판례정보일련번호,사건명,사건번호,선고일자,선고,법원명,사건종류명,판결유형,판시사항,판결요지,참조조문,참조판례,전문
86640,,4294민재항12,19610122,선고,대법원,민사,판결,판사의 서명만 있고 날인이 없는 경매기일 조서와 경락허가결정 선고의 효력,경락허가결정선고의 방식의 적부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있는바 경락기일조서에 판사의 날인이 결여된 때에는 그 조서는 적식의 경락허가결정선고의 사실을 증명할 수 없고 따라서 그 경락허가결정은 위법임에 귀착된다 할 것이다.,민사소송법 제147조,,"【재항고인】
우종구
【원 심】
서울고등
【이 유】
재항고인 우종구의 상고이유에 대하여
심안컨대 경락허가 결정 선고의 방식의 적부는 민사소송법 제147조에 의하여 조서에 의하여서만 증명할 수 있는 바 경락기일 조서에 판사의 날인이 결여된 때에는 그 조서는 적식의 경락허가 결정 허가 선고의 사실을 증명할 수 없고 따라서 그 경락허가 결정은 위법임에 귀착된다 할 것이다. 그런데 본건 집행법원의 경락기일 조서(93정)을 보면 동 조서에는 서기의 서명날인과 판사의 서명은 있으나 그 날인이 결여되었으므로 결국 집행법원의 경락허가 결정은 위법한데 귀착됨에 불구하고 원심이 우 위법을 간과하고 본건 경락허가 결정에 대한 항고를 기각한 조치도 위법을 면할 수 없다.
대법관 한성수(재판장) 최윤모 손동욱 한환진 김치걸"
190234,,2000노709,20000704,선고,서울고법,형사,판결：확정,"[1]공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건 및 공동정범의 성립 요건 [2]집회 및 시위 과정에서 폭력행위가 발생하여 경찰관들이 상해를 입었으나 피고인이 경찰관들에 대하여 직접 폭력을 행사하지 않았고, 피고인이 속한 단체 또한 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 타인의 행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기 어려운 경우, 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처벌할 수 없다고 한 사례","[1]공모공동정범의 경우에 공모는 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없는 것이나, 한편 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. [2]집회 및 시위 과정에서 폭력행위가 발생하여 경찰관들이 상해를 입었으나 피고인이 경찰관들에 대하여 직접 폭력을 행사하지 않았고, 피고인이 속한 단체 또한 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 타인의 행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기 어려운 경우, 집회 및 시위 과정에서 경찰관들에 대한 폭력이 발생할 것을 예상하면서도 참가한 것 자체를 그 폭력행위에 대한 공모가 있는 것으로 본다면 이는 단순한 '인식'과 '공모'를 엄격하게 구분하지 아니함으로써 집회나 시위에 참가한 자 모두를 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처단할 수 있다는 불합리한 결과를 낳을 수도 있다는 이유로 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처벌할 수 없다고 한 사례.",[1] [1] 형법 제30조 / [2] 형법 제30조제144조,"[1] 대법원 1998. 3. 27. 선고 98도30 판결(공1998상, 1261), 대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결(공1998하, 2633), 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결(공2000상, 1011), 대법원 2000. 4. 7. 선고 2000도576 판결(2000상, 1214)","【피고인】
【항소인】
피고인
【변호인】
법무법인
【원심판결】
서울지법 2000. 2. 29. 선고 2000고합 14 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
원심판결 선고 전 구금일수 68일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점은 무죄.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실 오인
피고인은 1999. 12. 10. 서울역광장에서 개최된 '99 제2차 민중대회에 참가한 사실은 있으나, 위 집회는 합법적으로 신고된 것이고, 피고인은 폭력시위가 벌어지게 될 것이라는 것을 예상하지 못하였으며, 직접적으로 경찰관들에게 폭력을 행사하여 상해를 입힌 사실도 없음에도 불구하고, 원심은 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상 및 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였다.
나. 양형부당
원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 사실 오인
(1) 집회및시위에관한법률위반의 점
원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하여 인정되는 위 집회에 참가한 단체들의 성격과 숫자, 집회의 목적, 집회에서 연설 또는 결의한 내용, 참가인원의 규모, 서울역광장에서 명동성당까지의 시위대의 행진 과정, 시위대와 경찰과의 충돌 경위 등을 종합하여 보면, 피고인은 위 제2차 민중대회는 집단적인 폭행·손괴 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 시위라는 정을 알면서 위 시위에 참가한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 주장은 이유 없다.
(2) 특수공무집행방해치상의 점
(가)이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는, 피고인은 1999. 12. 10. 15:30경 서울역에서 개최 중이던 제2차 민중대회에 전국노점상연합회(이하 '전노련이라고 약칭'한다) 회원 100여 명과 함께 참가한 후, 동 집회에 참석한 학생 1,000여 명 등과 공모 공동하여, 같은 날 17:40경부터 17:50경까지 회현로타리와 그 부근에 있는 금호빌딩 사이에서 길이 6 내지 7m, 직경 7㎝ 크기의 죽봉을 들고 학생 등과 함께 도로를 완전 점거한 채 ""농축산물 수입개방 철회하라, 농가부채 해결하라""는 등의 구호를 외치고 위 죽봉을 경찰관 등을 향하여 휘두르는 방법으로, 다중의 위력으로 집회현장에서 질서유지 업무 등을 수행하던 경찰관들의 공무집행을 방해하고, 그로 인하여 서울지방경찰청 717전경대 소속 상경 D로 하여금 요치 8주간의 좌측주관절 외과골절상 등을 입게 하는 등 원심판결 별지 피해자 일람표 기재와 같이 경찰관 109명으로 하여금 각 요치 2 내지 8주간의 상해를 입게 하였다는 것이다.
(나)피고인은 수사기관 이래 원심 및 당심 법정에 이르기까지 경찰관 등을 향하여 죽봉을 휘두르거나 폭력시위에 가담한 적은 없다고 변소하면서 범행사실을 부인하고 있는바, 이에 대한 유죄의 증거로는 ① 피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술, ② E, F, G, H, I의 경찰에서의 진술, ③ 수사기록에 편철된 정보상황일지사본(제8쪽), 현장채증사진 및 신문사본(제87쪽), 현장채증사진(제192쪽), 수사보고(진단서 제264쪽)의 각 기재 및 영상이 있으므로, 이에 관하여 살펴본다.
①피고인의 검찰 및 원심 법정에서의 진술은 이 사건 집회 및 시위에 참가한 사실이 있을 뿐이고 경찰관 등을 향하여 죽봉을 휘두르거나 폭력시위에 가담한 적은 없다고 하면서 범행사실을 부인하는 내용이므로, 위 공소사실에 대한 증거가 될 수 없다.
②E, F, G, H, I의 경찰에서의 각 진술은 경찰관인 위 진술자들이 위 집회와 시위의 진압과정에서 시위대로부터 상해를 입었다는 내용이고, 수사보고(진단서, 수사기록 제264쪽)는 경찰관들이 위와 같은 상해를 입었다는 내용의 진단서이며, 수사기록에 편철된 정보상황일지 사본(제8쪽), 현장채증사진 및 신문사본(제87쪽)의 각 기재 및 영상은 위 집회와 시위의 경과, 그 과정에서 일어난 경찰관들과 시위대의 충돌경위 및 내용에 관하여 경찰이 시위현장의 사진을 첨부하여 사후에 작성한 보고서 또는 위 집회와 시위에 관한 신문기사 내지 사진들로서 피고인의 공소사실에 대한 직접 증거가 될 수 없다.
③수사기록 제192쪽에 편철된 현장채증사진의 영상에 의하면, 피고인이 같은 날 17:50경 회현로타리 부근에서 길이 2m 남짓한 죽봉을 소지하고 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 피고인은 경찰 이래 당심 법정에 이르기까지 위 죽봉은 원래 전노련의 단체기를 달았던 길이 6 내지 7m의 깃대로서 시위 도중 깃대가 부러지자 피고인이 깃발과 깃대를 분리하여 깃발은 상의 안에 접어 넣고 부러진 깃대를 들고 있었던 것일 뿐이라고 변소하고, 당심 증인 J의 증언도 이에 부합하는바, 위 사진의 영상만으로 피고인이나 전노련에서 폭력시위를 위하여 죽봉을 따로 준비하였거나 피고인이 경찰관을 향하여 이를 휘두르는 등 폭력시위의 도구로 사용하였다고 인정하기에 부족하다.
(다)그렇다면 피고인이 공소사실과 같이 경찰관들을 향하여 죽봉을 휘두른 사실은 이를 인정할 증거가 없고, 다만 피고인이 위 집회 및 시위에 참가한 사실만이 인정된다고 할 것인데, 이와 같은 사실만으로 피고인에게 특수공무집행방해치상죄의 공범의 죄책을 물을 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들 및 당심 증인 J의 일부 증언을 종합하면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.
①이 사건 집회는 1999. 12. 10. 13:05경 개최되어 같은 날 16:30경 그 본행사를 마친 후 그때부터 18:30경까지 전국민주노동조합 총연맹 소속 노조원 100명이 선두를 형성하여 약 16,400여 명이 서울역광장에서 명동성당까지 행진하였는데, 같은 날 16:40경 위 시위대 중 학생 1,000여 명이 남대문 방향으로 진출하려다가 이를 제지하는 경찰관들에게 사수대 50여 명이 쇠파이프를 휘두르거나 빈소주병을 던지기 시작하여 위 시위대가 같은 날 17:20경 회현로타리 부근에 이르렀을 때 행진 선두의 학생 등 1,000여 명이 도로를 점거한 채 신세계백화점 앞까지 진출하여 쇠파이프와 각목을 휘두르고, 그 곳에 있던 보도블럭을 깨뜨려 경찰관들에게 투척하면서 한국은행 본점 방향으로 진출을 시도하였고, 같은 날 17:40경부터 17:50경까지 금호빌딩 앞에서 학생 등 2,000여 명이 다시 회현로타리로 진출하여 쇠파이프, 각목 등을 휘두르며 보도블럭을 깨뜨려 경찰관들에게 투척하였고, 그 과정에서 이를 진압하던 경찰관들이 공소사실과 같은 상해를 입게 되었다.
②피고인은 전노련 연합국장의 직책을 맡고 있던 자로서, 이 사건 집회 당일 서울 종로구 숭인동 소재 전노련 중앙사무실에서 15:00경 출발하여 지하철을 타고 집회장소인 서울역광장에 도착하였다.
③같은 날 16:30경 집회를 마치고 시위대가 명동성당 쪽으로 향할 때 학생들이 시위대의 앞장을 섰고, 피고인은 시위대열 후미에 뒤따라가면서 공소사실 기재의 구호를 외쳤을 뿐 시위진압 경찰관과 맞대면하지 않았다.
④피고인이 소속한 전노련은 약 100여 명의 회원이 단체를 표시하는 깃발 이외에는 각목, 쇠파이프 등 폭력시위를 위한 다른 어떤 준비물도 소지하지 않은 채 위 집회에 참가하였다.
⑤전국농민회총연맹 산하 상주농민회, 논산농민회, 정선농민회, 태인농민회, 영천농민회 등에서는 죽봉, 몽둥이 등 불법시위용품 1,500여 개를 소지한 채 위 집회에 참가하였다.
⑥이 사건 집회에 참가한 한국대학총학생회연합(이하 '한총련'이라고 약칭한다)은 소속대학 총학생회 등을 통하여 학생들에게 '서울역광장의 본행사장에는 참석하지 말고 지하철 1, 4호선 서울역입구 주변 도로를 점거하여 경찰과의 마찰을 유도하고, 다수 부상자를 발생시켜 행진 출발시부터 혼란을 야기하라'는 내용의 소위 '99민중대회 행동지침을 하달하는 한편, 기동선전선동대 1,000여 명을 동원하여 서울역 행사장 사수 및 행진시 참가자 보위 임무를 수행하도록 지시하는 등 명동성당까지의 행진과정에서 폭력시위를 전개하는 내용의 사전투쟁계획을 수립한 후 이 사건 당일 오전 한양대, 서울대 등 13개 대학 학생 400여 명은 교내에서 사전집회를 개최한 후 지하철 등을 이용하여 이동하다가 같은 날 14:00경부터 14:30경까지 쇠파이프 3묶음 30여 개를 소지한 학생 200여 명이 서울 종로구 소재 대학로 마로니에 공원에 집결하였다가 14:35경 지하철을 이용하여 서울역광장 부근으로 이동하였고, 다른 학생 2,000여 명은 개별적으로 서울역광장 부근으로 이동하였다.
위와 같은 사실들을 종합하여 보면, 이 사건 시위 과정에서 발생한 경찰관들과의 충돌 및 폭력시위는 한총련이 의도한 바에 따라 그 소속 학생들에 의하여 유발되어, 위 학생들과 각목 등 폭력시위를 위한 도구를 준비하여 위 집회에 참석한 전국농민회총연맹 등 다른 단체에 의하여 주도된 것으로 보일 뿐, 피고인이나 피고인이 속한 전노련이 직접 폭력시위에 가담한 것으로는 인정되지 아니한다.
공모공동정범의 경우에 공모는 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것이고, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 면할 수 없는 것이나, 한편 공동정범이 성립하기 위하여서는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 할 것인데, 이 사건 경우에 있어 위에서 인정한 사실들에 비추어 보면, 피고인이나 피고인이 속한 전노련에게 위와 같은 폭력행위에 참여할 의사가 있었다거나 그러한 폭력행위를 이용하여 폭력행위를 실현하려는 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 다만 전국농민회총연맹, 전국민주노동조합총연맹, 조국통일범민족연합남측본부 등 다른 단체들과 함께 연대하여 위 집회 및 시위에 참여한다는 인식이 있었다고 인정될 뿐이며, 나아가 다른 단체들과 명시적 또는 묵시적으로라도 경찰관들에 대항하여 폭력을 행사하기로 하는 의사의 결합이 이루어졌다고 볼 증거가 없고, 그 밖에 달리 피고인에 대한 위 특수공무집행방해치상의 공소사실을 인정할 증거가 없다(집회 및 시위 과정에서 경찰관들에 대한 폭력이 발생할 것을 예상하면서도 참가한 것 자체를 그 폭력행위에 대한 공모가 있는 것으로 본다면 이는 단순한 '인식'과 '공모'를 엄격하게 구분하지 아니함으로써 위 집회나 시위에 참가한 자 모두를 특수공무집행방해치상죄의 공범으로 처단할 수 있다는 불합리한 결과를 낳을 수도 있다).
그럼에도 불구하고, 원심이 단순히 시위에 참가하여 부러진 전노련의 깃대를 들고 있었던 피고인을 특수공무집행방해치상죄의 공동정범으로 처단한 것은 판결에 영향을 미친 사실오인 또는 공동정범의 요건에 관한 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이므로, 피고인의 위 주장은 이유 있다.
나. 그렇다면 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점은 그 범죄의 증명이 없으므로 원심으로서는 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였어야 할 것임에도 이를 유죄로 인정함으로써 사실오인 또는 법리오해의 위법을 범하였다고 할 것이고, 한편 이를 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아 1개의 형으로 처단한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.
3. 결 론
따라서 나머지 항소이유인 양형부당의 주장에 대하여 판단할 것 없이 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항을 적용하여 원심판결을 파기하고, 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제10쪽 제3행의 ""동 집회에 참석한 학생 1,000여 명과 공모공동하여"", 제11쪽 제4행의 ""위 죽봉을 경찰관 등을 향하여 휘두르는 등의 방법으로""부터 제10행의 ""요치 2 내지 8주간의 상해를 입게 하고""까지와 별지 ""피해자 일람표"" 및 증거의 요지 중 제3행의 ""사법경찰리 작성의 E, F, G, H, I에 대한 각 진술조서 사본의 각 진술기재""과 제6행의 ""수사보고(진단서, 수사기록 제264쪽)""를 각 삭제하는 이외에는 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 적용법조
형법 제185조, 제30조(일반교통방해의 점), 집회및시위에관한법률 제19조 제4항, 제5조 제1항 제2호, 형법 제30조(집회및시위에관한법률위반의 점)
2. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조(판시 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 일반교통방해죄에 정한 형으로 처벌, 징역형 선택)
3. 판결선고 전 구금일수 산입
형법 제57조
무죄부분
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는 위 항소이유에 대한 판단 가.의 (2)(가)항 기재와 같은바, 이는 위에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 형법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 양동관(재판장) 이동신 이동신"
104477,,86다카2634,19880927,선고,대법원,민사,판결,가. 민법 제555조의 규정취지와 증여의사의 서면에의 표시정도 나. 부동산을 매수하여 매수인이 계속 점유하고 있는 경우 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효 진행여부,가. 민법 제555조가 서면에 의하지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 있으므로 증여의 서면에는 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 주는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하다. 나. 부동산을 매수한 후 다른 사람에게 임대하는 등 점유를 하고 있는 것이라면 이 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니한다.,"가. 민법 제555조 / 나. 민법 제162조, 제186조",나. 1976.11.6. 선고 76다148 전원합의체 판결,"【원고, 피상고인】
유흥규 소송대리인 변호사 김재형
【피고, 상고인】
천창현 소송대리인 변호사 전상석
【원심판결】
서울고등법원 1983.9.29. 선고 82나3484 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
민법 제555조가 서면에 의하지 아니한 증여는 해제할 수 있다고 한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는데 있으므로 증여의 서면에는 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 주는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타나 있으면 충분하다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 부동산을 피고의 삼촌되는 천금윤이 피고의 조부 망 천학인으로부터 분재받은 사실과 위 천금윤의 아들인 천창엽의 위치 및 동인의 이 사건 부동산의 관리사실 등을 감안하여 피고는 1965.12.22. 위 부동산을 직접 위 천창엽 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하여 동인에게 이 사건 부동산에 관한 매도증서(갑제5호증)를 교부한 사실을 알 수 있으므로 비록 서면자체는 매도증서로 되어 있어 매매를 가장하여 증여의 증서를 작성한 것이라고 하더라도 원심이 인정한 이 사건 증여에 이른 경위를 아울러 고려하면 위 문서는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다고 해석함이 상당하다.
따라서 피고 소송대리인이 원심에서 피고의 이 사건 증여의사를 취소한다는 주장을 하고 있음에도 불구하고(기록 369면, 1983.1.17.자 준비서면) 원심이 이에 대한 판단을 하지 아니한 것은 잘못이라 하겠으나 이 사건 부동산의 증여는 서면에 의하지 않은 증여가 아니므로 위 판단을 하지 않은 잘못은 판결결과에는 영향이 없어 원심판결을 파기할 사유는 되지 못하므로 논지는 채용하지 않으며, 소론의 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
2. 동 상고이유 제2점을 본다.
원심이 이 사건 부동산에 관한 매도증서(갑제5호증)가 위조되었다는 피고의 증거항변에 대하여 이를 배척한 조치를 기록에 의하여 대조 검토하면 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙위배나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 동 상고이유 제3점을 본다.
원심이 확정하고 있는 바와 같이 소외 천창엽이 이건 증여가 있기 이전부터 이 사건 부동산을 관리수익하여 오다가 1970.11.5. 원고에게 이를 매도하여 인도하였고 원고도 위 부동산을 매수한 후 이 사건 소송에 이르기까지 다른 사람에게 임대하는 등 점유를 하고 있는 것이라면 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 아니한다 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 증거에 의하지 아니하고 부동산의 인도사실을 인정하거나 소멸시효의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김덕주(재판장) 배만운 안우만"
190250,,99재노6,20010227,자,부산고법,형사,결정：확정,[1] 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'의 의미 [2]위증 부분이 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당되지 않는다고 한 사례,"[1] 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하려면 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되거나 같은 법 제422호 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있어야 하는바, 여기에서의 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 '죄로 되는 사실'(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 '죄로 되는 사실'과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이어야 한다. [2]위증 부분이 재심대상판결의 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄의 죄로 되는 사실에 관하여 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이라 할 수 없고 다만, 강간 후의 정황에 대하여 다소 과장된 진술에 불과하다는 이유로 형사소송법 제420조 제2호 소정의 '원판결의 증거된 증언'에 해당되지 않는다고 한 사례.",[1] 형사소송법 제420조 제2호 / [2] 형사소송법 제420조 제2호,"[1] 대법원 1987. 4. 23.자 87모11 결정(공1987, 1162), 대법원 1997. 1. 16.자 95모38 결정(공1997상, 689)","【재심청구인】
재심청구인
【재심대상판결】
부산고법 1995. 8. 10. 선고 95노476 판결
【주문】
이 사건 재심청구를 기각한다.
【이유】
1. 재심대상판결의 확정 및 재심청구인의 재심청구 사유
가. 재심대상판결의 확정
재심청구인은 울산지방법원(당시 부산지방법원 울산지원)에서 1995. 4. 6. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 10년을 선고받았고, 재심청구인의 항소에 의하여 제2심인 부산고등법원에서 같은 해 8. 10. 원심판결을 파기하고 피고인을 징역 8년에 처한다는 판결을 선고받았으며, 이에 대하여 다시 재심청구인이 상고하였으나 그 상고는 대법원에서 같은 해 11. 24. 기각됨으로써 제2심판결(재심대상판결)이 확정되었다.
그런데 재심대상판결에서 인정된 재심청구인의 범죄사실의 요지는, 재심청구인이 (1) 재심청구외 1과 합동하여, 피해자 1, 2를 강제로 승용차 뒷좌석에 태운 후 술을 먹인 다음, 1994. 9. 24. 21:30경 재심청구외 1이 피해자 1을 강간하고, 같은 달 25. 02:00경 재심청구인이 피해자 2를, 재심청구외 1이 다시 피해자 1을 각 강간하였으며, (2) 재심청구외 1과 합동하여, 1994. 9. 25. 12:00경 특수제작한 사제칼을 휘두르면서 피해자들의 반항을 억압한 후, 20:30경 여관으로 데려가 재심청구인이 피해자 2를, 재심청구외 1이 피해자 1을 각 강간하고, (3) 재심청구외 1과 합동하여, 1994. 9. 29. 02:00경 및 같은 해 10. 5. 02:00경 위와 같이 강간을 당하여 항거불능상태에 있는 피해자들을 위 (2)항과 같은 방법으로 강간하고, (4) 재심청구외 1, 2, 3과 공동하여, 1994. 10. 5. 22:30경 흉기인 특수제작한 사제칼과 일본도를 휴대하여 피해자 3으로부터 금 20,000원을 갈취하고, 피해자 3을 때려 2주간의 치료를 요하는 경부염좌 등의 상해를 가하고, (5) 1995. 10. 10. 14:30경 피해자 3으로부터 돈 17,000원을 교부받아 갈취하고, (6) 재심청구외 4와 공동하여 피해자 4를 때려 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 것이다.
나. 재심청구인의 재심청구사유의 요지
재심청구인은, 피해자 1, 2가 증인으로 출석하여 법정에서 한 증언이 대부분 위증이므로, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유가 있다는 취지이다.
2. 재심사유의 존부
가. 기소유예처분을 받은 부분의 진술에 대하여
검사는 1998. 9. 25. 피해자 1의 진술 중 ""임신이 되었는데 병원에서 약 먹고 처리하였습니다.""라는 부분, 피해자 2의 진술 중 ""임신을 하였는데 병원에서 지웠습니다.""라는 부분이 위증에 해당한다고 인정하면서 이들에 대하여 각 기소유예 처분을 하였고, 재심청구인이 이에 불복하여 항고 및 재항고를 하였으나 각 기각되었다.
무릇, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 재심사유에 해당하려면 원판결의 증거된 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되거나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있어야 하는바, 여기에서의 '원판결의 증거된 증언'이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 '죄로 되는 사실'(범죄사실)을 인정하는 데 인용된 증언을 뜻하므로, 원판결의 이유에서 증거로 인용된 증언이 '죄로 되는 사실'과 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이어야 할 것이다( 대법원 1997. 1. 16.자 95모38 결정 참조).
그런데 기록에 의하면, 재심대상판결 판시의 강간범행 이후, 피해자 1은 생리가 없어 임신한 것으로 알고 울산 소재 A산부인과병원에서 진찰을 하였으나 임신 여부에 대한 확진을 내리지 못하자 인근 약국에서 낙태할 목적으로 약을 구입하여 복용하였는데, 그 후 생리가 있게 되었기 때문에 낙태된 것으로 생각하고 위와 같이 진술하게 된 것이며, 피해자 2도 약국에서 산 시약으로 임신테스트를 한 결과 임신이 된 것으로 생각하고 마찬가지로 약국에서 약을 구입하여 복용한 후 정상적인 생리가 있게 되었기 때문에 낙태된 것으로 생각하고 위와 같이 진술하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 결국 위에서의 증언들 중 임신이 되었다는 부분들에 대하여는 그것이 허위라고 보기 어렵고, 달리 이점을 인정할 증거도 없다. 다만, 그 증언들 중 낙태방법과 장소 등에 관한 부분은 허위임이 기록상 증명되었다 할 것이다.
그러나 위와 같이 증명된 허위의 진술부분들은 재심대상판결인 위 1.가.(1), (2), (3)항 판시의 각 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄의 죄로 되는 사실에 관하여 직접 혹은 간접적으로 관련된 내용의 것이라 할 수 없고 다만, 강간 후의 정황에 대하여 다소 과장된 진술에 불과하다고 인정되므로, 위와 같은 점만으로 재심개시 사유가 있다고 할 수 없다.
나. 나머지 진술부분에 대하여
피해자 1, 2의 진술 중 위 가.항에서 판단한 부분을 제외한 부분에 대하여는, 형사소송법 제420조 제2호 소정의 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되었거나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 인정할 아무런 자료가 없고, 또 재심청구인이 주장하는 사유들은 이미 재심대상판결에서 모두 판단ㆍ배척된 것으로 달리 같은 법 제420조 각 호 소정의 재심사유도 없다.
3. 결 론
그렇다면 이 사건 재심청구는 이유 없어 이를 기각하기로 한다.
판사 이인재(재판장) 허홍만 소영진"
105119,,86다카1147,19890425,선고,대법원,민사,판결,가. 계약의 합의해제와 채무불이행으로 인한 손해배상청구 나. 건축공사도급계약이 중도해제된 경우 기성고에 따라 지급할 공사비의 산정방법,"가. 계약이 합의해제된 경우에는 그 해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다. 나. 건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태로 계약이 해제되어 도급인이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 경우 그 공사비 액수는 공사비 지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정된 총공사비에 공사를 중단할 당시의 공사기성고 비율을 적용한 금액이고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이다.",가. 민법 제551조 / 나. 제664조,가. 대법원 1960.10.6. 선고 4293민상275 판결 / 나. 대법원 1986.9.9. 선고 85다카2517 판결,"【원고(반소피고)】
상고인 곽태훈
【피고(반소원고)】
피상고인 덕화공영주식회사
【원심판결】
서울고등법원 1986.3.24.선고 86나483(본소),512(반소) 판결
【주 문】
원심판결 중 원고(반소피고) 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 본소청구(손해배상)에 대하여 거시증거 등에 의하여 원고는 1983.5.17. 피고 덕화공영주식회사(반소원고, 이하 피고 회사라 한다)와의 사이에 원고 소유의 대지 위에 건축할 지하 1층 지상 5층의 건물신축공사 중 지하기초공사, 철근콩크리트공사, 전기배관공사 등 및 기타 이에 관련된 부수공사에 대하여 원고를 도급인, 피고 회사를 수급인으로 하는 이 사건 도급계약(공사금액 145,000,000원)을 체결함에 있어서 피고 회사가 약정준공일인 1983.8.7.까지 공사를 마치지 못할 경우에는 그 지체일수 1일에 대하여 위 신축건물의 추정 총공사비인 금 450,000,000원의 2/1000에 상당하는 지체배상금을 원고에게 지급키로 약정한 사실, 원고와 피고 회사는 피고 회사가 이 사건 도급계약에 따른 계약조건을 위반할 경우에는 원고는 일방적으로 위 도급계약을 해제할 수 있도록 약정한 사실, 피고 회사는 위 약정준공일인 1983.8.7.까지 공사를 마치지 못하고 같은 해 10.21.경 이 사건 공사 중 지하 1층 바닥 콩크리트타설공사를 하게 되었던 바, 피고 회사는 도급계약에 정하여진 강도 210Kg/cm²의 콩크리트를 사용하지 아니하고 그 보다 부착력이 약한 135Kg/cm²의 콩크리트를 타설하자 이 사건 공사의 감리를 맡은 소외 주식회사 도시건축에서 같은 해 10.22. 이 사건 공사의 중지를 명하였고, 원고는 같은 해 10.27. 피고 회사에게 위와 같은 계약위반을 이유로 계약을 해제하겠다는 취지의 통지를 한 사실, 피고 회사는 위 강도 135Kg/cm²의 콩크리트 시공은 착오에 기한 것이라고 변명하면서 이를 보강하겠다고 하였으나 원고가 이를 거절함에 따라 같은 해 11.16. 이 사건 공사를 준공하지 못한 채 이 사건 공사 중 기존시공부분을 제외한 나머지 미시공부분에 대한 수급인으로서의 권리를 모두 포기하기로 한 사실을 인정한 다음 원고와 피고 회사 사이의 이 사건 도급계약은 적어도 1983.11.16.에 이르러 합의해지되었다 할 것이므로 피고 회사는 특별한 사정이 없는 한 위 약정준공일 다음날부터 이 사건 공사를 마치지 못한 채 위 합의해지에 이른 기간동안의 이 사건 도급계약에 따른 지체배상금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 건축공사도급계약이 합의해제된 경우에는 다른 계약의 경우와 마찬가지로 합의해제시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약을 하였거나 손해배상의 청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 하여야 할 것이다( 당원1960.10.6. 선고 4293민상275 판결 참조).
그런데 기록에 의하면, 원고는 본소청구로서 피고 회사의 채무불이행을 이유로 하여 이 사건 공사도급계약서 (갑 제1호증의1) 계약조건 제13조 제1항에 의하여 1983.10.27. 이 사건 도급계약을 해제하고 같은 제2항에 의하여 피고 회사에 대해 채무불이행으로 인한 손해배상으로서 지체배상금의 지급을 구한다는 것이고 위 도급계약이 합의해제된 데에 따른 손해배상을 구하는 것이 아님이 명백하다.
그렇다면 원심으로서는 위 도급계약이 피고 회사의 채무불이행으로 인하여 해제된 것인지의 여부를 심리판단하였어야 함에도 불구하고 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니한 채 적어도 이 사건 도급계약이 합의해제되었다고 인정하여 해제의 원인을 명확히 밝히지 않은 것은 잘못이라 하겠고 또 합의해제라면 원고와 피고 회사 사이에 손해배상에 대한 특약이 있거나 원고가 피고 회사에 대하여 손해배상청구를 유보하였는지의 여부를 가려보아야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 바로 피고 회사에게 원고에 대한 손해배상책임이 있는 것으로 판단한 것은 원고 주장에 대해 판단을 유탈하고 이유를 제대로 갖추지 못한 위법을 범하였다 할 것이다.
또한 원고는 피고 회사에 대하여 약정준공일부터 소외 한미토건주식회사가 미시공부분 공사를 완성한 1984.8.까지의 기간에 대한 지체배상금 중 금 100,000,000원의 지급을 구하고 있는 바, 그 가운데 약정준공일부터 계약해제일까지의 기간에 대한 지체배상금은 지연배상의 예정액을 청구하는 것으로 보여지지만 계약이 해제된 다음날부터 1984.8.까지의 기간에 대한 지체배상금은 전보배상 중 소극적 손해배상액의 예정에 의한 것으로 여겨질 수도 있는 것인데 원고가 이 부분에 대하여 지급을 구하는 취지는 분명하지 아니하므로, 원심으로서는 적절히 석명권을 행사하여 이 부분 청구가 전보배상액 중 소극적 손해배상액의 예정에 의한 것인지의 여부를 밝혀 만약 원고가 그러한 취지로 청구하는 것이라면 이 점을 심리판단하였어야 할 것이다.
결국 원심은 판단유탈, 이유불비와 건축공사도급계약의 해제 및 이에 따른 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 상고이유 제3점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 회사의 반소청구에 대하여 이 사건 건축공사도급계약이 건축도중 원고와 피고 회사의 합의에 의하여 해제된 사실을 인정하고, 원고는 피고 회사에게 이 사건 도급계약금액의 범위 내에서 이 사건공사 중 기성고부분에 대한 공사대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 다음 원고와 피고 회사 사이에 공사비정산방법에 관하여 약정이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 공사 중 기성고부분에 대한 공사비는 기성고부분 공사를 함에 있어서 소요되는 객관적비용(이 객관적 비용 중 피고 회사가 현실적으로 그 보다 적은 비용을 지출한 경우에는 그 지출금액), 이 사건 공사 중 기성고의 비율, 이 사건 공사금액 등을 종합적으로 고려하여 산정된 금액이라고 전제하고, 거시증거를 종합하여 이 사건 공사 중 기성고부분에 대한 객관적 공사비의 총액을 합계 금 62,990,459원으로 산출한 다음 그 가운데에서 피고 회사가 부담하여야 할 공사비 금 15,438,430원을 공제한 잔액 금 47,552,029원이 원고가 피고 회사에게 기성고부분의 공사금으로 지급할 액수라고 판단하고 있다.
그러나 건축공사도급계약에 있어서 수급인이 공사를 완성하지 못한 상태에서 계약이 해제되어 도급인 이 그 기성고에 따라 수급인에게 공사대금을 지급하여야 할 사정이 있는 경우 도급인이 지급하여야 할 공사비액수는 공사비 지급방법에 관하여 달리 정한 경우 등 다른 특별한 사정이 없는 한 당사자사이에 약정된 총공사비를 기준으로 하여 여기에 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율을 적용한 금액이라고 할 것이고( 1986.9.9. 선고 85다카2517 판결참조), 기성고비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공부분을 완성하는데 소요될 공사비를 산출하여 이를 합친 전체공사비를 산정한 다음 이 전체공사비 가운데 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율이라고 할 것이다.
그렇다면 원심이 이 사건 공사기성고부분에 대한 공사비를 산정함에 있어서 다른 특별한 사정이 있는 지에 대하여 아무런 심리판단을 함이 없이 공사를 중단할 당시 미시공부분을 완성하는데 소요되는 비용을 아울러 고려한 기성고 비율에 의하지 아니한 채 주로 완성된 부분의 공사비만을 기초로 위와 같이 산정한 것(원심이 채용하고 있는 어느 증거에 의하여도 기성고비율을 산출함에 있어 미시공부분을 완성하는데 소요되는 공사비를 아울러 고려하였다고 보여지지 않는다)은 건축공사도급계약이 중도 해제된 경우에 있어서 도급인이 수급인에게 지급하여야 할 기성고부분에 대한 공사비의 산정방법에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미치게 하였음이 명백하므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당하며 이 점을 지적하는 논지 또한 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심판결 중 원고패소부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 이회창 김상원 김주한"
190249,,99노900,20010628,선고,광주고법,형사,판결：상고기각,명의자를 구체적으로 특정하지 않은 사문서위조 및 동행사에 대한 공소제기의 효력,"사문서위조 및 동행사의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 문서의 작성명의자를 구체적으로 특정하여야 할 것인데, 공소사실 기재에 의하면 문서의 작성명의자로서 1인만을 특정하였을 뿐 나머지 종중원 20명에 대하여는 그 명의를 구체적으로 특정하지 아니한 채 단순히 ""종중원""이라고만 기재하고 있으므로, 결국 종중원 20명 명의의 사문서를 위조하였다는 부분의 공소는 그 공소사실을 기재하지 아니한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.","[1] 형사소송법 제254조 , 제327조 제2호","대법원 1983. 9. 13. 선고 82도2063 판결(공1983, 1524)","【피고인】
피고인 1 외 1인
【항소인】
피고인들
【변호인】
변호사
【원심판결】
전주지법 1999. 11. 11. 선고 96고합247, 98고합1 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인들을 각 징역 1년에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
(1)부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여(피고인들)
전북 완주군 B 임야 48,198㎡ 등 원심판시 28필지의 토지 합계 70,037㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 공소외 1, 2, 3 등 3인이 사정받은 토지로서 그 중 약 3분의 1 면적에 해당하는 특정부분 토지(이하 '이 사건 토지부분'이라고 한다)는 실질적으로 공소외 2의 개인 소유인데, 동인이 1941. 2. 무렵 사망한 뒤 그의 아들인 공소외 4가 사건 토지부분을 상속받아 점유 관리해 오다가 1970년 무렵 그 중 2분의 1지분을 피고인 1의 아버지인 공소외 5에게 매도한 이후 동인과 공동으로 이를 점유·관리하여 오던 중, 공소외 4가 1976. 7. 27. 사망하여 그의 손자인 피고인 2가 그 재산을 대습상속하였고, 한편 공소외 5는 1981년 무렵 공소외 4로부터 매수한 이 사건 토지부분 중 2분의 1지분을 다시 그의 아들인 피고인 1에게 매도하였는바, 이에 피고인들은 이 사건 토지 중 3분의 1지분에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(이하 '특별조치법'이라고 한다)이 정하는 절차에 따라 ""피고인들이 1981. 2. 1. 공소외 4, 5로부터 이 사건 토지 중 1/3지분을 매수하였다.""는 내용의 보증서를 교부받은 다음 이에 기하여 확인서를 발급받아 이 사건 토지 중 1/3지분에 관하여 피고인들 앞으로 소유권보존등기를 마친 것이므로, 첫째 (특별조치법위반의 점에 대하여) 실체관계에 부합하는 등기를 간편하게 하기 위한 방법으로 특별조치법의 규정에 따라 위와 같은 내용의 확인서를 발급받아 행사한 것이고, 또 특별조치법의 규정취지에 비추어 볼 때 매매일자도 위 법 적용 대상일인 1985. 12. 31. 이전의 법률행위로 인한 것인 이상 그 이전의 적당한 일자를 특정하여 기재한 신청서에 의하여 이 사건 확인서를 발급받아 행사하였다고 하더라도 허위의 방법으로 확인서를 발급받았다고 볼 수는 없으며, 둘째 (공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 대하여) 위와 같이 경료된 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 등기이므로 불실의 사실을 기재하여 행사하였다고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
(2) 각 사문서위조 및 동행사의 점에 관하여(피고인 1)
피고인은 1994. 12. 무렵 C종중(이하 'C'라고 한다)의 회장인 공소외 6과 사이에 이 사건 토지 중 공소외 1, 3 명의로 되어 있는 2/3지분에 관하여 위 C 앞으로 소유권보존등기를 마치기로 협의한 후 공소외 6이 피고인에게 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 앞으로 소유권보존등기를 마치라고 하면서 위 C의 직전 회장인 공소외 7의 도장과 위 종원들의 도장 및 자신의 도장 등을 교부하여 주어 이를 가지고 위 확인서발급신청서, 종중규약 및 의결서, 위임장 등을 작성, 행사한 것이므로, 결국 피고인은 위 각 문서를 작성함에 있어 그 작성명의인들의 승낙을 받은 것임에도 불구하고, 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다.
나. 양형부당
이 사건 토지에 관한 피고인들 및 위 C 명의의 소유권보존등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 점과 이 사건 범행의 동기 등에 비추어 볼 때, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 징역 1년의 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 직권판단
피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여 그 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 당심에서 피고인들에 대한 이 부분 심판의 대상이 바뀌었으므로, 원심판결 중 피고인들의 위 각 죄에 대한 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었고, 나아가 피고인 1의 위 각 죄에 대한 부분은 원심판시의 다른 죄들과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 결국 피고인들에 대한 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다.
다만, 위 변경된 공소사실 부분과 피고인 1에 대한 원심판시의 각 사문서위조, 위조사문서행사의 점에 대하여 각 사실오인을 주장하는 피고인들의 항소이유는 여전히 당원의 판단대상이 된다 할 것이므로 이에 대하여 판단한다(다만, 위와 같이 변경된 공소사실을 전제로 판단한다).
나. 사실오인 주장에 대한 판단
(1)피고인들의 특별조치법위반, 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점
기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 토지(원래 전북 완주군 D의 임야 1필지이었으나, 그 후 위 B 등 원심판시와 같은 임야 및 전 28필지로 분할되었다)는 1918. 7. 20. 공소외 1, 2, 3 등 3인 명의로 사정되어 토지대장상에도 동인들 소유로 등재되어 있었던 사실, 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 1941년 무렵 사망하고 그의 장남으로 재산상속인인 공소외 4는 1976. 7. 27. 사망하였는데, 공소외 4의 사망 당시 동인의 상속인들로는 피고인 2를 포함한 공소외 7의 상속인들(공소외 4의 장남으로서 동인이 사망하기 이전인 1971. 4. 25. 사망하였음) 이외에도, 공소외 4의 차남인 공소외 8, 장녀인 공소외 9, 차녀인 공소외 10 등이 있었던 사실, 그런데 E의 시조인 F의 20세손 G를 공동선조로 하는 종중인 H종친회(이하 'H종친회'라고 한다)는 이 사건 토지가 위 종중의 위토로서 공소외 1, 2, 3 등에게 명의신탁 된 것이라는 이유로 1994. 2. 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 앞으로 소유권보존등기를 마치려고 노력하고 있었는데(뒤에서 보는 바와 같이 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 C나 H종친회 어느 종중에도 소속된 종원이 아니고, 피고인 1은 위 C에 소속된 종원이기는 하나 위 H종친회에 소속된 종원은 아니다), 피고인들은 이 사건 토지 중 1/3지분이 공소외 2 명의로 사정된 점을 기화로 뒤에서 보는 바와 같이 이에 관하여 자신들 앞으로 소유권보존등기를 마치기로 결의한 뒤 이 사건 토지 중 1/6지분(공소외 2 명의의 1/3지분 중 1/2지분)은 피고인 1의 아버지인 공소외 5가 공소외 4로부터 매수한 뒤 이를 다시 피고인 1에게 매도한 것처럼 하기로 하고, 1/6지분은 피고인 2가 공소외 4의 공동상속인들로부터 이에 관하여 피고인 2 단독 명의로 등기를 경료하는데 대하여 승낙을 받은 사실조차 없음에도 불구하고 공소외 4로부터 직접 매수한 것처럼 하여 ""피고인 1이 1981. 2. 1. 공소외 5로부터 이 사건 토지 중 공소외 2의 1/6지분을 매수하고, 피고인 2가 1981. 2. 1. 공소외 4로부터 이 사건 토지 중 공소외 2의 1/6지분을 매수하였다.""는 내용의 보증서와 확인서를 발급받은 다음, 이를 이용하여 위 1/6지분에 관하여는 피고인 1 앞으로, 1/6지분에 관하여는 피고인 2 앞으로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있다.
먼저, 특별조치법위반의 점에 관하여 보건대, 특별조치법은 등기하여야 할 부동산으로서 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 용이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함을 목적으로 하는 것으로서 그 양수경위나 등기원인을 달리하여 보증서를 작성하거나 확인서를 발급받은 경우에는 비록 실체적 권리관계에 부합하더라도 같은 법률위반죄에 해당함에는 아무런 지장이 없다 할 것인데, 피고인들의 주장 자체에 의하더라도 피고인 2가 이 사건 토지 중 공소외 2 소유의 1/6지분을 상속받은 것이지 매수한 것은 아니므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
다음으로 공정증서원본불실기재 및 동행사의 점에 관하여 보건대, 위 각 인정 사실에 의하면 공소외 4가 사망할 당시 피고인 2는 자신의 상속분에 해당하는 부분만을 취득하였을 뿐이므로, 결국 피고인 2 명의의 위 소유권보존등기는 불실의 사실이 기재된 등기라 할 것이어서, 피고인들의 위 주장도 이유 없다(피고인들은, 위 등기가 경료된 후 공소외 4의 상속인들이 피고인 2가 위 지분을 단독으로 상속하는 데 동의하였으므로 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기로서 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 주장하나, 이는 등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 등기 경료 당시에는 실체적 권리관계에 부합하지 아니하였으나 사후에 이해관계인들의 동의·추인 등으로 실체적 권리관계에 부합하게 되었다고 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에 지장을 주는 것은 아니므로, 피고인들의 위 주장도 이유 없다).
(2) 피고인 1의 각 사문서위조 및 동행사의 점
(가) 기초 사실
기록상의 증거들에 의하면, 이 사건 토지상에는 E의 시조인 F를 기준으로 그의 15세손인 I를 비롯하여 그 후손들의 분묘가 여러 기 설치되어 있어 오래 전부터 위 I의 후손들이 위 분묘에서 시제를 지내는 등 이를 관리하여 온 사실, 위 I의 아들로는 J와 K가 있고 위 J의 4세손으로 G가 있는데, 공소외 7은 1990. 6. 26. 자신이 주축이 되어 종중의 명칭을 ""C종중""으로, 대표자를 공소외 7로 하여 위 I를 공동선조로 한 종중의 등록을 마쳤고(공소외 7은 이 사건 토지에 관하여 위 종중 명의로 소유권보존등기를 경료할 목적으로 종중등록을 한 것으로 보인다), 그 후 공소외 6을 비롯하여 위 G의 후손들은 1993. 4. 무렵 위 C의 종중등록이 종중의 결의를 거치지 않은 것이고 그 명칭도 잘못되었다는 이유로 새로이 종중등록을 하여 그 종중 명의로 이 사건 토지에 관한 등기를 경료하자고 결의한 후, 1993. 12. 24. 종중의 명칭을 ""H종친회""(이하 'H종친회'라고 한다)로, 대표자를 공소외 6으로 하여 위 F의 20세손인 G를 공동선조로 한 종중의 등록을 마친 사실, 그런데 피고인 2의 증조부인 공소외 2는 위 F의 10세손인 L 위 I의 5대조인 M의 동생)의 직계후손으로서 위 C나 H종친회에 소속된 종원이 아니고, 피고인 1은 위 K의 9세손으로서 위 C의 종원이기는 하나 위 H종친회의 종원은 아닌 사실(위 H종친회에 대한 종중등록이 마쳐지기 전까지는 이 사건 토지상에 분묘를 둔 위 I의 후손들이 그 분묘를 관리, 수호하여 오면서 자연발생적으로 종중이 형성되어 이를 C라 호칭하였던 것으로 보이는데, 다만 위 J 이외에 K의 후손들까지 종원의 범위에 포함되는 것인지 여부에 관하여 종원들 사이에서도 논란이 있었던 것으로 보인다), 그런데 공소외 6을 비롯한 위 H종친회 소속 종원들은 자신들의 공동선조인 위 G가 이 사건 토지를 위토로 매입한 것으로 보고 1994. 2. 무렵부터 특별조치법에 의하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 위 종중 앞으로 마치기 위하여 노력하였고, 그 과정에서 당시 농지위원이던 피고인 1에게 위 등기 절차에 필요한 보증서를 작성하여 달라고 하는 등 협조를 요청하였으나, 피고인 1이 이 사건 토지 중 공소외 2 명의로 되어 있는 1/3지분은 종중의 소유라 볼 수 없고 나머지 2/3지분도 위 H종친회가 아니라 위 C의 소유라고 주장하면서 위 요청을 거절하는 바람에 위 등기를 경료하지 못하였고, 그로 인하여 위 H종친회 소속 종원들과 피고인들 사이에 불화가 생긴 사실, 그 무렵 공소외 6 등 위 H종친회 소속 종원들은 두 차례에 걸쳐 이 사건 토지 전체를 위 H종친회가 매수하여 소유하고 있다는 내용의 보증서를 작성하여 피고인 1에게 서명·날인을 요구하였으나 위 피고인이 이를 모두 거절한 사실, 그러던 중 피고인들은 원심판시와 같은 보증서와 확인서를 발급받아 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있다(결국, C 및 피고인들 공유로 소유권보존등기가 마쳐졌다).
(나) 확인서발급신청서 위조 및 동행사의 점(원심판시 제2의 가, 나항)에 대한 판단
기록상의 증거들에 의하면, 위 C의 대표자로 등록되어 있던 공소외 7이 1992. 5. 무렵 사망한 후 C 종중에서 새로운 종중대표자를 선임하거나 이 사건 토지에 관하여 위 C 명의로 등기를 경료한다는 내용의 종중결의가 이루어진 사실이 전혀 없음에도 불구하고, 피고인 1은 공소외 7의 도장을 소지하게 된 것을 기화로 제마음대로 위 C 명의의 확인서발급신청서를 작성하여 완주군청에 제출한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에다가 위 기초 사실에서 본 바와 같은 위 C 및 H종친회의 종중등록 경위, 피고인들이 위 보증서와 확인서를 발급받은 경위 등을 종합하여 보면, 피고인 1이 위 C로부터 위임을 받아 위 확인서발급신청서를 작성한 것으로 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
(다)종중규약, 의결서, 위임장의 각 위조 및 동행사의 점(원심판시 제2. 다의 각 항)에 대한 판단
① 공소외 6 명의 부분의 종중규약, 의결서 및 위임장에 대하여
기록상의 증거들에 의하면, 위 C는 1990. 6. 26. 종중등록을 하면서 처음으로 종중규약을 만들었고, 또한 공소외 6이 위 C의 대표자로 선임된 사실이 없음에도 불구하고(공소외 6은 1989. 4. 무렵부터 1997. 7. 무렵까지 사이에 위 H종친회의 대표자로 재임하였다), 피고인 1은 이 사건 토지 중 2/3지분에 관하여 위 C 명의로 등기를 마칠 목적으로 1995. 6. 초순 무렵 자신이 소지하고 있던 공소외 6 등 H종친회 소속 종원들의 도장을 이용하여 위 C의 1981. 4. 5.자 종중규약과 공소외 6을 위 C의 대표자로 선임한다는 내용의 1995. 4. 5.자 종중결의서를 각 작성한 사실, 그 후 위 피고인은 1995. 6. 23. 법무사인 공소외 N에게 위 종중규약과 결의서를 제시하면서 위 피고인 1이 위 토지 지분에 관하여 위 C 명의로의 등기신청행위를 위 법무사에게 위임한다는 내용의 위임장을 작성한 후 위 각 서류들을 이용하여 위 토지 지분에 관하여 위 C 명의의 소유권보존등기를 마친 사실을 인정할 수 있는바, 위 각 인정 사실에다가, 앞서 본 바와 같이 1990. 6. 26.자로 위 C 종중이 이미 등록된 상태에서 공소외 6은 1993. 12. 24. 위 C와는 별도로 위 H종친회를 등록한 후 자신이 그 대표자로 일하여 온 점, 공소외 6은 1994년 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 명의로 등기를 경료하기 위하여 노력하였고 그 과정에서 피고인 1이 이를 반대하는 바람에 동인과의 사이에 불화가 있었던 점, 위 C 또는 H종친회가 이 사건 토지에 관하여 C 명의의 등기를 경료하기로 하는 내용의 결의를 한 적이 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 종중규약 및 결의서 중 공소외 6 명의 부분과 위 위임장은 그 작성명의자인 공소외 6의 의사에 반하여 작성된 것이라고 보이므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하고 거기에 사실오인의 위법이 있다고 볼 수 없으니, 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.
한편 피고인은, 공소외 6의 승낙을 받고 동인 명의로 위 각 문서를 작성하였다고 주장하면서 그 근거로서 공소외 6이 그의 주민등록등본을 발급받아 피고인에게 교부하였다는 점을 들고 있으므로 살피건대, 기록상의 증거들에 의하면, 공소외 6은 위 H종친회를 등록한 후 1994년 무렵부터 이 사건 토지 전체에 관하여 위 H종친회 앞으로 등기를 마치기 위하여 위 피고인에게 협조를 요청하였고, 이에 위 피고인은 이 사건 토지 중 1/3지분은 개인의 소유이고 나머지 2/3지분도 C의 소유라는 등의 주장을 하면서 위 요청을 거절하는 한편, ""위 C 앞으로 등기를 경료하거나 또는 위 H종친회 앞으로 등기를 마치되 자신을 그 종원으로 인정하라.""는 취지의 요구를 하였고, 그 과정에서 공소외 6이 1995. 6. 무렵 위 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부한 사실, 그 후 공소외 6은 위 피고인이 이 사건 토지에 관하여 C 및 피고인들 앞으로 등기를 마친 사실을 알고 위 H종친회 종원들과 함께 위 피고인을 찾아가 항의하고 그 시정을 요구하면서 등기신청서류 등을 위조하였음을 이유로 고소를 제기하겠다고 하였고, 위 피고인이 이에 응하지 아니하자 1996. 4. 무렵 이 사건 고소를 제기한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에다가 앞서 살펴 본 바와 같은 제반 사정을 종합하여 보면, 가사 공소외 6이 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부하면서 이 사건 토지에 관한 등기절차를 위임하였다고 하더라도, 공소외 6은 적어도 이 사건 토지 중 공소외 2 지분을 제외한 나머지 2/3지분에 관하여는 위 H종친회 앞으로 등기가 마쳐질 것으로 보고 위 피고인에게 자신의 주민등록등본을 교부한 것이라 봄이 상당하고, 따라서 위 각 문서의 작성 및 행사가 공소외 6으로부터 위임받은 권한범위 내의 행위라고 볼 수는 없으므로, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
②공소외 6을 제외한 나머지 20명 명의의 종중규약 및 의결서 부분에 대하여
위 종중규약 및 의결서에 대한 사문서위조 및 동행사의 점 중 공소외 6 명의 부분을 제외한 나머지 공소사실의 요지는, 피고인은 1995. 6. 초순 14:00 무렵 전북 완주군 O 소재 피고인의 집에서 편지지 등 종이 위에 위 C종중 명칭, 목적 및 각종 규칙을 규정한 종중규약과 위 종중 대표로 공소외 6을 선임한다는 취지의 결의서를 임의 작성한 다음, 그 끝에 종중원 20명의 주소, 이름을 기재하고 그 이름 옆에 미리 새겨 가지고 있던 위 종중원들의 도장을 각 찍어서 사실증명에 관한 사문서인 종중규약 및 결의서 각 1부를 위조하고, 같은 달 23. 11:00 무렵 전주시 덕진구 P 소재 N 법무사사무실에서 그 정을 모르는 위 N에게 위 종중규약과 결의서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 이를 일괄 행사하였다는 것이다.
사문서위조 및 동행사의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 문서의 작성명의자를 구체적으로 특정하여야 할 것인데, 이 부분 공소사실 기재에 의하면 문서의 작성명의자로서 공소외 6만을 특정하였을 뿐 나머지 종중원 20명에 대하여는 위와 같이 그 명의를 구체적으로 특정하지 아니한 채 단순히 ""종중원""이라고만 기재하고 있으므로, 결국 종중원 20명 명의의 사문서를 위조하였다는 부분의 공소는 그 공소사실을 기재하지 아니한 것으로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이다( 대법원 1983. 9. 13. 선고 82도2063 판결 참조).
따라서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 파기사유가 있으므로 피고인들의 각 양형부당의 주장에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 중 제1의 가항 4행 내지 7행의 ""공소외 2 지분 1/3에 관하여 …… 공소외 4와 공소외 5로부터""를 ""공소외 2 지분 1/6에 관하여 피고인 2가 자신의 증조부인 공소외 2의 상속인인 망 공소외 4로부터 매수한 것이 아님에도 불구하고 확인서발급용지에 피고인 2가 1981. 2. 1. 공소외 2 지분 1/6을 공소외 4로부터"", 제1의 나항 6행의 ""피고인들이 각 지분 1/6의 소유자로""를 ""피고인 2가 지분 1/6의 소유자로""로, 제2. 다의 (1)항 중 4행의 ""공소외 6 외 종중원 20명의""를 ""공소외 6의""로, 5행의 ""위 종중원들의 도장을 각 찍어서""를 ""공소외 6의 도장을 찍어서""로 각 변경하는 이외에는 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인들에 대하여：각 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호) 제13조 제1항 제1호(판시 허위확인서 발급의 점, 징역형 선택), 같은 법 제13조 제1항 제4호(판시 허위확인서 행사의 점, 징역형 선택), 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되어 1996. 7. 1.자로 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제228조 제1항(판시 공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 구 형법 제229조(판시 불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택)
나. 피고인 1에 대하여： 형법 제231조(판시 각 사문서 위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조(판시 각 위조사문서 행사의 점, 징역형 선택)
1. 상상적 경합(피고인 1)
형법 제40조, 제50조{판시 제2. 다. 중 (2)항 기재 종중규약과 결의서의 일괄행사로 인한 위조사문서행사죄 상호간에 범정이 더 무거운 종중규약 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로, (4)항 기재 종중규약, 결의서, 위임장의 일괄행사로 인한 위조사문서행사죄 상호간에 범정이 가장 무거운 종중규약 행사로 인한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 각 처벌, 각 징역형 선택}
1. 경합범 가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 판시 허위확인서 행사로 인한 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반죄에 정한 형에 가중)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항(피고인들의 각 연령, 성행, 환경, 전과, 이 사건 각 범행의 동기 및 수단과 결과, 피고인들과 고소인 사이의 관계, 범행 후의 정황, 이 사건 토지 중 1/3지분에 관하여 피고인 2의 증조부인 공소외 2 명의로 사정되고 그 지상에 공소외 2의 처 분묘가 설치되어 있는 점 등에 터잡아 위 1/3지분에 관하여 특별조치법에 따라 소유권보존등기를 마친 점, 피고인 1이 비록 공소외 6 명의의 각 문서 등을 위조하는 등의 방법으로 위 C 명의의 등기를 경료하기는 하였으나, 위 C는 고소인측의 종중인 위 H종친회의 상위 종중으로 사실상 위 피고인에게 어떠한 개인적 이득이 있다고 보이지도 않는 점 등의 정상 참작)
공소기각 부분
이 사건 공소사실 중 위 C 소속 종원 20명 명의의 종중규약과 의결서 위조 및 동행사의 점의 요지와 이 부분 공소사실이 특정되지 아니하였음은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 공소외 6 명의의 위 각 문서위조죄 및 동행사죄를 유죄로 인정한 이상 위 부분에 관하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.
판사 김진권(재판장) 김재영 최승욱"
105372,,88다카5454,19890711,선고,대법원,민사,판결,토지를 사정받은 자가 따로 있고 그가 양도사실을 부인하는 경우 소유권 보존등기의 추정력유무(소극),"소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정받으나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가 양도사실을 부인할 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장, 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이다.",민법 제186조,"대법원 1974.2.26 선고 73다1658 판결, 1983.2.22 선고 82다605 판결","【원고, 상고인겸 피상고인】
권오명 소송대리인 변호사 김제형
【피고 피상고인】
1. 권영천
【피고, 상고인겸 피상고인】
김인수 외 2인 소송대리인 변호사 심종석(피고 1, 2에 대하여), 법무법인 을지합동법률사무소 담당변호사 노종상(피고 2에 대하여) , 변호사 최병규(피고 3, 4에 대하여)
【피고 이상훈, 이호용의 보조참가인】
권영중 소송대리인 변호사 심종석
【피고 김인수, 이상훈, 이호용의 보조참가인】
신동아건설주식회사 소송대리인 변호사 전상석
【원심판결】
서울고등법원 1988.1.12. 선고 86나3612 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
종중 또는 문중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종중원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 공동선조의 자손들로 구성되는 단체로서 여러가지 사정에 따라서 공동선조를 누구로 정하느냐에 따라 대소의 종중이 다수 생길 수 있다고 할 것이므로 원심이 소외 망 권태균을 공동선조로 하여 그 아들들로 구성한 문중이 성립되었다고 본 조치는 정당하고 거기에 문중의 성립에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지 이유없다.
피고 이상훈, 이호용 소송대리인의 상고이유 제(1)점, 피고등 보조참가인 권영중 소송대리인의 상고이유 제(1), (3), (4)점을 본다(분재에 대한 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 주장).
이 사건 토지들은 소외 망 권중일이가 토지사정을 받은 동 망인의 소유인데, 동 망인이 생전에 그 둘째 아들 소외 망 권태균에게 분재하였다는 사실에 부합하는 증거들을 원심판시와 같은 이유로 배척한 조치에 채증법칙위반, 심리미진, 분재에 대한 법리오해의 위법은 없다. 논지 이유없다.
피고 이상훈, 이호용 소송대리인의 상고이유 제(2)점, 피고등 보조참가인 신동아건설주식회사 소송대리인의 상고이유 제(2), (3)점, 피고등 보조참가인 권영중 소송대리인의 상고이유 제(2)점(채증법칙위반, 자주점유에 있어서의 입증책임 법리오해의 주장)을 함께 본다.
원심판결은 그 판시이유에 소외 윤용봉은 위 망 권증일로부터 분묘의 수호와 아울러 이 사건 각토지의 경작을 위탁받아 이를 점유 경작하여 왔고, 위 윤용봉 사망후에는 그의 자손인 소외 윤창윤, 윤창배 등이 대를 이어 위 권중일과 그 자손들의 분묘를 수호하면서 이 사건 각 토지를 점유 경작하여 그 소출로서 위 분묘들의 묘제시의 제수를 마련하여 왔으며, 소외 권태균의 사망후에 그의 장남인 권영수는 위 망 권중일의 손자로서 위 망 권중일과 그의 자손들의 분묘위토인 이 사건 토지를 위 망 권중일의 자손 중 연고항존자로서 그들을 위하여 관리하였으며 그의 부인 위 소외 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중을 위하여 이를 괸리한 것은 아니며, 1958.2.12. 복구된 토지대장에 이 사건 토지의 소유자가 “안동권씨 문중”으로 등재되었고 1960.1.초 위 권태균의 아들 3형제가 안동권씨 문중명의로 소유권보존등기를 마쳤다고 해서 위 안동권씨 문중을 위하여 새로이 점유를 개시하였다고 볼 수 없다고 판시하였다.
기록에 의하면, 위와 같은 원심의 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위반의 흠은 없으며, 취득시효에 있어서 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 하나 그 점유권원의 성질이 불분명한 때에는 자주점유로 추정되므로 타주점유임을 주장하는 자가 타주점유에 대한 입증책임이 있음은 소론과 같으나, 원심은 위 권영수는 위 소외 망 권중일이나 그의 자손들을 위하여 점유한 것이지 위 소외 망 권태균을 시조로 한 문중의 구성원으로서 점유한 것이 아니라고 인정하여 위 종중의 점유를 부인하고 있으므로 거기에 자주점유의 입증책임에 대한 법리오해의 위법도 없다. 논지 이유없다.
피고등 보조참가인 신동아건설주식회사 소송대리인의 상고이유 제(1)점을 본다(소유권보존등기의 추정력에 관한 법리오해 주장).
소유권보존등기의 명의인은 소유자로 추정을 받을 것이나 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있고 그가양도사실을 부인할 경우에는 그 추정력은 깨어지는 것이므로 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득 사실을 주장 입증하지 못하는 한 그 등기는 원인무효라고 할 것이다( 당원 1983.2.22. 선고 82다605 판결; 1974.2.26. 선고 73다1658 판결 참조).
원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 토지는 원고의 피상속인 소외 망 권중일이가 사정받은 동 망인의 소유로서 그의 둘째 아들인 소외 망 권태균에게 생전 분재한 사실이 없다는 것이므로 위 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중 명의로 경료된 이 사건 소유권보존등기의 추정력은 복멸된다고 보아야 할 것이므로 논지 이유없다.
피고 김 인수 소송대리인의 상고이유 제(1) (2)점을 본다.
일건기록에 의하면, 이 사건 토지는 소외 망 권중일이가 사정받은 동 망인의 소유로서 그의 둘째 아들인 소외 망 권태균에게 생전분재된 일이 없고 원고가 상속한 원고의 소유임을 인정한 후, 위 망 권태균을 공동시조로 한 안동권씨 문중이 시효취득하였다는 항변을 배척한 원심의 사실인정과 판단에 소론과 같은 이유모순, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준"
105438,손해배상(자),89다카968,19890725,선고,대법원,민사,판결,불법행위로 인한 손해배상에 관하여 피해자가 일정금액을 지급받고 나머지 청구를 포기하기로 한 약정의 해석,불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해자 사이에 피해자가 일정한 금액을 받고 그 나머지 청구를 포기하기로 약정한 때에는 그 이상의 손해가 사후에 발생했다는 이유로 합의금액을 넘는 손해배상청구를 인용해 줄 수는 없지만 모든 손해가 확실하게 파악되지 않는 상황 아래에서 조급하게 적은 금액을 받고 그와 같은 합의가 이루어진 경우에는 피해자가 포기한 손해배상청구권은 그 당시에 예측이 가능한 손해에 대한 것뿐이지 예상할 수 없었던 적극적 치료비나 후유증이 그 후에 생긴 경우의 그 손해에 대하여서까지 배상청구권을 포기했다고 해석할 것은 아니다.,민법 제763조,"대법원 1980.11.25 선고 80다1568 판결, 1988.4.27 선고 87다카74 판결","【원고, 피상고인】
박형기 소송대리인 변호사 우수영
【피고, 상고인】
김범익 소송대리인 변호사 전정구
【원 판 결】
서울고등법원 1988.12.8. 선고 88나25569 판결
【주 문】
원심판결을 파기한다.
원고의 항소를 기각한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유 제1점에 대하여,
불법행위로 인한 손해배상에 관하여 가해자와 피해당사자 사이에 피해자가 일정한 금액을 받고 그 나머지의 청구를 포기하기로 약정한 때에는 그 후에는 그 이상의 손해가 사후에 발생했다는 이유로 위에서 본 합의금액을 넘는 손해배상청구를 하는 것을 인용해 줄 수는 없다고 보는 것이 마땅하다 다만 모든 손해가 확실하게 파악되지 않는 상황 아래에서 조급하게 적은 금액을 받고 위와 같은 합의가 이루어진 경우에는 그 합의당시 피해자가 포기한 손해배상청구권은 그 당시에 예측이 가능했던 손해에 대한 것 뿐이라고 해석해야 할 것이지 당시에 예상할 수 없었던 적극적 치료비나 후유증이 그 후에 생긴 경우의 그 손해에 대하여서까지 배상청구권을 포기했다고 해석할 것이 아님( 당원 1988.4.27. 선고 87다카74 판결 참조) 은 당연하다.
이 사건에서 원심은 위와 같은 약정이 원고의 이 사건 청구에 대한 장애사유가 될 수 없다고 판단하고 있으나 그 설시이유를 기록에 대조하여 살펴보아도 당사자간의 약정에 대한 위에서 본 한정적 해석의 필요조건에 해당한다고는 여겨지지 아니한다(특히 원고의 원심설시 통원치료와 후유증이 약정당시의 예상범위를 넘은 것이었다고는 볼 수 없다).
그렇다면 원심의 판단은 당사자간의 부제소합의에 배치되고 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 다른 논점을 살펴볼 것 없이 현저히 정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당하는 원판결을 파기하고, 당원이 종국판결을 하기에 충분하므로 다음과 같이 판결한다. 원고의 이 사건 손해배상청구는 위에서 본 부제소합의에 위반하여 제기된 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법한 바 같은 이유로 원고의 이소청구를 각하한 제1심 판결은 옳고 원고의 항소는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원"
71592,,2001노3042,20020412,선고,서울고법,형사,판결：상고기각,[1] 형법 제288조 제1항 소정의 '유인'의 의미 [2]피고인이 미성년자인 피해자들을 유인하였다고 인정한 원심판결을 파기한 사례,"[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에서 영리의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 가중처벌하고 있는 취지에 비추어 볼 때 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 단순히 감언이설을 하는 정도로는 부족하고, 상대방을 기망하지는 않더라도 적어도 기망에 준하는 정도의 적극적인 유혹이 있고 상대방이 그러한 유혹에 현혹되어 명백히 하자 있는 의사표시를 하는 경우라야 위 범죄의 구성요건을 충족한다고 볼 수 있다. [2]피고인이 미성년자인 피해자들을 유인하였다고 인정한 원심판결에 대하여, 피해자들이 미성년자이기는 하나 이미 수년 동안 다방에서 종업원으로 일한 경험이 있어 다방 영업의 생리에 대하여 잘 알고 있었고 피고인으로부터 단기간 내에 많은 돈을 벌게 해준다는 말을 듣고도 이를 그대로 믿지는 않는 등 피해자들이 피고인의 감언이설에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 사실적 지배하에 옮겨졌다고 보기에는 부족하다는 이유로 원심을 파기한 사례.","[1] 형법 제288조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항 / [2] 형법 제288조 제1항 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항",,"【피고인】
피고인
【항소인】
피고인
【변호인】
변호사 이수형 외 1인
【원심판결】
서울지법 2001. 11. 15. 선고 2001고합1030 판결
【주문】
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 65일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)의 점은 무죄
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 무허가 직업소개소를 운영하면서 원심 공동피고인인 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로 하여금 피해자 1, 피해자 2를 데리고 오도록 한 것은 사실이나, 피해자 1, 피해자 2를 기망하여 유인한 것이 아니라 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2가 피고인의 의사와 관계없이 피해자 1, 피해자 2에게 돈을 많이 벌 수 있다고 과장된 말을 하였을 뿐이고, 피해자 1, 피해자 2는 당시 이미 1년 이상 다방 종업원 생활을 하여 다방 영업의 생리를 누구보다 잘 알고 있어 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 유인 당할 정도로 분별능력이 없는 상태가 아니었음에도 피고인이 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 공모하여 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정한 원심은 사실은 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
나. 양형부당
피고인이 피해자 1, 피해자 2를 감금하거나 그들의 수입을 갈취한 것이 아니고, 사기 사건의 피해자 3과 합의하여 피해자 3이 피고인에 대한 처벌을 바라지 않고 있는 점, 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 피고인에게 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.
2. 당원의 판단
피고인의 사실오인 주장에 대하여 본다.
가. 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 사람을 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 것을 의미하고, 이 경우 '유혹'은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것을 의미한다고 할 것이다.
나. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 2001. 5. 초순경 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 다방 등에서 일할 아가씨를 데려다 주면 취업을 시킨 후 소개비를 받아 그 중 반을 주겠다고 제의하였고, 목포에서 미성년 여자 2명을 데려오겠다는 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 자동차 1대를 렌트하여 주고 활동비를 지급한 사실, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 다방 종업원으로 일하고 있던 피해자 1, 피해자 2에게 ""광주에 함께 올라가 다방 일을 도와주면 한 명당 3개월에 최소한 8,000만 원을 벌게 하여 준다.""는 취지의 말을 하면서 자신들과 함께 광주로 올라갈 것을 권유한 사실, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2가 피해자 1, 피해자 2를 광주로 데려오자, 피고인은 피해자 1, 피해자 2에게 ""앞으로 힘들게 일해서 돈을 벌고 싶으냐, 아니면 단시간에 돈을 많이 벌고 싶으냐?""라고 묻고 단시간에 돈을 벌고 싶다는 말에 ""내 말만 잘 들으면 많은 돈을 벌게 하여 주겠다, 여관방을 하나 얻어 줄테니 당분간 그 곳에서 생활하고 있어라.""라고 하며 광주 백운동 소재 로타리장 여관에 방 하나를 얻어 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 및 공소외 진재준과 함께 생활하도록 한 사실, 피고인은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 피해자들과 같이 지내면서 늘 행동을 함께 할 것을 지시하였고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 10여 일간 여관에서 지내는 동안 식사도 여관으로 주문하여 해결하고, 피해자 1, 피해자 2가 외출하는 경우 동행하는 등 함께 생활하여 온 사실, 피고인은 피해자 1, 피해자 2를 순천시 소재 두리다방에 소개하여 주고 소개비 이외에 선불금을 자신이 직접 지급받은 다음 7일 정도 일하게 한 후 다시 데려오는 수법으로 이른바 '탕치기'를 하고, 피해자 1, 피해자 2가 힘들다고 하면 다시 데려와 다른 다방에 소개하여 주고 소개비를 받는 등으로 피해자 1, 피해자 2를 사실상 관리하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 이와 같이 당시 이미 보호자의 보호상태에서는 스스로 떠나 있었다고는 하더라도 피해자 1, 피해자 2를 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등과 함께 여관의 같은 방에서 기거하도록 하면서 식사를 모두 여관으로 주문하여 해결하고 외출하는 경우에도 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등과 함께 다니도록 하며, 2001. 8. 초순경까지 순천시 소재 두리다방, 충남 예산군 소재 뿌리다방 등지에 취업하도록 소개하여 주고 선불금을 대신 지급받음으로써 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 그들의 자유로운 생활관계로부터 자신의 사실적 지배하에 옮겼다고 볼 여지는 있다.
다. 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의2 제4항에서 영리의 목적으로 사람을 약취, 유인한 자를 무기 또는 5년 이상의 징역형에 처하도록 가중처벌하고 있는 취지에 비추어 볼 때 형법 제288조가 규정하고 있는 '유인'의 의미는 엄격하게 해석하여야 할 것이므로, 단순히 감언이설을 하는 정도로는 부족하고, 상대방을 기망하지는 않더라도 적어도 기망에 준하는 정도의 적극적인 유혹이 있고 상대방이 그러한 유혹에 현혹되어 명백히 하자 있는 의사표시를 하는 경우라야 위 범죄의 구성요건을 충족한다고 볼 수 있을 것인바, 피해자 1, 피해자 2의 각 검찰 진술과 당심 법정에 증인으로 출석한 피해자 2의 진술에 의하면, 피해자 1, 피해자 2는 당시 만 18세의 미성년자이기는 하나 이미 3년 가까이 다방 종업원으로 생활하면서 8곳 정도의 다방에서 일을 한 경험이 있어 누구보다 다방 영업의 생리에 대하여 잘 알고 있었던 사실, 피해자 1, 피해자 2는 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2로부터 3개월에 8,000만 원을 벌게 해 준다거나 혹은 단기간 내에 많은 돈을 벌게 해 준다는 말을 듣기는 하였으나 이를 그대로 믿지는 않았고, 가까운 사이로 지내던 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 제의가 있는 데다가 당시 목포에서의 다방 종업원 생활에 싫증을 느껴 목포를 떠나고 싶은 마음에 쉽게 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2를 따라 광주로 가게 된 사실을 인정할 수 있을 뿐이므로, 이러한 사정만으로는 피해자 1, 피해자 2가 피고인이나 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2의 감언이설에 현혹되어 판단의 적정을 그르친 나머지 피고인의 사실적 지배 하에 옮겨졌다고 보기에 부족하고, 달리 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정할 아무런 증거가 없다.
라. 그럼에도 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 유인의 점에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없고, 이와 함께 경합범으로 1개의 주문이 선고된 사기의 점도 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 결 론
따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판시 범죄사실 중 '제1항'을 삭제하고, '제2항'을 '제1항'으로 변경하는 이외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 적용법조
형법 제347조 제1항 (징역형 선택)
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
무죄 부분
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인 등)의 점에 대한 공소사실의 요지는, '피고인은 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2와 공동하여, 영리의 목적으로, 2001. 5. 초순 일자불상경 광주 이하 불상지에서, 피고인은 평소 알고 지내는 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2에게 다방 등에서 일할 아가씨를 데려다 주면 업소에 취업을 시키고 그 소개료를 받아 반을 나누어주겠다고 말을 하며 아가씨 소개를 계속 부탁하여 오던 중, 그 시경 원심 공동피고인 1로부터 그 전부터 동인이 알고 지내는 미성년 여자 2명을 목포에서 데려오겠으니 승용차를 렌트하여 달라는 부탁을 받고 광주 소재 전남대학교 정문 앞의 상호불상 렌트카 회사에서 원심 공동피고인 1 등에게 자동차 1대를 렌트하여 주고 활동비 10여만 원을 주면서 목포에 가면 위 미성년 여자들에게 돈을 많이 벌게 하여 준다고 하여 가급적 광주로 데리고 오라고 말을 하고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 등은 위 승용차를 이용하여 목포시 이하 불상지 소재 상호 불상 식당으로 가 당시 여관에 머물면서 다방종업원 일을 하고 있던 피해자 1(여, 18세), 피해자 2(여, 18세)에게 전화를 하여 위 식당으로 오도록 하여 그 식당에서 그녀들을 만나 그녀들에게 ""광주에 함께 올라가 다방 일을 도와주기만 하면 한 명당 3개월에 최소한 8,000만 원은 벌게 하여 준다.""는 취지로 말을 하며 자신들과 함께 광주로 올라갈 것을 적극적으로 유혹, 권유하여 그녀들로 하여금 원심 공동피고인 1 등과 함께 광주로 갈 것을 마음먹게 한 뒤 그 시경 그녀들을 위 승용차에 태워 광주 이하 불상지 소재 국제파크장으로 데리고 와 1박을 하고, 그 다음날 17:00경 피고인에게 연락을 취하여 같은 시 이하 불상지 소재 불상의 공원 주차장으로 그녀들을 데리고 가 피고인에게 소개를 시키고, 피고인은 그녀들로부터 그 동안의 생활 관계 등을 들어본 뒤 그녀들에게 ""앞으로 힘들게 일해서 돈을 벌고 싶냐, 아니면 단시간에 돈을 많이 벌고 싶냐?""라고 물어 그녀들이 단시간에 돈을 벌고 싶다고 말을 하자 다시 그녀들에게 ""내 말만 잘 들으면 많은 돈을 벌게 하여 주겠다. 여관방을 하나 얻어 줄테니 당분간 그 곳에서 생활하고 있어라.""라고 말을 한 다음 그 시경 광주 백운동 소재 로타리장여관에 방 한 개를 얻어 그 방에서 피해자들로 하여금 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2 및 진재준과 함께 생활하도록 하면서 원심 공동피고인 1 등에게 피해자들과 같이 있으면서 늘 행동을 함께 하라는 취지로 말을 하고, 원심 공동피고인 1, 원심 공동피고인 2는 피고인의 말에 따라 위 여관방에서 약 10일간 피해자들을 데리고 있으면서 함께 식사를 하는 등 생활을 같이 하여 피해자들을 유인하였다.'라고 함에 있는바, 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 피고인이 피해자 1, 피해자 2를 유인하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 위 공소사실은 범죄사실에 대한 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.
판사 오세빈(재판장) 이민걸 윤병철"
190013,,"2002고단111,2002고단719(병합)",20020808,선고,대전지법 홍성지원,형사,판결：확정,"법원의 주택임차권등기명령에 기하여 주택임차권 기입등기가 이루어진 경우, 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립하는지 여부(소극)","비록 허위의 내용으로 주택임차권등기를 신청하고 그에 따라 법원의 주택임차권등기명령에 기하여 주택임차권 기입등기가 이루어졌다 하더라도, 등기부에의 불실기재가 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이상 공정증서원본불실기재죄는 성립하지 않는다.","[1] 형법 제228조 제1항 , 제229조","대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결(공1984, 285)","【피고인】
피고인 1 외 1인
【변호인】
변호사
【주문】
피고인 1을 징역 1년, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.
다만, 피고인들에 대하여 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다.
피고인 1에게 160시간, 피고인 2에게 120시간의 사회봉사를 각 명한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점은 각 무죄.
【이유】
범죄사실
피고인들은,
1. 사실은 피고인 1이 동생인 피고인 2 명의로 건축한 B 철근 콘크리트조 및 조적조 평슬래브 지붕 3층 건물을 2000. 7. 23. 피해자 C(53세)에게 금 6억 2,000만 원에 매도하고 그 중 금 5,000만 원을 제외한 나머지 대금은 위 피해자로부터 직접 현금으로 지급받거나 위 피해자가 기존의 세입자들에 대한 임대보증금 반환채무 및 은행대출금 채무 등을 인수하는 방법으로 모두 처리되어 2000. 9. 5. 위 피해자 명의로 소유권이전등기까지 경료해 주었는데, 당시 위 건물 3층 123.65㎡ 부분에는 실제 건축자인 피고인 1이 거주하고 있었으나 위 건물의 등기부상 소유권자인 피고인 2가 피고인 1과 사이에 위 3층 부분에 대하여 보증금 5,000만 원에 임대차하기로 하는 계약을 체결한 사실이 없고 피고인 1이 피고인 2에게 위 보증금 상당의 금원을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 위 피해자가 위 건물에 대한 하자보수가 완료되지 않았다는 이유로 피고인 2에게 위 건물 매매대금 중 잔금 5,000만 원을 지급하지 않자, 마치 피고인 1이 위 건물 3층 부분을 보증금 5,000만 원에 임차한 것처럼 가장하여 허위로 피고인 1을 임차권자로 하는 주택임차권등기를 경료하게 한 후 위 금 5,000만 원의 보증금 반환채무가 위 피해자에게 승계되었음을 이유로 보증금 반환청구권을 행사하여 위 피해자로부터 금 5,000만 원을 받아낼 것을 결의하고, 공모하여, 2000. 9. 일자불상경 위 건물 3층에 있는 피고인 1의 집 거실에서 피고인들이 임대인 및 임차인으로서 ""1999. 11. 20. 피고인 1이 위 건물 소유자인 피고인 2로부터 위 건물 3층 부분을 보증금 5,000만 원에 임차하기로 한다.""는 취지의 전세계약서를 허위로 작성한 다음, 2001. 3. 일자불상경 충남 D 소재 법무사 사무실에서 성명불상의 법무사로 하여금 피고인 1 명의의 주택임차권에 대한 등기명령 신청서를 작성하게 하고 위 전세계약서를 소명자료로 첨부하여 대전지방법원 홍성지원에 제출하게 하는 방법으로 담당 재판부를 기망하고, 이에 속은 담당 재판부로부터 같은 달 15.경 위 신청취지에 따라 주택임차권등기를 명하는 결정(2001카기66호)을 받고, 이에 대하여 같은 달 26.경 위 피해자가 2001카기83호로 위 등기결정에 대하여 이의신청을 하였으나 위 재판부가 같은 달 28. 위 등기결정을 인가한다는 판결을 선고하여 위 결정이 확정된 후, 같은 달 22. 위 재판부의 등기촉탁에 의해 대전지방법원 홍성지원 등기과 담당직원으로 하여금 위 등기결정의 취지대로 위 건물의 등기부 을구 순위번호 13번의 사항란에 ""주택임차권, 접수 2001. 3. 23., 접수번호 제4574호, 원인 2001. 3. 15. 대전지방법원 홍성지원의 임차권등기명령(2001카기66), 임차보증금 50,000,000원, 범위 3층 123.65㎡ 전부, 임대차계약일자 1999. 11. 20., 임차권자 피고인 1"" 등의 취지로 기재하게 하여 주택임차권 기입등기를 경료하게 한 후 위 피해자에게 위 금 5,000만 원의 지급을 요구하다가 위 피해자가 이에 불응하면서 피고인 1을 상대로 대전지방법원 홍성지원 2001가단2426호로 건물퇴거 등 청구소송을 제기하자 이에 대하여 피고인 1이 위 소송에 대한 반소로서 위 피해자를 상대로 임차보증금 5,000만 원의 지급을 구하는 소송(2001가단5661호)을 제기하였으나, 2001. 12. 11. 담당 재판부로부터 위 피해자의 청구를 인용하고 피고인 1의 청구를 기각하는 취지의 판결을 선고받음으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고,
2. 2001. 10.경 위 건물 3층 123.65㎡ 부분을 둘러싼 피고인 1과 위 피해자 사이의 대전지방법원 홍성지원 2001가단2426(본소) 건물퇴거등, 2001가단5661(반소) 임대차보증금 사건에서 승소하기 위하여 피고인 2가 허위로 증언하기로 공모하고, 2001. 10. 23. 10:00경 충남 홍성읍 오관리 108 소재 대전지방법원 홍성지원 1호 법정에서, 사실은 위 제1항에서 본 바와 같이 당시 위 건물 3층 123.65㎡ 부분에 피고인 1이 거주하고 있었으나 등기부상 소유자인 피고인 2와 피고인 1 사이에 위 3층 부분에 대하여 임대차계약이 체결된 사실이 없고 또한 피고인 1이 피고인 2에게 보증금으로 금 5,000만 원 상당을 지급한 사실이 없음에도 불구하고, 피고인 2는 위 사건에서 증인으로 출석하여 판사 구회근에게 선서한 다음 증언함에 있어, ""1999. 11. 20. 이건 건물 중 3층 부분을 피고인 1에게 임대기간 1999. 11. 30.부터 2001. 11. 29.까지, 임차보증금 5,000만 원(계약금 500만 원, 중도금 1,000만 원, 잔금 3,500만 원)으로 정하여 임대차계약을 체결하고, 위 보증금 중 금 3,000만 원은 인부들 품값으로 반환하고 금 2,000만 원만 받았으며, 위 피해자와 이 사건 매매계약을 체결할 당시 피고인 1의 임차보증금 반환채무를 위 매매대금에서 공제하기로 약정하였다.""라는 취지로 기억에 반하는 허위의 공술을 하여 위증한 것이다.
증거의 요지
1. 피고인들의 각 법정진술
1. 피고인 1에 대한 검찰피의자신문조서(C 진술부분)
1. E, C에 대한 각 검찰진술조서
1. 전세계약서 사본, 주택임차권등기명령신청서 사본, 주택임차권등기 결정문 사본, 판결문 사본, 주택임차권등기결정에 대한 이의신청서 사본, 반소장 사본, 증인신문조서 사본
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조
각 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조(판시 각 사기미수의 점, 각 징역형 선택), 각 형법 제152조 제1항, 제30조(판시 각 위증의 점, 각 징역형 선택)
1. 경합범 가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인들의 판시 각 죄 상호간, 형이 더 무거운 판시 각 사기미수죄에 정한 형에 각 경합범 가중)
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항
1. 사회봉사명령
각 형법 제62조의2, 보호관찰등에관한법률 제59조
양형이유
피고인들이 피해자 C로부터 받지 못한 남은 매매대금 5,000만 원(피해자가 이 건물에 하자가 있음을 주장하여 지급하지 않고 있는 금액)을 지급받기 위하여 이 사건 각 범행에 이른 점 등 참작.
무죄부분
피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 공정증서원본불실기재죄 및 불실기재공정증서원본행사죄의 공소사실 요지는, ""피고인들은 공모하여, 1. 2001. 3. 23.경 대전지방법원 홍성지원 등기과 사무실에서 성명불상 담당 직원으로 하여금 위 범죄사실 제1항과 같이 취득한 등기결정문 및 등기촉탁서를 성명불상 직원에게 제출하여 그 정을 모르는 동인으로 하여금 위 건물 등기부에 위와 같이 피고인 1을 임차권자로 하는 주택임차권등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본인 부동산 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 2. 그 시경 위 등기부를 위 등기소 내에 비치하게 하여 불실기재된 공정증서원본을 행사한 것이다.""라고 함에 있다.
살피건대, 공정증서원본불실기재죄에 있어서의 불실의 기재는 당사자의 허위신고에 의하여 이루어져야 하므로 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 경우에는 가령 그 전제절차에 허위적 요소가 있다고 하더라도 그것은 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 것이지 당사자의 허위신고에 의하여 이루어진 것이 아니므로 공정증서원본불실기재죄를 구성하지 않는다고 할 것이다( 대법원 1983. 12. 27. 선고 83도2442 판결 참조). 그런데 기록에 편철된 전세계약서 사본(수사기록 제40쪽), 주택임차권등기명령신청서 사본(수사기록 제152쪽), 주택임차권등기 결정문 사본(수사기록 제157쪽), 등기촉탁서 사본(수사기록 제159쪽), 판결 사본(수사기록 제193쪽)에 의하면, 피고인들은 피해자 C로부터 금 5,000만 원을 지급받기 위하여 허위로 이 사건 건물 중 3층 123.65㎡에 관하여 임대차계약을 체결한 것처럼 가장하고 피고인 1 명의로 대전지방법원 홍성지원에 주택임차권등기명령을 신청하여 위 법원으로부터 이를 인용하는 취지의 결정을 받았고, 위 법원은 주택임대차보호법 제3조의3 제7항에 따라 직권으로 주택임차권등기를 촉탁하였으며 이에 기해 위 3층 부분에 대해 피고인 1 명의로 주택임차권 기입등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있다. 따라서 비록 피고인들이 허위의 내용으로 주택임차권등기를 신청하였지만 등기부에의 불실 기재가 법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이상 피고인들에 대하여 공정증서원본불실기재죄는 성립하지 않는다 할 것이고, 그 당연한 결과로써 동행사죄도 성립하지 않는다고 할 것이다. 결국, 위 각 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 구회근"
190015,,2001노745,20020823,선고,대전고법,형사,판결：상고기각,"[1]채권의 이중양도에 따른 배임죄로 기소된 사안에서, 유력한 물적 증거인 채권양도계약서가 여러 가지 정황으로 보아 유효하게 성립되었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례 [2]도급받은 건물의 신축공사를 중단하고 기성고에 관하여 정산 합의가 있었음에도 다시 공사대금 청구소송을 제기한 행위가 소송사기에 해당하지 아니한다고 한 사례","[1]금융기관으로부터 대출을 받을 때 담보로 양도한 채권을 그 후 채무자에 대한 통지나 승낙 등 채권양도에 관한 대항요건을 갖추도록 협력하여 주지 아니하고 임의로 타인에게 양도하였다는 이유로 배임죄로 기소된 사안에서, 유력한 물적 증거인 채권양도계약서가 여러 가지 정황으로 보아 유효하게 성립되었음을 인정하기에 부족하다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결을 유지한 사례. [2]피고인이 실질적으로 운영하던 건설회사가 건축주로부터 공사를 수급하여 일정 부분을 시공한 사실이 인정되는 이상 피고인이 건축주를 상대로 공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 행위가 소송사기가 된다고 보기는 어렵고, 설사 피고인이 위 민사소송을 제기할 당시 위 건설회사의 형식상 대표이사와 건축주 사이에 기성고에 관하여 정산하기로 합의한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사실을 상대방을 위하여 진술할 의무가 있다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 공사 중단 당시의 기성고가 위 정산 합의 당시 받기로 한 금액보다 훨씬 높았던 사실이 인정되므로, 피고인으로서는 위 형식상 대표이사가 기성고에 미치지 못하는 금액을 받고 정산에 합의한 사실에 관하여 충분히 불만을 가질 수 있는 것이고, 게다가 위 대표이사가 위압적인 분위기에 눌려 어쩔 수 없이 합의서를 작성해 주었다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 정산 합의는 효력이 없는 것으로 생각하고 민사소송을 제기하였다는 변소가 설득력이 있다는 이유로, 위 공사대금 청구소송을 제기한 피고인의 행위는 소송사기에 해당하지 아니한다고 한 사례.","[1] 형법 제355조 제2항 , 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 / [2] 형법 제347조 제1항",,"【피고인】
피고인
【항소인】
피고인 및 검사
【변호인】
변호사
【원심판결】
대전지법 2001. 11. 29. 선고 99고합293, 99고합369(병합)
【주문】
원심판결 중 유죄 부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 사기미수의 점 및 무고의 점은 각 무죄.
원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.
【이유】
검사의 항소이유에 관한 판단
항소이유의 요지
관련 증거들에 의하면, 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 대하여도 그 입증이 충분하므로 유죄를 선고하여야 함에도 원심은 사실을 오인하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.
이 부분 공소사실
이 부분 공소사실의 요지는, ""피고인은 주택건설업체인 공소외 1 주식회사(이하 '공소외 1회사'라 한다)를 실질적으로 경영하던 자인바, 1997. 7. 25.경 대전 중구 B 소재 피해자 주식회사 C(이하 '신용금고'라고 한다)로부터 공소외 1회사 명의로 금 17억 원을 대출받고 같은 해 12. 26.경 피고인이 실질적으로 경영하는 공소외 2 주식회사(이하 '공소외 2회사'라 한다) 명의로 금 6억 7,500만 원을 대출받으면서 위 신용금고 대출담당 직원인 D의 요구에 의하여 공소외 1회사가 1996. 6. 19. 한국토지공사로부터 금 113억 9,400만 원에 매수한 E택지개발사업지구 내 6브럭 26,228㎡(이하 '이 사건 택지'라고 한다)에 관한 소유권이전등기청구권 또는 위 매매계약 해제시 발생하는 매매대금반환채권(이하 통틀어 '이 사건 채권'이라 한다)을 위 신용금고에 양도하였는바, 이러한 경우 채권을 양도한 피고인으로서는 한국토지공사에 채권양도통지를 하거나 한국토지공사로부터 채권양도승낙을 받음으로써 위 신용금고로 하여금 양수받은 채권에 관한 대항요건을 갖추도록 협력하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 1998. 7. 18. 위 채권을 한국토지공사의 승낙 아래 주식회사 F(주식회사 G가 1997. 7. 22. 주식회사 F로, 1998. 7. 20. 주식회사 H로 상호가 각 변경되었다가 1999. 1. 30. 다시 주식회사 I로 상호가 변경되었다. 이하 통틀어 'H'라 한다)에 양도함으로써 그 때까지 공소외 1회사에서 토지대금으로 지급한 금 2,702,019,913원 상당의 이득을 취득하고, 피해자 위 신용금고에게 동액 상당의 손해를 가하였다.""라는 것이다.
피고인의 주장
피고인은 위 공소사실 중 ① 피고인이 당시 공소외 1회사를 실질적으로 경영하고 있었던 사실, ② 공소외 1회사가 1996. 6. 19. 한국토지공사로부터 이 사건 택지를 금 113억 9,400만 원에 매수하기로 하는 내용의 계약을 체결한 사실, ③ 그 후 공소외 1회사가 1998. 7. 18. 이 사건 택지에 관한 위 매매계약상의 지위를 한국토지공사의 승낙 아래 위 H에 양도한 사실은 인정하고 있다.
그러나 한편, 피고인은 수사기관 이래 일관하여, 피고인이 한국토지공사로부터 매수한 이 사건 택지에 대한 중도금을 제대로 납입하지 못하여 1997. 12. 초순경 한국토지공사로부터 중도금을 납입하지 않으면 계약을 해제하겠다는 통보를 받고 그 무렵 위 채권을 담보로 위 신용금고로부터 중도금을 대출받으려고 협의하였으나, 채무자인 한국토지공사가 계약상의 지위가 이전되지 않는 이러한 담보 방식의 채권양도에 대해서는 동의를 해 줄 수 없다는 의견을 표명함에 따라 위와 같이 위 채권을 담보로 중도금을 대출받으려던 협의는 무산되었고, 그리하여 따로 피고인의 처인 공소외 3 소유의 부동산 3필지를 담보로 제공하고 7명의 연대보증인들을 세워 1997. 12. 26. 위 신용금고로부터 공소외 2회사 명의로 6억 7,500만 원을 대출(이하 '이 사건 대출'이라 한다)받아 한국토지공사에 중도금의 일부로 납입하였을 뿐이므로, 결국 피고인은 이 사건 채권을 위 신용금고에 유효하게 양도해 준 사실이 없다고 주장한다.
증거관계에 대한 검토
따라서 이 부분 공소사실의 쟁점은 피고인과 위 신용금고 사이에 이 사건 채권에 관한 양도계약이 과연 유효하게 성립하였는지 여부에 있는바, 다음에서는 이와 관련하여 기록에 나타난 증거들을 검토해 보기로 한다.
D의 진술(수사기록 제98쪽 내지 제104쪽, 제153쪽 내지 제157쪽, 제188쪽 내지 제202쪽, 공판기록 제702쪽, 원심 및 당심 증언)：위 D는 당시 위 신용금고에서 여신담당과장으로 있으면서 피고인과 이 사건 대출을 협의한 실무책임자로서, 이 사건 채권양도계약의 체결경위와 효력에 관하여 피고인과 상반된 진술을 하고 있다. 즉, 그의 진술에 따르면, 이 사건 대출은 위 신용금고의 최대주주로서 사실상 위 신용금고의 사주였던 J의 지시에 의하여 임원회의에서 결정된 것이었는데, 실무자인 자신이 보기에는 이미 공소외 1회사 명의로 피고인에게 대출한 금 17억 원에 대해서도 이자가 연체되고 있었던 데다가 이 사건 대출을 받기 위하여 피고인이 담보로 제출한 피고인의 처 공소외 3 명의의 부동산 3필지에는 모두 선순위 근저당권이 설정되어 있어 담보가치가 없었고, 보증인들 역시 위 금 17억 원을 대출받을 때 보증을 섰었던 자들이라서 실무자의 판단으로 피고인에게 추가 담보를 요구하였고, 그러자 피고인이 이 사건 채권을 담보로 제공하겠다고 하여 채권양도계약을 맺었던 것이며, 그 당시 비록 채무자인 한국토지공사가 이 사건 채권양도에 동의할 수 없다는 취지로 답변하였으나, 자신은 채권양도에 대한 동의가 없어도 사인 간의 채권양도는 할 수 있다고 생각하였으므로, 그로 말미암아 위 채권양도계약의사를 철회하거나 무효화한 일은 없으며, 그 후 위 신용금고의 임원들에게 보고하여 결제를 얻었다고 진술하고 있다.
K의 진술(수사기록 제69쪽 내지 제72쪽, 제98쪽 내지 제104쪽, 제153쪽 내지 제157쪽)：위 K는 위 신용금고의 직원으로서, 피고인과 공소외 4(위 H의 형식상 대표자이다), 공소외 5(공소외 1회사의 형식상 대표자이다)을 배임과 강제집행면탈 혐의로 고소한 위 신용금고를 대리하여 고소인으로 진술한 사람이나, 이 사건 대출 당시에는 업무에 관여하지 아니하였기 때문에 그의 진술은 별다른 도움이 되지 아니한다.
L, M, N의 각 진술(L은 공판기록 제724쪽 내지 제731쪽, 당심 증언, M은 공판기록 제724쪽 내지 제732쪽, N은 공판기록 제718쪽 내지 제723쪽)：위 L은 위 신용금고의 사장, 위 M은 위 신용금고의 감사, 위 N은 위 신용금고의 여신담당직원으로 근무하였던 자들로서, 이들의 진술을 종합하여 보면, 이 사건 대출은 원래 위 신용금고의 사주였던 J의 부탁으로 행해졌고, 당시 제공된 담보는 피고인의 처 공소외 3 소유의 부동산과 7명의 보증인뿐이었는데, 실무책임자였던 D의 독자적인 판단으로 이 사건 채권을 담보로 추가하려는 논의가 있었으나, 실제로 피고인과 위 D 사이에 위 채권양도계약서가 유효하게 작성되었는지 여부에 관하여는 여신담당직원인 위 N과 감사인 위 M은 전혀 알지 못하고, 사장인 위 L마저 당시 결제를 하였는지 여부를 기억하지 못한다고 진술하였다.
O, P의 각 진술(O는 수사기록 제219쪽 내지 제223쪽, P는 원심 증언)：위 O는 한국토지공사 Q지사 부장, 위 P는 같은 지사 과장으로 근무하였던 자들로서, 이들의 진술에 따르면, 자신들은 피고인과 위 신용금고 사이에 이 사건 채권양도계약이 이루어졌는지 여부에 관하여는 알지 못하나, 한국토지공사의 입장에서는 계약상 권리, 의무의 포괄적 승계가 이루어지지 않는 한 이러한 채권만의 양도에 대하여는 동의해 줄 수 없다는 것이고, 특히, 위 P는 그 무렵 피고인으로부터 유선으로 이 사건 채권의 양도 가능 여부에 관한 문의를 받고 이러한 취지로 답변한 적이 있다고 진술하였다.
채권양도계약서(수사기록 제29쪽 내지 제32쪽)：위 계약서는 당시 피고인으로부터 이 사건 채권을 담보로 추가하기로 하면서 피고인과 D 사이에 작성한 것이라고 주장하면서 위 신용금고에서 제출한 것으로 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 유일한 물증이다. 그러나 기록에 나타난 관련자들의 진술을 종합해 보면, 위 계약서는 비록 처분문서의 양식을 갖고 있으나 여신업무를 전문으로 취급하는 금융기관에서 정식으로 작성된 계약서라고 보기에는 아래와 같이 너무도 많은 결함이 있어, 쉽게 믿기 어렵다 [이에 대하여 위 D는 당시 위 신용금고의 노조가 파업 중이라 자신과 입사한지 얼마 안 되는 신출내기 직원인 위 N 둘이서 많은 대출업무를 처리하느라 꼼꼼히 챙기지 못한 실수라고 해명하나, 위 D 자신의 일관된 다른 진술에 따르면, 이 사건 대출을 위해 원래 제공된 부동산이나 보증인들이 자신이 보기에는 모두 사실상 담보가치가 거의 없어 자신의 판단으로 이 사건 채권을 담보로 추가하였다는 것인바, 그럼에도 불구하고 담보가치가 거의 없는 위 부동산이나 보증인들에 관하여는 모든 사항을 빠뜨리지 않고 챙기면서 정작 가장 중요한 담보물인 위 계약서는 아래와 같이 너무도 허술하게 작성하였다는 것은 쉽게 수긍이 가지 아니하고, 오히려 피고인의 변소대로 위 계약서가 협의 단계에서 무효화되었기 때문에 아래와 같이 초안만 작성된 상태에서 방치된 것이 아닌가 여겨진다].
첫째, 수사기록 제23쪽 내지 제28쪽에 편철된 E택지개발사업지구 공동주택건설용지 선수공급협약서 기재에 따르면, 이 사건 택지는 공소외 1회사와 경성건설 주식회사가 공동으로 매수한 것임에도 공소외 1회사만이 양도인으로 기재되어 있다.
둘째, 위 계약서가 공소외 1회사에 대한 기왕의 금 17억 원 대출금에 대한 후취담보로 제공된 것인지, 아니면 새로 공소외 2회사 명의로 대출되는 금 6억 7,500만 원에 대한 담보로 제공된 것인지에 관하여 위 D의 진술조차 일관되지 아니하며, 정작 위 계약서에도 그 피담보채무의 범위에 관하여 아무런 기재가 없었다(위 D는 공소외 1회사가 부도난 이후에 비로소 자신이 위 계약서에 ""포괄근담보""라는 문구를 기재해 넣었다고 자인하였다).
셋째, 수사기록 제14쪽 내지 제18쪽, 제106쪽 내지 제109쪽에 각 편철된 각 금전소비대차계약서 등 이 사건과 관련된 다른 대출서류와 비교하여 볼 때 위 계약서에는 결재란도 없을 뿐만 아니라 수입인지도 붙어 있지 아니하며, 본인확인인감대조란에 실무자의 직인도 누락되어 있다.
넷째, 주식회사의 채권양도에 있어서는 이사회의 결의가 필요한데 위 계약서에는 공소외 1회사의 이사회 의사록이 첨부되지 아니하였다.
다섯째, 수사기록 제105쪽에 편철된 이 사건 대출에 대한 급부대출신청서의 조사자 의견란에 ""보증인 7인 입보, 근저당 설정""이라고만 기재되어 있을 뿐 위 계약서에 관한 언급이 없다.
판 단
무릇 형사재판에 있어서 범죄의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 할지라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것이다.
돌이켜 이 사건을 보건대, 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 실질적인 증거로는 위 D의 진술과 이 사건 채권양도계약서가 있을 뿐인데, 앞에서 검토한 바와 같이 위 증거만으로는 이 사건 채권양도계약이 유효하게 성립하였음을 인정하기에 부족하다고 하지 않을 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 부분에 관한 검사의 항소는 이유 없다.
피고인의 항소이유에 관한 판단
항소이유의 요지
사기의 점에 관하여
피고인은 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 1998. 10. 28. 부도난 이후 같은 해 12. 21.경 공소외 1회사의 채권자 대표인 R에게 위 H의 운영에 관한 전권을 일임하였고, 위 R이 채권자들 및 직원들과 상의하여 이 사건 민사소송을 제기한 것이므로, 피고인은 이 사건 민사소송 제기에 관여한 바가 없다.
설사 그렇지 않더라도 피고인은 위 H가 대표이사인 공소외 4와 건축주 공소외 6 사이에 맺어진 1998. 12. 10.자 정산 합의가 강박에 의한 것으로서 무효라고 믿고 이 사건 민사소송을 제기한 것이므로, 이 사건 민사소송이 명백한 허위의 청구라고 할 수 없다.
무고에 관하여
앞서 본 바와 같이 사기가 성립되지 않는 이상 공소외 6이 피고인을 사기로 고소한 것이 무고에 해당한다고 고소장을 제출한 것이 무고가 될 수 없다.
이 부분 공소사실
아래 무죄 부분의 공소사실과 같다.
판 단
피고인이 이 사건 민사소송의 제기에 관여하였는지 여부
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 비록 피고인이 공소외 1회사가 부도난 이후 같은 해 12. 21.경 공소외 1회사의 채권자 대표인 R, S에게 위 H의 운영에 관한 권한을 일부 일임하기는 하였으나, 그 후에도 여전히 위 H의 운영에 참여하였고, 이 사건 민사소송도 위 S와 공소외 4가 피고인과 상의하지 않고 공소외 6과 이 사건 T건물 신축공사에 관련된 공사대금을 금 5,100만 원에 정산키로 합의한 것에 불만을 품은 피고인과 위 R이 서로 협의하여 제기한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 이유 없다.
이 사건 민사소송이 명백한 허위의 청구인지 여부
이 사건 공사의 기성고에 관하여
①피고인이 실질적으로 경영하던 위 H가 1997. 10. 20. 공소외 6으로부터 충남 연기군 조치원읍 남리 366 소재 T건물 신축공사를 금 16억 6천만 원에 수급한 사실은 피고인이 인정하고 있다.
②한편, 공소외 6은 1998. 10. 23. 위 H와의 이 사건 공사도급계약을 해지하고 주식회사 대호종합건설을 선정하여 공사를 재개한 끝에 완공하였다고 진술하고 있고, 피고인은 1998. 10. 28. 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 부도나면서 위 공사를 중단하게 되었다고 진술하고 있으므로, 위 1998. 10. 말경을 기준으로 할 때 이 사건 공사의 기성고가 어느 정도였는지에 관하여 살펴본다.
③이 점에 관하여 공소외 6은 당시의 기성고가 지하 1, 2층 슬래브 공사만을 마친 상태라고 진술하고 있으나, 이는 아래에서 보는 증거들에 비추어 믿기 어렵고, 아래 증거들을 종합하면, 1998. 10. 말경 이 사건 공사의 기성고는 적어도 전체 공정의 60%는 상회하였다고 보여진다.
첫째, 이 사건 공사의 감리를 담당한 U건축사사무소에서 제출한 감리일지 사본(공판기록 제146쪽 내지 제171쪽)에 따르면, 1998. 8. 27. 지상 1층 바닥 콘크리트 타설작업을, 같은 해 9. 8. 지상 1층 철골기둥 설치작업을, 같은 해 9. 19. 지상 2층 철근 배근 작업을, 같은 해 9. 20. 지상 2층 바닥콘크리트 타설작업을, 같은 해 10. 1. 목욕탕 설비공사를, 같은 해 10. 3. 목욕탕 방수공사 및 설비 공사, 기계실 설비공사, 각 층별 조적공사를, 같은 해 10. 15. 목욕탕 인테리어 공사, 기계실 설비공사, 외벽 미장 작업을, 같은 해 10. 30.에는 미장공사, 창호공사, 유리공사, 도장공사, 방수·타일공사, 기계실 설비공사를 각 시행한 것으로 기재되어 있다.
둘째, 위 H로부터 이 사건 공사를 하도급받은 합자회사 V의 대표사원인 W(원심 증인)과 이 사건 공사의 현장소장으로 근무하였던 X(당심 증인) 역시 1998. 10.경에는 위 건물의 지하 1, 2층, 지상 1, 2층 각 슬래브 공사가 완성되었고, 내부 인테리어 공사 및 설비공사가 진행 중인 상태였다고 진술하였다.
셋째, 공소외 6이 제출한 자료들에 따르더라도, 공소외 6은 이 사건 공사를 위 대호종합건설에게 맡겨 공사를 재개하게 하면서 1998. 11. 7. 관할 군청에 제출한 공사시공자변경신고서에 기성고율을 60%로 표시하였고, 그 후 한달도 채 안된 같은 해 11. 23. 이 사건 건물을 준공하였고, 같은 해 11. 26. 소유권보존등기까지 마친 사실이 인정된다.
소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정하는 경우 이외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우를 제외하고는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다고 할 것이며, 또한 당사자주의 소송구조 아래에서는 자기에게 유리한 주장이나 증거는 각자가 자신의 책임 아래 변론에 현출하여야 하는 것이고, 비록 자기가 상대방에게 유리한 증거를 가지고 있다거나 상대방에게 유리한 사실을 알고 있다고 하더라도 상대방을 위하여 이를 현출하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려울 것이므로, 상대방에게 유리한 증거를 제출하지 않거나 상대방에게 유리한 사실을 진술하지 않는 행위만으로는 소송사기에 있어 기망이 된다고 할 수 없다( 대법원 1998. 2. 27. 선고 97도2786 판결, 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001도1610 판결 등 참조).
이러한 법리에서 보건대, 피고인이 실질적으로 운영하는 위 H가 공소외 6으로부터 이 사건 공사를 수급하여 일정 부분을 시공한 사실이 인정되는 이상 피고인이 공소외 6을 상대로 공사대금의 지급을 구하는 민사소송을 제기하는 행위가 소송사기가 된다고 보기는 어렵고, 설사 피고인이 이 사건 민사소송을 제기할 당시 1998. 12. 10.경 위 H의 형식상 대표이사인 공소외 4가 공소외 6과 만나 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 및 기성금 2억 4,300만 원 이외에 추가로 금 5,100만 원을 교부받고 이 사건 공사대금을 정산하기로 합의한 사실을 알고 있었다고 하더라도, 그러한 사실을 상대방을 위하여 진술할 의무가 있다고도 보기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건에서는 앞서 본 바와 같이 공사 중단 당시의 기성고율이 적어도 전체 공정의 60%를 웃돌고 있었으므로, 피고인으로서는 공소외 4가 전체 도급금액 16억 6,000만 원 중 불과 3억 원 정도만을 받고 정산에 합의한 사실에 관하여 충분히 불만을 가질 수 있는 것이고, 게다가 공소외 4가 위압적인 분위기에 눌려 어쩔 수 없이 합의서를 작성해 주었다고 진술하고 있으므로, 피고인이 위 정산 합의는 효력이 없는 것으로 생각하고 이 사건 민사소송을 제기하였다는 변소는 설득력이 있다.
따라서 이 부분에 관한 피고인의 항소는 이유 있다.
또한 위와 같이 사기미수의 점이 유죄가 될 수 없다면, 피고인이 자신을 사기미수죄로 고소한 공소외 6을 무고죄로 처벌해 달라고 고소한 것이 무고죄가 될 수도 없다. 이 부분 피고인의 항소도 이유 있다.
결 론
그렇다면 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이 부분에 관한 검사의 항소를 기각하고, 원심판결 중 유죄 부분에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 이 부분을 파기하여 다음과 같이 판결한다.
무죄부분
1. 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, ""피고인은 H를 실질적으로 경영하는 자인바, (1) 1997. 10. 20. 피해자 공소외 6으로부터 충남 연기군 조치원읍 남리 366 소재 T건물 신축공사를 금 16억 6천만 원에 수급하여 공사를 하던 중, 1998. 10. 28. 위 H의 모기업인 공소외 1회사가 부도나면서 위 T건물 신축공사 역시 지하 1, 2층 슬래브 공사만을 마친 상태에서 중단하게 되었고, 그 후 피고인이 공소외 1회사의 채권자들에게 위 H의 공사대금채권의 추심을 위임함에 따라 같은 해 12. 10.경 대전 유성구 소재 Y 호텔 커피숍에서 채권자단의 대표인 S와 위 H의 대표이사인 공소외 4 등이 공소외 6과 만나 이미 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 및 기성금 2억 4,300만 원 이외에 추가로 금 5,100만 원을 교부받고 위 T건물 신축공사에 관한 공사대금을 정산하기로 합의하였음에도 불구하고, 1999. 1. 29. 대전지방법원에서 원고를 위 H, 피고를 공소외 6으로 하여 공소외 6에게 기성공사대금 8억 5,000만 원 중에서 이미 공소외 6으로부터 지급받은 선급금 등을 제외한 금 631,112,000원의 지급을 구한다는 취지의 허위의 공사대금 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 위 금원을 편취하려 하였으나, 공소외 6이 이에 응소하여 다툼으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, (2) 같은 해 10. 초순경 대전 중구 Z아파트 1동 705호 소재 피고인의 집에서 공소외 6으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로, 컴퓨터를 이용하여 '공소외 6이 1999. 5. 4.경 대전지방검찰청에 피고인 등을 상대로 피고인이 위 H 명의로 제기한 공사대금 청구소송은 이미 정산된 것이어서 소송사기미수로 처벌해 달라고 고소한 것은 허위이니, 공소외 6을 무고죄로 처벌해 달라'는 취지의 고소장을 작성하여 같은해 10. 12.경 대전지방검찰청 민원실에 접수시킴으로써 허위의 사실을 신고하여 공소외 6을 무고하였다.""라는 것이다.
2. 판 단
앞서 살펴 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한다.
판사 민일영(재판장) 금덕희 김하늘"
71655,,2001구45382,20020927,선고,서울행법,일반행정,"판결：항소기각, 확정","""취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자를 석탄생산감축으로 인한 감축지원금 지원대상자에서 제외한다.""고 규정한 석탄생산감축지원금지급요령 제5조 제2항이 상위법령인 석탄생산감축지원금지급기준에 저촉되어 무효인지 여부(적극)","법률에서 법률이 정하는 사항의 구체적인 내용을 하위법령에 위임한 경우에 하위법령은 모법의 규정에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 이를 규정하여야 하고, 모법에 저촉되는 내용의 하위법령은 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것인바, 조문의 규정형식 및 체계, 규정취지의 면에서 볼 때, 석탄생산감축지원금지급기준(2001. 1. 9.자 산업자원부 고시 제2001-2호) 제1의 나.항은 감축지원금 지원대상이 되는 근로자를 '퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자로서 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자'라고 명확히 규정하고 있어 위에서 규정하는 요건 이외에는 어떠한 제한을 가하지 않는다는 취지를 규정한 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 위 고시에 의하여 위임을 받아 규정된 석탄생산감축지원금지급요령(2001. 2. 23.자 산업자원부 석탄 제57500-52호) 제5조 제2항이 감축지원금 지원대상 근로자의 제한요건으로 ""취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다.""라는 요건을 추가하여 규정한 것은 상위법령인 위 고시 제1의 나.항에 저촉되고 위임의 한계를 벗어난 규정으로 무효이다.","[1] 석탄산업법 제29조 제9호 , 석탄산업법시행령 제30조의2 제1항 제4호 , 제2항 , 석탄생산감축지원금지급기준(2001. 1. 9.자 산업자원부 고시 제2001-2호) 1. 나. , 석탄생산감축지원금지급요령(2001. 2. 23.자 산업자원부 석탄 제57500-52호) 제5조 제2항",,"【원고(선정당사자)】
김선갑 (소송대리인 변호사 김영대)
【피고】
석탄산업합리화사업단 (소송대리인 변호사 김창엽)
【주문】
1. 피고는 선정자 1 내지 9에게 [별지] 감축지원금 산정표 인정금액란 기재 각 금원을 지급하라.
2. 원고(선정당사자)의 나머지 청구를 각 기각한다.
3. 소송비용은 이를 5분하여 그 1은 원고(선정당사자)의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.
【청구취지】
피고는 원고(선정당사자, 이하 '원고'라고만 한다) 및 선정자들에게 [별지] 감축지원금 산정표 청구금액란 기재 각 금원을 지급하라.
【이유】
1. 처분의 경위(다툼 없는 사실)
가. 원고 및 선정자들은 [별지] 감축지원금 산정표 기재 각 입사일에 석탄광산 사업장인 강원 영월군 마차리 소재 영월탄광에 입사하여 선탄반장 등으로 근무하다가 석탄생산 감축에 따른 인원감축과 관련하여 같은 표 기재 각 퇴사일에 퇴직한 자들이다(단 선정자 10의 퇴직은 아래에서 보는 바와 같이 석탄생산 감축과 관련이 없다).
나. 영월탄광은 2001년도에 전년도 생산실적 20,355t의 41%에 해당하는 8,355t의 석탄생산을 감축하고 근로자수도 82명 중 34명을 감축하는 계획을 마련하여 2001. 4. 4. 피고에게 석탄생산감축계획 승인신청을 하였다. 이에 대해 피고는 영월탄광에게 산업자원부의 감축계획 승인에 따라 석탄생산감축지원금(이하 '감축지원금'이라 한다) 지원대상 광산으로 선정되었음을 통보하였다.
다. 이에 영월탄광은 2001. 5. 18. 피고에게 원고 및 선정자들을 비롯한 퇴직자들 34명에 대한 감축지원금 지급청구를 하였던바, 피고는 2001. 8. 16. 선정자 1 내지 9에 대하여는 산업자원부의 승인을 받은 석탄합리화사업단 감축지원금 지급요령 제5조 제2항 ""감축지원 대상자는 취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다.""라는 규정에 따라 정년을 초과하였다는 이유로, 선정자 10에 대하여는 위와 같은 이유 이외에 석탄생산감축과 관련하여 퇴직한 것이 아니라는 이유로 원고 및 선정자들을 감축지원금 지급대상자에서 제외하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 관련 법령 등
석탄산업법(이하 '법'이라고만 한다)
제29조(석탄산업안정을 위한 지원) 정부는 석탄광업의 안정적 조업과 석탄광산근로자의 복지향상 및 석탄가공제품 사용의 안정성 확보를 위하여 다음 각 호의 사업을 행한다.
9. 기타 대통령령이 정하는 사업
석탄산업법시행령(이하 '시행령'이라고만 한다)
제30조의2(석탄산업 안정을 위한 지원) ① 법 제29조 제9호에서 ""대통령령이 정하는 사업""이라 함은 다음 각 호와 같다.
4. 석탄광산의 생산규모 감축에 대한 지원사업
② 산업자원부장관은 제1항 제4호의 규정에 의한 지원사업을 하고자 할 때에는 지원의 대상·기준·방법 기타 필요한 사항을 정하여 고시하여야 한다.
석탄생산감축지원금지급기준(2001. 1. 9.자 산업자원부 고시 제2001-2호, 이하 '이 사건 고시'라고만 한다)
1. 지원대상자
나. 근로자
감축지원금의 지원대상이 되는 근로자는 지원대상광산의 당해 연도 석탄생산 감축으로 인해 당해 년도에 퇴직한 자로서 퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자(법인인 석탄광업자의 임원은 제외한다)로 한다. 이 경우 당해 탄광의 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자라야 한다.
2. 감축지원금의 지급기준
나. 근로자
(1)위 제1항 나호에 의한 지원대상 근로자에게 시행령 제41조 제4항 제1호(퇴직근로자의 '근무년수'에 따라 산업자원부장관이 정하여 고시하는 기준에 의하여 산정한 전업지원금) 및 제4호(자녀학자금)에서 정한 폐광대책비에 준하는 금액을 감축지원금으로 지급한다. 단, 감산이나 폐광으로 인한 퇴직으로 동 감축지원금 또는 법 제39조의3 제1항 제4호의 폐광대책비를 기지급받고 재취업한 근로자는 석탄생산감축으로 퇴직한 경우에도 감축지원금을 지급하지 아니한다.
4. 행정사항
가. 감축지원금 지급과 관련하여 이 고시에 규정된 것 외에 기타 필요한 사항은 사업단이 산업자원부장관의 승인을 받아 따로 정한다.
석탄생산감축지원금지급요령(2001. 2. 23.자 산업자원부 석탄 제57500-52호, 이하 '이 사건 지급요령'이라고만 한다)
제5조(지원대상자) ① 감축지원금의 지원대상이 되는 근로자는 제3조의 규정에 의한 석탄광산에 소속한 근로자 중 당해 연도에 석탄생산 감축으로 인하여 퇴직한 자로서, 퇴직일 현재 3개월 이상 재직한 자(법인인 석탄광업자의 임원은 제외한다)로 한다. 이 경우 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자라야 한다. 다만, 영 제41조 제4항 제4호의 규정에 의거 지급하는 자녀학자금은 사업단이 시행하는 학자금 지급규정에서 정한 지급대상자에 해당하는 자에게만 지급한다.
② 제1항에 의한 감축지원대상자는 취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다.
3. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장 및 판단
원고는 취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자를 감축지원대상자에서 제외한다고 규정한 이 사건 지급요령 제5조 제2항은 감축지원금 지원대상자에 관한 이 사건 고시의 규정에 저촉되어 무효라고 주장한다.
살피건대, 법률에서 법률이 정하는 사항의 구체적인 내용을 하위법령에 위임한 경우에 하위법령은 모법의 규정에 저촉되지 아니하는 범위 내에서 이를 규정하여야 하고, 모법에 저촉되는 내용의 하위법령은 위임의 범위를 벗어난 것으로서 효력이 없다고 할 것인바, 조문의 규정형식 및 체계, 규정취지의 면에서 볼 때, 이 사건 고시의 제1의 나.항은 감축지원금 지원대상이 되는 근로자를 '퇴직일 현재 당해 광산에서 3개월 이상 재직한 자로서 석탄생산 감축과 상관관계가 있는 자'라고 명확히 규정하고 있어 위에서 규정하는 요건 이외에는 어떠한 제한을 가하지 않는다는 취지를 규정한 것이라고 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 고시에 의하여 위임을 받아 규정된 이 사건 지급요령 제5조 제2항이 감축지원금 지원대상 근로자의 제한요건으로 ""취업규칙 또는 단체협약에서 정한 정년을 초과한 근로자는 제외한다.""라는 요건을 추가하여 규정한 것은 상위법령인 이 사건 고시 제1의 나.항에 저촉되고 위임의 한계를 벗어난 규정으로 무효라고 할 것이다.
따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 지급요령 제5조 제2항을 근거로 한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
이에 대하여 피고는, 단체협약이나 취업규칙에서 정한 정년은 당연 퇴직사유이므로 정년에 달한 근로자는 당연히 퇴직되는 것이어서 정년을 초과한 근로자는 재직한 근로자로 볼 수 없는바, 종전의 단체협약에 의하면 영월탄광 근로자의 정년은 55세로 규정되어 있고, 정년을 55세에서 60세로 연장한 단체협약은 2000. 11. 23.부터 시행되었는데, 원고 및 선정자들은 2000. 11. 23. 이전에 이미 모두 55세를 초과하여 당연 퇴직된 자들이므로 '재직한 근로자'로 볼 수 없고, 정년퇴직한 이후 정년이 60세로 연장되었다고 하더라도 이미 퇴직한 근로자의 신분이 되살아난다고 할 수도 없으므로, 원고 및 선정자들은 석탄생산 감축으로 인하여 당해 연도에 퇴직한 근로자라고 할 수 없다고 주장한다.
갑 제2, 9 내지 14호증, 갑 제29 내지 34호증의 각 1 내지 9의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 2000. 11. 23.부터 시행된 영월탄광의 단체협약(2000. 11. 23. 이전에 시행되던 단체협약도 마찬가지이다) 제21조 제4항에서 ""정년이 되어도 회사가 필요시 노사합의하에 연장 근무시킬 수 있다.""라고 규정하고 있는 사실, 원고 및 선정자들은 위 단체협약 규정에 의하여 정년 이후에도 연장 근무를 하다가 [별지] 감축지원금 산정표 기재 각 퇴직일에 퇴직한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 피고의 주장 및 판단
피고는, 선정자 10은 자연퇴직자로서 석탄생산 감축과 상관관계가 없다고 주장한다.
살피건대, 갑 제34호증의 9, 갑 제46호증의 3의 각 기재와 이 법원의 근로복지공단 영월지사에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 선정자 10은 영월탄광 채탄선산부로 근무하다가 1998. 3. 7. 산업재해로 인하여 부상을 입고 요양을 받아 치료종결한 후 2001. 2. 28.자로 퇴직하였고, 근로복지공단으로부터 산업재해보상법상 장해등급 5급(척추장해 6급 5호, 완관절장해 12급 6호, 하지단축장해 13급 9호)을 부여받고 2001. 3. 10. 위 장해등급에 따른 장해보상금 19,103,920원을 지급받은 사실을 인정할 수 있는바, 선정자 10의 장해 정도에 비추어 보면 선정자 10은 석탄생산을 감축하지 않는다고 하더라도 더 이상 근무하기 어렵다고 보여지고, 석탄생산 감축과 관계없이 자신의 신체장해로 인하여 퇴직한 것으로 봄이 상당하므로(이 점에서 석탄생산감축과의 상관관계를 요건으로 하지 않는 폐광대책비와는 다르다), 선정자 10의 퇴직은 석탄생산 감축과 상관관계가 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 처분 중 선정자 10에 대한 처분은 적법하다 할 것이다.
다. 정당한 감축지원금
갑 제37 내지 45호증의 각 1 내지 10에 변론의 전취지를 종합하면, 선정자 1 내지 9의 각 평균임금은 [별지] 감축지원금산정표 평균임금란 기재 금액과 같고, 각 근속기간은 같은 표 근속기간란 기재 기간과 같은 사실을 인정할 수 있고, 이를 근거로 하여 이 사건 지급요령 제6조 제1항의 규정에 따라 선정자 1 내지 9의 감축지원금을 계산하면 같은 표 기재 인정금액란 기재 각 금액과 같다.
3. 결 론
그렇다면 피고는 선정자 1 내지 9에게 [별지] 감축지원금 산정표 인정금액란 기재 각 금원을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 조병현(재판장) 김용관 조건주"
190019,,2002초기50,20021129,자,수원지법 여주지원,형사,결정：기각,호별방문에 의한 선거운동을 제한하는 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 및 제255조 제1항 제17호의 규정이 헌법상 표현의 자유와 자유선거의 원칙 및 기본권 제한 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극),"선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동 방법의 규제로서 호별방문을 금지한 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항은 많은 폐해가 우려되는 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 과당경쟁으로 인한 막대한 선거비용의 지출을 방지하기 위한 규정임이 분명하므로, 비록 표현의 자유 및 선거의 자유 등에 어느 정도 제약을 가져오는 일이 있다고 하더라도 그 입법목적이 정당함은 물론이고, 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요하고도 합리적인 규제로서, 표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조 및 자유선거원칙에 위반된 규정이라고 할 수 없고, 아울러 호별방문금지의 목적, 그 금지가 해당 목적을 달성하는 수단으로서 가지는 필요성·유효성 및 이러한 금지에 의하여 얻어지는 이익과 그것을 취함으로써 잃어버리는 이익과의 균형 등을 두루 살펴보면, 호별방문을 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 이를 두고 입법자가 헌법상 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 기본권을 침해하였다고 보기는 어려워, 결국 같은 법 제106조 제1항, 제255조 제1항 제17호는 표현의 자유 및 자유선거 원칙을 표방하는 헌법에 위반된다고 할 수 없다.","[1] 공직선거및선거부정방지법 제106조 제1항 , 제255조 제1항 제17호 , 헌법 제21조 , 제24조 , 제37조 제2항",,"【신청인(피고인)】
피고인
【대리인(변호인)】
변호사
【주문】
이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.
【이유】
1. 이 사건 위헌제청신청
가. 청구대상 법률조항
이 사건 위헌제청신청의 대상 법률조항은 공직선거및선거부정방지법(이하 '공선법'이라 약칭한다) 제106조 제1항 및 같은 법 제255조 제1항 제17호이다.
제106조(호별방문의 제한) ① 누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다.
②선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다.
③누구든지 선거기간중 연설회 또는 공개장소에서의 연설·대담의 통지를 위하여 호별로 방문할 수 없다.
제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다(이하 일부 생략).
17. 제106조(호별방문의 제한) 제1항 또는 제3항의 규정에 위반하여 호별로 방문하거나 하게 한 자
나. 위헌제청신청 이유의 요지
선거의 공정을 위한 선거운동의 규제는 어디까지나 선거의 공정과 기회균등을 보장하는 최저한도에 그치지 않으면 안될 것인바, 이미 공선법상 매수행위나 상대방 비방행위에 대한 처벌규정을 두고 있음에도 불구하고, 청구대상 법률조항은 위와 같은 부정선거행위의 개연성이 있다고 하여 호별방문행위를 금지·처벌하는 규정으로서, 비교법적으로 볼 때 일본을 제외하고는 전례가 없이 과도하게 선거운동을 제한하여 헌법 제21조에 규정된 표현의 자유와 자유선거의 원칙에 위배됨과 동시에 기본권제한의 과잉금지원칙에 위배되는 규정이다.
2. 판 단
가. 재판의 전제성
검사는 신청인에 대하여 청구대상 법률조항으로 의율하여 별지 기재 공소사실로 이 법원에 공소를 제기하였고, 그에 따라 이 법원 2002고합38호로 공판 계속중에 있는바, 청구대상 법률조항이 위헌 무효가 되는지 여부에 따라 위 사건의 유·무죄의 결론이 달라지게 되므로 청구대상 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다.
나. 위헌 여부에 관한 판단
(1) 표현의 자유 및 자유선거 원칙 위배 여부
(가)헌법은, 국민의 선거권 및 공무담임권(제24조, 제25조)과 표현의 자유(제21조) 등을 보장하면서도, 다른 한편 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 이러한 국민의 자유와 권리도 그 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로(제37조 제2항), 선거운동의 자유도 ""선거의 공정성 보장""이라는 공익을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있음은 분명하다. 나아가 제116조에서는 선거공영제가 선거운동의 기본 방식임을 천명하면서 선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리하에 ""법률이 정하는 범위 안에서 하되, 균등한 기회가 보장되어야 한다.""라는 특별규정을 두고 있고, 아울러 지방의회의원의 선거에 관한 사항도 법률로 정하도록 함으로써( 헌법 제118조 제2항) 선거운동의 방법과 규칙에 대하여 국회에 재량권을 부여하고 있다.
공선법이 선거운동에 관하여 그 주체ㆍ방법ㆍ기간 및 비용의 측면에서 여러 가지 규제를 하고 있는 것은 헌법의 위와 같은 규정에 의거한 것이라고 할 것이다.
한편, 선거에 관한 각종 입법은 선거의 ""자유와 공정""의 두 이념이 적절히 조화되도록 형성되어야 할 것이나, 선거운동을 어느 정도 허용하고 어느 정도로 제한하는 것이 적절한 조화인가에 관하여 모든 국가, 모든 사회에 공통적으로 타당한 절대적인 기준은 있을 수 없고, 각 나라마다의 사정, 즉 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준, 민주시민 의식의 성숙정도 등 제반 사정에 따라 그 기준이 달라질 수밖에 없는 것이다.
따라서 선거운동의 방법을 제한하는 공선법의 여러 규정도 그것이 선거의 공정과 기회균등의 확보를 위한 것이고 현재 우리 나라의 고유한 사정을 고려하여 선거에 있어서의 ""자유와 공정""의 두 이념이 슬기롭게 조화될 수 있도록 배려한 것인 한 원칙적으로 존중되어야 할 것이다.
(나)이 사건 대상 조항인 선거운동으로서의 호별방문금지 규정은 최초로 1951. 6. 2. 국회의원선거법개정법률(법률 제204호)에 의해서 도입(제42조의2로 신설)된 이래 현행 공선법에 이르기까지 시행되고 있는 것으로, 그 입법취지는 깨끗한 선거를 구현하기 위하여 후보자 등과 선거권자 간의 밀행적인 접촉으로 인한 부정·부패의 소지를 근원적으로 제거하고, 국민들의 자유로운 정치적 의사형성 및 선거의 공정성을 보장함으로써 새로운 선거문화의 정착과 참다운 민주정치의 실현을 도모하고자 함에 있다.
그런데 위 호별방문은，후보자 또는 선거운동원 등이 그 지역 선거구민의 집을 방문하여 직접적인 대화를 통해 자신 또는 자신이 지지한 후보자나 그 소속 정당의 정견, 정책 등을 제공·설명하여, 자신 또는 자신이 선택한 특정 후보자 내지 정당에게 투표하도록 권유, 설득, 의뢰하고, 자신 또는 자신이 지지하는 후보자 또는 정당의 정견, 정책과 다른 정견, 정책을 가진 정당 내지 후보자를 비판하는 표현행위이기 때문에, 그 표현 내용은 헌법 제21조에서 말하는 표현의 자유에 포함되는 것임은 말할 나위도 없고, 다른 한편 국민들로서는 선거권의 보장을 통하여 국정에 참가할 기회를 갖고 아울러 정치적 활동의 자유나 선거운동의 자유도 보장받고 있으므로, 호별방문의 일률적인 금지는 정치적인 의사의 표현행위 및 그것에 의한 선거운동의 자유를 제약하는 것으로서 표현의 자유( 헌법 제21조)와 자유선거의 원칙에 저촉되는지 문제가 된다고 할 것이고, 이는 결국 그러한 제한이 헌법이 허용하는 범위 내의 것인지 여부에 달려 있다고 할 것이다.
(다)헌법상의 권리와 자유는 절대·무제한이 아니라 헌법 제37조에 따라 공공복리 등 일정한 고차원의 목적을 위하여는 제약이 가능하고，선거운동이 다수의 후보자, 정당에 의하여 일정한 기간 내에 동시에 이루어지는 것인 점을 고려하면, 공선법 제1조에서 규정하고 있는 것처럼 ""선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여하는 것을 확보하기 위하여"" 필요한 합리적 규제를 내재적으로 보유한 것으로 해석되기 때문에，선거의 공명, 적정을 확보하기 위해 선거권자의 정치적 의사형성의 자유를 해칠 우려가 있는 수단·방법에 의한 선거운동에 관해서는 필요한 범위 내에서 합리적인 제한을 가하는 것이 헌법상 허용된다 할 것이다.
우선 호별방문으로 예상되는 앞서 본 바와 같은 선거에 관한 특정 후보자, 정당에 의한 표현행위는, 현행 공선법하에서도 공공장소에서의 개별적 면접, 일정한 제약하의 개인용 컴퓨터·전화 등에 의한 의뢰，수량·횟수의 제한하의 라디오·텔레비전의 정견방송에 의한 방법，연설회의 개최 등 각종의 수단·방법에 의해 행해지는 것이 허용되고 있기 때문에，호별방문의 금지는 후보자 등에 관한 표현내용 그 자체를 금지하는 것이 아니라 선거운동을 위한 표현행위의 수단·방법 중의 하나를 제한하고 있는 것에 지나지 않는 것이라고 할 수 있다.
다음으로, 앞서 본 바와 같이 선거운동으로서의 호별방문은 직접적인 대화를 통하여 후보자，정당의 정견, 정책 및 후보자의 인격 등이 선거권자에게 그 판단자료로서 제공되고, 서로 토론하고 비판하고 이해를 깊게 하는 기회가 주어지는 등의 이점도 있다고 할 것이지만，그 반면으로 일반 공중의 눈에 띄지 않는 장소에서 선거권자와 직접 대면하는 호별방문이 허용될 경우 그 기회를 이용하여 매수, 향응, 협박, 이해유도 및 다른 입후보자를 비방，중상하는 등 부정행위의 온상(溫床)이 되어 선거의 자유, 공정을 해치는 행위가 행해질 개연성이 높고, 또 후보자의 측에서도 타 후보자와 방문 회수를 겨루는 등으로 각 후보자들 간의 무용, 과다한 경쟁을 초래하여 선거운동의 실질적 공평을 해칠 우려가 크며，아울러 자금력, 조직력, 동원력에 뛰어난 후보자가 유리해지는 등으로 후보자 간의 선거운동의 실질적 평등을 실현하기 어려운 위험성이 있는 등 호별방문에 의한 선거운동은 그로 인한 이점보다도 폐해가 훨씬 클 수 있음을 지금까지의 경험이나 선거풍토에 비추어 보아 부정하기 어려워 이와 같은 폐해를 방지하고, 선거의 자유, 공정을 확보하기 위해서 선거운동의 장소를 상당한 곳으로 한정할 필요가 있다고 할 것이다.
이상의 여러 점을 종합하면, 선거의 공정을 기하기 위하여 선거운동 방법의 규제로서 호별방문을 금지한 공선법 제106조 제1항은 많은 폐해가 우려되는 선거운동을 방지함으로써 선거의 공정성을 확보함과 동시에 과당경쟁으로 인한 막대한 선거비용의 지출을 방지하기 위한 규정임이 분명하므로, 비록 표현의 자유 및 선거의 자유 등에 어느 정도 제약을 가져오는 일이 있다고 하더라도 그 입법목적이 정당함은 물론이고, 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요하고도 합리적인 규제로서, 표현의 자유를 규정하고 있는 헌법 제21조 및 자유선거원칙에 위반된 규정이라고 할 수 없고, 마찬가지 이유로 이에 위반한 행위를 처벌토록 하고 있는 법 제255조 제1항 제17호도 헌법에 위반된 규정이라고 할 수 없다 할 것이다.
(2) 과잉금지의 원칙 위배 여부
(가)한 나라에 있어서 선거운동의 허용범위와 그에 대한 처벌 등의 문제는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙을 지키는 범위 내에서 입법 당시의 시대적 상황과 선거문화 및 국민의식수준 등을 종합적으로 고려하여 입법부가 정책적으로 결정할 사항이라 할 것이고, 특정 법률이 위 원칙에 위배되는지 여부를 판단함에 있어서는 입법례의 단순한 평면적 비교나 유사한 다른 법률에서의 처벌 여부 등을 비교하는 것만으로는 부족하며, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다.
우리 나라는 건국 이후 약 반세기 동안 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는바, 이러한 현실 상황에 비추어 볼 때 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 이 사건 법률조항과 같은 호별방문행위를 불법적인 이용이라는 결과의 발생과는 관계없이 처벌하는 규정을 둔 것은 불가피한 조치라 할 것이고, 아울러 호별방문의 금지에 의하여 앞서 본 투표의뢰 등의 정치적 언론을 내용으로 한 표현행위 및 이에 의한 선거운동의 자유에 대한 제약의 정도 및 그러한 제약에 의하여 잃어버리는 앞서 본 여러 이점과, 호별방문의 금지에 의하여 선거의 공정이 유지·증진된 정도 및 그것에 의하여 앞서 본 폐해 등이 제거됨으로써 얻는 이익 등을 각각 비교형량하여 보면，공정한 선거의 유지·증진이라는 측면에서 그 금지로 인하여 얻어지는 이익이 그 금지로 인하여 잃어버리는 이익에 비해 훨씬 크다 할 것이므로 그러한 금지의 필요도 있다 할 것이다.
더구나 위 공선법 제106조 제1항은 표현의 내용 그 자체의 규제를 도모한 것이 아니라 방문에 의한 투표의뢰 등이라고 하는 표현행위의 수단·방법 중의 하나를 제한한 것에 지나지 않기 때문에, 호별방문의 금지라는 입법부의 결단은 아직까지는 합리성을 보유하고 있다고 보인다.
(나) 이상의 관점 및 앞서 본 호별방문금지의 목적, 그 금지가 해당 목적을 달성하는 수단으로서 가지는 필요성·유효성 및 이러한 금지에 의하여 얻어지는 이익과 그것을 취함으로써 잃어버리는 이익과의 균형 등을 두루 살펴보면, 호별방문을 금지하면서 이를 위반할 경우 처벌하는 규정을 두고 있다고 하여 이를 두고 입법자가 헌법상 기본권 제한에 있어 피해의 최소성 또는 법익의 균형성 요청 등 과잉금지의 원칙에 위반하여 기본권을 침해하였다고 보기는 어렵다 할 것이다.
다. 소결론
그렇다면 호별방문을 금지하고 있는 공선법 제106조 제1항 및 그에 대한 처벌규정인 법 제255조 제1항 제17호는 선거의 자유ㆍ공정성을 확보하기 위한 필요·최소한의 합리적인 규제라 할 것이므로, 표현의 자유 및 자유선거를 표방하고 있는 헌법에 위반되는 규정이라고 할 수 없다 할 것이다.
3. 결 론
따라서 신청인의 이 사건 위헌제청신청은 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 이경춘(재판장) 송개동 박진환"
188277,등록무효(상),2014허2535,20140828,선고,특허법원,특허,판결,,,,,"【원 고】
【피 고】
가부시키가이샤 다마스 (소송대리인 특허법인 아주양헌 담당변리사 김혜인)
【변론종결】
2014. 7. 17.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
특허심판원이 2014. 3. 14. 2012당368호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 이 사건 등록상표
1) 출원일/ 등록결정일/ 등록일/ 갱신등록일/ 등록번호: 1994. 6. 22./ 1995. 10. 30./ 1995. 11. 24./ 2005. 6. 10./ (상표번호 생략)
2) 구성:
3) 지정상품: 상품류 구분 제18류의 ‘서류가방, 핸드백, 비귀금속제 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백’ 및 상품류 구분 제25류의 ‘머니벨트(의류)’
나. 선사용상표들
1) 표장: (선사용상표 1), (선사용상표 2), (선사용상표 3)
2) 사용상품: 탁구라켓, 탁구러버, 탁구공, 탁구라켓케이스, 탁구용 의류, 탁구용 신발, 스포츠용 가방
3) 사용자: 피고
다. 절차의 경위
1) 피고는 2012. 2. 10. 특허심판원에 피고를 상대로 하여, 이 사건 등록상표는 선사용상표들과 출처의 오인·혼동을 불러 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있으므로 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다고 주장하면서 등록무효심판(2012당368호)을 청구하였다.
2) 특허심판원은 2014. 3. 14. 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다는 이유로 피고의 심판청구를 받아들여 이 사건 등록상표의 등록을 무효로 한다는 이 사건 심결을 하였다.
【인정근거】
다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제12호증의 1 내지 을 제14호증의 3, 을 제19호증의 1 내지 을 제20호증, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장 요지
가. 원고의 이 사건 심결의 취소사유에 관한 주장
1) 선사용상표들은 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있지 않았고, 이 사건 등록상표 등록결정 이전에 국내에서 가방, 의류, 신발에 사용된 적이 없다.
2) 이 사건 등록상표의 지정상품인 가방류와 지갑류는 선사용상표들의 사용상품인 탁구용구와 유사하지 않고, 경제적 견련관계도 없다.
3) 따라서 이 사건 등록상표는 상표법 제7항 제1항 제11호의 등록무효사유에 해당하지 않고, 이와 결론을 달리하여 이 사건 등록상표를 무효로 한 이 사건 심결은 위법하므로 취소되어야 한다.
나. 피고의 주장
1) 선사용상표들은 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있었고, 선사용상표들과 이 사건 등록상표는 표장이 유사하며, 사용(지정)상품도 유사하거나 경제적 견련관계가 있어, 이 사건 등록상표가 그 지정상품에 사용될 경우 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만한 우려가 있으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호의 등록무효사유에 해당한다.
2) 따라서 위와 결론을 같이하여 이 사건 등록상표를 무효로 한 이 사건 심결은 적법하다.
3. 이 사건 등록상표가 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당하는지 여부
가. 판단기준
상표법 제7조 제1항 제11호에서 규정하고 있는 '수요자를 기만할 염려가 있는 상표'라고 하기 위하여는 인용상표나 그 사용상품이 반드시 저명하여야 하는 것은 아니지만 적어도 국내의 일반거래에 있어서 수요자나 거래자에게 그 상표나 상품이라고 하면 특정인의 상표나 상품이라고 인식될 수 있을 정도로 알려져 있어야 할 것이고, 이러한 경우 인용상표와 동일·유사한 상표가 위 사용상품과 동일·유사한 지정상품에 사용되거나, 또는 어떤 상표가 인용상표와 동일·유사하고 인용상표의 구체적인 사용실태나 양 상표가 사용되는 상품 사이의 경제적인 견련의 정도 기타 일반적인 거래의 실정 등에 비추어 그 상표가 인용상표의 사용상품과 동일·유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 인용상표권자에 의하여 사용되는 것이라고 오인될 만한 특별한 사정이 있다고 보여지는 경우 일반 수요자로 하여금 출처의 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있다고 할 수 있을 것이며, 어떤 상표가 수요자 기만의 염려가 있는지 여부는 그 상표에 대한 등록결정시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001후584 판결 참조)
나. 선사용상표들의 인지도
1) 인정사실
다음 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제1호증의 1 내지 을 제2호증의 3, 을 제5호증의 1 내지 5, 7, 을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 을 제9호증, 을 제11호증의 1 내지 을 제15호증, 을 제19호증의 1 내지 을 제21호증, 을 제26호증의 1, 2의 각 기재에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.
가) 피고는 1950. 12. 일본에서 창립된 탁구용품 전문기업으로서 창업 당시부터는 선사용상표 1을, 1970년부터는 선사용상표 2를, 1991년부터는 선사용상표 3을 사용하였고, 1990년 무렵부터 탁구라켓, 탁구러버, 탁구라켓케이스, 탁구공, 탁구대, 탁구네트 이외에 탁구용 신발, 탁구용 의류, 스포츠용 가방, 양말 등도 생산·판매하였다.
나) 피고는 국내에서 1973. 1. 17. 선사용상표 1을, 1993. 9. 23. 선사용상표 3을 각 탁구용공, 탁구용배트, 탁구용배트케이스, 탁구대, 탁구용네트 등을 지정상품으로 하여 상표등록한 것을 비롯하여 40여 국가에 선사용상표들을 상표등록하였다.
다) 피고는 1973년경부터 1993년경까지 세계 유명 탁구대회를 개최하거나 협찬하면서 선사용상표들을 사용한 탁구용품을 홍보하였는데, 1991년 일본 치바에서 열린 제41회 세계탁구대회에서 사용된 탁구러버 및 탁구라켓 중 선사용상표들 상품의 점유율이 52%에 이르렀다.
라) 선사용상표들이 사용된 탁구용구는 대한탁구협회와 한국방송공사가 1982년에 주최한 ‘서울 오픈 국제탁구 선수권대회’를 비롯하여 ‘1984. 한일 실업탁구정기전’, ‘1985. 서울 그랑프리 마스터즈 탁구대회’, ‘1986. 금국배 쟁탈 제8회 전국주부탁구대회 및 제2회 유치부아동탁구대회’, ‘1987. 제5회 아시안컵탁구대회’, ‘1988. 한·체코탁구대표팀 친선경기’ 등 국내에서 열린 각종 탁구대회에서 공식 용품으로 널리 사용되었다.
마) 한국버터플라이상사는 1984년경부터, 해태상사 주식회사는 1989년경부터, 신영섬유공업 주식회사 1990년경부터, 신남무역 주식회사는 1994년경부터 선사용상표들이 사용된 탁구라켓, 탁구러버, 탁구공, 탁구라켓케이스를 중심으로 하여 탁구용 의류, 탁구용 신발, 스포츠용 가방 등도 함께 수입·판매하였다.
바) 선사용상표 1은 특허청이 1986년에 발행한 ‘외국유명상표집’에 일본의 유명한 탁구용품 상표로 게재되었다.
사) 국내 잡지 ‘월간 탁구 저널(1992. 9월호, 10월호, 1993. 1월호, 4월호, 5월호, 7월호, 11월호, 1994. 4월호, 5월호, 6월호)’에 선사용상표 2가 표시된 스포츠용 가방이 협찬 상품으로 소개되기도 하였다.
2) 판단
위 인정사실에서 나타난 바와 같이 선사용상표들이 사용된 탁구용품이 1973년경부터 해외에서 열린 유명한 탁구대회를 통하여 국제적으로 홍보되고, 1982년경부터 국내에서 열린 여러 탁구대회에서도 공식 탁구용품으로 널리 사용된 점, 국내 여러 업체들이 그 무렵부터 선사용상표들이 사용된 탁구용품을 활발하게 수입하여 판매한 점, 선사용상표 2가 사용된 스포츠용 가방이 탁구 잡지 등을 통하여 여러 차례 홍보된 점 등을 종합하면, 선사용상표들은 이 사건 등록상표의 등록결정일인 1995. 10. 30. 무렵에 적어도 탁구용품과 관련해서는 국내의 수요자나 거래자들에게 특정인의 상표로 인식될 정도로 알려져 있었다고 할 것이다.
다. 이 사건 등록상표와 선사용상표들의 유사 여부
1) 판단기준
둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표는 그 구성 부분 전체에 의해 생기는 외관, 호칭, 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단하는 것이 원칙이라 할 것이나, 문자 등의 결합관계 등에 따라 ‘독립하여 자타상품을 식별할 수 있는 구성 부분’, 즉 요부만으로도 거래에 놓일 수 있다고 인정될 경우에는 그 요부를 분리 내지 추출하여 그 부분에 의해 생기는 호칭 또는 관념에 의해 상표의 유사 여부를 판단할 수 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010후1763 판결 등 참조).
2) 이 사건 등록상표의 요부
살피건대, ① 이 사건 등록상표 ‘’는 문자와 도형 부분이 분리하여 배치되어 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 않은 점, ② 'WEATHER FRIENDLY LEATHER'는 지정상품인 가방류의 재료로 흔히 사용되는 가죽의 품질을 표시하여 식별력이 없거나 미약한 점, ③ ‘MADAM BUTTERFLY'는 호칭이 7음절인 ’마담 버터플라이‘로 비교적 긴 편인데, 이와 같이 상표의 호칭이 긴 경우에는 그 호칭을 간략하게 줄여 약칭하기도 하는 것이 거래계의 관행인 점, ④ ‘MADAM BUTTERFLY’는 푸치니의 오페라 ’나비부인‘으로 인식될 수도 있으나, 그 하단에 나비 도형이 있어 단순히 ’부인‘과 ’나비‘로 인식될 수 있고, 그 경우에 ’MADAM‘은 지정상품인 가방류나 지갑류의 용도로 인식될 수 있어 식별력이 없거나 미약한 반면에, ‘BUTTERFLY’는 그 지정상품인 가방류나 지갑류와 별다른 관련이 없어 독자적으로 출처를 표시할 수 있는 충분한 식별력을 가지는 점 등을 종합하면, 이 사건 등록상표는 독립하여 자타 상품의 식별기능을 할 수 있는 구성 부분인 ‘BUTTERFLY’ 부분만으로 약칭되거나 관념될 수 있다.
3) 양 상표의 대비
이 사건 등록상표와 선사용상표들은 구성 도형, 문자, 글자수와 글자체 등이 달라 외관이 유사하지 않다. 그런데 이 사건 등록상표가 요부만으로 거래에 놓일 때는 ‘버터플라이’로 약칭되고 ‘나비’로 관념되며, 선사용상표들도 문자부분에 의하여 동일하게 ‘버터플라이’로 호칭되고 ‘나비’로 관념된다.
4) 표장의 대비결과
결국 이 사건 등록상표의 요부와 선사용상표들은 호칭·관념이 동일하여 양 상표가 동일 또는 유사한 상품에 함께 사용될 경우에 일반 수요자가 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 있으므로, 표장이 전체적으로 유사하다고 할 것이다.
라. 이 사건 등록상표의 지정상품과 선사용상표들의 사용상품의 유사 여부
1) 이 사건 등록상표의 지정상품인 ‘서류가방, 핸드백, 비귀금속제 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트(의류)’이고, 선사용상표들의 사용상품은 ‘탁구라켓, 탁구러버, 탁구공, 탁구라켓케이스, 탁구용 의류, 탁구용 신발, 스포츠용 가방’ 등이다.
살피건대, 스포츠용가방이 선사용상표들의 주요 사용상품은 아니지만, 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 피고와 같은 스포츠용품업체가 스포츠용구뿐만 아니라 스포츠용 의류, 신발, 가방 등을 함께 생산·판매하는 등 사업을 다각화하는 추세에 있었던 점(을 제22호증), 스포츠용 가방과 이 사건 등록상표의 지정상품인 ‘서류가방, 핸드백, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트’는 모두 가방이라는 점에서 용도가 유사하고, 가방을 생산·판매하는 업체에서 이 사건 등록상표의 나머지 지정상품인 ‘비귀금속제 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스’와 같은 지갑류도 함께 생산하거나 판매하는 것은 오래된 경향인 점, 또한 스포츠용품과 레저용품이 명확하게 구분되지 않으며 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 스포츠용품과 레저용품을 같은 업체에서 생산하거나 같은 매장에서 판매하는 경향이 있었고, 스포츠나 레저용 의류, 가방 등이 일상생활 패션으로도 널리 사용되고 있어서(을 제22호증) 판매 부분과 유통 경로 등이 상당 부분 중복되는 점, 따라서 스포츠용 가방의 수요자와 이 사건 등록상표의 지정상품인 서류가방, 핸드백, 비귀금속제 지갑, 명함지갑 등의 수요자가 다르다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 등록상표의 지정상품은 모두 선사용상표들의 사용상품과 경제적으로 상당한 견련 관계가 있다고 할 것이다.
2) 이에 대하여 원고는, 일반거래통념상 ‘서류가방, 핸드백, 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트’는 탁구용구매장이나 스포츠용품매장에서 판매되지 않고 일반 가방매장에서 판매되므로, 양 상표의 지정(사용)상품은 경제적 견련관계가 없다고 주장한다.
살피건대, 이 사건 등록상표의 등록결정 당시 스포츠용품업체가 레저용품도 생산·판매하는 경향이 있었음은 앞서 본 바와 같은데, 레인지가방, 보스턴백, 머니벨트 등은 레저용품의 일종으로 볼 수 있는 점, 그 당시에 서류가방, 핸드백, 지갑, 명함지갑, 열쇠케이스, 기저귀가방, 패스포트케이스가 스포츠·레저용품매장에서 흔하게 취급되는 상품이 아니었다고 하더라도, 스포츠용품업체가 스포츠용구 이외에 스포츠용 의류, 가방 등도 함께 생산·판매하고, 스포츠용 의류, 가방 등이 일상생활 패션으로도 널리 사용되는 추세가 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고와 같은 스포츠용품업체가 이 사건 등록상표의 지정상품과 같은 가방류와 지갑류도 생산할 수 있다고 인식될 수 있으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
마. 전체 대비결과
그렇다면 이 사건 등록상표가 그 지정상품인 가방류나 지갑류에 사용된다면 선사용상표들의 주요 사용상품인 탁구용구와 유사한 상품에 사용된 경우에 못지않을 정도로 선사용상표들의 상표권자에 의하여 사용되는 것이라고 오인될 소지가 있어 상품의 출처에 오인·혼동을 일으켜 수요자를 기만할 염려가 있으므로, 이 사건 등록상표는 상표법 제7조 제1항 제11호에 해당한다.
4. 결론
그렇다면 위와 결론을 같이하여 이 사건 등록상표를 무효로 한 이 사건 심결은 적법하고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 배준현(재판장) 곽부규 최종선"
107160,,89후2052,19900814,선고,대법원,특허,판결,가. 이 사건 등록의장 과 인용의장 의 유사 여부(소극) 나. 이 사건 등록의장이 인용의장과 다른 미감을 느끼게 하는 것으로서 의장등록의 요건인 창작성이 있다고 본 사례,"가. 이 사건 등록의장 과 인용의장 의 모양을 대비해 보면 모두 원을 주제로 한 점에서는 유사하나, 인용의장은 작은 원을 중심으로 점차로 큰 여러 개의 원을 설정함으로써 퍼져 나가는 물결모양의 미감을 주는 데에 반하여 이 사건 등록의장은 작고 큰 이중원의 상하에 양을 마주 보게 배열함으로써 상하의 오목한 곡선부분이 부분적으로 원의 모양을 나타내기는 하지만 원주의 선이 단절된 상태여서 완전한 3중원을 형성하지 못하여 인용의장과 같이 물방울이 퍼져 나가는 미감을 주기에는 미흡하므로 위 두 의장은 유사성이 없다고 보아야 할 것이다. 나. 의장에 있어서 창작성이란 고도의 창작성을 말하는 것이 아니라 모방과 유사성을 넘어설 정도의 것으로서 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 독창성을 의미하므로 이 사건 등록의장이 인용의장과 같이 원을 주제로 한 것이기는 하나 전체적으로 인용의장과는 다른 미감을 느끼게 하는 것으로서 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진자가 용이하게 창작할 수 있는 것이 아니라면 의장등록을 받을 수 있다고 볼 것이다.","구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 전의 것) 제12조, 같은법 제2조, 같은법 제5조","대법원 1990.7.24. 선고 89후728 판결(공1990,1794)","【판청구인, 상고인】
더 푸록타 앤드 갬블 캄파니 소송대리인 변호사 장수길
【피심판청구인, 피상고인】
주식회사 럭키 소송대리인 변리사 임석재
【원 심 결】
특허청 1989.10.28. 자 87항당259 심결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.
【이 유】
1. 심판청구인의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하면, 이 사건 등록의장의 모양은 """" 으로 되어 있고 갑제4호증의 1의 인용의장은 """"으로 되어 있는 바, 위 두 의장의 모양을 대비해 보면 모두 원을 주제로 한 점에서는 유사하나 위 인용의장은 작은 원을 중심으로 점차로 큰 여러개의 원을 설정함으로써 퍼져나가는 물결모양의 미감을 주는 데에 반하여 이 사건 등록의장은 작고 큰 이중원의 상하에 """" 모양을 마주보게 배열함으로써 상하의 오목한 곡선부분이 부분적으로 원의 모양을 나타내기는 하지만 원주의 선이 단절된 상태여서 완전한 3중원을 형성하지 못하여 인용의장과 같이 물방울이 퍼져 나가는 미감을 주기에는 미흡하므로 위 두 의장은 유사성이 없다고 보아야 할 것이다.
위와 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 소론과 같이 의장의 유사성에 관한 법리를 오해한 위법이 없고 또 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례라고 볼 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
의장에 있어서의 창작성이란 시각을 통한 미감이 다른 의장과 구별되는 독창성을 의미하며, 이러한 의장법상의 창작성은 고도의 창작성을 말하는 것이 아니라 모방과 유사성을 넘어설 정도의 것으로서 이미 알려진 형상과 모양을 기초로 한 것이라도 거기에 고안자의 새로운 미감을 주는 고안이 결합되어 그 전체에서 종전의 의장과 다른 미감적 가치가 인정되는 정도에 이른 것이면 의장법에 의한 의장등록을 받을 수 있다고 보아야 한다( 당원1990.7.24. 선고 89후728 판결 참조).
앞에서 본 바와 같이 이 사건 등록의장은 위 인용의장과 같이 원을 주제로 한 것이긴 하나 전체적으로 위 인용의장과는 다른 미감을 느끼게 하는 의장으로서 위 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진. 자가 용이하게 창작할 수 있는 의장이 아니라고 볼 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 소론과 같이 의장법 제5조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한"
107179,,89도1396,19900814,선고,대법원,형사,판결,유효기간이 만료된 운전면허증을 지니고. 자동차를 운전한 행위가 도로교통법 제77조 소정의 운전면허증의 휴대 및 제시의무 위반죄에 해당하는지 여부(적극),"도로교통법 제77조가. 자동차 등의 운전자에 대하여 운전면허증의 휴대의무 및 경찰공무원에 대한 제시의무를 지우고 있는 취지에 비추어 볼 때 여기서 말하는 운전면허증이란 적법한 운전면허의 존재를 추단케 할 수 있는 운전면허증 그. 자체를 가리키는 것이지 운전자가 면허를 가지고 있음을 입증할 수 있는 증명수단까지를 포함하는 것이라고는 볼 수 없는 것인바, 유효기간이 만료된 운전면허증은 운전면허의 효력과 관계없이 실효된 것으로 보아야 할 것이므로 이미 유효기간이 만료된 운전면허증을 지니고 운행한 행위는 결국 위 법 제77조의 운전면허증의 휴대 및 제시 의무를 위반한 것이 된다고 할 것이다.","도로교통법 제76조, 제77조, 같은법시행령 제53조",,"【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지방법원 1989.4.7. 선고 89노177 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 회사의 종업원인 공소외 인이 유효기간만료일이 1988.1.23.로 된 운전면허증을 지니고 위 유효기간만료일이 지난 그해 1.30. 택시를 운전함으로써 유효한 운전면허증을 지니지 아니하고. 자동차를 운행하였다는 이 사건 예비적공소사실에 대하여 비록 공소외인이 도로교통법상의 적성검사를 필하지 아니하여 그의 운전면허가 취소되었다 하더라도 도로교통법시행령 제53조에 따른 취소처분의 통보가 없었던 이상 그 운전면허취소의 효력이 발생할 수 없고 따라서 그 운전면허가 유효하게 존속하고 있는 바에야 유효기간만료일이 지난 운전면허증도 유효한 것으로 보아야 한다고 판시하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 도로교통법 제77조가. 자동차 등의 운전자에 대하여 운전면허증의 휴대의무 및 경찰공무원에 대한 제시의무를 지우고 있는 취지는 경찰공무원으로 하여금 그가 교통정리 또는 단속 등을 함에 있어서 운전자의 신원과 면허조건 등을 운전면허증의 외관만으로 신속하게 확인할 수 있게 하여 유효한 운전면허의 유무를 판별하는데 지장이 없도록 하고자 함에 있다 할 것이므로 여기서 말하는 운전면허증이란 적법한 운전면허의 존재를 추단케 할 수 있는 운전면허증 그. 자체를 가리키는 것이지 운전자가 면허를 가지고 있음을 입증할 수 있는 증명수단까지를 포함하는 것이라고는 볼 수 없을 뿐더러 도로교통법상 유효기간이 만료된 운전면허증의 효력을 그대로 존속시키거나 다시 회복시킬 수 있는 근거도 없고 나아가 도로교통법 제76조가 운전면허가 갱신되면서 새로운 운전면허증이 발급되기 전에 구 운전면허증의 유효기간이 만료될 때를 대비하여 그 사이에도 운전을 할 수 있게끔 임시운전증명서를 교부하도록 규정한 것을 보면 유효기간이 만료된 운전면허증은 운전면허의 효력과 관계없이 실효된 것으로 보아야 할 것이므로 이미 유효기간이 만료된 운전면허증을 지니고 운행한 행위는 결국 위 법 제77조의 운전면허의 휴대 및 제시의무를 위반한 것이 된다 할 것이다.
그런데도 원심이 유효기간만료일이 지난 운전면허증을 그 판시와 같은 이유로 유효한 운전면허증으로 보아 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 도로교통법 제77조가 정한 운전면허증의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운"
190089,,"2002노2526,3106(병합)",20030530,선고,대전지법,형사,판결：상고기각,"피고인이 상대방과 사이에 상대방이 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정하고, 그 약정에 따라 입찰 업무를 처리한 경우, 피고인이 부동산의 경매사건에 관하여 상대방을 대리하여 경매절차를 수행하였다고 볼 수 없다고 한 사례","피고인이 상대방과 사이에 상대방이 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정하고, 그 약정에 따라 입찰 업무를 처리하였는바, 실제로 피고인이 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 부동산의 경매사건에 관하여 상대방을 대리하여 경매절차를 수행하였다고 볼 수 없다고 한 사례.",[1] 변호사법 제109조 제1호,,"【피고인】
피고인
【항소인】
피고인
【변호인】
변호사
【제1원심판결】
대전지법 2002. 9. 6. 선고 2002고단2360 판결
【주문】
원심판결들을 모두 파기한다.
피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 8월에, 판시 제2죄에 대하여 징역 4월에각 처한다.
제1 원심판결 선고 전 구금일수 98일을 판시 제2죄에 대한 위 형에, 제2 원심판결 선고 전 구금일수 2일을 판시 제1죄에 대한 위 형에 각 산입한다.
이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점은 각 무죄.
【이유】
1. 항소이유의 요지
가. 제1 원심판결에 대하여
(1) 원심 판시 제1죄에 대하여
첫째, 피고인은 E와 사이에 건물을 낙찰받아 이를 처분하여 나오는 이익금의 반을 주기로 한 후 E로부터 금원을 빌려 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사 명의로 청주시 상당구 F 소재 대지 485.3㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 청주 부동산'이라 한다)과 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 건물(이하 '이 사건 대전 부동산'이라 한다)을 낙찰받은 사실이 있을 뿐, E를 대리하여 이 사건 부동산을 낙찰받아 준 사실이 없다.
둘째, 변호사법 제109조 제1호 소정의 '대리'란 법률사건에 관하여 '본인'을 대신하여 사건을 처리하는 행위를 일컫는다 할 것인데, 이 사건의 경우 피고인이 본인에 해당하는 E의 대리인으로서 경매절차에 관여하지도 않았고 E 본인의 명의로 직접 경매절차에 관여한 것도 아니며 단지 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사의 명의로 경매절차에 참여하였을 뿐이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.
(2) 원심 판시 제2죄에 대하여
첫째, 이 사건 청주 부동산 및 대전 부동산은 향후 건물 처분 이익금의 일정 부분을 주기로 하고 E로부터 금원을 빌려 낙찰받은 것으로 피고인 소유의 부동산이다. 즉, 피고인으로서는 공소외 1 주식회사 명의로 경락받은 이 사건 각 부동산을 처분하여 이익이 남게 되면 그 이익금 중 일부를 E에게 지급하고 정산하기만 하면, E와의 거래관계는 종료하게 되고, 이러한 정산이 될 때까지는 이 사건 각 부동산은 피고인의 소유이므로, 임대차보증금이나 차임을 수령, 관리하는 것은 피고인의 사무이지, 타인의 사무가 될 수 없다.
둘째, 피고인은 이 사건 각 부동산의 임대차보증금 등을 건물 수리비 등 용도로 사용하였고, 가사 이 사건 각 부동산이 E의 소유라고 하더라도, 피고인은 이 사건 각 부동산이 피고인의 소유라고 믿고 임대보증금 등을 소비한 것으로 불법영득의 의사가 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.
(3) 원심 판시 제3죄에 대하여
첫째, 이 사건 대전 부동산은 피고인의 소유로서 그 관리, 처분권 역시 피고인에게 있으므로, 피고인을 E를 위한 사무처리자로 볼 수 없다.
둘째, 피고인의 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금 반환채권은 존재하지 않으므로 피고인이 이러한 임대차보증금 반환채권을 주식회사 코콤텍(이하 '코콤텍'이라 한다)에게 양도하였다 하더라도 코콤텍이 이로 인하여 이득을 취득하고 E가 손해를 입었다 할 수 없다.
셋째, 피고인에게는 임무에 위배되는 행위를 한다는 인식이 없었다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있다.
(4) 이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 제2 원심판결에 대하여
(1) 사실오인 내지 법리오해의 점
이 사건 H슈퍼의 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았을 뿐만 아니라 집행관이 위 슈퍼 내에 있던 물건들에 대해 가압류집행을 할 당시에 위 슈퍼의 실질적인 운영자인 피고인이 그 현장에 있었던 점에 비추어, 피고인이 이 사건 슈퍼에 설치돼 있던 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위만으로는 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고는 볼 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 금전등록기의 사업자명의를 변경한 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내에 있던 물건들의 소유관계가 불명하게 되었다고 보아 피고인에 대하여 유죄를 선고하였으니 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다.
(2) 양형부당의 점
이 사건의 경위에 비추어 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 제1 원심판결에 대하여
(1) 사실 관계
피고인의 당심 및 원심 법정에서의 진술, E의 원심 법정에서의 진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, E에 대한 검찰 진술조서, 각 입찰보증금 영수증, 합의약정서, 각 등기부등본의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가)피고인은 2000. 10. 내지 11.경 I의 소개로 만나게 된 E에게 ""법원 경매 부동산을 낙찰받은 다음 이를 되팔아 이득을 남기는 일을 하였는데, 우선 입찰보증금만을 납부하여 건물을 낙찰받은 후 이를 담보로 대출 받아 경락잔금을 납부하고 바로 이를 되팔면 큰 이익을 볼 수 있다. 이익이 남게 되면 그 중 50%를 달라.""며 부동산경매에 투자할 것을 권유하였다.
(나)E는 이를 승낙하고 피고인과 사이에, E가 입찰보증금을 부담하고, 피고인은 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받아 이를 담보로 대출을 일으켜 낙찰대금을 납부한 다음 바로 이를 처분하여 E의 투자금을 제외한 나머지 이익을 반분하기로 약정하였다.
(다) 위 약정에 따라, 피고인 및 E는 2000. 11. 9. 이 사건 청주 부동산을 사실상 피고인이 지배하고 있는 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 9억 3,330만 원에 낙찰 받았고(당시 E가 입찰보증금으로 9,330만 원을 지급하였다), 같은 해 12. 5. 이 사건 대전 부동산을 역시 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 6억 9,990만 원에 낙찰 받게 되었다(당시 E가 입찰보증금으로 6,700만 원을 지급하였다). 이 때, 경락 부동산에 대한 세입자 현황조사 등 위 각 입찰과 관련한 모든 업무는 피고인이 처리하였다.
(라)피고인은 2001. 2. 12. 이 사건 대전 부동산에 관하여 SK생명보험 주식회사에 채권최고액 5억 8,000만 원의 근저당권을 설정해 주고 E의 명의로 4억 5,000만 원을 대출 받았으나(E는 자신의 명의로 대출 받으라고 허락한 적이 없다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 229면), 입찰보증금을 제외한 나머지 낙찰대금을 은행 대출로 충당하려던 당초의 예상과 달리 나머지 낙찰대금 전액을 대출 받지 못하게 되자, E의 돈을 보태어 낙찰대금을 완납하였으며, 그에 따라 이 사건 대전 부동산에 관하여 공소외 1 주식회사 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
(마)한편, E는 2001. 2. 6. 석유사업법위반죄로 구속되기에 이르자, 피고인에게 우선 세를 놓으면서 이 사건 대전 부동산을 빨리 팔아달라고 부탁하였으나, 같은 해 3. 14.경 집행유예로 출소하였을 당시까지도 피고인이 건물을 처분하려는 노력을 보이지 않자, 위 부동산을 조속히 처분하고 대출금 등의 이자 부담을 줄일 목적으로 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 ""피고인이 이 사건 대전 부동산과 청주 부동산을 처분하여 E의 투자금 및 대출금을 변제한 후 남는 이익을 나누기로 하되, 임대관계(임대보증금, 임대료)는 피고인이 관리하고 책임지기로 한다.""는 내용의 합의약정서를 작성하기에 이르렀고, 이 무렵 피고인과 E는 위 각 부동산을 신속히 처분하기 위해 서울 송파구 J 사거리에 사무실을 함께 개설하기도 하였다.
(바)피고인은 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산을 SK생명보험 주식회사에 담보로 제공하고 피고인의 딸인 공소외 2 명의로 6억 원을 대출 받은 다음, E의 돈 2억 9,500만 원을 보태어 낙찰대금을 완납하였다.
(사)E는 피고인이 이 사건 각 부동산에 대한 임대보증금 및 월세를 어느 용도로 사용하였는지 밝히지 않는다면서 문제를 제기하여 피고인과 다툼이 있던 중, 2001. 6. 15. 피고인으로부터 ""이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다.""는 내용의 확인서를 교부받았다.
(아)피고인은 E의 요구에 따라 2001. 6. 21. 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 E 명의로 대출 받은 대출금의 채무자 명의를 E에서 피고인의 딸인 공소외 2로 변경하였고, 같은 날 위 대전 부동산을 제일제당 주식회사에 담보로 제공하고 설탕을 납품 받아 2001. 7. 중순경부터 같은 해 10.경까지 사이에 그 판매대금 2억 3,000만 원 정도를 E에게 지급하였으며, 2001. 7. 26.에는 이 사건 청주 부동산을 담보로 제공하고 한빛은행으로부터 대출 받아 6,500만 원 정도를 E에게 지급하였다.
(2) 사실오인 내지 법리오해의 주장에 관한 판단
(가) 원심 판시 제1죄에 대하여
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인이 E를 대리하여 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하되 매각대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금에 비례한 금원을 수수료로 받기로 약속하고, 변호사가 아니면서, ① 2000. 11. 9. 청주지방법원 경매법정에서 이 사건 청주 부동산에 관한 위 법원 K 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 9억 3,330만 원으로 결정하고, 피고인의 딸인 공소외 2를 대표이사로 등재한 피고인 소유의 명목뿐인 회사인 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하고, ② 같은 해 12. 5. 대전지방법원 경매법정에서 이 사건 대전 부동산에 관한 위 법원 L 임의경매 사건에 관하여 위 E의 의뢰를 받고 경매사건기록을 열람한 후 응찰가액을 6억 6,990만 원으로 결정하고, 공소외 1 주식회사 명의로 입찰표를 작성·제출하여 위 법원으로부터 같은 금액에 경락허가결정을 받아 위 E의 돈으로 위 경락대금을 지불하고 위 부동산을 취득하도록 하는 등 위 경매사건에 관하여 위 E를 대리하는 행위를 하였다는 것이다.
2) 이 법원의 판단
위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매절차에 관여한 것은, E가 입찰보증금만을 부담하면 피고인이 그 책임으로 낙찰 건물을 담보로 대출 받아 나머지 낙찰대금을 납부하고 낙찰 건물을 처분하여 이익을 나누기로 한 당초 약정에 따른 것이었고, 실제로 피고인이 2001. 5. 10. 이 사건 청주 부동산에 관한 낙찰대금을 납부할 때 자신의 딸 명의로 6억 원을 대출 받아 이를 납부하였으며, 2001. 6. 21.에는 이 사건 대전 부동산을 담보로 제공하고 SK생명보험 주식회사로부터 대출 받은 채무자의 명의를 E에서 자신의 딸인 공소외 2로 변경하였다는 것인바, 부동산을 낙찰받음에 있어서 낙찰대금의 상당 부분을 자신이 동원하고, 그 처분으로 인한 이익을 반분하기로 한 피고인의 위 행위가 대리 행위라거나 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 행위에 해당한다고 보기 어려워, 피고인이 이 사건 각 부동산의 경매사건에 관하여 E를 대리하여 이 사건 각 경매절차를 수행하였다는 공소사실은 선뜻 수긍하기 어렵고, 검사 제출의 전 증거를 살펴보아도 위 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다.
3) 소결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
(나) 원심 판시 제2죄에 대하여
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인이 이 사건 각 부동산을 경락 받은 후 이를 매각하여 매각한 대금 중에서 제반 비용을 공제한 이익금의 절반을 나누기로 하였으므로 위 각 부동산을 공소외 1 주식회사 명의로 경락 받아 이를 피고인이 관리하게 되었으면 선량한 관리자의 주의의무로써 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음에도, 이에 위배하여
① 2001. 2. 12.경 대전 중구 G 소재 이 사건 대전 부동산 중 지상건물 6층 사무실에서, 위 건물 1층 158.10㎡를 사건외 한국통신판매 주식회사 대전지점에 임대보증금 2,000만 원, 월세 130만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 금 1,300만 원 등 합계 금 3,300만 원을 수령하여 이를 피해자 E를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 위 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고,
②같은 일시경 같은 장소에서, 위 건물 3층 258.22㎡를 사건외 에스케이텔레컴에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 110만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 10개월분 월세 합계 1,100만 원 등 합계 금 2,100만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고,
③ 같은 해 3. 8.경 위 같은 장소에서, 위 건물 2층 80㎡를 사건외 대전광역시 중구청장에게 임대보증금 3,000만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 3,000만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고,
④같은 해 5. 10.경 청주시 상당구 이하 불상지에서, 위 경락부동산인 청주시 상당구 F 소재 이 사건 청주 부동산 중 지상건물의 3층 362㎡를 사건외 B에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금의 일부금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 중 일부인 합계 600만 원 등 합계 금 1,600만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고,
⑤같은 일시 장소에서, 위 청주 부동산 중 지상건물의 2층 60평을 사건외 C에게 임대보증금 2,000만 원, 월세 150만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 2,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 8개월분 월세 합계 1,200만 원 등 합계 금 3,200만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하고,
⑥같은 해 8. 24.경 위 ①항 기재 사무실에서, 위 ①항 기재 건물 5층 258㎡를 사건외 D에게 임대보증금 1,000만 원, 월세 90만 원에 임대하기로 하는 계약을 체결한 후 즉석에서 임대보증금 1,000만 원과 그 시경부터 2002. 1.경까지 5개월분 월세 합계 450만 원 등 합계 금 1,450만 원을 수령하여 이를 위 피해자를 위하여 보관하던 중 그 무렵 주거지 등지에서 사적 용도로 임의 소비하여 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 동액 상당의 이익을 취득하였다는 것이다.
2) 이 법원의 판단
먼저, 위 공소사실 중 ① 내지 ⑤항에 관하여 보건대, 검사 제출의 각 증거만으로는 피고인에게 공소사실 기재와 같이 선량한 관리자의 주의의무로서 타인인 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 그 임대수익금을 보관할 임무가 있었음을 인정할 수 없고, 오히려, 앞서 본 바와 같은 사실들, 즉 당초 피고인과 E는 E가 입찰보증금만을 부담하고, 피고인이 그 책임으로 경매부동산을 낙찰받은 다음 바로 이를 처분하여 이익금을 반분하기로 약정한 사실, E가 2001. 2. 6. 피고인에게 우선 세를 놓으면서 빨리 이 사건 대전 부동산을 팔아달라고 부탁한 사실(E는 검찰에서도 자신이 건물 관리를 위임하기에 앞서 피고인이 낙찰부동산을 관리하겠다고 하여 알아서 하라고 하였다고 진술한 바 있다. 2002형제8906호 수사기록 234면), E가 2001. 3. 23. 피고인과 사이에 피고인에게 이 사건 각 부동산의 임대관계를 일임한다는 내용 등으로 합의한 사실에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 낙찰받을 당시부터 이미 E로부터 이 사건 각 부동산을 임대할 권한을 보유하되, E에 대하여는 이 사건 각 부동산을 처분하여 투자금 및 이익금을 나누어 줄 정산 의무만을 부담하고 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 E를 위하여 이 사건 각 부동산 및 임대수익금 등을 보관할 임무가 있음을 전제로 한 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
다음으로, 위 공소사실 중 ⑥항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 ""이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다.""는 내용의 확인서를 작성해 주었고, 그 취지는 임대행위 자체를 금하는 것은 아니고 피고인이 수령하게 된 임대보증금이나 월세를 피고인 임의로 사용하지 않도록 하자는 것인데(2002노2526호 공판기록 186면 참조), 피고인이 2001. 8. 24. 이 사건 대전 부동산 중 건물 5층을 D에게 임대하고 받은 임대보증금이나 월세를 위 약정에 반하여 사적 용도로 임의로 소비하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없을 뿐더러, 오히려 각 임대계약서(2002형제8906호 수사기록 23면, 위 공판기록 157면)의 각 기재에 의하면, 피고인이 D로부터 수령한 위 임대보증금으로 경락 직후인 2001. 2. 20.경 위 5층 부분을 임차하였다가 퇴거한 M에 대한 임대보증금 반환에 사용하였다는 피고인의 변소가 보다 설득력 있다고 판단된다(이 점에 관하여 E는 원심 법정에서 위 임대보증금 등의 용처에 관하여 아는 바 없다고 진술하였을 따름이다).
3) 소결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
(다) 원심 판시 제3죄에 대하여
1) 이 부분 공소사실의 요지
이 사건 대전 부동산은 E의 돈으로 낙찰 받아 소유권이전등기의 명의만을 공소외 1 주식회사로 경료하였을 뿐, 위 회사나 피고인은 동 부동산에 대한 처분권한이 없을 뿐만 아니라, E로부터 위 부동산의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여, 위 부동산의 소유권에 관한 등기명의가 공소외 1 주식회사로 되어 있고, 피고인이 동 법인의 인감을 보관하여 관리하고 있음을 기화로 사실은 피고인이 위 공소외 1 주식회사로부터 위 건물의 일부를 임차한 사실이나 임대차보증금 또는 전세금을 지급한 사실이 없음에도 위 공소외 1 주식회사 명의의 임대차계약서를 허위 작성한 다음 위 공소외 1 주식회사에 대한 임대차보증금을 허위로 양도하여, 재산상의 이익을 취득하고 위 피해자에게 손해를 가할 것을 마음먹고,
① 2001. 6. 28. 대전 서구 둔산동 1478 소재 공증인가 충남합동법률사무소에서, 양도인을 피고인, 양수인을 사건외 코콤텍(대표이사 김시정), 채무자를 위 공소외 1 주식회사로 하여 ""양도인이 채무자에게 가지고 있는 전세보증금 반환청구 채권 중 금 3,000만 원 부분을 양수인에게 양도한다.""라는 취지의 채권양수도계약서를 작성한 후 이를 양수인의 대리인인 사건외 N과 함께 공증함으로써 위 채권양수인 코콤텍으로 하여금 금 3,000만 원 상당의 이익을 취득하게 하고, 피해자 E에게 동액 상당의 손해를 가하고,
②같은 해 10. 22. 불상의 장소에서 위 피해자의 돈으로 경락 받은 이 사건 대전 부동산에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 1억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다는 것이다.
2) 이 법원의 판단
먼저, 위 공소사실 ①항에 관하여 보건대, 피고인이 2001. 6. 15. E에게 ""이후에는 어떠한 일도 E와 상의하여 처리하겠다.""는 내용의 확인서를 작성해 준 사실은 앞서 본 바와 같으나, 피고인이 위 공소사실과 같이 채권양수·도계약서를 작성한 행위는 요컨대 피고인이 공소외 1 주식회사에 대하여 채권을 갖고 있는 듯이 가장하여 공소외 1 주식회사로 하여금 허위의 채무를 부담하도록 한 것이어서, 이는 공소외 1 주식회사의 일반재산의 감소를 가져옴에 그칠 뿐이고, 피고인이 관리의무를 부담하고 있는 이 사건 대전 부동산의 가치에 대한 직접적 상실 또는 감소를 초래한다고 볼 수 없어 이를 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 보기 어렵고, 그 밖에 검사가 들고 있는 전 증거에 의하더라도 이를 인정할 수 없다.
다음으로, 위 공소사실 ②항에 관하여 보건대, 피고인과 E 사이의 당초 약정 및 2001. 3. 23.자 합의약정서에 의하면, 피고인은 이 사건 대전 부동산을 처분하여 취득자금의 상당 부분을 부담한 E에게 그로 인한 이득액을 정산 지급하여야 하므로 이 사건 대전 부동산을 임대 등의 방법으로 관리하는 외에 피고인 임의로 담보 설정 등의 방법으로 처분하는 것은 허용되지 아니하고, 더욱이 피고인이 2001. 6. 15. E에게 확인서를 작성해 준 이후로는 이와 같은 피고인의 임무가 보다 엄격하게 규정되기에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인이 서울청과 주식회사를 위해 이 사건 대전 부동산에 대하여 근저당권을 설정해 준 행위는 위 임무에 반하는 행위로서 배임죄에 있어서 임무에 위배하는 행위에 해당한다고 할 것이니, 이 점을 다투는 피고인의 주장은 모두 이유 없다.
3) 소결론
따라서 이 부분 공소사실 중 피고인의 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점(공소사실 ①항)은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있는 반면, 피고인의 서울청과 주식회사에 대한 근저당권설정 관련 배임의 점(공소사실 ②항)에 관한 피고인의 주장은 앞서 본 바와 같이 이유 없고, 적법하게 조사·채택된 증거들을 종합하여 이를 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다고 판단된다.
(3) 결 론
그렇다면 원심 판시 제1, 2죄 부분 및 원심 판시 제3의 가.죄 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것인데, 원심은 원심 판시 제2의 다. 내지 바.죄와 원심 판시의 제3의 가., 나.죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다고 보아 하나의 형을 선고한 만큼 제1 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없으므로, 피고인의 원심 판시 제3의 나.죄에 대한 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1 원심판결을 파기하기로 한다.
나. 제2 원심판결에 대하여
(1) 사실오인 내지 법리오해의 점에 대하여
형법 제327조에 규정된 강제집행면탈죄에 있어서의 재산의 '은닉'이라 함은 강제집행을 실시하는 자에 대하여 재산의 발견을 불능 또는 곤란케 하는 것을 말하는 것이고( 대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결 참조), 이는 재산의 소재를 불명케 하는 경우는 물론, 그 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함하는 것이라 할 것이며, 한편 위 범죄는 채권자가 현실적으로 실제로 손해를 입을 것을 요하는 것이 아니라 채권자가 손해를 입을 위험성만 있으면 족하다 할 것이다( 대법원 1990. 3. 23. 선고 89도2506 판결 참조).
돌이켜 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들에 관한 소유관계를 불명하게 하여 그 강제집행을 저지하려는 의도로 이 사건 슈퍼 내에 있는 물건들의 소유자가 누구인지를 일응 표상할 수 있는 금전등록기의 사업자명의를 주식회사 PQ에서 피고인의 형인 공소외 3으로 변경하였고, 그에 따라 피해자 R로부터 집행위임을 받은 집행관이 이 사건 슈퍼에 설치된 금전등록기의 사업자명의가 실제 채무자와 다르다는 이유로 그 집행을 거부하는 바람에 강제집행이 이루어지지 않았음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 비록 공부상의 사업자등록명의는 실제로 변경되지 않았다 하더라도, 피고인의 위와 같은 행위로 인해 이 사건 슈퍼 내의 물건들에 관한 소유관계가 불명하게 되었고 이로 인해 피해자 R이 손해를 입을 위험성은 충분히 있었다고 보이므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
(2) 양형부당의 점에 대하여
살피건대, 피고인에게는 동종 전과가 없고, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 신분, 환경, 전과, 이 사건 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 피고인에 대하여 징역 10월의 형을 선고한 원심의 형이 너무 무거워 부당하다고 인정되므로 피고인의 위 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그렇다면 제1, 2 원심판결을 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인은, 2000. 12. 22. 서울지방법원 동부지원에서 부정수표단속법위반죄로 벌금 500만 원을 선고받아 2001. 2. 5. 확정되고, 2002. 1. 9. 서울지방법원 서부지원에서 상해죄로 벌금 50만 원의 약식명령을 발령 받아 위 명령이 같은 해 4. 4. 확정된 자인바,
1. 2000. 6. 27.경 서울 양천구 S건물 지하 1층 소재 피고인이 주식회사 P 명의로 경영하는 H슈퍼에서, 같은 해 6. 15.경 피해자 R에게 동인에 대한 2,100만 원의 채무에 대한 변제를 위하여 주식회사 P 대표이사 Q 명의의 액면 금 2,500만 원의 약속어음 1매를 발행, 이에 대한 공정증서를 작성하여 주고 그로부터 위 H슈퍼 내의 유체동산에 대한 강제집행을 당할 우려가 있게 되자 이를 면탈할 목적으로, 피고인의 형인 공소외 3에게 허위로 양도하기 위하여 H슈퍼에 설치된 금전등록기사업자명의를 주식회사 PQ에서 T 공소외 3으로 변경함으로써 위 슈퍼의 물품을 은닉하고,
2. 피해자 E로부터, 피해자와 피고인의 자금으로 공소외 1 주식회사를 낙찰자로 하여 낙찰 받은 대전 중구 G 소재 대지 414.9㎡ 및 그 지상 6층 건물의 관리를 위탁받은 피고인으로서는 신의에 따라 성실한 관리자의 주의의무에 따라 이를 관리해야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여,
2001. 10. 22. 불상의 장소에서 대전 중구 G 소재 대지와 건물에 대하여 같은 달 23.자로 채권최고액을 금 2억 원으로, 채무자를 사건외 O로, 근저당권자를 서울청과 주식회사로 하는 근저당권설정등기를 경료함으로써 위 서울청과 주식회사로 하여금 동액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
증거의 요지
1. 피고인의 당심 법정 진술
1. 제1 원심 제4회 공판조서 중 증인 E의 진술기재
1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 진술기재
1. E, U, R에 대한 각 검찰 진술조서
1. 피고인, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서의 각 진술기재
1. R, V, W에 대한 각 경찰 진술조서의 각 진술기재
1. 서울지방검찰청 동부지청 검찰주사보 X 작성의 수사보고(집행관 전화진술 청취보고)의 기재
1. 수사기록(2002형제5403호)에 편철된 공정증서 사본(12-18면), 동산압류조서 사본(19-20면), 영수증 사본(21면)의 각 기재
1. 각 부동산 등기부등본의 각 기재
1. 피고인에 대한 범죄경력조회 및 처분미상전과 확인결과보고의 각 기재
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제355조 제2항, 제1항(배임의 점), 제327조(강제집행면탈의 점)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 부정수표단속법위반죄의 전과 및 상해죄의 전과가 있으므로 판시 각 죄에 대하여 각 따로 형을 정함)
1. 원심판결 선고 전 구금일수 산입
형법 제57조
양형이유
피고인에게 동종 전과가 없는 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피해자 E와 사이에 합의한 점 및 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단 및 방법, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 참작하여 그 형을 정하였다.
무죄부분
이 사건 공소사실 중 변호사법위반의 점, 한국통신판매 주식회사 대전지점에 대한 임대차 관련 배임의 점, 에스케이텔레컴에 대한 임대차 관련 배임의 점, 대전광역시 중구청장에 대한 임대차 관련 배임의 점, B에 대한 임대차 관련 배임의 점, C에 대한 임대차 관련 배임의 점, D에 대한 임대차 관련 배임의 점 및 주식회사 코콤텍에 대한 채권양도 관련 배임의 점의 각 요지 및 무죄의 이유는 위 2의 가.(2)항에서 살펴본 바와 같은바, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
판사 장석조(재판장) 홍지영 김중남"
190095,,"2003노176,2003노379(병합)",20030627,선고,춘천지법,형사,판결：상고기각,"금융기관에 근무하는 피고인이 타인으로부터 대출 부탁을 받으면서 교부받은 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있던 중 대출이 이루어지지 않았음에도 돌려주지 않고 타인의 인장과 서류를 이용하여 위 타인으로 하여금 채무를 부담하도록 한 경우, 타인을 피해자로 보는 한 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례","배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자라야 하는바, 금융기관에 근무하는 피고인이 타인으로부터 대출 부탁을 받으면서 타인의 인장과 대출 관련 서류를 교부받은 후 부탁받은 대출이 실행되지 않은 경우 타인에게 인장과 대출 관련 서류를 돌려주어야 할 임무가 있으나 이는 피고인이 근무하는 금융기관 또는 피고인 자신의 사무이지 타인의 사무로 볼 수 없어 타인을 피해자로 보는 한 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다고 한 사례.",[1] 형법 제356조,,"【피고인】
피고인 1 외 1인
【항소인】
피고인들
【변호인】
변호사
【제1원심판결】
춘천지법 원주지원 2003. 2. 18. 선고 2002고단191, 1115, 2003고단115 판결
【주문】
제1 원심판결 중 피고인 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 2년에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 96일을 위 형에 산입한다.
제1 원심 공소사실 중 피고인 1의 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점은 무죄.
피고인 2의 항소를 기각한다.
【이유】
1. 피고인들의 각 항소이유의 요지
가. 피고인 1
위 피고인의 각 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점{제1 원심 판시 2002고단191호 범죄사실 제3의 나의 (4)항으로 보인다}에 관하여, 피해자 B가 위 피고인에게 위 피고인이 근무하는 C새마을금고로부터 대출을 받아달라고 부탁하면서 자신의 인장과 대출 관련 서류를 보관시켰는데 위 부탁한 대출이 이루어지지 않은 경우 위 피고인은 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 용도로 사용하지 않고 위 B에게 돌려줄 임무가 있으나 위 임무는 위 피고인 자신의 사무로서 위 B의 사무로 볼 수 없음에도 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니 제1 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째 각 원심의 위 피고인에 대한 각 형이 무거워서 부당하다는 것이다.
나. 피고인 2
제1 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 판 단
가. 피고인 1
(1) 법리오해
(가)이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점{제1 원심 판시 2002고단191호 범죄사실 제3의 나의 (4)항 부분}
피고인 1은 1999. 1.경 위 피고인이 근무하는 원주시 D에 있는 C새마을금고 제2분소사무실에서 E의 딸인 피해자 B로부터 대출을 부탁받으면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부받았는데, 위 대출이 불가하다면 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 곳에 이용하지 않고 그대로 돌려줄 업무상 임무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있음을 기화로 위 B에게는 대출이 되지 않는다는 취지로 말을 한 다음, 이를 이용하여 위 피고인이 이미 1993. 5.경 F의 부동산에 임의로 담보를 설정하고 G의 명의를 이용하여 임의로 대출받은 금 7,000만 원의 채무를 위 B가 인수하는 것으로 서류를 위조, 행사하여 위 B가 위 채무를 인수하게 함으로써 위 G에게 위 금원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, 위 B에게 위 금원 상당의 채무를 부담하게 함으로써 손해를 가한 것이다.
(나) 법리오해의 주장에 관한 판단
살피건대, 원심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 1은 1993. 5.경 E의 승낙 없이 위 E(그 후 F로 그 소유자가 변경되었다.)의 부동산을 담보로 하고 G의 승낙 없이 위 G의 명의로 금 5,000만 원을 대출받은 사실, 위 B는 1999. 1.경 피고인 1이 근무하는 원주시 D에 있는 C새마을금고 제2분소사무실에서 위 피고인에게 대출을 부탁하면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부한 사실, 위 피고인은 위 G로부터 위 불법대출을 추궁당하자 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 보관하고 있음을 기화로 위 B에게는 대출이 되지 않는다는 취지로 말을 한 다음, 위 B의 승낙 없이 이를 이용하여 금 7,000만 원에 이르게 된 위 G 명의의 채무를 위 B가 인수하는 것으로 서류를 위조, 행사하여 위 채무의 명의자를 위 G에서 위 B로 임의로 변경한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면 위 피고인이 위 B로부터 대출 부탁을 받으면서 교부받은 위 B의 인장과 대출관련 서류를 보관하고 있던 중 위 부탁한 대출이 이루어지지 않았음에도 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 다른 용도로 사용하지 않고 그대로 위 B에게 돌려주지 않고 위 B가 위 G의 채무를 인수하는 것처럼 서류를 조작하여 위 B에게 손해를 가한 것을 알 수 있으나, 나아가 위 피고인의 위 행위가 위 B에 대한 업무상배임이 되는지에 관하여 보건대, 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자라야 하는바, 위 피고인이 위 B로부터 대출 부탁을 받으면서 위 B의 인장과 대출 관련 서류를 교부받은 후 위 부탁받은 대출이 실행되지 않은 경우 위 B에게 위 인장과 대출 관련 서류를 돌려주어야 할 임무가 있으나 이는 위 피고인이 근무하는 위 C새마을금고 또는 위 피고인 자신의 사무이지 위 B의 사무로 볼 수 없어 위 B를 피해자로 보는 경우 위 피고인은 업무상배임죄의 주체가 될 수 없다{위 공소사실에 관한 법적 판단을 달리하여 피해자를 위 C새마을금고로 보더라도(위 G보다 위 B가 위 채무를 변제할 경제적 능력이 부족한 경우 등) 위 인정 사실에 비추어 보면 위 채무의 채무자 명의가 누구로 되든 위 채무는 채무자의 승낙 없이 불법대출에 의하여 발생한 것으로 적법한 채무가 아니므로 위 C새마을금고는 위 G나 B 누구에게도 위 채무의 변제를 구할 권원이 없으므로 위 C새마을금고에 위 피고인의 행위로 손해가 발생한 것으로 보기 어려워 역시 업무상배임죄가 성립한다고 볼 수 없다}.
(다) 소결론
제1 원심으로서는 이 사건 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점에 대하여 무죄를 선고하여야 함에도 불구하고 이를 유죄로 인정하였으니, 제1 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고인의 위 법리오해의 항소이유의 주장은 이유 있다.
(2) 직권판단
한편, 제1, 2 원심판결은 이 법원이 위 피고인에 대한 이 법원 2002노176호 사건과 2003노379호 사건을 병합하였으므로 위 각 사건의 원심에서 형이 따로 선고된 각 그 원심판결을 그대로 유지할 수 없다.
나. 피고인 2
살피건대, 위 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 제1 원심의 위 피고인에 대한 형이 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.
3. 결 론
그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 2의 항소를 기각하고, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 제1 원심 판시 증거의 요지 중 제1의 나항에서 '증인 H의 법정 진술'을 삭제하는 것 이외에는 각 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 제231조, 제234조, 제228조 제1항, 제229조, 제347조 제1항, 제30조
1. 경합범 처리
형법 제37조 후단, 제39조 제1항
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
무죄부분
제1 원심 공소사실 중 1999. 3. 3.경 피해자 B에 대한 업무상배임의 점은 앞에서 본 바와 같은바, 이는 항소이유에 관한 판단에서 살펴본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
판사 이응세(재판장) 곽부규 김태건"
107726,거절사정,90후748,19901127,선고,대법원,특허,판결,"컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업을 지정서어비스업으로 하는 출원서어비스표 ""digital""의 등록 가부(소극)","본원서어비스표인 “”은 “손가락 모양의, 디지틀형의, 계수형의” 등의 의미를 가지고 있어서 지정서어비스업(제105류 컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업)과 관련하여 볼 때 “디지틀형(계수형)의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업”으로 인식되어 지정서어비스업의 성질(형상)을 직접적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 구 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 등록을 받을 수 없다.",,,"【출원인, 상고인】 디지탈 이큅먼트 코오포레이션 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 이병호【상대방, 피상고인】 특허청장【원 심 결】 특허청 1990.3.31. 자 89항원313호 심결【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.【이 유】 상고이유를 본다. 원심결 이유에 의하면, 원심은 원심판시의 본원서어비스표인 “ ”은 “손가락 모양의, 디지틀형의, 계수형의” 등의 의미를 가지고 있고 지정서어비스업과 관련하여 볼 때 “디지틀형(계수형)의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업”으로 인식되어 지정서어비스업(제105류 컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업)의 성질(형상)을 직접적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되며, 또한 본원 서어비스표의 “digital”은 “degital computer”, “digital radio” 등의 약어로 전자계통에 흔히 사용되는 용어로서 자타 서어비스업의 식별력이 없으므로 상표법 제8조 제1항 제7호의 규정에도 해당되어 등록을 받을 수 없다고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 본원서어비스표가 지정서어비스업의 성질(형상)을 직접적으로 표시하는 것이어서 고 한 원심의 판단부분은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으나 원심이 “digital”은 “dig-ital computer”, “digital radio” 등의 약어로 전자계통에 흔히 사용되고 있다고 판시한 부분에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 원심이 이를 전제로 본원서어비스표가 자타 서어비스업의 식별력이 없어 위 법 제8조 제1항 제7호의 규정에 해당된다고 판단한 것은 소론의 지적과 같이 잘못이라고 할 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 본원서어비스표가 상표법 제8조 제1항 제3호에 해당되어 등록을 받을 수 없는 이상, 위와 같은 원심의 잘못은 그 결론에 영향을 미친 것은 아니어서 논지는 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이회창(재판장) 대법관 배석 대법관 김상원 대법관 김주한"
112971,,95도2162,19951208,선고,대법원,형사,판결,사회보호법상의 감호처분의 위헌성 여부,"사회보호법에 의한 감호처분은 징역형에 병과하는 보호처분의 일종으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로 그것이 헌법과 법률에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 또 그 보호감호에 관한 규정이 일사부재리의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반한 것이라고 할 수 없다.","사회보호법 제5조 , 헌법 제12조 제1항 , 제13조 제1항","대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3161, 83감도524 판결(공1984, 480), 대법원 1990. 3. 27. 선고 90도135, 90감도19 판결(공1990, 1024)","【피고인겸피감호청구인】
【상고인】
【변호인】
변호사 김홍재
【원심판결】
부산고등법원 1995. 8. 24. 선고 95노543, 95감노19 판결
【주문】
상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.
【이유】
피고인 겸 피감호청구인(다음부터 단순히 피고인이라고 한다)과 국선변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심이 인용한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 이 피고 사건에 대한 범죄의 증명과 피고인에게 사회보호법 제5조에 정한 재범의 위험성이 모두 있다고 인정한 원심판결에 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다.
그리고 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
2. 사회보호법에 의한 감호처분은 징역형에 병과하는 보호처분의 일종으로서 형벌과 같이 볼 수 없으므로 그것이 헌법과 법률에 정한 죄형법정주의의 원칙에 위반된다고 볼 수 없고, 또 그 보호감호에 관한 규정이 일사부재리의 원칙을 정한 헌법의 규정에 위반한 것이라고 할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해이므로( 대법원 1984. 2. 14. 선고 83도3161, 83감도524 판결, 1990. 3. 27. 선고 90도135, 90감도19 판결 등 참조), 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고는 모두 그 이유가 없어 이를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 그 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈"
101924,손해배상,85다카1594,19860722,선고,대법원,민사,판결,"가. 미성년자가 부모의 개호를 받을 수 있는 경우, 손해로서의 개호인 비용 / 나. 호프만식계산법에 의한 일실이익 산정의 적부 다. 연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우, 단리연금 현가율이 20을 넘는 경우의 일실이익 산정방법","가. 신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우에는 비록 피해자가 미성년자이고 그의 부모가 개호를 할 수 있는 형편에 있다 하더라도 반드시 그 부모의 개호를 받아야 한다고 단정할 수 없음은 물론, 가사 그 부모의 개호를 받게 된다고 하더라도 이로 인하여 피해자가 입는 손해는 특별한 사정이 없는 한 통상의 개호인 비용 전액이다. 나. 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것은 위법한 것이 아니다. 다. 연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에 단리연금현가율이 20을 넘는 경우에는 그 단리연금현가율을 그대로 적용하여 그 현가를 산정하게 되면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 손해액보다 더 많은 금원을 배상하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 되므로 그 단리연금현가율이 결과적으로 20을 넘는 경우에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 20을 적용 계산함으로써 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 한다.",가.나.다. 민법 제763조,"나. 대법원 1981.9.22 선고 81다588 판결, 1985.10.22 선고 85다카819 판결 / 다. 대법원 1985.10.22 선고 85다카819 판결, 1986.3.25 선고 85다카2375 판결","【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
박일이 소송대리인 변호사 이완희
【원심판결】
서울고등법원 1985.6.11 선고 84나2897 판결
【주 문】
원심판결중 개호비손해에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각 부분에 관한 상고소송 비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점 및 제3점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 본건 사고로 말미암아 우측 반신부전마비등 치유불능의 후유증을 갖게 되어 일상생활의 단독영위가 불가능하게 됨으로써 그 여명기간동안 계속하여 성인여자 1인의 개호가 필요하다고 인정하고 피고에 대하여 금 56,268,688원의 개호비지급을 명하고 있다. 그러나 원심이 채택한 증거인 제1심 감정인 한 태륜의 감정(1984.5.21자 감정, 기록 제119면)결과에 의하면, 원고는 본건 사고로 인하여 향후 약간의 호전은 예상되나 여명기간동안 개호인이 필요한 것으로 되어 있기는 하나, 그뒤 원심의 추가감정의뢰를 받은 위 감정인은 그 조회 회신에서(기록제280면), 1985.4.17 재검진결과 원고의 장애상태가 종전보다 호전되어 그 장기적인 예후도 약간의 호전이 예상되며, 향후 5년간은 개호인이 필요할 것으로 판단되지만, 그뒤의 개호여부는 향후 호전정도에 따라 재판정하여야 한다고 회보하였음이 기록상 뚜렷한 바, 이 사건에 있어서와 같이 적극적 치료가 종결된 경우에 있어서는 특단의 사정이 없는 한 장래의 장애상태 및 그에 따른 개호의 필요여부에 대한 판단은 그 감정시기가 변론종결일에 가까운 것일수록 사실에 부합하여 정확한 것이라고 보는 것이 경험칙상 합당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 마땅히 그 감정내용이 변경된 사정과 그 내용등에 관하여 더 심리하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 추가감정회신에 대하여는 아무런 판단도 함이없이 만연히 위 제1심에서의 감정내용만을 그대로 믿어 원고에 대한 개호비가 그 판시와 같이 여명기간동안 계속 필요하다고 인정하였으니, 이와 같은 원심의 조치는 채증법칙위반의 증거취사가 아니면, 심리미진이라는 비난을 면할 길이 없으므로 논지는 이유있다.
2. 제2점에 관하여,
신체의 부자유로 인하여 개호인의 조력을 받을 필요가 있는 경우에는, 비록 피해자가 미성년자이고 그의 부모가 개호를 할 수 있는 형편에 있다 하더라도 반드시 그 부모의 개호를 받아야 한다고 단정할 수 없음은 물론, 가사 그 부모의 개호를 받게 된다고 하더라도, 이로 인하여 피해자가 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 통상의 개호인비용 전액이라고 할 것이므로, 원심이 농촌일용노동능력을 가진 성인여자의 임금을 기준으로 하여 개호비를 산정한 조치는 정당하고, 원고가 그 부모의 개호를 받을 것을 전제로 하여 그와 같은 경우의 개호비는 직업적인 개호인에게 지급되는 비용의 1/3 내지 1/4 정도로 감액된 것이어야 한다는 논지는 이유없다.
3. 제4점에 관하여,
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 구하는 바에 따라 원심변론종결일로부터 여명기간인 50년동안 성인여자 1명의 개호가 필요하며 그 개호비로서 매년 금 2,341,475원씩의 손해를 입었다고 확정하고, 손해액의 현가를연 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 호프만식계산법의 단리연금현가율(51년의 수치 24.9836-1년의 수치 0.9523=24.0313)을 그대로 적용하여 금 56,268,688원으로 산정하고 있다.
(2) 그런데 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하여 장래의 일실이익의 현가를 산정하는 것은 위법한 것이 아니라는 것이 당원의 일관된 판례이므로( 당원 1981.9.22 선고 81다588 판결; 1985.10.22 선고 85다카819 판결 참조) 원심이 이 사건 개호비의 현가를 산정함에 있어 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하였다 하여 이를 위법한 것이라고 할 수 없을 것이므로 반대의 입장에서 원심판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다.
(3) 그러나 연별 호프만식계산법에 의하여 중간이자를 공제하는 경우에, 단리연금현가율이 20을 넘는 경우에는 그 단리연금현가율을 그대로 적용하여 그 현가를 산정하게 되면 현가로 받게 되는 금액의 이자가 매월 입게 되는 손해액보다 많게 되어 손해액보다 더많은 금원을 배상하게 되는 불합리한 결과를 가져오게 되므로, 그 단리연금현가율이 결과적으로 20을 넘는 경우에 있어서는 그 수치표상의 단리연금현가율이 얼마인지를 불문하고 모두 20을 적용 계산함으로써 피해자가 과잉배상을 받는 일이 없도록 하여야 할 것이다( 당원 1985.10.22 선고 85다카891 판결; 1986.3.25 선고 85다카2375 판결참조)
따라서 원심이 그 판시 개호비 지출로 인한 손해의 현가를 산정함에 있어서 20이 넘는 호프만식계산법상의 단리연금현가유을 적용한 것은 손해배상액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
4. 그러므로 원심판결중 개호비손해에 관한 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하며 위 파기부분 이외의 나머지 피고 패소부분에 대하여는 별다른 상고이유의 주장이 없으므로 나머지 상고를 기각하고, 그 상고기각부분에 대한 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식"
104864,상속세부과처분취소,88누3185,19890214,선고,대법원,세무,판결,가. 상속세법상의 주택상속공제에 관한 심리미진의 위법이 있다하여 원심을 파기한 사례 / 나. 상속세법 제7조의2 제1항의 적용범위,"가. 상속세법 제11조의2 제1항, 동법시행령 제8조의2 제1항에 규정한 주택상속공제에 관하여 심리를 다하지 아니하고 상속재산인 주택들을 모두 과세가액에 포함하여 세액을 산출한 잘못이 있다하여 원심을 파기한 사례 나. 피상속인이 그 사망하기 1년 이전에 그 소유의 대지를 매각하였다면 그 중도금을 사망하기 1년 이내에 수령하였다고 하더라도 이 중도금 상당을 상속세법 제7조의2 제1항 소정의 상속재산에 포함시킬 수는 없다.","상속세법 제11조의2 제1항, 상속세법시행령 제8조의2 제1항 / 나. 상속세법 제7조의2 제1항",,"【원고, 상고인 겸 피상고인】
김찬락 소송대리인 변호사 한정수
【피고, 피상고인 겸 상고인】
울산세무서장
【원심판결】
대구고등법원 1988.2.5. 선고 85구301 판결
【주 문】
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
상속세법 제11조의2 제1항은 국내에 주소를 둔 자의 사망으로 인하여 상속이 개시된 경우에 상속개시 당시의 피상속인의 상속재산가액에 대통령령이 정하는 주택이 포함되어 있는 때에는 그 주택의 가액을 제4조의 과세가액에서 공제한다고 규정하고, 동법 시행령 제8조의2 제1항은 대통령령이 정하는 주택이라 함은 피상속인의 배우자, 직계존비속 및 형제자매가 상속받은 주택을 말한다. 이 경우 상속받은 주택이 2 이상인 경우에는 그 중 주택가격이 가장 높은 1주택으로 한다고 규정하고 있는 바, 이 사건 울주군 농소면 호계리 733의 12 연건평 117.93평방미터의 주택과 울산시 방어동 326의 14 건평 52.89평방미터의 주택이 위 법 제11조의2제2항의 한도액의 범위내로서 법조 소정의 과세가 액에서 공제되어야 할 주택인지의 여부를 심리하여 보지않고 위 주택들을 모두 과세가액에 포함하여 세액을 산출한 원심판결은 심리미진으로 인하여 위 법령을 위반한 잘못을 범하였다고 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 그 이유있다.
피고의 상고이유 제(1)점을 본다.
상속세법 제7조의2 제1항은 상속개시일전 1년이내에 피상속인이 상속재산을 처분한 경우 그 금액이 재산종류별로 5천만원 이상으로서 대통령령이 정하는 경우에는 이를 제4조의 과세가액에 산입한다고 규정하고 있는 바, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고들의 피상속인 소외 망 김진규는 1983.3.15. 사망하였는데 그로부터 1년 이전인 1982.2.20. 그 소유의 울산시 우정동 286의 7 대지 483평을 매각하였다는 것이므로 이 대지를 상속재산에 포함시킬 수는 없을 것이고 중도금을 사망하기 1년 이내에 수령하였다고 해서 이 중도금 상당을 위 법조에 의하여 상속재산에 포함시켜야 한다는 법리도 아니므로 논지 이유없다.
피고 소송수행자의 상고이유 제(2)점을 본다.
일건 기록에 의하면, 소외 김현조가 울산시 우정동 286의 7 대지를 원고들의 피상속인 위 망 김진규로부터 매수하여 그 대지상에 위 망 김진규 명의로 건축허가를 받아 이 사건 상가 및 주택을 건축하여 분양한 것이지 위 망 김진규가 신축분양한 것이 아니라고 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배의 흠은 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고 피고의 상고를 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철"
103834,양도소득세등부과처분취소,87누754,19871124,선고,대법원,세무,판결,"가. 조세부과에 대한 이의신청이 기각간주된 이후에 결정통지가 있은 경우, 심사청구기간의 기산일 나. 불변기간을 도과한 심사청구에 대한 국세청장의 기각결정이 행정소송의전심절차를 거친 것으로 볼 수 있는지 여부","가. 국세기본법 제66조 제5항, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면 이의신청을 한 날로부터 30일내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 이의신청은 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 이의신청이 기각된 것으로 간주된 이상 그후 이의신청에 대한 결정통지가 있었다고 하더라도 심사청구기간은 위 기각간주된 날로부터 기산하여야 한다. 나. 심사청구에 대한 국세청장의 기각결정이 그 심사청구가 불변기간을 도과하여 된 것이라는 점을 간과한 것이라면 그와 같은 결정이 있었다 하여 납세의무자가 행정소송의 전제가 되는 전심절차를 적법하게 거친 것으로되거나 그 하자가 치유될 수는 없다.","가. 국세기본법 제66조 제5항, 제65조 제2항, 제65조 제5항 /나. 제61조, 행정소송법 제18조","대법원 1983.4.26 선고 83누55 판결 , 1986.12.9 선고 86누181 판결, 1985.10.22 선고 85누117 판결","【원고, 상고인】
김승수 피고, 피상고인 영월세무서장
【피고, 피상고인】
영월세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1987.6.26 선고 86구984 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
국세기본법 제66조 제5항, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면 이의신청을 한 날로부터 30일 내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 이의신청은 기각된 것으로 간주하도록 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 이의신청이 기각된 것으로 간주된 이상 그 후 이의신청에 대한 결정통지가 있었다고 하더라도 심사청구기간은 위 기각간주된 날로부터 기산하여야 할 것이며 만약 그 심사청구기간을 도과하여 심사청구를 하였다면 그 심사청구는 부적법하다 할 것이다( 당원 1986.12.9 선고 86누181 판결 ; 1983.4.26 선고 83누55 판결 등 참조) 또 이 사건에 있어 심사청구에 대한 국세청장의 기각결정은 원고의 심사청구가 앞서 본 불변기간을 도과하여 된 것이라는 점을 간과하고 한 결정에 지나지 않는 것이어서 그와 같은 결정이 있었다하여 원고가 이 사건 행정소송의 전제가 되는 전심절차를 적법하게 거친 것으로 되거나 그 하자가 치유될 수도 없다고 할 것이다 ( 당원 1985.10.22 선고 85누117 판결 참조). 원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 심사청구는 이의신청기각 간주일로부터 법정의 심사청구기간 60일을 도과하여 제기된 것이고, 따라서 이 사건 소는 부적법한 소라 하여 이를 각하하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 배석(재판장) 윤일영 최재호"
105970,"배임,사기",89도1309,19891128,선고,대법원,형사,판결,가. 동일한 피해자에 대한 3회의 금원편취 행위를 실체적 경합범으로 본 사례 나. 양도담보권자가 변제기전에 담보부동산에 관하여 제3자 앞으로 가등기를 하여 준 경우 배임죄의 성부(적극),"가. 피고인이 동일한 피해자로부터 3회에 걸쳐 돈을 편취함에 있어서 그 시간적 간격이 각 2개월 이상이 되고 그 기망방법에 있어서도 처음에는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하였고, 두번째는 한번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 하고, 마지막에는 돈을 빌려주지 않으면 두번에 걸쳐 빌려준 돈도 갚을 수 없게 되었다고 거짓말을 함으로써 피해자로 하여금 부득이 그 돈을 빌려주지 않을 수 없는 상태에 놓이게 하였다면 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 보여지지 아니하므로 위의 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다. 나. 배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 바, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 설사 그 때문에 채무자의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.","가. 형법 제37조제347조 /나. 제355조 제2항, 민법 제372조",,"【피 고 인】
【상 고 인】
피고인
【변 호 인】
변호사 이정우
【원심판결】
대구지방법원 1989.5.25. 선고 87노1993, 88노663 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결이 든 증거에 의하여 인정되는 피고인의 재산상태, 피고인과 원심상피고인 과의 관계, 공소외 박 명악으로부터 3차례에 걸쳐서 경매보증금 명목으로 돈을 빌린 경위와 방법등에 비추어 보면 원심이 그 증거에 의하여 피고인에 대한 이 사건 사기범죄사실을 인정한 것은 옳게 수긍이 가고 거기에 불법영득의 의사에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
제2점에 대하여,
단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄라고 볼 것이나 이러한 범의의 단일성이나 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립된다 할 것인데 원심이 든 증거에 의하면 피고인이 위 김규현과 공모하여 박명악으로부터 3회에 걸쳐 돈을 편취함에 있어서 그 시간적 간격이 1985.3.25. 과 그해 5.30. 그해 8.4. 로 각 2개월 이상이 되고 그 기망방법에 있어서도 처음에는 경매보증금을 마련하여 시간을 벌어주면 경매목적물을 처분하여 갚겠다고 거짓말을 하였고 두번째는 한번만 더 시간을 벌면 위 부동산이 처분될 수 있다고 하여 돈을 빌려주게 하고 마지막에는 돈을 빌려주지 않으면 두번에 걸쳐 빌려준 돈도 갚을 수 없게 되었다고 거짓말을 함으로써 피해자로 하여금 부득이 그 돈을 빌려주지 않을 수 없는 상태에 놓이게 한 사실이 인정되는 바, 이와 같은 범행의 시간적 간격과 범행의 수단에 미루어보면 피고인에게 범의의 단일성과 계속성이 있었다고 보여지지 아니하므로 원심이 이를 실체적 경합범으로 다스린 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 죄수에 관한 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
제3점에 대하여,
배임죄에 있어서 재산상 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권이전등기를 넘겨받은 채권자는 채무자가 변제기까지 그 채무를 변제하면 채무자에게 그 등기를 환원하여 줄 의무가 있는 것이므로 그 변제기일 이전에 그 임무에 위배하여 제3자에게 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 하여 주었다면 비록 채무자가 변제기일까지 채무를 변제하지 아니하였다 하더라도 배임죄의 성립에는 아무런 영향이 없다 할 것인데 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 1982.11.5. 공소외 김미영에 대한 채권을 담보하기 위하여 그 소유의 부동산에 1년간의 환매기간을 정하여 소유권이전등기를 하고서도 1983.9.24. 마음대로 그 부동산에 관하여 공소외 전영복 앞으로 가등기를 하여 주었으면 그 때문에 비록 위 김미영의 환매권을 종국적으로 상실케 하는 것은 아니라고 하더라도 그 담보가치 상당의 실해가 발생할 위험을 초래한 것이 되므로 피고인의 위 가등기행위는 배임죄를 구성한다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법이 없다.
주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 안우만(재판장) 김덕주 윤관 배만운"
103938,법인세등부과처분취소,85누599,19871222,선고,대법원,세무,판결,가. 과세표준과 세액을 증액하는 결정처분을 한 경우 당초처분의 효력 및 쟁송의 대상 나. 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분을 한 경우 당초처분의 효력 및 전심절차의 적법여부 판단기준 다. 법인세 추계세액의 요건 및 위 요건에 관한 입증이 없는 경우의 법원의 조치 라. 상소심이 파기자판하여 각하한 사례,가. 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있다하여 증액경정처분을 한 경우에 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로 두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 뒤의 경정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 증액경정처분만이 쟁송의 대상이되고 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액경정처분을 한 경우에도 당사자는 경정처분에 대한 소송절차에서 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여 그 위법여부를 다툴 수 있다. 나. 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액을 감액하는 경정처분을 한 경우에는 위 감액경정처분은 처음의 과세표준에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하는 것이므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고 이 처분만이 쟁송의 대상이 되고 이 경우 전심절차의 적법여부는 당초처분을 기준으로 하여 판단하여야 한다. 다. 법인세 등에 있어 소득표준율에 의한 추계과세는 과세표준과 세액결정의 근거가 되는 납세자의 장부와 증빙서류 등이 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 과세할 수 없는 경우에 허용되는 것이고 이러한 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에 과세관청에 의해 그 요건이 입증되지 아니하는 한 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부취소할 수 밖에 없고 실지조사에 응할 경우의 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다. 라. 상고심이 파기자판하여 각하한 사례.,"가.나. 행정소송법 제19조 , / 나. 제18조, / 다. 법인세법 제32조, /라. 행정소송법 제8조, 민사소송법 제407조","가. 대법원 1984.4.10 선고 83누539 판결, 1984.12.11 선고 84누225 판결, 1986.12.23 선고 86누199 판결, 1987.12.22 선고 87누628 판결(동지) / 나. 대법원 1985.11.26 선고 85누632 판결, 1986.2.25 선고 85누724 판결, 1986.7.8 선고 84누50 판결, 1987.4.14 선고 85누740 판결 / 다. 대법원 1985.7.9 선고 85누62 판결, 1986.3.25 선고 84누216 판결","【원고, 피상고인】
안양산업주식회사
【피고, 상고인】
안양세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1985.6.26 선고 83구719 판결
【주 문】
원심판결 중 피고의 원고에 대한 1980년도 귀속 종합소득세 금 19,324,956원, 방위세 금 3,513,628원의 부과처분에 관한 부분을 파기하고, 위 부과처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소를 각하한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
위 각하된 부분의 소송 총비용은 원고의, 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 각 부담으로 한다.
【이 유】
피고 소송수행자들의 상고이유를 본다.
1. 먼저 상고이유 제2점부터 본다.
(1) 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를 갱정하는 처분을 한 경우에 그것이 증액갱정인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로 두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 뒤의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송이 되고, 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을 한 경우에도 당사자는 갱정처분에 대한 소송절차에서 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된 과세표준과 세액에 대하여 그 위법여부를 다툴 수 있다 함이 당원의 견해이다( 당원 1986.12.23 선고 86 누199 판결, 1984.12.11 선고 84누225 판결등 참조).
기록에 의하면 피고의 1982.3.27자 원고법인에 대한 1977.사업년도 내지 1979.사업년도 귀속 법인세와 방위세의 각 부과처분 및 1982.5.7자 1978년도 및 1979년도 귀속 갑종근로소득세와 방위세의 각 부과처분의 과세표준과 세액이 1982.9.27자 부과처분에 의해 증액 갱정되었음이 분명하므로 원심이 이 사건 소중 위 각 사업년도 귀속 법인세와 방위세, 위 각 연도 귀속 갑종근로소득세와 방위세에 관하여 위 1982.9.27자 갱정처분을 쟁송대상으로 삼아 전체로서증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 취소를 구하는 부분이 적법하다고 판시하였음은 위 견해와 일치되는 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.
(2) 그러나 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액을 감액갱정결정을 한 경우에는 위 감액갱정처분은 처음의 과세표준에서 결정된 과세표준과세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하는 것이므로 처음의 과세처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되고 이 처분만이 쟁송의 대상이 되고 이 경우 전심절차의 적법여부는 당초처분을 기준으로 하여 판단되어야 할 것인 바, 기록에 의하면 피고는 1982.5.7 원고에게 1980년도 귀속갑종근로소득세 금 19,324,956원, 방위세 금 3,513,682원을 부과 고지하였다가 같은해 9.27 이를 갱정하여 위 갑종근로소득세를 금12,919,116원, 방위세를 2,400,590원으로 감액결정을 한 사실(을 제6호증의4 참조)이 인정되고 또한 원고가 위 당초처분에 대하여 적법한 전심절차를 거치지 아니하였음은 기록상 분명한 바이므로, 위 1980년도 귀속 갑종근로소득세 등의 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이다.
그럼에도 원심이 위 부과처분의 취소를 구하는 취지의 원고의 이 사건 소가 적법하다고 판시하였음은 조세행정쟁송절차에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
2. 상고이유 제1점에 대하여 본다.
법인세등에 있어 소득표준율에 의한 추계과세는 과세표준과 세액결정의 근거가 되는 납세자의 장부와 증빙서류등이 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위이어서 근거과세의 방법으로 과세할 수 없는 경우에 허용되는 것이고, 이러한 추계과세의 적법여부가 다투어지는 경우에 과세관청에 의해 그 요건이 입증되지 아니하는 한 법원은 과세관청이 한 추계과세가 위법하다 하여 이를 전부 취소할 수 밖에 없고 실지조사에 응할 경우의 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다( 당원 1986.3.25 선고 84누216 판결, 1985.7.9 선고 85누62 판결등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고법인이 1977, 1978, 1979 각 사업년도에 대한 장부등을 작성 비치하고 있었음에도 피고가 이를 실지조사하지 아니하고 원고의 위 3개사업년도의 소득금액을 추계조사결정하고 이를 기초로 원고에게 위 각 사업년도 귀속 법인세와 방위세등을 부과처분한 사실을 하고 피고의 추계과세요건 주장에 부합하는 피고 제출의 증거들을 모두 배척한 다음 피고의 위 각 부과처분은 추계과세의 요건을 결여한 것으로 위법 하다 하여 위 각 부과처분 전부를 취소하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 법리오해의 위법이 없다. 이를 탓하는 논지는 그 이유가 없다.
3. 그러므로 원심판결중 피고의 원고에 대한 1980년도 귀속 갑종근로소득세 금 19,324,956원, 방위세 금 3,513,682원의 부과처분에 관한 부분을 파기하고 이 부분은 당원에서 재판하기에 충분하다고 인정되므로 위 부과처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 각하하되 피고의 나머지 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김형기 이준승"
156533,손해배상등,"67다1236,1237",19670905,선고,대법원,민사,판결,피해자의 과실을 인정함에 있어 그심리를 다하지 아니한 실례,차도가 아닌 도로변에 앉아 있다가 통행차량에 의한 사고로 사망한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 피해자에게 과실이 있다고 할 수 없다.,"민법 제750조, 민법 제752조",,"【원고, 상고인】
【피고, 피상고인】   대한민국
【원심판결】
제1심 서울민사지방, 제2심


서울고등 1967. 5. 11. 선고 66나1511, 1512 판결>
【주    문】
원판결 중 원고들 패소부분을 파기한다.
그 부분을 서울고등법원에 환송한다.

【이    유】  원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 제1심 법원은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 육군제39사단 11연대 본부중대 소속 상등병 소외

1은 위의 소속연대장의 당번직에 있는 자인바, 1965.9.17 오전 10시 50분 위 연대장의 전용차를 운전연습을 하기 위하여 동 차량을 운전하고 경상남도 마산시 오동동 80번지 우 회곡로 노상을 우측으로 회전하다가 동소 오동동 파출소 앞 국기게양대 옆 도로변에 앉아 있던 소외

2의 좌우대퇴부를 깔고 넘어감으로서 동인으로 하여금 동일 오후 1시경 사망케 하였다는 사실과, 위의 망

소외 2는 차량의 통행이 빈번한 도로변에 앉아 있다가 본건 사고로 사망함에 대하여 과실이 있다는 사실을 인정하였고, 원심은 피해자에게 위와 같은 과실이 있다하여 그 과실을 본건 피고의 손해배상액을 정하는데 있어서 참작하였다.


그러나 위의 판결에서 적시된 바와 같이 피해자 망

소외 2는 '오동동 파출소 앞 국기게양대 옆 도로 변'에 앉아 있었다는 것이라면 차도가 아닌 인도에 앉아 있었던 것으로 추측이되고, 또 차도 와 인도와의 구별이 없는 도로였다하여도 '국기게양대 옆 도로변'에 앉아 있었다면 다른 특별한 사정이 없는 한, 피해자 망

소외 2에게 본건 사고에 대한 과실이 있다고는 할 수 없을 것임에도 불구하고, 원심은 위의 '국기게양대 옆 도로변'이 과연 차량만이운행되는 도로이고, 사람은 통행할 수 없는 곳인가의 여부의 점들을 더 심리판단하여야 할것임에도 불구하고, 원심이 피해자가 '파출소 앞 국기게양대 옆도로변'에 앉아 있었다는 사실만으로서 피해자에게 본건 사고에 대한 과실이 있다고 판단하였음은 심리미진의 위법이 있다 아니할 수 없으므로, 원판결 중 원고들의 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다.


그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 이영섭(재판장) 손동욱 홍순엽 양회경"
152047,소유권이전등기말소청구사건,69나1183,19701111,선고,서울고법,민사,제9민사부판결 : 상고,법률상 약한 의미의 매도담보권자가 그 담보부동산을 처분함에 있어서 불법행위의 성립을 인정한 사례,담보권자가 담보부동산을 처분할 권한은 있으나 채무자에 대한 관계에서는 싯가에 적정한 가격으로 처분하여야 하므로 싯가에 비추어 현저한 차이가 있는 저렴한 가액으로 담보부동산을 처분하였다면 그렇게 하여야 할 특단의 사정이 없는한 이러한 행위는 정당한 가격을 각지하지 못한 과실이 있어 불법행위가 성립한다.,민법 제750조,,"【원고, 항 소 인】
【피고, 피항소인】
【원심판결】 서울민사지방법원 1967. 8. 5. 선고 66가12504 판결,


대법원 1969. 3. 25. 선고 69다112 파기환송 판결
【변론종결】  1970. 10. 14.
【주    문】
항소를 기각한다.
원고의 당심에서의 예비적 청구에 대하여,
피고 1은 원고에게 금486,118원 및 이에대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라.

원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송비용중 원고의
피고 2에 대한 항소비용은 원고의 부담으로 하고 원고와
피고 1과의 사이에 생긴 1, 2심 비용은 모두 3분하여 그 1은 위 피고의 부담으로 하고 나머지는 원고의 부담으로 한다.

이 판결은 위 2항의 금원지급 부분에 한하여 가집행 할 수 있다.

【청구취지】  (본위적) 원고에 대하여,
피고 1은 별지목록 기재의 부동산에 관하여 1966. 9. 21. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제23300호 같은해 9. 20. 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기의 말소등기 절차를,
피고 2는 위 부동산에 관하여 1966. 9. 27. 같은 등기소 접수 제23906호 같은해 9. 26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

(예비적)
피고 1은 원고에게 금1,720,000원 및 이에 대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고.

【이    유】  별지목록 기재의 부동산이 원래 원고의 소유인 사실 및 위 부동산에 대하여 1966. 9. 21.
피고 1 명의로 그리고 그해 9. 27.
피고 2 명의로 각각 매매를 원인으로 한 소유권 이전등기가 경료된 사실에 관하여서는 당사자 사이에 다툼이 없다.

먼저 위 등기의 말소를 구하는 원고의 본위적 청구에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1, 2(등기부 등본), 동 2호증의 1 내지 5(영수증) 동 3호증(각서) 을 2호증(변론조서) 동 3호증(증인 신문조서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고가 1965. 5. 21.
피고 1로부터 금500,000원을 이자 월 4푼 변제기를 그해 10. 21.로 하여 차용하고 위 부동산에 대한 최고액 550,000원의 근저당권 설정을 함과 동시에 매도증서 위임장, 인감증명을 위 피고에게 교부하고 이자를 선불하되 지급받은 이자의 범위내에서 원금의 상환을 연장할 수 있으나, 원고가 이를 이행하지 아니할 때에는 위 피고가 교부받은 관계 서류로서 그 임의로 위 부동산에 대한 소유권 이전등기를 거치고 이를 매각처분 하므로서 채권 행사를 하고 대금의 나머지가 있으면 이를 원고에게 반환하기로 한 약정(법률상 약한 의미의 매도 담보계약)을 한 사실, 원고가 위 약정 당시 변제기까지의 약정 이자를 미리 지급하고 그 변제기가 지난후 다시 몇차례에 걸처 약정이자를 지급하여 원금의 변제를 연기 받어 오다가 1966. 7. 20. 이후의 이자를 지급하지 아니하므로 위 피고는 그해 9. 26.
피고 2에게 위 부동산을 매도하고 그 명의로 소유권 이전등기를 경유한 사실을 인정할 수 있고 이에 저촉되는 뚜렷한 증거는 없다.

따라서 위와같이 변제기를 몇차례 유예하였다고 해서 당초의 소비 대차 계약이 변제기의 정함이 없는 계약으로 변경되었다고 단정할 수 없음은 물론이거니와 그 대차의 담보계약이 대물반환의 예약임을 전제로 원고의 궁박을 틈타서 싯가에 비하여 너무 적은 채권으로 위 부동산에 대한 원고의 소유권을 박탈하는 결과가 되어 현저히 불공정한 행위라던가 권리남용에 해당한다거나 또는
민법 607조,


608조
의 규정에 위반되어 효력이 없다는 취지의 원고 주장은 위의 계약이 약한 의미의 매도 담보의 성질을 띈 계약으로 인정되는 한 그 전제를 잃어 받아드릴 수 없음은 명백하고 또
피고 1과
피고 2 사이의 매매로 인한 소유권 이전등기가 통정한 허위의 의사표시라고 단정할 만한 증거는 당원이 받아드리지 않는 갑6호증(증인 신문조서)의 기재 이외없어 그 취지의 주장도 이유없고 원고가 원리금의 변제공탁을 한 것은 갑4호증(공탁서)에 의하여 알 수 있으나, 이는
피고 2에게 소유권이 이전된 이후임이 명백하여
피고 1에 대한 그 채무 변제의 효력으로서
피고 2의 소유권 이전등기에 영향을 미칠 수 없는 것이다.


그렇다면 원고가 변제기를 지나 원리금을 변제하지 아니하므로서
피고 1이 계약의 취지대로 담보 부동산을 처분하여
피고 2에게 소유권 이전등기를 경유한 것은 적법하다 할 것이고
피고 2는 그 부동산에 대한 소유권을 취득한다 할 것이므로 피고들의 등기가 원인무효라는 원고의 본위적 주장은 이유없어 받아드릴 수 없다.


다음 원고의 예비적 청구에 관하여 본다.

위에서 본바와 같이 담보권자인
피고 1이 담보 부동산을 처분할 권한은 있으나 채무자인 원고에 대한 관계에서는 위 피고가 이 사건 부동산에 대한 소유권을 취득하여 소유권자의 지위로서 처분하는 것은 아니므로 비록 채권 추심을 신속히 하기 위한 동기에서라 할 지라도 처분함에 있어 응당 원고를 위하여 싯가에 적정한 가격으로서 매매하여 채권액을 비롯한 비용을 공제하고 잔액이 있으면 이를 원고에게 반환하여야 할 것이다.


그럼에도 불구하고 싯가에 비추어 현저한 차이가 있는 저렴한 가액으로 담보 부동산을 처분하였다면 그렇게 하여야 할 특단의 사정이 없는 한 이러한 행위는 정당한 가격을 각지하지 못한 과실이 있어 채무자에 대하여 불법하여 불법행위가 성립한다고 아니할 수 없다.

이 사건에 있어
피고 1이 원고를 위하여 유예한 변제기로부터 약 2개월후인 1966. 9. 26. 이 사건 부동산을
피고 2에게 금780,000원에 매도한 사실은 위 피고가 시인하는 터인즉, 그 무렵의 위 부동산의 싯가가 원심증인
소외 1의 증언에 의하여 금1,850,000원 상당인 사실을 인정할 수 있으므로 (위 증언에 의하면 1966. 11. 3. 경의 싯가를 말하는 취지이나 그해 9. 26.의 싯가와 별로 차이가 없다고 보아 무방할 것이고, 원심의 감정인
소외 2의 감정결과에 의하면 그 싯가가 금2,280,000원이라 하나 이는 받아드리지 아니한다) 그 처분 가액은 싯가에 비하면 현저히 헐해서 앞에서 본바와 같은 이유로 원고의 그로 인하여 입은 손해에 대하여
피고 1은 이를 배상하여야 할 의무가 있는 것이며
피고 1이 위 부동산을 처분할 무렵 경제적 사정이 딱한 처지에 있었다는 주관적인 한가지 사유로서 위 불법행위의 성립에 장해가 된다 할 수 없다.


그 손해액에 관하여 살피건대, 원고가 다투지 아니하는
피고 1이 위 부동산을 매도하면서 소요한 비용 곧 금20,000원의 소개료, 금22,000원의 등기비용, 금24,074원의 취득세 합계 금66,074원과 처분하기까지의 원리금 517,808원(이자는 계약당시의 이자제한법 소정 연 2할의 율에 따라 계산함) 합계 583,882원을 싯가와 처분가액과의 차액인 금1,070,000원에서 공제한 금486,118원이 원고가 입은 손해액이라 할 것이다.


따라서 원고의 본위적 청구를 배척한 원판결은 정당하고 항소는 이유 없으나
피고 1은 원고에게 위 금원과 이에 대한 1966. 9. 27. 부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 지연 손해금을 지급하여야 할 것이므로 당심에서의 예비적 청구중 위 인용한 범위내에서 이유있고 그 나머지는 이유없어 배척을 면치 못한다.


이에 소송비용의 부담에 관하여서는

민사소송법 96조
,

95조
,

89조
,

92조
를 가집행의 선고에 관하여서는

같은법 199조
를 각각 적용하여 주문과 같이 판결한다.


[별지 목록 생략]


판사 문영극(재판장) 박우동 김상훈"
99428,토지수용재결처분취소,84누10,19840626,선고,대법원,일반행정,판결,국립원호병원소속 과장이 기업자인 원호처장을 위해 공탁금수령에 관한 이의유보의 의사표시를 수령할 권한이 있는지 여부,국립원호병원소속 과장은 기업자인 원호처장을 위하여 공탁금수령에 관한 이의유보의 의사표시를 수령할 권한이 없다.,"토지수용법 제61조 제2항, 제73조",대법원 1982.11.9. 선고 82누197 전원합의체 판결,"【원고, 상고인】   고거용 외 2인
【피고, 피상고인】   중앙토지수용위원회
【원심판결】
서울고등법원 1983.12.6. 선고 82구1015 판결(
대법원1982.11.9. 선고 82누197 환송판결)

【주    문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이    유】  원고들의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심은 판시증거에 의하여, 원고들은 기업자인 원호처장이
토지수용법 제61조 제2항 제1호의 규정에 따라 변제공탁한 재결보상금액을 공탁공무원이나 기업자인 원호처장에게 아무런 이의유보의 의사표시를 한 바 없이 전액수령하였다는 사실을 확정하고 이에 배치되는 증인 김재식, 나도팔의 일부증언과 원고 고거용의 환송전후 본인신문결과를 믿을 수 없다 하여 배척하고 있는바, 이는 원고들이 1980.4. 하순경 기업자인 원호처장을 찾아가 공탁된 재결보상금액은 수령하되 보상재결에 승복하는 것이 아니라는 이의유보의 의사표시를 한 바 있다는 소론의 주장까지 배척한 취지임이 분명하다. 논지는 위와 같은 원심의 판단을 달리보고 거기에 판단유탈, 이유불비의 위법이 있다고 탓하는 것이므로 이유없다.

제2점에 대하여,
원심판결을 기록에 대조하여 보면
국립원호병원소속 과장이던 이상율에게 기업자인 원호처장을 위하여 공탁금수령에 관한 이의유보의 의사표시를 수령할 권한이 있었다는 소론의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 채증법칙 위반의 허물이 있다 할 수 없으므로 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 공동부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환"
99934,영업허가취소처분취소,80누344,19841211,선고,대법원,일반행정,판결,행정처분의 권한을 내부적으로 위임받은 수임기관의 권한 행사방법,행정처분의 권한을 내부적으로 위임받은 수임기관이 그 권한을 행사함에 있어서는 행정처분의 내부적 성립과정은 스스로 결정하여 행하고 그 외부적 성립요건인 상대방에의 표시만 위임기관의 명의로 하면 된다.,행정소송법 제1조,,"【원고, 상고인】   이태호
【피고, 피상고인】   대구시장  소송대리인 변호사 정지철
【원심판결】
대구고등법원 1980.5.19. 선고 79구60 판결(
대법원 1979.3.13. 선고 78누472 환송판결)

【주    문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이    유】  상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원고가 이 사건이 파기환송된후 원심법원의 1980.1.23. 10:00 제13차 변론기일에서 진술한 1979.5.28 접수 소변경신청서를 통하여 이 사건 주위적 청구인 영업허가취소처분의 취소를 구하는 원인사실로 논지가 지적하고 있는 바와 같이 위 취소처분은 권한없는 대구시 북구청장이 한 처분이므로 무효선언을 구하는 의미에서도 취소를 구한다는 취지의 주장을 한 사실이 있었음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 원고는 같은 변론기일에서 진술한 1980.1.22 접수 예비적 청구 및 원인보충서를 통하여 이 사건 행정처분의 무효확인 청구를 예비적으로 추가하면서 같은 내용의 주장을 그 예비적 청구원인으로 내세운 다음 1980.2.6의 제14차변론기일에서 진술한 1980.1.28 접수 준비서면(589정)을 통하여 이 사건 행정처분의 취소를 구하는 주위적 청구는 행정처분이 피고에 의하여 행하여진 것임을 전제로 한다고 밝힘으로써 주위적 청구에 있어서는 이 사건 행정처분이 권한없는 대구시 북구청장에 의하여 행하여진 처분이므로 무효선언을 구하는 의미에서 그 취소를 구한다는 종전주장을 철회하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 원심판결이 같은 내용의 주장을 청구원인으로 하고 있는 원고의 예비청구에 대하여 심리판단을 하고 있으므로 원심판결이 소론의 주장에 대한 심리와 판단을 유탈하였다는 논지는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
원심이 채택한 증거들에 의하면, 원고가 영업정지기간중에 그 판시와 같은 방법 및 규모로 두부의 제조, 판매행위를 계속함으로서
식품위생법 제25조 소정의 정지명령에 위반하였다는 원심판시 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 기록에 대조하여 살펴보아도 소론과 같이 논리칙과 경험칙에 위배한 채증위반의 허물이 있다고 탓할 수 없으므로 논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 귀착되어 받아들일 수 없다.

제3점에 대하여,
이 사건 영업허가취소처분은
구 식품위생법(1980.12.31 법률 제3334호로 개정되기전) 제25조 제2항에 의한 것으로, 이에 관한 권한이
같은법 제40조의 3및
같은법시행령 제34조와 경상북도 사무권한위임규칙(갑 제10호증)에 근거하여 피고 대구시장에게 위임되어 있었음은 소론과 같으나 원심이 채택한 갑 제11호증인 대구시 사무내부 위임규정에 의하면 피고 대구시장은 훈령을 통해 위의 권한을 다시 관내 각 구청장에게 내부위임하였던 사실을 인정할 수 있다.

그런데
이와 같이 행정처분의 권한을 내부적으로 위임받은 수임기관이 그 권한을 행사함에 있어서는 행정처분의 내부적 성립과정은 스스로 결정하여 행하고 그 외부적 성립요건인 상대방에의 표시만 위임기관의 명의로 하면 된다 할 것인바, 원심이 채택한 갑 제3호증과 을 제2호증의 기재등 관계증거에 의하면 이 사건 영업허가취소처분은 권한의 내부위임을 받은 대구시 북구청장에 의하여 내부적으로 성립되어, 외부적으로는 위임기관인 피고 대구시장명의로 원고에게 통지되었던 사실을 인정못할 바 아니다.

원심판결의 이유설시가 미흡한 점은 있으나 원심도 같은 취지에서 이 사건 행정처분이 권한없는 기관에 의하여 이루어진 당연무효의 처분이라는 원고의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로 정당하고, 거기에 소론과 같이 행정처분의 무효 및 권한위임에 관한 법리오해나 이유불비의 위법사유가 있다고 단정할 수 없다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환"
206612,영농권지정처분무효확인,81누405,19830524,선고,대법원,일반행정,판결,가. 정부가 경작자를 지정하여 일시경작케 한 소유자 불명의 황무지가 유휴농지에 해당하는지 여부(적극) 나. 군수가 대리경작자 지정처분을 할 때 현재 경작자의 사전협의요부,가. 민간인 출입통제지역내에 방치되어 있던 소유자를 알 수 없는(6.25로 등기부등 제반공부 소실) 황무지를 정부가 콩재배단지로 조성하여 경작기간을 1년으로 하고 일절의 연고권을 주장않겠다는 조건하에 일시경작을 허가하여온 토지는 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제10조 제1항 제2호 소정의 소유자가 없거나 있어도 분명하지 아니한 유휴농지에 해당한다. 나. 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제10조 제1항에 의하여 군수가 대리 경작자 지정처분을 하기에 앞서 이미 경작자로 지정받아 한정된 기간동안 일시경작하고 있는 자(경작기간은 종료)들과 협의를 거치거나 그 의견을 물어야 할 법적 근거는 없다.,농지의보전및이용에관한법률 제10조 제1항,,"【원고, 상고인】 원고 1 외 1 인
【피고, 피상고인】   경기도 연천군수  소송대리인 변호사 이백호
【원심판결】 서울고등법원 1981.11.4 선고 80구703 판결 서울고등법원 1981.11.4 선고 80구703 판결(대법원 1980.9.9 선고 80누308 환송판결)
【주    문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이    유】  원고들의 상고이유를 본다.
1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 경기도 연천군 백학면 원당(반전)지구는 휴전선에 인접한 민간인 출입통제지역내에 위치하고 있고, 그 지구내의 토지들은 6.25당시 등기부등 제반공부가 모두 소실된 후 지적복구가 이루어지지 아니하여 각 필지별 지번, 지적, 경계 등이나 그 소유자를 알 수 없이 황무지로 방치되어 있었기 때문에 정부가 식량증산정책의 일환으로 국비를 들여 위 토지들을 콩재배단지로 조성한 다음 그 판시와 같은 경위로 피고가 1974.5.17 경작기간을 1년으로 하고 경작지에 대한 일체의 연고권을 주장하지 않겠다는 조건하에 위 콩재배단지중 약 65정보에 대한 경작자로 소외인을 지정하고 그로부터 1977.12.31까지 매년 같은 조건으로 위 소외인을 같은 토지에 대한 경작자로 지정해 왔었는데 위 소외인이 1976.5.경 경작토지중의 일부인 30여정보는 물이 차는 저지대이어서 콩재배에 적합하지 않다는 이유로 피고의 승인을 얻어 개답작업을 벌이다가 원고들에게 양도하여 그때부터 원고들이 개답작업 및 영농을 계속해 왔고 또한 위 소외인의 경작기간 (1977.1.1부터 1977.12.31까지)이 종료되었으므로 피고가 1978.3.8 종전의 예에 따라 경작기간을 1년으로 하고 경작지에 대한 일체의 연고권을 주장하지 않겠다는 조건하에 원고들을 이 사건에서 문제가 된 39.5정보에 대한 경작자로 지정하였었으나 연천군 농지개량조합이 1978.12.15부터 이 사건 토지일대에 농촌근대화촉진법에 의한 농지개량사업을 시행하게 되었고 원고들의 경작기간도 종료되었으므로 피고가 1979.3.16 원고들에 대한 경작지 지정처분을 취소한다는 통지를 보낸 후 농지개량사업의 준공을 앞둔 1979.5.8 농지의 보존과 이용에 관한 법률 제10조에 의거하여 이 사건 토지 39.5정보를 유휴농지로 보고 그 판시와 같은 영농협의회의 배정협의를 거쳐 위 토지 39.5정보중 10정보에 대하여는 연천군 교문리 주민 10세대를, 13.5정보에 대하여는 백학면 원당리 주민을, 16정보에 대하여는 원고들을 각각 대리경작자로 지정하였다는 것인바, 기록에 의하여 원심이 그 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 적법하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 등의 위법사유가 없다.
2. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 토지가 당초에는 민간인 출입통제지역내에 방치되어 있던 소유자를 알 수 없는 황무지였었고 소외 홍계식과 원고들은 그 판시와 같은 경위로 한정된 기간동안 일시 경작하고 있었던 것에 불과하다면 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제10조 제1항 제2호의 소유자가 없거나 있어도 분명하지 아니한 유휴농지에 해당한다고 못볼 바도 아니므로 유휴농지에 해당하지 아니함을 이유로 피고의 대리경작자 지정처분의 무효확인을 구한 원고들의 청구를 배척한 원심판결은 수긍되고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없다.
3. 또한 농지의 보전 및 이용에 관한 법률 제10조 제1항에 의하여 군수가 대리경작자 지정처분을 하기에 앞서 원고들과 같은 지위에 있는 사람들과 협의를 거쳐야 한다거나 그 의견을 물어야만 될 법적 근거가 없으므로 피고가 원판시 대리경작자 지정을 함에 있어 위와 같은 절차를 거친바 없다 하여 위법이 될 수 없을 것이니 같은 취지의 원심판단에 소론과 같은 잘못이 없으며 논지가 판례위반의 근거로 들고있는 당원의 판례들은 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 적절하지 못하다.
4. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 공동부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환"
98626,소유권이전등기말소,80다1302,19831227,선고,대법원,민사,판결,가. 관습에 어긋난 종중명칭 호칭 혼용과 종중의 존재인정의 적부 나. 가정판단의 위법과 사실인정에 의 영향 다. 변론기일에 진술하지 아니한 준비서면에 기재된 항변을 판단하지 아니한 것이 판단유탈 인지 여부(소극),가. 원고종중의 명칭을 창녕성씨가 배출한 특출한 인물 3인의 시호를 따서 각각 별개의 호칭으로 된 종중명의를 혼용한 것이 관습에 어긋난다 하여 그 점만으로 원고종중의 존재인정이 위법하다고 단정할 수 없다. 나. 종중총회의 결의로써 소외(갑)을 원고종중의 도유사(대표자)로 선출하였다는 사실을 확인하면서 그 총회결의가 그뒤 추인되었다는 설시를 부가한 경우 이 추인 운운의 판시는 가정적 판단에 불과하므로 그같은 가정판단을 위한 사실인정이 위법하더라도 그 앞에 행한 선출총회결의에 관한 사실인정과 판단에 위법이 없는 이상 소외(갑)의 대표권인정은 타당하다. 다. 준비서면에 취득시효완성에 관한 주장사실이 기재되어 있다 하더라도 그 준비서면이 변론기일에서 진술된 흔적이 없다면 취득시효완성의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.,"가. 민사소송법 제48조 / 나. 제187조 / 다. 제124조, 제248조",다. 1960.9.15. 선고 4293민상96 판결,"【원고, 피상고인】   창녕성씨 종중  소송대리인 변호사 성태경
【피고, 상고인】   김혜숙  소송대리인 변호사 김정규
【피고보조참가인】
【원심판결】 서울고등법원 1980.4.23. 선고 77나2859 판결,
서울고등법원 1980.4.23. 선고 77나2859 판결
(대법원 1977.11.8. 선고 75다255 환송 판결)
【주    문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이    유】  상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심은 판시증거에 의하여 원고종중은 창녕성씨의 시조인 성인보를 공동시조로 하는 창녕성씨 대종중이 아니라, 시조 성인보의 10대손인 사숙공 성세순을 파조로 하는 창녕성씨의 성년남자로 구성된 종중이라는 사실과, 다만 그 명칭에 있어서 성세순의 시호가 사숙공, 그의 아들인 성수심의 시호가 문정공, 손자 성혼의 시호가 문간공이었고 위 성세순, 성수심, 성혼이 모두 3대에 걸친 이조의 명신으로 창녕성씨가 배출한 특출한 인물로서 위 성세순의 자손중에서도 성수심, 성혼의 자손이 번창하였으므로
원고종중을 창녕성씨 종중 또는 창녕성씨사숙공파 종중이라 부르기도 하지만 위 성세순, 성수심, 성혼의 세 인물을 배출한 종중이라 하여 3인의 시호를 따서 창녕성씨 사숙공, 문정공, 문간공파 종중 또는 단순히 창녕성씨 문정공파 종중, 창녕성씨 문간공파 종중이라고 혼용하여 호칭해 왔다는 사실을 인정하고 있으므로 원심이 공동시조가 분명치 않거나 그 구성원의 범위가 특정되지 아니한 종중의 존재를 인정한 위법이 있다 할 수 없고, 그 사실인정의 과정에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다. 또한
원고종중의 명칭 사용이 소론과  같은 관습에 어긋난다 하여 그 점만으로 원고종중이 그 판시와 같은 창녕성씨의 시조 성인보의 10대손  되는 성세순을 공동시조로 하는 종중이라고 한 원심의 사실인정이 위법하다고 단정할 수 없고, 원심인정과 같이 창녕성씨 사숙공파 종중이 원고종중에 대한 별개의 호칭에 지나지 않는 것이라면 소론이 들고 있는 을 제3호증의 1 내지 4는 원심의 사실인정에 배치되는 내용이 아니므로 원심이 그 서증의 내용을 배척하지 아니한 조치가 배치되는 증거에 대한 판단유탈이 될 수 없을 것이니 논지 이유없다.

제2점에 대하여,
1968.4.30에 제정된 원고종중의 규약인 갑 제37호증에 의하면, 종중총회는 도유사가 소집하게 되어 있으므로 그 뒤 성낙호를 도유사로 선출한 원고종중의 1971.12.19자 총회가 소집권자 아닌 사람에 의하여 소집되었다거나 기타 그 소집절차에 하자가 있었다면 성낙호를 도유사로 선임한 위 1971.12.19자 결의는 효력이 없을 것이고, 위 총회결의를 추인하였다는 그 뒤의 원판시 각종 중총회결의 (1978.2.2자 및 1979.11.27자) 역시 소집권자 아닌 자들에 의하여 소집된 총회에서 이루어진 것이라면 위 1971.12.19자 총회결의 추인의 효력이 발생할 수 없어 성낙호가 원고종중의 대표자로 될 수 없을 이치임은 소론과 같다.
그러나 이 사건에 관한 당원의 환송판결은 위 성낙호를 원고종중의 대표자(도유사)로 선출한 1971.12.19자 총회결의에 하자가 있다고 확정하여 환송전 원심판결을 파기환송한 취지가 아니라 환송전 원심판결이 원고종중은 종원 전원에게 우편방법으로 소집통지를 하고 1971.12.19 서울 중구 무교동 한도회관에서 종원 200명중 130명이 참석하여 종중총회를 적법하게 개최하고 위 총회에서 성낙호를 출석종원 전원의 찬성으로 원고종중의 대표자로 선출하였다는 사실을 인정하여 위 성낙호의 대표권을 다투는 피고의 항변을 배척한 점에 대하여, 위 사실인정은 그 총회소집이 소집권자에 의한 적법한 것인지에 관하여 아무런 설시가 없어 피고들의 항변을 배척하는 이유로서 충분치 못할 뿐만 아니라, 종중이 종원의 소재지를 어떻게 해서 파악하고 있었는지 종원의 소재를 파악한 과정도 밝히지 아니한 채 총 종원 200명에게 우편으로 소집통지를 하였다는 증인의 증언만에 의하여 소집통지가 적법하게 이루어졌다는 사실을 인정하였으니 이유불비와 심리미진의 위법이 있다는 취지의 이유로 환송전 원심판결을 파기하였던 것이었음이 그 판문상 명백하고, 또한 환송후의 원심 역시 성낙호를 원고종중의 대표자로 선출한 1971.12.19자 원고종중 총회결의에 하자가 있음을 확정하고 논지가 들고 있는 그 뒤의 총회결의 (1978.2.2자, 1979.11.27자)에 의하여 추인되었으므로 그 하자가 치유되었다고 판시한 내용이 아니라 환송후에 조사된
판시증거들을 종합하여 원고 종중의 1971.12.19자 총회는 그 당시의 대표자였던 도유사 성 원경에 의하여 소집된 것이고 그 소집의 통지는 우편에 의한 방법과  인편에 의한 방법을 병행하여 하였는데 각 지역별 소종중에서 종중원을 파악하는 방법으로 미리 조사작성된 명단에 기재된 종원들에게 통지를 하면서 그 종원에게 통지서를 수십통씩 동봉하여 그들로 하여금 서로 연락되는 종원들에게 각각 연락, 통지하도록 하였으며 그리하여 종원총수 200명중 130명이 출석한 총회에서 출석종원 전원의 찬성으로 성낙호를 원고종중의 도유사(대표자)로 선출하는 결의를 하였다는 사실을 확정하면서 위 총회결의가 그 뒤의 1978.2.2자 및 1979.11.27자 결의에 의하여서도 추인되었다는 설시를 부가한 내용인 것이 원판문상 명백하므로 추인운운의 원심판시는 가정적 판단에 속하는 것임을 알 수 있다. 따라서 위와 같은 가정판단을 위한 원심의 사실인정에 소론과 같은 위법이 있다 하더라도 1971.12.19자 총회결의에 관한 원심의 사실인정과 판단에 위법이 없는 이상 성낙호의 대표권을 다투는 피고의 항변을 배척한 원심판결의 결론에 영향을 미칠 사유가 못된다할 것인바, 기록과 대조하여 보면 원고종중의 1971.12.19자 총회소집 및 결의에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙 위배나 법리오해의 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없으니 위 성낙호의 대표권을 다투는 피고의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하여 논지는 이유없음에 돌아간다.

제3점에 대하여,
원심은 경기도 파주군 주내면 향양리 산 8의1 임야 21정 3단보(분할전의 면적)는 원래 원고 종중소유로서
망 소외 1에게 명의신탁하였다가 1933.5.11
망 소외 1도 참석한 원고종중회의에서 위 신탁을 해지하고 원고에게 환원하기로 결의하여 같은해 8.8
망 소외 1의 협력하에 원고 종중 명의로 소유권이전등기를 경료한 것이었는데 그후 등기부와 임야대장원부가 6.25사변으로 소실되고 임야대장부본만이 경기도 파주군 지적계에 보존되자 소외
2가 1967.6.14경 지적계공무원인 소외
3,
4 등과 공모하여 원고 소유명의로 된 임야대장부본(복구이전의 미확정 원본)을 파기한 후 그 임야소유자 명의를
망 소외 1로 하는 허위내용의 임야대장부본을 임의로 작성하여 임야대장부본철의 위 파기부위에 삽입하고 같은 날 소유자명의를 상속권자인 자신의 명의로 변경하는 형식을 취하여 임야대장을 복구케 한 다음 그 임야 21정 3단보를 임야대장상 산 8의 1 임야 19정 6단 6무보, 산 8의 3 임야 1정 5단 2무보, 산 8의 4 임야 1단 2무보로 분할 하고 위 8의 1 임야 19정 6단 6무보에 대하여 멋대로 소유권보존등기를 마친 것이라는 사실을 확정하고 있는바, 기록에 의하여 그사실 인정에 거친 증거취사의 내용을 살펴보면 정당하고, 거기에 증거에 대한 가치판단을 그르쳐 본건 부동산의 소유권자를 오인한 위법사유가 있다 할 수 없으며 논지가 들고 있는 각 을호증의 기재내용을 살펴보아도 원판시 임야가
망 소외 1의 개인소유라는 자료가 되는 것이라거나, 원고종중 소유라는 원심의 사실인정에 저촉되는 증거로 볼 수 없으므로 원심이 그들 증거에 대한 판단을 하지 않은 조치가 증거판단유탈이 될 수  없다. 논지 이유없다.

제4점에 대하여,
논지가 들고 있는 갑 제12호증의 기재내용을 기록에 의하여 살펴보면, 거기에 "" 토지 지상물의 처분권"" 이라는 기재는 같은 호증에 기재된 각  결의내용에 비추어 그 토지위에 있는 물건, 특히 그 토지위에 성립하고 있는 물건의 처분권을 지칭하는 것일 뿐, 그 토지와 그 지상물의 처분권을 뜻하는 것이라고는 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단에 증거서류의 해석을 잘못하여 처분권의 존부에 관한 사실판단을 그르친 위법이 있다 할 수 없어 논지도 이유없다.
제5점에 대하여,
피고가 원심에 제출한 1979.1.8자
준비서면(기록 1158면)에 소론과 같은 취득시효  완성에 관한 주장사실이 기재되어 있음은 명백하나 그 준비서면은 그뒤의 원심 각 변론기일에서 진술된 흔적이 전혀 없으므로 원심판결에 취득시효 완성의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


대법관 윤일영(재판장) 정태균 김덕주 오성환"
206592,상속세등부과처분취소,84누716,19850924,선고,대법원,세무,판결,"상속재산가액의 평가방법을 정한 구 상속세법 (1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 규정의 취지","구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 본문, 같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항의 규정의 취지는 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 시가에 의하여 산정함을 원칙으로 하되 시가산정이 어려운 때에 한하여 보충적인 방법으로 위 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정된 방법에 의하여 그 가액을 평가할 수 있다는 뜻이다.","구 상속세법(1981.12.31. 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 구 상속세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항","대법원 1984.11.27. 선고 84누322 판결 , 1985.3.12. 선고 84누670 판결","【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고  소송대리인 변호사 이영수
【피고, 피상고인 겸 상고인】   안양세무서장  소송대리인 변호사 안명기
【원심판결】 서울고등법원 1984.11.6. 선고 84구101 판결(대법원1983.12.27.선고83누588환송판결)
【주    문】
원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 상고인의 각자 부담으로 한다.

【이    유】  1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 상속재산중 (주소 1, 2 생략) 각 토지는 소외 1이, (주소 3, 4, 5 생략) 각 토지 및 (주소 6 생략) 지상건물은 소외 2가 각각 원고의 피상속인인 망 소외 3에게 명의신탁한 것이니 위 각 부동산은 상속재산에서 제외되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 갑 제6호증의 1,2,3,7 내지 10, 갑 제9호증의 1,2의 각 기재만으로는 위 명의신탁 사실을 인정하기에 미흡하고, 증인 소외 1, 소외 4의 각 증언은 위 각 서증의 기재 및 원심의 기록검증결과에 비추어 믿지 아니하며 오히려 을 제11호증의 1,2의 각 기재와 위 기록검증결과에 의하면 위 각 부동산은 망 소외 3의 소유이었다는 사실이 인정된다고 하여, 위 주장을 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거취사 및 사실인정은 적법한 것으로 여겨지고 거기에 소론과 같이 논리법칙과 경험법칙에 위배한 채증상의 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 드는 갑 제8호증의 1(각서)은 망 소외 3이 위 소외 2에게 작성하여 준 것으로 되어있는 문서로서 그 내용인즉 위 (주소 3, 4, 5 생략) 각 토지 및 (주소 6 생략) 지상건물은 등기부상 소외 3 명의로 되어 있으나 사실은 소외 2 소유임을 확인하여 귀하(소외 2)의 요구시 한시라도 소유권이전등기를 하여 주겠다는 취지의 것이므로 위 문서는 망 소외 3이 소외 2에 대하여 소유권이전등기의무를 부담한다는 점에 관한 처분문서는 될 수 있겠으나 소외 2가 위 부동산을 망 소외 3에게 명의신탁하였다는 점에 관한 처분문서가 될 수는 없을 것이니, 원심이 명의신탁에 관한 원고 주장사실을 판단함에 있어 그 서증을 배척하지 아니하였다 하여 처분문서의 증명력에 관한 채증법칙을 위배하였다고 할 수도 없다. 논지는 결국 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 지나지 아니하므로 받아들일 수 없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다(제출기간 경과후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서 본다).
이 사건 상속개시 당시 시행되던 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 본문에 의하면 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 현황에 의하도록 되어 있고, 같은법시행령(1981.12.31 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항에 의하면 법 제9조 제1항에 의한 상속개시 당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 때에는 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한다고 규정되어 있는 바, 위 각 규정의 취지는 상속재산의 가액은 상속개시 당시의 시가에 의하여 산정함을 원칙으로 하되 시가 산정이 어려운 때에 한하여 보충적인 방법으로 시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정된 방법에 의하여 그 가액을 평가할 수 있다는 뜻이라 할 것이다(당원 1984.11.27. 선고 84누322 판결 및 1985.3.12. 선고 84누670 판결 참조).
이 사건에서 피고는 이 사건 상속재산중 (주소 7 생략) 토지 및 (주소 8, 9, 10, 3, 4, 5 생략) 각 토지에 대하여 위 시행령 제5조 제2항 제1호 가목의 규정에 의한 배율방법으로 그 가액을 평가하여 상속세등 부과처분을 하고 있는 바, 원심판결 이유에 의하면 원심은 우선 (주소 7 생략) 토지에 관하여는 그 거시증거에 의하여 이 사건 상속개시일자와 시간적으로 근접한 시기에 대한주택공사에서 위 토지와 인접하여 있으며 위치, 형상, 주위환경등이 동일한 (주소 11 생략) 토지를 토지감정평가합동사무소의 시가감정에 따른 가격으로 토지 수용한 사실과 위 (주소 11 생략) 토지도 이 사건 상속재산에 포함되어 있는데 피고가 그 토지에 대하여는 위 수용가액을 상속개시 당시의 시가로 평가한 사실을 각 인정하고, 한편 (주소 8, 9, 10, 3, 4, 5 생략) 각 토지에 관하여는 원심이 현장검증결과와 감정인 소외 5의 감정결과에 의하여 인접토지들에 대한 보상감정가액 및 실지거래가액등을 참작할 때 위 각 부동산의 상속개시 당시의 시가는 그 판시 각 금액과 같다는 사실을 인정한 다음, 사정이 이러하다면 위 각 부동산에 대하여는 상속개시 당시의 시가산정이 가능하였던 것으로 보아야 할 것이므로, 피고의 이 사건 과세처분중 위 각 부동산의 시가를 초과하여 가액을 평가한 차액에 해당되는 부분은 위법하다는 취지로 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보니 원심의 위 사실인정은 정당하고 그 과정에 채증법칙 위배 등의 위법은 없으며 또 그 인정사실에 기하여 위 각 토지에 관한 시가산정이 어렵지 아니하였던 것으로 본 원심의 판단도 정당하고 거기에 상속재산평가에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환"
101272,국가보안법위반,85도1367,19851210,선고,대법원,형사,전원합의체 판결,국가보안법 제5조 제2항의 금품수수죄의 성립요건,"국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수하면 금품수수의 목적이 무엇이건 가리지 않고 성립되는 것이고, 그밖에 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 금품수수를 할 것과 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야만 할 것 등은 그 성립 요건이 아니다.",국가보안법 제5조 제2항,"대법원 1962.4.4 선고, 62도24 판결, 1971.1.26 선고, 70도2357 판결, 1971.10.31 선고, 71도1124 판결, 1972.10.31 선고, 72도2049 판결, 1982.7.13 선고, 82도968 판결, 1984.10.10 선고, 84도1796 판결, 1985.1.22 선고, 84도2323 판결, 1970.10.13. 선고, 70도1763 판결(폐기), 1980.2.12. 선고, 78도90 판결(폐기)","【피 고 인】
【상 고 인】   피고인 및 검사
【변 호 인】   변호사 정태류, 황병일
【원심판결】 서울고등법원 1985.5.2. 선고 85노439 판결(
당원 1985.1.22. 선고 84도2323 파기환송판결)


【주    문】
상고를 모두 기각한다.

【이    유】  상고이유를 판단한다.
1. 피고인과 그 변호인들의 각 상고이유에 대하여,
국가보안법 제5조 제2항에서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 그 정을 알고 금품을 수수한 자라 함은 금품을 교부하는 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알고 그가 교부하는 금품을 수수한 자라는 뜻이므로
동조 동항 소정의 금품수수죄는 금품을 교부하는 자가 반국가단체의구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 정을 알면서 그로부터 금품을 수수하면금품수수의 목적이 무엇이건 가리지 않고 성립되는 것이고(
당원 1962.4.4. 선고 62도24 판결;
1971.1.26. 선고 70도2357 판결;
1971.9.28. 선고 71도1124 판결;
1982.7.13. 선고 82도968 판결;
1984.10.10. 선고 84도1796 판결등 참조),
그밖에 더 나아가서 반국가단체의 이익이 된다는 정을 알고 금품수수를 할것과 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행과 관련이 있어야만 할 것등은 같은죄의 성립요건이 아니라 할 것이다. (목적수행과의 관련성에 관하여
당원 1972.10.31. 선고 72도2049 판결 참조) 소론이 들고 있는
당원 1968.7.30. 선고 68도754 판결에서의 판시내용은
국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄와 는 그 구성요건을 달리하고 있던
구 반공법 제5조제1항의 죄에 관한 것이므로 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없고,
당원이 1970.10.13. 선고 70도1763 판결과
1980.2.12. 선고 78도90 판결에서 표명한 이와 상반되는 취지의 견해는 이판결로써 폐기하기로 한다.

그렇다면 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에
국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 관한 법리오해가 없으므로 견해를 달리하여 원심판결을 공격하는 논지 이유 없다.

2.  검사의 상고이유에 대하여,
원심판결은 피고인에 대한 공소사실중 잠입의 점에 대하여는 피고인이 일본에서 국내로 들어올 때 공소사실기재의 지령사항을 실천할 의사와 목적이 있었음을 인정할 만한 증거가 없고, 간첩의 점에 대하여는 피고인이 공소사실기재의 ""교육자료""라는 잡지에 실린 ""수석교사제 신설의 당위성""이라는 논문의 내용을 읽었다는 사실자체를 인정하기 어려울 뿐 아니라 설령 그 내용을 읽어본 사실이 있다 하더라도 반국가단체의 목적수행을 위하여 탐지 수집한 것으로 보기 어렵다 하여 각 무죄를 선고하였는바, 그 사실인정의 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 원심의 전권에 속하는 적법한 증거취사와 사실인정을 탓하는 것에 불과하므로 이유 없다.
3. 그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 유태흥(재판장) 정태균 강우영 전상석 이정우 윤일영 김덕주 신정철 이회창 오성환 김형기 정기승"
107837,중계유선방송사업허가처분무효확인,90누2628,19901207,선고,대법원,일반행정,판결,가. 금지된 자체광고 방송을 하는 등의 범법행위를 한 중계유선방송사업자에게 허가장을 재교부한 하자등이 있더라도 그 재교부처분이 당연무효가 아니라고 본 사례 나. 중계유선방송사업의 허가신청이 경합되어 있음에도 불구하고 기존의 사업자에게만 허가장을 재교부한 조치가 헌법상의 평등권 조항등에 위배되는지 여부,"가. 중계유선방송사업허가장을 재교부하는 처분을 함에 있어서 한국방송공사 대전방송국장의 난청확인서 대신 지번표시도 없는 에프엠 전파 분포 현황도를 그 허가자료로 삼았고, 텔레비젼 전파와 중복되는 전파를 피허가자의 사용주파수로 인정하였을 뿐만 아니라 피허가자의 유선방송시설인 선로가 특고압선 위를 횡단하고 있는 것을 간과하여 기술상의 기준을 구비한 것으로 인정하였으며, 피허가자가 중계유선방송사업허가를 받은 후 허가받은 사업범위를 넘어 텔레비젼 방송의 중계도 하였고 법령에 정한 방송시간을 초과하여 중계방송을 하였을 뿐만 아니라 법에서 금지하는 자체광고 방송까지 하였다는 범법사실을 알면서도 위 처분을 하였다고 하더라도 중대하고 명백한 하자 있는 당연 무효의 처분이라 할 수 없다. 나. 원고가 같은 사업의 허가신청을 하고 있었음에도 불구하고 기존의 중계유선방송사업자에 대하여서만 허가장을 재교부한 조치가 헌법상의 평등권과 재산권 보장에 관한 조항에 위배된다고 하는 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다.","유선방송관리법 제5조 / 나. 헌법 제11조, 제23조",,"【원고, 상고인】   김보경
【피고, 피상고인】   충청남도 지사
【원심판결】 서울고등법원 1990.2.16. 선고 89구2662 판결>
【주    문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이    유】  원고의 상고이유에 대하여
1. 온양시장이 소외 박상권에 대하여 한 유선방송수신사업허가처분에 관하여 원고가 내세운 하자, 다시 말하자면
한국방송공사 대전방송국장의 난청확인서 대신 지번표시도 없는 에프엠 전파 분포현황도를 그 허가자료로 삼은 점, 텔레비젼 전파와 중복되는 전파를 위 박상권의 사용주파수로 인정하였 뿐만 아니라 박상권의 유선방송시설인 선로가 특고압선 위를 횡단하고 있는 것을 간과하여 동인이 기술상의 기준을 구비한 것으로 인정한 점, 위 박상권이 중계유선방송사업허가를 받은 후 허가받은 사업범위를 넘어 텔레비젼 방송의 중계도 하였고 법령에 정한 방송시간을 초과하여 중계방송을 하였을 뿐만 아니라 법에서 금지하는 자체광고 방송까지 하였는데도, 처분청이 이러한 범법사실을 알면서도 이 사건 처분을 한 점 등을 들어 당연 무효라고 하는 주장에 대하여, 원심은 위와 같은 사실을 인정할 만한 증거가 없거나
그러한 사실이 있다 하더라도 유선방송관리법에 의하여 중계유선방송사업허가장을 재교부한 처분이 중대하고 명백한 하자있는 당연 무효인 처분이라 할 수 없다고 판시하고, 나아가
문화부장관(
정부조직법 1989.12.30. 법률 제4183호 부칙 제6조)이 이 사건 교부처분 당시 원고가 같은 사업의 허가신청을 하고 있었음에도 불구하고 박상권에 대하여서만 허가를 한 조치가 헌법상의 평등권과 재산권 보장에 관한 조항에 위배된다고 하는 주장을 배척하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고
소론과 같은 심리미진이나 이 사건 교부처분의 법률적 성질과 행정처분의 당연무효,
헌법 제11조,
제23조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1988.3.18. 문화부장관에게 중계유선방송사업의 허가를 신청하였으나, 그 권한을 위임받은 피고가 1989.1.24. 그 사업구역이 박상권의 사업구역과 중복된다는 사유로 원고에게 위 허가신청서를 반려한 사실을 인정한 다음, 그 반려사유를 구체적으로 명시하였을 뿐만 아니라 박상권이 허가시 지정받은 중계유선방송 사업구역은 온양시 온양 1동, 용화동, 모종동의 각 일부지역과 온천 2동 전지역으로서 원고가 허가 신청한 사업구역과 중복됨으로써 피고가 원고의 허가신청이 일응 타당성 없는 것으로 인정하였지만, 중계유선방송의 건전한 발전과 이용의 효율화를 위하여 원고와 박상권에 대하여 사업구역을 적정하게 분할하거나 허가업체를 중심으로 사업을 통합할 것을 수차 권고한 결과 그것이 불가능하였기 때문에 이 사건 반려처분을 한 것이라고 인정하고 위 반려처분 취소 청구를 배척하였다.
갑제22호증(허가서반려)의 기재에 의하면, 피고가 원고의 유선방송허가신청을 반려하면서 피고가 원고에게 수차에 걸쳐 유선방송중복, 경합업체간 통합 또는 분할 합의 등 원만한 협의를 권고한 바가 있다는 것을 밝히고, 원고의 1988.11.11.자 행정심판청구사건이 재결청인 문화부장관으로부터 별첨과 같이 기각처분되어 반려한다고 하면서 그 재결처분 공문을 첨부하고 있음을 알 수 있으므로 이 사건 허가신청의 반려사유로서 위 재결처분의 기각사유를 그 하나로 한 취지로 보아야 할 것이고, 위 재결처분의 기각 이유(갑 제3호증) 중에는 문화부장관은 동일지역내에 동종의 유선방송사업을 불허한다는 방침에 따라 업체간 통합 또는 사업지역분할을 협의토록 수차 권고한 바 있다는 취지의 내용이 있으므로 결국 위 허가신청을 반려함에 있어 그 반려 사유를 구체적으로 명시한 것이라고 볼 수 있다. 또한 유선방송관리법과 그 시행령의 규정을 보면, 문화부장관은 유선방송사업허가신청을 받은 때에는 유선방송시설설치계획이 타당할 것, 유선방송사업을 할 수 있는 재정적 기초가 있을 것, 유선방송사업의 지역적, 사회적 필요성이 있을 것 등을 검토하여 당해 유선방송사업의 타당성 여부를 심사하여야 하고(
법 제5조 제2항), 심사 결과 그 사업의 타당성이 있다고 인정될 때에는 그 사업구역 등을 지정하여 임시허가를 할 수 있으며(
법 제7조 제1항), 한편 위 사업구역의 범위는 시·군·구의 관할구역을 단위로 하되, 문화부장관이 행정구역의 변경, 주민의 생활권 기타 유선방송의 효율적 운영 및 이용자의 편의를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 인접한 시·군 또는 구의 관할구역 일부를 포함시킬 수 있고(
영 제10조 제1항)문화부장관은 유선방송의 합리적 관리를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 중계유선방송사업 및 음악유선방송사업구역의 범위를 1 또는 2 이상의 읍·면·동을 하나의 단위로 할 수 있도록 규정하였다. 이러한 규정들의 취지에 따라 기존업체인 박상권이 이미 지정받은 중계유선방송사업구역과 원고가 허가신청한 사업구역과 중복됨으로써 피고가 원고의 허가신청에 대하여 타당성이 일응없는 것으로 판단한 전제 아래 이 사건 허가신청을 반려하게 된 것이라 할 수 있다. 원심의 판단도 이와 같은 취지에 다름없으며 결코
유선방송관리법시행령 제10조의 규정을 1지역 1허가의 원칙을 정한 것으로 전제하여 판단한 것이라 할 수 없다. 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준"
106337,가옥철거등,89다카19191,19900223,선고,대법원,민사,판결,"변론에 들어가기전에 재판장이 출석한 당사자의 동의를 얻어 기일을 연기한 경우가 민사소송법 제241조 제1항, 제2항의 출석하더라도 변론하지 아니한 때에 해당하는지 여부(소극)","민사소송법 제241조 제1, 2항에서 규정한 당사자가 변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지, 변론에 들어가기도 전에 재판장이 출석한 당사자의 동의를 얻어 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론하지 아니한 때에 해당하지 않는다.",민사소송법 제241조,대법원 1973.3.13. 선고 72다2299 판결,"【원고, 상고인】   김재인 외 9인  원고들 소송대리인 변호사 최상택
【피고, 피상고인】   권옥주 외 10인  피고들 소송대리인 변호사 강승무
【원심판결】
대구고등법원 1989.6.8. 선고 88나3391 판결서울고등법원 72나92 판결
【주    문】
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이    유】  상고이유를 본다.
원심은, 그 판시 이유에서 1986.9.24. 10:00 제1심 3차 변론기일에 원고들 및 그 소송대리인 은 출석하지 아니하고 피고들 소송대리인은 출석하였으나 변론하지 아니하였으며, 제1심 제11차 변론기일이 1987.8.19. 10:00로 지정되자 원고들 소송대리인이 피고들 소송대리인의 동의를 얻어 같은 해 8.3. 기일변경신청서만 법원에 제출한 채 원고들 및 그 소송대리인, 소송복대리인이 모두 그 변론기일에 출석하지 아니하였는데, 제1심 재판장은 그 변론기일에 사건과 당사자를 호명한 다음, 출석한 피고들 소송대리인에게 원고들 소송대리인의 연기신청이 있음을 고지하고, 피고들 소송대리인이 다른 변론을 함이 없이 이에 동의함에 따라 위 변론기일을 연기한 것으로 변론조서에 기재되어 있음은 기록상 명백하다. 최초의 변론기일이 아닌 변론기일에서 당사자의 합의로 기일변경신청을 하였다고 하더라도 기일의 지정변경권을 가진 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채 사건과 당사자를 호명하였을 때 적법한 소환을 받은 당사자 쌍방이 불출석하였거나 원고가 출석하지 아니하고 출석한 피고가 변론을 하지 아니하였다면 기일해태의 효과는 발생하는 것이고, 상대방의 기일변경신청에 대하여 동의의 의사표시를 한것을 가리켜 변론을 한 것이라고는 할 수 없으며, 사건 호상으로 기일해태효과가 이미 발생한 이상변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 이는 무의미한 기재에 불과하다고 할 것이니 그렇다면 이 사건 소송은 1987.8.19. 쌍방의 2회 불출석으로 인하여 소가 취하된 것으로 간주됨으로써 종료되었다고 판시하였다.
살피건대, 변론기일은 재판장이 사건과 당사자를 호상함으로써 개시되고(
민사소송법 제156조) 재판장의 명시적 또는 묵시적 종료선언으로 종료되는 것인데, 그 종료에는 판결의 선고 재판상 화해, 소의 취하, 청구의 포기, 인락 등 기일의 목적인 소송행위를 완결하는 것과 변론에 들어가지 않고 다음 변론기일로 넘어가는 연기 및 변론에 들어가 변론을 하고 다음 기일에 계속하는 속행이 있는 바,
민사소송법 제241조 제1,
2항에서 규정한 당사자가 변론기일에출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 아니한 경우(이 경우에는 통상 변론조서에 변론하지 아니한다고 기재될 것이다)를 말하는 것이지, 변론에 들어가기도 전에 재판장이 출석한 당사자의 동의를 얻어 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론하지 아니한 때에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다
(
당원 1973.3.13. 선고 72다2299 판결 참조).

이 사건에서 제1심 11차 변론기일에 원고와 그 소송대리인은 변론기일에 출석하지 아니하였으나 피고 소송대리인은 출석하였으므로 쌍방불출석의 경우는 아니고, 재판장이 사건과 당사자를 호상하여 기일은 개시되었으나 피고 소송대리인이 원고 소송대리인의 연기신청에 동의함으로써 변론에 들어가지도 않고 재판장이 기일을 연기한 이상 피고 소송대리인이 변론할 수 있었음에도 변론을 하지 아니한 경우로 볼 수는 없을 것이다. 이와 반대의 취지에서 이 사건이 당사자 쌍방의 2회에 불출석으로 취하간주되었다고 한 원심은 쌍방불출석으로 인한 소취하 간주에 관한 법리를 오해한 잘못을 범하였다 할 것이고 이는
소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다고 하겠다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 이재성 윤영철 김용준"
202886,소유권이전등기,92다5928,19920818,선고,대법원,민사,판결,"매수인이 중도금을 약정일자에 지급하지 아니할 때에는 매매계약이 취소되는 것으로 하되, 이미 지급한 대금은 반환하지 않기로 약정한 경우 매수인의 중도금 지급의무불이행 자체로써 매매계약이 자동적으로 해제되는지 여부(적극)","매매계약 당시 매수인이 매도인에게 중도금을 그 약정일자에 지급하지 아니할 때에는 매매계약이 취소되는 것으로 하되, 이미 지급한 대금은 반환하지 않기로 약정하였는데, 그 후 매수인이 중도금을 그 약정일자에 지급하지 아니하였다면 위 불이행 자체로써 위 매매계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것으로 보아야 한다.",민법 제544조,"대법원 1980.2.12. 선고 79다2035 판결(공1980,12684), 1988.12.20. 선고 88다카132 판결(공1989,195), 1991.8.13. 선고 91다13717 판결(공1991,2347)","【원고(재심원고), 피상고인】
【피고(재심피고), 상고인】
【원심판결】 서울고등법원 1992.1.8. 선고 90재나363 판결(재심대상판결 서울고등법원 1990.1.19. 선고 89나21090 판결)
【주    문】
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(재심피고)의 부담으로 한다.

【이    유】  상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
소론은 이 사건 소는 원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다)의 의사에 기하지 아니한 부적법한 소라는 피고(재심피고, 이하 피고라고만 한다)의 대리권흠결의 본안전 항변에 대하여 원심이 판단을 유탈한 위법이 있다는 것이나, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 소가 원고의 의사에 기하여 제기된 적법한 소로서 대리권 흠결이 없다는 판단을 전제로 본안에 관한 판단을 하고 있음이 분명하므로 논지는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고가 1990.6.26. 판시 재심사유를 알게 된 후, 그로부터 30일내인 같은 해 7.6. 이 사건 재심의 소를 제기한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳은 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 재심기간의 계산을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
원심이 취사선택한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 피고가 원고에게 판시 중도금과 잔금을 그 약정기일에 지급하지 아니한 사실을 인정한 것은 옳고, 그 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 원심이 적법히 확정한 바와 같이 이 사건 매매계약 당시 매수인인 피고가 매도인인 원고에게 판시 중도금을 그 약정일자에 지급하지 아니할 때에는 매매계약이 취소되는 것으로 하되, 이미 지급한 대금은 반환하지 않기로 약정하였는데, 그 후 피고가 중도금을 그 약정일자에 지급하지 아니하였다면 위 불이행 자체로써 위 매매계약은 그 일자에 자동적으로 해제된 것으로 보아야 할 것이다(당원 1991.8.13. 선고 91다13717 판결 ; 1988.12.20. 선고 87다카3118 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 계약해제에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
소론이 들고 있는 당원 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 견주어 대비될 수 없는 것이다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준"
100860,재산세등부과처분취소,85누409,19850910,선고,대법원,세무,판결,가. 명의신탁해지에 따른 소유권이전이 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목“다”단서 소정의 “취득”에 해당하는지 여부(적극) 나. 지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호 소정의 “행정관청의 허가 등을 받아 당해 용도에 계속 사용하고 있는 토지”에 해당하지 않는다고 본 사례,"가. 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 “다”의 단서는 “다만 당해 사업이 개시된 후에 취득( 법 제110조 제1호의 경우를 제외한다)한 경우에는 그 사업의 완료일로부터 2년이 경과되지 아니한 토지”라고 규정하고 있는 바, 위 규정의 “취득”속에는 명의신탁해지에 의한 소유권이전등기를 경료받은 경우도 포함한다. 나. 관할세무서에 사업자등록을 하고 골재소매업을 하면서 토지들을 그 사업장으로 사용하고 그간의 부가가치세를 납부하고 있었다 하여 위 토지들이 지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호 소정의 “토지소유자가 1년 이상 특정 용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인, 지정, 결정 등을 받아 당해 용도에 계속 사용하고 있는 토지”에 해당한다고 할 수 없다.",가. 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 “다” / 나. 지방세법시행규칙 제78조의 3 제14호,대법원 1985.4.9. 선고 84누726 판결,"【원고, 상고인】   남양홍씨의곡박사공파종중  소송대리인 변호사 홍승만
【피고, 피상고인】   대구직할시 서구청장
【원심판결】 나.


대구고등법원 1985.4.24. 선고 84구380 판결
【주    문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이    유】  상고이유를 판단한다.
(1)
지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목 “다”의 단서는 “다만 당해 사업이 개시된 후에 취득(
법 제110조 제1호의 경우를 제외한다)한 경우에는 그 사업의 완료일로부터 2년이 경과되지 아니한 토지”라고 규정하고 있는 바, 위 규정의 “취득”속에는 명의신탁해지에 의한 소유권이전등기를 경료받은 경우도 포함한다
고 할 것이다. 원심이 원판시 이 사건 토지들에 관하여 토지구획정리사업법의 규정에 의한 토지구획정리사업이 진행중이 던 1974.12.27 원고가 위 토지들에 관하여 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 받은 사실을 확정하고 원고는 위 시행령규정 소정의 당해 사업이 개시된 후에 위 토지들을 취득한 것이라고 보아야할 것이라고 판시한 것은 정당하고 거기에 위 시행령규정에 관한 법리오해의 위법이 없다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 토지들이 사실상 건축 또는 사용이 부적합한 토지에 해당하는 지의 여부에 관하여 그 판시와 같은 위 토지의 형상과 인접토지상의 건축실황 등을 인정하고 위 토지의 위치나 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 부적합한 정도였다고 보여지지 아니할뿐 아니라 원고에게 책임질 수 없는 사유로 사용할 수 없는 토지라고도 할 수 없다고 판시하고 있는 바 원심이 이와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 없다. 소론 당원판례는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판결이 소론 대법원판례에 상반되는 판단을 한 것이라고도 할 수 없다.
이 사건 토지에 관한 토지구획정리사업을 시행한 바가 없다거나 그 사업이 아직 완료되지 아니한 것이라는 사실은 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실이므로 상고심에서 그 사실을 들어 원심을 공격하는 논지는 이유없다.
(3) 원고가 관할세무서에 사업자등록을 하고 골재소매업을 하면서 위 토지들을 그 사업장으로 사용하고 또 그간의 부가가치세를 납부하고 있었다 하여 위 토지들이
지방세법시행규칙 제78조 3 제14호 소정의 “토지소유자가 1년 이상 특정용도에 사용하기 위하여 행정관청의 허가, 승인 지정, 결정 등을 받아 당해용도에 계속 사용하고 있는 토지”에 해당한다고 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하다.

(4) 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환"
105109,"특정범죄가중처벌등에관한법률위반,관세법위반,방위세법위반",88도460,19890411,선고,대법원,형사,판결,외국국적의 선박을 내국인이 나용선하거나 양수하여 운용하면서 수산물을 채포하는 경우 그 선박이 관세법 제2조 제1항 제1호 소정의 외국선박에 해당하는지 여부(소극),관세법 제2조 제1항 제1호 소정의 외국의 선박이라 함은 원칙적으로 외국 국적의 선박을 의미하나 외국국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 공해에서 수산물을 채포하는 경우에는 그 수산물이 채포의 주체에 따라 내국물품으로 구분되기 때문에 그 국내인취를 수입이라고 하지 않는다.,관세법 제2조 제1항,,"【피 고 인】
【상 고 인】   검사
【변 호 인】   변호사 박영서(피고인들 모두에 대하여)
【원심판결】
광주고등법원 1987.12.24. 선고 87노624 판결,

광주고등법원 1988.1.7. 선고 87노624 판결
【주    문】
상고를 기각한다.

【이    유】  검사의 상고이유를 본다.
관세법 제2조 제1항 제1호는 외국의 선박 등에 의하여 공해에서 채포된 수산물 등을 우리나라에 인취하는 것을 수입으로 규정하고 있는 바, 여기에서 외국의 선박이라 함은 원칙적으로 외국 국적의 선박을 의미하나 외국 국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 수산물을 채포하는 경우에는 위 외국선박에 해당하지 않는다
고 보아야 할 것이다. 왜냐하면, 내국이나 외국의 영역에 속하지 않는 공해에서 채포되는 수산물은 채포의 주체에 따라 외국물품 또는 내국물품으로 구분되는 것인 바, 선박의 국적은 그 주체를 판별하는 원칙적인 기준이 되는 것이지만 내국 국적의 선박이라도 외국인이 나용선하거나 양수하여 이를 운용하면서 채포한 수산물은 외국물품으로서 그 국내인취를 수입으로 볼 수 있는 반면에 외국 국적의 선박이라도 내국인이 나용선하거나 양수하여 채포한 수산물은 내국물품으로서 그 국내인취를 수입이라고 보기 어렵기 때문이다.

원심이 위와 같은 취지에서 피고인들에 대한 그 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반, 관세법위반 및 방위세법위반 등의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한"
212547,소유권이전등기,"88다카25274,25281(참가)",19900427,선고,대법원,민사,판결,"가. 중복제소에 해당하지 아니함이 직권조사사항인지 여부(적극)와 그에 관한 주장을 판단하지 아니함이 상고이유가 되는지 여부(소극) 나. 채권자대위소송이 계속중 같은 채무자의 다른 채권자가 동일 소송물에 대하여 대위권에 기한 소를 제기한 경우 중복제소가 되는지 여부(적극) 다. 전항의 경우에 있어서의 전소, 후소의 판별기준 라. 민법 제405조 제2항이 권리의 관리. 보존행위도 금지하는 취지인지 여부(소극) 마. 참가인의 청구와 원고의 청구가 양립할 수 있는 경우라도 민사소송법 제72조 제1항의 후단 소정의 독립당사자참가(이른바 사해방지참가)를 할 수 있는지 여부(적극) 바. 자기의 권리 또는 법률상 지위가 타인들간의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 침해받을 우려가 있는 경우에 그 타인들을 상대로 사해소송의 청구원인이 된 법률행위의 무효확인을 소구할 이익이 있는지 여부(적극)","가. 소가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사 사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미 밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 있는 흠이 될 수 없다. 나. 채권자대위소송이 이미 법원에 계속 중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이 된다. 다. 전항의 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분등의 보전절차가 경료되어 있다 하더라도 이를 기준으로 전소, 후소여부를 결정할 것은 아니다. 라. 채권자가 대위권에 기하여 일단 채무자의 권리를 행사하기 시작하였을 때 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용하는 것은 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 것이 민법 제405조 제2항의 취지라 할 것이니, 대위권의 행사를 방해하는 것으로 되지 아니하는 권리의 관리, 보존행위는 금지되는 것이 아니므로 채권자 갑이 채무자 을을 대위하여 을의 제 3 채무자 병에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사함은 권리의 관리, 보존행위이지 처분행위라 할 수 없으므로 채무자 을의 다른 채권자 정이 대위권의 행사로 얻은 병에 대한 처분금지가처분명령에 의하여 위 소유권이전등기청구권의 행사가 금지된다고 할 수 없다. 마. 민사소송법 제72조 제1항의 후단의 사해방지참가의 경우는 사해소송의 결과로 제 3 자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제 3 자가 그 사해소송의 결과로 선고 확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있도록 한 것이므로 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제 3 자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제 3 자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제 3 자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상 서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도 위 제72조 제1항 후단 소정의 독립당사자참가를 할 수 있다고 할 것이다. 바. 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에는 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위에 대하여 무효임의 확인을 소구할 이익이 있다 할 것인 바, 그것은 위의 무효확인청구야말로 사해판결이 선고확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 되기 때문이다.","가. 민사소송법 제234조소송촉진등에관한특례법 제11조 / 나. 민사소송법 제234조 다. 민사소송법 제226조, 민사소송법 제234조 / 라. 민법 제405조 제2항 / 마. 제72조 / 바 제228조","가. 대법원 1962.6.7. 선고 62다144 판결 / 나. 대법원 1988.9.27. 선고 87다카1618 판결(공1988,1329), 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결(공1989,737) / 다. 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결(공1989,737) / 라. 1988.3.8. 선고 86다148,86다카762,86다149,86다카763,86다150,86다카764 판결(공1988,651)","【원고, 피상고인】   민육기  소송대리인 변호사 이재인
【피고, 피상고인】   서울특별시 외 1인
【피고 1보조참가인, 상고인】   주식회사 한국상업은행  소송대리인 변호사 심훈종 외 4인
【독립당사자참가인, 상고인】   주식회사 서울신탁은행  소송대리인 변호사 박종호
【원심판결】 CaseRef Court=""서울고등법원"" Date=""1988.9.9."" Number1=""1987"" Number2=""나"" Number3=""1015"" Type=""판결"">서울고등법원 1988.9.9. 선고 87나1015,146 판결</CaseRef서울고등법원 1987.10.22. 선고 87나105,146 판결
【주    문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고 서울특별시 보조참가인의 상고를 기각한다.
상고기각부분의 상고비용은 위 보조참가인의 부담으로 한다.

【이    유】  1. 피고 서울특별시 보조참가인 소송대리인들의 상고이유에 대하여,
(1) 소가 중복제소에 해당하지 아니한다는 것은 소극적 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로 이에 관한 당사자의 주장은 직권발동을 촉구하는 의미 밖에 없어 위 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 상고이유로 삼을 수 있는 흠이 될 수 없다. 채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다(        당원 1988.9.27. 선고 87다카1618 판결참조). 위와 같은 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 경료되어 있다 하더라도 이를 기준으로 전소, 후소여부를 결정할 것은 아니다(        당원 1989.4.11. 선고 87다카3155 판결 참조).
기록에 의하면, 피고 서울특별시 보조참가인은 피고 강춘희의 피고 서울특별시에 대한 소유권이전등기청구권과 보조참가인의 피고 강춘희에 대한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 피고 강춘희를 대위하여 1986.1.24. 부동산처분금지가처분결정을 받고 그해 2.26. 본안소송을 제기하였고, 원고의 이 사건 소송은 1986.2.5. 제기되었음이 명백하므로 이 사건 소가 중복제소에 해당된다고 하는 주장은 받아들일 수 없다.
(2)         채권자가 대위권에 기하여 일단 채무자의 권리를 행사하기 시작하였을때 채무자에게 대위의 목적인 권리의 양도나 포기 등 처분행위를 허용하는 것은 채권자에 의한 대위권행사를 방해하는 것이 되므로 이를 금지하는 것이           민법 제405조 제2항의 취지라 할 것이니, 대위권의 행사를 방해하는 것으로 되지 아니하는 권리의 관리, 보존행위는 금지되는 것이 아니라 할 것이다. 원고가 대위행사하는 피고 강춘희의 피고 서울특별시에 대한 소유권이전등기청구는 권리의 관리, 보존행위이지 처분행위라 할 수 없으므로 피고 서울특별시 보조참가인이 대위권의 행사로 얻은 앞에서 본 처분금지가처분명령에 의하여위 소유권이전등기청구권의 행사가 금지된다고 할 수 없다.         이 부분에 대한 원심의 이유설시는 다소 미흡하나 위 피고보조참가인의 주장을 배척한 결론은 정당하므로 논지는 이유없다.
2.  독립당사자참가인 소송대리인의 상고이유에 대하여,
(1) 이 사건 피참가소송(본소)은 원고가 피고 강춘희에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 1985.12.30. 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것인 바, 독립당사자참가인의 참가신청이유를 보면, 참가인의 1982.11.9. 피고 강춘희로부터 당시 체비지로서 동 피고에게 장래 소유권이 이전될 예상인 상태에 있던 위 부동산을 매도담보로서 소유권이전등기를 경료받거나 1번 근저당권설정등기를 경료받기로 약정하고 같은 해 12.22.부터 1983.8.17.까지 사이에 4차례에 걸쳐 합계금 4천만원을 대여하였는데 1985.12.28. 위 체비지가 이 사건 부동산으로 환지확정되어 동 피고가 참가인에게 위 부동산에 대하여 담보제공절차를 취하여야 할 처지에 이르게 되자 동 피고는 유일무이한 재산인 위 부동산을 가장양도형식으로 타인명의로 소유권이전등기를 경료하여 주어 참가인에 대한 위 채무를 면탈하기 위해서 위와 같은 사정을 잘 아는 원고와 공모하여 참가인을 해할 목적으로 1985.12.30. 동 피고가그 당시 이미 원고에 대해 부담하고 있던 금 77,845,865원 채무의 대물변제로서 위 부동산을 양도하기로 약정하였다고 가장대물변제계약을 체결하고 원고가 동 피고를 상대로 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하였으므로 참가인은 그 소송결과에 의하여 권리의 침해를 받을 위험이 있다고 주장하면서, 주위적 청구로서 원고 및 동 피고 쌍방에 대하여 위 부동산에 관한 그들 사이의1985.12.30. 대물변제계약을 취소한다고 구하고, 다시 동 피고에 대하여 금 4천만원 및 그 지연손해금의 지급을 구하고, 예비적 청구로서 원고 및 동 피고 쌍방에 대하여 위 부동산에 관한 위 대물변제계약은 무효라는 확인을 구하고, 다시 동 피고에 대하여 주위적 청구에서와 같은 금원의 지급을 구하는 것임이 기록상 분명하다.
이에 대하여 원심은, 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제 3 자가 당사자로서 소송에 참가하여 3 당사자 사이에 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로서 서로 모순없이 일시에 해결하려는 것이므로 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 원고와 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 해야 하고, 또 기록 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대한 청구가 소의 이익이 없는등 하여 부적법한 때에는 독립당사자참가신청이 부적법한 것이라고 전제한 다음, 독립당자자참가인의 주위적청구에 관하여 첫째 사해행위취소의 소는 취득자나 전득자를 상대로 구하여야 하는데 피고적격이 없는 채무자인 피고 강춘희를 상대로 구하였으므로 동 피고에 대하여는 그 청구자체가 부적법하고, 둘째 원고의 피고 강춘희에 대한 본소청구인 이 사건 부동산에 관한 대물변제계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행을 구하는 청구와 독립당사자참가인의 동피고에 대한 대여금반환청구는 합일확정을 필요로 하는 동일한 권리관계에 관한 것이 아니어서 서로 양립될 수 있는 것이므로 결국 위 주위적청구는 부적법하다는 것이고, 나아가 예비적청구에 관하여 첫째 원고 및 피고 강춘희에 대하여 이들 사이의 대물변제계약이 무효라는 확인을 구하나 독립당사자참가인이 동 피고에게 금원을 대여하고 이 사건 부동산을 담보로 제공받기로 하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 제 3 자에 불과한 참가인에게 위 대물변제계약이 무효라는 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보기 어렵고, 둘째 피고 강춘희에 대한 대여금반환청구는 본소청구와 서로 양립될 수 있는 것이므로 예비적청구 역시 부적법하다 하여 독립당사자참가신청을 각하하였다.
(2)         민사소송법 제72조 제1항은 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 권리의 침해를 받을 것을 주장하는 제 3 자는 당사자로서 소송에 참가할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 전단의 권리주장참가의 경우처럼 어느 하나의 권리를 두고 원고와 참가인이 서로 자기의 권리라고 주장하는 때에는 그것이 원고이든 참가인이든 어느 한쪽에게만 귀속할 수 있을 뿐이므로 피고에 대한 원고의 청구와 참가인의 청구는 서로 양립될 수 없고 또 그 권리가 누구에게 속한다는 점에 관하여 합일확정의 필요성은 있다고 할 터이지만 후단의 사해방지참가의 경우에 있어서는 반드시 위와 같은 엄격한 요건을 구비할 필요가 있다고 생각되지 않는다. 사해방지참가의 경우는 권리주장참가의 경우와는 달리 사해소송의 결과로 제 3 자의 권리나 법률상 지위가 침해될 염려가 있는 경우에 그 제 3 자가 그 사해소송의 결과로 선고확정될 사해판결을 방지하기 위하여 그 사해소송에 참가할 수 있도록 한 것이다. 따라서 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제 3 자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고, 그 소송의 결과 제 3 자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되는 경우에는 제 3 자인 참가인의 청구와 원고의 청구가 논리상서로 양립할 수 있는 관계에 있다고 하더라도           위 제72조 제1항 후단 소정의 독립당사자참가를 할 수 있다고 풀이하여야 할 것이다.
이 사건에서 원심판결이유를 보면, 우선 주위적청구에 관하여 독립당사자참가인의 원고에 대한 사해행위취소청구가 적법한 것은 원심도 시인하는 터이고, 채무자인 피고 강춘희에 대한 사해행위취소청구가 부적법하다 하더라도 다른 하나의 청구인 동피고에 대한 금전지급청구가 적법하다면 참가인의 원고,피고 쌍방에 대한 청구가 존재하는 셈이 되며, 예비적청구에 관하여 또한 원심은 참가인에게 원고와 피고 강춘희 사이의 대물변제계약에 대한 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 하였으나         자기의 권리 또는 법률상의 지위가 타인들 사이의 사해적 법률행위를 청구원인으로 한 사해소송의 결과로 인하여 침해를 받을 염려가 있는 경우에는 그 타인들을 상대로 하여 사해소송의 청구원인이 된 법률행위에 대하여 무효임의 확인을 소구할 이익을 부정할 수 없다고 할 것이니 그것은 위의 무효확인청구야말로 사해판결이 선고 확정되고 집행됨으로써 자기의 권리 또는 법률상의 지위가 침해되는 것을 방지하기 위한 유효적절한 수단이 된다고 할 수 있기 때문이다(        당원 1988.3.8. 선고 86다148, 86다카762, 86다149, 86다카763, 86다150, 86다카764 판결 참조).
그리고 독립당사자참가인이 제출한 입증자료와 원고가 대물변제사실을 증명하기 위하여 제출한 자료 및 변론의 전취지에 의하더라도 원고와 피고 강춘희 사이에 쟁송이 사해소송이라는 의심을 사기에 충분한 흔적이 엿보인다. 원심이 이 사건 참가의 소에 대하여 원고와 피고 강춘희에게 피참가소송의 수행을 통하여 참가인을 해할 의사가 있다고 객관적으로 인정되는지 여부와 그 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있는지 여부를 심리판단하지 아니한 채 앞서 본 바와 같은 이유로 부적법하다고 판단한 것은 사해방지를 위한 독립당사자참가의 요건에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이는         소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하며 피고 서울특별시 보조참가인의 상고는 이유없으므로 기각하고 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준"
115047,사기·변호사법위반·법무사법위반,95도1558,19970411,선고,대법원,형사,판결,[1] 구 법무사법 제2조 제1항의 '타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 같은 항 제1호 내지 제3호의 서류를 작성한다'는 것의 의미 [2] 법무사 사무원이 제3자로부터 인감도장과 인감증명을 교부받아 보관하면서 자신 및 제3자 공동 명의로 공탁물출급청구서의 첨부서류인 보증서를 작성하여 주고 대가를 받은 행위가 '비법무사가 법무사 업무를 행한 경우'에 해당하지 않는다고 본 사례,"[1] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제51조 제1호는 법무사 아닌 자가 같은 법 제3조의 규정에 위반하여 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 같은 법 제2조 제1항 제1호 내지 제3호 소정의 서류의 작성을 업으로 하는 것을 처벌한다고 규정하고 있는바, 타인의 위촉에 의하여 위 각 호 소정의 서류를 작성한다고 함은 타인의 위촉을 받아 그를 대신하여 위 각 호 소정의 서류를 작성하는 것을 의미하고, 보수 또한 위 각 호 소정의 서류의 작성 그 자체에 대한 대가를 의미한다. [2] 법무사 사무원인 피고인이 제3자로부터 인감도장과 인감증명을 교부받아 보관하면서 공탁물출급청구를 하려는 자들의 부탁에 따라 대가를 받고, 그들이 공탁통지서를 분실하였다든가 또는 공탁서에 기재된 피공탁자와 동일인임을 확인한다는 내용의 보증서를 피고인 자신과 위 제3자 공동 명의로 작성하여 준 경우, 그 보증서가 법원에 제출하기 위하여 작성된 서류이기는 하나, 피고인은 보증인 본인으로서 또는 같은 보증인인 제3자의 사자로서 자신이 작성해야 할 보증서를 작성한 것일 뿐 공탁물을 출급하려는 자들을 대신하여 작성한 것이라고 할 수 없고, 피고인이 지급받은 보수 또한 보증에 대한 대가이지 보증서 작성에 대한 대가라고 볼 수 없어 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호에서 정하는 '타인의 위촉에 의하여 보수를 받고 법원에 제출하는 서류를 작성한 경우'에 해당하지 않는다는 이유로, 피고인의 구 법무사법 제51조 제1항 제1호 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.","[1] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 , 제3조 , 제51조 제1항 제1호( 현행 제74조 제1항 제1호 참조) / [2] 구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 , 제3조 , 제51조 제1항 제1호( 현행 제74조 제1항 제1호 참조) , 공탁사무처리규칙 제30조",,"【피고인】
【상고인】   피고인 및 검사
【변호인】   사랑종합법무법인 담당변호사 최중현 외 1인
【원심판결】
수원지법  1995. 6. 8. 선고 95노260 판결,
1995. 6. 15. 선고 95노260 판결
【주문】
검사의
피고인 2에 대한 상고를 기각하고,
피고인 1에 대한 이 사건 공소를 기각한다.


【이유】  1. 검사의
피고인 2에 대한 상고이유에 대하여

구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제51조 제1항 제1호는 법무사 아닌 자가
같은 법 제3조의 규정에 위반하여 타인의 위촉에 의하여 보수를 받고
같은 법 제2조 제1항 제1호 내지
제3호 소정의 서류의 작성을 업으로 하는 것을 처벌한다고 규정하고 있는바, 타인의 위촉에 의하여 위 각 호 소정의 서류를 작성한다고 함은 타인의 위촉을 받아 그를 대신하여 위 각 호 소정의 서류를 작성하는 것을 의미하고, 보수 또한 위 각 호 소정의 서류의 작성 그 자체에 대한 대가를 의미한다
할 것이다.

원심이 확정한 사실과 기록에 의하면,
피고인 2은 공소외 양광모로부터 그의 인감도장과 인감증명을 교부받아 보관하면서 공탁물출급청구를 하려는 자들의 부탁에 따라 대가를 받고, 그들이 공탁통지서를 분실하였다든가 또는 공탁서에 기재된 피공탁자와 동일인임을 확인한다는 내용의 보증서를 피고인과 양광모 공동 명의로 작성하여 준 사실을 알 수 있는바,
위 보증서가 법원에 제출하기 위하여 작성된 서류이기는 하나, 피고인은 보증인 본인으로서 또는 같은 보증인인 양광모의 사자로서 자신이 작성하여야 할 보증서를 작성한 것일 뿐 공탁물을 출급하려는 자들을 대신하여 이를 작성한 것이라 할 수 없고, 피고인이 지급받은 보수 또한 피고인과 양광모의 보증에 대한 대가이지 보증서 작성에 대한 대가라고 볼 수도 없다.

같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2.
피고인 1에 대하여

변호인이 제출한 사망진단서와 주민등록등본에 의하면, 피고인은 1996. 6. 25. 사망하였음이 분명하다.
3. 이에 검사의
피고인 2에 대한 상고를 기각하고,
피고인 1에 대한 이 사건 공소는
형사소송법 제382조,
제328조 제1항 제2호에 의하여 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.


대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈"
220617,"특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(피고인1에대하여일부인정된죄명및피고인3,7,8에대하여인정된죄명업무상배임)·업무상배임·증권거래법위반·사문서위조·위조사문서행사·주식회사의외부감사에관한법률위반·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·정치자금에관한법률위반","2003노1555, 2004노1851(병합)",20050610,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】 피고인 1 외 9인
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 조재연외 4인
【변 호 인】 변호사 최정수외 23인
【원심판결】 1.         서울지방법원 2003. 6. 13. 선고 2003고합237, 311(병합) 판결 / 2.         서울중앙지방법원 2004. 6. 28. 선고 2004고합91, 365(병합), 609(병합) 판결
【주    문】
원심 제1판결 중 피고인 1,         피고인 2,         피고인 5에 대한 부분 및         피고인 9(대법원 판결의 피고인 6)에 대한 유죄 부분과 원심 제2판결 중         피고인 2에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 1,         피고인 2,         피고인 5에 대한 형을 각 징역 3년으로,         피고인 9에 대한 형을 징역 2년으로 각 정한다.
원심판결들 선고 전의 구금일수 111일을 피고인 1에 대하여, 172일을         피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 피고인 1,         피고인 2에 대하여는 각 5년간,         피고인 5에 대하여는 4년간,         피고인 9에 대하여는 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.
피고인 3(대법원 판결의 피고인 2),         피고인 4,         피고인 6(대법원 판결의 피고인 3),         피고인 7(대법원 판결의 피고인 4),         피고인 8(대법원 판결의 피고인 5),         피고인 10(대법원 판결의 피고인 7)의 각 항소와 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이    유】1. 항소의 개요와 판단의 순서
가. 항소의 개요
(1) 원심 제1판결에 대한 부분
먼저, 판시 제1죄 부분에 관하여 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10이, 관련된         피고인 3,         피고인 6,         피고인 9에 대한 무죄 부분(이하 판시 제1죄 부분 및 관련된 무죄 부분을 합쳐 ‘이 사건 옵션계약 부분’이라 한다)에 관하여 검사가, 판시 제2죄 부분 및 관련 무죄 부분(이하 ‘이 사건 주식교환 부분’이라 한다)에 관하여 피고인 1,         피고인 3,         피고인 7,         피고인 8 및 검사가, 판시 제3죄 부분(이하 ‘이 사건 주식매매 부분’이라 한다)에 관하여 피고인 1,         피고인 3,         피고인 5,         피고인 6,         피고인 8,         피고인 9가 각 사실오인 또는 법리오해의 주장을 한다.
다음으로, 피고인들은 모두 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고 하고, 검사는 오히려 피고인들에 대한 형이 너무 가벼워서 부당하다는 주장을 한다.
(2) 원심 제2판결에 대한 부분
먼저,         피고인 2는 판시 제1의 가 죄 부분(이하 ‘이 사건 금전대여 부분’이라 한다), 판시 제1의 나 (1), (2)의 죄 부분(이하 ‘이 사건 조세포탈 부분’이라 한다), 판시 제1의 다 죄 부분(이하 ‘이 사건 주가지수선물거래 부분’이라 한다)에 관하여 사실오인 및 법리오해의 주장을 한다.
다음으로,         피고인 2 및 검사는 위와 같은 이유로 원심의 양형이 부당하다는 주장을 한다.
나. 판단의 순서
피고인들과 검사의 위와 같은 주장들을 판단함에 있어서, 판단의 편의상 원심판결들의 공소사실 순서에 맞추어 관련된 사실오인 또는 법리오해의 주장을 모아서 함께 판단하고, 이어 양형부당의 주장에 대하여 살펴 보기로 한다.(이하 판단 근거가 되는 증거나 관련 자료의 출처를 인용할 때는 원심 제1판결의 공판기록을 ‘제1공판기록’, 그 수사기록을 ‘제1수사기록’이라 하고, 원심 제2판결의 공판기록을 ‘제2공판기록’ 그 수사기록 중 서울지방검찰청 2004년 형제6660호, 형제6661호, 형제6684호 사건의 수사기록을 ‘제2수사기록’이라 부르기로 한다)
2. 이 사건 옵션계약 부분에 대하여
가. 공소사실의 요지
피고인 1,         피고인 2,         피고인 3,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 6,         피고인 10,         피고인 9는 1999. 9.경 공소외 101 주식회사(이하, ‘공소외 101 회사’라 한다)가 JP Morgan Chase Bank N. Y.(당시 명칭은 Morgan Guaranty Trust Company Of New York, 이하 ‘JP모건’이라 한다)와 사이에 공소외 101 회사가 파생금융상품인 TRS(Total Return Swap)를 이용하여 JP모건으로부터 차입한 자금으로 태국 바트화 및 인도네시아 루피아화 관련 채권에 투자하였다가 발생한 손해 미화 3억 5,600만 달러(이하 ‘달러'는 모두 미화이다) 상당을 JP모건에 배상하게 되었으나 당시 공소외 101 회사는 금융감독위원회로부터 1999. 9. 30.을 기한으로 경영개선명령을 받은 상태로서 만약 JP모건에 현금으로 바로 손해배상을 하여 줄 경우 그 명령을 제대로 이행하지 못하게 되어 공소외 101 회사뿐만 아니라 ○○그룹 계열사 전체에 대한 신인도 추락까지 예상되는 상황에 처하게 되자, ○○그룹을 지휘하는 회장단 및 공소외 102 주식회사(현재 △△△ 주식회사로 상호변경됨, 이하 ‘공소외 102 회사’라 한다)의 임원으로서 공소외 102 회사와 그 회사가 지배하고 있는 해외 현지법인인 □□□ Asia-Pacific Pte, Ltd.(이하 ‘싱가폴 법인’이라 한다) 및 □□□ America, Inc.(이하 ‘미국 법인’이라 하고, 싱가폴 법인과 미국 법인을 합하여 ‘해외법인들’이라 한다)가 정상적으로 운영되고 부당하게 손해를 입지 않도록 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위반하여 ○○그룹 차원에서 공소외 102 회사와 해외법인들을 동원하여 이 문제를 해결하기로 하고 싱가폴 법인의 대표이사인         공소외 2, 미국 법인의 대표이사인         공소외 3 등과 공모하여 1999. 9. 17.경 및 1999. 11. 3.경 서울 강남구 대치동 (상세주소 생략) 12층 사무실에서 공소외 101 회사가 JP모건과 사이에 손해배상소송에 관한 화해계약을 체결하면서 공소외 101 회사가 JP모건에게 지급하는 손해배상금 3억 2,000만 달러 중 합계 1억 7,000만 달러(1999. 9. 17.자 및 1999. 11. 3.자 화해계약을 통하여 각 8,500만 달러)에 대하여는 JP모건이 손해배상금을 지급받아 공소외 101 회사의 유상증자에 참여하기로 하되 그 사실을 외부에 공개하지 않는다는 합의 하에 이면계약을 체결하기로 하고 1999. 10. 14. 같은 장소에서 위 화해계약과 아무런 관련이 없는 해외법인들으로 하여금 JP모건과 사이에 JP모건이 싱가폴 법인에 대하여 3년 후에 공소외 101 회사 주식의 유상증자분(이하 모두 ‘공소외 101 회사 주식’이다) 중 10,416,128주를 주당 4.79달러씩 합계 49,912,778여 달러에, 미국 법인에 대하여 2년 후에 유상증자분 중 1,838,140주를 주당 4.79달러씩 합계 8,782,199여 달러에 각각 되팔 수 있다는 ‘풋옵션(Put Option)’ 등이 포함된 옵션계약을, 1999. 11. 30. 같은 장소에서 JP모건이 싱가폴 법인에 대하여 3년 후에 유상증자분 중 10,034,060주를 주당 4.97달러씩 합계 49,898,131여 달러에, 미국 법인에 대하여 2년 후에 유상증자분 중 1,770,716주를 주당 4.97달러씩 합계 8,783,676여 달러에 각각 되팔 수 있다는 풋옵션 등이 포함된 옵션계약을 체결하도록 하였고(이하 그와 같이 화해계약의 이면으로 JP모건과 해외법인들 사이에 체결된 계약들을 ‘이 사건 옵션계약’이라 한다), 2001. 10.경 이 사건 옵션계약 중 미국 법인 부분에 대하여 만기가 도래하자 미국 법인이 만기를 1년 연장하는 조건으로 그 소유의 1,820만 달러 상당 예금을 옵션계약의 담보로 제공한 다음, 이어 2002. 10.경 JP모건이 이 사건 옵션계약의 이행을 요구하여 오고 국내 증권거래법 및 관련 규정상 해외법인들이 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 직접 취득할 수 없게 되자 ○○그룹의 다른 계열사인 공소외 103 주식회사(이하 ‘공소외 103 회사’라 한다)와 공소외 104 주식회사(이하 ‘공소외 104 회사’라 한다)로 하여금 JP모건으로부터 공소외 101 회사 주식을 당시 증권거래소 장내 가격인 주당 1,535원씩 총 369억여 원에 매수하도록 한 후 주당 4.9달러로 산정한 원래 약정금과의 차액 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)는 해외법인들로 하여금 JP모건에 대하여 부담하게 함으로써 공소외 101 회사에게 합계 88,425,650달러(1,114억여 원)의 재산상 이익을 얻게 하고 반면에 JP모건에 대한 손해배상 책임과 무관한 공소외 102 회사의 해외법인인 피해자 싱가폴 법인에게 74,660,582달러(941억여 원), 미국 법인에게 13,765,068달러(173억여 원), 합계 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)의 재산상 손해를 가하였다.
나. 원심의 판단
원심은 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10에 대하여는 공소사실을 모두 유죄로 인정하였고, 다만 공소사실 중 위 피고인들이 직접 해외법인들의 업무를 처리하는 자의 지위에 있는 것처럼 기재되어 있는 것을 해외법인들의 업무를 처리하는 지위에 있는 자는         공소외 2,         공소외 3이고 위 피고인들은 그에 적극적으로 가공하여 배임죄를 저지른 것이라는 취지로 범죄사실을 일부 정리하였다.
한편, 원심은         피고인 3,         피고인 6,         피고인 9에 대하여는,         피고인 3은 2000. 12.경부터 ○○그룹 구조조정추진본부장{이하 구조조정추진본부(1998. 4.경까지의 명칭은 경영기획실이었다)를 ‘구조본’이라 한다}으로,         피고인 6은 2001. 1.경부터 공소외 102 회사의 부사장으로,         피고인 9는 2000. 4. 1.부터 공소외 102 회사의 재무지원실장으로 각각 근무하기 시작한 관계로 1999. 10. 14. 및 1999. 11. 30.에 이루어진 이 사건 옵션계약의 체결과정에는 전혀 관여하지 아니하였는바, 손해를 발생시키는 계약이행행위에만 관여하였다는 사정만으로 범죄의 구성요건적 실행행위에 가담하였다고 볼 수 없고, 달리 위 피고인들이 별도로 추가적인 배임행위를 하고 그러한 배임행위에 따라 이 사건 손해가 발생하지 않은 이상 피고인들에게 이 부분 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 공동정범으로서의 죄책을 지울 수는 없다고 하여         형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하였다.
다. 항소이유의 요지
(1) 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10
(가) 위 피고인들은 1999. 당시 공소외 101 회사와 JP모건과의 파생금융상품 거래로 인하여 결국 공소외 101 회사가 거액의 채무를 지고 퇴출당하게 하는 것보다는 화해를 통하여 공소외 101 회사를 존속하게 하는 것이 공소외 101 회사는 물론 공소외 102 회사 본사 및 그 해외법인들 등의 ○○그룹 계열사, 더 나아가 당시 IMF 구제금융위기로 인하여 극도의 어려움에 빠져 있던 국가경제를 위하여 바람직하고, 공소외 101 회사의 주가가 상승하는 경우에는 해외법인들에 이익이 발생될 수 있다는 경영 판단에서 이 사건 옵션계약을 체결하였다. 피고인들의 이러한 행위가 임무에 위배한 것인지 여부는 계약 체결 당시의 정황에 터잡아 경영판단의 원칙을 감안하여 판단하여야 할 문제이지, 계약 이후 발생한 주식시장의 침체 등으로 인한 공소외 101 회사의 주가하락이라는 불가피한 사정으로 생긴 불리한 결과만을 보고서 판단하는 것은 부당하다. 특히 어느 기업집단에 속하는 한 계열사, 특히 금융기관 계열사의 위기나 도산은 바로 기업집단 계열사 전체의 신용도 하락으로 연결되는 것이고 관련기업의 도산을 기한이익의 상실사유로 하는 금융권의 거래관행이나 사업의 성격 및 재무구조의 취약성 때문에 공소외 102 회사 및 해외법인들의 입장에서도 공소외 101 회사의 회생은 회사의 이익을 위해 필요했다. 공소외 101 회사를 퇴출시킬 수 없는 상황에 놓인 위 피고인들로서는 JP모건과의 화해계약을 체결하는 것 이외에 다른 대안이 없었고, 또한, JP모건의 강력한 요구와 공소외 102 회사에 대한 연쇄적 피해를 회피하기 위하여 공소외 102 회사 해외법인들이 이 사건 옵션계약의 당사자가 되는 것을 피할 수 없었다.
(나) 피고인들은 공소외 101 회사를 살리기 위하여 이 사건 옵션계약을 체결함에 있어서도 공소외 102 회사에 피해가 없도록 손해보전을 위한 구두약정, 콜옵션, CLN(Credit Linked Note:신용연계채권) 등 여러 가지의 안전장치를 마련하였으며 전문법무법인으로부터 이 사건 옵션계약이 국내법상 문제가 없다는 법률의견서까지 받았으므로, 피고인들에게는 배임죄 성립에 요구되는 임무의 위배가 없었다.
(다) 피고인들은 이 사건 옵션계약과 관련하여 향후 발생할 수 있는 손실은 공소외 101 회사가 책임져야 하는 것으로 이해하고 있었고, 그 담보로 공소외 101 회사가 CLN까지 매입하였으므로 피고인들에게는 해외법인들에게 손해를 가한다거나 이로 인하여 공소외 101 회사에게 이익을 얻게 한다는 의사가 없었다. 실제로 공소외 101 회사는 원래 JP모건으로부터 손해배상채무를 면제받은 것도 아니고 스스로 체결할 의무가 있는 옵션계약을 해외법인들에게 떠넘긴 것이 아니며, JP모건에 대하여 옵션계약 이행시점에 당시 실제 주가를 상회하는 주식인수대금을 지급할 채무를 부담한 바 없어서 이 사건 옵션계약을 통해 이러한 채무를 면한 것도 아니므로, 결국 이 사건 옵션계약으로 인하여 취득한 이익이 전혀 없다.
(라) 옵션은 그 자체로서 증권거래소 또는 증권회사를 통해 거래자들 사이에 파생상품의 하나로 거래되는 일정한 재산적 가치가 있는 재산권이기 때문에 옵션계약의 경우에는 계약 체결의 순간에 옵션이라는 재산권이 발생 또는 이전하게 되어 이득이나 손해 여부가 결정되므로 이 사건 옵션계약과 관련된 배임죄의 기수시기는 옵션계약 체결시점으로 보아야 하며, 그에 따를 때 이 사건의 손해액은 전혀 없거나, 있더라도 그 계약 체결 당시에는 그 수액의 특정이 불가능하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로는 처벌할 수 없다.
(2)         피고인 4
이 사건 옵션계약의 체결만으로는 배임죄가 성립되지 않고 해외법인들이 옵션계약의 이행단계에서 손실을 보지 않도록 할 수 있었음에도 옵션계약을 그대로 이행하고 CLN 상환대금을 공소외 101 회사로 귀속시킨 것이 배임죄에 해당하는바,         피고인 4는 옵션계약 이행단계에는 ○○그룹에 근무하지 않아서 이에 관여한 바가 전혀 없다. 이 사건 화해계약과 옵션계약은 JP모건 사태의 해결을 위하여 공소외 101 회사 경영지원부문본부장으로 발령받은         피고인 10을 중심으로 공소외 101 회사의 주도하에 이루어진 것이고 최종결정은 피고인 1,         피고인 2가 행한 것이었으므로         피고인 4는 그 체결에 적극 관여하지 않았다.
(3) 검사
피고인 3,         피고인 6,         피고인 9는 이 사건 옵션계약의 체결에는 관여하지 않고 이후 이행행위에만 가담하기는 하였지만,         피고인 3은 ○○그룹 구조본 본부장으로서 JP모건과의 협상과 무관한 공소외 102 회사 해외법인들에 대하여 손실을 가하지 않을 방법이 있었음에도 불구하고 공소외 102 회사 측에 옵션계약의 이행을 지시하여 손실을 입게 하였고,         피고인 6은 공소외 102 회사의 대표이사로서 옵션계약을 이행하면 회사에 큰 손해가 발생한다는 사실을 알면서도 옵션계약대로의 이행을 결정하였으며,         피고인 9는 공소외 102 회사의 임원으로서 공소외 102 회사 해외법인들에 대한 추가적인 채무보증을 시행하는 등 구조본의 지시를 받아 옵션계약의 이행을 실무적으로 주도하였으며, 이 사건 옵션계약으로 인한 손해는 옵션계약의 체결을 통하여 위험성이 먼저 발생하고, 옵션계약의 이행을 통하여 그 위험성이 구체적으로 실현된 것인데, 이와 같이 사후에 손해가 현실화되고 그 손해를 현실화하는 데에 어느 정도 재량이 있었고 그 행위가 손해발생 여부에 결정적인 역할을 한 경우에는 그 이행행위를 실행행위에 포함시켜 배임죄의 공범으로 인정하여야 한다.
피고인 3,         피고인 6,         피고인 9는 CLN이 옵션계약 이행의 담보로 별도 제공되어 있는 상황에서, 그 담보를 통해 옵션계약에 응하지 않고 해외법인들의 반발에도 불구하고 적극적으로 해외법인들의 유동성으로 옵션계약을 이행하도록 하여 손해를 가하였으므로 이는 해외법인들에 대한 배임행위에 해당한다.
라. 판단
(1) 기초사실
원심이 적법하게 조사, 채택한 증거 등 이 사건 변론에 나타난 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 피고인 1은 ○○그룹의 사실상 총수로서 1999. 3.부터 2000. 3.경까지 공소외 102 회사의 이사로, 1997. 12. 15.경부터 공소외 106 주식회사(이하 ‘공소외 106 회사’라고 한다)의 대표이사로, 1995. 12. 30.경부터 공소외 105 주식회사(이하 ‘공소외 105 회사’라고 한다)의 이사로 근무하면서 자신이 대주주로 있는 공소외 105 회사 및 공소외 106 회사 등을 통하여 ○○그룹 산하 60여 개 회사들의 경영 전반을 총괄하고 있고,         피고인 2는 ○○그룹의 전문경영인 회장으로서 1994. 7. 7.부터 1998. 9. 1.경까지 공소외 107 회사의 대표이사 부회장, 2001. 3. 16.부터 공소외 102 회사의 대표이사 회장으로 근무하고 있으며, ○○그룹은 1998. 8. ○○그룹의 전 회장인 ☆☆☆이 사망한 후부터는 그룹 계열사 사장단의 인사 등 중요한 사항에 대하여 피고인 1과         피고인 2가 협의하여 의사결정을 하는 방식으로 운영되고 있다(제1수사기록 768쪽, 1167쪽, 2019쪽, 2335쪽 이하, 2625쪽 이하, 5419쪽, 제1공판기록 101쪽).
피고인 3은 2000. 12.부터 2003. 5.경까지 구조본 본부장으로, 2002. 2. 25.부터 공소외 106 회사의 대표이사 사장으로,         피고인 4는 1998. 9.경부터 2000. 12. 8.까지 ○○그룹 구조본 본부장, 2000. 12. 8.부터 2002. 2. 24.까지 공소외 106 회사의 대표이사로,         피고인 5는 1993. 3.경부터 공소외 102 회사의 대표이사 사장 또는 부회장으로,         피고인 6은 2001. 1.경부터 공소외 102 회사의 부사장 또는 대표이사 사장으로,         피고인 7은 2002. 3. 1.부터 공소외 105 회사의 대표이사 부사장으로,         피고인 8은 1994. 1. 1.부터 ○○그룹 구조본 재무담당 부장 또는 상무로,         피고인 9는 2000. 4. 1.부터 2003. 3. 28.까지 공소외 102 회사의 재무를 총괄하는 재무지원실장으로,         피고인 10은 1998. 6. 1.부터 2002. 5.말경까지 공소외 101 회사의 상무로, 2002. 6. 1.부터 ○○그룹 구조본 경영지원실 전무로 각 근무하였거나 근무하고 있다(제1공판기록 99쪽).
(나) 구조본은 ○○그룹 전체의 사업기획이나 재무, 인사 등을 담당하는 부서로 본부장 산하에 재무팀, 인력팀, 전략기획팀 등이 구성되어(제1수사기록 795쪽), 피고인 1,         피고인 2의 직접 지시를 받고 중요 업무는 팀장이 구조본부장과 함께 피고인 1,         피고인 2에 직접 보고하는 체제로 되어 있다(제1수사기록 767쪽, 1166쪽, 2173쪽, 2335쪽, 2627-2628쪽).
(다) IMF 구제금융사태에 즈음하여 금융감독위원회는 1998. 8. 21. 공소외 101 회사를 비롯한 4개 증권사에 대하여 영업용 순자산비율을 150%, 재산채무비율 100% 이상으로 유지하는 등 안정적인 경영기반을 구축할 수 있도록 1998. 9. 19.까지 경영개선계획을 제출하도록 명령하였고 그와 같이 마련된 경영개선계획에 따라 영업용 순자산비율 등이 일정 수준 이상이 되어야 하는 시한이 1999. 9. 30.까지로 정하여졌다(제1수사기록 34쪽 이하). 위 경영개선명령은 1999. 11. 12.에 가서야 공소외 101 회사가 경영개선계획의 주요 사항들을 이행하여 경영정상화가 이루어졌다는 이유로 해제되었다(당심에서 변호인들이 제출한 2004. 11. 16.자 옵션계약 부분에 관한 석명요구에 대한 답변서 뒤에 첨부된 참고자료 1).
(라) 공소외 101 회사는 위 경영개선명령을 이행해야 하는 부담 외에 JP모건이 1998. 1. 13. 파생금융상품 거래계약을 해지하면서 제기한 각종 소송에 휘말려 거액의 손해배상책임을 질 수도 있는 상황이었다(제1수사기록 770쪽 이하, 2628쪽 이하, 제1공판기록 103-104쪽). 1997. 12. 당시 구조본 본부장인         피고인 2는 ○○그룹 차원에서 공소외 101 회사가 당면하고 있는 JP모건과의 손해배상 문제를 해결하기 위하여 구조본 소속 이사이던         피고인 10을 공소외 101 회사에 투입하였고, 1998. 6. 1.부터는 경영지원본부장이라는 직책으로 근무하게 하였다(제1수사기록 786쪽, 787쪽, 2183쪽).         피고인 10은 1998. 9.         피고인 4가 구조본 본부장이 된 후로는 JP모건과의 협상에 관련된 사항을         피고인 4에게 보고하였고,         피고인 4는 이를 다시 피고인 1,         피고인 2에게 보고하였다(제1수사기록 825쪽, 1230쪽 이하).
(마) 공소외 101 회사는 경영개선계획을 실행하고 경영을 정상화하는데 노력하는 한편 JP모건과 손해배상에 관한 협상을 진행한 결과, JP모건에 손해배상금으로 3억 2,000만 달러를 지급하는 대신 JP모건이 손해배상금의 일부로 공소외 101 회사의 유상증자에 참여하는 내용으로 쌍방의 입장차이를 좁히게 되었다(제1수사기록 768쪽 이하). JP모건은 유상증자에 참여하는 규모에 관하여 처음에는 7,000만 달러만 출자하고 나머지 손해배상금을 마련하기 어려운 처지에 있었던 공소외 101 회사에게 1억 달러를 대여하겠다고 하였으나(제1수사기록 774쪽), 당시 자금사정이 좋지 않고 1998.부터의 공소외 101 회사에 대한 유상증자 참여로 인하여 추가로 유상증자에 참여할 여력이 없는 ○○그룹 계열사들로부터 자금을 조달할 수도 없었던 공소외 101 회사의 끈질긴 요구로 결국 1억 달러를 추가로 출자하는 것으로 양보하면서 그 대신에 공소외 101 회사에 대하여 화해계약 체결의 조건으로 총 출자금액 1억 7,000만 달러 중 추가로 출자하기로 한 1억 달러에 해당하는 공소외 101 회사 주식에 대하여는 이를 되팔 수 있도록 옵션계약이 체결되어야 하고 그 옵션계약의 상대방은 향후 옵션계약을 둘러싸고 분쟁이 발생할 경우 소송제기 및 집행상의 편의를 위해 해외법인이 되어야 하며 공소외 101 회사가 옵션계약 이행의 담보로 CLN을 매입하여 JP모건에 보관하여 둘 것 등을 요구하자, 공소외 101 회사가 그러한 요구를 모두 받아들여 1999. 10. 14. 및 1999. 11. 30. 두 차례에 걸쳐 화해계약 및 옵션계약을 체결하기에 이르렀다(제1수사기록 770쪽 이하, 1243쪽 이하, 제1공판기록 192쪽, 당심 제8회 공판에서 증인         공소외 4가 한 진술).
(바) 이러한 화해계약과 옵션계약의 체결은 해외법인들의 의사를 고려하지 않은 상태에서 피고인 1,         피고인 2의 지시와         피고인 5의 결재 하에         피고인 4가 본부장으로 있던 구조본의 주도로 이루어졌고, 그 실무는         피고인 10이 담당하고, 구조본 소속 미국변호사         공소외 5 등이 지원하였다(제1수사기록 792쪽 이하, 829쪽, 1228쪽 이하, 1693쪽 이하). 해외법인들의 대표이사는 공소외 102 회사 임직원으로 근무하다가 파견된 사람들로서(제1수사기록 1170쪽) 피고인들의 지시를 어길 수 없어 이 사건 옵션계약의 내용, 계약이 해외법인들에게 미칠 영향, 손해발생가능성 등에 대하여 제대로 검토도 하지 않은 상태에서, 해외법인들이 당시 막대한 부실채권을 가지고 있을 뿐 아니라 공소외 102 회사의 지급보증 하에 상당한 채무까지 부담하고 있고 이 사건 옵션계약이 해외법인들의 업무와는 별다른 관련이 없음에도 이 사건 옵션계약의 당사자가 되었다(제1수사기록 1179쪽 이하, 1690쪽 이하, 2899쪽). 특히 해외법인들은 JP모건과의 협상에 참여하거나 직접적인 접촉을 전혀 하지 않는 상태에서         피고인 10이 해외법인들의 대표이사 위임장을 팩스로 송부받아 옵션계약서에 서명하였다(제1수사기록 142쪽, 166쪽, 782쪽, 당심 제8회 공판에서 증인         공소외 4가 한 진술).
(사) 한편 공소외 101 회사는 JP모건이 유상증자에 참여함에 있어 인수가를 할인하여 줄 것을 요구하자 그에 응하여 상장법인재무관리규정에 따라 20% 및 39%를 할인한 가격인 주당 4,920원으로 인수가를 결정하였고, 그에 맞추어 일정한 금리를 가산하여 만기시 풋옵션 행사가격을 주당 4.79달러(1999. 10. 14.자 옵션계약의 경우) 또는 4.97달러(1999. 11. 30.자 옵션계약의 경우)로 정하였으며, 풋옵션과 아울러 해외법인들이 주당 4.08달러 또는 4.24달러에서 시작하여 기간의 경과에 따라 연 5.5%의 금리를 가산한 금액으로 만기 전 언제든지 주식을 매수할 수 있는 콜옵션 약정도 포함시켰다(제1수사기록 117쪽 이하, 143쪽 이하, 190쪽 이하, 213쪽 이하, 277쪽 이하, 342쪽 이하, 775쪽 이하, 당심 제8회 공판에서 증인         공소외 4가 한 진술).
(아) 그 후 JP모건은 1억 7,000만 달러의 공소외 101 회사 주식을 인수하였는데, 인수의 조건으로 2년 이전에는 원칙적으로 주식을 처분할 수 없다는 제한이 있었다(제1수사기록 281쪽 이하, 326쪽 이하, 345쪽 이하, 384쪽 이하). 공소외 101 회사의 주가는 옵션계약 체결일인 1999. 10. 14. 현재 주당 6,400원, 1999. 11. 30. 현재 주당 7,000원으로 만기시의 풋옵션 행사가격을 다소 상회하고 있었으나, 그 후 2000. 1.에 접어들면서 주당 2,000원대로 급락한 후 그 수준의 가격에서 큰 변동이 없었다(제1수사기록 97쪽, 제1공판기록 636-639쪽).
(자) 또한 공소외 101 회사는 JP모건의 요구에 따라 1999. 10. 13.과 1999. 11. 26. 두 차례에 걸쳐 JP모건의 자회사인 Crombie, Shirane으로부터 합계 8,500만 달러의 CLN을 매입하여 JP모건에게 이 사건 옵션계약 중 싱가폴 법인과 관련된 주식의 이행 담보로 제공하면서, 싱가폴 법인이 이 사건 옵션계약을 이행하지 않을 경우 담보로 제공된 CLN의 원리금이 JP모건에 귀속되도록 하는 조건을 부기하였다(구조본 재무팀 작성 2001.자 ‘JPM Put/Call Option 계약 대응방안’ 제1수사기록 1469쪽 이하, 제1공판기록 121쪽, 127쪽). 공소외 101 회사가 CLN을 매입하려면 외국환관리규정에 의하여 한국은행 총재의 허가를 받아야 하고, 옵션계약 이행보증조건이 있는 경우에는 분기보고서 및 재무제표의 주석에 그 취지의 기재를 하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 않았다(제1수사기록 49쪽, 86쪽 이하).
(차) 구조본의 지시로 실무를 담당하던         피고인 10은 이 사건 옵션계약 체결 전에 ◎◎◎으로부터 공소외 101 회사의 주가가 하락한 상태에서 JP모건이 풋옵션을 행사할 상황이 오면 옵션계약의 당사자가 될 해외법인들에게 상당한 손해가 발생할 수도 있다는 설명을 들었고, 이러한 내용은 피고인 1,         피고인 2에게까지 보고되었다(제1수사기록 1239쪽 이하, 1693쪽). 그럼에도 위 피고인들은 아무런 조치를 취하지 않았고, 해외법인들도 공소외 101 회사로부터 옵션계약 이행시 해외법인들이 입을 수 있는 손해에 관하여 손해보전약정을 받아내거나 어떠한 담보도 취득하지 못하였고 공소외 101 회사나 구조본에 대하여 그러한 요구도 하지 않았다(제1수사기록 1724쪽, 2020쪽, 2249쪽 이하).
(카)         피고인 10은 JP모건과 이 사건 화해계약 및 옵션계약에 이르기 전인 1999. 9. 27. 화해계약 합의의 조건이 공소외 101 회사의 이익에 반하는 것인지에 관하여 법무법인 ▷▷에 의견조회를 하였고, 이에 법무법인 ▷▷은 소송에 의한 분쟁해결보다는 유리한 결과이고 폿옵션 및 콜옵션으로 공소외 101 회사의 자금부담을 수반할 수 있으나 계열사들이 주식을 매수하여 주는 경우에는 자금부담이 없을 수도 있으며, 공소외 101 회사의 임원이 경영판단의 원칙 등에 의하여 보호받을 수 있다는 내용의 회신을 하였으나, 그 회신에는 공소외 101 회사의 임원들이 아닌 해외법인들의 임원들이 같은 이유로 보호받을 수 있다는 내용은 포함되어 있지 않았다(제1수사기록 1118쪽 이하).
(타) 그 후 2001. 10.경에 이르러 이 사건 옵션계약 중 미국 법인 부분에 대하여 만기가 도래했는데도 공소외 101 회사의 실제 주가가 옵션행사가격을 하회하여 손해발생이 예상되자, 미국 법인은 구조본의 요구로 만기를 1년 연장하는 조건으로 그 소유의 1,820만 달러 상당 예금을 JP모건을 위하여 담보로 제공하였다(제1수사기록 894쪽, 896쪽). 해외법인들은 2002. 10.경 JP모건이 이 사건 옵션계약의 이행을 요구하여 오고 국내 증권거래법 및 관련 규정상 해외법인들이 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 직접 취득할 수 없게 되자 구조본이 강구한 방안에 따라 콜옵션을 행사하여 2002. 10. 15. JP모건에게 주당 4.9달러로 산정한 원래 약정금을 지급하고 ○○그룹의 다른 계열사인 공소외 103 회사와 공소외 104 회사로 하여금 JP모건으로부터 공소외 101 회사 주식을 당시 증권거래소 장내 가격인 주당 1,535원씩 총 369억여 원에 매수하도록 하여 그 대금을 다시 JP모건으로부터 돌려받았고(제1수사기록 857 이하, 909쪽 이하, 923쪽, 1175쪽 이하), 그 차액 88,425,650달러(1,114억여 원 상당)는 해외법인들이 공소외 102 회사 본사의 지급보증 하에 금융기관에서 차입한 자금으로 JP모건에 대하여 부담하는 방법으로 이 사건 옵션계약에 관련된 거래를 종결하였다(제1수사기록 808쪽, 2021쪽, 2303쪽 이하, 제1공판기록 1330쪽). 공소외 103 회사는 당시 건축중이던 ◁◁◁의 신축자금을 동원하여 공소외 101 회사 주식을 매수하였고(제1수사기록 3756쪽, 5245-5246쪽), 공소외 104 회사는 다른 곳에 투자하였던 자금을 회수하여 매수하였다(제1수사기록 3783쪽).
(파) 당시 옵션계약의 이행과 관련한 검토를 하는 과정에서 해외법인들이 JP모건에 대하여 채무불이행(default)을 하는 것도 하나의 대응방안으로 언급되기는 했으나 공소외 101 회사가 입는 불이익 외에도 해외법인들의 여타 차입금거래분에 대한 교차채무불이행(cross default) 발생, 현지법규상의 제재 및 회사 이미지의 실추, 담보로 제공된 미국 법인 예금의 대손처리 초래 등의 문제점 때문에 가능한 대응방법에서 제외되고 이에 관하여는 더 이상의 검토가 이루어지지 않았다(제1수사기록 1786쪽 이하, 당심 제2회 공판에서         피고인 9가 한 진술).
(하) 공소외 101 회사는 2002. 10. 21. JP모건으로부터 CLN 상환대금으로 98,135,912원을 지급받아 차입금 변제 등에 전부 사용하였고(제1수사기록 246쪽, 2306쪽, 2367쪽, 당심 제2회 공판에서         피고인 10이 한 진술), 이미 CLN 매입이 공시되어 있고 공소외 101 회사의 재무구조에 타격을 받을 상황이어서 그 상환대금을 해외법인들의 손실보전을 위하여 사용할 수 없었다(제1수사기록 2366쪽 이하).
(거) 한편, 구조본과 공소외 101 회사 및 해외법인들은 옵션계약 이행 후 2002. 10.경 옵션계약에 대한 구조본의 내부문건이 언론에 의하여 공개되기 전까지 이 사건 옵션계약 체결 및 그 이행사실을 비밀로 하여 두었고(제1수사기록 1172쪽 이하), 그 후 해외법인들은 2002. 12. 12.에야 공소외 101 회사에 대하여 손실보전요청을 하여 2003. 1. 7. 당사자 사이에 합계 88,425,651.37달러를 지급하기로 하는 내용의 합의가 이루어졌다(제1수사기록 2187쪽, 2221쪽 이하).
(2) 임무위배행위와 배임의 고의가 있는지 여부
업무상배임죄가 성립하기 위해서는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 '임무에 위배하는 행위'라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(        대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 등 참조).
그리고 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다고 할 것이다(        대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조).
이러한 법리를 토대로 위에서 인정한 사실관계를 살피건대, 해외법인의 대표이사들이 거액의 자금이 소요되고 주가의 변동에 따라 막대한 손실이 발생할 수도 있는 이 사건 옵션계약을 체결함에 있어서 해외법인들 자신의 사업상 필요나 수지타산 등을 고려하지 아니하고 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10의 지시 내지 요청에 따라 구조본이 정해준 내용과 조건에 맞추어 해외법인들로 하여금 자신들의 업무 내지 영업목적과 무관한 이 사건 옵션계약의 당사자가 되도록 한 점, 해외법인들이 거래상대방과 거래조건을 둘러싼 흥정이나 직접적인 교섭조차 해 보지 않은 채 계약 체결 자체도 실질적으로         피고인 10으로 하여금 체결하도록 위임한 점, 해외법인들은 그 당시 과다한 부실자산의 존재, 상당한 채무 부담 등으로 경영 상태가 매우 어려웠고 실제로 JP모건에 지급한 자금도 대부분 외부로부터 차입하여 조달한 것으로 보이는 점, 이 사건 옵션계약 체결 당시를 기준으로 보면 주가가 만기시 옵션행사가격보다 다소 높고 만기 도래 전이라도 해외법인들이 임의로 시기를 정하여 콜옵션을 행사할 수 있도록 되어 있기는 하나, 주가는 기업의 경영상태나 자본시장의 환경변화에 따라 급격히 변동하는 성질을 지니는 것이고 옵션계약의 만기가 장기여서 만약 그 사이에 주가가 옵션행사가격 이하로 떨어지면 현실적 손해를 피할 수 없다는 것을 충분히 예상할 수 있었고 실제로 이에 관한 검토, 보고도 이루어진 점, 해외법인들이 이 사건 옵션계약 체결에 즈음하여 공소외 101 회사로부터 아무런 손해보전약정을 얻어내거나 손해담보도 취득하지 못한 점, 이 사건 옵션계약을 이행한 후에도 사건의 실체가 공개되기 전까지 공소외 101 회사에 손실의 보전을 요구하지 않은 점, 공소외 101 회사를 지원함으로써 공소외 102 회사의 해외지사격인 해외법인들이 거래계에서 얻는 신용상의 혜택이 있다고 하여도 이는 간접적일 뿐만 아니라 막대한 실해의 위험과 비교할 수 없는 정도의 미미한 이익이고 또한 그것도 그룹 계열사들이 모두 함께 누리는 이익이므로 해외법인들로서는 마땅히 다른 계열사에 대하여도 공소외 101 회사에의 지원에 동참하거나 그 지원으로 인한 손실을 분담할 것을 사전에 요구할 수 있음에도 이러한 조치를 전혀 취하지 않은 점, 법무법인의 의견조회회신에 해외법인들의 임원들에 대한 형사적 면책에 관하여는 아무런 언급이 없어서 특별히 위법성 문제가 없다고 판단한 것으로 여겨지지 않는 점 등에 비추어 보면, 해외법인들의 대표이사들이 이 사건 옵션계약을 체결한 것은 이를 통하여 공소외 101 회사 및 ○○그룹 전체의 이익을 도모하고 그 행위의 결과 본인인 해외법인들이 일부 도움을 얻는 측면이 있다고 하더라도 본인을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 공소외 101 회사에 이득을 주고 해외법인들이 실해의 위험을 감수한다는 의사가 주된 것이라고 할 것이므로, 이는 본인인 해외법인들과의 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당하고 배임의 고의도 있다고 할 것이고, 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10은 공소외 101 회사 및 ○○그룹을 위하여 해외법인들의 대표이사들에 대한 지시 또는 요청의 방법으로 이러한 배임행위에 적극적으로 가담하였다 할 것이다.
이와 관련하여 위 피고인들은 해외법인들의 대표이사들이 이 사건 옵션계약으로 취득한 콜옵션을 통하여 공소외 101 회사 주식의 주가가 상승하는 경우 이익을 얻고자 일종의 모험거래를 한 것이므로 이는 임무위배행위에 해당하지 않는다는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 위와 같은 주장은 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 옵션계약으로 인한 손익 귀속의 주체가 손해보전약정 또는 기타의 안전장치의 효과로 인하여 해외법인들이 아니라 공소외 101 회사라는 취지의 위 피고인들의 다른 주장과 양립할 수 없는 것일 뿐만 아니라, 회사를 대표하는 대표이사 등에게 어느 정도의 모험거래가 허용된다고 하더라도 이는 본인과 행위자 사이의 내부관계에서 모험거래에 대한 본인의 동의가 존재하거나 적어도 본인의 추정적 승낙이 있다고 인정되어야 배임행위가 될 수 없다고 할 것인바, 위에서 본 이 사건 옵션계약 체결의 제반 경위와 내용에 비추어 해외법인들의 동의나 추정적 승낙이 있었다고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유 없다.
(3) 해외법인들의 손해를 막을 안전장치가 있었는지 여부
(가) 먼저, 해외법인들과 공소외 101 회사 사이에 공소외 101 회사의 손해보전을 위한 구두약정이 있었는지에 관하여 살핀다.
일부 피고인들이 실무자들 사이에 구두로 손해보전약정이 있었다고 진술하고 있으나, 그러한 진술은 위에서 본 바와 같이 이 사건 옵션계약의 체결이 해외법인의 대표기관이 아닌 ○○그룹 차원에서 위 피고인들에 의하여 일방적으로 정하여지고 그 이행도 ○○그룹 차원의 의사결정에 따라 이루어지고 해외법인들의 적극적인 의사개입이 전혀 없었던 점, 실제로 해외법인들이 이 사건 옵션계약으로 인하여 막대한 손실을 입었음에도 옵션계약사실이 언론에 의하여 공개될 때까지 공소외 101 회사가 해외법인들의 손실을 보전할 조치를 전혀 취하지 아니하였고, 해외법인들도 공소외 101 회사를 상대로 이러한 청구를 하지 않은 것으로 보이는 점, 이 사건 옵션계약이 공개됨에 따라 그 대책을 마련하기 위하여 작성된 것으로 보이는 문건들인 ‘J방향성 검토’(제1수사기록 1702쪽 이하) 및 ‘현대중공업 사건 및 시사점’(제1수사기록 1720쪽 이하, 특히 1724쪽)에 손해보전약정이 없었던 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 이를 믿기 어렵고, 오히려 위에서 인정한 사실과 같이 사전에 구두로나마 공소외 101 회사의 해외법인들에 대한 구체적인 손해보전약정은 없었던 것으로 판단된다.
설사, 피고인들을 비롯하여 이 사건 옵션계약의 체결에 관련된 당사자들 사이에 공소외 101 회사가 해외법인들의 손실을 최종적으로 부담하기로 하는 내용의 손해보전약정이 있었다고 하더라도, 이는 해외법인들과 공소외 101 회사 사이의 법률관계의 실질에 따라 그러한 약정이 없더라도 구상관계가 당연히 생길 수 있는 것인데다가 그 이행을 보장할 수 있는 방안에 대한 검토가 전혀 없는 점, 위에서 본 바와 같이 공소외 101 회사에 의한 자발적인 손해보전의 노력이 없었고, 옵션계약사실의 공개 이후에도 공소외 101 회사는 해외법인들의 손해를 보전해 줄 마땅한 방안을 마련하지 못하고 있었던 점 등에 비추어, 이와 같은 손해보전의 약정은 해외법인들의 손해를 막을 안전장치가 되지 못한다고 할 것이다.
(나) 다음으로, 해외법인들이 가지는 콜옵션에 관하여 본다.
이 사건 옵션계약에서 해외법인들이 JP모건에 대하여 기간의 경과에 따라 일정한 금리를 가산한 금액으로 만기 전 언제든지 주식을 매수할 수 있는 콜옵션을 가지고 있었던 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나, 공소외 101 회사가 JP모건과 사이에 화해계약을 체결하면서 이 사건 옵션계약을 포함시킨 것은 당시 공소외 101 회사에 손해배상금을 지급할 자력이 없고 ○○그룹의 계열사들에게도 유상증자에 참여할 여력이 없어서 JP모건의 추가적인 유상증자 참여를 유도하기 위한 목적에서 이루어졌고, JP모건으로서도 유상증자 참여를 통한 투자수익을 얻으려는 것이 아니라 손해배상금과 그에 대한 이자 상당의 돈을 확실하게 받기 위하여 이 사건 옵션계약에 이른 점, 공소외 101 회사측에서는 이 사건 옵션계약에 JP모건의 풋옵션에 대응하는 콜옵션을 포함시켜 JP모건이 일정한 규모를 초과하는 투자이익을 얻을 기회를 갖지 못하도록 함으로써 화해계약 당사자들 사이에서는 일정기간 동안 자금의 대여가 이루어진 것과 같은 실질을 가지게 된 점(공소외 101 회사로서는 JP모건의 유상증자 참여 대신 JP모건으로부터 그 증자대금 상당을 차용하고 또 다소의 자금을 추가로 마련한다면 8,500만 달러의 CLN 매입용도에 소요된 자금을 이용하여 JP모건에게 손해배상금 1억 달러를 당장 지급할 수도 있었을 것이나, 이러한 방법은 경영개선명령에서 지적된 공소외 101 회사의 부채비율 증가를 가져오므로 부채비율의 증가가 없는 유상증자의 방식을 취하는 것이 반드시 필요하였고, 장차 주식시장의 활황이나 ○○그룹의 계열사 재무상태의 호전으로 상황이 나아지길 기대하며 2년 내지 3년의 시간을 벌기 위하여 이 사건 옵션계약을 하게 된 것으로 여겨진다), 이 사건 옵션계약 당시 공소외 101 회사의 주가가 풋옵션 행사가격을 다소 상회하고 있기는 하였으나 해외법인들은 자력에도 문제가 있거니와 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 바로 취득할 수 없는 법률상 제한이 있었고, 원래 유상증자에 참여할 능력이 없었던 국내의 계열사들로 하여금 이를 대신 취득하게 할 수도 없었던 점, 해외법인들이 주가가 풋옵션 행사가격보다 높은 시기에 콜옵션을 행사하여 JP모건으로부터 공소외 101 회사의 주식을 취득하더라도 일정한 기간 내에는 주식을 처분할 수 없는 제한 때문에 이를 보유하는 동안에 주가가 하락하면 손해를 입는 것은 마찬가지여서 굳이 콜옵션을 먼저 행사할 이유가 없었던 점 등에 비추어, 해외법인들이 JP모건에 대하여 가지는 콜옵션은 주가 하락으로 인한 손해를 방지할 장치가 되지 못한다고 할 것이다.
(다) 끝으로 CLN 관련 주장에 관하여 살핀다.
위에서 인정한 사실과 당심 제8회 공판에서 증인         공소외 4가 한 진술 등 이 사건 변론에 나타난 증거들에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 공소외 101 회사가 해외법인들의 손해담보제공요구에 따라 CLN을 매입한 것이 아니라 JP모건이 해외법인들의 옵션계약이행능력을 전적으로 신뢰하지 못하여 추가로 담보를 제공하라는 요구에 따라 CLN을 매입한 점, 그 조건으로 해외법인들이 이 사건 옵션계약을 불이행할 경우 담보로 제공된 CLN의 원리금이 JP모건에 귀속되도록 되어 있었으나, 해외법인들은 JP모건에 대한 채무불이행(default)을 선언하는 경우 거래계에서 신용의 손상을 피할 수 없었고, 다른 금융기관들과 사이의 대출계약에 통상 포함되는 교차채무불이행(cross default) 조항의 적용을 받아 대출금에 대한 기한의 이익을 바로 상실하게 되는 손해를 입게 되므로 이러한 손해를 감수하면서까지 JP모건에 대하여 채무불이행을 선언할 수는 없었던 점, 공소외 101 회사는 이면의 옵션계약이 노출되는 것을 피하기 위해 재무제표에 CLN을 담보 목적으로 취득하였음을 주석 사항으로 기재하지 않았던 점, 옵션계약 이행의 단계에서 해외법인들은 공소외 101 회사에게 JP모건과 협의하여 CLN의 원리금으로 옵션계약을 이행하도록 하라는 요구를 하지 않았고 공소외 101 회사도 이러한 노력을 하지 않은 점, 이 사건 옵션계약 이행 후 CLN의 원리금이 공소외 101 회사에 완전히 귀속된 점, 이 사건 옵션계약이 공개된 후에도 공소외 101 회사는 위와 같이 귀속된 CLN의 원리금이나 그 대체물을 이용하여 해외법인의 손실을 보전할 방도를 마련하지 못한 점 등에 비추어, 결국 공소외 101 회사가 매입한 CLN은 해외법인이 입을 수 있는 손해를 담보하는 것이라고 볼 수 없다.
(4) 해외법인들이 입은 손해가 없거나 이를 산정할 수 없는지 여부
배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하고 이로써 배임죄의 기수에 이르게 되는바, 이 사건에 있어서는 이 사건 옵션계약의 체결로 인하여 본인인 해외법인들이 임의로 계약의 효력으로부터 벗어날 수 없어서 부담하게 되는 실해 발생의 위험이 초래된 때에 바로 배임죄의 기수에 이르게 된다고 할 것이다.
먼저, 해외법인들이 JP모건과 사이에 이 사건 옵션계약을 체결할 때에 공소외 101 회사의 주가가 옵션행사가격보다 다소 높은 상태에 있었던 것은 위에서 본 바와 같으나, 주가는 기업의 경영상태나 자본시장의 환경변화에 따라 얼마든지 급격히 변동할 수 있는 성질을 지니는 것이고 옵션계약의 만기가 장기여서 만약 그 사이에 주가가 옵션행사가격 이하로 떨어지면 현실적 손해를 피할 수 없었던 점, 해외법인들은 주식 취득자금 동원의 어려움이나 취득에 대한 법률상 제한, 주식 처분시기의 제한 때문에 풋옵션의 만기 이전에 콜옵션을 먼저 행사할 능력이나 이유가 없었던 점 등에 비추어 위와 같은 옵션계약 체결시의 주가가 옵션행사가격보다 높았다는 사정만으로는 이 사건 옵션계약으로 인하여 해외법인들에게 재산상 실해 발생의 위험이 초래되지 않았다고 할 수 없다.
다음으로, 해외법인들이 이 사건 옵션계약으로 인하여 입는 ‘실해’는 옵션행사가격과 실제 주가의 차액 상당이라고 할 것이고, 이는 옵션계약의 성격상 주가의 등락에 따라 수시로 달라지다가 옵션행사시기에 이르러야 실해의 유무 및 그 규모가 최종적으로 확정된다. 그러나 해외법인들이 부담하는 재산상 실해 발생의 ‘위험’은 극단적인 경우 옵션행사시 실제 주가가 0원이 되면 옵션행사가격 전액에 이를 수도 있다. 그런데 옵션계약과 관련된 실해 발생의 위험을 이같이 항상 주가가 0원이 될 수도 있음을 전제로 옵션행사가격 전액에 이른다고 볼 수는 없고 개별적으로 당해 주식발행 기업의 경영상태 등에 비추어 합리적으로 판단할 것이지만, 적어도 주가가 위와 같이 원래 급변한 수 있는 성질을 지니고 있는 점을 고려하면 특별한 이변이 없이 기업의 경영상태나 자본시장 환경의 자연스러운 변화에 따라 이루어지는 주가변동으로 인한 옵션행사가격과 실제 주가와의 차액 상당 손해는 원래 옵션계약에 내재되어 있던 실해 발생의 위험이 현실적으로 발현된 것으로 볼 수 있으므로, 결국 이 사건 옵션계약으로 인하여 해외법인들이 부담하게 된 실해 발생의 위험은 해외법인들이 옵션계약의 이행으로 입은 실제의 확정 손해와 동일한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 이는 그 수액을 산정할 수 있다.
(5) 공소외 101 회사가 얻은 이익이 없는지 여부
위에서 인정한 사실에 의하면, 공소외 101 회사는 이 사건 옵션계약을 통하여 JP모건을 추가 유상증자에 참여시킴으로써 그에 대한 손해배상금을 지급할 자금을 마련하게 되었고, JP모건이 유상증자에 추가로 투입한 자금은 이 사건 옵션계약에 포함된 풋옵션 및 콜옵션으로 인하여 그 실질이 공소외 101 회사에 대한 대여금의 성격을 가짐에도 풋옵션의 만기가 도래한 후 옵션계약에 담보로 제공한 CLN의 원리금을 전액 지급받으면서 JP모건의 투자금 상당액을 상환하지 않을 수 있게 되는 이익을 얻었고, 이는 해외법인들이 입은 손해와 대가의 관계에 있는 것이므로, 공소외 101 회사는 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10이 해외법인들로 하여금 이 사건 옵션계약을 체결하게 함으로써 위 손해에 상응한 이익을 얻었다고 할 것이다.
(6)         피고인 4가 해외법인 대표이사들의 배임행위에 적극 가담한 것인지 여부
이 사건 화해계약 및 옵션계약에 이르는 과정은 위에서 본 바와 같이 JP모건과의 분쟁해결을 위하여 구조본에서 공소외 101 회사에 투입한         피고인 10을 중심으로 구조본이 소속 변호사 등 인적 지원을 하는 가운데 진행되었고,         피고인 4는 1998. 9.부터 2000. 12. 8.까지 구조본 본부장으로 근무하면서         피고인 10으로부터 협상경과를 보고받고 관련 회의에 참석해 온 점에다가 위에서 본 구조본의 구조와 역할,         피고인 4가 구조본에서 차지하는 지위에 비추어         피고인 4가 이 사건 화해계약 및 옵션계약의 체결에 있어서 주도적인 역할을 한 구조본의 핵심인물로서 그에 상응하는 역할을 하면서 해외법인 대표이사들의 배임행위에 적극적으로 가담하였다고 할 것이고, 이 사건 옵션계약의 이행이 아니라 그 체결이 배임행위에 해당한다는 점은 앞서 본 바와 같으므로         피고인 4는 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 것이다.
(7)         피고인 3,         피고인 6,         피고인 9가 배임행위에 가담한 것으로 볼 수 있는지 여부
피고인 1 등이 해외법인들로 하여금 이 사건 옵션계약을 체결하게 함으로써 실해 발생의 위험이 생겨 배임죄의 기수에 이르게 되었고, 해외법인들이 CLN을 통하거나 그 밖의 방법을 통하여 이 사건 옵션계약을 이행하지 않을 방도가 없었음은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 상태에서         피고인 3,         피고인 6,         피고인 9가 앞서 정하여진 계약내용에 따른 이행행위에만 관여하였다는 사정만으로 범죄의 구성요건적 실행행위에 가담하였다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들은 업무상배임죄의 공동정범이 된다고 할 수 없다.
(8) 소결론
따라서, 원심이 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10을 업무상배임죄의 공동정범으로 판단하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고(그 과정에서 배임죄의 기수시기에 관하여 법리를 오해한 것으로 볼 것이나 이는 판결결과에 영향을 미친 것이 아니다),         피고인 3,         피고인 6,         피고인 9를 배임행위에 가담한 것으로 볼 수 없다고 하여 무죄로 판단한 것은 정당하므로, 이 부분에 관한 피고인 1,         피고인 2,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 10과 검사의 주장은 모두 이유 없다.
3. 이 사건 주식교환 부분에 대하여
가. 공소사실의 요지
피고인 1,         피고인 3,         피고인 7,         피고인 8은, 독점규제및공정거래에관한법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)의 출자총액제한규정에 따라 2002. 4. 1.이 되면 피고인 1이 대주주로 있는 공소외 105 회사가 자기 순자산의 25%를 초과하여 갖고 있는 공소외 106 회사의 주식에 대하여는 의결권을 행사하지 못하게 됨으로써, 공소외 105 회사가 공소외 106 회사를 지배하고 다시 공소외 106 회사가 계열사를 지배하던 종전의 ○○그룹의 지배구조가 무너질 수 있는 상황이 발생하자 피고인들은 ○○그룹을 지휘하는 회장단 및 공소외 105 회사의 임원으로서 공소외 105 회사가 정상적으로 운영되고 부당하게 손해를 입지 않도록 방지하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위반하여 피고인 1 소유 공소외 103 회사 주식 3,256,298주를 공소외 105 회사 소유 공소외 106 회사 주식 6,463,911주(총 주식의 5%)와 교환하여 피고인 1이 공소외 106 회사의 대주주로서 ○○그룹을 직접 지배할 수 있게 하기로 계획을 세운 다음, 상속세및증여세법(이하 ‘상증법’이라고 한다)의 규정을 이용하여 공소외 103 회사의 주당 가격을 자산가치로 산정함으로써 과대평가하고 공소외 105 회사 소유 공소외 106 회사 주식은 거래가격으로 인정하여 교환하는 방법으로 피고인 1에게 직접 공소외 106 회사를 지배하는 길을 마련하여 ○○그룹의 지배권을 유지하고 그 과정에서 재산상 이익을 얻게 하기로 공모하여, 자산가치로 비교할 때 공소외 103 회사 주식 3,256,298주의 가치는 공소외 106 회사 주식 2,355,335주 정도의 가치에 불과하고 공소외 103 회사 주식은 비상장주식으로서 시중에서 거래도 되지 않고 있어 공소외 105 회사가 소유하고 있는 공소외 106 회사 주식과 교환하는 경우 공소외 105 회사는 매수금액 상당의 현금유동성을 포기하는 막대한 손해가 발생함과 동시에 100억 원 이상의 법인세 등을 부담하는 손해가 발생하게 되고, 불가피하게 교환하고자 하더라도 공소외 103 회사의 적정주가에 관하여 전문회계법인이나 한국신용평가 등 전문적인 제3의 기관에 의하여 객관적인 평가를 받아야 하고 공소외 106 회사 주식은 ○○그룹에 대한 지배권을 장악할 수 있는 주식이므로 이에 상응하는 프리미엄까지 계산하여야 하고 이사회 결의를 거쳐야 함에도, 2002. 3. 25.경 공소외 103 회사의 적정주가에 관하여 제3의 전문기관의 평가도 받지 않고 상증법을 원용하되 위 법률이 요구하는 감정평가는 하지 않은 채 장부가격에 근거하여 임의로 순자산가치를 주당 31,150원으로 산정한 후 위 법률의 규정에 따라 30%를 할증함으로써 주당 40,495원으로 계산하여 교환거래를 위한 근거를 마련한 다음 공소외 105 회사의 이사회 결의를 거쳐야 함에도 이사회를 개최하지 않고 임의로 이사들의 인장을 날인하여 이사회가 의결을 한 것처럼 외양을 갖추고, 피고인 1 소유 공소외 103 회사 주식 3,256,298주와 공소외 105 회사 소유 공소외 106 회사 주식 6,463,911주를 교환함으로써 피고인 1이 약 721억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 공소외 105 회사에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
나. 원심의 판단
원심은 이 사건 교환계약으로 인하여 피고인 1이 재산상 이익을 취하고 공소외 105 회사가 그 상당의 재산상 손해를 입기는 하였으나, 공소외 105 회사가 입은 재산적 손해를 특정할 수 없다고 하여 위 피고인들이 피고인 1로 하여금 적정한 거래가격으로 교환했을 때에 비하여 그 차액에 상당하는 만큼 가액 미상의 재산상 이익을 얻게 하고, 공소외 105 회사에게 그 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 하여 업무상배임죄만 유죄로 인정하고(그 과정에서 위 피고인들의 지위와 역할 등에 관한 공소사실을 일부 정리하여 범죄사실을 인정하였다), 교환의 대상이 된 양 주식의 적정가격은 각 주식 별로 개별적으로 따지면 되고 교환가격을 반드시 동일한 기준 하에서 평가·계산할 것은 없다고 보아, 이와 달리 양 주식에 대하여 동일한 순자산가치로 적정교환가격을 산정하여야 함을 전제로 위 피고인들이 약 721억 원의 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 재산상 손해를 구체적으로 산정할 수 없으므로 무죄라고 판단하였다.
다. 항소이유의 요지
(1) 피고인 1,         피고인 3,         피고인 7,         피고인 8
(가) 공소외 105 회사의 대표이사인         피고인 7은         공소외 6 상무를 통하여 구조본의 상무인         피고인 8로부터 이 사건 주식교환의 요청 있었다는 사실을 보고받고 공소외 105 회사 입장에서 그러한 주식교환 요청에 응할 것인지 여부 및 그 주식교환의 구체적인 내용의 타당성 그리고 향후 공소외 103 회사 주식의 활용 방안 등에 대하여 구체적인 검토를 하였고 공소외 105 회사의         공소외 6 상무는         피고인 7의 지시에 따라 구조본의 상무인         피고인 8과 비상장주식인 공소외 103 회사 주식의 정당한 가치평가 방법에 관하여 논의를 하였으며, 그 결과 거래계의 선례 등에 따라 상증법상의 평가방법에 따라 평가를 하는 것이 가장 정당한 평가기준이라고 결론을 내리고 이에 따라 공소외 103 회사 주식에 대한 평가를 하여 거래한 것이고, 교환가격 산정기준 중 특히 공소외 106 회사 주식에 대한 프리미엄 인정 여부에 관한 논의를 거쳐 공소외 106 회사 주식에 대하여 20%의 프리미엄을 가산하기로 거래 당사자 사이에 실질적인 흥정과정을 거쳤으므로, 피고인들에게는 배임의 의사가 없었다.
(나) 피고인 1,         피고인 3,         피고인 7,         피고인 8은 이 사건 주식교환으로 인하여 법인세법 및 소득세법에 의한 부당행위계산 부인 규정이 적용되는 것을 피하기 위하여 비상장 주식인 공소외 103 회사 주식에 대하여는 적정한 시가를 산정할 수 없는 것으로 보고 비상장주식에 관한 상증법 소정의 보충적 평가방법에 따라 그 주당 기초가격을 산정한 후 이에 최대주주 등이 보유하는 주식에 대하여 적용하기로 되어 있는 30%의 할증비율을 가산하여 그 가격을 정하였고, 상장 주식인 공소외 106 회사 주식에 대하여는 거래 전일의 최종시세가액과 상증법 소정의 상장주식 평가방법에 따른 가액 중 더 고액이어서 피고인 1에게 불리한 전자를 택하여 이에 상증법에서 정한 20%의 할증비율을 가산하여 그 가격을 정하였는데, 거래계의 관행이나 유사기업의 주가와 비교하여도 공소외 103 회사 주식이 과대평가되거나 공소외 106 회사 주식이 과소평가되지 아니하였으므로 이 사건 주식교환으로 공소외 105 회사가 손해를 입지 않았다.
(2) 검사
비상장주식과 상장주식의 적정한 가격이나 교환비율은 무조건 같은 기준으로 비교해야 하는 것은 아니더라도 상식적인 거래관계라면 형성되었을 교환비율에 따라 거래가 이루어져야 하는 것이고, 이 사건 주식교환으로 인한 손해는 실제로 존재하는 것이고 만약 손해액을 주당 손익가치로 평가할 경우 손해액은 더 커져 약 811억 원에 이르게 되는 것이지만 공소사실에 기재된 손해액은 두 회사의 1주당 가치를 동일기준인 자산가치로 비교한 다음, 그 차이를 당시 시가로 산정하여 손해액을 산정한 것으로서 여러 가지 현실적으로 가능한 산정방법 중 가장 보수적으로 판단한 최소액이어서 이를 특정 가능한 손해액으로 보아야 할 것이므로 이 사건 주식교환으로 인한 위 피고인들의 범행에 대하여는 위 손해액을 기준으로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되어야 하고, 가사 주식교환 자체로 인한 손해액의 특정이 곤란하다고 하더라도 공소외 105 회사는 그 외에도 굳이 필요 없는 거래를 행함으로써 약 117억 원 상당의 세금을 부과받을 상황이어서 그만큼의 손해를 추가로 본 것이고 적어도 이 손해액은 특정이 가능한 것이므로 이 점에서도 마찬가지로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되어야 한다.
라. 판단
(1) 기초사실
이 사건 변론에 나타난 증거들을 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 피고인 1은 2002. 3. 당시 공소외 105 회사에 대하여, 자신이 49%, 특수관계인 보유주식을 합하면 100%의 주식을 보유한 최대주주이고, 공소외 105 회사는 공소외 106 회사 주식 10.83%의 지분을 보유하고 있어, 피고인 1이 ○○그룹 주요 계열사들의 최대주주의 역할을 하고 있던 공소외 106 회사에 대하여 공소외 105 회사의 지분 및 ○○그룹의 다른 계열사 등 특수관계인의 지분 합계 약 25% 정도의 지배주식을 통하여 간접적으로 그 경영권을 행사하는 지배주주의 지위에 있으면서 ○○그룹의 실질적 총수 역할을 수행하고 있었으나(제1수사기록 1203쪽, 1294쪽), 당시 시행중인 공정거래법 소정의 출자총액제한규정에 따라 2002. 4. 1.이 되면 공소외 105 회사가 보유하고 있던 공소외 106 회사 주식지분 10.83% 중 9.5% 가량의 주식에 대하여 그 의결권이 제한될 상황에 놓이게 되었다(제1수사기록 731쪽 이하, 1204쪽).
(나) 이에 위 피고인들은 구조본을 통하여, 그러한 의결권 제한을 피하고 피고인 1의 ○○그룹 계열사에 대한 경영지배권을 유지하기 위하여, 피고인 1 소유의 공소외 103 회사 주식을 담보로 자금을 차입하여 공소외 106 회사 주식을 매수하는 방안, 피고인 1 소유의 공소외 103 회사 주식과 공소외 105 회사 소유의 공소외 106 회사 주식을 맞교환하는 방안, 공소외 105 회사의 IT사업부문 중 피고인 1 지분을 해외에 매각하고 그 자금으로 공소외 105 회사로부터 공소외 106 회사 주식을 매수하는 방안 등을 마련하여 피고인 1 개인이 공소외 106 회사 주식을 취득하려 하였는데(처음에는 그 밖에도 공소외 103 회사 주식을 실질적으로 매각하여 정상적으로 자금을 조달하는 방법이 검토되었으나 성사시기, 매각금액, 공소외 106 회사 주식의 주가가 과제로 지적되었고, 시기적으로 호텔업에 대한 인기가 낮아 성사가 되기 어려운 것으로 판단하여 원매자 물색단계에서 이미 포기하였다, 제1수사기록 1455쪽, 당심 제3회 공판에서         피고인 8이 한 진술), 다른 방안에 의하여는 주식 매입자금을 쉽게 마련할 수 없게 되자 2002. 3. 초경에 이르러 결국 주식교환의 방법을 선택하였다(제1수사기록 1183 이하, 1191쪽, 1204쪽 이하, 2445쪽 이하, 제1공판기록 1320 이하, 당심 제3회 공판에서         피고인 8이 한 진술).
(다) 이에         피고인 8이 피고인 1,         피고인 3의 지시에 따라 공소외 105 회사의 상무인         공소외 6을 통해         피고인 7에게 그러한 사정을 일방적으로 통보하였다(제1수사기록 1303). 공소외 105 회사의 대표이사인         피고인 7은 공소외 105 회사 측의 실무를 담당한         공소외 6으로부터 구조본 주도로 정한 방안을 보고받기는 하였으나 개별 기업인 공소외 105 회사 입장에서 주식교환의 필요성, 주식교환의 시기, 교환대상인 주식의 종목 및 수량, 교환가격 및 조건, 공소외 103 회사 주식을 취득할 경우의 문제점과 구체적인 운용계획 등에 관하여 별다른 검토를 하지 않았고, 또한 거래상대방인 피고인 1 측과 아무런 협상이나 흥정조차 없이 이 사건 주식교환 계약에 이르게 되었다(제1수사기록 1302쪽 이하, 1640쪽, 2447쪽, 2492쪽, 3089쪽, 3810쪽 이하, 5231쪽, 제1공판기록 188쪽, 당심 2회 공판에서         피고인 7이 한 진술).
(라) 그 후 이루어진 구체적인 주식교환의 절차 역시 피고인 1,         피고인 3의 지시에 따라         피고인 8을 실무책임자로 하여 구조본에 의하여 주도되었던 바, 피고인 1은 당시 공소외 105 회사가 소유한 공소외 106 회사 주식을 최대한 많이 취득하기 위하여 소유 공소외 103 회사 주식을 전량 처분하기로 하여(제1수사기록 1182쪽), 당시 보유한 공소외 103 회사 주식 3,856,298주 중 3,256,298주를 2002. 3. 25. 공소외 105 회사에 양도하고(이 사건 주식교환분, 제1수사기록 507쪽 이하), 나머지 60만 주를 2002. 3. 29. 공소외 102 회사에 양도하게 되었는데(이 사건 주식매매분, 제1수사기록 532쪽 이하), 그 각 주식의 수량도 그 각 계약당사자들 사이의 교섭, 협의에 따른 것이 아니라 공소외 105 회사와의 주식교환에 따라 피고인 1이 납부하여야 할 양도소득세 등의 재원 마련을 위하여 필요한 수량의 공소외 103 회사 주식만을 남기고 나머지를 전부 교환하기로 한 방침에 의하여 결정된 것이었다(구조본 재무팀에서 2001. 10. 4.자로 작성한 ‘Corp 지분 인수방안’, 제1수사기록 1449쪽 이하, 1305쪽 이하).
(마)         피고인 8은 2002. 3. 초경 공소외 103 회사의 임원에게 전화로 부탁하여 공소외 103 회사의 순자산가치에 따른 주가를 산정하게 하였다.(제1수사기록 2961쪽 이하, 5243쪽, 당심 3회 공판에서 증인         공소외 7이 한 진술).         피고인 8 등은 상증법 규정에 따라 순자산가치로 공소외 103 회사의 주가를 산정하기로 하였고, 공소외 103 회사 자산의 대부분을 차지하는 부동산을 평가함에 있어         상증법 제60조에 규정된 방법 중 공시지가 등을 기준으로 하는 경우에는 가격이 낮게 나오게 되므로         같은 조 제2항,         상증법시행령 제49조에 의하여 그 전단계 시가산정방법으로 인정된 ‘평가기준일 전후 6월 이내의 기간 중 당해 재산에 대하여 2
"
78564,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·조세범처벌법위반·방문판매등에관한법률위반·정치자금에관한법률위반·배상명령신청,2006노1181,20070523,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 강동원
【변 호 인】 법무법인 율촌 담당 변호사 윤홍근외 17인
【배상 신청인】
【원심판결】 1.
서울중앙지방법원 2006. 5. 26. 선고 2005고합1171, 2006고합201, 318(병합) 판결(
2006노1181 사건에 관하여, 이하 제1원심판결이라고 한다) / 2.
서울중앙지방법원 2006. 9. 29. 선고 2006고합439, 622, 647, 766, 772, 999(병합) 판결(
2006노2407 사건에 관하여, 이하 제2원심판결이라고 한다)

【주    문】
제1원심판결과 제2원심판결을 모두 파기한다.
1. 피고인
1
피고인을 징역 2년 6월에 처한다.
제1원심판결 선고전 구금일수 165일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
2. 피고인
2
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
다만 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
3. 피고인
3
피고인을 징역 3년 및 벌금 8,100,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 금 10,000,000원을 1일로 환산한 기간  피고인을 노역장에 유치한다.
제2원심판결 선고전 구금일수 163일을 위 징역형에 산입한다.
4. 피고인
4
피고인을 징역 2년에 처한다.
제2원심판결 선고전 구금일수 77일을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로부터 금 1,380,000,000원을 추징한다.
5. 피고인
5
피고인을 벌금 5,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
6. 배상신청인의 신청을 각하한다.
7. 무죄부분
피고인
1,
2,
3에 대한 이 사건 공소사실 중 제천시 청풍면 계산리 임야매매에 관련한 별지 범죄일람표2-2 기재 각 피해자에 대한 각 사기의 점은 무죄

피고인
3에 대한 이 사건 공소사실 중 이천시 대월면 사동리 임야매매와 관련한 별지 범죄일람표3 기재 각 피해자 및 용인시 모현면 초부리 임야 매매와 관련한 별지 범죄일람표4-2 기재 각 피해자에 대한 각 사기의 점은 무죄

피고인
1에 대한 이 사건 공소사실 중 당진군 임야매매와 관련한 2002. 8. 21.자 피해자
공소외 1에 대한 사기의 점은 무죄


【이    유】1.  항소이유의 요지
가.  피고인
1,
2,
3
(1)  사실오인 내지 법리오해
(가)  횡령의 점에 대하여 (피고인
3)

삼흥개발 비서
공소외 2가 관리하던 계좌는 피고인이 회사자금을 횡령하기 위하여  개설한 차명계좌가 아니라 삼흥그룹 5개 계열사 자금을 일시 보관하는 계좌이고, 원심이 그 계좌로부터 횡령한 것으로 인정한 금액 중 아래 기재 부분은 피고인에게 불법영득의 의사가 없으므로 횡령이라고 할 수 없다.

① 피고인과 피고인의 처 명의의 개인세금 납부 부분
피고인과 피고인의 처가 폐업한 법인인 주식회사 한성프로바이드(이하 한성프로바이드라고만 한다)와 주식회사 선덕플러스(이하 선덕플러스라고만 한다)의 2차 납세의무자로 세금을 납부한 것으로서, 삼흥피엠이 한성프로바이드를, 삼흥인베스트가 선덕플러스를 실질적으로 승계하였으므로 삼흥피엠과 삼흥인베스트가 위 각 세금을 부담하여야 할 것을 피고인과 피고인의 처가 대신 납부한 것이어서 삼흥피엠 및 삼흥인베스트의 자금을 횡령한 것이 아니다.
② 삼흥위너스빌 신축자금 사용부분
삼흥위너스빌 28억 원은 삼흥그룹의 계열사인 삼흥건설이 삼흥위너스빌 신축자금으로 사용한 것으로 피고인이 개인적으로 유용한 것이 아니다.
③ 20억원의 MMF 자금은 삼흥개발이 개발하는 골프장 부지 매입대금으로 사용하였을 뿐, 피고인이 개인적으로 유용한 것이 아니다.
④ 호남매일신문 운영비로 25억 원을 송금한 것도 삼흥그룹의 계열사인 호남매일신문 운영자금으로 송금한 것이지 피고인이 개인적으로 유용한 것이 아니다.
(나)  조세포탈의 점에 대하여(피고인
3)

허위매매계약서를 보관하거나 세무서에 신고한 사실이 없고, 실제 매출금액을 기재한 월별계약대장 및 영업결과분석표 등 실제 매출장을 회사에 보관·관리하고 있었으며, 인정이자조정명세서는 법인세 포탈과 무관한 서류이므로 피고인이 사기 기타 부정한 행위 즉 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 한 바 없다.
(다)  사기의 점
1)  공모부분(피고인
3)

공모공동정범은 공모 자체만으로 공동정범의 죄책을 지우는 것이므로 그 공모는 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행으로 평가될 정도에 이르러야 한다. 그런데, 삼흥그룹 계열사들은 피고인의 지시를 받지 아니하고 대표이사의 지휘 아래 독자적으로 영업을 하였으므로 피고인이 계열사의 대표이사들과 구체적으로 사기를 공모한 사실이 없다.
2)  제천시 청풍면 계산리 토지에 대한 사기의 점(피고인
1,
2,
3)

① 피고인
1이 대표이사로 근무하던 삼흥센추리가 제천시 청풍면 계산리 토지를 펜션부지로 매도하기 시작한 2003. 5. 당시에는 이미 충북도청에 의하여 위 계산리 토지가 관광지로 지정되었고, 삼흥센추리는 관광지 조성사업을 전제로 제천시 문화관광과와 활발히 협의 중에 있었다.

② 2003. 7. 24. 제천시와 개발약정이 체결된 이후에도 삼흥센추리가 단순히  조성사업시행허가를 얻을 수 있는 지위에 있었을 뿐만 아니라 관광지 조성면적의 95%이상을 매입한 상태였기에 현실적으로 삼흥센추리 이외에는 어느 업체도 민간사업자로서 개발사업을 할 수 없었다.
③ 삼흥센추리와 제천시의 2003. 7. 24.자 개발약정서에 의하면 펜션 등 시설의 분양은 건물과 토지의 동시분양을 추진하도록 되어 있었지만 이는 일종의 양해각서에 불과하고 2005. 7. 1. 제천시와 체결된 본계약(개발사업협약)에는 건물과 토지의 동시분양요건이 삭제되었다.
④ 펜션단지 조성이 완료되면 필지 분할되어 계약자의 매입면적 비율에 따라 계약자들 앞으로 등기가 경료되므로 조성전의 계산리 산 10토지를 매수한 매수인들도 펜션부지에 관한 등기를 경료받을 수 있다.
⑤ 계산관광지 내의 모든 토지가 개인적으로 펜션을 건축할 수 있는 토지라고 광고한 사실이 없고 이 사건 토지매수인들에게 펜션부지만 이전등기를 해주는 것이 아니라 토목공사 완료후 전용면적 24.36%와 공용면적 76.64%도 모두 등기하여 준다.
⑥ 펜션의 개념상 개인용 펜션이라는 것은 있을 수 없고, 삼흥센추리의 감독하에 계약당시 명시한 조감도에 의하여 개인이 시공가능하다.
3)  무주군 적상면 사산리 토지매매건(피고인
1,
3)

삼흥센추리가 이 사건 사산리 토지를 피해자
공소외 3에게 매각할 당시는 개발촉진지구로만 지정된 상태였으나 실제로 현재는 인허가과정이 활발히 진행되고 있다.

4)  이천시 대월면 사동리 소재 토지매매건(피고인
3)

이 사건 사동리 토지는 자연녹지지역으로 되어 있으나 개발이 불가능한 것도 아니며, 이 사건 사동리 토지를 매도할 당시 이 사건 사동리 토지 중 일부가 도로부지와 학교부지로 지정된 사실을 알지 못하였으므로 피해자들을 기망한 것이 아니다.
5)  용인시 모현면 초부리 토지매매건(피고인
3)

피고인은 삼흥피엠으로부터 이 사건 초부리 토지를 매입하였다는 점에 대하여 사전보고를 받지 못하였고, 삼흥피엠은 용인지역이 서울에서 가장 근접한 지역으로서 경전철이 신설된다는 정보를 입수하고, 용역회사와 사이에 동 용역회사가 이 사건 초부리 토지의 개발허가를 책임진다는 취지의 계약을 체결하고 나서 토지를 분할 매각한 것이므로 피해자를 기망한 것이 아니다.
6)  당진군 송악면 방계리 소재 토지매매건(피고인
1)

피고인에게 기망의 고의가 없었다.
7)  구체적 입증 결여(피고인
1,
2,
3)

원심에서 인정한 사기죄의 피해자 중 상당수가 기망행위와 무관한 사유로 부동산을 매입하였는데도 아무런 증거 없이 모두 사기죄를 인정하였다.
(라)  정치자금에관한법률위반의 점(피고인
3)

피고인 4와는 오랜 기간 동안 깊은 인간적 관계를 유지하면서 자신이 존경하는
피고인 4에게 아무런 조건 없이 주는 활동비일 뿐 정치자금으로 금원을 교부한 것이 아니다.

(마)  방문판매등에관한법률위반의 점(피고인
3)

삼흥그룹 계열사들 대표이사들과 이 사건 사기 공소사실을 공모한 사실이 없으므로  피고인이 삼흥그룹의 회장이고, 텔레마케터들이 허위 또는 과장된 사실을 설명한 것을 알았을 개연성이 높다는 것만으로 공모의 점이 입증되었다고 할 수 없다.
(2)  양형부당(피고인
1,
2,
3)

삼흥그룹 계열사들은 본질적으로 여타 기획부동산업체와 다르며, 부동산 투기사범이라고 볼 수 없고, 포탈세액이 과다한 것은 삼흥그룹의 매출액이 많고 수년의 사업년도에 대한 세무조사였기 때문이며, 횡령액의 대부분은 회사를 위하여 사용한 것이고, 개인적으로 사용한 것은 피해를 회복하기 위하여 노력하고 있으며, 공소사실 범죄일람표상 이 사건 피해자로 적시된 사람들과는 합의가 되어 피해가 회복되었으므로 이러한 제 정상에 비추어 볼 때 원심이 피고인들에 대하여 선고한 각 형은 너무 과중하다.
나.  피고인
4
(1)  사실오인
(가)   피고인이 2003. 8. 13. 상피고인
3으로부터 받은 58,000,000원(범죄일람표 6. 순번 제2호)은 제13회 천안청소년교도소 연극제 운영자금으로 받은 것이고, 2003. 10. 29. 금 2억 원은 아들
공소외 4의 사업자금으로 빌린 것이므로 정치자금이 아니다.

(나)   위 (가)항 기재 금원을 제외한 나머지 돈들은 대부분 피고인
3이 피고인을 인간적으로 도와주기 위하여 무이자로 빌려준 돈이지 정치자금이 아니다.

(다)   피고인이
공소외 5로부터 받은 1,000만 원은 피고인이 고문으로 있는 후농청소년문화재단의 후원금으로 지급받은 것이다.

(2)  양형부당
원심이 선고한 형은 여러 가지 양형조건에 비추어 볼 때 너무 과중하다
다.  피고인
5
원심이 선고한 형은 여러 가지 양형조건에 비추어 볼 때 너무 과중하다.
라.  검사(피고인
3에 대하여)

원심이 피고인
3에 대하여 선고한 형은 여러 가지 양형조건에 비추어 볼 때  너무 가벼워 부당하다.

2.  판단
마.  직권판단
(1)  피고인
1에 대한 부분

항소이유의 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심법원은 피고인
1에 대하여
서울중앙지방법원 2005고합1171, 2006고합201, 318호(병합) 및
같은 법원 2006고합439, 622, 647, 766, 722, 999호로 각각 심리를 마친 후 전자에 대하여는 징역 3년에 집행유예 5년을, 후자에 대하여는 징역 8월에 집행유예 1년에 처하는 판결을 각 선고하였고, 위 피고인이 각 판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 위 피고인에 대한 제1, 2 원심판결에서 인정된 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기범위 내에서 단일한 선고형으로 처단되어야 할 것이므로, 이 점에서 위 피고인에 대한 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없다.

(2)  피고인
3의 일부 조세포탈의 점에 대한 부분

직권으로 살피건대, 제2원심은 피고인
3에 대한 공소사실 중 일부 조세포탈의 점(주식회사 삼흥인베스트, 주식회사 삼흥에스아이, 주식회사 삼흥피엠, 주식회사 삼흥센추리의 각 2003년도 법인세 포탈의 점)에 대하여 현행
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호를 적용하였다.

그런데 현행
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호는 2005. 12. 29. 법률 제7767호의 시행으로 개정된 것인바, 위 시행 이전의 행위에 대하여 경과규정이 없고, 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 각 해당 규정과 현행 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 해당 규정 사이에 형의 변경이 없는 이상,
형법 제1조 제1항에 의하여 피고인
3에 대한 공소사실 중 일부 조세포탈의 점에 대하여는 그 행위시법인 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어야 한다. 한편 검사는 위 공소사실들에 대하여 재판시법인 현행 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 해당 규정의 적용을 구하였으나, 인정되는 범죄사실이 공소사실과 동일한 이상 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 우려도 없으므로, 공소장 변경 절차를 거치지 않고도 정당하게 적용되어야 할 행위시법인 구법을 적용할 수 있다(
대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3350 판결).

따라서 제2원심이 위와 같이 피고인
3에 대한 일부 조세포탈의 공소사실들에 대하여 현행 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률의 해당 규정을 적용한 것은 법률 적용에 착오가 있었다 할 것이고 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 제2원심 판결 중 위 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

(3)  피고인
3,
4의 각 정치자금에관한법률위반의 점에 대한 부분

직권으로 살피건대, 제2원심은 피고인
3,
4에 대한 각 정치자금에관한법률위반의 점에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표6 순번 제1 내지 14호에 대하여는 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것)을, 그 외 부분에 대하여는 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것)을 각 적용하였다(그럼에도 제2원심은 이 부분 공소사실에 대하여 포괄일죄로 처벌하였다).

그런데 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여야 하는 것이고, 피고인
4가 피고인
3으로부터 정치자금에 관한 법률에 의하지 아니한 방법으로 별지 범죄일람표6 기재 각 정치자금을 수수한 행위는 단일한 의사에 의하여 근접한 시기에 정치자금을 수수하고 교부한 수개의 행위가 불가분적으로 접속, 연속하여 행하여진 포괄일죄라고 할 것이어서 피고인
4가 피고인
3으로부터 정치자금에 관한 법률에 의하지 아니한 방법으로 별지 범죄일람표6 기재 정치자금수수행위 전체에 대하여 포괄적으로 최종 정치자금 수수일인 2004. 11. 29. 당시의 법률인 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것)을 적용하여야 할 것이다.

따라서 제2원심이 위와 같이 피고인
3,
4에 대한 정치자금수수의 점을 시기별로 분리하여 공소사실 중 별지 범죄일람표6 순번 제1 내지 14호에 대하여 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것)을 적용한 것은 법률 적용에 착오가 있었다 할 것이고 이러한 잘못은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 부분 제2원심 판결은 더 이상 유지될 수 없다.

(4)  다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 위 피고인들의 위 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 차례로 살펴본다.
바.  횡령의 점(피고인
3)

원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 삼흥그룹의 회장으로서 계열사인 주식회사 삼흥인베스트(이하 삼흥인베스트라고 한다), 주식회사 삼흥에스아이(이하 삼흥에스아이라고 한다), 주식회사 삼흥피엠(이하 삼흥피엠이라고 한다), 주식회사 삼흥센추리(이하 삼흥센추리라고 한다), 주식회사 삼흥에프엠(이하 삼흥에프엠이라고 한다)의 각 대표이사로 하여금 영업만을 지휘하게 하고, 각 총무이사에게는 회사의 수입, 지출 등 자금관리를 담당하게 하였고, 피고인은 각 총무이사들과 공모하여 제2 원심판시 범죄일람표 1 기재와 같이 2001. 1. 16.경부터 2005. 3. 28.까지 사이에 피해자 삼흥센추리 자금 5,349,396,030원, 피해자 삼흥에스아이 자금 4,807,344,160원, 피해자 삼흥피엠 자금 4,893,370,000원, 피해자 삼흥인베스트 자금 4,953,963,020원, 피해자 삼흥에프엠 자금 4,542,420,000원을 인출하여 피해회사가 아닌 개인용도에 지출한 사실을 인정할 수 있다.
횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로  보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하는 것이다.
그런데, 우선, 피고인의 첫 번째 주장인 피고인과 피고인의 처가 한성프로바이드 및 선덕플러스의 제2차 납세의무자로서 세금을 납부한 것은 위 한성프로바이드를 승계한 삼흥피엠과 선덕플러스를 승계한 삼흥인베스트를 대신하여 세금을 지출한 것인가에 대하여 보건대, 기록에 의하면, 삼흥피엠과 삼흥인베스트가 한성프로바이드와 선덕플러스를 각 합병한 것이 아니라 삼흥피엠과 삼흥인베스트가 폐업한 한성프로바이드와 선덕플러스의 폐업전 업무를 다시 취급한 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로, 삼흥피엠과 삼흥인베스트가 한성프로바이드 및 선덕플러스를 승계하여 이들의 체납된 법인세를 납부할 법적인 의무가 없다. 그렇다면, 피고인과 피고인의 처는 이들 폐업회사의 제2차 납세의무자(과점 주주)로서 자신들에게 부과된 세금을 납부하기 위하여 계열사의 자금을 횡령한 것이라고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
다음으로 피고인이 피해 회사들의 금원을 각 피해 회사를 위하여 사용한 것이 아니라 다른 계열사를 위하여 사용하여 불법영득의 의사가 없다는 주장에 대하여도 보건대, 피고인은 각 피해 회사를 위하여 보관하던 금원을 피해 회사가 아닌 제3자인 다른 회사의 이익을 위하여 마음대로 처분한 것이므로 횡령죄가 성립된다고 할 것이어서 이 부분 피고인의 주장 역시 이유 없다.
사.  조세포탈의 점(피고인
3)

(1)  인정사실
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다.
(가)  피고인은 삼흥그룹의 회장으로서 삼흥센추리, 삼흥피엠, 삼흥인베스트, 삼흥에스아이, 삼흥에프엠(이하 5개 계열사라고만 한다)의 조직을 실질적으로 이원화하여 대표이사는 계열사의 영업만을 담당하게 하고, 각 계열사의 자금관리 및 자금집행은 5개 계열사의 총무이사로 하여금 담당하게 하면서 이들 총무이사는 삼흥 그룹 경리담당 상무인
공소외 6에게 자금상황을 보고하고, 피고인은
공소외 6을 통해 5개 계열사의 총무이사로부터 매월 5개 계열사의 자금현황을 보고받고 자금집행을 지휘하였다.

(나)  5개 계열사의 총무이사들은
공소외 6에게 각 계열사들의 수입, 지출과 관련된 전표와 영수증, 즉 판매수당 지출결의서, 출금전표와 관련 영수증, 출납장, 실제매매계약서와 매도등기와 관련된 등기권리증, 법인통장 사본을 교부하였다.

(다)  피고인과
공소외 6은 5개 계열사로부터 받은 서류를 기초로 법인세를 신고함에 있어서 부동산 양도가격을 실제 양도가격에서 70~80%로 축소신고하기로 하고, 이에 따라 각 계열사별로 고객과 사이에 실제 매매매매계약서상의 실제 매매가격이 기재된 월별계약대장과 별도로 실제 매도가격의 70%가 기재된 매출장을 작성하여 매출액을 누락시키고 이를 근거로 손익계산서, 대차대조표, 이익잉여금처분계산서 등을 작성하여 세금 신고시 제출하였다.

(라)  피고인과
공소외 6은 5개 계열사의 총무이사들과 함께 위와 같은 방법으로 각 계열사들의 실제 매출액을 줄여 법인세 과세표준 및 세액신고를 하면서, 삼흥인베스트의 경우에는
공소외 7로부터, 삼흥에스아이는
공소외 8로부터, 삼흥피엠은
공소외 9로부터 삼흥센추리는
피고인 1로부터 삼흥에프엠은
공소외 10으로부터 각 실제로 금원을 차용하거나 변제한 사실이 없음에도 마치 그러한 사실이 있는 것처럼 ‘가수금등의 인정이자조정명세서’에 차용 및 변제사실을 허위 기재하여 제2원심 판시 1의 나항 기재와 같이 삼흥인베스트의 2003년 사업년도의 법인세 2,053,836,681원을, 2004년 사업년도의 법인세 411,949,587원을 포탈하고, 삼흥에스아이의 2003년 사업년도의 법인세 1,855, 482,452원을, 2004년 사업년도의 법인세 189,392,445원을 포탈하고, 삼흥피엠의 2001년 사업년도의 법인세(특별부가세) 금 146,516,530원을, 2003년 사업연도의 법인세 1,639,022,499원을 포탈하고, 삼흥센추리의 2003년 사업년도의 법인세 1,518,507,040원을, 2004년 사업년도의 법인세 171,394,077원을 포탈하고, 삼흥에프엠의 2003년 사업년도의 법인세 981,868,269원을 포탈하는 등 합계 8,967,969,580원의 세금을 포탈하였다.

(2)  판단
법인세는 법인의 소득에 대하여 과세하는 조세, 즉 법인소득세이고, 법인세의 과세표준이 되는 소득은 각 사업연도를 단위로 계산하는 것이므로, 당해 사업연도의 익금을 누락 혹은 과소계상하거나 가공손금을 계상 혹은 손금을 과다 계상함으로써 그 사업연도의 소득금액을 줄이는 부정한 행위를 하고 나아가 무신고 또는 과소 신고한 경우는 사기 기타 부정한 행위로써 특정 사업연도의 법인세를 포탈하였다고 할 것이고(
대법원 2005. 1. 14. 선고 2002도5411 판결참조), 실제 거래상황이 기재된 장부인 일기장을 작성, 보관하는 외에 그보다 매출액을 적게 기재한 허위의 매입매출장을 작성하여 이에 의하여 세무신고를 함으로써 매출액을 실제보다 과소하게 신고한 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나, 현저히 곤란하게 한 적극적 행위로서
조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'에 해당한다 할 것이고, 이를 단순한 무신고행위에 불과하다 할 수는 없다(
대법원 1989.9.26. 선고 89도283 판결).

그런데, 피고인이 앞서 인정한 바와 같이
공소외 6 및 5개 계열사의 총무이사 등과 공모하여 5개 계열사의 실제 거래상황이 기재된 월별계약대장을 작성, 보관하는 외에 그보다 매출액을 적게 기재한 허위의 매입매출장을 작성하여 그 차액만큼의 소득을 은닉하고 이를 기초로 손익계산서를 작성, 첨부하여 법인세를 신고한 것은 조세의 부과징수를 불능하게 하거나 현저하게 곤란케 하는 행위에 해당한다고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

아.  사기의 점
(1)  피고인
3의 공모여부

(가)  인정사실
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실들이 인정된다.
1)  피고인은 5개 계열사의 설립자본금을 자신의 돈으로 모두 납입하여 5개 계열사의 주식을 사실상 모두 소유하고 있는 1인 주주이다.
2)  5개 계열사는 개발가능성이 있다고 판단되는 부동산을 저가로 매수하여 대부분의 경우 특별한 개발절차를 거치거나, 현상을 변경함이 없이 그대로 텔레마케터로 하여금 전화로 불특정다수인을 접촉하여 매수권유를 한 뒤 원매수가격의  2~3배 이상의 고가로 분할 매도하여 수익을 발생시키는 회사로서 회사의 조직, 영업방법, 수당지급체계 등이 동일하다.
3)  피고인은 5개 계열사의 조직을 영업과 자금부분으로 이원화시켜 대표이사는 영업만을 담당하게 하고, 자금관리는 총무이사가 전담하게 하며,
공소외 6 상무를 통하여 5개 계열사의 총무이사로부터 각 계열사의 자금집행에 관한 내용을 보고받고 자금집행을 지휘하며, 각 계열사의 총무이사가 대표이사의 지휘를 받지 아니하는 관계로 대표이사와 총무이사 사이에 상당한 알력이 발생하여 피고인이 사장단회의시에 수회에 걸쳐 총무이사와 대표이사 사이의 알력을 해소하고 융화에 힘쓸 것을 지시하기도 하였다.

4)  피고인이 근무하고 있는 삼흥개발은 삼흥그룹의 본사지위에 있는 회사인데, 특별한 영업실적이 없고 5개 계열사로부터 파견된 직원 15명이 삼흥개발에서 근무하고 있으며, 삼흥개발 경리부에 근무하는 피고인의 처제
공소외 2가 5개 계열사의 법인통장을 관리하면서 각 계열사로부터 자금을 송금받아 삼흥개발을 운영하고 있다.

5)  피고인은 매월 각 계열사 대표이사들이 참석하는 사장단회의 2회, 삼흥개발 상무이사
공소외 6, 각 계열사 대표이사, 전무이사, 상무이사, 영업실장, 총무이사 등이 참석하는 임원진 회의 2회를 개최하는 것을 비롯하여 각종 회의를 개최하는데, 사장단회의에서는 각 계열사의 대표이사들로부터 각 계열사의 영업실적, 다음 달 영업목표 및 영업목표를 달성하지 못한 경우 그 이유 및 해결방안 등을 보고받은 다음 각 계열사별로 실적에 대한 평가 및 원인분석을 하면서 훈시를 하고, 임원진회의에서는 영업실적 및 영업전략에 대해 논의를 하면서 영업실적이 부진한 계열사에 대하여 독려 및 질책하고 이때 직원 현황 및 직원들의 지각, 결근, 근무태도까지 일일이 챙기면서 훈시한다.

6)  피고인은 토지매매로 인한 이득금에 대하여 다음과 같은 분배원칙 즉, 계약담당 직원인 텔레마케터들은 판매가액에서 상정가액을 공제한 금액의 50%를, 부장은 계약담당 직원의 판매수당의 20%를(전체 판매수당의 10%), 영업실장은 계약담당 직원의 판매수당의 7%를(전체 수당 중 3.5%), 상무이사는 계약담당 직원의 판매수당의 9%를(전체 판매수당의 4.5%), 전무이사는 계약담당 직원의 판매수당의 11%를(전체 판매수당의 5.5%), 사장은 계약담당 직원의 판매수당의 18%를(전체 판매수당의 9%) 각 지급하는 방법으로 분배하는 원칙을 정하여 5개 계열사에 공통적으로 시행하고 있다.
7)  피고인은 자신이 지정한 현장작업자인
공소외 11,
12 등으로 하여금 구입할 땅을 알아보게 하는데, 현장작업자들은 지역 선정 및 물건 확보까지 마친 다음 피고인 에게 미리 보고를 하고, 각 계열사 대표이사들은 현장작업자들과 함께 다시 그들이 선정한 땅을 보고 토지의 개발가능성, 매도조건 등을 검토하여 구입하여도 좋겠다는 판단이 서면 피고인에게 보고하여 피고인으로부터 토지의 구입 여부에 관한 최종 결재를 받는다.

8)  피고인은 각 계열사에 상정가(매입가에 직원수당, 사무실 임대료 및 운영비, 세금 등을 감안하여 책정해 놓은 가격)에 약 6만 원 정도를 더한 판매가를 통보해 주고, 각 계열사 직원들은 이에 따라 판매가를 기준으로 토지를 판매한다.
9)  피고인의 업무일지에는 “부동산도 화장하면 잘 팔린다”라는 문구가 기재되어 있었고, 상피고인
1은 검찰에서, 피고인에게 “텔레마케터를 동원하여 팔도록 독려하겠습니다”라고만 하면 자신들이 어떠한 말을 하면서 판매를 독려할지는 다 예상하는 것이기 때문에 토지 매도시 텔레마케터로 하여금 어떠한 말을 하도록 할 것인지에 관한 세세한 부분까지는 보고하지 않으며, 피고인이 사장단회의 등에서 “고객들에게 미래에 거둘 수 있는 수익부분에서 확신을 심어주고, 현장답사시 물건에 대한 확신을 심어주야 한다”는 등 고객에 대한 판매 방법 등을 지시한 바 있다고 진술한 바 있다.

10)
공소외 9,
10은 검찰에서, 토지를 매수한 후 곧바로 땅값을 올리고, 텔레마케터에 대한 수당을 높게 책정하여 줌으로써 텔레마케터들이나 담당자들이 땅에 대하여 허위 내지 과장된 설명을 할 수밖에 없고, 이러한 사정은 예상이 되었으며, 피고인 도 위와 같은 방법으로 성공하였기 때문에 누구보다도 텔레마케터들이 허위, 과장, 기만적인 방법을 쓰리라는 사정을 잘 알고 있고, 피고인이 고객들과의 분쟁 및 법적인 문제에 휘말리지 않기 위해 각 계열사들을 설립하고 바지사장을 대표자로 등재하여 독립된 회사인 것처럼 회사를 운영하고 있다고 진술한 바 있다.

11)  피고인도 검찰에서, 직원들이 전화상으로 영업을 하기 때문에 판매수당을 받기 위해 판매하는 땅에 대해 허위·과장하여 설명하고 땅을 매도할 가능성이 높다고 진술한 바 있다.
(나)  판단
살피건대, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이다(
대법원 2006.2.23. 선고 2005도8645 판결 등 참조).

그런데, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 5개 계열사의 1인 주주로서, 텔레마케터의 토지판매로 인하여 발생하는 5개 계열사의 수익이 결국 자신에게 귀속되므로 5개 계열사의 영업결과에 전적인 이해관계가 있고, 5개 계열사의 업무, 조직, 구조가 동일하여 이들 5개 계열사에 대한 업무 지휘·관리가 비교적 용이하며, 텔레마케터, 영업부장, 영업실장, 전무이사, 대표이사, 회장의 수직적 구조에서 최정점에 위치하여 5개 계열사의 총무이사를 통해 자금집행을, 대표이사를 통해 영업을 실질적으로 지휘 감독하고 있어서, 비록 피해자들과 사이의 개별적인 토지매매체결 과정까지 구체적인 지시를 하지 않았다고 하더라도, 해당 토지의 매수에 대한 최종적인 의사결정을 하였을 뿐만 아니라 매수한 해당 토지를 분양 판매하는 과정에 있어서 5개 계열사 대표이사로부터 수시로 보고를 받았으며, 5개 계열사 대부분 모두 저가로 매수한 부동산의 가치 향상을 위하여 토지를 개발하는 노력이나 절차를 거치지 아니하고 매수 당시의 현상 그대로의 토지를 다시 분할 판매하였는데, 그때까지 형성되어 있던 당해 토지가치의 객관적 평가액이라고 할 수 있는 매수가격보다 2~3배 이상의 가격으로 매도하기 위하여 먼저 고객층을 사회경험이 부족한 가정주부나 노년층을 대상으로 하여 전화를 통하여 무차별적으로 접근하여 당해 토지의 현재 상태가 아닌 실현 가능한지 여부도 불투명하거나, 실현되더라도 단기간이 아닌 장기간이 될 장래 개발가능성 또는 가치상승가능성을 허위, 과장하여 설명하거나, 단기간에 실현가능할 것이라고 과장 설명함으로써 단기간에 수익이 실현될 것이라고 현혹된 고객들에게 매수의욕을 불러 일으켜 매도함으로써 수익을 창출하고, 각 계열사의 대표이사, 임원들, 텔레마케터들에게는 자신들이 토지매도로 인한 수익창출에 기여하는 정도에 따라 배분되는 수당액 또한 비례적으로 증감하도록 하여 결국 자신들의 수당액을 높이기 위해선 판매할 토지의 개발가능성이나 가치 등에 관하여 허위·과장 설명을 할 수 밖에 없도록 만들어 피해자가 발생할 개연성이 높고, 이러한 영업구조는 피고인이 고안하여 확립시킨 것이어서 피고인으로서는 이러한 사실을 당연히 예견할 수 있었음에도 불구하고 오히려 임직원들에게 토지의 매매를 독려하고 매출 부진을 질책한 이상 아래에서 인정되는 사기의 각 범죄에 대하여 삼흥센추리, 삼흥피엠, 삼흥인베스트의 각 대표이사, 임원, 텔레마케터 등과 더불어 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수는 없다고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
(2)  각 사기의 점에 대한 판단
상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되었다고 하더라도 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 것이라면 이를 가리켜 기망하였다고는 할 수가 없고, 거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 상품이 토지인 경우에는 현재 가치도 중요하지만 장래 가치 즉 개발가능성 여부도 가치판단에 있어서 중요한 요소가 되고, 이러한 개발가능성에 대하여 단순한 전망이나 예상이 아니라 허위의 확정적, 구체적 사실을 고지하여 매수인으로 하여금 이를 믿고 구매하게 하는 경우에는 사기죄에 있어서 기망행위에 해당한다고 보아야 하고, 피고인등이 매수인들을 상대로 토지를 판매할 당시 기망행위를 행하였는가 즉 매수인들이 피고인등의 기망에 의하여 토지를 구매하여 토지대금상당을 편취 당하였는지 여부는 증거에 의하여 개별적으로 판단되어야 할 것이다. 이하에서는 각 매매토지 별로 사기의 점을 판단해 본다.
(가)  제천시 청풍면 계산리 토지에 대한 사기의 점(피고인
1,
2,
3)

1)  인정사실
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가)  1998. 2. 11. 제천시 고시 98-9호로 제천시 청풍면 계산리 산 9-4 일원 135,806㎡(이하 이 사건 계산리 토지라 한다)에 대하여 국토이용계획변경이 이루어지고, 1998. 7. 24. 충북도 고시 98-97호로 위 지역이 관광지(이하 ‘계산관광지’라 한다)로 지정되었다.
나)  제천시는 그 후 계산관광지에 펜션, 눈썰매장, 바베큐장, 족구장, 장미 및 철쭉단지, 전망대, 산책로, 도로, 주차장, 상·하수도, 전기·통신, 오수처리시설, 관리사무소, 녹지 등 계산관광지 조성사업을 전액 민자를 유치하여 진행하려고 노력하던 중 투자자가 없어 감사원으로부터 개발이 이루어지지 않을 경우 관광지에서 해지하라는 지적을 받았다.
다)  제천시는 2003. 7. 24. 삼흥센추리와 계산관광지 조성사업 추진을 위한 개발약정을 체결하였는데, 위 개발약정서(서울중앙지방검찰청 2005형제133783호 사건의 수사기록 제189쪽)에 의하면 삼흥센추리의 의무로 “① 계산관광지에 친환경 펜션단지를 조성한다, ② 관광진흥법령에 따라 관광지조성계획승인(도지사) 및 조성사업시행허가(제천시장)를 받은 후 사업을 추진한다, ③ 펜션 등 시설의 분양은 제천시와 협의하여 건물과 토지의 동시분양방법으로 추진해야 하고 불이행시 제천시가 계산관광지를 지정해제하여도 이의를 제기하지 아니하며 이로 인해 발생한 피해는 삼흥센추리의 책임으로 한다”, 제천시의 의무로 “삼흥센추리가 계산관광지 조성을 위한 민간사업자로서 적합하다고 판단되고 조성계획절차 이행 등에 성실사업자로서의 신뢰를 얻을 경우 삼흥센추리에 대하여 계산관광지 조성사업 민간개발자로 지정하고 조성사업시행을 허가한다”라고 규정하고 있다.
라)  한편, 제천시는 2003. 6. 5. 삼흥센추리에 계산관광지 개발관련 협조요청(위 수사기록 제383쪽)을 통해 계산지구는 관광진흥법에 의거 제천시가 지정한 관광지로서 제천시의 계획에 맞게 개발되어야 하는데 아직까지 구체적인 계획 수립과 사업자 지정이 되지 않았으므로 제천시와 협의 없는 일체의 개발관련 광고를 금지해 줄 것과 제천시와 개발협약체결 및 조성계획승인을 받은 다음 제천시와 협의하여 일체의 개발행위를 추진하여 줄 것을 요청한 것을 비롯하여, 2003. 6. 16. 계산관광지 토지분양 광고금지 요청(위 수사기록 제384쪽), 2003. 7. 8. 계산관광지 개발약정서(안) 검토회신 및 토지분양광고 금지요청(위 수사기록 제385쪽), 2003. 7. 12. 계산관광지 개발관련 협조요청(위 수사기록 제386쪽) 등을 통해 “삼흥센추리에서 계산관광지 토지를 평당 37만 원 정도에 200～300평씩 분양하고 있는데, 구입해도 되겠는지를 묻는 문의가 있으니 광고금지를 하여 달라. 계산관광지는 토지만을 분양하는 것은 부동산투기 및 관광지조성 지연이 예상되니 토지와 건물을 동시에 분양해야 한다. 향후 토지분양을 계속할 경우 삼흥센추리에 대한 개발사업자 지정 배제 및 관광지지정 해제절차를 검토하겠다”라는 취지의 공문을 각 삼흥센추리에 송부하였다.
마)  삼흥센추리 전무이사
공소외 13은 2003. 6. 5. 위와 같은 제천시의 공문에 대하여 펜션분양광고는 삼흥센추리가 아닌 동업계 주변 사람들이 한 것으로 인지되고 있다며 삼흥센추리는 펜션분양을 하지 않는다는 허위 내용의 답신을 보냈다.

바)  그럼에도 불구하고 충청북도지사는 2005. 1. 13. 계산관광지 조성계획을 최종 승인하였고(2005. 4. 12. 시행면적이 일부 변경되었다), 이에 따라 제천시와 삼흥센추리는 2005. 7. 12. 계산관광지 개발사업협약을 체결하였으며, 제천시장은 2005. 7. 13. 삼흥센추리에 계산관광지 조성사업 시행허가를 해 주었다.
사)  2005. 7. 12.자 제천시와 삼흥센추리 사이의 개발사업협약서에 의하면, 제5조 제2항에서 “삼흥센추리는 조성사업계획에 의거 펜션 단지를 조성하여야 하고, 대지조성공사 완료 후 관광펜션 희망자에게 필지별로 토지를 분할 매각하되 펜션부지 및 건축분양과 관련한 삼흥센추리의 의무사항은 다음과 같다. 1. 관광지조성계획에 따라 펜션을 건축한 후 관광펜션업으로 등록하고 운영하겠다는 자를 대상으로 계약을 체결하고 토지 및 건축물을 동일인에게 매각하여야 하다. 2. 삼흥센추리는 조성사업 민간개발자 신분으로 관광펜션 조성을 위한 대지조성 및 건축물 일괄시공의 방식으로 추진하되, 대지조성공사가 완료되면 토지는 토지매입자에게 등기 이전할 수 있고, 건축물은 삼흥센추리가 일괄시공하며 건물이 준공되면 건축주(토지주) 명의로 등기 이전하여야 한다”라고 규정하고 있다.
아)  한편, 제천시에서 2003. 5.경 민간사업자들에게 배포한 계산관광지 민자유치 개발계획 자료에 의하면 숙박시설은 전체 부지 135,806㎡ 중 24,200㎡로 되어 있었고, 삼흥센추리가 2003. 6.경 제천시에 제출한 사업계획서에 의하면 전체 관광지구 부지 중 36.8%인 50,000㎡를 펜션부지로 개발하겠다는 것이었으며, 그 뒤 2004. 2.경 2종 지구단위계획변경을 위해 삼흥센추리에서 제출한 토지이용조서에 의하면 전체부지 중 53,830㎡에 펜션을 건축하겠다는 것이었는데, 2005. 1. 13. 제천시에서 승인한 최종 조성계획에 의하면 계산관광지 내 펜션부지는 전체 부지 135,806㎡ 중 24.8%에 해당하는 33,651㎡이고, 건축면적은 5%에 불과한 6,922㎡이다.
자)  피고인
1을 비롯한 임원 및 부장들은 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “계산관광지 내의 토지는 모두 개인적으로 펜션을 건축할 수 있는 토지이고, 사 두면 몇 배의 이익을 낼 수 있으며, 대지조성공사 후 개별분할등기가 가능한 토지이다”라는 취지로 교육하였고, 텔레마케터로부터 전화 상담을 받고서 삼흥센추리 사무실을 방문한 피해자들에게 이 사건 계산리 토지를 펜션부지로 매도하였다.

2)  개별적 기망의 점에 대한 검토
가)  이 사건 계산리 토지 매도시점의 삼흥센추리의 지위에 대한 기망여부
위 인정사실에 의하면, 제천시가 계산관광지로 지정한 것은 1998년이지만 삼흥센추리와 계산관광지 조성사업 추진을 위한 개발약정을 체결한 2003. 7. 24.까지 어떤 다른 민간사업자도 계산관광지 조성사업에 관심을 가지지 아니하여 감사원으로부터 관광지해지권고를 받는 등 계산관광지 조성사업이 무산될 지경에 이르렀던 점과 삼흥센추리는 당시 계산관광지내 사유지의 95%를 매입한 상태였던 점, 실제 삼흥센추리는 2005. 7. 12. 계산관광지 개발사업협약을 체결하여 계산관광지 조성사업을 담당하게 된 점들을 고려하면, 삼흥센추리가 이 사건 계산리 토지를 매도하기 시작한 2003. 5.경 당시는 제천시와 사이에 계산관광지 개발과 관련하여 아무런 약정도 체결되기 이전의 단계였고, 2003. 7. 24. 제천시와 약정이 체결된 이후에도 장차 계산관광지 조성을 위한 민간사업자로서 적합하다고 판단되고 조성계획절차 이행 등에 성실사업자로서의 신뢰를 얻을 경우 민간사업자로 지정되고, 조성사업시행허가를 얻을 수 있는 지위에 있었던 것뿐이기는 하나, 삼흥센추리로서는 자신만이 계산관광지 조성사업을 담당할 수 있다는 생각 아래 이 사건 계산리 토지를 매도하였다고 할 것이어서 계산관광지 조성사업을 담당할 의사나 능력 없이 피해자들에게 이 사건 계산리 토지를 매도하였다고 보기 어려워 이 부분에 대하여는 삼흥센추리에 기망의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다.
나)  건물과 토지 동시분양에 대한 기망의 점
위 인정사실에 의하면, 삼흥센추리가 이 사건 피해자들에게 이 사건 계산리 토지를 매도한 2003.경은 제천시와의 위 2003. 7. 24.자 약정이 적용되던 때로서 위 약정서에 의하면 펜션 등 시설의 분양은 건물과 토지의 동시분양 방법으로 추진해야 하고, 위 약정의 체결 이전에 제천시가 삼흥센추리에게 협의 없는 일체의 개발 관련 광고의 금지 및 토지 선분양 금지를 거듭 요청하였음에도 불구하고, 피고인은 2003. 6. 5. 삼흥센추리가 펜션 분양 광고행위를 하지 않는다는 허위 내용의 답신을 보내면서까지 이 사건 계산리 토지를 펜션 부지로 선분양을 계속한 점은 인정된다.
그러나, 제천시의 위 2003. 7. 24.자 약정은 제천시와 삼흥센추리 사이의 약정일뿐이므로 삼흥센추리와 매수인간에도 위 약정의 효력이 미친다고 볼 수 없고, 제천시가 비록 삼흥센추리에게 토지 선분양 금지를 거듭 요청하였다고 하더라도 삼흥센추리의 토지 선분양행위를 이유로 삼흥센추리와의 약정을 해제할 수 있음에도 불구하고 해제하지 않고 오히려 2005. 7. 12. 정식으로 계산관광지 개발사업협약을 체결하였고, 위 개발사업협약에는 토지와 건물 동시 분양 조항을 삭제하였던 점을 고려하면, 삼흥센추리로서는 비록 토지와 건물의 동시 분양규정이 있다고 하더라도 제천시와의 협의를 통해 이 규정을 완화할 수 있다는 의사를 가지고 이 사건 계산리 토지를 선분양하고 실제로 정식계약에서 건물 토지 동시 분양 규정이 삭제되어 이 사건 계산리 토지를 선분양한 매수인의 권리를 인정하여 선분양받은 매수인에게 선분양으로 인한 아무런 피해가 발생하지 아니하였으므로 삼흥센추리에 선분양금지에 관련하여 기망의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다.
다)  전체 부지 중 펜션부지 면적비율을 제대로 고지하지 아니한 점
위 인정사실에 의하면, 제천시가 2003. 5.경 배포한 계산관광지 민자유치 개발계획 자료에 의하면 숙박시설은 전체 부지 135,806㎡ 중 24,200㎡로 되어 있었고, 삼흥센추리가 2003. 6.경 제천시에 제출한 사업계획서에 의하면 전체 관광지구 부지 중 36.8%인 50,000㎡를 펜션부지로 개발하겠다는 것이었음에도 불구하고, 피고인
1을 비롯한 임원 및 부장들은 텔레마케터들에게 계산 관광지 내의 모든 토지가 개인적으로 펜션을 건축할 수 있는 토지라고 교육하였고, 이에 따라 텔레마케터들은 피해자들에게 계산 관광지 내의 모든 토지가 개인적으로 펜션을 건축할 수 있는 토지라고 허위 광고를 한 점, 실제 확정된 펜션부지는 계산관광지의 전체 면적 135,806㎡ 중 33,086㎡인데 삼흥센추리는 피해자들에게 87,733㎡를 펜션 부지로 선분양하였던 점이 인정된다.

살피건대, 토지소유자가 자신의 펜션부지에 단독으로 펜션을 건축하여 소유하는 것이 가능한지 여부는 펜션을 지을 수 있는 펜션부지면적에 따라 결정되고, 이러한 펜션소유형태의 차이(단독소유냐, 공유지분소유냐)에 따라 펜션의 사용, 처분, 가치에 중대한 차이가 발생할 수 있으므로 실제 펜션부지 면적비율이 어느 정도 되는지에 대한 정보는 토지 구매시 가장 중요한 정보라고 할 것이므로 삼흥센추리가 토지매수인에게 이 부분에 대한 정보를 제대로 알리지 않거나, 허위로 고지한 것은 기망에 해당한다고 할 것이다.
라)  개인용 펜션이 가능하다고 한 점
삼흥센추리가 이 사건 계산리 토지를 매도한 2003년경에는 2003. 7. 24.자 약정에 의하여 건물과 토지를 동시분양하여야 하므로 개별적으로 펜션을 건축하는 것이 불가능하였을 뿐만 아니라, 2005. 7. 12.자 개발사업협약서에 의하더라도 계산관광지내의 펜션은 관할관청의 지정을 받아 관광펜션업을 영위하는 용도로만 사용되어야 하므로 계산관광지내의 토지를 분양받더라도 사업용이 아닌 개인용도의 펜션을 개별적으로 건축할 수 없고 시공자인 삼흥센추리가 일괄 시공한 펜션 40동 중 일부를 토지와 함께 분양받아야 함에도 불구하고 삼흥센추리는 위와 같은 사실을 숨긴 채 피해자들에게 이 사건 계산리 토지에 개인적으로 펜션을 건축할 수 있다고 말한 점은 인정된다.
살피건대, 펜션이라는 것이 대가를 받고 타인에게 대여하는 숙박건물이므로 사업용이 당연히 전제가 되고 사업용이 아닌 펜션은 있을 수 없는 것이기는 하나, 삼흥센추리는 토지매수인들에게 개인용도의 펜션이 가능하다고 하거나 개인용도의 펜션이 가능한지 여부를 묻는 토지매수인들에게 가능하다고 함으로써, 토지매수인들에게 개인용 펜션을 개인 별장으로 오인케 하거나, 개인용 펜션을 개인 별장이라고 잘못 생각하고 있는 토지매수인들의 상태를 이용하여 토지를 판매한 것이고, 이 사건 계산리 토지매수인들 대부분은 삼흥센추리의 토지 구매권유에 따라 토지를 구매하게 된 것이므로 삼흥센추리로서는 토지매수인들에게 위와 같은 개인용 펜션의 정확한 의미를 알릴 신의칙상 의무가 있다고 할 것이고, 따라서 삼흥센추리가 개인용 펜션의 의미를 정확히 알리지 않은 것은 사기죄의 요건으로서의 부작위에 의한 기망에 해당한다고 할 것이다.
3)  피해자 별로 본 사기의 점
가)  피고인들을 비롯한 삼흥센추리가 이 사건 계산리 토지를 판매함에 있어서 앞서 인정한 바와 같은 기망행위를 한 점이 인정된다고 하더라도 삼흥센추리가 이 사건 계산리 토지를 판매함에 있어서 매수인들 전체에 대하여 위와 같은 기망행위 하에 토지매매가 이루어졌는지 여부는 별개의 문제이다.
즉 토지매수인들이 삼흥센추리의 위와 같은 기망행위에 속아서 이 사건 계산리 토지를 구입한 것인지, 또는 삼흥센추리의 기망행위와는 전혀 관계없이 이 사건 계산리토지의 장래 개발가능성, 지가상승 가능성을 독자적으로 판단하여 구매하였는지는 매수인별로 판단하여야 할 것인바, 아래에서는 이에 대하여 본다.
나)  유죄로 인정되는 부분
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피해자
공소외 14를 비롯한 별지 범죄일람표 2-1 기재 12명의 피해자들 및 피해자
공소외 15,
16,
17,
18,
19,
20,
21,
22,
23에 대하여 피고인들과 삼흥센추리는 위에서 인정한 바와 같이 펜션부지 면적비율 불고지 또는 허위고지 및 개인용 펜션건축 가능성 여부의 정확한 고지 부재의 기망행위로 피해자들을 기망하여 펜션 부지의 매매대금 명목으로 금원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 피해자들에 대한 피고인
1,
2,
3 및 그 변호인의 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.

다)  기망행위가 인정되지 아니하는 부분
위와 같이 유죄가 인정되는 이 사건 제천 펜션부지 사기 피해자들 외에 삼흥센추리로부터 이 사건 계산리 토지를 매수한 공소외
24를 비롯한 별지 범죄일람표 2-2 목록 기재 각 매수인들 82명에 대하여 사기죄에 해당하는 기망행위가 있었는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 유죄가 인정되는 피해자들의 검찰에서의 각 진술조서나 우편진술서의 기재(나머지 82명에 대한 조사기록은 전혀 없다)만으로는 피고인
1,
2,
3과 삼흥센추리의 텔레마케터들이 일반적이고 조직적으로 같은 기망행위를 하여 토지 판매를 하였고, 그렇기에 이 사건 계산리 토지를 구입한 위 매수인들 82명에게도 위와 같은 내용으로 기망을 한 것으로 추인할 수 있다라고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 기록상으로는 이 사건 계산리 토지에 대하여 매수인들 스스로 앞으로의 개발가능성을 예상하고 구입하였을 가능성이 적지 않게 엿보이므로 위 유죄가 인정되는 피해자를 제외한 나머지 피해자들에 대한 사기의 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

피고인들의 이 부분 항소는 이유 있다.
(나)  무주군 적상면 사산리 토지에 대한 사기의 점(피고인
1,
3)

1)  인정사실
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음 사실들이 인정된다.
가)  전북 무주군 내 무주읍, 무풍읍, 안성면, 부남면 일원 150㎢에 대하여는 건설교통부 고시 제1997-335호로 개발촉진지구로 지정되었고 그중 적상면 사산리 235번지 일대 461,443㎡는 전원주택단지로 지구지정이 되었을 뿐, 2003년 및 2004년 경 당시에는 무주군이 전라북도로부터 펜션단지 개발계획승인을 받지 않은 상태여서 위 일대에 펜션을 건축하는 것은 불가능하였다.
나)  무주군이 위 부지를 펜션단지로 지구지정을 변경하여도 삼흥센추리가 민간사업자로 반드시 지정된다고 할 수 없고, 설사 지정된다고 하더라도 실시계획승인신청을 하여 승인을 받아야 하고, 승인을 받기도 전에 토지를 분할하여 판매하는 경우에는 토지를 매수한 자를 상대로 계획을 일괄적으로 수립할 수 없기 때문에 무주군으로부터 민간사업자로 지정되기가 어려워 개별적인 펜션건축을 조건으로 땅을 분할하여 판매하는 것이 불가능하였다.
다)  그럼에도 불구하고 피고인들은 삼흥센추리의 부장인
공소외 25, 텔레마케터인
공소외 26과 공모하여, 2003. 8. 경 삼흥센추리에서 임의로 작성한 무주휴양림펜션단지 조감도와 개발계획으로 ① 토지측량 완료예정 - 2003년 12월, ② 토지기본설계 완료예정 - 2004년 2월, ③ 토목공사 착공예정 - 2004년 5~6월, ④ 토목공사 완료예정 - 2005년 11~12월로 된 자료들을 피해자
공소외 3에게 보여 준 다음, “무주군과 삼흥센추리가 펜션단지 개발에 대한 계약을 체결하였고, 위 토지에 위 조감도와 같이 골프장, 승마장, 펜션타운 등 대규모 무주휴양림 펜션단지를 조성하는 토목공사를 시작한다. 위 토지를 구입하여 펜션을 지어 운영하면 노후 생활이 보장될 것이고 계획대로 되지 않으면 땅을 되팔아 주겠다“고 거짓말하고 이에 속은 위 피해자와 사이에 2004. 1. 29.경 전북 무주군 적상면 사산리 산 229 임야 300평(평당 370,000원)에 관한 매매계약을 체결하고 그 무렵 위 피해자로부터 매매대금 명목으로 111,000,000원, 같은 해 4. 16.경 같은 리 산 235 임야 300평에 관한 매매계약을 체결하고 그 무렵 위 피해자로부터 매매대금 명목으로 111,000,000원, 같은 해 10. 14. 같은 리 산 235 임야 300평에 관한 매매계약을 체결하고 그 무렵 위 피해자로부터 매매대금 명목으로 111,000,000원 등 합계 333,000,000원을 교부받았다.

라)  피고인
1은 2004. 10. 27. 위 피해자에게 2005. 3.말까지 위 사산리 토지에 대한 사업승인 및 토목공사를 착공할 것을 확인하는 각서를 작성하여 주었다.

마)  무주군은 2005. 10. 21.에야 비로소 건교부 및 전라북도로부터 위 임야일대에 대하여 전원주택지구에서 굿플레이스 펜션단지로 무주개발촉진지구 개발계획승인을 받고 현재는 민자유치 선정을 위한 계획을 수립하는 단계에 있는데, 주식회사 삼흥건설이 2006. 1. 9. 무주군에 민간사업자지정신청서를 제출하였지만 무주군에서는 민간사업자 선정 공지가 된 이후에야 사업자승인신청을 받을 수 있다고 하면서 2006. 3. 31.자로 위 신청서를 반려하였다.
2)  판단
이에 의하면 피고인들은 이 사건 무주 임야를 단기간(피해자에게 각서로 작성해 준 2005. 3.경) 내에 펜션단지로 조성하거나 사업승인 및 토목공사를 착공할 수 없다는 사정을 적어도 미필적으로는 인식하고서도 텔레마케터들을 통하여 피해자에게 확정적으로 단기간 내에 위 임야일대가 펜션단지로 조성되어 판매한 가격 이상 지가의 상승이 될 것처럼 기망하여 이에 속은 피해자로부터 매매대금 상당을 편취하였다고 할 것이므로, 이에 관한 피고인들의 주장은 이유 없다.
(다)  이천시 대월면 사동리 토지에 대한 사기의 점(피고인
3)

1)  공소사실의 요지
피고인은 삼흥인베스트의 대표이사인
공소외 10, 위 회사의 전무이사인
공소외 27, 상무이사인
공소외 28, 영업실장인
공소외 29, 부장인
공소외 30 등 부장 9명 등과 순차적으로 공모하여,

사실은, 이천시 대월면 사동리 산 77번지 일대 17,058평방미터(이하 이 사건 사동리 임야라고 한다) 중 1,058평방미터의 임야(위 같은 리 산 77-1, 77-3, 77-7, 77-9, 77-13, 77-14, 77-15, 77-16)는 2003. 6. 23. 이천시 고시 2003-65호로 도로부지로 편입되었고, 2004. 2. 17. 이천시청에서 이천시교육청으로부터 위 사동리 산 77번지 임야 일대에 대해 “사동초등학교” 학교부지로 선정하여 달라는 협조요청을 받아 2004. 2. 21. 이천시교육청에 위 사동리 산 77번지 일대 임야는 학교부지로 편입이 가능하다는 회신을 보냈으므로 당시에 이미 학교부지로 편입될 가능성이 농후하였으며(2005. 1. 5. 위 산 77번지 임야 중 8,215평방미터가 학교부지로 편입되었다), 위 임야는 도시관리계획상 자연녹지지역으로서 이천시의 도시기본계획에 따르면 2006년도까지는 주거지역 또는 상업지역으로 변경할 계획이 전혀 없을 뿐만 아니라, 2016년까지도 위 사동리 일대 일부지역만 주거지역으로 신설할 계획만 있을 뿐이지 구체적인 주거지역과 그 계획도 특정되지 아니한 상태이며, 더군다나 상업지역으로 변경할 계획은 전혀 없음에도 불구하고, 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “위 사동리 산 77번지 일대는 현재는 임야지역이나 조만간 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 예정에 있다”라고 교육한 다음, 2004. 5.경 서울 서초구 서초동 1306의 6에 있는 파고다빌딩 19층의 위 회사 사무실에서
공소외 30 부장 및 텔레마케터인
공소외 31이 피해자
공소외 32에게 “위 사동리 산 77번지 일대는 현재는 임야지역이나 2004. 12.경에 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 예정인데, 현재는 평당 48만 원이나 상가지역으로 확정되면 평당 250만 원, 주거지역으로 변경되면 평당 120만 원은 받을 수 있다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2004. 5. 4.부터 2004. 5. 12.까지 3회에 걸쳐 위 산 77번지 임야 중 200평에 대한 매매대금 명목으로 95,040,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자 15명으로부터 위 사동리 산 77번지 임야 합계 8,529평방미터에 대한 매매대금 명목으로 합계 1,232,240,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다.

2)  판단
가)  원심의 판단
원심은 피고인을 비롯한 삼흥인베스트에서 피해자들에게 ① 삼흥인베스트에서 이 사건 사동리 임야를 매도할 당시 이천시 대월면 사동리 산 77번지 일대 17,058평방미터중 1,058평방미터의 임야가 이미  2003. 6. 23. 이천시 고시 2003-65호로 도로부지로 편입되었고, ② 사동리 산 77번지 일대 17,058평방미터 중 1,058평방미터의 임야가 학교부지로 편입될 가능성이 농후하였으며, ③ 위 임야는 도시관리계획상 자연녹지지역으로서 이천시의 도시기본계획에 따르면 2006년도까지는 주거지역 또는 상업지역으로 변경할 계획이 전혀 없는데도 조만간 주거지역 또는 상업지역으로 변경될 예정에 있다고 거짓말하여 이에 속은 피해자들로부터 이 사건 사동리 임야 매매대금 명목으로 금원을 편취하였다고 인정하였다.
나)  당원의 판단
그러므로 보건대, 먼저 이 사건 사동리 임야 중 일부가 이미 도로부지로 편입되었거나, 학교부지로 편입될 가능성이 많았음에도 불구하고 매수인에게 이를 고지하지 아니하여 기망하였다고 인정하기 위하여는 피고인을 비롯한 삼흥인베스트 대표이사나 텔레마케터들이 이러한 사실을 알면서 일부러 숨겼다는 사실이 인정되어야 할 것이다.
그런데, 이에 부합하는 증거로는
공소외 32에 대한 검찰진술조서의 진술기재가 있기는 하지만
공소외 32의 이 부분 진술은 아래 인정사실에 비추어 쉽게 믿기지 아니하고, 그외
공소외 33에 대한 검찰진술조서의 진술기재만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없는 반면, 오히려 기록에 의하면, 삼흥인베스트에서 이 사건 임야를 매매할 무렵(범죄일람표 3 기재 매매일시 2004. 5. 12.경부터 2004. 7. 21.경까지)에는 이천교육청과 이천시 사이에 이 사건 사동리 임야를 포함한 15,658㎡에 관하여 사동초등학교부지로 가능한지 여부에 관하여 협의가 이루어지고 있는 단계여서 일반인으로서는 이 사건 사동리 임야가 학교부지로 편입된다는 사정을 전혀 알 수 없었던 사실, 실제로는 삼흥인베스트에서 피해자들에게 이 사건 사동리 임야를 모두 매도한 뒤인 2005. 1. 5.에야 이 사건 사동리 임야 중 8,215평방미터가 학교부지로 편입된 사실, 2003. 6. 23.자 경기도보에 이천시 고지 203-65호로 이 사건 사동리 임야 중 1,058㎡가 도로부지로 편입되어 폭 10m의 소로 1-47호 도로가 개설된다는  사실이 게재되기는 하였지만 일반인들이 위 경기도보를 쉽게 접할 수는 없는 사실, 이 사건 사동리 임야에 대한 도시계획확인원에 ‘일부 도로 저촉’의 표시가 있기는 하지만 이는 위 소로 1-47호 도로를 표시하는 것이 아닌 다른 계획 도로를 표시한 것으로서 이 부분은 매도대상에서 제외되었던 사실, 삼흥인베스트에서 이 사건 사동리 임야를 매도할 당시 이 사건 사동리 임야의 지적도상에 위 소로가 표시되지 아니한 사실을 인정할 수 있어 피고인을 비롯한 삼흥인베스트에서 이 사건 사동리 임야를 매도할 당시 학교부지와 도로부지로 편입된 사실을 알면서도 매수인들에게 이를 숨기고 팔았다고는 볼 수 없다.

그렇지만, 기록에 의하면, 피고인을 비롯한 삼흥인베스트는 이 사건 사동리 임야가 도시관리계획상 자연녹지지역으로서 이천시의 도시기본계획에 따르면 2006년도까지는 주거지역 또는 상업지역으로 변경할 계획이 없을 뿐만 아니라, 2016년까지도 위 사동리 일대 일부지역만 주거지역으로 신설할 계획만 있을 뿐이지 구체적인 주거지역과 그 계획도 특정되지 아니한 상태인 사실은 알고 있었던 점이 인정된다.
결국 피고인을 비롯한 삼흥인베스트에서 이 사건 사동리 임야가 가까운 시일내에 주거지역이나 상업지역으로 변경할 계획이 없다는 것을 알면서도 피해자들에게 확정적, 구체적으로 상가지역 또는 주거지역으로 변경 개발된다고 표현한 경우에만 기망행위로 평가될 수 있다고 할 것이다.
피고인을 비롯한 삼흥인베스트에서 이러한 기망행위로 피해자로부터 금원을 편취하였는지 여부에 대하여는 이 사건 사동리 임야 매수인별로 살펴보기로 한다.
다)  피해자
공소외 32에 대한 사기의 점

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 삼흥인베스트의 부장 및 텔레마케터인
공소외 31은 2004. 5.경 서울 서초구 서초동 1306의 6에 있는 파고다빌딩 19층의 삼흥인베스트 사무실에서 피해자
공소외 32에게 “위 사동리 산 77번지 일대는 현재는 임야지역이나 2004. 12.경에 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 예정인데, 현재는 평당 48만 원이나 상가지역으로 확정되면 평당 250만 원, 주거지역으로 변경되면 평당 120만 원은 받을 수 있다”라고 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 날짜를 확정적으로 이야기 한 사실, 이에 피해자는 이 사건 사동리 임야가 2004. 12.경에 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 것으로 믿고 2004. 5. 4.부터 2004. 5. 12.까지 3회에 걸쳐 이 사건 사동리 임야 중 200평에 대한 매매대금 명목으로 95,040,000원을 교부한 사실, 그런데, 이 사건 사동리 임야는 도시관리계획상 자연녹지지역으로서 이천시의 도시기본계획에 따르면 2006년도까지는 주거지역 또는 상업지역으로 변경할 계획이 전혀 없을 뿐만 아니라, 2016년까지도 위 사동리 일대 일부지역만 주거지역으로 신설할 계획만 있을 뿐이지 구체적인 주거지역과 그 계획도 특정되지 아니한 상태인 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고인과 삼흥인베스트의 대표이사, 텔레마케터는 공모하여 이 사건 사동리 임야가 2004. 12.경까지 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 수 없는 것임을 잘 알고 있음에도 피해자
공소외 32에게 확정적으로 위 기간까지 위 임야일대가 상가지역 또는 주거지역으로 변경되어 판매한 가격 이상 지가의 상승이 될 것처럼 기망하여 이에 속은 피해자로부터 매매대금 상당을 편취하였다고 할 것이므로, 피해자
공소외 32 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.

라)  제2원심 판결 별지 범죄일람표 3 기재 피해자
공소외 32를 제외한 나머지 피해자들에 대한 사기의 점

①  피해자
공소외 34에 대한 사기죄 성립여부

피해자
공소외 34에 대한 기망행위 여부에 대하여 보건대, 이에 대한 증거로는
공소외 34에 대한 검사 작성의 진술조서가 있는바,
공소외 34는 검찰에서 삼흥인베스트에 근무하는
공소외 35 부장이 위 땅은 현재 임야로 되어 있는데 개발하는데 전혀 지장이 없으니 땅을 사두면 4-5년 후면 상업지역 및 주택지역으로 변경되어 땅값이 평당 100만 원에서 150만 원 이상 된다고 하여
공소외 36과 반반씩 투자하여 공동으로 490평을 매입하였다고 진술한 사실은 인정되나, 이러한 진술만으로는 삼흥인베스트의
공소외 35부장이
공소외 34에게 확정적으로 이 사건 사동리 임야가 장래 단기간내에 확정적, 구체적으로 상업지역 및 주택지역으로 변경된다고 기망하였다고 보기 부족하고, 기록에 의하면, 한국경제신문에는 이천시는 2010년 개통예정인 성남 여주 복선 전철 역세권인 신둔, 이천, 부발역 주변에 각각 10만 내지 20만 평의 미니 신도시를 만들 예정이라는 내용의 기사가 게재되었던 사실이 인정되는 바,
공소외 34는
공소외 35의 위와 같은 말에 대하여 이 사건 사동리 임야의 주변 여건과 개발가능성을 고려할 때 장차 상업지역 및 주택지역으로 변경될 가능성이 많다는 강한 확신 또는 과장된 진술의 이미로 이해했다고 보는 것이 상식에 부합한다고 할 것이므로 위와 같은 말을 한 것을 두고 일반 거래관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 없는 기망행위가 있었다고 보기 어렵다.

②  피해자
공소외 37에 대한 사기죄의 성립여부

피해자
공소외 37에 대한 기망행위 여부에 대하여 보건대, 이에 대한 증거로는
공소외 37에 대한 검사 작성의 진술조서가 있는바,
공소외 37은 검찰에서 삼흥인베스트에 근무하는 자신의 동생
공소외 38이 이 사건 사동리 임야 일대가 현재는 임야상태이나 가까운 시일내에 현대백화점이 입점하고, 경전철 부발역이 개통되고 3번국도가 확장되는 등 중요상업지역으로 지정되기 때문에 위 땅을 사두면 많은 이익이 남을 것이고, 가까운 시일내에 상업지역이 된다는 말을 듣고 100평을 4,800만 원에 매입하였다고 진술한 사실은 인정되나, 이러한 진술만으로는 삼흥인베스트의
공소외 38이
공소외 37에게 이 사건 사동리 임야의 구입을 권유하면서 한 이야기는 앞서
공소외 34의 경우와 같이 이 사건 사동리 임야의 주변 여건등을 고려할 때 장차 상업지역 및 주택지역으로 변경될 가능성이 많다는 강한 확신 또는 과장된 진술의 이미로 이해했다고 보는 것이 상식에 부합한다고 할 것이므로 위와 같은 말을 한 것을 두고 일반 거래관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 없는 기망행위가 있었다고 보기 어렵다.

③  그 밖의 나머지 피해자들에 대한 사기죄의 성립여부
그 밖의 나머지 피해자들에 대하여 사기죄에 해당하는 기망행위가 있었는지에 관하여 살피건대,
공소외 32의 검찰작성의 진술조서는
공소외 32에 대한 기망행위만 인정될 뿐 다른 피해자들에 대한 기망행위를 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다(별지 범죄일람표3 기재 매수인들 중
공소외 37과
공소외 34 이외의 다른 사람의 조사한 바가 없다).

④  결국
공소외 32를 제외한 나머지 피해자들에 대한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 피고인의 이 부분에 대한 항소는 이유 있다.

(라)  용인시 모현면 초부리 토지에 대한 사기의 점(피고인
3)

1)  인정사실
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거 및 당심에서의 증인
공소외 9,
12의 각 진술 및
공소외 39,
40에 대한 증인신문조서의 진술기재에 의하면 다음 사실들이 인정된다.

가)  용인시 모현면 초부리 73-3번지 및 73-6번지(73-3번지에서 분필된 것임) 임야 합계 96,199㎡(이하 이 사건 초부리 임야라고 한다) 일대는 수질보전특별대책지역으로서 환경부고시에 의하여 건축주의 세대원을 포함한 전 가족이 6개월 이상 해당지역에 주민등록 전입신고를 하고 실제로 거주하는 경우에 한하여 개발행위가 가능한 지역이고, 위 임야 중 95,200㎡는 임업용 보전산지로서
산지관리법 제12조 제1항 각호에서 규정한 농업용시설, 사회복지시설 등 제한적인 개발행위만 가능한 지역에 해당하여 일반적인 주택신축 등의 행위는 불가능할 뿐만 아니라 자연경사도가 30도 이상인 자연녹지지역으로서 자연경사도가 17.5도 미만인 토지에 대해서만 개발행위를 허용하는 용인시 도시계획조례(제20조 제1항 제2호)에 의하여 개발행위가 사실상 불가능한 지역인데다가 용인시 도시기본계획에 의하면 위 임야는 2020년까지는 주거지역이나 상업지역으로 변경될 계획이 전혀 없는 지역이다.

나)  그렇지만, 이 사건 초부리 임야는 45번 국도와 약 400m 정도 떨어져 있고, 공사가 진행 중인 평택-분당간 57번 국도와는 약 50m 정도 떨어져 있으며, 이 사건 임야에서 약 400m 떨어진 곳에 45번 국도와 57번 국도의 인터체인지가 건설될 예정에 있고, 이 사건 임야 뒤편에는 정광산 자연휴양림이 조성될 계획에 있다.
다)  삼흥피엠의
공소외 9 대표이사는 현장작업자인
공소외 12의 소개로 이 사건 초부리 임야가 매물로 나온 것을 알고 위와 같이 서울에 대한 지리적 접근용이성 등에 비추어 향후 수년안에 전원주택으로 개발될 가능성이 높다고 판단하고 2005. 2. 16. 공소외
41로부터 이 사건 초부리 임야를 매수하였는데, 그 후 이 사건 초부리 임야에 대한 도시계획확인원을 열람하여 이 사건 초부리 임야가 위와 같이 사실상 개발행위가 불가능하고 단기간내에는 주거지역이나 상업지역으로 변경될 가능성이 없음을 알았음에도 불구하고, 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “이 사건 초부리 임야 일대는 현재는 임야지역이나 조만간에 개발행위가 불가능한 제한이 해제되어 주택지역 또는 상업지역으로 변경되어 개발가능하고, 대규모 전원주택단지를 조성할 계획이다”라고 교육하였다.

라)  삼흥피엠의 텔레마케터인
공소외 42 및 부장인
공소외 43은 2005. 2. 26.경 서울 서초구 서초동 1306의 6에 있는 파고다빌딩 17층의 위 회사 사무실에서 피해자
공소외 39에게 전원주택지 조성계획도를 보여주면서 “이 사건 초부리 임야 일대는 현재는 임야지역이나 그곳에 에스자 모양의 도로가 개설될 예정이고, 전원주택지로 조성될 계획이다. 전원주택을 지을 수 있도록 인·허가를 책임지고 이행하겠다”라고 말하여, 이에 속은 피해자와 사이에 이 사건 초부리 임야 중 303평에 대한 매매계약을 체결하고 2005. 2. 26.부터 2005. 4. 6.까지 3회에 걸쳐 매매대금 명목으로 평당 43만 원씩 합계 130,290,000원을 교부받았다.

마)  이 사건 초부리 임야를 매입한 피해자
공소외 44,
45는 삼흥피엠의 직원 성명불상자들로부터 용인시에 이 사건 초부리 임야의 개발행위허가 가능여부에 대하여 문의를 하더라도 그 사실을 절대로 알려주지 않으며 만일 개발행위와 관련한 내용을 알려주면 그 공무원이 해고되니 물어 볼 필요가 없다는 말을 듣고 용인시에 이 사건 초부리 임야의 개발가능성여부를 확인하지 아니하였다.

바)  삼흥피엠은 2005. 2.경부터 2005. 8.경까지 위 임야가 전원주택단지 등으로 개발행위가 가능할 것처럼 매매계약서에 전원주택 인허가를 책임진다는 문구를 기재하는 등의 방법으로 기망하여 별지 범죄일람표4-1 기재와 같이 피해자 51명으로부터 위 초부리 산 73-3번지 및 73-6번지 임야 합계 10,211평에 대한 매매대금 명목으로 합계 4,316,015,000원을 교부받았다.
2)  판단
가)  유죄가 인정되는 피해자들에 대하여
위 인정사실에 의하면, 피고인과 삼흥피엠의 대표이사, 텔레마케터들은 공모하여 이 사건 초부리 임야가 단기간 내에는 전원주택을 지을 수 없는 임야인 것임을 잘 알고 있음에도 피해자
공소외 39를 비롯한 별지 범죄일람표 4-1 기재 피해자들에게 확정적으로 위 임야일대가 전원주택단지 등으로 개발이 가능하여 판매한 가격 이상으로 지가가 상승될 것처럼 기망하고 이에 속은 피해자로부터 매매대금 상당을 편취하였다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 피고인의 주장은 이유 없다.

나)  나머지 매수인들에 대한 사기의 점
위와 같이 유죄가 인정되는 이 사건 초부리 임야 사기 피해자들 외에 삼흥피엠으로부터 이 사건 초부리 임야를 매수한 별지 범죄일람표 4-2 기재 나머지 매수인들에 대하여 사기죄에 해당하는 기망행위가 있었는지에 관하여 살피건대, 앞서 본 유죄가 인정되는 피해자들의 검찰에서의 각 진술조서나 우편진술서의 기재만으로는 피고인 및 삼흥피엠의 대표이사, 텔레마케터들이 일반적이고 조직적으로 이 사건 초부리 임야를 구입한 매수인들에게 이 사건 초부리 임야가 단기간내에 전원주택단지로 변경되는 것처럼 기망하여 매도하였고 그렇기에 위 나머지 매수인들에게도 같은 기망행위를 한 것으로 추인할 수 있다고 보기에는 부족하고 달리 이를 아무런 인정할 증거가 없으며, 기록상으로 이 사건 초부리 임야에 대하여 인정한 바와 같이 주위 도로여건, 위치 등으로 볼 때 매수인들 스스로 앞으로의 개발가능성을 예상하고 구입하였을 가능성이 적지 않게 엿보이므로 나머지 피해자들에 대한 사기의 점은 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 피고인의 이 부분 항소는 이유 있다.
(마)  당진군 송악면 방계리 소재 토지매매 사기의 점(피고인
1)

1)  공소사실의 요지
피고인
1은 삼흥센추리 전무이사인
공소외 13, 상무이사인
공소외 46, 영업실장인 피고인
2, 부장인
공소외 47 등과 공모하여,

사실은 당진군이 금호엔지니어링 주식회사와 중앙대학교 건설사업기술연구소에 ‘장지 배후도시건설 기본계획’ 연구용역을 의뢰하여 1997. 12.경 그 보고서를 받은 사실은 있으나 그 이후 구체적으로 당진 배후도시건설에 대한 구체적인 계획 및 실행이 없어 사실상 백지화되었으므로 충남 당진군 송악면 방계리 산 22-1(현 방계리 188-11) 주변에 당진 신도시 및 관공서가 들어설 예정이 없음에도 불구하고, 삼흥센추리 텔레마케터인
공소외 48에게 충남 당진군 송악면 방계리 산 22-1 주변 일대가 신도시로 개발되고 관공서가 들어설 예정이기 때문에 지가가 폭등한다고 교육을 하고, 위와 같은 내용으로 불특정다수인에게 무작위로 전화하여 위 임야를 매매토록 지시함으로써,

2002. 8. 21. 위 삼흥센추리 사무실에서
공소외 48이 피해자
공소외 1에게 전화하여 “충남 당진군 송악면 방계리 산 22-1 주변 일대가 신도시로 개발되고, 관공서가 들어설 예정이니 위 토지를 매입하면 큰 시세차익이 있을 것이다”라고 거짓말하여 이에 속은 위 피해자와 사이에 위 임야 500평에 대한 매매계약을 체결하고, 그 무렵 위 피해자로부터 매매대금 명목으로 105,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다.

2)  판단
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 당진군은 1997년초경 금호엔지니어링 주식회사와 중앙대학교 건설산업기술연구소에 연구용역을 의뢰하여 ‘당진 배후도시건설 기본계획’연구용역보고서를 받았으나 그후 구체적으로 당진 배후도시건설에 대한 구체적인 계획이나 실행이 없어 사실상 백지화된 사실, 피고인은 삼흥센추리 텔레마케터인
공소외 48에게 충남 당진군 송악면 방계리 산 22-1 주변 일대가 신도시로 개발되고 관공서가 들어설 예정이기 때문에 지가가 폭등할 것이라고 교육하였고,
공소외 48은 2002. 8. 21. 삼흥센추리 사무실에서
공소외 1에게 전화하여 “충남 당진군 송악면 방계리 산 22-1 주변 일대가 신도시로 개발되고, 관공서가 들어설 예정이니 위 토지를 매입하면 큰 시세차익이 있을 것이다”라고 언급하고, 이에 사무실을 방문한
공소외 1에게 충남 당진군에서 현재 개발하고 있는 지역의 조감도와 자료를 보여주며 매수를 권유한 사실, 이에
공소외 1은 같은 날 삼흥센추리와 사이에 위 임야 500평에 대한 매매계약을 체결하고 매매대금 105,000,000원을 교부한 뒤 2003. 9. 15. 위 임야 500평에 관하여
공소외 1 명의의 소유권이전등기를 경료받은 사실,
공소외 1이 매수한 이 사건 임야 부근의 충남 당진군 석문면 삼봉리, 고대면 성산리 일원은 석문국가 산업단지로 조성중에 있고, 서해안 개발과 관련하여 당진군 지역에 대한 개발계획이 계속적으로 검토되고 있는 사실을 인정할 수 있다.

그런데 위 인정사실에 의하면, 피고인이나
공소외 48이 매수인
공소외 1에게 위 방계리 임야에 대하여 언급한 내용은 객관적 사실에 부합하거나, 비록 확정된 것은 아닐지라도 충청남도가 연구용역을 주어 보고받은 보고서 내용에 포함된 것으로 이 사건 임야의 장래 개발가능성을 구체적이고 확정적으로 이야기한 것이 아닌 다소 과장되게 이야기한 것에 지나지 아니하여 거래과정에서 신의칙에 의해 시인될 수 있는 범위를 벗어난 비난받을 방법으로 허위를 고지하였다고 인정하기 부족하므로 피고인이
공소외 1에게 기망행위로서 이 사건 임야의 매매대금을 편취하였다고 할 수 없어 이 점을 지적하는 피고인의 이 부분 항소는 이유 있다.

자.  방문판매등에관한법률위반의 점(피고인
3)

피고인이 삼흥그룹 계열사들 대표이사들과 앞서 본 바와 같이 유죄가 인정되는 이 사건 사기 공소사실을 공모하였음은 앞서 본 2. 라. (1)항 기재와 같으므로 피고인의 주장은 이유 없다.
차.  정치자금에관한법률위반의 점(피고인
3)

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 검찰에서 상피고인
4가 어려운 환경에서 정치에 입문하여 민주화운동에 앞장을 서는 등 평소 존경하는 분이었기 때문에 다른 사람들로부터 돈을 받아 사용하고 문제가 되지 말고 자신이 주는 돈만 받아 큰 정치를 하시라는 뜻으로 상피고인
4에게 정치자금 내지 정치활동비를 주었다고 진술한 점, 피고인이 상피고인
4에게 자금을 건넨 시기는 상피고인
4가 16대 국회의원으로 재직하던 때부터 2005. 2.경 새천년민주당 대표경선에 출마하여 낙선하기까지 왕성한 정치활동을 하고 있을 시기였던 사실, 피고인은 상피고인이 새천년민주당 당대표 경선에서 떨어지자 사업부진을 핑계로 더 이상의 자금을 지원하지 않은 사실, 상피고인 역시 피고인으로부터 받은 자금을 아래에서 인정하는 바와 같이 정치활동에 사용한 사실들이 인정되고 이러한 사실에 비추어 볼 때 피고인이 상피고인에게 교부한 별지 범죄일람표 6 기재 금 1,370,000,000원은 모두 정치자금이라고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

카.  피고인
4의 사실오인 주장에 대한 판단

(1)  인정사실
원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음 사실이 인정된다.
가)  피고인은 1963. 12.경 실시된 서울 서대문갑 보궐선거에서 민중당 후보로 제6대 국회의원에 당선된 이래 제7, 8, 14, 15, 16대 국회의원을 지내는 등 30여 년간 정치활동을 한 정치인으로서 특히 피고인
3으로부터 이 사건 정치자금을 교부받은 무렵인 2002. 8.경부터 2004. 5.경까지 제16대 국회의원으로 활동하였고, 2004. 4.경 제 17대 국회의원 선거에 출마하여 낙선하였으며, 2005. 2.경 새천년민주당 대표경선에 출마하였다가 낙선하는 등 활발한 정치활동을 하였다.

나)  피고인은 검찰에서, 자신의 직업이 정치인이고, 상피고인
3으로부터 돈을 받은 시기가 현역 국회의원 시절, 국회의원 당선 직전, 당대표 경선 전 등이므로 자신이 받은 돈은 상피고인
3이 자신으로 하여금 좋은 정치를 하도록 준 정치자금이 대부분이며, 상피고인
3은 자신이 돈이 많이 필요한데 돈이 없어 혹시 다른 사람으로부터 정치자금을 받아 문제가 생기는 일을 방지하기 위해 정기적으로 돈을 주었으며, 상피고인
3으로부터 받은 돈은 정치활동이나 사회단체장 활동 등의 활동비에 사용하였고, 정치자금에 관한 법률이 정하는 방법에 의하여 정치자금을 받으려면 그 액수가 제한되고, 주는 사람도 어느 정도 액수를 초과하면 허용되지 않기 때문에 정치자금에 관한 법률에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 받았다고 진술하였다.

다)  상피고인
3은, 피고인이 어려운 환경에서 정치에 입문하여 민주화운동에 앞장을 서는 등 평소 존경하는 분이었기 때문에 다른 사람들로부터 돈을 받아 사용하고 문제가 되지 말고 자신이 주는 돈만 받아 큰 정치를 하시라는 뜻으로 피고인에게 정치자금 내지 정치활동비를 주었다고 진술하였는데, 그 액수는 2002. 3. 경부터 2004. 11.경까지 정기적으로 제2원심판시 별지 범죄일람표6 기재 내역을 포함하여 총 3,116,000,000원에 이르렀다.

라)  피고인의 아들인
공소외 4는 자신의 사무실 컴퓨터에 자신이 상피고인
3으로부터 빌린 사업자금과는 별도로 별지 범죄일람표6 기재와 같이 피고인이 상피고인
3으로부터 받아서 자신에 맡긴 정치자금 내역을 기록하여 암호를 부여하여 보관하였다{다만, 위 내역에는 2003. 8. 13. 58,000,0000원을 지급받은 부분(범죄일람표6 기재 순번 제2호)은 나타나 있지 아니하다}.

마)  피고인은 자신이 보관하는 돈의 잔고를 대략적으로 파악하고 있다가 돈이 떨어질 때가 되면 상피고인
3에게 연락하여 돈을 받았으며,
공소외 4는 자신의 사업자금이 필요할 때는 별도로 상피고인
3에게 연락하여 사업자금을 빌려달라고 하여 사업자금을 상피고인
3으로부터 직접 받았다.

바)  피고인이 2002. 12. 26.경부터 2004. 11. 29.경까지 상피고인
3으로부터 받은 정치자금을
공소외 4에게 가져오면
공소외 4는 자신이 대표이사로 있던 주식회사 한넷텔레콤의 사무실에 있는 금고에 수표 채로 넣어두거나 위 회사 직원들에게 지시하여 국민은행 서여의도 지점에서 이를 10만 원 권, 100만 원 권 수표나 현금으로 바꾸어 금고에 보관을 하고 일부는 자신 명의의 은행계좌에 입금하여 보관을 하다가 피고인에게 전달하였다.

사)  피고인은 2003. 8. 13. 상피고인
3으로부터 5,800만 원을 수수한 다음 그 중 4,500만 원을 현채금에게 교부하여 현채금의 국민은행 계좌에 입금하게 하였는데, 위 4,500만 원은 사단법인 한국청소년사랑회가 개최하는 천안청소년교도소 연극공연 비용으로 사용하였고, 나머지 1,300만 원은 피고인 자신의 활동비 등으로 사용하였다.

아)  피고인은 2003. 10. 29. 상피고인
3으로부터 매월 지급받던 6,000만 원 이외에 추가로 2억 원(1억 원짜리 수표 2장)을 받아 같은 날 교부받은 6,000만 원과 함께
공소외 4에게 보관하게 하였고,
공소외 4는 이를 소액수표로 교환하여 피고인에게 전달하였으며, 피고인은 이를 정당인이나 국회의원 등 지인과의 골프비용, 국회의원후원회 사무실 등 유지비, 국회의원 후원비, 동료 내지 후배정치인 선거자금으로 사용하였는데, 특히 위 돈 일부를 2003. 10. 30. 보궐선거시 계룡시장 후보로 나온
공소외 49에게 50만 원을 주는 등 당시 선거에 출마한 자신이 아는 후보들에게 주었다.

자)
공소외 5는, 2005. 2. 3.에 실시되는 새천년민주당 전당대회 당대표 경선에 피고인이 출마하는 것을 알고서 그 전날인 2005. 2. 2. 1만 원 권으로 1,000만 원을 마련하여 후농청소년문화재단 사무실에서 피고인에게 경선자금으로 사용하라고 교부하였다.

차)  후농청소년문화재단 금고에서 보관하다가 검찰에 압수된 물건 중 새천년민주당 전당대회에서 사용된 선거자금 집행 내역이 기재되어 있는 메모지에
공소외 5로부터 1,000만 원을 받았다는 내용이 기재되어 있다.

(2)  판단
위 인정사실에 나타난 피고인의 정치활동 내용, 상피고인
3 및
공소외 5가 위 각 금원을 지급한 시기 및 경위, 피고인이 위 각 금원을 관리한 방법 및 위 금원의 사용처 등 제반사정을 종합하여 보면, 상피고인
3 및
공소외 5가 피고인에게 지급한 위 각 금원은 단순한 증여나 차용금이 아닌 구 정치자금에 관한 법률 소정의 정치자금에 해당한다고 할 것이고, 특히 피고인이 국회의원 시절인 2003. 8. 13. 상피고인
3으로부터 받은 5,800만 원 중 4,800만 원을 자신이 후원회장을 맡고 있는 사단법인 한국청소년사랑회가 개최하는 천안청소년교도소 공연비용으로 사용하였다고 하더라도 상피고인
3이 위 각 금원을 정치자금으로 지급한 이상 피고인이 이를 위 용도로 사용하였다 하여 그 성격이 변한다고 볼 수 없고, 피고인의 사단법인 한국청소년사랑회 후원활동 또한 정치활동의 일환으로 볼 수 있으며, 피고인이 2003. 10. 29. 상피고인
3으로부터 교부 받은 2억 원의 성격도 역시 피고인의 정치활동을 위한 자금으로 지원되었다 할 것인바, 결국 피고인은 후원회를 통하는 등 정치자금에 관한 법률 소정의 절차를 거치지 아니한 채 정치활동을 위하여 상피고인
3으로부터 직접 별지 범죄일람표 6 기재와 같이 2003. 7. 31.경부터 2004. 11. 29.경까지 22회에 걸쳐 합계 1,370,000,000원의 정치자금을,
공소외 5로부터 금 10,000,000원의 정치자금을 각 지원 받았다고 할 것이므로 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.

타.  피고인
5의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인
5의 이 사건 범행은, 회계책임자로서 상피고인
4와 공모하여 새천년민주당대표 경선후보자였던 상피고인
4의 정치자금 수입·지출내역을 사실과 다르게 중앙선거관리위원회에 보고한 것으로 그 죄질이 가볍지 아니하나, 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 경미한 벌금 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 볼 때 원심이 선고한 형은 다소 과중하다고 할 것이므로 피고인의 항소는 이유 있다.

3.  결론
그렇다면, 원심판결 중 피고인
1,
2,
3의 각 일부 사기의 점에 대한 위 피고인들의 항소 및 피고인
5의 항소는 이유 있고, 피고인
1,
3,
4에 대한 부분은 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유도 있는 바, 피고인
1,
2,
3에 대한 원심판결은 위에서 본 바와 같이 공소사실 중 일부에 관하여 무죄로 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이를 유죄로 인정하여
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 부분과 함께 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인
1,
2,
3,
4 및 검사의 피고인
3에 대한 각 양형부당의 항소이유에 대한 판단은 생략한 채,
형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 각 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】 당원이 인정하는 범죄사실은 제1원심판결 중 범죄사실 제2항을 삭제하고, 범죄사실 제1. 나항 판결문 5쪽 6행의 “별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 94명으로부터 위 계산리 산 9-4, 산 9-5, 산 9-6, 산 10, 산11-1 등 임야 합계 88,064㎡에 대한 펜션부지 매매대금 명목으로 합계 98억 6,657만 원을 교부받아”를 “별지 범죄일람표2-1 기재와 같이 피해자 12명으로부터 위 계산리 산 9-4, 산 9-5, 산 9-6, 산 10, 산11-1 등 임야 합계 9,061㎡에 대한 펜션부지 매매대금 명목으로 합계 10억 1,350만 원을 교부받아”로 변경하고, 제2원심판결 중 제9쪽 7행 중 같은 해 12. 31.까지 다음에 “삼흥피엠의”를 추가하고, 12쪽 15행의 “5.5%”를 “3.5%”로 변경하며, 범죄사실 제1. 다. (1) (가)항 중 판결문 14쪽 12행에 있는 “별지 범죄일람표 2 기재와 같이 피해자 94명으로부터 위 계산리 산 9-4, 산 9-5, 산 9-6, 산 10, 산 11-1 등 임야 합계 88,394평방미터에 대한 펜션부지 매매대금 명목으로 합계 9,829,810,000원을 교부받아”를 “별지 범죄일람표2-1 기재와 같이 피해자 12명으로부터 위 계산리 산 9-4, 산 9-5, 산 9-6, 산 10, 산11-1 등 임야 합계 9,061㎡에 대한 펜션부지 매매대금 명목으로 합계 10억 1,350만 원을 교부받아”로 변경하고, 범죄사실 제1. 다. (3)항 중 판결문 제 17쪽의 19행에 있는 “95,040,000원을 교부받아 이를 편취한 것을”을 “95,040,000원을 교부받아 이를 편취하고”로 변경하고, 같은 항 중 그 이하 부분은 모두 삭제하며, 범죄사실 제1. 다. (4)항 중 판결문 제18쪽의 10행에 있는 “일반적이”를 “일반적인”으로 수정하며, 같은 항 중 판결문 제19쪽 5행의 “별지 범죄일람표 4 기재와 같이 피해자 100명으로부터 위 초부리 산 73-3번지 및 73-6번지 임야 합계 20,754평에 대한 매매대금 명목으로 합계 8,844,740,000원을 교부받아 이를 편취하고""를 “별지 범죄일람표 4-1 기재와 같이 피해자 51명으로부터 임야 합계 10,211평에 대한 매매대금 명목으로 합계 4,316,015,000원을 교부받아 이를 편취하고""로 변경하는 외에는 제1원심판결 및 제2원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【증거의 요지】위 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 제1원심판결 증거의 요지란 중 판결문 제9쪽 10행의 “[판시 제2, 3의 각 사실]”을 “[판시 제3의 사실]”로 변경하고, 같은 쪽 14행의 “1.
공소외 48에 대한 검찰 및 경찰 피의자신문조서(
공소외 1 진술기재부분 포함)” 및 14행의 “1.
공소외 1에 대한 경찰진술조서”를 각 삭제하고, 15행의 “1.
공소외 1,
3 작성의 각 고소장”을 “1.
공소외 3 작성의 고소장”으로 변경하며, 16행이하의 “1. 등기부등본(서울중앙지방검찰청 2005형제133819호 사건의 수사기록 제7쪽), 토지매매계약서(위 수사기록 제11쪽), 토지대장(위 수사기록 제20쪽), 토지이용계획 확인서(위 수사기록 제24쪽), 무통장입금증 사본(위 수사기록 제25쪽), 당진배후도시건설기본계획 등(위 수사기록 제36쪽)”을 삭제하며, 판결문 제10쪽 8행 이하의 “수사보고(당진군 신도시 건설계획 및 관공서 입주계획 존재 여부 확인보고, 서울중앙지방검찰청 2005형제133819호 사건의 수사기록 제113쪽), 수사보고(본건 토지 형질변경 및 지번변경 관련 자료 첨부, 위 수사기록 제180쪽), 수사보고(본건 토지 원소유자 상태 토지 매매가 확인보고”를 삭제하며, 제2원심판결의 증거의 요지란 중 제29쪽 제4행 중 “
공소외 34,”와 “
공소외 37,”을 각 삭제하는 것외에는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인
3
피해자 삼흥센추리에 대한 업무상횡령의 점 :
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조(포괄하여, 유기징역형 선택)

나머지 각 업무상횡령의 점 : 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조(각 피해 회사별로 포괄하여)

삼흥인베스트, 삼흥에스아이, 삼흥피엠, 삼흥센추리의 각 2003년도 법인세 포탈의 점 : 각
구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호,
제2항,
구 조세범처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호,
제30조(유기징역형 선택, 벌금형 병과)

삼흥 에프엠의 법인세 포탈의 점:
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호,
제2항,
구 조세범처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호,
제30조(벌금형 병과)

나머지 각 법인세 포탈의 점 : 각
구 조세범처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호,
제30조(징역형 선택)

피해자
공소외 15에 대한 사기의 점 :
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항,
제30조
피해자
공소외 15를 제외한 나머지 피해자들에 대한 사기의 점 : 각
형법 제347조 제1항,
제30조(징역형 선택)

허위 또는 과장된 사실을 알려 소비자를 유인 또는 거래한 점 : 각
방문판매 등에 관한 법률 제54조 제1항 제1호,
제11조 제1항 제2호,
형법 제30조(삼흥센추리, 삼흥피엠, 삼흥인베스트 별로 포괄하여, 징역형 선택)

정치자금에 관한 법률에 의한 방법에 의하지 않고 정치자금을 기부한 점 :
구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(포괄하여, 징역형 선택)

나. 피고인
1
피해자
공소외 15에 대한 사기의 점 :
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항,
제30조
나머지 사기의 점 : 각
형법 제347조 제1항,
제30조(징역형 선택)

다. 피고인
2
피해자
공소외 15에 대한 사기의 점 :
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항,
제30조
나머지 사기의 점 :
형법 제347조 제1항,
제30조(징역형 선택)

라. 피고인
4
각 정치자금에관한법률에 의하지 않은 방법으로 정치자금을 받은 점 : 각
구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(피고인
3으로부터 부정한 방법으로 정치자금을 기부 받은 점은 포괄하여, 징역형 선택),

정치자금 수입·지출내역 허위 보고의 점 :
구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제31조 제4호,
제24조 제2항,
제1항 제1호,
형법 제30조(징역형 선택)

마. 피고인
5
구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제31조 제4호,
제24조 제2항,
제1항 제1호,
형법 제30조(벌금형 선택)

1. 경합범가중
가. 피고인
3
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50[형, 죄질, 범정이 가장 무거운 삼흥인베스트의 2003년도 법인세 포탈로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 징역형에 경합범 가중{판시 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 관한 벌금형 부분에 대하여는
조세범처벌법 제4조 제1항에 의하여
형법 제38조 제1항 제2호의 규정이 적용되지 아니하므로 따로 형을 정하여 병과하기로 한다}]

나. 피고인
1
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조{형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중}

다. 피고인
4
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조(형과 범정이 가장 무거운 판시 제4의 가.의 정치자금에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 작량감경(피고인
1,
2,
3에 대하여)

형법 제53조,
제55조 제1항 제3호,
제6호(아래 ‘양형의 이유’에서의 유리한 정상 참작)

1. 선고형의 결정
가. 피고인
3
징역 3년 및 벌금 8,100,000,000원[=2,060,000,000원{판시 제1의 나. ⑴㈎의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여} ＋ 1,860,000,000원{판시 제1의 나. ⑵의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여} ＋ 1,650,000, 000원{판시 제1의 나. ⑷㈏의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여} + 1,530,000,000원{판시 제1의 나. ⑸㈎의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여} + 1,000,000,000원{판시 제1의 나. ⑹의 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄에 대하여}]
나. 피고인
1
징역 2년 6월
다. 피고인
2
징역 1년 6월
다. 피고인
4
징역 2년
라. 피고인
5
벌금 5,000,000원
1. 노역장유치(피고인
3,
5에 대하여)

각
형법 제70조,
제69조 제2항
1. 미결구금일수의 산입(피고인
1,
3,
4에 대하여)

각
형법 제57조
1. 집행유예(피고인
1,
2,
4에 대하여)

각
형법 제62조 제1항(아래 ‘양형의 이유’에서의 유리한 정상 참작)

1. 추징(피고인
4에 대하여)

구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 개정되기 전의 것) 제30조 제3항
1. 배상신청 각하
소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항,
제25조 제3항 제4호(형사소송절차에서 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 인정되고, 삼흥센추리에 대하여 이미 재산상 피해 회복에 관한 확정된 집행권원을 가지고 있으므로)

【양형의 이유】1. 피고인
3
피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있고, 실형 전과가 없는 점, 조세포탈 범행과 관련하여 피고인
3의 개인재산 30억 원 상당에 대하여 압류 조치가 이루어져 그 포탈세액의 전액 징수가 가능하고, 2005년도부터는 실제거래가액 전액이 신고되어 조세포탈이 없게 된 점, 횡령 범행과 관련하여 피해자인 삼흥센추리 등 5개 계열사는 피고인이 사실상 그 주식 전부를 소유한 1인 회사여서 피고인
3이 횡령한 돈은 정상적으로 회계처리를 하였을 경우 배당절차 등을 통하여 자기가 받을 수 있었을 것으로 보이고 피해 회사들과 합의한 점, 사기 범행과 관련하여서는 삼흥인베스트가 판매한 이 사건 사동리 임야 사기사건의 피해자들과, 삼흥피엠이 판매한 이 사건 초부리 임야 사기사건의 피해자들과, 삼흥센추리가 판매한 전북 무주군 적상면 지산리 토지 사기사건의 피해자와 합의를 하였고, 삼흥센추리가 판매한 이 사건 계산리 토지 사기사건의 피해자들과도 대부분 합의를 한 점, 이 사건 계산리 토지 사건과 관련하여 삼흥센추리가 계산 관광지 조성사업 시행허가를 얻어 현재 토지 조성공사를 진행하고 있어 피해자들도 피고인의 처벌보다는 일단 위 사업의 원활한 추진을 희망하는 것으로 보이는 점, 토지매매 사기 사건의 각 피해자들도 매수 토지에 대하여 구체적인 이용계획이나 현실적인 필요성이 있어서가 아니라 토지가격상승에 따른 일확천금을 노리고 개발가능성 등을 제대로 알아보지 아니한 채 무작정 구매한 것으로 보이는 점, 피고인은 각종 장학사업 등을 꾸준히 하여 온 점, 당심에서 공소사실 중 일부 사기 부분은 무죄가 인정된 점 등이 있다.

그러나, 피고인의 이 사건 범행은, 피고인이 5개 계열사의 자금 합계 245억 여 원을 횡령하고, 그로 인하여 만약 1인 주주로써 정상적으로 배당을 받았다면 납부했어야 할 배당소득세를 탈루하는 결과를 가져왔고, 매출액의 일부를 누락하여 허위 매출장을 작성하는 방법으로 법인세 합계 89억 여 원을 포탈하였으며, 각 계열사 대표이사들과 공모하여 판매할 토지의 개발가능성이나 가치 등에 관하여 기망행위를 하여 피해자들로부터 합계 74억 여 원을 편취하고, 정치자금에 관한 법률에서 정하지 아니한 방법으로 피고인
4에게 22회에 걸쳐 합계 13억 여 원의 정치자금을 교부한 것으로 횡령 금액, 법인세 포탈 금액, 편취 금액이 엄청난 규모에 해당하는 거액으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행이전에 이미 사기죄로 3회에 걸쳐 벌금형을 선고받고 다시 같은 죄로 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받은 전력이 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 그에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다고 할 것이므로 피고인의 연령, 성행, 범행 가담 정도, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인
1
이 사건 범행은, 피고인이 대표이사로 근무하던 삼흥센추리가 계산관광지 전체 부지 중 일부만이 펜션부지에 해당함에도 불구하고 이러한 사실 등을 제대로 고지하지 않은 채
공소외 15 등 피해자들에게 계산리 토지를 분양하여 그 대금으로 합계 25억 여 원을 편취하였고, 2003, 2004년경 무주군이 전라북도로부터 펜션단지 개발계획승인을 받지 아니한 상태이고 삼흥센추리가 무주군과 펜션단지를 조성하기 위한 개발약정을 체결한 사실이 없음에도 불구하고
공소외 26 등을 통하여 피해자
공소외 3에게 무주군과 삼흥센추리가 펜션단지 개발에 대한 계약을 체결하였고, 곧 위 토지에 대규모 무주휴양림 펜션단지를 조성한다고 거짓말하여 위 피해자로부터 전북 무주군 적상면 사산리에 있는 임야 900평에 대한 매매대금 명목으로 333,000,000원을 편취한 것으로서 죄질이 좋지 아니한 점, 피고인은 이 사건 범행에 있어 다른 공범인
공소외 13,
46 및 피고인
2에 비하여 주도적인 역할을 한 것으로 보이는 점, 삼흥센추리는 해약을 원하는 피해자들에 대하여 아직까지도 그들로부터 교부받은 매매대금 중 일부를 반환하지 아니하고 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여는 이에 상응하는 처벌이 불가피하다

그러나 피고인이 자신을 잘못을 뉘우치고 있고, 이 사건 이전에 실형전과가 없는 점, 삼흥센추리가
공소외 15 등 피해자들에게 이 사건 계산리 토지를 매도한 이후 계산관광지 조성사업 시행허가를 얻어 현재 대지조성공사가 진행 중이어서 피해자들도 피고인의 처벌보다는 본건 사업의 원활한 진행을 희망하는 것으로 보이는 점, 삼흥센추리는 피해자
공소외 3에게 편취금액 일부를 반환하고 위 피해자와 합의하였고, 해약을 원하는 피해자들 중 일부에게 그들로부터 편취한 매매대금 중 일부를 반환한 점, 피해자들도 매수 토지에 대하여 구체적인 이용계획이나 현실적인 필요성이 있어서가 아니라 토지가격상승에 따른 일확천금을 노리고 개발가능성 등을 제대로 알아보지 아니한 채 무작정 구매한 것으로 보이는 점, 당심에서 피고인에 대한 공소사실 중 일부 사기의 점에 대하여 무죄가 인정된 점 등 피고인
1의 연령, 성행, 범행 가담 정도, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인
2
피고인이 영업실장으로 근무하던 삼흥센추리가 계산관광지 전체 부지 중 일부만이 펜션부지에 해당함에도 불구하고 이러한 사실 등을 제대로 고지하지 않은 채
공소외 15 등 피해자들에게 계산리 토지를 분양하여 그 대금으로 합계 19억 여 원을 편취한 것으로서 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 피고인은 상당한 수당을 취득한 점, 삼흥센추리는 해약을 원하는 위 피해자들에 대하여 그들로부터 교부받은 매매대금 중 일부를 반환하지 아니한 점 등에 비추어 보면 피고인에 대하여는 이에 상응하는 처벌이 불가피하다.

그러나, 피고인이 자신을 잘못을 뉘우치고 있고, 실형전과가 없는 점, 삼흥센추리가 위 피해자들에게 이 사건 계산리 토지를 매도한 이후 삼흥센추리가 계산관광지 조성사업 시행허가를 얻어 현재 대지조성공사가 진행 중인 점, 삼흥센추리는 해약을 원하는 피해자들 중 일부에게 그들로부터 편취한 매매대금 중 일부를 반환한 점, 피고인의 경우 이 사건 범행에 있어 주도적 역할을 하였던 상피고인
1 등에 비하여 가담정도가 비교적 가벼운 점 등 피고인의 연령, 성행, 범행 가담 정도, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

4. 피고인
4
피고인이 장기간 정치인으로 활동하면서 국가와 사회의 발전에 기여한 바가 크고, 청소년 지원활동 및 환경 운동 등에 헌신해 온 점, 이 사건 정치자금의 대부분을 정치활동 및 사회활동에 사용한 점, 이 사건 정치자금의 대가로 피고인
3으로부터 부정한 청탁을 받거나 편의를 제공하지는 않은 점, 동종의 범죄 전력이 없는 점 등 피고인에게 유리한 정상들이 보이나, 피고인이 회계책임자였던 상피고인
5와 공모하여 새천년민주당대표 경선후보자였던 자신의 정치자금 수입·지출내역을 사실과 다르게 중앙선거관리위원회에 보고하고, 정치자금에 관한 법률에서 정하지 아니한 방법으로 상피고인
3으로부터 22회에 걸쳐 합계 13억 여 원의,
공소외 5로부터 1,000만 원의 각 정치자금을 교부받은 것으로 특히 상피고인
3으로부터 교부받은 정치자금이 거액인 점에 비추어 그 죄질이 중하여 그에 상응하는 처벌이 불가피하므로, 이러한 사정들을  을 참작하여 원심의 형과 같은 형을 정한다.

5. 피고인
5
피고인은 회계책임자로서 상피고인
4와 공모하여 새천년민주당대표 경선후보자였던 상피고인
4의 정치자금 수입·지출내역을 사실과 다르게 중앙선거관리위원회에 보고한 것으로 그 죄질이 가볍지 아니하나, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있고 경미한 벌금 전과 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점 등 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 여러 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】1. 피고인
1,
2,
3
가. 공소사실 중 일부 이 사건 계산리토지매매 사기의 점의 요지
피고인들은
(1) 삼흥센추리의 전무이사인
공소외 13, 상무이사인
공소외 46, 부장인
공소외 47 등과 순차적으로 공모하여,

사실은, 1998. 7. 24. 제천시 청풍면 계산리 9-4번지 등 53필지 합계 총 223,294평방미터 중 일부인 135,806평방미터가 충청북도 고시 제98-96호로 “계산관광지”로 지정되었고, 2003. 7. 24. 삼흥센추리에서 제천시와 “펜션 등 시설의 분양은 제천시와 협의하여 건물과 토지의 동시분양으로 추진해야 하고, 불이행시 제천시가 계산관광지를 지정해제 하여도 이의를 제기하지 아니한다”라는 내용의 계산관광지 조성사업추진을 위한 약정서를 체결하였으며, 또한, 당해 펜션 부지는 조성사업계획에 의거하여 모두 펜션 40동으로 준공되고, 관광진흥법 및 삼흥센추리에서 제천시와 맺은 개발사업협약에 의하면 위 관광지내의 토지를 매수한 자는 반드시 위 펜션 40동 중 일부도 함께 분양받아야 하며, 위 관광지내의 펜션은 관할관청의 지정을 받아 관광펜션업을 영위하는 용도로만 사용될 뿐이므로 위 관광지내의 토지를 분양받더라도 사업용이 아닌 개인용의 펜션을 개별적으로 건축할 수 없을 뿐만 아니라 개별적인 펜션 건축을 조건으로 전매하기도 불가능하며, 위 관광지 전체 부지 중 펜션부지는 20필지 33,086평방미터로서 분양면적의 25%에 불과함에도 불구하고 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “위 계산관광지내의 토지는 거주도 가능한 민박식의 펜션을 개별적으로 건축할 수 있는 토지이고, 전매할 경우에는 단기간에 3-4배의 수익이 예상되는 토지이며, 대지조성공사 후 개별분할 등기가 가능한 토지이다”라고 교육한 후,
2003. 5.경 서울 강남구 역삼동 822-2에 있는 삼흥센추리 사무실에서 텔레마케터인 성명불상자가 피해자
공소외 24에게 전화하여 “회사에서 제천시 청풍면 계산리 충주호에 접해 있는 임야를 제천시하고 공동으로 관광단지로 개발하고 있으며, 관광단지내에 펜션 부지를 분양하고 있다. 관광단지안에 있는 땅이기 때문에 절대 가격이 떨어지지 않는다. 사두면 몇 배의 이익을 낼 수 있고, 현재는 임야로 있지만 토목공사만 해도 땅값이 오르고 펜션을 지어서 사는 것도 가능하고, 팔게 되면 많은 이익을 낼 수 있다. 토목공사 끝나면 곧바로 등기이전을 해 주겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2003. 6. 17.(잔금수령일)까지 충북 제천시 청풍면 계산리 산 9-4번지 중 991평방미터에 대한 매매대금 명목으로 1억 1,100만 원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 2003. 5.경부터 2003. 12. 26.경까지(잔금지급시기 기준) 별지 범죄일람표2-2 기재와 같이 피해자 83명으로부터 위 계산리 산 9-4, 산 9-5, 산 9-6, 산 10. 산 11-1 등 임야 합계 79,333평방미터에 대한 펜션부지 매매대금 명목으로 합계 8,816,310,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다.

나. 판단
위
2. 라. (2) (가)항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 피고인
3
가. 일부 이 사건 사동리 임야 매매 사기의 점
(1) 공소사실의 요지
피고인은 삼흥인베스트 대표이사인
공소외 10, 위 회사의 전무이사인
공소외 27, 상무이사인
공소외 28, 영업실장인
공소외 29, 부장인
공소외 30 등 부장 9명 등과 순차적으로 공모하여,

사실은, 이천시 대월면 사동리 산 77번지 일대 17,058평방미터 중 1,058평방미터의 임야(위 같은 리 산 77-1, 77-3, 77-7, 77-9, 77-13, 77-14, 77-15, 77-16)는 2003. 6. 23. 이천시 고시 2003-65호로 도로부지로 편입되었고, 2004. 2. 17. 이천시청에서 이천시교육청으로부터 위 사동리 산 77번지 임야 일대에 대해 “사동초등학교” 학교부지로 선정하여 달라는 협조요청을 받아 2004. 2. 21. 이천시교육청에 위 산동리 산 77번지 일대 임야는 학교부지로 편입이 가능하다는 회신을 보냈으므로 당시에 이미 학교부지로 편입될 가능성이 농후하였으며(2005. 1. 5. 위 산 77번지 임야 중 8,215평방미터가 학교부지로 편입되었다), 위 임야는 도시관리계획상 자연녹지지역으로서 이천시의 도시기본계획에 따르면 2006년도까지는 주거지역 또는 상업지역으로 변경할 계획이 전혀 없을 뿐만 아니라, 2016년까지도 위 사동리 일대 일부지역만 주거지역으로 신설할 계획만 있을 뿐이지 구체적인 주거지역과 그 계획도 특정되지 아니한 상태이며, 더군다나 상업지역으로 변경할 계획은 전혀 없음에도 불구하고, 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “위 사동리 산 77번지 일대는 현재는 임야지역이나 조만간 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 예정에 있다”라고 교육한 다음, 2004. 5.경 서울 서초구 서초동 1306의 6에 있는 파고다빌딩 19층의 위 회사 사무실에서 텔레마케터인
공소외 50이 피해자
공소외 34에게 “위 사동리 산 77번지 일대는 현재는 임야지역이나 2004. 12.경에 상가지역 또는 주거지역으로 변경될 예정인데, 현재는 평당 48만 원이나 상가지역으로 확정되면 평당 250만 원, 주거지역으로 변경되면 평당 120만 원은 받을 수 있다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2004. 5. 12.까지 위 산 77번지 임야 중 1,620평방미터에 대한 매매대금 명목으로 230,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자 13명으로부터 위 사동리 산 77번지 임야 합계 7,868평방미터에 대한 매매대금 명목으로 합계 1,137,200,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다.

(2) 판단
위
2. 라. (2) (다)항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

나. 일부 이 사건 초부리 임야 매매사기의 점
(1) 공소사실의 요지
피고인은 삼흥피엠 대표이사인
공소외 9, 위 회사의 전무이사인
공소외 51, 상무이사인
공소외 52, 영업실장인
공소외 53 등 부장 12명 등과 순차로 공모하여,

사실은, 용인시 모현면 초부리 73-3번지 및 73-6번지(73-3번지에서 분필된 것임) 임야 합계 96,199평방미터 일대는 수질보전특별대책지역으로서 환경부고시에 의하여 건축주의 세대원을 포함한 전 가족이 6개월 이상 해당지역에 주민등록 전입신고를 하고 실제로 거주하는 경우에 한하여 개발행위가 가능한 지역이나, 그마저도 위 임야 중 95,200평방미터는 임업용 보전산지로서
산지관리법 제12조 제1항 각호에서 규정한 농업용 시설, 사회복지시설 등 제한적인 개발행위만 가능한 지역에 해당하여 일반적인 주택신축 등의 행위는 전혀 불가능할 뿐만 아니라 자연경사도가 30도 이상인 자연녹지지역으로서 자연경사도가 17.5도 미만인 토지에 대해서만 개발행위를 허용하는 용인시 도시계획조례(제20조 제1항 제2호)에 의하여 개발행위가 사실상 불가능한 지역인데다가 용인시 도시기본계획에 의하면 위 임야는 2020년까지는 주거지역이나 상업지역으로 변경될 계획이 전혀 없음에도 불구하고, 내부 교육을 통해 텔레마케터들에게 “모현면 초부리 산 73-3 또는 73-6번지 일대는 현재는 임야지역이나 조만간에 개발행위가 불가능한 제한이 해제되어 주택지역 또는 상업지역으로 변경되어 개발가능하고, 대규모 전원주택단지를 조성할 계획이다”라고 교육한 다음, 2005. 2. 26.경 서울 서초구 서초동 1306의 6에 있는 파고다빌딩 17층의 위 회사 사무실에서 텔레마케터인
공소외 42 및 부장인
공소외 43이 피해자
공소외 39에게 전원주택지 조성계획도를 보여주면서 “위 모현면 초부리 산 73번지 일대는 현재는 임야지역이나 그곳에 에스자 모양의 도로가 개설될 예정이고, 전원주택지로 조성될 계획이다. 전원주택을 지을 수 있도록 인·허가를 책임지고 이행하겠다”라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 2005. 2. 26.부터 2005. 4. 6.까지 3회에 걸쳐 위 산 73-3번지 임야 중 303평에 대한 매매대금 명목으로 평당 43만 원씩 합계 130,290,000원을 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여 2005. 2.경부터 2005. 8.경까지 위 임야가 전원주택단지 등으로 개발행위가 가능할 것처럼 기망하는 방법으로 별지 범죄일람표 4-2 기재와 같이 피해자 49명으로부터 위 초부리 산 73-3번지 및 73-6번지 임야 합계 10,543평에 대한 매매대금 명목으로 합계 4,528,725,000원을 교부받아 이를 편취하였다.

(2) 판단
위
2. 라. (2) (라)항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

2. 피고인
1
이 사건 공소사실 중 당진군 임야 매매 사기의 점의 요지는 위
2. 라. (2) (마) 1)항 기재와 같은 바, 위
2. 라. (2) (마) 2)항에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.


판사 송영천(재판장) 유헌종 조건주"
230495,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·제3자뇌물교부·제3자뇌물취득(일부인정된죄명 변호사법위반)·위증·위증교사·사기·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·근로기준법위반·사문서위조·위조사문서행사,"2002노2570, 2003노207(병합), 2005노429(병합)",20050715,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】 피고인 1외 2인
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 이장수
【변 호 인】 변호사 정해원외 6인
【원심판결】 1.         서울지방법원 2002. 9. 5. 선고 2000고합1402, 2000고합1466(병합), 2001고합1098(병합), 2001고합1380(병합), 2001고합1397(병합) 판결 / 2.         서울지방법원 북부지원 2001. 10. 11. 선고 98고단4023, 2000고단3667(병합) 판결 / 3.         서울북부지방법원 2004. 12. 28. 선고 2004고단1690 판결
【주    문】
제1원심판결 중             피고인 1에 대한 유죄부분과             피고인 2에 대한 부분, 제2원심판결 및 제3원심판결을 각 파기한다.
피고인 1를 징역 2년에,             피고인 2를 징역 10월에 각 처한다.
제1원심판결 선고 전의 구금일수 348일을             피고인 1에 대하여, 74일을             피고인 2에 대하여 위 각 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터             피고인 1에 대하여는 3년간,             피고인 2에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중             피고인 1에 대한 각 제3자뇌물교부의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점,             공소외 1 주식회사의 주식 6구좌 사기의 점,             공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서에 관한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점,             공소외 3 명의의 확인서에 관한 위조사문서행사의 점,             피고인 2에 대한 1996. 8. 23.경의 제3자뇌물취득의 점은 각 무죄.
피고인 3의 항소와 검사의 제1원심판결 중             피고인 1에 대한 무죄부분에 관한 항소,             피고인 3에 대한 항소를 각 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
(1)             피고인 1
(가) 제1원심판결 중 각 제3자뇌물교부의 점
피고인 1는             피고인 2가 잘 아는 공무원들에게 청탁하여 세무조사를 무마하거나 대학설립인가를 받아 준다고 하면서 대가나 경비를 요구하여             피고인 2에게 그러한 목적의 돈을 교부한 것이지 관련 공무원들에게 뇌물로 전달하라고 교부한 것이 아니므로 제3자뇌물교부죄에 해당하지 아니한다.
(나) 제1원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점
(교회명 생략)교회는 제직위원회에서 교회 소유의             공소외 1 주식회사(이하 ‘            공소외 1 주식회사’이라고 한다) 주식을 교인들에게 매도하기로 결정하여 1994. 12.부터 1995. 10.까지             (교회명 생략)교회가 소유하던 위 회사 주식을 교인들에게 실제로 매도한 것이지 조세를 포탈하기 위하여 주식 명의를 위장분산한 것이 아니다.
(다) 제1원심판결 중 위증교사 및 위증의 점
(교회명 생략)교회가 건설공제조합을 상대로 제기한 서울지방법원의 보증금청구소송에서             피고인 2가 증언한 내용과 위 사건의 항소심에서             피고인 1가 증언한 내용은 모두 사실이고 기억에 반한 진술은 없다.
(라) 제1원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점
(회사명 생략) 주식회사(이하 ‘            (회사명 생략) 주식회사’이라고 한다)에 대하여 1997. 7. 30.자 표준계약서를 건설공제조합으로부터 보증서를 발급받는 데에만 사용하고 계약내용은 1997. 7. 22.자 도급계약서에 따르기로 한다는 내용의 각서를 요구한 일이 없고, 건설공제조합을 속여 어떠한 이익도 편취한 바가 없다.
가사 그렇지 않다고 하더라도             피고인 1가 편취한 것은 가액을 산정할 수 없는 선급금보증서와 계약보증서에 불과하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 구성요건에 해당하지 않고, 또한         특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서         형법 제347조의 사기기수범만을 적용대상으로 하고 사기미수에 관한         형법 제352조는 그 적용대상에서 제외하고 있는데             (교회명 생략)교회가 건설공제조합을 상대로 제기한 보증금반환청구소송에서 패소함으로써             피고인 1는 사기미수가 되었다고 할 것이므로 사기기수범을 전제로 한 위 법률위반에 해당하지 않는다.
(마) 제2원심판결 중 사기의 점
(교회명 생략)교회는             공소외 2 등 6인이             공소외 3에 대하여 소유권을 다투는             공소외 1 주식회사 주식 15구좌를 포함한             공소외 3 소유의 주식 21.75구좌를 순조롭게 취득하기 위하여             공소외 2 등 6인과 사이에 그들의 소유 주식 6구좌를 대금 3억 원(1구좌당 5,000만 원)에 매수하면서 위 15구좌 주식에 관한 분쟁을 종식시키는 것을 조건으로 하여 그 대가로 5억 원을 추가로 지급하기로 약정하였는데,             공소외 4가 명의개서청구소송에서 승소하여             공소외 3의 주식 15구좌를 이전받은 한편             공소외 2 등 6인은             공소외 4가 사문서위조 등의 방법으로 위 주식을 취득하였다고 형사고소를 하는 등 분쟁이 계속되다가,             공소외 4가             공소외 2 등 6인에게 5억 5,000만 원을 지급하고             공소외 2 등 6인은 위 15구좌의 주식에 관하여 다투지 않기로 합의되어,             (교회명 생략)교회가             공소외 4로부터 매수한 30.5구좌의 주식대금 중 5억 원을 위 합의에 따라             공소외 2 등 6인에게 지급함으로써 대금이 완제된 것이므로, 당초부터             공소외 2 등 6인에게 주식대금 중 5억 원을 지급할 의사나 능력이 없었던 것이 아니다.
(바) 제2원심판결 중 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점
공소외 1 주식회사의 총무과장             공소외 5가 세무조사에 대비하여 교회와             공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서를 작성해 와 교회 직원             공소외 6에게 교회 직인의 날인을 요청하여             공소외 6이 교회 대표             공소외 7의 승낙을 받은 후 교회 직인을 찍은 다음 이를 복사하여 원본을             공소외 5에게 주고 그 사본을 보관하고 있다가 도봉세무서로부터 주식매매 관련 자료를 제출하라는 공문을 받고 보관 중이던 다른 주식매매 자료와 함께 위 주식매매계약서사본을 첨부하여 제출한 것으로,             피고인 1는 이에 전혀 관여한 바가 없다.
(사) 제3원심판결 (위조사문서행사의 점)
공소외 3 명의의 확인서는             피고인 1가 1994. 6. 초경             공소외 3으로부터 작성받은 것으로 위조한 것이 아닌 데다가, 이를 법원에 증거로 제출하도록 한 사람은             공소외 7로 피고인은 그 행사에 관여한 바가 없고, 또 그 제출시기는 1999. 6. 초경으로 5년의 공소시효가 만료된 후에 공소제기되었다.
(2)             피고인 2
(교회명 생략)교회의 직원으로서 교회를 위한 업무 처리에 사용하기 위하여             피고인 1로부터 돈을 받은 것에 불과하므로 제3자뇌물취득죄에 해당하지 않는다.
(3)             피고인 3
피고인 3과             피고인 1의 이 사건 선급금보증서 발급에 관련된 계약의사는             (교회명 생략)교회와             (회사명 생략) 주식회사 사이의 관계는 원계약인 1997. 7. 22.자 건축도급계약에 따르고 선급금보증에 대한 관계에서는 1997. 7. 30.자 건축표준계약에 따른다는 것으로서 표준계약과 달리 원계약에 기하여 계약이 해제되는 경우에는 건설공제조합에 보증책임을 청구하지 아니할 의사였으므로 건설공제조합을 기망할 의사가 없었고, 건설공제조합은             피고인 3이 제출한 건축표준계약서를 진정한 건축도급계약서라고 믿었기 때문에 선급금보증서 1장과 계약보증서 1장을 교부한 것이 아니라             (회사명 생략) 주식회사와의 한도거래용 보증채무약정에 따라 한도 약정좌수에 맞게 선급금보증을 신청하면 선급금보증서와 계약보증서를 교부할 의무가 있어 이를 이행한 것이므로 기망과 처분행위 사이의 인과관계도 결여되었다.
가사 그렇지 않다고 하더라도 피고인이 편취한 것은 가액을 산정할 수 없는 선급금보증서와 계약보증서에 불과하므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 구성요건에 해당하지 않고, 또한         특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서         형법 제347조의 사기기수범만을 적용대상으로 하고 사기미수에 관한         형법 제352조는 그 적용대상에서 제외하고 있는데 건설공제조합이             (교회명 생략)교회에 선급금보증금을 지급하는 사태는 발생될 수 없어 사기미수가 되었다고 할 것이므로 사기기수범을 전제로 한 위 법률위반에 해당하지 않는다.
(4) 검사
(가) 제1원심판결 중             피고인 1에 대한 사기 및 근로기준법위반의 점
피고인 2가 학력, 경력 등을 허위로 진술하였다는 점을 들어             (교회명 생략)교회의 근로자로 근무하였다고 하는 진술 전체를 배척하는 것은 논리의 비약이고, 그가             피고인 1에게 수차례에 걸쳐 임금 지급을 요구하였던 점,             공소외 8 주식회사는             (교회명 생략)교회가 인수한 회사로서             피고인 1가             피고인 2에게             (교회명 생략)교회의 일과 함께             공소외 8 주식회사의 일도 아울러 돌보라고 지시하여 그에 따라             공소외 8 주식회사의 일도 수행하였던 점, 급여지불각서의 발견 경위 등에 비추어             피고인 2의 진술은 그 신빙성이 높음에도, 원심은             피고인 2의 진술을 합리적 근거 없이 배척하고             피고인 1에 대한 사기 및 근로기준법위반의 점에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배함으로써 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(나) 제1원심판결 중             피고인 3의 강산건설주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점
(회사명 생략) 주식회사와 강산건설주식회사 사이의 상호보증약정에 따라 이 사건 연대보증이 이루어졌다고 하더라도 강산건설주식회사가             (회사명 생략) 주식회사의 절박한 사정을 알았다면 연대보증을 하지 않았을 것이 명백한데             피고인 3은             (회사명 생략) 주식회사가 자금사정의 악화로 더 이상 공사시공능력이 없었음에도 이러한 사정을 고지하지 않았으므로 이는 기망행위로 충분히 인정된다.
나. 양형부당
피고인 1,             피고인 3은 이 사건의 여러 정상을 참작하면 위 피고인들에 대한 원심의 선고형이 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 반면에 검사는 위 피고인들에 대한 원심의 선고형이 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.
2. 판 단
가. 제1원심판결 중             피고인 1에 대한 각 제3자뇌물교부의 점
(1) 1996. 8. 23.경의 3,000만 원에 관하여
(가) 공소사실의 요지
피고인 1는 1996. 8. 23.경             (교회명 생략)교회 기획실 사무실에서 당시 위 교회에서 추진하던 바와 같이 교회를 서울 도봉구             (상세번지 생략) 소재             공소외 1 주식회사 부지로 이전하여야 하는데 위 교회 장로였던             공소외 9 등의 진정에 의해 관할 도봉세무서에서 같은 달 5.경부터 특별세무사찰을 개시하자 이를 무마할 목적으로 위 교회 기획실장으로 일하던             피고인 2에게 세무공무원들에게 청탁하는 로비자금으로 사용하라는 명목으로 금 3,000만 원을 교부하였다.
(나) 원심의 판단
원심은 위 공소사실을 인정하고 이를         형법 제133조 제2항 소정의 제3자뇌물교부죄로 의율하였다.
(다) 당심의 판단
1) 먼저 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면             피고인 1가             피고인 2에게 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 현금 3,000만 원을 교부한 사실은 명백히 인정되는데, 다만 그 행위가 제3자뇌물교부죄에 해당하는지 여부가 이 사건에서 문제된다.
2) 따라서 위 금 3,000만 원의 교부 경위에 관하여 관련자의 진술과 원심이 채용한 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 살펴보면 다음과 같다.
①             피고인 1는,             공소외 1 주식회사의 대표이사             공소외 10이 1996. 7.경 도봉세무서에서 회사의 서류를 압수해 가고 세무서로 들어오라고 한다면서 도와달라고 하여 자신이             피고인 2에게 도봉세무서에 아는 사람이 없냐고 하니,             피고인 2가 도봉세무서장             공소외 11이 집안 사람이고 국세청에도 아는 사람이 있다고 하면서 3,000만 원을 주면 세무사찰을 무마할 수 있다고 하여, 1996. 8. 23.경             공소외 12 목사로 하여금 현금 3,000만 원을 은행에서 인출해 오게 하여 신문지로 싼 다음 쇼핑백에 넣어             공소외 12와             공소외 6이 있는 자리에서             피고인 2에게 교부하였고, 그 며칠 후             피고인 2로부터 도봉세무서장에게 500만 원을 주었고 담당 과장, 계장에게도 돈을 주었다는 말을 들었다고 진술하고 있고,             공소외 12와             공소외 6도             피고인 2에게 위 금품을 교부한 경위에 관하여             피고인 1와 거의 같은 취지의 진술을 하고 있다.
②             피고인 2는 그 경위를 조금 달리,             피고인 1로부터             (교회명 생략)교회의 일을 도와 달라는 부탁을 받고 1995. 5.경부터             (교회명 생략)교회의 사무처장 겸 교회가 설립을 추진하는 학교법인 기획실장으로 근무하던 중 1996. 8. 23.경             피고인 1가 자신에게 도봉세무서의             공소외 1 주식회사에 대한 세무사찰을 무마해 달라고 하며 그 자금을 신문지에 싸서 쇼핑백에 담아 주었는데, 자신은 그 돈이 얼마인지는 모르나(2000. 11. 28. 검찰에서 진술할 때에는 쇼핑백에 1,000만 원 묶음 3개를 넣어 주는 것을 확인하였다고도 진술하였다) 며칠 후 도봉세무서 법인세계장             공소외 13을 음식점에서 만나 식사를 하면서 이를 그대로 동인에게 전달하였고, 그 후             피고인 1로부터 추가로 5,235만 원을 교부받아 그 중 500만 원을             공소외 13에게 더 전달하였다고 진술하고 있다.
③             피고인 2의 위와 같은 진술에 근거하여 검찰은             공소외 13에 대하여             공소외 1 주식회사와             (교회명 생략)교회에 과세가 되지 않도록 해 달라는 청탁을 받고 직무에 관한 3,500만 원의 뇌물을 수수하였다는 혐의로 기소하였는데(        서울지방법원 2000고합1402),             공소외 13이 검찰 및 법정에서 일관하여 금품 수수를 부인하였음에도 위 법원은 뇌물수수죄를 인정하였으나, 항소심인 이 법원에서는             피고인 2가             피고인 1로부터 3,000만 원을 교부받은 다음 주 월요일인 1996. 8. 26. 오전 자신의 처             공소외 14 명의의 예금계좌에 현금 2,000만 원을 입금하였고, 그 다음 날 그 중 현금으로 1,000만 원을 인출하였다가 그 다음 주 월요일인 9. 2. 다시 현금 1,400만 원을 입금한 사실이 인정되는데             피고인 2와 그 처가 1996년 당시 특별한 수입원을 가지고 있지 않았다는 점을 들어 현금으로 입금되었던 2,000만 원이나 1,400만 원은             피고인 1로부터 교부받은 3,000만 원 중의 일부가 아닐까 하는 강한 의심이 드는 등             피고인 2 진술의 신빙성이 상당히 의심된다는 사정 등으로 무죄를 선고하였고, 대법원에서 그대로 확정되었다.
3) 위 인정사실에 나타난             피고인 1가             피고인 2에게 금품을 교부한 시기 전후의 정황,             피고인 2가             공소외 13에게 3,000만 원을 전달하였다는 진술의 신빙성이 매우 의심되는 점,             피고인 1는             피고인 2가 단순히 도봉세무서장을 잘 알고 국세청에 아는 사람이 있다는 말을 들었을 뿐, 그로 하여금 도봉세무서장이나             공소외 1 주식회사에 대한 세무조사를 담당하는 공무원들과 먼저 교섭하게 하여 뇌물을 전달할 상대방, 뇌물의 액수 등에 관한 정보를 수집함이 없이 상대방을 정하지도 않은 채 단순히 3,000만 원을             피고인 2에게 교부하였던 점(그것이             피고인 2가 요구한 금액인지,             피고인 1가 임의로 정한 금액인지에 관하여는 진술의 차이가 있다),             피고인 2는 위 돈을 당초 자기가 안다고 한 도봉세무서장이나 국세청 직원이 아닌 도봉세무서에서             공소외 1 주식회사에 대한 세무조사를 담당하는 법인세계장             공소외 13에게 전달하였다고 하는 점 등에 비추어 보면,             피고인 1로서는             피고인 2로 하여금 그가 아는 인맥을 활용하여 담당 세무공무원에게 청탁하는 등으로             공소외 1 주식회사에 대한 세무조사가 원만하게 무마될 수 있도록 활동하는 데에 대한 대가 또는 경비로 적절하게 사용하라는 취지로             피고인 2에게 3,000만 원을 주었던 것이지, 그 돈을 위 세무조사를 담당하거나 그와 밀접한 관련이 있는 직무를 담당하는 공무원에게 뇌물로서 전달하라는 취지로 교부한 것은 아니라고 볼 것인바, 이와 같은 경우 금품 교부자인             피고인 1에 대하여         형법 제133조 제2항의 제3자뇌물교부죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 위 죄로 의율할 사정도 인정되지 아니한다.
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 제3자뇌물교부죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로,             피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다.
(2) 1996. 9. 20.경의 5,235만 원에 관하여
(가) 공소사실의 요지
피고인 1는 1996. 9. 20.경             (교회명 생략)교회 기획실 사무실에서             공소외 1 주식회사에 대한 세무사찰이 실시되고 위 교회가             공소외 1 주식회사의 주식을 위장분산하였는지 여부도 함께 조사되던 상황이었으며 위 교회 건물의 신축도 사이비종교 문제로 인한 신축반대 시위가 계속 되고 역세권 조정문제가 있는 등으로 관할 도봉구청에서 건축허가가 지연될 것이 염려되자,             피고인 2에게 담당 공무원들에게 청탁하여 세무조사를 원활히 받도록 하고, 건축허가와 대학설립인가도 받게 하는 등 공무원들에게 청탁하는 로비자금으로 사용하라는 명목으로 금 5,235만 원을 교부하였다.
(나) 원심의 판단
원심은 위 공소사실을 인정하고 이를         형법 제133조 제2항 소정의 제3자뇌물교부죄로 의율하였다.
(다) 당심의 판단
1) 먼저 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들에 의하면             피고인 1가             피고인 2에게 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 5,235만 원(자기앞수표 5,200만 원권 1장과 35만 원권 1장)을 교부한 사실은 명백히 인정되는데, 다만 그 행위가 제3자뇌물교부죄에 해당하는지 여부가 이 사건에서 문제된다.
2) 따라서 위 5,235만 원의 교부 경위에 관하여 관련자의 진술과 원심이 채용한 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 살펴보면 다음과 같다.
①             피고인 1는 당시             (교회명 생략)교회에서 학교법인설립허가를 받는 절차를 추진함에 있어             피고인 2가 그 허가를 받으려면 교육부에 로비를 하여야 한다, 총리비서실에 선배가 있어 그 선배를 통하여 일을 해결한다, 35만 원은 교육부 직원에게 추석선물을 하여야 한다고 하면서 돈을 요구하여 5,235만 원을 수표로 인출하여 주었는데, 그 후 위 돈을 누구에게 주었는지 물어 보지 않았고             피고인 2도 누구에게 주었는지 말하지 않았다고 진술한다.
②             피고인 2는 이와 달리             피고인 1가 도봉세무서에 추가로 인사해야 겠다고 하면서 5,235만 원을 주어 그 중 500만 원은             공소외 13에게 추가로 전달하였고, 2,000만 원은 교회 신축허가와 관련하여 도봉구청장             공소외 15에게 전달하였으며, 1,000만 원 정도는 도봉구청의 담당 직원들에게 술 접대를 하는데 사용하였고, 1,000만 원을 동생             공소외 16의 채무 변제에, 나머지 700만 원은 개인적으로 사용하였으나, 교육부 공무원들에게 로비를 하지는 않았다고 진술한다.
③             피고인 2의 위와 같은 진술에 근거하여 검찰은             공소외 13에 대하여 앞서 본 바와 같이 3,500만 원의 뇌물을 수수하였다고 기소하고,             공소외 15에 대하여도 빠른 시일내에 교회건물 건축허가를 내 달라는 청탁을 받고 직무에 관하여 2,000만 원의 뇌물을 수수하였다는 혐의로 기소하였는데,             공소외 15도 검찰 및 법정에서 일관하여 금품 수수를 부인하였음에도 위 법원은 뇌물수수죄를 인정하였으나, 항소심인 이 법원에서는 5,235만 원의 교부경위에 관한             피고인 1의 진술, 당시             (교회명 생략)교회로서는 1996. 8. 26. 이미 도봉구청장의 건축허가신청반려처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 1996. 10. 30. 승소재결을 받음으로써 도봉구청에 특별한 청탁을 하지 않더라도 건축허가를 받아낼 수 있는 상황에 있었던 점, 그 무렵             (교회명 생략)교회에서 학원설립허가신청을 하여 1996. 12. 6. 학원설립허가를 받은 정황상 위 금품의 상당 부분이 학원설립허가를 받아내기 위한 로비자금으로 사용되었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어             피고인 2 진술의 신빙성이 상당히 의심된다고 보아 무죄를 선고하였고, 대법원에서 그대로 확정되었다.
3) 위 인정사실에 나타난             피고인 1가             피고인 2에게 금품을 교부한 시기 전후의 정황,             피고인 2가             공소외 13에게 500만 원,             공소외 15에게 2,000만 원을 전달하였다는 진술의 신빙성이 매우 의심되는 점,             공소외 1 주식회사에 대한 세무조사를 무마하는 용도로 사용하라고 3,000만 원을 주었는데 불과 1개월 후에 같은 목적으로 또 돈을 더 주라고 할 만한 사정이 보이지 않는 점, 건축허가 문제도 이미 행정심판을 제기함으로써 그에 의하여 해결하기로 하였던 점,             피고인 2 스스로도             피고인 1로부터 받은 돈 중 1,700만 원을 개인적으로 사용한 것으로 진술하고 있는 점,             피고인 1는             피고인 2에게 구체적으로 누구에게 얼마를 주었는지에 관하여 묻지 않았던 점 등에 비추어 보면,             피고인 1가             피고인 2에게 세무조사, 건축허가, 학원설립허가를 담당하거나 밀접한 관련이 있는 직무를 담당하는 공무원에게 뇌물로서 전달하라는 취지로 위 5,235만 원을 교부하였던 것으로 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 제3자뇌물교부죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로,             피고인 1의 이 부분 항소논지 역시 이유 있다.
나. 제1원심판결 중             피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점
(1) 공소사실의 요지
피고인 1는             (교회명 생략)교회를             공소외 1 주식회사 부지로 이전·신축하기 위한 계획을 추진하던 중, 사실상 위 교회가 100% 주식을 보유하고 있던             공소외 1 주식회사의 주식을             공소외 17 등 교인들의 명의를 빌려 위장분산하는 방법으로 과점주주로서의 의무를 회피하기로 마음먹고 1995. 5.경부터 같은 해 10.경까지 사이에 사실은 여전히 교회가 주식 전부를 보유하되 명의상 주주인 교인들에게는 매각대금을 받지 않았음에도 마치 실제 양도하는 것처럼 교인들의 통장을 교회가 일괄 제출받아 입출금 자료를 위작하고 주식양도계약서도 허위로 일괄 작성하는 등의 방법으로 주식을 분산한 다음, 1996. 3. 31.경 서울 도봉세무서 법인세과에서 위와 같이 주주명의를 위장분산하여             (교회명 생략)교회가 주식을 전혀 소유하지 않는 것처럼 작성한             공소외 1 주식회사의 주식변동상황명세서를 교회의 성가대 지휘자이자 명목상의 회사 대표이사인             공소외 10 명의로 제출하고, 같은 해 10. 9.경             공소외 1 주식회사의 전 재산인 부지와 건물을 교회 앞으로 감정가나 공시지가보다 낮은 38억 원의 헐값에 전격 양도하고(이 중 2,806,010,939원은 교회채권과 상계처리함), 이에 따라 특별부가세와 법인세 합계 1,989,900,243원이             공소외 1 주식회사의 과점주주인             (교회명 생략)교회에 부과·징수되어야 하였는바, 같은 해 10. ～ 12.경 사이에 다시 위와 같이 허위 작성하여 미리 준비를 해 둔             공소외 1 주식회사의 주권명부를 도봉세무서 법인세과에 제출하여 과점주주의 책임을 회피하고 법인세 과세표준 신고기한인 1997. 3. 31.을 도과함으로써 사기 기타 부정한 방법으로 위 금액 상당의 조세를 포탈하였다.
(2) 원심의 판단 및 쟁점
원심은 위 공소사실을 인정하고 이를         특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호에 해당하는 죄로 의율하였다.
(3) 당심의 판단
(가) 쟁점
피고인 1는 교인들과 사이의 진정한 양도계약에 의하여 주식이 이전되었다고 주장하나, 당심에서는 일단             (교회명 생략)교회가 주주 명의를 교인들에게 위장분산, 즉 명의신탁하였다고 하더라도, 위 기소된 세액 전부에 관하여             (교회명 생략)교회가 과점주주로서 제2차납세의무를 부담하는 것인지, 그리고 위 법인세 과세표준 신고기한의 경과로서 위 조세 포탈의 기수에 이른 것인지 여부에 관하여 살피기로 한다.
(나) 인정사실
원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
①             공소외 1 주식회사는 1996. 10. 9. 회사의 부지 및 건물을             (교회명 생략)교회에 대금 38억 원으로 정하여 양도하였으나 그로 인한 특별부가세와 법인세를 신고, 납부기한까지 신고, 납부하지 않았다.
② 검찰은 2000. 11. 말경             피고인 1에 대하여 위 공소사실과 같은 혐의를 두고 수사를 진행하여 도봉세무서장에게 위 피고인에 대한 제2차납세의무 포탈에 관한 고발을 요구하고 2000. 12. 14. 도봉세무서장의 고발을 받아 2000. 12. 16. 위 공소사실로             피고인 1를 기소하였는데, 그 포탈 세액을 산정함에 있어             공소외 1 주식회사가             (교회명 생략)교회에 위 부동산을 38억 원에 양도한 것은 법인과 특수관계에 있는 자와의 거래에서 법인의 소득을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 해당한다고 보아         법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문개정되기 전의 것) 제20조의 부당행위계산부인 규정을 적용하여 한국감정원의 감정가액 5,376,056,400원을 시가로 보고 소득금액과 양도가액을 계산한 다음,             공소외 1 주식회사의 1996사업년도 법인세액을 1,160,929,321원, 특별부가세액을 828,970,923원으로 산출하여 위 피고인이 그 합산 세액에 관한 제2차납세의무를 포탈한 것으로 기소하였다.
③ 한편 도봉세무서장은             공소외 1 주식회사의 위 양도가격 38억 원을 기준으로             공소외 1 주식회사의 1996사업년도 법인세액을 약 709,776,000원, 특별부가세액을 약 513,760,000원, 합계 1,223,539,800원으로 산출하고 국세징수법에 의한 가산금(61,176,840원), 중가산금(671,501,760원)을 합산하여 그 체납 세액 및 가산금 합계 1,956,218,400원에 대한 제2차납세의무자로             (교회명 생략)교회를 지정한 다음, 2001. 1. 4.             (교회명 생략)교회에 납부기한을 2001. 2. 1.로 정하여 위 1,956,218,400원을 납부하도록 고지하였는데,             (교회명 생략)교회는 2001. 1. 29. 이를 전액 납부하였다.
(다) 쟁점에 대한 판단
1) 부당행위계산부인으로 인한 세액 부분
부당행위계산부인 제도는 납세자의 행위 또는 계산이 객관적인 사실에 합치되고 또한 법률상 유효·적법한 것으로서 회계상으로는 정확한 계산이라 하더라도, 그 행위나 계산이 특수관계자간의 거래이고 저가양도 등 객관적으로 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 유형의 거래에 해당되는 경우에는 세법상 이를 부인하여 과세관청이 객관적으로 타당하다고 인정되는 소득이나 행위계산이 있었던 것으로 의제하여 과세하는 제도인바, 과세관청이 그 규정을 적용하여 소득금액이나 양도가액을 계산하지 않는 한 그에 따른 세액은 발생하지 않는 것이고, 제2차납세의무는 본래의 납세의무의 존재를 전제로 하는 것이어서{부종성(附從性)} 본래의 납세의무가 존재하지 않는 이상 제2차납세의무도 존재하지 않는다.
그런데 이 사건에 있어서 도봉세무서장은             공소외 1 주식회사의 1996사업년도 법인세액과 특별부가세액을 산출함에 있어서 부당행위계산부인 규정을 적용하지 아니하고             공소외 1 주식회사의 양도가격 38억 원을 기준으로 하여 소득금액과 양도가액을 계산하였을 뿐이므로             공소외 1 주식회사는 위 규정의 적용을 전제로 추가 포탈하였다고 기소된 세액 부분에 관한 납세의무가 없고, 그에 따라             (교회명 생략)교회도 그 부분에 관한 제2차납세의무를 부담할 여지가 없으므로, 위 기소된 포탈 세액 중 부당행위계산부인으로 인한 세액 부분(            공소외 1 주식회사의 양도가격 38억 원을 기준으로 한 세액 1,223,539,800원을 초과하는 부분)은             피고인 1가 포탈하였다고 할 수 없는 것이다(또한 과세관청이 부당행위계산부인 규정을 적용하여 과세한 경우에도         조세범처벌법 제9조의2 제1호는 ""법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액""은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 부당행위계산부인 규정을 적용함으로 인한 세액 부분은 특별한 사정이 없는 한         특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 의율의 전제가 되는         조세범처벌법 제9조 제1항의 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 것에 해당하지 않고, 예외적으로 부당행위계산에 해당하는 거래임을 은폐하기 위하여 서류를 조작하는 등 적극적인 위계행위가 개입된 경우에 조세 포탈을 인정할 수 있는 것인데, 이 사건에 있어             공소외 1 주식회사와             (교회명 생략)교회 사이의 위 부동산에 대한 38억 원의 양도계약과 관련해서는 공소사실에도 감정가나 공시지가보다 낮은 가격에 양도되었다는 점 외에 위와 같이 예외적으로 조세 포탈을 인정할 수 있는 적극적 위계행위가 적시되어 있지 않고, 실제로 그와 같은 사정을 인정할 만한 증거도 없다).
2) 제2차납세의무 포탈의 기수 여부
조세범처벌법 제9조 제1항은 ""사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자""를 처벌하도록 규정하고 있어 주세 포탈의 경우를 제외하고는(위 규정 단서) 미수범은 처벌되지 아니하고,         제9조의3은 조세포탈행위의 기수시기에 관하여 ""납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 당해세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과한 때. 다만, 납세의무자가 조세를 포탈할 목적으로 법에 의한 과세표준을 신고하지 아니함으로써 당해 세목의 과세표준을 정부가 결정 또는 조사결정을 할 수 없는 경우에는 당해 세목의 과세표준의 신고기한이 경과한 때""(        제1호), ""전호의 규정에 해당하지 아니하는 조세에 있어서는 그 신고·납부기한이 경과한 때""(        제2호)로 정하고 있다(        제1호는 부과과세방식의 조세에 관하여,         제2호는 신고과세방식의 조세에 관하여 기수시기를 정한 것이다).
그런데 제2차납세의무에 관하여         국세기본법은 제39조에 근거규정을 마련하고 있지만 제2차납세의무의 성립과 확정에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고,         국세징수법 제12조에서 제2차납세의무자로부터 납세자의 국세, 가산금 등을 징수하고자 할 때에는 제2차납세의무자에게 징수하고자 하는 국세, 가산금 등의 과세연도·세목·세액 및 그 산출근거·납부기한·납부장소와 제2차납세의무자로부터 징수할 금액 및 그 산출근거 기타 필요한 사항을 기재한 납부통지서에 의하여 고지하여야 한다고 규정하고 있는바, 제2차납세의무의 성격 및 위 규정 내용에 비추어 제2차납세의무는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실의 발생에 의하여 추상적으로 성립하고 납부통지서에 의하여 고지됨으로써 구체적으로 확정된다고 할 것이고(        대법원 1995. 9. 15. 선고 95누6632 판결 참조), 이와 같은 납부통지서에 의한 고지는 제2차납세의무의 내용을 확정하는 것이므로 단순한 관념의 통지가 아니라 행정법상의 확인행위로서 부과과세방식의 조세에 있어서 부과결정과 같은 법적 성질과 기능을 가지며, 아울러 징수처분으로서의 성질과 기능도 가지고 있는 것으로 해석된다.
그렇다면 제2차납세의무를 포탈하는 행위의 기수시기는 부과과세방식의 조세에 관한         조세범처벌법 제9조의3 제1호에 의하여야 할 것인데, 제2차납세의무자에게 과세표준의 신고의무나 신고기한은 있을 수 없는 것이므로 제1호 단서는 해당이 없고, 결국         제1호 본문에 따라         위 국세징수법 제12조에 의하여 납부고지된 납부기한을 경과한 때에 기수에 이른다고 보아야 한다.
이 사건으로 돌아 와 살피건대,             공소외 1 주식회사가 법인세와 특별부가세의 신고, 납부기한을 도과할 당시 위 회사의 재산으로는 객관적으로 징수부족액이 생길 것으로 인정된다고 하여도 이 때에는 과점주주인             (교회명 생략)교회의 제2차납세의무가 추상적으로 성립할 뿐이고, 그 후 2001. 1. 4. 도봉세무서장이             (교회명 생략)교회에 대하여             공소외 1 주식회사의 체납 세액과 가산금 등을 납부고지함으로써 구체적으로 확정되었는데,             (교회명 생략)교회가 고지받은 납부기한 내에 위 체납 세액 등을 모두 납부하였으므로 제2차납세의무 포탈의 기수에는 이르지 않았다고 할 것인바(공소사실대로             (교회명 생략)교회 소유 주식을 교인들에게 명의신탁을 하였다고 하여도             공소외 1 주식회사의 과점주주로서 제2차납세의무를 포탈하기 위한 준비행위 혹은 실행행위의 일부를 한 것일 뿐이다), 조세범처벌법에 위 조세포탈행위의 미수범 처벌에 관한 규정이 없는 이상 위 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다.
결국 위 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 조세포탈행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니,             피고인 1의 이 부분 항소논지 역시 이유 있다.
다. 제1원심판결 중             피고인 1에 대한 위증교사 및 위증의 점
원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들을 종합하면, 이 부분에 관한 원심 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 달리 원심판결에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로             피고인 1가 이 부분 항소 논지는 이유 없다.
라. 제1원심판결 중             피고인 2에 대한 각 제3자뇌물취득의 점
(1) 1996. 8. 23.경의 3,000만 원에 관하여
이 부분 공소사실의 요지는, ""            피고인 2는 1996. 8. 23.경             (교회명 생략)교회 기획실 사무실에서 같은 달 5.경부터             공소외 1 주식회사에 대한 특별세무사찰이 개시되자             피고인 1로부터 담당 세무공무원들에 대해 로비를 하여 세무사찰이 없던 것으로 하고 위 회사 부지를             (교회명 생략)교회가 인수하기까지 압류 등 조치를 늦추도록 해 달라는 부탁을 받고 도봉세무서 공무원에 대해 로비자금으로 교부할 것이라는 정을 알면서도 즉석에서 금 3,000만 원을 교부받았다""라는 것인바, 원심은 위 공소사실을 인정하고 이를         형법 제133조 제2항 소정의 제3자뇌물취득죄로 의율하였으나, 앞서 살핀 바와 같이             피고인 1는             피고인 2로 하여금 그가 아는 인맥을 활용하여 담당 세무공무원에게 청탁하는 등으로             공소외 1 주식회사에 대한 세무조사가 원만하게 무마될 수 있도록 활동하는 데에 대한 대가 또는 경비로 적절하게 사용하라는 취지로             피고인 2에게 3,000만 원을 주었던 것이고             피고인 2도 그와 취지로 받은 것이지 그 돈을 위 세무조사를 담당하거나 그와 밀접한 관련이 있는 직무를 담당하는 공무원에게 뇌물로서 전달할 의사로 받은 것은 아니라고 볼 것이므로,             피고인 2에 대하여         형법 제133조 제2항의 제3자뇌물취득죄가 성립한다고 볼 수 없고, 달리 위 죄로 의율할 사정이 인정되지 아니한다.
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 제3자뇌물취득죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로,             피고인 2의 이 부분 항소논지는 이유 있다.
(2) 1996. 9. 20.경의 5,235만 원에 관하여
이 부분 공소사실의 요지는, ""            피고인 2는 1996. 9. 20.경             (교회명 생략)교회 기획실 사무실에서 당시             공소외 1 주식회사에 대한 세무사찰이 연장실시되고 있었고 위 교회가             공소외 1 주식회사의 주식을 위장분산하였는지 여부도 함께 조사되던 상황이었으며 위 교회 건물의 허가문제도 사이비종교 문제로 인한 신축반대 시위가 계속되고 역세권 조정문제가 있는 등으로 관할 도봉구청에서 허가가 지연될 것이 염려되고 나아가 교회에서 함께 추진중이던 학교법인설립허가 문제도 순조롭지 못한 상태였는바, 위 업무들을 위임한             피고인 1로부터 담당 공무원들에게 로비를 하여 일을 잘 진행시키라는 부탁을 받고 관할 도봉세무서와 도봉구청 및 교육부 대학설립 담당 공무원들에 대한 로비자금으로 제공된다는 점을 알면서도 즉석에서 5,235만 원을 교부받았다""라는 것인바, 원심은 위 공소사실을 인정하고 이를         형법 제133조 제2항 소정의 제3자뇌물취득죄로 의율하였으나, 앞서 살핀 바와 같이             피고인 1가             피고인 2에게 위 세무조사, 건축허가, 학원설립허가를 담당하거나 밀접한 관련이 있는 직무를 담당하는 공무원에게 뇌물로서 전달하라는 취지로 위 5,235만 원을 교부하고             피고인 2가 이를 뇌물로 전달할 의사로 받은 것으로 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 제3자뇌물취득죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
다만, 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로             피고인 2가 위 같은 일시, 장소에서             피고인 1에게 학교법인설립허가를 받기 위하여 교육부 공무원에 대한 로비자금이 필요하다고 말하여             피고인 1로부터 공무원이 취급하는 사무에 대하여 청탁한다는 명목으로 금 5,200만 원을 교부받았다는 요지의 공소사실을 추가하는 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가한 결과 이 법원의 심판대상에 위 예비적 공소사실이 추가되었는바, 이 점에 관하여는 뒤에서 판단하기로 한다.
마. 제1원심판결 중             피고인 1,             피고인 3의 건설공제조합에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점
원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들과 당심의 건설공제조합에 대한 사실조회결과를 종합하여 인정되는 다음과 같은 제반 사정, 즉 1997. 7. 22.자 원계약서에는 1997. 7. 30.자 표준계약서와 달리 기성부분의 대가지급에 따른 선급금의 정산에 관한 조항이 없어             (교회명 생략)교회가             (회사명 생략) 주식회사에 기성부분의 대가를 지급하더라도 선급금은 정산되지 않고 그대로 남게 되는 점, 표준계약서에 의하면 약정해제권을 행사할 수 있는 사유가 엄격히 제한되고 있는데 반해, 원계약서에는             (회사명 생략) 주식회사의 귀책사유 여부와 관계 없이 단순히 계약일로부터 21일 이내에 착공하지 않을 경우나 부도, 부실공사, 시공상의 장기민원발생을 포함하여 공기 내에 공사를 완공할 가망이 없을 경우, 공정이나 준공기일까지의 공사완성 가능성 여부 등에 관계없이 고의로 공사를 지연하거나 정당한 사유없이 3일 이상 공사를 중지한 경우, 계약의 목적을 달성할 수 있는지 여부에 관계없이 부실공사라고 판단될 경우 등             (교회명 생략)교회에게 광범위한 약정해제권이 부여되어 있는 점, 건설공제조합의 직원은 당초             (회사명 생략) 주식회사가 원계약서를 제출하면서 보증계약의 체결을 요청하였을 때 원계약서가 도급인에게 일방적으로 유리하다고 판단하여 표준계약서에 의한 공사계약이어야 보증서 발급이 가능하다고 하면서             (회사명 생략) 주식회사의 요청을 거절한 점, 피고인들은 원계약서에 의한 보증계약 체결이 거부되자 오로지 건설공제조합의 보증서 발급용으로만 사용하기로 하고 표준계약서를 작성하되 그들간 공사도급계약은 원계약서 내용 그대로 유지하기로 하며 표준계약서는 발급된 보증서와 함께             (교회명 생략)교회에 반납하여 파기하기로 합의하면서             피고인 1가             피고인 3에게 요구하여 그와 같은 내용의 각서를 교부받은 점, 그 후             (회사명 생략) 주식회사 직원이 건설공제조합에 표준계약서를 제출하면서 보증서 발급을 신청할 당시 위와 같은 사정을 숨긴 점, 건설공제조합으로서는             (교회명 생략)교회와             (회사명 생략) 주식회사 사이의 공사도급계약이 실제로는 원계약서에 의한 것이고 표준계약서가 그들 사이의 합의에 따라 단지 보증서 발급용으로만 사용하기 위한 것임을 알았더라면 보증계약을 체결하지 않았을 것으로 보이는 점, 건설공제조합의 선급금보증계약은 주계약의 법률관계를 전제로 하여 주채무자가 주계약에 따른 채무를 이행하지 아니함으로써 보증채권자가 입게 되는 손해를 그 보증금액의 범위 내에서 보상하는 계약이므로 주채무자인             (회사명 생략) 주식회사와 보증채무자인 건설공제조합과의 관계에서 주계약 내용을 달리 정할 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 건설공제조합 직원을 기망하여 30억 8,000만 원 상당의 선급금 보증을 받아 그 연대보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 원심 판시 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 여기에 사실오인이나 법리오해의 위법을 찾아볼 수 없으므로, 위 피고인들의 이 부분 항소논지는 이유 없다(이 부분 범죄사실은 피고인들이 건설공제조합으로부터 선급금보증서 1장을 편취하였다는 것이 아니고, 30억 8,000만 원 상당의 선급금 보증을 받아 그 연대보증이익 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이므로, 그 이득액을 산정할 수 없다거나 사기미수에 불과하다는 주장은 받아들일 수 없다).
바. 제1원심판결 중             피고인 1에 대한 사기 및 근로기준법위반의 점
(1) 공소사실의 요지
피고인 1는 1995. 1. 4. 서울 강남구 소재 팔레스호텔 커피숍에서 사실은             피고인 2에게 급여와 상여금, 판공비를 지급할 의사와 능력이 없음에도 불구하고             피고인 2에게 피고인이 담임목사로 재직하는             (교회명 생략)교회의 사무처장직과 설립추진중인 학교법인의 기획실장직을 수행하여 교회 건축허가, 신축공사 감독·행정업무, 학교법인설립허가 등의 업무를 추진해 주면 매월 급여 350만 원, 판공비 200만 원, 상여금 연간 600%를 지급하겠다고 거짓말하여, 이를 진실로 믿은             피고인 2로 하여금 1995. 3.부터 2000. 4.까지             (교회명 생략)교회의 건축허가, 신축공사 감독·행정업무, 학교법인설립허가 등의 업무에 종사하게 하고 매월 급여와 판공비 및 상여금 합계 4억 750만 원(1998. 7.부터 2000.3.까지 매월 200만 원씩 지급한 판공비 합계 금 4,200만 원 제외)을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 1995. 3. ～ 2000. 4. 27.경 위 사업장에서 근로하다가 퇴직한             피고인 2의 같은 기간 매월 급여 350만 원, 판공비 200만 원(1998. 7.부터 2000.3.까지 매월 200만 원씩 지급한 판공비 합계 금 4,200만 원 제외), 상여금 연간 600% 등 합계 금 4억 750만 원을 당사자간 지급기일 연장에 관한 합의없이 지급사유 발생일인 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니한 것이다.
(2) 원심의 판단
피고인 1는 수사기관 이래 일관하여             피고인 2에게 위 공소사실 기재와 같은 명목 및 액수의 금원지급 약정을 한 일이 없다고 주장하며 각 공소사실을 부인하였는데, 원심은 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들에 의하여,             피고인 1가 1994. 가을경             공소외 18의 소개로             피고인 2를 알게 된 후             (교회명 생략)교회 신축 등에 관하여 도움을 요청하고 1995. 7.경             피고인 2에게             (교회명 생략)교회 사무처장 명함을 새겨 주며 대외적인 업무를 처리하도록 한 사실,             피고인 2가 1996. 8. 30. 교육부에             (교회명 생략)교회의 학교법인설립허가신청을 하였고, 1996. 9. 10.             피고인 1로부터             (교회명 생략)교회 건축허가신청에 관한 권한 일체 및 도봉구청장의 건축허가신청서반려처분취소에 관한 사건처리 권한을 위임받은 사실, 그 후 1996. 12. 5. 교회신축허가를 받았고, 같은 달 6. 학교법인설립허가를 받았으며, 1998. 1. 12. 학교법인의 명칭을             공소외 19 학교법인에서             공소외 20 학교법인으로 바꾸는 정관변경인가를 받은 사실,             피고인 1는 1998. 3. 3.             피고인 2를 교회신축공사 현장의 감독관리직으로 임명하였고,             피고인 2가 그 무렵부터 2000. 1. 15.까지 위 공사현장에 거의 매일 출근하여 감독관리직으로서의 업무를 수행하였으며,             (교회명 생략)교회는             피고인 2에게 1998. 7.부터 2000. 3.까지 매월 200만 원씩을 판공비 명목으로 지급한 사실 등을 인정하면서도, 과연             피고인 1가             피고인 2에게 위 공소사실 기재와 같은 명목 및 액수의 금원을 지급하기로 약정하고             (교회명 생략)교회의 직원으로 채용하였는지 여부에 관하여 살피면서, 우선 그에 부합하는 가장 직접적인 증거인             피고인 2의 진술은 그가 평소 말하여 온 학력, 경력 등이 근거가 없는 점, 그가             피고인 1로부터 받은 로비자금으로             공소외 13과             공소외 15에게 뇌물을 교부하였다는 진술도 그대로 믿기 어렵고,             피고인 1로부터 로비자금으로 받은 5,200만 원 중 1,700만 원을 자신의 개인적 용도에 사용하였다고 하는 점, 그 외에             피고인 1로부터 1996. 11. 1. 학교법인설립허가에 필요한 경비조로 1,300만 원을, 같은 해 12. 6. 학교법인설립허가를 받은 데 대한 수고비조로 3,650만 원을 받아 간 점, 1998. 7.에 이르러 매월 200만 원의 판공비를 받은 것 외에 그가 주장하는 임금을 받은 일이 없음에도 2000. 6. 전까지 임금체불에 대하여 별다른 조치를 취하지 않았던 점,             피고인 2 스스로도             공소외 8 주식회사의 업무서류에 자신의 결재란이 있는 등 이사 직무를 수행하였다고 진술한 바 있고, 그의 처와 동생이             공소외 8 주식회사의 이사로 등재되어 있었던 점,             (교회명 생략)교회가 1997. 2. 21.             공소외 8 주식회사와 도급금액을 286억 원으로 한 교회신축공사도급계약을 체결하였다가             피고인 2의 요청에 따라 같은 해 2. 27.             공소외 8 주식회사와 일성종합건설을 공동시공사로 하는 계약을 다시 체결하였으나 보증보험회사에서             공소외 8 주식회사가 그 무렵 부도난 회사임을 알고 선급금보증서 발급을 거절하자,             피고인 2와             공소외 8 주식회사의 실제 경영자             공소외 21이             (교회명 생략)교회 대표자 직인을 임의로 새겨 수급인이 일성종합건설 단독 명의로 된 공사계약서를 위조하고 이를 보증보험회사에 제출하여 보증보험증권을 발급받은 후 1997. 5. 29.             (교회명 생략)교회로부터 선급금 4억 원을 지급받았는데, 그 무렵             피고인 2가             공소외 21에게 공사 수주 사례비를 요구하였던 점 등에 비추어             피고인 2가             (교회명 생략)교회에 전속하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵고, 그 밖에 위 각 공소사실에 부합하는             공소외 9,             공소외 14의 진술도 그들과             피고인 1,             피고인 2의 관계 등에 비추어 믿기 어려우며,             피고인 1가 작성하여 준 것이라고 하는 1998. 5. 6.자 급여지불각서, 1998. 12. 10.자 약정서를 진정한 것으로 보더라도 공소사실 기재와 같은 급여지급약정이 있었다고 인정하기에 부족하다고 판단하여, 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 각 무죄를 선고하였다.
(3) 당심의 판단
위와 같은 원심의 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단을 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 비교하여 보면 원심의 판단에 사실오인이나 법리오해의 잘못을 찾아볼 수 없다.
그에 덧붙여 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들과 당심에서 제출된 주민등록초본, 보험료납입증명서, 자유저축예금거래내역명세표, 창립총회회의록, 학교법인설립허가서의 각 기재를 종합하면,             피고인 2가 1992. 3. 13.부터 1995. 3. 30.까지 진주시 정촌면에서 거주하다가 1995. 4. 1. 서울 송파구 잠실동 소재 아파트로 이주한 사실,             피고인 2가 오래 전부터 알고 지내던 건설업자             공소외 21을 1995. 7.경             피고인 1에게 소개시켜 주었고,             공소외 21이 장래             (교회명 생략)교회 신축공사 및 대학교 신축공사를 시공할 계획으로 1995. 11.경             공소외 22 주식회사를 인수하였는데,             피고인 1가 이사,             피고인 2의 처             공소외 14가 감사로 등재된 사실, 그 후 위 업체가 부도나자             공소외 21이 다시             공소외 23 주식회사(후에             공소외 8 주식회사로 변경)를 인수하였고             피고인 2의 처             공소외 14와 동생             공소외 16이 이사로 등재된 사실,             공소외 14 명의 예금계좌에 1995. 10. 2. 100만 원, 같은 달 24. 200만 원, 1995. 11. 8. 300만 원, 1995. 12. 6. 4,000만 원, 같은 달 8. 500만 원, 1996. 4. 10. 400만 원, 같은 달 18. 100만 원이 입금되는 등             피고인 2가             피고인 1로부터 로비자금을 받기 전에도 상당한 예금거래가 있었고, 1994. 10.부터 1년간 매월 80만 원씩 신용부금을 납입하기도 한 사실, 1996. 7. 10. 학교법인             공소외 19 학교법인 창립총회에서             공소외 14가 참석하여 자신 소유의             공소외 23 주식회사 주식 40%를 학교법인의 기본재산으로 기증하겠다고 한 사실, 1996. 12. 6.자 교육부장관의 학교법인설립허가서에 학교법인             공소외 19 학교법인의 설립당초 임원으로             공소외 14가 감사로 되어 있는 사실이 인정되나, 한편으로 이 사건 기록에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉             피고인 2가             피고인 1에 의하여 채용된             (교회명 생략)교회의 직원에 불과하다면             공소외 21이 인수한 건설업체에             피고인 2의 처와 동생이 임원으로 등재될 합리적 이유를 찾기 어려운 점(            피고인 2는             피고인 1의 지시에 의한 것이라고 하나 그와 같은 필요성이 납득되지 않고, 한편으로             피고인 1는             피고인 2가             공소외 21과 실질적으로 공동운영한 것이라고 진술한다),             공소외 21은             피고인 1를             공소외 22 주식회사 이사로 등재한 이유는             피고인 2가             피고인 1가 아들을 유학보내려고 하는데 회사에 속해 있는 것이 좋다고 하면서 이사 등재를 요청하여 수락한 것이고,             피고인 2의 처를 감사로 등재한 이유는             피고인 2가 교회 신축공사를 수주하게 해 줄테니 이익금을 달라고 하여 처를 임원으로 등재한 다음 이익이 생기면 나누어 갖기로 하였기 때문이라고 진술하는 점(서울지방검찰청 2001년 형제91248호 수사기록 352면),             피고인 2는 수사과정에서             피고인 1가 1999. 3. 5. 자신을             공소외 20 학교법인 기획실장으로 임명하였다고 하면서             공소외 20 학교법인 이사장 명의의 임명장을 제시하였는데(위 수사기록 29면), 이는             피고인 1가             피고인 2를 교회신축공사 현장의 감독관리직으로 임명한다는 내용의 1998. 3. 3.자 임명장(위 수사기록 31면)과 달리 성명과 직함이 수기(手記)가 아닌 워드프로세서를 이용하여 기재되고, 발급번호도 ""제 호""가 아닌 ""제1회""라고 되어 있으며, 임명장 상단의 십자가 옆 좌우 봉의 길이가 우측 봉이 더 긴 1998. 3. 3.자 임명장과 반대로 좌측 봉이 더 길고, 1998. 3. 3.자 임명장은 우측 문양 포도송이 가운데에 점이 찍혀 있는데 반하여 위 제시한 임명장에는 좌측 문양 포도송이 가운데에 점이 찍혀 있는 등 진정하게 작성된 임명장으로 보기 어려운 점 등과 원심판결이 적시하고 있는 제반 정황, 특히             피고인 1로부터 받은 로비자금 중 상당액을 개인적 용도로 사용하였고, 1996. 11. 1. 학교법인설립허가에 필요한 경비조로 1,300만 원을, 같은 해 12. 6. 학교법인설립허가를 받은 데 대한 수고비조로 3,650만 원을 받아 간 점,             공소외 21에게 공사 수주 사례비를 요구하였던 점,             피고인 2 스스로도             공소외 8 주식회사에서 이사 직무를 실제로 수행하였다고 진술하였던 점,             공소외 21과 함께 임의로             (교회명 생략)교회의 직인을 새겨 공사계약서를 위조한 일이 있었던 점 등에 비추어 보면, 앞서 추가로 인정한 사실에 의하더라도             피고인 2의 진술은 여전히 그 신빙성을 배척할 충분한 사정이 있다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 것은 정당하므로, 검사의 이 부분 항소논지는 이유 없다.
사. 제1원심판결 중             피고인 3의 강산건설주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점
이 부분에 대한 원심의 사실인정과 그 과정에서 거친 증거의 취사선택 및 판단을 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들과 비교하여 보면 원심판결이 적시하고 있는 여러 정황에 비추어 강산건설주식회사가             (회사명 생략) 주식회사와의 상호보증약정에 따라 통상적으로 해오던 바에 따라 원계약서 및 표준계약서 모두에 시공자보증인으로 연대보증을 한 것일 뿐             피고인 3이나             (회사명 생략) 주식회사 측의 기망에 의하여 착오에 빠져 위 보증행위를 하였던 것으로 인정하기 어렵다는 원심의 판단은 충분히 수긍되고, 거기에 사실을 오인한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 항소논지 역시 이유 없다.
아. 제2원심판결 중 사기의 점
(1) 공소사실의 요지
피고인 1는 1992. 3. 16. 서울 강북구 미아동에 있는 빅토리아호텔 커피숍에서 그 무렵 서울 도봉구             (상세번지 생략)에 있는             공소외 1 주식회사를 인수하여 그 부지에 교회를 신축 이전하려고 마음먹고 있던 중 그 일환으로 위 회사의 주식 51구좌 중 6구좌 4,631주를 가지고 있는             공소외 2 등 6인으로부터 그들의 주식을 매수함에 있어, 그들이 주식 1구좌의 대금을 1억 원으로 하여 주식 대금을 6억 원으로 하고 여기에다 그들이 위 회사와 관련하여 5년간 소송을 하면서 소요된 비용이 약 2억 원이므로 이를 포함하여 8억 원을 달라고 요구하자, 사실은 주식매매대금을 1구좌에 5,000만 원씩 3억 원만 지급하고 그 외의 금액은 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 그들에게 주식 1구좌의 매매대금을 1억 원으로 하여 놓으면 장차 전체 주식을 매수하는데 많은 비용이 소요되므로 편의상 주식 대금을 1구좌에 5,000만 원씩 3억 원으로 하고 나머지 5억 원을 소송비용으로 하여 매매계약서를 작성하면             공소외 2 등이             공소외 3 등을 상대로 한 민사소송을 취하하는 때로부터 3개월 내에 합계 금 8억 원을 지급하겠다고 거짓말하고, 1992. 9.경 그때까지 주식매매대금으로 1억 5,000만 원만을 지급한 상태에서 주식의 명의개서를 하여 주면 6개월 이내에 나머지 대금을 주겠다고 또 거짓말하여, 이에 속은             공소외 2 등으로부터 그 무렵 위 주식 6구좌에 대한 명의개서 서류를 받아 1992. 9. 21. 위 회사에서             (교회명 생략)교회 명의로 개서하여 위 주식 6구좌 시가 불상을 편취하였다.
(2) 쟁점 및 원심의 판단
이 사건의 쟁점은 과연             피고인 1가             공소외 2 등 6인에게 주식매매대금 8억 원 중 3억 원 외의 5억 원은 지급할 의사나 능력이 없음에도 이를 숨긴 채 위와 같은 계약을 체결하고 또 명의개서를 요구하여             공소외 2 등을 속인 것인지의 여부인데, 원심은             공소외 2,             공소외 9의 각 진술을 주된 증거로 하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(3) 당심의 판단
(가) 먼저             공소외 2 등 6인과             (교회명 생략)교회 사이의 주식매매 경위 및 그 후의 경과에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 여러 증거들과 위 피고인의 변호인이 당심에서 제출한 판결문(        서울중앙지방법원 2002가합37592호)사본의 기재를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
1) 1990.경             공소외 1 주식회사의 대표이사로 재직하던             공소외 3은 위 회사의 주식 51구좌(1구좌당 약 785주, 총 40,000주) 중 21.75구좌를 소유하고 있었고,             공소외 2,             공소외 24,             공소외 25,             공소외 26,             공소외 27,             공소외 28(이하 ‘            공소외 2 등 6인’이라고 한다)은 위 회사의 주식 1구좌씩을 소유하고 있었는데,             공소외 2 등 6인 주주를 비롯한             공소외 1 주식회사의 주주 10여명은             공소외 3이 소유하고 있던 주식 21.75구좌 중 15구좌는             공소외 3이 상법상 자기주식취득 금지규정에 위반하여 취득한 것이며             공소외 3이 회사 공금을 횡령하고 탈세를 하였다고 하면서             공소외 3을 형사고소하고, 서울지방법원 북부지원에             공소외 3을 상대로 주식 15구좌에 대한 가압류, 주권행사금지 및 주식양도금지의 가처분, 이사직무집행정지 가처분 등을 신청하고 손해배상청구소송을 제기하며, 회사를 상대로 주주총회결의 부존재확인소송을 제기하는 등으로             공소외 2 등 6인 주주와             공소외 3 사이에 법적 분쟁이 계속되고 있었다.
2)             피고인 1는 1991.경 교회건물을 신축할 부지를 물색하다가             공소외 3을 만나             (교회명 생략)교회가             공소외 1 주식회사의 주식을 매수하는 방법으로 위 회사 부지를 취득하는 것을 논의하였는데, 이를 바탕으로             공소외 3은 1991. 10. 1.             공소외 2 등 6인 주주 및             공소외 29와 사이에             공소외 3이 그들 주식을 1구좌당 1억 원씩에 매수하고, 그 때까지 발생한 법적 분쟁에 소요된 소송비용 상당의 합의금 명목으로 2억 원을 지급하기로 하며,             공소외 2 등 6인,             공소외 29,             공소외 3은 위 금원을 모두 지급받음과 동시에 서로에 대하여 제기한 형사고소·고발, 민사소송 및 보전처분을 모두 취하하기로 합의하였다(다만,             공소외 3이 앞으로 다른 주주들로부터 위 회사의 주식을 1구좌당 7,000만 원 이하로 매입할 수 있도록 하기 위하여 주식매매 계약서에는 주식 1구좌당 매매대금을 7,000만 원으로 기재하고, 그 대신 소송비용액 상당의 합의금 액수를 4억 1,000만 원으로 기재하였다).
3) 1991. 11. 16.             (교회명 생략)교회는             공소외 3과 사이에             공소외 3이 1992. 4. 30.까지 회사의 주식 51구좌를 전부 매수한 후 이를 대금 51억 원에 교회에 이전하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다가(형식은 회사부지 및 건물에 관한 부동산매매매계약으로 하였다), 1992. 1.경에 이르러             공소외 3이 교회에게 자신의 주식을 모두 양도하고 교회가 다른 주주들의 주식을 인수할 수 있도록 알선하기로 변경하여, 1992. 3. 15.             공소외 3으로부터 그 명의의 주식 21.75구좌를 양수하였고, 나머지 29.75구좌를 소유하고 있는 주주들 중에서는             공소외 3과 법적 분쟁이 계속 중인             공소외 2 등 6인을 우선적으로 접촉하여 그들의 주식을 양수하기로 하였다.
4) 그리하여             (교회명 생략)교회는 건축추진위원회 회장인             공소외 9로 하여금 교회를 대리하게 하고,             공소외 2 등 6인은             공소외 2로 하여금 그들을 대리하게 하여 1992. 3. 16. 다음과 같은 내용의 약정을 하면서             (교회명 생략)교회가             공소외 2 등 6인에게 계약금으로 1억 5,000만 원을 지급하고, 얼마 후 6,000만 원을 추가로 지급하였다.
① 교회는 6인 주주로부터             공소외 1 주식회사 주식 6구좌를 1구좌 당 1억 원, 합계 6억 원에 매수한다.
② 교회는 6인 주주에게 6인 주주가             공소외 3 등과 5년에 걸쳐 행한 민·형사상의 소송에 소요된 비용을 2억 원으로 정하여 그 돈을 합의금 명목으로 추가 지급한다.
③ 교회는 6인 주주로부터 대표이사직, 이사직, 감사직의 사직서와 6인 주주가             공소외 3 등을 상대로 하여 제기한 본안 소송의 취하서를 제출받음과 동시에 6인 주주에게 주식매수대금의 1/2을 지급하고, 6인 주주가             공소외 3 등을 상대로 하여 제기한 본안소송 및 가처분이 모두 취하된 때에 나머지 주식매수대금을 지급한다.
④ 교회는 6인 주주로부터 주식양도증과 회사에 대한 명의개서청구서를 교부받음과 동시에 위 합의금을 지급하며, 그 후에 교회는 6인 주주로부터 미리 제출받아 보관하고 있던 6인 주주 측의 대표이사직, 이사직, 감사직의 사직서를 각 수리한다.
⑤ 다만 교회가 향후 다른 주주들로부터 회사의 주식을 매입하는 경우를 대비하여 약정서에는 주식 1구좌 당 매매대금을 5,000만 원으로, 교회가 6인 주주에게 지급할 합의금은 5억 원으로 기재한다.
5) 그 후             공소외 2 등 6인은             공소외 3에 대한 본안소송은 취하하였으나,             공소외 3의 주식 3,140주를 비롯하여             공소외 30,             공소외 31,             공소외 32 등의 주식 합계 9,224주에 대하여 1990. 서울지방법원 북부지원에 신청하여 결정된 가압류는 취하하지 않고 있었다(이 가압류결정은 1994. 1. 12. 위 법원의 판결에 의하여 취소되었다).
6) 한편             공소외 3은 1990. 10. 16.             공소외 1 주식회사의 주식 15구좌를             공소외 4에게 양도하였는데,             공소외 4가 1991. 서울지방법원 북부지원에 회사를 상대로 위 주식 15구좌의 주식명의개서청구소송을 제기하자,             공소외 2 등 6인은 회사를 위한 보조참가를 하여 위 주식 15구좌에 관한             공소외 4의 주식양수는 무효라는 취지로 다투었으나, 1992. 6. 24.             공소외 4의 승소 판결이 선고되었고, 그 무렵 위 판결이 확정되어 위 주식 15구좌가             공소외 4에게 명의개서되었다.
7) 이와 같은 소송의 결과로 인하여             공소외 1 주식회사의 모든 주식을 순조롭게 매수하려는             (교회명 생략)교회의 계획에 차질이 생기게 되자,             공소외 2는             (교회명 생략)교회가             공소외 4로부터 주식을 매수할 수 있도록 주선하였고, 1992. 8. 25.             공소외 2 등 6인과             (교회명 생략)교회의 대리인             공소외 9 사이에             공소외 2 6인의 주식을 1992. 9월 안으로 교회에 명의개서하여 주되, 교회는 주식잔대금 및 소송비용 합의금 합계 5억 9,000만 원을 완불할 때까지 주주총회에 참석하여 의결권을 행사할 뿐 그 외의 주주로서의 권리는 행사하지 못하고, 위 주식잔대금 및 소송비용 합의금을 1993. 3. 16.까지 지급하지 않을 때에는 위 6구좌 주식의 명의는 명의개서일로 소급하여             공소외 2 등 6인 명의로 환원된다는 내용의 합의가 이루어져,             공소외 2 등 6인이 1992. 9. 14.             공소외 1 주식회사에 주식명의개서 등재신청을 함으로써 같은 달 21. 그들의 주식 6구좌에 대하여             (교회명 생략)교회로 명의개서가 되었으며{그날             공소외 3이 소유하던 6.75구좌(            공소외 4에게 명의개서된 15구좌 외의 나머지 주식)도 함께 명의개서되었다}, 그 후             (교회명 생략)교회가             공소외 2 등 6인에게 주식매매대금으로 1992. 10. 말경 2,000만 원, 1993. 5. 말경 7,000만 원을 지급하였다.
8) 또한 1992. 9. 19.             피고인 1가 입회한 자리에서             (교회명 생략)교회와             공소외 4 사이에,             공소외 4가 소유하는 30.5구좌 외의 나머지 20.5구좌 주식에 대하여 교회에 명의개서가 이루어지면             공소외 4는 30일 이내에 임시주주총회를 개최하여             공소외 4 측에서는             공소외 4와             공소외 33, 교회 측에서는             공소외 9,             공소외 34를 상근이사로 선임하여 집행부를 새로 구성하고,             공소외 2를 유급 고문으로 이사회에서 추대하며, 교회는 주주총회 개최 후 30일 내에             공소외 4 소유 주식 30.5구좌에 대하여 주식대금을 27억 5,000만 원, 잔금지급시 공로금 3억 원을 지급하기로 하는 매매계약을 체결한다는 내용의 합의가 이루어졌고, 이에 따라 1993. 1. 27.             (교회명 생략)교회와             공소외 4 사이에 주식 30.5구좌에 대하여 주식매수대금 27억 5,000만 원 및 공로금 3억 원(잔금 및 공로금 지급기일 1993. 10. 31.), 합계 30억 5,000만 원으로 하는 주식매매계약이 체결되었다.
9) 한편 1990.             공소외 2 등의 고소가 단서가 되어             공소외 3이 조세를 포탈하고 상법상의 자기주식취득금지에 위반하였다는 등의 범죄혐의로 서울지방법원 북부지원에 기소되었다가 위 법원에서 상법위반의 점에 관하여 무죄를 선고받았고, 1991. 12. 20. 항소심에서도 그 부분의 무죄가 유지되었었는데, 1993. 2. 23. 대법원에서 자기주식취득금지에 관한 법리오해가 있다는 이유로 원심판결이 파기되고, 1993. 7. 2. 그 환송심에서             공소외 3의 상법위반이 유죄로 인정됨으로써 그가 징역 2년 6월에 집행유예 3년을 선고받았는바, 이로 인하여             공소외 2 등이             공소외 3을 상대로 다투었던 15구좌 주식의 소유권이 다시 문제되는 상황이 벌어지게 되었다.
10) 위 대법원 판결이 있은 직후인 1993. 3. 12.             공소외 2 등 6인의 한 사람인             공소외 25가 6인을 대표하여,             공소외 4에 대하여             공소외 4가             공소외 3으로부터 취득한 15구좌 주식은 대법원 판결로 상법에 위반하여 취득한 것임이 밝혀졌다고 하면서             공소외 4가 승소하였던 명의개서청구소송의 재심이 가능하므로             공소외 4는 위 15구좌 주식을             (교회명 생략)교회에 이전하지 말 것을 최고하고, 또             (교회명 생략)교회에 대하여 위 15구좌 주식의 양수를 보류하고 그 외에             공소외 4의 나머지 주식들 중             공소외 31,             공소외 32 등으로부터 취득한 주식도 상법에 위반되어 취득한 것으로서 가압류가 되어 있으니 명의개서가 불가능함을 알려 준다는 내용의 통고서를 보냈는데, 상황이 이와 같이 되자             공소외 4와             (교회명 생략)교회의 대리인             공소외 9는 1993. 5. 18.             공소외 4가 명의개서청구소송에서 승소하여             공소외 3으로부터 이전받은 15구좌(약정서상으로는 14.5구좌로 표시되었다) 주식은 대법원의 원심파기 판결로 문제의 소지가 있으므로 정상적인 주식양도절차가 이루어질 때까지 주식대금 지급을 잠정적으로 보류하기로 약정하였다.
11) 또한             공소외 2는 6인 주주를 대리하여 1993. 8.경 대검찰청에             공소외 4를 폭력행위등처벌에관한법률위반 등의 범죄사실로 처벌하여 달라는 진정서를 제출하고, 6인 주주 중             공소외 27 등 4인은 1993. 9. 21.             공소외 4를 상대로 서울지방법원 북부지원에             공소외 4가             공소외 3으로부터 양수한 15구좌의 주식은             공소외 3을 협박, 강요하고 법원을 기망하여 취득한 것으로서 그 양수행위가 무효라고 주장하면서 사해행위취소청구소송을 제기함과 아울러 서울민사지방법원에             공소외 4의 위 15구좌 주식에 대한 주식양도금지가처분 신청을 하여 1993. 10. 27. 그 가처분결정이 내려졌으며, 1993. 10. 30.             공소외 24가             공소외 2 등 6인을 대표하여             피고인 1에게 위와 같이             공소외 4를 상대로 소송을 제기하였음을 알리면서             공소외 4의 15구좌 주식은             (교회명 생략)교회가 취득할 수 없으니             공소외 4와의 매매계약은 파기함이 현명할 것이라는 내용의 통고서를 보냈다.
12) 결국             공소외 4는 1994. 7. 23. 서울지방법원에 폭력행위등처벌에관한법률위반, 업무방해, 공무상표시무효, 사문서위조, 위조사문서행사의 공소사실로 구속 기소되었고, 이에             공소외 4는 1994. 8. 31.             (교회명 생략)교회와, 1994. 9. 15.             공소외 2 등 6인과 각 다음과 같은 내용의 합의를 하였다.
가)             공소외 4와             (교회명 생략)교회 사이의 합의(1994. 8. 31.)
① 교회가             공소외 4에게 아직 지급하지 아니한 주식매매 잔대금을 13억 5,000만 원으로 확정하고,             공소외 3이             공소외 4에게 이중으로 양도한 주식 15구좌와 관련하여 제기된             공소외 2 등 6인과             공소외 4 사이의 사해행위취소소송 및 그와 관련된 소송에서             공소외 4가 승소할 경우에는 위 13억 5,000만 원 및 이에 대한 지연이자를             공소외 4에게 지급하며,             공소외 4가 패소할 경우에는 5억 원을 제외한 8억 5,000만 원 및 이에 대한 지연이자를 지급하며, 나머지 5억 원은 교회가 보관한다.
②             공소외 4는 위 소송의 결과와 상관없이 교회에             공소외 1 주식회사 주식 30.5구좌의 명의개서절차를 이행하고, 교회가             공소외 4에게 주식매수 잔대금의 지급시 공로금 명목으로 지급하기로 하였던 3억 원에 대한 권리를 포기한다.
나)             공소외 4와             공소외 2 등 6인 사이의 합의(1994. 9. 15.)
①             공소외 2 등 6인이             공소외 4를 고소한 사건과 관련하여,             공소외 4가             공소외 3으로부터 양도받아 소유하고 있는             공소외 1 주식회사 주식 15구좌에 관한 소유권분쟁 등 제반문제의 합의금으로 5억 5,000만 원을 6인에게 지급한다.
②             공소외 2 등 6인은             공소외 4로부터 5억 5,000만 원을 지급받음과 동시에 위 사건 고소 및 진정을 취하하고,             공소외 1 주식회사와 관련하여 더 이상 민형사 소송을 제기하지 않으며, 서로 상대방에 대하여 제기한 모든 민사 신청, 본안소송 및 형사고소·고발을 취하한다.
13)             (교회명 생략)교회는 위 각 합의에 따라 1994. 11.경             공소외 4가 위 1994. 9. 15.자 합의에 의하여             공소외 2 등 6인에게 지급하기로 한 합의금 5억 5,000만 원 중 5억 원을 그들을 대리한             공소외 2에게 지급하였고,             공소외 4가 위 합의에서 정한 나머지 5,000만 원을 그들에게 지급하였으며,             공소외 2 등 6인은 그 무렵             공소외 4에 대한 형사고소를 모두 취하하였다(그 후             공소외 4는 1996. 1. 19. 서울지방법원에서 위 기소된 공소사실에 대하여 모두 유죄의 판결을 선고받았으나, 항소심에서 업무방해의 범죄사실에 관하여만 유죄로 인정되고 나머지 공소사실은 무죄라는 내용의 판결을 선고받았다).
(나) 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이             (교회명 생략)교회는 교회건물 신축부지를 취득하기 위한 방법으로             공소외 1 주식회사의 주식을 전부 매수하기로 한 것이었고, 그 일환으로             공소외 2 등 6인의 주식을 매수하기로 하면서도 그들이             공소외 3의 15구좌 주식의 소유권에 관하여 격렬한 분쟁을 벌이고 있는 사정을 알고 이를 원만히 해결하여             공소외 1 주식회사의 주식 전부를 순조롭게 취득할 목적으로 1992. 3. 16. 주식매매계약을 체결하면서             공소외 2 6인에게 소송비용 명목의 합의금을 주기로 한 것이었던 점,             (교회명 생략)교회는 1992. 8. 25.자             공소외 2 등 6인과의 합의에 따라 주식잔대금 완불 전에 명의개서를 받은 후 주식잔대금 일부를 추가로 지급하였던 점, 그런데 1993. 2. 23. 대법원에서             공소외 3의 15구좌 주식이 자기주식취득금지에 해당한다는 판결이 선고됨으로 인하여             공소외 2 등 6인이             공소외 4의 15구좌 주식의 소유권을 부인하면서             (교회명 생략)교회로 하여금 이를 취득하지 말라고 하고             공소외 4에 대하여 고소, 소송을 제기하는 등 전혀 예상하지 못한 사태가 발생하였던 점,             (교회명 생략)교회로서는 위 15구좌 주식의 취득이 원만하게 해결되지 않는 상황에서는             공소외 2 등 6인의 주식 6구좌를 취득하는 것이 아무 의미가 없게 되고, 그와 같은 사정은             공소외 2 등 6인도 잘 알고 있었을 것인 점, 그 후             공소외 2 등 6인은             공소외 4의 15구좌 주식에 관한 권리 다툼을 종식시키는 대가로             공소외 4가             (교회명 생략)교회로부터 받을 30.5구좌 주식의 매매잔대금 중 5억 원을 포함한 5억 5,000만 원을 받기로 합의하고 이를 모두 받음으로써 결국 자신들이 당초             (교회명 생략)교회로부터 받기로 한 주식매매대금 및 합의금 8억 원을 초과하는 8억 5,000만 원을 받게 되었던 점 등에 비추어 보면,             (교회명 생략)교회가 1992. 9. 21. 명의개서를 한 후 당초의 약정처럼 6개월 내에 잔대금을 전액 지급하지 않은 것은             공소외 2 등 6인도 알고 있었던 것처럼 그 6구좌 주식의 취득에 당연한 전제가 되는             공소외 1 주식회사 주식의 전부 취득에 큰 문제가 발생한 상황 변동에 기인한 것으로 보이는바, 명의개서를 받은 후 6개월 내에 약정한 잔대금을 전부 지급하지 않았다는 이유만으로             피고인 1가 주식매매대금 중 5억 원을 지급할 의사나 능력이 없이 주식매매계약을 하고 또 명의개서를 요청하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.
(다) 그렇다면 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니,             피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다.
자. 제2원심판결 중 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점
(1) 공소사실의 요지
피고인 1는             공소외 2 등 6인으로부터             공소외 1 주식회사의 주식 6구좌 4,631주를 일괄하여 매수하였으나 매매대금 지불을 둘러싸고             공소외 2 등과의 사이에 분규가 발생하고 동인들의 진정으로             (교회명 생략)교회가 위 회사의 과점주주로서 법인세를 납부하여야 하는지 여부가 문제됨으로써 관할 도봉세무서로부터 위 회사 주식에 대한 매매계약서를 제출하라는 요청을 받자,
(가) 행사할 목적으로, 1996. 9. 하순 일자불상경             (교회명 생략)교회에서 권한없이 불상의 방법으로 제멋대로 그곳에 있던 컴퓨터 워드프로세스로 제목란에 ""주식매매계약서"", 표시란에 ""            공소외 1 주식회사 주식수 785 주식금 50,000,000"", 내용란에 ""매수자             (교회명 생략)교회가 매도자             공소외 2로부터 1992. 3. 18. 위 주식을 50,000,000원에 매수하고 그 매매대금 50,000,000원을 지급하였다"", 매도인란에 ""서울시 관악구 신림9동 254-206             공소외 2""이라고 각 기재하고 이를 인쇄한 다음 매도자             공소외 2 이름 오른쪽 끝에 소지하고 있던 동인의 목도장을 찍어 동인 명의의 매매계약서 1장을 위조한 것을 비롯하여 같은 방법으로             공소외 24,             공소외 25,             공소외 26,             공소외 27,             공소외 28 명의의 매매계약서 1장씩을 각 위조하고,
(나) 그시경 도봉세무서 법인세과에서 위와 같이 위조된 매매계약서 6장이 마치 진정하게 성립된 것처럼 그 정을 모르는 담당공무원에게 제출하여 이를 행사하였다.
(2) 쟁점 및 원심의 판단
피고인 1는             공소외 2 등 6인과 사이에 위 공소사실 기재와 같은 주식매매계약서를 작성한 일이 없다는 점은 인정하면서,             공소외 1 주식회사의 총무과장             공소외 5가 세무조사에 대비하여             (교회명 생략)교회와             공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서를 작성해 와 교회 직원             공소외 6에게 교회 직인의 날인을 요청하여             공소외 6이 교회 대표             공소외 7의 승낙을 받은 후 교회 직인을 찍은 다음 이를 복사하여 원본을             공소외 5에게 주고 그 사본을 보관하고 있다가 도봉세무서로부터 주식매매 관련 자료를 제출하라는 공문을 받고 보관 중이던 다른 주식매매 자료와 함께 위 주식매매계약서사본을 첨부하여 제출한 것으로, 자신은 그 매매계약서 작성, 제출에 잔혀 관여한 일이 없다고 변소하는바, 이 사건의 쟁점은 위 주식매매계약서를             피고인 1가 작성하도록 하고 또 이를 제출하도록 한 것인지의 여부에 있다고 할 것인데, 원심은 이 점에 부합하는 듯한             공소외 5,             공소외 13,             공소외 9의 각 진술에 근거하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(3) 당심의 판단
(가) 먼저 원심이 위 쟁점에 관하여 신빙한 각 진술의 취지는 다음과 같다.
①             공소외 5 : 위 주식매매계약서를 작성하여             공소외 6에게 직인을 찍어달라고 요청한 일이 없고, 이는 검찰 조사를 받으면서 처음 보는 것이다. 위 계약서들은 컴퓨터로 작성된 것인데 1996. 9. 당시             공소외 1 주식회사에는 컴퓨터가 없었고 전동식타자기를 사용하고 있었을 뿐이다. 도봉세무서에 주식매매계약 관련 서류를 제출한 일 자체도 없다.
②             공소외 13 :             공소외 1 주식회사에 대한 세무조사를 하면서             (교회명 생략)교회에 교회 소유의             공소외 1 주식회사 주식 거래내용을 확인하여 회보해 달라는 공문을 보내 회신을 받았는데,             공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서는 당시 받은 회신에 첨부된 것이 맞다.             공소외 1 주식회사로부터는             공소외 4,             공소외 35,             공소외 36,             공소외 37,             공소외 3,             공소외 38이 각 매도인으로 된 주식매매계약서 6장을 제출받았다.
③             공소외 9 :             피고인 1와             공소외 10이             공소외 5에게 그가 이 사건 사문서위조행위를 하였다고 검찰에 가서 진술해 달라고 간청하였으나             공소외 5가 거절하였다는 말을             공소외 5로부터 들었다. 교회 직인은             피고인 1의 허락이 있어야 찍는다.
(나)             피고인 1의 변소에 부합하는 관련자의 진술 취지는 다음과 같다.
①             공소외 6 : 1996. 9.경             공소외 5가 주식매매계약서 10장을 가져와 회사에서 세무조사를 받는데 제출하여야 한다고 하면서 교회 직인을 찍어 달라고 요청하였는데,             공소외 2 등 6인 명의 계약서 외에             공소외 3,             공소외 4,             공소외 37,             공소외 35 명의의 계약서로서 당시 이미 그들 명의의 도장이 찍혀 있었다. 그래서             공소외 7에게 말을 하였더니             공소외 7이 내용을 확인하고는 찍어 주라고 하여 직인을 찍은 후 이를 복사하여 원본을             공소외 5에게 주고 사본을 교회에 보관하였고, 그 후 도봉세무서로부터 주식거래 내용을 알려달라는 공문을 받고 위 사본을 모두 첨부하여 회신하였다. 교회에서는 1996. 말경부터 컴퓨터를 사용하였다.             공소외 5가 당시 상황을 기억하지 못하고 있는 것이다.
②             공소외 7 :             공소외 5가 주식매매계약서 7장을 가져와 세무서에 제출한다고 하면서 교회 직인을 찍어달라고 하여             공소외 6에게 찍어 주라고 하였다.             공소외 6이 그 사본을 보관하고 있다가 도봉세무서에 회신을 하면서 첨부하였다.
③             공소외 10(전             공소외 1 주식회사 대표이사) : 1996. 5.경             공소외 5를 시켜 목도장 10개를 새겼다.             공소외 2 등 6인 공동 명의의 주식매매계약서가 있어서 세무조사에 대비하기 위하여 개인별 계약서를 작성하였다.
(다) 수사기록(서울지방검찰청 북부지청 2000년 형제27262호 제6책 제6권)에 편철된 각 주식매매계약서(8～18면, 69～72면), 경리장부(246면)의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 공소사실 기재의 주식매매계약서 6장은 각 장별로             공소외 2,             공소외 24,             공소외 25,             공소외 26,             공소외 27,             공소외 28이 매도인으로, 교회가 매수인으로 표시되고, 모두             공소외 1 주식회사의 주식에 대하여 매매대금 5,000만 원에 주식매매계약을 한다는 내용으로 작성일이 1992. 3. 18.로 되어 있으며, 각 매수인 명의 옆에 이른바 막도장이 찍혀 있다.
② 위 각 주식매매계약서의 내용 중 큰 글자체의 ""주식매매계약서""라는 제목을 비롯하여 주식매매계약을 체결한다는 취지, 매매대금, 계약금, 중도금 등의 항목 표시와 계약의 일반적 내용 부분은 워드프로세서에 사용되는 명조체 유사의 글자체로 작성되었고, 표시란에 ""            공소외 1 주식회사"", 매수자란의 ""            (교회명 생략)교회"", 매도인란의 ""            공소외 2"" 등 각 명의자, 매매대금란의 ""오천만 원(￦50,000,000)"", 계약조항 중 ""오천만 원"", 명의자 부분의 각 주소와 명의인 표시 부분은 모두 고딕체로 작성되어 있는데, 고딕체의 매수자와 매도자란 표시가 명조체로 작성된 연결 문구와 줄이 맞지 않고(특히             공소외 24 명의의 계약서), 작성일자의 ""1992년""부분도 뒤의 ""9""와 ""2""가 겹쳐 있는 것이 있으며(특히             공소외 26,             공소외 28 명의의 계약서),             공소외 2 명의의 계약서는 상단과 하단의 각 ""            공소외 2"" 표시 중 ""백""의 ""ㅐ""부분 획이 약간 비뚤어져 있다.
③             (교회명 생략)교회에서 도봉세무서에 보낸 주식거래내용 회신에 첨부된 주식매매계약서 중             공소외 2 등 6인 명의의 계약서 외에             공소외 3,             공소외 4,             공소외 37,             공소외 35 명의의 계약서도             공소외 2 등 6인 명의의 계약서와 글자체는 다르나 전동식타자기에서 사용되는 글자체로 작성되어 있고 역시 막도장이 찍혀 있는데, 도봉세무서가             공소외 1 주식회사에 요청하여 받은             공소외 4,             공소외 37,             공소외 35 명의의 계약서와는 후자가 일부 수기로 작성된 점이 다를 뿐 매매금액, 일자 등 계약내용은 모두 일치한다.
④             공소외 1 주식회사의 1996년 경리장부에는 1996. 5. 30. 광성사에서 도장 10개를 새기고 30,000원을 지출한 것으로 기록되어 있다.
(라) 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉             공소외 2 등 6인 명의의 각 주식매매계약서는 워드프로세서로 작성된 계약서 용지에 전동식타자기로 고딕체의 휠을 사용하여 작성된 것으로 보이고,             공소외 3,             공소외 4,             공소외 37,             공소외 35 명의의 계약서 역시 기존의 계약서 용지에 전동식타자기로 작성된 것으로 보이는 점(따라서             공소외 1 주식회사에 컴퓨터가 없었다는 것만으로는 위 회사에서 작성하지 않은 것이라고 단정할 수 없다),             공소외 2 등 6인 명의의 각 주식매매계약서의 매매대금은 실제로             (교회명 생략)교회와             공소외 2 등 6인 사이에 1992. 3. 16. 작성된 주식매매계약서의 대금과 같고, 막도장이 찍힌             공소외 4,             공소외 37,             공소외 35의 계약서 역시 일부 수기로 작성된 계약서와 그 내용이 같은 점,             (교회명 생략)교회가 위 주식매매계약서들을 위조할 합리적 이유가 없는 점,             공소외 6,             공소외 7의 진술에 특별히 합리성을 의심할 사정이 없는 점과 위 경리장부의 기재 내용 및             공소외 10의 진술 등에 비추어 보면,             공소외 5의 진술은 과연 당시 상황을 제대로 기억하여 한 것인지 상당히 의심되고,             공소외 13의 진술은             피고인 1의 변소 및             공소외 6,             공소외 7의 진술과 배치되지 않는 것이어서 유죄의 증거로 삼기 부족하며,             공소외 9는             피고인 1의 고발에 의해 형사처벌을 받은 일이 있고 그 자신도             피고인 1를 형사고발한 일이 있는 등 적대적인 관계에 있는 데다가 위 진술은 추정이나 들었다는 것에 불과하여 그 신빙성을 인정하기 어려우며, 달리             피고인 1가             공소외 2 등 6인 명의의 각 주식매매계약서를 작성 및 제출하도록 하였음을 인정할 증거가 없다.
그렇다면 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니,             피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다.
차. 제3원심판결의 위조사문서행사의 점
(1) 공소사실의 요지
피고인 1는 1999. 6. 29. 서울지방법원 557호 법정에서 원고             공소외 2, 피고 대한예수교장로회             (교회명 생략)교회 사이의 위 법원             (사건번호 생략) 약정금청구 사건에 관하여 1995. 3. 일자불상경             공소외 9가 피고인의 지시에 따라 전동타자기를 이용하여 위조한             공소외 3 명의의 ‘확인서’사본 1장과 ‘부동산매입을 위하여 주식매입금 지불내역(            공소외 3에게)’ 사본 1장을 마치 진정하게 성립한 양 그 정을 모르는 위 법원 담당직원에게 위 사건의 증거로 제출함으로써 위조된 사문서를 행사하였다.
(2) 피고인의 변소 및 원심의 판단
피고인 1는             공소외 3에게 지불하였던 주식매매대금 일부를 반환받지 못하여 미반환액에 대한 확인서를 요구하였었는데, 1994. 6. 초경             공소외 3이 병원에서 퇴원하여             공소외 12와 함께             공소외 3의 집에 갔더니             공소외 3이 미리 작성하여 놓은 ""확인서""와 이에 첨부된 ""            공소외 3채무현황""이라는 서면을 주어 받았는데, 첨부된 ""            공소외 3채무현황""의 내용이 다소 맞지 않아 자신이 수기로 ""부동산 매입을 위하여 주식매입금 지불내역 (            공소외 3에게)""라는 서면을 작성한 다음,             공소외 12로 하여금 이를 몇부 복사해 오도록 하여 그 서류에             공소외 3의 날인을 받았고, 그곳에서 나올 때쯤             공소외 3에게 날인한 도장이 인감도장이냐고 물으니 아니라고 하여 복사된 서류에 다시 인감도장을 받아 그 서류들을 모두 보관하고 있었다고 변소하였는데, 원심은 이를 배척하고             공소외 9,             공소외 2의 각 진술에 근거하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
(3) 당심의 판단
(가)             피고인 1가 위 문서의 위조 여부를 다투므로 먼저 그에 관하여 살피건대, 원심이 신빙한             공소외 9,             공소외 2의 각 진술의 취지는 다음과 같다.
①             공소외 9 :             피고인 1가             공소외 3이 사망(1994. 6. 16.)한 후인 1995. 3.경 자신에게 위 공소사실과 같은 내용의 확인서 작성을 지시하여 자신이 확인서 2장을 작성하고             피고인 1가 가지고 있던             공소외 3의 도장을 각 날인한 후 그 중 1장을 자신이 가지고 있다가             피고인 1의 지시로             공소외 3의 사망 전에 작성된 것처럼 일자를 ""1994. 5. 6.""이라고 기재하여 보관하고 있다.
②             공소외 2 :             공소외 9가 법원에 증인으로 출석하여             피고인 1의 지시로 위 확인서를 작성하였다고 증언하였다.
(나) 그러나             공소외 12가 일관하여             피고인 1가 변소하는 바와 같은 취지의 진술을 하고 있는 데다가, 수사기록(서울북부지방검찰청 2004년 형제36058호 제2책 제1권 29면)에 편철된 각 확인서의 기재에 의하면,             공소외 3이 보관하고 있다고 하는 확인서(""1994. 5. 6.""이라는 일자가 기재된 것)와 위 공소사실 기재의 확인서는             공소외 3 명의 인영의 위치가 육안으로도 일치하고, 한편으로             피고인 1는 같은 용지에             공소외 3의 인감도장이 찍힌 다른 확인서를 소지하고 있는 사실이 인정되는바,             공소외 9의 진술처럼 2장을 작성하여 각 날인하였다면 그 인영의 위치가 똑 같기 어렵고, 또             피고인 1가             공소외 3의 인감도장이 찍힌 다른 확인서를 보관하고 있는 점 등에 비추어 보면,             공소외 9의 진술 및 그의 진술에 터잡은             공소외 2의 진술은 도저히 신빙할 수 없고, 달리             피고인 1가 위 확인서를 위조하였음을 인정할 증거가 없다.
그렇다면 위 공소사실은 다른 점에 관하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 범죄의 증명이 없는 때에 해당함에도 원심이 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니,             피고인 1의 이 부분 항소논지는 이유 있다.
카. 양형부당 여부
(1)             피고인 3에 대한 원심의 양형부당 여부에 관하여 보건대, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과, 지능과 환경, 가족관계, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정과 이 사건 범행에 대한 법정형을 자세히 살펴보면,             피고인 3에 대한 선고형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)은 적정하다고 인정되므로, 위 피고인의 항소와 검사의 이 부분 항소논지는 모두 이유 없다.
(2) 한편             피고인 1,             피고인 2에 대하여는 앞서 본 바와 같은 각 원심판결 파기사유가 있으므로 양형부당 여부에 관하여 따로 판단하지 아니한다.
3. 결 론
따라서             피고인 1의 제1원심판결 중 각 제3자뇌물교부의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점, 제2원심판결의             공소외 1 주식회사의 주식 6구좌 사기의 점,             공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서에 관한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 제3원심판결의             공소외 3 명의의 확인서에 관한 위조사문서행사의 점에 대한 항소논지와             피고인 2의 제1원심판결에 대한 항소논지는 이유 있는바, 제1원심판결 중             피고인 1에 대한 위 각 제3자뇌물교부의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 부분과 나머지 유죄부분은         형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 제1원심판결 중             피고인 1에 대한 유죄부분은 전부 파기를 면할 수 없게 되었으므로, 이 부분과 제1원심판결 중             피고인 2에 대한 부분, 제2원심판결 및 제3원심판결을         형사소송법 제364조 제6항에 의하여 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며,             피고인 3의 항소와 검사의 제1원심판결 중             피고인 1에 대한 무죄부분 및             피고인 3에 대한 항소는 이유 없으므로         형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 한다.
【범죄사실】  이 법원이 인정하는             피고인 1에 대한 범죄사실은 제1원심판결 범죄사실 제1의 라항 및 제3항과 같으므로           형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하고,             피고인 2에 대한 범죄사실은 다음과 같다.
피고인 2는 1996. 9. 20.경             (교회명 생략)교회 기획실 사무실에서 당시 위 교회를 운영하던             피고인 1로부터             (교회명 생략)교회에서 대학교를 설립하기 위하여 교육부에 학교법인설립허가신청을 하려 한다는 말을 듣고 ""학교법인설립허가를 받으려면 교육부에 로비를 많이 해야 하는데 로비자금이 필요하다""는 취지로 말하며 로비자금을 요구하여 그 시경             피고인 1로부터 교육부 공무원에 대한 로비자금으로 5,200만 원을 교부받아 공무원이 취급하는 사무에 대하여 청탁한다는 명목으로 금품을 교부받았다.
【증거의 요지】[            피고인 1의 위증교사 및 위증 사실 (제1원심판결 범죄사실 제1의 라항)]
1. 제1원심           2000고합1402호 사건 제3회 공판조서 중             피고인 1의 일부 진술기재
1. 제1원심           2000고합1402호 사건 제4회 공판조서 중 증인             피고인 2의 일부 진술기재
1. 제1원심           2001고합1380호 사건 제4회 공판조서 중 증인             공소외 39의 진술기재
1. 제1원심           2001고합1380호 사건 제6회 공판조서 중 증인             공소외 40의 진술기재
1.             피고인 1에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재 (            피고인 2 대질부분 포함)
1. 각 증인신문조서 사본의 각 기재
1. 각서, 건축공사도급계약서, 건축공사표준계약서, 각 판결문의 각 기재
[            피고인 1의 30억 8,000만 원 상당 연대보증이익 취득 사실(제1원심판결 범죄사실 제3항)]
1. 제1원심           2001고합1380호 사건 제1회 공판조서 중             피고인 1,             피고인 3의 각 일부 진술기재
1. 제1원심 각 공판조서 중 증인             피고인 2,             공소외 39,             공소외 41,             공소외 42,             공소외 43,             공소외 44,             공소외 45,             공소외 40의 각 진술기재
1.             피고인 3에 대한 각 검찰피의자신문조서의 일부 진술기재
1.             공소외 7,             공소외 21,             공소외 46에 대한 각 검찰 진술조서의 진술기재
1. 각서, 민사판결문 사본, 건축도급계약서, 건축표준계약서, 포기각서, 선급금보증서의 각 기재
[            피고인 2의 로비자금 5,200만 원 취득 사실]
1.             피고인 2의 당심 일부 법정진술
1. 당심 증인             피고인 1의 법정진술
1.             피고인 1에 대한 각 검찰 진술조서의 일부 진술기재 (            공소외 12 진술부분 포함)
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택
가.             피고인 1 :           형법 제152조 제1항,           제31조 제1항(위증교사의 점, 징역형 선택),           형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택),           특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호,           형법 제347조 제1항,           제30조(30억 8,000만 원 상당 연대보증이익 사기의 점)
나.             피고인 2 :           변호사법 제111조(징역형 선택)
1. 경합범 가중(            피고인 1)
형법 제37조 전단,           제38조 제1항 제2호,           제50조(형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에 가중)
1. 작량감경(            피고인 1)
형법 제53조,           제55조 제1항 제3호(보증금청구소송에서 패소하여 선급금 상당 손실을 입은 점 참작)
1. 원심판결 선고 전의 구금일수 산입
각           형법 제57조
1. 집행유예
각           형법 제62조 제1항
1.             피고인 2로부터의 추징 여부
변호사법 제116조에 의하여 판시 변호사법위반죄로 인하여 취득한 금품의 가액을 추징하여야 할 것이나, 위 피고인만이 항소한 이 사건에서 원심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없으므로(          형사소송법 제368조) 위 추징을 하지 아니한다.
【무죄부분】  위 2. 가의 (1), (2)항, 아항, 자항, 차항에서 본 바와 같이             피고인 1에 대한 각 제3자뇌물교부의 점,             공소외 1 주식회사의 주식 6구좌 사기의 점,             공소외 2 등 6인 명의의 주식매매계약서에 관한 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점,             공소외 3 명의의 확인서에 관한 위조사문서행사의 점에 관한 공소사실과 위 2. 라의 (1)항에서 본 바와 같이             피고인 2에 대한 1996. 8. 23.경의 제3자뇌물취득의 점은 이를 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로           형사소송법 제325조 후단에 의하여, 위 2. 나항에서 본 바와 같이             피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로           형사소송법 제325조 전단에 의하여 위 각 공소사실에 대한 무죄를 선고하고, 위 2. 라의 (2)항에서 본 바와 같이             피고인 2에 대한 1996. 9. 20.경의 제3자뇌물취득의 점은 이를 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 위 공소사실에 대하여           형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 그에 대한 예비적 공소사실인 판시 변호사법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

판사 이호원(재판장) 김관중 엄상필"
77815,사기미수·사문서위조·컴퓨터등사용사기·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입){인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)},2005노3699,20060602,선고,서울중앙지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들
【검    사】 김용정
【변 호 인】 법무법인 로쿨 담당변호사 박종규외 2인
【원심판결】 1.
서울중앙지방법원 2005. 10. 27. 선고 2005고단4554(분리) 판결 / 2.
서울중앙지방법원 2005. 11. 17. 선고 2005고단4554-1(분리), 5854(병합) 판결 / 3.
서울중앙지방법원 2006. 2. 16. 선고 2005고단6586 판결
【주    문】
원심판결들을 모두 파기한다.
피고인
1을 징역 2년에, 피고인
2를 징역 1년 6월에, 피고인
3,
피고인 4,
피고인 5를 각 징역 1년에, 피고인
6을 징역 6월에 각 처한다.

원심판결 선고 전 구금일수 123일을 피고인
1에 대한 위 형에, 124일을 피고인
2에 대한 위 형에, 102일을 피고인
3에 대한 위 형에, 2일을 피고인
6에 대한 위 형에 각 산입한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 피고인
2에 대하여는 3년간, 피고인
5,
피고인 4에 대하여는 각 2년간, 피고인
6에 대하여는 1년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인
5,
피고인 4,
피고인 6에게 각 80시간의 사회봉사를 명한다.

압수된 한국무속인총연합회 신분증(증 제1호), 사단법인 한국산수보존협회21세기환경감시단환경순찰증(증 제2호), 환경경찰신문 기자증(증 제3호)를 피고인
2로부터 각 몰수한다.


【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1
(1) 사실오인 주장
피고인은 국제금융기구 이사라는
공소외 1에게 속아 실제로 국책사업을 수행하는 줄 믿고
공소외 1의 지시에 따랐을 뿐 금원을 편취하려 한 바 없고, 공동피고인
2,
피고인 3,
피고인 6 등과 공모한 적이 없음에도 원심판결은 사실을 오인하여 피고인을 유죄로 인정하는 잘못을 저질렀다.

(2) 양형부당 주장
피고인이
공소외 1로부터 이 사건 범행에 대한 지시를 받고 이 사건 범행에 가담한 점, 피고인이 이 사건 범행을 총괄적으로 주도하였다고 보기 어려운 점 등을 감안하면 징역 2년 6월을 선고한 원심의 형량은 너무 무거워 부당하다.

나. 피고인
2,
피고인 3,
피고인 4,
피고인 5,
피고인 6
기록에 나타난 제반사정에 비추어 볼 때 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인
1
(1) 사실오인 주장에 대한 판단
살피건대, 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인은 소위 국제금융기구 집행부 외부 책임자로 행세하면서 농협중앙회 잠실지점 지점장인 공소외
2를 만나 이 사건 범행에 가담하길 종용하고, 국정원 직원을 사칭하는 사람들을
공소외 2에게 보낸 사실, 피고인은 봉평농협 직원인 공소외
3에게 돈을 입금할 계좌번호를 알려주고 범행을 독려한 사실, 이 사건 범행 전에 이 사건 범행과 같은 수법의 범행이 발각되어 방송에 보도되기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고인은 정부에서 관리하는 비자금이 없을 뿐만 아니라 이를 실명화하여 국책사업에 사용하려고 하는 사실이 없음을 알면서도 정부기관을 사칭하여 소위 ‘무자원 송금’의 방식으로 금원을 편취하려 하였다 할 것이고, 공동정범 내지는 공모공동정범의 경우에 범인전원이 일정한 일시 장소에 집합하여 모의하지 않고 그 중의 1인 또는 2인 이상을 통하여 릴레이식으로 하여진 범의의 연락이 있고 그 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었으면 그들 전원이 공모관계에 있다고 보아야 할 것이고, 그 후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하였더라도 다른 공모자가 분담 실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 진다(
대법원 1981.7.7. 선고 80도2544 판결 등 참조)고 할 것인바, 피고인이 공범 중 일부와 실제 연락을 취하거나 만난 적이 없다는 사정만으로 공동정범관계를 부정할 수 없다 할 것이므로, 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

(2) 양형부당 주장에 대한 판단
살피건대, 이 사건 범행은 피고인이 국책사업을 빙자하여 거액의 금원을 편취하려 한 것으로 죄질이 좋지 아니하나, 이 사건 사기 범행이 미수에 그치거나 입금된 금원을 인출하지 못하여 실질적인 피해가 발생하지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행을 통하여 취득한 이익이 없는 점, 피고인이 국제금융기구 집행부 이사로 행세하는
공소외 1의 지시를 받아 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심판결의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

나. 피고인
2
살피건대, 피고인이
피고인 5의 보좌역으로 이 사건 범행에 상당한 역할을 담당한 것으로 보이나, 이 사건 사기 범행이 미수에 그치거나 입금된 금원을 인출하지 못하여 실질적인 피해가 발생하지 아니한 점, 피고인이 이 사건 범행을 통하여 취득한 이익이 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 자백하고 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심판결의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

다. 피고인
3
위 피고인의 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1원심판결에 대한 피고인의 항소로 인한
2005노3699 사건과 제3원심판결에 대한 피고인의 항소로 인한
2006노623 사건이 당심 변론절차에서 병합되었음이 기록상 분명한바, 이 사건 각 범죄사실은
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되어
형법 제38조에 따라 동시에 판결하여 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로, 각 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 또한 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 주거침입 부분에 대하여 그 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)’에서 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)으로, 그 적용법조를 ‘
폭력행위등처벌에관한법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항,
제1항,
형법 제319조 제1항’에서 ‘
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,
제1항 제1호,
제319조 제1항’으로 변경하는 내용의 공소장 변경신청을 하였고 당원이 이를 허가하였는바, 이로써 당초의 공소제기를 전제로 하는 제3원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

라. 피고인
4,
피고인 5,
피고인 6
피고인들의 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 주거침입 부분에 대하여 그 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동주거침입)’에서 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)으로, 그 적용법조를 ‘
폭력행위등처벌에관한법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항,
제1항,
형법 제319조 제1항’에서 ‘
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,
제1항 제1호,
제319조 제1항’으로 변경하는 내용의 공소장 변경신청을 하였고 당원이 이를 허가하였는바, 이로써 당초의 공소제기를 전제로 하는 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론
따라서 피고인
1,
피고인 2에 대하여는
형사소송법 제364조 제6항에 의하여, 피고인
3,
피고인 4,
피고인 5,
피고인 6에 대하여는
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 제1, 제2, 제3원심판결의 각 해당란에 기재된 것을 합친 것과 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
피고인
1:
형법 제352조,
제347조 제1항,
제30조(사기미수의 점),
제347조의 2,
제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점), 각 징역형 선택

피고인
2:
형법 제352조,
제347조 제1항,
제30조(사기미수의 점),
제347조의 2,
제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점),
형법 제231조(사문서 위조의 점), 각 징역형 선택

피고인
3:
형법 제352조,
제347조 제1항,
제30조(사기미수의 점),
제347조의 2,
제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점),
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,
제1항 제1호,
형법 제319조 제1항(주거침입의 점), 각 징역형 선택

피고인
4:
형법 제347조의 2,
제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점),
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,
제1항 제1호,
형법 제319조 제1항(주거침입의 점), 각 징역형 선택

피고인
5:
형법 제347조의 2,
제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점),
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,
제1항 제1호,
형법 제319조 제1항(주거침입의 점), 각 징역형 선택

피고인
6:
형법 제347조의 2,
제30조(컴퓨터 등 사용사기의 점),
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,
제1항 제1호,
형법 제319조 제1항(주거침입의 점), 각 징역형 선택

1. 누범가중
피고인
3:
형법 제35조
1. 경합범 처리
피고인
4,
피고인 5:
형법 제37조 후단,
제39조 제1항
1. 경합범가중
피고인들:
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
1. 미결구금일수의 산입
피고인
1,
피고인 2,
피고인 3,
피고인 6:
형법 제57조
1. 집행유예
피고인
2,
피고인 4,
피고인 5,
피고인 6:
형법 제62조 제1항
1. 몰수
피고인
2:
형법 제48조 제1항 제1호
1. 사회봉사명령
피고인
4,
피고인 5,
피고인 6:
형법 제62조의2
【양형이유(피고인3, 피고인 4, 피고인 5, 피고인 6)】피고인들이 경제적으로 어려운 상황을 타개하기 위하여 반신반의하면서도 이 사건 범행에 가담하게 된 점, 이 사건 사기 범행이 미수에 그치거나 입금된 금원을 인출하지 못하여 실질적인 피해가 발생하지 아니한 점, 피고인들이 이 사건 범행을 통하여 취득한 이익이 없는 점, 피고인들이 잘못을 뉘우치고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인
5,
피고인 4는 제2원심판결에서 각 징역 1년 6월, 집행유예 2년, 80시간의 사회봉사를 선고받아 사회봉사를 완수하였고, 위 판결은 위 피고인들이 항소하지 아니하여 확정된 점, 피고인
6은 이 사건 범행에 가담한 정도가 경미한 점, 피고인
5는 동종 실형전과가 없고, 5급 지체장애인인 점 등을 비롯하여 범행의 동기 및 경위, 범행 후의 정황, 피고인들의 연령, 성행, 직업, 환경 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.


판사 김선혜(재판장) 고승일 이중표"
77594,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·외국환관리법위반(철회된죄명)·보험업법위반,2005노1269,20060113,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 검사외 1인
【검    사】 이장수
【변 호 인】 법무법인 세종 담당변호사 황상현외 2인
【원심판결】 1.
서울지방법원 1999. 7. 27. 선고 99고합35, 200(병합), 387(병합) 판결(환송 전
이 법원 2004노1863 사건) / 2.
서울중앙지방법원 2003. 11. 13. 선고 2002고합707 판결(환송 전
이 법원 2003노3183 사건)

【주    문】
제1원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 제2원심판결을 각 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
제1원심판결 선고 전의 구금일수 166일 및 제2원심판결 선고 전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점은 무죄.

【이    유】1. 이 법원의 심판범위
이 사건 제2차 환송판결은 주문에서 “원심판결을 파기한다”고 하였으나, 환송 전 당심판결 중
제1원심 공동피고인 1 주식회사의 항소를 기각한 부분에 대하여는 위 피고인이 상고하지 아니함으로써 이미 확정되었으므로, 이 법원의 심판범위는 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분과 제2원심판결로 한정된다.

2. 항소이유의 요지
가. 제1원심판결(피고인 및 검사의 항소)
(1) 피고인
(가) 사실오인 내지 법리오해
1) 재산국외도피 및 사기의 범의에 대하여
피고인은 아래와 같은 점에 비추어 위장무역의 형식을 통하여 은행으로부터 수출대금을 편취한 후 이를 국외로 도피시키려는 의사가 전혀 없었음에도 불구하고, 제1원심이 피고인을 재산국외도피 및 사기에 의한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌한 것은 사실을 오인하였거나 재산국외도피 및 사기의 범의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.
가) 피고인의 이 사건 위장무역에 관련된 일련의 행위는
제1원심 공동피고인 1 주식회사(범행 당시의 상호는
공소외 1 주식회사였는데, 1997. 11. 4. 현재와 같이 상호가 변경되었다. 이하
제1원심 공동피고인 1 주식회사라고만 한다)의 외상수출대금 미수로 인한 기존 수출금융 상환을 위하여 일시적으로 자금을 융통한 편법에 불과한 것으로서, 위장무역을 일으켜 은행으로부터 교부받은 자금을 일단 수입대금조로 해외로 유출하였다가 이를 곧바로 수입자의 이름으로 국내에 반입하여 기존의 수출 융자금을 변제함으로써 연체이자의 부담을 면하고 실질적으로 자금상환기간을 연장시켰던 것이다.

나) 따라서 위 수출자금의 국외유출은 위장무역의 형식을 취함에 따른 필수적인 절차였을 뿐으로 처음부터 국내로의 재반입이 예정되었던 것이며 실제 곧바로 국내에 반입되었다.
다) 위 위장무역으로 인한 은행수출자금에 대하여는 피고인이 3억 달러 한도의 개인지급보증을 하여 최종적인 책임을 부담하고 있었고, 이를 전액 상환하였다.
2) 업무상배임의 범의에 대하여
피고인은 계열회사의 부도로 주력업체인
공소외 2 주식회사(이하
공소외 2 주식회사라 한다)에 영향을 미칠 것을 우려한 나머지
공소외 2 주식회사를 위한 의사로 이 사건과 같이
공소외 2 주식회사로 하여금 계열회사들에게 대출을 하여 주도록 하였던 것으로, 피고인에게는 이로써
공소외 2 주식회사에 손해를 가한다거나 계열회사들만의 이익을 위한다는 의사가 없었고, 위 계열회사들도 그 장기적인 경영계획이나 영업권에 대한 평가, 대출금의 용도 등을 고려하면 그 대출금 상환능력이 충분하였으므로, 제1원심이 피고인의 이 사건 대출을
공소외 2 주식회사에 대한 업무상배임으로 인정하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 처벌한 것은 사실을 오인하였거나 업무상배임죄의 범의 내지 불법이득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다.

(나) 자수감경
피고인은 이 사건 공소사실 중 재산국외도피의 점에 관하여 검찰 제1회 피의자신문조서 작성 이전인 1998. 5. 1. 자진출두서를 작성하여 검찰에 제출하고 불구속 상태에서 조사를 받다가 다시 1999. 2. 8.에도 ‘검찰에 출석하여 외화도피사실에 관하여 밝히고 죄가 있다면 법에 따라 처벌을 받겠다’는 내용의 자진출두서를 제출한 후 검찰에서 위장무역에 관한 일련의 사실관계를 사실대로 진술하였는바, 이는
형법 제52조 제1항 소정의 자수에 해당함에도 제1원심이 이 사건 위장무역 행위를 주도하였던
제1원심 공동피고인 2에 대하여는 자수감경을 하고서도 그 내용을 보고받은 정도에 불과한 피고인에 대하여는 자수감경을 하지 않은 것은 재량권의 범위를 일탈한 것이다.

(다) 양형부당
피고인의 이 사건 각 범행에 대한 인식정도 및 죄질, 이 사건 위장무역으로 인한 은행대출금 채무가 전액 변제되고 해외로 송금되었던 자금에 상응하는 금액이 국내로 반입된 점 등 이 사건에 나타난 여러 양형의 조건들을 참작하면 피고인에 대한 제1원심의 선고형(징역 5년, 추징 196,497,081,985원)은 너무 무거워서 부당하다.
(2) 검사(양형부당)
재산국외도피액 중 상당액이 아직 환수되지 않았고, 금융기관인
공소외 2 주식회사의 공금을 횡령한 점 등에 비추어 피고인에 대한 제1원심의 선고형이 너무 가벼워서 부당하다.

나. 제2원심판결(피고인의 항소)
(1) 공소권남용
이 사건은 피고인에 대한 구속영장이 청구된 2001. 7. 25.경 또는 구속영장이 기각된 이후 추가수사가 완료된 2001. 7. 31.경에는 충분히 피고인을 기소할 수 있었음에도 피고인에게 언론사에 대한 비리자료를 제공하면 이 사건을 선처하여 주겠다고 제안하였다가 거절당하자 기소하지 않고 있다가 피고인의 처
공소외 3에 대한 속칭 ‘옷로비 사건’에 대하여 무죄판결이 선고된 다음날 기소한 것은 이 사건을 언론사 탈세사건 수사에 이용하거나 또는 ‘옷로비 사건’에 대하여 검찰에 쏟아질 비난을 다른 곳으로 돌리기 위한 수단으로 이용하였음이 드러난 것으로, 이는 “검사가 어떠한 의도를 가지고 공소권을 자의적으로 행사한 경우”에 해당함이 분명하다.

또한, 피고인에 대한 구속영장이 청구되었을 당시 피고인은 제1원심 사건(이하 제1원심 사건을 ‘제1사건’, 제2원심 사건을 ‘제2사건’이라고 한다)으로 항소심 계속 중이어서 그 당시 곧바로 공소가 제기되었다면 피고인이 항소심에서 제1사건과 병합하여 재판을 받을 수 있었을 것임에도 이러한 기회를 박탈당하는 실질적인 불이익을 입게 되었다.
그러므로 이 사건 공소제기는 검사의 소추재량권을 현저하게 일탈·남용한 것이어서 그 효력이 없다.
(2) 사실오인 내지 법리오해
(가) 재산국외도피 및 업무상횡령의 점
피고인은 적법한 해외투자 절차에 따라 역외펀드를 조성하여 그 펀드로
공소외 2 주식회사의 자금 1억 달러를 송금하도록 지시하고 그 이후에
공소외 4에게 그 중 8,000만 달러를 대출의 형식으로 빌려 주도록 지시한 사실이 있을 뿐,
공소외 4가 전권을 가지고 펀드자금을 운영한 것으로서 피고인은 일체의 펀드운영, 자금흐름에 대하여는 관여하지 아니하였으므로 피고인에게 재산국외도피 또는 횡령의 범의가 인정되지 아니하며, 설령 피고인이 재산국외도피에 관여하였다 하더라도 그 관여 정도에 비추어 공동정범이 아닌 방조범의 죄책을 부담하는데 그치는 것으로 보아야 할 것임에도 제2원심은 사실을 오인하거나 재산국외도피 및 업무상횡령에 관한 법리를 오해한 나머지 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(나) 기부행위로 인한 업무상배임의 점
(명칭 생략)학원은
공소외 2 주식회사가 피고인 명의로 인수한 것이어서
(명칭 생략)학원과 관련된 상업은행에 대한 피고인의 채무는 실제로는
공소외 2 주식회사의 채무이므로
공소외 2 주식회사가
(명칭 생략)학원에 기부하여
(명칭 생략)학원으로 하여금 피고인의 채무를 변제하게 한 행위는
공소외 2 주식회사 자신의 채무변제로 볼 수 있는데다가, 이 사건 기부금은 학교법인이나 기독교선교단체에 대한 것으로서 피고인 개인의 이익을 위하여 사용된 것이 아닐 뿐 아니라 이러한 기부행위는 기업의 홍보에 도움이 되고 세제상의 혜택을 볼 수 있어
공소외 2 주식회사나
공소외 5 주식회사에 손해를 입힌 것으로 볼 수 없는 점, 이 사건 기부금을 지출할 때마다 회사 이사회 임원들이 매일 또는 격일 아침마다 가지는 소위 ‘티타임’에서 논의됨으로써 실질적으로 이사회 결의를 거쳤다고 볼 수 있으며, 설령 이사회 결의가 없는 상태에서 기부금이 지출된 것이라 하더라도 기부금 지출이 이사회 결의사항이 아닌데다가 이사회 결의를 거치지 아니한 것이 곧 업무에 위배되는 행위를 한 것이라고 볼 수 없는 점, 이 사건 기부행위 당시
공소외 2 주식회사는 건실한 재무구조를 갖추고 안정적인 유동성을 확보하고 있는 상태였고,
공소외 5 주식회사도 대규모 증자로 부채가 얼마 없는 상태여서
공소외 2 주식회사나
공소외 5 주식회사 전체 자산규모 등에 비추어 볼 때 이 사건 기부금액이 회사에 재정적인 어려움을 초래하였다고 볼 수 없는 점, 이 사건 기부행위에 대하여 사후적으로 이사회 및 주주총회의 승인을 받음으로써 주주권의 침해가 사후적으로 치유된 점 등을 고려하여 볼 때 이 사건 기부행위가 업무상배임에 해당한다고 볼 수 없음에도 제2원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정함으로써 사실을 잘못 인정하거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(3) 자수감경
제1사건의 자진출두서에 기재된 내용에는 제2사건 재산국외도피의 점과 관련된 자수의 의사가 포함되어 있다고 봄이 마땅하므로 위 재산국외도피의 점에 대하여 자수의 효력이 미치는 것으로 해석함이 상당하다.
(4) 죄수판단
재산국외도피의 점 및 업무상횡령의 점은 상상적 경합범의 관계에 있음에도 제2원심은 위 각 행위가 실체적 경합범의 관계에 있다고 판단함으로써 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.
(5) 양형부당
이 사건에 나타난 여러 양형조건들에 비추어 제2원심의 선고형(징역 5년, 추징 117,510,000,000원)이 너무 무거워서 부당하다.
3. 이 법원의 판단
가. 판단의 순서
제2차 환송판결은 환송 전 당심판결 중 제1사건 및 제2사건의 각 재산국외도피의 점에 대하여 “단순히 범죄사실에 ‘법령을 위반하여’라고만 기재하는 것만으로는 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙 등에 비추어 피고인이 방어권을 행사하기에 충분한 범죄행위가 특정되었다고 볼 수 없으므로, 원심으로서는 피고인이
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에서 규정한 어느 법령에 위반하였는지에 관하여 심리를 한 다음, 위반한 법령에 관하여 법령적용란에서 구체적으로 이유를 기재하여야 하고, 만일
구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제7호,
제17조 제1항에 위반한 것으로 보았다면 어떤 근거에서 위 규정에 위반한 것인지를 심리하여 판단하였어야 할 것임에도 원심은 심리를 다하지 않고 판결이유를 명시하지 않았을 뿐 아니라 외국환관리에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 또한 제2사건의 범죄사실에 대하여는 무효의 규정에 근거하여 피고인이 ‘법령에 위반하여’ 대한민국의 재산을 국외로 도피시켰다고 판단한 잘못이 있다”고 판단하였고, 이에 따라 환송 후 당심에서 검사는 피고인이 위반한 법령 및 그 위반행위의 내용을 특정하는 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으며, 이에 대하여 피고인의 변호인들도 항소이유로 주장하지 아니하였던 새로운 법률적인 주장을 하고 있으므로, 우선 이 점에서 각 원심판결 중 각 재산국외도피의 점은 그대로 유지될 수 없어 공소사실에 대하여 새로 판단할 필요가 있다.

따라서 이하에서는 당심에서의 실질적인 쟁점에 해당하는 각 재산국외도피의 점에 대하여 먼저 판단한 후, 나머지 범죄사실에 대한 항소이유에 대하여는 제1차 및 제2차 환송판결의 취지(각 재산국외도피의 점을 제외한 나머지 범죄사실에 대한 상고이유는 모두 받아들이지 아니하였다)에 따라 다시 판단하기로 한다.
나. 제1, 2 원심판결 중 각 재산국외도피의 점에 대한 판단
(1) 변경된 공소사실
피고인은
(가)
제1원심 공동피고인 2(
제1원심 공동피고인 1 주식회사 대표이사), 공소외
공소외 4와 공모하여,

1996. 5.경 서울 영등포구
(상세 번지 생략)에 있는
(명칭 생략)빌딩 내
제1원심 공동피고인 1 주식회사 사무실에서, 사실은
제1원심 공동피고인 1 주식회사가 바하마에 있는 “스티브영 인터내셔널”(Steve Young International, 이하 ‘스티브영’이라고 줄여 쓴다) 회사로부터 석유정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 “골드 스팍”(Gold Spark) 회사에 수출한 사실이 없음에도, 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입계약서, 선하증권 등 관계서류를 허위로 작성한 다음, 국내 은행을 통해 외국 은행에 수입신용장을 개설하고 국내 은행 직원으로 하여금 그 외국 은행에 개설된 스티브영의 계좌로 수입대금 명목으로 미화를 송금하기로 하였던 바, 이는 거주자와 비거주자간의 채권 발생과 관련이 없는 지급으로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도, 1996. 5. 26. 조흥은행을 통해 미국 체이스맨해튼은행 뉴욕지점에 수입신용장을 개설한 다음, 한국은행 총재의 허가 없이 1996. 5. 30. 조흥은행 직원으로 하여금 체이스맨해튼은행 뉴욕지점에 개설된 스티브영 회사 계좌로 수입대금 명목으로 미화 24,842,800달러를 송금하도록 한 것을 비롯하여, 그 때부터 1997. 6. 11.까지 사이에 같은 방법으로 [별지1] 편취 및 재산국외도피 내역표 기재와 같이 모두 9회에 걸쳐 스티브영 회사 계좌로 합계 미화 165,926,739.50달러를 송금함으로써 법령에 위반하여 재산을 해외로 도피하고,

(나) 위와 같이 불법적으로 국외 유출한 미화에 대하여 1997. 6.경
제1원심 공동피고인 2로부터 수사기관에 고발을 하겠다는 협박을 당하자 이에 불안을 느낀 나머지 위 불법국외유출자금 중 이미 국외에서 개인적으로 사용하여 재반입이 불가능한 자금에 대하여, 외국에서 운영되는 까닭에 그 설립 및 운영상황에 대하여 비밀유지가 용이한 역외펀드를 설립하여
공소외 2 주식회사의 회사 공금을 국외로 도피시킨 후 자금세탁과정을 거친 다음, 위장무역으로 해외에 유출하였던 자금이 환수된 것처럼 가장하여 국내로 들여와 향후에 있을 수 있는 수사 및 재판과정에서 위 재산국외도피사건을 은폐하거나 유리한 자료로 활용할 생각으로
공소외 4와 공모하여,

1997. 7.경 영국 런던 소재
공소외 2 주식회사 영국주재 사무소에서, 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자하는 것이 아니라 위와 같이 미리 도피시킨 외화를 변제하기 위하여 단지 그러한 형식을 빌려서 미화를 해외로 송금하는 것이어서 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등과 관련이 없는 지급에 해당하므로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도 그 허가 없이,
공소외 2 주식회사 상무
공소외 6, 이사
공소외 7에게 1억 달러를 투자할 역외펀드를 설립할 것을 지시하고, 이에 따라
공소외 6 등이 1997. 8. 20.경 국제적 조세회피 지역인 영국령 케이만군도에 그랜드 밀레니엄 펀드(Grand Millennium Fund)라는 역외펀드를 설립하자, 1997. 8. 22.경 및 1997. 9. 24.경 펀드 명의로 해외에서 지분증권(Unit Certificate)을 2차례에 걸쳐 발행하고, 위 각 일자에
공소외 2 주식회사가 위 지분증권을 미화 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 미화 합계 1억 달러를 외환은행 뉴욕지점 퀸스게이트 뱅크 앤 트러스트(Queensgate Bank ＆ Trust Co., 이하 ‘퀸스게이트’라고 줄여 쓴다) 계좌로 송금함으로써 법령에 위반하여 대한민국의 재산을 국외로 도피시켰다.

(2) 적용법조 및 관련 법령
{위 공소사실 중 (가)항 부분에 관하여 검사는 당초
99고합200호 사건의 공소장에서 재산국외도피로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄 이외에 별도로
외국환관리법 제30조 제1항 제7호,
제17조 제1항 위반죄도 성립하는 것으로 의율함으로써 이들이 서로 상상적 경합범의 관계에 있는 것으로 기소하였으나, 제1원심 및 환송 전 당심에서는 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(국외재산도피)죄가 성립하면 그 가중처벌의 대상이 되는 외국환관리법위반의 점은 이에 흡수되어 별도로 외국환관리법위반죄가 성립하지 아니한다’고 판단하였고, 환송 후 당심에 이르러 검사는 위 외국환관리법위반의 점에 대한 공소를 철회하였는바, 위 철회는 수 개의 죄 중 일부에 대한 공소취소가 아니라 일죄의 일부에 대한 것으로서 공소장 변경의 한 형태인 공소사실의 철회에 해당하여 항소심에서도 허용되는 것이므로 위 외국환관리법위반의 점에 대하여는 따로 판단하지 아니한다.}

○ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률
제4조(재산국외도피의 죄)

① 법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때에는 1년 이상의 유기징역 또는 당해 범죄행위의 목적물의 가액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
②
제1항의 경우 당해 범죄행위의 목적물의 가액(이하 ""도피액""이라 한다)이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.

1. 도피액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
2. 도피액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
○ 구 외국환관리법(1995. 12. 29 법률 제5040호, 이하 구 외국환관리법이라고 한다)

제17조(지급 등의 신고 또는 허가)

① 재정경제원장관은 다음 각 호의 1에 해당한다고 인정되는 경우에는 국내로부터 외국에 지급하고자 하는 거주자 및 비거주자 또는 비거주자에게 지급하거나 비거주자로부터 영수하고자 하는 거주자로 하여금 당해 지급 또는 영수(이하 ""지급 등""이라 한다)를 함에 있어서 대통령령이 정하는 구분에 의하여 재정경제원장관에게 신고하도록 하거나 재정경제원장관의 허가를 받도록 할 수 있다.
1. 국제수지의 균형을 유지하기 위하여 필요한 경우
2. 이 법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우
3. 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규의 성실한 이행 또는 국제경제질서의 유지를 위하여 불가피한 경우
② 다음 각 호의 1에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 거주자 또는 비거주자에 대하여는
제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만,
제1항 제3호의 경우에는 그러하지 아니하다.

1.
제21조의 규정에 의한 지급 등

2. 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관한 지급 등
③ 이 법에 의하여 허가를 받거나 신고를 하여야 하는 거래 또는 행위를 하고자 하는 거주자 또는 비거주자는 그 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고는 당해 거래 또는 행위에 관한 지급 등을 하여서는 아니된다.
제29조(위임ㆍ위탁 등)

① 재정경제원장관은 이 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 한국은행총재ㆍ외국환은행의 장ㆍ외국환업무지정기관의 장ㆍ정부기관의 장ㆍ금융기관의 장 기타 대통령령이 정하는 자에게 위임 또는 위탁할 수 있다.
○ 구 외국환관리법 시행령(1996. 5. 31 대통령령 제15006호, 이하 구 외국환관리법 시행령이라고 한다)

제26조(지급 등의 신고 또는 허가)

① 재정경제원장관은
법 제17조 제1항의 규정에 의하여 다음 각 호의 기준에 의하여 신고를 하거나 허가를 받아야 할 지급 또는 영수(이하 ""지급 등""이라 한다)의 종류와 범위를 정하여 고시하여야 한다.

1. 신고대상 지급 등 : 거래가 정형화되어 있어 지급 등의 목적이 분명하고 자본의 불법유출ㆍ유입의 가능성이 작다고 인정되는 지급 등.
2. 허가대상 지급 등 : 과다한 외화유출 및 자본의 불법유출ㆍ유입의 가능성이 큰 지급 등으로서 법의 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정되는 지급 등.
②
제1항의 규정에 의한 지급 등의 신고를 하거나 허가를 받고자 하는 자는 재정경제원장관이 정하는 신고서류 또는 허가신청서류를 재정경제원장관에게 제출하여야 한다.

③ 재정경제원장관은
제2항의 규정에 의한 허가신청을 받은 때에는 다음 각 호의 사항을 심사하여 허가여부를 결정하고 이를 신청인에게 통지하여야 한다.

1. 당해 지급 등이 허가대상인지의 여부.
2. 당해 지급 등의 사유와 금액.
3. 당해 지급 등의 원인이 되는 거래 또는 행위의 내용.
4. 당해 지급 등의 국제수지에 미치는 영향.
5. 당해 지급 등이 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규와 국제경제질서에 미치는 영향.
④ 재정경제원장관은 지급 등에 대하여 허가를 받게 한 후 그 허가를 받게 한 사유가 소멸된 때에는 지체없이 그 조치를 해제하여야 한다.
○ 구 외국환관리규정(1996. 5. 31. 재정경제원고시 제1996-13호, 이하 구 외국환관리규정이라고 한다)

제6-1조(적용범위)
법 제17조 및
영 제26조 제1항의 규정에 의한 지급 또는 영수(이하 “지급 등”이라 한다)의 허가 및 신고에 관하여는 이 장에서 정하는 바에 의한다.

제6-2조(신고 또는 허가절차)
① 이 장의 규정에 의하여 지급 등의 신고를 하거나 허가를 받고자 하는 자는 별지 제6-1호 서식의 지급허가신청(신고)서에 당해 지급 등의 사유와 금액을 입증하는 서류와 신고ㆍ허가기관이 정하는 관계 서류를 첨부하여 신고ㆍ허가기관에 제출하여야 한다. 신고내용이나 허가받은 내용을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.
② 제1항의 규정에 의하여 신고를 받은 기관은 당해 지급 등이 신고대상인지 여부 및 신고서 기재 사항을 정확히 기재하였는지 여부를 확인하여 이를 처리하여야 한다.
③ 제1항의 규정에 의한 허가신청을 받은 허가기관은
영 제26조 제3항의 규정에서 정한 사항을 심사하여 허가 여부를 결정하고 이를 신청인에게 통지하여야 한다.

제6-15조의2(외국환은행의 장에게 신고)
대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수입대금 지급, 제6-15조의3 및 제6-15조의4의 규정에 의한 경우를 제외하고, 거주자 또는 비거주자가 국내로부터 외국에 지급하거나 거주자가 비거주자에게 지급하고자 하는 경우에는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다. 다만 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 지정거래 외국환은행의 장에게 신고를 하여야 하며 제2호 내지 제5호의 지급에 대해 제10장 내지 제14장(자본거래)의 규정에 별도로 정하는 경우에는 그 정하는 바에 따른다.
제6-15조의3(한국은행 총재의 허가)
거주자 또는 비거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 경우에는 한국은행 총재의 허가를 받아야 한다. 다만 외국인 거주자 또는 비거주자가 제6-4조 제1항 및 제6-5조 제1항의 규정에 의한 한도 내에서 지급을 하고자 하는 경우에는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다.
15. 당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급
제6-15조의4(재정경제원 장관의 허가)
거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 지급을 하고자 하는 경우에는 재정경제원 장관의 허가를 받아야 한다.
1. 거주자가 금융, 보험관련 사업 및 경영대행과 관련된 용역대가를 지급하고자 하는 경우
2. 다음 각 목에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 경우
가. 국제평화 및 공공질서의 유지를 저해할 우려가 있다고 인정되는 지급 등
나. 범죄, 도박 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위와 관련한 지급 등
(3) 판단
요컨대 검사의 기소취지는, 피고인의 이 사건 각 미화 송금행위가 “거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”으로서 구 외국환관리규정 제6-15조의3 제15호(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)에 해당하므로 한국은행 총재의 허가를 받아야 함에도 그러한 허가를 받지 아니한 채 비거주자에게 외국환을 송금함으로써 이 사건 규정의 상위규범인
구 외국환관리법 제17조 제1항에 위반하여 대한민국의 재산을 국외로 이동하였으니, 이는
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 소정의 “법령에 위반하여 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 국외에 이동하거나 국내에 반입하여야 할 재산을 국외에서 은닉 또는 처분하여 도피시킨 때”에 해당한다는 것이다.

이에 대하여 피고인의 변호인은 위
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 및
구 외국환관리법 제17조 제1항이 모두 헌법에 위반된다는 주장과 함께, 이 사건 규정이 그 자체로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하고 모법의 위임범위를 초과할 뿐만 아니라 헌법상 보장된 진술거부권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 무효라고 주장하므로 이 점에 관하여 먼저 판단하기로 한다.

(가) 형벌법규의 명확성 원칙 위반
1) “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 개념의 불명확성
구 외국환관리법 제3조 제1항 제9호에 의하면 “채권”이라 함은 모든 종류의 예금ㆍ보험증권ㆍ대차 및 입찰 등으로 인하여 생기는 금전채권으로서 내국ㆍ외국통화, 대외ㆍ내국지급수단, 귀금속, 증권, 외화증권에 해당되지 아니하는 것을 말하고,
같은 법 제21조 제1항 제1호에서는 채권의 발생ㆍ변경 또는 소멸에 관한 거래를 “채권의 발생 등에 관한 거래”라고 하고 있으며, 또한 구 외국환관리규정 제1-2조 제47호는 “채권의 발생 등”이라 함은 채권 또는 채무의 발생ㆍ변경ㆍ변제ㆍ소멸이나 직접 또는 간접의 이전 기타의 처분을 말한다고 규정하고 있는바, 위의 규정을 종합하면 이 사건 규정 중에서 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 함은 “모든 종류의 금전채권 또는 금전채무의 발생ㆍ변경ㆍ변제ㆍ소멸이나 직접 또는 간접의 이전 기타의 처분에 관한 거래와 관련이 없는 지급”을 의미한다고 할 것이다.

그런데 구체적으로 어떠한 지급이 위에서 해석한 이 사건 규정에 해당될 수 있는지에 관하여 나아가 보건대, 금전채권은 통화로 지급할 것을 목적으로 하는 채권이므로(
민법 제376조) “금전채권”과 “지급”이라는 개념을 서로 분리하여 생각할 수 없는 점, 이 사건 규정에서 말하는 “거래”의 개념을 불법행위 등이 아닌 “계약”의 의미로 좁게 파악할 여지가 없지 않으나
구 외국환관리법 제21조 제1항에서는 “거래 또는 행위”를 “거래”라고 표현하고 있음에 비추어 볼 때 “거래”가 반드시 계약관계만을 의미하는 것은 아닐 뿐만 아니라, 불법행위로 인한 손해배상이나 부당이득 반환을 위한 지급의 경우에도 그것은 금전채권의 변제ㆍ소멸에 관한 것으로서 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없다고 하기는 어려운 점, 또한 아무런 대가 없는 지급으로서 증여(구 외국환관리규정은 제6-15조의3 제9호에서 증여목적의 지급을 별도로 규정하고 있고, 1996. 5. 31. 개정 전의 구 외국환관리규정에서는 물품대가ㆍ용역대가 등의 지급, 기타 경상지급, 자본거래 관련 지급과 별도로 증여성 지급에 관한 규정을 두고 있었다), 특히 사전에 증여약속을 함이 없이 통화의 이전을 수반하는 무상성(無償性)의 합의를 하는 현실증여가 위 규정의 “거래” 개념에서 제외되는 것으로 생각할 수도 있으나 그 경우에도 관념적으로는 채권계약이 선행하고 곧 이어서 이행되는 것이므로 법리상 일종의 거래 또는 계약관계에 해당하는 것으로 보아야 할 것인 점, 한편 외국환을 지급받은 상대방이 지급당사자의 의사에 따라 이를 보관하다가 지급당사자에게 반환하거나 특정 용도에 사용하여야 할 의무를 부담하게 되는 것이라면 이것 또한 금전의 보관 및 위탁에 관한 채권ㆍ채무의 발생과 관련이 없는 것이라고 할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 과연 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 것이 개념적으로 또는 현실적으로 존재할 수 있는지가 의심스러울 뿐만 아니라 그 법률적 의미를 파악하는 것이 극히 곤란하다고 하지 않을 수 없다.

2) 다양한 해석의 가능성에 따른 불명확성
나아가 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 개념이 성립하고 현실적으로 그러한 지급행위가 존재한다고 보는 경우에도 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 이 사건 규정에 구체적으로 포섭되는 행위 유형에 대하여는 다음과 같은 다양한 해석이 존재할 수 있는바, 그 중 어느 것에 따르더라도 보통의 판단능력을 갖춘 일반인들이 이 사건 규정에 의하여 허가를 받아야 하는 행위가 무엇인지 알 수 있을 정도로 법률적 의미가 명확하지 않을 뿐만 아니라 외국환관리법령의 규정체계에 비추어 모법의 위임범위를 초과하는 결과에 이르게 된다.
가) 우선
구 외국환관리법 제17조 제1항의 적용이 배제되는 경우를 규정한
같은 조 제2항과 관련하여, 지급 등의 주체인 거주자와 그 상대방인 비거주자 사이에 형식적으로
같은 법 제21조의 규정에 의한 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 해당하는 현상이 있었다는 것만으로는 그들 사이의 지급 등이
구 외국환관리법 제17조 제2항 제1호의 ‘
제21조의 규정에 의한 지급 등’이나
제2호의 ‘대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관한 지급 등’에 해당하여
같은 조 제1항의 허가를 받을 필요가 없게 된다고 할 수 없는 것인바(
제17조 제2항 제2호에 관한
대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결), 바로 이러한 경우, 즉 그들 사이에 이루어진 지급이 형식적으로는 자본거래에 따른 지급 또는 무역대금 지급의 외관을 띠고 있으나 실질적으로는 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관하여 이루어진 것이 아니라면 곧 “거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”에 해당하는 것으로서 허가를 받아야 하는 것으로 해석할 수 있고, 이 사건 공소사실은 이러한 해석을 근거로 하고 있는 것으로 보인다.

그러나 위와 같이 해석하는 것은 처벌법규의 내용을 문언대로 해석하지 않고 유추 내지 추론하여 해석함으로써 그 적용범위를 부당하게 확장하는 결과를 초래하게 되어 죄형법정주의의 일반원칙과 관련하여 문제가 있고, 나아가 이러한 해석은 결국 “채권의 발생 등에 관한 거래”인지 아닌지를 판단하는 기준이 당사자가 형식적으로 내세운 외관상의 거래관계에 의하여 결정된다는 점, 즉 외관상의 거래관계가 가장된 것이라면 당사자 사이에 실질적으로 어떤 거래관계가 있는지를 묻지 아니하고 모두 허가대상이 되어버린다는 점에서 ‘외관이 아니라 실질적인 지급사유에 따라 허가를 받을 필요가 없는 행위에 해당하는지를 결정하여야 한다’는 취지에 바탕을 둔 위 판례의 기본입장에 부합하지 않는 것으로 볼 여지가 있을 뿐만 아니라, 지급의 주체인 당사자와 그 상대방 사이에서는 지급의 원인으로 내세우는 외관상의 거래관계가 아닌 내부적인 진정한 거래관계가 존재할 수 있을 것인데 그러한 거래관계는 이 사건 규정에서 말하는 “채권의 발생 등에 관한 거래”에 해당하지 않는다고 제한하여 해석할만한 합리적인 근거도 찾기 어려우며, 한편 외관상의 거래관계가 실질과는 다른 가장거래로 판단되기만 하면 더 나아가 그와 관련된 지급행위가
구 외국환관리법 제17조 제1항 각호가 정하는 규제요건 및 위 법률조항의 위임에 따라
구 외국환관리법 시행령 제26조 제1항에서 정한 허가대상 또는 신고대상 중에서 어디에 해당하는지를 묻지 않고 모두 한국은행 총재의 허가를 받아야 하는 것으로 귀착되므로 결국 모법의 위임범위를 벗어난 것으로 볼 수밖에 없다(다만 이 점에 관하여는 이 사건 규정이
구 외국환관리법 제17조 제1항 제2호 소정의 “이 법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우”에 해당하는 것으로 볼 여지도 있으나, 이와 같이
제2호의 요건을 포괄적으로 해석하는 경우에는
외국환관리법 제17조의 제1항 자체가 헌법에 위반되는 결과를 초래할 수 있다).

나) 다음으로, 지급 등의 주체인 거주자와 그 상대방인 비거주자 사이에 이루어진 지급이 실질적으로 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관하여 이루어진 것이 아니라고 하더라도 그들 사이에서는 그 지급의 원인으로 내세우는 외관상의 거래관계가 아닌 진정한 거래관계가 존재할 수 있고 나아가 존재하는 것이 일반적인 경우일 터인데, 그와 같이 당사자가 의도하는 진정한 지급원인인 채권관계가 존재하는 이상 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”에 해당하지 않는다는 해석도 가능하다.
그런데 이와 같이 해석하는 경우에는 앞서 본 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 개념의 불명확성 및 포괄성과 연결하여 생각하면 실질적으로는 허가대상을 정하는 규정으로서 전혀 기능할 수 없게 되고, 결국 존재하지 않는 행위를 대상으로 하게 되거나 무의미한 규정이 되어 모법의 위임범위에서 벗어나는 결과에 이르게 될 것인바, 위의 해석을 구체적으로 이 사건 공소사실의 각 지급행위에 적용하여 보면 그 문제점이 다음과 같이 더욱 분명하게 드러난다.
① 우선 위장무역대금의 송금 부분에 관하여 보건대, 원심 및 환송전 당심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거를 종합하면, 피고인이
제1원심 공동피고인 2와 함께
제1원심 공동피고인 1 주식회사를 운영하면서 독립국가연합 사하 및 카자흐스탄 지역에 수출한 물품의 현지 판매를 위한 유통사업 및 현지에서의 다이아몬드 가공 공장, 설탕 공장, 차(茶) 공장 등 사업에 대한 투자금을 조성하는 한편 위와 같이 수출한 물품대금의 미회수로 인한 수출금융 상환 자금을 마련할 목적으로, 스티브영 회사로부터 석유정제시설 등을 수입하는 것처럼 가장하여 국내 은행에서 수입신용장을 개설한 다음 그 신용장개설은행 직원으로 하여금 외국 은행에 개설된 스티브영 계좌로 수입대금 명목의 미화를 송금한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 형식상 수입업체인
제1원심 공동피고인 1 주식회사와 수출업체인 스티브영 사이에서는 스티브영이 수출대금 명목으로 지급받은 돈을 사하 및 카자흐스탄에서의 합작투자 사업에 사용하거나
제1원심 공동피고인 1 주식회사의 미회수 수출대금이 변제된 것처럼 가장하여 다시 국내로 송금하여 주기로 하는 이면약정이 존재한다고 할 것이므로(이 점과 관련해서는 스티브영이 과연 실체가 있는 회사로서 “비거주자”에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부도 문제가 될 수 있으나, 외국환관리법령에 있어서의 비거주자는 ‘대한민국 내에 주소 또는 거소, 주된 사무소를 두지 않은 개인 및 법인’이라는 형식적인 측면에서 파악할 수밖에 없고, 더구나 위 각 증거들에 의하면 스티브영은 고층흡을 대표이사로 한 별개의 법인으로서 사하 및 카자흐스탄에서 합작투자의 주체로 활동하였던 사실이 인정되므로, 그 회사가 사실상 피고인의 회사라거나 피고인의 실질적인 지배하에 있는 회사인지의 여부는 별론으로 하고 그 실체를 전적으로 부정하여
제1원심 공동피고인 1 주식회사 또는 피고인 개인과 동일시하기는 어려운 것으로 보인다), 위 해석에 따르는 한 이와 같은 약정에 의한 지급을 두고 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 할 수는 없을 것이다.

② 다음으로 역외펀드 투자를 위장한 송금 부분에 관하여 보건대, 위 각 증거들을 종합하면 피고인이 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자할 계획이 전혀 없으면서도 자금을 해외로 유출한 후 그 중 일부를
제1원심 공동피고인 1 주식회사로 송금함으로써 위 위장무역대금이 국내로 환수된 것처럼 가장하고 나머지 일부는 다시 해외합작투자 사업 등에 사용할 목적으로
공소외 2 주식회사 직원들에게 1억 달러를 투자할 역외펀드 설립을 지시하고, 이에 따라 국제적 조세회피 지역인 영국령 케이만 군도에 그랜드 밀레니엄 펀드라는 역외펀드를 설립하여 그 펀드 명의로 해외에서 지분증권을 2차례에 걸쳐 발행하자
공소외 2 주식회사가 위 지분증권을 미화 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 미화 합계 1억 달러를 외환은행 뉴욕지점 퀸스게이트 계좌로 송금한 사실은 이를 인정하기에 충분하나, 위 지급의 주체인
공소외 2 주식회사와 그 상대방인 역외펀드의 수탁자(trustee) 퀸스게이트 사이의 신탁관계라는 법률적인 측면에서만 보면 그 펀드에 투자한 자금을 실제로 어디에 사용하려고 하였는지에 관한 피고인의 내심의 의사와는 관계없이 자금의 신탁자와 수탁자라는 자본거래관계는 형식적으로나 실질적으로 모두 존재하는 것이고, 따라서 펀드자금의 수탁자로서는 위 펀드가 발행한 지분증권의 전액 매입자인
공소외 2 주식회사 또는 신탁약정에 의하여 결정된 펀드운용자(이 사건에서는
공소외 2 주식회사의 뉴욕 법인으로 지정되었다)의 대출ㆍ자금이체 지시에 따라 자금을 교부하여야 할 채무가 존재한다고 할 것인바, 위 해석에 따르는 한 이와 같은 신탁관계에 의한 지급 또한 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 할 수는 없을 것이다.

다) 끝으로, 앞서 살펴본 두 가지 해석론에 따른 법리상의 문제점을 피하기 위하여 이 사건 규정을 다음과 같이 해석하는 것도 가능할 것이다. 즉, 이 사건 규정은 단순히 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급” 또는 “거주자와 비거주간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라고 하지 않고 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래······”라고 하여 “채권의 발생 등에 관한 거래”의 범위를 특정 당사자 간의 거래로 한정하는 형식을 취하고 있는데, 이를 “거주자 또는 비거주자가 다음 각 호의 1에 해당하는 지급 등을 하고자 하는 경우에는 한국은행 총재의 허가를 받아야 한다”는 구 외국환관리규정 제6-15조의3 본문 규정과 연결해 보면 이 사건 규정에서 말하는 “당해 거주자와 비거주자”라고 함은 지급을 하고자 하는 주체인 거주자 자신과 그 상대방인 비거주자를 특정하여 지칭하는 것으로 보아야 함이 문언상 명백하므로, 결국 위 규정은 채권의 발생 등에 관한 거래 자체는 존재하지만 당해 지급의 주체인 거주자와 그 상대방인 비거주자 사이에서 그러한 채권 또는 채무의 발생ㆍ변경ㆍ변제ㆍ소멸이나 이전 기타의 처분이 이루어지지 않는 경우의 지급, 즉 그러한 채권의 발생 등에 관한 거래의 당사자가 아닌 제3자가 지급의 당사자인 경우를 허가대상으로 삼고 있는 것이라고 해석할 수 있을 것이다.
위와 같은 해석에 따른다면, 구체적으로 이 사건 각 지급행위는 채권 등의 발생에 관한 거래의 당사자인
제1원심 공동피고인 1 주식회사와 스티브영, 그리고
공소외 2 주식회사와 퀸스게이트 사이에 직접 이루어진 것으로서 거래의 당사자가 아닌 제3자에 의한 지급이 아니므로(위장무역대금의 경우 지급의 주체는
제1원심 공동피고인 1 주식회사가 아니라 신용장개설은행으로 보아야 한다고 하더라도 그 지급이 신용장개설이라는 거래의 당사자인 은행과 그 수익자인 스티브영 사이에서 이루어진 것은 마찬가지이다), “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이 아니어서 허가를 받을 필요가 없고, 따라서 외국환관리법령에 위반한 것이 아니라는 결론에 이르게 된다.

그러나 이러한 해석은,
구 외국환관리법 제18조 제1항이 “거주자와 비거주자간 또는 비거주자 상호간의 거래의 결제를 위하여 거주자가 당해 거래의 당사자가 아닌 거주자 또는 비거주자와 지급 등을 하는 경우”(
제3호)에는 그 지급 등의 방법에 대하여 신고 또는 허가를 요하도록 규정하고 있고, 위 법률조항의 위임에 따라
구 외국환관리법 시행령 제27조, 구 외국환관리규정 제7-17조가 위와 같은 경우를 한국은행 총재의 허가대상으로 규정하고 있음에도 불구하고 동일한 지급에 관하여 지급행위 자체에 대하여 또다시 허가를 요한다는 이 사건 규정을 두어야 할 필요성이 있는 것으로 보이지 않는 점, 만약 법률에서 이미 규정하고 있는 것과 동일한 행위유형을 규제대상으로 삼을 의도였다면 이 사건 규정에서도 위 법률상의 표현과 동일한 표현을 사용하였을 것인 점, 한편 1996. 5. 31. 개정 전의 구 외국환관리규정 제6-15조에서는 제1호의 “거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련한 지급으로서 미화 5만불 초과 10만불 이하의 거래인 경우······”에 이어서 이 사건 규정이 제2호 각 목의 하나로 열거되어 있었던 것에 비추어 보면 이 사건 규정의 의미는 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는”이라는 부분에 중점이 있는 것으로 보이는 점 등을 종합해 볼 때 이를 수용하기 어려울 뿐만 아니라, 위와 같은 해석에 따른다면
구 외국환관리법 제17조 제2항 각 호 소정의 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입에 관한 지급에 해당하여 허가를 받을 필요가 없는 지급이라고 하더라도 그 지급이 제3자에 의하여 이루어지는 경우에는 지급행위 자체에 대한 허가를 받아야 하는 결과가 되는바, 이는
구 외국환관리법 제17조 제1항,
제2항의 위임범위를 초과하여 법률이 허가를 받을 필요가 없다고 규정한 부분까지 허가를 받도록 하는 것이라는 점에서도 문제가 있다.

3) 이상에서 본 바와 같이 이 사건 규정 중에서 “채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 부분은 그 개념 자체가 무의미하거나 지나치게 불명확하고, 나아가 이를 포함한 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”의 의미를 여러 가지로 해석할 수 있으나 외국환관리에 관한 법령의 입법 목적, 그 전체적 내용과 구조 등을 살펴보아도 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그 구성요건 요소에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾기 어려우므로(그 의미의 불명확성은 보통의 판단능력을 갖춘 일반인들이 이 사건 규정에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지 알 수 있을 정도로 법률적 의미가 명확하지 않다는데 그치는 것이 아니라, 이 사건 제2차 환송판결 이후 이 부분 공소사실에 적용될 법령 및 위반행위를 특정하기 위한 공소장 변경이 수 회에 걸쳐 이루어지고 이를 둘러싼 법리공방이 계속된 것에서 드러나듯이 재판단계에서 적용될 재판규범으로서의 기능에도 문제가 있다), 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것으로 판단된다.
(나) 모법의 위임범위 초과
위에서 이미 이 사건 규정에 대한 여러 가지 가능한 해석론에 대하여 검토한 바와 같이 어느 해석론을 따르더라도 모법인
구 외국환관리법 제17조 제1항의 위임범위를 초과하는 결과에 이르게 될 뿐만 아니라, 이와 같이 법률적으로 무의미하거나 지나치게 불명확하여 합리적인 해석기준을 찾을 수 없는 행위인 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”을 허가사유로 규정하고 있는 것만으로도
구 외국환관리법 제17조 제1항에서 규정한 지급 등의 규제요건 및 위 법률조항의 위임에 따라
구 외국환관리법 시행령 제26조 제1항에서 정한 허가규제기준을 넘어서는 것으로서 모법의 위임범위를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없다(
대법원 1998. 6. 18. 선고 97도2231 전원합의체 판결 참조).

(다) 진술거부권의 침해
헌법 제12조 제2항은 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.”고 규정하여 형사책임에 관하여 자기에게 불이익한 진술을 강요당하지 않을 것을 국민의 기본권으로 보장하고 있는바, 이러한 진술거부권은 형사절차에서만 보장되는 것은 아니고 행정절차이거나 국회에서의 질문 등 어디에서나 그 진술이 자기에게 형사상 불리한 경우에는 묵비권을 가지고 이를 강요받지 아니할 국민의 기본권으로 보장되며, 이는 고문 등 폭력에 의한 강요는 물론 법률에 의하여서도 진술을 강요당하지 아니함을 의미한다(
헌법재판소 2001. 11. 29.  2001헌바41 결정 등).

그런데
구 외국환관리법 시행령 제26조 제2항,
제3항 및 구 외국환관리규정 제6-2조 제1항에 의하면 지급의 허가를 받고자 하는 자는 지급금액ㆍ지급사유와 상대방 등을 기재한 허가신청서에 지급사유와 금액을 입증하는 서류 등을 첨부하여 재정경제원장관에게 제출하여야 하고, 위 허가신청을 받은 재정경제원장관은 당해 지급이 허가대상인지의 여부, 당해 지급의 사유와 금액, 당해 지급의 원인이 되는 거래 또는 행위의 내용 등을 심사하여 그 허가 여부를 결정하도록 되어 있으므로, 거주자가 당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등과 관련 없이 국내로부터 외국에 지급하거나 비거주자에게 지급하고자 하는 경우에는 그 지급의 원인이 되는 거래 또는 행위가 없다고 기재한 허가신청서를 제출하여 그 허가를 받아야 하고(형식적으로는 자본거래 또는 대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수출ㆍ수입 등에 관한 지급이지만 실질적으로는 그렇지 아니한 경우에는 지급당사자 스스로 그것이 위장된 거래에 불과하다는 것까지 밝혀야 할 것이다), 만일 위 허가를 받지 아니하거나 허위 기타 부정한 방법으로 허가를 받고 위 행위 등과 관련한 지급을 하면 외국환관리법 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 따라 형사처벌을 받도록 규정되어 있는바, 현실적으로는 위와 같이 기재한 허가신청서를 제출하면 허가를 받는 것이 불가능할 것이므로, 결국 그 자체로 자신에게 형사상 불리한 진술을 강요하는 것이 되어 진술거부권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 할 것이다.

(라) 이상의 점을 종합하면, 검사가 피고인의 이 사건 각 외화지급행위에 대하여 청구한 적용법조인 구 외국환관리규정 제6-15조의3 제15호는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하며, 모법인
구 외국환관리법 제17조 제1항 및
같은 법 시행령 제26조 제1항의 위임범위를 벗어난 것일 뿐만 아니라,
헌법 제12조 제2항이 보장하는 진술거부권의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 무효라고 판단된다.

(위 규정과 같은 내용은 그 후 외국환거래법의 제정에 따라 1999. 3. 31.자 재정경제부고시 제1999-9호로 제정된 외국환거래규정에 포함되지 않았으므로 현재는 위와 같은 문제점이 해소되었다.)
(마) 구 외국환관리규정의 다른 허가 또는 신고대상에 해당할 수 있는지 여부
위에서 본 바와 같이 “당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급”이라는 규정 자체가 무효의 규정에 해당하여 이 사건 각 지급이 그에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 하더라도, 구 외국환관리규정상의 다른 허가대상 또는 신고대상에 해당함에도 불구하고 그러한 허가를 받거나 신고를 하지 않은 채 지급함으로써 결국 “법령에 위반하여 대한민국의 재산을 국외에 이동함으로써 도피시킨 때”에 해당할 여지가 없는지에 관하여 나아가 살피건대, 이에 해당할 만한 규정으로는 재정경제원장관의 허가대상을 규정한 제6-15조의4 제2호 나목의 규정과 외국환은행의 장에게 신고할 대상을 규정한 제6-15조의2 본문의 규정이 있으나, 다음과 같은 이유로 위의 규정들 역시
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항에서 말하는 “법령”에 해당하지 않는다고 할 것이다.

1) 먼저 구 외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 나목은 거주자가 “범죄, 도박 등 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 행위와 관련한 지급 등”을 하고자 하는 경우에 재정경제원장관의 허가를 받아야 하는 것으로 규정하고 있으나{제2차 환송 전 당심까지 역외펀드 위장투자를 통한 재산국외도피의 공소사실은 이를 근거로 한 것이었다. 또한 상품가치 없는 재고품의 위장수출ㆍ입을 반복하면서 이를 정상적인 무역거래로 위장하기 위하여 피고인들이 임의로 책정한 금액 상당의 외화를 무역거래대금 결제방식을 빌어 마치 그 재고품의 수출ㆍ입 대금인 양 비거주자에게 지급하거나 비거주자로부터 영수한 사안에 관하여 구 외국환관리법위반죄의 성립을 인정한
대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4862 판결을 보면 거기에는 구체적으로 구 외국환관리규정 중 어느 규정을 위반하였는지가 명시되어 있지 않으나, 위 사건의 제1심 판결인
서울지방법원 1999. 6. 29. 선고 99고합336 판결에는 ‘재경부장관의 허가를 받지 아니하고’라고 기재되어 있는데, 구 외국환관리규정 제6-15조의4 각 호 중에서 위 제2호 나목을 제외한 나머지 재경부장관의 허가사항은 “거주자가 사업 및 경영대행과 관련된 금융, 보험관련 사업 및 경영상담 용역대가를 지급하는 경우”(제1호)와 “국제평화 및 공공질서의 유지를 저해할 우려가 있다고 인정되는 지급 등을 하고자 하는 경우”(제2호 가목)인 것에 비추어 보면, 실제로는 위 제2호 나목의 규정을 근거로 처벌하였던 것으로 보인다}, 이에 대하여는 이미
대법원이 1998. 6. 18. 선고 97도2231 전원합의체 판결로써 위 규정은 죄형법정주의에 위배된 것일 뿐만 아니라 위임입법의 한계도 벗어난 것으로서 무효라고 판시한 바 있다.

2) 다음으로 구 외국환관리규정 제6-15조의2 본문은 “대외무역법이 정하는 바에 의하여 인정된 물품의 수입대금 지급, 제6-15조의3(한국은행 총재의 허가) 및 제6-15조의4(재정경제원 장관의 허가)의 규정에 의한 경우를 제외하고, 거주자 또는 비거주자가 국내로부터 외국에 지급하거나 거주자가 비거주자로부터 영수하고자 하는 경우에는 외국환은행의 장에게 신고하여야 한다.”고 규정하고 있는바(당심에서 검사는 역외펀드 위장투자 부분에 대하여 위 규정이 적용되는 것으로 공소장변경신청을 하였다가 이를 철회한 바 있다), 위 규정에 의하면 모법인
구 외국환관리법 제17조 제1항이 정하는 지급 등의 규제요건, 즉 국제수지의 균형을 유지하기 위하여 필요한 경우(
제1호), 외국환관리법의 실효성을 확보하기 위하여 필요한 경우(
제2호), 조약 및 일반적으로 승인된 국제법규의 성실한 이행 또는 국제경제질서의 유지를 위하여 불가피한 경우(
제3호)에 해당하는지를 묻지 아니하고 거주자 또는 비거주자가 국내로부터 외국에 지급하거나 거주자가 비거주자로부터 영수하고자 하는 모든 경우에 대하여 무제한적인 신고의무를 부과한 것이 된다는 점에서, 위 규정 역시 위 법률조항의 위임범위를 초과한 것으로서 무효라고 하지 않을 수 없다.

(바) 이상과 같이 해석함으로써 이 사건에서 검사가 적용을 구하는 이 사건 규정뿐만 아니라 제6-15조의2 본문의 규정까지 무효로 한다면 재산을 국외로 이동하는 행위, 특히 피고인의 이 사건 각 외화지급행위와 같이 처벌의 필요성도 충분히 인정되는 재산도피행위에 대해서도 그러한 행위가 구체적으로 위반한 외국환관리법령을 발견할 수 없어 결과적으로 형사처벌을 할 수 없게 되는 공백이 발생하는 것은 사실이나, 이는 그러한 지급행위에 포괄적으로 적용될 수 있을 것으로 보이는 위 구 외국환관리규정 제6-15조의4 제2호 나목 전체가 무효의 규정으로 판단됨으로 인하여 생긴 결과로서, 위 무효판결 이후인 1998. 9. 16.에 법률 제5550호로 외국환거래법이 새로 제정되어 1999. 4. 1.부터 시행된 이상 구 외국환관리법 및 구 외국환관리규정이 적용될 수밖에 없는 지급 등에 대한 처벌의 일부 공백상태는 불가피하다고 할 것이다.
(사) 소결론
그렇다면 결국 이 사건 각 외화지급행위는 한국은행 총재의 허가를 받아야 하는 지급이라고 할 수 없고, 달리 피고인의 행위가 외국환관리법령에 위반하였음을 인정할 아무런 증거가 없어 이 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 불구하고 각 원심은 재산국외도피로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 모두 유죄로 인정한 잘못이 있으므로, 이 부분에 관한 피고인 및 변호인의 나머지 주장 -
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 및
구 외국환관리법 제17조 제1항이 헌법에 위반된다는 주장(이 점에 관하여는 이 법원
(각 사건번호 생략) 각 위헌법률심판제청신청 사건에서 별도로 판단한다), 재산국외도피의 범의가 없었다는 주장, 종범에 불과하다는 주장, 자수감경을 하여야 한다는 주장, 역외펀드 위장투자를 통한 재산국외도피와 업무상횡령의 죄수에 관한 주장 - 에 대하여 더 나아가 살필 것도 없이 각 원심판결 중 재산국외도피로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점은 파기를 면할 수 없다.

다. 제1원심판결에 대한 피고인의 주장에 대한 판단
(1) 사기의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장
사기죄는 타인을 기망하여 그의 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하고 금원을 차용함에 있어 별도로 담보를 제공하였다거나 추후 변제하여 피해자의 전체 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하여도 사기죄의 성립에 영향이 없는 것이다(
대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1040 판결 등 참조).

그런데 제1원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들을 종합하면,
제1원심 공동피고인 1 주식회사의 공동대표이사인 피고인은 제1원심 공동피고인이자
제1원심 공동피고인 1 주식회사 공동대표이사인
제1원심 공동피고인 2와 공소외
공소외 4로부터 허위의 수출입서류를 작성하고 이를 이용하여 은행으로부터 수출환어음 매입대금조로 교부받은 외화를 수입대금 명목으로 외국에 송금하여 해외투자 자금으로 사용하자는 제의를 받고 이를 승낙한 다음, 사실은
제1원심 공동피고인 1 주식회사가 바하마에 있는 스티브영 회사로부터 석유정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 골드 스팍 회사에 수출한 사실이 없음에도 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입관계서류를 허위로 작성하고, 그 사정을 모르는 피해자 은행들 직원에게 제출하여 수출환어음 매입대금조로 미화 합계 185,703,703.32달러를 교부받은 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인이 위장무역으로 인한
제1원심 공동피고인 1 주식회사의 채무에 대하여 3억 달러 한도의 개인지급보증을 하였거나 추후 이를 상환하였는지 여부에 관계없이 사기죄는 성립된다 할 것이고, 나아가 피고인은
제1원심 공동피고인 2와 함께
제1원심 공동피고인 1 주식회사의 공동대표이사이자 그 회사가 속한
(명칭 생략)그룹의 회장으로서
제1원심 공동피고인 2 등으로부터의 제안을 최종 결정할 위치에 있었다 할 것이므로, 실무적 처리로서의 범죄의 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 공모를 통한 범죄행위에의 기능적 행위지배를 인정할 수 있어 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니, 피고인이
제1원심 공동피고인 2의 주도적 범행을 방조한 종범의 지위에 있다는 주장 역시 받아들일 수 없다.

(2) 업무상배임의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 회사의 이사 등이 타인에게 회사자금을 대여함에 있어 그 타인이 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 회사의 이사는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없으며, 이러한 이치는 그 타인이 자금지원 회사의 계열회사라 하여 달라지지 않는다(
대법원 2000. 3. 14. 선고 99도4923 판결 등 참조).

제1원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 대출은 대출받은 계열사 대표이사들과의 사전 상의 없이 피고인의 일방적인 지시에 따라 이루어진 것으로 대출을 위한 재무심사는 사후에 형식적으로 이루어졌고,
공소외 2 주식회사의 대표이사 사장도 그 사용처를 몰랐던 사실, 이 사건 대출금은 대부분 다른 금융기관에 대한 채무를 상환하기 위한 다른 계열사의 증자주식인수자금으로 사용되었고, 1998년도 1년 사이에 집중적으로 기존 채무금의 이자상환조차 어려운 계열회사에 이자상환을 위한 대출 외에 그 계열사에 대한 전체 대출금액의 60%가 넘는 금액을 새로이 대출하였던 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 대출은 피고인이 회사를 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무 내지 충실의무를 다하지 못한 결과라 할 것이다.

또한, 배임죄는 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려가 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 범죄이어서(
대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결 등 참조), 실물재산이 없는 계열사에 회수가 불확실한 외상무역에 따른 채권을 가지고 있다거나
공소외 2 주식회사의 주식을 보유하고 있었기에
공소외 2 주식회사에 외자유치가 이루어진다면 채무의 상환이 가능하였다는 등의 사유만으로는 손해발생의 위험을 부정할 수 없다.

따라서, 설령 이 사건 대출이 계열사의 부도를 방지하여 그룹 전체의 신인도를 유지하고, 이것이 결국
공소외 2 주식회사를 비롯한 그룹 전체의 이익이 된다는 경영상의 판단에 따른 것이었다거나 이 사건 대출이 관계 규정상
공소외 2 주식회사의 계열사에 대한 무담보 신용대출의 한도 범위 내의 대출이었다 하더라도 피고인은 배임죄의 죄책을 면할 수 없다.

(3) 자수감경 주장
이 부분 주장은 주로 재산국외도피의 점에 대한 것이기는 하지만 사기의 점에 대한 주장도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로 이에 대하여 살피건대, 이 사건 기록에 의하면 피고인은 1998. 5. 1. 검찰에 자진출두서를 제출하고 출석하여 4회에 걸쳐 피의자신문을 받았으나 자신은
제1원심 공동피고인 2가 대표이사를 그만둔 이후인 1997. 7.경에야 위장무역 사실을 알았고
제1원심 공동피고인 2,
공소외 4와 위장무역에 관하여 공모한 사실이 없다고 자신의 가담사실을 부인하다가, 1999. 2. 8. 다시 검찰에 자진출두서를 제출하고 1999. 2. 10. 자진출석하여 6회에 걸쳐 피의자신문을 받았으나 위장무역에 관하여 자신의 공모사실을 인정하지 않다가, 1999. 2. 11. 00:45경 긴급체포되고 구속영장에 의하여 구속된 이후인 1999. 2. 19. 제12회 피의자신문을 받으면서 비로소 위장무역에 관하여
제1원심 공동피고인 2,
공소외 4로부터 제안을 받고 승인하였다고 진술한 사실이 인정된다.

자수란 범인이 수사기관에 자진 출석하여 자발적으로 자신의 범죄사실을 신고하고 그 범행에 대한 소추를 구하는 의사표시로서 그 방법으로는 서면 또는 구술로 할 수 있으나 대개 체포 전 자진출석과 자신의 범죄사실에 대한 진술이라는 형태로 이루어진다.
그런데 피고인이 1998. 5. 1. 제출한 자진출두서에는 “본인이 회장으로 있는
(명칭 생략)그룹 계열사 신아원종합무역상사 대표이사
제1원심 공동피고인 2가 조사를 받으면서 본인이 외화도피 등의 죄를 저질렀다는 진술을 하고 있으므로 본인이 자진출두하여 이에 대하여 밝히고, 만약 죄가 있다면 법에 따라 처벌을 달게 받을 것임으로 이에 자진출두서를 제출하오니 처리하여 주시기 바랍니다(서울중앙지방검찰청 1998년 형제66925, 118467호, 1999년 형제25573호 사건의 수사기록 제2권 제8면)”라고 기재되어 있고, 1999. 2. 8. 제출한 자진출두서에는 “본인이 회장으로 있는
(명칭 생략)그룹계열사 신아원종합무역상사 대표이사
제1원심 공동피고인 2가 구속되어 본인이 외화도피를 한 것으로 진술을 하고 이러한 내용이 언론에 보도되므로서
(명칭 생략)그룹경영에 막대한 지장을 초래하고 있으므로 본인이 검찰에 출두하여 이를 밝히고 죄가 있다면 법에 따라 처벌을 받을 것이므로 이에 자진출두서를 제출합니다(같은 수사기록 제2권 제577면)”라고 기재되어 있는바, 위와 같은 두 차례에 걸친 자진출두서의 내용은 범죄사실의 진술이라고 볼 수 없어 이를 서면에 의한 자수라고 볼 수 없다.

또한, 피고인은 수사기관에 자진출석하기는 하였으나 자신의 범죄를 부인하다가 긴급체포되어 구속되고 계속 수사를 받다가 자진출석 후 10일 이상 경과한 후에야 범죄사실을 시인하였는바, 이 사건에 나타난 자진출석의 경위, 자진출석 후의 진술 내용, 자진출석과 범행사실의 진술 사이의 시간, 장소적 간격 등 여러 가지 정황에 비추어 볼 때 피고인이 자발적으로 범죄사실을 진술하였다고 보기 어려우므로, 피고인의 범죄사실에 대한 진술은 수사과정에서의 범죄사실에 대한 진술로서 자백에는 해당하지만 형벌감경사유로서의 자수에는 해당하지 아니한다 할 것이다.
라. 제2원심판결에 대한 피고인의 주장에 대한 판단
(1) 공소권 남용 주장
형사소송법 제246조와
제247조에 의하여 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또
형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으나, 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(이 사건 제2차 환송판결 및
대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결,
2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결 등).

그런데 이 사건 기록에 나타난 제2사건의 공소제기 경위를 살펴보면, 검찰이 제2사건 범죄사실에 관하여 2001. 5. 22. 및 2001. 6. 27. 각 서울지방국세청 및
공소외 2 주식회사의 고발에 기하여 수사에 착수한 결과 2001. 7. 25. 피고인에 대하여 구속영장을 청구하였고, 그 영장청구가 기각된 후에도 피고인을 비롯한 관계자들에 대한 수사를 계속하여 2001. 7. 31.경에는
공소외 5 주식회사의
(명칭 생략)대학교에 대한 5억 원의 기부가 배임행위에 해당하는지 여부에 관한 추가조사 외에는 범죄사실에 대한 수사를 실질적으로 마무리한 것으로 보이고,
공소외 5 주식회사의 기부행위와 관련한 보강수사를 위하여 2002. 5.경까지 9개월이 넘는 장기간이 소요될 만한 아무런 사정도 보이지 않을 뿐만 아니라, 검찰이 2001. 7. 31. 이후 제2사건 기소일인 2002. 7. 10.까지 피고인과 관련한 다른 범죄혐의에 관하여 별도의 수사를 진행하였다는 등의 자료도 보이지 아니하는 점, 한편 검찰은 제1사건의 항소심 재판부에 제출한 2001. 8. 23.자 의견서에서 피고인에 대한 이 사건 범죄사실과 관련한 영장청구 및 기각사실을 언급하면서, 제2사건 범죄사실에 관하여 기소 여부가 결정되지 않았고 수사에도 장기간이 소요될 것이며 기소된다 하더라도 피고인이 범죄사실을 다투고 있어서 1심 공판이 장기화될 가능성이 있다는 등의 사정을 이유로 조속한 공판진행을 촉구하고 있는바, 위에서 본 바와 같이 2001. 8. 23.경에는 제2사건 범죄사실에 대한 수사가 실질적으로 마무리되었음에도 불구하고 제1사건에서 위와 같은 사유를 들어 항소심의 조속한 종결을 촉구하면서도, 별다른 어려움이 있었던 것으로 보이지 아니하는
공소외 5 주식회사와 관련한 보강수사만을 남겨놓은 제2사건 범죄사실에 관하여는 기소 여부에 관하여 아무런 결정도 하지 아니하고 사실상 이를 방치하다가 제1사건의 항소심 판결이 선고된 이후 2개월 가량이 지난 시점에 간단한 추가조사만 거치고 뒤늦게 공소를 제기함으로써 피고인으로 하여금 제2사건을 제1사건과 병합하여 심판받을 수 있는 기회를 가지기 어렵도록 한 점(결과적으로는 제1사건의 항소심 판결이 대법원에서 파기됨으로써 환송 전 당심에서 두 사건을 병합하여 재판을 받을 수 있게 되었다) 등에 비추어 보면, 제2사건에 대한 공소제기의 시점이 뒤늦은 감이 없지 않지만, 더 나아가 검찰이 피고인에게 병합하여 심판받을 기회를 박탈하거나 또는 미필적이나마 다른 어떤 의도를 가지고 제2사건의 기소시기를 늦춘 것으로서 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사하였다고 보기는 어렵다고 판단된다.

(2) 업무상횡령의 점에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장
제2원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은
제1원심 공동피고인 2로부터 위장무역에 의한 외화반출을 폭로하겠다는 협박을 받고 반출된 외화를 회수하고자 하였으나 그 중 상당액이 이미 러시아 지역에 투자되어 있어 회수하는데 어려움을 겪던 중
공소외 4로부터 ‘해외에 펀드를 설립하고 투자 명목으로 돈을 송금하는 것은 법률에 위반되지 아니하니 펀드를 설립하여
공소외 2 주식회사에서 투자 명목으로 돈을 송금한 다음 이 돈으로 외국의 무역상대방이 무역대금을 송금하는 것인 양 재송금하여
제1원심 공동피고인 1 주식회사의 위장무역 대금 등을 입금하자’는 취지의 제안을 받은 사실, 이에 피고인은
공소외 2 주식회사의
공소외 6 상무와
공소외 7 이사를 런던으로 불러
공소외 4 및 미국 변호사
공소외 8이 동석한 자리에서 1억 달러를 투자할 역외 펀드를 만들되 1억 달러 중 대부분은 자신이
공소외 4를 통하여 직접 관리할 테니
공소외 4가 지시하는 대로 송금하여 주라고 지시한 사실,
공소외 4는 이와 같은 경위로 영국령 케이만군도에 만들어진 그랜드 밀레니엄 펀드에
공소외 2 주식회사로부터 투자금으로 송금된 1억 달러 중 8,000만 달러를
공소외 6으로부터 송금받았으나
공소외 2 주식회사의 실무자들에게는 그 사용내역을 제대로 알려주지 아니한 사실, 피고인은
공소외 4로부터 1억 달러 중 약 6,900만 달러가
제1원심 공동피고인 1 주식회사에 위장무역대금 명목으로 송금되었고, 1,100만 달러가 종전에 카자흐스탄 대통령 및 카자흐스탄 KGB 의장에게 로비자금으로 제공하기 위하여 빌린 금원의 변제에 사용하였다는 보고를 받고서도,
공소외 4가 위 8,000만 달러의 투자현황을 제대로 알려주지 아니한다는 문제점을 보고하는
공소외 2 주식회사의 실무자들에게는 투자가 잘 되고 있다면서 자신이 알아서 할 테니 걱정하지 말라고 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고인은 위 1억 달러를 역외펀드 투자 목적이 아니라 위장무역대금 송금 등의 목적으로 사용되리라는 것을 알면서도 투자금 명목으로 송금하게 하여 이를 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

또한, 피고인은
공소외 2 주식회사의 대표이사 회장으로서
공소외 2 주식회사의 자금을 보관하는 지위에 있으면서
공소외 4로부터의 제안을 최종 결정할 위치에 있었으므로, 실무적 처리로서의 범죄의 실행행위에 직접 가담하지 않았다고 하더라도 공모를 통한 범죄행위에의 기능적 행위지배를 인정할 수 있어 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다 할 것이니,
공소외 4의 주도적 범행을 방조한 종범의 지위에 있다는 주장도 받아들일 수 없다.

(3) 기부행위로 인한 업무상배임에 관한 사실오인 내지 법리오해 주장
주식회사가 그 재산을 대가없이 타에 기부ㆍ증여하는 것은 주주에 대한 배당의 감소를 가져오게 되어 결과적으로 주주에게 어느 정도의 손해를 가하는 것이 되지만 그것이 배임행위가 되려면 그 회사의 설립목적, 기부금의 성격 및 액수와 상대방, 그 기부금이 사회에 끼치는 이익, 그로 인한 주주의 불이익 등을 합목적적으로 판단하여, 그 기부행위가 실질적으로 주주권을 침해한 것이라고 인정되는 정도에 이를 것을 요한다고 할 것이다(
대법원 1985. 7. 23. 선고 85도480 판결 참조).

그러므로 이 사건 각 기부행위가 위와 같은 정도에 이르렀는지에 관하여 보건대, 먼저
공소외 2 주식회사는 피고인과는 별개의 법인격을 가진 주식회사로서
(명칭 생략)학원을 인수하는 과정에서 상업은행에 대하여 부담하게 된 피고인 개인의 채무를
공소외 2 주식회사의 채무로는 볼 수 없는데다가, 형법상 배임죄가 성립하기 위해서는 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하여도 되는 것이고 반드시 피고인 자신이 재산상 이득을 취득하여야 하는 것은 아니며 그 이득의 주체가 설령 공익적 성격을 지닌 학교법인이나 기독교선교단체라 하더라도 배임죄의 성립에 영향이 있는 것은 아니다.

또한, 제2원심이 적법하게 조사ㆍ채택한 증거들에 의하면,
공소외 2 주식회사 또는
공소외 5 주식회사는 피고인의 일방적인 구두 지시에 의하여 이 사건 기부행위를 한 것이고, 그와 같은 기부행위를 함에 있어서 이사회의 결의조차 거치지 아니한 사실, 위와 같은 기부행위의 상대방은 피고인이 이사장으로 있는
공소외 9 재단법인, 피고인의 처
공소외 3이 이사장으로 있는
공소외 9 재단, 피고인의 매제
공소외 10이 종전에 이사장으로 있었던 학교법인
공소외 11학원 소속
(명칭 생략)대학교로 모두 피고인과 밀접한 관련이 있는 사실,
공소외 2 주식회사의 기부금의 액수는 1998. 4. 22.부터 1999. 1. 29.까지 채 1년도 되지 않는 기간 동안 무려 167억 1,000만 원에 이르고,
공소외 5 주식회사의 기부금의 액수도 5억 원에 달하는데 반하여
공소외 2 주식회사 및
공소외 5 주식회사의 총 기부금 중 위 3개 단체에 대한 것을 제외한 나머지 기부금 액수는 극히 미미한 사실, 당시
공소외 2 주식회사의 자본금 액수는 300억 원에 불과하였고, 누적결손금이 1996 회계연도에는 9,232억 원, 1997 회계연도에는 1조 2,031억 원, 1998 회계연도에는 2조 9,080억 원에 이르렀으며,
공소외 5 주식회사의 경우에도 1997년도까지 자본잠식상태(1995년도 -1,095억 원, 1996년도 -1,134억 원, 1997년도 -2,518억 원)에 있었고, 영업이익은 적자상태(1996년도 -896억 원, 1997년도 -239억 원)였다가 1998년에 피고인의
(명칭 생략)그룹 내 11개 계열회사 부당대출(제1원심판결 범죄사실 제2항)을 통한 8,700억 원에 이르는 증자를 통하여 간신히 자본잠식상태를 면하는 등 두 회사의 재무구조가 상당히 열악하였던 사실, 위 기부금은 법인세법상
공소외 2 주식회사의 손금으로 인정받지 못한 사실을 인정할 수 있는바,
공소외 2 주식회사 및
공소외 5 주식회사와 기부금을 받은 3개의 단체 사이의 관계에 비추어 볼 때 위와 같은 기부행위가
공소외 2 주식회사나
공소외 5 주식회사의 홍보에 도움이 되었다고 보이지 않고 세제상 혜택을 본 바도 없는 점,
공소외 2 주식회사와
공소외 5 주식회사의 극히 열악한 재무구조에 비하여 이 사건 기부금의 액수가 과도하게 거액이어서 이로 인하여 회사의 재정상태가 더욱 어려워지고 주주들 및 보험가입자들의 권리가 실질적으로 침해되었다고 보이는 점, 위와 같은 거액의 기부금의 제공은 중요한 자산의 처분에 해당하여
공소외 2 주식회사 및
공소외 5 주식회사의 정관에 따르면 이사회의 결의사항에 해당함에도 이러한 최소한의 절차마저도 거치지 아니한 점(설령 이와 같은 절차를 거쳤다 하더라도 이사들이 주주권을 실질적으로 침해하는 이 사건 기부행위에 찬성한 행위가 피고인의 공범으로 회사에 대한 배임행위가 될지언정 그와 같은 사정만으로 피고인의 배임행위가 정당화될 수 없다)과 그 밖의 제반 사정을 고려하여 보면 이 사건 기부행위는
공소외 2 주식회사 및
공소외 5 주식회사에 대한 배임에 해당한다 할 것이고, 배임죄의 성립은 피고인이 이와 같은 기부행위를 함으로써 즉시 기수에 이르는 것이어서 사후에 이사회 또는 주주총회의 승인을 받았다는 사정만으로 이미 성립된 배임죄에 영향을 미치는 것은 아니라 할 것이다.

(4) 자수감경 주장
이 부분 주장도 주로 재산국외도피의 점에 대한 것이기는 하지만 업무상횡령의 점에 대한 주장도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있으므로 살피건대, 앞서 제1사건에 대한 자수감경 주장에 관한 판단 부분에서 살펴보았듯이 피고인이 두 차례에 걸쳐 제출한 자진출두서의 내용은 범죄사실의 진술이라고 볼 수 없어 이를 서면에 의한 자수라고 볼 수 없을 뿐 아니라 제1사건에서의 피고인의 진술은 수사과정에서의 범죄사실 진술로서의 자백에는 해당하지만 형벌감경사유로서의 자수에는 해당하지 아니한다 할 것이고, 더욱이 피고인은 제2사건으로 추가로 조사받을 당시에는 업무상횡령의 점을 시인한 바도 없어 어느 모로 보나 피고인이 자수하였다고 인정되지 아니한다.
마. 직권판단
다음으로 피고인 및 검사의 위 각 양형부당 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심에서는 피고인에 대한 제1사건 및 제2사건의 각 공소사실에 관하여 별개의 판결이 선고되었으나 환송 전 당심에 이르러 이 법원이 항소된 위 각 사건(제1사건에 대하여는 제1차 환송 이후의 사건)에 대하여 병합결정을 함에 따라 이 사건 각 공소사실에 대하여 한 개의 판결로써 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서도 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 제2원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다.
4. 결론
따라서, 피고인 및 검사의 각 양형부당 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 의하여 제1원심판결 중 피고인에 대한 부분 및 제2원심판결을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】1. 피고인 등의 지위
피고인은 1988. 1. 1.경부터 1999. 5. 4.경까지 대한생명보험 주식회사(이하 ‘대한생명’이라 줄여 쓴다) 대표이사 회장, 1995. 8. 25.경부터 1998. 5. 11.경까지 주식회사 에스디에이 인터내셔널의 대표이사로 각 근무하면서 위 회사들 및
공소외 5 주식회사 등이 포함된
(명칭 생략)그룹의 대주주 겸 회장으로서
(명칭 생략)그룹 소속 계열회사들의 경영 전반을 총괄하였다.

제1원심 공동피고인 1 주식회사은 1995. 8. 25.
공소외 1 주식회사라는 상호로 무역알선업 등을 목적으로 하여 설립되었다가 1997. 11. 4. 위와 같이 법인의 명칭이 변경되었고(이하 변경 전후를 통틀어 ‘
제1원심 공동피고인 1 주식회사'라고 줄여 쓴다), 같은
제1원심 공동피고인 2는 1995. 8. 25.부터 1997. 7. 3.까지
공소외 1 주식회사의 대표이사로,
제1원심 공동피고인 3은 1997. 5. 30.부터
공소외 2 주식회사의 대표이사로,
제1원심 공동피고인 4는 1991. 12. 18.부터 1997. 5. 29.까지
공소외 2 주식회사의 대표이사로,
제1원심 공동피고인 5는 1991. 4. 1.부터
공소외 2 주식회사의 대출담당 임원으로,
제1원심 공동피고인 6은 1989. 9. 6.부터
공소외 2 주식회사의 경리담당 임원으로 각 일하였다.

2. 위장무역에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점
피고인은
제1원심 공동피고인 2, 공소외
공소외 4(기소중지)과 공모하여,

1996. 5. 서울 영등포구
(상세 번지 생략)에 있는
(명칭 생략)빌딩 내
제1원심 공동피고인 1 주식회사 사무실에서, 사실은
제1원심 공동피고인 1 주식회사가 바하마에 있는 “스티브영 인터내셔널”(Steve Young International, 이하 ‘스티브영’이라고 줄여 쓴다) 회사로부터 석유정제시설을 수입하여 독립국가연합 사하공화국에 있는 “골드 스팍”(Gold Spark) 회사에 수출한 사실이 없음에도 마치 이를 수입하여 다시 수출하는 것처럼 수출입계약서, 선하증권 등 관계 서류를 허위로 작성한 다음, 1996. 6. 7. 조흥은행 여의도 지점에서 그러한 사정을 모르는 은행 직원에게 위 서류들을 제출하여 수출환어음 매입대금조로 미화 28,290,800달러를 교부받아 이를 편취한 것을 비롯하여, 그 때부터 1997. 6. 2.까지 사이에 [별지1] 편취 및 재산국외도피 내역표 기재와 같이 모두 9회에 걸쳐 피해자 조흥은행 등 4개 은행으로부터 같은 방법으로 합계 미화 185,703,703.32달러를 교부받아 이를 편취하였다.

3. 계열회사 부실대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
피고인은
제1원심 공동피고인 3,
제1원심 공동피고인 5와 공모하여,

가.
제1원심 공동피고인 1 주식회사는 1995. 8. 설립된 이후 조흥은행 등으로부터 수출금융을 지원받아 왔으나, 독립국가연합 지역의 상품수출대금이 거의 회수되지도 아니하는데다가 전항과 같은 위장무역 및 환율폭등 등으로 인하여 채무가 지나치게 누적됨으로써 사실상 이를 갚지 못하게 되고, 한편 채권은행들은 1997. 말 IMF 관리체제하에서 BIS기준을 맞추기 위하여 주채무자인
제1원심 공동피고인 1 주식회사뿐만 아니라 그 채무를 연대보증한 피고인에게도 거세게 위 채무의 변제를 독촉하게 되자,

1998. 4. 3.경 피고인은
공소외 2 주식회사로 하여금
제1원심 공동피고인 1 주식회사에 자금을 대출하여 위 채무를 변제하는데 사용하도록 지시하고,
제1원심 공동피고인 3,
제1원심 공동피고인 5는
공소외 2 주식회사의 자금대출 업무를 담당하면서 상환능력이 없는
제1원심 공동피고인 1 주식회사에 아무런 담보 없이 180억 원을 임의로 대출하여 준 것을 비롯하여, 1998. 2. 18.부터 같은 해 12. 1.까지 사이에 같은 방법으로 [별지2] 부실대출 내역표 제1항 기재와 같이 모두 10회에 걸쳐 합계 1,910억 원을 대출해 주어
제1원심 공동피고인 1 주식회사가 그 대출금으로 은행의 채무를 상환함으로써,
제1원심 공동피고인 1 주식회사 및 피고인으로 하여금 같은 금액 상당의 이익을 취득하게 하면서 피해자
공소외 2 주식회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하고,

나. 피고인이 회장으로 있는
(명칭 생략)그룹 내의 아래 (1) 내지 (10)항 기재 10개 계열회사들이 IMF 관리체제 이후 재무구조와 경영상태가 불량하여 금융기관의 기존 대출금을 상환할 자금은커녕 운전자금조차 없었고, 또한 그 계열회사들에 대한 채권자인 금융기관들이 BIS기준을 맞추기 위하여 거세게 채무상환을 요구함에 따라 계열회사들의 연쇄부도가 예상되자, 피고인 및
제1원심 공동피고인 3,
제1원심 공동피고인 5는 그 계열회사들이 새로 자금을 대출받더라도 이를 변제할 능력이 없음을 잘 알면서도
공소외 2 주식회사로 하여금 계열회사들에게 자금을 대출해 주어 그 계열회사들이 직접 금융기관의 대출금 상환이나 운전자금으로 사용하도록 하거나, 또는 간접적으로 계열회사인
공소외 5 주식회사,
공소외 12 주식회사,
제1원심 공동피고인 1 주식회사의 증자주식을 인수하도록 하고 그 자금으로 증자회사가 금융기관 대출금을 상환하도록 하는 방법으로 계열회사들의 연쇄부도를 막기로 모의한 다음, 상환능력이 없는 아래 10개 계열회사들에게 다음 각 항과 같이 대출하여 줌으로써, 그 계열회사들에게 같은 금액 상당의 이익을 주는 대신 피해자
공소외 2 주식회사에게 같은 금액 상당의 손해를 가하였다.

(1) 1998. 6. 9.
공소외 13 주식회사에
공소외 5 주식회사 증자주식 인수자금 명목으로 500억 원을 대출하여 주는 등, 그 때부터 1998. 12. 3.까지 사이에 [별지2] 부실대출 내역표 제2항 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 합계 2,085억 원을 대출하였다.

(2) 1998. 5. 25.부터 1998. 6. 5.까지 사이에
공소외 14 주식회사에 같은 표 제3항 기재와 같이 모두 5회에 걸쳐 합계 1,822억 5,000만 원을 대출하였다.

(3) 1998. 6. 9.부터 1998. 12. 29.까지 사이에
공소외 15 주식회사에 같은 표 제4항 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 합계 1,817억 4,800만 원을 대출하였다.

(4) 1998. 1. 6.부터 1998. 5. 25.까지 사이에
공소외 16 주식회사에 같은 표 제5항 기재와 같이 모두 4회에 걸쳐 합계 1,603억 원을 대출하였다.

(5) 1998. 2. 21.부터 1998. 7. 15.까지 사이에
공소외 17 주식회사에 같은 표 제6항 기재와 같이 모두 7회에 걸쳐 합계 1,568억 원을 대출하였다.

(6) 1998. 3. 10.부터 1998. 12. 29.까지 사이에
공소외 18 주식회사에 같은 표 제7항 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 합계 631억 500만 원을 대출하였다.

(7) 1998. 7. 10.부터 1998. 12. 29.까지 사이에
공소외 19 주식회사에 같은 표 제8항 기재와 같이 모두 4회에 걸쳐 합계 627억 4,200만 원을 대출하였다.

(8) 1998. 7. 10.부터 1998. 7. 15.까지 사이에
공소외 20 주식회사에 같은 표 제9항 기재와 같이 모두 3회에 걸쳐 합계 611억 원을 대출하였다.

(9) 1998. 1. 31.부터 1998. 12. 30.까지 사이에
공소외 21 주식회사에 같은 표 제10항 기재와 같이 모두 6회에 걸쳐 합계 108억 5,500만 원을 대출하였다.

(10) 1998. 6. 18.부터 1998. 6. 25.까지 사이에
공소외 22 주식회사에 같은 표 제11항 기재와 같이 모두 3회에 걸쳐 합계 25억 원을 대출하였다.

4. 가공대출에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점
피고인이
공소외 2 주식회사의 사장과 임원인
제1원심 공동피고인 4,
제1원심 공동피고인 3,
제1원심 공동피고인 6에게 순차 지시하는 방법으로 공모하여, 가공인에게 대출하여 준 것처럼 가장하고
공소외 2 주식회사로부터 돈을 인출한 뒤 피고인의 주식투자 등 개인용도로 사용함으로써, 아래와 같이 1,124회에 걸쳐 피고인이 대표이사로서 업무상 보관 중이던 피해자
공소외 2 주식회사 소유의 자금 합계 880억 3,000만 원을 횡령하였다.

가.
제1원심 공동피고인 6와 공모하여, 1990. 2. 28. 서울 영등포구
(상세 번지 생략) 공소외 2 주식회사 사무실에서
공소외 2 주식회사 자금 50억 원을 인출하는 등 그 때부터 1991. 11. 30.까지 [별지3] 횡령금액 일람표 제1 내지 7번 기재와 같이 7회에 걸쳐 합계 380억 원을 인출하여 피고인의 주식투자 등 개인용도로 사용하였다.

나.
제1원심 공동피고인 6,
제1원심 공동피고인 4와 공모하여, 1991. 12. 31.
공소외 2 주식회사 사무실에서
공소외 2 주식회사 자금 50억 원을 인출하는 등 그 때부터 1997년 상반기까지 같은 표 제8 내지 35번 기재와 같이 모두 691회에 걸쳐 합계 467억 6,649만 원을 인출하여 피고인의 주식투자 등 개인용도로 사용하였다.

다.
제1원심 공동피고인 6,
제1원심 공동피고인 3과 공모하여, 1998. 5.경
공소외 2 주식회사 사무실에서
공소외 2 주식회사 자금 8억 원을 인출하는 등 1997년 중반기부터 1998. 5.경까지 같은 표 제36 내지 40번 기재와 같이 모두 426회에 걸쳐 합계 32억 6,351만 원을 인출하여 피고인의 개인종합소득세 납부 또는 주식투자 등 개인용도에 사용하였다.

5. 보험업법위반의 점
피고인은 보험업법에 따라 보험사업자가 보험감독원에 제출하는 책임준비금 등의 계산이 정당한지 여부를 확인하여야 할 대표계리인인 공소외
23(별도 약식명령)과 함께,
공소외 2 주식회사가 보험감독원에 제출하는 결산보고서에 실제보다 책임준비금을 축소하여 마치 이익잉여금이 발생한 것처럼 기재한 것을 정당하게 계산된 것으로 확인하기로 공모한 다음,

1996. 4.경
공소외 2 주식회사 사무실에서, 보험감독원에 제출하는 1995 회계연도 결산보고서에 법정 책임준비금이 실제는 9조 8,274억 원이고 누적결손금이 3,593억 원임에도 그 책임준비금 중 3,672억 원을 과소 계상하여 책임준비금을 9조 4,602억 원으로 하고 이익잉여금이 80억 원으로 나타나도록 허위로 기재되어 있는 것을 알면서도 그것이 정당하게 계산된 것으로 확인하는 등, 그 때부터 1998. 4.경까지 [별지4] 결산보고서 허위확인 일람표 기재와 같이 보험감독원에 제출하는
공소외 2 주식회사 결산보고서 기재 책임준비금 등의 계산이 허위로 되어 있음에도 이를 정당한 것으로 각 부정하게 확인하였다.

6. 역외펀드 위장투자에 의한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점
피고인은 판시 제2항과 같이 은행으로부터 편취한 수출환어음 매입대금 중에서 국외로 유출한 165,926,739.50달러에 대하여 1997. 6.경
제1원심 공동피고인 2로부터 수사기관에 고발을 하겠다는 협박을 당하자 이에 불안을 느낀 나머지 위 국외유출자금 중 이미 국외에서 개인적으로 사용하여 재반입이 불가능한 자금에 대하여, 외국에서 운영되는 까닭에 그 설립 및 운영상황에 대하여 비밀유지가 용이한 역외펀드를 설립하여
공소외 2 주식회사의 회사공금을 국외로 송금하여 자금세탁과정을 거친 후 위장무역으로 해외에 유출하였던 자금이 환수된 것처럼 가장하여 국내로 들여와 향후에 있을 수 있는 수사 및 재판과정에서 위 재산국외도피사건을 은폐하거나 유리한 자료로 활용하기로
공소외 4와 공모한 다음, 1997. 7.경 영국 런던 소재
공소외 2 주식회사 영국주재 사무소에서, 사실은 역외펀드를 이용하여 해외에서 투자할 계획이 없었음에도 위와 같이 자금을 해외로 유출시킬 의도로
공소외 2 주식회사 상무
공소외 6, 이사
공소외 7에게 1억 달러를 투자할 역외펀드를 설립할 것을 지시하고, 위 지시를 받은
공소외 6 등이 1997. 8. 20.경 국제적 조세회피 지역인 영국령 케이만군도에 그랜드 밀레니엄 펀드(Grand Millennium Fund)라는 역외펀드를 설립하자, 1997. 8. 22.경 및 1997. 9. 24.경 펀드 명의로 해외에서 지분증권(Unit Certificate)을 2차례에 걸쳐 발행하고, 위 각 일자에
공소외 2 주식회사가 위 지분증권을 미화 각 5,000만 달러에 전액 매입하는 형식으로 미화 합계 1억 달러를 외환은행 뉴욕지점 퀸스게이트 뱅크 앤 트러스트(Queensgate Bank ＆ Trust Co.) 계좌로 송금함으로써, 피고인이 대표이사로서 업무상 보관 중이던 피해자
공소외 2 주식회사 소유의 미화 1억 달러를 횡령하였다.

7.
공소외 2 주식회사의 기부행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점

피고인은 1998. 4. 22.경 서울 영등포구
(행정구역명 생략) 소재
공소외 2 주식회사 회장실에서,
공소외 2 주식회사는 수백만명의 고객보험금으로 운영되는 금융기관이고, 1996 회계연도에는 누적 결손금이 약 9,232억 원, 1997 회계연도에는 누적 결손금이 약 1조 2,031억 원에 이를 정도로 이미 부실화되어 보험계약자에게 보험금 지급을 위해 준비하여야 할 최소한의 책임준비금마저 부족한 상태였으므로 대표이사인 피고인이 선교재단 또는 학교법인 등에 기부를 할 경우에는 위 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 회사에 끼치는 이익, 그로 인한 회사의 손해 등을 합목적적으로 판단하여 보험계약자, 주주 또는 회사채권자에게 손해를 가하지 아니하는 범위 내에서 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 기부하여야 함에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 이사회 결의도 거치지 아니한 채 피고인의 처
공소외 3이 이사장으로 있는
공소외 9 재단에 3억 원을 임의로 기부하는 등 그 무렵부터 1999. 1. 29.경까지 사이에 [별지5]
공소외 2 주식회사 기부금액 일람표 기재와 같이 17회에 걸쳐 합계 167억 1,000만 원을 기부하여
(명칭 생략)학원 등에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자
공소외 2 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

8.
공소외 5 주식회사의 기부행위로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점

피고인은 1999. 1. 7.경
공소외 2 주식회사 회장실에서,
공소외 5 주식회사(이하 ‘
공소외 5 주식회사’이라 줄여 쓴다)는 1995년경부터 적자 누적으로 누적결손금이 1996 회계연도에는 약 1,433억 원, 1997 회계연도에는 약 2,817억 원에 이를 정도로 부실화되어 1998 회계연도에는
공소외 2 주식회사를 비롯한
(명칭 생략)그룹의 계열사들로부터 약 8,700억 원을 출자받아 겨우 자본잠식상태를 면한 상태였으므로,
공소외 5 주식회사이 학교법인 등에 기부할 경우에는 위 회사의 설립목적, 기부금의 성격, 그 기부금이 회사에 끼치는 이익, 그로 인한 회사의 손해 등을 합목적적으로 판단하여 주주 또는 회사 채권자에게 손해를 가하지 아니하는 범위 내에서 이사회 결의 등의 절차를 거쳐 기부하여야 함에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 이사회 결의도 거치지 아니한 채
공소외 5 주식회사의 대표이사
공소외 24에게 피고인의 매제
공소외 10이 종전에 이사장으로 있었던 학교법인
공소외 11학원 소속
(명칭 생략)대학교에 5억 원의 기부금을 주도록 지시하여,
공소외 24가 위 지시에 따라 1999. 1. 8.경
(명칭 생략)대학교에 5억 원을 기부함으로써
(명칭 생략)대학교에 위 금액 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고 피해자
공소외 5 주식회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

【증거의 요지】이 법원이 인정하는 판시 범죄사실에 대한 증거의 요지는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로,
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
○판시 각 사기의 점 : 피해은행별로 포괄하여 각
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제1항,
제30조(각 유기징역형 선택)

○판시 계열회사 부당대출로 인한 업무상배임의 점 : 포괄하여
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(유기징역형 선택)

○판시 가공대출에 의한 업무상횡령의 점 : 포괄하여
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조(유기징역형 선택)

○판시 각 보험업법위반의 점 : 회계연도별로 각
구 보험업법(2003. 5. 29. 법률 제6891호로 전면개정되기 전의 것) 제223조 제1항,
제203조 제1항,
형법 제33조,
제30조(각 징역형 선택)

○판시 역외펀드 위장투자에 의한 업무상횡령의 점 : 포괄하여
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조(유기징역형 선택)

○판시
공소외 2 주식회사의 기부행위로 인한 업무상배임의 점 : 포괄하여
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항(유기징역형 선택

○판시
공소외 5 주식회사의 기부행위로 인한 업무상배임의 점 :
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조{형 및 범정이 가장 무거운 판시 계열사 부당대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 가중}

1. 작량감경
형법 제53조,
제55조 제1항 제3호(아래 양형이유에서 살펴보는 유리한 정상을 참작)

1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
【양형이유】  피고인의 이 사건 각 범행은 위장무역의 방법을 통하여 은행으로부터 1억 8,500여만 달러를 편취한 후 그 중 1억 6,500여만 달러를 해외로 유출하였다가 그 범행이 발각될 처지에 이르자 마치 위 해외유출자금이 환수된 것처럼 가장하기 위하여 위장 역외펀드를 설립한 다음
공소외 2 주식회사의 자금 1억 달러를 다시 해외로 유출하여 횡령하고(이 부분 공소사실 중에서 사기 및 업무상횡령의 점 이외에 각 재산국외도피의 점은 앞서 본 바와 같이 법률상의 이유로 무죄를 선고하는 부분이지만 편취 또는 횡령한 자금이 해외로 유출된 사실은 인정되므로 이를 양형의 자료로 참작한다), 한편
공소외 2 주식회사로 하여금 재무구조가 부실한
(명칭 생략)그룹 계열사에 막대한 액수의 자금을 대출하도록 하거나 거액의 회사자금을 마치 자신의 개인재산인 것처럼 주식투자 등 사적인 용도로 사용하기도 하고 자신과 특수한 관계에 있는 단체에 기부하도록 하기도 한 것으로서, 편취 및 횡령 금액 중에서 해외로 유출되었다가 국내로 환수되지 않고 있는 돈이 약 8,000만 달러(약 800억 원)에 이르고, 그 외에도 피고인이 사적인 용도로 사용하여 횡령한 자금이 약 880억 원(이는 공소시효 완성으로 기소되지 않은 부분이 제외된 것이다), 계열회사에 대한
공소외 2 주식회사의 부실대출 금액이 1조 2,809억 원에 이르는 거액인 점, 이 사건 위장무역으로 인한 편취금액이 은행에 모두 변제된 것은 사실이나 이는
공소외 2 주식회사의 자금을 횡령하여 해외로 유출하였다가 다시 국내로 송금한 것 또는
공소외 2 주식회사로 하여금
제1원심 공동피고인 1 주식회사에 자금을 직접 대출하거나 다른 계열회사에 자금을 대출한 후 이를
제1원심 공동피고인 1 주식회사의 증자대금으로 사용하도록 함으로써
제1원심 공동피고인 1 주식회사가 위장무역대금 상당액을 변제하도록 한 것으로서, 실질적으로는
공소외 2 주식회사에 피해를 전가하는 동시에 피고인 자신으로서는 위장무역대금에 대한 개인 연대보증채무를 면하게 되는 이익을 취한 점, 피고인이 횡령한
공소외 2 주식회사의 자금 역시 형식적으로는 변제한 것으로 처리되어 있으나 이는 피고인의 재산국외도피 사건에 대한 수사가 시작된 후인 1998. 6.경 금융감독원의 검사에 대비하여 가지급금 또는 대출금 형식으로 되어 있던 횡령 금액을 서류상으로만 피고인으로부터 변제받은 것으로 정리하는 한편 그 금액을 다른 계열회사 및 관계회사들에게 대출한 것처럼 정리하여 놓은 것으로서 피고인이 실제로 회사에 변제한 금액은 10억 원 정도에 불과한 점, 이에 따라 피고인의 이 사건 각 범행으로 인한 피해액은 모두
공소외 2 주식회사가 떠안게 되는 결과에 이르렀는바 그로 인한 피해는 종국적으로 회사의 주주뿐만 아니라 보험가입자들 및 일반 국민들에게까지 돌아가게 되는 점, 피고인의 위와 같은 범행으로 인하여 귀중한 외화자산이 국외로 유출되고
공소외 2 주식회사의 부실화가 초래되어 3조 5,000억 원에 달하는 공적자금이 투입됨으로써 국가경제에 커다란 충격을 줌과 동시에 국민들의 혈세가 낭비된 점, 그런데도 피고인은 아직까지 자신의 잘못을 뉘우치기보다 공범인
제1원심 공동피고인 2,
공소외 4 등에게 그 책임을 모두 전가하는 태도를 취하고 있는 점 등을 종합하여 보면 피고인에게는 이 사건 범행의 중대성에 상응하는 엄중한 책임을 물어야 할 것이다.

다만 위장무역을 통한 무역금융 편취 및 위장 역외펀드를 통한 횡령 범행과 그로 인한 이익의 국외 유출에 있어서는 러시아 등을 상대로 한 북방무역의 전문가로 자처하는
제1원심 공동피고인 2 및 해외투자업무의 전문가인
공소외 4가 자신들의 사업을 추진함에 있어 대기업의 회장이지만 무역 및 해외투자업무에는 밝지 못한 피고인을 전면에 내세워 이용한 측면이 없지 않은 것으로 보이는 점, 제1사건 중 계열회사에 대한 거액의 부실대출은 계열회사의 부도를 방지하여
(명칭 생략)그룹 전체의 신인도를 유지하고 그것이 결국
공소외 2 주식회사를 비롯한 그룹 전체의 이익이 된다는 경영상의 판단에 따른 것으로 볼 여지도 있는 점, 제2사건 중
(명칭 생략)학원 및
(명칭 생략)대학교에 대한 기부행위로 인한 배임의 점은 기부행위가 가지는 사회적 효용 및 가치 등에 비추어 처벌의 필요성이 그다지 크지 않은 점, 피고인은 뒤늦은 감이 없지 않은 검찰의 제2사건에 대한 기소, 그리고 자수감경 및 재산국외도피죄에 적용될 법령을 둘러싼 법률문제 등으로 인하여 현재까지 약 7년간에 걸쳐 이 사건 형사재판을 받고 있으며 그 동안의 미결구금기간이 1년 8개월에 가까운 점, 또한 피고인은 비교적 고령으로 협심증에 시달리는 등 건강상태가 좋지 아니한 것으로 보이고 이 사건 각 범행 이전에는 아무런 전과가 없었으며,
공소외 2 주식회사의 대주주로서 보유하고 있던 주식들이 예금보험공사의 공적자금 투입과정에서 모두 무상 소각되는 바람에
(명칭 생략)그룹에 대한 소유 및 경영권을 모두 상실한 점(
공소외 2 주식회사는 예금보험공사가 시행한 민영화를 위한 매각협상에 따라 2002. 12.
(명칭생략)그룹으로 편입되었다), 그 밖에 이 사건 변론과정에 나타난 제반 양형조건들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】1. 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피)의 점
이 부분 각 공소사실은 위 제3항 ‘이 법원의 판단’ 중 나. (1)항 기재와 같은바, 같은 (3)항에서 본 바와 같이 그 각 행위가 법령에 위반하였음을 인정할 증거가 없어 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

2. 11개 계열회사에 부실대출한 점으로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인이 판시 범죄사실 제3항의 업무상배임행위를 함으로써 각 대출받은 회사별로
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항에 위반하였다는 것이다.

그러나 11개 계열회사에 대한 대출이 모두 1998년 1년 동안 집중적으로 이루어진데다가 그 대출의 목적도 금융기관들의 채무상환압력이 거세어지자 이를 변제하기 위한 자금을 지원하기 위한 것으로서 범의가 공통되며, 그로 인한 이득자는 다르지만 피해자는
공소외 2 주식회사 하나뿐인 점 등에 비추어 보면, 11개 계열회사들에 부실대출한 행위는 그 모두를 포괄하여 하나의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립한다고 봄이 상당하다.

그러므로 이 부분 공소사실은 1개의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립할 뿐 계열회사 별로 별도의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄가 성립하지 아니하므로 위 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여
형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실을 포괄한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.


판사 석호철(재판장) 김관중 엄상필"
84781,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임){인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)}·사기,2004도6503,20061027,선고,대법원,형사,판결,"[1] 주식회사의 주주 겸 대표이사가 신주발행절차에서 자신이 취득할 신주를 타인에게 매도하고자 하면서 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우, 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매수대금을 개인적인 용도로 사용한 것이 횡령죄를 구성하는지 여부(적극) [2] 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 신주를 인수하게 한 후 그로부터 납입받은 신주인수대금을 횡령한 것이 사기죄의 불가벌적 사후행위인지 여부(소극) [3] 주식매도인이 주식매수인에게 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식이라는 점을 제대로 알리지 않은 것이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 본 사례","[1] 주식회사의 주주 겸 대표이사가 장차 신주발행절차에서 자신이 취득하게 될 주식을 타인에게 매도하고자 하면서 다만 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 회사에 대해 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우, 회사에 대한 관계에서 신주인수인은 대표이사가 아니라 주식매수인이므로 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매매대금은 신주인수대금으로서 이를 보관 중 개인적인 용도로 사용하였다면 횡령죄를 구성한다. [2] 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다. [3] 주식매도인이 주식매수인에게 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식이라는 점을 제대로 알리지 않은 것이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 본 사례.","[1] 형법 제355조 제1항 / [2] 형법 제347조, 제355조 제1항 / [3] 형법 제347조",,"【피 고 인】
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이융웅외 1인
【원심판결】 서울고법 2004. 9. 21. 선고 2003노2998 판결,
2003초기141 배상명령

【주    문】
상고를 모두 기각한다.

【이    유】1. 피고인
1의 상고이유(상고이유서 제출기간 만료 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 관한 판단

가. 횡령의 점에 관하여
주식회사의 주주 겸 대표이사가 장차 신주발행절차에서 자신이 취득하게 될 주식을 타인에게 매도하고자 하면서 다만, 양도소득세 등의 부담을 피하기 위해 주식매수인이 회사에 대해 직접 신주를 인수하는 절차를 취한 경우 회사에 대한 관계에서 신주인수인은 대표이사가 아니라 주식매수인이라고 할 것이므로, 대표이사가 주식매수인으로부터 받은 주식매매대금은 신주인수대금이라 할 것이어서 이를 보관 중 개인적인 용도로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다. 그리고 주식회사의 신주 발행시 발행가액은 정관에 다른 정함이 없으면 이사회가 정하고(
상법 제416조 제2호), 발행가액이 액면가액을 초과하는 경우 액면초과금액은 자본적립금으로 적립하여야 하는바(
상법 제459조 제1항 제1호), 여기서 액면초과금액이란 주식인수인이 실제로 인수한 금액이 이사회에서 정한 발행가액을 초과하는 경우의 그 초과액도 포함하는 것이다. 한편,
주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음, 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다.
위와 같은 법리와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인
1에 대한 판시 횡령의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 횡령죄 성립 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

나. 사기의 점에 관하여
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ‘이 사건 주식거래의 목적물이 증자 전의 주식이 아니라 증자 후의 주식’이라는 점은 주식거래 여부나 그 내용을 결정하는 데 중요한 사항이므로 주식매도인인 위 피고인은 주식매수인인 피해자들에게 이를 고지할 의무가 있는데 위 피고인이 피해자들에게 이를 제대로 알리지 않아 피해자들을 기망한 것으로 판단된다고 하여, 위 피고인에 대한 사기의 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
2. 피고인
2의 상고이유에 관한 판단

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인
2에 대한 이 사건 범죄사실에 관하여 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 이를 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 사기죄에서의 불법영득의사 및 인과관계에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.

3. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환"
77630,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·유사수신행위의규제에관한법률위반·근로기준법위반,2005노177,20060208,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 이기동
【변 호 인】 변호사 서재헌외 2인
【배상신청인】
【원심판결】 1.
서울중앙지방법원 2005. 1. 11. 선고 2004고합948, 1027(병합), 1329(병합) 판결 및
2004초기1875, 1876, 2134, 2272, 2899 배상신청 / 2.
서울중앙지방법원 2005. 11. 18. 선고 2005고합343, 450(병합), 546(병합), 573(병합), 580(병합), 603(병합), 666(병합), 674(병합), 781(병합) 판결 및
2005초기 1333, 1357, 2402, 2403, 2662, 2745, 2856, 2875, 2876, 2877, 2878, 2879 배상신청

【주    문】
원심판결들 중 피고사건 부분을 모두 파기한다.
피고인
1을 징역 3년에, 피고인
2를 징역 5년에 각 처한다.

피고인
1에 대하여 제1 원심판결 선고 전의 구금일수 175일 및 제2 원심판결 선고 전의 구금일수 182일을, 피고인
2에 대하여 제2 원심판결 선고 전의 구금일수 235일을 위 각 형에 산입한다.


【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 제1 원심판결
(1) 피고인
1
(가) 사실오인
피고인
1은 이 사건 사기 범행의 피해자들로부터 투자금을 모집하여 편취하기로 피고인
2와 공모한 사실이 없다.

(나) 양형부당
원심이 피고인
1에 대하여 선고한 형(징역 3년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

(2) 검사
관련 증거들을 종합하면, 피고인
1이 피고인
2와 공모하여 ① 2002. 1. 10.부터 2002. 2. 27.까지 사이에 7회에 걸쳐 합계 74,823,000원을 편취하여 유사수신행위를 한 사실과 ② 2003. 11. 14.
공소외 1로부터 250,000,000원을 편취하여 유사수신행위를 한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심이 사실을 오인하여 위 각 공소사실을 무죄로 판단하였다.

나. 제2 원심판결
(1) 피고인
1
(가) 사실오인
피고인
1은 이 사건 사기 범행의 피해자들로부터 투자금을 모집하여 편취하기로 피고인
2와 공모한 사실이 없다.

(나) 양형부당
원심이 피고인
1에 대하여 선고한 형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

(2) 피고인
2
(가) 사실오인 내지 법리오해
첫째,
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 ‘이득액’은 단순한 편취액의 합산액이 아니라 실질적인 이득액을 말하는 것이므로, 원심은 피고인
2가 이 사건 각 사기 범행으로 인하여 실제 취득한 이득액을 초과하는 금액을 이득액으로 잘못 인정하였다.

둘째, 유사수신행위의 규제에 관한 법률에 의하여 금지되는 유사수신행위는 인가ㆍ허가ㆍ등록 또는 신고를 하지 아니한 채 ‘불특정다수인’으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 행위를 말하는 것인데, 피고인
2는 특정 거래를 통하여 알게 된 몇몇 지인들을 통하여 이 사건 투자금을 교부받았을 뿐이므로, 불특정다수인을 상대로 자금을 조달하였다고 할 수 없다.

(나) 양형부당
원심이 피고인
2에 대하여 선고한 형(징역 6년)이 너무 무거워서 부당하다.

(3) 검사
관련 증거들을 종합하면, ① 피고인들이 공모하여
공소외 2로부터 2003. 7. 21.과 같은 달 2. 각 100,000,000원씩의 투자금을 교부받아 이를 편취하여 유사수신행위를 한 사실과 ② 피고인
2가 피고인
1과 공모하여 2003. 11. 14.
공소외 1로부터 250,000,000원을 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심이 사실을 오인하여 위 각 공소사실을 무죄로 판단하였다.

2. 직권 판단
피고인들 및 검사의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결들에는 다음과 같은 직권파기사유가 있으므로, 원심판결들 중 피고사건 부분은 모두 그대로 유지될 수 없어 파기되어야 할 것이다. 다만, 피고인들의 항소이유 중 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 당원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여는 뒤에서 따로 판단하기로 한다.
(1) 사건의 병합
당심에 이르러 피고인
1에 대한 원심판결들의 항소사건이 병합되어 동시에 판결하게 되었는데, 위 원심판결들 중 피고인
1에 대한 각 유죄 부분은
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조에 의하여 하나의 형을 선고하여야 하므로, 원심판결들 중 피고인
1에 대한 각 유죄 부분은 더 이상 그대로 유지될 수 없다.

(2) 제1 원심판결
검사가 당심에 이르러 제1 원심판결에 관한 공소사실 중 일부에 관하여 다음 ① 내지 ③과 같이 공소장변경신청을 하고 당원이 이를 허가하였으므로, 당초 제기된 공소사실을 대상으로 심리ㆍ판단한 제1 원심판결의 피고인
1에 대한 무죄 부분 전부와 유죄 부분 일부 및 그 일부 유죄 부분과
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부는 더 이상 유지될 수 없다.

① 피고인
1에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반 부분을 별지 공소장 변경내역(1) 기재와 같이 변경한다.

② 피고인
1에 대한 사기 부분 중 피해자
공소외 3에 대한 부분을 별지 공소장 변경내역(2) 기재와 같이 변경한다.

③ 피고인
1에 대한 사기 부분 중 피해자
공소외 1에 대한 부분을 별지 공소장 변경내역(3) 기재와 같이 변경한다.

(3) 제2 원심판결
검사가 당심에 이르러 제2 원심판결에 관한 공소사실 중 일부에 관하여 다음 ① 내지 ④와 같이 공소장변경신청을 하고 당원이 이를 허가하였으므로, 당초 제기된 공소사실을 대상으로 심리ㆍ판단한 제2 원심판결의 피고인들에 대한 각 무죄 부분 전부와 유죄 부분 일부 및 그 일부 유죄 부분과
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부는 더 이상 유지될 수 없다.

① 피고인
2에 대한 사기 부분 중 피해자
배상신청인 1,
공소외 4에 대한 부분을 별지 공소장 변경내역(4) 기재와 같이 변경한다.

② 피고인
2에 대한 사기 부분 중 피해자
공소외 1에 대한 부분을 별지 공소장 변경내역(5) 기재와 같이 변경한다.

③ 피고인들에 대한 사기 부분 중 피해자
공소외 2에 대한 부분을 별지 공소장 변경내역(6) 기재와 같이 변경한다.

④ 피고인
2에 대한 유사수신행위의규제에관한법률위반 부분을 별지 공소장 변경내역(7) 기재와 같이 변경한다.

3. 결 론
따라서 원심판결들 중 피고사건 전부에 관하여는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로,
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 의하여 이를 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 피고인들에 대한 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 다음과 같이 변경하거나 추가ㆍ삭제하는 외에는 모두 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로,
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 다만, 별지 각 공소장 변경내역의 기재 중 ‘공소사실’은 ‘범죄사실’로 본다.

1. 제1 원심판결
가. 사기 부분 : 별지 공소장 변경내역(3) 기재와 같이 변경한다.
나. 유사수신행위 부분 : 별지 공소장 변경내역(1) 기재와 같이 변경한다.
2. 제2 원심판결
가. 피고인들
범죄사실 제1의 나항을 별지 공소장 변경내역(6) 기재와 같이 변경한다.
나. 피고인
2
(1) 범죄사실 제2의 나항의 “그때부터 2003. 12. 3.경까지 사이에 별지 범죄일람표 3 순번 8 내지 132의 각 기재와 같이 125회에 걸쳐 피해자
공소외 3 등 7명으로부터 합계 5,647,260,000원을 교부받아 이를 각 편취하고”를 “그때부터 2003. 12. 3.경까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 8 내지 110, 112 내지 126, 128 내지 132의 각 기재와 같이 123회에 걸쳐 피해자
공소외 3 등 7명으로부터 합계 5,576,320,000원을 교부받아 이를 각 편취하고”로 변경한다.

(2) 범죄사실 제2의 다(1)항의 “12,225,774,000원”을 “12,325,774,000원”으로 변경한다.
(3) 범죄사실 제2의 다(2)항의 “5,647,260,000원”을 “5,576,320,000원”으로 변경한다.
(4) 별지 공소장 변경내역(5)의 ②항 기재와 같이 범죄사실을 추가한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인
1
(1) 이득액 50억 원 이상 사기의 점(피해자
공소외 2에 대한 부분) : 포괄하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제1항,
제30조(유기징역형 선택)

(2) 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만 사기의 점(피해자
공소외 3,
공소외 5,
배상신청인 1,
배상신청인 2,
공소외 6,
공소외 7에 대한 부분) : 피해자 별로 각 포괄하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항,
제30조
(3) 이득액 5억 원 미만 사기의 점(피해자
공소외 4,
공소외 8,
공소외 9,
공소외 1,
배상신청인 3에 대한 부분) : 피해자 별로 각 포괄하여
형법 제347조 제1항,
제30조(징역형 선택)

(4) 유사수신행위의 점 : 포괄하여
유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항,
제3조,
제2조 제1호,
형법 제30조(징역형 선택)

나. 피고인
2
(1) 이득액 50억 원 이상 사기의 점(피해자
공소외 2에 대한 부분) : 포괄하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제1항,
제30조(유기징역형 선택)

(2) 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만 사기의 점(피해자
공소외 10,
공소외 3,
공소외 5,
배상신청인 1,
배상신청인 2,
공소외 6에 대한 투자금 사기 부분) : 피해자 별로 각 포괄하여
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항,
제30조
(3) 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만 사기의 점(피해자
공소외 2에 대한 물품대금 사기 부분) :
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항
(4) 이득액 5억 원 미만 사기의 점(피해자
공소외 4,
공소외 8에 대한 투자금 사기 부분) : 각
형법 제347조 제1항,
제30조(징역형 선택)

(5) 이득액 5억 원 미만 사기의 점(나머지 사기 부분) : 각
형법 제347조 제1항(징역형 선택)

(6) 유사수신행위의 점 : 포괄하여
유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항,
제3조,
제2조 제1호(다만 원심 판시 제2의 다의 각 유사수신행위의 점에 관하여는
형법 제30조 추가, 징역형 선택)

(7) 임금 미지급의 점 :
구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되기 전의 것) 제112조,
제36조(징역형 선택)

2. 경합범 가중
각
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조{형이 가장 무거운
공소외 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중}

3. 작량감경(피고인
1)

형법 제53조,
제55조 제1항 제3호(다음 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)

4. 미결구금일수 산입
각
형법 제57조
【항소이유에 관한 판단】1. 피고인
1의 사실오인 주장에 관하여

2인 이상의 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어서 공모는, 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이다(
대법원 2004. 2. 27. 선고 2003도7246 판결 등 참조).

이와 같은 법리 하에서 피고인
1이 피고인
2와 이 사건 투자금 사기 범행을 공모한 사실이 있는지에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인
1이 2002. 1.경 18년 전에 가출하였던 피고인
2를 만났는데, 피고인
2로부터 사업을 도와달라는 부탁을 받고 이 사건 피해자들로부터 이 사건 투자금을 자신 명의의 통장으로 입금 받는 등 자금을 관리하여 온 사실, 피고인
1이 2003. 3.경에는 피고인
2가 주도적으로 운영하던
공소외 11 주식회사의 대표이사로 취임하고, 피고인
2가 대표이사로 있는
공소외 12 주식회사의 감사로 취임하여 근무하여 온 사실, 피고인
2는 이 사건 피해자들로부터 투자금을 유치함에 있어 피고인
1을 회장으로 호칭하면서 상당한 재력가인 것처럼 소개하였고, 피고인
1도 피고인
2가 투자를 유치하였던
공소외 2에게 계속 추가 투자를 할 것을 권유한 사실, 피고인
1이
공소외 5의 자금운용계약서(
2005노2782호 공판기록 제839면)나
공소외 10의 투자계약서, 영수증(수사기록 제3권 제4면 이하) 등에
공소외 11 주식회사의 대표 자격으로 서명날인하였고, 자신이 평소 알고 지내던
배상신청인 1,
배상신청인 2,
공소외 4 등에게 투자를 권유하여 투자금을 수령하는 등 직접 적극적으로 투자자를 유치하고 피고인
2와 공동 명의로 투자계약서를 대신하는 차용증을 작성하기도 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인
1과 피고인
2 사이에 이 사건 투자금 사기 범행에 관한 공모가 있었음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인
1의 위 주장은 이유 없다.

2. 피고인
2의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관하여

가.
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 ‘이득액’의 의미에 관하여

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 일반적으로 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지만, 그 입법취지에 비추어 볼 때 그 이득액은 실질적인 이득액을 말하는 것으로서 실질적으로 보아 기존 투자금에 대한 사기 범행을 은폐하거나 편취금의 반환을 회피하기 위한 방편으로 재투자하도록 한 경우에는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니므로 별도의 사기죄를 구성하지 않는다(
대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결).

그러나 위와 같이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상의 이득액이 실질적 이득액을 의미하는 것이라 할지라도, 그 ‘실질적 이득액’이 경제적인 의미에서 궁극적으로 이득이 실현되었거나 실현될 가능성이 충분한 것인지 여부에 따라 이득 여부가 결정되는 것은 아니고, 현실적인 자금의 수수가 있는 등 새로운 법익의 침해가 발생하였다는 의미에서 법률적 의미의 이득이 있는 여부에 따라 결정되어야 하는 것이라 할 것이다(
대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4705 판결,
대법원 2004.3.26. 선고 2003도8231 판결,
대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조).

나아가 이 사건 각 범죄사실에 포함된 편취액의 단순합계가 위와 같은 의미의 실질적 이득액을 초과하는 것인지 여부에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인들은 이 사건 투자금 사기 피해자들로부터 투자금을 교부받은 후 약정된 투자원리금을 피해자들에게 실제로 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 투자금을 수수한 사실, 이 사건 투자금 사기에 관한 범죄사실은 모두 피고인들 및 피해자들의 은행거래 계좌를 조사한 결과에 따른 것으로서 피고인들과 피해자들 사이에 실제로 있었던 자금수수 내역을 그대로 반영한 것인 사실을 인정할 수 있는바, 비록 피고인들이 이 사건 투자금 사기 범행으로 얻은 궁극적인 경제적 이득은 이 사건 투자금 사기 범행의 편취액 합계보다 현저히 적다 할 것이라 하더라도, 앞서 본 법리에 의한다면 이 사건 투자금 사기 범행에 의한 편취액의 합계는 법률적 의미에서의 피고인들의 실질적 이득액을 그대로 반영하는 것이라 할 것이므로, 피고인
2의 위 주장은 이유 없다.

나.
유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조의 ‘불특정다수인’의 의미에 관하여

유사수신행위의 규제에 관한 법률 제3조는 유사수신행위를 금지하면서
제2조에서 ‘다른 법령에 의한 인가ㆍ허가를 받지 아니하거나 등록ㆍ신고 등을 하지 아니하고 불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하는 각 호의 1에 해당하는 행위’를 유사수신행위로 규정하고 있는바, 그와 같이 유사수신행위를 규제하려는 입법 취지는 관계 법령에 의한 허가나 인가를 받지 않고 불특정다수인으로부터 출자금 또는 예금 등의 명목으로 자금을 조달하는 행위를 규제하여 선량한 거래자를 보호하고 건전한 금융질서를 확립하려는 데에 있다고 할 것이다(
대법원 2005. 11. 24. 선고 2003도2213 판결 참조).

위와 같은 유사수신행위의 규제에 관한 법률의 입법 취지에 비추어 볼 때, ‘불특정다수인으로부터 자금을 조달하는 행위’라 함은 광고를 통하여 투자자를 모집하는 등 처음부터 자금거래자 사이에 서로 면식이 없이 자금을 조달하는 행위만을 의미한다고 볼 것이 아니라, 자금조달자가 평소부터 알고 지내는 사람에게 직접 투자를 권유하여 자금을 조달하는 경우라 하더라도, 그 자금조달행위의 구조나 성격상 누구든지 희망에 따라 투자를 위하여 자금을 공여할 수 있는 것이라면, 이는 위 법률에서 말하는 유사수신행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.
이러한 법리 하에서 이 사건에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 이 사건 투자금 수신행위에 개입된 투자자의 수가
공소외 3 등 16명에 이르고, 그 투자액도 200억 원을 초과하는 거액인데, 피고인들이 그와 같은 투자금을 모집함에 있어 투자자의 자격이나 투자금의 상한을 정해놓는 등 어떠한 조건이나 제한을 두지 않았던 점, 피고인들은 평소 알고 지내던 사람들이나 그들로부터 소개를 받은 사람들에게 직접 투자를 권유하였고, 일부 투자자들은 자신들의 투자금을 조달하기 위하여 지인들로부터 자금을 동원하여 이를 피고인들에게 공여하였기 때문에 간접 투자자의 수도 적지 않은 점 등의 사정을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정들에 비추어 보면 피고인들의 이 사건 투자금 수수행위는
유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조에서 말하는 ‘불특정다수인’을 상대로 한 자금조달행위라 할 것이므로, 피고인
2의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

【양형의 이유】피고인들의 이 사건 범행은, 피고인들이 공모하거나 피고인
2 단독으로 20명이 넘는 피해자들로부터 200억 원을 초과하는 거액을 돈을 투자금, 차용금, 물품대금 등의 명목으로 받아 이를 편취한 것으로서, 피고인들이 범행 과정에서 높은 투자수익을 보장할 수 있는 것처럼 말하거나 차용금을 곧 변제할 수 있는 것처럼 말하는 등 피해자들을 적극적으로 기망하여 범행을 저지른 점에 비추어 그 죄질과 범정이 매우 무겁고, 피고인들이 수사기관 이래 당심에 이르기까지 피해자들의 피해 회복을 위하여 별다른 조치를 취하지 아니한 반면, 피해자들 대부분은 피고인들의 범행으로 인하여 극심한 고통에 시달리고 있음을 호소하고 있으므로, 피고인들을 모두 엄히 처벌하지 않을 수 없다.

그러나 피고인들이 대체로 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 피고인들 모두 사소한 벌금형으로 1회씩 처벌받은 범죄전력 밖에 없으며, 피고인들이 이 사건 투자금 사기 범행의 피해자들에게 그 동안 수익금 명목으로 지급한 돈도 상당한 액수에 이르러 실제 피해자들의 손해액은 이 사건 편취액의 단순 합계액보다 현저히 적다는 점, 특히 피고인
1은 이 사건 사기 범행을 주도한 피고인
2에 비하여 상대적으로 범행에 가담한 정도가 가벼운 점 등의 유리한 정상들도 있다.

따라서 위와 같은 정상들을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난
형법 제51조 소정의 모든 양형 조건들을 참작하여 주문과 같은 형을 선고한다.

[별지 생략]

판사 김용균(재판장) 임정수 배현태"
147148,음반·비디오물및게임물에관한법률위반,"2007노338,1426(병합)",20070921,선고,의정부지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인
【검    사】 김현정
【변 호 인】 변호사 김병수
【원심판결】  1.
의정부지방법원 고양지원 2007. 2. 1. 선고 2006고단1790 판결 / 2.
의정부지방법원 고양지원 2007. 7. 18. 선고 2007고정494, 569(병합)
【주    문】
원심판결들을 모두 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결 선고 전의 구금일수 3일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 의정부지방검찰청 고양지청 2006년 압제874호 증제1 내지 5호, 같은 압제968호의 증제1호, 같은 압제1009호의 증제1, 2호를 피고인으로부터 각 몰수한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 책임조각
피고인이 문화관광부로부터 정당한 허가를 얻어 이 사건 게임장을 운영하다가 당국으로부터 영업정지처분을 받고 이를 다투었는데 의정부지방법원이 위 영업정지처분 효력정지 결정을 하여 이를 신뢰하고 영업을 계속하였으므로, 피고인은 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각된다.
나. 포괄일죄
피고인은 판결이 확정된
2005고정1342, 2006고정475(병합) 음반·비디오물및게임물에관한법률위반 사건의 범죄사실과 이 사건 각 범죄사실은 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이어서, 위 확정된 판결의 효력은 그와 포괄일죄 관계에 있는 위 각 범죄사실에 미친다고 할 것이므로 위 각 범죄사실은 확정판결이 있는 때에 해당한다.

2. 판단
가. 직권판단
직권으로 살피건대, 피고인은
2007. 2. 1. 의정부지방법원 고양지원 2006고단1790  사건에서 징역 8월에 집행유예 2년,
2007. 7. 18. 같은 법원 2007고정494, 569(병합) 사건에서 벌금 700만 원을 각 선고받고 이에 불복 및 항소하여 당심 변론절차에서 위 두 사건이 병합되었는바, 피고인에 대한 위 두 사건의 범죄사실은
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되어
형법 제38조 제1항 제2호에 따라 1개의 형을 선고하여야 하므로, 각 원심판결은 이 점에서 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 위 책임조각 주장과 포괄일죄 주장은  여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.
나. 책임조각 주장에 관한 판단
피고인이 의정부지방법원으로부터 영업정지처분 효력정지 결정을 받았다는 사유만으로 적법행위에 대한 기대가능성이 없었다고 보기 어려우므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
다. 포괄일죄 주장에 관한 판단
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인이
의정부지방법원 고양지원 2005고정1342, 2006고정475(병합) 음반·비디오물및게임물에관한법률위반 사건에서 관련된 압수물이 몰수된 점, 또한 피고인은 영업정지처분으로 인하여 2006. 6. 27.부터 40일정도 영업을 하지 못한 점, 그 후 이 사건 각 범죄사실과 같이 반복하여 영업을 재개 하다가 단속되어 관련 증거물이 압수된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 게임장이 단속되어 관련 증거물이 압수된 후 피고인이 영업을 재개할 때마다 범의의 갱신이 있어 별개의 범죄가 성립한다고 보아야 하므로, 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론
그렇다면, 각 원심판결에는 직권파기 사유가 있으므로
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 따라 원심판결을 모두 파기하고, 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각
구 음반·비디오물 및 게임물에관한법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것) 제50조 제3호,
제32조 제3호,
형법 제30조(제1 원심판시 각 범죄사실과 제2 원심판시 범죄사실 제1의 각항은 각 포괄하여)

1. 형의 선택
징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 사회봉사명령
형법 제62조의2

판사 김명숙(재판장) 남인수 홍은숙"
221107,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·국토의계획및이용에관한법률위반·음반·비디오물및게임물에관한법률위반·사행행위등규제및처벌특례법위반,"2007노440,2007노598(병합)",20071017,선고,부산고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 전호천
【변 호 인】 변호사 김영흠
【원심판결】  1.         부산지방법원 동부지원 2007. 6. 15. 선고 2006고합181 판결 / 2.         부산지방법원 2007. 6. 26. 선고 2006고단4905, 2007고단395(병합) 판결
【주    문】
1. 원심 제1판결 및 원심 제2판결 중 각         피고인 2에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인 2를 징역 1년 6월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
2.         피고인 1(대법원판결의 피고인)의 항소 및 검사의         피고인 1에 대한 항소를 각 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 원심 제1판결에 대하여
(1) 법리오해(검사)
피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점은 비록 토지거래허가를 받지 아니한 계약은 유동적 내지 확정적 무효상태라 할지라도 실질과세의 원칙상 자산(부동산을 취득할 수 있는 권리)이 사실상 유상으로 이전된 양도로 봄이 상당하므로 양도소득이 발생하였다고 할 것임에도 원심은 양도소득세의 과세요건이 충족되지 아니하였음을 이유로 무죄를 선고하였으니, 원심 제1판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당(피고인들)
원심 제1판결이 피고인들에게 선고한 형(각 징역 10월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 원심 제2판결에 대하여
(1) 사실오인(        피고인 2)
피고인 2가         공소외 4,         공소외 5와 공모하여 사행성 전자유기장업을 영위하거나 게임물을 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게하고 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공하였음을 인정할 증거가 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심 제2판결에는 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2) 양형부당(        피고인 2 및 검사)
피고인 2는 원심 제2판결의 선고형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다고 주장하고, 반면 검사는 너무 가벼워서 부당하다고 주장한다.
2. 판  단
가.         피고인 2 부분에 대한 직권판단
항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 당심법원은         이 법원 2007노440 사건과         2007노598 사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바,         피고인 2에 대한 제1, 2 원심 각 죄는         형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어         형법 제38조 제1항에 의하여 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이러한 점에서 원심 제1판결 및 원심 제2판결 중 각         피고인 2에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
다만, 사실오인을 주장하는         피고인 2의 항소이유는 여전히 이 법원의 판단대상이 된다 할 것이므로 아래에서 함께 살피기로 한다.
나. 항소이유에 대한 판단
(1) 검사의 법리오해 주장에 대하여
원심은         조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로, 세법이 납세의무자로 하여금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은 물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없다고 할 것인데, 이 건의 경우 양도소득세의 과세요건인 토지 또는 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도가 있었다고 볼 수 없으므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판시하고 있는바, 기록에 따라 검토하면, 원심의 위와 같은 양도소득세의 과세요건에 관한 법리해석은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적한 바와 같이 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 위 주장은 이유 없다.
(2)         피고인 2의 사실오인 주장에 대하여
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들(증인         공소외 4,         공소외 5의 원심법정에서의 각 일부진술, 피고인,         공소외 4,         공소외 5에 대한 각 검찰피의자신문조서의 일부 진술기재)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 오락실 개업자금 중 1억 5,000만원을 피고인이 마련한 점(피고인 주장과 같이 대여금이라 하더라도 마찬가지이다), ②         공소외 4가 오락실 직원들에게 피고인을 ""큰사장님""으로 소개한 점, ③ 피고인이 자주 들러 영업장 내를 둘러보았고, 오락실 당일 수익금 중 일부를 여러차례 가져간 점, ④ 게임기 종류의 선택, 변경 및 2006. 1.경 ‘바다이야기’ 게임기 60대의 매도에 깊이 관여한 점,⑤ ‘바다이야기 동우회’에 참석하여 고소장 작성 등을 주도한 사실 등을 종합하여 보면 원심 판시 기재와 같이         피고인 2가 업주         공소외 4, 실장         공소외 5와 공모하여 사행성 전자유기장업을 영위함과 동시에 게임제공업자가 게임물을 이용하여 도박 기타 사행행위를 하게하고 등급분류를 받지 아니한 게임물을 이용에 제공한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장도 이유 없다.
(3)         피고인 1의 양형부당 주장에 대하여
이 사건에서 허가를 받지 않고 거래계약이 체결된 토지의 규모와 가액 및 부정한 방법으로 토지거래허가를 받은 토지의 면적, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 제반 양형조건을 종합·검토하여 보면, 피고인이 주장하는 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인이 개인적으로 취득한 이익이 없는 점 등의 사정을 참작한다고 하더라도 원심의 형량이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 아니한다.
3. 결  론
따라서, 원심 제1판결 및 원심 제2판결 중 각         피고인 2에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로         피고인 2 및 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채,         형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며,         피고인 1의 항소 및 검사의         피고인 1에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 이를 각 기각한다.
[           피고인 2 부분 ]
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는           피고인 2에 대한 범죄사실 및 이에 대한 증거의 요지는 원심 제1판결 및 원심 제2판결 중 위 피고인 해당부분 각 해당란의 각 기재와 같으므로           형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각           국토의계획및이용에관한법률 제141조 제6호,           제118조 제1항(미허가 토지거래구역내 토지거래계약체결, 각 토지거래계약 허가사항 변경, 부정한 방법에 의한 토지거래허가의 점),           사행행위등규제및처벌특례법 부칙(2006. 3. 24.) 제2항,           구 사행행위등규제및처벌특례법(2006. 3. 24. 법률 제7901호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 제4호(사행성 유기장업 영위의 점),           게임산업진흥에관한법률 부칙(2006. 4. 28.) 제9조,           구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지) 제49조 제1항 제2호,           제32조 제2호(유통관련업자의 준수사항위반의 점),           제50조 제1의2호,           제21조 제1항(등급분류위반의 점),           형법 제30조
1. 상상적 경합
형법 제40조,           제50조(각 음반·비디오물및게임물에관한법률위반죄 및 사행행위등규제및처벌특례법위반죄 상호간, 형이 가장 무거운 유통관련업자의 준수사항위반으로 인한 음반·비디오물및게임물에관한법률위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,           제38조 제1항 제2호,           제50조(형이 더 무거운 음반·비디오물및게임물에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 정현수(재판장) 박형준 김해붕
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230549,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·부정처사후수뢰·업무상배임,"2005노384,2006노2614(병합)",20070112,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 피고인들
【검    사】 박동진
【변 호 인】 변호사 박종록외 5인
【원심판결】 1.         서울동부지방법원 2005. 1. 28. 선고 2004고합352 판결(        당원 2005노384 사건) / 2.         서울동부지방법원 2006. 11. 3. 선고 2006고단1354 판결(        당원 2006노2614 사건)
【주    문】
원심판결들 중 피고인들에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월에,             피고인 2를 벌금 1,000만 원에 각 처한다.
피고인 2가 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 2에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점은 면소.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 내지 법리오해(            피고인 1)
(1) 제1원심판결의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
피고인은             공소외 4로부터             공소외 5 주식회사(이하 ‘            공소외 5 회사’이라고 한다) 명의의 대출이 이루어질 수 있도록 해달라는 부탁을 받고 수산업협동조합중앙회(이하 ‘수협중앙회’라고 한다)의 여신지원부장             공소외 3에게 ‘대출조건이 맞으면             공소외 5 회사에게 대출을 해 주라’는 취지의 의례적인 말을 했을 뿐이지,             공소외 3에게             공소외 5 회사에 대하여 부당한 대출을 하도록 지시하거나 압력을 행사한 적이 없는데도, 원심은 사실을 오인하여 피고인이             공소외 3과 공모하여 이 부분 업무상배임죄를 범하였다고 인정하였으니, 이는 부당하다.
(2) 제1원심판결의 부정처사 후 수뢰의 점
피고인은             공소외 6과 사이에서 차용금에 대하여 상식적인 선의 이자를 지급하기로 하는 묵시적인 약정을 하였고, 이에 따라             공소외 6으로부터 7억 5,000만 원을 차용하였으며, 이후             공소외 6 대신 수협중앙회에             공소외 6의 대출금 이자를 지급하는 방식으로 위 7억 5,000만 원에 대한 약정이자를 지급하였는데도, 원심은 피고인이             공소외 6으로부터 위 7억 5,000만 원을 이자 약정 없이 차용함으로써 그 이자 상당의 재산상 이득을 취득하였다고 인정하였으니, 이는 부당하다.
(3) 제2원심판결(업무상 배임의 점)
피고인은 해수어류수산업협동조합(이하 ‘해수어류수협’이라고 한다) 신용상무이던             피고인 2로 하여금 피고인 측에게 수산업경영개선자금을 부당하게 대출하도록 지시하였거나,             피고인 2와 위 대출을 공모한 사실이 없고, 공소사실에 피해자로 기재되어 있는 수협중앙회는 위 대출로 인하여 재산상의 손해를 입었다고 볼 수 없으며, 해수어류수협은 소정의 담보를 받고 위 자금을 대출하여 주었을 뿐만 아니라, 위 자금을 현실적으로 상대방에게 지급하지 않고 위 자금으로 상대방에 대한 기존 채무와 상계하는 대환방식을 취하였으므로 위 대출로 인하여 현실적으로 재산상의 손해를 입었거나 혹은 재산상의 손해를 입을 위험성이 초래되었다고 볼 수 없는데도 불구하고, 원심은 사실을 오인하였거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해함으로써, 피고인이             피고인 2와 공모하여 수협중앙회를 상대로 이 부분 업무상배임죄를 저질렀다고 인정하였으니, 이는 부당하다.
나. 양형부당(피고인들)
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 보면 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(①              피고인 1 - 제1원심판결 : 징역 2년 6월, 추징 1,000만 원, 제2원심판결 : 징역 1년, ②             피고인 2 - 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인 내지 법리오해의 항소논지에 대한 판단(            피고인 1)
(1) 제1원심판결의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 당심 증인             공소외 4,             공소외 6의 각 일부 진술에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 당시 수협중앙회 여신지원부장이던             공소외 3은 1997. 9. 초순경 피고인으로부터 부산시지회에서             공소외 5 회사에 대한 대출승인신청이 올라올 것이니 빨리 잘 처리해 주라는 지시를 받고 부산시지회에 알아본 결과 담보물에 대한 가압류, 가처분 등으로 인하여 담보대출이 불가능하다는 사실을 알게 되어 이를 피고인에게 보고하였고, 그 이후에도 피고인으로부터 대출이 이루어지도록 다른 방법을 찾아보라는 지시를 수차 받고 신용대출을 검토하였으나 공소사실과 같은 이유로 이마저도 불가능하였는데, 피고인이 그래도 대출승인을 해 주라고 지시하기에 규정에도 없는 이른바 견질 담보 확보조건의 신용대출을 승인해 주기로 하였고,             공소외 5 회사가 위 승인의 전제조건인 담보물에 설정된 가압류 등의 해제의무를 이행하지 못하여 대출이 이루어지지 않자 피고인이 자신을 회장실로 불러 “            공소외 6이 우선 대출을 해 주면 그 대출금을 가지고 담보물의 가압류 등을 모두 해제하겠다고 하니까, 선대출을 받을 수 있도록 조치를 해 주라”라고 지시하여 대출조건을 변경하여 20억 원의 대출승인을 해 준 것이고, 이 사건 대출 이전에 피고인을 통해             공소외 6을 한 번 만난 적은 있지만             공소외 6과 특별한 친분관계는 없다는 취지로 진술하고 있는바, 이와 같은             공소외 3의 진술은 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되며, 피고인의 지시 외에는             공소외 3이 자신과 아무런 이해관계가 없는             공소외 5 회사에 대하여 규정을 어겨가면서까지 무리하게 대출을 해 줄 이유가 없으므로 진술의 신빙성 있다고 보이는 점, ② 당시 부산시지회 영업부장인             공소외 7은             공소외 3에게             공소외 5 회사에 대한 신용대출은 어렵다고 여러 차례 보고하였더니,             공소외 3이 피고인의 지시사항이니까 신용대출이 나갈 수 있도록 대출승인의견서 내용을 잘 작성하여 빨리 대출승인 신청을 하면 본부에서 알아서 대출승인을 해 주겠다고 지시하여,             공소외 8,             공소외 9 등 부하직원들의 반대를 무릅쓰고 신용대출을 해 줄 수 있는 구실을 찾아             공소외 5 회사에 유리한 내용으로 대출승인의견서를 작성하여 본부에 보냈다고 진술하고 있는 점, ③ 부산시지회 대출담당             공소외 9는 자신은 원래 위 대출을 반대하였으나             공소외 8 과장의 지시를 받고 어쩔 수 없이 위 대출을 해 주었는데,             공소외 7 부장이 회장비서실로부터 위 대출을 조속히 실행하라는 전화를 몇 차례 받았다는 취지의 말을 당시             공소외 8로부터 들은 적이 있다고 진술하고 있는 점, ④ 당시 수협중앙회 여신심사위원이었던             공소외 10은             공소외 3으로부터 위 대출과 관련하여 “직장생활을 계속하려면 여신심사위원회 결의서에 서명하는 것이 좋을 것이다”라는 취지의 강요를 받았는데,             공소외 3이 구체적으로 피고인의 지시나 압력이 있었다는 말은 하지 않았지만             공소외 3이 하는 말과 분위기로 보아 최상위 결정권자인 피고인 혹은 외부 인사의 압력이 있었던 것으로 판단하여 어쩔 수 없이 위 결의서에 서명하였다고 진술하고 있는 점, ⑤ 당시 여신심사위원이었던             공소외 11은             공소외 3으로부터 피고인이 대출을 해 주라고 하였다는 말을 듣고 이를 거부하면 피고인으로부터 인사상 불이익을 받을 것이 걱정돼서 어쩔 수 없이 위 결의서에 서명하였다고 진술하고 있는 점, ⑥ 당시 여신지원부장             공소외 12는 이 사건 대출금의 변제기가 도래한 1999. 8. 23. 무렵 피고인으로부터 위 대출금에 대한 특별대환대출 승인을 “조기에 검토 처리하라”는 지시를 받고 약정이자 294,575,342원만을 수납한 채 연체이자 208,219,175원은 감면해 주고 대환대출을 해 주었다고 진술하고 있는 점, ⑦ 피고인 자신도 1995년경 고향 친구             공소외 4를 통해             공소외 6을 알게 되어 그 후 가끔 만나 술도 마시고 골프도 치는 등 친분관계를 유지해 왔다고 진술한 점, ⑧ 다음 (2)항에서 보듯이 피고인은 위 대출이 실행된 1997. 9. 12. 바로 다음날             공소외 4와             공소외 13을 통하여             공소외 6으로부터 위 대출금 중 7억 5,000만 원을 이자약정 없이 차용하여 그 이자 상당의 이익을 얻은 점 등의 제반사정에 비추어 보면, 피고인이             공소외 3에게 이 사건 부당대출을 지시하였다고 봄이 상당하다.
따라서 이 부분 항소논지는 이유 없다.
(2) 제1원심판결의 부정처사 후 수뢰의 점
앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인은 위와 같이 대출이 실행된 바로 다음날             공소외 4와             공소외 13을 통하여             공소외 6으로부터 위 대출금 중 7억 5,000만 원을 차용한 점, ② 피고인은 수사기관 및 원심 제1회 공판기일까지는 위 차용금을 이자약정 없이 차용하였는데, 당시 차용증을 작성하지 않았고, 이후 피고인 운영             공소외 14 회사의 전무이자 자신의 처남인             공소외 13이 피고인 명의의 차용증을 작성한 것 같지만 거기에 법정이자라는 문구가 기재된 경위는 잘 모른다고 진술하였으며,             공소외 6 역시 피고인으로부터 위 차용금에 대한 이자를 받은 적이 없다고 진술한 점, ③ 피고인은             공소외 6으로부터 변제독촉을 받고 1997. 12. 30.             공소외 6에게 위 차용금 중 1억 5,000만 원을 변제하면서 만기가 1998. 6. 15.부터 1998. 11. 15.까지 순차적으로 매월 15일에 도래하는 1억 원짜리 약속어음 6장을 발행하여 주었는바, 그 당시에도 피고인은 이자를 전혀 지급하지 않았을 뿐만 아니라 앞으로 이자를 어떻게 지급하겠다는 등의 말을 하지 않은 점, ④             공소외 6이 피고인 측으로부터 받았다는 차용증에 ‘법정이자’라는 문구가 있기는 하지만, 위 차용증은 1998. 3. 내지 4.경 작성된 것이고, 피고인과             공소외 6은 수사기관에서 위 차용금에 관하여 이자약정이 없었다고 진술한 바 있으며, 통상 법정이자는 연 5%의 이자율을 의미하는 것이므로,             공소외 6이 수협중앙회로부터 연 14%의 이자율로 빌린 대출금 중 일부를 피고인에게 대여하면서 불과 5%의 법정이자를 받기로 하였다는 것은 쉽게 수긍하기 어려운 점, ⑤ 비록 피고인이 1999. 8. 23. 수협중앙회에             공소외 6의 위 대출금에 대한 이자 294,575,342원을 납부한 적은 있지만,             공소외 6은 그 경위에 관하여 당시 피고인을 찾아가 자신의 처 이름으로 된 산이 넘어가게 생겼으니 도와 달라고 부탁하여 피고인이 이자를 대납하게 된 것이라고 진술하고 있어,             공소외 6은 위와 같이 경제적으로 곤란한 상황에서도 피고인을 상대로 위 차용금의 이자를 요구하지 않은 점, ⑥ 피고인은 감사가 임박한 시점에서 자신이 부당대출한 대출금의 연체사실이 감사에서 지적당할 것을 염려하여 스스로 밀린 이자를 대납하고  연체대출금을 대환처리하여 둔 것으로 볼 여지가 많은 점 등의 제반사정에 비추어 보면, 피고인은             공소외 6에게 위와 같이 부당대출을 하여주고 그 대가로             공소외 6으로부터 7억 5,000만 원을 이자약정 없이 차용함으로써 그 이자 상당의 이익을 수수하였다고 봄이 상당하다.
따라서 이 부분 항소논지 역시 이유 없다.
(3) 제2원심판결의 업무상 배임의 점
(가) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 2는 해수어류수협의 신용상무로서 수협중앙회가 정한 지침에 따라 기존 채무액의 범위 내에서 수산업경영개선자금을 지원해 주어야 할 업무상의 임무가 있음에도 그 임무에 위배하여 부당하게 대출을 함으로써 피고인에게 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 수협중앙회에 같은 액수 상당의 재산상 손해를 가하였고, 피고인은 이에 대하여 공범으로서의 형사책임이 있다.
(나) 피해자를 수협중앙회로 보는 경우
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들 및 당심 증인             공소외 15의 일부 증언에 의하면, 해수어류수협은 수협중앙회로부터 수산업경영개선자금을 차입하여 독자적으로 위 자금을 수협중앙회의 업무지침이 정한 채무자들에게 기존 채무 상환용도로 저리의 이자율로 대여하는 업무를 처리하되, 1억 원 이상의 대출은 수협중앙회 산하 대출심사위원회의 사전 승인을 얻도록 정해져 있는 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면 해수어류수협의 직원인             피고인 2가 담당하는 위 대출업무는 해수어류수협의 업무일 뿐, 수협중앙회의 업무로는 볼 수 없고, 더욱이             피고인 2의 위 부당대출로 인하여 해수어류수협이 재산상의 손해를 입었는지 여부는 별론으로 하더라도, 수협중앙회가 재산상의 손해를 입었다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거는 없으므로, 위 업무상배임죄의 재산상의 피해자를 수협중앙회로 본 원심의 판결에는 사실을 오인하였거나 업무상배임죄에 있어서의 업무, 재산상의 손해 및 피해자 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
(다) 피해자를 해수어류수협으로 보는 경우
그러나 위 업무상배임죄의 재산상의 피해자를 해수어류수협으로 볼 수 있는지 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.
앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고인은 당시 해수어류수협에 대하여 그의 처             공소외 2 명의로 6억 원,             공소외 16 명의로 2억 원,             공소외 13 명의로 1억 원 합계 9억 원의 판매선급금채무가 있었던 사실, 수협중앙회의 지침상 수산업경영개선자금은 수협으로부터 소정의 수산업자금을 대출받은 수산업경영체에게 위 대출금의 변제를 위하여 위 대출액의 범위 내에서 저리로 대출하도록 규정되어 있는 사실,             공소외 2는 위 지침이 정한 수산업경영체로서 그 지원대상자이지만,             공소외 13과             공소외 16은 그 지원대상자가 아닌 사실, 피고인의 지시를 받은             피고인 2는             공소외 2에 대하여 위 6억 원 이외에 3억 원의 판매선급금채무가 더 있는 것처럼 대출 관련 서류를 허위로 작성한 다음 이를 근거로             공소외 2 앞으로 9억 원의 수산업경영개선자금을 대출하여 주고 이로써             공소외 2,             공소외 13,             공소외 16 명의의 합계 9억 원의 판매선급금채무를 대환처리한 사실이 각 인정된다.
따라서 우선 피고인이             피고인 2에게 위 대출을 지시하지 않았거나             피고인 2와 위 대출을 공모하지 않았다는 항소논지는 이유 없다.
그리고 일반적으로 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄이므로 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 임무위배행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 할 것인바, 금융기관이 거래처의 기존 대출금에 대한 원리금 및 연체이자에 충당하기 위하여 위 거래처가 신규대출을 받은 것처럼 서류상 정리하였더라도 금융기관이 실제로 위 거래처에 대출금을 새로 교부한 것이 아니라면 그로 인하여 금융기관에 어떤 새로운 손해가 발생하는 것은 아니라고 할 것이므로 따로 업무상배임죄가 성립된다고 볼 수 없지만(        대법원 1997. 9. 26. 선고 97도1469 판결,         2000. 6. 27. 선고 2000도1155 판결 등 참조), 위에서 본 바와 같이 해수어류수협이 취급하는 수산업경영개선자금은 어가 부채경감이라는 특정한 정책을 달성할 목적으로 조성되어 수협중앙회가 정한 지침상의 요건에 해당하는 수산업경영체에게 기존 채무의 변제를 위한 용도로 기존 채무액의 범위 내에서 저리로 대출하도록 그 지원대상자, 지원한도 및 지원금의 용도가 특정되어 있는 자금이므로, 해수어류수협이 위 지침을 위반하여 위 자금을 그 지원대상자가 아닌 사람에게 대출하거나, 정당한 지원대상자라고 하더라도 기존 채무액의 한도를 넘어 대출하는 경우, 위 대출금에 관하여 충분한 담보가 설정되어 있어 대출금의 회수가 사실상 보장된다고 하더라도, 이는 결국 특정 목적을 위하여 조성된 기금의 감소를 초래함으로써 기금이 그 목적을 위하여 사용됨을 저해하는 것이라 할 것이므로, 이 사건의 경우 해수어류수협은             피고인 2의 위와 같은 부당대출로 인하여 3억 원의 자금을 정당한 지원대상자에게 대출할 수 없게 되는 재산상의 손해를 입었다고 봄이 상당하다(중소기업진흥기금에 관한         대법원 1997. 10. 24. 선고 97도2042 판결 참조).
나아가, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있는바(        대법원 1982. 7. 13. 선고 82도999 판결,         1984. 9. 25. 선고 84도312 판결,         1990. 3. 13. 선고 90도94 판결,         1990. 11. 13. 선고 90도153 판결,         2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결 등 참조), 이 사건의 경우 피고인 측은 위 공소사실의 피해자를 해수어류수협으로 보아야 한다고 주장하면서 그 경우에 대비하여 법리적인 이유를 들어 무죄주장을 하는 등 상당한 정도의 방어활동을 하였고,             피고인 2 측은 위 공소사실에 관한 자신의 형사상의 책임을 모두 인정하고 있으므로, 법원은 검사로부터의 공소장변경신청이 없다 하더라도 직권으로 위 공소사실의 피해자를 수협중앙회에서 해수어류수협으로 변경하여 인정할 수 있다 할 것이므로, 당원으로서도 직권으로 위 공소사실의 피해자를 해수어류수협으로 변경하여 인정하기로 한다.
나. 직권파기 사유(피고인들)
(1)             피고인 1에 대한 부분
① 원심이             피고인 1의 1,000만 원 수뢰의 공소사실에 관하여 적용한         특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항은 원심판결 선고 이후 개정되어 수뢰액이 3,000만 원 미만인 경우에는 가중처벌의 적용에서 제외되었으므로, 위 공소사실은         형사소송법 제361조의5 제2호 소정의 ‘판결 후 형의 변경이 있는 때’에 해당하고, ② 당원은             피고인 1에 대하여 유죄가 선고된 두 사건을 병합하여 심리하였고 병합된 각 사건의 죄는         형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여         형법 제38조 제1항 소정의 예에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 하나의 형으로 처벌하여야 하므로, 원심 판결들 중             피고인 1에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다.
(2)             피고인 2에 대한 부분
피고인 1에 대한 판단 부분에서 살펴 본 바와 같이             피고인 2에 대한 업무상배임죄에 있어서 수협중앙회를 재산상의 피해자로 인정한 원심의 판단에는 위법이 있어 파기를 면할 수 없고, 위 사유는             피고인 2에 대하여도 공통되므로,         형사소송법 제364조의2에 따라 원심판결 중             피고인 2에 대한 부분 역시 파기를 면할 수 없게 되었다.
3. 결론
따라서, 피고인들의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채         형사소송법 제364조 제2항,         제6항에 의하여 원심판결들 중 피고인들에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】  당원이 피고인들에 대하여 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 제2원심판결의 범죄사실의 끝 부분, 즉 ‘피해자 수협중앙회에 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다.’를 ‘피해자 해수어류수협에 같은 액수 상당의 손해를 가한 것이다.’로 고치고, 제1원심판결의 증거의 요지란에서 ‘            공소외 17에 대한 검찰 진술조서’를 삭제하는 대신 ‘당심 증인             공소외 4,             공소외 6,             공소외 15의 각 일부 진술’을 추가하는 외에는 각 해당란 기재와 같으므로           형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호,           형법 제356조,           제355조 제2항,           제30조(            피고인 1의 수협중앙회에 대한 업무상 배임의 점),           형법 제131조 제2항,           제1항,           특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항,           같은 법 시행령 제2조 제50호(            피고인 1의 부정처사 후 수뢰의 점),           형법 제356조,           제355조,           제30조{피고인들의 해수어류수협에 대한 업무상 배임의 점, 단             피고인 1에게는 업무상 타인의 사무를 처리하는 신분이 없으므로           형법 제33조 단서,           제50조에 의하여 배임죄(          형법 제355조 제2항)에 정한 형으로 처벌하고,             피고인 1에 대하여는 징역형을,             피고인 2에 대하여는 벌금형을 각 선택}
1. 경합범 가중(            피고인 1)
형법 제37조 전단,           제38조 제1항 제2호,           제50조{형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 가중}
1. 작량감경(            피고인 1)
형법 제53조,           제55조 제1항 제3호
1. 노역장 유치
형법 제69조 제2항(            피고인 2)
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항(            피고인 2)
【피고인 1의 변호인의 주장에 대한 판단(제1원심판결의 부정처사 후 수뢰 부분)】1. 주장의 요지
수협중앙회는 출자관계, 임원 선출 방법, 업무집행 및 국가의 감독 체계 등 전반에 걸쳐 국가로부터 독립하여 자율적으로 운영되고 있으므로           특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 각 호가 규정하는 정부관리기업체에 해당하지 않는데도,           동법 시행령 제2조 제50호는 수협중앙회를 정부관리기업체의 하나로 규정함으로써 수협중앙회 회장을 뇌물죄의 적용에 있어서 공무원으로 의제되도록 하였으니, 위 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다.
2. 주장에 대한 판단
살피건대, 피고인이 제1원심판결의 범죄사실 2.가.항 기재 뇌물을 수수할 당시 적용되던 구 수산업협동조합법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다)은 어업인과 수산업제조업자의 협동조직을 촉진하여 그 경제적·사회적 지위의 향상과 수산업의 생산력의 증강을 도모함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 기함을 목적으로 제정된 법으로서 수산업협동조합을 지구별수산업협동조합, 업종별수산업협동조합, 수산물제조수산업협동조합과 수협중앙회로 구분하여 그 설립과 해산, 그 조합원의 자격과 권리의무, 조합의 기관과 임원, 사업 및 회계 등에 관한 자세한 규정을 두면서, 이와 아울러 수산업협동조합의 사업과 활동이 국민경제에 미치는 영향을 고려하여, ① 수산업협동조합의 업무 및 재산에 대하여는 국가나 지방자치단체의 세금과 공과금을 면제하고(          법 제9조), ② 수협중앙회는 신용사업에 관하여 국가·공공단체 또는 금융기관의 업무를 대행할 수 있고, 국가 또는 지방자치단체가 위탁하는 사업과 정부 또는 지방자치단체의 보조사업을 영위할 수 있으며(          법 제132조 제1항), ③ 수협중앙회는 그 사업목적을 달성하기 위하여 정부, 한국은행, 다른 금융기관 및 공공단체로부터 자금을 차입할 수 있고, 중앙회가 아니면 수산업에 관한 자금을 정부로부터 차입할 수 없으며(          법 제132조 제2항,           제4항), ④ 수협중앙회는 해양수산부장관의 승인을 얻어 수산업금융채권을 발생할 수 있고, 수산금융증권은 그 원리금상환에 대하여 정부가 전액 보증할 수 있으며(          법 제135조,           제136조), ⑤ 수산업협동조합은 해양수산부장관이 감독하되, 신용사업에 대하여는 재무부장관과 사전에 합의하여야 하고(          법 제10조), ⑥ 해양수산부장관은 수산업협동조합에 대하여 법령에 의한 행정처분, 정관이나 제 규약을 준수하게 하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 수산업협동조합으로부터 그 업무 또는 재산상황에 관하여 보고를 받을 수 있고(          법 제151조), ⑦ 해양수산부장관은 수산업협동조합의 업무 또는 회계가 법령, 법령에 의한 행정처분, 정관이나 제 규약에 위반할 우려가 있거나 특히 검사를 할 필요가 있다고 인정될 때에는 당해 수산업협동조합의 업무 또는 회계상황을 검사할 수 있고(          법 제152조 제2항), ⑧ 수산업협동조합이 정부로부터 보조금을 받았을 때에는 당해 보조목적부분에 대하여 감사원의 검사를 받아야 하고(          법 제153조), ⑨ 수산업협동조합의 총회·대의원회 또는 이사회의 소집절차·의결방법·의결내용이나 선거가 법령, 법령에 의한 행정처분, 정관이나 규약에 위반되었다고 인정한 때에는 그 의결·선거 또는 당선을 취소하거나 그 집행을 정지하게 할 수 있고(          법 제154조 제1항), ⑩ 해양수산부장관은 수산업협동조합의 업무 또는 회계가 법령, 법령에 의한 행정처분, 정관이나 규약에 위반되었다고 인정한 때에는 당해 수산업협동조합에 대하여 그 시정을 명하거나 관계 임·직원에 대하여 필요한 조치를 명할 수 있고(          법 제154조 제2항), ⑪ 수산업협동조합이 정당한 이유없이           법 제154조 제1항 및           제2항의 명령을 이행하지 아니한 때에는 기간을 정하여 업무의 전부 또는 일부를 정지시키거나 관계임원을 해임하거나 직권의 정지를 명할 수 있으며(          법 제154조 제3항), ⑫ 정당한 이유 없이 장기간 사업을 실시하지 아니하거나           법 제154조에 의한 처분을 받고 이를 시정하지 않는 등 일정한 요건하에서 해양수산부장관이 수산업협동조합의 해산을 명할 수 있도록(          법 제155조) 각 규정하고 있는바, 이와 같은 제반규정에 비추어 보면, 비록 수협중앙회 회장이 국가의 임명이 아닌 수협중앙회 총회의 의결에 의해 선출된다고 하더라도, 수협중앙회는           특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 제2호가 규정하고 있는 정부관리기업체에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 수협중앙회를 뇌물죄가 적용되는 정부관리기업체의 하나로 규정한 특정범죄가중처벌등에관한법률 시행령 조항은 상위법령에 위반한 무효의 규정이라 할 수 없다 할 것이다.
따라서 피고인은 위 뇌물을 수수할 당시 공무원으로 의제된다 할 것인바, 비록 그 이후 수산업협동조합법이 일부 개정되어 수협중앙회에 대한 정부의 규제가 다소 완화된 것은 사실이지만 현행 수산업협동조합법의 해석으로도 수협중앙회는 여전히 정부관리기업체의 하나로 판단되고, 설령 그렇지 않다 하더라도 이는 피고인이 위 뇌물을 수수한 이후 수산업협동조합법이 개정됨으로써 정부의 규제가 완화되었다고 하는 후발적인 사정변경에 기인하는 것이므로 피고인이 이미 공무원으로 의제된 효과가 상실되는 것은 아니라 할 것이다.
그런즉 변호인의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
【양형의 이유】1.             피고인 1
이 사건은 피고인이 수협중앙회 회장으로 근무하면서 자신의 부하 직원 또는 단위수협의 직원에게 압력을 행사하여 변제자력이 없는 업체에 20억 원을, 정책자금의 지원대상자가 아닌 사람에게 3억 원을 각 부당하게 대출하도록 함으로써 수협중앙회 또는 단위수협에 위 대출금 상당의 재산상의 손해를 가한 것으로 죄질이 좋지 않은 점, 위 업체가 위 대출금을 거의 변제하지 못하여 수협중앙회가 20억 원 이상의 원리금을 회수하지 못하는 손해를 입었음에도 피고인이 피해회복을 위한 상당한 조치를 취하지 않은 점, 피고인이             공소외 6으로부터 위 업체에 대한 부당대출에 대한 사례로서 7억 5,000만 원을 약 1년간 이자 없이 차용함으로써 그 이자 상당의 경제적 이익을 얻기도 한 점, 피고인이 이 사건 범행의 대부분을 변명하기에 급급할 뿐 자신의 잘못을 진심으로 반성하고 있지 않은 점 등을 피고인에게 불리한 양형요소로 고려하고, 한편으로 피고인이 이 사건 범행 이전에 금고 이상의 형으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인이 위 업체에 대한 대출금의 이자를 일부나마 지급하였고, 위 3억 원의 대출금은 모두 변제한 점 등을 피고인에게 유리한 양형요소로 고려하여 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과 관계, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 종합하여 피고인에 대하여 주문과 같은 형을 정한다.
2.             피고인 2
피고인이 해수어류수협의 상무이사로서의 임무에 위배하여 3억 원을 부당대출한 점에서 피고인을 엄하게 처벌함이 마땅하지만, 피고인은 이 사건 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피고인은 상급기관인 수협중앙회의 회장             피고인 1로부터 부당한 요구를 받고 이를 거절하기 곤란하여 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 이후             피고인 1이 위 대출금을 모두 변제한 점, 피고인은 전과가 없고, 1986년             (지명 생략)수협에 입사하여 해수어류수협을 거쳐 현재             (명칭 생략)수산업협동조합 (상세 지점명 생략)지점 지소장으로 근무하는 동안 별다른 비위 없이 성실히 근무한 것으로 보이는 점, 피고인은 이 사건으로 이하여 소속 수협으로부터 감봉 1개월의 징계처분을 받은 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과 관계, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 가지 양형의 조건들을 종합하여 피고인에 대하여 주문과 같은 형을 정한다.
【면소 부분{피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점}】  이 부분 공소사실의 요지는 “피고인은 1999. 2. 중순경 서울 송파구 방이동 소재 빌라 502호 수협 회장 관사에서 수협 부장으로 승진한             공소외 17로부터 승진을 시켜준 것에 대한 사례비 명목으로 1,000만 원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수하였다”는 것이므로 이에 대하여 살피건대, 직권판단 부분에서 살펴본 바와 같이 검사가 위 공소사실에 관한 적용법조로 적시한           특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항을 더 이상 위 공소사실에 적용할 수 없게 되어 대신 위 법률에 대하여 일반법의 관계에 있는           형법 제129조 제1항을 적용할 수밖에 없게 되었는바, 그런데 위 형법 조항은 법정형이 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지로 규정되어 있어           형사소송법 제250조,           형법 제50조,           형사소송법 제249조 제1항 제4호에 의하여 그 공소시효가 5년이고, 이 사건 공소는 범행일인 1999. 2. 중순경으로부터 5년이 경과한 2004. 9. 10. 제기되었음이 기록상 명백하므로           형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 석호철(재판장) 최규현 김동석"
220487,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·사문서위조·위조사문서행사·증권거래법위반·공직선거법위반·배상명령신청,"2008노1143, 2008노1759(병합), 2008초기765, 1020, 2008초기770, 2008초기943",20090205,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】 피고인
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검    사】 최성환외 1인
【변 호 인】 변호사 홍선식외 7인
【배상 신청인】 배상신청인 1외 2인
【원심판결】  1.         서울중앙지방법원 2008. 4. 17. 선고 2007고합1408 판결, 2.         서울중앙지방법원 2008. 7. 4. 선고 2008고합606 판결
【주    문】
제1 원심판결 중 유죄 부분 및 제2 원심판결 중 판시 위조사문서행사죄 부분을 각 파기한다.
피고인을 징역 7년 및 벌금 10,000,000,000원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 20,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.
제1 원심판결 선고 전의 구금일수 153일을 위 징역형에 산입한다.
압수된 별지 목록 기재 물건 등(서울지방검찰청 2002압제3247호 증제189 내지 194호 및 서울중앙지방검찰청 2008압제662호 증제1호)을 각 몰수한다.
위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
제2 원심판결 중 판시 공직선거법위반죄에 대한 피고인의 항소를 기각한다.
배상신청인들의 각 배상신청을 각하한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
(1) 제1 원심판결에 대한 사실오인 또는 법리오해(항소이유를 보충하는 범위내에서 변호인이 제출한 변론요지서를 참고한다)
(가) 공소시효의 점
피고인은 2001. 12. 20. 미국으로 출국한 이후         공소외 6 주식회사의 경영에 전혀 관여하지 않은 점,         공소외 1이         공소외 6 주식회사의 업무를 관리하지 않은 점, 피고인이         공소외 2를 홍콩으로 불러 회사 운영상황을 확인한 적은 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 도주하였다고 볼 수 없다.
(나) 사문서위조 및 위조사문서행사의 점
제1 원심판결은         공소외 2의 진술을 믿고 피고인에 대한 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실을 유죄로 인정하였으나,         공소외 2의 진술은         공소외 3에게 여권위조를 지시한 경위, 피고인이         공소외 3에게 직접 위조를 지시하였는지, 위조여권 등을 법무사 사무실에 전달한 사람이 누구였는지, 피고인이 여권과 법인설립인가서를 모두 위조하도록 지시하였는지, 여권과 법인설립인가서의 위조수법 등에 관하여 진술을 여러 차례 번복하는 점 등에 비추어 볼 때 믿을 수 없고, 피고인에게는 여권과 법인설립인가서를 위조하도록 지시할 동기가 없으며, 이 부분 공소사실에 관하여는         공소외 2의 진술 외에 어떠한 물적 증거도 없다.
또한, 피고인은 2001. 12. 20. 출국한 이후         공소외 6 주식회사의 업무와 관련하여 국내의 직원들과 특별히 연락을 주고받은 사실이 없고, 2001. 12. 20. 이후의 위조여권행사의 점에 대하여는 알지도 못한다.
(다) 시세조종행위로 인한 증권거래법위반의 점
① 주식매매 경위
피고인은 ◁◁◁뱅크를 우회상장하기 위하여         공소외 6 주식회사를 인수하기로 하면서, 인수를 위한 시간을 절약하고 인수비용을 줄이기 위하여         공소외 6 주식회사의 주식을 최소한 37% 정도 확보한 다음 ▽▽은행과 협상을 진행하여         공소외 6 주식회사를 인수하고, 만약 ▽▽은행이 협상을 거부하면 적대적 인수를 실행할 계획이었다. 피고인은 이러한 계획하에         공소외 6 주식회사의 주식을 은밀하게 매집한 것이다.
피고인이         공소외 6 주식회사의 경영권을 인수한 이후 보유하던 주식을 매도한 것은 당초 37% 정도의 주식만을 매집한 후 ▽▽은행으로부터 10% 정도의 주식을 추가매집할 의사였는데, ▽▽은행이 20%의 주식을 매수할 것을 요구하여 부득이 20%의 주식을 추가로 매입하였고, 굳이 보유할 필요가 없는 주식은 경영권에 영향을 미치지 않는 범위 내에서 조금씩 매도하게 된 것이며, 실제로         공소외 6 주식회사의 주식매매로 인하여 전체적으로 손실을 입었을 뿐, 결코 시세차익을 얻을 목적으로         공소외 6 주식회사를 인수한 것이 아니다.
② 가장·통정매매로 인한 증권거래법위반의 점
피고인이 가장·통정매매처럼 보이는 주식거래를 하게 된 것은         공소외 6 주식회사의 인수를 위하여 주식을 매입하는 과정에서 증권거래법상의 대량보유보고의무규정의 저촉을 피하면서 효과적으로 주식을 매집하는 외에 증권회사에 어느 정도 수수료 수입을 안겨주어 주식거래의 편의를 도모하며, 유상증자를 실시한 후 그 유상증자물량을 신속히 소화하기 위한 것이다. 실제 가장·통정매매가 차지하는 비율은 전체 거래기간 중의 총 거래량 1억 7,000만주 중 7.6%인 1,300만주에 불과하다.
제1 원심판결 별지 범죄일람표 (6) 가장·통정매매 내역 기재 6번의 경우 매도호가시각과 매수호가시각이 1시간 이상 차이가 나고, 매도주문과 매수주문이 7만주나 차이가 나며, 거래체결수량이 1,129주에 불과하여 통정거래라 할 수 없다.
같은 범죄일람표 기재 7, 8번은 증권거래법상의 공시규정을 피하기 위하여 주식을 분산하면서 bbkc에서 maf plc 계좌로 13만주를 매도하기로 하였다가 maf plc 계좌에 매수자금이 부족하여 다시 maf-lim 계좌로 옮긴 것에 불과하다.
같은 범죄일람표 기재 9번, 11-13번, 14-22번은 증권거래법상의 공시의무를 감수하고서라도 물량을 확보하기 위하여 주당 4,700원에 maf-lim(bbkc) 계좌를 통하여 매수한 후 maf2 ltd 계좌에 있던 41,900주를 maf-lim(bbkc) 계좌로 넘기고, maf plc 계좌에 있던 19만주를 3회에 걸쳐 maf-lim(bbkc) 계좌로 넘긴 것이다. 그런데 그 무렵 금융감독원에서 투자보고서 변조여부에 관한 내사가 진행되어 maf-lim, bbkc 계좌를 알리지 않기로 하고 그 무렵부터는 11-13번과 같이 maf plc에서 maf-lim(bbkc) 계좌로 옮겼던 것을 포함하여 대부분의 주식을 옵셔널벤처스인코퍼레이션으로 넘기기 시작한 것이다.
같은 범죄일람표 기재 23-27번은 증권회사 수수료 수입을 올려주기 위한 것이다.
같은 범죄일람표 기재 28-31번은         공소외 6 주식회사의 경영권인수 이후 불필요한 주식을 처분하면서 공시의무의 불편함을 피하기 위하여 보유물량이 아직 5%에 미치지 못한 ◁◁◁뱅크의 계좌에서 주식을 매도하기로 하고 Next Step Enterprises, Inc(이하 ‘Next Step’이라 한다), Zoic Financial Services Corporation(이하 ‘Zoic’이라 한다), bbkc(maf-lim), La Raza Investment Company(이하 ‘La Raza’라 한다)에서 ◁◁◁뱅크로 주식을 이전한 것이다.
같은 범죄일람표 기재 32번 이후의 거래는 유상증자에 참여했던 GE Investment Capital Partner(이하 ‘GE’라 한다), Rhodes Capital, Inc(이하 ‘Rhodes'라 한다), Prime Capital, Inc(이하 ‘Prime’이라 한다), McGraw Investment, Inc(이하 ‘McGraw’라 한다)가 배정받은 신주를 현금화하기 위하여 매도한 것이다.
③ 고가 매수주문으로 인한 증권거래법위반의 점
피고인은 ◁◁◁뱅크의 우회상장을 위하여         공소외 6 주식회사의 주식을 매집하기 위하여 제1순위 매도가격보다 높은 가격으로 매수주문을 한 것일 뿐, 결코 주가조작을 통한 시세차익을 얻기 위하여 고가에 주식을 매집한 것이 아니다.
제1 원심판결 범죄일람표 (6) 고가매수 주문내역 기재 1번의 경우 매도 1순위 가격은 2,850원이었고, 피고인은 4,400주를 매수하려 하였는데 매도 1순위 물량이 3,002주밖에 없어서 원하는 물량을 매수하려면 매도 1순위 가격보다 높은 2,870원에 매수주문을 넣을 수밖에 없었고, 나머지 고가매수거래 역시 이와 같은 경위로 체결된 것이다.
④ 허수 매수주문으로 인한 증권거래법위반의 점
피고인은 변동성이 큰         공소외 6 주식회사의 주식에 대하여 단타거래를 통하여 높은 수익을 올릴 의도로 거래를 하게 되었는데, 워낙 주가의 변동폭이 커서 하한가에 거래가 체결되는 예가 적지 않았기 때문에 일부 거래의 경우 동시호가시간대에 하한가에 근접한 가격으로 매수주문을 내기도 하였고, 이후 시황을 보아 매수주문을 취소하거나 매수가격을 정정하면서 거래를 한 것이지, 매수의사 없이 매매를 유인하기 위한 것이 아니었다.
⑤ 허수 매도주문으로 인한 증권거래법위반의 점
피고인은         공소외 6 주식회사를 인수할 계획 하에 주식시장에서 피고인이 용이하게         공소외 6 주식회사의 주식을 매집할 수 있을 것인가를 시험해 볼 생각으로 2000. 12. 6.과 같은 달 7일, 8일 및 11일 허수 매도주문을 한 것에 불과하다.
⑥ 허위사실 유포로 인한 증권거래법위반의 점
피고인이 공시한 각 회사에 대하여 신주가 배정된 것은 사실이므로, 이 점에 있어서 공시내용이 허위라고 할 수 없고, 제1 원심판결 별지 범죄일람표 (7) 기재 4번의 회사들은 실제로 적법·유효하게 존재하는 회사들로서 그 회사들이 유상증자에 참여한 이상 이 부분이 허위의 사실을 공시한 것이라고 볼 수도 없으며, 나아가 피고인은 같은 범죄일람표 (7) 기재 1번 2번 3번 회사들의 법인설립인가서가 위조된 사실을 알지 못하였으므로 허위사실을 유포한다는 고의가 있었다고 할 수 없다.
더구나 자금사용의 목적에 대한 공시내용 역시 유상증자 당시의 객관적인 상황을 기준으로 판단하여야 할 것이지, 이후 위 목적에 실제로 자금을 사용하였는지의 여부에 의하여 공시내용의 허위성이 좌우되어서는 안 되는데, 피고인은 유상증자 후 ▽▽은행에 대한 채무변제, 운영비,         공소외 8 주식회사사건, MAF 투자금반환요구 등의 급한 용도에 사용함에 따라 유상증자자금을 공시된 사용목적에 사용하지 못한 것이지 처음부터 공시된 내용대로 투자할 의사없이 허위로 공시한 것이 아니다.
(라) 주식소유상황 변동내용 보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점, 주식대량보유상황 변동내용 보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점, 분기보고서 허위기재로 인한 증권거래법위반의 점 및 상장법인 등의 신고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점
피고인은 주식소유상황 변동내용 보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점, 주식대량보유상황 변동내용 보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점 및 상장법인 등의 신고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점에 관하여 고의가 없다.
또한, 제1 원심판결은 피고인에 대한 분기보고서 허위기재로 인한 증권거래법위반의 점에 관하여 신빙성이 없는         공소외 2의 진술과         공소외 4의 진술을 믿고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
(마) 미결구금일수 미산입의 점
원심은 피고인이 미국에서 구금되어 있던 일수를 미결구금일수 산입에서 제외하는 잘못을 저질렀다.
(2) 양형부당
원심의 각 형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
제1 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인에 대하여 제1 원심은         서울중앙지방법원 2007고합1408호로, 제2 원심은         같은 법원 2008고합606호로 각각 따로 심리를 마친 후 판결을 선고하였고, 피고인은 위 각 판결에 대하여, 검사는 제1 원심판결 유죄 부분에 대하여 각 항소를 제기하였으며, 이 법원은 피고인에 대한 각 항소사건을 병합(다만, 제2 원심판결 중 공직선거법위반죄는 분리)하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1 원심판결이 유죄로 인정한 각 죄와 제2 원심판결 중 위조사문서행사죄는         형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어         형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 형으로 처단하여야 하므로, 피고인에 대한 제1 원심판결 중 유죄 부분 및 제2 원심판결 중 위조사문서행사죄 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없게 되었다.
나. 피고인의 제1 원심판결에 대한 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
피고인이 제1 원심판결에 대하여 항소이유로 내세우는 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 보기로 한다.
(1) 공소시효의 점에 대하여
형사소송법 제253조 제3항은 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다고 규정하고 있는데, 이 때 범인의 국외체류 목적은 오로지 형사처분을 면할 목적만으로 국외체류하는 것에 한정되는 것은 아니고 범인이 가지는 여러 국외체류 목적 중 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있으면 족하다(        대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결 등 참조).
제1 원심은 ""① 피고인은 2000. 12월경부터 여러 개의 증권계좌를 이용하여 주식회사         공소외 6 주식회사 주식 거래를 해왔는데, 한국증권업협회에서는 이미 2001. 4월경 피고인의 주식거래에서 이상 징후를 발견하고 주가조종 혐의 등에 관한 조사에 착수하였던 점(수사기록 제1권 제166면), ② 한편 피고인은 1999. 4. 27.         공소외 7 주식회사를 설립하여 운영하였으나, 2001. 4월경         공소외 7 주식회사의 투자자문업 및 투자일임업 등록이 취소되었고, 이에 피고인은 그 무렵부터         공소외 7 주식회사 투자자들로부터 투자금의 반환을 요구받게 되었던 점, ③ 그러던 중         공소외 7 주식회사의 투자자         공소외 8 주식회사가 피고인을 고소함에 따라 2001. 12. 6. 검찰에 긴급체포되기도 하였던 점, ④ 이후 피고인이         공소외 8 주식회사와 합의하여 긴급체포에서 석방되기는 하였으나, 투자금 일부를 반환하지 아니하여 향후 다른 투자자로부터 추가 고소가 제기될 가능성은 여전히 존재하였던 점, ⑤ 이러한 상황에서 피고인은 디스크를 치료한다거나 연말을 보낸다는 명목으로 2001. 12. 20. 처         공소외 5와 함께 미국으로 출국하였고, 이후 한번도 자진 귀국하지 아니하였던 점, ⑥ 더욱이 피고인은         공소외 6 주식회사 직원들에게 전화하여 회사 업무를 지시하였고, 2002. 1월경에는 누나         공소외 1을 국내로 보내 그 업무를 관리하도록 하였으며, 나아가 위 회사 직원         공소외 2를 홍콩으로 불러 회사 운영상황을 확인하였을 뿐만 아니라,         공소외 6 주식회사 소액 주주들이 회사에 찾아오자 사무실을 폐쇄하고 그 서류들을 옮기라고 지시하기도 하였던 점, ⑦ 이후 2002. 3월경         공소외 6 주식회사 직원들에 대한 검찰 수사가 진행되었고, 그 수사과정에서 피고인이 상당한 혐의를 받고 있었음에도, 피고인은 스스로 귀국하여 자신의 입장을 밝히는 등 범죄혐의를 벗어나기 위한 노력은 전혀 하지 아니하였던 점 등을 고려하면, 피고인의 출국에는 적어도 형사처분을 면할 목적이 포함되어 있었다고 봄이 상당하므로, 피고인에 대한 공소시효는 2001. 12. 21.경 정지되었다.""고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
(2) 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여
제1 원심은 그 판시와 같이, ""① 이 사건 위조된 여권과 법인설립인가서는         공소외 6 주식회사의 ‘업무’에 관하여 사용된 것인데, 회사 직원에 불과한         공소외 2가 피고인의 지시 없이 임의로 이를 위조·행사한다는 것은 쉽게 납득되지 아니하는 점, ② 피고인은         공소외 2에게 법인설립을 지시하였으면서도, 서비스 컴퍼니를 통한 법인 설립 비용은 이를 지불하지 아니하였고, 이후 법인 설립과정을 확인하지도 아니한 것으로 보이는 점, ③ 한편         공소외 2는 2002. 3.경 이래 이 법원에 이르기까지 피고인의 지시에 의하여 이 사건 여권과 법인설립인가서를 위조하였다고 일관하여 진술하고 있는바,         공소외 2는 이 부분 범행으로 이미 징역형을 선고받아 그 집행을 마친 자로서 위와 같은         공소외 2의 진술에 허위가 개입하였을 만한 별다른 정황도 엿보이지 아니하는 점, ④ 또한         공소외 2는         공소외 3으로 하여금 이 사건 여권의 위조를 다시 지시하였는데,         공소외 3은         공소외 2의 지시로 이 사건 여권을 위조하고 있을 당시 피고인의 처         공소외 5가 전화하여 ‘급히 써야 하니         공소외 2가 시킨 일을 빨리 처리해 달라’고 말했다고 진술하고 있는 점, ⑤ 피고인은 미국으로 출국한 이후에도         공소외 6 주식회사 직원들에게 전화로 업무를 지시해왔고, 2002. 1.경에는         공소외 1을         공소외 6 주식회사 사무실로 보내는 등 회사 업무를 계속 총괄하였던 점, ⑥ 더욱이 피고인은 위조문서로 설립된 법인 명의의 계좌로 주식을 거래하거나 자금을 거래해 왔는데, 이후 그로 인한 이익 대부분이 피고인에게 귀속되었던 점 등을 고려하면, 이 사건 여권과 법인설립인가서는 모두 피고인의 지시에 의하여 위조·행사된 것으로 봄이 상당하다.""고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고(        공소외 2의 수사기관 및 제1 원심법정에서의 진술은 피고인으로부터 여권을 위조하라는 지시를 받고 포토샵 작업을 할 수 있는         공소외 3에게 다시 지시를 하였고, 법인설립인가서는 자신이 직접 위조하였거나 다른 직원을 시켜 위조를 하였다는 취지로서 그 전체적인 진술에 일관성이 없거나, 모순점이 있다고 할 수 없다), 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
(3) 시세조종행위로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여
(가) 가장·통정매매, 고가 매수주문, 허위 매수·매도 주문으로 인한 증권거래법위반의 점
제1 원심은 ""㉠ 피고인은 무려 38개의 증권계좌를 통하여 주식거래를 해왔음에도 시세조종기간 동안         공소외 6 주식회사의 주식만을 거래하였을 뿐 그 외의 다른 주식은 거의 거래하지 아니하였던 점, ㉡ ▽▽은행은         공소외 6 주식회사의 인수가격을 주당 4,500원 내지 4,600원으로 예상하고 있었고, 캐피탈◎◎에서는 2000. 12.경 실제 그 정도 가격으로         공소외 6 주식회사의 경영권을 인수하려 하였으므로, 피고인으로서는 2000. 12.경 위와 같은 가격으로         공소외 6 주식회사의 경영권을 인수할 수 있었음에도 불구하고, 2000. 12. 6.경부터 비정상적인 거래를 함으로써 2000. 12. 초경 2,300원이던 주가를 2001. 1. 말경 7,000원 상당으로 상승시켰고, 그 후에야 비로소 ▽▽은행측에         공소외 6 주식회사의 인수 제의를 하였는데, 그 무렵 피고인은 약 140만 6,476주(총 발행주식 384만 주의 약 37.1%)의 주식을 보유하고 있어 ▽▽은행보다 많은 주식을 보유하고 있었던 점, ㉢ 피고인은, 주식 매집 과정에서 주가가 상승한 것일 뿐 주가 조종행위는 하지 아니하였고, 경영권 인수를 위해 주식을 매집하고 있던 피고인이 인위적으로 주가를 부양한다는 것은 있을 수 없는 일이라고 주장하나, 피고인은 2001. 1. 11.경         공소외 6 주식회사의 주식 1,209,950주(총 발행주식 384만 주의 31.5%)를 이미 확보하고 있었던 반면, 2001. 2. 26. ▽▽은행으로부터 취득한 주식은 76만 주(총 발행주식의 약 20%)에 불과하였으므로, 피고인으로서는 주가 상승으로 인한 인수가격 부담보다는 이미 확보한 지분에 대한 가격 상승이 더 큰 이익으로 작용하였을 것으로 보이고, 실제 피고인은         공소외 6 주식회사의 경영권을 인수하기 이전인 2001. 1. 30.경부터 지속적으로 주식을 매각하였으며, 이후 5차례에 걸친 유상증자로 취득한 주식도 계속하여 순차 매각하였던 점(수사기록 제1권 제108면 이하), ㉣ 피고인은 시세조종기간 동안         공소외 6 주식회사의 경영권 인수를 위하여 주식을 대량 매입하였고, 경영권 인수 이후에는 총 5회에 걸쳐 유상증자를 실시하였던바, 피고인으로서는 경영권 인수를 위한 주식의 매집 단계에서는 저가에 주식을 매집하기 위하여 주가를 하락시킬 필요성이 있었던 반면, 유상증자 단계에서는 그로 인한 이익을 유지하기 위하여 주가를 하락시키지 않아야 할 필요성이 있었던 점, ㉤ 이 사건 〈허수매도 주문내역〉상의 주문은 피고인이         공소외 6 주식회사의 주식을 매집하는 기간(2000. 12. 6. ~ 2000. 12. 11.)에 이루어졌는데, 주식을 매집하고 있던 피고인이 위 주식에 대한 매도주문을 낸다는 것을 쉽게 납득되지 아니할 뿐 아니라, 2000. 12. 8. 08:56:58경부터 09:44:46경까지 사이에 매도1호가 대비 310원에서 160원 높은 2,940원에 11회에 걸쳐 36,000주를 매도주문 하였으나, 주가가 2,900원까지 상승하자 위 매도주문을 모두 취소하여 한 주도 계약 체결되지 아니하도록 하였던 것에 비추어 볼 때, 위와 같은 매도 주문은 주식 매집과정에 있던 피고인이 인위적으로 주가를 하락시키기 위한 것으로 보이는 점, ㉥ 한편 이 사건 시세조종행위 당시는 소위 ‘IMF 외환위기’ 직후로서 국내 일반투자자들이 외국인의 특정 기업에 대한 투자를 호재성 정보로 인식하고 있던 시기였으므로, 외국인들이 특정 기업에 투자하면 그 기업의 주가가 상승하는 경향이 있었음에도, 피고인은         공소외 6 주식회사의 경영권을 인수하기 이전인 2001. 1. 17.경 외국계 회사인 MAF Limited와 Optional Ventures, Inc가 경영참가를 목적으로         공소외 6 주식회사의 주식을 인수하였다고 공시함으로써 주가 상승요인을 스스로 제공하기도 하였던바, 위와 같은 공시는 이미 확보한 주식의 가격을 인위적으로 부양하기 위한 것으로 보일 뿐 아니라, 실제 위 공시 이후 주가가 급등하기도 하였던 점(수사기록 제1권 제181, 182면, 수사기록 제11권 제5780면), ㉦ 피고인은 2001. 1. 17. 종가결정을 위한 동시호가 시간대인 14:52:04경 직전가 대비 1,040원 높은 가격인 6,040원에 3,000주를 고가 매수하는 등 2000. 12. 12.경부터 2001. 4. 27.경까지 총 31회에 걸쳐 〈고가매수 주문내역〉과 같은 매수주문을 하였는데, ▽▽은행으로부터         공소외 6 주식회사의 주식 76만 주를 인수하여 경영권을 취득한 이후에도 계속하여 고가매수 주문을 하였던 점, ㉧ 이 사건 〈허수매수 주문내역〉과 같은 주문은 2001. 2. 13.경부터 2001. 11. 30.경까지 이루어졌는데, 피고인은 2001. 7. 4. 08:56:33경 전일종가 및 직전가대비 400원 내지 440원 낮은 3,230원에 12만 주의 매수주문을 내었다가 같은 날 다른 계좌를 이용하여 직전가대비 110원 낮은 3,490원에 20만 주를 매수주문하여 매수 잔량을 쌓은 후, 11:32:04 내지 11:32:16경 위 12만 주의 주문을 취소하고, 14:25:29경 주가가 3,600원에서 3,580원으로 하락하여 체결가능성이 높아지자 위 주문을 3,450원으로 낮게 매수가격을 정정하였고, 위와 같은 매수 주문의 취소 및 정정행위를 반복하였던 점, ㉨ 이 사건 〈가장·통정매매 주문내역〉과 같은 주문은 시가조종기간 전반에 걸쳐 이루어졌고, 특히 시가 또는 종가결정을 위한 시간대에 집중적으로 이루어졌던 점, ㉩ 피고인은 2000. 12. 5.경부터         공소외 6 주식회사의 주식을 매집하기 시작하여 2001. 1. 11.경에는 이미 1,209,950주(총 발행주식 384만 주의 31.5%)를 보유하고 있었고, 2. 26.경 ▽▽은행으로부터 76만 주(총 발행주식의 약 20%)를 추가로 매입하였으며, 2001. 10. 5.에는 10,721,743주(당시 총 발행주식 1,654만 주의 약 64.8%)를 보유하기도 하는 등         공소외 6 주식회사 주식에 대한 상당한 영향력을 가지고 있었던 점(수사기록 제1권 제108면 이하), ㉪         공소외 6 주식회사의 총 발행주식수는 시세조정기간 동안 384만주에서 1,654만주로 증가하였는데, 피고인은 위 기간 중 총 63,579,315주에 대한 매수 또는 매도 주문을 하여, 16,068,217주를 매수하고 21,321,529주를 매도하였던 점, ㉫ 피고인의         공소외 6 주식회사 주식에 대한 시세조종기간 평균 시세관여율은 16.6%에 달하였고, 2001. 7. 6.에는 52.92%의 시세관여율을 보이기도 하였던 점(수사기록 제1권 제126면), ㉬ 위와 같은 피고인의 주식거래로 인하여 2000. 12. 5.에 2,350원이던         공소외 6 주식회사의 주가는 2001. 2. 1. 8,130원으로 상승하여 245.9% 상승하였고, 이후 대규모 유상증자에 따른 등락을 반복하다가 시세조정행위가 끝날 무렵인 2001. 11. 30.경에는 2,720원 정도에 머물렀던 점, ㉭ 피고인은 시세조종기간 동안 자사주인         공소외 6 주식회사의 주식매매 업무만을 수행하였을 뿐, 본래의 업무인 창업투자지원업무는 전혀 하지 아니하였던 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에게는 '거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'과 ‘매매거래를 유인할 목적’이 있었다고 봄이 상당하다. 가사 피고인에게         공소외 6 주식회사의 경영권 인수를 위한 목적이 있었더라도 이와 함께         공소외 6 주식회사의 주가를 인위적으로 부양하려는 목적 또한 있었던 것으로 인정되는 이상 피고인의 행위가         증권거래법 제188조의4 제1항,         제2항 위반행위에 해당함에는 아무런 영향이 없다.""고 판단하였다.
제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살피건대, 원심이 열거한 위의 여러 점에다가, 가장·통정매매에 의한 시세조종행위에서 같은 가격과 시기를 요구하는 것은 매매의 성립을 위한 것이므로 매매가 성립되는 한 구체적인 주문의 시기와 가격에 다소 차이가 있더라도 시세조종행위가 성립하는 점,         공소외 6 주식회사의 주식 13만주가 bbkc 계좌에서 maf plc 계좌를 거쳐 maf-lim 계좌로 이전한다고 하면서도 매매가격을 지속적으로 상승시키고 있는 점, maf plc 계좌나 maf2 ltd 계좌에는 잔고가 얼마 없어 증권거래법상의 공시의무대상이라고 보기 어려운 점(증거기록 9363쪽), bbkc 계좌는 피고인이 이미 2001. 1. 17. MAF Ltd에서         공소외 6 주식회사의 주식을 투자목적으로 인수했다고 공시를 하였기 때문에 2001. 1. 19.경에는 증권거래법상의 공시의무의 부담을 염려할 이유가 없는 점, 금융감독원에서 피고인에 대한 투자보고서 변조여부에 대한 조사를 시작하게 된 때는 2001. 2월경부터이므로 같은 범죄일람표 11-13번 거래 당시에 피고인이 주식을 옮길 이유가 없는 점 등을 종합하여 고려하여 보면, 피고인은 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 가장·통정매매를 한 사실이 인정되므로, 제1 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 당심의 LG 투자증권, 우리투자증권에 대한 사실조회결과는 위 인정에 방해되지 아니하며, 달리 제1 원심판결에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법은 없다.
또, 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 밝힌 여러 사정에다가, 매도 1순위 가격으로 원하는 매수수량의 일부라도 우선 매수하고 더 높은 가격의 매도 2순위 가격으로 나머지 주식을 매수하는 방법을 쓰지 않고 처음부터 높은 가격으로 주식을 매수한다는 것은 일반의 경험칙상 비합리적인 점, 더구나 피고인이 굳이 높은 가격에 주식을 매수한 것은 원하는 물량을 빨리 매수하는데 목적이 있던 것으로 보이는데, 그렇게라도 매수한 이후 특별한 사용목적이 있던 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 피고인에게 거래가 성황을 이루고 있는 것처럼 보이게 하거나 매매거래를 유인할 목적으로 고가의 매수주문을 하고 허수 매수·매도주문을 한 사실이 인정된다.
(나) 허위사실 유포로 인한 증권거래법위반의 점
제1 원심은 그 판시와 같은 법리를 전제로 한 후 ""① 외국법인이 유상증자에 참여한다는 공시부분에 관하여 살피건대, ㉮         공소외 6 주식회사가 유상증자를 실시한 2001.경은 국내 기업들이 소위 ‘IMF 외환위기’의 타개책으로 외국인의 투자를 적극 유치하여야 하는 상황에 있었고, 국내 일반투자자들은 외국인의 특정 기업에 대한 투자를 호재성 정보로 인식하고 있던 시기였으며, 이에 따라 외국인들이 특정 기업에 투자하면 그 기업의 주가가 상승하는 경향이 있었던 점, ㉯ 그런데         공소외 6 주식회사의 유상증자에 참여할 외국 법인들 중 일부는 피고인이 법인설립인가서를 위조하여 외국인 투자 등록증을 발급받은 법인들이었고(제1 원심판결 26쪽 〈표 2〉의 순번 1 내지 8 부분), 나머지 일부는 피고인이 임의로 설립한 법인들로서 별다른 사업실적이 존재하지 아니하였던 점(위 〈표 2〉의 순번 9, 10, 11 부분), ㉰ 위 법인들이 납입할 주금 역시         공소외 7 주식회사와 MAF 펀드의 투자금을 다시 국내로 반입한 것일 뿐 위 법인들이 실제로 주금을 납입하지는 아니하였던 점, ㉱ 이에 따라 유상증자로 발행될 신주 역시 피고인에게 실질적 그 처분권한이 부여되어 있었던 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 공시의 허위성은 인정된다. ② 유상증자로 조달한 자금을 특정사업에 투자한다는 공시 부분에 관하여 살피건대, ㉮ 이 부분 공시는 유상증자로 조달한 자금을 특정사업에 투자하겠다는 계획을 구체적으로 밝힌 것으로서, 공시 당시 위와 같은 자금 사용계획이 존재하지 않았다면 그 공시는 허위의 공시라고 해야 할 것인데, 피고인은 유상증자로 조달한 자금으로         공소외 7 주식회사와 MAF 펀드의 투자금을 반환하거나 또는 차명 계좌에 입금하여         공소외 6 주식회사의 주식거래 대금으로 유용하였을 뿐, 공시 내용과 같은 정보통신분야, 생명공학분야, 인터넷(콘텐츠) 등의 사업에는 전혀 투자하지 아니하였던 점, ㉯ 달리 피고인이 유상증자로 조달한 자금을 위 사업 분야에 투자하려 하였다는 정황도 전혀 발견되지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때, 이 부분 공시의 허위성 역시 인정된다.""고 판단하여 허위사실 유포로 인한 증권거래법위반의 점을 유죄로 인정하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 제1 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
(4) 주식소유상황 변동내용 보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점, 주식대량보유상황 변동내용 보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점, 분기보고서 허위기재로 인한 증권거래법위반의 점 및 상장법인 등의 신고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점에 대하여
형법상 범의가 있다 함은 자기가 의도한 바 행위에 의하여 범죄사실이 발생할 것을 인식하면서 그 행위를 감행하거나 하려고 하면 족하고 그 결과발생을 희망함을 요하지 아니한다(        대법원 1987. 10. 13. 선고 87도1240 판결).
제1 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 주식소유상황 변동내용 보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점, 주식대량보유상황 변동내용 보고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점, 분기보고서 허위기재로 인한 증권거래법위반의 점 및 상장법인 등의 신고의무위반으로 인한 증권거래법위반의 점을 유죄로 인정하였다.
앞서 본 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 제1 원심이         공소외 2,         공소외 4의 진술을 믿어 사실을 인정한 후 위 각 증권거래법위반의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 범죄의 고의에 관한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법은 없다.
(5) 미결구금일수 미산입의 점에 대하여
미결구금은 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 피고인 또는 피의자를 구금하는 강제처분이어서 형의 집행은 아니지만, 자유를 박탈하는 점이 자유형과 유사하기 때문에         형법 제57조는 인권보호의 관점에서 미결구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입한다고 규정하고 있는데, 피고인이 미결구금일수로서 본형에의 산입을 요구하는 일수는 공소의 목적을 달성하기 위하여 어쩔 수 없이 이루어진 강제처분기간이 아니라, 피고인이 범행 후 미국으로 도주하였다가 대한민국정부와 미합중국정부 간의 범죄인 인도조약에 따라 체포되어 인도절차를 밟기 위한 절차에 해당하는 기간에 불과하여 본형에 산입될 미결구금일수에 해당한다고 볼 수 없다(        대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도6378 판결,         2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결).
다. 피고인의 제2 원심판결 공직선거법위반죄에 대한 양형부당 주장에 대한 판단
피고인은 제17대 대통령선거에서 ○○○ 후보자를 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표한 것으로서 그 죄질과 범정이 좋지 않은 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합·검토하여 보면, 비록 피고인이 한국에서 태어난 후 5세 이후 미국에서 자랐기 때문에 한국의 선거 문화에 대한 이해가 부족하였던 점, 피고인이 코넬대학, 시카고대학 등의 유수 대학을 졸업한 후 GE 캐피탈그룹, 모건스탠리 등에서 근무하던 중 한국의 경제에 이바지하고자 하는 마음으로 한국에 들어와 활동하였던 점, 피고인이 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등을 감안하더라도, 제2 원심이 판시 공직선거법위반죄에 대하여 피고인에게 선고한 형은 적정하고 너무 무겁다고 인정되지는 않는다.
3. 결론
따라서, 제1 원심판결 중 유죄 부분 및 제2 원심판결 중 위조사문서행사죄 부분은 위에서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 이 부분에 대한 피고인과 검사(검사는 제1 원심판결에 대하여만 양형부당 항소를 하였다)의 각 양형부당 항소이유에 관한 판단을 생략한 채         형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1 원심판결 중 유죄 부분 및 제2 원심판결 중 위조사문서행사죄 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
한편, 제2 원심판결 중 공직선거법위반죄에 대한 피고인의 항소는 이유 없으므로         형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결 증거의 요지 [판시 제2항 사실]에 ""피고인의 당심 법정진술""을 추가하는 외에는 제1, 제2 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로           형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
[제1 원심판결]
각           형법 제231조,           제30조(판시 제1항 기재 각 사문서위조의 점, 각 징역형 선택),           형법 제234조,           제231조,           제30조(판시 제1항 기재 각 위조사문서행사의 점, 각 징역형 선택)
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,           제2항,           형법 제356조,           제355조 제1항(판시 제2항 기재 업무상횡령의 점, 포괄하여, 유기징역형과 벌금형 병과)
구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 제2호,           제188조의4 제1항 제3호,           제2항 제1호,           제2항 제3호(판시 제3항 기재 시세조종행위의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
각           구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제210조 제5호,           제188조 제6항(판시 제4항 기재 각 주식소유상황변동내용 보고의무위반의 점, 각 징역형 선택)
각           구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제210조 제5호,           제200조의2 제1항(판시 제5항 기재 각 주식대량보유상황변동내용 보고의무위반의 점, 각 징역형 선택)
구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제207의3 제2호,           제186조의3(판시 제6항 기재 분기보고서 허위기재의 점, 징역형 선택)
구 증권거래법(2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되기 전의 것) 제211조 제2호,           제186조 제1항 제13호(판시 제7항 기재 상장법인 등의 신고의무위반의 점)
[제2 원심판결]
형법 제234조,           제231조(판시 위조사문서행사의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,           제38조 제1항 제2호,           제3호,           제50조{징역형에 대하여는 형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중을 하고, 벌금형에 대하여는 형이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중(다만, 위 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서)을 하여 위 징역형과 벌금형을 병과}
1. 노역장유치
형법 제70조,           제69조 제2항
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조
1. 몰수
형법 제48조 제1항 제1호
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형 이유】1. 피고인은           공소외 7 주식회사를 설립한 후 1년여의 기간 동안 다수의 투자자들로부터 MAF 펀드 등에 투자금을 유치한 후 이를 이용하여           공소외 6 주식회사의 주가를 조작하거나 유상증자대금으로 사용한 후 주식을 매도하여 착복하는 등의 방법으로 319여 억 원의 거액을 횡령하고, 나아가 각종 문서를 위조하고 행사하여 그 죄가 아주 무겁다.
2. 제1 원심판결은 피고인이 횡령한 자금이나           공소외 6 주식회사의 유상증자로 발행한 신주의 처분대가를 관리하면서 GE, La Raza 등의 계좌를 통해 자신과 가족이 관리하는 Next Step, Zoic 등의 국외 계좌로 미화 2,000만 불을 훨씬 넘는 금액을 송금하였다는 것인데, 이 중 피고인과 변호인의 주장을 받아들여 다소라도 문제되는 부분을 제외하고 아무리 적게 잡아도 그 송금액이 1,000만 불은 넘는 것으로 보인다.
가. 피고인이 횡령한 자금 중 국외로 송금한 금액
피고인은 2001. 8. 9. 및 같은 달 14. 횡령한 각 5억 원을 La Raza △△증권 계좌(계좌번호 1 생략)에 입금한 후 그 중 6억 원을 La Raza □□증권 계좌(계좌번호 2 생략)에 이체하였고(증거기록 3704쪽, 4117쪽), 다시 2001. 8. 23. 172,618,810원, 같은 달 24. 427,429,441원을 La Raza ◇◇증권 계좌(계좌번호 3 생략)에 각 입금하였으며(증거기록 4627쪽), 2001. 8. 27. 848,586,066원을 환전하여 미화 661,665.54불을 La Raza ☆☆은행 계좌(계좌번호 4 생략)에 입금하고, 같은 날 Next Step United Commercial Bank 계좌로 송금하였으며(증거기록 6704쪽, 피고인의 변호인은 위 2001. 8. 23. La Raza ◇◇증권 계좌에 입금된 172,618,810원은 주식미수대금으로 사용되었다고 주장하나, 위 돈은 주식미수대금으로 우선 사용된 후 주식매도대금과 함께 인출되어 La Raza ☆☆은행 계좌에 입금되었기 때문에 결론에 있어 차이는 없다.), 여기에 2001. 8. 17. 횡령한 5억 원 및 2001. 8. 28. 횡령한 15억 원 중 La Raza △△증권 계좌에 입금된 10억 원 중 La Raza 계좌를 거쳐 Next Step 계좌로 입금된 금액을 합하면 미화 합계 2,046,564.26불에 이른다(증거기록 4627쪽, 4628쪽, 6704쪽).
피고인이 2001. 8. 16., 같은 달 24. 및 같은 달 28. 각 횡령하여 GE △△증권 계좌에 입금한 합계 15억 원 중 GE △△증권 계좌(계좌번호 5 생략)에 2001. 8. 16. 입금된 5억 원은 같은 날 Next Step 계좌로 송금(미화 400,165불)되었고(증거기록 3697쪽, 4112쪽, 6703쪽), 2001. 8. 24. 및 2001. 8. 28. GE △△증권 계좌에 입금된 각 5억 원은 GE □□증권 계좌(계좌번호 6 생략)를 거쳐 GE ◇◇증권 계좌(계좌번호 7 생략)에 2001. 8. 30. 700,083,227원이 입금되었으며, 2001. 8. 30. 700,083,227원(미화 545,151불)이 Next Step 계좌로 송금되었다(증거기록 5000쪽, 6703쪽).
피고인이 2001. 9. 3. 횡령하여 Rhodes △△증권 계좌(계좌번호 8 생략)에 입금한 10억 원 중 926,878,127원(미화 721,936.10불)은 Rhodes □□증권 계좌(계좌번호 9 생략)와 Rhodes ◇◇증권 계좌(계좌번호 10 생략)를 거쳐 2001. 9. 6. Rhodes ☆☆은행 계좌(계좌번호 11 생략)로 입금되었고(증거기록 3705쪽, 4132쪽, 5009쪽, 5013쪽, 8911쪽), 2001. 9. 6. Next Step 계좌로 송금되었다(증거기록 8911쪽, 8927쪽).
피고인이 2001. 9. 6. 횡령하여 Prime △△증권 계좌(계좌번호 12 생략)에 입금한 9억 원 및 같은 달 10. 횡령하여 같은 날 같은 계좌에 입금한 377,549,221원은 Prime ◇◇증권 마포지점(계좌번호 13 생략)에서 주식거래대금으로 사용한 후 2001. 1. 19. 279,376,100원, 2001. 9. 27. 87,958,000원, 2001. 10. 16. 120,434,800원(2001. 10. 10.자 출금된 379,739,287원과 함께 미화 385,211.98불로 입금된다)이 각 Prime ☆☆은행 계좌(계좌번호 14 생략)로 입금되었고(증거기록 437쪽, 439쪽, 4774쪽, 4775쪽), Prime ◇◇증권 영업부 계좌(계좌번호 15 생략)로 2001. 10. 17. 487,466,741원이 입금되었다가 같은 날 Prime ☆☆은행 계좌(계좌번호 14 생략)로 입금(미화 합계 1,042,917.59불)된 후 2001. 9. 19.부터 2001. 10. 19.까지 Next Step 계좌로 각 송금되었다(증거기록 8910쪽).
피고인이 2001. 10. 16. 횡령한 5,872,694,393원 중 2001. 10. 16. GE △△증권 계좌(계좌번호 5 생략)에 입금한 4억 4,000만 원은 2001. 10. 19. 다른 자금과 함께           공소외 6 주식회사 주식 329,088주를 매수한 후 옵셔널벤처스인코퍼레이션 ◇◇증권 마포지점(계좌번호 10 생략)으로 입고되었고, 그 중 주식매도대금 524,396,844원이 2001. 10. 22. 및 같은 달 23.에 걸쳐 옵셔널벤처스인코퍼레이션 ◇◇증권 영업부 계좌(계좌번호 17 생략)에 입금되었다가(증거기록 3863쪽, 4907쪽, 4910쪽, 4912쪽), 옵셔널벤처스인코퍼레이션 ☆☆은행 계좌(계좌번호 18 생략)에 입금(미화 402,361.80)된 후 2001. 10. 23. Next Step 계좌로 송금되었다(증거기록 5374쪽).
그렇다면 피고인이 2001. 8월경부터 같은 해 10월경까지 La Raza, GE 등의 계좌로부터 Next Step 등 국외 계좌로 송금한 금액은 합계 미화 510여만 불이 된다.
나. 피고인이           공소외 6 주식회사의 유상증자로 발행한 신주의 처분대가 중 국외로 송금한 금액
1차 유상증자에 따라 GE ◇◇증권 영업부계좌(계좌번호 19 생략)에 입고된 20만주는 장내에서 매도되어 같은 계좌에서 2001. 6. 13. 872,689,000원이 출금되었고, 그 후 GE ◇◇증권 MMF 계좌, GE ◇◇증권 마포지점계좌(계좌번호 20 생략)에 각 입금되었다가 2001. 8. 16. 158,583,150원(미화 133,771.75불)이 출금되어 같은 날 Next Step 계좌로 송금되었고(증거기록 4490쪽, 5000쪽, 6703쪽), McGraw ◇◇증권 영업부계좌(계좌번호 21 생략)에 입고된 20만주는 2001. 6. 12. 출금되었다가 그 중 15억 8,960만 원이 환전되어 Next Step 계좌로 송금되었다(증거기록 1105쪽, 5917쪽).
2차 유상증자된 60만주는 2001. 6. 26. McGraw ◇◇증권 마포지점계좌에 입고되었다가 그 중 15만주는 ◁◁◁뱅크의 LG증권 영업부 계좌에 다시 입고된 후 그 중 136,153주는 La Raza ◇◇증권 마포지점 계좌에 다시 입고되었고, 위 주식의 매각대금 793,922,881원은 La Raza ◇◇증권 MMF 계좌에 입금되었으며, 다시 위 금액을 포함한 911,282,445원이 인출되어 환전된 후, 미화 746,813.45불이 La Raza ◇◇증권 외환계좌에 입금되었다가 이후 2회에 걸쳐 Next Step 계좌로 송금되었다(증거기록 6704쪽, 9608쪽, 9614쪽, 9616쪽, 9617쪽).
3차, 4차 유상증자된 주식 중 Blackstone Alternative Investments, Inc(이하 ‘Blackstone’이라 한다) 명의로 배정받은 유상신주 중 115만 주와 ASX, Andor의 각 증권계좌에 입고되어 있던 유상신주 각 50만 주는 Blackstone의 ◇◇증권 계좌에 입고되었고, 그 중 110만주는 La Raza의 ◇◇증권 계좌에 다시 입고되었다가 그 후 순차 매도되어 미화 합계 2,601,236.57불이 Next Step과 Zoic 계좌로 각 송금되었다(증거기록 6704쪽, 6871쪽 내지 6875쪽).
FMC에 배정된 5차 유상주 999,885주는 2002. 1. 25. 1,565,461,117원(미화 1,172,893불)에 매도되어 Andor와 ASX에서 매도된 주식대금과 함께 2002. 1. 25. Next Step 계좌로 송금되었다(증거기록 857쪽 내지 864쪽).
그렇다면 피고인이 2001. 8월경부터 2002. 1월경까지 유상증자된 주식을 매도한 후 La Raza 계좌 등을 통하여 Next Step 등 국외 계좌로 송금한 금액은 합계 미화 590여만 불이 된다.
3. 피고인은 횡령금과 신주처분대금을 별도로 관리하면서 위와 같이 엄청난 금액을 국외로 송금하여 그 중 많은 금액을 개인적으로 착복하였음이 분명한데도 아직까지           공소외 6 주식회사의 주가조작으로 인하여 피해를 본 다수의 투자자들에게 아무런 피해변제를 하지 않고 있고, 횡령으로 취득한 돈을 반환하지도 않고 있다.
4. 한편, 피고인은 미국 유수의 대학을 졸업한 후 한국 경제에 이바지하고자 하는 마음으로 한국에 들어와 근무하였는데, 피고인이 어려서 미국에 건너가 대학까지 나왔기 때문에 한국의 사정에 대한 이해가 부족한 상태에서 범행을 저질렀으나, 피고인이 당심에 이르러 횡령 범행의 성립을 인정하고, 자신의 잘못을 반성하고 있다.
5. 그러므로 앞서 본 여러 사정과 피고인이 범죄인 인도절차에 따라 2004. 5. 27. 미국에서 체포되어 2007. 11. 16. 국내에 송환되어 구속되기까지 3년 5개월 남짓 사실상 구금생활을 하였던 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【배상신청에 대한 판단】  배상신청인들의 이 사건 각 배상신청은 피고인의 배상책임의 범위가 명백하지 아니하거나 형사소송절차에서 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 인정되므로           소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항,           제2항에 의하여 이를 각하한다.
[별지 목록 생략]

판사 조희대(재판장) 신헌석 성충용
"
78898,사기{인정된죄명특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)}·배임·부정수표단속법위반,2007노1530,20071026,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인
【검    사】 강동원
【변 호 인】 변호사 오병주
【원심판결】 1.
서울중앙지방법원 2007. 6. 15. 선고 2006고합1310 판결 / 2.
수원지방법원 성남지원 2006. 2. 14. 선고 2005고단2331 판결
【주    문】
원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
제2원심판결 선고전의 구금일수 1일을 위 형에 산입한다.
이 사건 공소사실 중 배임의 점은 무죄

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피해자
공소외 1이 피고인이나 피고인이 운영하는
공소외 2 주식회사의 재무상태를 확인하고 대여한 것으로서 당시 피고인에게 변제의사 및 능력이 있었다.

나. 양형부당
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 선고한 형량(제1원심 징역 2년, 제2원심 징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 사실오인의 점
제1원심이 적절히 설시한 것처럼, 피고인이 피해자
공소외 1로부터 금 7억 원을 차용할 당시 피고인이 부담하고 있던 채무액,
공소외 2 주식회사의 재정상태, 피고인이 인수하여 운영한
○○약국의 부도발생전까지의 매월 매출액 및 비용지출 현황,
○○약국의 부도 경위, 피고인이 피해자
공소외 1에게 말한 내용 등을 종합하면, 이 사건 사기 공소사실을 넉넉히 인정할 수 있다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 직권판단
(1) 사건 병합
직권으로 살피건대, 피고인에 대하여 위 각 원심판결들이 선고되었고 이 법원이 위 항소사건들을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 원심판결들의 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없다.

(2) 이 사건 공소사실 중 배임의 점에 대한 판단
(가) 이 사건 공소사실 중 배임 부분의 요지
피고인은 2004. 4. 1.경 성남시 분당구 서현동에 있는 세무사
공소외 3 사무실에서  피해자
공소외 1로부터 7억 원을 차용함에 있어 담보로
공소외 4 소유의 인천 중구 운서동
(지번 1 생략) 전 4,302㎡,
공소외 5 소유의 인천 중구 운서동
(지번 2 생략) 전 2,063㎡ 등 2필지의 토지에 대하여 채권최고액 3억 원의 근저당권을 피해자 명의로 설정하여 주기로 하였으며, 나아가
공소외 5에게 이미 2천만 원을 지급하고 그 소유 토지 및 그가
공소외 4로부터 매수하기로 한 토지에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 주기로 승낙받았을 뿐만 아니라,
공소외 5로 하여금
공소외 4와 그 소유 토지를 매수하는 내용의 계약을 체결하고 피해자 명의로 근저당권을 설정하여 주기로 승낙을 받게 한 다음, 같은 해 4. 2.경 서울 서초구 서초동에 있는 법무사
공소외 6 사무실에서
공소외 4,
5로 하여금 위 2필지 토지에 대하여 피해자 명의로 근저당권설정등기를 경료하는데 필요한 관련서류 일체를 작성하여 그 사무실에 보관토록 하였으므로, 이러한 경우 피고인으로서는 피해자 명의로 근저당권설정등기를 경료하여 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 2004. 8. 11.경 안양시 만안구 안양7동에 있는 농업중앙회 안양덕천지점 사무실에서 피고인을 채무자로 하여 2억 3,000만 원을 차용함에 있어
공소외 4 소유 토지에 대하여 위 중앙회 명의로 근저당권설정등기를 경료하여 주어 피담보채권액 2억 3,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.

(나) 판단
직권으로 살펴본다.
일반적으로 배임죄가 성립하는 이중저당행위는 범행당사자가 처음에는 피해자 명의로 자기 또는 제3자 소유의 부동산에
저당권을 설정하여 줄 의사를 가지고 이에 기하여 금원을 차용하였다가 후에 피해자 명의의 저당권을 설정하는 대신 제3자 명의의 선순위 저당권을 설정하는 경우라고 할 것이다.

그런데, 이와 달리 당사자가 처음부터 부동산에 피해자 명의의 저당권을 설정하여 줄 의사도 없이 단지 금원 편취의 목적으로 피해자에게 부동산에 피해자 명의의 저당권을 설정하여 주기로 속이고 금원을 편취하는 경우에 당사자가 피해자에게 부동산에 피해자 명의의 저당권을 설정하여 주기로 한 약정은 금원편취의 수단에 불과하여 당사자가 부동산에 피해자 명의의 저당권이 설정될 것으로 믿은 피해자로부터 금원을 수수하는 순간 사기 범행은 완성되는 것이고, 그 이후에 피해자 명의의 근저당권이 설정되지 아니하였다는 등의 사정은 처음부터 사기범행에 예정된 당연히 수반되는 결과로 일종의 불가벌적 사후행위라고 할 것으로서 사기범행에 대한 가벌적 평가에 포함되어 사기죄와 별도로 별죄를 구성하지 아니한다고 봄이
상당하다.
그러므로 살피건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 처음부터 이 사건 각 토지에 관하여 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없었음에도 불구하고 피해자에게 차용금에 대한 담보로 이 사건 각 토지에 관하여 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 준다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 금 7억 원을 차용금 명목으로 교부받아 편취한 사실을 인정할 수 있고, 실제 유죄로 인정되는 이 사건 사기부분의 공소사실에는 피고인이 피해자에게 이 사건 각 토지에 대하여 피해자 명의로 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없었음에도 이를 속이고 금원을 차용했다는 내용이 포함되어 있다.
따라서, 그 이후에 피고인이 이 사건 각 토지에 관하여 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 주지 아니하고 농협중앙회로부터 금 2억 3천만 원을 차용하면서 농협중앙회 명의의 근저당권을 설정하였다고 하더라도 이러한 사정은 이미 완성된 피고인의 피해자에 대한 사기범행의 불가벌적 사후행위로서 별죄를 구성하지 아니한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이 부분에 관하여 사기죄와는 별도로 배임죄의 성립을 인정한 것은 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결들에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채,
형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄 사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1원심판결의 범죄사실 중 제2항 전체를 삭제하는 것 외에는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로,
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항(사기의 점),
부정수표단속법 제2조 제2항,
제1항(각 당좌수표 부도의 점, 각 징역형 선택)

1. 경합범가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조(형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 작량감경
형법 제53조,
제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 부분 참작)

1. 미결구금일수의 산입
형법 제57조
【양형의 이유】  피고인은 피해자로부터 7억 원이라는 거액을 차용하여 편취할 당시 거액의 채무를 부담하고 있었음에도 불구하고 이에 대한 내용을 제대로 알리지 아니하고,
○○약국의 수익을 과대 설명하고, 마치 근저당권을 설정하여 줄 것처럼 속였다는 점에서 그 죄질이 가볍지 아니하고, 아직도 피해자의 피해가 완전히 회복되지 아니한 점에 비추어 볼 때 피고인을 실형에 처한 것은 불가피하다.

다만, 피고인이 제2 원심 판결선고 후 부도난 당좌수표 3장(액면 합계금 468,569,2 93원) 중 2장(액면 합계 금 268,569,293원)을 회수한 점, 아직 회수되지 못한 액면금 2억 원의 당좌수표 1장은 실질적으로 위 사기 범행의 피해액 7억 원 중 일부인 점, 사기 피해액 7억 원 중 3억 원은 변제된 점, 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 배임의 점이 무죄로 인정되는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 각 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】이 사건 공소사실 중 배임부분의 요지는 위 “2. 나. (2) (가)항” 기재와 같은바, “2. 나. (2) (나)항” 기재와 같은 이유로 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 송영천(재판장) 유헌종 조건주"
70723,농수산물유통및가격안정에관한법률위반,2006노353,20070321,선고,청주지법,형사,판결 : 상고,"[1] 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제35조 제1항에서 금지하는 ‘도매시장법인의 시장 외 판매업무’의 의미 [2] 도매시장법인 소속 경매사가 도매시장개설허가를 받은 장소 밖에 있는 구매자로부터 정부비축 수산물을 공급해 달라는 부탁을 받고 위 법인 소속 중도매인들의 명의를 빌어 마치 위 중도매인들이 정부비축 수산물을 낙찰받은 것처럼 가장한 후 이를 위 구매자에게 직접 판매한 사안에서, 위 경매사의 행위가 도매시장법인의 시장 외 판매행위를 구성요건으로 하는 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제86조 제5호, 제35조 제1항의 죄에는 해당하지 않는다고 본 사례","[1] 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제35조 제1항에서 금지하는 ‘도매시장법인의 시장 외 판매업무’라 함은, 공정한 경매를 위하여 도매시장의 개설허가를 받은 장소 이외에서 출하인으로부터 위탁받거나 매수하여 경매 또는 입찰의 방법으로( 같은 법 제32조 후단에 따라 예외적으로 정가 또는 수의매매의 방법으로) 도매하는 업무를 금지하는 규정, 즉 도매시장법인의 영업(경매)장소 제한에 관한 규정으로 봄이 타당하다. [2] 도매시장법인 소속 경매사가 개설허가된 도매시장 밖인 부산에 있는 구매자로부터 정부비축 수산물을 공급해 달라는 부탁을 받고 위 시장 소속 중도매인들의 명의를 빌어 마치 위 중도매인들이 정부비축 수산물을 낙찰받은 것처럼 가장한 후 이를 위 구매자에게 직접 판매한 사안에서, 매매계약이 전화상으로 이루어지고 매매대금지급이 계좌송금방식으로 이루어지는 등 위 판매행위와 관련된 어떠한 행위도 매수인의 소재지인 부산에서 직접 발생한 바가 없다고 보아 위 경매사의 행위가 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 다른 규정에 의하여 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고, 도매시장법인의 시장 외 판매행위를 구성요건으로 하는 같은 법 제86조 제5호, 제35조 제1항의 죄에는 해당하지 않는다고 본 사례.","[1] 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제35조 제1항 / [2] 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제35조 제1항, 제86조 제5호",,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들
【검    사】 정은혜
【변 호 인】 변호사 김태영외 1인
【원심판결】 1.
청주지법 2006. 4. 4. 선고 2005고정1326 판결 / 2.
청주지법 2006. 8. 29. 선고 2006고정395 판결
【주    문】
제1 원심판결 중 피고인
6,
7,
8,
10에 대한 부분과 제2 원심판결을 파기한다.

피고인
6,
7,
8을 각 벌금 2,000,000원에, 피고인
10을 벌금 500,000원에 각 처한다.

피고인
6,
7,
8,
10이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우, 각 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

피고인
6,
7,
8,
10에게 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인
1,
3,
피고인 4 주식회사의 시장 외 판매행위로 인한 농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 위반의 점은 각 무죄.

제1 원심판결에 대한 피고인
1,
2,
3,
피고인 4 주식회사,
피고인 5,
9의 항소를 각 기각한다.


【이    유】  1. 항소이유의 요지
가. 제1 원심판결에 대하여
(1) 피고인
1,
2,
3,
피고인 4 주식회사의 항소이유의 요지

위 피고인들은 중도매인들인 피고인
5,
6,
7,
8,
9가 산지유통인의 업무를 병행하고 있는 사실을 알지 못한 채 산지유통인들로부터 적법하게 위탁수수료를 징수한 것임에도 원심은 사실을 오인하여 유죄를 선고한 위법이 있다.

(2) 피고인
5,
6,
7,
8,
9,
10의 항소이유의 요지

위 피고인들은 중도매인이 산지유통인의 행위를 하여서는 아니된다는 사실을 알지 못한 채
피고인 4 주식회사에서 산지유통인을 둘 것을 권유하여 그와 같이 영업을 하였던 것임에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 유죄를 선고한 위법이 있고, 설령 피고인들에게 유죄가 인정된다 하더라도 원심의 형(피고인
5,
9 각 벌금 400만 원, 피고인
6,
7,
8 각 벌금 300만 원, 피고인
10 벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 제2 원심판결에 대하여
피고인
1,
3,
피고인 4 주식회사는, 정부비축수산물을 수협으로부터 받아 전량 시장법인 내에 입하하여 경매절차를 진행하였고, 이를 중도매인들이 낙찰받아
공소외 1에게 판매한 것이며 그 판매차익도 모두 중도매인들의 이익으로 귀속되었고, 위 피고인들은 단지 중도매인들에게 판매처를 알선하여 준 것에 불과함에도 원심은 사실을 오인하여 유죄를 선고한 위법이 있다.

2. 판 단
가. 제1 원심판결에 대하여
(1) 피고인
1,
2,
3,
피고인 4 주식회사의 주장에 관한 판단

원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들 특히 피고인
1,
2에 대한 각 경찰피의자신문조서에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들 즉, 피고인
1,
2가 중도매인들이 산지에서 직접 가져오는 물건들에 대하여 경매절차를 거치지 아니하고 임의로 가격을 결정한 다음 중도매인들과 피고인
4 주식회사 사이에 적법하게 경매를 실시한 것처럼 판매가격을 정하는 판매원표와 낙찰명세서를 작성한 점, 피고인
3은 시장법인의 대표로서 피고인
1,
2의 위와 같은 행위에 대하여 알고 있었던 점, 위 피고인들은 위와 같이 경매서류를 작성하여 주고 중도매인들이 알려주는 계좌번호로 위탁수수료 명목의 금원을 제외한 나머지 금원만을 입금시킨 점 등을 종합하면, 위 피고인들이 중도매인들의 위장경매를 묵인하면서 위장경매에 대한 서류작성의 대가로 위탁수수료라는 명목의 수수료를 취득한 사실을 인정하기에 충분하고 달리 원심판결에 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.

따라서 위 피고인들의 이 부분 항소는 이유 없다.
(2) 피고인
5,
6,
7,
8,
9,
10의 주장에 관한 판단

먼저, 위 피고인들의 사실오인 주장에 관하여 보건대,
형법 제16조는 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”고 규정되어 있으나, 이는 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지인바(
대법원 2003. 11. 27. 선고 2003도5773 판결 등 참조), 이 사건의 경우, 피고인들이 주장하는 바와 같이 가사 피고인들이 이 사건 범행 당시 그러한 행위가 법률상 허용되지 아니하는 행위라는 것을 알지 못하였다고 하더라도, 이러한 사유는 단순한 법률의 부지에 해당한다고 할 것이고 피고인들의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 경우는 아니어서 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이므로, 피고인들의 이 부분 항소는 이유 없다.

다음으로, 위 피고인들의 양형부당 주장에 관하여 보건대, 피고인들이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 피고인들의 연령, 가족관계, 범죄전력, 이 사건 범행으로 인하여 취득한 각 이익의 정도 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 가지 사정들을 종합하여 살펴보면 피고인
5,
9에 대한 원심의 형은 적절하다고 판단되나, 피고인
6,
7,
8,
10에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 판단되므로, 피고인
5,
9의 이 부분 항소는 이유 없고, 피고인
6,
7,
8,
10의 이 부분 항소는 이유 있다.

(3) 직권판단
검사는 당심에 이르러 피고인
10에 대한 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하고 이 법원이 이를 허가하였으므로, 원심판결 중 피고인
10에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 제2 원심판결에 대하여
(1) 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단
이 사건 공소사실의 요지는 “피고인
4 주식회사는 수산물의 도매 및 위탁 판매업 등을 목적으로 설립된 도매시장법인이고, 같은
3은 위 회사의 대표이사이고, 같은
1은 위 회사의 이사 겸 수산부류경매사인바, 1. 피고인
3, 같은
1은, 도매시장법인은 도매시장 외의 장소에서 농수산물의 판매업무를 하여서는 아니 됨에도,
공소외 1로부터 정부비축 수산물을 공급해 달라는 부탁을 받고 위 시장 소속 중도매인들의 명의를 빌어 마치 위 중도매인들이 정부비축 수산물을 낙찰받은 것처럼 가장한 후, 이를 위
공소외 1에게 직접 판매하는 방법으로 도매시장 외의 장소에서 수산물을 판매하기로 마음먹고 공모하여, 2004. 9. 3.경 부산 서구 남부민동
(지번 생략)(이름 생략)빌딩 3층 304의 4호에 있는 위
공소외 1 운영의
(상호 생략)상사에서,
(지명 생략)수산시장 중도매인인
피고인 10의 명의로 가장 낙찰받은 동태 1,600짝 낙찰가 32,800,000원 상당을 위
공소외 1에게 판매한 것을 비롯하여 그때부터 같은 달 15.경까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 7회에 걸쳐 같은 방법으로 합계 117,540,000원 상당의 정부비축 수산물을 도매시장 외의 장소에서 판매함으로써 도매시장법인의 영업제한을 위반하고, 2. 같은
피고인 4 주식회사는 같은 일시·장소에서, 피고인의 대표이사인 상피고인
3이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 정부비축 수산물을 도매시장 외의 장소에서 판매하여 영업제한을 위반하였다.”라고 함에 있는 바 검사는 위 행위를
농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률(이하 ‘농안법’이라 한다) 제35조 제1항에서 금지하는 시장법인의 시장 외 판매행위로 기소하였고, 원심은 위 공소사실에 대하여
농안법 제86조 제5호,
제35조 제1항(피고인
4 주식회사에 대하여는 양벌규정을 적용하였음)을 적용하여 피고인들에 대하여 유죄를 선고하였다.

(2) 인정 사실
원심 및 당심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
(가) 피고인
1은 4-5년 전부터
공소외 1과 알고 지내는 사이이고 중도매인
피고인 10,
공소외 2(부인인
공소외 3이 중도매인으로 등록되어 있다),
공소외 4(이하 ‘중도매인들’이라 한다)은
공소외 1과 알지 못하는 사이이다.

(나)
공소외 1은 별지 범죄일람표 기재 일시경 피고인
1에게 전화를 하여 정부비축물에 대한 매수요청을 하였다.

(다) 피고인
1은 피고인
3의 승낙을 받아 중도매인들에게
공소외 1이 주문한 만큼의 정부비축물을 각 중도매인들의 명의로 매수하겠다는 의사를 표시하였다.

(라) 피고인
1은
공소외 1에게 미리 중도매인 명의의 계좌번호를 알려주었고,
공소외 1은 물건을 받기 전에 매매대금을 미리 입금하였다.

(마) 피고인
1은 수협으로부터 받은 정부비축물 중
공소외 1이 주문한 만큼의 물건은 수협에서 내려온 차량을 이용하여
공소외 1에게 보냈다.

(바)
공소외 1은 범죄일람표 순번 3 기재
공소외 2(
공소외 3)로부터 매수한 동태에 대한 매매대금을 같은 날
피고인 10으로부터 매수한 동태에 대한 매매대금과 함께
피고인 10 명의의 계좌로 입금하였고, 순번 5 기재
공소외 2(
공소외 3)로부터 매수한 동태에 대한 매매대금 역시 같은 날
공소외 4로부터 매수한 동태에 대한 매매대금과 함께
공소외 4 명의의 계좌로 입금하였으며, 순번 6, 7 기재
공소외 4,
공소외 2(
공소외 3)로부터 매수한 각 동태에 대한 대금은 위 각 매도인의 계좌가 아닌 시장법인의 경매사인
2 명의의 계좌로 입금하였다.

(사)
피고인 10,
공소외 4는
공소외 1로부터 금원이 입금되면 이를 인출하여 전액 피고인
1에게 가져다 주었고, 피고인
1은 그 중 낙찰대금의 3%에 해당하는 금원을 제외한 나머지 금원은 중도매인들의 시장법인에 대한 채무변제에 충당하였다.

(아) 피고인
1은
공소외 1로부터 사업자등록사본을 팩스로 받아 직원들로 하여금 각 중도매인 명의의 세금계산서를 작성하도록 하였고 이를
공소외 1과 중도매인들에게 교부하였다.

(3) 관련 규정
농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률
제1조 (목적, 내용생략)

제2조 (정의, 내용생략)

제17조 (도매시장의 개설 등, 내용생략)

제23조 (도매시장법인의 지정, 내용생략)

제29조 (산지유통인의 등록, 내용생략)

제31조 (수탁판매의 원칙, 내용생략)

제32조 (매매방법, 내용생략)

제35조 (도매시장법인의 영업제한, 내용생략)

제86조 (벌칙, 내용생략, 내용생략)

제88조 (벌칙, 내용생략)

제89조 (양벌규정, 내용생략)

농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 시행규칙
제15조 (도매시장의 개설허가, 내용생략)

제16조 (업무규정, 내용생략)

(4) 당심의 판단
먼저, 위 2)항에서 인정한 사실을 종합하여 보면, 피고인
4 주식회사의 임직원인 피고인
1과 피고인
3이 공모하여, 정부비축물인 동태를 경매절차를 거치지 아니한 채 직접(중도매인들의 양해하에 중도매인들의 명의만을 빌어)
공소외 1에게 판매하였고, 그 판매수익 또한 실질적으로는 피고인
4 주식회사의 이익(채권추심 및 위탁수수료)으로 귀속되었다고 봄이 상당하다(만약
공소외 1에게 농수산물을 판매한 주체가 중도매인이라면, 시장법인의 위법행위는
농안법 제32조를 위반하여 경매절차를 거치지 아니하고 중도매인에게 농수산물을 도매한 행위라고 할 것인데
농안법에는 제32조 위반행위를 처벌하는 규정이 없다).

다음으로, 위 3)항에서 살펴본 농안법의 규정들을 종합하여 보면, ‘농수산물의 원활한 유통과 적정한 가격을 유지’하기 위하여 개설되는 농수산물도매시장을 중심으로 경쟁매매를 통한 농수산물의 거래가 이루어지도록 규정하고 있고, 이에 산지에서 도매시장으로 출하하는 역할을 담당하는 산지유통인, 도매시장에서 소비자쪽으로 분산하는 역할을 담당하는 중도매인, 산지유통인이 그 도매시장에서 판매하고자 하는 농수산물을 위탁받아 상장하여 도매하거나 이를 매수하는 업무를 공정하게 수행하기 위하여 도매시장법인을 두고, 그 각 세력을 분리시키기 위하여 중도매인이나 시장법인 및 그 임직원이 당해 도매시장에서 산지유통인의 업무를 하는 것(
농안법 제29조 제2항)과 시장법인의 임직원이 당해 도매시장법인의 업무과 관련된 중도매인의 업무를 하는 것(
농안법 제23조 제2항), 산지유통인이 중개업무를 하는 것(
농안법 제29조 제4항)을 금지하고 있다. 또한, 시장법인은 원칙적으로 출하자로부터 위탁을 받아 상장하여 도매하여야 하고(
농안법 제31조 제1항, 다만 예외적으로 매수하여 도매할 수 있도록 함) 그 매매의 방법 또한 경매, 입찰에 의하도록 하고 있으며(
농안법 제32조), 중도매인 외에도 농수산물의 일반수요자(매매참가인)가 경매에 참여할 수 있도록 하고 있고, 그 경매참여를 보장하기 위하여 도매시장의 개설과 관련하여서는 도매시장의 장소를 정하도록 하고(
농안법 제17조,
농안법 시행규칙 제16조) 이를 이전하고자 할 때는 장소이전허가신청서를 개설허가권자에게 제출(
농안법 시행규칙 제15조 제2항)하도록 하고 있는바, 결국
농안법 제35조 제1항에서 금지하는 ‘도매시장법인의 시장 외 판매업무’라 함은 공정한 경매를 위하여, 도매시장의 개설허가를 받은 장소 이외에서 출하인으로부터 위탁받거나 매수하여 경매 또는 입찰의 방법으로(
농안법 제32조 후단에 따라 예외적으로 정가 또는 수의매매의 방법으로) 도매하는 업무를 금지하는 규정, 즉 도매시장법인의 영업(경매)장소 제한에 관한 규정으로 봄이 타당하다고 판단된다.

그렇다면 피고인
1이 부산에 있는
공소외 1에게 정부비축물을 매도한 이 사건에 있어서 그 판매행위가 매수인
공소외 1의 소재지인 부산 서구 남부민동
(상호 생략)상사에서 이루어진 것인지 여부에 관하여 보건대, 피고인
1과
공소외 1 사이의 매매계약이 전화상으로 이루어진 점, 매매목적물인 동태는 전주수협에서
(지명 생략)도매시장으로 입고되었다가 부산으로 발송된 점, 계좌송금방식으로 매매대금지급이 이루어진 점 등 위 (2)항에서 살펴본 사실에 종합하여 보면, 위 판매행위와 관련된 어떠한 행위도 부산에서 직접 발생한 바가 없음에도
공소외 1의 소재지가 부산이라고 하여 위 판매행위가 부산 소재
(상호 생략)상사에서 이루어진 것이라고 단정지을 수는 없다고 할 것이어서, 피고인
1(피고인
4 주식회사)의 위와 같은 행위가 농안법 다른 규정에 의하여 처벌받을 수 있음은 별론으로 하고, 도매시장법인의 시장 외 판매행위를 구성요건으로 하는
농안법 제86조 제5호,
제35조 제1항의 죄에는 해당하지 않는다고 판단되므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(당심은 검사에 대하여 공소장변경을 요구하였으나 검사는 제1 원심판결 중 피고인
10에 대한 공소사실만을 변경하였다).

따라서 피고인들의 이 부분 항소는 이유 있다.
3. 결 론
따라서 제1 원심판결 중 피고인
6,
7,
8,
10에 대한 부분 및 제2 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지(피고인 6, 7, 8, 10에 한하여)】  이 법원이 인정하는 피고인
6,
7,
8,
10의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 제1 원심판결 범죄사실 제1의 바.항을 아래와 같이 고쳐쓰는 외에는 제1 원심판결 각 해당란의 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

“바. 중도매인은 도매시장법인이 상장한 농수산물 외의 농수산물을 거래하여서는 아니됨에도 불구하고 피고인
10은, 2005. 6. 21. 01:00경 부산에서 냉고등어 50상자 등 수산물 1,050,000원 상당을, 같은 해 7. 19. 01:00경 같은 장소에서 냉고등어 120상자 등 수산물 1,080,000원 상당 합계 2,130,000원 상당을 구입한 후 그 즈음 위
(지명 생략)농수산물도매시장에서 이를 판매하여 상장된 농수산물 외의 농수산물을 거래하고,”

【법령의 적용】  1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택
피고인
6,
7,
8 : 각
농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제88조 제4호,
제29조 제2항(각 벌금형 선택)

피고인
10 :
농수산물유통 및 가격안정에 관한 법률 제88조 제6호,
제31조 제2항(벌금형 선택)

1. 노역장유치
피고인들 : 각
형법 제70조,
제69조 제2항
1. 가납명령
피고인들 : 각
형사소송법 제334조 제1항
【무죄부분(제2 원심판결)】  이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 나의 (1)항 기재와 같은바, 이는 제2의 나의 (4)항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에게 각 무죄를 선고한다.


판사 어수용(재판장) 고춘순 한소희"
221157,"특수공무집행방해치상(피고인10,16,18,20을제외한나머지피고인들에대하여일부인정된죄명:특수공무집행방해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등퇴거불응)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해){피고인16,20을제외한나머지피고인들에대하여일부인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)}·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등체포)·특수체포치상·화염병사용등의처벌에관한법률위반·업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등){피고인6,10에대하여일부인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)}·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·총포·도검·화약류등단속법위반","2010노733,1858(병합)",20100809,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】 피고인 1 외 21인
【항 소 인】 쌍방
【검    사】 조경헌
【변 호 인】 변호사 김차곤 외 3인
【원심판결】  1.         수원지방법원 평택지원 2010. 2. 12. 선고 2009고합100, 109(병합) 판결(이하 ‘제1원심판결’이라 한다.) / 2.         수원지방법원 평택지원 2010. 6. 3. 선고 2009고단1684 판결(이하 ‘제2원심판결’이라 한다.)
【주    문】
1. 제1원심판결 중 유죄 부분과 제2원심판결 중         피고인 1에 대한 부분을 모두 파기한다.
가.         피고인 1,         피고인 2,         피고인 22(대법원 판결의 피고인 21)를 각 징역 3년에,         피고인 3,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 6,         피고인 7,         피고인 8,         피고인 9,         피고인 11,         피고인 12,         피고인 13,         피고인 14,         피고인 15,         피고인 17,         피고인 19(대법원 판결의 피고인 18),         피고인 21(대법원 판결의 피고인 20)을 각 징역 2년에,         피고인 10,         피고인 16,         피고인 18(대법원 판결의 피고인 17),         피고인 20(대법원 판결의 피고인 19)을 각 징역 1년 6월에 각 처한다.
나. 다만, 이 판결 확정일로부터         피고인 2,         피고인 22에 대하여는 각 4년간,         피고인 3,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 6,         피고인 7,         피고인 8,         피고인 9,         피고인 11,         피고인 12,         피고인 13,         피고인 14,         피고인 15,         피고인 17,         피고인 19,         피고인 21에 대하여는 각 3년간,         피고인 10,         피고인 16,         피고인 18,         피고인 20에 대하여는 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
다. 이 사건 각 공소사실 중 아래의 점은 모두 무죄.
1)         피고인 2,         피고인 6의 2009. 5. 11.자         공소외 2에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)의 점
2)         피고인 16에 대한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등체포), 특수체포치상, 각 특수공무집행방해, 각 특수공무집행방해치상 및 각 화염병사용등의처벌에관한법률위반의 점
3)         피고인 13에 대한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등체포) 및 특수체포치상의 점
4)         피고인 1,         피고인 2,         피고인 3,         피고인 4,         피고인 5,         피고인 6,         피고인 7,         피고인 8,         피고인 9,         피고인 11,         피고인 12,         피고인 13,         피고인 14,         피고인 15,         피고인 17,         피고인 19,         피고인 21,         피고인 22의 2009. 7. 22.자         공소외 3에 대한 특수공무집행방해 및 2009. 7. 24.자         공소외 4,         공소외 5에 대한 각 특수공무집행방해의 점
5)         피고인 1에 대한 총포·도검·화약류등단속법위반의 점
2. 제1원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이    유】항소이유의 요지
1. 피고인들
가. 쟁의행위의 정당성에 관한 사실오인 및 법리오해(제1원심 판시 범죄사실 제1항 관련) :           피고인 10,           피고인 16,           피고인 17,           피고인 18,           피고인 20을 제외한 나머지 피고인들
정리해고의 실시 문제가 노동쟁의의 대상이 되지 않는다고 볼 수 없으며, 설령 이와 달리 본다고 하더라도 이 사건 쟁의행위는 오로지 정리해고 문제만을 목적으로 하여 이루어진 것이 아니고 임금인상, 근로시간 단축, 근무형태의 변경 등도 주된 쟁점이어서 정리해고 문제가 없었다고 하더라도 임금인상 등 다른 교섭사항만으로도 쟁의행위에 나아갔을 가능성이 충분하므로 그 목적에 있어서 정당성을 인정할 수 있다.
또한 쌍용자동차 노조는 이 사건 쟁의행위에 앞서 조합원들의 찬반투표를 거쳤을 뿐만 아니라 중앙노동위원회에 노동쟁의조정을 신청하여 행정지도를 받는 등 조정절차도 거쳤으므로 이 사건 쟁의행위는 절차에 있어서도 정당성이 인정된다.
따라서 이 사건 쟁의행위는 형법상 정당행위로서 그 위법성이 조각된다.
나. 점거파업 이전의 개별 폭력행위에 관한 사실오인 및 법리오해(제1원심 판시 범죄사실 제2항 관련)
1)           피고인 2,           피고인 6(제1원심 판시 범죄사실 제2의 자항)
공소외 6은 쇠파이프로 화분을 손괴하는 과정에서         공소외 2의 발뒤꿈치를 가격하게 된 것으로 당시         공소외 6에게는 상해의 고의가 있었다고 할 수 없다. 설령         공소외 6에게 상해의 미필적 고의가 인정된다고 하더라도 위 피고인들은         공소외 6의 상해행위를 목격하거나 인식하지도 못하여서 상해와 관련하여         공소외 6과 의사연락이 있었다고 볼 수도 없으므로, 위 피고인들에게 상해죄의 공동정범으로서의 책임을 물을 수는 없다.
2)           피고인 5,           피고인 9,           피고인 15(제1원심 판시 범죄사실 제2의 타항)
가) 당시 피해자         공소외 7의 등 부위를 발로 걷어찬 사람은         공소외 8이었고,         피고인 9,         피고인 15는 위 폭행 장면을 목격한 바도 없으므로 위 피고인들에게 상해죄의 공동정범으로서의 책임을 물을 수는 없다.
나)         피고인 5는 당시 22:05경부터 22:35경까지 제조품질1팀 사무실에서         공소외 8과 함께 손괴행위를 한 사실은 있으나, 22:35경부터 22:45경까지 생산관리팀 사무실 등지에서 이루어진 손괴행위나         공소외 7에 대한 상해행위에는 가담한 사실이 없다.
다. 점거파업 시기의 폭력행위에 관한 사실오인 및 법리오해(제1원심 판시 범죄사실 제4항 관련)
1) 공모공동정범의 성립 여부
가)           피고인 1,           피고인 10,           피고인 18,           피고인 20을 제외한 나머지 피고인들
(1) 제1원심은         피고인 10,         피고인 18,         피고인 20을 제외한 나머지 피고인들을 이른바 ‘파업주도세력’으로 보아 점거파업 시기에 이루어진 폭력행위에 관하여 위 피고인들에게 공모공동정범으로서의 책임을 물었으나, 위 피고인들 중         피고인 1을 제외한 나머지 피고인들이 점거파업 조합원들의 개별적인 폭력행위를 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하였다고 함은 몰라도 이들에게 공동가공의 의사가 있었다고 할 수는 없다. 또한 위 피고인들이 점거파업 과정에서 차지하는 지위, 역할이나 그 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 보아도 이들에게 범죄에 대한 본질적인 기여를 통한 기능적 행위지배가 있다고 볼 수도 없으므로 점거파업 시기의 폭력행위에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 물을 수는 없다.
(2)         공소외 1(대법원 판결의 공소외인) 수첩사본의 증거능력에 대한 사실오인 내지 법리오해
제1원심이 위 피고인들의 공모사실에 관하여 유력한 증거로 채용한         공소외 1 작성의 수첩사본은         공소외 1이 실제 경험한 사실이 아니라 재전문진술에 해당하는바, 원진술자가 특정되어 있지도 아니하고 원진술자의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수도 없으므로 증거능력이 없다.
나)           피고인 16
피고인 16은 조립3팀의 대표대의원인         공소외 9가 점거파업에서 이탈하자 그를 대신하여 중앙쟁대위 회의에 2, 3차례 참석하여 일정이나 전달사항 등을 전달받아 온 것이 전부이므로, 위 피고인을 파업주도세력으로 보아 공모공동정범으로서의 책임을 묻는 것은 부당하다.
다)           피고인 17
피고인 17은 중앙쟁대위 위원이 아니고, 선봉대장으로서 중앙쟁대위 회의에 2, 3차례 참석한 적은 있으나 위 피고인이 참석한 회의에서 공소사실과 관련하여 특정한 행위가 결정된 바 없고 발언권도 없었으며, 위 피고인이 담당했던 평택선봉대는 약 8명에 불과하고 오폐수처리장 쪽 경계근무만을 담당하여 점거파업 이후의 불법행위에 실제로 가담한 사실이 거의 없었으므로, 위 피고인을 파업주도세력으로 보아 공모공동정범으로서의 책임을 묻는 것은 부당하다.
2)           피고인 13(제1원심 판시 범죄사실 제4의 나, 다, 라, 마항)
피고인 13은 2009. 6. 26.부터 2009. 6. 27.까지 별건으로 체포되어 있었으므로 이 시기에 이루어진 폭력행위에 대하여도 위 피고인에게 책임을 묻는 것은 부당하다.
3)           피고인 18(제1원심 판시 범죄사실 제4의 나항)
피고인 18은 파업주도세력이 아닌 단순 파업참가자로서 2009. 6. 26. 15:00경 쌍용자동차 평택공장 본관 앞에서 쇠파이프를 휘두른 사실은 있으나, 다른 시각, 장소에서 폭력행위를 한 사실은 없으므로, 위 일시, 장소에서 이루어지지 아니한 폭력행위(제1원심 판시 범죄일람표 3 순번 1, 11, 17, 21, 22번을 제외한 나머지 부분)에 대하여는 공동정범으로서의 책임이 없다.
4)           피고인 16(제1원심 판시 범죄사실 제4의 마항)
피고인 16은 피해자         공소외 10이 조합원들로부터 폭행을 당한 이후         공소외 10을 발견하고는 조합원들을 말려 폭행을 하지 못하도록 한 사실만이 있을 뿐이므로 위 피고인에게 특수체포치상의 죄책을 물을 수는 없다.
5)           피고인 10,           피고인 18,           피고인 20을 제외한 나머지 피고인들(제1원심 판시 범죄사실 제4의 바, 사항)
공소외 3(제1원심 판시 범죄일람표 6 순번 17번 피해자)은 부대이동 중 땅에 떨어져 있던 못을 밟은 것이고,         공소외 4,         공소외 5(제1원심 판시 범죄일람표 7 순번 3, 4번 피해자)도 쌍용자동차 평택공장 바닥에 뿌려져 있던 윤활유에 미끄러진 것에 불과하여, 피고인들이나 점거파업 조합원들이 이들을 폭행하였다고 할 수 없다.
라. 모의총포에 관한 법리오해(제2원심 판시 범죄사실) :           피고인 1
총포·도검·화약류등단속법 제11조에서는 ‘모의총포’를 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령으로 정하는 것’이라고 정하고 있으므로, 이 사건 발사체(다연발대포)가 모의총포에 해당하기 위하여는 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라는 요건이 필요한데, 이 사건 발사체는 그와 같은 유사성이 있다고 할 수 없다.
그럼에도 불구하고 제2원심은 사실오인 내지 법리오해로 인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.
마. 양형부당 : 피고인들
제1, 2원심이 피고인들에게 선고한         형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 검사
가. 사실오인(제1원심 판시 무죄 부분)
공소외 11의 진술에 의하면         피고인 10,         피고인 18,         피고인 20을 제외한 나머지 피고인들이 쇠파이프로 철조망을 내려친 성명불상 조합원과 공모하여         공소외 11에게 상해를 가한 사실이 충분히 인정됨에도 불구하고, 제1원심은 사실을 오인한 나머지 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 잘못이 있다.
나. 양형부당
제1원심의 형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다.
항소이유에 대한 판단
1. 이 사건 쟁의행위의 정당성 유무에 관하여(제1원심 판시 범죄사실 제1항)
가. 관련 법리
근로자의 쟁의행위가 적법하기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다(        대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 판결 등 참조).
한편 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체의 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시 자체를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없다(        대법원 2001. 4. 24. 선고 99도4893 판결,         2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결 등 참조).
또한 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 제외하였다면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다(        대법원 2003. 12. 26. 선고 2001도1863 판결,         2004. 4. 9. 선고 2002도7368 판결 등 참조).
그리고 사용자가 경영권의 본질에 속하여 단체교섭의 대상이 될 수 없는 사항에 관하여 노동조합과 ‘합의’하여 시행한다는 취지의 단체협약의 일부 조항이 있는 경우, 그 조항 하나만을 주목하여 쉽게 사용자의 경영권의 일부 포기나 중대한 제한을 인정하여서는 아니 되고, 그와 같은 단체협약을 체결하게 된 경위와 당시의 상황, 단체협약의 다른 조항과의 관계, 권한에는 책임이 따른다는 원칙에 입각하여 노동조합이 경영에 대한 책임까지도 분담하고 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여 그 조항에 기재된 ‘합의’의 의미를 해석하여야 한다(        대법원 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결,         2003. 2. 11. 선고 2000도4169 판결 참조).
나. 인정사실
제1원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다.
① 쌍용자동차 주식회사(이하 ‘쌍용자동차’라 한다)는 2008년 유가급등과 경제위기에 따른 판매감소, 연구개발투자 부진에 따른 경쟁력 약화 등으로 심각한 재정상태에 빠져 2009. 1. 9. 서울중앙지방법원에 회생절차개시신청을 하여 2009. 2. 6. 회생절차가 개시되었는바, 회생법원은 ‘쌍용자동차의 조직과 사업 현황을 전면 재점검하고 회생의 바탕이 될 수 있도록 강도 높은 구조조정을 전반에 걸쳐 실시하라.’는 지침을 밝혔다.
② 이에 따라 쌍용자동차는 회계법인을 통한 실사결과를 바탕으로 2009. 4. 8. 쌍용자동차의 위와 같은 위기상황을 극복하기 위하여 ‘쌍용자동차의 근로자 7,177명의 37%에 해당하는 2,646명을 희망퇴직 및 분사의 방법으로 구조조정하는 한편 신차개발투자자금 등으로 2,500억 원 상당을 대출받는 것’ 등을 내용으로 하는 경영정상화 방안을 발표하면서, 2009. 4. 8.부터 4. 24.까지 6차례에 걸쳐         □□□ 쌍용자동차지부(이하 ‘쌍용자동차 노조’라 한다)에 대하여 정리해고의 회피방안으로서의 희망퇴직, 분사 등과 아울러 정리해고의 규모와 기준 등에 관한 노사협의를 요청하였다.
③ 그러나 쌍용자동차 노조는 노사협의가 아닌 단체교섭의 진행을 요구하면서 사측의 위와 같은 노사협의 요청을 거부하였고, 2009. 4. 9. 임시대의원대회를 개최하여 총회소집을 결의하고, 2009. 4. 13.과 4. 14.에 ‘임금교섭 및 정리해고 분쇄’를 목적으로 하는 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표를 거친 다음 이 사건 쟁의행위에 돌입하였다.
④ 이 사건 쟁의행위를 전후로 쌍용자동차 노조가 발행한 유인물에는 ""총고용보장, 정리해고분쇄, 공적자금투입""이라는 표어 아래 ""정리해고 분쇄하고, 반드시 총고용 지켜내자.(4. 10.자 중앙쟁대위속보)"", ""노동조합은 총고용 쟁취가 목적이다. 노동조합은 노동자의 총고용을 보장한다면 모든 것 열어놓고 이야기하겠지만 그렇지 않다면 그 어떠한 협상도 필요없음을 밝힌다.""(4. 15.자 중앙쟁대위속보), ""정리해고 철회가 되지 않는 한 조립3팀 및 관련 지원부서는 오늘부터 전면 야간출근을 거부한다.""(5. 6.자 중앙쟁대위 투쟁지침 1호), ""희망퇴직은 정리해고다. 따라서 노동조합은 2,646명 정리해고와 희망퇴직 반대를 분명히 하며 강고한 철폐투쟁을 전개한다.""(중앙쟁대위 투쟁지침 2호), ""모든 역량 총 집결해 반드시 정리해고 분쇄할 것""(5. 11.자 중앙쟁대위속보), ""노동조합은 분사에 대한 반대와 거부를 명확히 하며, 변형된 정리해고 ‘분사’ 철폐투쟁을 전개한다.""(5. 13.자 중앙쟁대위 투쟁지침 3호), ""정리해고 통보를 단호히 거부하고 투쟁대오를 사수하라. 해고통지서가 집으로 도착하면 우편물 수취를 거부한다.""(중앙쟁대위 투쟁지침 6호)는 등의 내용이 실려 있으며, 사측에 제시한 대안이라는 것도 한명의 정리해고도 받아들일 수 없다는 전제 아래 근로시간 단축(이른바 ‘5+5 방식’)을 통한 총고용 유지를 주장하는 것이었다.
⑤ 한편 위 회생절차에서 조사위원인         공소외 12 법인은 2009. 5. 6. ‘회생절차개시일 기준으로 쌍용자동차의 계속기업가치는 1조 3,275억 7,900만 원인 반면 청산가치는 9,385억 9,500만 원으로 계속기업가치가 청산가치보다 3,889억 8,400만 원 상회하지만, 계속기업가치는 근로자 7,177명의 37%에 상당하는 2,646명의 대폭적인 구조조정과 2,500억 원의 신규자금 조달을 전제로 추산한 것이므로 위와 같은 전제가 이행되지 않을 경우 회생가능성이 없는 것으로 판단할 수 있다.’는 취지의 실사결과를 제출하였다.
다. 판단
1) 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이, 쌍용자동차 노조는 사측이 회생법원의 지침과 회계법인의 실사결과를 바탕으로 마련한 인력구조조정 방안 자체를 전혀 수용할 수 없다는 태도를 유지하여 왔던 점에 비추어 보면 쌍용자동차 노조가 이 사건 쟁의행위 당시 내세운 임금교섭 등에 관한 주장은 쟁의행위를 합법화하기 위하여 내세운 형식적인 주장에 불과한 것으로 보이고, 이 사건 쟁의행위의 주된 목적은 정리해고 자체를 전혀 수용할 수 없다는 노조 측의 입장을 관철하기 위한 것으로 볼 수밖에 없는바, 쌍용자동차 노조의 위와 같은 주장은 사용자의 정리해고에 관한 권한 자체를 전면적으로 부정하는 것으로서 경영권의 본질적인 내용을 침해하는 내용이어서 단체교섭의 대상이 될 수 없는 것이다.
또한 앞서 본 바와 같이 쌍용자동차는 심각한 재정상의 어려움으로 인하여 기업의 회생 여부가 불투명한 상황이었던 점을 감안할 때 쌍용자동차의 위와 같은 구조조정 방침이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진된 것이라고 보기도 어렵다.
2) 한편 쌍용자동차와 쌍용자동차 노조가 체결하여 이 사건 쟁의행위 당시 시행되던 2008년도 단체협약 제48조 제1항에 ‘회사의 경영상 인원을 정리하고자 할 때에는 조합과 합의하여야 한다.'는 취지의 규정이 있기는 하지만(        공판기록 제1,912쪽), 위 조항에는 희망자를 우선하여 퇴직시키되 희망자가 감원계획 인원에 미달하는 때에는 임시직원, 수습사원, 중징계자 등의 순으로 정리한다는 취지로 인원정리의 규모 및 구체적인 방법 등이 규정되어 있고, ’회사는 인원정리를 일방적으로 실시하지 않으며 해고 이전에 해고를 피하기 위한 자구노력을 다해야 한다. 또한 해고가 불가피할 경우에는 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정해야 한다.‘고 규정하고 있으며, 나아가 위 단체협약 체결 당시 쌍용자동차는 노조에게 경영에 대한 책임까지도 분담시켜 노사가 회사를 공동으로 경영하기로 방침을 정할 상황도 아니었던 점 등을 종합하여 보면, 위 단체협약 제48조 제1항은 사용자가 정리해고 등 경영상 결단을 하기 위하여는 반드시 노조와 사전 합의할 것을 요건으로 한다는 취지가 아니라 사전에 노조에게 해고의 기준 등에 관하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 사용자는 노조의 의견을 성실히 참고하게 함으로써 구조조정의 합리성과 공정성을 담보하고자 하는 ’협의‘의 취지로 해석함이 상당하여, 위 규정에 의하여 이 사건 쟁의행위에 그 목적의 정당성이 부여될 수도 없는 것이다.
3) 결국 이 사건 쟁의행위는 그 목적에 있어서 정당성이 있다고 볼 수 없으며, 따라서 쌍용자동차 노조가 이 사건 쟁의행위에 이르기 전에 노동조합 및 노동관계조정법 소정의 조정절차를 거쳤다거나 쟁의행위의 수단과 방법에 있어 어떠한 위법이 없었다 하더라도 이 사건 쟁의행위에 정당성이 부여될 수 없으므로,         피고인 10,         피고인 16,         피고인 17,         피고인 18,         피고인 20을 제외한 나머지 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
2. 점거파업 이전의 개별 폭력행위에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
가.           피고인 2,           피고인 6(제1원심 판시 범죄사실 제2의 자항)
1) 공소사실의 요지
피고인 2,         피고인 6은 2009. 5. 21. 19:02경 쌍용자동차 평택공장 생산1담당부장 사무실에서         공소외 6,         공소외 13 등과 공동하여         공소외 6이 쇠파이프로         공소외 2의 오른쪽 발뒤꿈치를 때려         공소외 2에게 약 21일간의 치료를 요하는 다발성 좌상 등을 가하였다.
2) 판단
공소외 2는 당시의 부상 경위에 관하여,         공소외 6 등이 사무실에 난입하여 책상, 컴퓨터 등 사무실 집기를 훼손하자 자신은 자리에서 일어나 문밖으로 나가려고 하였는데, 그 때         공소외 6이 쇠파이프로 난 화분을 가격하였고 그 반동에 의해 돌아오던 쇠파이프에 발뒤꿈치를 맞게 되었다면서, 당시의 정황상         공소외 6이 자신을 직접 가격하려 한 것은 아니었다는 취지로 진술하고 있다(        공소외 2의 제1원심 법정진술, 공판기록 제1,093쪽 이하).
위와 같은         공소외 2의 부상 경위에 비추어 보면,         공소외 6에게         공소외 2에 대한 상해의 고의가 있었다고는 볼 수 없으며, 따라서 위 피고인들에게도 상해죄의 공범으로서의 죄책을 물을 수 없다 할 것이다        . 따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
나.           피고인 5,           피고인 9,           피고인 15(제1원심 판시 범죄사실 제2의 타항)
공소외 7의 제1원심 법정진술을 비롯하여 제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면,         피고인 5,         피고인 9,         피고인 15는 2009. 5. 22. 22:35경         공소외 8과 함께 쌍용자동차 평택공장(이하 ‘이 사건 공장’이라 한다.) 생산관리팀, 물류운영팀, 물류기획팀, 자재조달팀 사무실에 찾아가 그곳에 있던 관리직 사원들에게 밖으로 나갈 것을 요구하면서 쇠파이프로 책상 등을 내리쳐 손괴하였던 사실, 그 과정에서         공소외 8과         피고인 15는 물류운영2팀 내 생산2담당 사무실로 들어갔고,         공소외 8은         피고인 15로부터 쇠파이프를 건네받아 이를 휘두르면서 피해자         공소외 7의 등 부위를 발로 걷어차 상해를 가한 사실을 인정할 수 있다.
위와 같이 위 피고인들이 이 사건 공장 내에 남아있던 관리직 사원들을 밖으로 몰아낼 목적으로 쇠파이프를 휴대한 채 ""지금 당장 나가지 안 나가면 가만두지 않겠다.""는 등 소란을 부리며         공소외 8과 함께 생산관리팀, 물류운영팀, 물류기획팀, 자재조달팀 사무실에 찾아가 그곳에 있던 집기를 손괴하였던 이상 위 피고인들과         공소외 8은 공범관계에 있다고 봄이 상당하고, 위 피고인들이 위 사무실로 찾아간 목적, 당시의 상황, 손괴행위와 상해행위 사이의 시간적, 장소적 근접성 등에 비추어 보면, 위 피고인들로서는 그 과정에서 다른 공범이 사람을 다치게 하리라는 것도 쉽게 예상할 수 있었다고 할 것이므로, 직접 상해행위에 가담하지 않았다고 하더라도 공범으로서 상해에 대한 책임을 부담한다고 할 것이다.
따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
3. 점거파업 시기의 폭력행위에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
가. 공모공동정범의 성립 여부(          피고인 1,           피고인 10,           피고인 18,           피고인 20을 제외한 나머지 피고인들)
1) 관련 법리
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(        대법원 2005. 3. 11. 선고 2002도5112 판결,         2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 그리고 이 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다(        대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 참조).
한편 공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 ‘범죄될 사실’의 주요부분에 해당하는 이상 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당하나, 범죄의 특성에 비추어 부득이한 예외적인 경우라면 형사소송법이 공소사실을 특정하도록 한 취지에 반하지 않는 범위 내에서 공소사실 중 일부가 다소 개괄적으로 기재되었다고 하여 위법하다고 할 수는 없는 것이므로(        대법원 2003. 1. 24. 선고 2002도6103 판결 참조), 그 공모 또는 모의의 판시는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고 의사합치가 성립된 것이 밝혀지는 정도면 된다(        대법원 2006. 8. 25. 선고 2006도3631 판결 참조).
2) 인정사실
제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
① 쌍용자동차 노조는 창원지회 소속 조합원 약 560명과 정비지회 소속 조합원 약 280명을 포함한 약 5,200명의 조합원으로 구성된 노동조합으로서, 조합원 전원으로 구성되는 총회에 갈음하여 각 선거구별로 조합원 약 50여 명 중 1명씩 대의원을 선출하여 대의원대회에서 각종 의사결정을 한다. 노조 집행부는 임원급으로 지부장, 수석부지부장, 부지부장, 사무국장의 4명, 실장급으로 조직쟁의실장, 정책기획실장, 노동안전실장, 후생복지실장, 교육선전실장, 대외협력실장, 재정총무실장의 7명, 그리고 각 실 산하 부장 22명 합계 33명으로 구성되어 있으며, 이들 임원, 실장 및 부장은 ‘노조전임자’ 또는 ‘시간할애자’로서 노조 활동만을 전담하면서 통상 상임집행부 또는 상집간부로 불린다. 그리고 이와 별도로 쌍용자동차 창원공장에 창원지회와 정비직 직원들로 구성된 정비지회를 각각 두고 있다.
② 한편 사측과 쟁의가 발생하면 쟁의행위에 대한 의사결정 및 집행을 총괄하는 최고 의사결정 및 집행기구로 중앙쟁의대책위원회(이하 ‘중앙쟁대위’라 한다.)가 구성되는데, 쌍용자동차 노조는 2009. 4. 9. 임시대의원대회를 통하여 노조 집행부 33명과 평택공장 대표대의원 7명, 창원지회의 지회장과 대표대의원 각 1명, 정비지회의 지회장과 대표대의원 각 1명 합계 44명이 위원으로 참가하는 중앙쟁대위를 구성하고 향후 모든 파업일정 및 방법을 중앙쟁대위에서 결정하도록 위임하였다.
③ 이 사건 점거파업 당시         피고인 1은 지부장,         피고인 2는 사무국장,         피고인 22는 수석부지부장,         피고인 3은 조직쟁의실장,         피고인 11은 후생복지실장,         피고인 12는 정책기획실장,         피고인 13은 교육선전실장,         피고인 14는 재정총무실장,         피고인 5,         피고인 6,         피고인 7,         피고인 8,         피고인 9는 조직쟁의실 소속의 조직쟁의부장,         피고인 4는 조직쟁의실 소속의 문화체육부장,         피고인 15는 정책기획실 소속의 기획부장,         피고인 19는 창원지회장,         피고인 21은 정비지회장으로서 모두 중앙쟁대위 위원으로 활동하였다.
④ 중앙쟁대위는 최고의 의결기관 및 집행기관으로서 조합원들의 찬반투표를 거쳐 2009. 5. 21. 이 사건 점거파업을 하기로 결정하고 조합원들에게 그에 따른 지침을 하달하였다        .
⑤ 이후 중앙쟁대위는 집회의 선두에 서서 집회를 주도하는 선봉대를 조직함과         아울러 조직쟁의실이 중심이 되어 조합원들을 소속 팀이나 지회별로 편성하여 이 사건 공장의 출입문과 옥상 등 각 거점에 배치하고, 복면, 마스크, 쇠파이프, 새총, 볼트, 화염병 등을 준비하여 이를 조합원들에게 나누어 주거나 거점별로 배치한 다음        , 조합원들을 상대로 수차례에 걸친 전술훈련과 거점별 전술토론        , 화염병         투척시범 등의 일정을 진행하여 쌍용자동차의 임직원이나 경찰의 진입에 대비하도록 하였다.
⑥ 점거파업 기간 중 중요한 의사결정을 위하여 중앙쟁대위 회의는 수시로 개최되었고, 위 회의에는 중앙쟁대위 구성원 전원 또는 대다수가 참석하였으며        , 파업과 관련한 모든 지침이나 지시는 중앙쟁대위의 결정에 따라 중앙쟁대위 위원인 피고인들 또는 대표대의원 등을 통하여 조합원들에게 전달되었다        .
⑦ 중앙쟁대위는 2009. 5. 하순경 회의를 개최하여 조합원들에게 새총 및 쇠파이프를 만들어 가지고 다니게 할 것을 결정하고         피고인 1은 그 무렵 개최된 집회에서 조합원들에게 이를 지시하였으며        , 2009. 6. 중순 상집간부들 전원이 참석한 가운데 회의를 개최하여 쌍용자동차 임직원이나 경찰의 진입을 막기 위하여 컨테이너 박스를 설치하고 그 뒤에 조합원들을 배치하며 이후 밀리게 되면 지게차를 동원하여 대응하기로 하는 등의 전술을 논의하였고, 이후 여러 차례 중앙쟁대위 지침에 따라 체계적으로 전술훈련을 실시하였다. 또한 경찰이 이 사건 공장 내로 진입한 후로는 화염병 등 무슨 방법을 사용해서든지 각자의 거점 장소를 사수하라는 지시를 하달하기도 하였다        .
⑧ 한편         피고인 17은 선봉대장으로서 점거파업기간 중 선봉대원들을 지휘하여 각종 집회의 선두에 서서 쇠파이프를 휘두르며 쌍용자동차 임직원 및 경찰들과 대치하는 등 폭력행위를 주도하였고        , 중앙쟁대위 위원은 아니나 중앙쟁대위 회의에 적극적으로 참석하여 그 회의내용이나 집행부의 지침 등을 선봉대 대원들에게 전달하는 역할을 수행하였다        .
3) 판단
가) 공모공동정범의 인정
(1) 위 인정사실에 나타난 바와 같이, ① 이 사건 점거파업의 과정에서 중앙쟁대위는 복면, 마스크와 함께 쇠파이프, 새총, 화염병 등 각종 무기들을 사전에 준비하여 조합원들에게 분배하는 한편 조합원들을 각 거점별로 배치하고 여러 차례 전술훈련과 거점별 전술토론, 화염병투척시범 등의 일정을 진행하여 쌍용자동차의 임직원이나 경찰의 진입에 대비하는 등 점거파업 전과정에 걸쳐 주도적인 역할을 수행한 점        ,  ②         피고인 10,         피고인 16,         피고인 17,         피고인 18,         피고인 20을 제외한 나머지 피고인들은 중앙쟁대위 위원으로서 수시로 개최되는 중앙쟁대위 회의에 참석하여 주요 의사결정에 관여하였으며 이를 조합원들에게 전달하는 등 적극적인 역할을 수행하였고,         피고인 17도 비록 중앙쟁대위 위원은 아니나 적극적으로 회의에 참석하여 그 내용을 선봉대원들에게 전달함과 아울러 선봉대원들을 지휘하여 각종 집회에서 폭력행위를 주도하였던 점, ③ 이 사건 점거파업에 참여한 인원의 규모나 당시의 과열된 분위기 등을 감안할 때 위 피고인들로서는 이 사건 공장을 점거하고 있는 조합원들과 정상조업을 희망하면서 평택공장에 진입하려는 쌍용자동차 임직원들 사이의 분쟁, 집단적인 점거농성 과정에서 표출될 조합원들의 과격한 행동, 진압을 위한 경찰과의 물리적 충돌과 그에 따른 집단적 폭행, 상해행위가 뒤따를 가능성을 충분히 예상할 수 있었음에도 이를 방지하기에 충분한 합리적이고 적절한 조치도 없이 오히려 위와 같은 집단행동을 독려하고 감행하였던 점, 그 밖에 위 집단행동들의 성격과 경위, 그 규모와 형태, 구체적인 방법과 진행과정, 그 과정에서 위 피고인들의 지위 및 역할, 쟁의행위 중인 노동조합이라는 조직화된 단체에서 지휘계통을 통한 실행행위에 대한 지배 내지 장악력이라는 관점 등에 비추어 보면, 위 피고인들이 비록 조합원들의 제1원심 판시 범죄사실 제4항의 각 폭행, 체포, 상해 등 범죄행위들 중 일부에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바가 없었다 하더라도, 위 각 범행에 대한 암묵적인 공모는 물론 그 범행들에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 자들로 인정된다 할 것이므로, 조합원들이 행한 위 각 범행에 대한 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.
(2) 한편 위 피고인들은 제1원심이 유죄의 증거로 채용한         공소외 1 수첩사본(증거기록 제2,787쪽 이하)은         공소외 1이 경험하지 아니한 사실을 기록한 재전문증거로서 원진술자에 의하여 그 진술의 진정성립이 인정된 바 없으므로 이를 유죄의 증거로 쓸 수 없다는 취지로 주장하나, 위 수첩사본은 쌍용자동차 노조가 속한         □□□의 미조직비정규국장인         공소외 1이 이 사건 점거파업에 가담하여 이 사건 공장 내에 머물면서 당시 상황을 일자, 시간순으로 기재하고 그때그때의 소감 등을 기재하여 둔 것인데, 원진술자인         공소외 1이 제1원심 법정에서 그것이 자신의 자필로 작성된 것임과 그 진정성립을 인정하였으므로(공판기록 1,469쪽),         형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 있다 할 것이다.
(3) 다만 제1원심은 2009. 5. 22.경 개최된 ‘전술기획팀 3차 회의’ 관련 부분(제1원심판결문 제19쪽 19행부터 제20쪽 15행 부분)을 위 피고인들에 대한 공모사실의 일부로 인정하고 있다. 그런데 이 사건 점거파업시기를 전후하여         □□□와 쌍용자동차지부 노조 간부들로 구성된 전술기획팀 회의가 수차례 열렸던 점은 인정되나        , 위 전술기획팀 3차 회의의 일시나 개최 여부, 구체적인 논의 내용을 인정하기에 충분한 증거가 없으므로 제1원심의 이러한 조치는 잘못이라 할 것이지만        , 위에서 본 바와 같이 이 부분을 제외하더라도 위 피고인들이 중앙쟁대위 위원 또는 선봉대장으로서 이 사건 점거파업의 전 과정을 주도하였고 그 시기에 이루어진 개별적 폭력행위들에 대하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 충분히 인정할 수 있으므로, 제1원심의 위와 같은 잘못은 공모공동정범의 성립에 영향을 미치지 않는다.
나)         피고인 16의 경우
기록에 의하면,         피고인 16은 조립3팀의 초선 대의원인데, 대의원들의 직접투표와 대의원대회의 인준을 거쳐 선출되는 조립3팀의 대표대의원은         공소외 9였던 사실,         공소외 9는 이 사건 점거파업에 동참하여 중앙쟁대위 위원으로 활동하다가 2009. 6. 말경 이탈하였고        , 이어 조립3팀 내 다른 대의원들도 모두 이탈하기에 이르자, 위 피고인이         공소외 9를 대신하여 한두 차례 중앙쟁대위 회의에 참석하였다가 일정 등을 조립3팀 조합원들에게 전달하여 주었던 사실,         피고인 16이 중앙쟁대위 회의에 참석하여 발언하거나 표결에 참여한 적은 없었던 사실 등이 인정된다.
살피건대,         피고인 16이 위와 같은 경위로 중앙쟁대위 회의에 참석하게 되었으나  그 참석회수가 미미하고 발언이나 표결 등 적극적인 활동을 하였다고 볼 수 없는 점, 또한 위 피고인이 조립3팀의 실질적인 대표대의원으로서 주도적 역할을 담당하였다고 볼 만한 뚜렷한 자료도 없는 점 등에 비추어 보면,         피고인 16에게 점거파업 기간 중에 이루어진 개별 폭력행위에 대하여 공모공동정범으로서의 포괄적인 책임을 물을 수는 없다고 판단된다.
다) 소결론
따라서 점거파업시기에 이루어진 개별 폭력행위에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 물을 수 없다는 취지의,         피고인 1,         피고인 10,         피고인 16,         피고인 18,         피고인 20을 제외한 나머지 피고인들의 주장은 이유 없으며        ,피고인 16의 주장은 이유 있다.
나. 피고인별 주장에 대하여
1)           피고인 16(제1원심 판시 범죄사실 제4항 전부)
가) 제1원심 판시 범죄사실 제4의 나, 다, 라, 바 내지 차항
피고인 16이 이른바 파업주도세력으로서 공모공동정범의 관계에 있다고 보기 어렵고, 기록을 살펴보아도 위 피고인이 점거파업시기에 이루어진 위 범죄사실 기재 폭력행위에 관하여 구체적으로 가담하였다거나 실행행위를 직접 분담하였다는 점을 인정하기에 충분한 증거가 없다.
나) 제1원심 판시 범죄사실 제4의 마항
점거파업시기의 폭력행위 중         피고인 16이 실행행위에 가담한 것으로 적시된 유일한 범행은 피해자         공소외 10에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등체포) 및 특수체포치상 부분인바, 이에 관하여 위 피고인은,         공소외 10이 도장1팀과 조립3팀 사이에서 조합원 7, 8명에게 둘러싸여 바닥에 넘어져 있는데 조합원들이         공소외 10을 밀치고 때리려 하는 것을 보고 이를 말린 다음, 당시 조합원들이 흥분해 있었던 탓에 지부장이 있는 곳으로 데려가는 것이 가장 안전할 것으로 생각되어         공소외 10을 도장2공장 옥상으로 데려간 후 바로 옥상에서 내려와 복지동 식당으로 갔을 뿐이라는 취지로 변소하고 있다(증거기록 제2,576쪽 이하).
공소외 10도 당시 성명불상 조합원들로부터 쇠파이프로 2차례 폭행을 당한 이후로는         피고인 16을 포함하여 누구로부터도 폭행을 당하지 않았으며,         피고인 16은 다른 조합원들이 자신을 폭행하려고 할 때 말려주었다고 진술하고 있어(        공소외 10의 제1원심 법정진술, 공판기록 1,486쪽), 위 피고인의 변소내용에 부합한다.
위와 같이         피고인 16은         공소외 10이 폭행을 당하여 조합원들에게 붙잡힌 이후에야         공소외 10을 만나 추가적인 폭행을 제지한 다음         공소외 10의 신변보호에 안전하다고 판단되는 곳으로         공소외 10을 데리고 갔으며         공소외 10을 폭행한 바는 전혀 없었던 점에 비추어 보면, 위 피고인에게         공소외 10의 체포나 상해에 관하여 고의가 있었다거나 실행행위를 분담하였다고 볼 수는 없다.
다) 따라서         피고인 16의 이 부분 주장은 모두 이유 있다.
2)           피고인 13(제1원심 판시 범죄사실 제4의 나 내지 마항)
공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다(        대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결,         1996. 1. 26. 선고 94도2654 판결 등 참조).
피고인 13은 2009. 6. 26. 10:40경 현행범으로 체포되어 수원서부경찰서에 구금되어 있다가 2009. 6. 27. 21:20경 석방되어 그 다음날 무렵 이 사건 공장으로 복귀하였는바        , 위 시기에 이루어진 폭력행위는 쌍용자동차 임직원들이 이 사건 공장 안으로 진입하여 일부를 점거하게 된 돌발적인 상황에서 이에 대응하는 과정에서 발생한 것이거나 이후 임직원들을 공장 밖으로 밀어내는 과정에서 발생한 것으로서 사전에 그에 관한 공모가 있었다고 보기 어려우므로, 위 피고인으로서는 위 시기에 발생한 폭력행위에 관하여는 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈하였다고 봄이 상당하고, 따라서 이에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이다.
따라서         피고인 13의 이 부분 주장은 이유 있다.
3)           피고인 18(제1원심 판시 범죄사실 제4의 나항)
살피건대 제1원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 바와 같이, 2009. 6. 26. 이 사건 공장 내에서 있었던 폭력행위는 쌍용자동차 임직원들이 공장 내로 진입을 시도하자 이에 대항하여 이루어진 것인데,         피고인 18은 선봉대장인         피고인 17의 지시에 따라 미리 지정된 거점인 본관 앞에서 쇠파이프를 휘두르며 적극적으로 폭력을 행사하였던 점, 뿐만 아니라 이 사건 공장 내에 있었던 나머지 조합원들도 각자의 거점에서 쇠파이프나 새총 등으로 무장한 채 임직원들을 향하여 폭력행위를 하였던 점 등에 비추어 보면, 비록 위 피고인이 파업주도세력이 아니고 폭력행위가 매우 넓은 지역에서 상당한 시간 동안 지속적으로 발생하였던 관계로 위 피고인이 일부 실행행위에 직접 가담한 바 없다고 하더라도, 위 피고인은 폭력행위에 가담한 다른 조합원들과의 암묵적인 의사연락 아래 전체 폭력행위에 공동가공하려는 의사가 있었고 그 결과에 대한 기능적 행위지배도 있었다고 인정된다.
따라서         피고인 18의 위 주장은 이유 없다.
4)           피고인 10,           피고인 16,           피고인 18,           피고인 20을 제외한 나머지 피고인들(제1원심 판시 범죄사실 제4의 바, 사항)
가) 공소사실의 요지
위 피고인들은 나머지 중앙쟁대위 위원들 및 성명불상의 조합원들과 공모공동하여 다중의 위력으로써 위험한 물건을 휴대하여 ① 2009. 7. 22. 23:00경 이 사건 공장 정문 부근에서 경계근무 중이던 경찰관         공소외 3을 폭행함으로써         공소외 3의 범죄예방 및 진압에 관한 정당한 직무집행을 방해하고, ② 2009. 7. 24. 15:30경 및 15:40경 이 사건 공장 내 로디우스 공장 부근에서 경찰관         공소외 4,         공소외 5를 폭행함으로써 이들의 범죄예방 및 진압에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다.
나) 판단
살피건대,         공소외 3은 당시 경계근무 중 이동하면서 조합원들이 발사하여 땅에 떨어져 있던 못을 밟아 다친 것이라고 진술하였고(        공소외 3의 2009. 7. 26.자 경찰 진술, 증거기록 별책 4권),         공소외 4,         공소외 5도 당시 진압 작전에 따라 로디우스 공장에 진입하였다가 바닥에 뿌려진 윤활유에 미끄러져 넘어졌다고 진술하였는바(        공소외 4,         공소외 5의 2009. 7. 26.자 각 경찰 진술, 증거기록 별책 제5권), 사정이 이러하다면 피고인들을 비롯한 점거파업 조합원들이 바닥에 못을 떨어뜨렸거나 윤활유를 뿌려 두었다는 점이 인정된다고 하더라도 이를 들어         공소외 3 등을 폭행하였다거나 직접적인 유형력의 행사가 있었다고 보기는 어렵다.
따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.
4. 모의총기 여부에 관하여 :           피고인 1
가. 공소사실의 요지
피고인 1은 2009. 7. 중순경 이 사건 공장 복지동 3층 노조사무실에서         공소외 14에게 대포제작을 지시하고,         공소외 14는 프레스생산팀 소속 조합원인         제2원심 공동피고인 2,         제2원심 공동피고인 3,         제2원심 공동피고인 4와 함께 그 무렵 도장1공장과 조립3·4공장 사이 휠 보관창고 앞에서 파업주도세력으로부터 제공받은 강관, 철제앵글, 용접기 등과 주변에 있던 절단기, 연마기, 부탄가스통 등을 이용하여 가스의 폭발력으로 볼트와 너트 등을 다량 발사할 수 있는 대포 2개를 제작하였는바, 위 대포들은 구경 6.9㎝, 길이 145㎝의 강관으로 만들어진 포신 2개에 휴대용 가스레인지에 사용되는 부탄가스통이나 락카통 등 폭발력이 있는 가스통을 넣은 다음 볼트와 너트 등 발사체 등을 넣고 외부에서 포신 하단을 부탄가스나 기름으로 가열하면 포신 내부의 가스통이 폭발하면서 그 폭발력으로 가스통의 몸통과 그 위의 볼트, 너트 등이 발사되는 구조로서 최대사거리가 270m에 이르고, 대포 1개의 크기는 전체길이 170㎝, 높이 135㎝, 나머지 1개의 크기는 전체길이 210㎝, 높이 110㎝이다.
이로써         피고인 1은 파업주도세력 및         공소외 14,         제2원심 공동피고인 2,         제2원심 공동피고인 3,         제2원심 공동피고인 4와 공모하여 총포제조업 허가를 받지 아니하고 총포 2개를 제조하거나, 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 금속 또는 금속 외의 물체를 발사하여 인명·신체상 위해를 가할 우려가 있는 모의총포 2개(이하 ‘이 사건 발사체’라 한다)를 각 제조하였다        .
나. 판단
1) 관련 규정
총포·도검·화약류등단속법(이하 ‘법’이라 한다.)
제11조(모의총포의 제조·판매·소지의 금지)  ① 누구든지 총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령이 정하는 것(이하""모의총포""라 한다)을 제조·판매 또는 소지하지 못한다. 〈단서 생략〉
제73조(벌칙)
다음 각호의 1에 해당하는 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.
1. …         제11조제1항 …의 규정을 위반한 사람
법시행령
제13조 (모의총포의 기준)
법 제11조의 규정에 의한 모의총포는 별표 5의2에 해당하는 것으로 한다.
[별표 5의2] 모의총포의 기준(        제13조 관련)
다음 각호의 1에 해당하는 것을 모의총포로 한다.
1. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 모양이 총포와 아주 비슷하여 범죄에 악용될 소지가 현저한 것
2. 금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 금속 또는 금속 외의 물체를 발사하거나 소리·불꽃을 내는 것 중 다음의 1에 해당하여 인명·신체상 위해를 가할 우려가 있는 것
가. 발사되는 물체(이하 ""탄환""이라 한다)의 크기가 직경 5.7밀리미터 미만인 것
나. 탄환의 무게가 0.2그램을 초과하는 것
다. 발사된 탄환의 운동에너지(파괴력)가 0.02㎏/m를 초과하는 것
라. 탄환의 앞부분이 둥글게 처리되지 아니하여 예리한 것
마. 순간 폭발음이 90데시벨을 초과하거나 가연성의 불꽃을 내는 것
2) 관련 법리
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(        대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 등 참조).
또한 일반적으로 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여 위임받은 사항이나, 법률이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고(        대법원 1995. 10. 13. 선고 95누8454 판결 참조), 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은         헌법 제12조 제1항과         제13조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로 허용될 수 없다(        대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체판결 등 참조).
3) 판단
가) 위에서 본 바와 같이,         법 제11조 제1항은 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서 대통령령이 정하는 것’을 모의총포로 규정하면서 그 제조 등을 금지하고,         법 제73조 제1호는 이를 위반한 경우 처벌하는 것으로 규정하고 있으며, 한편         법시행령 제13조에서는         법 제11조 제1항의 위임에 따라 모의총포를 구체적으로 규정하고 있다. 그러므로         법시행령 제13조는         법 제11조 제1항의 위임에 의하여 모의총포의 범위를 정함으로써         법 제11조 제1항과 함께         법 제73조 제1호의 규정과 결합하여 모의총포의 제조·판매·소지에 대한 처벌법규를 이루고 있다고 할 것이다.
그런데 모의총포의 구체적인 기준을 정하고 있는 법시행령 별표 5의2에 의하면, 제1호에는 ‘금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 모양이 총포와 아주 비슷하여 범죄에 악용될 소지가 현저한 것’이라고 규정하고 있는 반면, 제2호에서는 ‘금속 또는 금속 외의 소재로 만들어진 것으로서 금속 또는 금속 외의 물체를 발사하거나 소리·불꽃을 내는 것 중 다음의 1에 해당하여 인명·신체상 위해를 가할 우려가 있는 것’이라고만 하고 있어 ‘총포와 아주 비슷할 것’이라는 요건은 필요치 않은 것처럼 규정하고 있으나,         법 제11조 제1항은 제조 등이 금지되는 모의총포에 관하여 ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것으로서’라고 규정하고 있으므로, ‘총포와 아주 비슷하게 보이는 것’이라는 요건(모양상의 유사성)은 어떠한 종류의 모의총포에도 필수적으로 요구되는 요건이라고 하여야 한다. 이와 달리 모양상의 유사성은 없더라도 총포와 기능상 유사성이 있어 법시행령 별표 5의2 제2호에서 정한 요건을 충족하기만 하면 모의총포에 해당한다고 해석하는 것은 앞서 본 형벌법규 해석의 원칙이나 위임입법의 한계에 비추어 허용될 수 없다.
나) 한편 법은 ‘포’의 개념에 관하여 아무런 구체적 정의규정을 두고 있지 않으나        , 일반적으로 포는 구경의 크기가 일정 규모 이상이고, 발사된 탄두가 표적에서 파열(폭발)하도록 되어 있으며, 관측자와 사격자가 두 사람 이상인 점에서 총과 구별된다고 알려져 있다. 그리고 포는 탄피나 장약을 수용하는 약실과 포신, 격발장치 등으로 구성된 포신결합체, 사격시 포와 포가(砲架)에 미치는 힘을 조절하거나 제한하여 사격을 원활하게 할 수 있도록 하는 주퇴장치, 포신 등을 지지하고 포의 구성부분 일부가 상하 또는 좌우로 움직일 수 있도록 하는 포가결합체로 구성된다(변호인 제출의 참고자료 제1호, 제2원심 공판기록 제70쪽 이하).
다) 그런데 이 사건 발사체는 이 사건 공장 내에 있던 강관, 철제 등을 이용하여 구경 6.9㎝, 길이 145㎝인 원통형 강관을 지면과 약 45도 각도로 이동형 손수레 등에 고정시킨 다음 한끝(뒤쪽)을 철판으로 막아둔 것으로서, 이 사건 발사체를 이용한 발사는 강관의 다른 끝(앞쪽)을 통하여 부탄가스통과 너트를 내부로 넣은 후 강관 내부의 부탄가스통을 외부에서 가열하면 부탄가스통이 폭발하면서 그 힘으로 너트를 밀어내는 구조로 되어 있는바(제2원심 증거기록 제285, 286쪽의 사진), 이는 위에서 본 포의 일반적인 구조와는 거리가 멀 뿐만 아니라 일반인이 인식하는 포의 모습과도 동떨어진 것으로서, 이 사건 발사체를 ‘포와 아주 비슷하여 범죄에 악용될 소지가 현저한 것’이라고는 도저히 볼 수 없다.
라) 가사 견해를 달리하여 모양상의 유사성은 인정되지 않지만 법시행령 별표 5의2 제2호의 요건을 갖추면 모의총포에 해당한다고 전제하고 살펴보더라도, 제1원심 공판과정에서의 검증 결과 등에 의하면, 이 사건 발사체를 통하여 너트 등을 발사하는 경우 그 위력이 상당하여 인명·신체상 위해를 가할 우려가 있다고 인정되기는 하나(제2원심 공판기록 제87쪽 이하), 검사가 제출한 모든 증거를 종합해 보더라도 이 사건 발사체가 위 별표 5의2의 제2호의 각목에 정한 요건 중의 하나를 충족한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다        .
마) 결국 이 사건 발사체는 모의총포에 해당한다고 볼 수 없음에도 제2원심은 사실을 오인하거나 모의총포에 관한 법리를 오해하여 이 부분 범죄사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다 할 것이고, 이를 지적하는         피고인 1의 주장은 이유 있다.
5. 검사의 사실오인 주장에 대하여
가. 공소사실의 요지
쌍용자동차의 정상조업을 희망하는 임직원들 3,000여 명은 2009. 6. 25. 15:30경 이 사건 공장 후문에서 ‘쌍용자동차 경영정상화 촉구 결의대회’에 참여하고 북문 쪽으로 이동하면서 철조망을 사이에 두고 조합원들과 대치하였다.
그러던 중 점거파업 중이던 성명불상의 조합원이 철조망을 흔들던         공소외 11의 손 부위를 위험한 물건인 쇠파이프로 내리쳤다.
이로써         피고인 10,         피고인 18,         피고인 20을 제외한 나머지 피고인들은 나머지 중앙쟁대위 위원들 및 위 성명불상 조합원을 비롯한 900여 명의 조합원과 공모하여 다중의 위력으로 위험한 물건인 쇠파이프를 이용하여         공소외 11에게 약 14일간의 치료를 요하는 우측 4번 수지의 열상을 가하였다.
나. 판단
기록에 의하면, 쌍용자동차 임직원인         공소외 11은 당시 이 사건 공장의 후문과 제4초소 사이에 설치된 철조망 울타리를 사이에 두고 점거파업 조합원들과 대치하던 중 철조망을 제거하기 위하여 손으로 철조망을 흔들었고, 공장 안에 있던 성명불상 조합원이 이를 저지하기 위하여 쇠파이프로 철조망을 내리침으로써         공소외 11이 흔들리던 철조망 가시에 찔려 상처를 입게 되었음이 인정될 뿐이고(        공소외 11의 제1원심 법정진술, 제1공판기록 제1,126쪽), 달리         공소외 11이 쇠파이프에 직접 가격당하여 상해를 입었다고 인정할 충분한 증거가 없다.
한편 검사는 위와 같은 경위로         공소외 11이 다치게 되었다고 하더라도 성명불상 조합원에게는 상해의 미필적 고의가 인정된다고 주장하나,         공소외 11의 진술에 의하더라도 위 조합원은         공소외 11과 2~3m 떨어진 지점에서 철조망을 내리쳤다는 것이므로(공판기록 제1,134쪽), 위 조합원에게 상해의 고의가 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 상해의 미필적 고의가 인정된다고 하더라도 상해를 입게 된 경위가 위와 같이 전혀 다른 이상 위 피고인들의 방어권 보장 측면에서 공소장 변경 없이 유죄로 인정할 수도 없는 것이다.
따라서 제1원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
결 론
그렇다면, 제1원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로         형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. 그리고 제1원심판결 중 유죄 부분과 제2원심판결 중         피고인 1 부분에 대한,         피고인 10,         피고인 18,         피고인 20을 제외한 나머지 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 일부 이유 있고,         피고인 10,         피고인 18,         피고인 20의 양형부당 주장도 이유 있으므로        ,형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1원심판결 중 유죄 부분과 제2원심판결 중         피고인 1에 대한 부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 제1원심판결의 각 해당란을 다음과 같이 고치는 것 외에는 제1원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로           형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
1. 범죄사실 부분
○ 제1원심판결문 제10쪽 11행 중 ""          피고인 16""을 삭제함
○ 제1원심 판시 범죄사실 제2의 자항 중
제1원심판결문 제15쪽 13행의 ""및 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)""를 삭제함
제1원심판결문 제16쪽 4, 5행의 ""쇠파이프로 책상과 컴퓨터를 내리치고           공소외 6은 쇠파이프로 조립1팀 과장인 피해자           공소외 2의 오른쪽 발뒤꿈치를 때렸다.""를 ""쇠파이프로 책상과 컴퓨터를 내리쳤다.""로, 8, 9행의 ""손괴하고, 피해자에게 약 21일간의 치료를 요하는 다발성 좌상 등을 가하였다.""를 ""손괴하였다.""로 각 고침
○ 제1원심 판시 범죄사실 제2의 타항 중
제1원심판결문 제17쪽 13행의 ""          피고인 9는""을 ""          공소외 8은""으로 고치고, 15행의 ""          공소외 8도""를 삭제함
○ 제1원심 판시 범죄사실 제4의 가항 중
제1원심판결문 제19쪽 19행부터 제20쪽 15행까지와 제20쪽 18, 19행의 ""위 ’전술기획팀 3차 회의‘의 결의 내용을 기초로"" 및 제23쪽 8행의 ""          피고인 16""을 각 삭제함
○ 제1원심 판시 범죄사실 제4의 나 내지 마항 중
제1원심판결문 제24쪽 11행, 제25쪽 14행, 제26쪽 10행, 제27쪽 4행의 각 ""          피고인 13"", ""          피고인 16""과 제27쪽 1행의 ""          피고인 16 및""을 각 삭제함
○ 제1원심 판시 범죄사실 제4의 바항 중
제1원심판결문 제27쪽 14행의 ""          피고인 16""을 삭제하고, 19행의 ""피해자 21명의""를 ""피해자 20명의""로 고치며, 범죄일람표 6 순번 17번 부분을 삭제함
○ 제1원심 판시 범죄사실 제4의 사항 중
제1원심판결문 제28쪽 제16행의 ""          피고인 16""을 삭제하고, 19행의 ""경찰공무원 7명의""를 ""경찰공무원 5명의""로 고치며, 범죄일람표 7 순번 3, 4부분을 각 삭제함
○ 제1원심 판시 범죄사실 제4의 아, 자, 차항 중
제1원심판결문 제29쪽 7행, 제30쪽 3행, 12행의 각 ""          피고인 16""을 각 삭제함
2. 증거의 요지 부분
공소외 3,           공소외 4,           공소외 5에 대한 각 경찰 진술조서를 각 제외함
【법령의 적용】  1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인들
1) 각 집단·흉기 등 퇴거불응의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제1호,           형법 제319조,           제30조
2) 각 업무방해의 점 :           형법 제314조 제1항,           제30조
나.           피고인 10,           피고인 13,           피고인 16,           피고인 18,           피고인 20을 제외한 나머지 피고인들
1) 각 집단·흉기 등 상해의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제3호,           형법 제257조 제1항,           제30조
2) 각 집단·흉기 등 폭행의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제1호,           형법 제260조 제1항,           제30조
3) 각 집단·흉기 등 체포의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제2호,           형법 제276조 제1항,           제30조
4) 각 특수체포치상의 점 :           형법 제281조 제1항 전문,           제278조,           제30조
5) 각 특수공무집행방해치상의 점 :           형법 제144조 제2항,           제1항,           제136조 제1항,           제30조
6) 각 특수공무집행방해의 점 :           형법 제144조 제1항,           제136조 제1항,           제30조
7) 각 화염병 제조 및 보관의 점 :           화염병 사용 등의 처벌에 관한 법률 제4조 제1항,           형법 제30조
8) 각 화염병 사용의 점 :           화염병 사용 등의 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           형법 제30조
다.           피고인 1,           피고인 4,           피고인 5,           피고인 8
각 집단·흉기 등 재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제1호,           형법 제366조,           제30조
라.           피고인 2
1) 공동재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,           제1항 제1호,           형법 제366조
2) 각 공동폭행의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,           제1항 제1호,           형법 제260조 제1항
3) 집단·흉기 등 재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제1호,           형법 제366조,           제30조
마.           피고인 3,           피고인 6,           피고인 7,           피고인 9
1) 각 공동재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,           제1항 제1호,           형법 제366조
2) 각 집단·흉기 등 재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제1호,           형법 제366조,           제30조
바.           피고인 10
1) 각 공동폭행의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,           제1항 제1호,           형법 제260조 제1항
2) 공동재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,           제1항 제1호,           형법 제366조
3) 각 집단·흉기 등 상해의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제3호,           형법 제257조 제1항,           제30조
4) 집단·흉기 등 폭행의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제1호,           형법 제260조 제1항,           제30조
사.           피고인 11,           피고인 12,           피고인 16
각 공동재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,           제1항 제1호,           형법 제366조
아.           피고인 13
1) 각 특수공무집행방해치상의 점 :           형법 제144조 제2항,           제1항,           제136조 제1항,           제30조
2) 각 특수공무집행방해의 점 :           형법 제144조 제1항,           제136조 제1항,           제30조
3) 각 화염병 제조 및 보관의 점 :           화염병 사용 등의 처벌에 관한 법률 제4조 제1항,           형법 제30조
4) 각 화염병 사용의 점 :           화염병 사용 등의 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           형법 제30조
자.           피고인 15
1) 공동재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,           제1항 제1호,           형법 제366조
2) 집단·흉기 등 재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제1호,           형법 제366조,           제30조
3) 공동상해의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,           제1항 제3호,           형법 제257조 제1항
차.           피고인 18
1) 각 집단·흉기 등 상해의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제3호,           형법 제257조 제1항,           제30조
2) 각 집단·흉기 등 폭행의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제1호,           형법 제260조 제1항,           제30조
카.           피고인 20
공동재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,           제1항 제1호,           형법 제366조
타.           피고인 22
1) 각 공동폭행의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항,           제1항 제1호,           형법 제260조 제1항
2) 각 집단·흉기 등 재물손괴의 점 :           폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,           제2조 제1항 제1호,           형법 제366조,           제30조
1. 상상적 경합
각           형법 제40조,           제50조{          피고인 10,           피고인 13,           피고인 16,           피고인 18,           피고인 20을 제외한 나머지 피고인들에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등체포)죄 및 특수체포치상죄 상호간 : 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등체포)죄에 정한 형으로 처벌}
1. 형의 선택
각 업무방해죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄, 화염병사용등의처벌에관한법률위반죄에 대하여 각 징역형 선택
1. 경합범가중
각           형법 제37조 전단,           제38조 제1항 제2호,           제50조{①           피고인 10,           피고인 16,           피고인 18,           피고인 20을 제외한 나머지 피고인들에 대하여는 각 형, 죄질 및 범정이 가장 중한 피해자           공소외 15에 대한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에, ②           피고인 10에 대하여는 형 및 범정이 가장 중한 피해자           공소외 16에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형에, ③           피고인 16,           피고인 20에 대하여는 각 형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등퇴거불응)죄에 정한 형에, ④           피고인 18에 대하여는 형 및 범정이 가장 중한 피해자           공소외 17에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄에 정한 형에 각 경합범 가중}
1. 작량감경
피고인 1,           피고인 2,           피고인 16,           피고인 20,           피고인 22를 제외한 나머지 피고인들 : 각           형법 제53조,           제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
피고인 1을 제외한 나머지 피고인들 : 각           형법 제62조 제1항
【양형의 이유】  1. 쌍용자동차가 이 사건 당시 겪었던 심각한 경영위기의 근본원인에 관하여 피고인들은, 중국 상하이자동차가 2005. 1.경 쌍용자동차의 경영권을 인수한 후 쌍용자동차 노조와의 합의사항인 신규투자나 기술개발은 등한시한 채 오히려 쌍용자동차의 기술을 유출하는 등 이른바 ‘먹튀 자본’으로서의 행태를 보여 왔으며, 주채권은행인           ○○은행과 정부당국 역시 자동차산업에 대한 정책적 고려 없이 대출채권 회수에만 급급하여 매각을 강행하였던 것에 기인한다고 주장한다. 상하이자동차의 경영권 인수를 전후하여 그 의도나 향후 행보를 의심하는 비판적 여론이 적지 않았고 실제로 이러한 우려가 현실화되어 상하이자동차 측은 경영권 인수 이후 수년간 이 사건에 이르기까지 노조와의 합의에 따른 신규자금 투자나 신차개발 약속을 이행하지 않았으며, 쌍용자동차 임직원 중 일부는 상하이자동차 측 임원과 공모하여 상하이자동차 측에 핵심기술 및 영업비밀을 유출한 혐의로 기소되기도 하였던 점에 비추어 보면, 피고인들의 위와 같은 주장은 상당한 근거가 있다 할 것이다.
한편 쌍용자동차는 법원에 회생절차개시신청을 한 이후 생산직 근로자의 약 45%에 달하는 2,646명의 인원을 구조조정하겠다고 밝히면서도 그 과정에서 쌍용자동차 노조와의 충분한 협의를 거쳤다고 보기는 어려우며 정리해고를 강행하겠다는 경직된 자세를 취해 왔던 것으로 보인다. 반면 쌍용자동차 노조는 근로시간 조정을 통하여 일자리를 나누는 한이 있더라도 총고용을 유지하도록 하자며 나름의 합리적인 대안을 제시하였고, 자금부족으로 어려움을 겪고 있는 회사의 회생을 위하여 근로자들의 임금을 담보로 1,000억 원의 연구개발비용 출연을 제안하는 등 문제 해결을 위하여 나름의 노력을 기울여 왔다는 점은 충분히 평가할 만하다.
쌍용자동차의 위와 같은 구조조정 방침에 따라 정리해고의 대상이 된 근로자들이 아무런 특별한 잘못도 없이 수십 년간 일해 온 직장을 잃게 됨으로써 한 가정의 가장으로서 느꼈을 막막한 심정이나 회사에 대한 배신감, 그리고 그 가족들이 향후 겪게 될 경제적인 시련, 특히 노동시장에서의 유연성 부족으로 한번 해고되면 다시 비슷한 수준의 새로운 일자리를 얻는다는 것이 결코 쉬운 일이 아니고 실직에 대비한 사회보장제도도 충분히 갖추어져 있다고 보기 어려운 우리의 실정 등을 감안해 보면, 쌍용자동차 근로자들에게 해고의 의미는 단순히 직장을 잃는다는 것을 넘어 생존에 직접적인 위협이 된다는 점에서 피고인들이 그토록 외쳤던 ‘정리해고는 살인이다’, ‘함께 살자’는 구호가 과장된 것이라고 볼 수만은 없으며, 정리해고에 대항하기 위하여 피고인들이 벌였던 이 사건 쟁의행위나 점거파업이 근로자들의 생존권을 지키기 위한 불가피한 선택이었다는 피고인들의 주장도 어느 정도 수긍이 간다.
2. 그러나 민주사회에서 목적달성을 위한 의사표명과 그 실현방법은 어떠한 경우에도 법이 정한 테두리 안에서 이루어져야 하고, 목적이 수단을 정당화할 수 없음은 당연한 이치이다. 법은 단체교섭이나 쟁의행위로서 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하려는 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여는 형법상의 정당행위로 인정하여 그 노동조합 활동을 보장하되, 다만 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 볼 수 없다고 하고 있다(          노동조합 및 노동관계조정법 제4조).
그럼에도 불구하고 피고인들은 법을 어기면서 상식적으로 수긍할 수 있는 한도를 넘어서는 폭력적인 방법으로 자신들의 요구를 관철시키려고 하였다. 피고인들이 국가기반산업시설일 뿐만 아니라 인화성 위험물질을 다량 보유하고 있어 자칫 대형 참사의 위험성마저 도사리고 있는 자동차 공장을 무단으로 점거하고, 생명에 치명적인 위험을 줄 수 있는 쇠파이프, 화염병 등으로 무장한 채 국가공권력에 대항하여 폭력행위를 저지른 것은 법질서의 근본을 유린하는 행동으로 어떠한 이유로도 용납될 수 없는 것이다.
무려 77일간이나 계속된 피고인들의 이 사건 점거파업으로 인하여 쌍용자동차는 사실상 파산 직전의 상태에까지 이르게 되었고, 그 과정에서 피고인들이 저지른 각종 폭력행위로 말미암아 엄청난 규모의 인적·물적 피해가 발생하였으며, 쌍용자동차의 회생을 위하여 한시바삐 회사를 정상화시키고자 노력하던 대다수 쌍용자동차의 임직원들이나 쌍용자동차의 파업으로 인하여 연쇄부도의 위기에 직면한 협력업체 종사자들,  장기간 계속되는 폭력사태로 몸살을 앓아야 했던 인근 지역주민들, 나아가 이를 지켜보는 일반 국민들까지도 엄청난 정신적·경제적인 고통에 시달려야 했다.
따라서 피고인들은 이 사건 쟁의행위나 점거파업으로 발생한 위와 같은 중한 결과에 상응하는 책임을 져야만 한다.
3. 다만 피고인들이 회사 측과 극적인 타협을 통하여 공권력의 추가 투입 없이 스스로 점거파업을 종료함으로써 진압 과정에서 자칫 발생하였을지도 모를 대형 참사만은 막았다는 점은 그나마 다행스러운 일이며, 쌍용자동차 노사 간에 점거파업에 동참한 일반 조합원들에 대하여는 형사상 고소·고발을 취하하기로 하는 등의 합의가 이루어졌고, 이후 쌍용자동차의 회생계획에 대하여도 강제인가결정이 내려짐으로써 회생의 가능성이 열렸으며, 쌍용자동차가 쌍용자동차 노조 등을 상대로 제기한 민사소송 역시 취하하는 등 화해의 분위기가 조성되었다.
한편 이 사건 점거파업 기간 중 피고인들의 폭력행위로 피해를 본 쌍용자동차 임직원들과 경찰관들뿐만 아니라, 점거파업 조합원들도 쌍용자동차 임직원들과 사측이 동원한 용역 직원들의 폭력행위에 의하여 혹은 경찰의 진압과정에서 다수의 크고 작은 부상을 입게 되었고, 단전단수 조치와 함께 의료진의 출입마저 차단된 상태에서 최소한의 인간다운 생활마저 보장받지 못한 채 궁지에 몰린 조합원들에 대하여 경찰이 무리한 대응을 하는 것이 아닌가 하는 인권침해 시비가 일기도 하였으며, 정리해고에 따른 절망감을 이기지 못한 일부 조합원과 그 가족이 자살 등으로 사망하는 안타까운 일까지 있었던 점을 감안해 보면, ""우리는 그 안에서 점점 미쳐갔었다.""는 피고인들의 절규가 수긍 가는 면이 없지 않으며, 피고인들의 폭력행위 중 일정 부분은 극한 상태에서 과격해진 일부 조합원들이 저지른 우발적인 범행으로 볼 여지도 있어 피고인들에게 그 책임을 온전히 묻기 어려워 보인다.
그리고 피고인들이 점거파업 기간 중 공장 내 생산설비를 파괴하는 등의 극단적인 행동을 취하지는 않았던 점, 또한 흥분한 일부 조합원들에 의하여 공장 내에 발생한 화재를 피고인들이 진압하는 한편, 단전 상태가 지속되면 도장공장 설비 내의 도료가 굳어버리는 탓에 발생할 엄청난 손실을 방지하기 위하여 자가발전기를 돌려가면서 이를 막으려 애썼으며 사측에서도 피고인들의 이러한 노력을 인정하고 있는 점, 또한 지역사회, 여야 정치권을 비롯한 사회 각계각층에서 피고인들에 대한 선처를 호소하고 있는 점 등도 피고인들에게 유리하게 참작할 만하다.
4. 이상에서 본 바와 같은 이 사건 점거파업에 이르게 된 경위, 점거파업과정에서의 불법성과 폭력행위의 정도 및 그로 인한 피해 규모, 피고인들 주장의 정당성 유무 등을 고려하고, 여기에 피고인들의 지위나 이 사건 쟁의행위 및 점거파업 과정에서 피고인들이 수행했던 역할, 개별 폭력행위에의 가담 정도,           피고인 10,           피고인 18을 제외한 나머지 피고인들은 초범이거나 별다른 범죄전력이 없는 점, 임실장급 간부들인           피고인 2,           피고인 3,           피고인 11,           피고인 12,           피고인 13,           피고인 14,           피고인 22는 약 1년 동안 구금되어 있으면서 어느 정도 죗값을 치렀다고 보이는 점 등을 종합적으로 고려한 끝에, 이 법원은 피고인들을 엄벌에 처하기보다는 최대한의 관용을 베푸는 것이 노사간 합의나 사회적 관용 요구에 더 부합하는 것이라는 결론에 이르렀다. 따라서 지부장으로서 이 사건 쟁의행위 및 점거파업을 기획하고 주도하여 가장 큰 책임을 면할 수 없는           피고인 1에 대하여는 실형을 선고하되, 나머지 피고인들에 대하여는 각자의 지위와 역할에 상응하는 형을 선고하면서 그 형의 집행을 유예하기로 한다.
다만 이 법원은 이러한 조치가 자신이 추구하는 목적을 위해서라면 법에 정해진 정당한 방법과 적법한 절차를 무시한 채 수단과 방법을 가리지 않아도 된다는 사회 일각의 태도에 면죄부를 주는 것으로 인식되는 것을 경계하며, 상호이해와 협력을 바탕으로 한 건설적이고 평화적인 노사관계를 정립하는 한 계기가 되기를 바랄 뿐이다.
【무죄부분】1.             피고인 2,             피고인 6의 2009. 5. 11.자             공소외 2에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)의 점
이 부분 공소사실의 요지 및 그에 대한 판단은 ""항소이유에 대한 판단"" 제2의 가항 기재와 같은바, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로           형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
2.             피고인 16에 대한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등체포), 특수체포치상, 각 특수공무집행방해, 각 특수공무집행방해치상 및 각 화염병사용등의처벌에관한법률위반의 점
가. 공소사실의 요지
피고인 16은           피고인 1 등 파업주도세력 및 다수의 성명불상 조합원들과 공모하여 다중의 위력으로 위험한 물건을 이용하여 ① 2009. 6. 26. 제1원심 판시 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자 23명에게 상해를 가하고 피해자 2명을 폭행하였으며, ② 2009. 6. 27. 제1원심 판시 범죄일람표 4 기재와 같이 피해자 23명에게 상해를 가하고 피해자 1명을 폭행하였으며, ③ 2009. 6. 27. 제1원심 판시 범죄일람표 5 기재와 같이 피해자 20명에게 상해를 가하고 피해자 3명을 폭행하였으며, ④ 2009. 6. 27.           공소외 10을 체포하고 이로 인하여           공소외 10에게 상해를 가하였으며, ⑤ 2009. 7. 22. 제1원심 판시 범죄일람표 6 기재와 같이 경찰공무원 21명의 공무집행을 방해하고 이로 인하여 경찰공무원 13명에게 및 상해를 입게 하였으며, ⑥ 2009. 7. 24. 제1원심 판시 범죄일람표 7 기재와 같이 경찰공무원 7명의 공무집행을 방해하고 이로 인하여 경찰공무원 1명에게 상해를 입게 하였으며, ⑦ 2009. 8. 4. 제1원심 판시 범죄일람표 8 기재와 같이 경찰공무원 29명의 공무집행을 방해하고 이로 인하여 경찰공무원 15명에게 상해를 입게 하였으며, ⑧ 2009. 8. 5. 제1원심 판시 범죄일람표 9 기재와 같이 경찰공무원 18명의 공무집행을 방해하고 이로 인하여 경찰공무원 3명에게 상해를 입게 하였으며, ⑨ 2009. 7. 22.부터 2009. 8. 5.까지 화염병을 제조, 보관, 사용하였다.
나. 판단
앞서 ""항소이유에 대한 판단"" 제3의 나. 1)항에서 살펴본 바와 같이,           피고인 16은 이른바 파업주도세력으로서           피고인 1 등과 공모공동정범의 관계에 있다고 보기 어렵고, 위 각 범행에 관하여 구체적으로 가담하였다거나 실행행위를 직접 분담하였다는 점을 인정하기에 충분한 증거가 없으며, 위 피고인에게           공소외 10의 체포나 상해에 관하여 고의가 있었다거나 실행행위를 분담하였다고 볼 수도 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 모두 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로           형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
3.             피고인 13에 대한 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해), 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행), 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등체포) 및 특수체포치상의 점
가. 공소사실의 요지
피고인 13은           피고인 1 등 파업주도세력 및 다수의 성명불상 조합원들과 공모하여 다중의 위력으로 위험한 물건을 이용하여 ① 2009. 6. 26. 제1원심 판시 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자 23명에게 상해를 가하고 피해자 2명을 폭행하였으며, ② 2009. 6. 27. 제1원심 판시 범죄일람표 4 기재와 같이 피해자 23명에게 상해를 가하고 피해자 1명을 폭행하였으며, ③ 2009. 6. 27. 제1원심 판시 범죄일람표 5 기재와 같이 피해자 20명에게 상해를 가하고 피해자 3명을 폭행하였으며, ④ 2009. 6. 27.           공소외 10을 체포하고 이로 인하여           공소외 10에게 상해를 가하였다.
나. 판단
앞서 ""항소이유에 대한 판단"" 제3의 나. 2)항에서 본 바와 같이,           피고인 13은 위 각 범행에 관하여 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈하였으므로 공동정범으로서의 책임을 진다고 할 수 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로           형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
4.             피고인 10,             피고인 16,             피고인 18,             피고인 20을 제외한 나머지 피고인들의 2009. 7. 22.자             공소외 3에 대한 특수공무집행방해 및 2009. 7. 24.자             공소외 4,             공소외 5에 대한 각 특수공무집행방해의 점
이 부분 공소사실의 요지 및 그에 대한 판단은 ""항소이유에 대한 판단"" 제3의 나. 4)항 기재와 같은바, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로           형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.
5.             피고인 1에 대한 총포·도검·화약류등단속법위반의 점
이 부분 공소사실의 요지 및 그에 대한 판단은 ""항소이유에 대한 판단"" 제4항 기재와 같은바, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로           형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다          .
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김인욱(재판장) 강화석 손동환
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144570,산지관리법위반·공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·조세범처벌법위반,"2009노1042(분리),2009노3590(병합)",20100211,선고,수원지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 최은정
【변 호 인】 법무법인 에이스 담당변호사 이용훈외 1인
【원심판결】  1.
수원지방법원 여주지원 2009. 2. 16. 선고 2009고단3 판결 / 2.
수원지방법원 여주지원 2009. 7. 16. 선고 2009고단129 판결
【주    문】
제1원심판결 중 피고인들에 대한 부분 및 제2원심판결을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 6월에,
피고인 2를 징역 1년 2월에 각 처한다.

제1원심판결 선고 전의 구금일수 31일을
피고인 1에 대한, 32일을
피고인 2에 대한 위 각 형에 산입한다.

이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 각 불실기재공정증서원본행사의 점은 무죄.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가.
피고인 1
(1) 사실오인 내지 법리오해
(가) 산지관리법위반의 점에 대하여
산지관리법 제53조 제1호에서 규정하고 있는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’이란 산지전용허가 신청절차 자체에 있어 거짓된 방법을 동원한 경우를 상정한 것으로 이 사건과 같이 임야를 ‘택지’로 전용할 목적임에도 ‘전’으로 전용한다는 내용으로 개간허가를 받았다거나 문화재 지표조사를 회피할 목적으로 토지를 나누어 개간허가를 받은 경우는 위 법률규정 소정의 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’에 해당하지 않는바, 제1원심판결에는 사실을 오인하거나 산지관리법위반죄에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다.

(나) 공정증서원본불실기재 및 불실기재공정증서원본행사의 점에 대하여
조정조서는 공정증서원본불실기재죄 소정의 공정증서에 해당하지 아니하고, 비록 조정신청인과 피신청인이 실제로 매매계약을 체결하지 않았다고 하더라도 양자간 조정절차상 형식적인 매매계약의 당사자가 되겠다는 의사의 합치가 있었던 이상 그 합의를 불실의 사실이라고 볼 수는 없으므로, 제1원심판결에는 공정증서원본불실기재죄 내지 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리를 오해하여 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 위법이 있다.
(2) 양형부당
피고인이 이 사건 개발행위를 함에 있어 절차적 위법성을 제대로 인식하지 못하였던 점, 이 사건 토지들이 개발예정지이고 대부분의 면적이 이미 주민들에 의하여 실제 밭으로 경작되고 있어 산지가 크게 훼손된 것은 아닌 점 등에 비추어 제1원심의 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나.
피고인 2(각 원심판결에 대하여)

피고인이 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 산지복구를 완료하였고 월정액을 지급받으며 법무사의 조언에 따라 이 사건 각 행위를 하게 된 것인 점, 세무관계에 대한 무지에서 세금포탈의 범행에 이르게 된 점 등에 비추어 각 원심의 형(제1원심판결 : 징역 2년, 집행유예 3년, 제2원심판결 : 징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사(제1원심판결에 대하여)
이 사건 각 범행의 경위와 수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량하고 부동산투기 조장행위를 엄벌에 처할 사회적 필요성, 이 사건 각 범행으로 피고인들이 취득한 이익 등을 고려하면 제1원심의 피고인들에 대한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
(1) 당심에서의 병합심리결정
이 법원이 원심판결들에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였고,
피고인 2에 대한 원심 판시 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 이 점에서 제1원심판결 중
피고인 2에 대한 부분과 제2원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

(2) 당심에서의 공소장변경
검사는 당심에 이르러
2009노1042호 사건(제1원심)의 공소사실 중 일부 및
2009노3590호 사건(제2원심)의 공소사실 중 일부를 아래 범죄사실 중 각 해당 부분 기재와 같이 고치는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

(3) 불실기재공정증서원본행사의 점에 대한 판단
(가) 이 부분 공소사실의 요지
① 피고인들은 공모하여 2008. 5. 22.경 경기 여주군 여주읍에 있는 여주군청에서, 그 정을 모르는 위 군청 담당 공무원에게 불실의 사실이 기재된 공정증서원본인 2007. 7. 20.자 조정조서(
수원지방법원 여주지원 2007머262호)를 제출하여 이를 행사하였다.

② 피고인들은 공모하여 2007. 9.경 경기 여주군 여주읍에 있는 여주군청에서, 그 정을 모르는 위 군청 담당 공무원에게 불실의 사실이 기재된 공정증서원본인 2007. 9. 14.자 조정조서(
수원지방법원 여주지원 2007머422호)를 제출하여 이를 행사하였다.

③ 피고인들은 공모하여 2008. 2.경 경기 여주군 여주읍에 있는 여주군청에서, 그 정을 모르는 위 군청 담당 공무원에게 불실의 사실이 기재된 공정증서원본인 2008. 2. 1.자 조정조서(
수원지방법원 여주지원 2007머750호)를 제출하여 이를 행사하였다.

(나) 판단
살피건대,
형법 제228조에 말하는 공정증서원본이란 그 문언대로 공정증서원본만을 가르키고 정본, 부본, 등본, 사본 등은 이에 해당되지 않는다고 할 것인데(
대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6503 판결,
대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도6077 판결 등 참조), 위 각 공소사실의 기재 및 이 사건 기록에 의하면 피고인들이 행사한 서류는 지적법과 동법 시행령 등에서 소관청에 토지분할을 신청하면서 제출하도록 정하고 있는 위 각 조정조서의 정본 또는 사본임을 알 수 있으므로[조정의 성립을 기재한 조서는 그 정본을 당사자에게 송달하고(
민사조정법 제33조 제2항,
제28조 참조), 법원의 확정판결에 의하여 토지를 분할하는 경우 분할신청시 소관청에 확정판결서 정본 또는 사본을 제출하여야 한다{
구 지적법(2009. 6. 9. 법률 제9774호로 폐지되기 전의 것) 제19조 제1항,
구 지적법 시행령(2009. 12. 14. 대통령령 제21881호로 폐지되기 전의 것) 제14조 제2항,
구 지적법 시행규칙(2009. 12. 14. 국토해양부령 제191호로 폐지되기 전의 것) 제24조 제1항 참조}], 위 각 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여
형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 이와 달리 유죄로 판단한 제1원심판결에는 불실기재공정증서원본행사죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도
피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.

(1) 산지관리법위반의 점에 대하여
(가)
산지관리법 제14조 제1항은 ‘산지전용을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 그 용도를 정하여 산림청장의 허가를 받아야 한다’고 규정하면서,
제17조 제1항 제1호에서 산지전용면적 및 전용을 하고자 하는 목적사업을 고려하여 10년의 범위 이내에서 농림수산식품부령이 정하는 기준에 따라 산림청장이 허가하는 기간을 산지전용허가기간으로 정하고 있고,
제18조 제1항 제8호에서 사업계획 및 산지전용면적이 적정하고 산지전용방법이 자연경관 및 산림훼손을 최소화하고 산지전용 후의 복구에 지장을 줄 우려가 없을 것을 산지전용허가기준의 하나로 정하고 있으며(
제14조 제2항은 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 의하여 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 산림청장에게 협의를 요청하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라
제18조의 규정에 의한 산지전용허가기준에 적합한지의 여부를 검토하는데 필요한 서류를 산림청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다),
제20조에서는 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우 허가를 취소하고(
제1호), 허가의 목적 또는 조건을 위반하거나 허가 없이 사업계획 또는 사업규모를 변경하는 경우 허가를 취소하거나 목적사업의 중지 등 필요한 조치를 명할 수 있다(
제2호)고 규정하고 있는바, 산지전용허가(산지전용허가가 의제되는 행정처분 포함)를 신청함에 있어 그 허가 여부를 판단하는 기준이 되는 목적사업이나 그 사업의 계획, 산지전용면적 등의 자료를 허위로 제출하는 행위는
산지관리법 제20조 제1호나
제53조 제1호에서 규정하는 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우’에 해당한다고 할 것이다.

(나) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인들은 경기 여주군 여주읍
(이하 상세주소 1 생략) 임야를 건축부지로 조성하는 것처럼 보여 분양이 원활히 이루어지도록 하기 위한 것일 뿐 위 임야에 고구마 또는 관상수를 식재하여 전으로 전환할 의사가 전혀 없음에도, 우선 문화재지표조사를 받지 않아도 되는 면적(30,000㎡ 이하)인 29,800㎡에 대하여만 개간허가신청을 하면서 고구마를 재배하고 관상수를 식재하여 임야에서 “전”으로 개간하겠다는 내용의 허위 사업계획서, 영농계획서를 여주군에 제출함으로써 산지전용의 목적과 용도에 관하여 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 산지전용허가를 받아 산지전용을 하였음을 충분히 인정할 수 있다.

(2) 공정증서원본불실기재의 점에 대하여
형법 제228조 제1항 소정의 공정증서란 ‘공무원이 직무상 작성하는 문서로서 권리·의무에 관한 사실을 증명하는 효력을 가진 것’이라고 할 것인데, 조정조서는 공무원이 직무상 조정기일에 당사자들 사이에 임의로 합의된 조정조항 등을 기재한 문서로서 판단기준이 공무원의 완전한 자유재량에 속하지 아니하고 재판서와 같은 처분문서의 성격을 가지지만 동시에 권리의무에 관한 사실을 증명하는 효력을 가진 증명문서의 성격도 강하므로, 조정조서는 공정증서원본불실기재죄의 객체인 공정증서에 해당한다고 봄이 상당하다.

다음으로 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인들은 기획부동산업자 또는 부동산개발전문업자로서 개발가능성이 있는 토지를 저가로 매수하여 분할한 뒤 일반인들에게 고가로 분양하여 차익금을 취득할 목적으로 2007. 3. 6.경부터 2007년 12월경까지 경기 여주군 여주읍
(이하 상세주소 1 생략)(
(이하 상세주소 2 생략)에서 등록전환됨) 임야 64,467㎡, 경기 여주군 여주읍
(이하 상세주소 3 생략)(
(이하 상세주소 4 생략)에서 등록전환됨) 임야 30,129㎡, 경기 여주군 여주읍
(이하 상세주소 5 생략)(산
(이하 상세주소 6 생략)에서 등록전환됨) 임야 11,075㎡를 매수한 사실, 그런데 토지분할의 경우 도시지역에 한하여 개발행위허가를 받도록 규정하고 있던 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 동법 시행령이 부동산 투기방지를 위하여 비도시지역에서의 토지분할도 개발행위 허가대상으로 포함시키는 내용으로
개정되는 등 직접 군청에 신청할 경우 토지분할이 어렵게 되자(위 임야들은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 관리지역에 해당하고, 여주군은 2004. 5. 29.부터 토지 투기지역으로
지정되었다), 토지분할허가를 회피할 목적으로 조정제도를 이용하기로 마음먹고 허정엽 등 수십 명으로부터 명의를 빌려 명의대여자들을 매수인으로 하는 허위매매계약서를 작성한 뒤 제1원심 판시 범죄사실 기재와 같이 세 차례에 걸쳐 수원지방법원 여주지원에 조정신청서와 위 허위매매계약서를 제출하여 법원 공무원으로 하여금 위 각 임야의 일정부분씩(피고인들이 의도한 대로 각 임야를 113개, 59개, 24개의 각 바둑판 형태로 나누어 측량감정한 뒤 그 감정서의 기재에 의함)에 대하여 명의대여자들 등의 명의로 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라거나 그들의 소유로 한다는 내용의 조정조서(증거기록 제593면 이하, 제3291면 이하, 제3405면 이하)를 작성하게 한 사실, 그런데 피고인들은 당초 의도한 대로 소관청에 분필을 위한 서류로 위 각 조정조서를 제출하였을 뿐 위 조정조서의 조정조항에 따라 명의대여자들의 명의로 소유권이전등기를 마치지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이처럼 조정 당사자 사이에 매매계약이 존재하지 않을 뿐만 아니라 처음부터 오로지 토지분할허가를 회피할 목적으로 조정제도를 악용하기 위하여 명의만을 대여한 가장매수인을 내세워, 공무원으로 하여금 조정조서에 위 임야의 일부씩을 명의대여자들의 소유로 하기로 하였다거나 명의대여자들에게 위 임야에 관하여 매매계약에 기한 소유권이전등기절차를 이행하기로 한다는 내용을 기재하도록 한 것은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 권리·의무관계에 관한 불실의 사실을 기재한 경우에 해당한다고 할 것이다{이 사건에서 각 조정조서가 증명하는 것은 이 사건 각 임야의 특정부분에 관하여 명의대여자(매수인)들의 소유로 하기로 합의하였다거나 명의대여자들이 매수하였으므로 피고인들이 운영하는 회사가 그들에게 소유권이전등기절차를 이행하기로 합의하였다는 것인데, 피고인들(피고인들 운영의 회사)과 명의대여자들 사이에 합치된 의사는 위 증명사실에 관한 것이 아니라 조정절차에서 형식적으로 매매계약 당사자의 지위를 갖는다는 것에 불과하다. 또한, 이 사안은 부동산등기부상 소유권이전등기를 마친 경우가 아니라는 점에서 ‘가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하더라도 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었던 것이므로 공정증서원본불실기재죄는 성립하지 아니한다’는 대법원 판례의 사안(
대법원 1972. 3. 28. 선고 71도2417 전원합의체 판결,
대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1164 판결 등)과 구별된다}.

따라서
피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론
그렇다면, 원심판결들에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 대하여 나아가 판단하지 아니한 채
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 의하여 제1원심판결 중 피고인들에 대한 부분과 제2원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 제1원심판결 범죄사실 제1의 가.항 제5 내지 8행 및 제9행의 “사실을 알고” 부분을 “우선 분양받을 사람들로부터 공신력을 얻어 단기간에 분양하기 위하여 지적공부상 이 사건 1임야를 여러 필지로 분할하기로 모의하면서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 및 동법 시행령이 일부 개정되어 2006. 3. 8.부터 시행됨에 따라 비도시지역의 토지분할이 개발행위허가 대상에 포함되는 등 절차가 복잡해졌고 여주군은 투기지역으로 묶여 있어 모든 허가 서류를 첨부하여야만 분할을 위한 측량이 가능하고, 특히 기획부동산에서 직접 군청에 대단위로 필지 분할 신청을 하게 되면 실무상 거의 그 신청이 받아들여지지 않는다는 사실을 알고 관련 법령상의 허가를 받지 아니하고”로(당심에서 공소장변경된 부분이다), 제1의 가.항 제14행의 “2007. 3. 20.경”을 “2007. 6. 20.경”으로, 제1의 다.항 제5행의 “이에 띠라”를 “이에 따라”로, 제1의 가.항 제23 내지 25행, 제1의 나.항 제14 내지 16행, 제1의 다.항 제13 내지 15행을 각 “이로써 피고인들은 공모하여 공정증서원본인 조정조서에 불실의 사실을 기재하게 하였다.”로, 제2의 가.항 제16행의 “상당이”를 “상당의”로, 제2의 가.항 제22행의 “소유되는”을 “소요되는”으로 각 고치고, 제2원심판결 범죄사실 제1, 2행을 삭제하고, 제6 내지 12행을 “피고인은 위와 같이 사업자등록을 하지 아니한 것을 기화로 2006. 4.경부터 같은 해 6.경까지 토지분할 대행 수수료 및 부동산 컨설팅 용역비 합계 38,000,000원을 수수하여 부가가치세 과세대상 소득이 발생하였음에도 세금계산서를 발행하지 아니하고 부가가치세 및 소득세 신고를 하지 아니하여 2006. 7. 25. 2006년 1기 부가가치세 3,527,272원을 납부하지 아니하였다. 피고인은 그때부터 2008. 7. 25.까지 사이에 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표에 기재된 것과 같이 7회에 걸쳐 부가가치세 및 종합소득세 합계 308,672,238원을 납부하지 아니하였다. 이로써 피고인은 사업자등록을 하지 아니한 것을 기화로 세금계산서를 발행하지 아니하고 부가가치세 및 소득세 신고를 하지 않는 부정한 행위로써 부가가치세 및 종합소득세 합계 308,672,238원을 포탈하였다.”로(당심에서 공소장변경된 부분이다) 고치는 외에는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가.
피고인 1 : 각
형법 제228조 제1항,
제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 각
산지관리법 제53조 제1호,
제14조 제1항,
형법 제30조(산지관리법위반의 점, 징역형 선택)

나.
피고인 2 : 각
형법 제228조 제1항,
제30조(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택), 각
산지관리법 제53조 제1호,
제14조 제1항,
형법 제30조(산지관리법위반의 점, 징역형 선택),
공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제1호,
제7조,
형법 제30조(공인중개사자격증을 대여받은 점, 징역형 선택),
공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제49조 제1항 제10호,
제33조 제3호,
제32조 제3항(법정수수료 초과 수령의 점, 징역형 선택), 각
구 조세범처벌법(2009. 1. 30. 법률 제9346호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제3호(조세포탈의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중
각
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
1. 미결구금일수의 산입
각
형법 제57조
【양형의 이유】  전원주택 부지로 개발하여 분양하기 위하여 토지 분할의 제한을 회피하기 위한 탈법 수단으로 조정제도를 악용하여 임야들을 100여 필지로 분할하고 상당한 면적의 산지를 불법으로 전용하는 등 이 사건 각 범행의 죄질과 범정이 불량하고, 피고인들이 위와 같은 범행을 통하여 막대한 이익을 챙기고
피고인 2는 그 과정에서 3억 원 이상의 조세를 포탈하기까지 하였는바, 피고인들에게 실형을 선고하지 않을 수 없다. 한편 피고인들이 나름대로 잘못을 반성하고 있는 점,
피고인 1의 경우 처벌받은 전력이 없고
피고인 2의 경우 동종 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들이 임야의 원상복구를 위해 노력한 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 가담정도 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

【무죄부분】  피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 각 불실기재공정증서원본행사의 점은 제2의 가. (3)항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로
형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.


판사 김경호(재판장) 김선아 현진희"
164861,특수공무집행방해치상·특수공용물건손상·특수공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·집회및시위에관한법률위반·도로법위반·공무집행방해·상해·업무방해·업무방해방조,"2009노204,2645(병합)",20100817,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 이재승
【변 호 인】 변호사 김차곤 외 1인
【원심판결】 1.
서울남부지방법원 2008. 12. 30. 선고 2008고합195 판결 / 2.
서울서부지방법원 2009. 7. 10. 선고 2008고단2426, 2009고단498(병합) 판결
【주    문】
제1 원심판결 및 제2 원심판결 중
피고인 1,
3,
5에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1을 징역 2년에,
피고인 5를 징역 6월에,
피고인 3을 벌금 3,000,000원에 각 처한다.

피고인 3이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

다만, 이 판결 확정일부터
피고인 1에 대하여는 3년간,
피고인 5에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

압수된 증 제1 내지 5호를
피고인 1로부터 몰수한다.

피고인 3에 대한 이 사건 공소사실 중 집회및시위에관한법률위반의 점은 무죄.

피고인 2,
4의 항소와 검사의
피고인 2,
4에 대한 항소를 각 기각한다.


【이    유】1. 항소이유의 요지
가.
피고인 1
(1) 2006. 12. 20.자 및 2007. 2. 12.자 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 법리오해(제1 원심판결)
2006. 12. 20.자 및 2007. 2. 12.자 집회의 주최자는 전국금속노조 서울지부 또는
공소외 1이므로
피고인 1은 주최자가 아닐 뿐만 아니라 주최자로부터 집회의 실행을 맡아 관리하도록 위임받은 바도 없어 주관자에도 해당하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 제1 원심은
피고인 1이 집회의 공동주최자 중 1인이거나 주최자의 위임을 받은 주관자의 지위에 있었다고 보아 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니 제1 원심판결에는 집회의 주최자나 주관자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 특수공무집행방해치상 및 특수공용물건손상의 점에 대한 법리오해(제1 원심판결)
공모공동정범의 법리는 공동가공의 의사만 인정된다면 공동가공의 사실 즉 실행행위의 분담이 없었더라도 공동정범으로서의 형사책임을 지우는 것인데, 이러한 법리는 교사 등 공범과 공동정범과의 차이를 불분명하게 하고 공동정범에 관한
형법 제30조의 규정과도 합치되는 해석이라고 할 수 없으므로 위법한 법리이다. 공모공동정범의 법리에 의하더라도
피고인 1은 상해, 손괴 등의 실행행위를 한 사실이 없을 뿐만 아니라 이러한 행위에 대하여 공모한 바도 없다. 그럼에도 불구하고 제1 원심은 공모공동정범의 법리를 적용하여
피고인 1을 공모공동정범에 해당한다고 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니 제1 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

(3) 미신고 옥외집회 및 야간 옥외집회 주최의 점에 대한 사실오인, 법리오해(제2 원심판결)
집회는 다수인의 회합을 개념요소로 하므로 최소한 3인이 모여야 집회가 성립될 수 있으므로 정리해고의 부당성을 알리고자 하는 공동의 목적이 없었던
피고인 3을 제외하고
피고인 1,
5 2인만이 모인 모임은 집회에 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고 제2 원심은
피고인 1,
5 2인의 모임이 집회에 해당됨을 전제로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 집회의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(4) 양형부당(제1, 2 원심판결)
원심이 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년 및 징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나.
피고인 2,
4
(1) 공무집행방해 및 상해의 점에 대한 사실오인, 법리오해
피고인 2,
4는 피해자들이 경찰관이라고 인식하지 못하였다. 피해자들이 경찰관임을 나타내는 표식을 달거나 구두로라도 공무집행중임을 설명하지 않은 이상 피해자들의 경찰권 행사는 ‘구체적 직무집행에 관한 요건과 방식’을 흠결하여 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로
피고인 2,
4의 행위는 정당방위 내지 정당행위에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이와 달리 판단한 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

(2) 양형부당
원심이 선고한 형(각 벌금 1,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
다.
피고인 3
(1) 공무집행방해 및 상해의 점에 대한 사실오인, 법리오해
위 나.의 (1)항과 같이 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 야간 옥외집회 참가의 점에 대한 사실오인, 법리오해
위 가.의 (3)항과 같이 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 집회의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
(3) 양형부당
원심이 선고한 형(벌금 5,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다.
라.
피고인 5
(1) 미신고 옥외집회 및 야간 옥외집회 주최의 점에 대한 사실오인, 법리오해
위 가.의 (3)항과 같이 제2 원심판결에는 사실을 오인하거나 집회의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
(2) 양형부당
원심이 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
마. 검사(제2 원심판결)
원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가.
피고인 1 부분에 대한 직권파기

제1, 제2 원심법원이
피고인 1에 대하여
서울남부지방법원 2008고합195호 및
서울서부지방법원 2008고단2426, 2009고단498(병합)호로 각각 따로 심리를 마친 후 전자에 대하여 징역 2년, 집행유예 3년에, 후자에 대하여 징역 6월, 집행유예 2년에 처하는 판결을 선고하였고, 이에
피고인 1은 제1, 2 원심판결에 대하여, 검사는 제2 원심판결에 대하여 각 항소하였으며, 이 법원이 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 제1, 2 원심판결의 판시 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 제1, 2 원심판결 중
피고인 1 부분은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 제1, 2 원심판결에 대한 양형부당 주장을 제외한
피고인 1의 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 이에 대하여 살펴본다.

나.
피고인 1의 2006. 12. 20.자 및 2007. 2. 12.자 집회및시위에관한법률위반의 점에 대한 법리오해 주장에 대하여

집회 및 시위에 관한 법률 제2조 제3호는 집회 및 시위에 관한 법률 소정의 '주최자'라 함은 자기 명의로 자기 책임 아래 집회 또는 시위를 개최하는 사람 또는 단체를 말하고, 주최자는 주관자를 따로 두어 집회 또는 시위의 실행을 맡아 관리하도록 위임할 수 있는데 이 경우 주관자는 그 위임의 범위 안에서 주최자로 본다고 규정하고 있다.

원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는
피고인 1이 위 각 집회에 관한 사항을 정하는 금속노조 서울지부 운영위원회에 위원으로 참여하여 집회개최 결정에 관여하고, 위 각 집회에서 조합원들 앞에 나서 투쟁사 또는 경과보고를 하거나 조합원들을 대표하여
공소외 4 주식회사(
대법원 판결의 ○○○, 이하 ‘공소외 4 회사’이라고 한다) 측에 면담을 요구하는 등 집회의 실행을 주도한 점과 위 각 집회는
공소외 4 회사 노조가 가입한 금속노조 서울지부에서
공소외 4 회사에게
공소외 4 회사 조합원들과 사이의 분쟁을 해결하도록 촉구하기 위하여 개최되었고,
피고인 1은
공소외 4 회사 노조의 지회장인 점 등
피고인 1의 지위와 집회에서의 역할 등에 비추어
피고인 1은 금속노조 서울지부장
공소외 1의 위 각 집회 개최에 적극 관여하고 집행의 실행을 주도한 것이지 단순히 집회에 참가한 것이라고 할 수 없으므로,
피고인 1은
공소외 1과 공동으로 위 각 집회를 주최한 주최자이거나 위 각 집회의 일부 실행을 맡아 관리하도록 위임받는 주관자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다.

같은 취지로 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 1의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
피고인 1의 위 주장은 이유 없다.

다.
피고인 1의 특수공무집행방해치상 및 특수공용물건손상의 점에 대한 법리오해 주장에 대하여

형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(
대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 참조). 이러한 법리가 위법하다는 주장은 독자적인 것으로서 받아들일 수 없다.

공모공동정범에서의 공모는 법률상 정형을 요구하는 것이 아니고 어떤 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되며, 그 의사의 결합이 공범자 전원이 동일한 일시, 장소에서 모의하지 아니하고 순차적으로 그리고 암묵적으로 상통하여 이루어져도 공모는 성립하고(
대법원 1990. 6. 22. 선고 90도767 판결 참조), 이 경우 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 하며(
대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도428 판결 참조), 결과적가중범의 공동정범은 기본행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립하고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없는바, 특수공무집행방해치상죄는 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 직무를 집행하는 공무원에 대하여 폭행·협박을 하여 공무원을 사상에 이르게 한 경우에 성립하는 결과적가중범으로서 행위자가 그 결과를 의도할 필요는 없고 그 결과의 발생을 예견할 수 있으면 족하다(
대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 참조).

원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 금속노조는 2007. 6. 28. 15:00경부터
공소외 4 회사 본사 정문 건너편 인도에서 금속노조 소속 조합원 약 400명이 모인 가운데
공소외 4 회사의 단협해지 중단 및 성실교섭을 위한 촉구 집회를 진행한 사실,
피고인 1은 위 집회에
공소외 4 회사 노조 지회장 및 금속노조 서울지부 집행부의 일원으로 참석하여 조합원들 앞에서 ‘금속노조 15만이 뭉쳐 장기분규 사업장을 승리로 이끌자’는 취지의 투쟁사 및 경과보고를 하여 집회의 분위기를 고조시킨 사실, 집회에 참석한 조합원들과
공소외 4 회사 정문을 지키고 있던 경찰들이 대치하고 있는 상황에서 16:20경
피고인 1을 비롯한 금속노조 간부 10명이 면담을 요청하면서 경찰들과 몸싸움을 벌이면서 정문을 통하여
공소외 4 회사 구내로 들어가려고 시도하였으나 경찰들에 의하여 제지된 사실, 이에 흥분한 조합원들은 16:30경부터 후문 울타리를 잡아당겨 넘어뜨리고 정문 건너편에서 경찰을 향해 돌 등을 던지고 죽봉 등으로 경찰들을 무차별 구타하며 경찰버스 유리창을 때려 부수고 경찰들을 밀어붙이고 방패를 붙잡아 당기는 등 폭력을 행사하여 이로 인하여 17명의 경찰관들이 상해를 입고 경찰버스가 손상되었으며
공소외 4 회사 소유의 철제 담장과 나무가 손괴된 사실, 위 집회가 시작될 때 현장에서 마스크가 지급되어 참석한 조합원들 상당수가 얼굴을 가리기 위한 용도로 마스크를 착용하였고, 죽봉 또는 죽봉이 사용된 깃대가 대량으로 반입되어 경찰들을 구타하는 등의 행위를 할 때 사용된 사실,
피고인 1을 비롯한 금속노조 집행부는 무리한 진입시도를 자제하거나 조합원들로부터 죽봉 등을 수거하는 등 폭력사태의 발생을 사전에 예방할 수 있는 조치를 전혀 취하지 않은 사실, 위 집회에 앞서 진행된 2006. 12. 20. 및 2007. 2. 12.의 집회에서도 집회에 참석한 조합원들이 경찰에 대하여 폭력을 행사하고
공소외 4 회사의 담장 등을 손괴하였던 사실을 인정할 수 있다.

위와 같은 사실관계에 비추어 보면,
피고인 1로서는 집회 과정에서 조합원들의 과격한 행동이 있을 수 있고 이를 진압하거나 막기 위한 경찰과의 물리적 충돌 및 그에 따른 집단적 폭행, 상해 및 손괴 행위가 뒤따를 것을 충분히 예상할 수 있었다고 보임에도 죽봉을 수거하는 등 이를 방지하기에 충분한 합리적이고 적절한 조치도 없이 오히려 투쟁사 및 경과보고와
공소외 4 회사 구내 진입 시도를 통하여 집회의 분위기를 고조시킴으로써 조합원들이 폭력행위를 하도록 유도한 점, 그 밖에 집회의 성격과 경위, 그 규모와 형태, 구체적인 방법과 진행과정, 그 과정에서
피고인 1의 역할 등에 비추어 보면,
피고인 1이 경찰에 대한 특수공무집행방해치상이나 특수공용물건손상의 범행에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담하여 실행한 바 없었다 하더라도 적어도 이에 대한 암묵적 공모와 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 것으로 볼 수 있고, 상해의 결과발생도 예견할 수 있었다고 할 것이므로,
피고인 1은 특수공무집행방해치상 및 특수공용물건손상죄에 대하여 공모공동정범으로서의 책임을 면할 수 없다.

같은 취지의 원심판결은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 1의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
피고인 1의 위 주장도 이유 없다.

라.
피고인 1,
5의 미신고 옥외집회의 점에 대한 사실오인, 법리오해 주장에 대하여

집회란 ‘특정 또는 불특정 “다수인”이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것’을 말하는 것인데(
대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3014 판결 참조), 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하는 것을 목적으로 하는 집회 및 시위에 관한 법률의 목적에 비추어 2인 이상의 모임과 3인 이상의 모임 사이에 보호나 규제의 필요성이라는 측면에서 차이를 둘 이유가 없으므로 집회에서 말하는 ‘다수인’ 또는 ’여러 사람‘이라고 하는 것은 2인 이상을 의미한다고 봄이 상당하다.

같은 취지로
피고인 1,
5 2인이 모임으로써 집회가 성립한다고 전제하고 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 1,
5의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
피고인 1,
5의 위 주장도 이유 없다.

마.
피고인 1,
5의 야간 옥외집회 주최의 점 및
피고인 3의 야간 옥회집회 참가의 점에 대한 직권파기

(1) 공소사실의 요지
피고인 1,
5는
공소외 5 주식회사과
공소외 4 회사가 실시한 대량의 정리해고가 부당하다는 주장을 널리 알리기 위해 무기한 고공농성 투쟁을 전개하기로 결의하고, 2008. 10. 15. 04:00경 서울 마포구 망원동 205에 있는 한강시민공원 망원지구 송전탑 지상 약 40미터지점 간이휴게소에 올라가 “10년 연속 흑자기업 해외투자로 자본유출, 죽어가는 국내 노동자” “정리해고 분쇄, 민주노조 사수, 생존권 쟁취”라고 적힌 플래카드를 내걸고, 널빤지와 비닐 등을 이용한 간이천막을 설치한 후 2008. 11. 13. 14:00경까지 고공농성을 전개함으로써 야간 옥외집회를 주최하였다.

피고인 3은
피고인 1,
5의 고공농성 소식을 전해 듣고 2008. 10. 15. 07:25경 위 송전탑으로 올라가 침낭을 전해주고, 간이천막 설치를 도와주면서 2008. 10. 16. 23:42경까지 고공농성에 참가하였고, 2008. 10. 27. 17:05경 위 송전탑으로 다시 올라가 간이천막을 보수하면서 2008. 10. 30. 18:40경까지 고공농성에 참가하였다. 이로써
피고인 3은 야간 옥회집회에 참가하였다.

(2) 판단
검사는
피고인 1,
5에 대한 공소사실에 대하여는
집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정된 것, 이하, ‘집시법’이라고 한다) 제23조 제1호,
제10조 본문을,
피고인 3에 대한 공소사실에 대하여는
집시법 제23조 제3호,
제10조 본문을 각 적용하여 공소를 제기하였다.

헌법재판소는 2009. 9. 24. “
집시법 제10조 중 ‘옥외집회’ 부분 및
제23조 제1호 중 ‘
제10조 본문의 옥외집회’ 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.”는 내용의 헌법불합치결정(
헌법재판소 2009. 9. 24.자 2008헌가25 결정)을 하였고, 국회는 위 헌법불합치결정에서 정한 시한까지 개선입법을 하지 아니하였다.

헌법불합치결정은
헌법재판소법 제45조 본문 및
제47조 제1항에서 정한 위헌결정의 일종이고, 다만 위헌결정으로 인한 법률조항의 효력상실 시기만을 일정기간 뒤로 미루고 있음에 지나지 아니하므로(
대법원 1991. 6. 11. 선고 90다5450 판결 참조), 위 헌법불합치결정 이후 헌법재판소가 정한 시한까지 국회가 개선입법을 하지 아니하여 이 사건 법률조항은 2009. 7. 1.자로 효력을 상실하였고,
헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정하고 있는바, 이 사건 법률조항은 형벌에 관한 법률조항으로서 위 규정에 의하여 소급하여 효력을 상실하므로(위 헌법불합치결정으로 금지규정인
집시법 제10조 본문 중 옥외집회 부분의 효력이 상실하므로 참가자에 대한 처벌규정인
집시법 제23조 제3호에 의하여도 처벌할 수 없다), 결국
피고인 1,
5,
3에 대한 위 공소사실은 이를 처벌할 법규가 존재하지 않아 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다.

따라서 원심판결 중 위 공소사실을 유죄로 판단한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
바.
피고인 2,
4,
3의 공무집행방해 및 상해의 점에 대한 사실오인, 법리오해 주장에 대하여

(1) 공무집행방해죄에 있어서의 범의는 상대방이 직무를 집행하는 공무원이라는 사실, 그리고 이에 대하여 폭행 또는 협박을 한다는 사실을 인식하는 것을 그 내용으로 하고, 그 인식은 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의가 있다고 보아야 하며, 이와 같은 범의는 피고인이 이를 자백하고 있지 않고 있는 경우에는 그것을 입증함에 있어서는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없는 것이나, 그때에 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하여야 한다(
대법원 1995. 1. 24. 선고 94도1949 판결 참조).

원심이 적법하게 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 위 피고인들은 영부인의 학내 방문 시기에 맞추어 총장 면담 등을 요구하며 기자회견을 준비한 이화여자대학교 총학생회 측이 보낸 기자회견 일정을 알리는 내용의 문자메시지를 받고 이화여자대학교로 간 점, 당시 학교 대강당에서 대통령 영부인이 참석하는 행사가 개최되고 있었는데 학생들이 총장 면담을 요청하며 중앙 계단을 통하여 대강당으로 진입하려고 하자 영부인의 경호를 위하여 출동하여 있던 의경들이 정복을 입은 상태에서 중앙계단 위쪽에 일렬 횡대로 도열하여 학생들을 제지하였고, 피해자
공소외 2,
3 등의 사복경찰관들은 중앙 계단 아래쪽에 일렬횡대로 도열하고 있었던 점, 학생들이 중앙계단을 통하여 대강당으로 진입하지 못하게 되자 진행방향을 바꾸어 중앙계단 옆 오솔길 쪽을 통하여 대강당으로 진입하려고 하였고 이에 사복경찰관들이 이동하여 학생들을 막은 점, 그 과정에서 학생들은 사복경찰관 등을 향하여 ‘경찰관들이 왜 여기에 있느냐’는 취지로 항의하기도 한 점, 피고인들은 현장에서 학생들이 대강당으로 진입할 수 있도록 도와주는 과정에서 사복경찰관
공소외 2,
3에게 폭력을 행사하여 상해를 입게 한 점, 당시 현장에 있었던 학생인 증인
공소외 6은 원심 법정에서 사복경찰관들을 보고 경찰관일 수 있다고 생각했다는 취지로 증언한 점 등에 비추어 보면, 비록
공소외 2,
3 등 사복경찰관들이 경찰관의 복장을 착용하거나 신분증을 제시하지 않았고 경찰관임을 명시적으로 밝히지 않았다고 하더라도 대강당에서 개최되는 행사에 영부인이 참석하고 있다는 사실을 알고 있었던 피고인들로서는
공소외 2,
3 등의 사복경찰관들이 영부인을 경호하는 공무를 수행 중인 경찰관들이라는 사실을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 보인다.

같은 취지로 한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인들의 위 주장도 이유 없다.
(2) 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제가 되고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적인 직무권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며, 또한 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다(
대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3485 판결 참조).

원심이 적법하게 조사한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면,
공소외 2,
3 등의 사복경찰관들은 서울지방경찰청 특수기동대 72중대 2소대 소속으로
대통령 등의 경호에 관한 법률 제15조에 의한 경호처장의 협조요청에 따라
같은 법 제4조 제1호에 의하여 경호대상이 되는 영부인의 경호 업무를 수행하게 된 것이고, 한편
같은 법 제9조 제1항은 ‘소속공무원은 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다’고 규정하고 있으며, 경호규칙(경찰청 훈령) 제12조 제1항은 ‘경호경찰관의 복장 및 장비는 다음 각 호와 같다. 경호 경찰관의 사복착용은 주위환경에 어울리는 복장을 착용하고 지나치게 현란하거나 단정치 못한 복장은 금한다(제2호)’고 규정하고 있고, 제37조 제1항은 ‘소속공무원은 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다’, 제3항은 ‘경호경찰관은 행사준비 과정에서 경호보안이 누설되지 않도록 특별히 유의하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위와 같은 법령 등의 규정 및 경호업무의 특성에 비추어 영부인의 경호업무를 담당하게 된
공소외 2,
3 등의 경찰관들이 효과적인 경호업무를 수행하고 경호보안이 누설되지 않도록 하기 위하여 사복을 착용한 채 경찰관임을 나타내는 표식을 달지 않은 것을 위법하다고 할 수 없고,
공소외 2,
3 등은 영부인의 경호업무를 수행 중이라는 것을 누설하지 않아야 하므로 그와 같은 내용을 위 피고인 등에게 이야기하지 않았다고 하더라도
공소외 2,
3 등의 경호업무가 위법하다고 할 수 없다.
공소외 2,
3 등의 경호업무가 적법한 공무집행에 해당하는 이상 위 피고인들이
공소외 2,
3에게 폭력을 행사하여 상해를 가한 행위는 정당방위 내지 정당행위에 해당하지 아니한다.

같은 취지로 한 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 위 피고인들의 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 위 피고인들의 위 주장도 이유 없다.
사.
피고인 2,
4 및 검사의
피고인 2,
4에 대한 양형부당 주장에 대하여

피고인 2,
4는 영부인 경호업무를 수행 중인 경찰관인 피해자
공소외 2,
3에게 폭력을 행사하여 상해를 가하여 그 죄질이 좋지 못한 점, 피고인들이 범행을 부인하는 등 반성하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면,
피고인 2,
4를 엄히 처벌함이 마땅하다.

다만,
피고인 2,
4에게 동종 전과가 없는 점, 피해자들의 상해의 정도가 중하지 아니한 점, 그 밖에
피고인 2,
4의 성행, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 고려하면, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 보이지 아니한다.
피고인 2,
4 및 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론
그렇다면, 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중
피고인 1에 대한 부분은 위와 같이 병합으로 인한 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라 야간 옥외집회 주최의 점에 대한 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있어 파기를 면할 수 없는데 제1, 2 원심판결에서
피고인 1에 대하여 유죄로 인정한 나머지 판시 각 죄는 이와
형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고한 이상 이 부분도 파기를 면할 수 없으므로, 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중
피고인 1에 대한 부분은 어느 모로 보나 파기를 면할 수 없다. 제2 원심판결 중
피고인 3,
5의 야간 옥외집회 참가 또는 주최의 점에 대한 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 파기를 면할 수 없고, 제2 원심판결에서
피고인 3,
5에 대하여 유죄로 인정한 나머지 판시 각 죄는 이와
형법 제37조 전단의 경합범으로서 하나의 형을 선고한 이상 이 부분도 파기를 면할 수 없다. 그러므로
피고인 1,
3,
5 및 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채
형사소송법 제364조 제6항에 의하여 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중
피고인 1,
3,
5에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하며,
피고인 2,
4의 항소와 검사의
피고인 2,
4에 대한 항소는 이유 없으므로
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 제2 원심판결 범죄사실 제2항(제4, 5면)을 아래와 같이 고치는 외에는 제1, 2 원심판결의 각 해당 부분의 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 업무방해, 업무방해방조 및 집회및시위에관한법률위반(
피고인 5,
1,
3)

가.
피고인 5,
1의 공동범행

피고인 5는 전국금속노동조합
◇◇◇◇지부공소외 5 주식회사 지회장이고,
피고인 1은 금속노조 서울지부
공소외 4 회사 지회장이다. 피고인들은 위 회사들이 실시한 대량의 정리해고가 부당하다는 주장을 널리 알리기 위해 무기한 고공농성 투쟁을 전개하기로 결의하고, 관할경찰서장에게 신고하지 아니한 채 2008. 10. 15. 04:00경 서울 마포구 망원동 205에 있는 한강시민공원 망원지구 송전탑 지상 약 40미터지점 간이휴게소에 올라가 “10년 연속 흑자기업 해외투자로 자본유출, 죽어가는 국내 노동자” “정리해고 분쇄, 민주노조 사수, 생존권 쟁취”라고 적힌 플래카드를 내걸고, 널빤지와 비닐 등을 이용한 간이천막을 설치한 후 2008. 11. 13. 14:00경까지 고공농성을 전개하였다.

피고인들이 점거한 송전탑은 서울 양천구 일대의 전기를 공급하는 154,000볼트 특고압 송전선이 설치된 곳인데, 한국전력공사는 피고인들의 감전사고 등을 우려하여 위 송전탑의 선로를 이용하지 못하고 우회선로로 전력을 공급하였다.
이로써 피고인들은 공모하여 위력으로 피해자 한국전력공사의 전력공급업무 및 송전탑 관리업무를 방해하고, 미신고 옥외집회를 주최하였다.
나.
피고인 3의 범행

피고인은
공동피고인 5 등의 고공농성 소식을 전해 듣고 2008. 10. 15. 07:25경 위 송전탑으로 올라가 침낭을 전해주고, 간이천막 설치를 도와주면서 2008. 10. 16. 23:42경까지 그 곳에 머물렀으며, 2008. 10. 27. 17:05경 위 송전탑으로 다시 올라가 간이천막을 보수하면서 2008. 10. 30. 18:40경까지 그곳에 머물렀다.

이로써 피고인은 위 가.항의 업무방해 범행을 용이하게 함으로써 이를 방조하였다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
가.
피고인 1 : 각
형법 제144조 제1항,
제136조 제1항,
제30조(특수공무집행방해의 점), 각
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,
제2조 제1항 제1호,
형법 제366조,
제30조(다중의 위력에 의한 재물손괴의 점), 각
구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전면개정되기 전의 것) 제19조 제3항,
제14조 제4항 제2호,
형법 제30조(집회의 주최자로서 질서문란 행위의 점), 각
형법 제144조 제2항 전문,
제1항,
제136조 제1항,
제30조(특수공무집행방해치상의 점),
형법 제144조 제1항,
제141조 제1항,
제30조(특수공용물건손상의 점),
집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제5호,
제18조 제2항,
제16조 제4항 제2호,
형법 제30조(집회의 참가자로서 질서문란 행위의 점),
도로법(2008. 3. 21. 법률 제8976호로 전면개정되기 전의 것) 제82조 제4호,
제40조 제1항(무허가 도로점용의 점),
형법 제314조 제1항,
형법 제30조(업무방해의 점),
집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항,
제6조 제1항,
형법 제30조(미신고 집회 주최의 점)

나.
피고인 3 :
형법 제136조 제1항,
제30조(공무집행방해의 점),
형법 제257조 제1항,
제30조(상해의 점),
형법 제314조 제1항,
제32조(업무방해 방조의 점)

다.
피고인 5 :
형법 제314조 제1항,
제30조(업무방해의 점),
집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항,
제6조 제1항,
형법 제30조(미신고 집회 주최의 점)

1. 상상적 경합
피고인 3 :
형법 제40조,
제50조 (판시 공무집행방해죄 및 상해죄 상호간, 형이 더 무거운 상해죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택
가.
피고인 1 : 판시 특수공무집행방해죄, 집회및시위에관한법률위반죄, 특수공용물건손상죄, 도로법위반죄, 업무방해죄에 대하여 각 징역형 선택

나.
피고인 3 : 판시 공무집행방해죄, 상해죄, 업무방해방조죄에 대하여 각 벌금형 선택

다.
피고인 5 : 판시 업무방해죄, 집회및시위에관한법률위반죄에 대하여 각 징역형 선택

1. 법률상감경
피고인 3 :
형법 제32조 제2항,
제55조 제1항 제6호(종범, 판시 업무방해방조죄에 대하여)

1. 경합범 가중
피고인 1,
3,
5 :
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조(
피고인 1에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 피해자
공소외 7에 대한 특수공무집행방해치상죄에 정한 형에,
피고인 3에 대하여는 형 및 죄질이 가장 무거운 상해죄에 정한 형에,
피고인 5에 대하여는 형이 더 무거운 업무방해죄에 정한 형에 각 경합범 가중)

1. 노역장유치
피고인 3 :
형법 제70조,
제69조 제2항
1. 집행유예
피고인 1,
5 :
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 몰수
피고인 1 :
형법 제48조 제1항 제1호
【양형의 이유】1.
피고인 1,
5
피고인 1의 이 사건 각 범행으로 인하여 민생치안에 활용되어야 할 공권력의 낭비를 가져왔을 뿐 아니라 그 과정에서 다수의 경찰관들이 크고 작은 상해를 입고 경찰버스 등이 손상을 입었으며
공소외 4 회사의 재물이 손괴되고 한국전력공사의 업무가 장기간 방해를 받은 점,
피고인 5는 신고를 하지 아니하고 집회를 주최하였고 이로 인하여 한국전력공사의 업무도 장기간 방해를 받은 점 등에 비추어
피고인 1,
5를 엄히 처벌함이 마땅하다.

다만,
피고인 1,
5는 실형으로 처벌받은 전력이 없는 점,
피고인 1,
5는 사용자 측의 정리해고 등의 부당성을 알리거나 사용자 측의 성실한 교섭 등을 촉구하는 과정에서 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보여 그 범행 동기에 참작할 여지가 있는 점, 그 밖에
피고인 1,
5의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형 조건이 되는 사정들을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

2.
피고인 3
피고인 3의 이 사건 범행은 영부인 경호업무를 수행 중인 경찰관인 피해자
공소외 2에게 폭력을 행사하여 상해를 입게 한 것으로 죄질이 좋지 못한 점 등에 비추어
피고인 3을 엄히 처벌하여야 마땅하다.

다만,
피고인 3은 실형으로 처벌받은 전력이 없는 점, 피해자의 상해의 정도가 중하지 않은 점, 그 밖에
피고인 3의 연령, 성행, 환경, 직업, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】  이 사건 공소사실 중
피고인 1,
5에 대한 야간옥외집회 주최로 인한 집회및시위에관한법률위반의 점 및
피고인 3에 대한 야간옥외집회 참가로 인한 집회및시위에관한법률위반의 점의 공소사실의 요지는 2의 마. (1)항 기재와 같은바, 2의 마. (2)항 기재 이유로 죄가 되지 아니하므로
피고인 3에 대한 공소사실에 대하여는
형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 것이나,
피고인 1,
5에 대한 공소사실에 대하여는 이와 상상적 경합의 관계에 있는 미신고 옥외집회 주최로 인한 집회및시위에관한법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.


판사 최상열(재판장) 박정수 정재우"
148916,사기·제3자뇌물취득·뇌물수수·뇌물공여·공무집행방해·위계공무집행방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동협박)(인정된죄명:협박)·증거위조교사·위조증거사용교사·수산업법위반,"2009노1630,2010노2082(병합)",20101103,선고,광주지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 유병진
【변 호 인】 변호사 배재일 외 4인
【원심판결】 1.
광주지방법원 목포지원 2009. 6. 30. 선고 2009고단50, 2009고단186(병합) 판결 / 2.
광주지방법원 2010. 9. 2. 선고 2009고단2704 판결
【주    문】
원심판결들 중
피고인 2,
3(대법원 판결의 원심공동피고인)에 대한 부분을 모두 파기한다.

피고인 2를 징역 2년에,
피고인 3을 징역 4월에 각 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 2년간
피고인 3에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 2로부터 3,740만원을,
피고인 3으로부터 300만원을 각 추징한다.

피고인 1,
4 및 검사의
피고인 1에 대한 항소를 모두 기각한다.


【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1)
피고인 1
제1원심이
피고인 1에 대하여 선고한 형{원심판시 1.가.의 (1) 내지 (3)죄에 대하여 징역 8월, 판시 1.가.의 (4) 및 1.나.죄에 대하여 징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

2)
피고인 2
가) 제1원심 판결에 대하여 : 제1원심이
피고인 2에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

나) 제2원심 판결에 대하여 :
피고인 2는 제2원심 판시 각 범죄사실 기재와 같은 내용의 범죄를 저지른 사실이 없다. 그럼에도 제2원심은 위 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 위 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 가사 견해를 달리한다고 하더라도 원심이
피고인 2에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

3)
피고인 3
제1원심이
피고인 3에 대하여 선고한 형(징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.

4)
피고인 4
피고인 4는 제2원심 판시 각 범죄사실 기재와 같이
공소외 14,
15,
7로부터 뇌물을 받은 사실이 없다. 그럼에도 제2원심은 위 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 위 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 가사 견해를 달리한다고 하더라도 원심이
피고인 4에 대하여 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사
검사가 제출한 증거에 의하면,
피고인 1이 이 부분 공소사실(사기의 점) 기재와 같이 피해자
공소외 16으로부터 3,000만원을 편취한 사실이 인정된다. 그럼에도 제1원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 위 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

2. 직권판단
항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대,
피고인 2에 대하여 제1원심이
2009고단50호 등으로, 제2원심이
2009고단2704호로 각각 따로 심리를 마친 후
피고인 2를 각 징역 1년 6월에 처하는 판결을 선고하였고,
피고인 2는 위 두 판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 당심은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바,
피고인 2에 대한 제1, 2원심 판시 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서
피고인 2에 대한 제1, 2원심판결은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

그럼에도 피고인들 및 검사의 항소이유 중
피고인 2의 양형부당 주장을 제외한 나머지 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

3. 판단
가.
피고인 1에 대하여

1) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가) 이 부분 공소사실의 요지
이 부분 공소사실의 요지는, 「
피고인 1(이하 3.의 가.항에서는 ‘피고인’이라고만 한다)은 2002. 2. 8. 목포시 산정동에 있는
○○수산업협동조합▷▷지점에서 피해자
공소외 16에게 “여관신축공사비가 필요하니 3,000만원만 대출해주면 한 달 안에 틀림없이 갚아주겠다”라고 거짓말하였다. 그러나 피고인은 사실은 일정한 수입이나 재산이 없었으며, 위 조합으로부터 대출받은 2,000만원에 대한 이자 합계 약
330만원과 피고인의 집을 담보로 위 조합으로부터 대출받은 5,000만원에 대한 매월 이자 약 70만원이 연체되어 있었고, 피고인은 모텔을 매수하면서 떠안은 은행대출금 채무 6억원과 위 모텔을 담보로 대출받은 채무 2억원에 대한 매월 이자 약 650만원이 연체되어 있어 위 대출금 3,000만원을 갚을 의사나 능력이 없었다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터
공소외 17 명의의 농업협동조합 계좌
(번호 생략)을 이용하여 2회에 걸쳐 3,000만원을 송금받아 이를 편취하였다」는 것이다.

나) 원심의 판단
원심은, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들 및 피고인의 변호인이 제출한 참고자료에 의하면, ① 피고인은 금융기관의 대출금에 관한 근저당권설정등기가 되어 있기는 하였지만 2001. 6.경 포천시에 있는 지하 1층, 지상 5층의 여관 건물을 매수하여 2001. 12. 12. 피고인의 처 명의로 소유권이전등기를 마침으로써 사실상 위 여관 건물을 소유하고 있었던 사실, ② 피고인은 2001. 6.경부터 위 여관 건물에 대한 리모델링 공사를 시작하였고, 리모델링 공사비로 입금시킨 돈은 객관적으로 확인되는 것만 4억 1,600만 원에 이르는 사실, ③ 피고인은 위 리모델링 공사를 하는 데 많은 돈이 소요되자 그에 필요한 자금으로
공소외 16으로부터 3,000만원을 차용하였고, 그 차용한 돈을 리모델링 공사비로 사용한 사실, ④ 위와 같이 리모델링 공사를 하고서도 새로운 하자가 생겨 재차 리모델링 공사를 하여야 함으로써 추가로 비용이 소요된 사실, ⑤ 그 후 2003. 11. 10. 위 여관 건물에 대하여 임의경매절차가 개시되어 2005. 2. 3. 다른 사람에게 매각된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 비록 피고인이
공소외 16으로부터 돈을 차용할 당시 피고인이 많은 채무를 지고 있는 상황이었다 할지라도 피고인이 위 여관 건물을 사실상 소유하면서 많은 돈을 들여 리모델링 공사까지 하였기 때문에 위 여관 건물의 가치는 더욱 높아졌다고 할 것이어서 상당한 정도의 재산도 보유하고 있었다고 보일 뿐, 피고인의 당시 재력에 관하여 그 이상의 아무런 입증이 없는 점, ② 피고인은
공소외 16으로부터 여관 공사를 하는 데 필요하다고 빌린 돈을 실제로 여관 리모델링 공사비로 사용한 점, ③ 피고인이 위와 같이 여관 건물에 대한 리모델링을 하여 영업수익을 내거나 여관 건물을 매각하여 이익을 남기려고 하였음에도 여관 영업이 제대로 되지 아니하여 결국 위 여관 건물에 대한 경매절차가 개시되어 다른 사람에게 저가에 매각되는 바람에 피고인이 큰 손실을 입음으로써
공소외 16에 대한 채무를 변제하지 못하게 되었을 가능성을 배제할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이
공소외 16으로부터 돈을 차용할 당시 이를 변제할 의사와 능력이 없었다거나 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

다) 당심의 판단
원심에서 적절히 판시하고 있는 제반사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2)
피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인 1이 이 사건 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 인정하고 있는 점은 인정된다.

그러나 한편, 이 사건 범행은
피고인 1이
○○수협 선거 과정에서
피고인 2의 조합장 당선에 기여하였다는 생각으로, 자신이
○○수협의 인사 채용에 관하여 상당한 영향력이 있고,
피고인 2와 상당한 정도의 친분이 있는 것처럼 다른 사람들에게 과시하여 청탁 명목으로 돈을 받고서 인사청탁을 하고, 그와 같은 인사청탁과 관련하여
피고인 2에게 뇌물까지 공여한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점,
피고인 1이
○○수협 선거에 불법으로 개입하여 두 차례에 걸쳐 처벌받은 전력이 있음에도 또 다시
○○수협의 인사와 관련하여 위와 같은 범행을 저지른 점, 그 밖에
피고인 1의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 원심이
피고인 1에 대하여 선고한 형이 지나치게 무거워서 부당하다고는 보이지 아니하므로,
피고인 1의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

나.
피고인 2의 사실오인 주장에 대한 판단(제2원심 판결에 대하여)

1) 각 뇌물수수의 점에 대하여
가)
공소외 5 관련 뇌물수수 부분

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①
피고인 1은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 ㉮
피고인 2(이하 3.의 나.항에서는 ‘피고인‘이라고만 한다)이 2005. 3. 14. 12:00경 조합장 선거 출마예정자인
공소외 18을 만나 선거 불출마를 부탁하게 된 경위 및 당시 피고인 및
공소외 18 등의 발언내용, ㉯
피고인 1이 같은 날 13:00경 자리를 옮겨
공소외 18에게 선거 불출마를 구체적으로 요청하고,
공소외 18로부터 불출마 조건으로 1억 5,000만원을 요구받아 피고인에게 그 내용을 전달하였던 사정, ㉰ 이에 피고인이
공소외 18에게 불출마 조건으로 8,000만원을 제시하고, 동시에 그 금액은 조카
공소외 19의 취직을 부탁한
공소외 5로부터 마련하라고 지시하였던 사정, ㉱
피고인 1이
공소외 18 측에 그와 같은 내용을 전달하자
공소외 18이 이에 동의하여 같은 날 20:00경 피고인,
피고인 1 등이 있는 자리에서 선거 불출마 의사를 표시하게 된 경위, ㉲
피고인 1이 2005. 3. 16. 10:00경
공소외 5로부터 조카
공소외 19의 취직에 대한 청탁 명목으로 자기앞수표 1장(1,000만원)과 현금 500만원을 건네받아 이를 피고인에게 건네주자, 피고인이 위 자기앞수표를 복사한 후
피고인 1에게 다시 건네주면서 이를
공소외 18 측에 주라고 지시하였던 사정, ㉳ 이에
피고인 1이 그 무렵
공소외 18 측 선거운동원들인
공소외 20,
21,
22에게 금원을 전달하게 된 경위 및 실제 금원의 교부방법 등에 대해서  구체적으로 진술하고 있는 점, ② 위와 같은
피고인 1의 진술은
공소외 5,
18,
20,
21 등이 수사기관 및 원심 법정에서 한 진술과도 대체로 일치하는 점, ③ 피고인 역시 2005. 3. 14.
공소외 18에게 선거 불출마를 부탁한 사실,
피고인 1로부터
공소외 18과 8,000만원에 불출마하기로 협의한 내용을 전해 들은 사실, 같은 날
공소외 18로부터 선거 불출마 선언을 직접 들은 사실,
피고인 1이
공소외 5로부터 받은 자기앞수표 1장을 가져와 피고인에게 보여준 사실 등은 인정하고 있는데다가, 특히 피고인이 2005. 9. 27. 검찰에서 조사받을 당시(당시 피고인은
피고인 1에 대한 수산업협동조합법위반 사건에서 참고인 신분으로 조사를 받았다) “
피고인 1이 2005. 3. 16.경 저에게 찾아와
공소외 18 측이 불출마를 조건으로 1억 5,000만원을 요구하여 8,000만원에 합의하였다면서 일단 계약금조로 1,000만원을 주겠다면서 저에게 1,000만원권 수표를 보여 주어, 제가
피고인 1에게 절대 안 된다고 하면서 그래도 혹시
피고인 1이 위 수표를
공소외 18 측에 주지 않을까 하는 염려에서 위 수표를 복사해 놓기도 하였고, 그런데도
피고인 1이 자신이 ’지 선에서 알아서 한다‘고 고집을 피우기에 당시 완도에서 전남 조합장 협의회 모임이 있어서 ’알아서 하라‘고 한 사실이 있다”는 취지로 진술하였던 점, ④
피고인 1은 2001년 조합장 선거에서도 피고인을 도와 피고인이 조합장으로 당선되는 데 기여했을 뿐만 아니라, 이 사건 이외에도 피고인에게
공소외 23,
24,
25,
26,
27,
28,
29 등의 채용을 부탁하여 실제로 위 사람들이
○○수협에 채용되었던 점, ⑤
피고인 1이 피고인의 선거와 관련해서 피고인으로부터 지시를 받거나 피고인과의 협의도 없이 독자적으로 선거운동을 하거나
공소외 18 측에 8,000만원을 지급하겠다는 의사표시를 한 후 실제로
공소외 18 측 선거운동원들에게 금원을 지급할 만한 동기나 이유를 찾기 어려운 점 등 이 사건 기록에 의해 인정되는 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이
피고인 1과 공모하여
공소외 5로부터 뇌물을 수수하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나)
공소외 6,
7 관련 뇌물수수 부분

이 사건 기록에 의해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①
공소외 6,
7이 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인에게
○○수협 조합원으로 가입시켜 달라고 부탁하면서 금원을 교부하게 된 경위, 당시 금원을 마련하여 이를 전달한 방법 등에 대해서 구체적으로 진술하고 있는 점, ② 그 뒤
공소외 6,
7이
○○수협에 다시 가입된 점, ③
공소외 6 명의의 수협계좌에 대한 거래내역 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이
공소외 6,
7로부터 뇌물을 수수하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다)
공소외 8 관련 뇌물수수 부분

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①
공소외 8은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인을 찾아가서
○○수협에 대한 채무상환연기를 요청하게 된 경위, 당시 피고인이
공소외 8에게 연기요청서를 제출하도록 안내하면서
공소외 9 화백의 그림을 선물하라고 하였던 사정 및 그 뒤
피고인 1을 통하여
공소외 9 화백으로부터 동양화 1점을 사서 2007. 12.경 피고인에게 교부한 사정 등에 대해서 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 점, ② 위와 같은
공소외 8의 진술은
피고인 1이 수사기관 및 원심 법정에서 한 진술과도 일치하는 점, ③ 피고인도
공소외 8과
피고인 1이 사무실로 찾아와서 채무상환연기를 요청하자 연기요청서를 제출하라고 안내한 사실은 인정하고 있는 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이
공소외 8로부터 뇌물을 수수하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 공무집행방해의 점에 대하여
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 목포해양경찰서 소속 경사
공소외 10은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 위 경찰서 소속 경장
공소외 30,
31과 함께
○○수협 위판장에 있는 해양쓰레기 집하장 현장을 악취방지법 위반혐의로 적발하게 된 경위, 그 뒤 피고인이 2008. 5. 9. 목포해양경찰서 수사과 사무실에 전화하여 공소사실 기재와 같이 협박하는 내용의 발언을 한 사실 및 그 당시 정황 등에 대해서 구체적으로 진술하고 있는 점, ② 위와 같은
공소외 10은 진술은 위
공소외 31,
30이 작성한 각 경위서의 내용과도 일치하는 점, ③ 피고인도 이 부분 공소사실 기재 일시경 악취방지법 위반혐의로 적발된 경위를 알아보기 위하여 목포해양경찰서 수사과 사무실에 전화하여 담당 직원과 통화한 사실은 인정하고 있는 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이
공소외 10을 협박함으로써 경찰공무원의 범죄수사 등에 관한 정당한 직무집행을 방해하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 위계공무집행방해의 점에 대하여
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2009. 2. 25. 목포시 용해동 소재 목포지청 404호실에서 원심판시 범죄사실 1.가.의 3)항과 같이
공소외 8로부터 동양화 1점을 뇌물로 수수한 혐의에 대하여 조사를 받으면서 “2008. 3.경 동양화를 받긴 받았는데
공소외 8로부터 받은 것이 아니고
피고인 1이 아무런 부탁 없이 선의로 기부한 것이고 이를 수협 대회의실에 걸었으며 당일 기증물관리대장에 기재하였다”라는 취지로 진술하였고, 다음날 목포지청에 위 기증물관리대장을 증거자료로 제출하였던 점, ② 그런데 2008. 3.경에는
○○수협 사무실에  위 기증물관리대장 자체가 존재하지 않았던 점, ③ 피고인은 2009. 2.경 조합장 사무실에서 총무계장
공소외 11을 불러 기증물관리대장을 만들라고 지시하면서 기재 품목과 일자를 지정하여 주었고, 이에
공소외 11이 기증물관리대장을 그 일자를 소급해서 허위로 작성하였던 점, ④ 또한 피고인은 2009. 4. 16.경 목포지청에 출석하는
공소외 11에게 “기증물관리대장은 2006. 3.경 최초 작성하였고, 허위로 대장상에 기재되어 있는 것과 같이 2008. 3. 21. 동양화를 받았다고 진술하라”는 취지로 지시하여
공소외 11이 2009. 4. 16. 목포지청에 출석하여 기증물관리대장은 2006. 3.경 최초 작성한 것이라고 진술하였던 점, ⑤ 그 결과 피고인이 위 동양화를 받은 행위와 관련해서 한 차례 혐의없음 처분을 받았다가 항고가 제기되어 다시 기소되었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같이 허위로 작성된 기증물관리대장을 목포지청에 제출하고,
공소외 11로 하여금 기증물관리대장이 2006. 3.경 최초 작성된 양 허위로 진술하도록 지시하는 등 위계로써 검찰 공무원의 수사업무를 방해하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 협박의 점에 대하여
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자
공소외 32는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 2008. 12. 19.부터 2009. 2. 24.까지 사이에 피고인 및 성명불상자,
○○수협◁◁지점장
공소외 33,
○○수협☆☆지소장 직무대리
공소외 34,
○○수협 상임이사
공소외 35,
○○수협 감사
공소외 36 등으로부터 이 부분 공소사실 각 기재와 같이 ‘아버지와 조합장 사이가 좋지 않으니, 그만두어라. 그만두지 않으면, 가만두지 않겠다’는 취지의 이야기를 계속적으로 반복해서 들은 사실 및 당시 정황 등에 대해서 대체로 일관되고 구체적으로 진술하고 있는 점, ② 피고인은 위 성명불상자가
공소외 32에게 위와 같은 취지로 말할 때, 그 옆에서 이를 듣고 있었거나 바로 그 전화를 이어받아 “
공소외 32! 왜 아직도 일을 그만두지 않고 버티고 있는 거야. 내가 왜 너 조합장이냐“라고 말하였던 점, ③ 피고인은 2008. 12. 22. 17:24경
공소외 32로 하여금 다음날부터
☆☆지소로 출근하도록 하라는 내용의 인사명령을 발하였던 점(당시 인사명령 대상자는
공소외 32 1명 뿐이었고, 위 인사명령은
☆☆지소장의 사전 의견도 듣지 않은 상태에서 갑작스럽게 이루어진 것이었다), ④ 위 범행 무렵
공소외 32의 아버지
공소외 37이 피고인을 횡령혐의로 고발하는 등
공소외 37과 피고인의 사이가 좋지 않았던 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 성명불상자와 공모하여
공소외 32를 협박하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

5) 증거위조교사 및 위조증거사용교사의 점에 대하여
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2009. 1. 30.경 목포MBC 뉴스데스크에서 ”어민들의 모임인 수산인 협회 공금에 대하여 정씨(
공소외 37)는 수협 풍어제에 사용할 것을 요청했지만 정씨 명의로 보관 중이던 천여만 원이 9개월 뒤에 전액 인출되었고 조합장에게 전달되었다“는 내용이 방영되었던 점, ② 피고인은 그 무렵
공소외 12,
38에게 1,300만원 상당의 기부금을 풍어제 관련 식비로 사용하였다는 것을 입증할 수 있는 증거를 만들라고 지시하였고, 이에
공소외 12,
38은 2005. 4. 21.자 ‘05년 풍어제 행사 지원비 집행(안)’, 2005. 6. 27.자 ‘05년 풍어제 행사 지원비 사용 내역’ 등 공문 2매를 그 일자를 소급해서 허위로  작성하였던 점, ③ 그 뒤 피고인은 2009. 2. 25.경 목포지청에서 풍어제 관련 경비로 기부 받은 1,300만원 상당에 대한 업무상횡령혐의로 조사를 받았던 점, ④ 피고인은 위와 같이 조사를 받을 무렵
공소외 12에게 위 ②항과 같이 위조한 공문 2매를 목포지청에 제출하도록 지시하였고, 이에
공소외 12는 2009. 2. 26. 목포지청 404호실에서 조사를 받으면서 위조된 공문 2매를 증거로 제출하였던 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이
공소외 38,
12 등으로 하여금 증거를 허위로 조작하게 지시함으로써 증거를 위조하고, 이와 같이 위조된 증거를 사용하게 하도록 교사하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다{한편, 증거위조죄 등에 있어서 “타인의 형사사건 또는 징계사건”이란 위조 등 행위 당시에 아직 수사 또는 징계절차가 개시되기 전이라도 장차 형사 또는 징계사건이 될 수 있는 경우까지 포함된다고 할 것이므로(
대법원 1982. 4. 27. 선고 82도274 판결,
대법원 2003. 12. 12. 선고 2003도4533 판결 등 참조), 위 행위 당시는 아직 피고인에 대한 수사가 개시되기 전이므로 범죄가 성립되지 않는다고 하는 피고인의 주장 역시 받아들이지 아니한다}.

6) 수산업법위반의 점에 대하여
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 친동생인
공소외 13이 사업에 실패하여 경제적으로 어려움을 겪고 있던 중이던 2005. 6. 2.경
공소외 13에게 “내가 선외기로
△△호를 하나 건조하였으니, 너가
△△호를 운영하면서 우선 생계를 유지하도록 하라”고 하였고, 이에
공소외 13이 그때부터 2009. 5. 20.까지 위
△△호를 직접 운영해왔던 점, ②
공소외 13은
△△호를 운영하여 잡은 어류 중 일부만 피고인에게 주고 나머지는 자신이 알고 있는 중간상이나 판매점을 통하여 직접 판매하였던 점, ③
공소외 13은 위와 같이
△△호를 운영하면서 피고인으로부터 기름값, 출어비 등의 명목으로 일부 금원을 지급받았을 뿐 고정적으로 월급을 받지는 않았던 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이
공소외 13으로 하여금 위
△△호를 통한 연안복합어업의 경영을 사실상 지배하게 하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

다.
피고인 3의 양형부당 주장에 대한 판단

이 사건 범행의 죄질이 좋지 않은 점은 인정된다.
그러나 한편,
피고인 3이 이 사건 범행을 모두 자백하면서 자신의 잘못을 인정하고 있는 점,
피고인 3은 아무런 전과가 없는 초범인 점, 그 밖에
피고인 3의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 원심이
피고인 3에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 보이므로,
피고인 3의 위 주장은 이유 있다.

라.
피고인 4의 주장에 대한 판단

1) 사실오인 주장에 대하여
가)
공소외 14 관련 뇌물수수의 점

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①
피고인 4(이하 3.의 라.항에서는 ‘피고인’이라고만 한다)는 이 부분 범행일시경
○○수협 조합장인
피고인 2의 친동생이자
○○수협 이사로서, 어민들의
○○수협▷▷위판장의 사용  등에 관여할 수 있는 위치에 있었던 점, ②
공소외 14는 2007. 8.경부터 어업을 시작하였는데, 당시
○○수협 소속의 조합원이 아니어서 위
▷▷위판장에서 어류를 위탁·판매하기 어려운 상황에 처해 있었던 점, ③ 그럼에도
공소외 14는 2007. 1. 5.경부터 2008. 12. 27.경까지 계속해서
▷▷위판장에서만 어류를 경매하였던 점, ④
공소외 14는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인에게 위
▷▷위판장에서 어류를 위탁·판매할 수 있도록 해달라는 내용의 청탁하게 된 경위, 자신 또는 자신의 형수인
공소외 39를 통하여 피고인에게 이 부분 공소사실 기재 각 금원을 전달한 방법 및 당시 정황 등에 대해서 구체적으로 진술하고 있는 점, ⑤ 위와 같은
공소외 14의 진술은
공소외 39가 수사기관 및 원심 법정에서 한 진술과도 일치하는 점, ⑥ 피고인도
공소외 14 및
공소외 39로부터 금원을 받은 사실은 대체로 인정하고 있는 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이
공소외 14로부터 뇌물을 수수하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나)
공소외 15 및
공소외 7 관련 각 뇌물수수의 점

이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 부분 범행일시경
○○수협 조합장인
피고인 2의 친동생이자
○○수협 이사로서, 어민들의
○○수협 가입 및 자격조건 등에 관여할 수 있는 위치에 있었던 점, ② 2006. 2. 20. 개최된
○○수협 이사회에서
공소외 15 및
공소외 7을 조합에서 당연탈퇴시키는 내용의  의결을 하였던 점, ③
공소외 7은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 ㉮ 피고인으로부터 조합에 재가입시켜주는 것에 대한 대가(이사회 회식비 명목)로 금원지급을 요구받은 경위 및 당시 피고인이 했던 발언내용, ㉯ 피고인에게 금원을 지급한 방법, ㉰ 그 뒤 피고인으로부터
공소외 15를 조합에 재가입시켜주기 위한 대가로 금원지급을 요구받은 경위 및 당시 피고인이 했던 발언내용, ㉱
공소외 7이 그와 같은 사항을
공소외 15에게 알려
공소외 15의 허락을 받은 다음 금원을 인출하여 이를 피고인에게 전달한 방법 등에 대해서 구체적으로 진술하고 있는 점, ④ 위와 같은
공소외 7의 진술은
공소외 15의 진술 및
공소외 7의 처
공소외 40 명의의 수협계좌 거래내역과도 일치하는 점, ⑤ 피고인이 그 무렵 실제로 위와 같이
공소외 40 명의의 계좌에서 인출된 수표를 사용하였던 점, ⑥
공소외 7은 2006. 11. 3.,
공소외 15는 2006. 12. 28.경 각각 조합에 재가입되었던 점 등 제반사정을 종합하여 보면, 피고인이 이 부분 각 공소사실 기재와 같이
공소외 15 및
공소외 7로부터 뇌물을 수수하였던 것으로 봄이 상당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

2) 양형부당 주장에 대하여
피고인 4에게 동종 범죄로 인하여 처벌받은 전력이 없는 점은 인정된다.

그러나 이 사건 범행은
피고인 4가
○○수협 이사로서의 지위를 이용하여
○○수협▷▷위판장에서 어류를 위탁·판매할 수 있도록 하는 데 영향력을 행사하거나
○○수협 조합원으로 다시 가입시켜주는 것에 대한 대가로 수차례에 걸쳐 금원을 수수한 것으로 그 죄질이 좋지 못한 점, 그럼에도
피고인 4가 당심에 이르기까지 계속해서 범행을 부인하면서 자신의 잘못을 뉘우치지 않고 있는 점, 그 밖에
피고인 4의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 보면, 원심이
피고인 4에 대하여 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니하므로,
피고인 4의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 결론
그렇다면, 제1, 2 원심판결 중
피고인 2에 대한 부분은 위와 같은 직권파기사유가 있으므로
형사소송법 제364조 제2항에 의하여,
피고인 3의 항소는 이유 있으므로
형사소송법 제364조 제6항에 의하여 각 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분 모두를 파기하여 다시 다음과 같이 판결하고,
피고인 1,
4 및 검사의
피고인 1에 대한 항소는 이유 없으므로
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】  범죄사실 및 증거의 요지는, 제1, 2 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,
형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
가.
피고인 2
각
형법 제129조 제1항,
특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항{각 뇌물수수의 점, 제2원심 판시 1.가.의 1) 행위에 대하여는
형법 제30조 추가},
형법 제136조 제1항(공무집행방해의 점),
형법 제137조(위계공무집행방해의 점),
형법 제155조 제1항,
제31조 제1항(증거위조교사 및 위조증거사용교사의 점),
형법 제283조 제1항,
제30조(협박의 점),
구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되기 전의 것) 제95조 제4호,
제48조 제1항,
제34조 제1항(수산업법 위반의 점)

나.
피고인 3
각
형법 제133조 제1항,
제129조 제1항,
특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항(각 뇌물공여의 점)

1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범 가중
각
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
1. 집행유예(
피고인 3)

형법 제62조 제1항(
피고인 3에 대한 위 파기사유 중 유리한 정상 등 참작)

1. 추징
각
형법 제134조 후문

【양형의 이유(피고인 2)】피고인 2가 당심에 이르러 이 사건 범행 중 일부에 대해서는 그 범행내용을  자백하고 있는 점,
피고인 2가
○○수협 조합장으로 재직하면서
○○수협의 재무구조를 개선하고 수익사업을 창출해내는 등으로 상당한 정도의 성과를 이루어 낸 것으로 보이는 점 등은
피고인 2에게 유리한 정상이다.

그러나 한편, 이 사건 범행은
피고인 2가
○○수협의 조합장으로서의 권한을 이용하여 수차례에 걸쳐 부정한 청탁을 받고 뇌물을 수수한 것으로 그 죄질이 좋지 않은 점, 위와 같은 뇌물수수행위는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기한 직무수행의 불가매수성을 침해하는 범죄로서 엄하게 처벌할 필요가 있는 점,
피고인 2는 위와 같은 범행을 은폐하기 위하여 부하 직원들에게 증거를 위조하도록 지시하였을 뿐만 아니라 이를 수사기관에 제출케 하여 검찰의 수사업무까지 방해하였던 점, 이 사건 범행과 유사한 다른 사건에 대한 형사처벌과의 형평성, 그 밖에
피고인 2의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.


판사 송희호(재판장) 강동극 홍영진"
159735,사기·사문서 위조(일부 인정된 죄명:자격모용 사문서작성)·위조 사문서 행사(일부 인정된 죄명:자격 모용작성 사문서 행사)·사문서 변조·변조 사문서 행사·공전자 기록등 불실 기재·불실 기재 공전자 기록등 행사·자격모용 사문서 작성·사기·사문서 위조·위조 사문서 행사,"2011노969,2011노1449(병합)",20110713,선고,서울중앙지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검    사】 서성호
【변 호 인】 변호사 심훈종
【배상신청인】
【원심판결】  1.
서울중앙지방법원 2011. 2. 18. 선고 2009고단4227, 5400(병합), 5502(병합), 7195(병합), 8549(병합), 2010고단598(병합), 1249(병합), 3846(병합), 4614(병합), 2010초기402, 1405(배상명령신청) 판결 (
당원 2011노969 사건) / 2.
서울중앙지방법원 2011. 4. 22. 선고 2011고단958 판결 (
당원 2011노1449 사건)

【주    문】
1. 제1 원심판결 중 배상명령을 제외한 부분과 제2 원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 5년 6월에 처한다.
2. 이 사건 공소사실 중 피해자
공소외 1 명의의 인감증명서에 대한 사기의 점(
2010고단1249 부분)은 무죄.


【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
원심의 각 형(제1 원심판결 : 징역 5년, 제2 원심판결 : 징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 검찰
원심의 각 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 직권으로 살피건대, 제1, 2 원심법원이 피고인에 대하여
서울중앙지방법원 2009고단4227, 5400(병합), 5502(병합), 7195(병합), 8549(병합), 2010고단598(병합), 1249(병합), 3846(병합), 4614(병합) 및
같은 법원 2011고단958호로 각각 따로 심리를 마친 후, 피고인을 각 징역 5년, 징역 10월에 처하는 판결을 선고하였고, 피고인 및 검사는 위 각 판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 당심법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

피고인에 대한 제1, 2 원심의 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

나. 또한, 검사가 당심에서, 제1 원심판결 중 ‘
2009고단7195’ 공소사실의 제1항 제목을 “1. 사문서위조 및 사문서변조”에서 “1. 사문서위조, 사문서변조 및 자격모용사문서작성”으로, 제2항 제목을 “2. 위조사문서행사 및 변조사문서행사”에서 “2. 위조사문서행사, 변조사문서행사 및 자격모용작성사문서행사”로 각 변경하고, 위 공소사실 제1의 나.항 하단의 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인
공소외 2 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다”를 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 위
공소외 2의 대리인 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 부동산매매계약서를 작성하였다”로, 제2항의 “위와 같이 위·변조한
공소외 2의”를 “위와 같이 위·변조 및 타인의 자격을 모용하여 작성한
공소외 2의”로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허락함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결들은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론
그렇다면, 원심판결들에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인 및 검사의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채
형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고(배상명령 부분은 제외한다), 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 제1 원심판결의 ‘
2009고단7195’ 사건 범죄사실 중 제1항 제목을 “1. 사문서위조 및 사문서변조”에서 “1. 사문서위조, 사문서변조 및 자격모용사문서작성”으로, 제2항 제목을 “2. 위조사문서행사 및 변조사문서행사”에서 “2. 위조사문서행사, 변조사문서행사 및 자격모용작성사문서행사”로 각 변경하고, 위 범죄사실 제1의 나.항 하단의 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인
공소외 2 명의의 부동산매매계약서 1매를 위조하였다”를 “피고인은 이와 같이 행사할 목적으로 위
공소외 2의 대리인 자격을 모용하여 권리의무에 관한 사문서인 부동산매매계약서를 작성하였다”로, 위 범죄사실 제2항 첫째 줄의 “위와 같이 위·변조한
공소외 2의”를 “위와 같이 위·변조 및 타인의 자격을 모용하여 작성한
공소외 2의”로 각 변경하며, 제1 원심판결의 범죄사실 중 ‘
2010고단598’ 부분의 판시 전과를 삭제하고, 제1 원심판결의 범죄사실 및 증거의 요지 중 ‘
2010고단1249’ 부분을 삭제하는 것 이외에는, 원심판결들의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각
형법 제347조 제1항(사기의 점), 각
제231조(사문서위조 및 변조의 점), 각
제234조,
제231조(위조 및 변조사문서 행사의 점), 각
제232조(자격모용사문서작성의 점),
제234조,
제232조(자격모용작성사문서 행사의 점),
제228조 제1항(공전자기록등불실기재의 점),
제229조,
제228조 제1항(불실기재공전자기록등행사의 점)

1. 상상적 경합
형법 제40조,
제50조
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 경합범의 처리
형법 제37조 후단,
제39조 제1항
1. 경합범가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
【피고인의 주장에 대한 판단】1. 피고인의 주장(피해자
공소외 3에 대한 사기 부분)

피고인은, 양형부당만을 항소이유로 삼고 있으면서도 자신은 피해자
공소외 3으로부터 매매대금 중 9,500만 원만을 수령하였고, 나머지 4,000만 원은 피해자가
공소외 4로부터 반환받았으므로 그 부분에 대하여는 책임이 없다는 취지로 주장한다.

2. 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자
공소외 3은 2007. 6. 12. 서울 송파구 문정동
(이하 1 생략) 소재 ‘
○○공인중개사사무소’에서 피고인으로부터 “서울 금천구 시흥동
(이하 2 생략)를 구입하여 놓으면 도시계획상 철거예정아파트 입주권을 받을 수 있다. 만약 위 물건이 2008. 하순경까지 철거되지 않을 경우에는 매매대금을 모두 반환하여 주겠다”는 말을 듣고, 같은 날 계약금 1,000만 원, 2007. 6. 22. 중도금 7,500만 원, 2007. 6. 29. 잔금 5,000만 원을 위 공인중개사무소 사장인
공소외 5 명의의 예금계좌로 송금한 사실이 인정되는바, 위와 같이 피고인이 피해자로부터 1억 3,500만 원을 편취하였으므로 피고인의 위 주장은 이유 없다(그 후 위 빌라가 철거되지 않는다는 사실을 알게 된 피해자가
공소외 5에게 항의하여 4,000만 원을 돌려받았으나, 위와 같은 사정을 이유로 피고인의 죄책이 조각되는 것은 아니다).

【무죄부분】1. 이 사건 공소사실 중 피해자
공소외 1에 대한 사기의 점의 요지

피고인은 2003. 2. 8.경 재개발지역인 서울 강북구 미아8동
(이하 3 생략)에 거주하던
공소외 1로부터 재개발 아파트 분양권을 매수하여 이를
공소외 6에게 7,800만 원에 전매하였다. 이때 피고인은
공소외 1 명의로 재개발 아파트가 배정될 때
공소외 1의 별도의 도움 없이도
공소외 1 명의로 등기한 후
공소외 6 명의로 다시 소유권을 이전할 수 있도록 하는데 필요한 서류인
공소외 1 명의의 인감증명서,
공소외 1의 인장이 날인된 아파트 매도 각서, 매매예약계약서 등 속칭 ‘밑서류’를
공소외 1로부터 교부받아
공소외 6에게 건네주었다. 따라서
공소외 6은
공소외 1 명의로 재개발 아파트가 배정되면 위 서류들을 이용하여 자신 명의로 소유권 이전등기를 경료할 수 있었다.

피고인은 위와 같이
공소외 6에게
공소외 1의 아파트 분양권을 이미 매도하였음에도 불구하고,
공소외 1의 분양권을 다시 이중매도하기로 마음먹었는데, 이중매도하기 위해서는 또다시
공소외 1로부터 인감증명서 등 속칭 ‘밑서류’를 받아내야 했으나
공소외 1은 이미 자신의 분양권을 매도하였기 때문에 그와 같은 서류를 다시 교부해줄 리가 없었다.

이에 피고인은 2005. 하반기부터
공소외 7을 통하여
공소외 1의 딸인
공소외 8에게 전화하여 마치 자신이
공소외 1의 입주권을 매수하여 보유하고 있는 사람처럼 말하면서 아파트를 배정받아 입주할 때 서류를 보완해야 하는데 협조해 달라면서 수시로 전화하는 등 위
공소외 8로 하여금 피고인과
공소외 7이
공소외 1의 입주권을 매수하여 보유하고 있는 사람으로 오인하도록 유도하였다.

그러던 중 피고인은 2006. 5. 22.경 서울 강남구 역삼2동 동사무소에서
공소외 7로 하여금 피해자
공소외 1의 딸인
공소외 8과
공소외 8의 남편인
공소외 9에게 “아파트 동호수 추첨 등에 필요하니
공소외 1 명의의 인감증명서를 발급받아 달라.”고 말하게 하였다. 이에 속아 인감증명서가 이중매매에 이용될 것이라는 것을 전혀 모른 채 입주권을 정당하게 보유하고 있는 사람이 아파트를 배정받는데 사용할 것으로 오인한
공소외 8,
9로부터 그 자리에서
공소외 1 명의의 인감증명서 3장을 교부받아 편취하였다.

2. 판단
가. 사기죄가 성립하기 위해서는 타인을 기망하여 재물이나 재산상의 이익을 편취함으로써 타인에게 재산상의 손해를 가하고 자신은 재산상의 이익을 얻는 경우라야 할 것인바, 인감증명서라는 것은 개인이 현재 사용하고 있는 인감을 공식적으로 증명하는 내용의 문서일 뿐이고 거기에 어떠한 재물이나 재산상의 처분에 관한 사항을 포함하고 있는 것은 아니며, 인감증명서의 불법취득으로 인하여 침해될 우려가 있는 법익은 그 서면 자체가 아니라 그 서면으로 증명하고자 하는 내용일 뿐이라고 할 것이어서 인감증명서 자체는 사기죄의 객체가 될 수 없다.
나. 이 사건 공소사실을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자
공소외 1의 딸
공소외 8과
공소외 8 남편에게 거짓말하여 피해자
공소외 1 명의의 인감증명서 3장을 교부받았다고 하더라도, 그로 인하여 피해자가 재산상의 손해를 입었다거나 피고인이 재산상의 이익을 얻었다고는 볼 수 없으므로 사기죄가 성립하지 아니한다.

3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

【양형의 이유】1. 피고인은 2002년경부터 2009년경까지 피해자들에게 특별분양권 등을 받게 해 줄 의사나 능력이 없이 “서울도시개발공사에서 개발지역의 철거예정 건물 소유자에게 공급하는 아파트 특별분양권, 상가입주권을 받게 해 주겠다”고 하거나, 특별분양권을 이중매매하는 등으로 피해자들을 기망하여, 부동산매매대금 등으로 총 12억 3,800만 원을 편취하였고, 그 과정에서 수차례 매매계약서 등의 서류를 위·변조하거나 대리인 자격을 모용하여 작성하고, 이를 행사하였는바, 피고인의 범행이 장기간에 걸쳐 지속되었고, 그로 인한 피해가 매우 큰 점, 대부분의 피해가 회복되지 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 그에 상응한 상당한 정도의 처벌이 불가피하다.
2. 그 외에 원심 판시 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평성, 피고인의 동종전과(벌금형 2회) 및 이종전과(벌금형 3회) 관계, 기타 피고인의 연령, 경력 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 제반사정을 모두 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.

판사 성지호(재판장) 김대규 권미연"
230261,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(피고인5·6·7에대한예비적죄명:허위공문서작성·허위작성공문서행사·직무유기)·뇌물공여·게임산업진흥에관한법률위반·범인도피교사·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반·위증,"2011노3082,2011노3030(병합)",20120503,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】 피고인 1 외 8인
【항 소 인】 피고인 1 외 4인 및 검사
【검    사】 송명섭(기소, 공판), 박성동(공판)
【변 호 인】 변호사 김영수 외 6인
【원심판결】  1.         인천지방법원 2011. 10. 6. 선고 2010고합778, 817(병합), 881(병합), 2011고합51(병합), 302(병합) 판결 / 2.         인천지방법원 2011. 10. 6. 선고 2011고합109 판결
【주    문】
1.           피고인 1
제1 원심판결 중         피고인 1에 대한 부분을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년 및 벌금 3,500만 원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
삼성 파브 보르도 40인치 엘씨디 TV(모델명 : LN-40A610A3F) 1대를         피고인 1로부터 몰수한다.
피고인 1로부터 3,169만 원을 추징한다.
2.           피고인 2
각 원심판결 중         피고인 2에 대한 부분을 파기한다.
피고인 2를 징역 1년 2월에 처한다.
다만,         피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 저바다속으로 게임기 38대, 경품칩 840개, USB 이동디스크 1개, 만 원 권 지폐 242장, 오천 원 권 지폐 17장, 천 원 권 지폐 60장, 핸드폰 1대(인천지방검찰청 2010년 압 제2135호의 증 제1 내지 10호), 바다속으로 게임기 40대, 만 원 권 지폐 332장, 경품칩 400개(같은 검찰청 2010년 압 제2773호의 증 제1, 2, 3호), 히트게임기 40대, 만 원 권 지폐 85장, 오천 원 권 지폐 1장, 천 원 권 지폐 47장, 오백 원 권 동전 47개, 백 원 권 동전 15개, 경품칩 560개(같은 검찰청 2010년 압 제3140호의 증 제1 내지 7호)를         피고인 2로부터 각 몰수한다.
3.           피고인 3
각 원심판결 중         피고인 3에 대한 부분을 파기한다.
피고인 3을 벌금 400만 원에 처한다.
피고인 3이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
4.           피고인 4,           9
피고인 4,         9의 항소를 모두 기각한다.
5.           피고인 5,           6,           7
제1 원심판결 중         피고인 5,         6,         7에 대한 부분을 파기한다.
피고인 5,         6,         7은 각 무죄.
피고인 5,         6,         7에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.
6.           피고인 8
검사의         피고인 8에 대한 항소를 기각한다.

【이    유】1.           피고인 1 부분에 대한 판단
가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분 및 수뢰후부정처사 부분에 관한 직권판단
검사는         피고인 1에 대하여 2009. 1.경부터 2010. 4. 17.까지 합계 3,164만 원 상당의 뇌물을 수수하였다는 내용의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 기소하였다가, 2011. 1. 31.자 공소장변경허가신청서에 의하여 ① 공소사실에 ‘2009. 6. 12.부터 2009. 11. 24.까지 합계 360만 원의 뇌물수수’ 및 ‘2009. 1.경부터 2010. 2.경까지 사행성 게임장 단속 관련 정보를 알려주는 등 부정한 행위를 한 점’을, ② 적용법조에         형법 제131조 제1항을 각 추가하였고        , 제1 원심은 제4회 공판기일에 위 공소장변경을 허가하였다        .
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호에 의한 가중처벌 대상에는 단순 수뢰죄(        형법 제129조)뿐만 아니라 수뢰후부정처사죄(        형법 제131조 제1항)도 포함되므로(        대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 참조), 위 공소장변경허가신청은 수뢰후부정처사의 공소사실을 별개의 독립 범죄로 추가하기 위한 것이 아니라 이미 기소된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관한 공소사실을 보완하면서 적용법조를 추가한 것으로 보아야 한다        .
그럼에도 불구하고 제1 원심은 ‘합계 3,524만 원 상당의 뇌물 수수에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점’과 ‘수뢰후부정처사의 점’이 별개의 독립된 범죄로 기소된 것으로 보고 상상적경합범의 관계에 있다는 전제에서 3,324만 원 상당 부분은 유죄로, 나머지는 무죄로 판단하였다. 제1 원심의 이 부분 판단에는 심판범위 및 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으므로,         피고인 1에 대한 제1 원심판결 중 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점’과 ‘수뢰후부정처사의 점’ 부분은 파기되어야 하고, 그 중 유죄 부분과 실체적 경합범의 관계에 있는 나머지 유죄 부분뿐만 아니라 각 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 이유 무죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 제1 원심판결 중         피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으나, 이와 관계 없는         피고인 1과 검사의 각 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이므로 아래에서 판단한다.
나.           피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
1) 2009. 1.경 받은 100만 원 부분
가) 주장 요지
상피고인 2는 2009. 1.경         피고인 1의 집 근처 도로변에 정차 중인         상피고인 2의 차 안에서 일방적으로 100만 원이 들어 있는 봉투를 주고 가버렸다.         피고인 1은 나중에 돌려줄 생각으로 일단 보관하고 있었을 뿐이다.
나) 판단
제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면,         피고인 1은 위 100만 원을 뇌물로서 영득할 의사가 있었음이 충분히 인정되므로,         피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
①         상피고인 2는 2009. 1.경부터 인천         (이하 1 생략) 소재 건물 2층에서         △△게임랜드라는 상호의 사행성 게임장(이하 ‘        △△게임랜드’라 한다)을 운영하기 시작하였는데, 그에 앞서 2008. 12.경 변호사 사무실 사무장         공소외 2를 통하여         피고인 1을 소개받았다. 당시         상피고인 2는         피고인 1이         ○○경찰서 생활질서계 소속 경사인 것으로 소개받아 ‘이 형사님’이라고 호칭하였고, 이 사건으로 인하여 검찰 수사가 진행된 이후에야         피고인 1이         ○○경찰서 경찰관이 아니라 기능직공무원임을 알게 되었다        .
②         피고인 1은         ○○경찰서 생활질서계에서 근무하면서 불법 사행성 게임장을 운영하던         상피고인 2로부터 현금 100만 원이 든 봉투를 받았고, 그 후 이를 돌려주려고 시도하지 않았으며, 오히려 후술하는 바와 같이 그 후 수십 차례에 걸쳐서 계좌이체, 현금카드에 의한 인출 등 방법으로 뇌물을 받았다.
③         피고인 1의 주장처럼         상피고인 2의 차에 탄 상태에서 돈 봉투를 받았다면, 차에서 내릴 때 두고 내릴 수도 있었던 것이므로,         상피고인 2가 일방적으로 돈 봉투를 주고 가버렸다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다.
2) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 4번 합계 900만 원 부분
가) 주장 요지
이 부분 900만 원은         피고인 1이         상피고인 2로부터 차용한 금원으로서         피고인 1은 이를 모두 변제하였다.
나) 판단
제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면,         피고인 1은 위 합계 900만 원을 뇌물로서 영득할 의사가 있었음이 충분히 인정되므로,         피고인 1의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.
①         피고인 1은 2009. 3. 4. 계좌이체를 통해         상피고인 2로부터 300만 원을 빌렸다가 며칠 후 다시 계좌이체로 300만 원을 갚은 사실이 있으나, 위 합계 900만 원 부분은 이와 별개로서 나중에         상피고인 2에게 돌려주지 않았다        .
② 공여자인         상피고인 2는 자신 또한 형사처벌을 받게 됨에도 불구하고 검찰 이래 제1 원심 법정에 이르기까지 이 부분 뇌물공여 사실을 일관되게 진술하였다.
③ 위 900만 원 입금은         상피고인 2가 운영하던 인천         (이하 2 생략) 소재 건물 2층         ◇◇게임장이란 상호의 사행성 게임장(이하 ‘        ◇◇게임장’이라 한다)이 단속된 2009. 2. 24.부터 2009. 3. 27.까지 사이에 이루어졌는바,         상피고인 2의 입장에서는 이미 단속된 부분을 무마하고 새로운 게임장을 운영함에 있어         ○○경찰서 생활질서계의 도움을 받아야 했으므로, 당시 위 생활질서계 소속 경찰관으로 알고 있던         피고인 1에게 뇌물을 줄 동기가 있었다.
3) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 5, 6, 8번 부분
가) 주장 요지
피고인 1은 입금자인         공소외 3,         4를 알지 못하고, 검찰 조사 이전까지 위 금원이         피고인 1의 계좌로 입금된 사실조차 알지 못했다.
나) 판단
제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면,         피고인 1은 이 부분 합계 160만 원을 뇌물로서 영득할 의사가 있었음이 충분히 인정되므로,         피고인 1의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.
①         공소외 3은         상피고인 2와         ◇◇게임장 및         △△게임랜드를 동업하던 사람이고,         공소외 4 역시         상피고인 2와 인천         (이하 3 생략) 소재 건물 2층에 있던         ☆☆게임장이란 상호의 사행성 게임장(이하 ‘        ☆☆게임장’이라 한다) 등을 동업하던 사람이다.
②         상피고인 2는 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여,         피고인 1로부터 돈을 보낼 것을 독촉받았으나 돈 심부름을 하던         공소외 5(        상피고인 2의 아들인         공소외 1(대법원판결의 공소외인)의 여자친구)와 연락이 되지 아니하여, 동업자인         공소외 3,         4에게 부탁하여 급히 3회에 걸쳐 이 부분 합계 160만 원을 송금하였다고 진술하였다        . 이 부분 송금이 이루어진 2009. 6. 12., 2009. 6. 16., 2009. 11. 24. 무렵에는 아래 4)항과 같은 현금 인출이 이루어지지 않는 점에 비추어 보면,         상피고인 2의 위 진술에는 신빙성이 있다.
4) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(2)의 현금카드를 사용한 합계 2,009만 원 수수 부분
가) 주장 요지
피고인 1은         상피고인 2로부터 그 아들인         공소외 1 명의의 농협 현금카드를 받은 사실조차 없으므로, 이 부분 2,009만 원을 뇌물로 수수한 일이 없다. 위 현금카드에 의한 인출 장소인 ‘북인천지점’ 및 ‘주안6동’은         피고인 1의 거주지 및 직장과 동떨어진 지역으로서,         피고인 1이 굳이 멀리까지 가서 현금을 인출할 이유가 없다.
나) 판단
제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면,         피고인 1이 위 합계 2,009만 원을 뇌물로서 영득할 의사로 위 현금카드를 이용하여 금원을 인출한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로,         피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
①         상피고인 2는 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여 “증인은 2009. 5.         피고인 1이 증인으로부터 자기 명의 국민은행 계좌로 계속 돈을 상납받는 것을 보면서         피고인 1이 너무 겁이 없다는 생각도 들고 걱정이 되기도 하여 ‘내 아들         공소외 1 명의의 농협은행 계좌 카드를 주겠으니 내가 위 계좌에 돈을 입금하면 당신이 위 은행 카드로 위 농협은행 계좌에서 돈을 인출하라’는 제안을 한 사실이 있습니다.”라고 진술함과 아울러        , 위 농협 계좌에서 돈을 인출할 수 있는 현금카드를 1장만 발급받아         피고인 1에게 주어 사용하도록 하였고, 그 이후 돌려받지 않았다고 진술하였다        .
②         피고인 1은 2010. 11. 5. 검찰 제2회 피의자신문조서 작성 시 “        피고인 2로부터 그 농협 계좌 현금카드를 받았으며, 제가         피고인 2로부터 돈을 빌릴 때,         피고인 2는 그 농협 계좌로 돈을 입금하고 저에게 연락하면, 제가 그 농협 계좌 현금카드로 그 계좌에서 돈을 인출하는 식으로 돈을 빌렸던 것입니다.”라고 진술한 바 있고        , 2010. 11. 6. 검찰 제3회 피의자신문조서 작성 시에는 대체로 이 부분 공소사실을 자백하였으며        , 제1 원심 제2회 공판기일에는 “2,009만 원 전부를 인출한 것으로 생각되지는 않습니다.”라고 진술하였으며        ,피고인 1의 변호인도 2011. 2. 7.자 변호인의견서에서 “        피고인 2로부터 은행카드를 건네받아 돈을 인출한 것은 사실이나         피고인 1이 모두 사용한 것은 아니다.”라고 주장한 바 있다        .
③  2009. 5. 이후에는, 위         공소외 1 명의의 농협 계좌는 ‘자동이체되는 통신요금’ 외에는 주로         공소외 1,         6(        상피고인 2의 처),         공소외 5가 폰뱅킹이나 인터넷뱅킹을 통하여 돈을 입금하면 위 계좌에 연결된 현금카드를 가지고 있는 사람이 주로 당일 혹은 다음날에 입금된 액수의 현금을 출금하는 용도로 이용되었는바, 위와 같은 입금과 출금이 이루어지기 직전과 직후에         피고인 1과         상피고인 2가 수차 통화한 내역이 나타난다        .
④         피고인 1의 변호인은 아래 표와 같은 ‘현금인출 시간’과         피고인 1과         상피고인 2의 ‘통화 시간’ 등을 근거로,         피고인 1은 이 부분 현금이 인출될 당시 해당 현금자동인출기 주변에 없었다고 주장한다. 그러나 ㉮         피고인 1이 차량으로 이동하는 경우에는 현금인출 시간과 통화 시간 사이에 ‘인출 장소’와 ‘기지국 접속 반경’ 내를 충분히 이동할 수 있을 것으로 보이는 점(순번 1의 경우 시간 차이가 30초에 불과하지만, 늦은 저녁 시간이라 도로가 한산했을 것으로 보여서         공소외 7 교회에서 현금을 인출한 후 곧바로 차량으로 산곡기지국 방면으로 이동하는 경우 30초 이내에 산곡기지국 접속 반경 내로 이동할 수 있을 것으로 보인다), ㉯ 인출 장소와 기지국이 멀지 않은 거리에 있고(순번 3은 제외), 전화 통화 시 다른 기지국 신호가 유입되어 다른 기지국 주소가 표시될 수도 있는         점 등에 비추어 보면, 위 변호인이 주장하는 바와 같은 사유만으로는         피고인 1이 이 부분 현금 인출 시간에 현금을 인출하는 것이 불가능해 보이지 않는다. 오히려         공소외 7 교회는         피고인 1의 주소지 근처이고        ,▽▽병원은         피고인 1이 근무하는         ○○경찰서(인천         (이하 4 생략)) 근처라서         피고인 1이 현금을 인출하였을 가능성이 큰 장소로 보인다.
순번 현금 인출 시간 인출 장소 (인천 부평구)  통화시간  발신 기지국 (인천 부평구)기지국  접속 반경   인출 장소와 기지국 사이의 거리1    2009. 12. 3. 22:03:06    공소외 7 교회 (KCI1337) (주소 생략)22:03:36  산곡기지국 산곡4동 137-13240~300m  669m 2    2009. 12. 24. 12:56:52   ▽▽병원 (KCI1978) (주소 생략)12:51:01  갈산2기지국 갈산2동 381-4250~340m  490m 3    2010. 2. 22. 08:40:30    공소외 7 교회 (주소 생략)08:47:09  갈산2기지국 갈산2동 381-4250~340m  1,640m    4    2010. 3. 8. 15:28:29▽▽병원 (주소 생략)15:30:31  갈산2기지국 갈산2동 381-4250~340m  490m
⑤ 또한         피고인 1의 변호인은, 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 14번의 ‘2009. 9. 26. 11:30:38 30만 원         공소외 7 교회(KCI1337) 인출        ’ 부분은         피고인 1이 친척 문병을 위해 같은 날 11:00경 서울 용산구청 근처에서 차량에 탑승하여 춘천시         ▷▷병원으로 이동하던 중이었으므로 위 현금을 인출하였을 수 없다고 주장하면서,         피고인 1의 친척들의 사실확인서들을 제출하였다. 그러나 오래전 일에 대한 불명확한 기억에 의존한 위 사실확인서들만으로는 위 변호인의 현장부재 주장을 받아들여         피고인 1이 위 금원을 인출하는 것이 불가능했다고 보기 어렵다.
⑥ 일부 현금 인출이 이루어진 장소가         피고인 1의 주거지 또는 직장 부근이 아니라고 할지라도, 현금자동인출기는 대도시 곳곳에 설치되어 있으므로,         피고인 1이 개인적인 용무로 자신의 주거지 또는 직장 부근이 아닌 장소에 갔다가 마침 그곳에 설치된 현금자동지급기를 이용하였을 수 있다.
5) 삼성 엘씨디 TV 수수 부분
가) 주장 요지
이는 뇌물로 수수한 것이 아니라 선물로 받은 것이고,         피고인 1도 위 선물에 대한 보답으로         상피고인 2에게 옷, 화장품, 김 등을 선물하였다.
나) 판단
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있거나 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없으며, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대받거나 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이다(        대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결,         대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면,         피고인 1이 주장하는 바와 같은 사정만으로는, 위 TV 수수가 사회상규에 어긋나지 않는 의례상·교분상의 필요에 의한 것임이 명백하다고 볼 수 없으므로, 이는         피고인 1의 직무와 관련하여 수수되었다 할 것이고, 나아가 뇌물수수의 고의도 충분히 인정된다.
①         피고인 1은 2005. 8. 5.경부터 2009. 8. 11.경까지         ○○경찰서 생활질서계 기능직 8급 공무원으로 근무하면서 사행성 게임장 단속 관련 행정 보조 업무에 종사하고 있었고,         상피고인 2는         ○○경찰서 관내인 인천         (이하 생략)에서 사행성 게임장을 운영하고 있었다.         피고인 1은         ○○경찰서 관내 사행성 게임장들에 대한 단속과 관련된 정보를 파악하여         상피고인 2에게 알려줄 수 있었고, 단속 경찰관들에게         상피고인 2의 게임장에 대한 선처를 부탁할 수도 있는 지위에 있었다.
②         피고인 1은 2009. 5.경 인천         (이하 생략)에 있는 자신의 집에서, 그 전에         상피고인 2에게 ‘내가 이사를 갔으니 텔레비전 1대를 사달라’고 하여         상피고인 2가 인천 계양구 작전동에 있는 삼성 디지털 프라자에서 구입하여         피고인 1의 집으로 보낸 삼성 파브 보르도 40인치 엘씨디 TV(모델명 : LN-40A610A3F) 1대 시가 155만 원 상당을 받았다.
③         피고인 1은 그 무렵         상피고인 2에게 “삼성전자 직영매점에서 파는 제품과 하이마트에서 파는 제품은 그 종류가 다르다. 직영매점에서 사달라.”고 하면서 새로 이사 간 집 주소와 TV 모델명을 알려주는 등 적극적으로 선물을 요구하였다        .
④         피고인 1은 개인적인 친분이 없는         상피고인 2에게 요구하여 고가의 TV를 선물받은 것으로서, 불법 사행성 게임장 단속과 관련한 정보 제공 등에 대한 대가 제공이 아니라면         상피고인 2가         피고인 1에게 위와 같은 선물을 할 이유가 없다.
6)           상피고인 2의 게임장 단속과 관련하여 정보를 미리 알려주거나 축소 수사를 부탁한 사실이 없다는 주장
제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면,         피고인 1은         상피고인 2로부터 뇌물을 수수한 대가로 2009. 1.경부터 2010. 2.경까지 직무 수행 중 직접 지득하거나 단속 공무원들로부터 전해 들은 사행성 게임장 단속 관련 정보 등을         상피고인 2에게 알려주고, 그 과정에서 몇 차례 단속을 당한         상피고인 2로부터 사건을 잘 처리해달라는 취지의 부탁전화를 받으면, 친분이 있는         상피고인 5,         6 등 단속 경찰관들에게 그와 같은 취지의 부탁을 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로,         피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
①         ○○경찰서 생활질서계에는 계장         공소외 8, 계원         상피고인 5,         6,         7, 여경         공소외 9, 기능직 공무원인         피고인 1이 근무하고 있었다.         피고인 1은 경범죄처벌법위반 및 유실물 등 관련 서류 처리업무를 담당하였다. 그러나         상피고인 5,         6,         7은 외근 순찰이 많아         ○○경찰서 생활질서계 사무실에는         피고인 1만 있는 경우가 잦았고, 그 경우         피고인 1은 사무실로 걸려오는 게임장 관련 신고 전화를 접수하여 이를 경찰관들에게 인계하는 일을 하였다        .
② 생활질서계에는 게임장 미단속 보고서, 인천지방경찰청과         ○○경찰서 청문감사관실 보고를 위한 점검보고서, 게임장을 단속하고 작성하는 수사보고서 등 서류철이 보관되어 있었는데,         피고인 1은 이러한 서류들을 열람할 수 있었다        .
③         피고인 1은 앞서 본 바와 같이         ○○경찰서 생활질서계에 근무하면서 게임장 단속 관련 정보를 입수할 수 있었던 점,         상피고인 2로부터 수시로 뇌물을 받고 있었던 점, 검찰이 2010. 11.경 수사를 개시하여         피고인 1과         상피고인 2의 휴대폰 통화 내역을 분석한 바에 의하면, 2009. 11. 2.부터 2010. 4. 8.까지         피고인 1과         상피고인 2는 약 587회에 걸쳐 휴대전화 착발신 및 문자메시지 전송을 하였고, 하루에 10번 이상 통화를 한 날도 있었던 점        ,상피고인 2와         피고인 1은 개인적인 친분관계가 있었던 것이 아닌 점 등에 비추어 보면,         상피고인 2가 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여 “2009. 1.경부터 2010. 2.경까지 증인은         피고인 1과 매일 1회 이상 전화통화를 하거나 직접 만나 대화를 나누면서         피고인 1로부터 게임장 단속 관련 정보를 입수했다.”라고 진술한         부분은 신빙성이 있다.
④         피고인 1도 검찰 수사 시, 2009. 2. 24.         상피고인 2로부터         ◇◇게임장이 단속되었다는 전화를 받고,         상피고인 6에게 전화하여 ‘조사를 잘해 달라’고 부탁한 사실이 있다고 진술한 바 있다        .
⑤         ○○경찰서 생활질서계 소속 경찰관인         상피고인 5,         6,         7이 2009. 11. 26.         상피고인 2가 운영하던 인천         (이하 5 생략) 소재         ♤♤♤게임장이란 상호의 사행성 게임장(이하 ‘        ♤♤♤게임장’이라 한다)을 단속할 당시,         피고인 1은 생활질서계 소속은 아니었지만 같은 날 17:51:21         상피고인 2로부터 전화를 받은 이후 그와 수시로 통화하면서, 같은 날 21:19:42까지         상피고인 5에게 9회,         상피고인 6에게 2회 각 전화를 하고,         상피고인 7에게 1회 문자메시지를 보낸 점, 당시         피고인 1은         상피고인 2로부터 계속 뇌물을 받고 있었던 점 등에 비추어 보면,         피고인 1은         상피고인 2로부터         ♤♤♤게임장에 대한 단속 소식을 듣고         상피고인 5,         6 등에게 부탁 전화를 한 것으로 보인다(다만 같은 날 위         ♤♤♤게임장에 대한 적절한 단속이 이루어진 것으로 보아         상피고인 5,         6,         7이         피고인 1의 부탁을 들어준 것으로는 보이지 않는다).
7) 뇌물을 수수하지 않았고 게임장 단속 정보를 제공하는 등 행위를 하지 않았다는 증언은 기억에 반하는 진술이 아니라는 주장
위         1) 내지         6)항에서 살펴본 바에 의하면,         피고인 1이 이와 관련하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다고 본 제1 원심의 판단은 옳고, 거기에         피고인 1의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
8) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분
가) 주장 요지
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는 ‘범죄수익’은         같은 법 제2조 제2호 (가)목의 “중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산”을 의미하는 것으로서, 당해 중대범죄의 범죄행위가 기수에 이르러 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산’이라는 범죄의 객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 위 법조 소정의 ‘범죄수익’이라 할 수 있다.
피고인 1이 설령 2,009만 원을 뇌물로 수수하였다고 하더라도         피고인 1은 각 뇌물수수가 기수가 된 이후에 별도로 위 범죄 수익에 해당하는 2,009만 원을 은닉·가장하는 행위를 하지 않았는바, 단지 공소사실 기재와 같은 방법으로 뇌물을 수수하였다고 하여 이를 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다고 할 수는 없다.
나) 판단
범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조는 다음과 같이 규정하고 있다.
제3조(범죄수익등의 은닉 및 가장) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
1. 범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자
2. 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장한 자
3. 특정범죄를 조장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익등을 은닉한 자
‘범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위’에는 이른바 차명계좌라 불리우는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 연결된 현금카드를 이용하여 금원을 인출하는 행위와 같이, 범죄수익 취득이 이루어지지 않는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있으며, 구체적인 사안에서 차명계좌에 입금된 범죄수익을 인출하는 행위가 ‘범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 해당 계좌에 연결된 현금카드의 실제 이용자와 계좌 명의인 사이의 관계, 이용자의 해당 계좌 사용의 동기와 경위, 예금 거래의 구체적 실상 등을 종합적으로 고려하여야 한다(        대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 참조).
제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ①         피고인 1은 2009. 5.경         상피고인 2로부터 ‘내 아들         공소외 1 명의의 농협 계좌 은행 카드를 주겠으니, 내가 위 계좌에 돈을 입금하면 당신이 위 은행 카드로 위 농협 계좌에서 돈을 인출하라’는 제안을 받고 이를 승낙하여         상피고인 2로부터 농협 현금카드를 건네받고,         상피고인 2가         공소외 1 명의의 농협 계좌에 입금하는 돈은 인출하는 방법으로 합계 2,009만 원을 수수한 점, ②         상피고인 2의 계좌에서 수시로 현금이 인출되는 경우 사행성 게임장 단속을 담당하는 경찰공무원에 대한 뇌물공여 용도로 의심받을 수 있으므로 그 아들인         공소외 1의 계좌를 이용한 것으로 보이는 점, ③ 사실은         피고인 1이 위 현금카드로 돈을 인출하지만, 기록상 나타나는 거래내역에는         공소외 1이 자신의 현금카드로 돈을 인출한 것과 같은 외형이 형성되는 점, ④         피고인 1이 뇌물을 받기 위하여 수시로         상피고인 2를 만나는 경우 주변 동료들의 의심을 받을 수 있으므로, 이를 피하고 흔적 없이 뇌물을 받기 위하여 위 현금카드를 이용한 것으로 보이는 점 등을 종합하면,         피고인 1이         상피고인 2로부터 그 아들 명의의 농협 계좌에 연결된 현금카드를 받아,         상피고인 2 측이 위 계좌에 돈을 입금하면         피고인 1은 위 카드로 위 계좌에서 돈을 인출하는 방법으로 합계 2,009만 원의 뇌물을 수수한 것은 ‘범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장한 행위’에 해당한다.
이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단은 옳고, 거기에         피고인 1의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다[        피고인 1의 변호인이 들고 있는 판결(        대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결)은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절치 않다].
다. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
1) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 7번 기재 100만 원 및 2회에 걸친 회식비 명목의 현금 100만 원 부분
가) 공소사실의 요지
피고인 1은         상피고인 5,         6,         7과 공모하여, ① 2009. 7. 13.         상피고인 2로부터         상피고인 2의 게임장 단속 무마 등의 명목으로         상피고인 2의 처         공소외 6 명의의 은행 계좌에서         피고인 1의 국민은행 계좌(        계좌번호 1 생략)로 100만 원을 송금받고, ② 2009. 7.경 인천         이하 생략에 있는 ‘        ◈◈◈’ 식당에서         상피고인 2에게 전화를 걸어 ‘        상피고인 5,         6,         7 등과 회식을 하고 있는데 돈이 부족하다. 회식비를 좀 보태달라’고 하여 위 전화를 받고 위 식당으로 달려온         상피고인 2로부터 식당 문 앞에서 현금 50만 원을 교부받고, ③ 2009. 12.경 인천         (이하 생략)에 있는 ‘        ◐◐◐’ 식당에서         상피고인 2에게 전화를 걸어 ‘생활질서계 회식을 하고 있는데 지금까지 식대가 90만 원가량 나왔다. 노래방에도 가야 하는데 돈이 부족하니 50만 원을         ◐◐◐ 주차장으로 갖다 달라’고 하여 위 전화를 받고 위 식당으로 달려온         상피고인 2로부터 식당 주차장에서 현금 50만 원을 교부받음으로써, 공무원의 직무에 관하여 총 200만 원 상당의 뇌물을 수수하였다.
나) 판단
제1 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여         피고인 1에 대하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2) 일부 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분[제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재 부분]
가) 공소사실의 요지
피고인 1은         상피고인 2의 사행성 게임장 단속 정보 제공 및 단속 무마 등의 대가로 제1 원심 판시 범죄사실 제1.의 가. 2)항 기재와 같이 뇌물을 수수함에 있어, 2009. 2. 24.         상피고인 2로부터 그 아들인         공소외 1 명의의 농협 계좌에서         피고인 1 명의의 국민은행 계좌로 300만 원을 송금받아 이를 수수한 것을 비롯하여 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이         상피고인 2의 아들, 처, 게임장 동업자         공소외 4,         3 명의의 은행 계좌로부터 돈을 송금받는 방법으로 합계 1,160만 원의 뇌물을 수수함으로써 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다.
나) 판단
제1 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여         피고인 1에 대하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
3) 일부 위증의 점
가) 공소사실의 요지
피고인 1은 제1 원심 판시 범죄사실 제1의 라.항 기재와 같이 인천지방법원 형사12부 법정에서 증언을 함에 있어, 사실은         피고인 1이 2009. 1.경 인천         (이하 생략)에 있는         ♡♡ 일식집에서         상피고인 2와 저녁식사를 하던 중,         상피고인 2로부터 '내가 이제         ○○에서 게임장을 하려 하는데 좀 도와 달라, 미리 단속 정보도 알려 주고, 단속을 좀 하지 말아 달라'는 취지의 부탁을 받고, 이를 승낙하면서 '내가 도와줄 수 있고 단속 정보가 있으면 알려 주겠다. 당신 게임장 뒤를 봐 주겠다'는 취지로 대답하였고, 한 달에 200만 원은 주어야 하고 회식비 등 명목으로 따로 좀 더 챙겨주어야 한다는 내용으로         상피고인 2와 상납 부분에 관하여 이야기를 하고, 식사 후         상피고인 2로부터 현금 100만 원이 든 봉투를 건네받으며 '이 돈은 생활질서계 직원들과 나눠서 사용하겠다'라는 말을 하였으며, 그 후         상피고인 2의 사행성 게임장 단속 관련 정보 제공 및 단속 무마 등에 대한 대가로 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1), (2) 기재와 같이 뇌물을 수수한 것 외에도         상피고인 2로부터 회식비 등 명목의 현금으로 뇌물을 수수하였는데,         피고인 1은         상피고인 2에게 뇌물을 빨리 보내라고 독촉하는 경우가 많았으며,         상피고인 2로부터 받은 위 뇌물을         상피고인 5,         6,         7 등 경찰관들과 나눠 사용하였고, 위 뇌물을         상피고인 2에게 돌려준 사실이 없으며, 위 경찰관들과 함께         상피고인 2의 게임장에 대하여 단속을 하지 않은 사실이 있음에도,
① 검사의 “증인은 이 법정에서         상피고인 2로부터 받은 돈을 생활질서계 경찰관         상피고인 5,         6,         7과 나눠 사용한 적이 없다고 증언하는 것이지요”라는 질문에 대하여,         피고인 1은 '예'라고 증언하고,
② 검사의 “그 때 증인은 이를 승낙하면서 ‘내가 도와줄 수 있고 단속 정보가 있으면 알려 주겠다. 당신 게임장 뒤를 봐 주겠다’는 취지로 대답을 하였고, 한 달에 200만원은 주어야 하고 회식비 등 명목으로 따로 좀 더 챙겨주어야 한다는 내용으로         상피고인 2와 상납 부분에 대하여 이야기를 한 사실이 있는가요”라는 질문에 대하여,         피고인 1은 '없습니다'라고 증언하고,
③ 검사의 “식사를 마친 후         상피고인 2는 증인에게 현금 100만 원이 든 봉투를 건네주었고 증인은         상피고인 2로부터 그 돈 봉투를 받으면서 ‘이 돈은 생활질서계 직원들과 나눠서 사용하겠다.’라고 이야기를 한 사실이 있는가요”라는 질문에 대하여,         피고인 1은 '없습니다'라고 증언하고,
④ 검사의 “증인은         ♡♡ 일식집에서 두 번째로         상피고인 2를 만나 게임장 관련 청탁을 받은 후에 계속         상피고인 2로부터 돈을 받으면서 인천         ○○경찰서 생활질서계 경찰관         상피고인 5,         6,         7과 나눠 가지며,         상피고인 2의 사행성 게임장을 단속하지 않거나 경찰 단속 정보를         상피고인 2에게 사전에 알려 주는 방법으로         상피고인 2의 사행성 게임장 뒤를 계속 봐주게 된 사실이 있는가요”라는 질문에 대하여,         피고인 1은 '없습니다'라고 증언하고,
⑤ 검사의 “증인은 2009. 5.경 이후,         상피고인 2가         공소외 1 명의 농협 계좌에 돈을 입금하면, 증인이 미리 받아서 소지하고 있던 현금카드로 계좌에서 돈을 인출하는 방법으로         상피고인 2로부터 돈을 상납받았고, 그 외에도         상피고인 2로부터 현금으로 수 회 받은 적이 있는가요”라는 질문에 대하여,         피고인 1은 '없습니다'라고 증언하고,
⑥ 검사의 “증인은         상피고인 2가 돈을 입금하지 않으면         상피고인 2에게 전화해서 돈을 빨리 입금하라고 독촉한 경우가 많으며,         상피고인 2는 돈을 입금하면 항상 증인에게 전화를 하여 입금했다고 말을 하였고, 그러면 증인은 거의 즉시 계좌에서 돈을 인출한 사실이 있는가요”라는 질문에 대하여,         피고인 1은 '없습니다'라고 증언함으로써,         피고인 1은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.
나) 판단
제1 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여         피고인 1에 대하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2.           피고인 2 부분에 대한 판단
가. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단
1) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 7번 기재 100만 원 및 2회에 걸친 회식비 명목의 현금 100만 원 부분
가) 공소사실의 요지
피고인 2는 ① 2009. 7. 13. 자신의 게임장 단속 무마 등의 명목으로 처인         공소외 6 명의의 은행 계좌에서         피고인 1의 국민은행 계좌(        계좌번호 1 생략)로 100만 원을 송금하고, ② 2009. 7.경         피고인 1로부터 ‘        상피고인 5,         6,         7 등과 회식을 하고 있는데 돈이 부족하다. 회식비를 좀 보태달라’는 전화를 받고 인천         이하 생략에 있는 ‘        ◈◈◈’ 식당으로 가서 식당 문 앞에서         피고인 1에게 현금 50만 원을 교부하고, ③ 2009. 12.경         피고인 1로부터 ‘생활질서계 회식을 하고 있는데 지금까지 식대가 90만 원 가량 나왔다. 노래방에도 가야 하는데 돈이 부족하니 50만 원을         ◐◐◐ 주차장으로 갖다 달라’는 전화를 받고 인천         (이하 생략)에 있는 ‘        ◐◐◐’ 식당으로 가서 식당 주차장에서         피고인 1에게 현금 50만 원을 교부함으로써,         피고인 1에게 총 200만 원 상당의 뇌물을 공여하였다.
나) 판단
제1 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여         피고인 2에 대하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2) 각 원심이 추징을 명하지 않은 점에 관한 사실오인 주장
몰수 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 할 것임은 당연하다(        대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결).
피고인 2와         상피고인 8이 각 원심 판시 게임장에 투입한 지분 비율 및 배분받은 수익액에 관하여 다투고 있을 뿐만 아니라, 검찰이 개괄적으로 추산한 금액 외에 그 수익금액을 뒷받침할 증거가 부족하므로, 각 원심이         피고인 2에게 추징을 명하지 않은 것은 옳고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
나. 직권판단
피고인 2와 검사는 각 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 당원은 위 항소사건들을 모두 병합하여 심리하기로 결정하였다.
따라서         피고인 2에 대하여 유죄로 인정된 제1 원심판결의 뇌물공여죄(포괄일죄 중 일부 유죄 부분), 각 게임산업진흥에관한법률위반죄, 범인도피교사죄와 제2 원심판결의 죄는         형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어         형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 제1 원심판결 중 유죄 부분 및 제2 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 포괄일죄인 뇌물공여죄 부분 중 일부 유죄 부분이 파기되는 이상, 나머지 이유 무죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 각 원심판결 중         피고인 2에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
3.           피고인 3 부분에 대한 직권판단
피고인 3은 각 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 당원은 위 항소사건들을 모두 병합하여 심리하기로 결정하였다.
따라서         피고인 3에 대하여 유죄로 인정된 각 원심판결의 죄들은         형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어         형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 각 원심판결 중         피고인 3에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.
4.           피고인 4,           9 부분(양형부당 주장)에 대한 판단
제1 원심이         피고인 4에게, 제2 원심이         피고인 9에게 각 변론 과정에 나타난 유리하거나 불리한 여러 양형요소를 두루 참작하여 선고한 각 형(        피고인 4 벌금 300만 원,         피고인 9 벌금 700만 원)은, 사행성 게임장들이 사실상 도박장과 같은 시스템을 갖추고 영업을 하여 많은 사람이 도박에 빠져 근로의욕을 잃고 가산을 탕진하도록 하는 등 사회적 해악성이 높은 점을 고려하면, 위 피고인들이 내세우는 사정들을 고려하더라도 너무 무겁다고 볼 수 없다.
위 피고인들의 양형부당 주장은 받아들일 수 없다.
5.           피고인 5,           6,           7 부분에 대한 판단
가. 직권판단
검사는         피고인 5,         6,         7에 대하여 ‘합계 3,524만 원 상당의 뇌물수수 및 수뢰후부정처사에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄’로 기소하였다[수뢰후부정처사의 공소사실은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 공소사실에 흡수되는 관계에 있다]        .
그럼에도 불구하고 제1 원심은 위 피고인들에 대하여 ‘합계 3,524만 원 상당의 뇌물수수에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점’과 ‘수뢰후부정처사의 점’이 별개의 독립된 범죄로 기소된 것으로 보고 상상적경합범의 관계에 있다는         전제에서 모두 무죄로 판단하였다. 제1 원심의 이 부분 판단에는 심판범위 및 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 위 피고인들에 대한 제1 원심판결은 파기되어야 한다.
제1 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으나, 이와 관계 없는 검사의 사실오인 주장 및 당심에서 추가된 예비적 공소사실은 여전히 이 법원의 심판대상이므로 아래에서 판단한다.
나. 검사의 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장에 관한 판단
1) 공소사실의 요지
피고인 5는 2009. 2. 12.부터,         피고인 6은 2008. 3. 5.부터,         피고인 7은 2007. 11. 29.부터 각 2010. 2. 8.까지         ○○경찰서 생활안전과 생활질서계에 같이 근무하면서 사행성 게임장 단속 등의 업무에 종사하던 경찰관들이다.
위 피고인들은, 제1 원심 판시 범죄사실 제1.의 가. 1)항 기재와 같이         상피고인 2로부터 불법 사행성 게임장에 대한 단속 정보 제공 및 단속무마 부탁을 받고 이를 승낙한         피고인 1로부터 2009. 1.경 인천         (이하 생략)에 있는 식당에서 위와 같은 내용의 부탁을 전해듣고 이를 승낙한 후         피고인 1과 공모하여,         상피고인 2의 사행성 게임장을 단속하지 않거나 경찰 단속 정보를         상피고인 2에게 사전에 알려 주는 방법으로         상피고인 2의 사행성 게임장 뒤를 계속 봐주는 것에 대한 대가로서,         피고인 1이 ①         상피고인 2로부터 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1), (2) 기재와 같이 총 3,169만 원을 받고, ② 2009. 7.경 인천         이하 생략에 있는 ‘        ◈◈◈’ 식당에서         상피고인 2에게 전화를 걸어 ‘        피고인 5,         6,         7과 회식을 하고 있는데 돈이 부족하다. 회식비를 좀 보태달라’고 하여 위 전화를 받고 위 식당으로 달려온         피고인 2로부터 식당 문 앞에서 현금 50만 원을 교부받고, ③ 2009. 12.경 인천         (이하 생략)에 있는 ‘        ◐◐◐’ 식당에서         상피고인 2에게 전화를 걸어 ‘생활질서계 회식을 하고 있는데 지금까지 식대가 90만 원 가량 나왔다. 노래방에도 가야 하는데 돈이 부족하니 50만 원을         ◐◐◐ 주차장으로 갖다 달라’고 하여 위 전화를 받고 위 식당으로 달려온         상피고인 2로부터 식당 주차장에서 현금 50만 원을 받음으로써, 공무원의 직무에 관하여 총 3,269만 원 상당의 뇌물을 수수하였다.
또한         피고인 5,         6,         7은 위와 같이         상피고인 2로부터 그의 게임장 단속 무마 명목으로 금품을 수수하면서         피고인 1과 공모하여         상피고인 2로부터의 수뢰 기간인 14개월 동안,         상피고인 2가 인천         (이하 1 생략) 소재         △△게임랜드,         (이하 2 생략) 소재         ◇◇게임장,         (이하 3 생략) 소재         ☆☆게임랜드,         (이하 5 생략) 소재         ♤♤♤게임장을 순차적으로 운영하면서 경품 현금 환전 등을 통해 불법적으로 게임장을 운영하고 있음을 잘 알고 있음에도 인천         ○○경찰서 생활질서계가 주도하거나 단독으로는         상피고인 2의 게임장을 고의적으로 단속하지 않으면서, ① 2009. 1.경부터 2010. 2.경까지 인천         (이하 생략)에 있는         ○○경찰서 사무실 등에서, 싱        피고인 1이         상피고인 2와 거의 매일 1회 이상 전화 통화를 하거나 직접 만나 대화를 나누면서 수백 회에 걸쳐 직무 수행 중 직접 지득하거나         피고인 5,         6,         7로부터 전달받은 사행성 게임장 단속 관련 정보,         상피고인 2가 운영하는 게임장에 대한 112 신고 내역, 인천지방경찰청에서 112 신고가 다수 접수되고 있는         상피고인 2 운영의 게임장을 특정하여 집중 단속 지시 공문이 내려왔다는 내역 등을         상피고인 2에게 알려 주고, ② 2009. 2. 24.경 인천         (이하 2 생략) 소재         상피고인 2 운영의         ◇◇게임장을 인천지방경찰청에서 단속한 후         ○○경찰서 생활질서계로 사건 인계를 할 때,         피고인 6은 게임장 안에 있던         상피고인 2가 게임장 업주인 것을 알면서도         상피고인 2에게 눈짓으로 게임장에서 나가라고 하여         상피고인 2가 게임장에서 몰래 나가는 것을 방치하고,         피고인 1을 통해         상피고인 2로부터 게임장 단속 서류를 잘 작성하여 달라는 부탁을 받고는         상피고인 2가 게임장 실업주이며 2009. 1.경부터 위         ◇◇게임장에 대하여 112 신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었다는 사실을 잘 알고 있음에도 바지사장인         공소외 10의 진술을 그대로 받아들여 ‘게임장 실업주는         공소외 10, 게임장 운영 기간은 2009. 2. 21.경부터 같은 달 24.경까지’로 현행범인체포보고서 등 단속 서류를 축소 기재하고, ③ 2009. 5. 20.경 인천         (이하 1 생략) 소재         상피고인 2 운영의         △△게임랜드를 인천지방경찰청에서 단속한 후         ○○경찰서 생활질서계로 사건 인계를 할 때,         피고인 6은         피고인 1을 통해         상피고인 2로부터 게임장 단속 서류를 잘 작성하여 달라는 부탁을 받고         상피고인 2가 게임장 실업주이며 2009. 3.경부터         △△게임랜드에 대하여 112 신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었다는 사실을 잘 알고 있음에도 종업원들의 진술을 그대로 받아 들여 ‘게임장 실업주는         공소외 11, 게임장 운영 기간은 2009. 5. 19.경부터 같은 달 20.경까지’로 현행범인체포서 등 단속 서류를 축소 기재하고, ④ 2009. 11. 26.경 인천         (이하 5 생략) 소재         피고인 2 운영의         ♤♤♤게임장을 위 게임장의 손님이 인천         ▒▒경찰서에 신고를 하면서         ▒▒경찰서가 주도하여         ▒▒경찰서와         ○○경찰서가 합동으로 단속하게 되었을 때,         피고인 6은         피고인 1 및         피고인 5를 순차적으로 통해         상피고인 2로부터 잘 봐달라는 부탁을 받고는 ‘        ▒▒경찰서와 합동으로 단속을 하게 되어 어쩔 수 없다, 바지 사장과 종업원 한 명만 입건하여 간단히 조사를 할 테니 그렇게 알고 있어라’고 하고, 위 약속대로         상피고인 2가 게임장  실업주이며 이전부터         ♤♤♤게임장에 대하여 112 신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었으며, 단속 당시 게임장 안에 있던         피고인 3 및         공소외 12가 게임장 종업원이라는 사실을 잘 알고 있음에도,         피고인 3 및         공소외 12를 게임장 손님으로 처리하면서 귀가 조치하고,         공소외 13 등의 진술을 그대로 받아들여 ‘게임장 실업주는         공소외 13, 게임장 운영 기간은 2009. 10. 25.경부터 같은 해 11. 26.경까지’로 임의동행보고 등 단속 서류를 축소 기재하는 등,         상피고인 2로부터 뇌물을 수수하면서         상피고인 2에게 그가 운영하는 게임장에 대한 단속 관련 정보를 유출하고 인천지방경찰청 등 타 관서가 주도하여         상피고인 2의 게임장을 단속하게 되면서 부득이하게         상피고인 2의 게임장을 수사하게 되었을 때         상피고인 2의 게임장 운영 상황을 잘 알고 있음에도 게임장 바지 사장 또는 종업원의 진술대로 단속 서류를 작성하여 주는 등 부정한 행위를 하였다.
2) 판단
제1 원심은 그 판시와 같은 이유로,         피고인 5,         6,         7이 이 부분 공소사실 기재와 같이         피고인 1과 공모하여 뇌물을 수수한 사실이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
이처럼 위 피고인들의 뇌물수수 자체가 인정되지 않으므로, 이를 전제로 하는 수뢰후부정처사 부분을 포함하여 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
다. 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관한 판단
검사는 당심에 이르러         피고인 5,         6,         7에 대한 허위공문서작성, 허위작성공문서행사, 직무유기의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하여 이 법원이 허가하였으므로, 이 부분에 대하여 살펴본다.
1) 공소사실의 요지
피고인 5,         6,         7은 공모하여, 2009. 1. 일자불상경 같은         ○○경찰서 생활질서계 기능직 공무원인         피고인 1로부터         상피고인 2의 게임장을 잘 봐 달라는 부탁을 받고는, 그 후,         피고인 1의         상피고인 2로부터의 수뢰 기간인 14개월 동안,         상피고인 2가 인천         (이하 1 생략) 소재         △△게임랜드, 같은 동         (이하 2 생략) 소재         ◇◇게임장, 같은 동         (이하 3 생략) 소재         ☆☆게임장, 같은 동         (이하 5 생략) 소재         ♤♤♤게임장을 순차적으로 운영하면서 경품 현금 환전 등을 통해 불법적으로 게임장을 운영하고 있음을 잘 알고 있음에도 인천         ○○경찰서 생활질서계가 주도하거나 단독으로는         상피고인 2의 게임장을 고의적으로 단속하지 않으면서,
가) 2009. 2. 24.경 인천         (이하 2 생략) 소재         상피고인 2 운영의         ◇◇게임장을 인천지방경찰청에서 단속한 후         ○○경찰서 생활질서계로 사건 인계를 할 때,         피고인 6은 게임장 안에 있던         상피고인 2가 게임장 업주인 것을 알면서도         상피고인 2에게 눈짓으로 게임장에서 나가라고 하고         상피고인 2가 게임장에서 몰래 나가는 것을 방치하여 사행성 게임장 단속 경찰관의 직무를 유기하고,         상피고인 2가 게임장 업주이며 2009. 1.경부터         ◇◇게임장에 대하여 112신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었다는 사실을 잘 알고 있음에도 바지사장인         공소외 10의 진술을 그대로 받아들여, 행사할 목적으로, 2009. 2. 24.경         ○○경찰서 생활질서계 사무실에서, ‘게임장 업주는         공소외 10, 게임장 운영 기간은 2009. 2. 21.경부터 같은 달 24.경까지’로 ‘현행범인체포보고서’를 축소 기재하여 허위로 공문서를 작성한 후 이를 수사기록에 편철하여 이를 행사하고,
나) 2009. 5. 20.경 인천         (이하 1 생략) 소재         상피고인 2 운영의         △△게임랜드를 인천지방경찰청에서 단속한 후         ○○경찰서 생활질서계로 사건 인계를 할 때,         피고인 6은         상피고인 2가 게임장 업주이며 2009. 3.경부터         △△게임랜드에 대하여 112신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었다는 사실을 잘 알고 있음에도 종업원들의 진술을 그대로 받아들여, 행사할 목적으로, 2009. 5. 20.경         ○○경찰서 생활질서계 사무실에서, ‘게임장 업주는         공소외 11, 게임장 운영 기간은 2009. 5. 19.경부터 같은 달 20.경까지’로         공소외 14,         1에 대한 각 현행범인체포서를 축소 기재하여 허위로 공문서를 작성한 후 이를 수사기록에 편철하여 이를 행사하고,
다) 2009. 11. 26.경 인천         (이하 5 생략) 소재         상피고인 2 운영의         ♤♤♤게임장을 위 게임장의 손님이 인천         ▒▒경찰서에 신고를 하면서         ▒▒경찰서가 주도하여         ▒▒경찰서와         ○○경찰서가 합동으로 단속하게 되었을 때,         피고인 6은         피고인 1 및         피고인 5를 순차적으로 통해         상피고인 2로부터 잘 봐달라는 부탁을 받고는 ‘        ▒▒경찰서와 합동으로 단속을 하게 되어 어쩔 수 없다. 바지 사장과 종업원 한 명만 입건하여 간단히 조사를 할 테니 그렇게 알고 있어라’고 하고,         피고인 6은 위 약속대로,         상피고인 2가 게임장 업주이며 2009. 9.경부터         ♤♤♤게임장에 대하여 112신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었으며, 단속 당시 게임장 안에 있던         피고인 3 및         공소외 12가 게임장 종업원이라는 사실을 잘 알고 있음에도,         피고인 3 및         공소외 12를 게임장 손님으로 처리하면서 귀가 조치함으로써 사행성 게임장 단속 경찰관의 직무를 유기하고,         공소외 13 등의 진술을 그대로 받아들여, 행사할 목적으로, 2009. 11. 26.경         ○○경찰서 생활질서계 사무실에서, ‘게임장 업주는         공소외 13, 게임장 운영 기간은 2009. 10. 25.경부터 같은 해 11. 26.경까지’로 임의동행보고서를 축소 기재하여 허위로 공문서를 작성한 후 이를 수사기록에 편철하여 행사하고,
라) 2009. 3. 일자불상경 인천         (이하 1 생략) 소재         △△게임랜드 앞에서, 불법 사행성 영업 중이던 위 게임장을 단속하기 위해 위 게임장 문을 두드리고 문고리를 잡아당기고 발로 차면서 위 문을 열려고 시도하던 중, 위 게임장 업주인         상피고인 2가         피고인 1에게 전화를 걸어 ‘단속을 하지 말아 달라’는 취지로 부탁을 하고,         피고인 1이         피고인 5에게 전화를 걸어 ‘지금 하려는 게임장 단속을 말아 달라’는 취지로 부탁하자, 불법 사행성 영업을 하던 위 게임장 안으로의 진입을 중단하여 단속을 하지 않고, 위 게임장 건물 옥상에서 위 게임장을 빠져나오던 손님들을 만났으나 위 손님들을 상대로 위 게임장의 불법 영업 사실을 수사하지 않음으로써 사행성 게임장 단속 경찰관의 직무를 유기하고,
마) 2009. 8. 일자불상경 인천         (이하 2 생략) 소재         ◇◇게임장 앞에서, 불법 사행성 영업 중이던 위 게임장을 단속하기 위해 일명 ‘빠루’로 위 게임장의 문빗장을 제끼며 위 문을 열려고 시도하던 중, 위 게임장 업주인         상피고인 2가         피고인 1에게 전화를 걸어 ‘단속을 하지 말아 달라’는 취지로 부탁을 하고,         피고인 1이         피고인 5에게 전화를 걸어 ‘지금 하려는 게임장 단속을 말아 달라’는 취지로 부탁하자, 불법 사행성 영업을 하던 위 게임장 안으로의 진입을 중단하고 단속을 하지 않음으로써 사행성 게임장 단속 경찰관의 직무를 유기하였다.
2)           피고인 5,           6,           7의 주장
피고인 5,         6,         7이 단속 및 현행범인체포서 작성 등을 담당했던 위         1)의         가)나)다)항의 경우, 위 피고인들은 실무적인 단속 관행에 따라 적법하게 사건을 처리하였다.
위 피고인들이 단속을 하지 아니하였다는 위         1)의         라)마)항의 경우 위 피고인들은         피고인 1로부터 ‘단속을 하지 말아 달라’는 전화를 받은 바 없다. 단속을 중단하였다면, 이는 확실한 증거가 확보된 상태가 아니라서 게임장 문을 부수면서까지 게임장 내에 강제로 진입할 수 없었기 때문일 것이다.
3) 기초사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
①         ○○경찰서 생활질서계에는 계장         공소외 8, 경찰관인         피고인 5,         6,         7,         9(여경, 게임장 관련 행정사무업무 취급), 기능직 공무원인         피고인 1이 근무하고 있었다.
② 2007년경 인천지방경찰청에는 상설단속반이 설치되어 있어서 단속반원 3명이 주로 단독으로 직접 사행성 게임장을 단속하였으나, 2008년부터는 위 상설단속반이 해체되었다. 그 이후 위 상설단속반은 2009. 5. 1. 다시 창설되었다. 인천지방경찰청의 상설단속반이 없는 동안에는, 인천지방경찰청 산하 9개 경찰서 생활질서계의 풍속담당자가 게임장을 단속하고, 인천지방경찰청 풍속담당자는 이를 관리하고 지원하는 역할을 하였다        .
③ 2008년에는 ‘전체이용가’ 게임물로 심의를 받은 신종 게임물이 출현하면서 전문적인 지식을 가진 게임물등급위원회의 도움 없이는 단속이 어려워졌다. 따라서 게임물등급위원회 조사관들이 단속에 참여하여 해당 게임물이 어떠한 등급분류를 받은 것인지 등을 확인하였다        .
④ 동일 업소에 대하여 2회 이상 불법 신고가 접수되었음에도 지구대에서 계속 미단속 보고서가 올라오면 이를         ○○경찰서 청문감사실에 통보하고, 3회 이상 미단속보고서가 올라오면 인천지방경찰청 생활질서계에 보고하는 것이 원칙이었다. 그러나 게임장뿐만 아니라 노래방 등 단속 대상 업소가 너무 많아 미단속보고서가 너무 많이 올라오기 때문에 제대로 파악하기 쉽지 않아서 청문감사실에 통보하지 못하는 경우도 있었고, 인천지방경찰청에 보고하지 못하는 경우도 있었다        .
⑤ 인천지방경찰청장의 ‘미단속보고체계 및 사후관리 실태 점검결과 하달        ’에 의하면, 각 경찰서 공통으로 지구대 미단속 보고서 관련 경찰서 자체 점검 미흡이 지적되고 있고, 미단속 보고 누락과 미단속업소에 대한 사후점검 미흡이 개선되어야 할 점으로 지적되고 있으며,         ○○,         ∠∠,         ●●경찰서의 경우 미단속업소에 대한 점검활동에 시간이 많이 소요되는 등의 어려움이 있다고 되어 있다.
⑥         상피고인 2가 운영하던 이 사건 게임장들과 같이, 평상시에는 심의를 받은 게임물과는 다른 ‘사행성 게임물’이 작동되어 영업을 하다가, 단속을 당할 시에 전원을 껐다가 켜면 바로 심의를 받은 게임물이 작동되도록 설비를 해놓은 경우에는, 내부자의 제보가 있거나 그곳에서 게임을 하던 사람의 제보가 있기 전에는 해당 업소가 여러 번 신고되어도 실제로 단속에까지 이르지 못하는 경우가 많았다. 그래서 결국 사행성 게임장 안이나 밖에서 환전이 이루어지는 것을 적발하는 것이 단속의 관건이 된다. 그래서 실제 단속 시에는 손님들로부터 환전 사실에 대한 진술서를 받고 환전 종업원이나 환전업자를 색출하여 불법 환전에 대하여 자술서를 받는 것에 우선순위를 둔다. 환전 종업원이나 환전업자를 색출하여 불법 환전 여부에 대하여 자술서를 받으면, 손님들은 바로 귀가 조치한다        .
⑦ 한편 환전 종업원이나 환전업자와 함께 단속 당시 현장에서 업주라고 나서는 사람이 있으면 그 사람을 경찰서로 연행하여 바로 수사보고서와 단속경위서 등을 작성하여 수사과 지능팀으로 인계한다. 현행범인은 체포 후 24시간 이내에, 임의동행의 경우에는 6시간 이내에 조사를 마쳐야         되고 그 시간의 제한은 지능팀에서 작성하는 피의자신문조서 등의 작성시간까지를 포함하는 것이어서 단속업무를 하는 생활질서계에서 관련자들을 조사할 수 있는 시간은 짧은 경우가 대부분이어서, 생활질서계는 핵심인 환전업자 등의 확인에 중점을 두고, 나머지 부분은 게임장 관련자들의 진술에 따라 수사보고서 등을 작성하여 수사과 지능팀으로 인계한다. 수사과 지능팀은 관련 서류들을 넘겨받아 업주, 영업기간 등 구체적인 내용을 다시 조사한다.
⑧ 현장에서 업주라고 나서는 사람이 없는 경우에는, 지능팀에서 연행된 관련자들을 조사하면서 그들을 통하여 업주로 하여금 경찰에 출석하도록 한다. 그러나 관련 당사자들의 협조가 없이는 당해 게임장을 실제 누가 경영하는지 확인하기 어려우므로, 실제 업주 여부를 가리기 위하여서는 지속적인 수사가 필요하다.
⑨ 대부분의 불법 게임장 단속은 게임장이 실제 가동 중일 가능성이 많은 심야에 주로 이루어진다. 낮에 단속을 하는 경우, 불법 게임장이 실제 가동 중인 것을 확인하지 못하면 단속을 하기는 어렵다. 또한 단속을 나갔을 때 게임장 문이 닫혀 있으면 단속을 위해 강제로 게임장에 들어가기는 어렵다. 만약 강제로 출입문을 부수고 게임장에 진입한 후, 게임장의 불법 사실을 확보하지 못하면 민원이 야기될 뿐만 아니라 민사상 손해배상 책임을 져야 하는 문제가 발생하기 때문에, 단속 경찰관으로서는 함부로 문을 부수고 게임장 안으로 진입할 수 없다        .
⑩ 2009년에 인천         (이하 생략)에 등록된 ‘전체이용가’ 게임장은 2009. 2. 26. 기준으로 29개이고, 그 중         (이하 생략)에 있는 게임장은 9개이다        . 2009. 7. 16.을 기준으로 하면, 47개이고 그 중         (이하 생략)에 있는 게임장은 13개이다        . 2009년에         (이하 생략) 일대에서 ‘전체이용가’ 게임장은 10번 단속되었는데, 그 가운데         상피고인 2의 게임장은 4번 단속되었다.
⑪         상피고인 2가 운연하던         △△게임랜드는         ◇◇게임장과         ♤♤♤게임장의 길 건너편에 있고, 위 게임장들은 서로 직선거리로 100m 이내에 있다.
⑫         상피고인 2는         ◇◇게임장을 운영하다가 2009. 2. 24. 단속되자         △△게임랜드로 옮겨서 영업을 하였고, 2009. 5. 20.         △△게임랜드가 단속되자 다시         ◇◇게임장으로 옮겨서 영업을 하였으며, 2009. 8. 30.         ◇◇게임장이 단속되자 다시         ♤♤♤게임장으로 옮겨서 영업을 하였고, 2009. 11. 26.         ♤♤♤게임장이 단속되었다.
4) 판단
위 인정사실과 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 피고인들에 대한 예비적 공소사실 역시 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다.
가) 2009. 2. 24.           ◇◇게임장 단속 등
① 2009. 2. 24. 단속 당시         ◇◇게임장 종업원으로 수사를 받았던 증인         공소외 14는 제1 원심 법정에서 “        상피고인 2가 사라진 것이 먼저인지,         피고인 6 등이 게임장에 온 것이 먼저인지 정확한 상황은 기억나지 않습니다.”라고 진술하였다        .
② 검사는 이 부분 공소사실에서 인천지방경찰청에서 단속이 이루어진 뒤         ○○경찰서 생활질서계로 인계된 것으로 적시하였다. 그러나         피고인 6은 위 단속을 위하여 2009. 2. 3. 게임물등급위원회에 업무협조의뢰(단속지원 요청)         공문을 발송하였다. 당시는 인천지방경찰청의 상설단속반이 해체된 상태였기 때문에 인천지방경찰청에서 자체적으로 단속하여 일선 경찰서에 인계하는 사례는 없었다        . 당시 인천지방경찰청 소속으로 단속에 참여했던         공소외 15는 검찰에서는 인천지방경찰청의 주도로         ◇◇게임장을 단속하였다고 진술하였으나, 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여 “검찰청에서 조사를 받을 당시         ◇◇게임장의 단속이 인천지방경찰청의 주도로 단속한 것이라고 진술하였습니다. 그러나 위 진술은 증인이 2008. 9. 17.         ◇◇게임장 건너편에 있던         △△게임랜드 단속 시 상황을 착각하여 잘못 진술한 것입니다. 증인은 2009. 2. 24. 게임물등급위원회 2명 함께         ▲▲경찰서와         ■■경찰서 쪽에서 단속을 하던 중         ○○경찰서의 연락을 받고         ◇◇게임장 현장에 진입했습니다. 당시 현장에 갔을 때 환전상으로 보이는 40대 중반의 남자를         ○○경찰서 경찰관이 추궁하고 있었던 것으로 기억합니다.”라고 진술하였다        .
③ 위 피고인들이         ◇◇게임장을 단속하면서 위와 같이 게임물등급위원회 조사관과 함께 다른 지역에서 단속 중이던 인천지방경찰청 소속 경찰관에게 연락하여 함께 오게 한 이유는,         ◇◇게임장은 건물 구조상 환전사무실이 게임장 내부에 있지 않고 별도의 사무실에 있어서 비록 환전상을 검거하였더라도 환전상이         ◇◇게임장과의 관련성을 부인하게 되면 불법게임장이라는 증거를 확보할 수 없어서 게임물 변조 여부를 확인하여 확실하게 입건하기 위함이었다.
④ 이처럼 위 피고인들이 이 부분 단속을 주도한 점, 단속 당시 10여 명이         ◇◇게임장 안에 있어 현장이 혼잡하였던 상황이었던 점,         피고인 6은 환전업자의 신병을 확보하고 그에 대한 증거를 수집하는데 몰두하고 있었던 것으로 보이는 점, 위 피고인들은 당일         공소외 10(게임장 동업자),         공소외 1(        상피고인 2의 아들),         공소외 14(게임장 종업원)를 현행범인으로 체포하여 이들은 형사 처벌을 받은         점 등을 종합하면,         피고인 6이         상피고인 2에게 눈짓을 하여 게임장을 빠져나가는 것을 방치하였다는         상피고인 2의 진술은 신빙성이 부족하다.
⑤ 또한 위 피고인들이         ◇◇게임장의 실제 업주가         상피고인 2가었음을 알고 있었다고 볼 증거가 없고,         ◇◇게임장 업주를 자처하는         공소외 10을 현행범인으로 체포함에 있어 영업기간 등을 그 진술에 따라 기재하였던 것은, 앞서 본 바와 같은 게임장 단속에 있어 실무적인 관행에 따랐던 것으로서, 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 인식이 없었던 것으로 보인다(        대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1026 판결 참조). 더구나         공소외 10은         상피고인 2와 동업으로         ◇◇게임장을 운영하던 사람이었으므로, 그 역시 ‘업주’였다 할 수 있으므로, 이 부분 현행범인 체포보고서가 허위였다고 하기도 어렵다.
나) 2009. 5. 20.           △△게임랜드 단속 등
① 위 피고인들은 2009. 5.경         △△게임랜드를 단속하기 위하여 사전 압수수색영장을 받으려고         △△게임랜드 뒤쪽 건물 거주자인         공소외 16의 양해를 얻어 위 게임장 뒤편에서 수차례에 걸쳐 캠코더로 촬영을 시도하였다        .
② 그런데 2009. 5. 20. 15:50경         △△게임랜드에 얼굴이 알려지지 않았던 인천지방경찰청 상설단속반(2009. 5. 1. 창설됨) 소속 경찰관         공소외 17,         18는 손님인 것처럼         △△게임랜드 안에 들어가 환전 행위를 적발한 후,         ○○경찰서의         피고인 6에게 연락하여,         피고인 6이         ◆◆지구대공소외 19 경장 외 1인의 지원을 받아 단속하였다.
③ 위 피고인들은 위 단속 이전에         △△게임랜드를 단속하기 위한 준비를 하고 있었던 점에 비추어 보면,         상피고인 2와 유착되어         △△게임랜드를 단속에서 제외시켜줄 의사는 없었던 것으로 보인다.
④ 또한 위 피고인들이         △△게임랜드의 실제 업주가         상피고인 2가었음을 알고 있었다고 볼 증거가 없고, 위 피고인들이         공소외 14,         1에 대한 각 현행범인체포서를 작성하면서         공소외 14,         1의 진술에 따라 ‘게임장 업주는         공소외 11, 게임장 운영 기간은 2009. 5. 19.경부터 같은 달 20.경까지’로 기재하였더라도, 이는 앞서 본 바와 같은 게임장 단속에 있어 실무적인 관행에 따랐던 것으로서, 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 인식이 없었던 것으로 보인다. 더구나         공소외 11은         상피고인 2와         △△게임랜드를 동업으로 운영하던 사람이었던 것으로 보이므로, 그녀를 업주로 기재한 것이 잘못되었다고 하기도 어렵다.
다) 2009. 11. 26.           ♤♤♤게임장 단속 등
① 택시기사로 일하던         공소외 20이 인천         (이하 생략) 일대 게임장에서 돈을 많이 잃게 되자         ○○경찰서에 전화를 걸어         ♤♤♤게임장 단속에 도움을 주겠다고 하였고, 이에 위 피고인들은         공소외 20에게         ♤♤♤게임장 안에 들어가서 게임을 하면서 환전상이 확인되면 휴대전화로 문자메시지를 보내달라고 하였다.         공소외 20이         ♤♤♤게임장 안에 들어가 환전상을 확인한 후 문자메시지를 보내오자, 위 피고인들은         ♤♤♤게임장 문을 강제로 열고 들어가 단속하게 되었다.
②         ▒▒경찰서는         ○○경찰서와 인접해 있고         ▒▒경찰서 관내에는 게임장이 별로 없기 때문에         ○○경찰서에서는 게임장 단속을 할 때 종종         ▒▒경찰서에 지원 요청을 하여 합동단속을 하는 경우가 있었다        .
③ 검사는 이 부분 공소사실에서 ‘손님이 인천         ▒▒경찰서에 신고를 하면서         ▒▒경찰서가 주도하여         ▒▒경찰서와         ○○경찰서가 합동으로 단속한 것’으로 적시하였다. 그러나 단속에 참여한         ▒▒경찰서 경찰관         공소외 21은 검찰 조사 시 및 제1 원심 법정에서 “        ♤♤♤게임장도 당일 오후         ○○경찰서의 지원요청을 받아 합동단속을 한 것입니다. 당시         ○○경찰서 경찰관들은 증인에게         ♤♤♤게임장 주변에서 대기하다가 불법영업사실이 확인된 후 연락을 받으면 출동하라고 하였습니다. 그 후 증인 등은         ○○경찰서 경찰관으로부터 연락을 받고 위 게임장으로 들어갔습니다.”라고 진술하였다        . 이에 비추어 보면         ○○경찰서 생활질서계 소속인 위 피고인들이         ♤♤♤게임장에 대한 위 단속을 주도하였고,         ▒▒경찰서 경찰관들은 이를 지원하였던 것으로 보인다.
④ 위 피고인들은         ♤♤♤게임장 종업원인         피고인 3 및         공소외 12를 게임장 손님으로 처리하면서 귀가 조치한 것으로 보인다. 그러나         피고인 3 및         공소외 12가 20대로서 보통 게임장 손님들보다 젊었다는 사정만으로, 위 피고인들이 당시         피고인 3 및         공소외 12가         ♤♤♤게임장 종업원임을 알았다고 하기 어려운 점, 위 피고인들은 주로 단속 성공 여부의 관건인 환전상 색출에 관심이 있었던 것으로 보이는 점, 위 피고인들이 주도적으로         ♤♤♤게임장을 단속하는 상황이었던 점 등을 고려하면, 위 피고인들이         피고인 3 및         공소외 12가         ♤♤♤게임장 종업원임을 알면서도 귀가 조치하지는 않았던 것으로 보인다.
⑤ 또한 위 피고인들이         ♤♤♤게임장의 실제 업주가         상피고인 2가었음을 알고 있었다고 볼 증거가 없고, 위 피고인들이 임의동행보고서를 작성하면서         공소외 13의 진술에 따라 ‘게임장 업주는         공소외 13, 게임장 운영 기간은 2009. 10. 25.경부터 2009. 11. 26.까지’로 기재하였더라도, 이는 앞서 본 바와 같은 게임장 단속에 있어 실무적인 관행에 따랐던 것으로서, 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 인식이 없었던 것으로 보인다.
라) 2009. 3. 일자불상경 및 2009. 8. 일자불상경 미단속
① ‘        ○○경찰서 게임장 단속 지시 결과 보고 내역        ’에 편철된 ‘불법 사행성 게임장 단속 지시’와 ‘불법 사행성 게임장 단속지시 결과보고’에 따르면, 인천지방경찰청의 단속 지시가 있고, 그 지시에 따라 각 경찰서 담당 경찰관들이 단속을 나간 후 그 결과를 보고함에 있어, ‘단속을 나갔으나 문이 잠겨 있어 영업사실 발견치 못함’으로 보고한 내용이 여러 건 발견된다        . 그 보고 내용 중에는 ‘출입문이 잠겨 있어 내부 확인하지 못하고, 주변 상인들 상대로 2층 PC방 영업사실 여부 탐문하였으나 영업사실 발견치 못함’으로 되어 있는 경우도 있다.
② 2009. 3.경         △△게임랜드 단속 중단과 관련하여,         피고인 3은 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여 “        △△게임랜드에 있던 손님 3명이 옥상으로 도망을 갔다가 경찰을 만났는데 게임하러 온 사람들이 아니라고 하니 풀어주었습니다. 경찰관들이 한참 동안 게임장 문을 두드리다가 그냥 돌아갔습니다.”라는 취지로 진술하였다. 그러나 손님들의 경우 게임장에서 게임을 하고 있었다는 확증이 없는 이상 더 이상의 추궁을 하기는 어려웠을 것으로 보인다. 또한 내부 제보자 등 확실한 증거가 확보되지 않은 상태에서는 강제적으로 출입문을 부수고 게임장 내부로 진입하기도 어려웠을 것으로 보인다.
③ 2009. 8.경         ◇◇게임장 단속 중단과 관련하여, 당심 증인         공소외 22는 “소리가 요란하게 나서 빠루로 문을 뜯고 있다고 짐작하였을 뿐 무엇으로 세게 두드리는 것인지, 실제 문을 뜯고 있었는지는 몰랐고, 다만 그 뒤 문을 수리하거나 한 바는 없었습니다.”고 진술하였다. 이에 비추어 보면 단속 경찰관들이 실제로 문을 뜯으려 했던 것은 아니고, 문을 뜯으려는 듯한 행동을 하면서 게임장 내부 반응을 살피다가, 아무런 반응이 없자 철수한 것으로 보인다. 또한 위         공소외 22의 진술에 의하면, 당시         ◇◇게임장에는 전원을 차단했다가 복원시키는 경우 정상적인 게임물이 작동되도록 하는 설비가 되어 있었고, 환전업자도         ◇◇게임장 밖에 있었으므로(뒷문을 열고 복도를 통해서 나가면 같은 건물 내에 환전 장소가 있었음), 설령 경찰관들이         ◇◇게임장 문을 뜯고 단속을 하였더라도 실제로 위법 사실을 적발하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다.
④         상피고인 2의 진술에 의하더라도,         피고인 5,         6이         상피고인 2를 별로 좋아하지 않았다는 것이므로        ,상피고인 2가         피고인 1 이외에         피고인 5,         6,         7과도 유착 관계에 있었던 것으로 보이지는 않는다.
마) 기타
① 위 피고인들은         상피고인 2와 한 차례도 개인적인 통화를 하거나 식사를 같이 한 사실이 없다        .
②         상피고인 2는 위 피고인들이 추어탕 집에서 식사를 하고 있는 것을 보고 식대를 대신 계산하려 하였으나, 위 피고인들은 이를 거절한 바 있다        .
6.           피고인 8 부분에 대한 판단
가. 제2 원심이 추징을 명하지 않은 점에 관한 사실오인 주장
몰수 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 증거에 의하여 인정되어야 할 것인바,         피고인 8과         상피고인 2가 제2 원심 판시 각 게임장에 투입한 지분 비율 및 배분받은 수익액에 관하여 다투고 있을 뿐만 아니라, 검찰이 개괄적으로 추산한 금액 외에 그 수익 금액을 뒷받침할 증거가 부족하므로, 제2 원심이         피고인 8에게 추징을 명하지 않은 것은 옳고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
나. 검사의 양형부당 주장에 관한 판단
제2 원심이         피고인 8에게 그 판시와 같은 유리하거나 불리한 여러 양형요소를 두루 참작하여 선고한 형(징역 1년에 집행유예 2년)은,         피고인 8이 범행을 인정하고 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 사정 아래에서는, 검사의 주장과 같이 너무 가볍다고 볼 정도는 아니다.
따라서 검사의 양형부당 주장은 받아들일 수 없다.
7. 결론
가.           피고인 1
제1 원심판결 중         피고인 1에 대한 부분은 앞의         1.가.항에서 본 직권파기 사유가 있으므로         피고인 1 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
나.           피고인 2
각 원심판결 중         피고인 2에 대한 부분은 앞의         2.나.항에서 본 직권파기 사유가 있으므로         피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
다.           피고인 3
각 원심판결 중         피고인 3에 대한 부분은 앞의         3.항에서 본 직권파기 사유가 있으므로         피고인 3의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
라.           피고인 4,           9
위 피고인들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.
마.           피고인 5,           6,           7
제1 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 앞의         5.가.항에서 본 직권파기 사유가 있으므로 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
바.           피고인 8
검사의 위 피고인에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는           피고인 1,           2,           3에 대한 각 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결 부분을 다음과 같이 각 변경하는 외에는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로           형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다          .
위치쪽 및 행 변경 전  변경 후  제1 원심판결의 범죄사실 제1의 나항 제목 부분5쪽 16~17행   나. 수뢰 후 부정처사5) 또한 피고인은      피고인은제1 원심판결의 범죄사실 제1의 다항 제목 부분    6쪽 3행 다. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반    나. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반    제1 원심판결의 범죄사실 제1의 라항 제목 부분    6쪽 9행 라. 위증다. 위증제1 원심판결의 증거의 요지 [2010고합778, 2011고합302] 부분 말미12쪽 5행？  ‘피고인 1의 핸드폰(휴대전화번호 생략) 통화내역 일체 등 첨부 보고‘ 추가
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가.           피고인 1
-           특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호,           형법 제131조 제1항,           제129조 제1항,           특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항(포괄하여, 수뢰후부정처사 등, 필요적 벌금형 병과)
-           범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호(포괄하여, 범죄수익의 취득에 관한 사실 가장행위, 징역형 선택)
-           형법 제152조 제1항(위증, 징역형 선택)
나.           피고인 2
-           형법 제133조 제1항,           제131조 제1항,           제129조 제1항(포괄하여, 뇌물공여, 징역형 선택)
- 각           게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호,           제28조 제2호,           형법 제30조(게임장별로 포괄하여, 각 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 함, 징역형 선택),
- 각           게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호,           제32조 제1항 제7호,           형법 제30조(게임장별로 포괄하여, 각 게임 결과물 환전, 징역형 선택)
-           형법 제151조 제1항,           제30조,           제31조 제1항(범인도피교사, 징역형 선택)
- 각           게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호,           제32조 제1항 제2호,           형법 제30조(게임장별로 포괄하여, 각 등급분류 받은 것과 다른 내용의 게임물 이용제공, 징역형 선택)
다.           피고인 3
- 각           게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호,           제28조 제2호,           형법 제30조(게임장별로 포괄하여, 각 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 함, 벌금형 선택)
- 각           게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호,           제32조 제1항 제7호,           형법 제30조(게임장별로 포괄하여, 각 게임 결과물 환전, 벌금형 선택)
- 각           게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호,           제32조 제1항 제2호,           형법 제30조(게임장별로 포괄하여, 각 등급분류 받은 것과 다른 내용의 게임물 이용제공, 벌금형 선택)
1. 경합범 가중
각           형법 제37조 전단,           제38조 제1항 제2호,           제50조
1. 작량감경(          피고인 1)
형법 제53조,           제55조 제1항 제3호,           제6호(아래 양형의 이유 중           피고인 1에 대한 유리한 양형사유 참작)
1. 노역장유치(          피고인 1,           3)
각           형법 제70조,           제69조 제2항
1. 집행유예(          피고인 2)
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중           피고인 2에 대한 유리한 양형사유 참작)
1. 몰수
-           형법 제134조 제1항 전문(          피고인 1)
-           게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항,           형법 제48조 제1항 제1호(          피고인 2)
1. 추징(          피고인 1)
형법 제134조 제1항 후문
【양형의 이유】⊙             피고인 1
피고인 1이 수수한 뇌물액이 3,324만 원에 이르는 점, 적극적으로 요구하여 장기간 뇌물을 수수한 점,           상피고인 2에게 게임장 단속에 관한 정보를 제공하는 등 부정처사까지 한 점 등을 고려하면           피고인 1에 대하여는 이에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다.
다만 동종 범죄에 관한 양형례, 어린 아들, 노모, 실직한 남편을 부양하면서 경제적인 어려움(급여의 1/2은 가압류된 상태)으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점,           피고인 1의 뇌물수수 및 부정처사 범행에도 불구하고           상피고인 2의 사행성 게임장들은 2009년에 4회에 걸쳐 단속을 당한 점,           피고인 1은 2007년 교통사고처리특례법위반죄 등으로 벌금 200만 원의 처벌을 받은 점 외에는 전과 없는 점, 그 밖에           피고인 1의 나이, 성행, 환경, 가족 관계 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형 등을 정한다.
⊙             피고인 2
피고인 2가 불법 사행성 게임장을 운영하면서 단속을 피하기 위하여 경찰 기능직 공무원인           피고인 1에게 공여한 뇌물액이 3,324만 원에 이르고, 청탁 내용 역시 불법적인 업무 집행과 관련된 경우에 해당하는 점을 고려하면           피고인 2에 대한 엄한 처벌이 필요하다.
그러나           피고인 2가 관련 사건들의 수사에 적극적으로 협조한 점, 범행을 인정하고 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 현재는 게임장 영업을 그만두고 금속구조물 및 창호공사업체를 인수하여 운영하고 있는 것으로 보이는 점, 평소 가난한 노인 등 어려운 사람들을 도우며 살아온 것으로 보이는 점, 그 밖에           피고인 2의 나이, 성행, 환경, 가족 관계 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형 등을 정한다.
⊙             피고인 3
피고인 3이 일했던 불법 사행성 게임장으로 인하여 국민의 근로의욕이 저하되고 가산을 탕진하여 가정이 파괴되는 사람이 생기는 등 부작용이 나타나는 점을 고려하면           피고인 3에 대한 엄한 처벌이 필요하다.
그러나           피고인 3이 범행을 인정하고 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 전과 없는 점, 현재는 게임장에서 일하는 것을 그만두고           상피고인 2가 운영하는 금속구조물 및 창호공사업체에서 일하고 있는 점, 그 밖에           피고인 3의 나이, 성행, 환경, 가족 관계 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】⊙             피고인 1의 일부 뇌물수수 및             피고인 2의 일부 뇌물공여의 점[제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 7번 기재 100만 원 및 2차에 걸친 회식비 명목의 현금 100만 원 부분]
이 부분 공소사실의 요지는 앞의           1.다.1)가)항 및           2.가.1)가)항 기재와 같은바, 앞의           1.다.1)나)항 및           2.가.1)나)항에서 판단한 것처럼 위 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여           형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 위 각 공소사실과 포괄일죄로 공소제기된           피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 및           피고인 2에 대한 뇌물공여죄에 대하여 각 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
⊙             피고인 1의 일부 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점[제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재 부분]
이 부분 공소사실의 요지는 앞의           1.다.2)가)항 기재와 같은바, 앞의           1.다.2)나)항에서 판단한 것처럼           피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,           형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 위 공소사실과 포괄일죄로 공소제기된 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄에 관하여 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
⊙             피고인 1의 일부 위증의 점
이 부분 공소사실의 요지는 앞의           1.다.3)가)항 기재와 같은바, 앞의           1.다.3)나)항에서 판단한 것처럼           피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,           형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 위 공소사실과 일죄로 공소제기된 위증죄에 관하여 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.
⊙             피고인 5,             6,             7 부분
위 피고인들에 대한 주위적, 예비적 공소사실의 요지는 앞의           5.나.1)항 및           5.다.1)항 기재와 같은바, 앞의           5.나.2)항 및           5.다.3)4)항에서 판단한 것처럼 위 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,           형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고,           형법 제58조 제2항에 의하여 위 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 최규홍(재판장) 여운국 손철우"
152179,폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)·일반자동차방화미수(인정된죄명일반물건방화)·재물손괴·일반물건방화,"2009노912,2009노1310(병합)",20090716,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검    사】 유병두
【변 호 인】 변호사 이이수(국선)
【원심판결】 1.
서울중앙지방법원 2009. 4. 3. 선고 2009고합167 판결(이하 ‘제1원심판결’이라고 한다) / 2.
서울중앙지방법원 2009. 5. 8. 선고 2009고합416 판결(이하 ‘제2원심판결’이라고 한다)

【주    문】
제1, 2원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 제1원심판결에 대하여
1) 일반물건방화의 점에 관한 사실오인(검사)
피고인이 불을 붙인 재활용품 등은 관할관청이나 수거업자의 관리하에 있으므로 무주물이 아니고, 이 사건 화재의 규모 등에 비추어 보면 공공의 위험도 발생하였다고 할 것이므로, 피고인에 대하여
형법 제167조 제1항 소정의 일반물건방화죄가 성립한다.

2) 심신장애(피고인)
피고인은 이 사건 각 범행 당시 술에 만취하여 심신미약 내지 심신상실 상태에 있었다.
3) 양형부당(피고인 및 검사)
피고인은 원심의 선고형(징역 1년에 집행유예 2년 및 보호관찰)이 너무 무거워서 부당하고, 검사는 위 선고형이 너무 가벼워서 부당하다고 각 주장한다.
나. 제2원심판결에 대하여
피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신미약 내지 심신상실 상태에 있었다고 주장한다.
2. 판단
가. 사실오인 주장에 관하여
1) 공소사실의 요지
피고인은 2009. 1. 26. 서울 동작구 상도2동
(지번 1 생략) 노상에서 그곳 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등을 발견하고 소지하고 있던 라이터를 이용하여 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염이 위 전봇대의 전선에 미칠 수 있는 정도에 이르게 함으로써 타인의 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 하였다.

2) 원심의 판단
검사는 위 공소사실에 대해
형법 제167조 제1항을 적용하여 기소하고 있는바, 원심은 우선
형법 제167조 제1항에서 정한 ‘물건’이란 타인 소유에 한한다고 보아야 하는데, 위 ‘재활용품과 쓰레기 등’은 타인이 이미 소유권을 포기한 무주물에 불과하므로, 위 공소사실로는
형법 제167조 제1항의 일반물건방화죄가 성립할 수 없다고 판단하였다.

나아가 원심은
형법 제167조 제2항의 일반물건방화죄의 성립 여부에 관하여는, 당시 화염이 전봇대의 전선에 미칠 수 있게 하여 공공의 위험이 발생하였다는 점에 부합하는 듯한 원심 증인
공소외 1의 법정진술은 믿기 어렵고,
공소외 1 작성의 진술서 및 수사보고서(
피고인 방화관련, 방화현장 주변물건의 소훼여부 확인)의 각 기재, 현장사진의 각 영상만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 당시 공공의 위험이 구체적으로 발생하였다고 하더라도, 피고인이 공공위험의 발생을 인식하면서 물건을 소훼하였다고 보기도 어렵다는 이유로 위 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다.

3) 당심의 판단
우선
형법 제167조 제1항에서 정한 ‘물건’이란 타인 소유에 한한다고 보아야 하는바, 위 ‘재활용품과 쓰레기 등’은 타인이 이미 소유권을 포기한 무주물에 불과하고, 검사가 주장하듯이 위 물건에 관한 타인의 지배관리를 인정할 만한 증거도 없으므로, 위 공소사실에 관하여
형법 제167조 제1항의 일반물건방화죄가 성립할 수 없다고 판단한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 따라서 위 ‘재활용품과 쓰레기 등’은
형법 제167조 제2항에서 정한 ‘자기 소유의 물건’에 준한다고 보아야 할 것이다.

나아가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 이 사건 당시는 건조한 겨울 밤이었고 당시 강추위로 바람도 어느 정도 불었던 것으로 보이는 점, 이 사건 장소는 주택가인데다가 현장사진(
2009고합167 사건의 증거기록 33 내지 39쪽)의 각 영상에 의하더라도 근처에 현수막, 의자, 합판 등 가연성 물건들이 여기저기 흩어져 있었던 점, 피고인이 라이터를 이용하여 재활용품과 쓰레기 등에 불을 붙인 다음 다른 가연물을 집어넣어 처음에는 작았던 화염의 높이가 피고인의 키 정도(약 160cm)에까지 달하게 된 점(
2009고합167 사건의 증거기록 18, 84쪽), 위 전봇대에 설치된 전선의 높이는 그 옆에 세워진 피고인의 키보다 더 높은 포터차량 높이의 약 3배에 이르지만, 위와 같은 화염에 의하여 그 전선에 직접 불이 붙지는 않더라도 그 열기에 의하여 그 전선이 손상을 입을 수도 있는 점, 이에 더하여 이 사건 장소는 피고인의 부친 집에서 30~35m 거리에 불과하여 피고인이 단순히 추위를 피하기 위하여 이 사건 장소에서 불을 피울 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 라이터를 이용하여 재활용품과 쓰레기 등에 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 키움으로써 전선을 비롯한 주변의 가연물에 손상을 입히거나 바람에 의하여 다른 곳으로 불이 옮아붙을 수도 있는 공공의 위험을 발생하게 하였고, 피고인에게 그러한 위험발생에 대한 인식이 없었다고 할 수도 없다. 따라서 검사의 위 주장은 일부 이유 있다.

나. 심신장애 주장에 관하여(제1원심판결의 무죄부분에 관하여는 피고인의 주장에 대한 판단으로 살펴본다)
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술을 다소 마신 상태였음은 인정되나, 이 사건 각 범행의 경위와 과정, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어 볼 때, 피고인이 주취상태로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고는 보이지 아니하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
다. 직권판단
위 각 양형부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결들의 각 사건이 당심에서 병합됨에 따라 피고인에 대한 원심판결들의 판시 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있게 되어
형법 제38조 제1항에 의하여 동시에 판결하여 1개의 형을 선고하여야 할 것이므로, 이 점에서 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론
그렇다면, 검사의 항소가 일부 이유 있고, 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 의하여 원심판결들을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】  이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 아래와 같이 〈추가되는 범죄사실〉 및 〈추가되는 증거의 요지〉를 추가하는 외에는, 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

〈추가되는 범죄사실〉
피고인은 2009. 1. 26. 22:25경 서울 동작구 상도2동
(지번 1 생략) 노상에서 그곳 전봇대 주변에 놓인 재활용품과 쓰레기 등을 발견하고 소지하고 있던 라이터를 이용하여 불을 붙인 다음 불상의 가연물을 집어넣어 그 화염을 160cm 정도까지 키움으로써 무주물을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 하였다.

〈추가되는 증거의 요지〉
1. 증인
공소외 1의 법정진술

1.
공소외 1 작성의 진술서 및 수사보고서(
피고인 방화관련)의 각 기재

1. 현장사진(
2009고합167 사건의 증거기록 33 내지 39쪽)의 각 영상

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
형법 제366조(재물손괴의 점, 징역형 선택),
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항,
제2조 제1항 제1호,
형법 제283조 제1항(협박의 점),
형법 제167조 제2항,
제1항(2009. 1. 26.자 일반물건방화의 점, 징역형 선택),
형법 제167조 제1항(2009. 4. 3.자 일반물건방화의 점)

1. 경합범가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조[형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등협박)죄에 정한 형에 경합범 가중]

【양형의 이유】  피고인이 현주건조물방화죄로 처벌받은 전력이 있는데다가 제1원심판결로 집행유예를 선고받고 석방된 당일 또다시 방화 범행을 저지른 점, 피고인이 별다른 이유도 없이 흉기인 낫을 들고 피해자를 협박하고 교회 재산을 손괴하는 등 그 죄질이 나쁜 점 등에 비추어 볼 때, 피고인을 엄벌에 처함이 마땅하다. 다만, 피고인이 술을 마시고 우발적으로 범행에 이른 점, 피고인에게 실형 전과가 없고,
공소외 2가 피고인의 처벌을 원하지 않는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행의 경위 및 그 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 모든 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】  이 사건 공소사실 중 2009. 1. 26.자 일반물건방화의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 제2의 가항에서 본 바와 같은바, 위 공소사실에 관하여는 앞서 본 바와 같이
형법 제167조 제1항을 적용할 수 없으므로,
형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 일죄의 관계에 있는
형법 제167조 제2항 소정의 일반물건방화죄를 유죄로 인정한 이상, 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 임시규(재판장) 이수영 신혁재"
150892,배임·사기,"2010노3186,4431(병합)",20110211,선고,부산지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검    사】 박석용
【변 호 인】 변호사 진혜정(국선)
【원심판결】  1.
부산지방법원 동부지원 2010. 9. 3. 선고 2010고단507, 669(병합) 판결(
이 법원 2010노3186호 사건) / 2.
부산지방법원 동부지원 2010. 12. 3. 선고 2010고단1014 판결(
이 법원 2010노4431호 사건)

【주    문】
제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
검사의 항소를 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 주장
피고인 및 변호인은 제2 원심판결과 관련하여, 피고인이 피해자
공소외 7로부터 대출금 이자 및 설계용역비 명목 등으로 금원을 교부받을 당시 이를 변제할 의사나 능력이 있었고, 공장건축허가가 가능한 것으로 알았으므로 편취범의가 없었음에도, 이를 간과하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

2) 양형부당 주장
피고인 및 변호인은 원심의 각 선고형(제1 원심판결 : 징역 10월 , 제2 원심판결 : 징역 10월)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.
나. 검사
검사는 제1 원심판결 중 무죄부분(배임의 점)과 관련하여, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인이 배임죄의 주체인 타인의 사무처리자 지위에 있었음을 충분히 인정할 수 있음에도, 이와 달리 판단하여 피고인이 타인의 사무처리자 지위에 있었다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 배임죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.
2. 판단
가. 피고인의 항소이유에 대하여
1) 직권판단
피고인 및 변호인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 법원은 피고인에 대한 원심판결들의 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 제1, 2 원심 각 죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인 및 변호인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.
2) 사실오인 주장에 대하여
살피건대, 제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인은 부동산컨설팅을 하면서 수입이 거의 없었고, 대출금 이자 외에도 개인적인 부채 등의 변제에 사용할 돈이 필요한 형편이어서 피해자
공소외 7로부터 대출금 이자 명목으로 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 공장건축허가를 받아 줄 수도 없었음에도, 피해자에게 “임야의 대출금 이자 등을 지급하지 못하였는데, 이자를 낼 수 있도록 돈을 빌려 주면 갚을 것이고, 설계 용역비를 주면 매수한 임야에 대한 공장 허가를 반드시 받아 주겠다.”고 거짓말하여 피해자로부터 8회에 걸쳐 합계 7,600만 원을 교부받아 이를 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 및 변호인의 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 검사의 항소이유에 대하여
1) 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2007. 2. 15. 부산 해운대구
(이하 생략)에 있는 피고인이 운영하는
□□컨설팅 사무실에서 피해자
공소외 1로부터 부산 사하구
(이하 생략) 970제공미터(이하 이 사건 임야라 한다)를 매매대금 1억 4,600만 원에 매입하기로 하고 계약금 3,000만 원을 지급하는 즉시 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하되, 잔금은 피해자의 책임 하에 형질변경과 건축허가를 받으면 15일 내에 이 사건 임야를 담보로 은행 대출을 함과 동시에 지급하기로 하고 건축허가가 나지 않으면 계약을 해제하여 원상회복하기로 약정하였다.

피고인은 약정에 따라 2007. 2. 16. 피해자에게 계약금 3,000만 원을 지급하고 피고인 앞으로 이 사건 임야에 대해 소유권이전등기를 하였으므로 건축허가를 받으면 이 사건 임야를 담보로 은행대출을 받아 피해자에게 잔금을 지급하거나, 건축허가를 받지 못하면 계약 해제 후 이 사건 임야의 소유권을 피해자에게 원상회복할 수 있도록 이 사건 임야의 소유권을 잘 보전하여야 할 임무가 발생하였다.
피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 같은 날
공소외 2에게 채권최고액 7,000만 원의 근저당권을 설정하고, 2007. 3. 5.
공소외 3 외 2인에게 채권최고액 2억 원의 근저당권을 설정하여 합계 2억 7,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다.

2) 원심법원의 판단
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하므로 배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위 또는 신분이 있는 자이어야 하고, 자신의 사무를 처리하는 자는 배임죄의 주체가 될 수 없다.
그러므로 이 사건의 경우를 보건대, 검사는 피고인이
공소외 1에게 매매잔대금을 지급할 임무 혹은 장래 매매계약이 해제될 경우
공소외 1에게 이 사건 부동산을 원상회복해야 할 임무를 타인의 사무로 파악하고, 피고인이 이러한 임무를 위반하였다고 기소하였다.

그러나 우선, 부동산매매계약에 있어 매수인이 매매잔대금을 지급할 의무는 매도인의 사무가 아니라 매수인 자신의 사무라고 할 것이므로, 피고인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체하였다고 하더라도, 피고인이 타인의 사무 처리를 그르쳤다고 볼 수는 없다.
또한 원상회복의무와 관련하여 보건대, 공소사실 기재에 의하더라도, 이 사건 임야에 관하여 형질변경과 건축허가를 받아야 할 의무는
공소외 1에게 있고, 이러한
공소외 1의 의무는 피고인이 매매잔대금을 지급하기 이전에 선이행하여야 할 의무라고 할 것인바,
공소외 1이 선이행하여야 할 형질변경과 건축허가를 받아야 할 의무를 불이행한 경우, 피고인으로서는
공소외 1의 채무불이행을 이유로 이 사건 임야에 관한 매매계약을 해제하고,
공소외 1을 상대로 이미 지급한 계약금 3,000만 원 및 손해배상금 3,000만 원의 지급을 요구할 수 있다고 할 것인데(증거기록 제10쪽 부동산매매계약서 중 제5조, 제6조), 현재까지 피고인이 매매계약을 해제하지 아니한 점, 한편
공소외 1로서는 자신의 선이행의무를 불이행한 이상, 원칙적으로 매매계약을 해제할 수 없다고 할 것이고, 다만 피고인이 잔금을 지급하기 이전에 계약금의 배액인 6,000만 원을 지급하고 매매계약을 해제할 수는 있다고 할 것인데, 기록상
공소외 1이 6,000만 원을 지급하면서 매매계약을 한 바도 없음이 인정된다.

결국 이 사건 임야에 관한 부동산 매매계약은 해제되지 아니한 채 그대로 유지되고 있었다고 할 것인데, 이와 같이 부동산매매계약이 해제되지 아니하여 원상회복의무가 구체적으로 발생하지도 아니한 상황에서, 더욱이 매도인이 선이행해야 할 의무를 이행하지 않고 있는 상태에서, 장래 발생할지도 모르는 계약해제 사태에 대비하여 매수인이 매수하여 등기를 마친 부동산의 소유권을 온전히 보전하고 있어야 할 법률상, 계약상 혹은 신의칙상의 의무가 있다고 보기 어렵다.
더욱이 이 사건 기록에 의하면, 피고인은
공소외 1과의 사이에 계약금만을 지급한 상태에서 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 먼저 경료받은 후, 이 사건 임야를 은행권에 담보로 제공하여 대출을 받아 그 대출금으로 잔금을 지급하기로 약정하였음이 인정되는바, 이와 같이 피고인이 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 임야를 담보로 제공하여 돈을 빌리는 것은 이미
공소외 1과 사전에 합의가 된 사항이므로, 피고인이 공소사실 기재와 같이
공소외 2,
3 등으로부터 돈을 빌리면서 이 사건 임야를 담보로 제공하였다고 하더라도 약정을 위반한 것으로 보기 어렵고, 다만 피고인이 위와 같이
공소외 2,
3 등으로부터 빌린 돈으로
공소외 1에게 잔금을 지불함이 상당함에도 이를 게을리 한 잘못을 비난할 여지는 있으나, 이는 결국 매수인이 매매잔대금을 지급할 의무를 지체한 것에 불과하다고 할 것이고, 매수인의 매매대금 지급 의무를 타인을 위한 사무로 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같다.

3) 이 법원의 판단
살피건대, 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 그와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 가고 원심판결에 사실을 오인하거나 배임죄에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 변호인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채,
형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 검사의 항소는 이유 없으므로
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 모두 원심판결들의 각 해당란 기재를 합친 것과 같으므로
형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각
형법 제347조 제1항(징역형 선택)

1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
【양형이유】피고인이 피해자
공소외 7에 대한 사기의 점과 관련하여 편취범의를 부인하고 있기는 하나 대체로 자신의 잘못을 인정하고 깊이 반성하고 있는 점, 피해자
공소외 4에게 1,000여만 원 정도를 변제한 것으로 보이는 점 등 유리한 정상과, 이 사건 범행은 피고인이 피해자
공소외 4로부터 5,000만 원을, 피해자
공소외 7로부터 7,600만 원을 각 편취한 것으로 편취금액이 상당한 점, 피해변제가 완전히 되지 않았고 피해자들과 합의도 되지 않은 점, 피고인은 2002년 10월경 사기죄로 징역 1년을, 1997년 1월경 사기죄 등으로 징역 8월을 각 선고받은 전력이 있는 점 등 불리한 정상에다가, 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 윤장원(재판장) 배동한 신혜원"
157579,특정 범죄 가중 처벌등에 관한 법률 위반(뇌물),2010노196,20110316,선고,고등군사법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 검찰관과 피고인
【검 찰 관】 대위 항성욱
【변 호 인】 법무법인 와이비엘 담당변호사 윤치영
【원심판결】 국방부 보통군사법원 2010. 9. 10. 선고 2010고5 판결 (관할관, 2010. 9. 13. 원판결대로 확인)

【변    론】거침
【주    문】
검찰관과 피고인의 항소를 모두 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 검찰관의 항소이유
검찰관의 항소이유의 요지는, 원심은 대법원 양형위원회가 제정한 양형기준을 위반하였고 작량감경의 이유로 거시한 사유들이 부적당하여 작량감경의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
나. 피고인의 항소이유
(1) 뇌물이 아닌 금전차용관계
피고인이
공소외 1로부터 이 사건 각 공소사실의 금원을 수령한 사실은 있으나 이는 개인적인 차용관계에 불과하여 뇌물에 해당하지 아니한다.

(2) 직무관련성의 부재
이 사건 공소사실 중 2003. 9. 3. 경 10,000,000원을 교부받은 점에 관하여
공소외 1이 운영하던
공소외 4 주식회사가 그 당시 군공사가 없었고 검찰관이 주장하는 휴일근로나 설계변경 등의 편의제공은 불가피한 것이거나
공소외 4 주식회사와 관련이 없어 뇌물죄의 성립에 필요한 직무관련성이 없다.

(3) 증거능력과 신빙성
첫째, 검찰관 작성의
공소외 1에 대한 진술조서는 국제형사사법공조법을 위반한 위법한 증거이고
군사법원법 제367조 전문법칙의 예외에 해당하지 아니하여 증거능력이 없으며, 가사 증거능력을 인정하더라도 신빙성이 결여되어 이를 사실인정에 사용할 수 없다.

둘째, 대전지검 검찰주사보가 작성의 수사보고서는 그 입증취지가 증거위조와 관련된 것임에도 이를 금원의 성격에 대한 자료로 판단한 잘못이 있고 그에 첨부된
공소외 1의 제보문건은 원심이 채택하지 아니한 고발장 문건이므로 증거능력이 없음에도 이를 석명하지 아니한 것은 원심이 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 것이다.

셋째, 증인
공소외 5,
3의 진술 및 각 확인서 기재의 신빙성을 배척하고,
공소외 6,
7 및
공소외 8의 참고인 진술조서의 기재내용을 신뢰한 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나 위법하다.

(4) 양형부당
가사 이 사건 공소사실이 인정된다고 하더라도 피고인과
공소외 1간의 금전거래에서 발생된 점, 피고인의 복무기간, 수감기간 기타 정상관계에 비추어 원심의 피고인에 대한 형량이 너무 과중하여 부당하다.

2. 판단
가. 직권판단
이 사건 심판대상인 공소사실에 대한 판단에 앞서, 검찰관은 교도소에 수감되어 있는 피고인에게 항소심 소송기록 접수통지가 2010. 9. 17.에 이루어졌고, 그 후 2010. 10. 5. 피고인의 항소심 변호인이 선임된 후 2010. 10. 8. 항소이유서가 제출되었으므로, 피고인은 적법한 항소이유서 제출기간인 20일을 경과하여 위 항소이유서를 제출하여 항소심인 당심이 피고인의 항소를 결정으로 기각하여야 한다고 주장한다(2010. 10. 14.자 검찰관의견서).
이 사건 제반기록을 살펴보면, 검찰관이 주장하는 것처럼 고등군사법원 명의의 소송기록 접수통지는 2010. 9. 17. 시행된 사실(소송기록 369쪽)을 인정할 수 있으나 위 문서가 수신자인 국방부근무지원단장(작전과장)에게 접수·처리된 일시(위 문서가 대외적인 효력을 발휘한 시가)는 2010. 9. 20. 13:17:10인 사실(소송기록 370쪽)을 인정할 수 있어 검찰관의 주장에 의하더라도 피고인의 항소이유서 제출은 위 접수일로부터 20일 이내인 사실을 기록상 명백히 인정할 수 있으므로 이 점을 지적하는 검찰관의 주장은 이유가 없다.
나. 이 사건 금원의 수수가 피고인과
공소외 1간의 차용인지에 대하여

피고인과 변호인은 이 사건 금원수수의 경위는
공소외 1이 운영하던
공소외 4 주식회사의 재정사정이 좋지 않아 당시
공소외 4 주식회사의 공무부장을 맡고 있던
공소외 5를 통하여
공소외 4 주식회사에 금원을 빌려주었고 이를 회수하고 다시 빌려주는 과정에서 발생한 것이라고 주장한다.

이에 대하여 대법원은, 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 증뢰자로부터 받은 돈이 뇌물이 아니라 차용금이라고 주장하는 경우 수뢰자가 그 돈을 차용한 것인지 여부는 수뢰자가 돈을 수수한 동기, 전달경위 및 방법, 수뢰자와 증뢰자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수뢰자의 차용 필요성 및 증뢰자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 증뢰자의 경제적 상황 및 증뢰와 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수뢰자의 원리금 변제 여부, 채무불이행시 증뢰자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단
하여야 할 것이다라고 판단한 바 있다(
대법원 2007. 9. 7. 선고 2007도3943 판결 등 참조).

원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거와 제반기록을 종합하여 보면, ① 피고인이
공소외 5를 통하여
공소외 1에게 돈을 빌려준 이유는
공소외 5가 근무하는
공소외 4 주식회사의 재정사정이 좋지 않아서라고 주장하나
공소외 4 주식회사의 재정상태가 좋지 않았던 사시을 인정한다고 하더라도 당시
공소외 1에게 금원을 빌려줄 당시인 2002년말을 기준으로 공무원인 피고인은 달리 월급을 제외한 수입원이 없었고 부동산이나 현금자산을 없이 총 약 6,000만원이 넘는 대출이 있어 한 달 이자만 50만원 이상을 부담하고 있었던 상태로서 업무이상의 친분관계를 갖고 있지 않고 있던
공소외 1에게 위와 같은 금원을 단지 선후배사이인
공소외 5와의 관계만으로 위와 같은 거금을 주기 힘들었던 점(비록 그 금원을 여러차례 나누어 지급하고 그 일부를 상환받는 방식으로 거래를 하였다고 하더라도), ② 위 금원의 수수방법 중 공소사실 1항에 관하여는 자신의 계좌가 아닌 차명계좌로 입금된 점, ③
공소외 1과의 관계는 2000년 초경에 알게 되었고
공소외 5를 통하여 빌려 주었다고 하나 사적인 친분관계가 별도로 없었던 점, ④ 피고인은 해병대 공병중대장이고
공소외 1은 군공사를 위주로 하는
공소외 4 주식회사의 실질적인 소유자였던 점, ⑤
공소외 1은
공소외 4 주식회사 등을 운영하던 사업가로서 피고인 이외에 금원을 차용할 수 있는 거래처 등이 충분히 있었을 것이고 자산능력이 없는 피고인으로부터 금원을 빌릴 특별한 이유가 없었던 점, ⑥ 피고인이 위와 같은 금원을 빌려주면서 차용증을 따로 작성하거나 이자나 변제기 등에 관하여 구체적인 약정을 하지 않은 점, ⑦ 이자에 관하여 섭섭지 않게 주겠다고
공소외 5 등이 말하였다고 하나 피고인의 주장대로라면 공소사실 2항에서 받은 5,200만원 중 이자는 원금을 3,900만원으로 최대한으로 고려하여도 1년 대여금의 이자가 1,300만원이고 그 이율은 약 33.3%이상으로 개인간의 차용관계에서 고리였던 점, ⑧ 최초 피고인은
공소외 1에게 40,000,000원을 빌린 후에 30,000,000원을 변제한 것이며, 공소사실 제2항의 52,000,000원은 피고인이
공소외 5를 통하여
공소외 4 주식회사의 운영자금을 빌려 준 것을 변제받은 것이라고 진술하여 위 대여와 변제과정에 관하여 스스로 불일치하는 진술을 하고 있는 점 등을 인정할 수 있어, 비록 시간이 많이 경과되었고 당시
공소외 4 주식회사의 재정상황이 어려웠다는 점을 인정한다고 하더라도 피고인이
공소외 5를 통하여
공소외 1에게 위
공소외 4 주식회사의 운영자금을 각 빌려주었다는 진술을 믿기 힘들다.

더욱이 원심의 법정에서 피고인의 위 주장에 부합하는 증언을 한
공소외 5와
공소외 3은 각 뇌물공여죄와 위증죄로 2011. 1. 13. 수원지방법원 안양지원에서 유죄판결을 받았고 각 위증죄에 관하여 인정된 범죄사실(증거기록 509쪽 이하)은 다음과 같다.

우선
공소외 5의 위 위증죄의 범죄사실은, 원심 법정에서
공소외 5는 판사에게 “증인은 2002년부터 2004년 사이에 10여 차례에서 20여차례에 걸쳐 4,000만원에서 4,500만원 정도를
피고인에게 빌려
공소외 1에게 교부한 적이 있다. 증인이
피고인으로부터 돈을 빌리면서
피고인에게
공소외 4 주식회사의 운영자금으로 사용하기 위해 돈을 빌렸다는 이야기를 한 적이 있고, 2004. 9.경 혹은 10.경
피고인이 증인에게 증인을 통하여
공소외 4 주식회사에 빌려준 돈을 변제하여 줄 것을 요구한 사실이 있었다.
공소외 1이 2004. 10. 8.
피고인에게 송금해준 5,200만원은 증인이
피고인으로부터 빌려서
공소외 4 주식회사에 차용하여 준 원금과 이자를 변제한 것이다.”라고 증언하였다. 그러나 사실은
공소외 1이 피고인을 통해
피고인으로부터 돈을 빌린 사실이 전혀 없어 2004. 10. 8.
공소외 1이
피고인에게 제공한 5,200만원은 차용금 변제 명목으로 지급된 돈이 전혀 아니었다라는 것이다.

다음으로
공소외 3의 위 위증죄의 범죄사실은, 원심 법정에서
공소외 3은 판사에게 “증인은 2010. 4. 27. 작성하여 제출한 진술서의 내용처럼, 증인이
공소외 1에게
피고인에 대해 허위로 고소장을 제출한 것에 대해 질책하자 이를 바로 잡기 위해 사실확인서를 써주겠다는
공소외 1의 제의에 의해 나중에 사실확인서를 수령한 사실이 있다.
공소외 1이 2004. 10.경 증인에게 어음융통을 부탁화면서
피고인씨에게 차용한 게 있어 그걸 좀 갚아야 되는 데 어음 좀 할인해 달라고 부탁을 해서 어음을 할인해 준 일이 있다.”라고 증언하였다. 그러나 사실은
공소외 3이
공소외 1에게
피고인을 도와달라면서 당초 제보한 내용과 반대되는 내용으로 사실확인서를 작성해 달라고 부탁하면서
피고인의 변호사로 부터 받은 사실확인서의 문구를
공소외 1에게 메일로 보내
공소외 1로 하여금 위 문구대로 자필로 작성하고 서명 무인하게 하여 우편으로 받은 것인지
공소외 1이 스스로 당초 제보내용을 바로 잡기 위해 사실확인서를 작성한 것이 아니고
공소외 1이 피고인에게 어음할인을 부탁하면서
피고인에게 차용금을 갚아야 된다는 말을 하지 않았다라는 것이다.

위와 같이 원심에서 위
공소외 5와
공소외 3은 각 위증을 하였고 자신들에 대한 형사재판에서 위 위증죄에 관하여 대부분 자백하고 있어 원심이 피고인의 주장에 부합하는 위
공소외 5와
공소외 3의 진술의 신빙성을 배척한 것에 수긍이 가고, 결국 피고인이 주장하는
공소외 5를 통한
공소외 1의
공소외 4 주식회사에 운영자금을 대여한 사실을 인정하기 힘들어 이점을 지적하는 피고인의 주장은 이유가 없다.

다. 직무관련성에 대하여
피고인은 이 사건 공소사실 중 2003. 9. 3.경 10,000,000원을 교부받은 점에 관하여
공소외 1이 운영하던
공소외 4 주식회사가 그 당시 군공사가 없었고 검찰관이 주장하는 휴일근로나 설계변경 등의 편의제공은 불가피한 것이거나
공소외 4 주식회사와 관련이 없어 뇌물죄의 성립에 필요한 직무관련성이 없다고 주장한다.

이에 대하여 원심이 인용한 대법원 판결의 법리에 비추어 볼 때, ① 이 사건 공소사실에서와 같이 피고인은 해병
○○여단 공병중대장으로 근무하면서 위 여단 관내에서 이루어지는 신영, 보수공사의 현장 감독 및 설계, 계약의 변경상신 또는 선조치 업무를 담당하였고
공소외 1은 관급공사를 주로 하는
공소외 4 주식회사의 실질적인 운영자인 사실, ② 위
공소외 1로부터 2차례에 금원을 각 수수한 사실은 피고인도 인정하는 있고 공무원인 피고인이 자신이 담당하던 공사에 관하여 향후 또는 현재 관련이 있는
공소외 4 주식회사의
공소외 1로부터 금원을 수수한 이상 가사
공소외 1의 청탁이 없고 피고인이 이에 대하여 계약수주에 기여한 바가 없으며 개별적인 직무와의 관련성이 없다고 하더라도 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 된다고 보여 피고인의 직무와의 관련성은 넉넉히 인정할 수 있고, 위 공소사실 1항의 금원을 송금받던 시기에
공소외 4 주식회사가 군공사를 하지 않았다거나 1년 후 공개전자입찰에 의해 해당 시설공사를 수주한 사실만으로 직무관련성이 없다고 보고 힘들고, 당심에 이으러 증인
공소외 6은 휴일근로가 업계의 일반적인 관행이라거나 설계변경에 도움을 준 것은 당연히 수요군이 초안을 작성해야 한다고 진술하였으나 자신의 진술조서의 진술내용에도 반하고 피고인의 지시에 의하여 위와 같은 편의를 제공하였다는
공소외 7의 진술과 배치되고 비록 업계의 관행상 위와 같은 편의를 제공할 수 있다고 하더라도 그러한 관행만으로 뇌물죄의 직무관련성을 배제할 수도 없는 것이므로 원심의 판단에 수긍이 가고 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 없다.

라. 채증법칙위반에 대하여
(1) 검찰관 작성의
공소외 1에 대한 참고인 진술조서(증 제28증)

피고인은 검찰관이 과테말라 현지 호텔에서 작성한
공소외 1에 대한 참고인 진술조서는 국제법과 국제형사사법공조법이 정한 절차에 따른 수사가 이루어지지 않은 것으로
군사법원법 제359조의 2에 따라 위법수집증거로서 증거능력이 없으며, 또한
공소외 1의 진술에 대한 전문증거로서
동법 제367조에서 정한 예외사유가 없어 증거로 사용할 수 없으며 가사 증거능력이 있다고 하더라도 신빙성이 없어 믿기 힘들다고 주장한다.

첫째, 위 참고인 진술조서가 위법하게 수집된 증거인지에 관하여 살펴보건대 ① 한국과 과테말라는 범죄인인도조약만이 체결되어 있고 형사사법공조조약은 체결되어 있지 않은 점, ② 국제형사사법공조법은 외국에 대한 수사에 관한 공조요청에 관하여 법무부장관의 승인을 얻어 검사가 공조절차를 진행하도록 규정(
동법 제29조 이하)하고 있을 뿐 군검찰관에 대한 규정이나 준용규정이 없어 이를 적용할 수 없는 점, ③ 군사법원법은 수사기관의 수사장소에 관하여 특별한 규정을 두거나 제한하고 있지 아니한 점, ④ 군검찰관이 과테말라 현지에 가서 귀국을 거부하는 참고인에 대한 임의수사의 일종인 진술조서를 받은 점 등이 인정되고 군검찰관이 우리 헌법이나 군사법원법 기타 형사관련 규정을 위반하지 않고 외국에서 강제수사가 아닌 임의수사를 행한 것을 두고 헌법이나 군사법원법 등을 위반하였다고 보기 힘들고 그 조서를 작성함에 있어서 국제법이나 과테말라의 영토주권을 침해하였다
다고 보기 힘들어 위법한 증거라고 볼 수 없다.

가사 위와 같은 절차를 거치지 않은 것에 관련하여, 위법수집증거 배제의 원칙을 위반하여 수집된 증거에 대하여 대법원은 다음과 같이 판시한 바 있다(
대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결).

기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
위 대법원의 판결취지에 비추어 위 진술조서의 증거능력을 살펴보면, ① 국제형사사법공조법상 외국에서의 수사에 대한 공조요청을 규정한 취지는 범죄를 진압하고 예방하는 데에 국제적인 협력을 증진함을 목적인 점, ② 군검찰관이 공조협약이 체결되어 있지 아니한 과테말라에서 수사를 하기 위하여 법무부장관에게 공조요청을 하지 않았고 이러한 절차위반의 정도는 상대적으로 경미하다는 점, ③ 위와 같은 공조요청을 하지 않은 이유는 과테말라는 내전과 테러사건 등이 지속적으로 일어나고 있는 상황이고 중남미 국가 중에 가장 치안이 불안한 국가로 분류되고 있으며 외교통상부가 과테말라 대부분을 여행자제구역으로 지정한 상황에서 사법체계가 적절히 가동되지 않고 있어 과테말라 정부의 공조수사가 거의 불가능하다고 판단되는 점, ④ 위 절차조항을 위반하여 과테말라 정부의 주권이나 사법권을 침해한 정도는 일견 미미해 보는 점, ⑤ 피고인의 이 사건 뇌물수수죄와 관련하여
공소외 1은 뇌물을 직접 공여한 자이고 이 사건 수사의 단서가 된 고발장을 제출한 자인 점, ⑥
공소외 1에 대한 진술조서의 작성은 사전에
공소외 1과 일정을 협의하였고 자유스런 분위기에서 임의수사의 형태로 이루어졌으며 군사법원법에서 정한 절차에 따라 자필로 서명·무인한 점, ⑦ 군검찰관은 피고인에 대한 기소이후 피고인과 변호인에 의한 증인들의 진술이 조작되거나 왜곡될 가능성이 충분히 있고 공여자인
공소외 1의 태도가 일관되지 못한 점을 고려할 때 직접
공소외 1의 진술이 필요하다고 판단한 점 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 군검찰관의 국제형사사법공조법 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법(군사법원법)이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 것이어서 원심이 이를 증거로 채택한 것에 수긍이 가고 위법한 증거결정이라고 할 수 없을 것이다.

또한
군사법원법 제367조는
제365조와
제366조의 경우 공판준비기일 또는 공판기일에 진술을 하여야 할 사람이 사망, 질병, 국외거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없을 때에는 그 조서나 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서나 서류는 진술 또는 작성이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루졌을 때에만 증거로 할 수 있다고 정하고 있다.

여기서 국외거주와 관련하여 대법원은 “
형사소송법 제314조에 의하여
같은 법 제312조의 조서나
같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위해서는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 ‘외국거주’라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 한다.”라고 판시(
대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결 등)한 바 있고 이 사건의 경우 제반기록을 종합하여 보면
공소외 1이
공소외 4 주식회사의 부도 등으로 인하여 과테말라로 도피생활을 하고 있으며 자신의 범죄행위로 인하여 당분간 귀국인사가 없는 점, 자신의 주소 또한 알 수 없어 원심이나 당심에서 증인소환절차를 집행하는 것이 사실상 불가능하고 무의하였던 점, 출입국기록에 의하면 2005. 8. 10.경 출국한 점 등을 인정할 수 있어 원심과 당심으로서는
공소외 1을 법정에서 신문하는 것이 사실상 어려운 점을 인정할 수 있다.

둘째,
형사소송법 제314조에 의하여 원술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여
형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는바, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(
대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결 등).

이 사건의 경우 과테말라의 호텔에서 자유스러운 분위기에서 임의수사 형태로
공소외 1이 자진하여 출석하여 진술하였고 자신이 직접 서명·무인한 사실을 인정할 수 있어 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라고 볼 수 있다.

결국 전문법칙의 예외를 정한
군사법원법 제367조에 해당하여 위 진술조서의 증거능력은 인정되고, 그 진술의 신빙성에 대하여 원심의 판단이 논리와 경험의 법칙을 위반하였다고도 보이지 않아 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유가 없다.

가사 위 진술조서의 증거능력이 없어 위 진술조서를 증거에서 배제하더라도 나머지 증거를 통하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 넉넉하므로 위와 같은 증거채부결정이 판결에 영향을 미치지 아니하는 경우라서 결론에 있어서는 원심의 유죄판단은 수긍이 가므로 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 역시 이유 없다.
(2) 대전지검 검찰주사보 작성의 수사보고서(증 제24증)
피고인은 대전지검 검찰주사보 작성의 수사보고서는 그 입증취지가 증거위조와 관련된 것임에도 원심이 이를 금원의 성격에 대한 자료로 판단한 잘못이 있고 그에 첨부된
공소외 1의 제보문건은 원심이 채택하지 아니한 고발장 문건이므로 증거능력이 없음에도 이를 석명하지 아니한 것은 원심이 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 것이다.

그러나 이 사건 제반기록에 의하면, ① 위 수사보고서의 입증취지가 증거위조와 관련된 것임은 기록상 분명하나 증거위조의 내용자체가
공소외 3이
공소외 1이 어음할인을 부탁하면서 실제로 피고인에게 차용금을 갚아야 한다고 진술하지 않았음에도 이를 허위로 증언한 것이고 최초 제보내용과 다른 사실확인서를 작성토록 부탁한 점, ② 위
공소외 3은 앞서 본 바와 같이 수원지방법원 안양지원에서 위 위증과 관련하여 유죄판결을 받은 점, ③ 위 수사보고서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하였고 그 동의를 함에 있어서 일부분을 특정한 것이 아니어서 첨부된 문서가 위 수사보고서와 일체를 이루고 있는 이상 같은 날 증거로 동의하지 아니한
공소외 1의 고발장이 동일하게 위 보고서에 첨부되어 있어 이를 증거동의의 대상에서 제외하지 못한 잘못은 피고인과 그 변호인에게 있는 점 등 검찰관이 신청한 증거에 대한 의견제출의 책임은 원칙적으로 당사자인 피고인과 변호인에게 있고 가분할 수 있는 증거의 일부분을 특정하여 동의할지 여부에 관하여 스스로 간과하여 동의한 이상 가분여부를 법원이 직권으로 석명권을 행사하지 않았다고 하여 법원이 석명의무 위반하였다고 볼 수 없다. 또한 가사 위와 같은 석명의무를 위반하였다고 하여 위 증거를 배제하여도 다른 증거들에 의하여 원심과 같은 결론에 이를 것이 분명하여 판결에 영향을 미치지 아니하여 어느 모로 보나 피고인의 주장은 이유가 없다.

(3) 증인
공소외 5와
공소외 3의 진술 및 변호인이 제출한 각 증인의 인증서의 신빙성

피고인은 원심이 증거위조에 가담한 자들의 진술이라는 이유만으로 신빙성을 배척한 것은 논리와 경험의 법칙을 위반한 위법하다라는 것이다.
그러나 이 사건 제반기록을 종합하여 보면, ① 증인
공소외 5와
공소외 3은 원심의 법정에서 증언한 이후 위에서 본 바와 같이 자신들의 피고사건인 수원지방법원 안양지원의 피고인 신문당시
공소외 5는 자신의 위증범행을 자백하였고
공소외 3도 사실과 다른 취지의 증언을 하였다는 점에는 동의하고 있는 점, ② 위 형사재판에서
공소외 5와
공소외 3이 피고인에게 뇌물을 공여한 사실이 인정된 점(
공소외 5의 경우 총 약 2억 2991만원을 공여하였고 이 중 2억 부분은 부인하였다) 등이 인정되어 원심의 판단에 수긍이 가고 이점을 지적하는 피고인의 주장은 이유가 없다.

(4) 참고인
공소외 6,
7,
8의 진술조서의 신빙성

피고인은
공소외 6,
7 및
공소외 8의 진술은 뇌물이라는 금원의 성격을 직접 증명하는 증거가 아니고 당시
공소외 4 주식회사의 재정사정에 관하여는 잘 알지 못하는 지위에 있었으므로 이를 신뢰할 수 없다고 주장한다.

피고인의 주장처럼 위
공소외 6,
7 및
공소외 8의 진술은 뇌물이라는 금원의 성격을 직접 증명하는 증거가 아닌 점은 분명하나 당시
공소외 4 주식회사의 재정상황이 안 좋았다는 사정은 위에서 본 바와 같이 반드시 피고인에게 운영자금을 빌렸어야 했는지에 관한 정황에 불과하고 원심이 자금사정이 좋았던 사정을 인정하는 근거로 삼은 것은 다소 수긍이 가지 않지만 피고인의 재정사정이 여의치 않음에도 많은 금원을
공소외 1에게 빌려주기 힘들었다는 점이 인정되는 이상 피고인이 차용해 주었다는 사실을 믿기 힘들어 결론에 있어서 동일하므로 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유가 없다.

(5) 군사법경찰관작성의 압수·수색·검증조서(제3회) 등본에 관하여
피고인은 위 압수수색의 대상인 피고인의 차명계좌의 거래내역이
공소외 1과의 차용관계를 입증해 준다고 주장한다.

그러나 위에서 본 바와 같이 ① 피고인과
공소외 1간에 이 사건 공소사실의 금원수수 경위와 방법 등에 관하여 피고인의 진술이 번복된 점, ② 위 차용관계에 관하여
공소외 5와
공소외 3은 수원지방법원 안양지원에서 위증죄가 인정되어 1심 판결을 받은 점, ③ 피고인은 정당한 사적차용관계라고 주장하면서 차명계좌를 이용하여 거래를 하였고 위 거래내역에는 피고인에게 뇌물을 공여했다는 범죄로 유죄판결을 받은
공소외 5,
3 등의 입금출금 내역도 나타나 있는 점, ④ 피고인이 만약
공소외 1의
공소외 4 주식회사의 운영자금을 빌려주기 위한 것이라면
공소외 1 내지 위 회사계좌로 입금하여야 함에도 불구하고 굳이 제3자인
공소외 10 등에게 송금한 점 등을 종합해 보면 원심의 판단에 수긍이 가고 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반한 사실이 없어 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 보기도 힘들어 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유가 없다.

바. 양형에 대하여
원심의 양형에 대하여 판단하기에 앞서 검찰관은 원심이 정한 형이 대법원 양형기준에 부합하지 아니하고 합리적인 작량감경사유가 없음에도 불구하고 임의적으로 작량감경을 한 것은 위법하다고 주장하고 있다.
그러나 대법원이 정한 양형기준은 법원조직법에 그 근거를 두고 있으나 상고심이 대법원이라는 점을 제외하고 원심과 당심은 군사법원법에서 정한 조직과 절차 등에 따라 재판을 하는 것이고 군사법원법에 위 대법원의 양형기준을 준수하라는 구체적인 규정이 없는 이상 대법원이 정한 양형기준은 형을 정함에 있어서 참고기준에 불과하지 그 기준을 위반하였다고 하여 바로 위법하다고 볼 수 없으므로 이 점을 지적하는 검찰관의 주장은 이유가 없다.
또한 합리적인 작량감경사유가 없이 작량감경을 한 것이 작량감경의 법리오해라는 검찰관의 주장은 양형부당을 주장하는 취지에 불과한 것으로
형법 제52조의 작량감경은 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 형을 감경하는 것으로, 여기서 ‘정상에 참작할 만한 사유’라 함은
형법 제52조에서 정한 양형의 조건, 즉 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과 및 범행후의 정황 등이라 할 것이고, 이러한 양형의 조건 및 그 전제사실에 해당하는 지 여부에 관하여는 법원의 넓은 재량권이 인정된다고 할 것이다.

이 사건의 경우 법정형이 7년 이상의 유기징역으로 하한이 높다는 점에 관하여 입법자의 의사가 이 사건 죄명에 따른 처벌을 7년 이상의 징역형을 선고하여야 한다고 규정한 것이 아닌 이상 검찰관의 주장은 이유가 없고, 구속이후 6개월 이상 구금되었다는 점은 그로 인하여 자신의 범행을 뒤돌아 볼 계기를 마련한 것이고(실제로 피고인이 반성하였는지를 떠나서), 피고인이 다수의 표창을 수상한 점은 그 동안 성실히 근무하였던 점에 관한 것으로 범인의 성행, 지능과 환경에 관련된 조건이므로 원심이 인정한 작량감경의 사유와 양형의 조건은 합리적인 범위 내에서 작량감경사유가 존재한다고 판단한 것으로 보여 원심의 정한 형이 심히 부당하지 아니하므로 검찰관과 피고인의 주장은 이 점에서 모두 이유가 없다.
3. 결론
그러므로
군사법원법 제430조 제1항에 따라 변론을 거쳐 검찰관과 피고인의 항소를 모두 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

군판사 대령 배순도(재판장) 소령 간영범 소령 장종현"
165974,특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)[피고인1에 대한 일부예비적죄명특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률 위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)(피고인1에 대하여 일부인정된죄명업무상배임)·증권거래법위반·주식회사의외부감사에 관한 법률 위반·사기·업무상배임·업무상횡령·노동조합 및 노동관계조정법 위반·근로기준법 위반,"2011노1828,1819(병합),2568(병합)",20120105,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 1. 기소 : 최임열 외 2인, 2. 공판 : 신봉수
【변 호 인】 법무법인(유한) 한결한울 외 11인
【원심판결】 1.
서울중앙지방법원 2011. 6. 27. 선고 2010고합1470, 1651(병합), 1721(병합) 판결 / 2.
서울중앙지방법원 2011. 6. 27. 선고 2010고합1720 판결 / 3.
대구지방법원 서부지원 2010. 12. 9. 선고 2009고합190, 2010고합16(병합) 판결,
2010초기60 배상명령신청
【주    문】
1. 제1 원심판결, 제3 원심판결 중
피고인 1에 대한 유죄부분 및 제2 원심판결, 제3 원심판결 중
피고인 2에 대한 유죄부분을 모두 파기한다.

2.
피고인 1을 징역 7년 및 벌금 200만 원에 처한다.

피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

피고인 1에 대하여 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중
공소외 2 주식회사의 2005회계연도 재무제표 분식회계로 인한 증권거래법위반의 점, 위 재무제표를 이용한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 각 무죄.

3.
피고인 2를 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
4.
피고인 3의 항소 및 제1 원심판결 중
피고인 1에 대한 무죄부분과 제2 원심판결 중
피고인 2에 대한 무죄부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.


【이    유】1. 직권판단
피고인들 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
가.
피고인 1,
2에 대한 병합심리

1) 제1 원심법원이
피고인 1에 대한 제1 원심사건을, 제2 원심법원이
피고인 2에 대한 제2 원심사건을, 제3 원심법원이
피고인 1,
2에 대하여 제3 원심사건을 각각 따로 심리한 후, 제1 원심사건에 대하여 징역 10년에, 제2 원심사건에 대하여 징역 3년, 집행유예 5년에, 제3 원심사건에 대하여
피고인 1을 징역 5년 및 벌금 200만 원에,
피고인 2를 징역 3년 6월에 각 처하는 판결을 각 선고하였다.

2) 이에
피고인 1은 제1 원심판결 및 제3 원심판결 중
피고인 1에 대한 부분에 대하여,
피고인 2는 제2 원심판결 및 제3 원심판결 중
피고인 2에 대한 부분에 대하여, 검사는 위 각 판결에 대하여 항소를 제기하였다.

3) 대법원은 위 피고인들의 신청에 따라, 제1 원심판결에 대한 항소사건(
서울고등법원 2011노1828)과 제3 원심판결에 대한 항소사건(
대구고등법원 2010노620) 중
피고인 1에 대한 부분을 병합하고, 제2 원심판결에 대한 항소사건(
서울고등법원 2011노1819)과 제3 원심판결에 대한 항소사건 중
피고인 2에 대한 부분을 병합하여 이를 각 서울고등법원에서 심리하도록 결정하였다.

4) 따라서
피고인 1에 대한 제1, 3 원심 각 죄 및
피고인 2에 대한 제2, 3 원심 각 죄는 각각
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 따라 경합범 가중을 한 형기 범위 안에서 단일한 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 제1 원심판결, 제3 원심판결 중
피고인 1에 대한 유죄부분 및 제2 원심판결, 제3 원심판결 중
피고인 2에 대한 유죄부분은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

나.
피고인 1에 대한 공소장 변경

검사는
피고인 1에 대한 제1 원심 중
서울중앙지방법원 2010고합1470호 공소사실 제4의 가. (2)항 중, (가)항 기재 “위
(선박명 1 생략)을 동 선박의 시세가 6,000,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 18. 기준으로 한화 5,595,000,000원)”를 “위
(선박명 1 생략)을 동 선박의 시세에 장기운송계약(COA : Contract of Affreightment) 영업이익의 현재가치를 합산한 가치가 7,100,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 18. 기준으로 한화 6,620,750,000원)”로, “차액인 7,487,975,000원(13,082,975,000원－5,595,000,000원) 상당의 재산상 이익”을 “차액인 6,462,225,000원(13,082,975,000원－6,620,750,000원) 상당의 재산상 이익”으로 각 고치고, (나)항 기재 “위
(선박명 2 생략)을 동 선박의 시세가 8,000,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 20. 기준으로 한화 7,517,600,000원)”를 “위
(선박명 2 생략)을 동 선박의 시세에 장기운송계약(COA) 영업이익의 현재가치를 합산한 가치가 12,200,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 20. 기준으로 한화 11,464,340,000원)”로, “차액인 7,959,259,000원(15,476,859,000원 － 7,517,600,000원) 상당의 재산상 이익”을 “차액인 4,012,519,000원(15,476,859,000원 － 11,464,340,000원) 상당의 재산상 이익”으로 각 고치는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서도
피고인 1에 대한 제1 원심판결 및 제3 원심판결의 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고,
피고인 1,
2 및 검사의 사실오인 주장과 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서
피고인 3의 항소이유 주장과 함께 사안별로 살펴보기로 한다.

2. 항소이유의 요지 및 이에 대한 판단
가.
공소외 12 주식회사 인수 관련 업무상배임 부분

1)
피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장

공소외 10 주식회사(이하 ‘
공소외 10 회사’라 한다)의 2005, 2006, 2007년 자산, 매출액, 영업이익 등을 고려할 때 이 사건 각 근저당권 설정 당시 90억 원 정도의 채무는 충분히 변제할 자력이 있었고, 이 사건 각 근저당권이 설정되기 전에 이미
공소외 10 회사의
공소외 12 주식회사(이하 ‘
공소외 12 회사’라 한다) 주식 및 회사채에 대한 질권설정,
공소외 8 주식회사(이하 ‘
공소외 8 회사’라 한다),
공소외 30 주식회사(이하 ‘
공소외 30 회사’라 한다),
공소외 10 회사의 각 대표이사의 연대보증 입보,
공소외 10 회사 발행의 백지 약속어음 등 충분한 담보가 제공되어 있었을 뿐만 아니라
공소외 10 회사가
공소외 12 회사의 신용장개설을 위해 2차례에 걸쳐 합계 미화 982만 달러(이하 ‘달러’는 모두 미화를 말하므로 ‘미화’라는 표기는 생략한다) 상당의 근보증을 서주는 등
공소외 12 회사에 충분한 반대급부가 제공되었으므로, 이 사건 각 근저당권설정만으로
공소외 12 회사에 어떠한 재산상 손해가 발생하였다고 할 수 없다.

2) 원심의 판단
원심은 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 대출금 약정의 경위 및 내용, 대출 실무자들의 진술내용 등에 비추어 이 사건 대출금의 주된 담보는
공소외 12 회사가 소유한 부동산 자체였고,
공소외 10 회사 등이 제공한
공소외 12 회사 발행 신주 및 회사채 등 나머지 담보물들은 부수적인 담보물에 불과한 것으로 보이는 점, ②
공소외 8 회사,
공소외 30 회사,
공소외 10 회사의 대표이사의 연대보증이나 담보용 약속어음 발행 및
공소외 12 회사의 신용장 개설과 관련한
공소외 10 회사의 근보증 등도 위 각 대표이사들의 자력,
공소외 10 회사의 재정상황,
공소외 12 회사의 인수 목적에 관한
공소외 33의 증언 등에 비추어
공소외 12 회사의 이 사건 각 근저당권 설정에 상응하는 반대급부를 제공한 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 결국 피고인은
공소외 12 회사에게 상당한 반대급부를 제공하지 아니한 채
공소외 12 회사로 하여금 위 각 근저당권을 설정하게 함으로써
공소외 10 회사로 하여금 각 근저당권 채권최고액 상당의 이익을 취득하게 하고
공소외 12 회사에게 같은 액수에 상응하는 손해를 가하였다고 봄이 상당하고, 피고인에게 배임의 고의도 있었다고 보아, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다.

3) 이 법원의 판단
기업인수자가 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 되므로 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있으며, 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하고, 설사 주채무자인 인수자 또는 제3자가 대출원리금 상당의 정리채권 등을 담보로 제공하고 있었다고 하더라도, 피인수회사로서는 이로 인하여 그 담보가치 상당의 재산상 손해를 입었다고 할 것이다(
2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결,
대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도5987 판결 참조).

이 사건 기록을 면밀히 살펴보면, 원심이 설시한 위와 같은 사정이 모두 인정될 뿐만 아니라, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
공소외 10 회사는 2006. 10. 27. 12억 900만 원, 2006. 11. 6. 97억 9,100만 원, 2006. 12. 26. 90억 원을 각
공소외 34 증권회사가 개설한 가상계좌에 입금함으로써 이 사건 각 근저당권의 피담보채무를 포함한 이 사건 대출금 200억 원을 모두 변제하고 이 사건 각 근저당권을 말소하였는데, 위 돈은 모두
공소외 12 회사가 그 소유의 부동산을 매각한 자금을 직접 또는
공소외 35 주식회사를 통하여
공소외 10 회사로 송금한 것이고, 나아가 당시
공소외 12 회사 대표이사
공소외 33은 피고인의 지시에 따라 2006. 10.경부터 2007. 1.경까지
공소외 12 회사의 부동산을 모두 매각하여 합계 424억 원 정도(위 200억 원 포함)를 마련하였고, 역시 피고인의 지시에 따라 2006. 10. 20.부터 2007. 3. 30.까지 위 부동산 매각대금에 유상증자 대금 등을 포함하여 합계 550억 원 정도의 자금을 대부분 단기대여금 명목으로
공소외 10 회사,
공소외 15 주식회사(이하 ‘
공소외 15 회사’라 한다),
공소외 8 회사,
공소외 19 주식회사(이하 ‘
공소외 19 회사’라 한다) 등 그룹 계열사로 송금하였는바[제1 원심의
수사기록 제1권 1826-13, 14, 15쪽, 7535, 7536, 7578, 7579쪽,
공소외 36,
37,
33의 각 원심법정 진술(공판기록 703, 762쪽, 820~824쪽)], 위와 같이
공소외 10 회사가
공소외 12 회사를 인수한 후 단기간 안에
공소외 12 회사의 모든 부동산을 처분하였고, 그로 인하여 마련된 자금은 모두
공소외 10 회사의 이 사건 대출금 변제 및 그룹 계열사의 현금 유동성 확보에 사용된 것에 비추어 이 사건 각 근저당권설정 당시
공소외 10 회사가 이 사건 대출금을 변제할 충분한 자력이 있었고, 위 근저당권 설정으로 인하여
공소외 12 회사에 아무런 실해 발생의 위험이 없었다고 보기는 어려운 점, ②
공소외 10 회사가
공소외 34 주식회사 등 금융기관들로부터 대출을 받기 전부터 이 사건 각 근저당권을 설정하는 것을 전제로 대출 협의가 진행되었고, 대출이 실행되기 전에 작성된 대출약정서에는
공소외 12 회사 발행의 신주, 회사채에 근질권을 설정하는 등의 담보를 제공하는 것과는 별도로
공소외 12 회사에 대한 회사정리절차가 종결되는 즉시
공소외 12 회사로 하여금 그 소유의 부동산 등에 대하여 선순위 근저당권 및 양도담보권 등의 담보권을 설정하기로 되어 있었으므로, 피고인의 주장과 같이 위 대출금에 대한 담보가 충분한데도 금융기관에서 추가 담보를 요구하여 이 사건 근저당권이 설정된 것으로는 보이지 않는 점 등을 원심이 설시한 위와 같은 사정들과 합쳐 보면, 피고인이
공소외 12 회사에게 충분한 반대급부를 제공하지 아니하였으면서도
공소외 12 회사로 하여금
공소외 10 회사의 이 사건 대출금 채무 담보를 위해 위 각 근저당권을 설정하게 함으로써
공소외 10 회사로 하여금 이 사건 각 근저당권 채권최고액 합계 117억 원 상당의 이익을 취득하게 하고 피해자
공소외 12 회사에게 같은 액수에 상응하는 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있고,
공소외 33의 이 법정에서의 진술만으로는 이를 뒤집기에 부족하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나.
공소외 21 주식회사에 대한 부당지원 관련 업무상배임 부분

1)
피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장

공소외 21 주식회사(이하 ‘
공소외 21 회사’라 한다)에 대한 자금지원은
공소외 21 회사의 경영을 정상화함으로써 그룹 계열사들과의 시너지효과를 강화하여 그룹 전체의 이익을 증진시키기 위한 장기적 관점에서의 경영상 판단에 따른 것이고,
공소외 21 회사에 계열사들의 자금을 대여해 주더라도 충분히 상환이 가능하다고 판단하였으며, 적어도 2007년말까지는 계획대로
공소외 21 회사가 계열사 대여금을 이자까지 정상적으로 상환하면서 기업을 존속시켜 나갔던 점에 비추어 피고인에게 배임의 고의가 있다고 인정하기 어렵다.

2) 원심의 판단
원심은, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
공소외 21 회사는 그룹에 편입될 당시부터 이미 자본잠식 상태였던 데다가 순손실이 지속적으로 발생하고 있었고, 영업이익만으로는 회사의 운영비용조차 감당하기 힘들었으며, 신용도 하락으로 인해 금융기관으로부터 대출을 받을 수 없어 계열사 간 단기대여금 지원을 통해서만 회사의 운영에 필요한 자금을 충당하고 선행 단기대여금을 상환할 수 있는 상황이었는바, 이렇듯
공소외 21 회사의 독자적인 자력으로는 대여금을 변제할 능력이 없었음에도 불구하고,
공소외 17 주식회사(이하 ‘
공소외 17 회사’라 한다) 등 그룹의 계열사들을 실질적으로 지배하는 피고인은 위 계열사들의 대표이사들로 하여금 같은 계열사라는 이유로 과다한 금액의 단기대여금을
공소외 21 회사에 지원하게 한 점, ② 이러한
공소외 21 회사에 대한 자금지원 행위는 피고인의 의사가 반영된 그룹 방침에 의해 이루어진 것으로 자금을 지원한 각 계열사 대표이사들의 의견수렴 등 합리적인 의사결정이나 각 계열사의 이사회 결의를 거치지 아니한 채 일방적인 지원결정이 이루어진 것이고, 기존의 단기대여금에 대한 변제뿐만 아니라 이자 지급마저도 제대로 이루어지지 아니하고 있는 상황임에도 불구하고 최소한의 채권보전절차마저 취해지지 않은 채 이루어진 점, ③ 더군다나
공소외 21 회사가 그룹에 편입되기 이전부터 계속하여 자본잠식 상태에 있었고 당시 고유가 및 국제선박 가격의 상승에 따른 용선비용의 증가로 인해 원가부담이 늘어나는 상황이어서 당장
공소외 21 회사의 재정상태가 나아질 기미가 전혀 보이지 않아
공소외 21 회사에 대여금을 지급하여도 이를 상환받을 가능성이 희박하였음에도 불구하고 이런 지원행위가 지속적으로 이루어진 점, ④ 결국
공소외 21 회사에 대한 일방적인 지원행위로 말미암아
공소외 18 주식회사(이하 ‘
공소외 18 회사’라 한다)의 경우 단기대여금 대부분이 대손충당금으로 처리되는 등 손해를 입게 되어 결국 계속기업으로서의 존속 가능성마저 위협을 받게 되었고, 다른 계열사들 역시 대부분
공소외 21 회사에 대한 대여금 중 상당부분을 변제받지 못하는 실질적인 손해를 입게 되었으며,
공소외 21 회사 역시 일방적 지원을 받았음에도 불구하고 어떠한 가시적 성과를 이루어내지 못한 채 2008년경부터 사실상 영업이 중단된 점 등을 종합적으로 살펴보면, 결국 피고인이
공소외 17 회사,
공소외 18 회사,
공소외 8 회사,
공소외 19 회사,
공소외 20 주식회사(변경된 상호
공소외 38 주식회사, 이하 통틀어 ‘
공소외 20 회사’라 한다)의 대표이사
공소외 32와
공소외 6 주식회사(이하 ‘
공소외 6 회사’라 한다)의 대표이사
공소외 24로 하여금
공소외 21 회사에 대한 자금지원을 하게 한 행위는 합리적 경영인이 객관적 근거를 가지고 적합한 절차에 따라 회사의 이익을 위하여 한 것이라고 볼 수 없고,
공소외 32와
공소외 24 역시 자신들이 대표이사로 재직하던 계열사들의 이익을 위하여
공소외 21 회사 지원행위를 한 것이라고 볼 수 없으므로, 이들의 행위는 지원회사에 대한 배임행위에 해당하며, 배임의 범의도 충분히 인정되고, 비록
공소외 21 회사와
공소외 17 회사 등 계열사들이 상호보증관계로 얽혀 있었다고 하여도 위 지원회사들이 합리적인 채권회수책을 강구하지 아니한 채
공소외 21 회사에 대해 계속적인 자금지원을 한 이상 이러한
공소외 21 회사와 계열사들의 관계가 피고인의 배임 범의를 부정할만한 사유가 되지는 못한다고 판단하였다.

3) 이 법원의 판단
기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심이 설시한 위와 같은 사정이 모두 인정될 뿐만 아니라, 여기에다 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
공소외 21 회사는 2004년부터 매출액이 매년 감소하여 2007년에는 2004년의 절반 정도인 2,251억 원의 매출을 기록하는 데 그쳤고, ② 2005년부터 2007년 회계연도까지 3년 연속 외부감사인으로부터 ‘최근 지속되는 고유가 및 국제선박 가격의 상승에 따른 용선비용의 증가부담으로 원가부담이 늘어남과 동시에 수익성이 떨어져 회사는 당기에 거액의 영업손실 및 당기순손실이 발생하였고, 이러한 거액의 손실로 인하여 회사는 당기말 현재 유동부채가 유동자산을, 부채가 총자산을 각 수백억 원 초과하였는바, 이러한 상황은 회사의 계속기업으로서의 존속능력에 대해 중대한 의문을 제기하고 있다’는 평가를 받았으며, ③ 위 기간 동안 기록한 영업손실 및 당기순손실의 규모가 모두 200억 원 이상일 뿐만 아니라, 부채가 자산을 초과하는 금액이 각 141억 900만 원, 429억 7,200만 원, 653억 1,300만 원으로 매년 증가하고 있었고, ④
공소외 39,
24의 각 원심법정 진술에 따르더라도,
공소외 21 회사는 영업을 하면 할수록 손실만 누적되었고(공판기록 928, 941쪽),
공소외 21 회사가 2007년 말까지 계열사 단기대여금을 변제한 것은 정상적인 영업활동에 따른 매출을 통하여 마련한 자금보다는 대부분 보유자산을 매각하거나 다른 계열사로부터 단기대여금을 지원받거나 다른 계열사의 보증 아래 금융기관으로부터 자금을 차입하여 마련한 것으로 보이므로[
공소외 39의 원심 법정진술(공판기록 926쪽), 각 일일자금실적 및 계획(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번47)],
공소외 21 회사가 2007년 하반기까지는 채무를 변제할 능력이 있었다는 피고인의 주장도 받아들이기 어려운 점을 보태어 보면, 피고인이 업무상 임무에 위배하여
공소외 21 회사에게 단기대여금 명목으로 약 682억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,
공소외 17 회사 등 계열사들에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

다.
공소외 6 회사의
공소외 8 회사 보유 선박(
(선박명 1 생략),
(선박명 2 생략)) 매수 관련 업무상배임 부분

1)
피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장

선박은 부수한 용선·운송계약과 금융조달이 결합된 초고가상품으로 시장 가격의 예측이 어렵고, 특히
(선박명 1 생략),
(선박명 2 생략)는 모두 특수선박이자 중고선박이며 유사한 선박의 거래도 흔하지 않아 정확한 시세를 알 수 없으며, 원심이 판단의 기준으로 삼은
공소외 48 주식회사의 추산 가격은 그 산정방식에 신빙성이 없어 적정시세라고 보기 어렵고, 당시
공소외 6 회사는 위 선박들을 적정한 가격에 매수하였으므로
공소외 6 회사에 재산상 손해가 있다고 볼 수 없다. 설령
공소외 6 회사가 위 선박들을 시세보다 비싸게 매수하였다 하더라도 그 손해액이 엄격히 증명되지 않는 한 손해액은 불상으로 보아야 한다.

2) 이 부분 판단의 범위
검사는 당초
(선박명 1 생략)의 시세를 600만 달러(매매계약체결일인 2007. 12. 18. 기준 한화 5,595,000,000원)로 보아
(선박명 1 생략) 매각 관련 이득액을 7,487,975,000원(13,082,975,000원－5,595,000,000원)으로,
(선박명 2 생략)의 시세를 8,000,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 20. 기준으로 한화 7,517,600,000원)로 보아
(선박명 2 생략) 매각 관련 이득액을 7,959,259,000원(15,476,859,000원 － 7,517,600,000원)으로 각 기소하였고, 원심은 위 각 배임액 전부를 유죄로 판단하였다. 그런데 검사가 이 법원에 이르러 앞서 제1의 나.항에서 본 바와 같이 위 각 선박의 가치 및 매각 관련 이득액(배임액)을 줄이는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으나, 피고인의 위 주장은 변경된 공소사실에 대해서도 여전히 유효하므로, 그 범위 안에서 살펴보기로 한다.

3) 변경된 공소사실
피고인은 2007년에 이르러 그룹의 지주회사 역할을 하는
공소외 8 회사의 자금 사정이 악화되자
공소외 8 회사 보유 최대적재중량 5,990톤인 시멘트운반선
(선박명 1 생략)(
영문명 생략)호, 최대적재중량 3,000톤인 화학제품운반선
(선박명 2 생략)(
영문명 생략)호를 계열회사인
공소외 6 회사에 매각하여
공소외 8 회사가 사용할 자금을 마련하기로 하였다.

피고인과
공소외 6 회사 대표이사
공소외 24는
공소외 6 회사가 위 선박을 매수함에 있어 선박 매수의 필요성, 적정거래 가격 등을 면밀히 검토하여 정당한 가격으로 매수함으로써 소액주주가 60%이상인 상장회사
공소외 6 회사에 재산상 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다.

가) 피고인은 2007. 12. 18.경 서울 중구
(이하 생략)에 있는
○○그룹 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여 당시
공소외 6 회사 실무진의 반대에도 불구하고
공소외 6 회사로 하여금
공소외 8 회사가 보유한
(선박명 1 생략)을 동 선박의 시세에 장기운송계약(COA : Contract of Affreightment) 영업이익의 현재가치를 합산한 가치가 7,100,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 18. 기준으로 6,620,750,000원) 상당이었음에도 이보다 현저히 비싼 가격인 14,030,000달러(13,082,975,000원)에 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은
공소외 24와 공모하여
공소외 8 회사에게 시가와의 차액인 6,462,225,000원(13,082,975,000원－6,620,750,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자
공소외 6 회사에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다.

나) 피고인은 2007. 12. 20.경 위
○○그룹 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여 당시
공소외 6 회사 실무진의 반대에도 불구하고
공소외 6 회사로 하여금
공소외 8 회사가 보유한
(선박명 2 생략)을 동 선박의 시세에 장기운송계약(COA) 영업이익의 현재가치를 합산한 가치가 12,200,000달러(매매계약체결일인 2007. 12. 20. 기준으로 한화 11,464,340,000원) 상당이었음에도 이보다 현저히 비싼 가격인 16,470,000달러(15,476,859,000원)에 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은
공소외 24와 공모하여
공소외 8 회사에게 시가와의 차액인 4,012,519,000원(15,476,859,000원 － 11,464,340,000원) 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자
공소외 6 회사에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다.

4) 이 법원의 판단
가) 인정사실
원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
(1)
공소외 8 회사의
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략) 취득 및 리스 전환

(가)
공소외 8 회사는 2002. 11. 25. 용융유황운반선인
(선박명 2 생략)(건조년도 2002, 총톤수 2,059톤, 재화중량톤수 3,000톤)를 약 104억 원에, 2003. 2. 21. 시멘트 운반선인
(선박명 1 생략)(건조년도 2002, 총톤수 4,061톤, 재화중량톤수 5,990톤)를 약 97억 원에 각 취득하였다[
(선박명 2 생략),
(선박명 1 생략) 선박등기부(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번49), 증인
공소외 40의 이 법정에서의 진술].

(나)
공소외 8 회사는 위 각 선박 취득 후 S-oil, SK, 현대 Oil-Bank와
(선박명 2 생략)에 관한 장기운송계약(2002. 12. ~ 2014. 12.)을,
공소외 41 주식회사(이하 ‘
공소외 41 회사’라 한다)와
(선박명 1 생략)에 대한 장기용선계약(2003. 3. ~ 2015. 3.)을 각 체결하였다.

(다)
공소외 8 회사는 2004. 11. 22.
공소외 42 주식회사(이하 ‘
공소외 42 회사’라 한다)에게
(선박명 1 생략)을 770만 달러에,
(선박명 2 생략)을 910만 달러에 각 매도하고(수사기록 제1권 6708쪽), 같은 날
공소외 42 회사와 시설대여(리스)계약을 체결하여 위 각 선박을 리스하여 사용하고 있었다(수사기록 제1권 6624, 6637, 6466, 6497, 6671, 6680쪽).

(2)
공소외 8 회사의
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략) 매각가격 결정 과정

(가) 2007년 당시
○○그룹 내에 설치된 해운기획팀은 총괄팀장인
공소외 43을 비롯하여 이사
공소외 44와 차장
공소외 40으로 구성되어
공소외 8 회사와
공소외 6 회사가 소유하는 모든 선박의 매매에 관한 업무를 맡고 있었으며, 선박 매도의 경우 해운기획팀에서 선박시장 상황을 파악하여 피고인에게 보고하면 피고인이 보고서에 선박의 매도가격을 기재하고, 해운기획팀은 피고인이 기재한 가격에 맞추어 선박을 매도하는 업무시스템이 구축되어 있었는데,
공소외 43과
공소외 40은 2007. 1.경 피고인으로부터
공소외 8 회사 보유 선박을
공소외 6 회사에 매도하라는 지시를 받고
공소외 8 회사의 기획팀이나 재정팀과 함께 선박시세를 파악하고 선박매도에 관한 제반 사항을 검토하게 되었다.

(나) 당시 피고인은
(선박명 1 생략)의 매도가격을 1,100만 달러,
(선박명 2 생략)의 매도가격을 1,300만 달러로 제시하였고(수사기록 제1권 6702쪽), 이에
공소외 43과
공소외 40은 2, 3곳의 선박매매 전문중개인(S＆P Broker)을 통해
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략)의 현 시세를 각 750만 달러와 850만 달러로 확인한 다음, 위 각 선박에 체결된 장기계약에 따른 영업이익의 현재가치를 합산하여
(선박명 1 생략)의 경우 697만 달러 내지 710만 달러로,
(선박명 2 생략)의 경우 1,154만 달러 내지 1,220만 달러로 각 평가하였고, 위와 같은 현 시세 및 평가액을 기재한 ‘
공소외 8 회사 선박 예상 가치 비교’를 작성하여 피고인에게 보고하였다(수사기록 제1권 6702쪽, 증인
공소외 40의 원심 및 이 법정에서의 각 진술).

(다) 그러자 피고인은 위 문서의
(선박명 1 생략),
(선박명 2 생략) 가격란에 각각 ‘15.5’와 ‘14.5’라고 기재한 다음
공소외 43,
40에게 적어도
(선박명 1 생략)을 1,550만 달러에,
(선박명 2 생략)을 1,450달러에
공소외 6 회사에 매도하라고 지시하였다(수사기록 제1권 6075, 6702, 6725쪽).

(라) 당시
공소외 6 회사 대표이사직도 겸임하고 있던
공소외 43은 피고인에게 상장법인인
공소외 6 회사가 시가보다 높은 가격에
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략)을 매수할 수 없다고 말하면서 피고인의 위와 같은 선박고가매수 지시에 강력히 반대하였고,
공소외 40은 피고인이 제시한 선박가격이 너무 높아
공소외 6 회사가 그 가격으로 위 선박들을 매수할 경우 여러 법적 문제가 발생할 것이라고 판단하고 피고인을 설득하기 위해 선박매매와 관련한 법적 문제점들을 기재한 보고서를 작성해 달라고
공소외 45에게 부탁하였으며, 이에
공소외 45는 2007. 1. 18.경 ‘
공소외 8 회사-
공소외 6 회사 선박양수도 이슈사항’이라는 제목의 문서를 작성하여 피고인에게 보고하였는데, 위 문서에는 ‘피고인이 제시한 금액은 공정가액을 크게 초과하는 것으로
공소외 8 회사가
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략)을 피고인이 제시한 가격으로
공소외 6 회사에게 매도할 경우 상법상 이사의 배임 문제, 법인세법상 부당행위계산 부인 문제, 공정거래법상 계열사 부당지원 문제가 발생할 수 있다’고 기재되어 있었다(수사기록 제1권 6691, 6692, 6703, 6704, 6726쪽).

(마) 한편 그즈음(2007. 1. 18.경) 그룹내부에서 작성된 것으로 보이는 ‘
공소외 8 회사/
공소외 6 회사 선박양수도 진행상황(V1)'에는
(선박명 1 생략)의 시세가 1천만 달러(1달러당 환율 935원 적용하여 93억 5천만 원)로,
(선박명 2 생략)의 시세가 800만 달러(1달러당 환율 935원 적용하여 74억 8천만 원)로 각 기재되어 있고, 역시 같은 날 작성된 것으로 보이는 ‘
공소외 8 회사/
공소외 6 회사 선박양수도 진행상황(V2)'에는
(선박명 1 생략)의 적용선가(피고인이 제시한 가격으로 보임)가 1,100만 달러로,
(선박명 2 생략)의 적용선가가 1,300만 달러로 각 기재되어 있었다(수사기록 제1권 6079, 6081, 6084, 6086쪽).

(3)
공소외 6 회사의
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략) 인수

(가) 2007. 12. 18.경 작성된
공소외 8 회사와
공소외 6 회사의 각 이사회의사록(수사기록 제1권 6465, 6757쪽)에는
공소외 6 회사가
공소외 8 회사로부터
(선박명 1 생략)을 1,403만 달러에 매수하는 것으로 기재되어 있고, 2007. 12. 20.경 작성된
공소외 8 회사와
공소외 6 회사의 각 이사회의사록(수사기록 제1권 6503, 6758쪽)에도
공소외 6 회사가
공소외 8 회사로부터
(선박명 2 생략)을 1,647만 달러에 매수하는 것으로 기재되어 있는데, 실제로 위와 같은 이사회가 개최된 적은 없었다(수사기록 제1권 1343, 1927쪽).

(나)
공소외 8 회사와
공소외 6 회사는 2007. 12. 18.에
공소외 6 회사가
(선박명 1 생략)에 대한 리스이용자 지위를
공소외 8 회사로부터 매매대금 1,403만 달러에 인수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하였고, 2007. 12. 20.에는
공소외 8 회사가
(선박명 2 생략)에 대한 리스이용자 지위를
공소외 6 회사에게 매매대금 1,647만 달러에 매도하기로 하는 내용의 선박매매계약을 체결하였다.

(다)
공소외 6 회사는
공소외 8 회사에게 2007. 12. 26.
(선박명 1 생략)의 리스이용자 지위 인수대금 1,403만 달러 전액을 지급하였고, 다음 날인 27.
(선박명 2 생략)의 리스이용자 지위 인수대금 1,647만 달러 전액을 지급하였으며, 그 무렵
공소외 42 회사의 동의를 얻어 위 선박들에 대한 리스이용자 지위를 취득하였다.

(4)
공소외 6 회사의
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략) 매도

(가)
공소외 6 회사,
공소외 41 회사 및
공소외 42 회사는 2008. 10. 8.경
공소외 42 회사가
(선박명 1 생략)을
공소외 41 회사에게 685만 달러에 매도하고
공소외 6 회사는 2008. 10. 15.까지
(선박명 1 생략)을
공소외 41 회사에게 인도하기로 하는 내용의 선박매매계약 및 선박인수도 의정서를 체결하였고, 이에 따라
(선박명 1 생략)의 소유권은 2008. 10. 15.
공소외 41 회사에게 이전되었으며,
(선박명 1 생략)에 대한 위 리스계약은 같은 날 해지되었다(수사기록 1권 6610, 6611, 6612, 6617, 6619면).

(나)
공소외 6 회사는 2008. 9. 18.
(선박명 2 생략)을 싱가포르국 소속
공소외 46 외국회사(
영문명 생략)사의 계열사인
공소외 47 외국회사(
영문명 생략)와
공소외 6 회사가
공소외 47 외국회사에
(선박명 2 생략)을 대금 600만 달러에 매도하기로 하는 계약을 체결하였고, 이에 따라
(선박명 2 생략)의 소유권은 2008. 9. 24.
공소외 47 외국회사에게 이전되었다.

(다) 한편 국내 선박매매 중개회사인
공소외 48 주식회사의 선박매매중개인인
공소외 49는 2010. 11.경 검찰의 요청에 따라 2007. 12. 기준 위 각 선박가격을 추산하여 검찰에 회신하였는데, 그 추산액은
(선박명 1 생략)가 600만 달러,
(선박명 2 생략)가 미화 800만 달러이다.

나) 관련 법리
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 있어서는 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 취득한 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 하고(
대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조), 한편 업무상배임죄에 있어서 재산상 손해는 인정할 수 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수 없다(
대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결 등 참조).

다) 판  단
(1) 위 인정사실 및 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2007년 당시 사실상 그룹의 지주회사 역할을 하던
공소외 8 회사는 피고인이 사실상 주식 100%를 소유한 회사인 반면,
공소외 6 회사는 상장회사로 2007. 12.말을 기준으로 소액주주가 61.61%에 이르렀던 점(수사기록 제1권 6694쪽), ②
공소외 40은 피고인이 제시한 선박가격이 너무 높아
공소외 6 회사가 그 가격으로 위 각 선박을 매수할 경우 여러 법적 문제가 발생할 것이라고 판단하고 피고인을 설득하기 위해 선박매매와 관련한 법적 문제점들을 기재한 보고서를 작성해 달라고
공소외 45에게 부탁하였고, 이에
공소외 45는 피고인의 지시대로 선박을 매매할 경우 상법상 이사의 배임 문제 등 여러 문제가 발생할 수 있다고 피고인에게 보고하였던 점, ③
공소외 6 회사의 대표이사였던
공소외 43은 원심법정에서 ‘피고인에게 상장법인인
공소외 6 회사가 시가보다 훨씬 높은 가격에
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략)을 매수할 수 없다고 말하면서 피고인의 선박 매수 지시에 반대하였고, 2007년 말경 퇴직할 때까지 직원들에게 자신의 허락 없이는 선박을 매수하지 못하도록 지시하였다’고 진술한 점, ④
공소외 40,
43,
50,
24의 수사기관 및 원심법정에서의 각 진술을 종합하면, 2007. 12.경
공소외 8 회사의 자금난이 심각하였는데 보유 선박 중 매각할 수 있는 선박이
(선박명 1 생략),
(선박명 2 생략) 2대 뿐이어서 최대한 자금을 많이 확보하기 위하여 계열사인
공소외 6 회사에 비싸게 팔도록 한 것이고, 당시
공소외 6 회사에서는 영업적인 면에서
(선박명 1 생략)이나
(선박명 2 생략)가 필요한 상황이 아니었으며, 2007. 12.경은 추정 재무제표를 만들 시점이어서 피고인이
공소외 45로부터 계열사의 추정 재무제표를 보고받고
공소외 8 회사의 회계이익을 위해 선박매매를 지시한 것으로 보이는 점, ⑤
(선박명 1 생략),
(선박명 2 생략)는 각 12년의 장기계약이 체결된 선박들로 적재 화물의 물동량이 크게 변하지 않아 중고선 거래가 이루어지는 경우도 드물고, 거래가 이루어지더라도 가격변동이 크지 않은 특징이 있으며, 2006년 및 2007년의 용융유황 제조실적이나 국내 시멘트 업계의 물동량이 모두 별다른 변화가 없었던 점, ⑥
공소외 6 회사가 2007. 12.경 위 각 선박을 매수한 가격(ⓐ
(선박명 1 생략) 1,403만 달러,
(선박명 2 생략) 1647만 달러)과 위 각 선박에 관한 나머지 가격들, 즉 2004. 11.경
공소외 42 회사의 매수가격(ⓑ 770만 달러, 910만 달러), 2007. 1.경
공소외 40이 파악한 시세(ⓒ 750만 달러, 850만 달러) 및 영업이익을 반영한 가격(ⓓ 710만 달러, 1,220만 달러), 그즈음 그룹내부에서 산출한 것으로 추정되는 시세(ⓔ 1,000만 달러, 800만 달러),
공소외 6 회사가 위 선박들을 매수하였다가 10개월 만에 매도한 가격(ⓕ 685만 달러, 600만 달러)을 비교하면,
(선박명 1 생략)의 경우 전자(ⓐ)가 후자(ⓑ~ⓕ)보다 400만 달러에서 700만 달러 이상 높고,
(선박명 2 생략)의 경우 전자가 후자보다 400만 달러에서 1,000만 달러 이상 높은 점, ⑦ 피고인은 당초
공소외 40 등에게 위 선박들의 매도를 지시하면서 1100만 달러 내지 1,300만 달러를 매도가격으로 제시하였다가
공소외 40이 선박가격을 보고하자 아무런 근거도 없이 1,450만 달러 내지 1,550만 달러 이상으로 매도하도록 지시한 점, ⑧ 피고인은
공소외 6 회사가 위 선박들을 적정한 가격에 매수하였다고 주장하나, 정작 그 매수시점에
공소외 6 회사에서 위 선박들의 시세를 파악해 보았음을 알 수 있는 자료는 전혀 없고, 오히려 선박의 매수여부, 매수시기, 매수가격 등 위 선박매수에 관한 모든 결정은
공소외 6 회사 임원들의 의견수렴 등 합리적인 의사결정이나 이사회결의를 거쳐서 이루어진 것이 아니라 피고인의 일방적인 지시에 의해 이루어진 점, ⑨ 피고인은 이 사건 당시인 2007. 12.경에 선박가격이 상승세에 있었으므로
(선박명 1 생략)과
(선박명 2 생략)의 시세 역시 2007. 1.경보다 상승하였다는 취지로 주장하나,
(선박명 1 생략)의 경우 2007. 12.경
공소외 6 회사에 매도되었음에도 불구하고 2007. 1.경 피고인이
공소외 40에게 매도하도록 지시한 가격보다 오히려 낮은 가격에 매매가 이루어지는 등 기록상 피고인이 제시하거나 결정한 가격에 아무런 객관적 합리성이나 일관성을 찾아 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인이 배임의 고의를 가지고
공소외 6 회사로 하여금
공소외 8 회사에게서
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략)을 시세보다 비싼 가격에 매수하도록 함으로써
공소외 6 회사에게 손해를 가하고,
공소외 8 회사에게 그에 상응하는 이득을 취득하게 하였음을 충분히 인정할 수 있다.

(2) 나아가 배임행위로 인한 이득액(손해액)에 관하여 보건대, ①
공소외 49는 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘
공소외 48 주식회사 회신문서에 기재된 가격(
(선박명 1 생략) 600만 달러,
(선박명 2 생략) 800만 달러)은 감가상각법을 적용하여 추산한 것인데, 위 선박들의 시세를 정하는 데 필요한 충분한 자료를 수집할 수 없어서 어쩔 수 없이 선박시세를 결정하는 데 잘 사용하지 않는 감가상각법을 사용한 것이고, 그 추정가격은 시가와는 거리가 있다’는 취지로 진술하였고,
공소외 40도 이 법정에서 ‘선박매매중개인들이 선박시세를 파악할 때 감가상각법을 사용하는 일은 거의 없고, 최근에 유사한 선박의 거래가격을 참조하는 것이 일반적이다’라고 진술한 점, ② 한편
공소외 40은 이 법정에서 ‘2007. 1.경
공소외 51 주식회사,
공소외 52 주식회사 등 선박매매중개인을 통해
(선박명 1 생략),
(선박명 2 생략)의 시세를 파악하였지만, 위 중개인들이
(선박명 1 생략),
(선박명 2 생략)와 같은 특수선박을 거래해 본 경험이 있다고 하였는지는 잘 기억나지 않는다’고 진술하였고,
공소외 49도 ‘
공소외 48 주식회사에서도
(선박명 1 생략),
(선박명 2 생략)와 같은 특수선박은 중개해 본 적이 없다’고 진술한 점, ③
공소외 40은 검찰에서 ‘2007. 12.경은 벌크선의 BDI(Baltic Dry Index : 발틱해운거래소 건화물시황 운임지수)가 매우 높은 시점이었고,
(선박명 2 생략)와
(선박명 1 생략)은 특수선박으로 거래가 많지 않고 선적할 수 있는 화물도 한가지라서 범용성이 떨어지고 수요도 많지 않아 시세가 BDI와 같이 움직이는 것은 아니지만, 2007. 1.경에 비하여 가격이 조금 오르기는 했을 것’이라는 취지로 진술한 바 있는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는
공소외 6 회사가
(선박명 1 생략),
(선박명 2 생략)을 매수한 2007. 12. 당시
(선박명 1 생략)의 시세가 710만 달러,
(선박명 2 생략)의 시세가 1220만 달러이거나 그보다 낮았다고 단정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 피고인의 이 사건 행위는 배임죄에 해당하나 재산상 손해를 구체적으로 산정할 수 없는 경우라 할 것이다.

(3) 따라서 이 부분 공소사실은 업무상배임죄에는 해당하나 재산상 손해를 구체적으로 산정할 수 없는 경우이므로, 이를 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수는 없다. 피고인의 이 부분 주장은 위 인정 범위 안에서 이유 있다.
라.
공소외 8 회사 선박(
(선박명 3 생략),
(선박명 4 생략)) 매각대금 관련 업무상횡령 부분

1)
(선박명 3 생략)호 매각대금 관련

가)
피고인 1의 사실오인 주장

피고인이
(선박명 3 생략)호 매각대금 중 일부로 변제한 것으로 되어 있는 피고인의
공소외 8 회사에 대한 단기대여금 채무는 피고인이 실제로
공소외 8 회사에서 빌려 사용한 돈이 아니라,
공소외 8 회사가 유상증자를 실시하면서 사실상 자기 자금으로 유상증자 주식을 취득하는 과정에서 피고인의 명의를 빌린 것으로, 일종의 통정허위표시에 기초한 것이고 가공의 채무이다. 따라서
(선박명 3 생략)호 매각대금으로 형식상 존재하는 피고인의 대여금채무를 변제하는 것으로 회계처리 하였더라도, 결과적으로 위 매각대금이
공소외 8 회사에 전액 입금되었고 피고인이 개인적으로 취득한 이익이 전혀 없으므로 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다.

나) 원심의 판단
원심은, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
공소외 8 회사는 1998년부터 2001년까지 사이에 10회에 걸쳐 유상증자를 실시하면서 자본총액이 60억 원 이상 증가하였고 피고인은 자신 명의 또는 차용한 타인 명의로 위 유상증자에 참여하여 위 60억 원 이상의 유상증자금을 모두 납입하였는데,
공소외 50,
24,
45는 모두 원심 법정에서 피고인이
공소외 8 회사의 자금을 이용하여 위와 같은 유상증자금을 납입한 것이라는 취지의 증언을 한 점, ② 특히
공소외 45가 2006. 7.경
공소외 24의 지시를 받고 당시
○○그룹 내 자금흐름 중 문제가 될 수 있는 사항들을 정리한 다음 ‘검토자료(060708)’라는 내부보고서를 작성하여 피고인에게 보고하였는바, 위 보고서는
○○그룹 내에서 이루어진 각종 단기대여금 현황과 그로 인한 법적문제점을 기재한 것으로 위 문서에 기재된 자료나 내용의 신빙성이 높다고 판단되는데, 위 문서에도 역시 피고인이
공소외 8 회사로부터 증자대금을 차용하여
공소외 8 회사 유상증자에 참여하였다고 기재되어 있는 점, ③ 피고인은 자신의 자금으로
공소외 8 회사 유상증자대금을 납입한 것이라는 취지의 주장을 하면서도 구체적인 유상증자금의 출처를 밝히지 못하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면
공소외 8 회사의 2003회계연도 재무제표에 기재된 대표이사 단기대여금은 피고인이
공소외 8 회사 유상증자대금에 사용한 금원 등임이 추인되며 또한
(선박명 3 생략) 매각대금 중 피고인의
공소외 8 회사에 대한 단기대여금 채무 상환에 사용된 66억 2,510만 원은 실제 존재하는 피고인의 단기대여금 채무 상환에 사용된 것임이 추인된다고 보아 이 부분 업무상횡령을 유죄로 인정하였다.

다) 이 법원의 판단
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 설시한 위와 같은 사정이 모두 인정될 뿐만 아니라, 여기에다 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은 실물 주권을 발행하여
공소외 45,
53 등을 통해 피고인의 사무실, 비서실, 집, 대여금고 등에 보관해온 점[각 지배구조개선(
공소외 8 회사) 진행상황보고,
공소외 8 회사 지배구조개선 진행 계획, 각 통일주권+실물주권 관리대장(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번21, 22, 23, 25, 26)], ②
공소외 45도 원심 법정에서 ‘
공소외 8 회사의 주권 사본, 주주명부, 명의신탁계약서를 갖고 있었고, 주식 실물을 회사금고나 피고인 개인금고에 보관한 것으로 알고 있고, 신탁자가 피고인 개인으로 된
공소외 8 회사의 명의신탁계약서를 본 적이 있다’고 진술한 점, ③ 피고인은 명의신탁 주식의 주주 명의를 피고인 앞으로 이전하기 위하여
공소외 45 등을 통하여 여러 차례에 걸쳐 문제점을 다각적으로 검토하고, 입증자료를 준비하는 등 관련 계획을 수립·시행하여 왔고, 명의신탁 지분에 대한 주주권을 피고인이 전적으로 행사하여 온 점[명의신탁주식 정리방안 검토(051114),
공소외 8 회사 지분 처리방안 검토, 주주별 Group 구분(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번17, 19, 20)] 등을 보태어 보면, 피고인의
공소외 8 회사에 대한 단기대여금 채무가 회계상으로만 존재하는 가공의 채무가 아닌 실제 존재하는 채무였음이 인정되므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 넉넉히 인정할 수 있고,
공소외 45,
54의 이 법정에서의 각 진술은 믿기 어렵거나, 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

2)
(선박명 4 생략)호 매각대금 관련

가)
피고인 1의 사실오인 주장

피고인은
(선박명 4 생략)호 매각대금 중 일부로 변제한 것으로 되어 있는 항목 중 ①
공소외 13 주식회사,
공소외 14 주식회사(이하 각 ‘
공소외 13 회사’, ‘
공소외 14 회사’라 한다)에 대한 대여금은 이미
공소외 8 회사가 가공 매입거래를 통해
공소외 13 회사,
공소외 14 회사에 자금을 지원하였던 것인데 회계감사에서 지적되자 편의상 단기대여금으로 회계처리한 것일 뿐 실제 대여금이 아니고, ②
공소외 55 주식회사(이하 ‘
공소외 55 회사’라 한다)에 대한 대여금 역시 회계상으로만 존재하는 것에 불과하므로, 이 부분에 대하여도 위와 같은 이유로 피고인에게 불법영득의 의사가 있다고 볼 수 없다.

나) 판  단
원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ①
공소외 8 회사는 운영자금이 부족한
공소외 13 회사,
공소외 14 회사에 매입거래 등을 통하여 운영자금을 지원하였고, 위 자금은 위 두 회사의 직원 급여나 운영비로 사용되었는데, 2003년 회계감사에서 위 두 회사에 대한 매입을 실질적인 자금거래로 보아야 한다는 지적에 따라 단기대여금으로 회계처리한 사실 및 ②
공소외 55 회사에 대한 대여금 55만 원 역시
공소외 8 회사에서
공소외 55 회사의 세금을 대신 납부하고 대여금으로 회계처리한 사실을 인정할 수 있으므로, 위 각 채무가 회계상으로만 존재하는 가공의 채무라고 볼 수는 없다. 따라서 이와 전제를 달리 하는 피고인의 위 주장도 받아들일 수 없다.

마.
공소외 2 주식회사의 2005, 2006년 분식회계 및 그와 관련된 대출사기 등 부분

1) 2005, 2006년 분식회계 관련
가) 기업회계기준서 제4호가 적용되지 않는다는
피고인 1의 주장

(1) 주장의 요지
공소외 2 주식회사(이하 ‘
공소외 2 회사’라 한다)가 2005. 12. 및 2006. 12. 매각한 포항 양덕동 토지 및 대구 범어동 토지는 건설회사가 분양을 목적으로 보유하고 있는 토지였으므로 실무관행으로는 재고자산으로, 기업회계기준 상으로는 유형자산으로 각 처리되고, 2006. 12. 매각한 만촌동 토지는 사무실 등의 용도로 사용되고 있는 토지로서 기업회계기준이나 실무관행상 모두 유형자산으로 처리되어야 한다. 한편 유형자산의 판매와 관련하여 적용되는 기업회계기준서 제5호는 당초 판매수익의 인식시점에 관하여 아무런 규정을 하지 않다가 2006. 8. 25.자로 유형자산의 처분시점에 관하여 재화의 판매에 관한 기업회계기준서 제4호를 적용하는 것으로 개정되었으나 이는 2006. 12. 31. 이후 최초로 개시하는 회계연도부터 적용되므로, 결국 2005. 12. 및 2006. 12.에 이루어진 이 사건 각 토지매각거래에는 기업회계기준서 제4호가 적용되지 않고, 종전 기업회계기준 제47조 제3항이 적용될 뿐이다.

(2) 관련 회계기준
● 기업회계기준서 제4호 수익인식(회계기준위원회 개정 2004. 11. 19.)
5. 이 기준서에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
(나) “재화”는 판매를 위해 취득한 상품과 판매목적으로 생산한 제품 등을 말한다.
12. 재화의 판매로 인한 수익은 다음 조건이 모두 충족될 때 인식한다.
(가) 재화의 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전된다.
(나) 판매자는 판매한 재화에 대하여 소유권이 있을 때 통상적으로 행사하는 정도의 관리나 효과적인 통제를 할 수 없다.
(다) 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있다.
(라) 경제적 효익의 유입 가능성이 매우 높다.
【부록1. 결론도출근거】
A33. 부동산의 판매로부터의 수익은 다음과 같이 인식한다.
㈎ 부동산의 판매수익은 법적 소유권이 구매자에게 이전되는 시점에 인식한다. 그러나 법적 소유권이 이전되기 전이라도 소유에 따른 위험과 효익이 구매자에게 실질적으로 이전되는 경우가 있다. 이 때에는 판매자가 계약 완료를 위하여 더 이상 중요한 행위를 수행할 의무가 없다면 수익을 인식할 수 있다. 법적 소유권이 이전되거나 또는 소유에 따른 위험과 효익이 구매자에게 실질적으로 이전된 이후에도 판매자가중요한 행위를 추가로 수행할 의무가 있는 경우에는 해당 행위가 완료되는 시점에 수익을 인식한다.
㈏ 경우에 따라서는 판매자가 부동산을 판매한 후에도 지속적으로 관여하기 때문에 소유에 따른 위험과 효익이 이전되지 않을 수 있다. 예를 들면 풋/콜옵션을 포함한 판매와 재구매계약, 정해진 기간동안 판매자가 일정수준의 임대율을 보장한 약정계약이 이에 해당한다. 이러한 경우에는 관여의 성격이나 그 정도에 따라 판매거래로 회계처리하거나 금융거래 또는 리스거래 등으로 처리한다. 판매거래로 회계처리하는 경우 판매자가 지속적으로 관여하여야 한다면 수익인식을 연기하여야한다.
㈐ 판매자는 지급수단, 그리고 지급을 완료하겠다는 구매자의 확고한 의사표시에 대한 증거를 검토하여야 한다. 예를 들면, 수취한 금액(계약금 및 중도금 포함)에 비추어 볼 때 지급을 완료하겠다는 구매자의 확고한 의사표시가 확인되지 않을 경우에는 현금수취액의 한도 내에서만 수익을 인식해야 한다.
● 기업회계기준서 제10호 재고자산(회계기준위원회 의결 2002. 8. 9.)
4. 이 기준서에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
(가) “재고자산”은 정상적인 영업과정에서 판매를 위하여 보유하거나 생산과정에 있는 자산 및 생산 또는 서비스 제공과정에 투입될 원재료나 소모품의 형태로 존재하는 자산을 말한다.
● 기업회계기준서 제5호 유형자산(회계기준위원회 개정 2006. 8. 25.)
4. 투자자산이나 재고자산의 용도로 건설중이거나 개발중인 유형자산은 완성되기 전까지는 이 기준서를 적용한다.
14. 건물을 신축하기 위하여 사용중인 기존 건물을 철거하는 경우 그 건물의 장부가액은 제거하여 처분손실로 반영하고, 철거비용은 전액 당기비용으로 처리한다. 다만 새 건물을 신축하기 위하여 기존 건물이 있는 토지를 취득하고 그 건물을 철거하는 경우 기존 건물의 철거 관련 비용에서 철거된 건물의 부산물을 판매하여 수취한 금액을 차감한 가액은 토지의 취득원가에 산입한다.
37. 유형자산은 처분하거나, 영구적으로 폐기하여 미래 경제적 효익을 기대할 수 없게 될 때 대차대조표에서 제거한다.
유형자산의 처분시점을 결정할 때에는 수익인식에 관한 기업회계기준 중 재화의 판매에 관한 수익인식기준을 적용한다. 〈2006. 8. 25. 신설〉

46의2.
이 기준서 문단 37의 후단규정(유형자산의 처분시점을 결정할 때에는 수익인식에 관한 기업회계기준 중 재화의 판매에 관한 수익인식기준을 적용한다)과 문단 49의 (사)는 2006. 12. 31.부터 시행한다.〈2006. 8. 25. 신설〉

47의2.
이 기준서 문단 37의 후단규정은 시행일 이후 최초 회계연도의 개시일 전에 종전 기업회계기준에 따라 이미 대차대조표에서 제거한 유형자산에 대해서는 소급적으로 적용하지 아니한다.〈2006. 8. 25. 신설〉

49. 다음의 기업회계기준은 이 기준서에 의해 대체된다.
(사) 기업회계기준 제47조 제3항(영업외손익)〈2006. 8. 25. 신설
〉
● 기업회계기준서 제5호 유형자산(회계기준위원회 개정 2007. 5. 25.)
4. 투자자산이나 재고자산〈2007. 5. 25. 수정〉의 용도로 건설중이거나 개발중인 유형자산은 완성되기 전까지는 이 기준서를 적용한다
.
46의3. 이 기준서 문단 4와 9는 2007. 12. 31.부터 시행한다.〈2007. 5. 25. 신설〉

● 종전 기업회계기준
제47조(영업외손익)
① 영업외수익은 이자수익~ 투자자산처분이익, 유형자산처분이익~ 등을 포함한다.
[기업회계기준서 제21호 “재무제표의 작성과 표시Ⅰ”로 대체(2006. 2. 6.)]
③ 토지 또는 건물 등의 처분손익은 잔금청산일, 소유권이전등기일 또는 매입자의 사용가능일 중 가장 빠른 날에 실현되는 것으로 한다.
[기업회계기준서 제5호 “유형자산”으로 대체(2006. 8. 25)]
(3) 판  단
(가) 위 각 토지를 유형자산으로 회계처리하여야 하는지 여부
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면,
공소외 2 회사는 분양사업을 목적으로 1990년경 포항 양덕동 부지를, 1995년경 대구 범어동 부지를 각 취득하여 10년 이상 보유하면서 모두 재고자산으로 회계처리하고 있다가 2005. 12.경 및 2006. 12.경
공소외 3 주식회사(이하 ‘
공소외 3 회사’라 한다)에게 이를 각 매도하였고, 한편 대구 만촌동 부지의 경우 사옥 및 모델하우스 등의 용도로 사용하다가 사용을 중단하고 있었고
공소외 2 회사는 이를 유형자산으로 회계처리하고 있다가 2005. 12.경
공소외 4 주식회사(이하 ‘
공소외 4 회사’라 한다)에 매도한 사실을 인정할 수 있다.

한편 앞서 본 기업회계기준서 제10호 재고자산 문단 4의 (가)항, 기업회계기준서 제5호 유형자산 문단 5의 (가)항, 2007. 5. 25.자로 개정된 기업회계기준서 제5호 유형자산 문단 4의 개정 전후 규정 및 위 규정에 관한 개정이유를 종합적으로 살펴보면, 위 기준서 제5호 문단 4의 개정 당시 건설회사가 투자자산이나 재고자산의 용도로 건설중이거나 개발중인 유형자산(예를 들어 건설회사의 미완성주택 및 용지)은 실무관행상 재고자산으로 처리하였지만, 기업회계기준 상으로는 유형자산으로 처리하도록 규정되어 있다가 2007. 7. 25.자로 2007. 12. 31.부터 재고자산으로 처리하도록 개정되었다고 할 것인바, 위 인정사실을 이에 비추어 살펴보면,
공소외 2 회사의 이 사건 만촌동 토지는 원래 유형자산에 해당한다고 보이고, 이 사건 양덕동 토지와 범어동 토지도 투자자산이나 재고자산의 용도로 건설중이거나 개발중인 유형자산에 해당한다고 보이므로 위 개정된 기준서 제5호가 시행되기 전까지는 위 두 토지 또한 회계기준 상으로는 모두 유형자산으로 처리됨이 상당하다고 할 것이다.

(나) 이 사건 각 토지매각거래에 기업회계기준서 제4호가 적용되는지 여부
나아가 현행 각 기업회계기준서가 제정되기 전에는 종전 기업회계기준에 따라 회계처리가 되어 왔고, 앞서 본 바와 같이 유형자산에 관한 기업회계기준서 제5호는 당초 판매수익의 인식시점에 관하여 아무런 규정을 두지 않다가 2006. 8. 25.자로 개정되면서 문단 37의 후단에 '유형자산의 처분시점을 결정할 때에는 수익인식에 관한 기업회계기준 중 재화의 판매에 관한 수익인식기준(기업회계기준서 제4호)를 적용한다‘는 규정을 신설하여 2006. 12. 31.부터 시행하도록 하면서(위 기준서 제5호 문단 46의2), ’시행일 이후 최초 회계연도의 개시일 전에 종전 기업회계기준에 따라 이미 대차대조표에서 제거한 유형자산에 대해서는 소급적으로 적용하지 않는다‘고 규정(위 기준서 제5호 문단 47의2)하고 있는바, 양덕동 토지는 2005. 12.경 매도되어 2006. 3.경 2005회계연도 대차대조표가 확정되면서 그 대차대조표에서 제거되었으므로, 양덕동 토지의 매각거래에 따른 수익인식에 관하여는 기업회계기준서 제4호가 적용되지 않고, 종전 기업회계기준 제47조 제3항이 적용된다고 보아야 할 것이다.
그러나
공소외 2 회사가 2006. 12.경 매도한 범어동 토지 및 만촌동 토지의 경우, 위 개정규정(위 기준서 문단 37의 후단)의 시행일(2006. 12. 31.) 이전에 매도되었다고 하더라도, 당시에는 아직 2006. 12. 31.을 기준으로 하는 2006회계연도 대차대조표가 확정되지 않았기 때문에 위 두 토지는 아직 대차대조표에서 제거되었다고 볼 수 없고, 따라서 위 두 토지의 처분시점을 결정함에 있어서는 위 기준서 문단 37의 후단에 따라 기업회계기준서 제4호가 적용된다고 보아야 한다.

나) 2005회계연도 분식회계에 관한
피고인 1의 사실오인 주장

(1) 주장의 요지
공소외 3 회사는
공소외 2 회사가 보유하고 있는 토지에 대한 아파트 분양사업을 목적으로 설립된 SPC(Special Purpose Company, 특수목적회사)로서
공소외 2 회사와는 별개의 법인격을 갖는 법인이고,
공소외 2 회사와
공소외 3 회사는 이 사건 양덕동 토지를 개발하기 위한 실질적인 필요성을 갖고 적정한 가격으로 매매계약을 체결하였으며, 이와 같이
공소외 2 회사가
공소외 3 회사에게 그 소유부동산을 매각한 것은 회계적 관점에서 볼 때 진정하고 완전한 재화의 이전에 해당하며,
공소외 2 회사에서 위 부동산의 매각가격과 장부가격의 차액을
공소외 2 회사의 이익으로 계상하였다고 하더라도 이를 회계분식이라고 할 수는 없다.

(2) 판  단
종전 기업회계기준 제3조는 ‘회계처리와 보고는 신뢰할 수 있도록 객관적인 자료와 증거에 의하여 공정하게 처리하여야 하고(제1호), 회계처리는 거래의 실질과 경제적 사실을 반영할 수 있어야 한다(제7호)’고 규정하고 있고(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번61), 위 규정을 대체한 기업회계기준서 제21호 재무제표의 작성과 표시Ⅰ(2006. 2. 6. 제정) 문단 15는 ‘재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과, 이익잉여금처분(또는 결손금 처리), 현금흐름 및 자본변동을 공정하게 표시하여야 한다’고 규정하고 있다(수사기록 제2권 118쪽).
앞서 살펴본 바와 같이 양덕동 부지의 매각거래에 관하여 기업회계기준서 제4호가 적용되지 않고 양덕동 부지의 매각거래에 따른 수익인식에 관하여는 종전 기업회계기준 제47조 제3항이 적용된다고 하여, 곧바로
공소외 2 회사가 2005회계연도 재무제표를 작성함에 있어 양덕동 토지의 매매대금과 장부가의 차액을 용지처분이익으로 계상한 것이 분식회계가 아니라고 단정할 수는 없고, 이러한 경우 분식회계에 해당하는지는 결국 기업회계의 대원칙이라 할 수 있는 ‘거래의 실질’이 제대로 반영되었는지의 여부에 달려있다고 할 것이다.

그러므로 살피건대, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①
공소외 2 회사의 직원
공소외 39는 2005. 9. 대구은행에 양덕동 토지에 관한 아파트 분양사업을 위한 PF대출이 가능한지 문의하였다가 ‘
공소외 2 회사가 법정관리가 종결된 지 얼마 지나지 않아 은행과의 거래실적이 없으므로
공소외 2 회사 명의로는 직접 대출을 실행할 수 없으나, 차주 및 시행사 역할을 맡을 별도로 SPC를 설립한다면 대출을 고려할 수 있다’는 답변을 들었고, 그 후
공소외 2 회사는 2005. 12. 1.
공소외 3 회사를 설립한 다음 대구은행에 정식으로 대출을 신청하여 2005. 12. 16. 대구은행 여신협의회의 대출승인을 받았고, 이에 따라 2005. 12. 20.
공소외 3 회사를 차주로 한 185억 원의 PF(Project Financing) 대출이 실행된 점, ② 당시 시행사인
공소외 3 회사 및 시공사인
공소외 2 회사는 향후
공소외 379 주식회사(이하 ‘
공소외 379 주식회사’라 한다)의 주택분양보증보험을 이용하여 아파트 분양사업을 하기로 정하고, 우선
공소외 3 회사는 2005. 12. 20.
공소외 2 회사로부터 양덕동 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 다음 같은 날 곧바로
공소외 380 주식회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 그와 동시에 대구은행은
공소외 380 주식회사가 발급해준 1순위 신탁수익권증서를 담보로 하여
공소외 3 회사에 185억 원의 PF대출금을 지급하였으며,
공소외 3 회사는 위 대출금으로 같은 날
공소외 2 회사에 매매대금 전액인 175억 원을 지급하였던 점, ③ 그 후 2006. 4.경 양덕동 아파트 분양사업에 관한 사업계획승인이 이루어졌고, 2006. 6. 21. 위 사업에 관한 입주자모집공고 승인신청이 이루어지면서 같은 날
공소외 379 주식회사 앞으로 양덕동 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 그 후 모집공고, 모델하우스 오픈 등 실제로 아파트 분양사업이 진행되었고 결국 아파트가 건축되어 완공된 점(증 제48, 49호증, 증인
공소외 56의 이 법정에서의 진술), ④ 당시 양덕동 토지에 대한 감정가(17,548,695,000원),
공소외 3 회사가 대구은행으로부터 받은 PF대출금(185억 원) 등에 비추어
공소외 2 회사가
공소외 3 회사에게서 지급받은 매매대금 175억 원은 적정한 가격이었던 것으로 보이는 점, ⑤ 한편「부동산 등을 타인에게 양도하고 양도자가 양도자산에 대해 지속적으로 관여(continuing involvement)하고 있는 경우 매각거래로 회계처리할 수 있는지」라는 질의에 관하여 금융감독원이 2006. 11. 29. 발표한 재무보고 등에 관한 실무의견서 2006-6 중 실무검토의견 문단 3에는 ‘양수자가 자산의 유동화, 차입, 리스, 연구개발 등 한정된 특정목적만을 수행하기 위해 설립된 회사 또는 신탁 등의 특수목적기구(vehicle)인 경우 양도자가 동 특수목적기구를 통제하고 있는지 여부를 먼저 판단하여야 하며, 양도자가 특수목적기구를 통제하고 있고 특수목적기구가 양수대금과 관련하여 수익증권 발행 등을 한 경우 담보차입거래로 회계처리 하고, 양도자가 통제하고 있지 않다면 관여의 유무에 따라 담보차입거래 또는 매각거래로 회계처리 하여야 한다. 다만, 부동산을 개발하여 분양하기 위한 목적으로 설립된 특수목적기구는 동 실무의견서의 적용범위에서 제외한다.’고 기재되어 있는바, 이는 부동산 개발 및 분양 목적의 특수목적기구는 다른 경우와는 달리 토지신탁시점이나 분양시점에서 법적인 소유권과 회계상 소유권 간의 괴리현상이 발생하여 수분양자의 보호에 문제가 발생할 우려가 있으므로 이를 담보차입거래에 아닌 매각거래로 인식하라는 취지로 해석되는 점(증 제47호증 참조) 등을 종합적으로 살펴보면, 비록
공소외 2 회사가
공소외 3 회사를 설립한 데에는 회계이익을 계상하기 위한 목적이 있었음을 부인할 수 없고,
공소외 3 회사가 페이퍼 컴퍼니에 불과하고 사실상
공소외 2 회사에 종속하는 관계에 있었으며,
공소외 2 회사가
공소외 3 회사의 대출금을 연대보증하는 등의 사정을 감안하더라도,
공소외 2 회사와
공소외 3 회사 사이에 이루어진 양덕동 토지에 관한 매매거래가 진정한 거래가 아니라거나
공소외 2 회사가 양덕동 토지의 판매수익을 용지처분이익으로 계상한 것을 허위의 재무제표를 작성한 것으로 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고인의 주장은 이유 있다.

다) 2006회계연도 분식회계에 관한
피고인 1,
2의 사실오인 내지 법리오해 주장

(1)
피고인 1,
2의 공통주장

(가) 주장의 요지
공소외 3 회사,
공소외 4 회사는 아파트 분양사업을 목적으로 설립된 SPC로서
공소외 2 회사와는 별개의 법인격을 갖는 법인이고,
공소외 2 회사와
공소외 3 회사,
공소외 4 회사는 이 사건 범어동 토지 및 만촌동 토지를 개발하기 위한 실질적인 필요성을 갖고 적정한 가격으로 매매계약을 체결하였으며, 다만 2007년경 정부 및 금융당국의 부동산경기 억제정책과 2008년 세계적인 금융위기 등으로 개발사업에 착수하지 못하였던 것인바, 이와 같이
공소외 2 회사가
공소외 3 회사 등에게 그 소유부동산을 매각한 것은 회계적 관점에서 볼 때 진정하고 완전한 재화의 이전에 해당하며,
공소외 2 회사에서 위 각 부동산의 매각가격과 장부가격의 차액을
공소외 2 회사의 이익으로 계상하였다고 하더라도 이를 회계분식이라고 할 수는 없다.

(나) 판  단
이 사건 범어동 토지 및 만촌동 토지의 처분과 관련하여 기업회계기준서 제4호가 적용됨은 앞서 본 바와 같고, 위 기준서의 문단 12 및 그에 첨부된 부록1. ‘결론도출근거’의 내용, 위 각 규정들의 제정 취지 등을 종합하여 보면 어느 기업이 그 소유한 재화를 제3자에게 매도한 후 제3자로부터 지급받은 재화의 판매수익을 기업회계기준에 따라 해당 기업의 수익으로 인식하기 위해서는 위 재화의 매매가 경제적 사실과 거래의 실질을 반영한 매매여야 하고, 그런 매매임을 판단하기 위해서는 재화의 매매가격이 공정한 가액으로 산정된 것인지 여부 및 재화를 매도하는 기업과 이를 매수하는 제3자가 실질적인 필요성에 의해 위 재화를 매매하는 것인지 여부 등을 종합적으로 살펴보아야 한다.
또한 원칙적으로 기업이 소유한 부동산을 제3자에게 매도한 후 제3자로부터 지급받은 부동산의 판매수익은 부동산의 법적 소유권이 제3자에게 이전되는 시점에 기업의 수익으로 인식할 수 있으나, 기업이 부동산을 판매하고 법적 소유권을 매수인에게 이전해 준 이후에도 그 부동산에 대해 매도 전과 마찬가지로 동일한 소유권을 행사하고 지속적으로 관여하는 경우에는 부동산의 소유에 따른 위험과 효익이 매수인에게 이전된 것으로 볼 수 없으므로 기업은 기업회계기준에 따라 그 부동산의 판매수익을 기업의 수익으로 인식하여서는 아니 되며, 이 때 기업이 판매한 부동산의 소유에 따른 위험과 효익이 매수인에게 이전된 것인지 여부를 판단하기 위해서는 부동산 매도인인 기업과 매수인인 제3자 사이의 관계, 부동산 매매계약의 체결 경위, 부동산 매매대금의 지급 방법과 실제 지급된 부동산 매매대금의 적정성 및 그 자금의 출처, 장래 부동산 매매계약의 취소 또는 해제가능성 등을 종합적으로 검토하여야 한다.
원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 먼저 범어동 토지 매각거래의 경우 ㉮
공소외 3 회사는 양덕동 토지에 건축시행사업을 영위할 목적으로 설립되었으며 ‘포항
양덕▷▷ ▲▲ 신축공사’가 종료되면 청산될 예정인 회사로, 추가로 범어동 토지를 매수할 필요성은 전혀 없었던 점, ㉯
공소외 3 회사는
공소외 2 회사가 100% 출자한 자회사이자
공소외 2 회사에 종속하여
공소외 2 회사가 사실상 운영하는 회사로 독자적인 업무수행 능력이 없었고,
공소외 2 회사와
공소외 3 회사 사이의 범어동 토지 매매계약 역시 양 당사자 간에 대등한 의사결정과정을 통하여 체결된 매매계약이 아니라
공소외 2 회사의 일방적인 결정에 의해 체결된 매매계약이었던 점, ㉰
공소외 2 회사는 당초
공소외 57 주식회사에 범어동 토지를 매각하기로 계약을 체결하고 계약금까지 지급받았다가 매매가 무산되어 범어동 토지를 2006회계연도 내에 제3자에게 매각하는 것이 불가능해지자 2006. 12. 중순경에야
피고인 1이
피고인 2 등에게 범어동 토지를
공소외 3 회사에게 매각하는 방안을 추진하도록 지시한 점, ㉱ 그러나 2006. 12. 당시는 2005. 12.경과는 달리 범어동 토지에 관하여
공소외 3 회사를 차주로 하는 PF대출이나 구체적인 분양사업계획이 전혀 정해지지 아니한 상태였고, 실제로 범어동 토지를 매수한 이후
공소외 3 회사 역시 별다른 사업을 시행하지 못한 채 이를 보유하고 있다가 결국 제3자에게 매각한 점, ㉲
공소외 2 회사는 범어동 토지를
공소외 3 회사에게 매각한 이후에도 계속하여 범어동 토지의 외부매각을 추진하거나 회사의 유동성 확보를 위해 금융기관을 통한 PF대출 가능성을 타진하고 있었고,
공소외 3 회사가 범어동 토지의 매매대금을 모두 지급(2007. 6. 20.경 매매대금을 모두 지급하였다)한 이후인 2007. 7. 16.에는 대구은행으로부터 금원을 대출받으면서 범어동 토지를 담보로 제공하는 등 위 토지에 대하여 사실상의 소유권을 행사하였던 점, ② 다음 만촌동 토지의 매각거래의 경우 ㉮
공소외 4 회사의 본점 소재지(
○○그룹 본점 소재지와 같음), 주주 및 임원 관리 주체(
○○그룹 전략기획팀),
공소외 45,
58이 검찰에서 한 진술 내용 등에 비추어
공소외 4 회사는
○○그룹이 운영하는 페이퍼 컴퍼니로
공소외 2 회사와 특수관계에 있는 회사인 점, ㉯ 원래
공소외 2 회사는
♡♡♡♡학원 부지를 매각할 계획을 가지고 있었다가 위 토지를 담보로 한 대출이 불가능해지면서 급히 만촌동 토지를 매각하게 된 것으로,
공소외 2 회사의 입장에서는 만촌동 토지를 매각할 실제적인 필요성이 없었으며, 매수 상대방으로 지정된
공소외 4 회사 역시 당초 인천 송도 주상복합 시행을 위하여 설립된 법인으로 만촌동 토지를 매수할 필요성이 전혀 없었던 점, ㉰
공소외 4 회사가
공소외 2 회사에게 지급한 토지매매계약금은 계열사인
공소외 15 회사에서 차용한 것이고, 나머지 잔대금 역시
공소외 59 주식회사에게 만촌동 토지를 매각한 후 받은 토지대금으로 지급한 것인바, 만촌동 토지의 매매 당시
공소외 4 회사에게는 위 토지매매대금을 자체적으로 지급할 능력마저 없었던 점, ㉱ 이렇듯
공소외 4 회사는 만촌동 토지매매대금을 지급할 능력이 사실상 없었고,
공소외 2 회사에게 계약금만을 지급하였을 뿐이어서
공소외 2 회사가 나머지 토지잔대금을 받을 수 있는 가능성이 불투명하였던 점, ㉲
공소외 2 회사는 만촌동 토지를
공소외 4 회사에게 매각한 이후에도 계속하여 만촌동 토지의 외부매각을 추진하였던 점, ㉳
공소외 4 회사가
공소외 2 회사로부터 만촌동 토지를 매수하고 이를 다시
공소외 59 주식회사에게 매도하면서 20억 원 정도의 손해를 입었는데,
공소외 2 회사가 용역비를 가장하여 이를 보전하여 준 점 등을 앞서 본 기업회계기준서 제4호 및 제21호의 규정 취지에 비추어 살펴보면,
공소외 2 회사가 범어동 토지와 만촌동 토지를 각각
공소외 3 회사와
공소외 4 회사에게 판매한 후에도 위 각 토지의 소유권을 사실상 행사한 것으로 보여 부동산의 소유에 따른 위험과 효익이 매수인인
공소외 3 회사나
공소외 4 회사에게 이전되었다고 볼 수 없고, 또한 이를 진정한 매각거래라고 보기도 어려운바, 결국
공소외 2 회사가 2006. 12.경 위 각 토지의 매매대금과 장부가의 차액을 용지매출총이익이나 유형자산처분이익으로 인식하여 재무제표에 기재하는 것은 기업회계기준에서 정한 회계원칙에 어긋난 허위의 재무제표를 작성한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서
피고인 1,
2의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(2)
피고인 1의 책임조각 주장

(가) 주장의 요지
공소외 2 회사,
공소외 3 회사,
공소외 4 회사의 각 2006회계연도 재무제표는 회계법인으로부터 적정의견을 받았고
공소외 2 회사는 이를 신뢰하여 2006회계연도 재무제표를 공시하였던 것이어서 피고인에게는 위법성의 인식이 없었으므로 책임이 조각되어야 한다.

(나) 판  단
범죄의 성립에 있어서 위법의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 족한 것인바(
대법원 1987. 3. 24. 선고 86도2673 판결 참조), 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2006. 11.경
피고인 2로부터
공소외 2 회사에 대한 2006년도 3분기 결산을 마친 결과 특별한 대책이 없는 한
공소외 2 회사가 2006년 말에 적자를 시현할 것이 예상된다는 내용을 보고받자, 범어동 토지,
♡♡♡♡학원 부지 및 만촌동 토지를 매각한 후 이를 매출로 처리하여 재무제표에 반영시키는 방안을 추진하도록 지시하였고, 위 토지 매각 방안을 마련하기 위한 임직원회의도 직접 주재하였으며, 토지매매대금도 직접 결정한 것으로 보이는 등 피고인의 구체적인 지시에 따라 토지 매각작업이 이루어진 점, ② 2006. 11. 9.자
피고인 2 업무보고 및 이혁 업무보고(수사기록 제2권 338, 339쪽)에 피고인이 자필로 기재하여 지시한 내용(“어떤 방법이든 매각하여 금년
공소외 1 회사 500억 이상 경상이익 내야 함”, “우방 부동산 매각으로 금년
공소외 1 회사 이익개선 차질 없도록 수행할 것”, “11월 중 SPC로 매각 완료할 것”)과
피고인 2가 검찰에서 한 진술 내용[당시 정상적인 매각절차를 통해서는
공소외 2 회사 보유 부동산을 처분하는 것이 불가능하자 어떻게든 이익을 인식하기 위해서 피고인이 스스로 컨트롤 가능한 SPC를 거래상대방으로 내세웠다. 당시 소유권이전등기를 하고 매매계약서도 작성하였지만 이는 형식적인 것일 뿐 실질적으로는 매각된 것으로 볼 수 없었기 때문에 조기 PF대출을 통한 사업시행이나 다른 제3자에 매각하여 실질적인 매각인 것처럼 보이게 할 필요가 있었다(수사기록 제2권 324, 325쪽).] 등에 비추어 피고인의 위와 같은 행위는 그룹 임직원들에게 합법적으로 가능한 범위 내에서 흑자결산을 독려한 정도를 넘어선 것으로 보이고, 피고인에게도 그에 관한 인식이 있었다고 판단되는 점, ③ 한편 피고인을 비롯한 그룹 임직원들이
공소외 2 회사의 2006회계연도 외부감사 당시 감사를 담당한
공소외 60 회계법인 회계사들에게
공소외 2 회사와
공소외 3 회사,
공소외 4 회사와의 특수관계 등 앞서 본 바와 같은 사정을 모두 공개하였던 것으로는 보이지 않는 점 등을 모아보면, 2006회계연도 재무제표에 관하여 회계법인으로부터 적정의견을 받았다는 사정만으로 피고인에게 허위 재무제표 작성에 관한 위법성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다.
피고인 1의 위 주장은 이유 없다.

(3) 2006회계연도 분식회계에 가담하지 않았다는
피고인 2의 주장

(가) 주장의 요지
설령 위와 같은 회계인식이 기업회계기준에 부합하지 않는다고 하더라도 피고인은 비회계전문가였기 때문에 그러한 사실을 잘 알지 못하였고, 게다가 피고인이
공소외 2 회사의 2006년도 사업보고서에 서명을 한 것도 기존의 전임대표이사가 작성한 회계관련 문서에 신임대표이사로서 형식적으로 날인한 것에 불과하다.

(나) 판  단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
피고인 1의 지시에 따라 피고인은
공소외 45와 함께
공소외 2 회사가 2006년도에 당기순이익을 달성할 수 있는 방안에 대해 검토를 한 다음
공소외 2 회사가 보유하고 있는 토지 중 장부가액이 실제 가격보다 저평가되어 있는 범어동 토지와
♡♡♡♡학원 부지를 제3자에게 매각한 후 이를 매출로 처리하여 재무제표에 반영시키는 방안에 대해 피고인에게 보고하고 그에 관한 구체적인 계획을 수립한 점, ② 그 과정에서 피고인은
공소외 3 회사와
공소외 61 주식회사(
○○그룹이 소유하고 있는 SPC로 당시
♡♡♡♡학원부지의 매수자로 검토되었다)가
공소외 2 회사에 지급할 토지매수대금을 마련하기 위해 대구은행 등에 위 토지들을 담보로 제공하는 금융권 대출을 물색하기도 한 점, ③
피고인 1은 2006. 12월 중순경
공소외 2 회사의 토지 매각 방안 마련을 위한 임원회의에 그룹재정본부 사장으로 참석하였고, 결국 피고인이
피고인 1의 지시를 받아
공소외 62 이사에게 매매계약서 작성을 구체적으로 지시하여 매각처리가 이루어진 점, ④ 피고인의 경력과 검찰에서의 진술 내용 및 2006. 12.을 전후하여 그룹재정본부에서 작성된 여러 내부보고서들의 기재 내용들에 비추어 당시 피고인은 기업회계에 관하여 일정 수준 이상의 지식을 보유하고 있었고,
공소외 2 회사의 편법적인 흑자결산을 위해 이러한 부동산매매를 한다는 것을 잘 알고 있었을 것으로 추인되는 점, ⑤ 앞서 본 바와 같이 피고인 스스로도 검찰에서 ‘매각상대방인
공소외 3 회사와
공소외 4 회사는
피고인 1이 만들어서 관리하던 회사로서 객관적인 제3자와의 매각거래로 볼 수 없고, 당시 정상적인 매각절차를 통해서는
공소외 2 회사의 보유 부동산을 처분하는 것이 불가능하자 어떻게든 이익을 인식하고자 SPC를 거래상대방으로 내세웠으며, 위 매매는 형식적인 것일 뿐 실질적으로는 매각된 것으로 볼 수 없었기 때문에 조기 PF대출을 통한 사업시행이나 다른 제3자에 매각하여 실질적인 매각인 것처럼 보이게 할 필요가 있었다’고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위와 같은 회계처리가 거래의 실질에 맞지 않다는 사실을 인식하면서도 위 각 토지 매각 및 허위의 재무제표 작성에 가담한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서
피고인 2의 위 주장도 받아들일 수 없다.

라) 소  결
그렇다면,
피고인 1,
2에 대하여
공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표 분식회계를 유죄로 판단한 원심은 정당하나, 반면
피고인 1에 대하여
공소외 2 회사의 2005회계연도 재무제표 분식회계를 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 2005, 2006년 분식회계를 이용한 대출사기, 사기적 부정거래 관련
가)
피고인 1,
2의 사실오인 또는 법리오해 주장(다만,
피고인 2는 2006년 분식회계를 이용한 대출사기 부분에 한함)

(1) 2005, 2006회계연도 재무제표 분식회계 사실이 없으므로 어떠한 기망행위가 있었다고 할 수 없다.
(2) 설령 그렇지 않더라도
공소외 2 회사의 순자산과 분식의 규모, 중견건설사로서의 위치, 당시 부동산경기 등 경제여건의 호조, 지역적 특수성, 일부 금융기관 대출 담당자들의 진술 등에 비추어 회계분식이 없었다면 금융기관들이
공소외 2 회사에 대출을 실행하지 않았을 것이라고 단정할 수 없으며, 특히 자산유동화대출(ABL : Asset Backed Loan)이나 PF대출은 일반적으로 차주 또는 보증인의 신용보다는 해당 사업의 전망과 현금흐름을 보고 이루어지며, 사업이 정상적으로 추진되어 현금 회수가 원활하게만 이루어지면 변제에는 문제가 없는 구조를 가지고 있기 때문에
공소외 2 회사의 재무제표에 대한 분석보다는 당해 사업의 수익성과 타당성 분석이 더욱 중요한 판단요소가 되는 점에서 더욱 그러하다.

(3) 2007. 11. 22.자 1,640억 원 상당의 신디케이트론과 관련하여서는, 대출과 관련한 담보가 충분히 제공되었음에도 불구하고
공소외 2 회사의 재무제표가 분식되었다는 이유만으로 위 대출이 피고인의 기망에 의해 이루어졌다고 인정하는 것은 인과관계를 너무 확대하는 것이고, 당시
공소외 63 주식회사(이하 ‘
공소외 63 회사’라 한다)의
공소외 2 회사 주식가치평가도 적절하였으므로, 위 회계분식과 위 대출 사이에 인과관계를 인정할 수 없다.

나) 관련 법리
분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(
대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결 참조).

또한 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자 상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자 상태를 숨기기 위하여 흑자 상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 하는 것이다(
대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결 참조).

다) 판  단
(1) 먼저 2005회계연도 재무제표와 관련된 대출사기 부분에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 바와 같이 2005회계연도 재무제표가 허위로 기재되었다고 단정할 수 없으므로 그와 관련된 대출사기 부분{원심 판시 [
2010고합16호 사건] 제1의 가. (2)항}에 관하여는 어떠한 기망행위가 있었다고 보기 어렵다. 따라서
피고인 1의 이 부분 주장은 이유 있다.

(2) 다음 2006회계연도 재무제표와 관련된 대출사기 부분에 관하여 보건대, 앞서 살펴본 바와 같이 2006회계연도 재무제표는 허위로 기재되었다고 판단되고, 나아가 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제1 원심 판시 [
2010고합1651 사건] 제1의 나. (2) (가), (나)항[제2 원심 판시 제1의 나. (1), (2)항] 기재 각 대출의 경우 ㉮
공소외 2 회사가 채무자 또는 연대보증인이 되어 실행된 위 각 대출의 담당자들은
공소외 2 회사의 2006회계연도 각 재무제표가 분식된 것을 모르고 위와 같은 대출을 한 것인바, 이들은 검찰에서의 조사 당시 모두 ‘
공소외 2 회사의 재무제표가 분식되었다는 사실을 알았다면 기업 자체를 믿을 수 없기 때문에 아무리 담보가 확실하다고 하더라도 여신을 취급하지 않았을 것‘이라는 취지로 진술한 점, ㉯ 앞서 대출관계자들의 각 진술에서 본 바와 같이 자산유동화대출이나 PF대출의 경우에도 대출의 회수가능성은 결국 그 사업을 시행하거나 시공하는 회사 등의 재무구조나 기업신뢰성을 보고 1차적으로 판단할 수밖에 없고 이 경우 그 회사의 재무제표가 가장 중요한 판단자료로 활용되는 점, ㉰ 나아가 위 각 대출은 모두
공소외 2 회사의 기업운용자금,
공소외 2 회사 또는 관계사가 시공사로 참여한 공사자금 등 차주사의 필요에 의해 차주사가 먼저 요청하여 이루어진 것으로서 차주사 또는 연대보증인인
공소외 2 회사의 재무제표가 분식되었다는 것을 알았다고 하더라도 금융기관들이 신용을 제공하였을 것으로 볼 만한 사정은 없는 점, ② 제1 원심 판시 [
2010고합1651 사건] 제1의 나. (2) (다)항[제2 원심 판시 제1의 나. (3)항] 기재 대출(신디케이트론)의 경우, ㉮
○○그룹 계열사들에 대한 기업평가업무를 담당한
공소외 63 회사의
공소외 64는 검찰에서 ‘만약
공소외 2 회사의 재무제표가 분식된 사실을 컨설팅 용역을 체결하기 전에 알았다면 용역 자체도 맡지 않았을 것이고, 컨설팅 중에 알았다면 그 용역을 중단하였을 것’이라고 진술하였는바,
공소외 64의 위 진술에 비추어 계열사 중
공소외 2 회사의 재무제표가 분식된 것임을
공소외 63 회사가 알았다면 계열사 전체에 대한 기업평가가 진행되지 않았을 것으로 보이며
공소외 63 회사와
공소외 65 주식회사의 기업평가를 바탕으로 실행되게 되어있는 위 대주사들의 대출 역시 진행되지 않았을 것으로 판단되는 점, ㉯ 계열사들에게 실제 대출을 해 준 금융기관의 관계자들 역시 검찰에서 ‘
공소외 2 회사의 재무제표가 허위인 것을 알았다면
○○그룹 자체를 신뢰할 수가 없어 계열사 전체에 대한 대출이 이루어지지 않았을 것’이라는 취지로 진술한 점, ㉰ 특히 이 사건 당시
공소외 2 회사가 그룹 전체에서 차지하는 비중을 보았을 때
공소외 2 회사의 재무제표 분식결산 사실이 위 대출에 미치는 영향이 결코 작다고 볼 수 없는 점 등을 위와 같은 사기죄의 법리에 비추어 종합적으로 살펴보면,
공소외 2 회사의 재무제표 제출행위와 위 각 대출의 실행 사이에 인과관계도 인정된다. 따라서
피고인 1,
2의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

라) 소  결
그렇다면,
피고인 1,
2에 대하여
공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표 분식회계를 이용한 대출사기 등 부분을 유죄로 판단한 원심은 정당하나, 반면
피고인 1에 대하여
공소외 2 회사의 2005회계연도 재무제표 분식회계를 이용한 대출사기 부분을 유죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.

바. 계열사의 유상증자 참여 배임 부분
1)
공소외 15 회사 유상증자

가)
피고인 1,
2의 사실오인 내지 법리오해 주장

공소외 15 회사가 한강 유람선사업을 독점하면서 사업에 필요한 관련 면허나 인허가를 보유하고 있었고 향후 사업전망이 밝았던 점, 2004년경
○○그룹에 인수된 가격이 180억 원에 달하였던 점,
공소외 15 회사가 보유한 선박과 선착장의 실제 가치(2006. 6. 당시 약 180억 원)가 장부상 가치보다 높았던 점, 기업의 미래가치나 경영권프리미엄이 주식가치에 반영되어야 하는 점,
□□□그룹에 속해 있는
공소외 25 주식회사가 2011. 7.경
공소외 66 주식회사로부터
공소외 15 회사에 대한 168억 원의 대여금 채권을 양수하면서
공소외 15 회사의 선착장, 선박이 위 금액 이상의 가치가 있다고 보아 이에 대한 담보권도 양수한 점 등을 종합적으로 고려하면, 계열사들의
공소외 15 회사 유상증자 참여는 합리적인 주식가격으로 이루어졌다고 볼 수 있어 배임죄가 성립할 수 없고, 설령 그렇지 않더라도 장부상 부채가 자산을 초과하고 있었다는 이유만으로
공소외 15 회사의 주식가치를 0원으로 보아 유상증자대금 전액을 배임죄로 인정한 원심의 판단은 매우 부당하다.

나) 판  단
(1) 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여, 보편적으로 인정되는 여러 평가방법들 중의 하나인
구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 평가방법에 따라 주식의 적정가액을 평가할 수 있고(
대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도483 판결 참조), 주식의 실질가치가 0인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우에 그로 인한 손해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 할 것이다(
대법원 2004. 6. 24. 선고 2004도520 판결 참조).

(2) 원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 유상증자 전에
공소외 15 회사의 주식은
○○그룹 계열사가 전부 보유하고 있어서 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 없었던 점, ② 이 사건 유상증자는
공소외 15 회사의 재무구조를 개선하기 위한 목적으로 이루어진 것으로 유상증자에 참여한 회사도
공소외 11 주식회사(이하 ‘
공소외 11 회사’라 한다)를 포함하여 전부
○○그룹 계열사였던 점, ③ 유상증자가 이루어진 2006. 12. 13.경 전후로
공소외 15 회사는 부채가 자산을 초과하여 자본이 전부 잠식된 상태였고 특히 2006년 말에는 자본총계(총자산 - 부채)가 약 -99억 원이어서
구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제54조 제2항에 따른 1주당 순자산가치는 0원으로 볼 수 있었고, 2004년부터 2006년까지 3년 연속 당기순손실(2004년 약 21억 원, 2005년 약 47억 원, 2006년 약 54억 원) 상태여서
위 시행령 제54조 제1항에 따른 1주당 순손익가치도 0원으로 볼 수 있었으므로, 결국
위 시행령 제54조의 평가방법에 따른
공소외 15 회사 주식의 적정가치를 0원으로 볼 수 있는 점, ④ 위 각 유상증자가 실시되기 직전에 작성된
공소외 15 회사 내부보고서상으로도 유상증자 주식의 가치를 0원으로 평가한 점(수사기록 제3권 1364, 1383쪽 / 제2 원심 수사기록 8490, 8512쪽) ⑥ 한편
○○그룹은 KDB에 요청하여 2007. 4. 내지 6.경 그룹 계열사에 대한 컨설팅을 실시하였는데 그 결과
공소외 15 회사의 2007년부터 2010년까지 장래 영업이익이 -4억 원 내지 -7억 원으로, 장래 당기순이익이 -18억 원 내지 -22억 원으로 예상된다는 결과가 나왔고, 이와 관련하여
공소외 60 회계법인이 현금흐름할인법[DCF(Discounted Cash Flow)법
]에 따라
공소외 15 회사의 기업가치를 평가한 결과
공소외 15 회사의 현재가치가 -14억 5,300만 원, 주당가치가 -12,756원으로 각 평가된 점(수사기록 제3권 4947, 4961쪽, 공판기록 1660, 1661쪽), ⑦ 피고인은
공소외 15 회사가 한강 유람선 운송권을 사실상 독점하고 있어 증자당시 성장가능성이 큰 점에서 주식 가치를 0원으로 본 것은 잘못이라고 주장하나,
공소외 15 회사의 이 사건 증자 전의 영업실적이나 증자 당시의 영업상황에 비추어,
공소외 15 회사 주식의 증자 후의 수익가치가 증자 당시의 수익가치를 현저히 초과한다고 볼 만한 사정이 있다고 볼 수 없는 점[
공소외 15 회사 내부에서도 증자 당시의 영업구조상 조기에 영업실적의 개선을 기대하기는 어려운 상황이라고 보고 있었을 뿐만 아니라(수사기록 제3권 1376쪽 / 제2 원심 수사기록 8502쪽),
공소외 15 회사는 2007년도에 약 7천만 원의 당기순이익을 달성하였으나 이는 채무면제이익 약 1억 원이 포함된 금액이라서 이 채무면제이익을 제외하면 순이익을 달성하였다고 볼 수 없고, 2008년도에는 다시 당기순손실액이 약 25억 원에 달하였다] ⑧
공소외 67 주식회사가 2011. 8. 16.
공소외 66 주식회사의
공소외 15 회사에 대한 양도담보권부 채권을 130억 원에 양수하였으나, 이는
공소외 15 회사의 채무까지 인수한 것이 아니고 채권의 담보로 제공된 것이
공소외 15 회사의 선착장, 선박이었기 때문으로 보이는 점, ⑨ 피고인은 주식 가치를 평가할 때
공소외 15 회사의 영업권을 고려하여야 한다고 주장하나, 영업권이 고려해야할 독자적 가치가 있으려면 영업수익이 지속적으로 발생하였거나 장래 상당 정도의 영업수익을 기대할 수 있어야 할 것인데,
공소외 15 회사는 이 사건 유상증자 이전에 계속 영업손실(2004년 약 28억 원, 2005년 약 32억 원, 2006년 약 33억 원)이 발생하였고, 앞서 본 바와 같이
공소외 15 회사 내부에서도 증자당시의 영업구조상 조기에 영업실적의 개선을 기대하기는 어려운 상황이라고 판단한 점 등을 종합하여 보면, 원심이 이 부분 업무상배임을 유죄로 인정하면서 유상증자 주식의 평가액이 0원임을 전제로 유상증자대금 전액을 손해액으로 판단한 것은 정당하고
,피고인 1,
2의 위 주장은 받아들일 수 없다.

2)
공소외 16 주식회사 유상증자

가)
피고인 1의 주장

훼리업의 경우 수익을 창출하기까지 3~5년간 적자를 감수하고 투자를 하여 인프라를 구축하면 그 이후 많은 흑자를 내는 특수성이 있고, 당시 중국노선 사업전망이 밝았으며,
공소외 16 주식회사(변경된 상호
공소외 19 회사, 이하 이 항에서는 혼동을 막기 위해 ‘
공소외 16 회사’라 한다)가 보유하고 있던 평택-일조 노선 운항권 및 독점적 영업권 등
공소외 16 회사의 미래의 수익가치나 발전 가능성이 높았던 점 등을 고려할 때
공소외 10 회사가
공소외 16 회사의 유상증자에 참여한 행위는 배임죄에 해당하지 않고, 나아가 원심이 근거로 든
공소외 45의 주식평가는 보충적 평가방법에 불과한
구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 비상장 주식 평가방법에 따른 것이나, 위와 같은 사정이 전혀 고려되지 않았으므로 타당한 주식가치 산정이라고 볼 수 없으며, 설령
공소외 16 회사의 주식의 실제 가치가 액면가 1,000원에 미치지 못한다고 하더라도
공소외 45가 평가한 82원보다 훨씬 상회한다고 보아야 하므로, 원심이
공소외 16 회사의 주식가치를 82원으로 보고 손해액을 산정한 조치는 매우 부당하다.

나) 원심의 판단
원심은 (1) 먼저 배임행위에 해당하는지 여부와 관련하여, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
공소외 16 회사가 위 유상증자를 실시하게 된 목적은
공소외 16 회사의 재무구조 개선 등을 위해 실시된 것이 아니라 유상증자금으로
공소외 6 회사에 대한 매입채무를 변제하여 당시
공소외 6 회사를 실질적으로 지배하고 있던 피고인으로 하여금 적대적 M＆A를 시도하고 있던
공소외 68 측에 대한 방어논리를 세우게 함에 있던 것으로 보이며,
공소외 10 회사는 이러한 피고인의 목적 달성을 위해 이용된 것으로 봄이 상당한 점, ② 특히
공소외 10 회사의 영업과
공소외 16 회사의 영업이 달라
공소외 10 회사가
공소외 16 회사의 신주를 인수하더라도
공소외 10 회사의 현영업이나 장래영업에 어떠한 이익을 가지고 올 수 있는지조차 불분명하고, 당시 그룹 내에서 작성된 문서를 보면
공소외 16 회사의 유상증자에 참여함으로 인해
공소외 10 회사가 얻을 수 있는 이익에 대한 검토는 이루어지지 않은 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려하면
공소외 10 회사의 대표이사인 피고인이
공소외 10 회사로 하여금
공소외 16 회사의 유상증자에 참여하여 신주인수대금을 납입하게 한 것은 그 결과
공소외 10 회사의 영업에 일부 도움이 되는 측면이 있다고 하더라도 본인인
공소외 10 회사를 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고, 결국
공소외 16 회사에 이득을 주고
공소외 10 회사가 손해의 위험을 감수한다는 의사가 주된 것이라 할 것이므로 이는
공소외 10 회사와의 신임관계를 저버리는 임무위배행위에 해당하며 배임의 고의도 인정된다고 판단하였고, (2) 다음으로
공소외 10 회사가 입은 손해액의 산정과 관련하여, 증거에 의하여 인정되는다음과 같은 사정, ①
공소외 69 회계법인 소속
공소외 45는
공소외 16 회사의 유상증자실시 방안을 검토하면서
공소외 16 회사 주식의 실제 가치를 검토한 적이 있는데, 위 검토 당시인 2005. 6. 30.경 기준으로
공소외 16 회사가 설립 후 3년이 경과되지 않았으며, 설립 후 3년이 경과한 2006년을 기준일로 할 경우에도 과거
공소외 16 회사가 3년간 세무상 결손이 발생되었을 것으로 예측되어 순자산가치만을 대상으로 평가하여야 한다는 이유로
구 상속세 및 증여세법 시행령 제54조의 비상장주식의 평가방법에 따라
공소외 16 회사의 주식 가치를 82원으로 평가한 사실이 있는바(수사기록 제3권 2063, 2097쪽), 당시
공소외 16 회사의 영업의 특성, 재무구조, 지분율 현황 등을 고려할 때
공소외 45의 위 주식 가치 평가는 일응 정당한 것으로 인정할 수 있는 점, ② 특히
공소외 10 회사의 입장에서
공소외 16 회사 주식을 매수해야 하는 합리적인 필요성이나 영업상 관련성이 별로 없음에도 불구하고 피고인의 이익을 위해
공소외 16 회사 주식을 매수한 것으로 보이는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 이 사건 범행 당시
공소외 16 회사 주식의 실제 가치는 82원으로 봄이 상당하다고 판단하였다

다) 이 법원의 판단
원심의 위와 같은 판단을 앞서 든 법리(위
2004도520 판결)와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 잘못이 있다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

사. 특별상여 가장
공소외 8 회사 법인자금 횡령

1)
피고인 1의 주장

피고인 및
공소외 32 명의의
공소외 8 회사,
공소외 14 회사,
공소외 13 회사 가지급금은 피고인이 개인적으로 사용한 것이 아니라 모두
공소외 8 회사 등 회사를 위한 접대비 등 제반 비용을 대표이사 가지급금으로 계상하였던 것으로, 피고인이 특별상여금 명목으로 가지급금을 변제한 것으로 처리하였다고 하더라도 회사가 피해를 입었다고 보기 어렵고, 피고인에게 불법영득의 의사도 없었다.

2) 판  단
피고인은 원심에서도 이와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은,
공소외 8 회사에 근무하면서 피고인 및
공소외 32 명의의 가지급금 처리 업무를 담당하였던
공소외 50이 검찰부터 원심 법정에 이르기까지 ‘피고인 및
공소외 32 명의의
공소외 8 회사,
공소외 14 회사,
공소외 13 회사에 대한 가지급금은 실제 피고인의 개인 용도로 사용한 돈’이라고 진술하면서 그 구체적인 사용 내역에 대하여 설명하고 있는데, 그 진술이 비교적 일관되며 각 사용 내역을 기억하고 있는 이유에 대해서도 자세한 설명을 덧붙이고 있어서 신빙성이 있는바, 위와 같은
공소외 50의 진술과
공소외 50이 수사기관에 제출한 자료들의 내용에 비추어 피고인 및
공소외 32 명의의 위 가지급금은 피고인이 실제 사용한 금원을 기재한 것으로 보인다고 판단하여 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

아.
공소외 22 주식회사,
공소외 23 주식회사에 대한 업무상배임

1)
피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장

가) 주장의 요지
(1)
○○그룹의 계열사들 상호간에 주식 보유를 통하여 지배관계가 형성되어 있고, 회사 채무에 대하여는 서로 연대보증을 하고 있어 한 회사의 부실은 다른 회사에도 영향을 미칠 수 있는 구조로 복잡하게 얽혀 있는데
○○그룹의 주력사인
공소외 2 회사가 신용평가등급을 나쁘게 받게 될 경우
○○그룹 전체의 부실로 직결될 수 있어 부득이하게 계열그룹 전체의 회생을 위하여 이 사건 행위에 이르게 된 것인 점, 특히
공소외 22 주식회사(이하 ‘
공소외 22 회사’라 한다)와
공소외 23 주식회사(이하 ‘
공소외 23 회사’라 한다)는 사실상 영업의 대부분을
공소외 2 회사에 의존하고 있어
공소외 2 회사의 부실을 막을 경영상의 필요가 있었던 점, 순환출자관계로 묶여있는
○○그룹의 지배구조의 정점에는 피고인이 있으므로 배임행위가 있는 경우 그로 인한 가장 큰 피해자는 피고인이 될 수밖에 없으므로 피고인이 배임행위를 할 아무런 동기와 이유가 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 행위는 경영자가 자신의 권한 내에서 합리적인 근거에 기초하여 회사에 이익이 된다는 믿음 아래 독자적인 결단을 내린 경우에 해당하므로, 경영판단의 원칙상 피고인의 배임 고의를 인정할 수 없다.

(2) 이 사건 자금지원은
○○그룹의 회장인 피고인의 관여 없이 계열사 사장들이 평소 운영체제와 같이 그룹 자금팀과 협의하여 결정한 것이므로, 설령 이 사건 자금지원행위가 배임죄에 해당한다고 하더라도 피고인에게 공범으로서의 죄책을 물을 수는 없다.

나) 원심의 판단
피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 (가) 먼저 피고인이 이 사건 배임행위에 가담하였는지에 관하여, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
○○그룹이 인수한
공소외 21 회사는 인수 초기부터 누적된 부실로 인하여 계열사의 도움 없이는 정상적인 운영이 불가능하였던 점, ② 이에
공소외 2 회사는
공소외 21 회사가 금융권의 대출을 받는 데에 있어 담보를 제공하여 왔고 이는 그룹회장인
피고인 1의 직속기관인 재정전략스탭의 사전 승인 내지 지시에 의해 이루어져 왔던 점, ③
공소외 2 회사가
공소외 21 회사로부터 회수하려고 한 이 사건 대여금이 발생하게 된 경위에 비추어 그룹 재정전략스탭에서 이 사건 대여금의 발생과 존속, 회수가능성 등 그룹 전체 재정에 끼칠 문제점에 대해서 모두 파악하고 있었던 것으로 보이는 점, ④
피고인 2는 수사기관과 원심 법정에서 이 사건 배임행위에 이르기까지
공소외 2 회사의 자금상황 변화에 대해서 자연스럽게 진술하고 있으면서 그러한 진술내용이 다른 직접 경험자들인
공소외 39,
피고인 3 등의 전체적인 진술취지와도 부합하는 점, ⑤
○○그룹 각 계열사에서 자금부분을 담당하였던
공소외 71,
72,
73,
74, 재정전략스탭의 이사로서
○○그룹 재정의 실무를 담당하고 있었던
공소외 39 및
피고인 1에게 매우 우호적인 입장을 표명하면서 유리한 증언을 하였던 전
공소외 2 회사 대표이사
공소외 75조차도 모두 업무관례상 계열사의 대표이사가 자체적으로 계열사 간 자금이동에 관하여 결정할 수 없고 재정전략스탭에 보고하고 그 지시를 통해서 자금집행을 할 수 밖에 없다고 일관된 취지로 진술하고 있어
피고인 2의 진술내용을 뒷받침하고 있는 점, ⑥ 이 사건 배임행위 다음 영업일인 2008. 3. 17.자 일일자금계획표상에 이 사건 배임행위인 계열사간의 자금이동이 반영되어 보고된 것은 그룹회장인
피고인 1이 사전에 이미 이에 대한 승인이 있었음을 강력하게 추인케 하는 점, ⑦ 전문경영인에 불과한
피고인 2가 그룹회장인
피고인 1에게 사전에 보고하여 승인을 얻지 않고 독단적으로 이와 같은 행위를 할 합리적인 이유가 없는 점 등을 종합하여,
피고인 1이 이 사건 배임행위에 관하여
피고인 2로부터 사전에 보고받고 이를 승인 내지 지시하였다고 인정할 수 있다고 판단하였고, (나) 다음으로 피고인에게 배임의 고의가 인정되는지에 관하여, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
피고인 1은 그룹회장으로서 마땅히 해야 할 중대한 결재조차도 챙길 시간적 여유가 없었다고 주장하면서 이 사건 배임행위와 관련하여 자신의 관련 여부를 일관되게 부인하였는바, 그 주장 자체로 경영판단의 원칙과 모순되는 점, ② 이 사건 자금지원 행위로 인하여
공소외 22 회사와
공소외 23 회사는 정상적인 자금 순환의 균형이 깨짐으로써 하도급업체 등 채권자에게 자금결제를 못하는 등의 피해가 발생하기에 이르렀고 내부적으로 위와 같은 피해 발생을 예견한 실무자들의 반발이 있었음에도 적법한 절차도 거치지 않은 채 이루어진 위법행위에 대해서까지 경영판단의 원칙을 적용해 배임의 고의를 한정적으로 해석할 근거가 없는 점, ③ 이 사건 배임행위에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 배임행위의 내용, 당해 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성, 배임경위의 결과로 피해회사들과 직접적 사업적 관련성을 가지는 하도급사에게 실질적이고도 구체적이며 심각한 피해가 발생한 사정, 상장기업인
공소외 2 회사의 회계감사결과의 왜곡 등으로 야기되는 공공의 피해내용 등 제반사정을 살펴보아도 이 사건 배임행위와 건전한 기업가 정신을 근저로 한 경영판단의 원칙과는 너무나 괴리가 있는 것이어서 그러한 원칙이 적용될 여지가 없는 점, ④ 이익을 취득하는 제3자가 같은 계열회사이고 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없는 점(
대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 참조) 등을 종합하여 피고인에게 배임의 고의가 인정된다고 판단하여, 피고인의 위 주장을 배척하였다.

다) 이 법원의 판단
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법은 없다. 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
2)
피고인 3의 사실오인 주장

가) 주장의 요지
(1) 피고인이 2007. 3. 21.부터 2008. 10. 22.까지 형식상
공소외 23 회사의 대표이사였으나 실질적으로는 그룹 내의 건설계열의 업무 중 신규공사 수주, 분양업무만을 담당하는 전무였고,
공소외 23 회사의 인사명령, 자금운영 등은 피고인이 형식상 결재는 하였으나 실질적인 결정은 모두 건설계열 총괄사장이
피고인 2 사장이 하였으며, 그룹의 조직운영 방식에 따라
공소외 23 회사의 임직원은 직위에 관계없이
피고인 2 사장에게 보고하고 지시를 받아 이행하였던 점, 피고인은 그룹에서 결정하여 지시한 대로 따른 것일 뿐인 점, 2008. 3. 14. 이 사건 송금행위를 실행하기로 결정된 16:00경부터 송금행위가 완료된 16:28경까지 불과 30분 이내에(특히
공소외 23 회사가
공소외 2 회사로부터 돈을 송금받은 시각은 16:22경이고
공소외 21 회사에게 송금한 시각은 16:28경으로 그 차이는 6분에 불과하다) 이사회 개최, 감사에 대한 보고, 채권회수를 위한 조치 등을 취하는 것은 물리적으로 불가능한 점 등에 비추어, 피고인에게 당시 공소사실에 기재된 바와 같은 행위를 법적으로 기대하기 어려웠다.

(2) 피고인은 무슨 명목으로 송금받아 송금해 주는지 설명을 듣지 못했고, 그룹의 자금을 받아 그대로 전달만 하는 것이므로
공소외 23 회사의 자금이라고 할 수 없으며,
공소외 2 회사로부터 공사대금채무를 변제받아
공소외 21 회사에 대여하는 것으로 회계처리한 것은 사후의 일이므로, 피고인에게는
공소외 23 회사에게 손해가 발생하리라는인식이 없었다.

나) 판  단
원심과 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면,
공소외 2 회사 대표이사이던
피고인 2는 2008. 3. 14. 오전에
공소외 2 회사 자금팀장
공소외 72를 불러
공소외 23 회사에 연락하여 백 몇 억 원을 입금해 줄 테니 그 돈 전부를
공소외 21 회사에 빌려줄 수 있겠느냐고 요청해 보라고 지시하였는데,
공소외 23 회사에서는 부채를 떠안기 싫다면서 이를 거절한 사실, 그 후
피고인 2가 직접
공소외 22 회사공소외 70 사장에게 부탁하여
공소외 2 회사 자금 97억 원을 같은 날 16:00경
공소외 22 회사에 입금한 다음
공소외 22 회사에서 이를
공소외 21 회사에 빌려주도록 한 사실,
피고인 2는 그때쯤
공소외 23 회사 대표이사이던 피고인에게 전화를 하여 ‘
공소외 2 회사 자금 16억 9,000만 원을
공소외 23 회사에 입금해 줄 테니 그 돈 전부를
공소외 21 회사에 빌려주라’고 말하였고 피고인이 부정적으로 답변하자 화를 내면서 ‘그룹에서 하는 일인데 협조하라’는 취지로 말을 하였고 이에 피고인이 ‘그렇게 하겠다’고 대답하여 전화를 끊은 사실, 그 후 피고인은
공소외 23 회사의 자금담당 부장
공소외 76에게 ‘
공소외 2 회사에서 16억 9,000만 원이 입금되면
공소외 21 회사에 빌려주라’고 지시한 사실 및 피고인도 검찰에서 ‘
공소외 23 회사에서
공소외 21 회사에 16억 9,000만 원을 빌려주면 돌려받기 어렵다는 사실은
공소외 76 부장으로부터 보고를 받아 알고 있었다’고 진술한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인도
공소외 21 회사에 자금을 대여하면 회수하지 못하는 손해가 발생할 가능성이 매우 높다는 점을 인식하고 있었다고 할 것이고, 한편 피고인이 그룹 내에서의 지위나 그룹의 조직운영 방식에 비추어 그룹 건설계열 총괄사장인
피고인 2를 통한 그룹 차원의 지시를 거절하기 힘든 지위에 있었다고 하더라도 이는 사실상 압력 등으로 지시를 거절하기 힘든 사정에 불과하고 이로 인해 회사의 대표이사로서 당연히 해야 하는 법적인 행위를 기대하기 어려운 사정이 있다고 볼 수는 없으며, 피고인의 배임행위는 피고인이 회사의 대표이사로서 회사에 손해를 끼치지 않도록 할 업무상 임무를 지키지 못하였다는 것이지, 그룹에서 지시한 시간 내에 자금지원을 위한 이사회 의결 등 형식적인 절차를 거치지 않았음을 탓하는 것은 아니라 할 것이므로, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심은 정당하고, 피고인의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.

자. 근로기준법위반 및 노동조합및노동관계조정법위반 부분
1)
피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장

가) 2006년경부터 시작된 국내 건설경기 악화 및 2008년 발생한 미국발 서브프라임 모기지론 사태 등으로 인하여 자금조달이 원활하지 않게 됨으로써 어쩔 수 없이 2008. 10.경부터
공소외 2 회사 임직원의 급여를 체불하게 되었는바, 이처럼 피고인이 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불을 방지할 수 없는 불가피한 사정이 있었으므로, 이 사건 근로기준법위반죄에 대하여는 책임조각사유가 있다.

나) 설령 그렇지 않더라도 피고인이
공소외 2 회사의 대표이사로 취임하기 전에는
공소외 2 회사의 근로자들에 대하여 근로기준법상 사용자에 해당한다고 할 수는 없으므로, 이 사건 임금체불 및 단체협약위반에 관한 피고인의 책임은 피고인이
공소외 2 회사의 대표이사로 취임한 2008. 11. 27. 이후에 발생한 부분으로 한정되어야 한다.

2) 판  단
가) 근로기준법위반죄에 대하여 책임조각사유가 있다는 주장
사용자가 기업이 불황이라는 사유만을 이유로 하여 임금을 지급하지 않거나 체불하는 것은 근로기준법이 허용하지 않는 바이지만, 한편 그러한 경우에 사용자가 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 불가피한 사정이 있는 때에는 그러한 사유는
같은 법 제36조 제2항 위반 범죄의 책임조각사유로 되기는 하지만(
대법원 1994. 3. 25. 선고 93도2903 판결 참조), 기록상 피고인이 모든 성의와 노력을 다하여 임금 등의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 위 피고인에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 불가피한 사정이 있었다고는 보이지 않는다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나) 대표이사로 취임한 이후에 발생한 체불에 대해서만 책임이 있다는 주장
구 근로기준법 제15조(현행
근로기준법 제2조 제1항 제2호)에 의하면 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하는 것으로 규정되어 있는바, 형식상으로는 대표이사직에서 사임하였으나 실질적으로는 사주로서 회사를 사실상 경영하여 온 자는 임금 지불에 관한 실질적 권한과 책임을 가지는 자로서 근로기준법 소정의 사용자에 해당한다고 할 것이다(
대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도3889 판결 등 참조).

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인은
공소외 2 회사를 인수할 당시인 2005. 1. 28.부터 2005. 9. 8.까지
공소외 2 회사의 대표이사로 재직하다가 이후 2008. 11. 28. 대표이사로 재차 취임하기 이전까지 계속 등기부상 이사로 재직하여 온 점, ② 피고인은 매주 자금회의를 주재하여 전체적인 그룹 및 계열사에서 자금 흐름에 관한 정기적인 보고를 받아왔으며,
○○그룹 회장 직속기구로 재정전략스탭을 두고
○○그룹 전 계열사의 일일자금집행계획, 주간자금계획, 월간자금계획을 취합하고 계열사별 금융기관 차입금 현황 관리, 계열사별 자금조달 계획 관리 등을 담당하게 하는 등 그룹 전 계열사의 자금 현황을 파악하고 그에 관한 지시를 하여 왔던 점, ③ 피고인이 대표이사로 취임하기 이전에 발생한 임금 등 미지급 부분과 관련하여
공소외 2 회사의 대표이사였던
피고인 2가 근로기준법상의 사용자로서 형사상 죄책을 부담함은 분명하다 할 것인데, 그러한
피고인 2를 비롯한 각 계열사의 대표이사 선임 및 해임에 대한 권한을 그룹회장인 피고인이 행사하였던 점(
피고인 2도 수사기관에서 ‘자신은 월급제 사장이었기 때문에 결정해서 할 수 있는 일이 없었으며 워크아웃을 진행한다는 이유로 피고인이 자신을 일방적으로 대표이사 및 등기이사에서 해임시켰다’고 진술하였다), ④
공소외 2 회사의 노조위원장
공소외 77은 수사기관에서
피고인 2가
공소외 2 회사의 대표이사일 때도 실제 회사 운영은 피고인이 했다고 진술하였고,
피고인 2도 수사기관에서 ‘
공소외 2 회사의 자금집행이나 임금지급은 그룹 재정본부에 보고를 하여 피고인의 재가를 받아 처리하였고, 그룹회장인 피고인에게 임금을 지급한다는 결재를 올리면 피고인이 그룹 자금쪽에 구두 지시를 해서 임금이 직원들한테 지급되며, 2008. 10. 임금 중 일부만 지급된 것도 피고인이 결정하였고,
공소외 2 회사의 인사채용에 대한 권한도 피고인에게 있었기 때문에 회사에서 여직원 한명을 고용하더라도 그룹 인사본부에 보고를 해야 한다’고 진술한 점, ⑤ 피고인도 수사기관에서 ‘대표이사로 취임하기 전에도
공소외 2 회사의 자금집행, 인사, 노무 등 경영전반에 관하여 보고를 받고 승인했다’는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인은 대표이사로 선임되기 전에도 실질적으로는
공소외 2 회사를 사실상 경영하여 온 자로서 근로기준법상의 사용자에 해당하므로, 당시 대표이사인
피고인 2와 공동으로 임금 등 지급책임을 부담하는 지위에 있었다고 볼 것이다. 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

차.
공소외 2 회사의 2007년 분식회계를 통한 주식회사 외부감사에 관한 법률위반의 점

1)
공소외 21 회사에 대한 대여금 손실 116억 원 부분

가) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장
공소외 2 회사가 스스로의 자금을 이용하여
공소외 21 회사에 대한 단기대여금 채권을 상환한 것과 같은 외관을 만든 행위는 거래당사자 쌍방의 필요로 인한 거래가 아니라 오로지
공소외 2 회사의 대손충당금 설정을 회피하려는 목적 아래 그룹 계열사인
공소외 22 회사,
공소외 23 회사를 동원한 인위적인 손실 회피에 불과하고 거래의 실질에 부합하지 않기 때문에 회계분식에 해당한다.

나) 원심의 판단
원심은, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
공소외 2 회사가 2008. 3. 14.
공소외 22 회사에게 97억 원을 송금한 후 이를 미지급 공사대금 38억 원의 상환 명목과 59억 원의 대여금 명목으로 회계처리 한 것은 송금이 이루어진 후인 2008. 3.말경이지만 당시
공소외 2 회사에게는 실제
공소외 22 회사에게 미지급한 공사대금이 약 38억 원 정도 있었고, 59억 원에 대해서는
공소외 2 회사가
공소외 22 회사에게 이를 대여한다는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하였는바, 이로 인하여
공소외 2 회사는
공소외 22 회사에 대한 38억 원 상당의 공사대금채무는 면하면서 59억 원 상당의 대여금채권을 취득한 것으로 볼 수 있는 점, ② 또한
공소외 2 회사가 2008. 3. 14.
공소외 23 회사에게 16억 9,000만 원을 송금할 당시
공소외 2 회사에게는 실제
공소외 23 회사에게 미지급한 공사대금이 존재하였고, 이를 지급한 것으로 회계처리함으로써
공소외 23 회사에 대한 16억 9,000만 원 상당의 공사대금채무를 면한 것으로 볼 수 있는 점, ③ 비록
공소외 2 회사가
공소외 21 회사에 대한 대여금을 회수할 목적으로 우선 자신의 자금을 계열사에 송금하고 그에 대한 회계처리는 추후에 한 것이라고 하더라도, 이러한 송금으로 인해 실제
공소외 2 회사가
공소외 22 회사 또는
공소외 23 회사에 대한 채무를 면하거나 채권을 취득한 이상 이에 대한 권리관계의 변동을 회계장부에 그대로 기재하는 것이 거래의 실질에 부합하는 점, ④ 마찬가지로
공소외 21 회사가
공소외 22 회사와
공소외 23 회사로부터 차용한 금원으로 2008. 3. 14.
공소외 2 회사에 대한 대여금채무를 상환한 이상
공소외 2 회사의
공소외 21 회사에 대한 대여금채권 역시 변제로 인하여 소멸하였다고 보는 것이 거래 실질에 부합하는 점, ⑤ 따라서 2007년 말 현재
공소외 2 회사의
공소외 21 회사에 대한 대여금채권 회수의 불확실성은 2008. 3. 14. 위 채권의 실제 변제로 인하여 소멸된 것이라고 볼 수 있는 점, ⑥ 다만 이 경우
공소외 2 회사의
공소외 22 회사에 대한 새로운 대여금채권에 대한 대손충당설정 여부를 고려해야 하는 문제가 발생하나, 위 대여금채권은 2008회계연도에 발생한 것이기 때문에 이에 대한 대손충당설정을 2007회계연도 재무제표에서 고려할 수는 없는 점 등에 비추어,
공소외 2 회사가
공소외 21 회사에 대해 가지고 있던 이 사건 대여금채권은 변제로 인하여 소멸하였다고 봄이 상당하므로,
공소외 2 회사가
공소외 21 회사에 대한 대여금채권에 대한 대손충당을 설정하지 아니한 것을 허위의 재무제표를 작성한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.

다) 이 법원의 판단
원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다,
공소외 2 회사가 ①
공소외 22 회사 및
공소외 23 회사에 대하여
공소외 21 회사에 대한 대손위험을 대신 부담하기로 약정하였거나, ②
공소외 22 회사에 대하여 새로이 발생한 대여금채권을 행사하지 않고 여전히
공소외 21 회사에 대하여 기존의 대여금채권을 행사하기로 약정하였다고 볼 만한 자료가 없으므로
공소외 2 회사의
공소외 21 회사에 대한 신용위험은
공소외 22 회사 및
공소외 23 회사에 이전되었다고 볼 수 있는 점을 더하여 보면,
공소외 2 회사가
공소외 21 회사에 대한 위 대여금 채권에 대하여 대손충당 설정을 하지 아니하였더라도 허위의 재무제표를 작성한 것으로 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

2)
공소외 2 회사 전환사채 기한이익 상실에 따른 우발손실 46억 원 부분

가) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장
(1) 제68회 전환사채와 관련하여 원심이 기한이익 상실에 따른 우발손실(약 8억 원)을 계상하는 것이 적정한 회계처리라고 인정하면서도 이를 계상하지 않은 것을 회계분식으로 볼 수 없다고 판단한 것은 부당하다.
(2) 제69회 전환사채와 관련하여 ㉮ 사채권자 집회에서 기한이익 상실 약정을 삭제하는 결의가 이루어지더라도 기왕에 발생한 원금, 가산금, 지연이자 등의 지급의무를 면하는 것은 아닌 점, ㉯
공소외 78 주식회사(이하 ‘
공소외 78 회사’라 한다) 명의의 전환사채는
공소외 2 회사가 차명으로 보유하는 자기사채로서 상법상 의결권이나 동의권을 행사할 수 없으므로, 미상환사채의 2/3 이상의 동의가 필요한 기한이익 상실의 치유는 불가능하고, 출석한 사채권자 의결권의 2/3 이상 찬성을 요구하는 사채권자 집회결의 요건도 충족하기 어려웠던 점 등에 비추어 보면, 위 전환사채의 기한이익 상실에 따른 우발손실을 계상하지 않은 것은 회계분식에 해당한다.

나) 원심의 판단
원심은 (1) 우선 제69회 전환사채의 경우, ①
공소외 2 회사는 ‘기한이익 상실 약정 삭제 안건의 표결을 위해 개최되는 사채권자 집회에서 찬성하겠다’는 취지가 담긴
공소외 78 회사,
공소외 360 주식회사,
공소외 361 주식회사 작성의 각 동의서를 회계감사인에게 제출하였는바, 위 사채권자들이 보유한 사채권수가 제69회 전환사채 총 사채권수 200,000권의 약 60.3%에 해당하는 120,727권에 달하는 점, ② 특히 사채권자 집회 안건은 총 사채권수가 아니라 출석한 사채권수 3분의 2 이상이 찬성하면 결의되는데 위 사채권자들의 출석여부는 확실한 반면 다른 사채권자들의 출석여부는 불확실하였기 때문에 기한이익 상실 약정 삭제 안건이 통과될 가능성이 매우 높았던 것으로 보이는 점, ③ 게다가 실제 조기상환을 요구했던 사채권자도 거의 없었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 회계감사가 이루어진 2008. 3.경 당시 위 전환사채에 대한 기한이익 상실을 이유로 사채권자들이 조기상환을 청구할 가능성은 매우 낮았던 것으로 보이며 따라서
공소외 2 회사의 2007회계연도 재무제표에 이와 관련한 우발손실을 계상하지 않은 것이 기업회계기준을 위반한 회계처리였다고 보기 어렵다고 판단하였고, (2) 다음으로 제68회 전환사채의 경우 기한이익 상실을 이유로 한 일정금액의 우발손실을 계상하는 것이 기업회계기준에 따른 적정한 회계처리라고 볼 수 있으나,
공소외 2 회사의 2007년도 자산총계가 약 5,673억 원에 달하고, 매출총액도 약 3,730억 원에 달하는 반면 우발손실로 계상해야 했던 금액은 약 8억 원 정도에 불과하여
공소외 2 회사의 자산총계나 매출총액에 비추어 반드시 회계처리를 해야 할 정도로 중요성을 가지는 금액이라고 보기는 어렵다고 판단하였다.

다) 이 법원의 판단
원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다, ① 제69회 전환사채의 모집위탁계약서에는 ‘기한이익 상실 사유가 발생하더라도 사채권자 집회의 결의 또는
공소외 2 회사가 본 사채의 미상환 잔액 3분의 2 이상을 보유한 사채권자의 동의를 얻는 경우 기한이익 상실 원인사유를 발생하지 않은 것으로 간주할 수 있다’고 규정되어 있는바(위 계약서 제3-2조 제1항, 수사기록 제1권 5541쪽), 이러한 결의가 이루어지는 경우 기왕에 발생한 원금, 가산금, 지연이자 등의 지급의무를 면하는 것으로 해석되는 점, ② 사채권자 집회의 결의는 출석한 사채권자의 의결권의 3분의 2 이상과 ‘본 사채의 미상환 잔액’의 3분의 1 이상의 수로써 하여야 한다고 규정하고 있고(위 계약서 제5-3조 제7항, 수사기록 제1권 5545쪽),
공소외 2 회사가 2008. 4. 8. 개최한 제69회 무기명무보증 국내전환사채의 사채권자집회에서는 미상환 사채 142,641권 중 127,174권의 동의를 얻어 이 사건 기한이익 상실 약정을 삭제하였는바(수사기록 제1권 3267쪽), 설령 검사의 주장대로
공소외 78 회사가 보유한 사채 59억 6,380만 원(59,638권)은 사실상
공소외 2 회사의 자기사채로서 의결권이 제한되는 것이 옳다 하더라도,
공소외 78 회사가 보유한 위 사채는 총 미상환사채수 및 출석사채수에서도 제외되어야 할 것이므로, 위 사채권자집회에서는 이 사건 기한이익 상실 약정을 삭제하는 안건에 대하여 미상환 사채 83,003권(142,641권 - 59,638권) 중 67,536권(127,174권 - 59,638권)의 동의가 있어 결의요건을 갖춘 것으로 볼 수 있는 점을 더하여 보면, 위 각 전환사채의 기한이익 상실에 따른 우발손실을 계상하지 않은 것이 회계분식에 해당한다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

3)
공소외 23 회사에 대한 지분법 손실 59억 원 부분

가) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장
공소외 23 회사의 회계감사인인
공소외 79 회계사가 영업권 전액 감액을 요구한
공소외 23 회사 소유의 양산 석계리 토지는 취득 당시 감정평가액이 낮고, 입지도 좋지 않은 데다가
공소외 23 회사의 열악한 자금사정, 침체된 주택경기 등으로 객관적으로 사업성이 없었고, 회사 내부에서도 위 토지에 대한 영업권 감액이 불가피하다고 판단하였으며, 위 감액요구 철회의 근거가 된
공소외 80 감정평가법인의 가격 추정 검토보고서와
공소외 81 회계법인의 사업타당성 보고서는 객관성과 합리성이 결여된 자료들이므로
공소외 23 회사는 석계리 토지의 영업권 전액을 감액계상한 재무제표를 작성할 것이 요구되었고,
공소외 23 회사에 대한 지분을 보유한
공소외 2 회사 역시 지분법 손실을 반영한 재무제표를 작성하였어야 하는바,
공소외 2 회사가 위 손실을 반영하지 않은 재무제표를 작성한 것은 회계분식에 해당한다.

나) 원심의 판단
원심은, ① 검사가 제출한 증거들만으로는 위 가격 추정 검토보고서와 사업타당성 보고서가 실제 허위로 작성된 것이라고 단정하기 어려운 점, ②
공소외 79 회계사로부터 위 수정요구사항 철회를 이끌어 낸 것은
공소외 23 회사측 임직원들인
피고인 3과
공소외 82로 보이며
공소외 2 회사 측 임직원들이나 피고인의 역할은 무엇이었는지 기록상 명확히 알기 어려운 점, ③ 가사
공소외 23 회사가 석계리 토지의 영업권을 전액 감액하지 않은 2007회계연도 재무제표를 작성한 것이 기업회계기준에 어긋나는 회계처리였다고 할지라도 그러한 재무제표가 완성된 이상
공소외 2 회사 역시
공소외 23 회사에 대한 지분법 손실을 기계적으로 적용하여 자신의 재무제표를 완성할 수밖에 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어,
공소외 2 회사가
공소외 23 회사에 대한 지분법 손실을 계상하지 않은 2007회계연도 재무제표를 작성한 것이 허위의 재무제표를 작성한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.

다) 이 법원의 판단
원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다,
공소외 2 회사는 당초 권고의견에 따라 2008. 3. 21. 지분법 평가손실을 반영한 감사보고서를 거래소에 제출하였다가
공소외 23 회사에서 최종적으로 영업권을 손실처리하지 않는 것으로 감사보고서가 확정되자 2008. 3. 28. 수정된 감사보고서를 다시 제출한 것으로 보이는 점(공판기록 2062쪽 참조)을 더하여 보면,
공소외 2 회사가
공소외 23 회사에 대한 위 지분법 손실을 반영하지 않은 재무제표를 작성한 것이 회계분식에 해당한다고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

4) 공사수익 인식으로 인한 손실 262억 원 부분
가) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장
당시
공소외 2 회사의 공사수익부분 회계감사를 담당한
공소외 83 회계사가
공소외 2 회사가 시공하던 5개 공사현장의 공사미수금이 증가하였으므로 이에 대한 공사수익을 진행률 기준에 의해 인식할 것이 아니라 발생원가 범위 내에서 회수 가능한 금액으로 인식해야 한다고 주장하면서 기존에 인식했던 공사수익 중 262억 원을 결손처리할 것을 요구하였으므로,
공소외 2 회사로서는 진행률 기준에 의한 공사수익을 인식할 수 있음을 객관적으로 입증하였어야 했는데, 당시
공소외 2 회사의 열악한 자금사정, 침체된 주택경기, 원자재 가격상승 등의 상황에 비추어 그와 같은 입증은 불가능했다. 그럼에도
공소외 83은 결국
공소외 2 회사 측의 회유와 압박 및 상사인
공소외 84의 지시에 의하여 어쩔 수 없이 공사수익 인식 방법 변경요구를 철회한 것인바,
공소외 2 회사는 원래
공소외 83이 요구한 대로 위 각 공사현장에 대한 공사수익 인식에 대해 진행률 기준이 아니라 발생원가 범위 내에서 회수 가능한 금액으로 인식한 재무제표를 작성해야만 했다. 따라서
공소외 2 회사가 위 5개 공사현장에 대한 공사수익을 진행률 기준에 따라 인식한 재무제표를 작성한 것은 회계분식에 해당한다.

나) 원심의 판단
원심은, ① 조치원 죽림
▷▷▲▲ 공사현장의 경우 2008. 4. 입주를 앞두고 분양률이 증가추세였고 계획대비 진척률도 98.0%에 달하였으며, 현장 관련 소송이나 민원이 제기된 것도 없어서 실제 입주가 시작되면 미지급된 공사대금이 회수될 가능성이 매우 높았던 것으로 보이는 점, ② 예산 발연
▷▷▲▲ 공사현장의 경우 분양률이 79.6%로 비교적 높았고 자금난으로 인해 공사가 중단된 적도 없으며, 2008. 7. 준공을 앞두고 계획대비 진척률도 98.5%에 달해 미지급된 공사대금이 회수될 가능성이 높았던 것으로 보이는 점, ③ 포항 양덕
▷▷▲▲의 공사현장의 경우 분양률이 88%로 양호하여 공정률이 50% 이상을 넘기만 하면 실제 공사대금을 회수하는 데에는 아무런 문제가 없었는데,
공소외 2 회사는 당시 금융기관 대출을 통해 공사비를 확보하였던 것으로 보여 목표 공정률 달성에 큰 어려움이 없었던 것으로 보이는 점, ④ 시지
▷▷▲▲ 1차 공사현장의 경우 자금난 등으로 공사가 중단된 적이 없었기 때문에 기준 분양률 이상을 달성하기만 하면 실제 공사대금의 회수가 가능하였던 것으로 보이며,
공소외 2 회사는 시행사 측과 공사대금의 지급을 위한 협의를 진행하고 있어서 추후 위 협의 내용에 따라 미지급 공사대금을 조기에 회수할 가능성이 높았던 것으로 보이는 점, ⑤ 시지
▷▷▲▲ 2차 공사현장의 경우 2007. 12.경 당시에는 분양이 개시된 지 약 7개월 정도밖에 지나지 않은 상태였고, 공사도 많이 진행되지 않아 공사미수금도 약 35억 원에 지나지 않았으므로 공사수익 인식을 반드시 발생원가 범위 내에서 회수 가능한 금액으로 인식할 정도로 위 공사현장의 장래 공사대금 회수 가능성이 매우 불투명하였다거나 미지급된 공사대금이 회사 재무구조에 영향을 미칠 정도로 컸다고 보기는 어려운 점, ⑥
공소외 83 회계사의 원심 법정에서의 진술(
공소외 2 회사 측으로부터 협박을 당하거나 경제적 이익 또는 향응을 제공받은 적은 없고, 공사로 인한 수익을 어떻게 측정하고 평가할 것인지는 상당히 복잡하고 민감한 문제인데, 건설사와 회계법인 간에 공사수익의 측정과 관련하여 이견이 종종 발생하고 있는 것이 현실이다)에 비추어
공소외 2 회사 측의 수정요구사항 철회 요청은 회계감사법인에게 분식회계를 눈감아 줄 것을 요구하는 정도의 비정상적인 수준에서 이루어진 것이라고 보이지는 않는 점 등을 종합하여,
공소외 2 회사가 위 5개 공사현장에 대한 공사수익을 진행률 기준에 의해 인식하는 방법으로 2007회계연도 재무제표를 작성한 것이 허위의 재무제표를 작성한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다.

다) 이 법원의 판단
원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정에다, 이 사건 당시
공소외 60 회계법인  심리실에 근무하던 회계사
공소외 85도 원심 법정에서 ‘공사수익을 어떻게 측정하고 평가할 것인지는 상당히 복잡한 문제이며, 동일한 사안을 놓고도 회계사들 사이에 이견이 발생하는 경우가 종종 있고, 특히 건설사 입장에서는 수익의 상당부분을 공사수익이 차지하고 있는 만큼 이 부분에 민감한 태도를 보여, 건설사와 회계법인 사이에도 공사수익의 측정에 관하여 이견이 종종 발생하는 것이 현실이다’라는 취지로 진술한 점을 더하여 보면,
공소외 2 회사가 위 5개 공사현장에 대한 공사수익을 진행률 기준에 따라 인식한 재무제표를 작성한 것이 회계분식에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

5) 소  결
따라서 원심이 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 보이지 않는다. 따라서 검사의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다.
카.
공소외 2 회사의 2007회계연도 재무제표를 이용한 대출사기의 점

1) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장
공소외 2 회사의 2007회계연도 재무제표에 대한 분식회계가 인정되는 이상 그 재무제표를 이용한 이 부분 각 대출사기 범행도 유죄로 인정된다.

2) 판  단
앞서 본 바와 같이
공소외 2 회사의 2007회계연도 재무제표가 허위로 작성되었다고 단정하기 어려운 이상
공소외 2 회사가 금융기관들에게 위 재무제표를 제출하면서 받은 합계 약 1,704억 3,100만 원 상당의 대출 역시
피고인 1,
2 등의 기망에 의하여 이루어진 것이라고 보기는 어려우므로, 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.

타.
공소외 2 회사 주식의 시세조종행위로 인한 부당이득 취득의 점

1) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장
공소외 2 회사 발행 제68, 69회 전환사채에 관하여 약정된 기한이익 상실 사유가 발생하면 그 즉시 이행기가 도래하여
공소외 2 회사가 사채권자들에게 원금의 110%(제68회) 또는 120%(제69회)를 지급할 의무가 확정적으로 발생하고, 그날부터 지연이자가 발생하며, 사채권자의 청구는 원금, 가산금, 지연이자의 발생요건이 아니므로,
공소외 2 회사는 사채권자들의 청구를 기다릴 필요 없이 즉시 위 전환사채를 상환할 의무를 지게 된다. 따라서
공소외 2 회사는 이 사건 시세조종행위를 통하여 각 전환사채권자에게 조기상환금액을 지급하지 아니하는 부당이득을 얻었다고 보아야 한다.

2) 판  단
검사는
공소외 2 회사가 이 사건 시세조종행위를 통하여 기한이익 상실사유 발생을 의도적으로 회피함으로 각 전환사채권자에게 조기상환금액을 지급하지 아니하는 이익을 얻었고,
공소외 2 회사가 얻은 이러한 이익은
구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제207조의2 제1항 단서 및
같은 조 제2항에서 규정한 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당한다는 전제로 이 사건 공소를 제기하였다.

살피건대,
구 증권거래법 제207조의2 제1항 단서는 현실거래에 의한 시세조종행위를 금지한
위 법 제188조의4의 규정에 위반한 행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고,
위 법 제207조의2 제2항에서는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액을 기준으로 가중처벌하는 규정을 두고 있는바, 여기에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미하는 것이고(
대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결,
대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 등 참조), 다만 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는
위 법 제207조의2와
제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다(
대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 한편 여기에서 말하는 '위반행위로 얻은 이익'이라는 개념은 수범자로 하여금 구체적으로 어떠한 이익이 이에 해당하는지 의심을 갖게 할 정도로 불명확한 개념이라고 할 수 없으며, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 '위반행위로 얻은 이익'이 당해 위반행위가 개입된 거래를 통하여 얻은 이익 전체(시세차익)를 의미하는 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있다[
헌법재판소 2003. 9. 25. 선고 2002헌바69,2003헌바41(병합) 결정].

위와 같은 법리에 비추어 보건대, 결국 이 사건과 같은 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 원래 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액과 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익, 즉 시세차익을 의미하는 것이고, 다만 그 전액을 위반행위로 얻은 이익으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위 시세차익의 범위 내에서 앞서 든 판례에 나타난 여러 사정을 고려하여 위반행위와 인과관계가 인정되는 범위 내로 한정하여 그 이익을 산정하여야 하는 것이라고 봄이 상당하다.
따라서 검사의 주장과 같은 간접적인 이익(시세조종행위를 통하여 기한이익 상실을 회피함으로써 전환사채권자에게 조기상환금액을 지급하지 아니하게 되는 이익)은 여기에서 말하는 ‘위반행위로 얻은 이익’에는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이므로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 정당하다. 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다.
파.
공소외 20 회사 보유 선박(
선박명 3 생략) 저가 매도로 인한 배임의 점

1) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장
공소외 20 회사의 사업 목적, 규모,
공소외 20 회사가
(선박명 3 생략)에 관하여
공소외 42 회사와 리스계약을,
공소외 8 회사와 대여계약을 각 체결한 과정,
공소외 8 회사가
공소외 20 회사에게 실제 위 선박의 용선료를 지급하여 왔고, 2004. 3. 9. 위 선박의 리스계약 승계 대가 40억 원을 실제 지급한 점,
공소외 40의 진술내용 등에 비추어 위 선박은
공소외 20 회사가 사실상 소유권 또는 리스이용자 지위를 가지고 있었음이 분명하다. 따라서
피고인 1 등이
공소외 20 회사로 하여금
공소외 8 회사에게 위 선박을 저가로 매도하게 함으로써
공소외 8 회사에게 시가와의 차액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고
공소외 20 회사에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 한 사실이 충분히 인정된다.

2) 원심의 판단
원심은, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원래
(선박명 3 생략)는
공소외 8 회사가 소유하고 있다가 2001. 3. 28.
공소외 42 회사에 매도한 것이고, 위 매도 후 곧바로
공소외 20 회사가
공소외 42 회사와 위 선박에 관하여 리스계약을 체결할 때
공소외 20 회사가
공소외 42 회사에 대하여 부담하는 리스료 등 지급채무를 담보하기 위해
공소외 8 회사가 은행정기예금증서를
공소외 42 회사에 담보로 제공하였던 점, ②
공소외 20 회사와
공소외 42 회사 사이에 작성된
(선박명 3 생략)에 대한 2001. 3. 28.자 ‘선박리스계약서’ 중 특약사항 제9조에는 ‘1997. 7. 31.
공소외 8 회사와
공소외 42 회사 사이에
(선박명 3 생략)에 대한 리스계약이 체결되었다’는 취지의 내용이 기재되어 있는 점, ③
공소외 20 회사가
(선박명 3 생략)를 리스한 이후 실제 위 선박을 어느 회사가 사용하였는지 여부에 관하여
공소외 40은
공소외 20 회사가 해운영업을 할 조직이 아니었기 때문에 당연히
공소외 8 회사에서 영업행위를 했을 것이라고 진술하고 있고,
공소외 24 또한
공소외 20 회사가 해운업 등록이 안 되어 있었기 때문에 영업을 했는지 여부는 기억나지 않는다고 진술하고 있는 점, ④
공소외 8 회사와
공소외 20 회사 사이의 위 리스계약 승계에 관한 사항과
(선박명 3 생략)를 제3자에게 매도하는 사항은 모두
공소외 8 회사 소속
공소외 40에 의해 진행되었고
공소외 20 회사의 직원들은 이에 관여하지 않았던 것으로 보이는 점, ⑤
공소외 20 회사는 2004. 3. 8.
공소외 8 회사와 체결한 위 리스계약의 승계를 승낙해주기 바란다는 내용의 문서를
공소외 42 회사에게 발송하였는데, 다음 날인 9.
공소외 42 회사와
공소외 20 회사,
공소외 8 회사 사이에 위 승계리스계약이 체결된 것으로 보아
공소외 42 회사는
공소외 20 회사와
공소외 8 회사 사이의 리스이용자 지위 승계에 대해 협조적이었던 것으로 보이는 점 등의 제반 사정을 종합하여, 위 리스계약의 리스이용자가 비록
공소외 20 회사었다고 하더라고
공소외 8 회사가
(선박명 3 생략)를 실제 사용하면서 사실상 위 선박의 소유권을 가지고 있었거나 또는 사실상 위 선박의 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것으로 보이므로,
피고인 1이
공소외 20 회사로 하여금
(선박명 3 생략)를
공소외 8 회사에 저가 매도하도록 하였어도,
공소외 20 회사가 실질적으로 위 선박의 소유권 또는 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것이 아닌 이상
공소외 20 회사에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 나아가
피고인 1에게 배임의 인식이 있었다고 보기도 어렵다고 판단하였다.

3) 이 법원의 판단
기록에 비추어 면밀히 살펴보면, 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정들이 모두 인정될 뿐만 아니라, 여기에다 기록상 추가로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2001년 당시
공소외 8 회사는 해운업을 등록하고 실제 수척의 선박으로 해운업을 영위하던 회사인 반면
공소외 20 회사는 해운업을 등록하지 못한 회사로서 실제 위 선박이 필요하지 아니한 것으로 보이는 상황에서,
공소외 8 회사,
공소외 20 회사,
공소외 42 회사 사이에
공소외 8 회사가
공소외 42 회사에게 위 선박을 매도하고
공소외 20 회사가 위 선박을
공소외 42 회사로부터 리스한 다음 다시
공소외 8 회사에게 대여하여
공소외 8 회사가 여전히 위 선박을 사용하였는바, 그 과정이 하루 이틀 사이에 신속하게 이루어진 점, ② 앞서 본 바와 같이
공소외 42 회사와
공소외 20 회사가 2001. 3. 28. 리스계약을 체결할 때
공소외 8 회사가 양도성예금증서를 담보로 제공하였는데, 이와 관련하여
공소외 8 회사와
공소외 42 회사 또는
공소외 8 회사와
공소외 20 회사 사이에 별다른 약정서가 작성된 적이 없는바,
공소외 42 회사도 여전히 위 선박의 리스이용자를
공소외 8 회사로 여기고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 앞서 본 바와 같이
공소외 8 회사 소유의 선박인
(선박명 1 생략),
(선박명 2 생략)을 같은 그룹 내 계열사인
공소외 6 회사에 고가로 매도함에 있어서는
공소외 45 등
○○그룹 기획팀 직원들과
공소외 43,
40 등
공소외 6 회사의 임직원들이 여러 가지 문제점을 지적하고 반대하였으나 이 사건 선박 매매 과정에서는 아무런 문제제기도 없었던 점, ④
피고인 1은
공소외 8 회사 소유의 선박을 매도하라고 지시하였고,
공소외 24는 당초 검찰에서 위 선박이
공소외 8 회사 소유였다고 진술한 바 있으며,
공소외 40도 검찰에서 위 선박에 관하여
공소외 8 회사가
공소외 42 회사로부터 리스받은 것이라서
공소외 42 회사에게 리스잔금만 지급하면 언제든지 매각할 수 있는 것으로 알았다고 진술한 점, ⑤
공소외 8 회사와
공소외 20 회사는 모두
피고인 1이 사실상 100% 주식을 가지고 있는 계열회사들로서,
피고인 1은
공소외 8 회사가 소유하던 위 선박의 명의를
공소외 20 회사로 이전하여
공소외 20 회사가 실제 선박대여업을 영위하여 매출을 늘리는 외관을 만들고자 한 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 위 리스계약의 리스이용자가 비록
공소외 20 회사로 되어 있었다고 하더라도
공소외 8 회사가 위 선박을 실제 사용하면서 사실상 위 선박의 소유권 또는 사실상 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것으로 보인다.

따라서
피고인 1이
공소외 20 회사로 하여금 위 선박을
공소외 8 회사에 저가 매도하도록 하였더라도,
공소외 20 회사가 실질적으로 위 선박의 소유권 또는 리스이용자 지위를 취득하고 있었던 것이 아닌 이상
공소외 20 회사에게 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 같은 취지에서 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당하다. 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

하.
공소외 27 회사 관련 횡령의 점

1)
공소외 27 회사 법인자금 횡령

가) 검사의 사실오인 주장
비록 처분문서는 없으나 관련자들의 진술에 따르면
피고인 1이
공소외 86 등으로부터 개인적으로 돈을 차용한 사실이 인정되고, 대표이사 가지급금, 단기차입금 등을 상환하기 위해 돈을 차용할 필요도 있었으며, 실질적으로
공소외 27 회사에서 대표이사로 지칭할 만한 사람은 피고인밖에는 없었던 점 등에 비추어 보면 피고인이
공소외 27 회사 법인자금 910,060,000원을 횡령한 사실이 인정된다.

나) 판  단
기록상 인정되는 다음과 같은 사정 즉,
공소외 27 회사는
공소외 28의 전임자인
공소외 26이 전무로 회계 및 자금 관리 업무를 하였던 2002년경부터 수년간에 걸쳐 외부에서 자금을 차입하여 증자대금뿐만 아니라 선박 매입대금 등의 운영자금으로도 사용하여 왔는데, 대여자로 하여금 이자 소득세 부담을 피하도록 하고 과도한 채무가 대외적으로 드러날 것을 우려하여 정상적으로 회계처리를 하지 아니한 채 자금을 차입하였다가 변제하기도 하였으며, 대출 편의나 수주실적 제고를 위하여 가공매출을 계상하기도 한 것으로 보이고, 관례적으로 회계처리될 수 없는 예선 의뢰업체에 대한 리베이트 제공과 영업비 지출 또한 계속 있어 왔으며,
공소외 27 회사를 위하여 지출되었으나 위와 같은 이유로 발생한
공소외 27 회사 보유 자금의 공백 역시 대표이사 가지급금 명목으로 회계처리되어 온 사정 등을 고려할 때, 검사가 제출한 증거만으로 대표이사 가지급금 명목으로 계상된 돈을
공소외 27 회사와 무관하게
피고인 1이 개인적으로 사용하였다고 단정하거나 구체적으로 어느 부분이
피고인 1 개인이 사용한 것인지를 특정할 수 없으므로, 검사가 제출한 증거만으로는
공소외 27 회사의 계좌로 입금된
공소외 87 등의 차입금이
공소외 27 회사의 운영자금을 위한 것이 아니라
피고인 1의
공소외 27 회사에 대한 개인채무를 변제하는 데 사용되었다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

2)
공소외 27 회사 보유 선박 및 자회사 지분 매각대금 횡령

가) 검사의 사실오인 주장
◁◁◁,
공소외 89의
공소외 27 회사에 대한 채무 및 피고인의
공소외 90에 대한 채무와 관련된 거래내역이 존재하는 점 등에 비추어 보면 피고인이
공소외 27 회사에 입금되어야 할 주식 등 매각대금 중 332,096,857원을 횡령한 사실이 인정된다.

나) 판  단
살피건대, ① 검사가 제출한 증거만으로는
공소외 27 회사가 일식집
◁◁◁,
공소외 89 또는
공소외 90에 대하여 대여금 채권을 가지고 있었다고 인정하기 부족한 점, ② 오히려
공소외 27 회사와
공소외 90 사이에 작성된 각 차용증(수사기록 제1권 6992, 6997, 6998쪽)은
공소외 27 회사가 차용인으로 되어 있고, 이 중 2005. 10. 7.경 작성된 차용증(수사기록 제1권 6992쪽)에 ‘
공소외 27 회사가
공소외 90으로부터 6억 원을 차용하는 데
공소외 91 주식회사 공동대표이사인
피고인 1과
공소외 32가 보증한다’는 내용이 기재되어 있는 것으로 보아
공소외 90은
피고인 1이 아닌
공소외 27 회사에게 돈을 대여한 것으로 보이는 점, ③
공소외 26은 원심 법정에서 ‘
공소외 90으로부터 돈을 빌린 주체는 엄밀하게 따지면
공소외 27 회사’라고 진술한 바 있고,
공소외 90도 검찰에서 ‘
공소외 26을 보고 돈을 빌려주었고, 차용증에는
공소외 27 회사 법인인감이 찍혔다’고 진술한 바 있는 점 등을 종합하여 보면,
공소외 27 회사의 선박 매각대금 등이
피고인 1의
공소외 90에 대한 채무 등의 상환에 사용되었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

거.
공소외 30 회사 본사 부지 매각 관련

1) 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소이유 주장 및 판단
가) 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장
당초
공소외 30 회사 본사 부지에 대한 개발이익은 전부
공소외 30 회사에 귀속되는 것이었는데,
○○그룹이
공소외 30 회사 법인을 외부에 매각하기로 결정한 이후 그룹이 지배하는 SPC를 설립하여 위 부지를 최대한 낮은 가격으로 매각함으로써 시세와의 차액 및 향후 위 부지에 대한 개발이익을 모두
○○그룹에 귀속시키려 한 점,
공소외 31 주식회사(이하 ‘
공소외 31 회사’라 한다)는 피고인의 지시에 따라
○○그룹 전략기획 주도로 설립되었고, 사실상 피고인의 지배 아래 있었던 점, 적정한 매매대금은 시장에서 형성되는 거래시세에 따라야하는데 2007. 6. 당시 위 부지의 거래시세는 최소 450억 원 이상이었던 점,
공소외 8 회사,
공소외 2 회사,
○○그룹 전략기획에서 110억 원이라는 가치 발생에 기여한 것이 전혀 없으므로 위 부지에 대한 매매대금은 모두
공소외 30 회사에 귀속되어야 하는 점 등에 비추어 보면
피고인 1이
공소외 30 회사의 부동산 매각대금 중 110억 원을 횡령한 사실이 인정된다.

나) 판  단
(1) 검사는 ‘
공소외 30 회사 소유의 이 사건 본사 부지를 그룹 외부의 제3자에게 매각할 경우 부지 매각에 따른 이익이
공소외 30 회사 주식을 소유한 일반 주주들에게도 돌아갈 것을 염려한
피고인 1이 부지 매각 이익을 그룹에서 독점하기 위하여 페이퍼 컴퍼니인
공소외 31 회사를 설립하였고,
공소외 30 회사로 하여금
공소외 31 회사에게 이 사건 본사 부지를 시가보다 저렴한 매매가격에 매도하게 한 다음, 위 본사 부지가
공소외 92 주식회사 측에 매각된 이후에는 그 매각대금 중
공소외 30 회사에게 반환되어야 할 금액 110억 원을
공소외 31 회사가
공소외 2 회사에게 지급하는 방법으로 이를 횡령하였다’는 취지로 주장하면서 공소를 제기하였다.

(2) 살피건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원래
○○그룹과
공소외 30 회사는 2004년경부터 이 사건 본사 부지 위에 아파트형 공장을 건축한 후 이를 분양하여 개발이익을 취득하는 방안에 대해 검토하였으며, 이러한 사업을 추진할 시행사로 사용하기 위해 SPC를 설립하고, 시공사로는
공소외 2 회사를 선정하는 방안에 대해 논의하여 왔던 점, ②
공소외 30 회사의 직원이자 그룹 전략기획 일원이었던
공소외 93은 아파트형 공장 건축사업 자금을 마련하기 위해 금융기관 PF대출을 추진하였는데, 그 과정에서 금융기관들은 법정관리를 마친지 얼마 지나지 않은
공소외 30 회사 대신 차주겸 시행사 역할을 할 SPC를 새로 설립할 것을 요구하였던 점, ③ SPC의 설립 준비 절차 역시 그룹 내에서 일방적으로 진행한 것이 아니라
공소외 30 회사의 상무
공소외 94, 이사
공소외 95, 차장
공소외 93 등이 PF대출을 타진하고 있던
공소외 187 은행과의 협의를 통해 진행하였던 점, ④ SPC인
공소외 31 회사가 설립되고 이 사건 본사 부지의 소유권이
공소외 31 회사에게 이전된 이후에도
공소외 30 회사의 임직원들이
공소외 31 회사의 운영을 맡고 있었고, 여전히
공소외 31 회사를 차주로 하는 PF대출을 추진하면서 금융기관들과 금융자문계약 등을 체결하였으며, 설계사무소와 아파트형 공장 신축공사에 관련된 설계 및 감리용역계약을 체결하면서 아파트형 공장 건축사업을 계속적으로 진행하였던 점, ⑤ 더구나 피고인은 2007. 가을
공소외 92 주식회사(이하 ‘
공소외 92 회사’라 한다) 대표이사
공소외 96으로부터 이 사건 본사 부지를 매수하겠다는 제의를 받았을 때는 아파트형 공장 건축 사업을 추진한다는 이유로 이를 거절하였던 점, ⑥ 한편
공소외 31 회사는 금융기관으로부터 PF대출을 받은 후 그 중 일부를 부지대금명목으로
공소외 30 회사에게 지급하고, 나머지는 아파트형 공장 건축시행사업에 사용할 예정이었는데,
공소외 30 회사에게 부지대금을 너무 과다하게 지급하면 사업에 사용할 수 있는 금액이 적어진다는 이유로 금융기관으로부터 PF대출을 받지 못할 가능성이 있었으므로 본사 부지 매수금액을 낮게 설정할 현실적인 필요성이 있었던 점, ⑦ 이 사건 본사 부지의 개발을 추진하고 있는 상황에서 부지 매도이익이 너무 클 경우 그만큼
공소외 30 회사가 납부하여야 할 법인세도 많아져서 부지 개발이익을 잠식할 가능성이 있기 때문에 사실상 시행사의 위치에서 아파트형 공장 건축사업을 진행하던
공소외 30 회사의 입장에서도 역시 본사 부지의 매도금액을 높지 않게 설정할 필요가 있었던 점, ⑧
공소외 94와
공소외 93도 본사 부지를 SPC에 매각하는 경우 예상매매가가 이를 제3자에게 매각할 때의 예상매매가 ‘약 578억 원’보다 훨씬 낮은 ‘약 375억 원’으로 평가한 바 있는 점, ⑨
공소외 94와
공소외 93이 참여한 이 사건 본사 부지 개발 관련 TFT(Task Force Team)에서도
공소외 187 은행으로부터 PF대출을 받는 것을 전제로 한 본사 부지 매각대금을 약 375억 원 정도로 산정하였던 점, ⑩
공소외 30 회사는 이 사건 본사 부지를
공소외 31 회사에게 340억 원에 매도하였는데, 위 금액은 위 매도 시점에 이루어진 감정평가금액인 33,041,633,900원 및 32,238,455,190원보다 거의 10억 원 내지 18억 원 가까이 높은 점, ⑪
공소외 30 회사와
공소외 31 회사는 법인세법상 특수관계에 있어 부당행위계산 부인문제가 발생할 수 있는바, 이 사건 본사 부지의 경우 최근 거래가격이 없어 감정평가법인의 감정가액이 그 판단기준이 될 수밖에 없었던 점 등을 종합하여 보면,
○○그룹에서
공소외 31 회사를 설립한 것은
공소외 31 회사를 시행사로 하여 이 사건 본사 부지에 아파트형 공장 건축사업을 진행하고, 건축사업에 필요한 자금의 대출은
공소외 31 회사 명의로 받기 위한 것이 그 설립의 주된 목적이었고,
공소외 30 회사와
공소외 31 회사 사이에서 이 사건 본사 부지 매매대금이 340억 원으로 정해진 것 또한 당시 위 부지에 아파트형 공장 건축사업이 추진되고 있었던 점을 고려할 때 적정한 가격이었던 것으로 보이는바,
피고인 1이 부지 매각 이익을 그룹에서 독점하기 위한 목적으로
공소외 31 회사를 설립한 다음
공소외 30 회사로 하여금
공소외 31 회사에게 이 사건 본사 부지를 일부러 시가보다 낮은 가격에 매도하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.

2) 이 법원에서 추가된 예비적 공소사실에 대한 판단
가) 공소장 변경(예비적 공소사실의 추가)
검사가 이 법원에서 기존 공소사실 중 위
공소외 30 회사 본사 부지 매각 관련 횡령의 점을 주위적 공소사실로 하여, 아래와 같은 예비적 공소사실[특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(횡령)]을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 추가되었다.

나) 예비적 공소사실
(1)
공소외 31 회사 매각 관련 배임

피고인 1은
○○그룹 회장으로 그룹 전반의 경영을 총괄하였고,
공소외 97은
공소외 30 회사 공동대표이사로서
공소외 30 회사의 경영을 총괄하였다.

공소외 30 회사는 2007. 3.경 서울 금천구 가산동
(지번 1 생략) 등 4필지 및 지상 건축물(이하 ‘본사 부지’라고 함)을 보유(장부가액 약 124억 원)하고 있었는데, 당시 인근 개발계획과 아파트형 공장 개발 붐으로 인해 그 시세가 최소 450억 원 이상(인근 공인중개업소 제시 시세는 3.3㎡당 1,750~2,000만 원으로 합계 514~588억 원 상당)으로 형성되었고,
피고인 1도 시세가 최소 514억 원 이상일 뿐만 아니라
○○그룹에서 직접 개발할 경우 개발이익 또한 상당할 것으로 판단하였다.

피고인 1은 그 무렵
공소외 97과 함께 소액주주 비율이 2006. 12. 31. 기준으로 50.4%(2007. 3. 52%, 2007. 6. 53%)에 이르는 상장회사인
공소외 30 회사 법인을 외부에 매각하려고 추진하던 중, 본사 부지를 법인과 함께 매각하거나 법인을 외부 매각하기 전에
공소외 30 회사에서 직접 본사 부지를 시세에 따라 매각할 경우 부지 매각으로 인한 이익이
○○그룹이 아닌 외부에 매각할
공소외 30 회사 법인과 일반 주주들에게 유출될 것으로 판단하고, 이를 막기 위한 방안을 검토하였다.

피고인 1과
공소외 97로서는 본사 부지를 효율적으로 관리하고, 외부매각시에는 시세, 적정 거래가액을 확인하여 적정한 가격으로 매각함으로써
공소외 30 회사의 이익을 도모하고, 저가 매각으로
공소외 30 회사가 손해를 입는 일이 발생하지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있다.

그럼에도 불구하고,
피고인 1은
공소외 97과 함께, 2007. 6. 26. 위와 같이 계획한 대로
공소외 8 회사에서 자본금 5,000만 원 전액을 출자하고
○○그룹 회장 비서실 이사인
공소외 98을 명목상 대표이사로 등재한
공소외 31 회사를 설립한 다음, 2007. 6. 29. 서울 금천구 가산동
(지번 1 생략)에 있는
공소외 30 회사 사무실에서 시세조차 확인하지 아니한 채 시세보다 현저히 낮은 340억 원(3.3㎡당 약 1,156만 원)에 본사 부지를 매도하였다.

이로써
피고인 1은
공소외 97과 공모하여,
공소외 31 회사에게 110억 원(최소 시세 450억 원 - 매매가액 340억 원)의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자
공소외 30 회사에 110억 원의 손해를 가하였다.

(2)
공소외 99 주식회사 매각 관련 횡령

피고인 1은
공소외 8 회사의 주식을 실명 또는 차명으로 거의 대부분 보유하고 있었고,
공소외 8 회사가
공소외 31 회사 지분 100%를 보유한 순환출자 구조를 통해
공소외 31 회사를 실질적으로 지배하였다.

피고인은 2008. 1.경
공소외 31 회사가 보유하고 있던 본사 부지를 실질적인 매수인인
공소외 92 주식회사가 지정한
공소외 99 주식회사(이하 ‘
공소외 99 회사’라 한다)에 매각함에 있어, 실제 매매가액보다 가격을 낮춘 계약서를 작성하고, 그 차액을 존재하지 않는 본사 부지 시공권에 대한 양수도 계약을 가장하는 방법으로 빼돌려 사용하기로 마음먹었다.

이에 따라 피고인은 2008. 1. 24. 서울 중구
(이하 생략)에 있는
○○그룹 및
공소외 31 회사 사무실에서
공소외 31 회사는
공소외 92 주식회사,
공소외 99 회사에 본사 부지를 454억 4,600만 원에 매도하기로 구두 약정하고, 2008. 1. 29. 매도인
공소외 31 회사, 매수인
공소외 99 회사, 매매가액 390억 원인 매매계약서를, 2008. 2. 15. 시공권 양도인
공소외 2 회사, 양수인
공소외 92 주식회사, 양수도가액 부가세 포함 64억 4,600만 원인 시공권 양수도계약서를 각각 작성하였다.

그 후 피고인은
공소외 2 회사를 통해
공소외 92 주식회사로부터 2008. 2. 18. 18억 6,000만 원, 2008. 2. 20. 45억 8,600만 원, 합계 64억 4,600만 원을 수령한 다음, 이를
공소외 2 회사,
공소외 23 회사,
공소외 8 회사,
공소외 6 회사 등의 운영자금으로 사용하였다.

이로써 피고인은 이중계약서를 작성하고 별도로 송금 받은 매각대금 64억 4,600만 원을 임의 사용하여 횡령하였다.
다) 판  단
(1)
공소외 31 회사 매각 관련 배임 부분

검사는 ‘
공소외 30 회사 소유의 이 사건 본사 부지를 그룹 외부의 제3자에게 매각할 경우 부지 매각에 따른 이익이
공소외 30 회사 주식을 소유한 일반 주주들에게도 돌아갈 것을 염려한
피고인 1이 부지 매각 이익을 그룹에서 독점하기 위하여
공소외 31 회사를 설립하고,
공소외 30 회사로 하여금
공소외 31 회사에게 이 사건 본사 부지를 시가보다 낮은 가격에 매도하여
공소외 30 회사에게 손해를 가하였다’는 취지로 이 부분 예비적 공소사실을 추가하였는바, 이는 앞서 본 주위적 공소사실과 기본적으로 동일한 전제에 서 있다 할 것이다.

그런데 앞서 주위적 공소사실에 대한 판단 부분에서 살펴본 바와 같이 피고인이 부지 매각 이익을 그룹에서 독점하기 위한 목적으로
공소외 31 회사를 설립한 다음
공소외 30 회사로 하여금
공소외 31 회사에게 이 사건 본사 부지를 일부러 시가보다 낮은 가격에 매도하였다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

(2)
공소외 99 회사 매각 관련 횡령 부분

살피건대, 기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
공소외 30 회사는 이 사건 본사 부지에 아파트형 공장을 신축하기 위해 건축주를
공소외 30 회사로 하여 2004. 11.경 아파트형 공장 건축허가신청을 하였고 2006. 11. 29.경에는 위 건축허가를 갱신받을 목적으로 시공사를
공소외 2 회사로 하는 아파트형 공장 건축 착공신고를 한 적이 있는데, 당시
공소외 2 회사와
공소외 30 회사가 작성한 공사도급계약서가 제출된 점, ② 2007. 1. 15.부터 2007. 2. 6.까지 사이에
○○그룹 본사사무실에서 이 사건 본사 부지 활용 방안을 논의하는 회의가 진행되었는데, 그 자리에는
공소외 30 회사의 임직원들뿐만 아니라,
피고인 3 전무,
공소외 100 팀장,
공소외 101 과장,
공소외 102 대리 등
공소외 2 회사의 임직원들,
공소외 39 팀장,
공소외 103 대리,
공소외 104 차장 등 그룹 재정전략스탭의 임직원들 및
공소외 105 등
○○그룹에 파견된
공소외 69 회계법인 소속 회계사들도 참가하였고, 그 자리에서는 주로
공소외 2 회사가 시공사로 참여하는 것을 전제로 이 사건 본사 부지에 아파트형 공장을 건축하는 방안이 검토되었던 점, ③ 위 방안을 본격적으로 추진하기 위하여 2007. 1. 20.경
공소외 30 회사의
공소외 94 상무를 주축으로 하는 TFT가 구성되었는데 여기에도
공소외 2 회사 측 직원인
피고인 3 등이 참여하여 SPC 설립, PF대출의 유치를 위한 금융기관과의 접촉, SPC와
공소외 30 회사 사이의 이 사건 본사 부지 매매계약체결 등의 구체적 업무가 진행되었던 점, ④ 원래 아파트형 공장 시공은
공소외 2 회사가 맡기로 하였는데, PF대출 추진 과정에서 일부 금융기관들은 아파트형 공장 건축 경험이 없는
공소외 2 회사의 시공능력에 의문을 제기하였고 이에
공소외 2 회사와
공소외 106 주식회사가 공동으로 시공하는 방안도 검토되었던 점, ⑤ KDB 컨설팅이 작성한 ‘가산동
공소외 10 회사아파트형 공장 사업성 검토 보고서’에도 ‘사업의 명목상 시행사 겸 차주는
공소외 31 회사나, 실질적인 사업 참여자는
공소외 8 회사,
공소외 30 회사,
공소외 2 회사임,
공소외 30 회사는
공소외 2 회사와 업무협조를 통하여 본 건 시행업무를 담당(시행대행)할 예정’이라고 기재되어 있었던 점, ⑥ 이와 관련하여
공소외 93은 원심 법정에서 ‘그룹에서는 땅값은
공소외 30 회사에, 시공이익은
공소외 2 회사에, 시행이익은
공소외 30 회사와
공소외 8 회사가 가지도록 구조를 짜고 있었고, 위 사업성 검토는
공소외 2 회사가 시공업무를 담당하는 것을 전제로 이루어졌으며, TFT 대책회의는 항상
공소외 30 회사,
공소외 2 회사, 그룹기획 3자가 모여서 논의를 진행하였다’고 진술한 점, ⑦
공소외 93은
공소외 2 회사의
공소외 100 팀장,
공소외 102 대리와 함께 ‘금천구 가산동 APT형 공장 사업계획서(
공소외 10 회사 본사 부지)’를 작성한 사실도 있는 점, ⑧
공소외 45,
105도 원심 법정에서 ‘
공소외 2 회사에 시공권이 있었고 시공권을 포기하는 대가로 대가를 지급받는 것은 당연하다’는 취지로 진술하였고, 특히
공소외 45는 ‘
공소외 31 회사는 형식적인 SPC로 토지의 소유자이므로 땅값만 귀속받으면 되고, 당시 추진되던 PF 금액이 토지대가 될 수 있다고 판단하여 390억 원(땅값)과 60억 원(시공권 포기 대가)으로 나누었다’는 취지로 진술한 사실, ⑨ 당시
공소외 30 회사의 공동대표이사이던
공소외 97도 원심 법정에서 ‘
공소외 385 주식회사가 주관사가 되어 2008. 1.말경 PF가 거의 성사되었는데 380억 원 수준이었고, PF 준비작업에 분양계약, 사업 수지, 마케팅 설계와 관련된 서류가 필요한데 자료제출과 관련하여 건설사에 협조를 해야 될 부분은
공소외 2 회사나
공소외 107 주식회사(
공소외 23 회사)에서 주로 했다’고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 비록
공소외 2 회사와
공소외 31 회사와 사이에 정식으로 공사도급계약이 체결된 것은 아니지만,
공소외 2 회사는 그룹에서 이 사건 본사 부지 개발 계획을 세우는 단계에서부터 아파트형 공장신축공사의 시공뿐만 아니라
공소외 30 회사와 함께 일부 시행업무까지 수행하는 것을 전제로, 이 사건 부지 개발을 위한 시장조사, 설계, PF작업에 필요한 각종 보고서의 작성 등 준비작업에 적극적으로 참여하여 오다가,
공소외 31 회사가 아파트형 공장신축을 전문으로 하는
공소외 92 주식회사에게 이 사건 본사 부지를 매각함으로써 실제 시공 및 시행을 할 수 있는 기회를 상실하게 되었으므로,
공소외 2 회사로서는
공소외 31 회사에 대하여 그 동안 소요된 비용의 보전 및 시공권 등의 상실에 대한 보상을 요구할 자격이 있었던 것으로 보이고,
공소외 2 회사와
공소외 31 회사 사이에 그 보상에 관한 협의가 이루어지지 않았고 달리 정당한 보상금액이 얼마인지 알 수 없는 이 사건에 있어서 위 토지매매대금 454억 4,600만 원 전액이 당연히
공소외 31 회사에 귀속되어야 한다고 보기 어려우며, 피고인이 위 부지매매대금 중 64억 4,600만 원 상당을
공소외 31 회사를 위하여 보관하고 있었다거나 위 돈에 관하여 불법영득의 의사가 있었다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 부분 공소사실도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

너. 임원급여 가장
공소외 8 회사 등 법인자금 횡령의 점

1) 검사의 사실오인 주장
공소외 24가 2004. 1. 25.부터 같은 해 12. 24.까지 사이에
공소외 6 회사,
공소외 8 회사에서 받은 급여와
공소외 32가 2004. 3. 25.부터 2005. 1. 25.까지 사이에
공소외 6 회사,
공소외 14 회사에서 받은 급여는 통상적인 급여 수준을 크게 초과하는 이중 급여로서 정상적인 급여로 볼 수 없으며,
피고인 1이
공소외 8 회사 등의 법인자금을 횡령하기 위해 급여지출 명목으로 항목을 신설한 것에 지나지 않는다.

2) 판  단
기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
공소외 32는 1999. 4.경부터 2005. 3.경까지
공소외 14 회사의 대표이사로 재직하면서 2004년경에는
공소외 6 회사에서 선박관리업무를 담당하는 등 복수의 계열사에서 임원으로 겸직하고 있었고,
공소외 24 역시 2000. 3. 21.부터 2004. 12. 4.까지는
공소외 8 회사의 이사로 재직하면서, 2003. 2. 18.부터 2005. 3. 28.까지는
공소외 6 회사의 이사로 근무하는 등 겸직하고 있었는데,
○○그룹에서는 복수의 계열사에서 겸직하고 있던 임직원들이 근무하는 각각의 계열사에서 급여를 모두 수령하는 것이 이례적인 것은 아니었던 점, ②
공소외 24의 경우
공소외 8 회사와
공소외 6 회사 양쪽에서 급여를 받기 시작한 2003년 초경 자진해서
피고인 1을 찾아가
공소외 6 회사 급여를 활동비로 사용하라고 말하면서
피고인 1이나 비서실 측에 급여 중 일부를 반환하기 시작하였고,
공소외 8 회사든
공소외 6 회사든 매달 스스로 판단하여 급여를 반환하여 온 점, ③ 이 사건 공소사실에는
피고인 1이 2004. 2. 25.
공소외 24의
공소외 8 회사 급여지출항목을 신설한 것으로 되어 있으나,
공소외 24는
공소외 8 회사에 입사한 1999. 3.경부터
공소외 8 회사로부터 급여를 받고 있었고,
공소외 24의
공소외 6 회사 급여 항목도
공소외 24가
공소외 6 회사에 취임한 2003년 초부터 있었던 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는
공소외 24와
공소외 32가
공소외 6 회사,
공소외 8 회사 또는
공소외 14 회사로부터 지급한 돈이 회사에 재직하고 있는 임원의 급여로 정당하게 지급된 것이 아님을 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 것은 정당하다. 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.

더.
피고인 3의 양형부당
주장
피고인은 원심의 형(징역 1년 6월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.
살피건대, 피고인이 당초 배임행위에 협조하지 아니하여 결과적으로 회사의 손해를 줄이는 데 기여한 것으로 보이고, 피고인의 그룹 내에서의 지위, 그룹의 조직운영 방식 때문에 이 사건 배임행위에 대한 그룹 차원의 지시를 사실상 거부하기 어려웠던 점 등은 인정되나, 한편 이 사건 배임행위로 인한 회사의 손해액이 적지 않고, 피해가 실질적으로 회복된 것으로 보이지 않는 점, 특히 원심의 형은 법률상 피고인에게 선고할 수 가장 낮은 형인 점 등을 참작하면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 볼 수 없다.
3. 결  론
그렇다면
피고인 3의 항소 및 제1 원심판결 중
피고인 1에 대한 무죄부분과 제2 원심판결 중
피고인 2에 대한 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로
형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하고[한편
공소외 30 회사 본사 부지 매각 관련 주위적 공소사실에 관한 원심의 무죄판결에 대하여 검사의 항소를 배척하고, 이 법원에서 추가된 각 예비적 공소사실{위 제2의 거. 2) 나) (1), (2)항}에 대하여도 범죄의 증명이 없어 무죄로 판단하는 이 사건의 경우에는 각 예비적 공소사실과 동일체 관계에 있는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 그대로 유지하면 족한 것이어서(
대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조), 위 각 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다], 제1 원심판결, 제3 원심판결 중
피고인 1에 대한 유죄부분 및 제2 원심판결, 제3 원심판결 중
피고인 2에 대한 유죄부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있고,
피고인 1의 항소도 일부 이유 있으므로,
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 따라 제1 원심판결, 제3 원심판결 중
피고인 1에 대한 유죄부분 및 제2 원심판결, 제3 원심판결 중
피고인 2에 대한 유죄부분을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】  이 법원이 인정하는
피고인 1,
2에 대한 범죄사실은, 각 원심판결의 범죄사실을 아래와 같이 수정, 삭제하는 외에는 각 원심판결의 범죄사실란 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 제1 원심판결
○
【
2010고합1470호 사건】
4. 가. (1), (2)항(11쪽 17행 ~ 12쪽 11행 기재 부분)을 다음과 같이 고침

“ (1) 피고인은 2007. 12. 18.경 위
○○그룹 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여 당시
공소외 6 회사 실무진의 반대에도 불구하고
공소외 6 회사로 하여금
공소외 8 회사가 보유한 위
(선박명 1 생략)을 시세보다 비싼 가격인 14,030,000달러(한화 13,082,975,000원)에 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은
공소외 24와 공모하여
공소외 8 회사에게 금액을 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자
공소외 6 회사에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다.

(2) 피고인은 2007. 12. 20.경 위
○○그룹 사무실에서 위와 같은 임무에 위배하여 당시
공소외 6 회사 실무진의 반대에도 불구하고
공소외 6 회사로 하여금
공소외 8 회사가 보유한 위
(선박명 2 생략)을 시세보다 비싼 가격인 16,470,000달러(한화 15,476,859,000원)에 매수하도록 하였다. 이로써 피고인은
공소외 24와 공모하여
공소외 8 회사에게 금액을 알 수 없는 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자
공소외 6 회사에게 같은 금액에 해당하는 손해를 가하였다.“

○
【
2010고합1651호 사건】
1. 가.항(13쪽 19행 ~ 18쪽 4행 기재 부분)을 삭제함

○ 22쪽 5행 기재 “별지 범죄일람표(8)에”를 “별지 범죄일람표(8) 중 (1) 대출금 부분 순번7 내지 21에”로, 16행 기재 “별지 범죄일람표(8)에”를 “별지 범죄일람표(8) 중 (2) 지급보증 부분 순번19 내지 29에”로 각 고침
○ 22쪽 20, 21행 기재 “합계 2,775억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.”를 “합계 2,775억 5,000만 원을 교부받게 하였다.”로
고침
○ 25쪽 7 ~ 10행 기재 부분을 다음과 같이 고침
“이로써 피고인은
피고인 2와 공모하여, 허위 작성된
공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표를 이용하여
공소외 2 회사는 65억 원을 교부받고,
공소외 8 회사,
공소외 6 회사,
공소외 61 회사,
공소외 108 주식회사로 하여금 합계 1,575억 원을 교부받게 하여, 합계 1,640억 원을 편취하였다.“

○ 23쪽 19, 21행, 24쪽 2, 13, 18, 21행, 25쪽 17행 기재 각 “2005회계연도 및” 부분, 26쪽 8 ~ 10행 기재 “2005회계연도에 149억 1,410만 원의 이익을 과대 계상하여 당기순이익 44억 4,944만 원이 발생한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하고,” 부분, 26쪽 13행 기재 “제28기(2005회계연도),” 부분을 각 삭제함
2. 제2 원심판결
○ 7쪽 12, 13행 기재 “합계 2,775억 5,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.”를 “합계 2,775억 5,000만 원을 교부받게 하였다.”로 고침
○ 9쪽 20행 ~ 10쪽 6행 기재 부분을 다음과 같이 고침
“이로써 피고인은
피고인 1 등과 공모하여, 허위 작성된
공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표를 이용하여
공소외 2 회사는 65억 원을 교부받고,
공소외 8 회사,
공소외 6 회사,
공소외 61 회사,
공소외 108 주식회사로 하여금 합계 1,575억 원을 교부받게 하여, 합계 1,640억 원을 편취하였다.

결국 피고인은
피고인 1 등과 공모하여, 위 (1)(2)(3)항 기재와 같이 허위 작성된
공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표를 이용하여
공소외 2 회사는 대출금 1,133억 8,900만 원을 교부받고,
공소외 17 회사 등 각 차주들로 하여금 대출금 4,350억 5,000만 원을 교부받게 하여 합계 5,484억 3,900만 원을 편취하였다.“

○ 11쪽 5 ~ 7행 기재 “2005회계연도에 149억 1,410만 원의 이익을 과대 계상하여 당기순이익 44억 4,944만 원이 발생한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하고,” 부분, 11쪽 10행 기재 “제28기(2005회계연도),” 부분을 각 삭제함
3. 제3 원심판결
○ 10쪽 13행 기재 “노동농협”을 “노동조합”으로 고침
【증거의 요지】  이 법원이 설시하는
피고인 1,
2에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결의 증거의 요지란에서 아래 “삭제하는 증거”란 기재 증거들을 삭제하고, 거기에 “추가하는 증거”란 기재 증거들을 추가하고, 제3 원심판결의 증거의 요지란 기재 증거들 중 일부를 아래 “고치는 증거”란 기재와 같이 고치는 외에는, 각 원심판결의 증거의 요지란 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 제1 원심판결
[삭제하는 증거]
○ “【
2010고합1651호 사건】범죄사실 제1의 가.의 (1)항 및 나.의 (1)항 (분식회계)” 중

: 증인
공소외 109의 이 법정에서의 진술,
공소외 109,
56에 대한 각 검찰진술조서, 양덕 프로젝트에 대한 사업구조 검토, 양덕 업무보고(051124),
공소외 2 회사 2005년 손익계산서, 포항 양덕동 부지 매매계약서, 각
공소외 1 회사 포항 양덕지구 부동산 매각 방안 검토, 각
공소외 1 회사 포항 양덕지구 부동산 매각관련 회의 개최, 각 양덕 관련 진행상황 보고, 각 양덕 프로젝트 업무진행 보고, 각
공소외 1 회사 2005년 연간 추정 손익, 2005. 11. 13. 회사설립시 주금납입의 방법, 2005. 11. 16. 포항 양덕동 financing 방안, 포항시 북구 양덕동 산
(지번 2 생략)번지 부동산 매매계약 체결 및 담보권 해지를 위한 차입금 상환 기안 문건 및 첨부서류

○ “【
2010고합1651호 사건】범죄사실 제1의 가.의 (2)항 및 나.의 (2), (3)항 (대출사기, 사기적 부정거래)” 중

: 증인
공소외 110,
111의 이 법정에서의 각 진술,
공소외 5(수사기록 제2권 4467면 이하, 같은 기록 제2권 4485면 이하)에 대한 검찰피의자신문조서,
공소외 112,
113,
114,
115,
116,
117,
118,
119,
120,
110,
111,
121,
117에 대한 각 검찰진술조서,
공소외 122,
120,
123,
124,
125,
126,
127 작성의 각 진술서, 2006. 9. 15.자 여신거래약정서(대구은행 150억 원 대출 관련), 2006. 12. 31.
공소외 2 회사 기업신용인증서(한국신용평가정보), 2007. 3. 6.
공소외 2 회사 100억 원 여신거래약정서,
공소외 165 회사 20억 원 여신거래약정서, 2006. 4. 14. 투자금융심의회 의결서, 2006. 6. 2006년도 투자금융심의회 제1호 안건에 대한 설명자료(프로젝트 파이낸싱 380억 원), 시흥능곡 택지개발지구 3블럭 아파트 신축PF 요약[
공소외 135 주식회사의 PF자금 101억 7,640만 원 대출관련], 84복현시영재건축아파트 신축사업 P/F요약(2006. 11. 24. 대구 84복현시영재건축조합의 아파트 사업관련 PF자금 140억 원 대출 관련), 구로구 고척동
▷▷▲▲아파트 신축사업 P/F 요약[2007. 3. 2.
공소외 128 주식회사의 구로구 고척동 아파트 사업관련 PF자금 340억 원 대출 관련], 2006. 10. 2.
공소외 129 주식회사,
공소외 130 저축은행 여신거래약정서, 2006. 7. 31. 승인장(136억 원), 2006. 8. 16. 여신거래약정서(14억 원), 2006. 8. 16. 근보증서(
공소외 131,
공소외 132 주식회사,
공소외 2 회사,
공소외 23 회사), 2006. 9. 26. 승인장(70억 원, 20억 원), 2006. 9. 29. 승인장(300억 원), 2006. 10. 2. 여신거래약정서(300억 원),
공소외 133 주식회사 130억 원 근보증서(
공소외 2 회사), 2006. 12. 11. 여신심사보고서(
공소외 134 주식회사), 각 P/F 진행 품의서, 2006. 4. 13.자 화성향남지구 신축사업관련 P/F 약정체결 및 대출약정 체결품의 사본, 2006. 4. 14. 300억 원 대출약정서(
공소외 395 농협), 2006. 5. 63억 원 연대보증 합의서, 2006. 5. 23. 대출약정서(185억 원), 2006. 5. 29. 여신거래약정서(농협 20억 원 대출 관련), 2006. 6. 8. 대출약정서(380억 원), 2006. 9. 22.
공소외 23 회사 여신거래약정서(40억 원), 2006. 9. 22.
공소외 2 회사 근보증서, 2006. 9. 18.
공소외 135 주식회사 200억 원 대출약정서, 2006. 9. 28. 대출약정서(
포항양덕▷▷▲▲), 2006. 11. 15. 농협 79억 원 여신거래약정서, 2006. 11. 15.
공소외 2 회사 94억 8,000만 원 근보증서, 2006. 11. 13. 대출약정서(140억 원), 외환은행 60억 원 여신거래약정서,
공소외 2 회사 60억 원 근보증서, 2006. 11. 7. 대출약정서(340억 원), 2006. 4. 24. 그룹책임사장운영(안), 남양주 오남리 오남3지구 아파트 신축사업 프로젝트금융 대출 대출약정서, 남양주 오남리 오남3지구 아파트 신축사업 연대보증서 :
공소외 23 회사 및
공소외 2 회사, 2006. 9. 15.자 여신거래약정서(대구은행 150억 원 대출 관련)

[추가하는 증거]
○【
2010고합1470호 사건】범죄사실 제2항 [
공소외 21 회사에 대한 대여명목 자금반출] : 각 일일자금실적 및 계획(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번47)

○【
2010고합1470호 사건】범죄사실 제4의 가.항 (
공소외 6 회사의
공소외 8 회사 보유 선박 고가매수 배임) :
(선박명 2 생략),
(선박명 1 생략) 선박등기부(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번49), 증인
공소외 40의 이 법정에서의 진술

○【
2010고합1470호 사건】범죄사실 제4의 나.항 (
공소외 8 회사 선박 매각대금 횡령)

: 명의신탁주식 정리방안 검토(051114),
공소외 8 회사 지분 처리방안 검토, 주주별 Group 구분, 각 지배구조개선(
공소외 8 회사) 진행상황보고,
공소외 8 회사 지배구조개선 진행 계획, 각 통일주권+실물주권 관리대장(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번17, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26)

○【
2010고합1651호 사건】범죄사실 제1의 가.의 (1)항 및 나.의 (1)항 (분식회계)

: 종전 기업회계기준(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번61)
○【
2010고합1651호 사건】범죄사실 제2항 [
공소외 21 회사에 대한 대여명목 자금반출]

: 각 일일자금실적 및 계획(이 법원에 제출된 검사 추가증거 순번47)
○【
2010고합1721호 사건】범죄사실 제2의 가.항 [
공소외 15 회사 유상증자]

: KDB 컨설팅 보고서 (초안) 기업가치요약, KDB컨설팅 보고서 5개년 사업계획 변동(주요 11개사)
2. 제3 원심판결
[고치는 증거]
○
공소외 77의 각 진정인, 고소인 대표 진술조서 →
공소외 77에 대한 각 경찰 진술조서

○
공소외 136,
137,
138,
139,
140,
141,
142,
143,
144,
145,
146,
147,
148의 각 진술조서 →
공소외 136,
137,
138,
140,
142,
143,
144,
146,
147,
148에 대한 각 경찰 진술조서 /
공소외 139,
141,
145의 각 진술서

○
공소외 149,
150,
151,
152,
153,
154,
155,
156,
157,
158,  의 각 전화진술서 → 근로감독관
공소외 159가 작성한
공소외 149,
150,
151,
152,
153,
154,
155,
156,
157,
158에 대한 각 전화진술서

【법령의 적용】Ι
피고인 1
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
【
2010고합1470호 사건】

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항[범죄사실 제1항의 업무상배임의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 따름], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(범죄사실 제2항 중 피해자
공소외 17 회사,
공소외 18 회사,
공소외 6 회사,
공소외 8 회사,
공소외 19 회사에 대한 각 업무상배임의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 각 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(범죄사실 제2항 중 피해자
공소외 20 회사에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
구 증권거래법(2007. 7. 19. 법률 제8527호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제207조의2 제1항 제2호,
제188조의4 제3항,
형법 제30조(시세조종으로 인한 증권거래법 위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략) 고가매수로 인한 각 업무상배임의 점, 각 징역형 선택),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조(
(선박명 3 생략) 매각대금 업무상횡령의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조(
(선박명 4 생략)호 매각대금 업무상횡령의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름)

【
2010고합1651호 사건】

구 증권거래법 제207조의3 제2호,
제186조의2,
형법 제30조(사업보고서 허위 작성의 점, 징역형 선택),
각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제1항,
제30조[별지 범죄일람표(8) 중 대출금 부분 순번 7, 8, 13, 14, 16 내지 20의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항,
제30조[별지 범죄일람표(8) 중 대출금 부분 순번 9, 10, 11, 12, 15, 21의 각 사기의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제2항,
제1항,
제30조[별지 범죄일람표(8) 중 지급보증 부분 순번 19, 20, 22, 24, 25, 26의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제2항,
제1항,
제30조[별지 범죄일람표(8) 중 지급보증 부분 순번 21, 23, 27, 28, 29의 각 사기의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름],
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제2항,
제1항,
제30조(
공소외 2 회사,
공소외 8 회사,
공소외 6 회사,
공소외 61 회사,
공소외 108 주식회사의 합계 1,640억 원 대출사기의 점, 포괄하여
, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호,
제188조의4 제4항 제2호,
형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 징역형 선택),
구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호,
제188조의4 제3항,
형법 제30조(시세조종으로 인한 구 증권거래법위반의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 8 회사 CI 사용료 관련 피해자
공소외 2 회사,
공소외 6 회사,
공소외 23 회사,
공소외 17 회사,
공소외 30 회사에 대한 각 업무상배임의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름), 각
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 8 회사 CI 사용료 관련 피해자
공소외 35 주식회사,
공소외 108 주식회사,
공소외 19 회사,
공소외 15 회사,
공소외 160 주식회사에 대한 각 업무상배임의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택)

【
2010고합1721호 사건】

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항(
공소외 10 회사의 양도성예금증서 담보제공으로 인한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 6 회사의 취급수수료 지급으로 인한 업무상배임의 점, 포괄하여, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 2 회사의
공소외 6 회사 주식 매수로 인한 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 30 회사,
공소외 23 회사,
공소외 11 회사,
공소외 2 회사,
공소외 6 회사의 각 주식워런트 매입으로 인한 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 11 회사의 취급수수료 지급으로 인한 업무상배임의 점, 징역형 선택), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[계열사(
공소외 10 회사 제외)들의 각
공소외 15 회사 및
공소외 16 회사 유상증자 참여로 인한 업무상배임의 점과
공소외 1 회사 및
공소외 25 주식회사의 각 주식매수로 인한 각 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름],
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항(
공소외 10 회사의
공소외 16 회사 유상증자 참여로 인한 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제1항(
공소외 8 회사 법인자금 업무상횡령의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조(
공소외 27 회사 법인자금 업무상횡령의 점, 징역형 선택)

【
2009고합190호 사건】

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 21 회사에 대한 자금대여로 인한
공소외 22 회사에 대한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 21 회사에 대한 자금대여로 인한
공소외 23 회사에 대한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름)

【
2010고합16호 사건】

각
근로기준법 제109조 제1항,
제43조 제2항(임금 정기지급의무 위반의 점, 피해자별로 포괄하여, 다만 제3 원심 판시 제3의 가.항 부분에 대하여는
형법 제30조 추가, 각 징역형 선택), 각
근로기준법 제109조 제1항,
제36조(금품 청산의무 위반의 점, 피해자별로 포괄하여, 각 징역형 선택), 각
구 노동조합 및 노동관계조정법(2010. 1. 1. 법률 제9930호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제92조 제1호 마목,
제31조 제1항(노동조합 전임자에 대한 임금 미지급으로 인한 단체협약위반의 점, 피해자별로 포괄하여, 다만 제3 원심 판시 제5의 가.항 부분에 대하여는
형법 제30조 추가)

1. 경합범의 가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제3호,
제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운
공소외 2 회사,
공소외 8 회사,
공소외 6 회사,
공소외 61 회사,
공소외 108 주식회사의 합계 1,640억 원 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 징역형과 범정이 더 무거운
공소외 77에 대한 노동조합및노동관계조정법위반죄에 정한 형에 경합범 가중을 한 벌금형을 병과]

1. 노역장유치
형법 제70조,
제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
Ⅱ
피고인 2
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
【
2010고합1720호 사건】

구 증권거래법 제207조의3 제2호,
제186조의2,
형법 제30조(사업보고서 허위 작성의 점, 징역형 선택), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제1항,
제30조[별지 범죄일람표(1) 중 대출금 부분 순번 1, 2, 7, 8, 10 내지 14의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제1항,
제30조[별지 범죄일람표(1) 중 대출금 부분 순번 3, 4, 5, 6, 9, 15의 각 사기의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제2항,
제1항,
제30조[별지 범죄일람표(1) 중 지급보증 부분 순번 1, 2, 4, 6, 7, 8의 각 사기의 점, 각 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제347조 제2항,
제1항,
제30조[별지 범죄일람표(1) 중 지급보증 부분 순번 제3, 5, 9, 10, 11의 각 사기의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름],
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제2항,
제1항,
제30조(
공소외 2 회사,
공소외 8 회사,
공소외 6 회사,
공소외 61 회사,
공소외 108 주식회사의 합계 1,640억 원 대출사기의 점, 포괄하여, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
구 증권거래법 제207조의2 제1항 제2호,
제188조의4 제4항 제2호,
형법 제30조(사기적 부정거래의 점, 징역형 선택),
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(CI 사용료 지급으로 인한 피해자
공소외 108 주식회사에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(CI 사용료 지급으로 인한 피해자
공소외 2 회사에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 15 회사 유상증자 참여로 인한 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 1 회사주식 매수로 인한 피해자
공소외 25 주식회사에 대한 업무상배임의 점, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름)

【
2009고합190호 사건】

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 21 회사에 대한 자금대여로 인한
공소외 22 회사에 대한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(
공소외 21 회사에 대한 자금대여로 인한
공소외 23 회사에 대한 업무상배임의 점, 유기징역형 선택, 다만 형기의 상한은
구 형법 제42조 본문에 따름)

1. 경합범 가중
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운
공소외 2 회사,
공소외 8 회사,
공소외 6 회사,
공소외 61 회사,
공소외 108 주식회사의 합계 1,640억 원 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경
형법 제53조,
제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 참조)

1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 참조)

【양형의 이유】Ⅰ
피고인 1
[처단형의 범위] 징역 5년 이상 22년 6월 이하
[특별가중인자] 대량 피해자(근로자, 주주, 채권자 등을 포함)를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우
[유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제5유형(각 횡령·배임 이득액을 합산한 금액이 300억 원 이상), 가중영역
[권고형의 범위] 징역 4년 8월 이상 11년 이하[각 횡령·배임 이득액을 합산한 결과 가장 중한 단일범죄{범죄사실 제2항 중 피해자
공소외 18 회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄}보다 유형이 1단계 높아지는 경우이므로 형량범위 하한(7년)의 1/3을 감경]

[일반감경인자] 피해기업에 대한 소유지분 비율이 높은 경우
[일반가중인자] 횡령 범행인 경우 또는 지배권 강화나 기업 내 지위 보전의 목적이 있는 경우
[다수범죄 처리기준 및 처단형을 감안하여 수정된 권고형의 범위] 징역 5년 이상
: 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한
범죄 사이의 경합범에 대해서는 그 하한을 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따름

[선고형의 결정]
피고인의 이 사건 각 범행은, 피고인이
○○그룹의 회장으로서 그룹을 운영하여 오면서 ①
공소외 12 회사를 인수하는 과정에서
공소외 12 회사의 부동산을 인수대금에 대한 담보로 제공하여
공소외 12 회사에 재산상 손해를 가하였고, ② 상장사로서 적자상태였던
공소외 2 회사를 흑자기업으로 탈바꿈시키기 위해 회계분식을 감행하고 그렇게 분식된 재무제표를 사용하여 금융기관들로부터 대출금을 편취하였으며, ③
공소외 2 회사와
공소외 17 회사가 발행한 전환사채의 기한이익 상실에 따른 그룹 전체의 신용도 저하를 막기 위하여
공소외 2 회사와
공소외 17 회사 주식의 시세를 조종하였고, ④
공소외 8 회사에 대한 자신이나 계열사들의 단기대여금 등 채무를 변제하기 위하여 또는 처와 숙모의 생활비로 사용하기 위하여
공소외 8 회사,
공소외 27 회사의 법인자금을 횡령하였으며, ⑤ 계열사의 자금을 자신의 경영권 방어에 사용하거나 다른 부실한 계열사의 운영자금 또는 유상증자대금으로 사용하여 계열사에 재산상 손해를 가하였고, ⑥
공소외 2 회사 소속 근로자들의 임금 67억 원 이상을 체불하였다는 것인바, 상장사의 분식회계는 기업과 주식 시장에 대한 대중의 신뢰를 무너뜨려 국가경제 전체의 발전을 저해하는 죄질이 나쁜 범죄인 점, 분식된 재무제표가 이용된 금융기관 대출이 5,400억 원에 이르고 중 2천억 원 이상이 부실화되어 대출 금융기관들이 막대한 피해를 입은 점, 피고인의 계열사들에 대한 업무상배임 범행으로 인하여 기존에 부실한 계열사들뿐만 아니라 재무상태가 비교적 건전하고 자생능력이 있는 계열사들까지 부실화되어 결국 대부분의 계열사들이 문을 닫고 그룹 자체가 몰락하게 된 점, 그로 인하여 수많은 근로자들이 임금을 지급받지 못하고 일자리를 잃게 되었고 거래처, 소액주주들 또한 엄청난 피해를 입게 되었을 뿐만 아니라 대출 금융기관의 부실화와 이에 따른 공적자금 손실이 불가피하게 되는 등 이 사건 범행이 국가 경제에 끼친 폐해와 후유증이 막대한 점, 이 사건 기록 전체에서 나타나듯 피고인이 순환출자를 통해 계열사들을 지배하면서 그룹 전체를 마치 자신의 사기업인양 전근대인 방식으로 독단적으로 운영하여 온 것이 이와 같은 그룹의 몰락에 직접적인 원인이 되었음을 부정하기 어려운 점, 그럼에도 불구하고 피고인은 수사 및 원심 재판 과정에서 부하직원들에게 책임을 미루면서 형사책임을 모면하려는 태도로 일관하였고 이 사건 각 범행의 결과에 대해서도 금융권의 자금지원 중단이나 국제적인 금융위기 등 외부적인 요인에 책임을 돌리는 등 지위에 걸맞는 책임감 있는 자세나 개전의 정을 보이지 않았던 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 그 책임에 상응하는 엄중한 처벌이 요구된다 할 것이다.

다만 피고인이 이 법원에 이르러 일부 범죄사실에 관하여 다투지 아니하고 잘못을 뉘우치는 태도를 보이는 점, 범죄사실에 적시된 사기 및 배임 피해액 중 상당부분은 실제 손해로 이어지지 아니하였고 피해 계열사들 중 일부가 이 법원에 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한 점,
○○그룹의 규모나 이 사건 각 업무상횡령·배임 범행의 내용 및 손해액에 비추어 피고인이 순수하게 개인적으로 이익을 취하였다고 볼 만한 부분은 비교적 많지 않은 점, 피고인이 오래 전 경미한 벌금형을 선고받은 외에 처벌받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 이 사건 각 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 두루 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

Ⅱ
피고인 2
[처단형의 범위] 징역 2년 6월 이상 11년 3월 이하
[특별가중인자] 대량 피해자를 발생시킨 경우 또는 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우
[특별감경인자] 오로지 회사 이익을 목적으로 한 경우 또는 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담
[유형의 결정] 횡령·배임범죄군, 제4유형(각 배임 이득액을 합산한 금액이 50억 원 이상 300억 원 미만), 기본영역
[권고형의 범위] 징역 4년 이상 7년 이하
[일반감경인자] 범죄수익의 대부분을 소비하지 못하고 보유하지도 못한 경우
[다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위] 징역 4년 이상
: 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 경합범에 대해서는 그 하한을 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따름
[선고형의 결정]
피고인은
○○그룹의 중심기업인
공소외 2 회사,
공소외 108 주식회사의 대표이사로 재직하거나 회장 직속기관인 자금본부의 사장으로 재직하면서, 2006회계연도 재무제표 분식회계, 그로 인한 대출사기 및 사기적 부정거래 범행, 각 업무상배임 등의 범행을 저질렀는바, 피고인의 범행이 대출 금융기관, 피해 계열사의 주주, 임직원, 채권자 등에 직접적으로 상당한 피해를 입혔을 뿐만 아니라 우리 경제 전반에 끼친 악영향도 적지 않은 점에 비추어 피고인을 엄히 처벌할 필요는 있다.

다만
공소외 2 회사의 2006회계연도 재무제표 분식회계 범행의 경우 피고인의 관여도가 높다고 보기 어려운 점, 피고인이 계열사의 대표이사나 그룹 자금본부의 사장으로서 자신의 권한과 책임 아래 독자적으로 이 사건 각 범행을 저질렀다고 보기는 어렵고 모두 그룹 회장인
피고인 1의 부하직원으로서
피고인 1의 지시를 수행하는 과정에서 이루어진 점, 피고인이 수사기관에서부터 매우 솔직하게 기업 경영 당시 있었던 여러 문제점들을 털어 놓으며 사건의 진실을 밝히는 데 노력하였고 자신이 행한 행위가 범죄가 된다면 경영자로서 그 책임을 지겠다는 모습을 보여준 점, 피고인이 이 사건 범행으로 인해 개인적으로 취득한 이득은 거의 없는 것으로 보이는 점, 3회 벌금형을 선고받은 외에는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가정환경, 이 사건 범행에 가담한 동기 및 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 두루 참작하여 권고형의 범위를 벗어나 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】1.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중
(선박명 1 생략)와
(선박명 2 생략) 고가매수로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점의 요지는 위 제2의 다. 3)항 기재와 같은바, 위 제2의 다. 4)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여
형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 단일죄의 관계에 있는 판시 각 업무상배임죄를 유죄로 인정한 터이므로, 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

2.
피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중
공소외 2 회사의 2005년 분식회계로 인한 구 증권거래법위반의 점 및 분식된 2005년 재무제표를 이용한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(사기)의 점

가. 이 부분 공소사실
1) 분식회계
공소외 2 회사는 피고인이 2004. 12. 30. 인수하고 2005. 2. 2. 법정관리 절차를 마쳤으나 신규사업 부진, 수익성 악화 등으로 인하여 경영상태가 호전되지 아니하였고, 2005. 11. 24.경 2005회계연도 연간 손익이 86억 원 가량의 적자가 발생할 것으로 추정되었고, 이를 사실대로 회계처리를 하여 손익계산서를 적자로 공시할 경우 건설업체의 신규 건설공사 수주시 활용되는 시공능력 평가점수 및 도급순위가 하락하여 건설공사 수주에 악영향이 미칠 것으로 예상되고,
○○그룹 전체의 신용도에 막대한 영향을 미쳐 금융기관 차입금에 대한 회수 압박이 가중되고 신규 차입이 불가능해질 것으로 전망되었다.

그러자 피고인은
공소외 2 회사 대표이사
공소외 5 등에게
공소외 2 회사가 보유하는 부동산을 페이퍼 컴퍼니에 매각하는 형식으로 분식결산을 하도록 지시하고, 이에 따라
공소외 5 등은 차명으로 페이퍼 컴퍼니를 설립한 후
공소외 2 회사가 보유하는 부동산을 매각하여 마치 정상적인 부동산 매매에 따른 유형자산 처분이익이 발생한 것처럼 가장하는 방법으로 2005회계연도에 당기순이익을 시현한 것처럼 분식결산을 하기로 순차 공모하였다.

2005. 12. 1.경
○○그룹 경영기획팀에 파견 근무 중인
공소외 69 회계법인 직원
공소외 45와
○○그룹 자금팀의
공소외 39는 실체가 없는 페이퍼 컴퍼니인
공소외 3 주식회사(이하 ‘
공소외 3 회사’라 함)를 설립함에 있어, 명목상 주주로
공소외 162,
163,
164를, 명목상 대표이사로
공소외 162를 각 등재하고, 소재지는
공소외 2 회사와 동일한 대구 북구 침산동
(지번 3 생략)로 정하며, 설립자본금은 전산 관련 용역비를 집행하는 것처럼 위장하여 3억 원을
공소외 2 회사에서 인출해서 납입하고, 설립 이후
공소외 2 회사 영업팀에서
공소외 3 회사의 모든 업무를 총괄 관리하였다.

2005. 12. 20.
공소외 5 등은
공소외 2 회사가 소유하는 포항 북구 양덕동 산
(지번 2 생략) 임야 69,521㎡를
공소외 3 회사에 175억 원에 매도하는 내용의 매매계약서를 작성하고,
공소외 3 회사는 같은 날 위 토지를 담보로 대구은행으로부터 프로젝트파이낸싱(PF대출)으로 185억 원을 지급받아 그 중 175억 원을
공소외 2 회사에 매매대금으로 건네주어 위 토지에 대해 형식적으로 소유권등기를 이전받았다.

기업회계기준서 제21호에 의하면 재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과, 이익잉여금 처분(또는 결손금처리), 현금흐름 및 자본변동을 공정하게 표시하여야 하고, 기업회계기준서 제4호에 의하면 재화의 판매로 인한 수익은 ① 재화의 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전되고, ② 판매자는 판매한 재화에 대하여 소유권이 있을 때 행사하는 정도의 관리나 효과적인 통제를 할 수 없어야 하며, ③ 수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있고, ④ 경제적 효익의 유입 가능성이 매우 높으며, ⑤ 거래와 관련하여 발생했거나 발생할 거래원가와 관련 비용을 신뢰성 있게 측정할 수 있다는 조건이 모두 충족될 때 인식하여야 하고, 소유에 따른 위험과 효익의 대부분이 구매자에게 이전된 시점에 수익을 인식하도록 규정하고 있다.
위 부동산 매매는
공소외 2 회사와 실체가 없는 페이퍼 컴퍼니인
공소외 3 회사의 거래이고,
공소외 2 회사가
공소외 3 회사를 실질적으로 지배하고 있을 뿐 아니라 매매 대상 부동산의 사용·수익·처분권 역시
공소외 2 회사가 계속 보유하고 있어 재화의 소유에 따른 위험과 효익이 구매자인
공소외 3 회사에 이전되지 아니하였으므로, 기업회계기준에 따르면 위 부동산 매매에 따른 이익을 계상하여서는 아니된다.

그럼에도 불구하고 피고인은
공소외 5 등과 공모하여, 2006. 3.경 대구 북구 침산동
(지번 3 생략)에 있는
공소외 2 회사 사무실에서,
공소외 2 회사의 제28기(2005회계연도) 사업보고서에 포함되는 재무제표를 작성함에 있어
공소외 3 회사와의 부동산 매매를 마치 정상적인 부동산 거래인 것처럼 가장하여 부동산 매매대금 175억 원과 장부가 25억 8,590만 원과의 차액인 149억 1,410만 원을 용지처분이익으로 허위계상하였다.

그 결과 실제로는
공소외 2 회사가 2005회계연도에 당기순손실 104억 6,465만 원이 발생하였음에도 마치 당기순이익 44억 4,944만 원이 발생한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 2005회계연도의 자산총계는 4,077억 439만 원임에도 4,051억 1,849만 원인 것으로, 부채총계는 2,256억 3,158만 원임에도 2,081억 3,158만 원인 것으로, 자본총계는 1,820억 7,280만 원임에도 1,969억 8,691만 원인 것으로 대차대조표를 허위로 작성하였다.

그 후 2006. 3. 31. 금융감독원 전자공시시스템을 통하여 위와 같이 허위로 기재된 2005회계연도 손익계산서와 대차대조표 등 재무제표를 첨부한 사업보고서를 제출하였다.
2) 대출사기
피고인은 피고인 주재로 매주 개최되는
○○그룹 자금회의에서, 회의에 참여한 그룹의 자금 담당 임직원들과 각 계열사의 대표이사 및 계열사의 자금 담당 임직원들에게 적극적으로 자금 유치와 대출을 독려하는 한편, 매일
공소외 2 회사를 포함한 각 계열사로부터 자금조달 및 운용상황이 기재된 자금일보를 제출받고 이를 토대로
○○그룹 전반의 자금조달과 운용을 지시하였다.

공소외 2 회사에서 자금이 필요한 경우에도 피고인은
공소외 2 회사 대표이사
공소외 5로부터 보고받은 자금일보를 토대로
공소외 5에게 금융기관 대출을 통해 자금을 조달하라고 하고,
공소외 5는
공소외 2 회사 부사장
공소외 136, 상무
공소외 155, 자금팀장
공소외 72 등에게 순차 지시하여 금융기관 대출 절차를 추진하였다.

가) 피고인은 2006. 4.경
공소외 5에게
공소외 395 농협으로부터의 대출을 추진하도록 지시하고,
공소외 5는 그 무렵
공소외 2 회사 사무실에서
공소외 155에게 같은 대출을 추진하도록 순차 지시하자,
공소외 155는 그 무렵
공소외 395 농협농협◐◐◀◀◀에서
공소외 2 회사 명의로 화성시 향남택지개발지구 아파트 사업과 관련한 PF자금 300억 원의 대출을 신청한 후 위 1)항과 같이 허위로 작성된 2005회계연도 재무제표를 마치 회계처리기준에 따라 적정하게 작성된 것처럼 위 지점 담당직원에게 제출하여 2006. 4. 14. 이에 속은 피해자
공소외 395 농협으로부터 300억 원을 대출받은 것을 비롯하여, 그 때부터 2007. 3. 6.까지 제1 원심판결 별지 범죄일람표(8)에 기재된 것과 같이 허위로 작성된 2005회계연도 재무제표를 이용하여 합계 870억 원을 대출받았다.

이로써 피고인은
공소외 5와 공모하여, 허위 작성된
공소외 2 회사의 2005회계연도 재무제표를 이용하여 합계 870억 원 상당을 편취하였다.

나) 피고인은 2006. 5. 초순경
공소외 5에게 서울 구로구 고척동
▷▷아파트 신축사업의 시행사인
공소외 165 회사가
공소외 396 저축은행으로부터 브릿지론 자금 20억 원을 대출받음에 있어
공소외 2 회사가 시공사로서 연대 보증하도록 지시하고,
공소외 5는 그 무렵
공소외 2 회사 직원을 통해 위 1)항과 같이 허위로 작성된
공소외 2 회사의 2005회계연도 재무제표를 마치 회계처리기준에 따라 적정하게 작성된 것처럼
공소외 396 저축은행 담당직원에게 제출하여 2006. 5. 10.
공소외 165 회사로 하여금 이에 속은 피해자
공소외 396 저축은행으로부터 브릿지론 자금 명목으로 20억 원을 대출받도록 한 것을 비롯하여, 그 때부터 2007. 3. 2.까지 제1 원심판결 별지 범죄일람표(8)에 기재된 것과 같이 허위로 작성된 2005회계연도 재무제표를 이용하여
공소외 2 회사의 연대보증 하에 각 차주들로 하여금 합계 2,485억 원을 대출받도록 하였다.

이로써 피고인은
공소외 5와 공모하여, 허위 작성된
공소외 2 회사의 2005회계연도 재무제표를 이용하여
공소외 165 회사 등 각 차주들로 하여금 합계 2,485억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.

나. 판  단
위 제2의 마. 1) 가), 나)항 및 제2의 마. 2) 다) (1)항에서 살펴본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고한다.


판사 안영진(재판장) 최영락 최현종"
146616,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·공전자기록등불실기재·불실기재공정증서원본행사,"2009노160,177(병합)",20090723,선고,광주고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인
【검    사】 박석재
【변 호 인】 사법연수생 홍지현(국선)
【원심판결】 1.
광주지방법원 순천지원 2009. 4. 30. 선고 2009고합43 판결 / 2.
춘천지방법원 2008. 7. 11. 선고 2007고단963 판결
【주    문】
피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 제1 원심판결
제1 원심판결에 대한 피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 3년)이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
나. 제2 원심판결
(1) 피고인
피고인은
공소외 1과 위장결혼을 한 것이 아님에도, 원심은 사실을 오인하여 피고인이
공소외 1과 위장결혼을 하고 공무원에게 실제 혼인한 것으로 허위신고를 하여 호적부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 불실의 사실이 기재된 호적부를 비치하게 하여 이를 행사하였다고 잘못 인정하였다. 따라서 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

(2) 검사
원심이 피고인에 대하여 선고한 형(벌금 300만원)이 너무 가벼워 부당하다.
2.
판단
가. 제1 원심판결 부분
피고인이 같은 종류의 범죄로 6차례나 처벌받은 전력(실형 5회, 집행유예 1회)이 있으면서도 누범 기간에 또다시 이 사건 절도 범행을 저지른 점, 원심이 피고인에게 선고한 징역 3년의 형은 피고인에게 선고할 수 있는 최하한의 형인 점, 기타 피고인의 나이, 평소의 성행, 가정환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 검토해 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적정하다고 판단된다.
나. 제2 원심판결 부분
(1) 피고인의 항소에 대한 판단
피고인은 2008. 7. 11. 제2 원심판결에 불복하여 적법한 항소를 제기하였으나, 2008. 9. 30. 소송기록접수통지서를 송달받고도 위 송달일로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않은 사실은 기록상 명백하고(피고인은 2009. 4. 29.에야 항소이유서를 제출하였다), 항소장에도 항소이유가 기재되어 있지 않을 뿐만 아니라, 기록상 직권조사사유도 발견할 수 없다.
(2) 검사의 항소에 대한 판단
피고인에게 같은 종류의 범죄전력이 없는 점, 이 사건 범행은 피고인이 2005. 9. 9. 징역 2년을 선고받은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄와
형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형을 정함에 있어 형평을 고려하여야 하는 점, 기타 피고인의 나이, 평소의 성행, 가정환경 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 검토해 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 적정하다고 판단된다.

3. 결론
그렇다면, 제1 원심판결에 대한 피고인의 항소와 제2 원심판결에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로
형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 제2 원심판결에 대한 피고인의 항소는
형사소송법 제361조의4 제1항에 따라 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.


판사 장병우(재판장) 양영희 이효제"
168694,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·상호저축은행법위반·주식회사의외부감사에관한법률위반·업무상배임·업무방해·자본시장과금융투자업에관한법률위반·뇌물공여·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·상법위반,"2012노832,2012노1240(병합)",20120817,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】
【검    사】 윤석열외 7인
【변 호 인】 변호사 이대복 외 21인
【원심판결】 1.
서울중앙지방법원 2012. 2. 21. 선고 2011고합403(분리), 562-1(분리), 624, 730, 1084, 1133, 1138, 1216, 1352, 1407(각 병합) 판결 / 2.
울산지방법원 2009. 6. 30. 선고 2008고합374, 2009고합15(병합) 판결
【주    문】
【파기 부분】
제1 원심판결 중
피고인 1,
2,
4,
5,
10,
11,
12,
13,
21(대법원판결의 피고인 17)에 대한 유죄부분과
피고인 3,
6,
8,
9,
15,
20(대법원판결의 피고인 16)에 대한 부분, 원심판결의 무죄부분 중
피고인 1,
2,
4,
5,
12의
공소외 9 주식회사에 대한 피해자
공소외 4 저축은행의 대출로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점, 제2 원심판결 중
피고인 1,
4,
5,
15에 대한 부분과
피고인 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분을 각 파기한다.

【유죄 부분】
1.
피고인 1을 별지 ‘
피고인 1의 증권거래법위반죄 등에 관한 판결 확정 전 및 확정 후 죄’ 목록 기재 판결 확정 전 죄에 대하여 징역 3년에, 같은 목록 기재 판결 확정 후 죄에 대하여 징역 9년에 각 처한다.

2.
피고인 2를 별지 ‘
피고인 2가 2009. 12. 11. 이전에 행한 범행’ 목록 기재 각 죄에 대하여 징역 5년에, 별지 ‘
피고인 2가 2009. 12. 11. 이후에 행한 범행’ 목록 기재 각 죄에 대하여 징역 5년에 각 처한다.

3.
피고인 3을 징역 4년에 처한다.

4.
피고인 4를 징역 6년에 처한다.

5.
피고인 5를 징역 3년에 처한다.

6.
피고인 6을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
7.
피고인 8을 징역 3년에 처한다.

8.
피고인 9를 징역 3년에 처한다.

9.
피고인 10을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
10.
피고인 11을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
11.
피고인 12를 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
12.
피고인 13을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
13.
피고인 15를 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
14.
피고인 20을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
15.
피고인 21을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.
【무죄 부분】
피고인 10,
20,
21에 대한 각 공소사실 중 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄

【항소기각 부분】
피고인 7,
14,
16,
17(대법원판결의 피고인 14),
19(대법원판결의 피고인 15)의 항소와 제1 원심판결의 무죄부분 중
피고인 10,
11,
12,
13의 각 상호저축은행법위반의 점,
피고인 21의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점,
피고인 7,
14,
16,
17,
18,
19에 대한 검사의 항소를 각 기각한다.


【이    유】【제2 원심판결 중
피고인 2에 대한 당심의 심판범위】

1. 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 검사는
피고인 2에 대하여 2008. 12. 23.
울산지방법원 2008고합374호로 영남알프스 골프장 건설사업 및 전남 곡성 골프장 건설사업에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 각 공소사실에 대하여 공소를 제기하였고, 2009. 1. 23.
울산지방법원 2009고합15호로 뇌물공여의 공소사실에 대하여 공소를 제기하였는데, 제2 원심은 이를 병합심리하였다.

나. 제2 원심은 2009. 6. 30.
피고인 2에 대한 위 공소사실 전부를 유죄로 인정하여
피고인 2에게 징역 4년의 유죄판결을 선고하였다.

다. 제2 원심판결에 대하여
피고인 2가 항소한 결과, 그 항소심인 환송전 당심은 2009. 12. 3. 위 각 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 무죄로, 뇌물공여의 점은 유죄로 각 인정하여, 제2 원심판결을 파기하고, 위 유죄부분에 대하여
피고인 2를 징역 2년, 집행유예 3년에 처하는 한편, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하였다.

라. 제2 원심판결에 대한 환송전 당심판결 중 무죄부분에 대하여만 검사가 상고를 제기하였고, 그 상고심인 대법원은 2011. 10. 27. 검사의 상고를 받아들여 위 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실을 유죄로 인정하여, 제2 원심판결에 대한 환송전 당심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다는 판결을 선고하였다.
2. 항소심이 경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 그 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄를 각 선고하고 무죄 부분에 대하여는 검사가 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 피고인과 검사 모두 상고하지 아니한 경우, 그 유죄 부분은 상소기간의 도과로 확정되므로 무죄 부분의 상고가 이유 있는 경우에도 그 무죄 부분만이 파기되어야 한다(
대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도7473 판결 등 참조). 위 인정사실을 이러한 법리에 비추어 보면, 제2 원심판결에 대한 환송전 당심판결 중 무죄부분에 대하여만 검사가 상고하였고, 이 부분 공소사실과
형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있는 제2 원심판결에 대한 환송전 당심판결 중
피고인 2의 유죄부분은 이에 대하여 당사자 쌍방이 상고하지 아니한 채 상고기간이 경과함으로써 이미 확정되었으므로, 이 법원은
피고인 2에 관하여 제2 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분에 대하여만 판단한다.

【항소이유의 요지】
[제1 원심판결 부분]
Ⅰ.
피고인 18을 제외한 나머지 피고인들의 항소이유의 요지

1.
피고인 1
가. 사실오인 내지 법리오해
피고인 1은
주식회사 공소외 1 저축은행(이하 ‘
공소외 1 저축은행‘이라고만 하며, 모든 법인 명칭에서 ’주식회사‘ 및 ’유한회사‘ 표시는 생략한다) 등의 경영에 실질적으로 관여하지 않았고 이 사건 각 범행을 공모하지도 않았다. 그리고
피고인 1은 회계에 관한 지식이 전혀 없어 재무제표를 분식하여 작성한 사실을 알 수 없었고 회계업무 및 유상증자나 후순위채발행과 관련한 범행과 44억 5,000만 원의 횡령,
□□사 대출에 관한 범행에 관여하지 않았으며 따라서 상법위반의 고의도 없었다. 또한
피고인 1은
공소외 7 회사에 관하여 담보신탁계약을 해지하고 소유권이 이전되었을 때 추가로 근저당권을 설정해야 하는지, 근저당권을 설정받지 않고 임의로 소유권을 이전해 주었는지 여부 및
공소외 15 회사로부터 추가 담보를 받지 않고 추가 대출을 해주었는지 등을 전혀 알지 못하였고 캄보디아 사업의 구체적인 내용에 대하여도 알지 못하였으며 그 배임행위에 가담하지도 아니하였다.

나. 양형부당
피고인 1의 이 사건 각 범행에 대한 가담정도가 경미한 점,
피고인 1의 건강이 좋지 않은 점 등에 비추어 볼 때
피고인 1에 대한
원심의 선고형(징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다.

2.
피고인 2
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 각 특수목적법인(Special Purpose Company, 이하 'SPC'라고 한다)들에 대한 대출로 인한 상호저축은행법위반 부분
㈎
피고인 1,
2 등이 SPC의 경영을 사실상 지배하고 있었는지 여부

이 사건 SPC들은 그 설립 및 대출 경위 등을 살펴볼 때
공소외 1 저축은행이 지배하고 있었지,
피고인 1,
2 등이 지배하지 않았으므로 대주주 등이 사실상 경영을 지배하고 있는 법인에 해당하지 않는다.

㈏ 이 사건 SPC들이
공소외 1 저축은행의 ‘대주주집단이 최다출자자인 기업의 지배집단기업’에 해당하는지 여부

상호저축은행법 및 같은 법 시행령에 따라 신용공여 금지 대상으로 보고 있는 법인에 관하여 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 제12조 제2호는 ‘상호저축은행의 대주주집단이 최다출자자인 기업 및 그 기업의 지배기업집단’이라고 규정하고 있는데, 여기서 위 규정내용에 상호저축은행 자체를 포함시키는 것은 조문체계나 입법취지에 비추어 볼 때 무리하게 구성요건을 확장시킨 부당한 해석이다.
⑵ 효성동 개발사업 관련 담보해지로 인한 배임 부분
㈎ 채권회수조치 검토 여부 등 임무위배행위에 관하여
이 사건 담보해지는 전체 토지면적의 2/3 이상을 소유한 1인이 신청해야만 도시개발사업에 필요한 토지거래허가 및 지구지정이 가능하다는 국토해양부의 질의회신에 따라
공소외 7 회사로 하여금 토지거래허가 및 지구지정 승인에 필요한 토지면적을 확보하도록 하기 위해 이루어진 것이다. 또한
공소외 7 회사의 주식 전부에 대하여 질권을 설정했고
공소외 7 회사의 법인 통장과 인감을 보관하면서 자금관리를 했으며 임직원을 파견하여 사업활동을 감독하는 등 대출채권회수에 만전을 기하였다. 결국
피고인 2는 담보해지와 관련한 임무를 위배한 바 없다.

㈏ 배임 고의 유무에 관하여
이 사건 담보해지는
공소외 7 회사가 이 사건 개발사업을 계속 진행하여 분양에 성공할 수 있도록 지원해주는 것이
공소외 1 저축은행에 가장 유리하다고 본 합리적 경영상 판단에 따른 것이며
피고인 2에게는
공소외 1 저축은행에 손해를 끼치려는 배임의 고의가 없었다.

㈐ 이 사건 담보해지 의사결정 과정에
피고인 2가 관여하였는지 여부에 관하여

피고인 2는 이 사건 담보 해지와 관련한 임원회의 당시 독일 출장 중이었기 때문에 의사결정에 관여할 수 없었고 귀국 후에
피고인 14로부터 사후보고를 받았을 뿐이다.
피고인 2는 이 사건 담보해지를 공모하지 않았다.

나. 양형부당
이 사건 피해액 중 상당 부분은 담보물을 통하여 회수가 가능할 것으로 예상되는 점,
피고인 2는 PF 대출 등 업무와 관련하여 사적인 이익을 추구한 바 없이
공소외 1 저축은행의 위기를 극복하기 위해서 전 재산을 투입하였고 현재도 예금주들의 피해회복을 위하여 노력하고 있는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 2에 대한 원심의 선고형(징역 14년)은 너무 무거워서 부당하다.

3.
피고인 3(양형부당)

피고인 3이 검찰에서부터 수사에 최대한 협조하면서 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있고, 검찰에서 월인석보, 경국대전 등의 보물과 고서화를 임의로 제출하여 위 문화재들을 사회에 기증하였던 점,
피고인 3의 건강상태가 좋지 않은 점,
피고인 3에게 별다른 범죄전력이 없는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 3에 대한 원심의 선고형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

4.
피고인 4
가. 상호저축은행법상 출자자 대출에 관한 법리오해
⑴
공소외 1 저축은행의 SPC를 사실상 지배하고 있는 주체는
공소외 1 저축은행의 대주주인
피고인 1,
2 등이 아니라
공소외 1 저축은행이므로
공소외 1 저축은행의 SPC는 상호저축은행법상 신용공여 금지대상인 ‘대주주등’에 해당하지 않는다.

⑵ 출자자대출에 관한 법령의 해석상
공소외 1 저축은행은 대주주집단이 최다출자자인 기업에 포함되지 않으므로
공소외 1 저축은행이 30% 이상의 지분을 취득하고 있는 SPC에 대한 대출은 출자자 대출에 해당하지 않는다.

나. 양형부당
피고인 4가
공소외 1 저축은행의
PF대출을 주도적으로 결정할 수 있는 위치에 있지 않았고 2010년 유상증자 과정에서 단순 실무절차를 진행하였으며 이 사건 범행에 대하여 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 4에 대한 원심의 선고형(징역 6년)은 너무 무거워서 부당하다.

5.
피고인 5
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 상호저축은행법위반 부분
㈎
상호저축은행법 제37조 제1항 제3호의 ‘특수한 관계에 있는 자’의 해석 및 그 적용에 있어 법리오해의 위법

상호저축은행법 제37조 제1항 제3호,
같은 법 시행령 제30조 제2항 제8호, 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 등의 규정내용을 종합하면
공소외 1 저축은행이 그 지분을 보유하면서 경영을 지배하고 있는 이 사건 SPC들에 대하여 대출을 해준 행위는
상호저축은행법 제37조를 위반한 것이 아님에도 원심이 그 판시와 같이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 법리오해의 위법이 있다.

㈏ 범죄성립범위에 관한 사실오인
피고인 5가
공소외 3 저축은행의 인수단으로 근무한 2006. 4.경부터 2006. 12.말까지의 기간 동안 비록
피고인 5가
공소외 1 저축은행 여신심사위원장의 직함을 형식상 겸임하고 있었고 대출관계 서류에
피고인 5의 인장이
공소외 1 저축은행의 직원들에 의하여 날인되었다고 하더라도,
공소외 1 저축은행의 여신심사위원회라는 것이 형식에 불과하였고
피고인 5는 위 기간 동안 임원회의에 참여한 바도 없으며 대출의 실행과정에도 관여한 바가 없으므로,
피고인 5가 위 기간 동안의 기존 대출의 실행에 공모하였다고 볼 수는 없다.

⑵ 주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라고 한다)위반 부분
대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 대출채권의 자산건전성 허위 분류로 인한 회계처리에
피고인 5 등이 허위의 인식을 가지고 있지 않았다는 원심의 판단에 따르면
피고인 5 등이 위와 같은 대출과 관련한 대손충당금의 계상에 있어 손익계산서 및 대차대조표를 허위로 작성한 것은 아니라는 것이다. 그렇다면 위 대출과 관련한 분식금액은 전체 분식금액에서 제외되어 이 부분 범죄사실이 인정되어야 함에도 원심은
피고인 5가 공소사실 및 원심 판시 범죄일람표 3 기재 그대로의 금액만큼 분식회계를 한 것으로 이 부분에 관한 범죄사실을 인정한 위법이 있다.

⑶ 예금인출에 의한 일부 업무방해 부분에 관한 법리오해
피고인 5는 일부 예금주들의 딱한 사정을 참작하여 예금을 인출하여 가도록 연락을 취하였을 뿐 파견감독관에 대하여 그 어떠한 행동도 하지 않았다. 이 경우
피고인 5가 일부 예금주들에 대한 연락사실을 파견감독관에게 고지하지 않았다는 이유만으로 파견감독관의 부지를 불러일으키게 하여 위계하였다고 볼 수는 없다.

나. 양형부당
피고인 5에 대한 원심의 선고형(징역 3년, 집행유예 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

6.
피고인 6
가. 사실오인 내지 법리오해
피고인 6은
피고인 1,
2 등의 지시에 따라 업무에 충실하였을 뿐이고
피고인 6에 대하여 원심에서 유죄로 인정한 각 범행을
피고인 1,
2 등과 공모하지 않았으며 그 위법성에 대한 인식도 없었다. 그리고 이 사건 SPC들에 대한 대출로 인한 배임 부분에 관하여
피고인 6에게는 업무상배임의 고의가 전혀 없었고 PF 대출에 따른 손해발생의 개연성도 없었다. 또한
공소외 2 저축은행의 후순위채 발행에 따른 자본시장법위반 부분에 관하여
피고인 6은 임원회의에 참석하지 않는 등 그 범행에 가담하지 않았고, 그 후순위채를 자신은 물론이고 가족을 비롯한 친인척에게도 소개하여 이를 매수하도록 하는 등 사기적 부정거래라는 인식도 하지 못하였다.

나. 양형부당
피고인 6이 이 사건 수사에 적극 협조하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 6에 대한 원심의 선고형(징역 3년, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

7.
피고인 7
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 상호저축은행법위반 여부
㈎
공소외 1 저축은행이 SPC를 통하여 한 사업은
공소외 1 저축은행 자신의 사업이었으므로 SPC에 대한 대출은 신용공여가 아님에도
피고인 1이나
피고인 2가
공소외 1 저축은행의 대주주로서 SPC를 지배하고 있으며 이를 근거로
공소외 1 저축은행의 SPC에 대한 대출이 출자자대출에 해당한다는 원심의 판단은 타당하지 않다. 또한 원심은
공소외 1 저축은행이 직접 시행하는 부동산시행사업에 돈을 보내주는 행위가 “신용공여”에 해당하는지 여부에 대하여는 전혀 판단하지 아니하였다.

㈏ 이 사건 SPC들은
상호저축은행법 제37조 제1항 제3호 소정의 ‘대주주 등’에 해당하지 아니하고 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 제12조 제2호의 ‘대주주집단이 최다출자자인 기업’에 상호저축은행 자체를 포함시키는 것은 조문체계나 입법취지에 비추어 볼 때 무리하게 구성요건을 확장시킨 부당한 해석이다.

㈐ 금융감독원 등에 의하여 출자자대출로 판단된 예가 없었기에
피고인 7은 이 부분 행위가 위법함을 알 수 없었다.

㈑
상호저축은행법 제37조 제1항 제3호의 규정 또는
같은 법 시행령 제30조 제2항 제8호의 규정은 형벌에 관한 규정인데도 그 구성요건인 ‘특수관계인’의 범위를 하위법규에 백지위임하여 위헌이다.

⑵ 공동정범 성립 여부
피고인 7은
공소외 16 회사를 통하여 SPC를 설립하는 업무를 하여 주었을 뿐이고, 그 이후로
공소외 1 저축은행이 이 사건 SPC에게 대출을 하기로 하는 의사결정이나 대출의 집행과정에 전혀 관여하지 않았으므로, 가사
공소외 1 저축은행의 이 사건 SPC에 대한 대출이 상호저축은행법상 금지되는 신용공여에 해당된다고 하더라도
피고인 7을
피고인 1,
2 등과의 공동정범으로 처벌할 수는 없다.

나. 양형부당
피고인 7이 이 사건 수사에 적극 협조하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점,
피고인 7에게 별다른 범죄전력이 없는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 7에 대한 원심의 선고형(징역 3년, 집행유예 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

8.
피고인 8
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 상호저축은행법위반 부분에 관하여
㈎ 원심이
공소외 1 저축은행이 실질적으로 지배하는 SPC들을
공소외 1 저축은행의 대주주들 개인이 지배한다고 본 것은 소유와 경영의 분리, 저축은행의 업무집행행위와 업무집행자의 개인적인 지배권 행사에 관한 법리를 오해한 것이다.

㈏ 또한
피고인 8은
공소외 1 저축은행의 대주주 경영진인
피고인 1,
2,
3,
4,
5가 부동산 시행사업을 위해 SPC를 설립하였다는 사실이나,
○○저축은행그룹이 SPC에 대하여 차명으로 최소 30%에서 최대 100%까지 지분을 보유하고 있다는 사실을 알지도 못하였으며, 더 나아가서
공소외 1 저축은행의 임원회의에 참석한 사실이나
피고인 4,
5로부터
공소외 1 저축은행이 지정한 차주와 금액 및 조건에 따라 대출을 실행해 달라는 요청을 받은 사실도 전혀 없었으므로 이 부분 범행에 관하여
공소외 1 저축은행의 경영진과 공모를 하지도 않았다.

⑵ 외부감사법위반 부분에 관하여
이 부분에 관하여 원심이 거시하고 있는 정황들만으로는 모두
피고인 8이 허위의 재무제표 등을 작성, 공시한다는 사실을 알고 있었다는 점을 인정하기에 부족함에도 원심이 위 정황들을 근거로
피고인 8에 대하여 외부감사법위반죄를 인정한 것은 위법하고,
피고인 8은 다른 피고인들과 이 부분 범행에 관하여 공모한 바 없다.

⑶ 후순위채 발행으로 인한 사기 부분에 관하여
공소외 3 저축은행의 재무제표가 허위가 아니고, 한편
공소외 3 저축은행이 후순위채권을 발행하기로 하고 실제로 발행한 시기는 2009. 6.경인 반면,
공소외 3 저축은행의 제38기 재무제표를 상호저축은행 통일경영공시기준에 따라
공소외 3 저축은행 홈페이지에 전자경영공시한 것은 2007회계년도(2007. 7. 1. ~ 2008. 6. 30.)의 공시기한인 2008. 10. 1.이며, 마찬가지로 제39기 상반기 반기 재무제표에 대한 위 홈페이지에 전자경영공시를 한 것도 2009. 3. 2.로 시기상 후순위채권을 발행하기 위해 허위로 재무제표를 공시한 것이라고 보기도 어렵다. 또한
공소외 1 저축은행과 달리
공소외 3 저축은행은 사모의 방식으로 후순위채를 발행하였기 때문에 재무제표를 제시한 바도 없고 후순위채권을 발행한다는 사실을 광고도 할 수 없었으며 후순위채를 실제로 매입한 투자자들 상당수가 일반투자자가 아닌,
공소외 1 저축은행의 관계자,
피고인 8의 지인들이다. 결국
피고인 8은 이 부분에 관하여 기망행위를 한 바 없고 기망의 고의와 불법영득의 의사도 없었다.

나. 양형부당
피고인 8이 전문경영인으로서
공소외 1 저축은행에서 파견한 여신담당직원들을 신뢰하여 업무를 처리할 수밖에 없었고
공소외 3 저축은행 직원들에 대한 인사권마저 제대로 갖지 못하였던 점, 또한
피고인 8은 2010.초경부터
공소외 3 저축은행의 피해손실을 줄이는 데 최선을 다하였던 점,
공소외 3 저축은행이 다른 계열은행들과는 달리 부실의 규모가 적어
공소외 17 저축은행에 인수된 후 2011. 8. 31.부터 영업이 재개되어 있는 점,
피고인 8의 건강상태가 좋지 않은 점, 일부 공동피고인의 경우는 창업공신이자 대주주 및 경영의 핵심임원임에도 원심에서 단순한 전문경영인에 불과한
피고인 8에 비하여 낮은 형량이 선고되기도 하였던 점 등에 비추어 볼 때
피고인 8에 대한 원심의 선고형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

9.
피고인 9
피고인 9가 반성하고 있는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 9에 대한 원심의 선고형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

10.
피고인 10
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 외부감사법위반 부분
피고인 10은, 이 사건 SPC들을
공소외 1 저축은행이 지배하는지 몰랐고, 휴면법인에 대한 대출이나 상환불능채권에 대하여 추가 대출을 일으켜 상환받는 것처럼 분식한 것에 대하여 알지 못하였으며,
공소외 2 저축은행이 PF사업에 관하여 자문수수료를 수취하는 것은 알았으나 정상적인 것으로 알았고, 분식결산을 공모하지 않았다.

⑵ 효성동 개발사업 관련 담보 임의해지에 관하여
위 담보해지의 의사결정은 1회 이루어졌고,
피고인 10은 위 담보해지 결재서류에 결재하지 않았으며,
피고인 14로부터 위 내용을 통보받은 바도 없는 등 위 담보해지에 관하여 다른 피고인들과 공모하지 않았고, 또한 사업 수행을 위해 위 담보를 해지하고 다른 금융기관으로부터 1,800억 원을 대출받은 것일 뿐이므로
공소외 1 저축은행에 대하여 손해를 입히려는 범의도 없었다.

⑶ 캄보디아 개발사업 대출로 인한 배임 부분에 관하여
피고인 10의 감사 취임 이전에 이미 캄보디아 대출이 상당 부분 진행되었고 사업성 검토도 완료된 상태였으며
공소외 2 저축은행의 임원회의에서 구체적인 대출내용이 보고되지도 않았고 대출 서류상으로 아무 문제가 없어
피고인 10은
공소외 1 저축은행이 PF사업 관리를 위해 SPC를 이용한다고 알았을 뿐, SPC를 지배하여 직접 투자하는 것인지 알 수 없었고,
공소외 1 저축은행이 위법한 대출을 하는 것으로 생각할 수 없었으며, 이 부분 범행에 관하여 다른 피고인들과 공모하지 않았다.

나. 양형부당
피고인 10이 3년의 임기 동안 사실상 영업창구 관리책임자 역할을 수행하다 퇴임하였음에도 원심은
피고인 10에 대하여
○○저축은행그룹 초창기부터 주요경영진으로 근무한
공소외 1 저축은행이나
공소외 2 저축은행의 전무와 동일한 형량을 선고하였던 점 등에 비추어 볼 때
피고인 10에 대한 원심의 선고형(징역 3년, 집행유예 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

11.
피고인 11
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 외부감사법위반 부분에 관하여
이 부분에 관하여 원심이 거시하고 있는 정황들만으로는 모두
피고인 11의 외부감사법위반을 인정하기에 부족하고
피고인 11은 금융자문수수료 등을 회계처리하는 데 있어 그것이 법위반이 된다는 점을 전혀 인식하지 못하였음에도 원심이 위와 같은 정황들을 근거로
피고인 11에 대하여 외부감사법위반죄를 인정한 것은 위법하고
피고인 11은 다른 피고인들과 이 부분 범행에 관하여 공모한 바 없다.

⑵ 후순위채 발행으로 인한 사기 부분에 관하여
공소외 3 저축은행의 재무제표가 허위가 아니고, 한편
공소외 3 저축은행이 후순위채권을 발행하기로 하고 실제로 발행한 시기는 2009. 5.경인 반면,
공소외 3 저축은행의 제38기 재무제표를 상호저축은행 통일경영공시기준에 따라
공소외 3 저축은행 홈페이지에 전자경영공시한 것은 2007회계년도(2007. 7. 1. ~ 2008. 6. 30.)의 공시기한인 2008. 10. 1.이며, 마찬가지로 제39기 상반기 재무제표에 대하여 위 홈페이지에 전자경영공시를 한 것도 2009. 3. 2.로 시기상 후순위채권을 발행하기 위해 허위로 재무제표를 공시한 것이라고 보기도 어렵다. 그리고 위 후순위채 발행에 관하여
피고인 11은 발행방식이나 발행액수 등이 법규에 위배되는지 여부만을 살펴보았을 뿐 이에 대하여
피고인 8과 상의하며 관여한 사실이 없다. 또한
공소외 1 저축은행과 달리
공소외 3 저축은행은 사모의 방식으로 후순위채를 발행하였기 때문에 재무제표를 제시한 바도 없고 후순위채권을 발행한다는 사실을 광고도 할 수 없었으며 후순위채를 실제로 매입한 투자자들 상당수가 일반투자자가 아닌,
공소외 1 저축은행의 관계자,
피고인 11의 지인들이다. 결국
피고인 11은 이 부분에 관하여 기망행위를 한 바 없고 기망의 고의와 불법영득의 의사도 없었다. 게다가 원심은 분식회계 중 출자자 대출의 자산 건전성 분류에 관한 부분은 무죄로 판시하였음에도 위 무죄 부분까지 포함하여 이 부분 사기의 점을 인정하였으나, 무죄인 부분을 제거해낸다면 허위 작성된 부분이 크지 않을 것이므로 상당인과관계가 인정되지 아니한다.

나. 양형부당
공소외 3 저축은행은 다른 계열은행들과는 달리 부실의 규모가 적어
공소외 17 저축은행에 인수된 후 2011. 8. 31.부터 영업이 재개되어 있는 점,
피고인 11이 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 11에 대한 원심의 선고형(징역 3년, 집행유예 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

12.
피고인 12
가. 사실오인 내지 법리오해
⑴ 외부감사법위반 부분
㈎ 이 부분 공소사실 및 원심판결의 범죄사실은,
피고인 12가
공소외 1 저축은행 경영진과 공모하여
공소외 4 저축은행의 분식회계를 하기로 하였다는 것인지,
공소외 4 저축은행의 대표이사인
피고인 9와 공모하여
공소외 1 저축은행과 같은 방법으로 분식회계를 하기로 하였다는 것인지 특정되어 있지 않다.

㈏
피고인 12가 위와 같이 분식회계에 공모하지 않았고 이를 인정할 수 있는 증거도 없다.

㈐ 감사의 회계감사 업무범위를 원심판결이 판시하고 있는 바와 같이,
공소외 1 저축은행으로부터 받은 금융자문수수료가 정말로 금융자문수수료인지, 미실현이익을 선인식하여 허위로 계산한 것인지 여부를 밝히는 데까지 확대할 수는 없고, 감사는 재무제표 기재 내용만 가지고 기업회계기준 준수 여부를 판단할 수 있을 뿐, 그 실질적 내용을 심사할 수는 없다. 따라서
피고인 12는 실제 대출을 주관하였던
공소외 1 저축은행이
공소외 4 저축은행과 공동명의로 금융자문계약을 체결하였기 때문에, 그 계약에 따라
공소외 1 저축은행이 주관사로서 금융자문 용역을 제공한 후 정상적으로 수취한 수수료 중
공소외 4 저축은행 몫을 분배하였던 것으로만 인식하였을 뿐,
피고인 12가 결재하는 재무제표에 관하여 공소장 기재와 같은 미실현 이익의 허위계상 사실이 있었는지 등을 전혀 알 수 없었고, 재무제표가 그 자체로는 아무런 위법사항이 없었기 때문에 결재를 하였던 것뿐이다.

⑵ SPC들에 대한 대출 및 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임 부분
㈎ 감사는 업무집행 기관이 아니고 업무를 감시하는 기관으로서
공소외 4 저축은행에서
피고인 12가 실제 담당한 업무도 법령위반 등이 있는지를 서류상 확인해 보는 것뿐인데, 위 대출과 관련하여
피고인 12가 한 것이라고는 통상의 절차에 따라 감사의 업무를 수행하는 과정에서 대출서류에 결재한 것뿐이므로, 이로써 배임을 공모했다고 볼 수는 없다.

㈏ 이 부분 공소사실 및 원심판결은 임무위배에 관하여만 적시하고, 어떠한 배임의 공모행위가 있었는지, 어떤 대출규정을 위반하였는지 등 어떠한 임무를 위배하였는지 구체적으로 특정하지 않고 있어 공소사실 또는 범죄사실이 특정되어 있지 않다.
나. 양형부당
피고인 12가 이 사건 범행에 가담한 정도가 경미하며 이 사건으로 인하여 어떠한 이익을 취한 바도 없는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 12에 대한 원심의 선고형(징역 3년, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

13.
피고인 13
가. 사실오인 및 법리오해
⑴
피고인 13은 재무제표를 공시함에 있어서 분식회계의 범의를 가진 바가 없고, 분식회계에 대하여
공소외 1 저축은행뿐만 아니라
공소외 5 저축은행의 대표이사로부터도 부당한 지시를 받은 바가 없으며, 이들과 분식회계에 대하여 어떠한 공모도 한 바가 없다.

⑵ 각 업무상 배임의 점에 관하여
피고인 13은 감사로서
공소외 1 저축은행에서 요청한 사항이 모두 적법하다는 판단을 하였던 것이지 배임의 고의를 가지고
공소외 1 저축은행의 임원 및
공소외 5 저축은행의 대표이사와 공모하여 부실한 대출검토를 한 것이 아니다.

나. 양형부당
공소외 5 저축은행이 비록 독립된 법인이기는 하나 사실상
공소외 1 저축은행의 지점으로서 기능하였던 점,
피고인 13이 감사로서 직무를 수행함에 있어서 현실적으로 많은 한계가 있는 점,
피고인 13이 급여 이외에는 어떠한 개인적 이익을 취한 사실이 없는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 13에 대한 원심의 선고형(징역 3년, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

14.
피고인 14
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 상호저축은행법위반 부분
피고인 14는
공소외 1 저축은행의 SPC들에 대한 PF 대출 결정 과정에 직접 관여하거나 이를
피고인 2 등과 공모하지 않았고 가사 위 범행에 가담하였다고 하더라도 그 관여 정도에 비추어 볼 때, 위 피고인은 상호저축은행법위반죄의 공동정범이 아닌 방조범으로 의율되어야 한다.

⑵ 효성동 개발사업 관련 담보 임의해지 및 독산동 상가 신축, 분양 관련 대출로 인한 배임 부분
피고인 14는 최고경영진의 지시에 따라 업무를 처리하였을 뿐 위 담보 임의해지 및 PF 대출 결정과 실행에 실질적으로 관여한 사실이 없으므로 위 피고인에게는 업무상 배임의 고의가 존재하지 않는다.

⑶
□□사 납골당 대출 관련 배임 부분

□□사 납골당 사업은
공소외 1 저축은행의 경영진에서 충분히 사업성이 있다고 보아 사업을 하였던 것으로서
피고인 14는 그 대출의사 결정에 직접 관여하지 않고 경영진의 지시에 따라 해당 업무를 처리하였을 뿐이므로 배임의 고의가 없었다.

나. 양형부당
피고인 14가 부하 직원으로서 최고경영진들의 지시를 따를 수밖에 없었던 점 등에 비추어 볼 때
피고인 14에 대한 원심의 선고형(징역 2년 6월, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

15.
피고인 15
가. 사실오인 내지 법리오해
피고인 15는
피고인 1,
2 등의 지시에 따라 업무에 충실하였을 뿐이고
피고인 15에 대하여 원심에서 유죄로 인정한 각 범행을
피고인 1,
2 등과 공모하지 않았으며 그 위법성에 대한 인식도 없었다. 또한 캄보디아 사업에 대한 대출로 인한 배임 부분에 관하여
피고인 15에게는 업무상배임의 고의가 전혀 없었고 특히
피고인 15는 2008.경 울산지방검찰청의 수사 이후 SPC에 대한 PF 대출이 법적으로 문제의 소지가 있을 수도 있다고 판단하고
○○저축은행그룹의 PF 대출업무에서 완전히 손을 뗐으므로 그 전에
피고인 1 등의 업무지시에 따라 캄보디아 사업에 대하여 검토를 한 사실을 두고 위 캄보디아 사업에 대한 PF 대출에
피고인 1 등과 공모하였다고 인정될 수는 없으며, PF 대출에 따른 손해발생의 개연성도 없었다.

나. 양형부당
피고인 15가 이 사건 수사에 적극 협조하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 15에 대한 원심의 선고형(징역 2년 6월, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

16.
피고인 16
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 상호저축은행법위반 부분
피고인 16은
공소외 1 저축은행의 SPC들에 대한 PF 대출 결정 과정에 직접 관여하거나 이를
피고인 2 등과 공모하지 않았고 가사 위 범행에 가담하였다고 하더라도 그 관여 정도에 비추어 볼 때, 위 피고인은 상호저축은행법위반죄의 공동정범이 아닌 방조범으로 의율되어야 한다.

⑵ 효성동 개발사업 관련 담보 임의해지로 인한 배임 부분
피고인 16은 최고경영진의 지시에 따라 업무를 처리하였을 뿐 위 담보 임의해지에 실질적으로 관여한 사실이 없으므로 위 피고인에게는 업무상 배임의 고의가 존재하지 않는다.

⑶ 캄보디아 개발사업 대출로 인한 배임 부분
피고인 16은 위 대출에 관하여 아무런 의사결정권한이 없었고 경영진의 지시에 따랐을 뿐이므로 배임의 고의가 없었다.

나. 양형부당
피고인 16이 부하 직원으로서 최고경영진들의 지시를 따를 수밖에 없었던 점 등에 비추어 볼 때
피고인 16에 대한 원심의 선고형(징역 2년 6월, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

17.
피고인 17
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 상호저축은행법위반 부분
피고인 17은
공소외 1 저축은행의 SPC들에 대한 PF 대출 결정 과정에 직접 관여하거나 이를
피고인 2 등과 공모하지 않았고 가사 위 범행에 가담하였다고 하더라도 그 관여 정도에 비추어 볼 때, 위 피고인은 상호저축은행법위반죄의 공동정범이 아닌 방조범으로 의율되어야 한다.

⑵ 효성동 사업 관련 담보해지 및 독산동 상가 신축 분양 관련 대출로 인한 배임 부분
피고인 17은 최고경영진의 지시에 따라 업무를 처리하였을 뿐 위 PF 대출 결정과 실행에 실질적으로 관여한 사실이 없으므로 위 피고인에게는 업무상 배임의 고의가 존재하지 않는다.

⑶ 비자금 횡령 부분
피고인 17이 보관 중이던 비자금 일부를 개인적으로 사용한 것은 사실이나 일시적으로 사용하고 다시 반환할 생각이었고 나머지는 창고에 보관하고 있었을 뿐이며 불법영득의사는 없었다.

⑷ 캄보디아 개발사업 대출로 인한 배임 부분
피고인 17은 위 대출에 관하여 아무런 의사결정권한이 없었고 경영진의 지시에 따랐을 뿐이므로 배임의 고의가 없었다.

나. 양형부당
피고인 17이 부하 직원으로서 최고경영진들의 지시를 따를 수밖에 없었던 점, 위와 같이 횡령한 돈이 수사과정에서 모두 반환된 점 등에 비추어 볼 때
피고인 17에 대한 원심의 선고형(징역 2년 6월, 집행유예 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

18.
피고인 19
피고인 19가 이 사건 범행 당시
피고인 9와
공소외 18의 지시를 따를 수밖에 없었던 점 등에 비추어 볼 때
피고인 19에 대한 원심의 선고형(징역 2년 6월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

19.
피고인 20
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 신도시 및 신공항 개발사업 관련 대출로 인한 배임 부분
㈎ 공소장 기재 이 부분 범죄사실은 대출 행위임에도 이 사건 사업약정을 체결한 행위 자체를 업무상 배임행위로 심리 판단한 원심의 조치는 불고불리의 원칙을 위반하였다.
㈏ 원심이 ‘
공소외 19 주식회사[이하 ‘
공소외 19 회사’로 약칭한다. 이하
공소외 20 주식회사는 ‘
공소외 20 회사’로,
공소외 11 주식회사는 ‘
공소외 11 회사’로,
공소외 21 주식회사는 ‘
공소외 21 회사'로,
공소외 22 주식회사는 ’
공소외 22 회사'로,
공소외 23 주식회사는 ‘
공소외 23 회사'로,
공소외 12 주식회사(대법원판결의 공소외 12 외국법인)는 ‘
공소외 12 회사’로,
공소외 24 주식회사는 ‘
공소외 24 회사’로 각 약칭한다] 및
공소외 11 회사 설립 당시
피고인 20이 ① 캄보디아의 높은 국가위험도, ② 막대한 사업비와 사업규모로 인한 위험성, ③
피고인 20이 국내외 부동산 시행사업 경험이 거의 없었고 시행사의 자금력이 없었던 점, ④ 캄보디아 정부에 인·허가 신청도 하지 않은 상태로 인·허가 자체가 불투명하였던 점, ⑤ 캄보디아의 법적·제도적 장치 미비로 인한 위험성, ⑥ 해외투자 신고절차의 어려움, ⑦ 사업부지에 대한 등기 등 권리확보의 불투명성, ⑧ 캄보디아에 선례가 없는 아파트 분양이라는 점 때문에 대출 내지 사업 참여자와 시공사를 확보하지 못하였다’고 사실을 인정하면서 그 근거로 거시한
피고인 20의 2006. 5. 30.자 확인서는
피고인 20이
피고인 2의 강요로 작성한 것으로서 위 확인서에 기재된 위 8개의 사정은 사실과 다름에도 원심은 위 확인서 내용을 기초로 사실을 인정함으로써 사실을 오인하였다.

㈐
공소외 1 저축은행은
공소외 20 회사의 지분 60%를 ‘이행담보’로 확보하고 회계담당 직원을
공소외 20 회사에 파견하여 재무와 회계를 관리·감독하며 사업부지의 토지등기권리증 전부를 직접 보관하였는데, 이는 가장 강력한 담보조치였다.

㈑ 위 각 사업은
피고인 20과
공소외 1 저축은행의 공동사업이 아니었고, 가사 이를 공동사업으로 본다고 하더라도
피고인 20은
공소외 1 저축은행이 자기사업을 영위한다는 것에 대한 인식이 없었다.

㈒
공소외 1 저축은행이 명목상 차주인 SPC를 이용하였다고 하더라도 실질적인 차주가
공소외 1 저축은행이 지배하는 법인이 아닌
공소외 19 회사 및
공소외 20 회사 등인 이상 그것은 대주주 신용공여 금지규정 위반이 아니므로
피고인 2 등의 업무상 배임죄가 성립하지 않고, 또한 위 각 사업은 손해발생의 우려도 없었다.

㈓ 위 신도시 개발사업에 관하여
피고인 20이 먼저
피고인 2에게 참여를 제안하지 않았고 위 사업계획은 사업 부지 현황을 고려할 때 무모한 것도 아니었다. 또한 신공항 개발사업은
피고인 2가 먼저
공소외 1 저축은행의 사업 참여를 제안하였다.

㈔
공소외 1 저축은행은 내부적으로 그 사업부지 지가가 크게 상승하고 고수익이 예상되는 신도시 사업의 성공가능성을 높게 평가하여 대출을 실행한 것이지 결코 채권회수를 위해 끌려다니면서 계속 대출해준 것이 아니고
피고인 20이 이 부분 범행을 적극적으로 주도하지도 않았다.

㈕
피고인 20은
공소외 1 저축은행이 실행한 대출의 내부절차에 영향을 미치지 아니하는 등
공소외 1 저축은행 임원들의 이 사건 배임행위에 적극 가담하지 아니하였고, 배임행위에 대한 인식도 없었다.

㈖ 신도시 개발사업 관련 대환처리를 위해 취급된 대출금은 총 283억 원에 이르는데, 이는
공소외 1 저축은행에서 감사 등 내부의 필요로 스스로 대환 처리를 한 것으로서 배임 피해금액에서 제외되어야 한다.

㈗ 신공항 개발사업 관련하여 ① 2010. 5. 25.
공소외 1 저축은행에서
공소외 25 유한회사 명의로 대출한 320억 원은
공소외 1 저축은행 및
공소외 2 저축은행에서 2009. 4. 6.부터 2010. 4. 19. 사이에 SPC인
공소외 26 회사 명의로 대출한 총 317.25억 원을 대환 처리한 것이고, ② 2009. 1. 16.
공소외 3 저축은행에서 대출한 43억 원 중 13억 원은 2008. 3. 31.
공소외 3 저축은행에서
공소외 27 주식회사 명의로 대출한 13억 원을 대환 처리한 것이며,
공소외 2 저축은행에서 2006. 4. 5. 4,500만 원과 2006. 6. 29. 8,100만 원을 대출한 것은 신공항 개발사업과 무관하게
공소외 1 저축은행이 SPC 운영을 위해 대출하여 사용한 것이므로 배임 피해금액에서 제외되어야 한다.

⑵
공소외 11 회사 임원 포상금 지급으로 인한 횡령 부분

㈎
공소외 1 저축은행에서 파견한
공소외 13,
28은
공소외 11 회사의 공동대표이사로서
공소외 11 회사의 내부품의 서류에 결재한 적이 없고 다만 대외적으로 공동대표이사의 서명이 필요한 일부 서류에만 서명하는 등
공소외 1 저축은행의
공소외 11 회사 지분보유는 수익분배의 이행을 담보하기 위한 것이었고
공소외 1 저축은행은
공소외 11 회사 지분 매수대금을 지급한 사실도 없어
공소외 11 회사의 실질 주주가 아니었으며,
피고인 20,
21은
공소외 11 회사의 100% 지분을 가진 실질주주로서 내부결재처리로 주주총회와 이사회의결을 갈음하였다. 따라서
공소외 11 회사의 주주총회가 열렸다 하더라도 이 사건 포상금 지급을 결의했을 것이고,
피고인 20은 이 사건 포상금을 지급받으면서 종합소득세 등 세금도 모두 납부하였다.

㈏ 따라서
피고인 20의 업무상횡령은 성립할 수 없고,
피고인 20에게는 불법영득의 의사 내지 횡령의 범의가 없었다.

나. 양형부당
공소외 1 저축은행 임직원들과의 형평성 등에 비추어 볼 때
피고인 20에 대한 원심의 선고형(징역 7년)은 너무 무거워서 부당하다.

20.
피고인 21
가. 사실오인 및 법리오해
⑴ 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임 부분에 관하여
㈎ 공소장에 자기사업금지 위반이 거론된 바 없고, ‘대출행위’가 배임인지, ‘사업의 참여’ 즉 ‘사업약정의 체결’ 자체가 배임인지에 따라 범죄의 일시, 장소가 달라질 수밖에 없으며, 이는 배임행위의 태양이나 방법이 바뀐 것이어서 기본적 사실관계가 동일하지 않다. 그럼에도 원심이 자기사업금지 위반행위를 배임행위에 포함하여 판단한 것은 불고불리의 원칙을 위반한 것이다.
㈏ 신도시 개발사업과 신공항 개발사업, 고속도로 건설사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업은 그 성격이 다름에도 원심은 신도시 개발사업의 성격만을 분석한 채 그 분석결과를 아무런 논리나 근거 없이 그대로 신공항 개발사업, 고속도로 건설사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업에 적용하였다.
㈐ 위 각 사업에서
공소외 1 저축은행이 자기사업을 한 것은 아니고 가사
공소외 1 저축은행이 자기사업을 하였다고 하더라도
공소외 1 저축은행에게 손해가 없었으며 이에 관한 사회적·경제적 합리성 내지 필요성이 있었다.

㈑ 신공항 개발사업, 고속도로 건설사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업은 재산상 손해 발생의 우려가 없었다.
㈒
공소외 29 유한회사,
공소외 27 주식회사,
공소외 25 유한회사,
공소외 30 유한회사는 일반적인 사업구조에 따라 필수적으로 요구되는 것으로
공소외 1 저축은행이 투자유치와 투자회수를 위하여 설립한 것이지, 동일인 대출한도 제한, 해외 직접 대출 제한, 대주주에 대한 신용공여 금지, 자기사업 금지 등을 회피하고자 설립한 것이 아니고,
피고인 21은
공소외 1 저축은행이 위와 같은 목적으로 각 개별 사업만을 위하여 각 1개사씩의 국내 SPC를 설립한 것으로 알고 있을 뿐이다.

㈓
피고인 21은
공소외 1 저축은행의 배임행위에 적극 가담하지 아니하였고,
공소외 1 저축은행 임원진의 배임행위를 인식하지 못하였으며, 가사
피고인 21이
공소외 1 저축은행 임원진의 배임행위를 알았다고 하더라도 이를 적극 가담으로 볼 수는 없다.

⑵ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 부분에 관하여
㈎ 2006. 7. 21.
공소외 11 회사와
공소외 21 회사 사이에 PM계약이 체결되었는데, 이에 의하면
공소외 11 회사와
공소외 21 회사는
공소외 21 회사가
공소외 11 회사에
공소외 11 회사의 설립 이전에 2004년 초경부터 2년 이상의 기간 동안
피고인 21과
피고인 20이 개인적으로 일한 대가로 200만 달러를 우선 지급하고 2006. 7. 1.부터 매월 13만 달러를 PM용역비로 지급하기로 약정하였는바, 이는 ‘회사를 위한 지출’ 이외의 용도가 아니라 적법한 대가 취득이었다.

㈏ 비록 포상금 지급에 관하여 주주총회 결의, 이사회 결의를 거치지 아니하였지만
공소외 11 회사는
피고인 21과
피고인 20의 2인 회사이므로 주주총회를 하더라도 포상금 지급을 결의했을 것이어서
피고인 21에게는 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 존재하지 않고 또한
공소외 11 회사에 아무런 손해도 야기하지 않았으므로 횡령죄가 성립하지 않는다.

㈐ 원심 판시 별지 범죄일람표 18 중 순번 1 내지 3에서
피고인 21이 자문용역비로 받은 부분은 아래와 같은 이유로
공소외 11 회사와
공소외 23 회사와의 용역계약이 무효이므로 횡령이 될 수 없다.

①
피고인 21이
공소외 11 회사 설립 이전에 일한 대가 또는 건설사업비를 획기적으로 절감하는 노력에 대한 대가 등
피고인 21 개인의 공로에 대한 보상으로 포상금을 수령함에 있어 그중 원심 판시 별지 범죄일람표 18 중 순번 1 내지 3 부분의 합계 13억 5,000만 원에 대하여는
공소외 11 회사와
공소외 23 회사 사이에 자문용역계약을 체결하고 자문용역비로
공소외 23 회사가 포상금을 지급받았는데 그 과정에
공소외 11 회사의 공동대표이사인
공소외 13 또는
공소외 28의 위임을 받지는 못하였다.

② 따라서
공소외 11 회사의 공동대표이사 중 1인인 피고인이
공소외 11 회사를 대표하여
공소외 23 회사와 체결한 자문용역계약은 무권대표행위로서 무효다.
공소외 11 회사는 위 자문용역계약이 무효라고 보아 2011. 12. 26. 자문용역비로
공소외 23 회사에 지급한 원리금을
공소외 23 회사로부터 반환받았다.

나. 양형부당
피고인 21에 대한 원심의 선고형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

Ⅱ. 검사의 항소이유의 요지
1. 사실오인 및 법리오해
가. 감사의 대주주 등에 대한 신용공여(
2011고합403호 :
피고인 10,
11,
12,
13)

⑴
○○저축은행그룹의 임원 등이 통상의 PF 대출이었다면 실제 SPC를 운영하는 사람을 만나 사업성에 대한 설명을 들어보고 그 사람에 대한 신용도 조사 등을 거쳐 대출하는 것이 상식적인데 아예 접촉할 생각을 하지 않은 점, BIS 비율이 낮으면 이를 적정 수준으로 높이기 위해 각 계열은행의 수익을 얼마나 높일지 계열은행과
공소외 1 저축은행간 협의를 통해 결정하고 그 후에야 계열은행들이 받을 ‘금융자문수수료’ 액수가 정하여지게 되는 구조는
공소외 1 저축은행이 SPC의 경영을 지배해야만 가능하고,
○○저축은행그룹이 금융자문수수료를 수익으로 인식하여 부동산 개발 이익을 직접 향유하는 점, 수십억 원대 대출을 한 다음 연체가 되면 보통 변제독촉을 할 텐데도 독촉하지 않은 점, 본건 계열은행 감사들은
공소외 1 저축은행 경영진이 대출을 결정하면 아예 대출 서류를 제대로 심사하지 않은 점 등을 종합하면,
○○저축은행그룹 계열은행의 감사들인 위 피고인들은
○○저축은행그룹이 각 계열은행과 관련된 이 사건 SPC들 전부를 지배하면서 직접 부동산 개발 시행업을 영위하고 있음을 알고 있었고 대주주 신용공여 금지 위반에 대한 인식을 가지고 있었음을 인정할 수 있다.

⑵ 120개 SPC 중
공소외 1 저축은행이 어느 SPC의 지분은 50%를 보유하고 있고 어느 SPC의 지분은 70%를 보유하고 있는지 일일이 구분하여 파악하고 있어야 공범이 성립하는 것은 아니고, 구체적인 지분관계는 몰라도
공소외 1 저축은행이 SPC의 지분을 30% 이상 보유하고 있어 그 경영을 지배하고 있다는 사실을 인식하였다면 충분하다.

나. 대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 대출채권의 자산건전성 허위 분류로 인한 허위작성 재무제표 공시(
2011고합403호:
피고인 1,
2,
4,
5,
3,
6,
10,
8,
11,
9,
12,
13,
2011고합730호:
피고인 1,
2,
4,
5,
3,
6)

⑴ 위 피고인들이 직접 SPC의 지분을 확보하고 부동산 개발 수익을 배분받는 것을 감추기 위해 수백 명의 차명 주주 및 임원을 동원하였던 점,
공소외 1 저축은행이 지배하는 SPC에 대한 대출 현황이 언론이나 금융감독원에 드러날까 봐 협박하는 직원들에게 입막음용으로 수십 억원의 대가를 안겨 주었던 점, 대주주 신용공여는 상호저축은행법에서 전면 금지하고 있으며, 대주주 신용공여가 이루어진 경우에는 경영진의 관여로 제대로 된 대출 심사가 이루어질 수 없기 때문에 상호저축은행업무 감독규정 시행세칙에서 무조건 ‘고정’으로 분류하도록 규정한 것인 점 등을 종합하면 위 피고인들이 분식 결산을 공모한 후 이 사건 SPC들에 대한 대출채권의 자산건전성 분류를 허위로 하였다고 봄이 상당하다.

⑵ 대주주 신용공여가 이루어진 경우에는 경영진의 관여로 제대로 된 대출 심사가 이루어질 수 없어서, 상호저축은행업무 감독규정 시행세칙에서 자산건전성 분류를 무조건 ‘고정’으로 하도록 규정되어 있는 것이다. 피고인들이 이와 같은 대주주 신용공여 대출을 고정으로 분류하여야 하는지 몰랐다는 것은 법률상 부지 주장에 불과하다.
다.
공소외 9 회사 대출로 인한 업무상배임(
2011고합403호:
피고인 1,
2,
4,
5,
12)

공소외 4 저축은행의
공소외 9 회사에 대한 대출 당시
공소외 9 회사는 열악한 재정상황에 놓여 있었고 아파트 건설사업이 제대로 진행되지 않고 있었던 점,
공소외 9 회사에 대한 대출은 2003년경부터 2007년경까지 계속되었음에도 이 부분 대출 당시인 2008. 12.경
공소외 9 회사에 대한 기존 대출금이 회수되었거나 아파트 건설 사업이 정상적으로 진행되어 예상기간 내에 대출금을 회수할 수 있는 상황도 아니었던 점,
공소외 1 저축은행 및 그 계열 은행은 대출 이자도 지급받지 못하는 상황에서 이자 상환을 위한 추가 대출을 하고 있는 상황이었으며, 2008. 12. 31. 기준
공소외 9 회사의 당기순손실이 60억 원 상당에 이르는 등 회사 재정상태가 극도로 악화되어 있는 상황이었으므로 이러한 상황에서 또 다른 계열 저축은행이
공소외 9 회사에 추가 대출을 실행할 경우 예정대로 대출원리금이 상환될 가능성이 매우 희박한 상태였던 점, 이러한 상황은 사업성 타당성 등 여신심사가 제대로 이루어졌다면 수익권증서를 담보로 취득한다고 하더라도 대출을 거절하였을 만한 사정에 해당하는 점 등을 종합하면 수익권증서를 담보로 취득하였는지 여부를 떠나 위 피고인들이 임무에 위배하여 재산상 손해 발생의 위험을 초래하였다고 보아야 한다.

라. 부당 예금인출로 인한 예금보험공사에 대한 업무방해(
2011고합624호:
피고인 2,
5,
9)

저축은행이 영업정지가 되면 해당 저축은행의 유동성은 더욱 악화되면서 회생가능성이 없어져 파산재단으로 가게 되므로, 예금인출 사태를 촉발시켜 향후 예금보험공사가 관리·집행할 것이 확실한 저축은행의 자산을 감소시키는 행위는 예금보험공사의 업무를 방해하는 행위가 명백하다.
마. 부당 예금인출로 인한 업무상배임(
2011고합624호:
피고인 2,
5,
9)

저축은행의 임직원인 피고인들이 예금 지급 업무를 처리하면서 개인적인 친분 관계 등에 따라 특정고객만을 우대하여 불공정하게 예금지급 업무를 처리하는 것은, 사무의 성질 등에 비추어 신의칙상 당연히 하지 말아야 할 행위를 한 것이고, 유동성 악화라는 것은 저축은행이 보유하는 예금이 일시에 빠져나가 영업기반을 상실시키는 것을 말하는 것으로 ‘경제적 관점에서 파악되는 본인의 전체적 재산가치의 감소’에 해당한다. 또한 원심은 ‘파산재단의 재산 감소’가 재산상 손해에 해당하는지 여부에 대하여 판단하지 아니하였다.
바.
공소외 3 저축은행 경영진의 은행 임직원들의 친인척 및 지인 명의 대출을 이용한 허위 작성 재무제표 공시(
2011고합1216호:
피고인 8,
11)

저축은행에서 개인 명의로 신용 대출을 해 주는 경우는 매우 드물고, 결산 시기가 임박하여 수십 명의 차명이 동원되어 신용 대출이 발생하는데 대출 담당 직원만 알고 대표이사이자 최종 의사결정권자인
피고인 8과 감사로서 대출 심사 업무를 담당하는
피고인 11이 그 사실을 몰랐다는 것은 믿기 어려운 점 등을 종합하면 위 피고인들은 이 부분 대출이 차명을 동원한 이자상환 대출임을 인식하고 있었다.

사.
피고인 21의 사기의 점(
2011고합1352호:
피고인 20,
21)

계약 당사자 간 가장 우선적 효력을 가지며 기본이 되는 사항들을 약정한 것이 각 사업약정서인데, 이 사건 사업약정서에는 “‘갑’(
피고인 21이 운영하는 위 국내시행사
공소외 23 회사)이 용역으로 위탁 받아 수행. 다만, 비용은 ‘현지법인’ 또는 ‘개별사업법인’이 부담한다”라고 규정하여 비용이라 명시한 점,
공소외 23 회사가 위 캄보디아 현지법인들을 위해 제공할 서비스는 ‘타당성 조사와 종합 계획 관리, 프로젝트 운영 통합서비스, 프로젝트 부지의 토지 매입지원, 고속도로 개발 프로젝트 공식 개발권 취득’ 등으로 한정한 점, 사업약정서상
피고인 21의 분담 업무는 결국 PM(Project Management) 용역계약상 업무와 동일하며,
피고인 21은 사업약정서에 따라 자신의 분담 업무 수행의 대가로 사업 이익의 40-50%를 배분받기로 하였으므로, 이러한 이익 배분 외에 동일한 업무를 수행한 대가로 PM 용역비를 따로 지급받기로 했다고 보기는 어려운 점,
피고인 21이 분담 업무 수행의 대가로 이익 배분 외에 따로 돈을 받기로 한 조항은 사업약정서에 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 ‘PM 용역비‘는 용역 업무 수행의 대가가 아닌, 그 용역 업무를 수행하는 데 필요한 비용을 의미함이 명백하다.

2. 양형부당
피고인들에 대한 원심의
선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

[제2 원심판결에 관한
피고인 1,
2,
4,
5,
15의 항소이유의 요지]

1. 사실오인 및 법리오해
위 피고인들은
공소외 1 저축은행의 임원들로서 수익을 창출하기 위하여 골프장 건설사업을 추진한 것이므로 위 피고인들에게 ‘제3자에게 이익을 취득하게 하고 은행에 손해를 가한다’라는 배임의 고의가 없었고, 위 피고인들이 골프장 사업을 추진함에 있어 관련 법령을 위반하기는 하였지만 은행의 이익을 보호하는 임무를 위반하지는 않았으며, 그 외에도 본인에게 재산상 손해를 가하거나 제3자에게 이익을 취득하게 한 바 없으므로, 위 피고인들에 대한 배임죄의 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다.

2. 양형부당
위 피고인들에 대한 원심의 선고형(
피고인 1: 징역 2년, 집행유예 3년,
피고인 2: 징역 4년,
피고인 4: 징역 3년, 집행유예 4년,
피고인 5: 징역 3년, 집행유예 4년,
피고인 15: 징역 2년 6월, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

【직권 판단】
1.
형법 제37조 후단 누락에 의한 직권 판단(
피고인 1,
2)

기록에 의하면,
피고인 1은 2004. 12. 29. 부산지방법원에서 증권거래법위반죄 등으로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받아 위 판결이 2005. 1. 6. 확정되고
피고인 2는 2009. 12. 3. 부산고등법원에서 뇌물공여죄로 징역 2년, 집행유예 3년을 선고받아 위 판결이 2009. 12. 11.경 확정된 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 판결이 확정된
피고인 1의 증권거래법위반죄 등과
피고인 1의 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄, 그리고
피고인 2의 뇌물공여죄와 별지 ‘
피고인 2가 2009. 12. 11. 이전에 행한 범행’ 목록 기재 각 죄는 각
형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어
형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 한다. 그럼에도 불구하고 이러한 조치를 취하지 아니한 원심판결은
피고인 1과
피고인 2 부분에 관하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

2. 당심에서의 병합으로 인한 직권 판단(
피고인 1,
2,
4,
5,
15)

직권으로 살피건대, 제1, 제2 원심법원이
피고인 1,
2,
4,
5,
15에 대하여 각각 따로 심리를 마친 후 위 제1, 제2 원심판결 기재와 같이 각 판결을 선고하였고, 위 피고인들은 위 각 판결에 대하여, 그리고 검사는 제1 원심판결에 대하여 항소를 제기하였으며, 당심법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바,
피고인 4,
5,
15에 대한 제1, 2 원심 각 죄 및 아래에서 보는 바와 같이
피고인 1에 대하여는 별지 ‘
피고인 1의 증권거래법위반죄 등에 관한 판결 확정 전 및 확정 후 죄’ 목록 기재 판결 확정 후 죄와 제2 원심의 죄,
피고인 2에 대하여는 별지 ‘
피고인 2가 2009. 12. 11. 이전에 행한 범행’ 목록 기재 각 죄와 제2 원심의 죄가 각
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 하므로 결국 이 점에다가 위 1항의 점을 더하여 볼 때 위 피고인들에 대한 원심판결들은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.

3. 원심의 범죄사실 중 대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 대출채권의 자산건전성 허위 분류로 인한 허위작성 재무제표 공시 부분에서의 당기순이익 내지 순손실 액수에 관한 직권 판단[
2011고합403호피고인 1,
2,
4,
3,
6,
10,
8,
11,
9,
12,
13,
2011고합730호피고인 1,
2,
4,
5,
3,
6,
2011고합1216호피고인 8,
11]
원심은 대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 대출채권의 자산건전성 허위 분류로 인한 허위작성 재무제표 공시로 인한 외부감사법위반에 관하여는
피고인 1 등에게 재무제표가 허위로 작성되었다는 점에 대한 인식이 있었다는 증거가 부족하다는 이유로 무죄라고 판단하면서도 이에 관한 범죄사실에서는 위와 같이 무죄로 판단하는 부분에 해당하는 금액을 공제하지 아니한 채 공소사실과 같이 객관적으로 인정되는 분식이 수정된 후의 당기순이익 내지 손실액수를 기재하는 잘못을 범하였다. 이 점에서 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

4. 원심판결 중
□□□□□갤러리에 관한
공소외 3 저축은행의 대출로 인한
피고인 2,
8의 상호저축은행법위반 부분에 대한 직권 판단

가. 대주주의 직계비속에 대한 신용공여 금지에 관한 관련 규정
상호저축은행법 제37조 제1항은 ‘① 대주주(대통령령으로 정하는 주주를 포함), ② 상호저축은행의 임직원, ③ 대주주·임직원·상호저축은행과 대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자’에 대한 신용공여를 금지하고 있고,
같은 법 시행령 제30조 제2항은 위 ‘특수한 관계에 있는 자’의 범위를 정하면서
제2호에서 ‘상호저축은행의 대주주가 법인인 경우 ① 해당 법인의 임원 또는 그의 친척, ② 해당 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 자’로 규정하고 있다. 그 외에 상호저축은행의 대주주인 법인의 주주에 관한 규정이나 계열은행 간에 대주주를 통합적으로 규율하는 규정 등은 존재하지 않는다.

나.
□□□□□갤러리에 관한 대출이 대주주 직계비속에 대한 신용공여인지에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ①
공소외 1 저축은행은
공소외 3 저축은행 지분의 30%를 가지고 있고,
피고인 3은
공소외 1 저축은행 지분의 5.27%를 보유하고 있었던 사실, ② 위 대출을 받은 자는
피고인 3의 자인
공소외 31인 사실, ③
공소외 3 저축은행이
□□□□□갤러리에 대출해준 것은 2008. 2. 13.부터 2009. 11. 30.까지인데, 위 대출이 실행될 당시
피고인 3은
공소외 1 저축은행의 임원이 아니었던 사실, ④
피고인 3은
공소외 1 저축은행의 발행주식 총수 또는 출자총액의 30% 이상을 소유 또는 출자한 자에 해당하지 않는 사실을 인정할 수 있다.

따라서 위 대출 당시
피고인 3은 상호저축은행의 ‘대주주인 법인의 임원’이나 ‘대주주인 법인 지분의 30% 이상을 보유한 자‘에 해당하지 않으므로,
공소외 3 저축은행의 이 부분 대출은 상호저축은행법 및 같은 법 시행령이 금지하는 대주주 등의 직계비속에 대한 신용공여에 해당하지 않음이 분명하다.

그럼에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
5.
피고인 3,
6에 관한 공소장변경으로 인한 직권 판단

검사는 당심에서
2011고합730호 사건의
공소외 2 저축은행의 후순위채 발행 부분 중 원심 판시 별지 범죄일람표 12의 ‘가.
공소외 2 저축은행 제2회 후순위 무보증 사채 발행내역’의 순번 116번, 119번 부분과 ‘나.
공소외 2 저축은행 제3회 후순위 무보증 사채 발행내역’의 순번 220번 부분을 삭제하고, 위 표 중 배정금액 합계액을 ‘
공소외 2 저축은행 제2회 후순위 무보증 사채 발행내역’에 관하여는 ‘18,075,000,000’에서 ‘17,925,000,000’로, ‘
공소외 2 저축은행 제3회 후순위 무보증 사채 발행내역’에 관하여는 ‘20,000,000,000’에서 ‘19,991,000,000’로 변경하며, 이 부분 공소사실 중 ‘피해자 총 1,160명이’를 ‘피해자들이’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

6.
공소외 3 저축은행의
공소외 27 주식회사에 대한 대출금 중 일부에 관한 직권 판단(
피고인 1,
2,
4,
5,
8,
11)

원심 판시 별지 범죄일람표 16의 순번 37 기재에 의하면, 원심은 2009. 1. 16.자
공소외 3 저축은행의
공소외 27 주식회사에 대한 대출금 43억 원 전액에 관하여
피고인 8 등을 배임으로 인정하였으나, 기록에 의하면(
2011고합403호 수사기록 3407면) 그중 13억 원은
공소외 3 저축은행의
공소외 27 주식회사에 대한 2008. 3. 31.자 13억 원의 기존 대출금 상환에 사용되었음을 인정할 수 있고, 이에 의하면 위 43억 원 중 13억 원은
공소외 3 저축은행에 어떤 새로운 손해가 발생한 것이라고 볼 수 없으므로 이 부분에 관하여는 업무상배임죄가 성립되지 아니한다. 따라서 원심판결 중 이 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

7. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 이로 인하여 직권파기되는 부분에 해당하는 위 피고인들의 위 사실오인, 법리오해 주장 및 나머지 피고인들과 검사의 항소이유 주장은 여전히 당심법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 아래에서 살펴본다.
【항소이유에 대한 판단】
[제1 원심판결 부분]
Ⅰ. 직권파기사유가 있는 피고인들의 사실오인, 법리오해 주장과 나머지 피고인들의 항소이유 주장 및 위 나머지 피고인들에 관련된 검사의 양형부당 주장에 대한 판단
1.
피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단
피고인 1은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 판시 등을 하면서
피고인 1의 위 주장을 배척하고 이 부분 공소사실에 관한
피고인 1의 유죄를 인정하였다(다만
피고인 1의 44억 5,000만 원 횡령 부분에 대하여는 원심이 따로
피고인 1의 주장에 대한 판단을 하지 아니하였다).

⑴ 대주주 등에 대한 신용공여 부분
㈎
피고인 2,
4,
5는 원심 법정에서 ‘
피고인 1이
공소외 1 저축은행의 의사결정과정에 관여하였다’는 내용의 진술을 하였다.

㈏
피고인 1은 검찰에서 “
피고인 2가 2000년대 초반경 본인에게 은행에서 직접 SPC를 설립하여 SPC에 PF 대출을 일으켜 직접 시행사업을 하면 이익이 많이 날 수 있다고 하였고, 본인은 한 번 잘해보라고 하였다”라고 진술하였고,
피고인 4는 검찰에서 “
피고인 1과
피고인 2가 직접 지배 시행사에 대한 PF 대출을 통한 수익모델과 같은 시스템을 만들었다”라고 진술하였으며 원심에서는 “
피고인 2 등 다른 임원들이 그런 시스템을 만들었고,
피고인 1에게는 보고를 하였다”라고 진술하였다.

㈐ 이 사건 SPC들에 대한 대출결정은 모두
공소외 1 저축은행 임원회의에서 이루어졌고, 위 임원회의에서 SPC의 지분비율 및 수익배분까지 모두 정해졌는데
피고인 1이
공소외 1 저축은행에서 이루어진 대부분의 임원회의에 참석하였던 점 등을 고려할 때도
피고인 1은
공소외 1 저축은행의 SPC에 대한 지분현황을 잘 알고 있었을 것으로 추인된다.

㈑
피고인 1이 임원회의에 참석하지 않은 날이 있다 하더라도,
피고인 2,
4는 원심법정에서 “
피고인 1의 부재중에 이루어진 임원회의의 각 결정 내용에 대해 모두
피고인 1에게 보고하였다”라는 취지로 진술하였고, 이 사건 SPC들에 대한 대출이 장기간에 걸쳐 반복하여 이루어졌기 때문에
피고인 1은 비록 일부 임원회의에 불참하였다고 하더라도 사후에 이루어진 임원회의 참석 등을 통해 PF 대출에 관한 내용들을 자연스럽게 알고 있었을 것으로 보인다.

⑵ 각 허위작성 재무제표 공시 부분
㈎
공소외 1 저축은행의 재무제표 작성 방향은
피고인 1이 참석한 임원회의에서 최종 결정된다.

㈏ 비록
피고인 1은 자신이 회계지식이 없었다고 주장하나
피고인 1의 은행업 종사 경력에 비추어
피고인 1은 은행업무와 관련된 기초적 회계지식을 충분히 구비하고 있었을 것으로 판단된다.

㈐ 이와 관련하여
피고인 1은 검찰에서 “자산건전성 분류시 건전성이 악화될 가능성이 있는 여신 중에서
공소외 1 저축은행에서 실질적으로 관리하는 차주에 대해서는 추가 대출을 실행하여 결산 전에 이자를 납입하는 방법으로 연체를 해소해왔던 것은 맞다. 금융자문수수료를 받아서 정리한다는 취지의 보고를 받은 기억은 있다”라는 진술도 하였다.

⑶ 각 허위작성재무제표를 이용한 부정거래 부분
㈎
공소외 1 저축은행의 유상증자는
피고인 1,
4,
5가 참석한 임원회의에서 그 실시여부가 최종 결정되었다.

㈏
피고인 1,
4,
5는
공소외 1 저축은행의 제40기 재무제표가 분식작성된 사실도 충분히 인식하고 있었다.

㈐
피고인 1의 경우 유상증자계약에 실제 서명을 하는 등 적극적으로 참여하였다.

⑷ 각 상법위반 부분
㈎
피고인 1의 경력,
공소외 1 저축은행에서의 지위 등에 비추어
피고인 1은
공소외 1 저축은행의 각 재무제표가 기업회계기준에 부합하지 않게 작성된 것임을 충분히 알고 있었다고 봄이 상당하다.

㈏ 특히 2008.경부터 2010.경까지 사이에는 세계적인 경기불황의 여파로 인해
공소외 1 저축은행이 직접 또는 공동으로 운영하는 PF 사업장의 실질적인 수익이 거의 없었고
피고인 1 역시 이러한 사정을 잘 알고 있었다고 보이는데, 결국
피고인 1은
공소외 1 저축은행이 실제로는 당기순이익을 시현하지 못하였음을 인식하면서도 배당이익을 많이 얻기 위해
피고인 2의 배당 건의에 동조한 것으로 보인다.

⑸ 각 SPC 관련 업무상배임 부분
㈎
○○저축은행 그룹의 PF 대출은 모두
피고인 1,
2,
4,
5 등이 참석한
공소외 1 저축은행 임원회의에서 결정되었다.

㈏
피고인 2는
피고인 1이 위 임원회의에 참석하지 않았을 때도 위 임원회의에서 논의된 내용들에 대해
피고인 1에게 보고하였는데, 결국
피고인 1은 임원회의에 참석하여
피고인 2 등과 함께 PF 대출여부를 명시적 혹은 묵시적으로 결정함으로써 이 사건에서 문제된 부실대출결정에 모두 관여하였다고 봄이 상당하다.

㈐
피고인 1의 경력이나 경험에 비추어
피고인 1은 대출을 엄격하게 취급하도록 하는 상호저축은행 관련 PF 규정들을 잘 알고 있었을 것으로 판단되므로,
피고인 1은 PF 대출에 관한 보고를 들으면서 당해 대출이 관련대출규정에 위반될 수 있다는 것 정도는 충분히 인식하였다고 보인다.

⑹ 각 캄보디아 사업 대출 관련 배임 부분
피고인 1의 경우 장기간의
공소외 1 저축은행 대표이사 경험을 통해 상호저축은행의 직접 시행사업 영위가 상호저축은행의 설립목적에 근본적으로 반하는 것임을 잘 알면서도 임원회의에서 이루어진
피고인 2의 캄보디아 사업 참여 요청에 동의하여
공소외 1 저축은행의 이 사건 PF 대출여부를 최종적으로 확정지었다.

나. 당심의 판단
원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 거시한 위 사정들을 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 각 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정들을 보태어 보면 원심의 위 판단에
피고인 1이 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지는 아니한다.
피고인 1의 위 주장은 이유 없다.

⑴
피고인 1은
○○저축은행 그룹의 실질적 지주회사인
공소외 1 저축은행의 주식 지분 22.88%를 보유한 최대 주주로서 경영과 관련한 의사결정을
피고인 2가 주도하였다 하더라도
피고인 1의 최종적 승인 없이는 거대한 규모의 이 사건 대출들을 실행하지 못하였을 것으로 보이고,
피고인 1이 포괄적 승인 등의 방식으로
○○저축은행 그룹의 의사결정에 관여해왔다는
공소외 1 저축은행 임원들의 진술을 고려하면
피고인 1은 적어도 위 각 대출의 세부사항까지는 보고받지 않았다 하더라도 이 사건 대출의 전반적인 내용 및 수익 구조, 재무제표의 허위작성 등에 대하여 인식하고 있었을 것으로 보인다.

⑵ 업무상횡령 부분과 관련하여,
피고인 1은
공소외 32에게 차명으로 된
공소외 1 저축은행 주식을 매도하면서 이면 약정으로서 사례비 44억 5,000만 원을
공소외 32에게 지급하기로 하였고, 이에 따라
공소외 33 회사에 2004. 3. 31.
공소외 1 저축은행에서 10억 원, 2004. 5. 31.
공소외 2 저축은행에서 10억 원, 2004. 7. 6.
공소외 2 저축은행에서 10억 원, 2004. 9. 3.
공소외 2 저축은행에서 14억 5,000만 원을 각 대출한 다음, 이를 인출하여 위
공소외 32에게 지급하는 방법으로 그에게 합계 44억 5,000만 원을 지급하고,
공소외 33 회사에 대한 위 대출금 44억 5,000만 원은 대손상각 처리하였는데, 비록 구체적인 업무처리는
피고인 2가 하였다고 하더라도 위와 같은 사례비 지급약정은
피고인 1의 차명 자사주에 관련된 것으로서
피고인 2보다
피고인 1과 밀접한 이해관계가 있는 측면이 있고,
피고인 1이
피고인 2에게 위 처리를 위임한 것으로 보이며,
피고인 2는 원심법정에서 ‘
피고인 1이 참석한
공소외 1 저축은행 임원회의에서
공소외 1 저축은행의 자금으로 위 채무를 변제한 사실이 보고되었을 것’이라고 진술하였다.

⑶
피고인 1은 캄보디아 사업과 관련하여
피고인 2로부터 상세한 보고를 받았고,
피고인 2 등과 함께 캄보디아 사업 현장을 시찰하기도 하였다.

2.
피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 각 SPC들에 대한 대출 부분에 관한 판단
⑴
피고인 1,
2 등이 SPC의 경영을 사실상 지배하고 있었는지 여부

㈎ 원심의 판단
원심은 다음 사정들을 종합하여 볼 때 이 사건 SPC들은
공소외 1 저축은행 대주주인
피고인 1 등이 실질적으로 지배하는 법인이라고 판단하였다.

① 이 사건 SPC들의
공소외 1 저축은행 측 차명주주들은
공소외 1 저축은행의 임직원인
피고인 14,
15,
16 등의 친·인척 혹은 지인이나
피고인 7이 운영하는
공소외 16 회사에서 추천하는 사람들로 구성되었는데, 이들 차명주주들이 실제 주금을 납입하고 각 SPC의 지분을 취득한 것은 아니었고 오히려 명의제공의 대가로
공소외 1 저축은행으로부터 매월 일정 금원을 지급받고 있었기 때문에
피고인 1,
2 등은 언제든지 위 차명주주들을 자신들이 지명하는 사람들로 교체할 수 있었다.

②
피고인 1,
2 등은 위 SPC들의 주주 구성을 마음대로 할 수 있는 권한을 가지고 있었다.

③
피고인 2 등은
공소외 1 저축은행과 그 계열은행의 결산기가 임박하면 위 SPC들로부터 얼마의 금융자문수수료를 선취할지 BIS 비율에 따라 결정하였는데, 이처럼
피고인 2 등은 위 SPC들로부터 수익을 가져올 수 있는 시기 및 그 금액까지 마음대로 정할 수 있었다.

④ SPC의
공소외 1 저축은행 측 수익을
공소외 1 저축은행 내부로 귀속시키도록 하는 견제장치가 존재하지 않았고,
피고인 2 등의 지시를 받는 영업팀 직원들이 위 SPC들의 법인인감과 통장을 관리하였기에
피고인 2 등은 SPC의 자금을 임의로 사용할 수 있었으며 실제로 SPC에 대한 대출금을 개인적 목적으로 사용하기도 하였다.

㈏ 당심의 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 원심이 위와 같은 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 차명주주를 동원해 SPC를 지배하고 있는 사실을 알게 된
공소외 1 저축은행의 전 직원
공소외 34 등이 이를 금융 당국에 고발하겠다고 협박하자,
피고인 2 등이 그 직원에게 위 정보를 발설하지 않는 대가로 금원을 지급하였고 그 후로
피고인 2 등은 자신과 밀접한 관계에 있어 신뢰할 수 있는 자에게만 위 SPC들과 관련한 업무를 맡겼던 점 등을 보태어 보면
피고인 2 등이 이 사건 SPC들의 경영을 사실상 지배하였음을 인정할 수 있어 원심의 위 판단에
피고인 2가 주장하는 사실오인의 위법이 있다고는 보이지 아니한다.
피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑵
공소외 1 저축은행이 ‘대주주집단이 최다출자자인 기업‘에 포함되는지 여부

㈎ 원심의 판단
피고인 2는 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하며
피고인 2의 위 주장을 배척하고
공소외 1 저축은행이 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 제12조 제2호의 ‘대주주집단이 최다출자자인 기업‘에 포함된다고 판단하였다.

① 관련
상호저축은행법등의 규정

상호저축은행법 제37조(대주주등에 대한 신용공여 등의 금지)    ① 상호저축은행은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “대주주등(주7)”이라 한다)에 대하여 신용공여 및 예금 등을 하거나 가지급금을 지급하지 못하며, 대주주등은 상호저축은행으로부터 신용공여 및 예금 등을 받거나 가지급금을 받지 못한다.        1. 대주주 (대통령령으로 정하는 주주를 포함한다)           2. 상호저축은행의 임직원   3. 제1호와 제2호의 자 또는 상호저축은행과 대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자   동법 시행령(주8) 제30조(대주주 등의 범위) 제2항    법 제37조 제1항 제3호에서 “대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.            8. 법 제37조제1항제1호에 따른 대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인 등으로서 금융감독원장이 금융위원회의 승인을 받아 정하는 기준에 해당하는 법인 등    상호저축은행업 감독업무 시행세칙    제12조 (경영지배법인 등의 인정기준)  시행령 제30조 제2항 제8호의 규정에 금융감독원장이 금융위원회의 승인을 얻어 정하는 기준에 해당하는 법인 등이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 기업을 말한다.         1. 대주주집단에 속하는 기업      2. 상호저축은행 임원 또는 대주주집단이 최다출자자인 기업 및 그 기업의 지배기업집단    제13조 (대주주집단)          제12조의 규정에 의한 대주주집단은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다.          2. 상호저축은행 대주주, 그의 특수관계인 및 지배기업집단의 주식수 또는 지분합계가 상호저축은행의 발행주식 총수 또는 출자액의 100분의 30 미만이더라도 최다출자자에 해당하는 경우 그 집합체      제15조 (지배기업집단)     제12조 제2호의 규정에 의한 지배기업집단은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다.      1. 동일인 및 그 특수관계인의 주식수 또는 지분 합계가 100분의 30 이상인 기업 및 그 기업이 100분의 30 이상 출자한 기업
대주주등
동법 시행령
② 판단
상호저축은행의 건전한 운영을 도모하려는 상호저축은행법의 입법 취지와 조문체계 등에 비추어 볼 때 상호저축은행의 대주주가 차주사인 법인의 임원선임이나 자금집행과 관련된 경영권을 실질적으로 가지고 있다면 그러한 법인에 대한 대출은 결국
상호저축은행법 제37조 제1항 제3호에서 금지하고 있는 대주주와 특수한 관계에 있는 자에 대한 대출로 보는 것이 타당하고, 이러한 법인의 지분을 당해 상호저축은행이 현재 소유하고 있다고 하더라도 그 대주주가 법인의 경영권을 실제 행사하는 이상 달리 볼 것은 아니다.

㈏ 당심의 판단
원심이 설시한 위 관련 상호저축은행법 규정 등에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 상호저축은행업 감독업무 시행세칙 제12조 제2호가 ‘대주주집단이 최다출자자인 기업‘의 범위에서 명시적으로 당해 상호저축은행을 제외하고 있지 아니한 점,
상호저축은행법 제37조 제1항 및
같은 법 시행령 제30조 제2항 제8호 등의 규정내용에 의하면 위 규정들은 상호저축은행의 대주주 또는 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인 등에 대한 상호저축은행의 신용공여 등을 금지하는 것을 목적으로 하고, 한편
상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제5호는
같은 법 제37조 제1항 제3호의 ‘대통령령으로 정하는 친족 또는 특수한 관계에 있는 자’의 범위에 ‘5. 상호저축은행의 발행주식 총수(의결권 있는 주식으로 한정한다. 이하 이 항에서 같다) 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 자가 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 법인등 및 그 법인등이 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하거나 출자한 법인등’을 포함하고 있는데, 위 규정은 상호저축은행의 대주주 등이 지배하는 법인이 지배하는 다른 법인에 대하여도 상호저축은행의 신용공여 등을 금지한다는 것인바, 위와 같이 금지되는 상호저축은행의 대주주 등이 지배하는 법인이 지배하는 다른 법인에 대한 상호저축은행의 신용공여 등을 상호저축은행을 지배하는 대주주집단이 상호저축은행을 통하여 상호저축은행이 지배하는 법인에 대하여 실행하는 신용공여 등과 달리 볼 이유가 없고, 위 규정들에 비추어 볼 때 위
상호저축은행법 시행령 제30조 제2항 제5호에서 규정하는 법인등과 상호저축은행의 대주주집단이 상호저축은행을 통하여 지배하는 법인등은 모두 상호저축은행의 대주주 등이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인으로서 대주주 등의 영향력이 크므로 상호저축은행의 신용공여 등을 규제할 필요가 있는 점,
피고인 2의 주장대로라면 상호저축은행의 대주주집단이 자신의 영향력을 행사하여 실질적으로는 사적으로 지배하는 회사라도 상호저축은행의 계열회사에 해당하면 이에 대한 신용공여가 허용된다는 것인데, 이는 상호저축은행법의 입법 취지를 몰각하는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 ’대주주집단이 최다출자자인 기업‘에 상호저축은행도 포함되고(위 시행세칙 제12조 제2호의 ‘대주주집단이 최다출자자인 기업’에 당해 상호저축은행이 포함되는 것으로 해석한다면, 상호저축은행이 당해 상호저축은행 스스로에게 신용공여를 금지한다는 것이고, 이는 너무나 당연하여 금지의 필요성이 없는 당해 상호저축은행 자체를 포함시키는 해석이 된다는 것이나, 위 시행세칙 제12조 제2호가 ‘대주주집단이 최다출자자인 기업’만을 신용공여의 금지대상으로 규정한 것이 아니라 더 나아가 ‘대주주집단이 최다출자자인 기업의 지배기업집단’까지도 경영지배법인으로서 신용공여의 금지대상으로 규율하고자 하는 것이므로, 대주주집단이 최다출자자인 기업의 ‘지배기업집단’을 금지대상으로 규율함에 있어서는 대주주집단이 최다출자자인 기업의 범위에 당해 상호저축은행을 배제할 이유가 없다), 따라서 위 상호저축은행법 등의 규정에 따라 원심 판시 별지 범죄일람표 1 기재와 같은 이 사건 SPC들에 대한
공소외 1 저축은행 등의 대출이 금지된다는 취지의 원심의 위 판단은 정당하다고 판단된다.
피고인 2의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 효성동 개발사업 관련 담보해지로 인한 배임 부분에 관한 판단
⑴ 임무위배행위 및 배임 고의 유무에 관한 판단
이에 관하여 원심은,
피고인 2 등은
공소외 1 저축은행이 직접 PF 사업을 공동으로 하기 위하여 시행업자인
공소외 6과 함께 SPC인
공소외 7 회사를 설립하였고,
공소외 7 회사가 사업을 추진하기 위하여 추가 자금이 더 필요한데 동일인 대출 한도로 인하여
○○저축은행 그룹 내에서는 자금을 더 대출받을 수 없게 되자 다른 은행으로부터 대출을 받도록 하기 위하여
○○저축은행 그룹이 취득한 위 공동담보를 해지하였으며, 특히 사업이 예정대로 진행되지 않을수록 사업을 재평가하여 채권회수조치에 만전을 기하여야 함에도 불구하고 위 담보해지 당시 추가 자금이 필요하게 된 원인이나 위 개발사업의 장래 현금흐름에 대해 자세한 검토도 하지 않았는바, 이는 상호저축은행의 임원으로서 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 구체적 상황과 자신의 역할·지위에서 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않았다고 봄이 상당하고,
공소외 1 저축은행이 취득한 공동담보를 해지하면서도 아무런 대체 담보를 확보하지 못함으로 인해 본인인
공소외 1 저축은행에게 손해를 입혔으므로 위 피고인들의 고의 내지 불법이득의 의사도 인정된다고 판단하였다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
공소외 7 회사 측이 법제처로부터 ‘사업부지에 대한 토지거래허가를 위해서는 실질적인 1인 소유자 명의로 신청하여야 한다’는 내용의 회신을 받은 것은 2008. 12. 30.경이고, 이에 따라
공소외 7 회사 명의로 2009. 6. 26. 토지거래허가를 신청하여 허가를 받은 것은 2009. 7. 7.인바, 이 사건 담보해지가 최초로 이루어진 2009. 10.경으로부터 수개월 전에 이미 토지거래허가를 받은 상태였기 때문에 토지거래허가 및 지구지정을 위해 담보를 해지해야 했다는 것은 납득하기 어려운 점, ② 오히려
공소외 7 회사는 2009. 9. 16.
공소외 35 저축은행 등 16개 상호저축은행들로부터 총 대출금 1,650억 원을 대출받기로 하는 대출약정을 체결하면서
공소외 7 회사가 대출약정금을 인출받기 위해서는 사업부지를 담보로 제공하여야 한다고 약정하였는데, 그 실제 대출이 이루어 진 시점이 2009. 10. 15.부터 2010. 1. 18.까지여서 이 사건 각 담보해지가 이루어진 시점과 일치한다는 점에서 위 담보해지는 위 약정에 따라 다른 금융기관으로부터 새로운 대출을 얻기 위해 이루어진 것임이 분명해 보이는 점, ③ 상호저축은행 대출규정 제45조 제1항은 ‘담보로 취득할 수 있는 것은 동산, 유가증권, 차고, 부동산, 채권 및 금융기관이 발행한 보증서, 보증보험회사가 발행한 보증보험증권으로 한다.’라고 한정적으로 규정하고 있는데, 상호저축은행의 설립목적과 업무성격, 위 대출규정에 기재되어 있는 제정 목적과 대출원칙 등에 비추어볼 때 상호저축은행이 준수해야 하는 대출규정은 엄격하게 해석할 필요가 있는바, 위 대출규정에서 담보로 규정하고 있지도 않은 ‘시행사(차주사) 주식에 대한 질권 취득’을 담보물의 대체수단으로 인정하기는 어렵고, 특히 담보라는 것은 차주가 사업실패 등으로 인해 대출채권을 변제할 수 없을 때 비로소 그 효능을 발휘하는 것인데,
공소외 1 저축은행이
공소외 7 회사의 주식 전부에 대하여 질권을 설정하고
공소외 7 회사의 법인 통장과 인감을 보관하면서 자금관리를 했으며 임직원을 파견하여 사업활동을 감독하는 등의 조치를 취하였다는 것은 사업성공을 전제로 하는 것일 뿐 사업실패를 대비하는 것은 아니어서 사전적인 의미의 담보라고 볼 수도 없으며,
공소외 7 회사가 가지고 있던 거의 유일한 자산인 이 사건 사업부지를 다른 금융기관에 선순위 담보로 제공해준 이상
공소외 7 회사의 주식 등의 담보가치도 별로 없어 보이는 점, ④
공소외 7 회사 등에 대한 대출 채권자인
공소외 1 저축은행은 위와 같이 담보를 해지하면서도 아무런 대체 담보를 확보하지 않았는데, 이를 상호저축은행의 입장에서 경영상 판단으로 정당화하기도 어려워 보이는 점 등을 더하여 보면
피고인 2의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

⑵ 이 부분 담보해지 의사결정 과정에
피고인 2가 관여하였는지 여부에 관한 판단

피고인 2의 출입국 현황 자료(
2011고합403호 수사기록 344면)에 의하면, 이 사건 담보해지 시점 중
피고인 2가 해외에 있던 때는 2009. 12. 23.과 2010. 1. 18.뿐으로 나머지 시점에는 모두 국내에 있었고, 그 목적지도 미국이었던 사실을 인정할 수 있으며, 그 외에 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉
피고인 2가 2009. 10. 23.
공소외 1 저축은행 대표이사 명의로
공소외 4 저축은행에 ‘
공소외 36 회사 대출금 상환 및 수익권증서 해지’를 요청하는 문서를 보냈던 점(
2011고합403호 수사기록 10704면),
공소외 1 저축은행 내에서의
피고인 2의 지위에 비추어 볼 때
피고인 2의 지시 내지 승인 없이 위 담보해지와 같은 중요 사안이 실행되기는 어려워 보이는 점 등을 종합하여 보면
피고인 2의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

3.
피고인 4의 법리오해 주장에 대한 판단

피고인 4의 위 주장은
피고인 2의 이 부분 주장에 대한 앞서의 판단, 즉 2.가.⑴㈎ 및 ㈏와 2.가.⑵㈎ 및 ㈏에서 본 바와 같은 이유로 이를 받아들이기 어렵다. 또한
피고인 4는 위 주장에 덧붙여 차명주주들에게 지급되었던 급여 등이
공소외 1 저축은행의 자금이었고,
공소외 1 저축은행의 직원들이 SPC의 자금관리 및 집행을 하였으며, 금융자문수수료도
공소외 1 저축은행에 귀속되었고,
피고인 2와
피고인 1이 대표이사의 지위에서 SPC에 대한 지시를 할 수 있었으므로 실질적 지배주체는
공소외 1 저축은행이라는 주장도 하나, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건에서
피고인 2 등 대주주집단은 자신들의
공소외 1 저축은행에 대한 영향력을 이용하여 SPC를 지배한 것이므로
공소외 1 저축은행의 자금이 이용되었다는 사정만으로 대주주집단의 실질적 지배를 부인할 수는 없다.

4.
피고인 5의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 각 대주주 등에 대한 신용공여 부분에 관한 주장에 대한 판단
피고인 5의 이 부분 주장도
피고인 2의 이 부분 주장에 대한 앞서의 판단, 즉 2.가.⑴㈎ 및 ㈏와 2.가.⑵㈎ 및 ㈏에서 본 바와 같은 이유로 이를 받아들이기 어렵다.

나. 일부 대출의 경우 대출실행을 공모한 사실이 없다는 주장에 대한 판단
이 부분 주장과 같은 취지의 원심에서의
피고인 5의 주장에 대하여, 원심은 다음 사정, 즉
피고인 5는
공소외 3 저축은행으로 전출가기 전부터
공소외 1 저축은행에서 상무이사 및 여신심사위원장의 직책을 맡았고,
공소외 1 저축은행 내 임원회의에도 항상 참석하면서 이 사건 SPC들에 대한 지배현황 및 대출구조에 대해 잘 알고 있었던 점, 특히
피고인 5는
공소외 3 저축은행에서 근무하면서도
공소외 1 저축은행의 여신심사위원장직을 겸임하고 있었고, 자신의 도장을
공소외 1 저축은행 직원에게 맡겨서 대출결재서류에 도장을 찍게 하는 등 이 사건 SPC들에 대한 대출이 실행되는 과정에서 중요한 역할을 한 점,
피고인 5는
공소외 3 저축은행에 근무하면서 계속적으로
공소외 1 저축은행에서 요청하는 PF 대출을 취급하였고,
공소외 1 저축은행에서 보내주는 대출서류들을 검토하기도 하였기 때문에 겸직사실을 몰랐다는
피고인 5의 주장은 믿기 어려운 점 등을 들어
피고인 5의 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 원심이 위와 같은 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다.
피고인 5의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 외부감사법위반 부분 주장에 대한 판단
기록에 의하면 원심은 이 부분 주장에 관련된 분식행위로 인한 외부감사법위반에 관하여는
피고인 5 등에게 재무제표가 허위로 작성되었다는 점에 대한 인식이 있었다는 증거가 부족하다는 이유로 무죄라고 판단하면서도 이에 관한 범죄사실에서는 위와 같이 무죄로 판단하는 부분에 해당하는 금액을 공제하지 아니한 채 공소사실대로 객관적으로 인정되는 분식이 수정된 후의 당기순이익 내지 손실 액수를 기재하는 잘못을 범하였다. 따라서
피고인 5의 이 부분 주장은 이유 있다.

라. 업무방해 부분 주장에 대한 판단
형법 제314조 제1항의 업무방해죄는 위계 또는 위력으로서 사람의 업무를 방해한 경우에 성립하는 것이고, 여기서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다(
대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2178 판결 등 참조).
피고인 5는 원심에서 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은
피고인 5 등이 공모하여
공소외 1 저축은행의 3층 사무실에서 근무하고 있던 금융감독원의 파견감독관에게 알리지 아니한 채 전화로 고액 예금자들에게 은행의 영업정지 예정사실을 알려주도록 하였으며, 이러한 영업정지 예정사실 통지는 객장의 영업 마감 시간 이후에 이루어졌다는 점에서 파견감독관에게 위 통지사실에 대해 부지를 일으키고, 이러한 부지를 이용하여 위 고액 예금자들이 예금을 찾아가도록 한 것으로서 위계에 해당한다고 판시하며
피고인 5의 위 주장을 배척하였는데, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하여 위와 같은 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 5가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고는 보이지 아니한다.
피고인 5의 이 부분 주장은 이유 없다.

5.
피고인 6의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단
피고인 6은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고 이에 대하여 원심은 아래와 같이 판시하며 위 주장을 배척하였다.

⑴ 각 대주주 등에 대한 신용공여 부분
피고인 6이
공소외 2 저축은행의 전무이사 및 여신심사위원장으로 근무하면서
공소외 2 저축은행의 업무를 총괄하며 대출 관련 서류에 모두 결재하였고, 특히
공소외 1 저축은행에서 요청하는 PF 대출의 경우 마치
공소외 2 저축은행에서 실제 여신심사위원회를 개최한 것처럼 꾸몄으며, 자신의 친척이나 동료를 위 SPC들의 임원으로 등재케 함으로써
공소외 1 저축은행이 직접 또는 공동으로 시행하는 PF 사업에서 중요한 역할을 수행하였다.

⑵ 각 분식회계 부분
다음 사정을 종합하면
피고인 6은
피고인 3의 허위재무제표 공시범행에 가담하였다고 봄이 상당하다.

㈎
피고인 6이 2005.경까지
공소외 2 저축은행의 결산을 직접 맡아서 처리하였기 때문에 은행회계업무에 대하여 잘 알고 있었던 것으로 보인다.

㈏
피고인 6은 2006.경부터
공소외 2 저축은행의 결산업무를 맡고 있던
공소외 37에게 금융자문수수료 반영 정도에 따른 예상실적의 변동 내역을 결산시점에서의 예상 손익 추정과 함께 작성하여
공소외 1 저축은행에 송부하도록 지시하였다.

㈐
피고인 6이
공소외 1 저축은행에서 열리는 결산대비 임원회의에
공소외 2 저축은행을 대표하여 참석하기도 하였다.

⑶ SPC에 대한 대출 등으로 인한 배임 부분
㈎
피고인 6은 “
공소외 1 저축은행에서 대출 요청이 오면 임원들의 별다른 반대 없이 대출 결정이 이루어졌고, 별도로 여신심사위원회를 개최하지 않았으며,
공소외 1 저축은행이 보내온 사업계획서를 바탕으로 여신심사의사록을 형식적으로 작성한 후 대출을 실행하였다”고 진술하였다.

㈏ 효성동 개발사업 관련 담보 임의해지 사건에서
피고인 6은
피고인 14를 통해 효성동 개발사업 자금이 부족하고 사업이 계획대로 진행되지 않는다는 내용을 들었음에도 불구하고, 이러한 사정변경을 고려하지 아니한 채 막연히
공소외 1 저축은행 임원들의 요청에 따라 위 공동담보를 해지하였고, 추가담보를 취득하지 않아
공소외 2 저축은행에게 손해를 가하였으며, 담보해지 동의서를 근거로 한 직인사용대장에 결재하였다.

㈐ 독산동 상가 사업 관련 대출 사건에서
피고인 6은 독자적인 사업성 검토 없이 주간사인
공소외 1 저축은행의 사업성검토를 원용한 후
공소외 1 저축은행의 대출 관련 서류에 결재하여
공소외 15 회사에 대한 대출을 결정하였다.

㈑
□□사 납골당 사업 관련 대출 사건에서
피고인 6은
공소외 2 저축은행의 전무이사로서
공소외 1 저축은행의 대출요청을 받고 실질적인 여신심사 없이 대출서류만 작성하여 대출을 실행하였으며, 게다가
공소외 2 저축은행의 여신심사위원장임에도 마치 실제 여신심사를 거친 것처럼 허위서류를 작성하는 등 이 부분 대출실행에 있어 중요한 역할을 수행하였다.

⑷ 각 허위작성 재무제표를 이용한 부정거래 부분
피고인 6이
공소외 1 저축은행에서 개최된
공소외 1 저축은행과
공소외 2 저축은행의 후순위채 발행을 위한 임원회의에 참석하여 후순위채권을 어느 정도 발행하여야 하는지, 후순위채권의 발행규모에 따라
공소외 2 저축은행의 BIS 비율이 어떻게 변화할지 등에 대해 다른 은행 임원들과 논의하기도 하였는바,
피고인 6은
공소외 2 저축은행의 후순위채 발행업무에도 실질적으로 관여하였다고 봄이 상당하다.

⑸ 캄보디아 사업 관련 배임 부분
공소외 1 저축은행의 캄보디아 사업 참여를 결정하고 아무런 담보도 받지 못한 PF 대출을 실행한
피고인 2의 행위가
공소외 1 저축은행에 손해를 끼칠 수 있는 행위임을
피고인 6이 잘 알면서도 PF 대출 여부를 최종적으로 결정하거나, 각 개별대출의 실행을 집행하였는데, 이는 상호저축은행의 대출을 취급하는 임원이 자신의 임무에 위배된 행위를 한 것이라고 봄이 상당하다.

나. 당심의 판단
원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 원심이 위와 같은 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 6이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고는 보이지 아니한다. 또한 배임죄에 있어서 ‘재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아닌바(
대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5972 판결), 효성동 개발사업 관련 담보 임의해지 및 독산동 상가 사업 관련 대출과
□□사 납골당 사업 관련 대출에 관하여 원심이 설시한 여러 정황에 비추어 보면 이에 관한
피고인 6의 행위로 인하여 재산상 실해 발생의 위험이 발생하였음을 충분히 인정할 수 있다고 판단되고, 위와 같이
피고인 6이
피고인 3의 허위재무제표 공시범행에 가담하였고 이를 기초로 후순위채가 발행된 이상 가사 그 후순위채를
피고인 6 가족, 친인척 등이 이를 매수하였다고 하더라도
피고인 6에게 이 부분 범행에 관한 인식이 없었다고 볼 수도 없다.
피고인 6의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

6.
피고인 7의 항소이유 주장 및 검사의
피고인 7에 관한 양형부당 주장에 대한 판단

가.
피고인 7의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

⑴ 상호저축은행법위반 여부에 관한 주장에 대한 판단
㈎
공소외 1 저축은행의 SPC에 대한 대출이 출자자대출에 해당하는지 여부에 관한
피고인 7의 주장에 대하여는
피고인 2의 이 부분 주장에 대한 앞서의 판단, 즉 2.가.⑴㈎ 및 ㈏와 2.가.⑵㈎ 및 ㈏에서 본 바와 같은 이유로 이를 받아들이기 어렵다. 또한 상호저축은행법이 대주주 등에 대한 신용공여를 금지하는 취지가 바로 은행이 마치 대주주의 사금고와 같이 운영되는 것을 방지하려는 데에 있고, 대출의 형식을 가장하여 상호저축은행의 자금으로 대주주 등이 직접 시행사업을 영위하려 한 경우 또한 전형적으로 대주주 등의 영향력으로 인해 상호저축은행의 대출심사 과정이 형해화되어 상호저축은행에 손해를 가져올 수 있다는 점에서 이와 같은 대출 역시 위 조항에 의해서 금지되는 신용공여에 포함되고, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는
피고인 7의 경력과 이 부분 범행에 대한 관여 정도 등에 비추어 볼 때
피고인 7은 이 부분 출자자대출의 위법성을 인식하고 있었다고 봄이 상당하다.

㈏ 원심의 이 부분 판단에는
공소외 1 저축은행이 직접 자신의 시행사업에 돈을 보내주는 행위가 ‘신용 공여’에 해당한다는 판단이 포함되어 있다고 봄이 상당하다.

㈐ 상호저축은행법의 입법취지와 관련 규정의 내용에 비추어볼 때 합리적 일반인이라면
같은 법 제37조 제1항 제3호의 ‘특수한 관계에 있는 자’란 대주주 등의 실질적 지배하에 있는 자로서 그 지배력 때문에 상호저축은행의 여신심사가 제대로 이루어질 수 없는 경우를 의미함을 누구나 예측할 수 있으므로 위 법에서 ‘특수한 관계에 있는 자’의 범위를 대통령령에 위임하였다고 하여 위임입법의 한계를 벗어났다고 볼 수 없고, 또한 같은 법 시행령은 위와 같이 위임받은 ‘특수한 관계에 있는 자’의 범위를 8개의 항목으로 제한하여 규정하면서 그중 ‘
같은 법 제37조 제1항 제1호에 따른 대주주 또는 상호저축은행의 임원이 사실상 그 경영을 지배하고 있다고 인정되는 법인’을 특정하기 위하여만 그 범위를 금융감독원장이 정하도록 위임하고 있을 뿐이므로 위 조항들이 형벌법규의 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의에 위배된다고 보이지는 않는다.

㈑ 따라서
피고인 7의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑵ 공동정범 성립 여부에 관한 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, ①
피고인 7이 이 부분 대출실행을 위하여 SPC들을 설립하고 자금관리를 해주었던 사실, ② 위 SPC들의 차명주주로 동원될 사람들을
피고인 7이 추천하였던 사실 등을 인정할 수 있는데, 이에 의하면
피고인 7이 공동정범으로서 이 사건 대출실행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다.
피고인 7의 이 부분 주장도 이유 없다.

나.
피고인 7의 양형부당 주장 및 검사의
피고인 7에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

피고인 7이 이 사건 상호저축은행법위반의 점에 관하여 반성하며 수사기관의 조사에 협조한 것으로 보이고
공소외 1 저축은행으로부터 용역수행의 대가로 받은 이익 외에 다른 부정한 이득을 취득한 것으로 보이지는 않는 점, 또한
피고인 7이
공소외 1 저축은행의 내부의사 결정에는 참여하지 않은 것으로 보이는 점 등의
피고인 7에게 유리한 정상과
피고인 7은
공소외 1 저축은행이 직접 시행사업을 하는데 가장 필요한 SPC를 설립하는 일을 도와주면서 장기간 동안
피고인 2의 이 부분 범행에 깊이 관여하였고, 특히
공소외 1 저축은행의 자기사업이 위법하다는 것을 충분히 알면서도 위 SPC 중 상당수의 회계감사를
피고인 7 운영의
공소외 16 회사가 담당하는 등 자신이 운영하는 회사의 이익을 위해
피고인 2를 도운 점, 위
공소외 16 회사는 위와 같은 협조의 대가로
공소외 1 저축은행으로부터 상당한 수익을 올렸던 점 등의
피고인 7에게 불리한 정상 및 그 밖에
피고인 7의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위 등 여러 가지 양형의 조건들을 종합해 보면,
피고인 7에 대한 원심의 선고형은 적절한 수준이라고 판단되고 그 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 따라서
피고인 7 및 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

7.
피고인 8의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 상호저축은행법위반 부분에 관한 주장에 대한 판단
⑴ 먼저, 이 부분 법리오해 주장에 관하여는
피고인 2의 이 부분 주장에 대한 앞서의 판단, 즉 2.가.⑴㈎ 및 ㈏와 2.가.⑵㈎ 및 ㈏에서 본 바와 같은 이유로 이를 받아들이기 어렵다.

⑵ 다음으로
공소외 1 저축은행측이 SPC들을 지배하고 있었다는 것을
피고인 8이 알지 못하였다거나
공소외 1 저축은행 경영진과 공모하지 않았다는
피고인 8의 주장에 대하여 살피건대,
피고인 8은 원심에서도 이와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 아래와 같은 사정들을 설시하며
피고인 8의 위 주장을 배척하였는바, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉
피고인 8의 자녀인
공소외 38,
39가 이 사건에서 문제된
공소외 1 저축은행의 SPC 중 하나인
공소외 40 유한회사의 차명 임원인 감사로 등기되어 있었던 점(
2011고합403호 수사기록 2584, 21780면),
피고인 8이
공소외 1 저축은행의 대주주인
공소외 32와 사돈관계에 있는 점 등을 보태어 보면, 원심의 이 부분 판단에
피고인 8이 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지는 아니한다.
피고인 8의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.

㈎
피고인 8은 대규모의 PF 대출을 실행하면서 사업성 검토를 하지 않았고, 대출 실행 전에 차주인 SPC들의 임원을 만나거나 전화로라도 사업에 관한 설명을 들은 적도 전혀 없었으며, 심지어 대출 채권이 연체되었을 때 각 SPC 운영자들에게 변제독촉을 한 사실도 없다.

㈏ 상호저축은행의 PF 대출 취급규정에서는 대출채권의 보전을 위해 차주회사 출자자의 연대보증을 받을 것을 필수적으로 요구하고 있고, 실제 PF 대출을 취급하는 거의 대부분의 금융기관들이 PF 사업의 투기화를 막기 위해 PF 대출시 사업시행자의 연대보증을 요구하고 있는 반면에
공소외 1 저축은행이 요청하는 PF 대출에서는 차주회사 운영자의 연대보증을 받은 것이 하나도 없었으며, 심지어
공소외 1 저축은행이 요청하는 PF 대출의 담보가 대부분 부족함에도 불구하고
피고인 8이
공소외 1 저축은행 측에 차주회사 운영자의 연대보증을 요구한 적도 없었던 것으로 보인다.

㈐ 계열은행들이 이 사건 SPC들에게 대출을 해 줄 경우 금융자문수수료의 수수시기와 액수가 미리 정하여지지 않았던 경우가 많았고, 각 계열은행들이 결산기 전 가결산 자료를
공소외 1 저축은행으로 보내면
공소외 1 저축은행은 계열은행들의 BIS 비율을 높이기 위해 유상증자를 하거나 유상증자가 여의치 않을 경우 SPC들이 금융자문수수료를 지급하는 것으로 하였으며 이 때 비로소 계열은행들이 SPC들로부터 받을 금융자문수수료 액수가 정해졌는데, 이처럼 SPC들이 지급해야 하는 금융자문수수료 지급시기와 금액이
○○저축은행 그룹 임의대로 정해지는 것은 위 SPC들을
공소외 1 저축은행 측이 완전히 지배할 때만 가능한 것이므로, 이러한 사실을
피고인 8 역시 잘 알고 있었을 것으로 보인다.

㈑
피고인 1,
2,
15,
5,
4는 SPC를 직영하면서 골프장 건설시행업을 하여 본인인
공소외 1 저축은행에게 손해를 가하였다는 이유로 2008. 12. 23.
울산지방법원 2008고합374호로 기소(소위 영남알프스 사건)되었고,
피고인 2,
15가 위 사건으로 인해 구속기소까지 되었음에도 불구하고 당시 계열은행의 대표이사인
피고인 8이 위와 같은 공소사실을 몰랐다거나 자세히 알아보지 않았다고 보기는 어렵다.

㈒
피고인 2는 계열은행들의 PF 대출 참여가 필요했던 상황이었고,
공소외 1 저축은행의 직접 시행사업 영위를 새로운 고수익 사업모델이라고 생각하고 있었음에 비추어 계열은행의 대표이사들에게
공소외 1 저축은행의 영업형태를 설명한 후 이에 대한 동참을 요구하였을 것으로 추측되고, 계열은행 직원들인
공소외 41 등도 “
공소외 1 저축은행에서 요청하는 대출을 취급하면서 자연스럽게 SPC 지배구조를 알게 되었다”고 진술하였으며,
피고인 18이 “
공소외 1 저축은행이 직접 PF 사업을 하기 위해서 많은 SPC를 직접 설립해서 운영하고 있다는 것은 당시에 업계에서는 많이 알려진 사항이었다”라고 진술하였음을 고려해볼 때도
피고인 8은
공소외 1 저축은행이 직접 또는 공동으로 시행사업을 영위하고 있음을 잘 알고 있었을 것으로 추인된다.

㈓
피고인 8의 검찰에서의 진술 중 “대출할 때마다 정상적인 대출과는 많이 다르다고는 생각했다”, “
공소외 1 저축은행이 SPC로부터 지급받는 금융자문수수료를 결정하여 지급해 주는 방식이 실제
공소외 1 저축은행에서 위 SPC에 대해 임원선임이나 상당수의 지분을 통해 지배를 하기 때문에 가능한 구조라는 것을 알게 되었다”, “금융자문수수료 수수와 관련하여
공소외 1 저축은행이 사업이익금 중 상당 부분을 시행사와 나눠 갖는다는 점은 알고 있었다”라는 부분 등에 비추어 보면
피고인 8은
공소외 1 저축은행이 직접 또는 공동으로 시행사업을 영위하고 있음을 알고 있었을 것으로 보인다.

㈔
공소외 1 저축은행의 임원들은 계열은행 임원들에게 이 사건 SPC들에 대해 PF 대출을 하도록 요청하였고, 각 계열은행 임원들인
피고인 8 등은 위와 같이
공소외 1 저축은행 측에서 위 SPC들의 경영권을 지배한다는 사실을 알면서 아무런 여신심사를 거치지 아니한 채 위 SPC들에 대한 대출을 실행하였다.

나. 외부감사법위반 부분에 관한 주장에 대한 판단
원심은 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이
피고인 8은
공소외 1 저축은행이 직접 시행사업을 하며 사업이익을 금융자문수수료 형태로 수취하는 것을 알고 있었다고 보이는 점, ②
피고인 8은 검찰 조사 당시 “
공소외 3 저축은행의 경우 수신예금을 낮은 금리로
공소외 1 저축은행에 재예치하다 보니까 결산 때가 되면 적자가 많이 나서 BIS 비율이 낮게 나왔다. 가결산 결과를 보고하면
공소외 1 저축은행에서 금융자문수수료 형태로 적자를 보전해주었기 때문에 그 적자 폭에 따라 금융자문수수료 액수가 변동되었다. 적자 폭이 줄어들면 금융자문수수료도 적게 보내왔다”라고 진술하였는데, 이처럼
피고인 8은
공소외 3 저축은행의 BIS 비율을 적정 수준으로 유지할 목적으로
공소외 1 저축은행으로부터 금융자문수수료 명목의 금원을 수취하였던 것으로 보이는 점, ③ 게다가
피고인 8은 “내가 처음에
공소외 3 저축은행에 왔을 때 금융자문수수료 선취를 받는 것이 회계상 좀 이상하다고
피고인 5 전무에게 말한 적이 있다”라는 진술도 하였는데, 결국
피고인 8은
공소외 1 저축은행에서 보내 준 금융자문수수료를 선인식하는 것이 회계적으로 문제된다는 것도 충분히 인식하였던 것으로 보이는 점 등을 거시하며
피고인 8의 외부감사법위반 부분을 유죄로 인정하였는데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심의 위 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 간다.
피고인 8의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

다. 후순위채 발행으로 인한 사기 부분에 관한 주장에 대한 판단
피고인 8은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은,
공소외 3 저축은행은 아무런 금융자문용역을 제공하지도 않고 금융자문수수료를 받았는데, 이는 아직 실현되지 않은 PF 사업이익을 선취한 것으로서
공소외 3 저축은행은
공소외 1 저축은행으로부터 받은 금융자문수수료를 원칙적으로 당해 PF 사업이 종료된 시점에 수익으로 인식하여야 하고,
피고인 8은 이를 회계적으로 즉시 수익인식하는 것이 기업회계기준에 어긋나는 것임을 잘 알고 있었으며,
피고인 8 등이
공소외 3 저축은행 재무제표의 문제점을 알면서도 마치 기업회계기준에 따라 진정하게 작성된 것처럼 이를 공시한 후
공소외 3 저축은행이 발행하는 후순위채 투자자를 모집한 이상, 적어도 투자자들을 기망하려는 미필적 고의가 있었음이 인정된다고 판시하며
피고인 8의 위 주장을 배척하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 거시한 위 사정들을 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 8이 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지는 아니하며, 또한 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 후순위채 발행 당시 직접 그 매입을 권유하였던
공소외 3 저축은행 영업부 차장
공소외 42는 검찰에서 “당시 일부 투자자들이 재무건전성과 관련된 질의를 해와
공소외 3 저축은행 홈페이지에 공시된 주요 경영지표 중 전자경영공시 내역을 출력하여 설명하였다”라고 진술한 점(
2011고합1216 수사기록 518면), ②
공소외 3 저축은행의 업무부 대리인
공소외 43은 검찰에서 “당시 후순위 채권을 추천하여 판매하면서 BIS 비율, 고정이하 여신비율, 당기순이익 등에 대해 설명해주었으며, 투자자 대부분이 홈페이지에 게시된 경영공시 사항을 열람한 이후에 투자하였다”라고 진술한 점(위 수사기록 570면), ③ 피해자
공소외 44,
45가 검찰에서 “후순위채 매입 당시
공소외 3 저축은행의 홈페이지 경영공시를 확인했었다”라고 진술한 점(위 수사기록 621, 630면), ④ 비록
공소외 46이 당심에서 “
공소외 3 저축은행의 재무제표를 직접 확인하지는 않았다”라는 취지로 진술하였으나, 위
공소외 46도 사실상 “평판에 의하여
공소외 3 저축은행이 우량한 저축은행임을 전제로 위 후순위채를 매입하였다”라는 취지로 진술하였는데, 이는
공소외 3 저축은행의 재무제표가 분식회계를 하지 않은 것임을 전제로 한 것인 점 등을 보태어 보면, 이 부분 후순위채 발행에 있어서 홈페이지에 공시된 재무제표가 중요한 판단자료가 되었으며, 만약 그 허위작성 사실을 피해자들이 알았다면 후순위채를 매입하지 않았을 것으로 보이므로 허위작성 재무제표 공시 행위와 후순위채 매입 사이에 상당인과관계가 있었음을 인정할 수 있다.
피고인 8의 이 부분 주장도 이유 없다.

8.
피고인 10의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 외부감사법위반 부분 주장에 대한 판단
⑴ 원심의 판단
피고인 10은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하며
피고인 10의 위 주장을 배척하였다.

㈎
피고인 10은
공소외 1 저축은행이 공동시행하던 납골당 사업의 운영 주체인 대한불교
□□사 재단에 처남인
공소외 47을 재단이사로 추천하였고,
공소외 47이
공소외 1 저축은행의 대출금 등 자금을 관리하고 있다는 사실도 알았으며(
2011고합403호 수사기록 21291면), 검찰에서 “
피고인 2로부터 독일풍력사업에 참여한다는 이야기를 들은 것 같다”, “영남알프스 사건이 발생하면서 명목상 SPC들을
공소외 1 저축은행이 직접 운영을 하거나 사실상 운영에 영향을 미치는 것으로 알았다”, “감사로 부임하고 오래되지 않아 대출금에 대한 관리차원에서
공소외 16 회사를 통하여 대표이사 등을 추천하여 SPC들을 관리한다는 것을 알게 되었다”라고 진술하였음을 종합할 때
피고인 10도
공소외 1 저축은행이 이 사건 SPC들을 지배하며 시행사업을 영위함을 알고 있었을 것으로 보인다.

㈏
공소외 2 저축은행에서 수취한 금융자문수수료가 임의의 시기에 수취되었고, 그 액수도 컸기 때문에
피고인 10은 위 금융자문수수료의 실제 성격이 사업이익 선취라는 것도 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다.

㈐
피고인 10의 금융감독원에서의 근무 경력 등에 비추어
피고인 10은
공소외 2 저축은행의 위 금융자문수수료 수취나 장기 연체된 채권에 대한 인위적인 자산건전성 재분류가 기업회계기준에 위반된다는 것도 충분히 인식할 수 있었다.

⑵ 당심의 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 원심이 위와 같은 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ①
피고인 16은 검찰에서 “
피고인 10이 처음 부임했을 당시 이자상환 여신이나 부실채권 상환을 위한 대출 등에 대하여 그 경위를 물었는데
피고인 3과 면담한 이후로는 더는 이를 문제 삼지 않았다”라고 진술한 점(
2011고합1352호 수사기록 15441면), ②
피고인 10은 검찰에서 “본인이 PF 대출의 경우 이자증대여신에 대하여 이의를 제기하자
피고인 6이 PF 대출은 매출이 발생하지 않아 대출금에 대한 이자도
공소외 2 저축은행에서 대출을 통해 이자를 납부하고 있다는 취지로 설명을 들었다”라고 진술한 후, “이자도 납부하지 못하는 PF 대출차주가 금융자문수수료를 어떻게 납부하느냐”는 질문에는 제대로 답변하지 못하였던 점(
2011고합403호 수사기록 18634면), ③
공소외 2 저축은행의 경우 전체 대출의 약 90%가
공소외 1 저축은행이 요청해온 PF 대출이었던 점, ④
피고인 6이
공소외 1 저축은행의 결산 대비 임원회의에 다녀와서
공소외 2 저축은행에 얼마의 금융자문수수료가 배정되었는지 보고하였고, 이러한 금융자문수수료는 결산 직전에 수익으로 인식하였던 점, ⑤ 차명차주 대출과 금융자문수수료 선인식을 통한
공소외 2 저축은행의 분식 규모가 2009 회계연도에는 약 2,179억 원, 2010 회계연도에는 약 1,928억 원에 달하여 거대한 규모였던 점, ⑥
피고인 10이 금융감독원과 금융회사에서 30년 이상 근무하여 회계지식이 풍부하다는 점, ⑦ 경영 판단적 요소를 어느 정도 가지고 있는 대출 심사와 달리 재무제표 공시를 위한 결산은 회사의 1년간 업무집행에 관한 사후적 심사로서 감사에게 맡겨진 가장 기본적이고도 중요한 임무이므로, 그 위법 여부에 관하여 의심스러운 사정이 있다면 감사인
피고인 10으로서는 그 내역을 더욱 상세히 조사해보아야 할 의무가 있는 점 등을 보태어 보면,
피고인 10이 이 사건 분식회계에 관한 고의를 가지고 있었으며
피고인 3 등과 이 사건 범행을 공모하였다고 인정할 수 있다.
피고인 10의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 효성동 개발사업 관련 담보 임의해지에 관한 주장에 대한 판단
⑴ 원심의 판단
피고인 10은 원심에서 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하며
피고인 10의 위 주장을 배척하였다.

㈎
공소외 2 저축은행 임원들은
피고인 14를 통해 효성동 개발 사업 자금이 부족하고 사업이 계획대로 진행되지 않는다는 내용을 들었음에도, 이러한 사정변경을 고려하지 아니한 채 막연히
공소외 1 저축은행 임원들의 요청에 따라 이 사건 공동담보를 해지하였고, 추가담보를 취득하지 않아
공소외 2 저축은행에 손해를 가하였는바,
피고인 10의 배임의 고의가 인정된다.

㈏
피고인 10은 이사의 직무집행을 감시하는 감사로서의 업무를 사실상 수행하지 아니하였고, 특히
공소외 2 저축은행의 위 담보해지는 반복적으로 이루어진 것임에도 불구하고 계속적으로 승인을 하였는바, 이는
피고인 10이 대표이사인
피고인 3의 배임행위를 묵인함으로써 그 범행에 가담하였다고 봄이 상당하다.

⑵ 당심의 판단
그러나 원심, 당심에서의
피고인 6의 진술 및 이 사건 기록 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ①
피고인 6은 당심에서 “
피고인 10이 대출 관련 서류에 사전 결재를 하지는 않았고, 대출이 이루어지고 나서 약 1~4주 후에 한꺼번에 사후적으로 결재하였다”라고 진술한 점, ② 이 부분 담보해지와 관련한 서류에
피고인 10이 결재하였다는 자료가 없는 점, ③
피고인 6이 원심에서 “
피고인 10은 대출관련 회의에는 전혀 참석한 적이 없다. 이 부분 담보신탁계약해지 동의서 제출 당시 이에 관하여
피고인 10에게 보고한 사실이 없다”라고 진술한 점(공판기록 2952, 2956면), ④ 원심이 근거로 들고 있는
피고인 14의 진술을 살펴보아도
피고인 17에게 효성동 개발 사업에 관한 사정을 설명하고 담보해지를 요청하자
피고인 17이 결재를 올렸다는 내용만 있을 뿐,
피고인 10에 관한 진술은 찾아볼 수 없는 점(
2011고합403호 수사기록 10732면) 등을 종합하여 보면, 비록
피고인 10이 매일 오전에 열리는
공소외 2 저축은행의 임원회의에 참석하였다고 하더라도 이 부분 범행에 가담하였다고 인정하기에는 부족하고, 그 밖에 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서
피고인 10의 이 부분 주장은 이유 있다.

다. 캄보디아 개발사업 대출로 인한 배임 부분에 관한 주장에 대한 판단
⑴ 원심의 판단
원심은
피고인 10이 구체적인 계획도 없는 해외 PF 대출의 실행을 계속적으로 묵인하였다고 판시하며 캄보디아 대출에 관한
피고인 10의 배임을 인정하였다.

⑵ 당심의 판단
그러나 원심, 당심에서의
피고인 6의 진술 및 이 사건 기록 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이
피고인 6은 당심에서 “
피고인 10이 대출 관련 서류에 사전 결재를 하지는 않았고, 대출이 이루어지고 나서 약 1~4주 후에 한꺼번에 사후적으로 결재하였다”라고 진술하였고, 원심에서 “
피고인 10은 대출관련 회의에는 전혀 참석한 적이 없다”라고 진술한 점, ② “
피고인 10이 부임하기 전에
피고인 16이
공소외 2 저축은행의 감사를 맡고 있었을 당시에는 거액 신규 대출의 경우 감사도 사전 결재를 하였다”라는
피고인 16의 검찰 진술(
2011고합403호 수사기록 17503면)에 비추어 보면, 감사에서
피고인 16이 물러나고 외부인사인
피고인 10이 부임한 이후로는
피고인 10에게 사후 결재만 받도록 함으로써
피고인 10의 경영에 대한 관여를 일정 부분 배제한 정황이 엿보이는 점, ③
피고인 17도 “
피고인 10이 임원회의에 참석은 하였지만 대출 여부 결정에 대하여는 관여하지 않았다”라고 검찰에서 진술한 점(
2011고합403호 수사기록 17074면) 등을 종합하여 보면,
피고인 10이
피고인 3,
6 등과 캄보디아 사업에 관한 대출 실행을 공모하였다고 인정하기는 어렵다.
피고인 10의 이 부분 주장도 이유 있다.

9.
피고인 11의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 외부감사법위반 부분 주장에 대한 판단
⑴ 원심의 판단
피고인 11이 원심에서 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 한 데 대하여 원심은 다음과 같은 사정을 거시하며
피고인 11의 위 주장을 배척하였다.

㈎
피고인 11은 ‘
공소외 3 저축은행이 PF 대출의 대가로 수취한 금융자문수수료의 경우 결국
공소외 1 저축은행에
공소외 3 저축은행이 예치한 예금에 대한 역마진 문제를
공소외 1 저축은행이 해결해 주는 방안으로 수취한 것이므로 예금예치의 대가로서 수익으로 인식한 것이지 허위의 가공이익을 인식한 것으로 볼 수 없다’라고 주장하나, 소위 예대역마진 문제의 해결은 어디까지나
공소외 1 저축은행과
공소외 3 저축은행의 경영진 사이에 있었던 구두약정에 지나지 않아서
공소외 3 저축은행이
공소외 1 저축은행에 재예치시킨 예금에 대해 언제나 일정비율의 수익을 받았던 것이 아니므로 위 수익이 ‘수익금액을 신뢰성 있게 측정할 수 있는 것’이고, ‘경제적 효익의 유입 가능성도 매우 높은 것’이었다고 볼 수는 없다. 따라서,
공소외 3 저축은행도
공소외 1 저축은행으로부터 받은 금융자문수수료를 원칙적으로 당해 PF 사업이 종료된 시점에 수익으로 인식하여야 한다고 봄이 상당하다.

㈏
공소외 1 저축은행이 차주사인 SPC가 지급해야 하는 금융자문수수료의 지급시기와 금액을 마음대로 조정할 수 있었던 것은 위 SPC를
공소외 1 저축은행 측에서 지배하였기 때문에 가능하였던 것인데, 이에 대해
공소외 3 저축은행 영업부장
공소외 48은 검찰에서 “이미 결정되어 있는 금융자문수수료나 PF 수수료를 지급받는 것이 아니고,
공소외 3 저축은행의 가결산 내용에 따라서 금융자문수수료나 PF 수수료가 결정되며, 이러한 수수료가 SPC로부터 지급받는 것이 아니고,
공소외 1 저축은행에서 지급되는 것이기 때문에
피고인 11도
공소외 1 저축은행에서 지배하는 SPC에 대출이 된다는 사실을 어느 정도는 알고 있었다고 생각한다”라고 진술하였고, 또한 “
공소외 3 저축은행이 지급받는 금융자문수수료가
공소외 1 저축은행에 의해 임의로 정해진다는 것을
피고인 11 역시 잘 알고 있다”라는 취지의 진술을 하였다.

㈐
피고인 11은 검찰에서 “2008년 말경 금융자문수수료를 SPC 대출 업체로부터 수회에 걸쳐서 받고 있었고, 또
공소외 1 저축은행에서 그 SPC에 대하여 연체이자를 관리하는 것으로 보아 그 SPC가
공소외 1 저축은행에서 관리하고 지배하는 회사인 것 같은 느낌을 받았다”, “2009년경
공소외 1 저축은행의 영남알프스 PF 대출과 관련하여 울산지검에서 수사를 받았는데 그 때 울산지검에서 기소가 되어 울산지법 1심에서 유죄판결을 받으면서 이상하게 생각하게 되었다”, “2008. 10.~11.경부터 금융자문수수료를 SPC로부터 수회 걸쳐서 받고 있었고,
공소외 1 저축은행에서 그 SPC에 대하여 연체이자를 관리하는 것으로 보고 그 SPC가
공소외 1 저축은행에서 관리하고 지배하는 회사인 것 같은 느낌을 받아 그 이후부터는
공소외 1 저축은행을 믿고 PF 대출을 해주었다”라고 진술하였고, 또한 “6월 본결산을 하기 2~3일 전에 결산 결과를 추정하여 그 결산추정치를
공소외 1 저축은행에 팩스로 보낸다. 결산 추정치를 계산해보면 BIS 비율을 7%대 이상으로 유지시키기 위한 필요이익이 얼마인지 정확히 계산이 가능한데, 그 이익금만큼
공소외 1 저축은행에서 대출을 일으켜 연체이자를 불입해주거나 금융자문수수료를 필요한 액수만큼 배분해주는 방식으로 지원을 해왔다. 금융자문수수료는 아직 실현이 안되었기 때문에 수익으로 잡으면 안되는 것인데 BIS 비율 유지를 위해
공소외 1 저축은행에서 관리를 해 준 것이다”라는 진술도 하였다.

⑵ 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 위와 같은 사정들을 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 위
공소외 48이
공소외 3 저축은행의 PF 대출 및 금융자문수수료 수취에 관하여 구체적으로 진술하고 있고,
공소외 3 저축은행 업무부 직원인
공소외 43도 금융자문수수료 수취에 관하여 위
공소외 48과 일치된 진술을 하였음에 비추어 볼 때 위
공소외 48의 진술은 신빙성이 있어 보이는 점,
피고인 11은
공소외 1 저축은행이 지배하는 SPC에 대한
공소외 3 저축은행의 대출에 관하여
피고인 5와 협의를 하는 등 위 대출과 관련하여 상당히 중요한 역할을 수행한 것으로 보이는 점(
2011고합403호 수사기록 20567면) 등을 보태어 보면 원심의 위 판단에
피고인 11이 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있는 것으로는 보이지 아니한다.
피고인 11의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 후순위채 발행으로 인한 사기 부분 주장에 대한 판단
피고인 11은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은,
공소외 3 저축은행은 아무런 금융자문용역을 제공하지도 않고 금융자문수수료를 받았는데, 이는 아직 실현되지 않은 PF 사업이익을 선취한 것으로서
공소외 3 저축은행은
공소외 1 저축은행으로부터 받은 금융자문수수료를 원칙적으로 당해 PF 사업이 종료된 시점에 수익으로 인식하여야 하고,
피고인 11은 이를 회계적으로 즉시 수익인식하는 것이 기업회계기준에 어긋나는 것임을 잘 알고 있었으며,
피고인 11 등이
공소외 3 저축은행 재무제표의 문제점을 알면서도 마치 기업회계기준에 따라 진정하게 작성된 것처럼 이를 공시한 후
공소외 3 저축은행이 발행하는 후순위채 투자자를 모집한 이상, 적어도 투자자들을 기망하려는 미필적 고의가 있었음이 인정된다고 판시하며
피고인 11의 위 주장을 배척하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 거시한 위 사정들을 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에 앞서
피고인 8의 이 부분 주장에 대한 판단에서 거시한
공소외 42,
43,
44,
45,
46 등의 진술내용에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 부분 후순위채 발행에 관한
공소외 3 저축은행의 2009. 5. 25.자 이사회 회의록(
2011고합1216 수사기록 525면)에
피고인 11의 날인이 있을 뿐만 아니라,
공소외 42는 검찰에서 ‘이 부분 후순위채 발행을
피고인 8,
11이 결정하였다’라고 진술하였고(위 수사기록 515면),
공소외 49는 검찰에서 ‘
피고인 11이 은행에서 후순위사채를 발행한다고 하면서 대리급 이상 직원들에게 투자자를 모집하라고 지시하였다’라고 진술한 점(위 수사기록 568, 569면)과 ‘공시된 BIS 비율 등이 허위라면 투자를 할 이유가 없다’는
공소외 44와
공소외 45의 각 검찰 진술내용(위 수사기록 623, 632면) 및
공소외 3 저축은행의 2008 회계연도 당기순이익이 90억 7,100만 원으로 공시된 사실 등에 비추어 볼 때 이 부분 공소사실 중 원심에서 무죄로 인정된 분식회계 부분(차명 차주 대출채권 대손충당금과소계상액 부분)을 제외하면 분식 규모가 약 314억 원에서 102억 원 정도로 줄어들기는 하나, 위와 같이 102억 원이 허위 작성된 것만으로도 위 후순위채의 투자자들이 위 후순위채를 매입하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 원심의 이 부분 판단에
피고인 11이 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지 않을 뿐만 아니라
피고인 11이
피고인 8과 상의하에 위 후순위채 발행에 관여하였다고 인정할 수 있고, 위 재무제표 공시 행위와 후순위 채권 매입 사이에 상당인과관계도 인정할 수 있다고 판단된다.
피고인 11의 이 부분 주장도 이유 없다.

10.
피고인 12의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 외부감사법위반 부분 주장에 대한 판단
⑴ 먼저 원심판결의 이 부분 범죄사실에서
피고인 12와의 공범이 특정되어 있지 않다는 주장에 대하여 살피건대, 원심판결 내용에 의하면
공소외 4 저축은행에서 허위의 재무제표를 작성·공시하였다는 부분에 관하여 원심은
피고인 12가
피고인 9와 위 범행을 하였음을 명시하고 있으므로 이 부분 주장은 이유 없다.

⑵ 다음으로
공소외 4 저축은행의 이 부분 재무제표가 허위로 작성되었는지 알 수 없었고, 다른 피고인과 이 부분 범행을 공모하지 않았다는
피고인 12의 주장에 대하여 살피건대, 이 부분 주장과 같은 취지의 원심에서의
피고인 12의 주장에 대하여 원심은 다음 사정들, 즉
피고인 2는 소위 영남알프스 사건으로 인해 2008. 12. 23. 구속기소되었고,
피고인 12는 그 전날인 2008. 12. 22.경부터
공소외 4 저축은행의 감사로 재직하였는바, 경험칙상
피고인 12가
공소외 1 저축은행 경영진들에 대한 기소 내용을 알지 못하였다고 보기는 어려운 점,
피고인 12가 검찰에서 “
공소외 1 저축은행이 직접 PF 사업을 많이 한다는 것은 업계에 널리 알려진 사실이다. 물론 당시에
공소외 1 저축은행이 PF 사업을 직접적으로 많이 추진하고 있다는 것은 알았다”라고 진술한 점,
공소외 4 저축은행의 이사인
피고인 18이 원심법정에서 “당시
공소외 1 저축은행이 직접 사업을 하기 위하여 많은 SPC를 설립해서 운영하고 있다는 것은 업계에서는 널리 알려진 사항이었다.
공소외 4 저축은행 경영진 사이에서도 그런 이야기를 나눈 사실이 있기 때문에
피고인 9나
피고인 12도 이를 알고 있었다고 생각한다.
공소외 4 저축은행 서울센터지점의 오픈행사가 있었을 무렵 서울센터지점에서
피고인 9,
12와 티타임을 가졌을 때도 그와 같은 이야기를 나누었다”라고 진술한 점, 이처럼
피고인 12는
공소외 1 저축은행이 직접 시행사업을 하며 사업이익을 금융자문수수료 형태로 수취한다는 것을 어느 정도 알고 있었다고 보이는 점, 또한
피고인 12는 검찰에서
공소외 4 저축은행이 금융자문수수료를 수취한 경위에 대해 “
공소외 1 저축은행에서 대출을 요청할 당시
공소외 1 저축은행에서 정한 내역대로 금융자문수수료가 수취되는 것으로 알고 있는데, 결국
공소외 1 저축은행 경영진의 결정에 따라 계열 은행들에게 적절하게 금융자문수수료를 배정해주는 것이다”라는 진술도 하였고, “
공소외 4 저축은행의 BIS 비율을 5%대로 맞추기 위해 결산기에 임박하여
공소외 1 저축은행으로부터 금융자문수수료가 입금된다”는 취지의 진술도 하였던 점 등을 거시하며
피고인 12의 위 주장을 배척하였다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 위와 같은 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ①
공소외 4 저축은행 총무팀 과장
공소외 50이 검찰에서 “BIS 비율 유지를 위한 가결산 자료와 이에 따라
공소외 1 저축은행에서 조정해준 내역을
피고인 12를 포함한 결재라인에 보고하여 결재받았다”라고 진술한 점(
2011고합403호 수사기록 6951~6953면), ②
공소외 4 저축은행의 2009. 6. 예상 가결산 자료와
공소외 1 저축은행으로부터 금융자문수수료 등을 배정받은 조정내역 보고자료에 모두 감사의 결재가 되어 있는 점(위 수사기록 6964, 6965면), ③ 재무제표 공시를 위한 결산은 회사의 1년간 업무집행에 관한 사후적 심사로서 감사에게 맡겨진 가장 기본적이고도 중요한 임무이므로, 그 위법 여부에 관해 의심스러운 사정이 있다면 그 내역을 더욱 상세히 조사해보아야 할 의무가 있다는 점 등을 보태어 보면
피고인 12가 이 사건 분식회계에 관한 고의를 가지고 위 범행을 공모하였다고 인정할 수 있다.
피고인 12의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. SPC들에 대한 대출 및 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임 부분 주장에 대한 판단
⑴ 공모사실 및 임무위배의 내용이 특정되지 않았다는 주장에 대한 판단
원심판결은, 효성동 사업 관련 대출 담보해지에 관하여,
피고인 12가 다른
○○저축은행 그룹 경영진들과, 저축은행이 담보를 해지하는 경우 해지 담보에 상응하는 대출금을 상환 받거나 다른 담보로 교체하는 등 채권보전 조치를 취하지 아니하고,
공소외 1 저축은행 임원회의에서 담보 해지를 결정하면 각 계열은행들은 그 결정을 받아들여 함께 공동 담보를 해지해 주기로 순차 공모하였다고 판시하였고, 대전 관저지구 개발사업 관련 대출에 관하여, 감사로서 대주주 경영진의 부정을 감시해야 할
피고인 12가 업무상 임무에 위배하여 대출을 승인해 주어 대출이 실행되도록 하는 방법으로
공소외 18(2008. 12. 내지 2009. 1.경 범행 부분) 내지
피고인 9(2009. 7.경 범행 부분) 등과 공모하였다고 판시하였으며, 캄보디아 사업 중 신도시 및 신공항 개발사업 관련 대출에 관하여,
피고인 12 등 계열은행 경영진들은 아무런 여신 심사 없이 대출 원리금 회수 확보 방안도 전혀 강구하지 아니한 채 상호저축은행의 기본적 여신 규정도 지키지 아니하고 위
공소외 1 저축은행 경영진의 대출 요청이 있으면 무조건 대출을 실행하여
공소외 1 저축은행 경영진들과 공모하였다고 판시하면서,
피고인 12가 아무런 이의제기 없이 이 사건 각 대출 서류에 결재하였던 것은 묵시적으로 이러한 대출실행에 협조하겠다는 뜻을 나타낸 것으로 볼 수 있고 이 때문에 대표이사 등이 마음 놓고 이 사건 배임행위에 나아간 것으로 평가할 수 있다는 점에서 공모행위가 있었다고 인정하였다. 또한, 원심은
피고인 12의 임무위배와 관련하여,
피고인 12에게, 현장 실사, 분양 수요 및 전망 조사, 인·허가 진행 상황 확인, 사업 기간 및 예상 금융비용 검토 등을 통해 사업의 성공가능성, 수익성에 관해 철저하게 검증하여야 할 임무, 대출원리금 회수를 위한 구체적인 확보책을 사전에 확실하게 강구하여야 할 업무상 임무, 소속 은행의 대주주인
공소외 1 저축은행으로부터 대출 요청이 있는 경우에도 독자적인 사업성 평가와 대출원리금 회수 확보책을 강구하여 여신심사를 해야 할 업무상 임무, 대출원리금이 모두 상환되거나 새로운 담보를 대체하지도 않은 상황에서 기존 담보를 해지하거나 포기함으로써 원리금 상환 가능성을 위태롭게 해서는 아니 될 업무상 임무가 있다고 전제한 후,
피고인 12가, 효성동 사업 관련 대출 담보해지에 관하여, 다른 담보를 제공받거나 대출금을 상환받기 전에는 담보 해지를 해서는 아니 되는 업무상 임무에 위배하여
공소외 1 저축은행 경영진의 통보 내용을 받아들여 대출금 상환이나 대체 담보 제공없이 담보해지를 하였다고 판시하였고, 대전 관저지구 개발사업과 캄보디아 사업 중 신도시 및 신공항 개발사업 관련 대출에 관하여, 위 임무 등을 위반하였다고 설시하면서 위 담보해지 및 각 대출 과정에서
피고인 12가 상호저축은행의
대출규정을 위반하였다고 인정하였다. 이러한 판시내용에 의하면, 원심판결이
피고인 12의 배임의 공모행위와 임무위배내용을 특정하지 않았다고 볼 수 없다.
피고인 12의 이 부분 주장도 이유 없다.

⑵ 임무 위반 및 공모사실이 없다는 주장에 대한 판단
㈎ 원심의 판단
피고인 12는 원심에서 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하며
피고인 12의 위 주장을 배척하였다.

①
공소외 4 저축은행은
공소외 1 저축은행에 비해 소규모였고, 대규모 PF 대출을 직접 취급한 적도 없으며, 대규모 PF 대출의 사업성을 심사할 수 있는 인력조차 없었는바,
피고인 12는
공소외 4 저축은행의 여신심사위원회가 형식적으로 개최됨을 누구보다 잘 알고 있었을 것으로 보인다.

②
피고인 12는 대출팀에서 작성한 여신승인 신청서 기재 내용을 본 후 감사로서 대출승인 결재를 하였는데, 위 여신승인 신청서에 기재된 내용만을 보더라도 당해 대출이나 대출팀에서 부과한 대출조건이 상호저축은행의 일반대출규정과 PF 대출규정에 위반된다는 사실을 충분히 알 수 있었음에도 아무런 합리적인 이의를 제기하지 않은 채 결재를 하여 대출승인을 하였다.

③ 효성동 사업 관련 대출 담보해지의 경우,
공소외 4 저축은행 내부에서 작성된 담보물 해지 품의서를 보면 ‘토지소유권을 한 개의 시행사로 이전하여야 하는 상황이고,
공소외 7 회사를 사업주체로 한 인·허가 절차를 진행 중이므로 주간사(
공소외 1 저축은행)의 요청에 의해 기존 80억 원 대출채권에 대한 1순위 담보를 해지하고, 담보해지 후 1주일 내에 40억 원을 변제받은 후 새로 2순위 담보를 설정한다.’는 취지의 내용만이 기재되어 있을 뿐, 기존 1순위 담보를 해지하고 대신 담보가치가 떨어지는 2순위 담보를 설정 받아야만 하는 이유나 다른 채권확보방안 등이 전혀 기재되어 있지 아니하여서 위 담보물 해지 품의서만을 보더라도 위 담보해지가 대출규정에 위반하고 본인인
공소외 4 저축은행에게도 손해를 가할 수 있음을 쉽게 알 수 있었음에도 불구하고
피고인 12는 이러한 대출규정에 명백히 위반되는 대출업무를 감시해야 하는 감사로서의 임무를 해태한 채 위 담보물 해지 품의서에 결재하여 담보해지가 손쉽게 이루어지도록 하였다.

④ 대전 관저 사업 관련 대출의 경우,
공소외 4 저축은행 내에서 작성된 2008. 12. 30.자 여신취급검토안 등에는 이미 본 PF 대출이 이루어진 뒤에 실행되는
공소외 4 저축은행의 대출채권을 어떻게 상환받을 수 있는지조차 전혀 기재되어 있지 않음에도
피고인 12는 실제 여신담당직원들이 이러한 대출채권 상환방안을 제대로 마련하였는지 검토하지 않은 채 이를 승인하여 대출실행이 원활하게 이루어지도록 도와주었다.

⑤ 캄보디아 사업 중 신도시 및 신공항 개발사업 관련 대출의 경우,
피고인 12가 감사로서
공소외 4 저축은행이 취급하는 대출이 대출규정을 위반하는 경우 이를 지적하여 대표이사의 대출실행을 견제할 의무가 있음에도 근저당권도 설정받지 못하는 대출을 사전 승인하여 배임행위에 가담하였다.

㈏ 당심의 판단
원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 원심이 위와 같은 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 12가 주장하는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지는 아니한다.
피고인 12의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

11.
피고인 13의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 외부감사법위반 부분 주장에 대한 판단
⑴ 원심의 판단
피고인 13은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하며 위 주장을 배척하였다.

㈎
공소외 5 저축은행의 경우 결산기에 집중적으로 차주사인 SPC들과 금융자문수수료 수취를 약정하고 입금받았는바, 이는 위 SPC들을
공소외 1 저축은행 측에서 지배하였기 때문에 가능하였던 것이고,
피고인 13 역시 결산감사를 통해서 이러한 내용을 어느 정도 알고 있었을 것으로 추인된다.

㈏ “
피고인 13이 참석하는 임원회의에서 금융자문수수료를 일시에 수익으로 반영하였을 때의 BIS 비율 변화를 조사하라는 지시가 있었고, 이에 따른 가결산 자료를
피고인 13에게 보고하여 결재를 받았다”라는
공소외 5 저축은행 직원
공소외 52의 검찰 진술에 비추어볼 때,
피고인 13은
공소외 5 저축은행의 BIS 비율을 적정 수준으로 유지할 목적으로
공소외 1 저축은행으로부터 금융자문수수료 명목의 금원을 수취하였던 것을 잘 알고 있었던 것으로 보이고,
피고인 13의 금융감독원 경력 등에 비추어
피고인 13은 이러한 금융자문수수료의 수익 선인식이 회계적으로 문제가 있다는 것도 잘 알고 있었던 것으로 판단된다.

㈐ 이러한 사정에 비추어 볼 때
피고인 13은 이사의 결산업무 등을 감사해야 함에도 사실상 감사로서의 임무를 포기하고
공소외 5 저축은행의 허위 재무제표를 승인하였다.

⑵ 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 거시한 위 사정들을 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ①
공소외 18이 검찰에서 “
피고인 13이 항상 본인보다 앞서서 여신 등 모든 업무에서 결재를 하였다.
피고인 13이 원래는 이사였다가 상임감사로 선출되어서 실제 이사로서의 업무도 하였다”라고 진술한 점(
2011고합403호 수사기록 20995면), ②
피고인 13이 검찰에서 “
공소외 5 저축은행이 대출금에서 금융자문수수료를 수익으로 선취한 사실은 알고 있었다”라는 취지로 진술한 점(위 수사기록 19028면) 등을 보태어 보면
피고인 13이 이 부분 분식회계에 관한 고의를 가지고 위 범행을 공모하였다고 인정할 수 있다.
피고인 13의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. SPC들에 대한 대출로 인한 배임 부분 주장에 대한 판단
⑴ 원심의 판단
피고인 13은 원심에서 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 사정 등을 거시하며
피고인 13의 위 주장을 배척하였다.

㈎
공소외 5 저축은행 여신팀 과장
공소외 52는 원심법정에서 “
공소외 1 저축은행이
공소외 5 저축은행에 요청하는 대출의 경우 여신심사가 형식적으로만 이루어졌으며
피고인 13도 어쩔 수 없다는 것을 표명했었다”라고 진술하였다.

㈏
피고인 19는 검찰에서 “아침 회의 자리에서
공소외 18 대표이사가
공소외 52에게
공소외 1 저축은행에서 요청한 대출에 대하여 서류를 잘 만들어 놓으라고 말을 한 적도 있다. 감사인
피고인 13도 그와 같은 말을 들었으니까
공소외 1 저축은행에서 요청한 대출은 자체적인 사업성 검토나 여신심사 없이 담당자인
공소외 52가 대출서류를 작성한 것은 알고 있었다고 생각한다”라고 진술하였다.

㈐
피고인 13은 검찰에서 “
공소외 1 저축은행이 요청하는 대출의 경우 차주심사를 하지 않았다”라고 진술하였다.

㈑ 효성동 사업 관련 대출 담보해지의 경우,
공소외 5 저축은행 내부에서 작성된 여신승인신청서를 보면 ‘주간사(
공소외 1 저축은행)의 요청에 의해 기존 담보대출을 신용대출 전환하며 구역지정 승인시 본 PF로 상환하는 구도’라는 취지의 내용 등이 기재되어 있을 뿐, 대출규정을 위반하면서까지 담보대출을 신용대출로 전환해야만 하는 필요성이 전혀 기재되어 있지 아니하고, 본 PF 전환 전까지 차주사의 자금흐름을 통제하며 본 PF가 이루어지는 즉시 자금을 상환받을 수 있게 하는 어떠한 담보보완에 관한 내용도 전혀 기재되어 있지 아니하였다.

㈒
공소외 53 회사 관련 대출의 경우,
공소외 53 회사에 대한 대출결정 전인 2010. 6. 24.경
공소외 5 저축은행에서 작성된 여신승인신청서에
공소외 53 회사가
공소외 54 회사와 공동으로 시행사업을 진행한다고 기재되어 있고,
공소외 53 회사의 설립연도가 대출신청 직전인 2010. 5. 20.경으로 되어 있어서 위 여신승인신청서의 기재만을 가지고도
공소외 53 회사가 동일인 대출 한도 제한을 우회적으로 피하기 위해 설립된 회사일 것으로 충분히 의심되었고, 위 여신승인신청서에 ‘주변 기개발지로 높은 지가 형성, 토지추가 매입 등 토지확보의 어려움’이 위 시행사업의 단점이라고 기재되어 있었으며,
공소외 53 회사가
공소외 1 저축은행으로부터 700억 원을 대출받아 그 중 200억 원을 금융자문비용으로 사용한다는 내용이 기재되어 있어 상식적으로 이해하기 어려운 내용이 포함되어 있다. 또한
공소외 53 회사는
공소외 5 저축은행 등으로부터 PF 대출을 받은 이후 사업부지를 여전히 매입하지 못하였음에도,
공소외 5 저축은행 측이 위 토지의 매입이나 근저당권 설정을 요구하였다는 정황을 기록상 발견할 수 없다.

㈓
공소외 55 회사에 대한 대출의 경우, 2010. 6. 24.경
공소외 5 저축은행에서 작성된 여신승인신청서 기재상 위 대출은 토지매입 계약금으로 사용하기 위한 브리지론으로 보이는데, 이러한 브리지론의 경우 대출을 취급하는 상호저축은행 임원으로서는 차주인 시행사가 구매하려는 토지의 종류 및 차주인 시행사가 사업부지에 관한 완전한 소유권을 확보할 수 있는지를 검토해야 했음에도 이를 거치지 않았고, 채권담보의 수단으로 토지매매 계약금에 대한 양도담보를 취득하였다고 하더라도 만일 차주인 시행사가 토지 소유자에게 계약금만을 지급한 상태에서 중도금과 잔금을 마련하지 못하는 경우 위 계약금이 토지 소유자에게 몰취되어 담보가 사라지게 되는바, 차주가 토지매입 중도금이나 잔금까지 확실하게 마련할 수 있는지 여부를 면밀히 검토하지 아니한 채 단순히 토지매매 계약금에 대한 양도담보만을 취득하였다면 적절한 채권보전조치를 강구한 것이라고 보기는 어렵다.

㈔
공소외 56 회사에 대한 대출의 경우, 여신심사 당시
공소외 5 저축은행 내에서 작성된 여신승인신청서에도
공소외 56 회사가
공소외 7 회사사업과 공동 사업을 한다는 내용이 기재되어 있어
피고인 13으로서는
공소외 56 회사와
공소외 7 회사사업의 관계나 사업의 현재 진행상황에 대하여 자세히 알아본 후 대출을 승인하였어야 함에도 이러한 검토 없이 대출을 승인하였다.

⑵ 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 거시한 위 사정들을 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 앞서 본 바와 같이
공소외 18은 검찰에서 “
피고인 13이 원래는 이사였다가 상임감사로 선출되어서 실제 이사로서의 업무도 하였다”라고 진술한 점, ②
공소외 52는 원심법정에서 “
피고인 13이
공소외 5 저축은행에서 2009. 3. 4.부터 2009. 9. 28.까지 상근감사로, 2009. 9. 28. 이후 사내이사로 재직하면서 여·수신, 재무, 회계 등을 관리·감독하였으며 상근 감사일 때나 사내 이사일 때나 대표이사 결재 전에 결재하면서 대출결정에 관여하였다. 대표이사와
피고인 13,
19가 매일 업무회의를 가졌으며 여기서
공소외 1 저축은행이 요청한 PF 대출도 논의되었고,
공소외 1 저축은행이 요청한 PF 대출의 경우 2~3일 이내에 처리되었다”라고 진술한 점 등을 보태어 보면,
피고인 13은 이 부분 각 대출이 대출규정에 위반됨을 잘 알면서도 이 사건 각 대출을 실행하기로
공소외 5 저축은행 경영진과 이 부분 범행을 공모하였다고 인정할 수 있다(
피고인 13의 변호인은,
공소외 53 회사와
공소외 56 회사에 대한 대출은 금융감독원이 감독관을 파견하여
공소외 1 저축은행을 감독하던 시기였던 2010. 12.경 이자증액여신을 승인하여준 정상적인 대출이었고 만약 당해 대출이 부실한 것이었다면 금융감독원에서 이러한 이자증액여신을 승인하여 주지 않았을 것이라는 주장도 하나, 금융감독원이 위 각 대출의 적법성을 인정하였다고 볼 만한 자료도 없을 뿐만 아니라
공소외 53 회사 관련 대출 및
공소외 56 회사에 대한 대출에 관하여 원심이 설시한 위 사정 등에 비추어 보면 2010. 6. 25.자
공소외 53 회사 관련 대출과 2010. 7. 29.자
공소외 56 회사에 대한 대출을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로 위 주장은 받아들일 수 없다).
피고인 13의 이 부분 주장도 이유 없다.

12.
피고인 14의 항소이유 주장 및 검사의
피고인 14에 관한 양형부당 주장에 대한 판단

가.
피고인 14의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

⑴ 원심의 판단
피고인 14는 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하며
피고인 14의 위 주장을 배척하였다.

㈎ 상호저축은행법위반 부분에 대하여
①
피고인 14가 2005년부터
공소외 1 저축은행의 영업부 팀장 및 영업부 이사로 근무하면서 이 사건 SPC들의 지배현황을 잘 알고
공소외 1 저축은행의 PF 대출실무를 관장하며 대출 관련 서류에 결재하였다.

② 특히
피고인 14는
피고인 2가 결정한 사항에 대해 대출금을 기표하고, 차주사인 SPC의 예금통장, 법인인감 등을 자신이 담당하는 영업팀 직원들로 하여금 보관하도록 하여 SPC의 자금흐름을 관리·통제하였으며, 게다가 자신의 친척들을 위 SPC들의 임원으로 등재케 함으로써
공소외 1 저축은행이 직접 또는 공동으로 시행하는 PF 사업에서 중요한 역할을 수행하였다.

㈏ 효성동 개발사업 관련 담보 임의해지 및 독산동 상가 신축, 분양 관련 대출로 인한 배임 부분에 대하여
① 효성동 개발사업 관련 담보 임의해지 부분
㉮ 건축시행사인
공소외 57 회사를 운영하던
공소외 6이 인천 계양구 효성동
(지번 1 생략) 일대에서 공동주택, 근생용지, 단독주택용지 등을 개발하고 아파트를 건축하는 도시개발시행사업을 계획한 후 2006. 1.경
공소외 1 저축은행 이사인
피고인 14에게 관련서류들을 제출하면서 PF 대출을 요청하였고,
공소외 6이 제출한 관련서류들을 검토한
피고인 14는
공소외 6에게 “
공소외 57 회사의 자본금이 적고, 우발채무 등도 검증되지 않았기 때문에 신규법인을 설립하여 대출을 진행하여야만 한다.
공소외 1 저축은행에서 리스크를 안고 대출을 하는 것이기 때문에 신규 법인의 주식 90%는
공소외 1 저축은행에서 선임한 주주로 해야 되고, 나머지 10%는
공소외 6의 지분으로 해야 되며 그에 대한 수익도
공소외 1 저축은행에서 90%,
공소외 6이 10% 배분하는 것으로 해야 한다”라고 제의하였다.

㉯ 이에
공소외 6은 2006. 3. 23.
피고인 14의 제안과 같이
공소외 1 저축은행으로부터 사업자금을 대출받되 사업시행이익을 각자 나누기로
공소외 1 저축은행 측과 약정한 후 우선
공소외 1 저축은행으로부터 3억 원을 대출받은 다음 이를 자본금으로 하여 SPC인
공소외 7 회사를 설립하였다.

㉰
피고인 14는
공소외 1 저축은행의 담보해지 동의서에 결재하였고, 위와 같은 방법 등으로 시행업자인
공소외 6과 함께 사업지분이나 계획에 대해 협의하며
공소외 7 회사에 대한 대출 과정 전반에 개입하였으며,
공소외 6은 원심법정에서 “자신은
공소외 1 저축은행 임원 중
피고인 14와만 협의를 하였다”라고 진술하였다.

② 독산동 상가 신축, 분양 관련 대출 부분
㉮ 건축시행사인
공소외 15 회사를 운영하던
공소외 58은 서울 금천구 독산동
(지번 2 생략),
(지번 3 생략) 일대에서 상가신축·분양 시행사업을 계획한 후 사업자금을 마련하기 위해 2002. 12. 초순경 당시
공소외 1 저축은행 이사인
피고인 14를 찾아 가 사업계획서를 제출하면서 PF 대출을 요청하였고,
피고인 14는 위 상가신축·분양 시행사업의 사업성을 검토하고
피고인 5,
2,
1에게 보고한 후 이들의 대출승인결재 등을 받았으며,
공소외 2 저축은행의 이사인
피고인 17에게
공소외 2 저축은행도
공소외 1 저축은행이 주관하는 위 PF 대출에 참여할 것을 요청하였다.

㉯
피고인 14는
공소외 1 저축은행의 대출관련 서류에 결재하였고, 위와 같은 방법 등으로 시행업자인
공소외 58과 함께 사업지분이나 계획에 대해 협의하며 대출 과정 전반의 실무를 맡았다.

㈐
□□사 납골당 대출 관련 배임 부분에 대하여

피고인 14는
공소외 1 저축은행의 영업이사로서
□□사 납골당 사업의 대출실무를 직접 담당하여 배임행위에 가담하였다.

⑵ 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 거시한 위 사정들을 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에
피고인 14가 지적하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 보이지는 아니한다.
피고인 14의 이 부분 주장은 이유 없다.

나.
피고인 14의 양형부당 주장 및 검사의
피고인 14에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

피고인 14의
공소외 1 저축은행 내 지위를 고려할 때
피고인 14는
공소외 1 저축은행의 경영 판단에 개입할 정도의 지위에 있지는 않았고
피고인 2 등의 지시에 따라야 하는 입장에 있었던 것으로도 보이는 점,
피고인 14가 이 사건 배임 범행 등을 통해 개인적 이득을 취득한 것은 없었던 점 등의
피고인 14에게 유리한 정상과
피고인 2 등이 시행사업을 직접 추진함으로써 배임행위를 하는 것에 관하여
피고인 14는
공소외 1 저축은행의 여신업무를 실무적으로 담당하면서
공소외 1 저축은행이 지배하는 SPC를 직접 관리하고 해당 SPC에 대한 대출 절차를 진행하는 등으로 이를 도운 점,
피고인 14가 대전 관저4지구 도시개발사업과 관련하여 동일인 대출한도 규정을 위반하여 대출하였다는 이유로 대전지방법원에서 2006. 2. 16.경 벌금 500만 원의 약식명령을 고지받았고 이에 대한
피고인 14의 청구에 따라 진행된 정식재판의 1심판결에서도 2008. 9. 5.
피고인 14에 대하여 같은 액수의 벌금형이 선고되었으며, 그후 위 1심판결이 항소심과 상고심을 거쳐 2010. 4. 29. 확정된 점 등의
피고인 14에게 불리한 정상 및 그 밖에
피고인 14의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위 등 여러 가지 양형의 조건들을 종합해 보면,
피고인 14에 대한 원심의 위 선고형은 적절한 수준이라고 판단되고 그 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 따라서
피고인 14 및 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

13.
피고인 15의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단
피고인 15는 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 사정 등을 거시하며
피고인 14의 위 주장을 배척하였다.

⑴ 상호저축은행법위반 부분에 대한 판단
피고인 15는
공소외 1 저축은행의 영업1부장 내지 영업3팀장으로 근무하면서
피고인 14와 같이
공소외 1 저축은행의 PF 대출실무를 관장하며 대출 관련 서류에 결재하였고, 여신심사위원회 위원도 겸임하면서 마치
공소외 1 저축은행의 이 사건 SPC들에 대한 대출이 여신심사위원회의 적법한 심사를 거친 것처럼 심사록을 꾸몄으며, 가족이나 지인들을 위 SPC들의 임원으로 등재케 함으로써
공소외 1 저축은행이 직접 또는 공동으로 시행하는 PF 사업에서 중요한 역할을 수행하였다.

⑵ 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임 부분에 대한 판단
피고인 15는
공소외 1 저축은행의 캄보디아 사업 참여를 결정하고 아무런 담보도 받지 못한 PF 대출을 실행한
피고인 2의 행위가
공소외 1 저축은행에 손해를 가할 수 있는 행위임을 잘 알면서도 위와 같은 PF 대출 여부를 최종 결정하거나, 각 개별 대출의 실행을 집행하였다.

나. 당심의 판단
원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들에 의하면 원심이 위와 같은 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉
피고인 15가 검찰에서 ‘2000년대 초반부터
공소외 1 저축은행의 이사 겸 영업3팀장을 맡아 대출 및 시행사 관리 등 업무를 담당하였다가 2009. 10. 1.부터는 대출업무를 맡지 않고
공소외 2 저축은행 충무동지점 지점장 업무를 하였다’고 진술한 사실(
2011고합403호 수사기록 1246면) 등에 비추어 볼 때
피고인 15는 2008.경 울산지방검찰청의 수사 이후에도 대출 관련 업무에 계속 종사하였던 것으로 보이는 점, 캄보디아 사업 관련 대출에 관한
공소외 1 저축은행 경영진의 임무위배에 대하여 원심이 설시한 여러 정황을 배임죄에서의 ‘재산상의 손해를 가한 때'에 관한 앞서의 법리에 비추어 보면 이에 관한
피고인 15의 행위로 인하여 재산상 실해 발생의 위험이 발생하였다고 인정할 수 있는 점 등을 보태어 보면, 원심의 위 판단에
피고인 15가 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고는 보이지 아니한다.
피고인 15의 이 부분 주장은 이유 없다.

14.
피고인 16의 항소이유 주장 및 검사의
피고인 16에 관한 양형부당 주장에 대한 판단

가.
피고인 16의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

⑴ 원심의 판단
피고인 16은 원심에서 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 사정 등을 거시하며
피고인 16의 위 주장을 배척하였다.

㈎ 상호저축은행법위반 부분
①
피고인 16은
공소외 2 저축은행 영업이사 또는
공소외 1 저축은행 영업담당 이사로 재직하면서
피고인 14와 같이 PF 대출실무를 관장하며 대출 관련 서류에 결재하였고, 자신의 친척이나 지인들을 위 SPC들의 임원으로 등재케 하였다.

②
피고인 16은 이 사건 SPC들의 법인인감이나 법인통장을 관리하면서 대출금의 사용을 관리하였다.

㈏ 효성동 개발사업 관련 담보 임의해지로 인한 배임 부분
위 담보해지와 관련하여
피고인 16은
공소외 1 저축은행의 담보해지 동의서에 결재하고, 당시 자신이 담당하던 영업3팀을 통해 위 담보해지 절차를 주관하였다.

㈐ 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임 부분
피고인 16은
공소외 1 저축은행의 캄보디아 사업 참여를 결정하고 아무런 담보도 받지 못한 PF 대출을 실행한
피고인 2의 행위가 본인인
공소외 1 저축은행 또는
공소외 2 저축은행에 손해를 끼칠 수 있는 행위임을 잘 알면서도 위와 같은 PF 대출여부를 결정하거나, 각 개별대출의 실행을 집행하였다.

⑵ 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심이 거시한 위 사정들을 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에
피고인 16이 지적하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지는 아니한다.
피고인 16의 이 부분 주장은 이유 없다.

나.
피고인 16의 양형부당 주장 및 검사의
피고인 16에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

피고인 16의
공소외 1 저축은행 및
공소외 2 저축은행 내에서의 지위를 고려할 때
피고인 16은
공소외 1 저축은행 등의 경영 판단에 개입할 정도의 지위에 있지는 않았고
피고인 2 등의 지시에 따라야 하는 입장에 있었던 것으로도 보이는 점,
피고인 16이 이 사건 배임 범행 등을 통해 개인적 이득을 취득한 것은 없었던 점 등의
피고인 16에게 유리한 정상과
피고인 2 등이 시행사업을 직접 추진함으로써 배임행위를 하는 것에 관하여
피고인 16은
공소외 1 저축은행의 여신업무를 실무적으로 담당하면서
공소외 1 저축은행이 지배하는 SPC를 직접 관리하고 해당 SPC에 대한 대출 절차를 진행하는 등으로 이를 도운 점 등의
피고인 16에게 불리한 정상 및 그 밖에
피고인 16의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위 등 여러 가지 양형의 조건들을 종합해 보면,
피고인 16에 대한 원심의 위 선고형은 적절한 수준이라고 판단되고 그 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 따라서
피고인 16 및 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

15.
피고인 17의 항소이유 주장 및 검사의
피고인 17에 관한 양형부당 주장에 대한 판단

가.
피고인 17의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

⑴ 상호저축은행법위반 부분, 효성동 사업 관련 담보해지 및 독산동 상가 신축 분양 관련 대출로 인한 배임 부분, 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임 부분에 관한 판단
㈎ 원심의 판단
피고인 17은 원심에서 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같은 사정 등을 판시하며
피고인 17의 위 주장을 배척하였다.

① 상호저축은행법위반 부분
㉮
피고인 17은
공소외 2 저축은행의 영업이사로 근무하면서
공소외 2 저축은행의 PF 대출실무를 관장하며 대출 관련 서류에 결재하였고, 여신심사위원회 위원도 겸임하면서 마치
공소외 2 저축은행의 이 사건 SPC들에 대한 대출이 여신심사위원회의 적법한 심사를 거친 것처럼 심사록을 꾸몄으며, 가족이나 지인들을 위 SPC들의 임원으로 등재케 하였다.

㉯
피고인 17은
공소외 1 저축은행 측에서 위 SPC들의 경영권을 지배한다는 사실을 알면서 아무런 여신심사를 거치지 아니한 채 위 SPC들에 대한 대출을 실행하는 등 위 대출과정에 있어 핵심적이거나 중요한 역할을 분담하였다.

② 효성동 사업 관련 담보해지 및 독산동 상가 신축 분양 관련 대출로 인한 배임 부분
㉮
피고인 17은
공소외 1 저축은행이 요청하는 PF 대출을 취급함에 있어 실질적인 여신심사를 하지 않았다.

㉯ 효성동 사업 관련 대출 담보해지의 경우,
피고인 17은
피고인 14를 통해 효성동 개발 사업 자금이 부족하고 사업이 계획대로 진행되지 않는다는 내용을 들었음에도 불구하고
피고인 14로부터 담보해지 요청을 받고 이를
피고인 6,
3에게 보고한 후 구체적인 절차를 진행하여 공동담보를 해지하였다.

㉰ 독산동 상가 신축 분양 관련 대출의 경우,
피고인 17은
공소외 1 저축은행 이사인
피고인 14로부터
공소외 1 저축은행이 주관하는 위 PF 대출에 참여할 것을 요청받고 독자적인 사업성 검토 없이 주간사인
공소외 1 저축은행의 사업성검토를 원용한 후
피고인 17,
6,
3의 대출승인결재를 거쳐
공소외 15 회사에 대한 대출을 결정하였고,
공소외 2 저축은행 영업이사이고 위 대출실무를 맡은 자로서 시행업자가 받을 분양대금에서
공소외 2 저축은행의 대출금이 우선 회수될 수 있도록 방안을 강구해야 할 임무가 있음에도 불구하고 이를 게을리하였다.

③ 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임 부분
피고인 17은
공소외 1 저축은행의 캄보디아 사업 참여를 결정하고 아무런 담보도 받지 못한 PF 대출을 실행한
피고인 2의 행위가 본인인
공소외 1 저축은행 또는
공소외 2 저축은행에 손해를 끼칠 수 있는 행위임을 잘 알면서도 이 부분 PF 대출여부를 결정하거나, 각 개별대출의 실행을 집행하였다.

㈏ 당심의 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 거시한 위 사정들을 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에
피고인 17이 지적하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 보이지는 아니한다.
피고인 17의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑵ 횡령 부분에 관한 판단
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉
피고인 6이
피고인 17에게 위 비자금을 모두 인출하여
공소외 2 저축은행의 차명차주 대출금을 변제하라고 지시하였으나
피고인 17은 인출한 비자금 중 일부는 자신의 매형인
공소외 59에게 교부하고 나머지는 자택에 은닉한 점(
2011고합1138호 수사기록 258, 303면),
피고인 17은 처음에 검찰에서 조사받을 때에는 자신의 처
공소외 60 명의로 보관 중이던
공소외 2 저축은행의 비자금 중 5억 5천만 원을
피고인 6에게 전달하였다고 진술하여 이 부분 횡령범행을 부인하다가(위 수사기록 178면) 그 이후 위 진술을 번복한 점,
피고인 17이 검찰에서 “위 비자금을 임의로 인출하여 개인적으로 사용하였다”라고 진술하기도 하였던 점(위 수사기록 304면) 등을 종합하여 보면,
피고인 17에게 위 비자금에 관한 불법영득의사를 충분히 인정할 수 있다.
피고인 17의 이 부분 주장도 이유 없다.

나.
피고인 17의 양형부당 주장 및 검사의
피고인 17에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

피고인 17의
공소외 2 저축은행 내에서의 지위를 고려할 때
피고인 17이
공소외 1 저축은행 등의 경영 판단에 개입할 정도의 지위에 있지는 않았고
피고인 2,
3 등의 지시에 따라야 하는 입장에 있었던 것으로 보이는 점,
피고인 17이 이 사건 배임 범행 등을 통해 개인적 이득을 취득한 것은 없었던 것으로 보이고, 횡령한 비자금을 반환한 점 등의
피고인 17에게 유리한 정상과
피고인 2 등이 시행사업을 직접 추진함으로써 배임행위를 하는 것에 관하여
피고인 17은
공소외 2 저축은행의 여신업무를 실무적으로 담당하는 등으로 이를 도운 점,
피고인 17의 횡령 범행은 원심 판시의 범행 내용에 비추어 볼 때 그 죄질이 좋지 않은 점,
피고인 17은 동일인 대출한도 기준비율 초과 대출로 2004. 3. 30. 부산지방법원에서 벌금 700만 원을 선고받아 그 판결이 2004. 4. 7. 확정된 바 있고, 대전 관저4지구 도시개발사업과 관련하여 동일인 대출한도 규정을 위반하여 대출하였다는 이유로 대전지방법원에서 2006. 2. 16.경 벌금 300만 원의 약식명령을 고지받고 이에 대한
피고인 17의 청구에 따라 진행된 정식재판의 1심판결에서도 2008. 9. 5.
피고인 17에 대하여 같은 액수의 벌금형이 선고되었으며, 그후 위 1심판결이 항소심과 상고심을 거쳐 2010. 4. 29. 확정된 점 등의
피고인 17에게 불리한 정상 및 그 밖에
피고인 17의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위 등 여러 가지 양형의 조건들을 종합해 보면,
피고인 17에 대한 원심의 위 선고형은 적절한 수준이라고 판단되고 그 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 따라서
피고인 17 및 검사의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

16.
피고인 19 및 검사의
피고인 19에 대한 양형부당 주장에 대한 판단

피고인 19의
공소외 5 저축은행 내에서의 지위를 고려할 때
피고인 19가
공소외 1 저축은행 및
공소외 5 저축은행의 경영 판단에 개입할 정도의 지위에 있지는 않았고
피고인 2,
9 등의 지시에 따라야 하는 입장에 있었던 것으로 보이는 점,
피고인 19가 이 사건 배임 범행 등을 통해 개인적 이득을 취득한 것은 없었던 것으로 보이는 점,
피고인 19가 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등의
피고인 19에게 유리한 정상과
피고인 2 등이 시행사업을 직접 추진함으로써 배임행위를 하는 것에 관하여
피고인 19는
공소외 5 저축은행의 여신업무를 실무적으로 담당하는 등으로 이를 도운 점 등의
피고인 19에게 불리한 정상 및 그 밖에
피고인 19의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위 등 여러 가지 양형의 조건들을 종합해 보면,
피고인 19에 대한 원심의 위 선고형은 적절한 수준이라고 판단되고 그 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 않는다. 따라서
피고인 19 및 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

17.
피고인 20 및
피고인 21의 사실오인, 법리오해 주장에 대한 판단

가. 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임 부분에 대한 판단
⑴ 원심의 판단
원심은
피고인 20,
21이
공소외 1 저축은행 경영진과 공모하여 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임범행을 하였다고 인정하였는데, 이에 관하여 원심이 그 범죄사실에서 설시한 내용 및 불고불리의 원칙과 자신들이 업무상배임의 공범이 아니라는 것에 관한
피고인 20,
21의 주장에 대한 판단 부분에서 원심이 설시한 내용의 요지는 다음과 같다.

㈎ 원심의 범죄사실 중
피고인 20,
21의 배임 관련 부분

① 캄보디아 사업 추진 법인의 운영구조
㉮ 프놈펜 신도시 개발사업을 위한 현지 법인인
공소외 20 회사는
피고인 20, 그리고
피고인 2,
3이 공동 운영하는 회사이고, 씨엠립 신공항 개발사업을 위한 국내 법인인
공소외 11 회사, 현지 법인인
공소외 21 회사,
공소외 22 회사는
피고인 21과
피고인 20,
2,
3이 공동 운영하는 회사이며, 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업을 위한 현지 법인인
공소외 12 회사와 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업을 위한 현지 법인인
공소외 24 회사는
피고인 21과
피고인 2,
3이 공동 운영하는 회사이다.

㉯
피고인 20,
21은
피고인 2 등과 체결한 사업약정을 통해, 모든 사업이
공소외 1 저축은행의 대출금으로 진행되는 것임에도, 사실상 사업주도권을 확보하여 구체적인 대출금액, 대출시기 등을 결정하는 등 대출을 주도하게 되었고,
피고인 2 등
공소외 1 저축은행 경영진은 사업이 중단되거나 실패하면 그 손해는 고스란히
공소외 1 저축은행이 떠안아야 하고 사업이 성공하여야만 대출 원리금을 회수할 수 있다는 약점 때문에
피고인 20,
21의 사업약정에 근거한 요구대로 대출을 계속할 수밖에 없었다. 또한,
피고인 20,
21은 사업이 실패하거나, 예정대로 진행되지 않더라도, 그 손실에 대해서는 일체의 책임을 부담하지 않으면서, 급여, 사업관리비 등의 명목으로 계속 돈을 받아갈 수 있을 뿐만 아니라, 사업이 성공하는 경우에는 전체 수익금의 40% 내지 50%를 받을 수도 있다.

② 신도시 개발사업 부분
㉮ 사업 추진 경과
피고인 20은 2005. 4.경 프놈펜 신도시 개발 사업 추진을 위한 국내 시행사로
공소외 19 회사를 설립하게 되었다.

피고인 20은 위 사업 추진에 필요한 자금 조달을 위해
공소외 61 은행 등 국내 금융기관들을 상대로 대출 내지 사업 참여자를 물색하고,
공소외 62 건설회사 등 건설회사들을 상대로도 사업에 참여할 시공사를 물색하였으나, ① 캄보디아의 높은 국가위험도, ② 막대한 사업비와 사업규모로 인한 위험성, ③
피고인 20이 국내외 부동산 시행사업 경험이 거의 없었고 시행사의 자금력이 없었던 점, ④ 캄보디아 정부에 인·허가 신청도 하지 않은 상태로 인·허가 자체가 불투명하였던 점, ⑤ 캄보디아의 법적·제도적 장치 미비로 인한 위험성, ⑥ 해외투자 신고절차의 어려움, ⑦ 사업부지에 대한 등기 등 권리확보의 불투명성, ⑧ 캄보디아에 선례가 없는 아파트 분양이라는 점 때문에 대출 내지 사업 참여자와 시공사를 확보하지 못하였다
.
그러던 중, 2005. 4.경
피고인 20은 정확한 수요 예측이나 사업타당성 검토 없이 부지 매입 계획만에 기초하여 자신이 스스로 구상한 것에 불과한 20억 달러 규모의 사업계획을
피고인 2에게 보여주면서
피고인 2 등에게 사업 참여를 적극 권유하였고, 이에
피고인 2는
피고인 20의 말만 믿고
공소외 1 저축은행으로서는 첫 번째 해외 PF 대출인 위 사업에 대출을 실행하기로 결심하였다.

피고인 20의 사업계획에 따르면, 프놈펜 신도시 개발사업은 2005년부터 2018년까지 6단계에 걸쳐 프놈펜 시청으로부터 북서쪽으로 3㎞ 떨어진 호수를 매립하여 그 매립지 위에 도로, 공공시설, 상업시설, 주거시설 등을 건설하여 복합 신도시를 개발하는 사업비 소요 규모 20억 달러의 사업으로서 그 계획 자체에서 분양 실패가 충분히 예상되었다.

더구나 일반 대지 위에 신도시를 건설하겠다는 것이 아니라, 호수인 사업 예정지를 한꺼번에 구입한 후 이를 매립하여 단계적으로 개발하겠다는 것으로 매립 비용 등을 감안할 때 그 자체로 무모하기 짝이 없는 사업계획이었고 사업 진행 단계에 따라 단계별로 어떻게 자금을 조달할 것인지에 대한 구체적인 자금 조달 계획은 전혀 수립하지 않아 사업이 실패할 것이 충분히 예상되었으며 만일 1단계 사업 분양대금이 2단계 사업비를 충당하기에 충분하지 않을 경우
공소외 1 저축은행 외에 다른 어떤 금융기관으로부터 어떻게 추가 자금을 조달할 것인지 등에 대한 구체적인 계획이 전혀 없었다.

그러나, 2010. 12. 31. 현재,
피고인 20의 제안대로라면 3단계 사업이 한창 진행 중이어야 함에도 2007년도에 종료되었어야 할 1단계 사업조차 완공되지 못한 채 중단되었고, 현재까지 건축 중인 1,009세대 중 분양이 성사된 세대는 621세대에 불과하여 분양률이 61.5%에 불과하고, 이 중 KTB
사모펀드를 통해 투자금을 받고 그 담보로 제공한 3차 단지 386세대를 제외한다면 현재까지 실질 분양 세대수는 248세대, 분양률은 23.2%에 불과할 뿐만 아니라, 2008. 8.경 최초 분양시 분양된 231세대 이후 분양실적이 거의 없으며, 실제 입주율은 18.6%에 불과하다. 사실 위와 같은 일부 분양도 캄보디아에서 전례가 없었던
공소외 63 은행의 중도금 대출이 없었다면 불가능하였다.

그리고, 일부 건축된 세대는 물론 그 주변은 호수 매립지로 인적이 드문 허허벌판이고, 편의 시설이 부족할 뿐만 아니라 캄보디아 사람의 주택 구입 성향 및
공소외 63 은행의 중도금 대출이 중단되었다는 사정 등을 고려할 때 미분양분이 해소될 가능성이 거의 없을 뿐만 아니라, 캄보디아의 거시 경제 상황에 비추어 보면 애초
피고인 20의 계획대로 신도시 사업이 완성될 가능성도 없다.

㉯ 대출 조건과 내역
대출은
공소외 1 저축은행이 직접 캄보디아 현지 법인에 송금한 것이 아니라, 별도 설립한 국내 SPC에 일단 대출한 다음 캄보디아 현지 법인에 송금하는 방식을 사용하였는데, 이는 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 동일인 대출한도 초과대출 금지, 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위한 것이었다.

피고인 20과
피고인 2,
3 등은 2005. 8.경
공소외 1 저축은행은 사업 주도권을 가진
피고인 20의 요청시 3,000만 달러 한도 내에서 언제든지 대출하되, 그 대출기간은 10년, 연이율은 8%로 하고, 그 대출금에 대한 담보로서 캄보디아 현지 사업부지 중 분양으로 근저당권 설정이 부적절한 1단계 사업부지를 제외한 모든 토지에 대하여
공소외 1 저축은행에 근저당권을 설정하여 주기로 하였으며, 향후 사업이익은
공소외 1 저축은행이 60%,
피고인 20이 40%를 분배받도록 약정하였다.

위 사업약정에 따라,
공소외 1 저축은행은 사업에 대한 정밀한 타당성 검토도 전혀 없이 원심 판시 별지 범죄일람표 15 기재와 같이 2005. 8. 9.경 49억 원을 대출한 후
피고인 20의 요구에 따라 계속 추가 대출을 실행하여 결국, 2006. 6. 7.경 118억 2,000만 원을 대출하면서는 사업약정서상 대출한도인 3,000만 달러(한화 약 360억 원)를 초과하게 되었고, 대출한도를 초과한 2006. 6. 7.경까지
공소외 20 회사가 매입을 완료한 사업 부지는 모두 87ha(전체 사업 예정 부지 126ha)에 이르렀음에도
피고인 2 등은 사업약정서상의 후취담보 취득 등 필요한 채권 회수책을 전혀 강구하지 아니한 채
피고인 20의 대출 요구에 끌려다니며 계속 대출하였다.

㉰ 사업의 높은 위험성 및 실패 원인
캄보디아는 세계 최빈국 중 하나이고, 전통적인 농업 국가로 민주주의와 자본주의 경험이 일천하여 제조업 기반도 매우 취약하고 도로, 전기, 용수 등 투자 인프라 환경도 열악하며 사법제도가 정비되지 아니하여 권리 보장이 불확실할 뿐만 아니라 정치·사회적으로도 매우 불안정하고 노동계의 소요사태, 관료들의 부정부패도 심각한 수준으로 개발 사업 진행 과정에서 예측하지 못한 돌발 상황이 발생할 가능성이 매우 높다.
우리나라의 일산·분당 등을 염두에 두고
피고인 20이 구상한 프놈펜 신도시의 대규모 아파트 분양 계획 및 복합 신도시 건설사업은 캄보디아의 경제 규모, 산업 구조 및 캄보디아인들의 소득 수준 등에 비추어 거의 실현이 불가능한 무리한 발상이었고 캄보디아 현지의 부동산 컨설팅 업체에서도 본건 신도시 사업이 현실성이 없다는 의견이 지배적이었다.

피고인 20은 최초 시공사 선정을 위하여
공소외 62 건설회사와 접촉하였으나,
공소외 62 건설회사는 시공 참여를 거절한 바가 있는데, 그후 시공사를 구하지 못하고 있다가 결국
공소외 1 저축은행의 소개로 2006. 8.경에서야 해외 건설 경험이 거의 없었던
공소외 64 건설회사를 책임준공, 책임분양 조건 하에 시공사로 선정하였지만,
피고인 20의 잘못된 시장 판단, 수요 예측 등으로 인한 대규모 미분양 사태 때문에
공소외 64 건설회사는 공사비를 회수하지 못하게 되었고 결국 2010. 6.경 워크아웃 절차에 들어가게 되어 1단계 공사조차 중단됨으로써 프놈펜 신도시 개발 사업은 실패하게 되었다.

㉱
피고인 20의 범행 주도

피고인 20은 프놈펜 신도시 개발사업의 위험성이 높다는 것을 인식하면서도, 일단 대출이 실행되어 사업이 진행되기만 하면 자신은 그 과정에서 급여, 사업관리비 등으로 이익을 챙기고 사업이 실패하거나 지연되더라도 아무런 금전적 손해를 입을 것이 없기 때문에
피고인 2 등에게 계속하여 대출을 적극 요구하였다.

피고인 20 및
피고인 2,
3 등은 프놈펜 신도시 개발사업에 대출을 실시하되, 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 동일인 대출한도 초과대출 금지, 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위하여 국내 SPC에 일단 대출한 다음
공소외 20 회사에 송금하는 방식을 사용하기로 계획하였다. 그리하여,
공소외 19 회사 외에 우회 대출 통로로 SPC인
공소외 29 유한회사를 설립하고, 그 외
공소외 65 회사,
공소외 66 유한회사,
공소외 67 주식회사,
공소외 68 건설회사 등을 추가 SPC로 이용하기로 계획하였으며,
피고인 20은 대출을 요구하는 과정에서
공소외 1 저축은행에 동일인 한도 초과 대출을 회피하기 위하여 명목상 차주인 SPC를 추가로 설립할 것을 요구하기도 하였다.

또한,
피고인 20은 2010. 2.경부터 시작된 금융감독원의 감사에서 각종 규제를 회피하여 대출받은 사실이 적발되는 것을 막기 위해, 그 무렵 2007. 4. 16.자로 날짜를 소급하여
공소외 19 회사,
공소외 29 유한회사,
공소외 65 회사,
공소외 66 유한회사간의 공동사업약정서를 만들기도 하였다.

피고인 20은
공소외 1 저축은행에서 자신이 요청한 일시 및 금액대로 대출을 실행하지 아니하자, 2009. 7.경 요청 내용대로 대출을 실행하지 아니하면
공소외 1 저축은행의 동일인 한도 초과 대출 사실을 금융당국에 고발하겠다는 내용의 공문을
공소외 1 저축은행에 송부하기도 하였으며, 지속적인 대출 요구 결과 사업약정서 상의 대출한도액인 3,000만 달러의 약 8배에 해당하는 약 2,843억 원 상당을 대출하도록 하였다.

위와 같이,
피고인 20은 담보권이 수반되지 않는 거액의 PF 대출은 결국
공소외 1 저축은행의 부실과 손해로 귀착될 가능성이 매우 농후하다는 사실을 잘 알고 있을 뿐만 아니라
피고인 2 등과 체결한 사업약정서에 1단계 사업 부지를 제외한 나머지 사업부지에 대하여
공소외 1 저축은행 명의로 근저당권을 설정하도록 명시되어 있고 2007. 6.경 대부분의 사업 부지를 매입하였음에도, 다른 금융기관으로부터 추가로 자금 유치를 하는데 방해가 된다는 이유로
공소외 1 저축은행 경영진과 합의하여 근저당권을 설정하지 아니함으로써 대출금 회수를 더욱 어렵게 하였다.

③ 신공항 개발사업 부분
㉮ 사업 추진 경과
피고인 21은 2005. 10.경
공소외 69 공사 개발사업 단장 출신인
피고인 20과 함께 사업 추진을 위한 국내 시행사로
공소외 11 회사를 설립하게 되었다.

피고인 21과
피고인 20은 위 사업 추진에 필요한 자금 조달을 위해
공소외 70 은행 등 국내 금융기관들을 상대로 대출 내지 사업 참여자를 물색하였으나, ① 캄보디아의 높은 국가위험도, ② 막대한 사업비와 사업규모로 인한 위험성, ③
피고인 20,
21이 국내외 부동산 시행사업 경험이 없었고 시행사의 자금력이 없었던 점, ④ 캄보디아 정부에 인·허가 신청도 하지 않은 상태로 인·허가 자체가 불투명하였던 점, ⑤ 캄보디아의 법적·제도적 장치 미비로 인한 위험성, ⑥ 해외투자 신고절차의 어려움, ⑦ 사업부지에 대한 등기 등 권리확보의 불투명성 때문에 대출 내지 사업 참여자를 확보하지 못하였다.

그러던 중, 당시 이미
피고인 20과 함께 프놈펜 신도시 개발사업을 진행하고 있던
○○저축은행 그룹 부회장인
피고인 2가 캄보디아 신공항 사업에 대하여 관심을 표현하자
피고인 21과
피고인 20은 충분한 사전 사업타당성 검토도 없이 씨엠립 신공항 개발사업의 성공가능성이 매우 높고 사업이 성공할 경우 막대한 이익을 얻을 수 있다는 취지로
피고인 2 등에게 사업 참여를 유도하였고, 이에
피고인 2 등은 자신도 평소 캄보디아 사업에 관심이 있었다는 이유만으로 면밀한 검토 없이 위 사업에 대출을 실행하기로 결심하였다.

씨엠립 신공항 개발사업은 캄보디아 앙코르와트 인근의 노후화된 기존 공항을 대체하는 신공항을 약 1,000ha의 부지에 건설하여 운영하고, 그 주변지 약 2,500ha를 개발하는 사업비 소요 규모 약 7억 달러의 사업으로서, 2007년에 착공하여 2012년에 완공한 다음, 2062년까지 50년 동안
공소외 1 저축은행과
피고인 21,
20이 운영하여 투자금과 이익금을 회수한 후, 캄보디아 정부에 공항 전체를 무상으로 양도하는, 소위 BOT(Build-Operate-Transfer) 사업방식으로 추진하는 것으로 계획되어 있었다.

하지만,
피고인 21과
피고인 20은 위와 같은 대략적인 계획 외에는 신공항 건설을 위한 구체적, 단계별 추진 계획 등은 없었고, 전체 사업 비용을 대강 7억 달러 정도로 책정하고서도 구체적인 자금 조달 방안에 대한 세부 계획은 전혀 수립하지 않은 상태에서
공소외 1 저축은행의 참여를 권유하였다.

계획과는 달리 2010. 12. 31. 현재, 공항 건설 및 그 주변지 개발을 위한 일부 부지매입 외에 실제 공항 건설 공사는 전혀 진행되지 않고 있고, 따라서 당초
피고인 21과
피고인 20이
공소외 1 저축은행 경영진에게 제안한 2012년까지의 완공은 불가능한 상태이다.

㉯ 대출 조건과 내역
피고인 21,
20이
피고인 2,
3 등과 공동 운영하는 현지 법인인
공소외 21 회사,
공소외 22 회사는
공소외 1 저축은행으로부터 자금을 대출받아 씨엠립 신공항 개발사업을 추진하였고, 이 대출은
공소외 1 저축은행이 직접 캄보디아 현지 법인에 송금한 것이 아니라, 별도 설립한 국내 SPC에 일단 대출한 다음 캄보디아 현지 법인에 송금하는 방식을 사용하였는데, 이는 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 동일인 대출한도 초과대출 금지, 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위한 것이었다.

씨엠립 신공항 개발사업과 관련하여,
피고인 21,
20과
피고인 2,
3은 2006. 3.경
공소외 1 저축은행은 사업 주도권을 가진
피고인 21과
피고인 20의 대출 요청시 4억 달러 한도 내에서 언제든지 대출하되, 그 대출기간은 6년, 연이율은 8%로 하고, 그 대출금에 대한 담보로서
피고인 21과
피고인 20이 보유한 현지 사업 추진 법인에 대한 지분은 제외하고,
공소외 1 저축은행이 보유한 지분에만 질권을 설정하기로 하되, 향후 사업이익은
공소외 1 저축은행이 60%,
피고인 21이 25%,
피고인 20이 15%를 가지도록 약정하였다.

위 사업약정에 따라,
공소외 1 저축은행은 사업에 대한 정밀한 타당성 검토도 전혀 없이 원심 판시 별지 범죄일람표 16 기재와 같이 2006. 4. 5.경 4,500만 원을 대출한 후,
피고인 21과
피고인 20의 요구가 있을 때마다 계속 추가 대출을 실행하여 씨엠립 신공항 개발사업의 경우
○○저축은행 그룹의 대출금으로 모두 2,246ha(전체 사업 예정 부지 3,500ha)를 매입하여 소유권을 확보하였음에도
피고인 1,
2 등
공소외 1 저축은행 경영진은 후취담보 취득 등 필요한 채권 회수책을 전혀 강구하지 아니한 채
피고인 21 측의 대출 요구에 끌려다니며 계속 대출하였다.

㉰ 사업의 높은 위험성 및 실패 원인
캄보디아는 세계 최빈국 중 하나이며 전통적인 농업 국가로 민주주의와 자본주의 경험이 일천하여 제조업 기반도 매우 취약하고 도로, 전기, 용수 등 투자 인프라 환경도 열악하며 사법제도가 정비되지 아니하여 권리 보장이 불확실할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같은 이유로 개발 사업 진행 과정에서 예측하지 못한 돌발 상황이 발생할 가능성이 매우 높다.
피고인 21과
피고인 20이 계획한 씨엠립 신공항 개발사업은 총 사업비가 약 7억 달러에 달하는 초대형 국토 개발사업으로서, 위와 같은 캄보디아의 여러 사정들에 비추어 시작부터 실패가 예상되는 거의 실현 불가능한 무리한 발상이었다.

즉, 캄보디아 국내 사정의 불안정성과 대규모 국토 개발 사업의 위험성, 더구나 해외 사업장이라는 특수성 등을 감안하면,
피고인 21,
20과
공소외 1 저축은행 경영진은 면밀한 사전 사업성 검토와, 사업 진행별 세부적인 자금 소요 계획 및 그에 따른 단계별 자금 조달 방법 등에 대한 철저한 조사를 통하여 구체적이고도 실현 가능한 사업계획을 수립한 후 사업을 진행할 필요가 있었으나, 무작정 추진하다가 실패에 이르렀다.

㉱
피고인 21,
20의 범행 주도

피고인 21과
피고인 20은 씨엠립 신공항 개발사업의 위험성이 높다는 것을 인식하면서도, 일단 대출이 실행되어 사업이 진행되기만 하면 자신들은 그 과정에서 급여, 사업관리비 등으로 이익을 챙기고 사업이 실패하거나 지연되더라도 아무런 금전적 손해를 입을 것이 없기 때문에
공소외 1 저축은행 경영진에게 계속하여 대출을 적극 요구하였다.

피고인 21,
20과
피고인 1,
2,
3 등은 씨엠립 신공항 개발사업에 대출을 실시하되, 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 동일인 대출한도 초과대출 금지, 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위하여 국내 SPC에 일단 대출한 다음
공소외 21 회사,
공소외 22 회사에 송금하는 방식을 사용하기로 계획하였다. 그리하여, 우회 대출 통로로 SPC인
공소외 27 주식회사와
공소외 25 유한회사를 설립하고, 그 외
공소외 71 건설회사,
공소외 72 주식회사,
공소외 26 회사 등을 추가 SPC로 이용하기로 계획하였으며,
피고인 21은 대출을 요구하는 과정에서
공소외 1 저축은행에 동일인 한도 초과 대출을 회피하기 위하여 대출 은행을 분산해 줄 것을 요구하기도 하였다.

그리고,
피고인 21,
20은 씨엠립 신공항 개발사업과 관련한 2006. 3. 13.자 사업약정서에서 현지 사업 추진 법인 지분 전체에 대하여
공소외 1 저축은행에 질권을 설정해 주기로 약정을 하였음에도, 다른 금융기관으로부터 추가로 자금 유치를 하는데 방해가 된다는 이유로
공소외 1 저축은행 경영진과 합의하여 결국 2007. 12. 26.경 현지 법인
공소외 21 회사,
공소외 22 회사의 지분 중
피고인 21과
피고인 20이 보유한 지분에 대해서는 질권을 설정하지 않는 것으로 담보 약정을 변경함으로써
공소외 1 저축은행의 현지 법인에 대한 완전한 경영 지배권 취득과 법인 자산 처분에 의한 채권 회수라는 담보 권능을 무력화시켰다.

또한,
피고인 21과
피고인 20은 담보권이 수반되지 않는 거액의 PF 대출은 결국
공소외 1 저축은행의 부실과 손해로 귀착될 가능성이 매우 농후하다는 사실을 잘 알고 있을 뿐만 아니라
피고인 2 등과 체결한 위 변경된 사업약정서에
공소외 27 주식회사 및 현지 법인
공소외 21 회사,
공소외 22 회사의
공소외 1 저축은행 보유 지분 만에 대해서라도 질권을 설정하도록 명시되어 있음에도 불구하고, 다른 금융기관으로부터 추가로 자금 유치를 하는데 방해가 된다는 이유로
공소외 1 저축은행과 합의하여 질권을 설정하지 아니함으로써 대출금 회수를 더욱 어렵게 하였다.

한편,
피고인 21과
공소외 1 저축은행 경영진은
공소외 1 저축은행의 대출금으로 취득한 부동산 자산에 대해 아무런 물적 담보권을 설정하지 않기로 하였는데 2009. 12.경 금융감독원의
공소외 1 저축은행에 대한 감사가 임박하자 씨엠립 신공항 개발사업에 무담보로 거액을 대출해 준 사실을 감추기 위하여 실제로는 사업부지에 저당권을 설정한 사실이 없음에도,
피고인 21은 담보권 설정 금액을 정할 수 있도록 본건 사업부지 주변 시세 관련 자료를 보내주고,
공소외 1 저축은행 경영진은 2007. 1. 23.자로 본건 사업부지에 마치 약 948억 원의 담보권을 설정한 것처럼 담보권 설정일자를 소급하여
공소외 1 저축은행의 ‘여신종합거래현황’에 허위로 전산 입력을 하는 등 부동산 담보권 설정을 위장하였다.

④ 고속도로 건설사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업 부분
㉮ 사업 추진 경과
씨엠립 신공항 개발사업에 대한
공소외 1 저축은행의 대출이 실행되던 중,
피고인 21은 2007. 6.경 캄보디아 정부와 접촉하여 ‘프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 및 그 부대시설 개발’을 위한 양해각서(MOA)를 체결한 후 ‘프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설사업’과 그 부대시설 개발사업으로 ‘깜뽕솜 특별경제구역 개발사업’도 추진하기로 계획하고, 국내 시행사로
공소외 23 회사를 설립하게 되었다.

그런데, 역시 ① 캄보디아의 높은 국가위험도, ② 막대한 사업비와 사업규모로 인한 위험성, ③
피고인 21이 국내외 부동산 시행사업 경험이 없었고 시행사의 자금력이 없었던 점, ④ 캄보디아 정부에 인·허가 신청도 하지 않은 상태로 인·허가 자체가 불투명하였던 점, ⑤ 캄보디아의 법적·제도적 장치 미비로 인한 위험성, ⑥ 해외투자 신고절차의 어려움, ⑦ 사업부지에 대한 등기 등 권리확보의 불투명성 등으로 인해 다른 국내 금융기관들의 대출 내지 사업 참여를 이끌어내기는 불가능하였다.

반면,
공소외 1 저축은행은
피고인 2 등 경영진이 캄보디아 사업에 막연한 기대를 갖고 있었을 뿐만 아니라 이미 위 씨엠립 신공항 개발사업에도 참여하고 있었기 때문에,
피고인 21은 충분한 사전 사업타당성 검토도 없이
피고인 2 등
공소외 1 저축은행 경영진에게 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설사업과 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업도 성공가능성이 매우 높고 사업이 성공할 경우 막대한 이익을 얻을 수 있다는 취지로 사업 참여를 적극 권유하였고,
피고인 2 등은 역시 면밀한 검토도 없이
피고인 21의 말만 믿고 위 사업들에 대하여도 대출을 실행하기로 결정하였다.

한편, 사업진행 과정에서
피고인 21이 스스로 세운 계획에 의하면 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설사업은 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로를 건설하고 그 부대시설을 개발하는 사업비 소요 규모 약 6억 달러의 사업으로서 2008년에 착공하여 2013년에 완공하는 것으로 계획되어 있었고, 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업은 위 부대시설 개발사업의 일환으로 캄보디아 정부로부터 시아누크빌 지역 약 2,200ha의 사업 부지에 특별경제구역(Special Economic Zone) 지정을 받아 휴양 신도시를 개발하는 사업비 소요 규모 약 6억 달러의 사업으로서 2008년부터 2014년까지 모든 개발이 완료되는 것으로 계획되어 있었다.

프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설사업과 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업은 사업계획조차 없이 MOA만을 보여주면서
공소외 1 저축은행의 사업 참여를 권유하여 사업 자금을 받아낸 것으로서 구체적이고 세부적인 사업추진 계획이나 자금조달 계획이라는 것이 아예 없는 사업으로 사업 실패는 당연한 결과였다.

고속도로 건설 사업과 관련하여서는, 2010. 12. 31. 현재 캄보디아 정부와의 대략적인 양해각서(MOA)만 체결되었을 뿐, 어떠한 확정적인 권한도 확보된 바가 없고, 따라서 고속도로 노선이나 그 건설 부지조차 확정하지 못하고 있는 상태로서 당초
피고인 21이
공소외 1 저축은행에 제안한 2013년까지의 완공은 불가능하였다.

또한, 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업은 2010. 12. 31. 현재 개발 사업 부지도 전혀 확보하지 못하였고, 캄보디아 정부에 특별경제구역 지정 신청조차도 하지 않은 상태로서, 당초
피고인 21이
공소외 1 저축은행에 제안한 2014년까지의 개발 완료는 불가능하였다.

㉯ 대출 조건과 내역
피고인 21이
공소외 1 저축은행 경영진과 공동 운영하는 현지 법인인
공소외 12 회사 및
공소외 24 회사는
공소외 1 저축은행으로부터 자금을 대출받아 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업을 추진하였고, 이 대출은
공소외 1 저축은행이 직접 캄보디아 현지 법인에 송금한 것이 아니라, 별도 설립한 국내 SPC에 일단 대출한 다음 캄보디아 현지 법인에 송금하는 방식을 사용하였는데, 이는 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위한 것이었다.

프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설사업과 관련하여,
피고인 21과
피고인 2,
3은 2008. 1.경
공소외 1 저축은행은 사업 주도권을 가진
피고인 21의 대출 요청시 대출 한도도 정하지 않고 언제든지 대출하되, 그 대출기간은 6년, 연이율은 8%로 하고, 그 대출금에 대한 담보로서
피고인 21이 보유한 현지 법인에 대한 지분은 제외하고,
공소외 1 저축은행이 보유한 지분에만 질권을 설정하기로 하되, 향후 사업이익은
공소외 1 저축은행이 50%,
피고인 21이 50%를 가지도록 약정하였다.

깜뽕솜 특별경제구역 개발사업과 관련해서는,
피고인 21과
피고인 2,
3은 2008. 10.경
공소외 1 저축은행은 사업 주도권을 가진
피고인 21의 대출 요청시 2억 달러 한도 내에서 언제든지 대출하되, 대출기간은 6년, 연이율은 8%로 하고, 대출금에 대한 담보로서 마찬가지로
피고인 21이 보유한 현지 사업 추진 법인에 대한 지분은 제외하고,
공소외 1 저축은행이 보유한 지분에만 질권을 설정하기로 하되, 향후 사업이익은
공소외 1 저축은행이 60%,
피고인 21이 40%를 가지도록 약정하였다.

위 사업약정들에 따라,
공소외 1 저축은행은 각 사업에 대한 정밀한 타당성 검토도 전혀 없이 원심 판시 별지 범죄일람표 17 기재와 같이 2007. 11. 5.경 5,000만 원을 대출한 후,
피고인 21의 요구가 있을 때마다 계속 추가 대출을 실행하였다.

프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설사업의 경우는 대출한도에 대한 약정도 없이 무작정 대출을 시작한 후,
피고인 21의 요구로 계속 추가 대출이 진행되었지만, 아직까지 고속도로 부지조차 확보하지 못하였고 노선도 확정되지 아니하였으며, 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업의 경우는 깜뽕솜 부근 사업 예정지 구입을 위해 계약금 명목으로 합계 금 3,025만 달러가 소비되었을 뿐 아직까지 소유권 확보를 못 하고 있는 실정이다.

㉰ 사업의 높은 위험성 및 실패 원인
캄보디아는 세계 최빈국 중 하나이며 전통적인 농업 국가로 민주주의와 자본주의 경험이 일천하여 제조업 기반도 매우 취약하고 도로, 전기, 용수 등 투자 인프라 환경도 열악하며 사법제도가 정비되지 아니하여 권리 보장이 불확실할 뿐만 아니라 앞서 본 바와 같은 이유로 개발사업 진행 과정에서 예측하지 못한 돌발 상황이 발생할 가능성이 매우 높다.
피고인 21이 계획한 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업은 총 사업비가 약 12억 달러에 달하는 초대형 국토 개발사업으로서, 위와 같은 캄보디아의 여러 사정들에 비추어 시작부터 실패가 예상되는 거의 실현 불가능한 무리한 발상이었다.

즉, 캄보디아 국내 사정의 불안정성과 대규모 국토 개발사업의 위험성, 더구나 해외 사업장이라는 특수성 등을 감안하면,
피고인 21과
공소외 1 저축은행 경영진은 면밀한 사전 사업성 검토와, 사업 진행별 세부적인 자금 소요 계획 및 그에 따른 단계별 자금 조달 방법 등에 대한 철저한 조사를 통하여 구체적이고도 실현 가능한 사업계획을 수립한 후 사업을 진행할 필요가 있었으나, 무작정 추진하다가 실패에 이르렀다.

㉱
피고인 21의 범행 주도

피고인 21은 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업의 위험성이 높다는 것을 인식하면서도, 일단 대출이 실행되어 사업이 진행되기만 하면 자신은 그 과정에서 급여, 사업관리비 등으로 이익을 챙기고 사업이 실패하거나 지연되더라도 아무런 금전적 손해를 입을 것이 없기 때문에
피고인 1,
2 등에게 계속하여 대출을 적극 요구하였다.

피고인 21과
공소외 1 저축은행 경영진은 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업에 대출을 실시하되, 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 동일인 대출한도 초과대출 금지 및 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위하여 국내 SPC에 일단 대출한 다음
공소외 12 회사,
공소외 24 회사에 송금하는 방식을 사용하기로 계획하였다. 그리하여, 우회 대출 통로인 SPC
공소외 30 유한회사,
공소외 73 유한회사를 설립하여 이를 이용하기로 계획하였으며,
피고인 21은 대출을 요구하는 과정에서
공소외 1 저축은행에 동일인 한도 초과 대출을 회피하기 위하여 명목상 차주인 SPC를 추가로 설립할 것을 요구하기도 하였다.

한편,
피고인 21은 다른 금융기관으로부터 추가로 자금을 유치하는데 방해가 된다는 이유로 현지 법인의
피고인 21 보유 지분에 대하여는 질권 설정을 하지 않을 것을
피고인 2 등에게 요구하여 결국 이를 관철시켰다.

또한,
피고인 21과
공소외 1 저축은행 경영진은
공소외 1 저축은행의 대출금으로 취득한 부동산 자산에 대해 아무런 물적 담보권을 설정하지 않기로 하였는데 2009. 12.경 금융감독원의
공소외 1 저축은행에 대한 감사가 임박하자 깜뽕솜 특별경제구역 개발사업에 무담보로 수백억 원을 대출해 준 사실을 감추기 위하여 실제로는 사업부지를 취득한 바가 없음에도,
피고인 21은 담보권 설정 금액을 정할 수 있도록 본건 사업부지 주변 시세 관련 자료를 보내주고,
피고인 2 등
공소외 1 저축은행 경영진은 2009. 12. 31.자로 본건 사업부지에 마치 약 328억 원의 담보권을 설정한 것처럼
공소외 1 저축은행의 ‘여신종합거래현황’에 허위로 전산 입력을 하는 등 부동산 담보권 설정을 위장하였다.

그리고,
피고인 21은
공소외 1 저축은행과 서로 짜고 2010. 12. 중순경 금융감독원의 감사에 대비하여 위 2008. 1. 9.자 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업약정서에서 아예 그 내용이 없었던 대출한도에 대하여, 총 대출한도를 6,500만 달러로 정한다는 약정을 추가하면서 약정 체결일을 2008. 7. 2.자로 소급하여 변경약정서를 작성하였으며, 그 과정에서
피고인 21은 변경약정서의 초안을 작성하여
공소외 1 저축은행에 전달하였다.

㈏
피고인 20,
21의 불고불리의 원칙 위반 주장에 대한 판단 부분

원심에서
피고인 20,
21은 ‘검찰은
공소외 1 저축은행의 이 사건 각 개발 사업약정 체결이 상호저축은행의 직접사업 금지에 해당하는지 여부를 공소장에 기재하지 않았는데, 불고불리의 원칙상 위 각 개발 사업약정의 성격이 공동사업약정인지 여부 및
공소외 1 저축은행 측이 자기사업금지 위반을 하였는지 여부는
피고인 2 등의 배임죄 유무를 판단함에 있어 기준이 될 수 없다’라고 주장하였다.

이에 대하여 원심은 ①
피고인 21의 변호인은 원심 제32회 공판기일에도 같은 주장을 하며 검사에게 ‘공소장 기재 중
피고인 2 등의 임무위배 행위가 어떠한 것인지 여부’를 묻는 석명을 구하였고, 이에 관하여 검사는 ‘상호저축은행의 자기사업금지는 대전제로서 당연히 공소장에 포함되어 있는 것이며 그 아래 자기사업금지를 회피하는 여러 가지 방법 중의 하나로 SPC를 설립하고, 동일인 대출한도를 회피하는 방법으로 SPC를 설립한 행위를 이 사건 공소장에 기재한 것이다’라고 하면서 이 사건에서 기소된
피고인 2 등의 배임행위에는
공소외 1 저축은행으로 하여금 직접 시행사업을 영위하도록 한 것도 포함되어 있다는 취지로 답변하였던 점, ② 실제 이 사건 공소장에는
공소외 1 저축은행이
공소외 20 회사,
공소외 21 회사,
공소외 22 회사,
공소외 12 회사 등 시행사들을
피고인 20,
21과 공동운영하였다는 내용이 기재되어 있는 점, ③ 나아가 검사는 이 사건 공판 전과정에 걸쳐
피고인 2가
공소외 1 저축은행으로 하여금 직접 시행사업을 영위하게 하는 배임행위를 저질렀고,
피고인 20,
21은 상호저축은행의 직접 시행사업 영위가 위법함을 알면서도
피고인 2의 배임행위에 적극 가담하였다는 내용으로 피고인 및 증인신문을 진행하였으며,
피고인 20,
21 역시 ‘
공소외 1 저축은행은 직접 시행사업을 영위한 것이 아니다(
피고인 20)’라고 주장하거나 ‘
공소외 1 저축은행과의 공동사업은 적법한 민사계약에 근거한 것이다(
피고인 21)’라고 주장하면서 검사의 각 신문에 대한 적절한 방어권을 행사하였던 점 등에 비추어
피고인 20,
21의 위 주장은 받아들이지 아니한다고 판단하였다.

㈐
피고인 20,
21의 업무상배임죄 성립 여부에 대한 판단

① 캄보디아 사업약정의 성격
다음 사정을 종합하면 신도시 개발 사업약정은
공소외 1 저축은행이
피고인 20과 동업형태의 시행사업을 영위하기 위하여 체결된 것으로서,
공소외 1 저축은행은 캄보디아 현지 법인인
공소외 20 회사의 재무적 투자자이자 공동운영자로서 신도시 개발사업에 참여하였다고 봄이 상당하고, 이는 신공항 개발사업이나 다른 개발사업의 경우에도 마찬가지이다.

㉮ 신도시 개발 사업약정 당시 작성된 사업약정서는 신도시 개발 사업에 대한 제반 업무 중
공소외 1 저축은행 측이 ‘사업에 필요한 자금 조달업무’를 분담하고,
피고인 20 측(
공소외 19 회사와
공소외 20 회사)이 ‘사업부지 매수, 캄보디아 정부와 협상을 통한 사업 인·허가 획득업무’를 분담한다고 기재하고 있고, 사업수익도
공소외 1 저축은행 측이 60%,
피고인 20 측(
공소외 19 회사)이 40%를 나누어 가진다고 기재함으로써
공소외 1 저축은행이 단순히 금융자문기관으로서 사업약정을 체결한 것이 아니라 사업시행의 주체로서 사업약정을 체결하였음을 명시하고 있다.

또한, ‘
공소외 1 저축은행은 사업이익을 금융자문수수료 등의 형태로 선취할 수 있다.’, ‘
공소외 1 저축은행은 본 약정과 별도로 금융자문계약 및 프로젝트파이낸싱 계약을 체결하기로 한다.’라고 기재하고 있어서 신도시 개발 사업약정의 성격이 일반적인 의미의 금융자문계약 또는 프로젝트파이낸싱 계약과 구별되며,
공소외 1 저축은행이 수취하는 사업이익 역시 통상의 상호저축은행이 PF 대출을 취급한 후 수취하는 금융자문수수료 또는 PF 수수료와 구별됨을 분명히 하고 있다.

㉯ 신도시 개발 추가약정 당시 작성된 위 추가약정서에도 ‘
공소외 20 회사의 지분을
공소외 1 저축은행 측과
피고인 20 측(
공소외 19 회사)이 나누어 갖고,
공소외 20 회사 이사회도
공소외 1 저축은행 측과
피고인 20 측이 추천한 각 2명의 이사로 구성하되 다만
공소외 20 회사의 대표이사 선임과 경영권을
피고인 20 측에게 보장한다.’라고 기재함으로써 신도시 개발사업의 캄보디아 현지 시행사인
공소외 20 회사가
공소외 1 저축은행 측과
피고인 20 측이 공동으로 운영하는 회사임을 명시하고 있고,
피고인 20이
공소외 20 회사의 경영권을 가졌던 것도
공소외 1 저축은행 측과의 협의 하에 이루어졌다.

㉰ 실제 신도시 개발사업을 진행하는 과정에서 문제되는 중요현안들에 대해
피고인 20은 반드시
피고인 2와 직접 협의하며 업무를 진행하였다.

㉱
피고인 2는
공소외 1 저축은행의 캄보디아 시행사업 참여성격에 대해 ‘60% 지분을 가지고 투자하여 사업을 공동으로 운영하는 입장(수사기록 8731면)’, ‘우리가 지분 참여를 하였기 때문에
피고인 21이나
피고인 20도
공소외 1 저축은행이 단순한 대출자가 아닌 자기 사업에 투자하는 동업자라고 알았다(수사기록 8749면)’, ‘형식은 대출이지만 실질은
공소외 1 저축은행의 자기 사업에의 투자라고 보면 된다(수사기록 8758면)’라고 진술하였고,
피고인 20과 함께 여러 캄보디아 사업을 추진한
피고인 21도
공소외 1 저축은행의 신공항 개발사업, 고속도로 개발 사업, 특별경제구역 개발 사업 참여가 모두
공소외 1 저축은행의 직접 시행사업 참여에 해당한다고 진술하였다.

㉲ 이 사건 각 개발 사업약정 당시 작성된 약정서들은 맨 처음 작성된 신도시 개발 사업약정서와 신도시 개발 추가약정서를 참고로 하여 작성되었기 때문에 그 내용이 유사하며 다만 캄보디아 현지 법인에 대한 지분비율, 초기 대출금액 등에서만 차이가 있다.
②
피고인 2의
공소외 1 저축은행에 대한 업무상배임죄 성립 여부

상호저축은행이 SPC를 내세워 직접 시행사업을 하는 것은 위와 같은 상호저축은행의 설립목적이나 업무범위, 우리 사회의 금융업무관행 등에 비추어 상호저축은행의 설립목적에 근본적으로 반하기 때문에 만일 상호저축은행이 직접 시행사업 등을 영위하다가 감독기관에 의해 적발될 경우에는 각종 제재를 받게 되고, 은행의 신인도까지 떨어지게 되며, 그로 인해 막대한 사업손실까지 입게 된다. 이를 고려한다면
공소외 1 저축은행의 부동산 시행사업 참여는 그 자체로서 본인인
공소외 1 저축은행에게 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것이라고 봄이 상당하다.

다만
공소외 1 저축은행이 직접 부동산 시행사업을 영위해야 하는 사회적·경제적 합리성 내지 필요성이 있고(
위 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도14464 판결 참조), 시행사업을 통해 얻은 이익이 그로 인한 손해를 보전하고도 남을 정도로 크다면
공소외 1 저축은행의 시행사업 참여가 곧바로 본인의 손해로 이어진다고 보기는 어려우나,
피고인 2는
공소외 1 저축은행이 캄보디아 내 각종 시행사업에 참여하게 된 경위에 관해 단지 “큰 수익이 기대되었다.”라는 막연한 주장만 하고 있을 뿐이고, 기록 전체를 살펴보아도
공소외 1 저축은행이 직접 부동산 시행사업을 영위해야만 했던 사회적·경제적 합리성 내지 필요성을 전혀 발견할 수 없다. 결국
공소외 1 저축은행은 적어도 캄보디아 시행사업에 투자금으로 지급한 대출금에 상응하는 손해를 입었다고 평가할 수 있다.

또한
피고인 2는 공동시행업자인
피고인 20,
21의 개인입보도 받지 않았고,
피고인 20,
21 측이 소유한 캄보디아 현지 법인들에 대한 각 지분권에 관하여 근질권도 설정하지 않았으며 사업부지에 관한 근저당권을 전혀 설정하지 않았고, 사업실패에 대비한 어떠한 채권회수장치도 강구하지 않았다.

결국
피고인 2가 사업부지에 관한 근저당권을 설정받지 않고,
피고인 20,
21로부터 대출채권에 관한 연대보증도 받지 않은 채
공소외 1 저축은행의 PF 대출을 결정·실행한 것은 금융기관의 담당자가 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위한 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 준 것으로서 결국 이로 인해 본인인
공소외 1 저축은행에게 손해를 가하였다고 봄이 상당하다.

공소외 1 저축은행이
공소외 20 회사 등 SPC들에 대한 지분을 취득한 것을 두고 적절한 대출채권 회수조치를 취한 것이라고 볼 수도 없다.

피고인 2는 대출을 취급하는 통상의 상호저축은행 임원에게 요구되는 수준의 사업타당성 검토를 한 것으로 볼 수 없다.

③
피고인 20,
21이
피고인 2의
공소외 1 저축은행에 대한 배임행위에 적극 가담하였는지 여부

㉮ 이 사건 각 개발 사업약정서는 모두
공소외 1 저축은행의 대출의무, 즉 자금조달의무를 명시하고 있고, 특히 초기 사업자금에 대해서는
공소외 1 저축은행 측이 약정 체결 즉시 특정금액을 지급하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때
공소외 1 저축은행의 PF 대출여부는 사실상
피고인 20,
21이
피고인 2 등과 이 사건 각 개발 사업약정을 체결한 순간 결정된 것임을 알 수 있다.

㉯
피고인 20,
21은
공소외 1 저축은행 임직원 중 사실상
피고인 2하고만 구체적인 사업자금액에 대하여 협의하였던 것으로 보이는데,
피고인 2가 본건 캄보디아 PF 대출 여부에 대한 결정권을 사실상 혼자 행사하였던 점을 고려해 본다면 결국
피고인 20,
21은
피고인 2와 이 사건 각 개발 사업약정을 체결한 다음 구체적인 자금지출에 대해서도
피고인 2와 협의하면서
공소외 1 저축은행의 이 사건 PF 대출 전과정에 적극적으로 관여한 것이었다고 판단할 수 있다.

㉰
공소외 1 저축은행의 캄보디아 사업 PF 대출은 통상의 금융기관이 취급하는 대출과는 그 성격과 내용이 다른 비정상적인 대출이었는바,
피고인 20,
21은
공소외 1 저축은행 임원의 자격으로 자신들과 함께 공동사업을 실행한
피고인 2의 행위가 본인인
공소외 1 저축은행에게 배임행위가 됨을 충분히 인식하고 있었다고 판단된다.

㉱
피고인 20,
21은
피고인 2가
공소외 1 저축은행의 직접 시행사업 영위를 계획하면서 사업자금으로 사용하기 위해 금융기관의 일반적인 대출규정에 위반되는 대출을 실행하려고 한다는 것을 잘 알면서도 자신들이 추진하는 시행사업의 자금을 마련하기 위해
피고인 2와 이 사건 각 개발 사업약정을 체결한 후 구체적인 사업내용이나 자금내역에 대해
피고인 2와 협의하면서
공소외 1 저축은행이 보유한 예금을 자신이 사업자금으로 활용하였는바, 결국
피고인 20,
21은
공소외 1 저축은행의 캄보디아 사업 PF 대출 과정 전반에 관여하면서
피고인 2의 배임행위에 적극 가담하였다고 봄이 상당하다.

또한 신공항 개발 사업의 경우 비록
피고인 2가
피고인 21에게 먼저 사업을 제안하였음이 인정되더라도,
피고인 21이 자기사업의 이익을 위해
피고인 2의 제안을 받아들여 신공항 개발 사업약정을 체결한 후
공소외 1 저축은행이 실행하는 PF 대출이 정상적인 은행대출이 아님을 알면서도 그 대출금을 자기사업의 사업자금으로 사용한 것은 통상 사회적으로 용인할 수 있는 범위를 넘어서는 행위라고 봄이 상당하다.

⑵ 당심의 판단
㈎ 불고불리의 원칙 및
피고인 20의 2006. 5. 30.자 확인서에 관한 주장에 대한 판단

불고불리의 원칙에 관한 원심의 위 판단을 이 사건 기록에 비추어 볼 때 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면,
피고인 20의 2006. 5. 30.자 확인서는
피고인 2의 요구로
피고인 20이 그 내용을 확인하고 날인한 것으로 보이기는 하나, 위 확인서를
피고인 20이
피고인 2의 강요에 의하여 작성하였다거나 위 확인서를 기초로 원심이 설시한 8개의 사정이 전혀 사실과 다르다고는 보이지 아니한다.
피고인 20,
21의 이 부분 주장은 받아들이기 어렵다. 다만 아래에서 인정하는 바에 비추어 볼 때 위 확인서 기재내용이 다소 과장되었을 여지는 있어 보인다.

㈏
공소외 1 저축은행이 캄보디아 현지 법인들의 재무적 투자자이자 공동운영자로서 각 캄보디아 사업에 참여하였는지 여부에 대한 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 원심이 캄보디아 사업약정에 관하여 앞서 본 바와 같이 여러 사정들을 거시하고 이를 기초로
공소외 1 저축은행이 캄보디아 현지 법인인
공소외 20 회사의 재무적 투자자이자 공동운영자로서 신도시 개발사업에 참여하였다고 봄이 상당하고, 이는 신공항 개발사업이나 다른 개발사업의 경우에도 마찬가지라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고,
공소외 1 저축은행이 직접 각 캄보디아 사업을 영위해야만 했던 사회적·경제적 합리성 내지 필요성은 없는 것으로 보이며, 또한 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ①
공소외 1 저축은행의 위 각 사업에 대한 대출금 규모가 크고 배분받기로 한 액수도 전체 사업이익의 절반이 넘는다는 점에서 사업이익의 작은 부분을 대출수수료로서 지급받는 통상의 PF 대출과는 다른 점, ②
피고인 2는
피고인 20과 신도시 사업부지에 신축할 아파트의 크기, 형태 등에 관하여 의견대립을 일으키기도 하는 등 자금관리를 넘어서 개발사업의 구체적인 내용에까지 관여하였던 점, ③
공소외 1 저축은행 측이 사업수익 배분 비율과 같이
공소외 20 회사의 지분 60%를 직접 보유하는 등 위 각 개발사업에서 현지 법인의 상당 지분을 취득하였던 점 등을 종합하면
공소외 1 저축은행이 단순히 사업자금을 대출해주는 지위에 있지 않았다고 인정할 수 있다. 이를 다투는 취지의
피고인 20,
21의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다.

㈐
공소외 1 저축은행이 현지 법인의 지분을 취득한 것을 충분한 담보를 확보한 것으로 볼 수 있는지 여부 등에 대한 판단

이 부분에 관하여, 원심은 다음 사정들, 즉
피고인 2는 공동시행업자인
피고인 20,
21의 개인입보도 받지 않았고,
피고인 20,
21 측이 소유한 캄보디아 현지 법인들에 대한 각 지분권에 관하여 근질권도 설정하지 않았으며, 위 캄보디아 사업의 각 사업부지에 관하여 적어도 부지매입 이후부터 분양 전 또는 기부채납 전까지는 근저당권을 설정하였어야 함에도 근저당권을 전혀 설정하지 않았던 점, 상호저축은행 대출규정 제45조 제1항은 ‘시행사 지분 취득’을 담보로 규정하고 있지 않고, 차주가 사업실패 등으로 인해 대출채권을 변제할 수 없을 때 담보의 효능이 나타나는 것인데,
공소외 1 저축은행의 시행사 지분 취득은 사업성공을 전제로 하는 것이어서 담보라고 볼 수 없는 점 등을 거시하며
공소외 1 저축은행이 상당하고 합리적인 채권회수조치를 취하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 원심이 위 사정들을 인정하고 이를 기초로 위와 같이 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 각 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 시행사 지분 자체에 담보적 가치가 있다면
공소외 1 저축은행은 시행사 지분의 매각 등을 통해 채권 회수를 할 수 있어야 하나 위 각 사업약정서상
공소외 1 저축은행이 일방적으로 그러한 조치를 할 수는 없는 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면, 앞서 본 원심의 이 부분 판단에서 보는 바와 같이
피고인 2 등은 SPC를 내세워 사업을 하면서 이 부분 대출을 함으로써 그 임무를 위반하여
공소외 1 저축은행에 대하여 손해를 가하였다고 인정할 수 있으므로 원심의 위 판단이 잘못된 것으로는 보이지 아니한다.
피고인 20,
21의 이 부분 주장도 이유 없다.

㈑
피고인 20,
21이
피고인 2 등의 배임행위에 적극 가담하였는지 여부

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되므로(
대법원 2010. 10. 28. 선고 2009도1149 판결 등 참조), 앞서 본 바 및 아래에서 보는 바와 같은 여러 사정을 위 법리에 비추어 볼 때
피고인 2 등이
공소외 1 저축은행에 대하여 재산상의 손해를 가하였다고 인정할 수는 있으나, 한편 업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하며, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하는데(
대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결 등 참조),
피고인 20,
21이
피고인 2의
공소외 1 저축은행에 대한 배임행위에 적극 가담함으로써
피고인 2 등과 공모하여
공소외 1 저축은행에 대하여 배임행위를 하였다는 원심의 판단은 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때 이를 수긍하기 어렵고, 그 사정들에 의하면
피고인 20,
21이
피고인 2 등의
공소외 1 저축은행에 대한 배임행위에 적극 가담하였다고 인정하기 어려우며, 검사가 제출한 각 증거만으로는
피고인 20,
21에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.

① 신도시 개발사업을 포함한 각 캄보디아 사업에 상당한 불확실성 내지 실패가능성이 있었던 것으로는 보이기는 하나, 한편
피고인 20의 2006. 5. 30.자 위 확인서 내용에도 불구하고 아래 사정들에 비추어 볼 때 각 캄보디아 사업이 무리한 발상으로서 그 사업계획 자체에서 충분히 실패가 예상되었다고 보기는 어렵다.

㉮ 신도시 개발사업을 비롯한 각 캄보디아 사업들은 원심이 판시한 바와 같이 모두 그 사업기간이 장기간이고 그 사업 규모도 상당한 것들이기는 하나, 한편 현재 사업이 진행중이고, 확정적으로 사업이 실패하였다고 단정하기도 어렵다.
㉯ 캄보디아의 투자환경이 불안한 측면이 존재하나, 그렇다고 하여 캄보디아에 대한 투자 위험이 너무 높아 이에 대한 투자는 매우 부적절하였다고 단정하기도 어려워 보인다.
㉰
피고인 20은 6조원 규모의
공소외 69 공사 건설사업의 건설관리본부장 및 개발사업팀장을 맡은 바 있고 그 이외에도 송파구 석촌호수 변에
◇◇◇◇◇◇◇◇ 주상복합프로젝트,
공소외 74 건설회사의 거가대교 프로젝트 사업관리 용역업무 등을 담당한 바 있는 자로서, 신도시 개발사업에 관하여 2004. 9.경부터 12.경까지 2회에 걸쳐 베트남 신도시를 포함하여 신도시 현지 시장조사를 실시한 후 이를 바탕으로 수요예측과 사업타당성을 검토하고 신도시 개발사업 프로젝트와 관련하여 소요 자금을
공소외 20 회사의 자기자본투자나 제3투자자 유치,
공소외 19 회사의 해외직접투자 등으로 조달하는 방법을 계획하는 등 단계별로 자금소요를 판단하고 자금 조달 계획을 분석한 사업계획서를 작성하여 캄보디아 정부에 제출하고 사업설명회까지 한 바 있고, 자금 회수 및 재투자 방안까지 연구한 바 있으며, 한편
피고인 21은 1978년경
공소외 74 건설회사에 입사하여 2003. 2.경
공소외 74 건설회사 상무로 퇴사한 뒤 2003. 5.부터 2005. 9.까지
공소외 62 건설회사의 총괄 부사장을 역임하였는데 그 당시 캄보디아에서 국도 3호선 건설 시공을 한 바 있다.

㉱ 신도시 개발사업 예정지가 사업성이 없다고 평가할 정도로 프놈펜 시청 지역 중심지로부터 상당한 시간이 소요된다거나 상당한 거리에 있는 지역이라고 보기 어렵고, 사업 예정지가 호수라고 하더라도 그 깊이가 얕았을 뿐만 아니라
공소외 20 회사가 위 사업 예정지를 매입할 당시 대부분 매립된 상태였고 현재 모두 매립된 점 등에 비추어 볼 때 이를 무모한 사업계획이라고 보기도 어려우며, 신도시 개발사업은 전체 사업부지를 매수한 후 타운하우스 등이 준공되어 입주가 진행되는 등 시기에 따라 그 속도에 차이는 있으나 사업이 계속 진행되어 왔고, 신도시 개발사업에서의 분양 부진은 2008년 금융위기에 의하여 일부 영향을 받은 것으로도 보인다. 한편 신도시 개발사업에 관한 사업비 20억 달러는 건설사와 제3투자자가 투자하여 전체 도시를 완성하는 전체 자금 규모를 말하고, 또한 신도시 전체 사업부지의 가치는 2011. 5. 30.
공소외 1 저축은행 관리인인 예금보험공사가 대화감정평가법인에 의뢰한 감정평가 결과에 의하면, USD 3억 3,500만(한화 약 3,600억 원)으로 평가되었다.

㉲ 2008. 12.경 외교통상부가 작성한 ‘캄보디아 건설 및 부동산시장 진출가이드’에 의하면 ‘캄보디아 건설시장이 팽창하기 시작한 것은 2000년대 들어서이다. 이는 경제성장 지속, UN기구를 비롯한 각종 비영리단체(NGO)의 진출 활발, 외국인투자 증가, 외국인관광객 방문 증가 등으로 사무실과 호텔을 비롯한 관광시설에 대한 건설이 활발해지면서 비롯되었다. 캄보디아에 본격적인 부동산 시장이 형성된 시기는 2000년대 들어 경제성장에 따른 소득 증가와 부동산 가격 상승으로 부를 축적한 부자들과 상류층을 중심으로 고급빌라 건축이 활발하고 외국인투자가 활발해지면서 외국인들이 선호하는 아파트 수요가 증가한 이후부터이다. 2008년 현재 진행되고 있거나 계획중인 신도시 개발 프로젝트로는 이 사건 신도시 외에 그랜드 프놈펜 인터내셔널(Grand Phnom Penh International), 보레이 프로젝트(Borey Project), 다이아몬드 섬(Diamond Island), IFC(International Finance Complex), AZ 시티(AZ City), 7NG 시티, LYP 신도시 레저타운 등 8개가 있다. 캄보디아 경제는 단기적으로는 세계금융위기의 여파로 성장이 둔화되겠지만 중장기적으로는 높은 성장잠재력을 바탕으로 고도성장을 지속할 것으로 전망된다’라고 기재되어 있다.
㉳ 신공항 개발사업, 고속도로 건설사업 등은 부동산 시행사업이 아닌 SOC사업으로서, 특히 신공항 개발사업은 성공시 그 사업성이 충분해 보이는데, 신공항 및 주변지역개발 사업은 캄보디아 정부에서 정한 절차에 따라 진행되고 있는 것으로 보이고 현재 세금 및 투자 인센티브와
피고인 21측에 60년간 공항을 운영할 수 있도록 하는 내용이 포함된 캄보디아 정부와의 본 계약 체결 및 투자승인을 완료한 단계이며,
피고인 21 측이 제출한 자료에 의하면 고속도로 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 사업 역시 무모하다거나 당초부터 무리한 발상이었다고 인정하기도 어렵고, 위 각 사업들도 진행되고 있는 것으로 보인다. 따라서 위 각 사업들이 확정적으로 실패하였다고 보기는 어렵다.

② 아래 사정에 비추어 볼 때 신도시 개발사업에 관하여
피고인 20이
피고인 1,
2 등에게 사업의 성공가능성만을 과장하면서 사업참여를 적극적으로 권유하였고
피고인 1,
2 등은
피고인 20의 대출요구에 끌려다니며 계속 대출하였다고 보기는 어렵고, 그 이외의 캄보디아 사업에 관하여도
피고인 1,
2 등
공소외 1 저축은행 경영진이
피고인 21 측의 대출 요구에 끌려다니며 계속 대출하였을 뿐이라고 보기는 어렵다.

㉮
피고인 1,
2는 신도시 개발사업과 관련하여 캄보디아를 몇 번 방문하는 등 충분하지는 않으나 나름대로 위 사업에 관하여 검토를 한 후 신도시 개발사업의 성공가능성을 높게 평가하여 사업참여를 결정하였고, 신공항 개발사업은
피고인 20,
21이
공소외 1 저축은행 측에 신공항 사업 참여를 유도한 것이 아니라
공소외 1 저축은행 측이 적극적으로 검토하여 사업 참여를 하였으며, 고속도로 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업도
공소외 1 저축은행 측에서 자체적으로 참여 여부를 결정한 것으로 보인다.

㉯ 이에 따라
피고인 20,
21과
공소외 1 저축은행 측은 협상 결과 위 각 캄보디아 사업에 관한 사업약정을 체결하였다.

㉰ 대출에 관한 권한은 전적으로
공소외 1 저축은행 측이 가지고 있었고, 개별 대출에 관한
공소외 1 저축은행의 내부 의사결정 과정에
피고인 20,
21이 개입한 것으로는 보이지 아니한다.

㉱
공소외 19 회사에서
공소외 70 은행이나 KTB 펀드를 통해 자금을 조달할 당시 근저당권 설정을 거부한 적이 없음에 비추어 볼 때
피고인 20의 거부로 인하여
공소외 1 저축은행이 신도시 사업부지에 근저당권을 설정하지 못한 것은 아닌 것으로 보이고, 신공항 사업부지에 대한 근저당권이 설정되지 않은 것도
공소외 1 저축은행 측이
피고인 21에게 근저당권 설정을 요구하지 않았기 때문이며, 그 이유는
공소외 1 저축은행 측 스스로가 사업의 성공가능성과 수익성, 신용상태, 신공항 사업권의 가치 등을 고려하여 채권회수에 지장이 없다고 생각하였기 때문으로 보인다.

③
공소외 27 주식회사와
공소외 25 유한회사,
공소외 71 건설회사,
공소외 72 주식회사,
공소외 26 회사는
공소외 1 저축은행 측의 SPC로서
피고인 20,
21과 직접적인 관련이 없고,
피고인 20,
21이
피고인 1,
2 등과 아래에서 보는 바와 같은 계획을 하였음을 인정할 증거가 없는 점,
공소외 27 주식회사가 2009. 3. 13.
공소외 1 저축은행에 대하여 사업자금 대출요청을 하면서 송부한 공문에 첨부된 ‘
공소외 27 주식회사 여신현황’이라는 문건에 의하면 ‘동일인 여신한도’가 기재되어 있기는 하나
공소외 27 주식회사는
공소외 1 저축은행 측이 운영하는 회사로서 비록
피고인 21이 그 대표이사로 되어 있었다고 하더라도 그 운영에 관하여
피고인 20,
21이 관여하지 않았음에 비추어 볼 때 위 문건만으로는
피고인 21이
공소외 1 저축은행에 동일인 한도 초과 대출을 회피하기 위하여 대출 은행을 분산해 줄 것을 요구하였다고 인정하기는 어려운 점 및 아래의 제반 사정 등에 비추어 볼 때
피고인 20이
피고인 2,
3 등과 함께 신도시 개발사업에 대출을 실시하되, 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 동일인 대출한도 초과대출 금지, 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위하여 국내 SPC에 일단 대출한 다음
공소외 20 회사에 송금하는 방식을 사용하기로 계획하였다거나
피고인 21,
20이
피고인 1,
2,
3 등과 함께 신공항 개발사업에 대출을 실시하되, 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 동일인 대출한도 초과대출 금지, 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위하여 국내 SPC에 일단 대출한 다음
공소외 21 회사,
공소외 22 회사에 송금하는 방식을 사용하기로 계획하였고, 그리하여, 우회 대출 통로로 SPC인
공소외 27 주식회사와
공소외 25 유한회사를 설립하고 그 외
공소외 71 건설회사,
공소외 72 주식회사,
공소외 26 회사 등을 추가 SPC로 이용하기로 계획하였으며,
피고인 21은 대출을 요구하는 과정에서
공소외 1 저축은행에 동일인 한도 초과 대출을 회피하기 위하여 대출 은행을 분산해줄 것을 요구하였다고 인정하기는 어렵다.

④
공소외 19 회사공소외 76 팀장이 작성하여 2006. 5. 10.
공소외 1 저축은행에 발송한 ‘캄보디아 신도시 프로젝트관련 토지등기발급 현황 및 잔금지급일정 협의 문서’(
피고인 20 제출의 증 38호증) 말미에 ‘현재
공소외 19 회사,
공소외 77 회사,공소외 29 유한회사를 통하여 프로젝트 소요자금을 대출받고 있으나, 6월 토지잔금 집행시 한도가 넘어서게 되므로 5월 중에 신규 SPC를 설립하여 자금집행에 차질이 없도록 조치가 필요함’이라고 기재되어 있는 부분이 있으나
공소외 76의 원심법정에서의 진술,
공소외 78의 당심법정에서의 진술 및 2006. 6. 이후에도 지속적으로
공소외 19 회사,
공소외 77 회사(
공소외 77 회사는 2007. 2. 9.
공소외 66 유한회사로 변경되었다.
2011고합1352 수사기록 1751면),
공소외 29 유한회사 등을 통한 대출이 이루어졌고, 2006. 6. 7.경 신도시 개발 사업에 관한 사업약정서상의 대출한도 3,000만 불이 초과되었음에 비추어 볼 때 위 기재 중 ‘한도’는 동일인 대출한도를 뜻하는 것으로는 보이지 않으며 그 외에 달리
피고인 20이 대출을 요구하는 과정에서
공소외 1 저축은행에 동일인 한도 초과 대출을 회피하기 위하여 명목상 차주인 SPC를 추가로 설립할 것을 요구하였음을 인정할 자료는 없음에 비추어 볼 때
피고인 20이 대출을 요구하는 과정에서
공소외 1 저축은행에 동일인 한도 초과 대출을 회피하기 위하여 명목상 차주인 SPC를 추가로 설립할 것을 요구하였다고 인정하기 어렵고, 또한
피고인 21이
공소외 80에게 보낸 2008. 5. 19.자 이메일(공판기록 7586면) 내용만으로
피고인 21이 상호저축은행의 각종 규제를 회피하기 위하여 우회 대출통로로 SPC인
공소외 30 유한회사,
공소외 73 회사를 설립하여 이를 이용하기로 계획하고
피고인 21이 대출을 요구하는 과정에서
공소외 1 저축은행에 동일인 한도 초과 대출을 회피하기 위하여 명목상 차주인 SPC를 추가로 설립할 것을 요구하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑤ 2010년경 2007. 4. 16.로 날짜를 소급하여 작성한
공소외 19 회사,
공소외 29 유한회사,
공소외 65 회사,
공소외 66 유한회사간의 공동사업약정서는 금융감독원의 감사를 대비한
공소외 1 저축은행 감사인
피고인 4의 요구에
피고인 20이 단순히 응하였을 뿐으로 보인다.

⑥
피고인 2는 검찰 및 원심법정에서 “
피고인 20이 2009. 7.경 ‘계속 대출을 해달라, 그렇지 않으면 동일인 한도초과 대출을 한 사실을 금감원에 알리겠다.’라는 취지로
공소외 1 저축은행에 협박성 공문을 보냈다”라는 취지로 진술하였으나 당심법정에서는 “이에 관한 기억이 명확하지 않다. 위 협박성 공문을 직접 보았는지, 그러한 내용의 보고를 받았는지도 기억나지 않는다”며
피고인 20이 동일한 한도초과 대출에 관한 협박공문을 보냈다는 자신의 기억에 자신감이 없는 태도를 보였을 뿐만 아니라 2006. 7.경부터 2009. 9.경까지
공소외 1 저축은행에서 캄보디아 PF 대출관련 업무를 담당했던
공소외 81은 원심법정에서 “2009. 7.경
피고인 20 피고인으로부터 ‘대출을 계속해 주지 않으면 동일인 한도초과 대출 사실을 금융감독원에 알리겠다.’라는 취지의 내용증명(공문)을 받은 사실이 전혀 없다”라고 진술하여
피고인 2의 수사기관 및 원심법정에서의 진술과 배치되는 진술을 하였고 검사는 위와 같은 내용의 공문을 제출하지 못하였음에 비추어 볼 때
피고인 2의 검찰 및 원심법정에서의 진술과 이에 관한
피고인 7,
15의 진술만으로는
피고인 20이
피고인 2에게 위와 같은 협박성 공문을 보냈다고 인정하기 어렵다.

⑦
피고인 20이
피고인 2 등과 체결한 사업약정서에 신도시 사업부지 중 1단계 사업 부지를 제외한 나머지 사업부지에 대하여
공소외 1 저축은행 명의로 근저당권을 설정하도록 명시되어 있는데 2007. 6.경
피고인 20이 대부분의 사업 부지를 매입하였음에도 위 나머지 사업부지에 대하여 위 약정에 의한
공소외 1 저축은행 명의의 근저당권이 설정되지 않기는 하였으나, 이는
공소외 1 저축은행 측에서 근저당권의 필요성을 느끼지 못하여
공소외 19 회사에 근저당권 설정 요구도 하지 않았기 때문으로 보인다.

⑧ 신공항 개발사업에 관한 2006. 3. 13.자 사업약정서 및 2007. 12. 26.경 위 사업약정서 내용이 일부 변경되어 작성된 사업약정서에서 현지 법인인
공소외 21 회사,
공소외 22 회사의 전부 내지 일부 지분에 대하여
공소외 1 저축은행 앞으로 질권을 설정하기로 기재되어 있으나,
공소외 1 저축은행 측이
피고인 21,
20에게 질권설정 요청을 하지 않아 결국 위 현지 법인들에 대한 위 약정상의 질권이 설정되지 않은 것으로 보인다. 또한 위 2006. 3. 13.자 사업약정서에서는
피고인 21,
20이 현지 법인 지분 전체에 대하여
공소외 1 저축은행에 질권을 설정해 주기로 약정하였다가(
2011고합1352 수사기록 6409면) 위 2007. 12. 26.자 사업약정서에서는
피고인 20과
피고인 21의 현지법인 지분에 대한 질권설정을 하지 않기로 한 바 있으나 이는 그 대신
피고인 20과
피고인 21이 자신들의 지분을 제3자에게 매각할 경우, 사업지분에 따르는 사업이익을
공소외 1 저축은행 측에 양도하여야 한다는 조항을 신설함으로써,
피고인 20이나
피고인 21이 자신들의 지분을
공소외 1 저축은행 측 아닌 제3자에게 매각을 하지 못하도록 하기로
공소외 1 저축은행 측과
피고인 21,
20이 합의하였기 때문으로 보인다(위 수사기록 6427, 6428면 참조).

⑨ 신공항 사업부지에
공소외 1 저축은행이 저당권을 설정한 사실이 없음에도,
공소외 1 저축은행 경영진은 2007. 1. 23.자로 위 사업부지에 마치 약 948억 원의 담보권을 설정한 것처럼 담보권 설정일자를 소급하여
공소외 1 저축은행의 ‘여신종합거래현황’에 허위로 전산 입력을 하였으나, 이는 외부 감사 등에 대비하기 위한
공소외 1 저축은행 측의 내부 사정으로 행하여졌고,
피고인 21은 위 담보권 설정금액을 정하기 위한
공소외 1 저축은행 측의 요청에 따라 신공항 사업부지 주변의 시세 관련 자료를 보내주었을 뿐인 것으로 보인다.

⑩
피고인 20,
21은
공소외 1 저축은행으로부터 대출을 받으면서 허위 서류를 제출한다거나 담보물의 담보가치를 과장하는 등 적극적인 행위를 하지는 아니하였고 대출 당시 위 대출금의 상환능력 및 사업현황을 고의로 은폐한 것으로도 보이지 아니하며, 대출과정에서 위 피고인들이
공소외 1 저축은행에 대하여 부정한 청탁을 하거나 금품을 제공하였음에 관한 자료도 없다. 결국
피고인 20,
21이 규제조항에 위반한
공소외 1 저축은행 임원들의 대출행위를 종용하거나 이에 가담하였다고 보기 어렵다.

⑪
피고인 20,
21이
피고인 2와 캄보디아 사업자금 대출에 관하여 협의한 바 있다고 하더라도 이를 가지고
피고인 20,
21이
공소외 1 저축은행의 이 사건 PF 대출 전과정에 적극적으로 관여하였다고 인정하기는 어렵고,
공소외 1 저축은행의 캄보디아 사업 PF 대출이 통상의 금융기관이 취급하는 대출과 그 성격과 내용이 다른 것이었다고 하더라도
공소외 1 저축은행 측으로부터 자금 지원을 받아 캄보디아 사업을 진행하려고 하는 입장에 있을 뿐인
피고인 20,
21이
피고인 2의 행위가
공소외 1 저축은행에 대하여 배임행위가 되는 것임을 인식하고 있었다고 단정할 수도 없다.

㈒ 따라서
피고인 20,
21의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.

나.
공소외 11 회사 임원 포상금 지급으로 인한
피고인 20,
21의 횡령 부분에 관한 판단

⑴ 원심의 판단
위 피고인들은 원심에서도 이 부분 범행에 관하여 횡령의 범의가 없었다는 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 다음과 같이 판시하며 위 피고인들의 위 주장을 배척하였다.
㈎
피고인 20,
21이 대표이사의 회사자금인출을 엄격히 제한하고 있던
공소외 11 회사의 정관에 위배하여 주주총회 결의 및 이사회 결의 없이 포상금 지급 명목 등으로
공소외 11 회사의 자금을 인출한 것은
공소외 11 회사의 자금을 사적인 용도로 사용한 것이라고 봄이 상당하며,
피고인 20,
21의 횡령의 고의 역시 인정된다.

㈏
피고인 2가
피고인 20,
21을 신뢰하지 못해
공소외 11 회사 지분 60%를
공소외 1 저축은행이 차명으로 취득한 후
공소외 11 회사의 정관을 변경하였던 당시의 상황 및 ‘
공소외 11 회사의
피고인 20,
21에 대한 포상금 지급을 용납할 수 없다’라는 취지의
피고인 2의 검찰 진술 등에 비추어 이 사건 당시 포상금 지급을 안건으로 한 주주총회가 열렸다고 하더라도
공소외 1 저축은행 측이 위 안건에 찬성했을 것으로 보이지는 아니한다.

⑵ 당심의 판단
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 위 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 보태어 보면 원심의 위 판단에 위 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지 아니한다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
㈎ 아래의 사실관계에 의하면,
공소외 11 회사의 통상적인 업무는 위 피고인들이 맡고 있었다고 하더라도, 적어도
공소외 11 회사의 임원들에게 거액의 포상금을 지급함에 있어서는
공소외 1 저축은행 측이 참여한 적법한 이사회 결의와 주주총회결의를 거쳤어야 했다고 보인다.

①
공소외 11 회사의 정관에 따르면, 이사 및 감사의 보수는 주주총회의 결의로 이를 정하고 이사회 결의에서 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사할 수 없도록 정하고 있었고, 이는 2006. 6. 7.자 정관 변경 이후에도 마찬가지이다.(
2011고합1352 수사기록 14582, 14587면).

②
공소외 1 저축은행 측은 2006. 5. 29.
공소외 11 회사와 사이에
공소외 11 회사의 지분 60%를 취득하기로 하는 내용의 약정을 체결한 후(공판기록 6970-6974면) 2006. 6. 7.
공소외 11 회사의 이사로
공소외 13,
28을 임명하면서
공소외 11 회사 주주총회의 결의방법은 총주주 전원 동의로 하도록 하고, 대표이사는 2인 이상의 공동대표이사로 하며, 공동대표이사는 공동으로 회사를 대표하고, 이사회 결의는 이사 전원의 동의로 하도록 정관을 변경하였다(위 수사기록 14587면).

③
피고인 21은 “2006. 6.경 작성된 ‘공동사업 업무수행의 대전제 및 업무체계‘(위 수사기록 14734면)에서 ’
공소외 11 회사와
공소외 27 주식회사 각 회사가 독자적으로 수행한다고 한 자체운영자금의 관리 업무‘는 주주총회 결의나 이사회 결의를 요하지 않는 일상적인 업무를 의미하고, 거액의 임원 포상금 지급은 주주총회결의 및 이사회결의를 거쳐야 하며,
공소외 1 저축은행의 지분취득과 임원선임, 정관변경 등이 사업 배제에 관한 문제 때문이었기는 하지만, 주주총회 및 이사회에서 정하도록 한 사항들에 대해서는 주주총회 및 이사회를 거쳤어야 했다”고 검찰에서 진술하였다(위 수사기록 14708, 14552면).

㈏ 위 피고인들은 2006. 8. 10.경 최초로 포상금을 지급받아갈 당시
공소외 1 저축은행 측 공동대표이사들에게 알리지 않은 채 허위로 위 포상금 지급에 관한 이사회 의사록을 작성하면서 마치
공소외 1 저축은행 측 공동대표이사 취임 이전인 2006. 5. 25.에 위 이사회 의사록이 작성된 것처럼 날짜를 소급하여 위 의사록을 작성하였고(위 수사기록 14152면),
피고인 21은 검찰에서 “그후 포상금을 지급받을 때에는 아예 이사회 의사록을 작성하지 않았으며, 여기에는 포상금 지급 사실을
공소외 1 저축은행 측에 알리지 않으려는 의도가 있었다.
공소외 11 회사에서 회계처리를 할 때 정상적인 포상금이라면 상여금 계정에서 돈이 나간 것으로 표시되어야 하는데 이 사건 포상금의 경우 지급수수료로 표시되도록 회계처리를 하여 포상금 지급 사실이 결산서에 나타나지 않게 하였다”는 취지로 검찰에서 진술하였다(위 수사기록 14154, 14162면).

㈐ 특히
피고인 21의 경우 2006. 8. 10.부터 2007. 11. 28.까지 수령한 포상금을
공소외 23 회사가 제공한 용역비 명목으로 받아갔으나 실제
공소외 23 회사가 자문용역을 제공한 것은 없으며 형식만 그렇게 하였다(위 수사기록 14151면).

㈑ 2006. 7. 21.경
공소외 11 회사와
공소외 21 회사 사이에 체결된 PM계약서(공판기록 7017면)상 ‘신공항 개발사업을 개시하는 데 관한 초기 비용조로
공소외 21 회사가
공소외 11 회사에게 200만 달러를 지급’하는 것으로 기재되어 있기는 하나, 계약 당사자가
공소외 11 회사와
공소외 21 회사라는 점에서 어디까지나 위 200만 달러는 법인인
공소외 11 회사에 귀속되는 것임이 분명하므로(위 계약서 어디에도 위 200만 달러가
피고인 20,
21의 개인적 노력에 대한 대가라거나 위 피고인들에게 개인적으로 지급한다는 내용은 기재되어 있지 않다) 비록 사실상 그 200만 달러 중 상당 부분이
피고인 20,
21의 노력에 대한 대가라고 하더라도 적법한 포상금 지급절차를 거치지 않고 이를
피고인 20,
21이 개인적으로 받아갈 수는 없다. 또한 위 피고인들의 주장과 같이 위 PM 계약에 따라 위 피고인들이 위 200만 달러를 받아갈 수 있었다면 그럼에도 불구하고 위 PM 계약 체결 후 200만 달러를 한번에 받아가지 아니하고 이를 상당 기간에 걸쳐 나누어 받아간 것도 납득이 가지 않고, 이에 비추어 볼 때 이 사건 포상금 지급은 위 PM 계약에 따른 200만 달러와는 직접적인 관련이 없는 것으로도 보인다. 더욱이
피고인 20은 검찰에서 ‘
공소외 19 회사의 경우와 달리
공소외 11 회사로부터만 포상금을 받아간 이유는,
공소외 11 회사 자금에 여유가 있어 회사의 잉여 자금으로 받아간 것’이라고 진술하기도 하였다(위 수사기록 14088, 14094면).

㈒
피고인 21은 위 200만 달러를 제외한 나머지 포상금의 경우, 신공항 건설 사업비를 약 6,000만 달러 정도 절감하는 방안을 마련하는 등
피고인 20,
21이 회사와 사업에 기여한 바와 노력에 대한 보상으로
공소외 11 회사에 적립된 이익잉여금의 범위 내에서 지급된 것으로서, 2008. 4. 1. 사업비 절감방안을 설명하는 자리에 참석한
공소외 1 저축은행 경영진이 위 보상을 약속했었다는 주장도 하나,
공소외 1 저축은행 경영진이 약속했다는 보상내용이 구체적이지 않을 뿐만 아니라 위 주장을 인정할 아무런 자료가 없고, 게다가 위 주장은
공소외 1 저축은행 경영진의 허락을 받고
공소외 11 회사의 자금을 포상금으로 지급받았다는 것으로서
공소외 11 회사 자금 운영에
공소외 1 저축은행이 관여하지 않았다는 위 피고인들의 주장과도 맞지 않는다.

㈓
피고인 2는 당심법정에서 ‘
피고인 20,
21이 실질적으로는
공소외 11 회사 지분의 100%를 소유하면서 그 경영권을 단독으로 행사하였으며 실제 주주총회가 개최되었더라도 포상금 지급에 동의해주었을 것’이라고 진술하기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이
피고인 20,
21이
공소외 13,
28에게 포상금 지급 안건의 결재를 올리지 않고 이에 관한 사실을 숨기기 위해 이사회 의사록, 회계장부 등을 조작하였던 사실과
피고인 2가 검찰과 원심법정에서는 이와 다른 취지로 진술하기도 하였던 점에 비추어보면,
피고인 2의 위 진술은 그 신빙성을 인정하기 어렵다.

Ⅱ. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장과
피고인 18에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

1. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 감사의 대주주 등에 대한 신용공여(
2011고합403호:
피고인 10,
11,
12,
13)

⑴ 이 부분 공소사실의 요지
계열은행 감사인
피고인 10,
11,
12,
13은 PF 대출 실행 전에 대출 금액이 거액이어서 부실화될 경우 저축은행의 재무구조에 치명적인 타격이 될 수 있으므로 차주의 사업 수행 능력, 사업 전망, 담보 등 채권 회수 방안에 관해 철저하게 여신 심사를 하였는지 감독해야 하고, 특히 저축은행의 감사로서 대주주 경영진의 위법·부당행위를 철저히 감시·견제하여야 함에도 불구하고 대출 건을 승인하는 과정에서 차주가
공소외 1 저축은행의 대주주 경영진이 지배하는 SPC라는 사실을 알면서 대출을 승인함으로써 대출이 실행되도록 하였는바, 결국
공소외 2 저축은행의 감사인
피고인 10은
공소외 1 저축은행의 경영진인
피고인 1,
2, 피고인 김성우,
피고인 5,
14,
15,
16 및
공소외 2 저축은행의 경영진인
피고인 3,
6,
17과 공모하여,
공소외 3 저축은행의 감사인
피고인 11은
공소외 1 저축은행의 경영진인 위 피고인들 및
공소외 3 저축은행의 경영진인
피고인 8과 공모하여,
공소외 4 저축은행의 감사인
피고인 12는
공소외 1 저축은행의 경영진인 위 피고인들 및
공소외 4 저축은행의 경영진인
피고인 9,
18과 공모하여,
공소외 5 저축은행의 감사인
피고인 13은
공소외 1 저축은행의 경영진인 위 피고인들 및
공소외 5 저축은행의 경영진인
공소외 18,
피고인 19와 공모하여 이 사건 SPC들에 대한 대출을 승인해주어 대주주의 특수관계인 등에게 신용공여를 하였다.

⑵ 원심의 판단
원심은 아래의 사정들을 거시하며 ‘대주주 등에 대한 신용공여행위는 각각의 SPC에 대해 대출할 때마다 별개의 범죄가 성립되므로
피고인 10,
11,
12,
13에 대한 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정되기 위해서는 위 피고인들이 단순히 이 사건 SPC들의 지배형태를 막연하게 알고 있었음을 입증하는 것만으로는 부족하고, 개개의 SPC의 지배형태를 모두 알고 있었던 사실까지 입증해야 한다고 봄이 상당한데, 이 사건 기록에 의해 인정되는 아래 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는 계열은행 감사들인
피고인 10,
11,
12,
13이 개개의 SPC들의 모든 지배현황에 대해 알고 있었다는 사실을 인정하거나 적어도 합리적 의심 없이 이를 추인하기에 부족하다’고 판단하였다.

㈎
피고인 10,
11,
12,
13은 대부분 검찰에서 “
공소외 1 저축은행이 어느 정도 직접 시행사업을 하고 있다는 것은 알았지만
공소외 1 저축은행에서 요청하는 모든 PF 대출의 차주사인 SPC가
공소외 1 저축은행 측의 지배하에 있을 것이라고는 생각하지 못하였다”라고 진술하였고, 원심법정에서
공소외 1 저축은행의 경영진인
피고인 2,
4,
5나 계열은행의 임원들인
피고인 3,
6,
8,
9,
18 및
공소외 18 역시 “감사들인
피고인 10,
11,
12,
13에게 개개의 SPC의 지분현황에 대해 자세히 말한 적이 없다”라는 취지의 진술을 하였으며, 계열은행 직원들인
공소외 82,
83,
84,
85,
41,
52,
86 역시 “
피고인 10,
11,
12,
13이 이 사건 SPC의 지배현황을 어느 정도 알고 있었을 것이라고 추측은 하지만 이들이 개개의 SPC의 지분현황을 모두 알고 있었는지 여부는 모르며 자신들도 감사들에게 그러한 내용의 말을 한 적이 없다”라고 진술하였다.

㈏
피고인 5가 검찰 및 원심법정에서 “확대임원회의를 통해 계열 저축은행의 임원들은 자연스럽게
공소외 1 저축은행이 주관하는 컨소시엄 형태의 대출이
공소외 1 저축은행이 직접 운영하는 사업과 관련하여
공소외 1 저축은행이 설립하거나 관리·운영하는 SPC에 대하여 대출을 해주는 것이라는 사실을 알게 된다고 생각한다”라고 진술하였지만, 한편
피고인 5는 원심법정에서 “계열저축은행에 대한 의사전달 및 확대임원회의를 통해서 계열저축은행 임원들이
공소외 1 저축은행이 설립하거나 관리·운영하는 SPC에 대한 대출이라는 사실을 알았을 것이라는 의미는
공소외 1 저축은행이 PF 대출 주관사로서 리스크를 줄이기 위해 지배하고 관리한다는 정도로 알고 있었을 것이라고 말한 것이다. 그 때 당시에는 투자를 권유한다고만 알고 있었지
공소외 1 저축은행이 지배하는 SPC에 대한 대출이라는 생각은 하지 않았다”라고
피고인 10,
11,
12,
13이 이 사건 SPC들에 대한 지배현황을 구체적으로 알지 못하였을 것이라는 취지의 진술을 하였고, 게다가
피고인 2는 원심법정에서 “
피고인 5가 말하는 것과 같은 확대임원회의가 열렸는지조차 잘 기억하지 못한다”라는 취지의 진술을 하였다.

㈐
피고인 2 등은 계열은행의 대규모 PF 사업 대출 참여를 위해 계열은행의 대표이사 등 경영권자들에게는 특수한 영업형태를 설명할 필요성이 있었을 것이나, 대출 결정에 직접적 권한이 없으며 금융감독원 출신이면서 감사로 부임한 지 얼마 되지 않은
피고인 10,
11,
12,
13에게까지 이러한 설명을 하지는 않았을 것으로 보이며,
피고인 11의 경우
피고인 5로부터 PF 대출참여요청 전화를 직접 받은 적이 있지만,
피고인 5는 원심법정에서 “
피고인 11에게 SPC 지배구조에 대해서 말한 사실이 없다”라고 진술하였다.

㈑ 일반적인 상호저축은행이 직접 PF 사업을 하는 것이 매우 예외적이기 때문에
피고인 10,
11,
12,
13 입장에서는
공소외 1 저축은행에서 요청하는 PF 대출서류를 검토하면서 위 대출서류의 구성이나 내용 또는 담보가 부실하다는 것을 알거나, 일부 차주사가
공소외 1 저축은행과 관련되어 있음을 의심할 수는 있어도 차주사인 SPC 전부가
공소외 1 저축은행 측의 지배를 받고 있다고까지 의심하기는 어려웠을 것으로 보이며, 당해 계열은행만을 감사할 수 있는 위 피고인들의 업무 범위를 고려할 때도
피고인 10,
11,
12,
13이
공소외 1 저축은행 임원들에게 차주사인 SPC의 실질적인 지배구조를 묻기는 곤란하였을 것으로 추측된다.

㈒ 계열은행 감사들의 경우 관련 대출서류 모두를 열람하는 것이 아니라 대출팀에서 작성한 여신승인신청서 등만 열람하게 되기 때문에 SPC의 실질 지배구조를 전부 알기는 어려웠을 것으로 판단되고,
피고인 10,
11,
12,
13은 자신의 친척이나 지인들을 위 SPC들의 임원으로 등재시킨 사실도 없다.

⑶ 당심의 판단
이 사건 기록에 의하면 원심이 앞서 본 바와 같이 여러 사실 및 사정 등을 인정하고 이를 기초로 위 판단을 한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉
공소외 1 저축은행 임직원들이 참석한 워크숍에서
피고인 2가 PF 대출을 통해 어느 정도 이익을 얻을 수 있다고 발언하기는 하였으나, 구체적으로
공소외 1 저축은행이 SPC를 직접 지배한 사실까지 언급한 것으로는 보이지 않는 점,
피고인 3은 SPC의 차명주주를 추천한 바 있고,
피고인 8은 검찰에서 “SPC에 대한 대출이 이루어지기 시작하면서
공소외 1 저축은행이 요구하는 SPC에 대한 대출이 실제
공소외 1 저축은행에서 SPC에 대하여 임원선임이나 상당수의 지분을 통해 지배를 하기 때문에 가능한 구조라는 것을 알게 되었다”라고 진술(
2011고합403호 수사기록 20948면)하는 등 계열은행 대표이사들은 계열은행 감사들과 그 입장이 다른 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면 원심의 이 부분 판단에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지는 아니한다.

나. 대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 대출채권의 자산건전성 허위 분류로 인한 허위작성 재무제표 공시(
2011고합403호:
피고인 1,
2,
4,
5,
3,
6,
10,
8,
11,
9,
12,
13,
2011고합730호:
피고인 1,
2,
4,
5,
3,
6)

⑴ 이 부분 공소사실의 요지
㈎ 대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 경우 상호저축은행업무 감독규정 시행세칙에 따라 그 대출채권에 관해 고정으로 자산건전성 분류를 하여야 함에도 불구하고
피고인 1,
2,
4,
5는 이를 정상으로 분류함으로써 대손충당금을 과소 계상한 후 원심 판시 별지 범죄일람표 3에 기재된 것과 같이 허위작성된
공소외 1 저축은행의 제40, 41기 손익계산서와 대차대조표를 공시하였고, 위와 같은 방법으로
피고인 3,
6,
10은
공소외 2 저축은행의 제11, 12기 손익계산서와 대차대조표를,
피고인 8,
11은
공소외 3 저축은행의 제39, 40기 손익계산서와 대차대조표를,
피고인 9,
12는
공소외 4 저축은행의 제35, 36기 손익계산서와 대차대조표를,
공소외 18과
피고인 13은
공소외 5 저축은행의 제37, 38기 손익계산서와 대차대조표를 각 허위공시하였다.

㈏ 대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 경우 상호저축은행업무 감독규정 시행세칙에 따라 그 대출채권에 관해 고정으로 자산건전성 분류를 하여야 함에도 불구하고
피고인 1,
2,
4,
5는 이를 정상으로 분류함으로써 대손충당금을 과소 계상한 후 원심 판시 별지 범죄일람표 10에 기재된 것과 같이 허위작성된
공소외 1 저축은행의 제39기 손익계산서와 대차대조표를 공시하였고, 위와 같은 방법으로
피고인 3,
6은 허위작성된
공소외 2 저축은행의 제10기 손익계산서와 대차대조표를 공시하였다.

⑵ 원심의 판단
원심은 다음과 같은 사정들을 거시하며 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없다고 판단하였다.
㈎ 위 피고인들이 이 사건 SPC들에 대한 대출채권을 ‘고정’으로 분류하지 않은 것은 분식을 의도하고 한 것이기보다는 단지 이러한 대출채권을 일반 시행사들에 대한 PF 대출채권과 동일하게 보고 통상의 업무절차와 동일하게 기계적으로 분류하였기 때문인 것으로 보인다(보통 상호저축은행의 대출채권 자산건전성 분류는 자산건전성 분류 프로그램을 구동하는 방법과 같이 기계적으로 진행한다).
㈏
공소외 1 저축은행 내 결산대비 임원회의가 열릴 때도 금융자문수수료 수취나 이자상환여신 등만이 논의되었을 뿐 이 사건 SPC들에 대한 대출채권의 자산건전성 분류 원칙이나 기준설정에 관한 논의는 없었다.

㈐ 특히 다른 분식항목에 대해서는 모두 그 범행을 인정하는 피고인들도 이 사건 SPC들에 대한 대출채권의 자산건전성 분류와 관련하여서는 “일부러 정상으로 분류한 것은 아니었다”라는 취지의 진술을 하였다.
⑶ 당심의 판단
이 사건 기록에 의하면 원심이 앞서 본 바와 같이 여러 사실 및 사정 등을 인정하고 이를 기초로 위 판단을 한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지는 아니한다. 또한 ‘출자자 대출의 자산건전성을 고정으로 분류하여야 한다는 사실’에 대한 인식은 허위작성 재무제표 공시의 구성요건인 ‘허위성’ 인식의 전제를 이루는 것이므로 자산건전성 분류가 허위로 이루어졌음을 알지 못했다는 피고인들의 주장은 구성요건에 대한 인식, 즉 고의가 없었음을 주장하는 것으로서 법률상 부지에 관한 주장이 아니다. 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다.
공소외 4 저축은행의
공소외 9 회사 대출로 인한 업무상배임(
2011고합403호:
피고인 1,
2,
4,
5,
12)

⑴ 이 부분 공소사실의 요지
피고인 1,
2,
4,
5는
공소외 9 회사에 대한 담보가 충분하지 않은 상태에서 추가 대출을 요청하기로 결의하여
공소외 4 저축은행에 통보하고,
공소외 4 저축은행의 대표이사인
공소외 18과 감사인
피고인 12는 업무상 임무에 위배하여 2008. 12. 30.
공소외 9 회사에 80억 원의 대출을 실행함으로써
공소외 4 저축은행에 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

⑵ 원심의 판단
원심은 다음 사정들을 거시하며 검사가 제출한 증거들만으로는
공소외 4 저축은행이
공소외 9 회사에 대한 80억 원의 대출실행을 통하여 대출금에 상당하는 손해를 입었다는 점이 입증되었다고 인정하기 부족하다고 판단하였다.

㈎
공소외 4 저축은행의
공소외 9 회사에 대한 여신심사 당시 작성된 2008. 12. 30.자 여신취급검토안에는 담보내역과 관련하여 ‘부산 남구
(이하 1 생략)(대법원판결의 이하 생략) 외 10필지에 대해 당사 신탁 1순위 수익권증서발행(증서금액 104억 원)’이라고 기재되어 있는바, 위 대출은 담보대출로 검토되었던 것으로 보인다.

㈏
공소외 4 저축은행이 위 대출을 실행하고 실제 담보를 받았는지 여부와 관련하여
공소외 1 저축은행의 임원인
피고인 5는 원심법정에서 “
공소외 4 저축은행이 2008. 12. 30.
공소외 9 회사에 80억을 대출할 당시
공소외 1 저축은행 직원이 대전을 직접 방문하여 사업설명을 하였고, 당시 위 사업은 사업성이 좋아 수익이 많이 날것이라고 설명하였으며,
공소외 4 저축은행은 담보조치로 선순위 수익권증서를 받았다”라고 진술하였고,
공소외 18의 변호인이 원심 변론종결 후 제출한 참고자료의 기재내용을 볼 때도 당시
공소외 4 저축은행은
공소외 9 회사에 대한 대출채권에 관하여 1순위 담보를 취득하였던 것으로 보인다.

⑶ 당심의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 이 부분 대출이 실행되기 이전에 이미
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 3 저축은행이 2003. 12. 17.경부터
공소외 9 회사에 대하여 대출을 실행하여 이 부분 대출 당시 그 대출금 합계액이 326억 원에 달하고 있었던 점(
2011고합403호 수사기록 15039면), ② 2008. 12. 31. 이 부분 대출이 실행될 당시
공소외 9 회사의 재무제표를 보면 자산총계가 22,642,434,065원, 부채총계가 41,857,146,817원이어서 자본총계가 -19,214,712,752원에 달하였고, 2008년 손익계산서를 보면 당기순손실이 -6,041,317,917원에 달하여 재무상태가 극도로 악화되어 있었던 점(위 수사기록 15043, 15045면), ③
공소외 1 저축은행 영업4팀장
공소외 87 작성의 2011. 4. 29.자 진술서 기재에 의하면 “부산 남구
(이하 2 생략) 일원에서의 아파트 신축사업을 위하여 시공사에 시공을 의뢰하였으나 아파트 세대수가 작아 수익성이 없어 시공사 선정이 어려운 상태였고, 부득이 주변 인근 부지를 추가 매입하여 세대수를 늘려 수익성을 개선하여 사업을 추진하려 하였으나 현재까지 추가부지 매입이 어려운 상태이다. 또한 인·허가 승인사항인 진입도로 공사의 난항으로 사업을 사실상 진행할 수 없는 사업장이다”라고 기재되어 있는 점(위 수사기록 14168면), ④ 당시
공소외 4 저축은행의 대표이사였던
공소외 18은 검찰에서 “이 부분 대출에 관한 담보의 유효담보가액은 대출액에 미치지 못하였던 것으로 기억한다. 형식적으로 대출심사를 하였다. 정상적인 여신과정이라면 당연히 안해주었어야 한다.
공소외 1 저축은행 측이 계속 설득해서 어쩔 수 없이 대출을 실행하게 되었다. 사업도 제대로 진행되지 않는 차주에게 담보도 적절하게 설정하지 아니하고 대출한 것은 잘못이다”라는 취지로 진술하였던 점(위 수사기록 21864, 21865면) 등을 종합하여 보면, 위 수익권증서의 당시 담보가치가 충분하였다고 보기 어렵고, 설령 담보가치가 결과적으로는 충분하였다 하더라도 대출 당시 사업이 사실상 중단되었고
공소외 9 회사의 재무상태가 악화되어 있었으며 계열 은행의 거액에 달하는 기존 대출금이 상환받지 못하고 있었으므로, 위 사업의 사업성 및 채권회수 가능성 등에 관한 여신심사를 충분히 거친 후에 이 부분 대출이 실행되었어야 함에도
공소외 1 저축은행 측의 요청에 따른 것이라는 이유만으로
공소외 18 등이 형식적인 서류심사만 거치고서 이 부분 대출을 실행해줌으로써
공소외 4 저축은행에 재산상 손해발생의 위험을 일으켰다고 봄이 상당하다. 따라서 원심이 이 부분 대출에서 1순위 수익권증서가 담보로 제공되었다는 이유만으로 이 부분 범행에 관하여 무죄를 선고한 것은 업무상배임죄에서의 손해에 관한 법리 등을 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다. 이를 지적하는 검사의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.

라. 부당 예금인출로 인한 예금보험공사에 대한 업무방해 및 업무상배임(
2011고합624호:
피고인 2,
5,
9)

⑴ 이 부분 공소사실의 요지
㈎ 저축은행 임직원의 업무상 임무
저축은행 임직원은 저축은행의 고객들이 필요에 따라 예금 지급을 요청하면 언제든지 예금을 지급할 수 있도록 적절한 유동성을 유지하여야 하고, 영업정지가 예상되는 경우 그와 같은 사실을 사전에 일부 고객에게 알려주게 되면 그 내용이 다른 고객들에게도 전파됨으로써 급속한 예금 인출 사태를 촉발하여 저축은행의 영업기반 및 유동성을 급격히 악화시키고, 향후 파산재단을 구성할 재산을 감소시킬 수 있으므로 영업정지 예정사실을 사전에 고객들에게 알려주지 말아야 할 업무상 임무가 있다.
또한, 저축은행은 불특정 다수의 자금으로 조성된 예금을 관리·지급하는 공적인 업무를 수행하므로 저축은행의 임직원은 모든 예금채권자들에게 적법한 절차에 따라 동등하게 예금 지급 업무를 처리하여야 하는바, 영업정지가 예상되는 등 향후 예금 채권자들에 대한 예금 지급 여부가 불투명한 상황에서 저축은행 임직원이 개인적인 친분관계 등에 따라 특정 고객만을 우대하여 예금을 우선적으로 인출하게 하는 등의 방법으로 불공정하게 예금지급 업무를 처리하여서는 아니될 업무상 임무가 있다.
㈏
공소외 1 저축은행
피고인 2는 금융위원회로부터
○○저축은행 그룹 계열 5개 저축은행에 대한 영업정지 신청 요구를 받은 후 곧
공소외 1 저축은행에 대한 영업정지가 내려질 것이라는 사실을 알고,
피고인 5에게 이러한 사실을 알려줌과 아울러 그와 협의하여
공소외 1 저축은행의 주요 고객들에게 이러한 사실을 알려주어 예금을 인출할 수 있도록 하여 주기로 하고,
피고인 5는 금융감독원 파견감독관의 감시·감독을 피해 주요 고객 7명에게 영업정지 예정사실을 알려주어 그들로 하여금 합계 2,885,407,394원 상당의 예금을 인출하도록 하였다.

위와 같은 방법으로
피고인 2,
5는 공모하여 합계 2,885,407,394원의 예금 상당의
공소외 1 저축은행 자산이 감소되게 함으로써 위계로써 예금보험공사의 파산재단 자산 관리 업무를 방해함과 동시에, 피해자
공소외 1 저축은행의 유동성을 악화시키고 파산재단의 재산을 감소시키는 재산상 손해를 입게 함과 아울러, 위 7명 고객으로 하여금 다른 고객들과 달리 영업정지 이전 일시에 예금 전액을 인출할 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하였다.

㈐
공소외 4 저축은행
피고인 9는
피고인 2 등
공소외 1 저축은행 경영진들로부터 곧
공소외 4 저축은행에 대한 영업정지가 내려질 것이라는 사실을 전해들은 후, 총무과장
공소외 50에게 이러한 사실을 알려줌과 아울러
공소외 4 저축은행의 주요 고객들에게 이러한 사실을 알려주어 예금을 인출할 수 있도록 하여 주라고 지시하고, 위
공소외 50은 직접 또는 다른 직원을 통하여 금융감독원 파견감독관의 감시·감독을 피해 주요 고객 33명에게 영업정지 예정사실을 알려주어 그들로 하여금 합계 2,220,144,799원 상당의 예금을 인출하도록 하였다.

이로써 피고인들은 위계로써 예금보험공사의 파산재단 관리 업무를 방해함과 동시에 위 고객들로 하여금 영업정지 이전 일시에 예금 전액을 인출할 수 있게 하는 재산상 이익을 취득하게 하고,
공소외 1 저축은행 및
공소외 4 저축은행으로 하여금 유동성이 악화되고 파산재단의 재산을 감소시키는 재산상 손해를 입게 하였다.

⑵ 원심의 판단
㈎ 업무방해 부분에 관한 판단
원심은 다음과 같이 판시하며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
① 예금보험공사의 파산재단 관리업무는
공소외 1 저축은행 및
공소외 4 저축은행이 파산한 이후에야 비로소 발생하는 것인데, 이 사건 당시는 유동성 부족을 이유로 위 각 은행의 영업이 막 정지되려던 때에 불과하고, 영업이 정지되더라도 그 후 유동성이 확보되어 다시 영업을 재개할 수도 있는 것이므로, 영업이 정지된다는 이유만으로 위 은행들이 향후 파산할 것이라고 단정할 수는 없었다.

② 그렇다면 이와 같이 발생할지 여부조차 확실하지 아니한 예금보험공사의 파산재단 관리업무가 위 피고인들의 예금인출 권유행위로 방해되었다고 평가하기는 어렵고, 달리 이 부분 공소사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다.
㈏ 업무상배임 부분에 관한 판단
원심은 다음과 같이 판시하며 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄로 판단하였다.
① 위 피고인들은
공소외 1 저축은행 또는
공소외 4 저축은행의 임직원으로서 위 각 은행의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다. 그러나 은행의 고객들에게 예금을 지급할 의무는 예금계약에 따라 은행이 부담하는 것일 뿐이고, 은행의 임직원인 위 피고인들이 부담하는 것은 아니다. 따라서 위 피고인들이 은행의 유동성을 유지하지 못하여 고객들에게 예금을 지급하지 못하게 되거나, 특정 고객에게만 영업정지 예정 사실을 알려 예금인출의 기회를 주고 나머지 고객들에게는 그러한 기회를 제공하지 아니하였다고 하더라도, 그러한 행위는 예금을 찾지 못하게 된 고객과 은행 사이의 신임관계를 침해하는 것으로 평가될 수 있을 뿐이어서 위 피고인들과 은행 사이의 신임관계를 저버리는 임무위배 행위에 해당한다고 보기 어렵다.

② 이 사건에서 일부 고객들이 영업정지가 예정된 상황에서
공소외 1 저축은행과
공소외 4 저축은행으로부터 각 예금을 인출하였다고 하더라도, 각 은행은 기존의 예금 채무를 변제한 것으로서 그만큼 채무가 감소하였으므로, 이러한 예금 지급으로 말미암아 은행의 재산가치가 경제적 관점에서 감소하였다고 할 수는 없다. 이 사건 공소사실에는 위와 같은 예금 인출을 통해 각 은행의 유동성이 악화되는 손해가 발생하였다고 기재되어 있으나, 이러한 손해는 배임죄에 의해 보호되는 경제적 관점에서의 재산가치 감소에 해당한다고 보기 어렵다.

⑶ 당심의 판단
㈎ 업무방해 부분에 관한 판단
기록에 의하면, 원심의 이 부분 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 기록에 의하여 인정되는 다음 사정들, 즉 상호저축은행법은, ‘금융위원회는 상호저축은행이 결손으로 자기자본의 전액이 잠식된 경우 등이 발생하면 6개월 이내의 기간을 정하여 영업의 전부정지를 명할 수 있고, 채무초과 상태가 유지되고 해당 상호저축은행을 인수하려는 자가 나타나지 않는 경우 등에는 파산신청을 할 수 있다’고 규정하고 있어(
같은 법 제24조,
제24조의8,
제24조의13 등 참조), 영업정지 처분이 있다고 하더라도 제3자 매각 등에 의한 경영정상화의 가능성이 열려있는 점,
공소외 4 저축은행은 영업정지를 거쳐 결국 파산선고를 받았으나,
공소외 1 저축은행은 당심 변론종결시까지 파산선고를 받지 않은 점, 업무방해죄는 방해될 업무의 존재를 전제로 하는 것인데, 위 피고인들의 위 행위 당시에는 예금보험공사가 파산재단 관리업무를 개시하지 않았던 점, 위 피고인들로서도 금융감독원 파견감독관의 업무를 방해한다는 인식 외에, 당시 아직 개시하지도 않은 예금보험공사의 파산재단 관리업무를 방해한다는 인식까지 가지고 있지는 않았던 것으로 보이는 점 등을 보태어 보면 원심의 위 판단에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다고 보이지는 아니한다. 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

㈏ 업무상배임 부분에 관한 판단
원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
① 위 피고인들의 이 부분 행위가 임무위배 행위에 해당하는지 여부
배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 이 경우 그 ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(
대법원 2009. 7. 23. 선고 2007도541 판결 등 참조). 이러한 법리에 비추어 볼 때, 저축은행 임직원은 저축은행의 고객들이 필요에 따라 예금 지급을 요청하면 언제든지 예금을 지급할 수 있도록 적절한 유동성을 유지하여야 하고 영업정지가 예상되는 경우 그와 같은 사실을 사전에 일부 고객에게 알려주게 되면 그 내용이 다른 고객들에게도 전파됨으로써 급속한 예금 인출 사태를 촉발하여 저축은행의 영업기반 및 유동성을 급격히 악화시킬 수 있으므로 영업정지 예정사실을 사전에 고객들에게 알려주지 말아야 할 업무상 임무가 있고, 또한, 저축은행은 불특정 다수의 자금으로 조성된 예금을 관리·지급하는 공적인 업무를 수행하므로 저축은행의 임직원은 모든 예금채권자들에게 적법한 절차에 따라 동등하게 예금 지급 업무를 처리하여야 하는바, 영업정지가 예상되는 등 향후 예금 채권자들에 대한 예금 지급 여부가 불투명한 상황에서 저축은행 임직원이 개인적인 친분관계 등에 따라 특정 고객만을 우대하여 예금을 우선적으로 인출하게 하는 등의 방법으로 불공정하게 예금지급 업무를 처리하여서는 아니될 업무상 임무가 있다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 위 피고인들은
공소외 1 저축은행 또는
공소외 4 저축은행에 영업정지가 임박한 사실을 알게 된 후, 일부 고객에게만 위와 같은 사실을 알려주었고, 금융감독원 파견감독관의 감시를 피해 객장 마감 시간 이후에 위 고객들이 비밀리에 객장을 내방하게 하여 예금을 인출해주었으며, 이에 따라 위 은행들에 대하여 대량 예금인출 사태로 인한 유동성 악화의 위험을 가져온 사실을 인정할 수 있는데, 이는 위 피고인들이 저축은행 임직원으로서의 위와 같은 임무를 위반한 것이라고 볼 수밖에 없다.

② 재산상 손해 발생 여부
기업의 경영과 자금운영에 구체적 위험을 초래하였다는 등의 사정이 있을 경우, 유동성 감소 또한 재산상의 손해로 인정할 수 있다(
대법원 2008. 5. 29. 선고 2005도4640 판결 참조). 예금인출에 관하여 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 볼 때, 위와 같이 영업정지가 임박한 단계에 있는 저축은행의 임직원이 일부 고객에게만 위와 같은 사실을 알려주어 그들로 하여금 예금을 인출함으로써 저축은행의 유동성이 감소되도록 하는 것은 향후 위 저축은행이 경영정상화를 도모하거나 또는 파산신청절차를 밟는 그 어느 경우에 있어서나 저축은행의 경영과 자금운영에 위험을 초래하는 것이라고 판단되고, 따라서 위 피고인들의 행위는
공소외 1 저축은행 및
공소외 4 저축은행에 대하여 위 공소사실 기재와 같은 재산상 손해를 입게 한 것이라고 봄이 상당하다.

마.
공소외 3 저축은행 경영진의 은행 임직원들의 친인척 및 지인 명의 대출을 이용한 허위 작성 재무제표 공시(
2011고합1216호:
피고인 8,
11)

⑴ 이 부분 공소사실의 요지
피고인 8,
11은 2007. 7. 1.부터 2008. 6. 30.까지의 회계 기간 동안에 장기 연체에 빠진 상환 불능 대출채권을 ‘고정’이하 여신으로 분류하여야 함에도,
공소외 88 등 은행 임직원들의 친인척 및 지인 명의로 대출을 발생시켜 이와 같은 기존 부실 채권을 상환받은 것으로 처리한 다음 다시 지속적인 이자 상환 여신을 통하여 이자를 변제하는 방법으로 ‘고정’이하 여신으로 분류해야할 부실채권을 ‘정상’채권으로 허위 분류함으로써 대손충당금을 실제보다 적게 쌓는 한편, 그 대출 이자를 수익으로 과다 계상하였다.

⑵ 원심의 판단
원심은, 다음 사정들을 종합하면,
피고인 8,
11이, 위
공소외 88 등에 대한 대출이 소위 이자상환여신이고 그러한 대출금을 넘겨받아 상환처리하였던 기존 부실채권의 자산건전성 분류가 인위적으로 조작된 것임을 알았던 것으로 보이지는 아니하고, 나아가 검사가 제출한 모든 증거들을 살펴보아도 위 피고인들이 분식 결산을 공모한 후 부실대출채권의 자산건전성 분류를 허위로 하였음을 인정하기 어렵다고 판시하면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

㈎
공소외 1 저축은행 또는
공소외 2 저축은행 임직원들의 친인척이나 지인 명의로 대출을 발생시켜 기존 부실 채권을 상환받은 것으로 처리하는 소위 이자상환여신은
공소외 1 저축은행 소속 직원인
공소외 83이 전담한 것으로 보인다.

㈏
공소외 83은 위와 같은 업무를 처리하면서
공소외 3 저축은행에 대하여도
공소외 88 등에 대한 대출을 요청하였는데, 위 요청 당시
공소외 83은
공소외 88 등 차주들이
공소외 1 저축은행 또는
공소외 2 저축은행 임직원들의 친인척들이거나, 이들에 대한 대출금이 기존 부실채권을 상환하는데 사용될 것이라는 말을 하였던 것으로 보이지는 아니한다.

㈐ 더군다나
공소외 1 저축은행이나
공소외 2 저축은행에서 회계처리업무를 맡았던
공소외 89나
공소외 37도 원심법정에 증인으로 출석하여 ‘금융자문수수료 수취에 대해서는 알지만
공소외 88 등에 대한 대출이 차명차주에 대한 대출인지는 알지 못하였다’라는 취지의 진술을 하였다.

⑶ 당심의 판단
기록에 의하면 원심이 위와 같은 사정 등을 인정하고 이를 기초로 위 판단을 한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지는 아니한다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
바.
피고인 21의 사기의 점(
2011고합1352호:
피고인 21)

⑴ 이 부분 공소사실의 요지
피고인 21은 ‘고속도로 건설 사업’과 ‘특별경제구역 개발 사업’을 위한 국내 시행사인
공소외 23 회사 및 현지 법인인
공소외 12 회사,
공소외 24 회사의 대표이사로서, 자금관리, 집행 등의 업무를 총괄하는 자이다.

피고인 2,
3 등
공소외 1 저축은행 경영진은 위 현지 법인들에
공소외 1 저축은행의 자금을 대출하여
피고인 21과 공동으로 사업을 진행하면서,
피고인 21의 현지 법인 자금 유용을 감시하기 위하여 재무담당 이사로
공소외 13을 파견하여 자금 관리, 집행 등을 공동으로 하도록 하였다.

‘고속도로 건설 사업’ 및 ‘특별경제구역 개발 사업’의 진행 과정에서 피해자인 현지 법인들은
공소외 23 회사와 PM(Project Management) 용역 계약을 체결한 다음,
공소외 23 회사의 요청에 따라 일정 금액을 위 사업들과 관련한 용역비 지급 및 위 사업들과 관련한
공소외 23 회사 사무실 운영비 사용 명목으로
공소외 23 회사에 송금하였다.

피고인 21은 위 PM 용역계약에 따라
공소외 12 회사 및
공소외 24 회사에 사업관리 용역비를 청구할 때 위 회사들의 재무 담당 이사인
공소외 13이 구체적인 자금 집행 용도나 계획을 청구서에 기재하지 않더라도 용역비를 지급하여 준다는 것을 이용하여 PM 용역비를 과다 청구하여 사업경비를 제외한 나머지 금액을 편취하여 개인적으로 사용하기로 마음먹었다.

그리하여, 사실은 위
공소외 12 회사 및
공소외 24 회사로부터 PM 용역비를 받더라도 이를 모두 캄보디아 고속도로 개발사업이나 깜뽕솜 개발사업과 관련하여 사용할 의사가 없었고, 해외미술품 매입, 개인채무 변제, 회사인수 등에 사용할 것임에도
공소외 1 저축은행 측 파견 재무담당 이사인
공소외 13 및
공소외 1 저축은행에 PM 용역비를 받게 되면 전액 캄보디아 사업을 위해 사용할 것처럼 청구서를 작성·송부하고 위
공소외 13에게는 PM 용역비를 전액 캄보디아 개발 사업과 관련된 비용으로 사용할 것처럼 행세하였다.

피고인 21은 위와 같은 방법으로 위
공소외 13을 기망하여
공소외 12 회사 및
공소외 24 회사로부터 2008. 1. 22.부터 2010. 7. 16.까지 약 109억 원을 PM 용역비 명목으로 송금받아 원심 판시 별지 범죄일람표 19 기재와 같이 그 중 해외 미술품 26점 구입으로 금 13억 4천여만 원, 피고인이 개인적으로 구입한 캄보디아 땅값 변제를 위한
☆☆☆☆☆☆컨설팅과의 허위 용역대금으로 금 9억 7천여만 원, 다른 회사 주식 매입 대금으로 금 9억 원,
피고인 21의 부인인
공소외 90의 갤러리 운영비용으로 금 12억 7천여만 원을 사용하여 합계 금 4,494,693,843원 상당을 편취하였다.

⑵ 원심의 판단
원심은, ‘검사는 마치
공소외 23 회사가
공소외 12 회사 및
공소외 24 회사로부터 받은 PM 용역대금 전액을 캄보디아 시행사업을 위해서만 사용해야 함을 전제로 하여 이 부분 공소를 제기한 것으로 보이나, 다음 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로는
공소외 23 회사가
공소외 12 회사 및
공소외 24 회사로부터 받은 PM 용역대금 전액을 캄보디아 시행사업을 위해서만 사용해야 했었음을 인정하기에 부족하다’고 판단하며,
피고인 21에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

㈎
공소외 23 회사는 2008. 1. 20.경
공소외 12 회사와 2009. 1. 5.경
공소외 24 회사와 각 PM 용역계약을 체결한 다음 구체적인 사용계획이나 지출내역에 따라 PM 용역대금을 받은 것이 아니라 매월 고정금액(미화 13만 달러)을 지급받았다.

㈏ 위 PM 용역대금도 결국
공소외 1 저축은행의 대출금에서 지출된 것인데, 당시
공소외 1 저축은행의 캄보디아 PF 대출을 담당하였던
피고인 15나
공소외 81이
공소외 23 회사의 구체적인 PM 용역대금 사용내역을 확인하지도 않았다.

㈐ 따라서
공소외 23 회사가 받은 PM 용역대금에는 일반적인 PM 용역대금과 마찬가지로 PM 용역을 제공한 데 따른 대가도 포함되어 있었던 것으로 판단된다.

⑶ 당심의 판단
이 사건 기록에 의하면 원심이 위와 같은 사정 등을 인정하고 이를 기초로 위 판단을 한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 여기에다가 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 위 PM 용역비에 관하여 정산절차가 예정되어 있지 않았던 점,
피고인 2가 원심법정에서 ‘PM 용역비는
공소외 23 회사의 매출수입으로
공소외 23 회사의 이윤도 포함되어 있는 것이므로 그 사용에 대하여
공소외 1 저축은행 측이 관여할 사항이 아니었고, 용역비 청구시 그 사용계획을 승인받거나 사후에 정산을 하여야 하는 것도 아니었다’고 진술한 점 등을 종합하여 보면 원심의 위 판단에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 보이지는 아니한다. 검사의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다.

2. 검사의
피고인 18에 대한 양형부당 주장에 관한 판단

공소외 1 저축은행 경영진이 시행사업을 직접 추진함으로써 배임행위를 하는 것에 관하여
피고인 18이
공소외 4 저축은행의 여신업무를 실무적으로 담당하는 등으로 이를 도운 점에서 그 죄책이 가볍지는 않으나,
피고인 18의
공소외 4 저축은행 내에서의 지위를 고려할 때
피고인 18이
공소외 1 저축은행 및
공소외 4 저축은행의 경영 판단에 개입할 정도의 지위에 있지는 않았고
피고인 2,
9 등의 지시에 따라야 하는 입장에 있었던 것으로 보이는 점,
피고인 18이 이 사건 배임 범행 등을 통해 개인적 이득을 취득한 것은 없었던 것으로 보이고, 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 그 밖에
피고인 18의 나이, 가족관계, 성장과정, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하면,
피고인 18에 대한 원심의 선고형이 너무 가벼워 부당하다고 보이지는 않는다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

[제2 원심판결에 관한
피고인 1,
2,
4,
5,
15의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단]

위 피고인들은 제2 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 제2 원심은 그 판시와 같은 사정을 거시하면서, 위 피고인들은 객관적이고도 충분한 사업성 검토도 거치지 아니한 채 관련 법령을 위반하여 스스로 골프장 건설사업을 영위할 목적으로 상호저축은행의 돈을 방만하게 사용하고 대출 관련 내부 규정과 절차를 무시한 채 상환능력이 검증되지 아니한 개인과 극히 불투명한 사업계획을 가진 사업시행자에게 대출채권 확보조치도 제대로 하지 아니한 상태에서 신규대출을 시행한 후 그 여신관리도 부실하게 하면서 만연히 추가대출을 계속 시행함으로써
공소외 1 저축은행 임직원으로서의 임무를 위반하였고, 제2 원심 판시 각 골프장 부지를 매입할 당시부터 위 피고인들은 법령위반 등 자신들의 임무에 위배되는 행위를 함으로써 제3자에게 재산상 이득을 주고 상호저축은행에 재산상 손해를 가한다는 인식이 있었다고 보아야 하며, 위 피고인들의 임무위배행위로 말미암아
공소외 1 저축은행으로서는 제2 원심 판시 별지 범죄일람표⑴, ⑵ 기재 대출금 합계액 상당(영남알프스 골프장 사업 17,779,636,573원, 곡성 골프장 사업 3,600,081,433원)의 자금회수가 극히 불투명해지게 되는 위험에 빠지게 되었고, 위 범죄일람표⑴, ⑵ 기재 이익귀속자들은 위 피고인들의 배임행위로 인하여 재산상 이익을 취득하였다고 판시하였다. 제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 제2 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 충분히 수긍이 간다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

【결론】
따라서
피고인 7,
14,
16,
17,
19의 항소와 제1 원심판결의 무죄부분 중
피고인 10,
11,
12,
13의 각 상호저축은행법위반의 점,
피고인 21의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 및
피고인 7,
14,
16,
17,
18,
19에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하고, 제1 원심판결 중
피고인 1,
2,
4,
5,
10,
11,
12,
13,
21에 대한 유죄부분과
피고인 3,
6,
8,
9,
15,
20에 대한 부분, 원심판결의 무죄부분 중
피고인 1,
2,
4,
5,
12의
공소외 9 주식회사에 대한 피해자
공소외 4 저축은행의 대출로 인한 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 제2 원심판결 중
피고인 1,
4,
5,
15에 대한 부분,
피고인 2에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분은 위에서 본 바와 같이 각 파기 사유가 있으므로
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 의하여 이를 파기하기로 하여 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】   이 법원이 인정하는 범죄사실은 아래와 같이 변경하거나 삭제, 추가하는 외에는 제1 원심판결의 범죄사실 기재 및
피고인 2,
1,
4,
5,
15에 대한 제2 원심판결의 범죄사실 중
피고인 2의 뇌물공여 부분을 제외한 나머지 부분 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[제1 원심판결 부분]
〈변경하는 부분〉
1.
2011고합403호의 ‘대주주의 직계비속에 대한 신용공여’ 부분의 범죄사실을 아래와 같이 변경하고 원심 판시 별지 범죄일람표 2는 별지 범죄일람표 2-1로 변경한다.

「
피고인 2,
3 등은 2008. 2.경
공소외 1 저축은행의 대주주인
피고인 3의 아들이자 ‘
▽▽▽갤러리’ 사업자인
공소외 31에게 직접 신용공여를 할 수 없자,
공소외 3 저축은행의 홍보실장인
공소외 91로 하여금 ‘
□□□□□갤러리’라는 사업자등록을 하게 하고, ‘
▽▽▽갤러리’와 ‘
□□□□□갤러리’에 대한 운영·관리 용역계약을 체결하게 하는 형식으로 위
공소외 91을 통하여
공소외 31에게 대출을 해 주기로 공모하였다.

2008. 3. 4.
공소외 1 저축은행에서 ‘
□□□□□갤러리’ 사업자인
공소외 91을 통하여 위
공소외 31에게 35억 원을 대출한 것을 비롯하여 그때부터 2010. 4. 16.까지 별지 범죄일람표 2-1에 기재된 것과 같이 총 16회에 걸쳐
공소외 1 저축은행에서 133억 3,000만 원을,
공소외 2 저축은행에서 92억 6,000만 원을,
공소외 4 저축은행에서 80억 원을 각 대출함으로써 대주주의 직계비속에게 305억 9,000만 원의 신용공여를 하였다.」

2.
2011고합403호의 외부감사법위반 부분은 다음과 같이 변경한다.

가.
공소외 1 저축은행의 분식회계 부분 중 「결국, 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3에 기재된 것과 같이
피고인 1,
2,
4,
5는
공소외 1 저축은행의 제40기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 당기 순손실이 5,799억 9,900만 원에 이름에도 마치 279억 1,600만 원의 당기순이익을 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 2조 5,515억 5,100만 원임에도 마치 3조 2,416억 4,200만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.
피고인 1,
2,
3,
4,
5는 제41기(2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30.) 재무제표에 당기순손실이 9,025억 600만 원에 이름에도 마치 1,999억 4,700만 원의 당기순손실만 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 3조 2,176억 8,800만 원임에도 마치 4조 802억 4,700만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」는 부분(제1 원심판결문 제21쪽 21행부터 제22쪽 10행까지)을 「결국, 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 3-1에 기재된 것과 같이
피고인 1,
2,
4,
5는
공소외 1 저축은행의 제40기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 3,001억 100만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 3,822억 7,700만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.
피고인 1,
2,
3,
4,
5는 제41기(2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 2,581억 6,400만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 4,181억 6,400만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」로 변경한다.

나.
공소외 2 저축은행의 분식회계 부분 중 「그에 따라 별지 범죄일람표 3에 기재된 것과 같이
공소외 2 저축은행의 제11기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 당기순손실이 3,924억 6,900만 원에 이름에도 마치 86억 1,100만 원의 당기순이익을 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 2조 342억 1,100만 원임에도 마치 2조 5,096억 9,100만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다. 제12기(2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30.) 재무제표에 당기순손실이 5,015억 1,600만 원에 이름에도 마치 689억 5,600만 원의 당기순손실만 시현된 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 2조 7,856억 2,200만 원임에도 마치 3조 3,449억 9,200만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」는 부분(제1 원심판결문 제22쪽 18행부터 제23쪽 5행까지)을 「그에 따라 별지 범죄일람표 3-1에 기재된 것과 같이
공소외 2 저축은행의 제11기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 2,179억 1,300만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 2,923억 1,300만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다. 제12기(2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 1,928억 6,000만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 3,196억 7,000만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」로 변경한다.

다.
공소외 3 저축은행의 분식회계 부분 중 「그에 따라 별지 범죄일람표 3에 기재된 것과 같이
피고인 8,
11은
공소외 3 저축은행의 제39기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 실제로는 당기순손실이 545억 4,200만 원에 이름에도 마치 50억 7,600만 원의 당기순손실만 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 1조 636억 6,300만 원임에도 마치 1조 1,176억 2,900만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다. 또한,
피고인 8은 제40기(2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30.) 재무제표에 실제로는 당기순손실이 482억 6,600만 원에 이름에도 마치 80억 3,700만 원의 당기순손실만 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 1조 895억 2,700만 원임에도 마치 1조 1,562억 9,600만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」는 부분(제1 원심판결문 제23쪽 13행부터 제24쪽 1행까지)을 「그에 따라 별지 범죄일람표 3-1에 기재된 것과 같이
피고인 8,
11은
공소외 3 저축은행의 제39기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 220억 4,000만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 265억 4,000만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다. 또한,
피고인 8은 제40기(2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 61억 4,000만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 326억 8,000만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」로 변경한다.

라.
공소외 4 저축은행의 분식회계 부분 중 「그에 따라 별지 범죄일람표 3에 기재된 것과 같이
공소외 4 저축은행의 제35기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 실제로는 당기순손실이 541억 8,400만 원에 이름에도 마치 73억 원의 당기순손실만 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 1조 1,460억 2,400만 원임에도 마치 1조 1,929억 800만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다. 또한, 제36기(2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30.) 재무제표에 실제로는 당기순손실이 1,990억 4,500만 원에 이름에도 마치 897억 5,600만 원의 당기순손실만 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 1조 6,516억 200만 원임에도 마치 1조 7,656억 9,100만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」는 부분(제1 원심판결문 제24쪽 9행부터 17행까지)을 「그에 따라 별지 범죄일람표 3-1에 기재된 것과 같이
공소외 4 저축은행의 제35기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 48억 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 48억 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다. 또한, 제36기(2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 237억 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 285억 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」로 변경한다.

마.
공소외 5 저축은행의 분식회계 부분 중 「그에 따라 별지 범죄일람표 3에 기재된 것과 같이
공소외 5 저축은행의 제37기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 당기순손실이 323억 3,000만 원에 이름에도 57억 100만 원의 당기순손실만 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 3,136억 6,400만 원임에도 마치 3,402억 9,300만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다. 또한, 제38기(2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30.) 재무제표에 당기순손실이 358억 8,600만 원에 이름에도 5억 9,900만 원의 당기순이익을 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 5,217억 9,800만 원임에도 마치 5,617억 8,300만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」는 부분(제1 원심판결문 제25쪽 4행부터 12행까지)을 「그에 따라 별지 범죄일람표 3-1에 기재된 것과 같이
공소외 5 저축은행의 제37기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 35억 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 35억 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다. 또한, 제38기(2009. 7. 1. ~ 2010. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 33억 5,000만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 68억 5,000만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」로 변경한다.

3.
2011고합730호의 외부감사법위반 부분은 다음과 같이 변경한다.

가.
공소외 1 저축은행의 분식회계 부분 중 「결국, 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 10에 기재된 것과 같이
피고인 1,
2,
4,
5는
공소외 1 저축은행의 제39기(2007. 7. 1. ~ 2008. 6. 30.) 재무제표에 당기 순손실이 3,040억 2,429만 원에 이름에도 마치 768억 2,470만 원의 당기순이익을 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 2조 2,214억 2,634만 원임에도 마치 2조 6,442억 2,034만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」는 부분(제1 원심판결문 제87쪽 13행부터 18행까지)을 「결국, 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 10-1에 기재된 것과 같이
피고인 1,
2,
4,
5는
공소외 1 저축은행의 제39기(2007. 7. 1. ~ 2008. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 1,731억 8,000만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 1,931억 8,000만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」로 변경한다.

나.
공소외 2 저축은행의 분식회계 부분 중 「그에 따라 별지 범죄일람표 10에 기재된 것과 같이
공소외 2 저축은행의 제10기(2007. 7. 1. ~ 2008. 6. 30.) 재무제표에 당기순손실이 1,779억 4,924만 원에 이름에도 마치 232억 6,775만 원의 당기순이익을 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 1조 6,595억 7,956만 원임에도 마치 1조 8,866억 9,656만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」는 부분(제1 원심판결문 제88쪽 4행부터 8행까지)을 「그에 따라 별지 범죄일람표 10-1에 기재된 것과 같이
공소외 2 저축은행의 제10기(2007. 7. 1. ~ 2008. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 1,158억 3,300만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 1,417억 3,200만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」로 변경한다.

4.
2011고합1216호의 외부감사법위반 부분은 다음과 같이 변경한다.

공소외 3 저축은행의 분식회계 부분 중 「결국, 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 13에 기재된 것과 같이
피고인 8,
11은
공소외 3 저축은행의 제38기(2007. 7. 1. ~ 2008. 6. 30.) 재무제표에 당기순손실이 178억 4,500만 원에 이름에도 마치 90억 7,170만 원의 당기순이익을 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 1조 132억 4,100만 원임에도 마치 1조 408억 431만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」는 부분(제1 원심판결문 제102쪽 1행부터 6행까지)을 「결국, 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 13-1에 기재된 것과 같이
피고인 8,
11은
공소외 3 저축은행의 제38기(2007. 7. 1. ~ 2008. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 88억 1,200만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 90억 2,300만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성하였다.」로 변경한다.

5.
2011고합730호의 후순위채 발행 사기적 부정거래 부분 중
공소외 2 저축은행의 후순위채 발행 부분의 「별지 범죄일람표 12 기재와 같이 피해자 총 1,160명이 합계 380억 원 상당의 후순위채를 매입하였다.」는 부분(제1 원심판결문 제91쪽 12, 13행)을 「별지 범죄일람표 12-1 기재와 같이 피해자들이 합계 380억 원 상당의 후순위채를 매입하였다.」로 변경한다.

6.
2011고합1407호의 범죄사실 중 “
공소외 1 저축은행의 제39기(2007. 7. 1. ~ 2008. 6. 30.) 재무제표에 당기 순손실이 3,040억 2,429만 원에 이름에도 마치 768억 2,470만 원의 당기순이익을 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하고, 같은 기간 자산 총계는 2조 2,214억 2,634만 원임에도 마치 2조 6,442억 2,034만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성한 다음” 부분(제1 원심판결문 제158쪽 8행부터 12행까지)을 “
공소외 1 저축은행의 제39기(2007. 7. 1. ~ 2008. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 1,731억 8,000만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 1,931억 8,000만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성한 다음”으로 변경하고, “계속하여 제40기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 당기 순손실이 5,799억 9,900만 원에 이름에도 마치 279억 1,600만 원의 당기순이익을 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하고, 같은 기간 자산 총계는 2조 5,515억 5,100만 원임에도 마치 3조 2,416억 4,200만 원인 것처럼 대차대조표를 허위로 작성한 다음” 부분(제1 원심판결문 제158쪽 18행부터 21행까지)을 “계속하여 제40기(2008. 7. 1. ~ 2009. 6. 30.) 재무제표에 당기 순이익을 3,001억 100만 원 더 시현한 것처럼 손익계산서를 허위로 작성하였고, 같은 기간 자산 총계는 3,822억 7,700만 원 더 가지고 있었던 것처럼 대차대조표를 허위로 작성한 다음”으로 변경한다.

7.
2011고합1352호의 범죄사실 중 ‘Ⅰ. 피고인들의 지위’, ‘Ⅱ. 캄보디아 사업 추진 법인의 운영구조’, ‘Ⅲ. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)’ 부분의 범죄사실을 아래와 같이 변경한다.

「Ⅰ. 피고인들 및 관계인들의 지위
1.
피고인 20
피고인 20은 캄보디아의 ‘프놈펜 신도시 개발 사업’을 최초 기안한 사람으로서, 위 사업을 위한 국내 시행사인
공소외 19 회사 및
공소외 20 회사의 대표이사로 사업 계획의 수립과 관리, 자금 관리와 집행 등 경영을 총괄하는 자이다.

또한,
피고인 20은 캄보디아 ‘씨엠립 신공항 개발 사업’을 위한 국내 시행사인
공소외 11 회사 및 캄보디아 현지 법인인
공소외 21 회사,
공소외 22 회사의 이사로서 위
공소외 11 회사,
공소외 21 회사,
공소외 22 회사의 대표이사인
피고인 21과 함께 사업계획의 수립과 관리, 자금관리와 집행 등 경영을 총괄하는 자이다.

2.
피고인 21
피고인 21은 캄보디아의 ‘씨엠립 신공항 개발 사업’, ‘고속도로 건설 사업’, ‘깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업’을 최초 기안한 사람으로서, ‘씨엠립 신공항 개발 사업’을 위한 국내 시행사인 위
공소외 11 회사 및 캄보디아 현지 법인인
공소외 21 회사,
공소외 22 회사의 각 대표이사로 위 각 법인의 이사인
피고인 20과 함께 사업계획의 수립과 관리, 자금관리와 집행 등 경영을 총괄하는 자이다.

또한,
피고인 21은 ‘프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업’과 ‘깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업’을 위한 국내 시행사인
공소외 23 회사와 캄보디아 현지 법인인
공소외 12 회사,
공소외 24 회사의 대표이사로서 각 법인들의 사업 계획 수립과 관리, 자금 관리와 집행 등 경영을 총괄하는 자이다.

3.
○○저축은행 그룹 경영진

가.
공소외 1 저축은행 경영진

피고인 1은
○○저축은행 그룹의 최대주주 겸 회장으로서
○○저축은행그룹 경영 전반을 총괄하고 있는 자,
피고인 2는 2003. 11. 25.부터 2010. 1. 8.까지
공소외 1 저축은행 대표이사로서 위 은행의 경영 전반을 총괄함과 아울러 위 은행을 통해 지배하는 각 계열 은행의 주요 인사, 여·수신, 재무 업무 등을 지휘하다가 2010. 1. 9.부터는 그룹 부회장으로서 같은 직무를 맡아 온 자,
피고인 3은 2010. 1. 8.부터 현재까지
공소외 1 저축은행의 대표이사로 재직하면서
피고인 2와 같은 직무를 맡아 온 자,
피고인 4는 2001. 9. 29.부터 현재까지
공소외 1 저축은행의 이사 겸 상근감사로 재직하면서 위 은행의 여·수신, 재무, 회계 등 업무를 관리·감독해 오면서
피고인 1,
2,
3을 도와 각 계열 은행의 지휘를 보좌하여 온 자,
피고인 5는 2004. 1. 12.부터 현재까지
공소외 1 저축은행의 전무이사 겸 여신심사위원장으로서 위 은행의 여신 업무를 총괄하면서 PF 대출 주관 부서인 영업부 업무 전반을 관리하는 동시에 동 은행의 여신심사위원회를 주재하는 자이다.

한편,
피고인 15는 2002. 7.경부터 2009. 9. 30.까지 이사로서 영업부 영업3팀을 담당하고,
피고인 16은 2009. 10. 1.부터 현재까지 이사로서 영업부 영업3,4팀을 담당하면서 각 PF 대출 등 주요 거액 여신의 실무 책임을 맡아 온 자들이다.

나.
공소외 2 저축은행 경영진

피고인 3은 2001.경부터 현재까지
공소외 2 저축은행 대표이사로 재직하면서 위 은행의 경영을 총괄하여 온 자,
피고인 6은 2001.경부터 2004. 12. 31.까지
공소외 2 저축은행의 감사로 재직하면서 위 은행의 여·수신, 재무, 회계 등 업무를 관리·감독하여 오다가 2005. 1. 1.부터 현재까지
공소외 2 저축은행의 전무이사로 재직하면서 위 은행의 여신 업무를 총괄하여 온 자,
피고인 16은 2005. 1. 1.부터 2007. 9. 30.까지 감사로서 위 은행의 여·수신, 재무, 회계 등 업무를 관리·감독하여 오다가 2007. 10. 1.부터 2009. 9. 30.까지 위 은행의 이사로서 PF 대출 등 주요 거액 여신의 실무 책임을 맡아온 자,
피고인 17은 2001. 4.경부터 2007. 9. 30.까지, 2009. 10. 1.부터 현재까지
공소외 2 저축은행 이사로서
피고인 16과 같은 직무를 맡아온 자이다.

다.
공소외 3 저축은행 경영진

피고인 8은 2006. 4. 24.부터 현재까지
공소외 3 저축은행의 대표이사로 재직하며 경영을 총괄하여 온 자,
피고인 11은 2006. 4. 24.부터 2010. 1. 28.까지
공소외 3 저축은행 상근감사로 재직하며 위 은행의 여·수신, 재무, 회계 등을 관리·감독하여 온 자이다.

라.
공소외 4 저축은행 경영진

공소외 18은 2008. 11. 28.부터 2009. 5. 6.까지
공소외 4 저축은행의 대표이사로 재직하면서 위 은행의 경영을 총괄하여 온 자,
피고인 12는 2008. 12. 22.부터 현재까지
공소외 4 저축은행의 감사로 재직하면서 위 은행의 여·수신, 재무, 회계 등을 관리·감독하여 온 자이다.

마.
공소외 5 저축은행 경영진

피고인 9는 2008. 12. 31.부터 2009. 5. 6.까지
공소외 5 저축은행의 대표이사로 재직하면서 위 은행의 경영을 총괄하여 온 자,
피고인 19는 2007. 4. 30.부터 2010. 4. 30.까지
공소외 5 저축은행의 이사로 재직하면서 PF 대출 등 여신 업무를 총괄하여 온 자이다.

Ⅱ. 캄보디아 사업 추진 법인의 운영 구조
1.
공소외 20 회사
프놈펜 신도시 개발 사업을 위한 현지 법인인
공소외 20 회사는
피고인 20, 그리고
○○저축은행 그룹을 대리하는
공소외 1 저축은행 대표이사
피고인 2,
공소외 2 저축은행 대표이사
피고인 3이 공동 운영하는 회사이다.

한편,
피고인 20과
피고인 2,
3은 2005. 8.경
공소외 20 회사의 지분과 운영에 관하여 일종의 주주간 약정서인 ‘사업약정서’를 체결하였는데, 위
공소외 20 회사의 주식 지분은
공소외 1 저축은행이 60%,
피고인 20이 40%를 보유하였으나, 현지 사업의 원활한 진행을 위해 대표이사직과 함께 경영 주도권을 달라는
피고인 20의 요청에 따라 대표이사는
피고인 20으로 하고 이사회는
피고인 20과 동인이 추천한 1명,
공소외 1 저축은행이 추천한 2명 합계 4명으로 구성하며, 가부동수 의결시 대표이사가 결정권을 갖도록 하였다.

2.
공소외 21 회사 및
공소외 22 회사
씨엠립 신공항 개발 사업을 위한 국내 법인인
공소외 11 회사, 현지 법인인
공소외 21 회사,
공소외 22 회사는
피고인 21과
피고인 20 그리고
○○저축은행 그룹을 대리하는
공소외 1 저축은행 대표이사
피고인 2,
공소외 2 저축은행 대표이사
피고인 3이 공동 운영하는 회사이다.

한편,
피고인 21과
피고인 20,
2,
3은 2006. 3.~5.경
공소외 21 회사,
공소외 22 회사의 지분과 운영에 관하여 일종의 주주간 약정서인 ‘사업약정서’를 체결하였는데, 위
공소외 21 회사,
공소외 22 회사의 주식 지분은
공소외 1 저축은행이 60%,
피고인 21이 25%,
피고인 20이 15%를 보유하였으나, 현지 사업의 원활한 진행을 위해 대표이사직과 함께 경영 주도권을 달라는
피고인 21과
피고인 20의 요청에 따라 대표이사는
피고인 21로 하고, 이사회는
피고인 21,
20 및
공소외 1 저축은행이 추천한 2명 합계 4명으로 구성하며 모든 운영 및 의사결정은 이사회에서 전원 합의에 의하도록 하였다.

3.
공소외 12 회사
프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업을 위한 현지 법인인
공소외 12 회사는
피고인 21과
피고인 2,
3이 공동 운영하는 회사이다.

피고인 21과
피고인 2,
3은 2008. 1.경
공소외 12 회사의 지분과 운영에 관하여 일종의 주주간 약정서인 ‘사업약정서’를 체결하였는데, 다른 캄보디아 개발 사업의 경우
공소외 1 저축은행의 지분비율을 60%로 약정한 것과는 달리
피고인 21의 요청으로
공소외 1 저축은행과
피고인 21이 각각 50%의 주식 지분을 보유하는 것으로 약정하였으며, 현지 사업의 원활한 진행을 위해 대표이사직과 함께 경영 주도권을 달라는
피고인 21의 요청으로 대표이사는
피고인 21로 하고, 이사회는
피고인 21과
피고인 21이 추천한 1명,
공소외 1 저축은행이 추천한 2명 합계 4명으로 구성하되 모든 운영 및 의사결정은 이사회에서 전원 합의에 의하도록 하였다.

4.
공소외 24 회사
깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업을 위한 현지 법인인
공소외 24 회사도
피고인 21과
피고인 2,
3이 공동 운영하는 회사이다.

피고인 21과
피고인 2,
3은 2008. 10.경
공소외 24 회사의 지분과 운영에 관하여 일종의 주주간 약정서인 ‘사업약정서’를 체결하였는데,
공소외 1 저축은행이 주식 지분을 60%,
피고인 21이 40%를 보유하였으나, 현지 사업의 원활한 진행을 위해 대표이사직과 함께 경영 주도권을 달라는
피고인 21의 요청으로 대표이사는
피고인 21로 하고, 이사회는
피고인 21과 그가 추천한 1명,
공소외 1 저축은행이 추천한 2명 합계 4명으로 구성하며 모든 운영 및 의사결정은 이사회에서 전원 합의에 의하도록 하였다.

Ⅲ. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)
1. 프놈펜 신도시 개발 사업 대출 배임
가. 사업 추진 경과
⑴
공소외 1 저축은행의 사업 참여 경위

2005. 4.경
피고인 20은 이 사건 프놈펜 신도시 개발 사업을 추진하기 위하여 투자자를 찾던 중
공소외 16 회사 대표
피고인 7을 통하여 고교 선배인
공소외 1 저축은행 부회장
피고인 2를 소개받았다.

당시
피고인 20은 자신이 구상한 20억 달러 규모의 사업계획을
피고인 2에게 보여주면서 프놈펜 신도시 사업의 성공가능성이 매우 높고 사업이 성공할 경우 막대한 이익을 얻을 수 있다는 취지로
피고인 2 등에게 설명하였고, 이에
피고인 2는 자신도 평소 캄보디아 진출에 관심이 있었다는 이유로 구체적 검토 없이
공소외 1 저축은행으로서는 첫 번째 해외 PF 대출인 위 사업에 대출을 실행하기로 결심하였다.

⑵ 추진 경과
피고인 20의 사업계획에 따르면, 프놈펜 신도시 개발 사업은 2005년부터 2018년까지 6단계에 걸쳐 프놈펜 시청으로부터 북서쪽으로 3㎞ 떨어진 호수를 매립하여 그 매립지 위에 도로, 공공시설, 상업시설, 주거시설 등을 건설하여 복합 신도시를 개발하는 사업비 소요 규모 20억 달러의 사업으로서, 1단계는 2005년부터 2007년까지 94,174㎡의 사업부지에 아파트, 타운하우스 등 주거시설과 도로 등 기반시설을 건설하고, 2단계는 2007년부터 2009년까지 130,514㎡의 사업부지에 학교, 공무소 등 공공시설, 콘도미니엄 등 주거시설을 건설하고, 3단계는 2008년부터 2011년까지 173,838㎡의 사업부지에 오피스텔 등 민간 상업시설, 의료시설, 쇼핑센터 등을 건설하고, 4단계는 2010년부터 2014년까지 193,177㎡의 사업부지에 정부 시설, 대학교, 고층 아파트 등을 건설하고, 5단계는 2012년부터 2016년까지 192,646㎡의 사업부지에 고층아파트, 학교, 민간 상업시설 등을 건설하고, 6단계는 2015년부터 2018년까지 98,918㎡의 사업부지에 컨벤션 센터, 상업 복합 지구 등을 건설하는 것으로 계획되어 있었다.

하지만 신도시를 개발하기 위해서는 정부 주도로 전문가의 구체적인 사업계획 수립과 각계의 의견수렴 절차를 거쳐 도로, 학교, 상업시설, 관공서 등 도시 기반시설과 편의시설 등을 먼저 갖춘 다음 그 부지를 민간업체에 분양하여 아파트 등 주거지를 건설하는 방식으로 진행하는 것이 일반적인데도, 이 사건 신도시 사업은 아무런 기반시설이나 편의시설도 없는 상태에서 아파트 등을 건설·분양하여 그 분양 수익금으로 편의시설 등을 갖춰나가겠다는 것으로 그 계획 자체에서 분양 실패의 위험성이 있었다.
더구나 일반 대지 위에 신도시를 건설하겠다는 것이 아니라, 호수인 사업 예정지를 한꺼번에 구입한 후 이를 매립하여 단계적으로 개발하겠다는 것으로 매립비용 등을 감안할 때 그 자체로 사업실패의 위험이 있는 사업계획이었다.
또한, 이 사건 사업계획상 전체 사업 비용이 약 20억 달러(약 2조 4,000억 원)에 이르는 대규모 신도시를 건설하는 것임에도 사업 진행 단계에 따라 단계별로 어떻게 자금을 조달할 것인지에 대한 구체적인 자금 조달 계획은 수립되어있지 않아 사업 실패의 위험이 존재하였다. 즉, 만일 1단계 사업 분양 대금이 2단계 사업비를 충당하기에 충분하지 않을 경우
공소외 1 저축은행 외에 다른 어떤 금융기관으로부터 어떻게 추가 자금을 조달할 것인지 등에 대한 구체적인 계획이 없었다.

그럼에도 불구하고, 결국 2005. 8. 9.경
공소외 2 저축은행이
공소외 19 회사를 거쳐
공소외 20 회사에 49억 원을 대출하면서
○○저축은행 그룹의 자금 지원이 시작되었다.

그러나, 2010. 12. 31. 현재,
피고인 20의 제안대로라면 3단계 사업이 한창 진행 중이어야 함에도 2007년도에 종료되었어야 할 1단계 사업조차 완공되지 못한 채 중단되었고, 현재까지 건축 중인 1,009세대 중 분양이 성사된 세대는 621세대에 불과하여 분양률이 61.5%에 불과하고, 이 중 KTB
사모펀드를 통해 투자금을 받고 그 담보로 제공한 3차 단지 386세대를 제외한다면 현재까지 실질 분양 세대수는 248세대, 분양률은 23.2%에 불과할 뿐만 아니라, 2008. 8.경 최초 분양시 분양된 231세대 이후 분양실적이 거의 없으며, 실제 입주율은 18.6%에 불과하다. 사실 위와 같은 일부 분양도 캄보디아에서 전례가 없었던
공소외 63 은행의 중도금 대출이 없었다면 불가능하였다.

나. 대출 조건과 내역
피고인 20이
피고인 2,
3 등과 공동 운영하는
공소외 20 회사는
공소외 1 저축은행으로부터 자금을 대출받아 프놈펜 신도시 개발 사업을 추진하였다.

그리고 이 대출은
공소외 1 저축은행이 직접 캄보디아 현지 법인에 송금한 것이 아니라, 별도 설립한 국내 SPC에 일단 대출한 다음 캄보디아 현지 법인에 송금하는 방식을 사용하였는데, 이는 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 동일인 대출한도 초과대출 금지, 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위한 것이었다.

피고인 20과
피고인 2,
3 등은 2005. 8.경
공소외 1 저축은행은
피고인 20의 요청시 3,000만 달러 한도 내에서 대출하되, 그 대출기간은 10년, 연이율은 8%로 하고, 그 대출금에 대한 담보로서 캄보디아 현지 사업부지 중 분양으로 근저당권 설정이 부적절한 1단계 사업부지를 제외한 모든 토지에 대하여
공소외 1 저축은행에 근저당권을 설정하여 주기로 하였으며, 향후 사업이익은
공소외 1 저축은행이 60%,
피고인 20이 40%를 분배받도록 약정하였다.

위 사업약정에 따라,
공소외 1 저축은행은 사업에 대한 정밀한 타당성 검토도 전혀
없이 별지 범죄일람표 15 기재와 같이 2005. 8. 9.경 49억 원을 대출한 후 계속 추가 대출을 실행하여 결국, 2006. 6. 7.경 118억 2,000만 원을 대출하면서는 사업약정서상 대출한도인 3,000만 달러(한화 약 360억 원)를 초과하게 되었다.

또한, 위와 같이 사업약정서 상의 대출한도를 초과할 무렵까지도 아직 시공사
선정도 안되는 등 사업 진행이 지지부진하여, 당초 취급된 3,000만 달러 상당의 대출금은 상환가능성이 낮아졌음에도 불구하고, 그 이후 아무런 담보조치나 채권 회수 조치도 없이 계속 추가 대출을 감행하였다.

즉, 대출한도를 초과한 2006. 6. 7.경까지
공소외 20 회사가 매입을 완료한 사업 부지는 모두 87ha(전체 사업 예정 부지 126ha)에 이르렀음에도
피고인 2 등은 사업약정서상의 후취담보 취득 등 필요한 채권 회수책을 전혀 강구하지 아니한 채 계속 대출하였다.

최초
피고인 20의 사업 참여 제안에서부터
공소외 1 저축은행의 대출 실행에 이르기까지 세부적인 대출 진행 프로그램이나 사업 단계별 중간 점검을 통한 채권 회수책 수립 및 추가 대출 결정 체계 등이 전혀 구비되어 있지 않았고, 결국
공소외 1 저축은행은 2010. 12. 31.경까지 프놈펜 신도시 개발 사업비 명목으로 합계 금 284,305,181,310원을 대출하였다
.
한편,
피고인 2 등
공소외 1 저축은행 측에서는 2007. 6.경 시작한 아파트 분양률이 18% 정도에 불과한 상태에서 분양에 진전이 없고, 거액의 대출금만 계속 집행이 되자 그 피해를 줄이고 대출 원리금을 회수하고자 2009. 상반기부터 1단계 사업부지 이외의 신도시 사업부지에 대한 매각을 시도하였으나,
피고인 20의 반대로 매각 시도가 무산되었다.

또한
피고인 2 등
공소외 1 저축은행 경영진은 2009. 7.경 프놈펜 신도시 개발 사업으로 인한 피해를 최소화 하고자 2008. 5. 30. 조성한 KTB 사모펀드와 같은 형식의 펀드를 추가로 조성하고자 하였으나 이 또한 투자자를 찾지 못해 실패하였다.

그 과정에서
피고인 2 등은 2009. 7.경부터 대출을 중단하려고도 하였으나, 미약하나마 대출 원리금 회수에 대한 기대를 저버리지 못한 데다가 대출 중단에 따른 기 대출금의 손실 처리가 가져올 저축은행의 신인도 하락 위험과 경영진의 법적 책임 그리고 감독 당국의 제재 조치와 경영권 상실 위험 등 때문에 계속 대출을 실행하게 되었다
.
다. 사업의 위험성
캄보디아는 세계 최빈국 중 하나로서,
공소외 1 저축은행의 대출이 개시된 2005년 국내총생산(GDP)은 62억 달러, 1인당 국내총생산(GDP)은
383달러에 불과하였고, 2006년에는 각각 73억 달러, 476달러에 불과하였으며, 전통적인 농업 국가로 민주주의와 자본주의 경험이
일천하여 제조업 기반도 매우 취약하고 도로, 전기, 용수 등 투자 인프라 환경도 열악하며 사법제도가 정비되지 아니하여 권리 보장이 불확실하다.

피고인 20이 계획한 프놈펜 신도시 개발 사업은 총 사업비가 20억
달러에 달하는 캄보디아 최초의 복합 신도시 개발 사업으로 캄보디아에서 그 전례가 없었다.

한편,
피고인 20이 프놈펜 신도시 개발 사업을
공소외 1 저축은행과 동업으로 시작할 당시에는 이미 프놈펜시 주변에 소규모 신도시들이 개발되어 분양이 시작되었으나, 대부분 저층의 빌라로 구성되었으며 세대수도 가장 큰 규모가 447세대의 소규모였음에도 2006. 8.경
공소외 64 건설회사와 공사도급계약을 체결할 당시까지 아직 미분양 세대가 상당수 존재하였다
.
따라서, 우리나라의 일산·분당 등을 염두에 두고
피고인 20이 구상한 프놈펜 신도시의 대규모 아파트 분양 계획 및 복합 신도시 건설 사업은 캄보디아의 경제 규모, 산업 구조 및 캄보디아인들의 소득 수준 등에 비추어 사업 실패의 위험이 상당하였고, 캄보디아 현지의 부동산 컨설팅
업체에서도 본건 신도시 사업이 현실성이 없다는 의견이 있었다.

위와 같은 캄보디아 국내 사정의 불안정성과 대규모 아파트 분양 사업의 위험성, 더구나 해외 사업장이라는 특수성, 1인당 국내총생산이 약 400달러 정도에 불과한 캄보디아 경제 수준과 단층 주택을 선호하는 캄보디아인들의 주택 선호도 등에도 불구하고,
피고인 20,
2 등은 1채당 평균 15만 달러가 넘는 대규모 고층 아파트 단지 건설을 계획하고 추진하였다.

또한,
피고인 20이 최초 시공사 선정을 위하여
공소외 62 건설회사와 접촉하였으나,
공소외 62 건설회사는 당시 캄보디아에서 소규모 분양은 있었지만 본건과 같이 대규모 신도시 개발은 현실성이 떨어지고, 대규모 아파트, 빌라 등의 분양가능성도 거의 없다고 판단하여 시공 참여를 거절하기도 하였다.

라.
○○저축은행 그룹 경영진의 임무 위배

○○저축은행그룹 계열 은행들에서 PF 대출을 담당하는 임직원들의 여신심사 등과 관련한 업무상 임무는 다음과 같다.

피고인 1,
2,
3 등
공소외 1 저축은행 경영진은 대주주에 대한 신용 공여, 동일인 대출한도 초과, 해외 직접 PF 대출 등을 금지하는 상호저축은행법상 저축은행 여신의 기본 법규들을 준수하여야 한다. 대주주에 대한 신용 공여는 본질상 엄격한 담보 확보 및 사업성 평가 등 정상적인 여신 심사를 불가능하게 하여 손실이 발생할 경우 적정한 위험관리가 어렵고, 동일인 대출한도 초과대출 및 해외 PF 직접대출은 저축은행의 리스크 분산과 관리를 어렵게 하므로 위 금지 규정들은 상호저축은행의 부실을 방지하여 서민이 예치한 소중한 자금에 손실이 발생하는 일이 없도록 하기 위한 최소한의 장치이다.

대출금으로 부동산 자산 등을 취득하는 경우에는 담보취득에 필요한 서류를 미리 받거나 소유권 이전 즉시 담보권을 취득함으로써 사업이 계획대로 진행되지 않거나 실패할 경우 즉각 대출을 중단하고 대출금을 회수할 수 있도록 함으로써 손실 확대를 방지하여야 한다. 또한, 대출 실행시 미리 시행업자의 일부 자금 직접 투자, 시행업자의 연대보증, 시행사 주식에 대한 근질권 취득 등 PF 대출 채권의 보전을 위해 합리적이고도 상당한 모든 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있다. 대출 은행의 이러한 권능은 사전에 대출받는 자와의 약정에 의해 분쟁의 여지없이 확실히 보장받아야 한다.
즉, 금융기관은 일반 예금주들의 예금에 터잡아 PF 대출을 하는 것이므로 자신의 자금이나 스스로 조달한 자금으로 사업을 전개하는 비금융 일반 기업과는 달리 모험 투자를 해서는 아니되고 대출을 함에 있어 담보 확보 등 대출원리금 회수책을 사전에 확실히 강구해야 할 업무상 임무가 있다.
또한, 장기 사업에 대한 지속적인 대출의 경우 세부적인 대출 프로그램을 준비하여 전체 대출 규모를 산정하고 단계별로 대출을 실행하면서 사업 진행 상황에 따라 추가 대출 여부를 결정함으로써 손해를 최소화하고 대출 원리금을 최대한 상환받을 수 있도록 조치를 강구하여야 할 업무상 임무가 있다.
그리고 본건과 같이 위험성이 크고 예측하기 어려운 캄보디아라는 국가에서 장기간에 걸쳐 진행되는 막대한 규모의 해외 PF 대출을 취급함에 있어서는 국내와 다른 인허가·사업·금융·국가 리스크에 노출되는 점을 감안하여 반드시 외부 전문기관에 의뢰하여 객관적인 자료를 바탕으로 사업타당성, 시장상황, 분양수요 등에 대하여 철저한 사전 분석 및 검토를 한 다음 대출을 취급하여야 하며 대출 취급 전에 금융당국과 사전 협의를 거치고 사후 결과를 보고하여야 할 업무상 임무가 있다. 또한,
공소외 1 저축은행의 지배를 받는 계열 은행의 경우
공소외 1 저축은행과는 독립된 법인으로서 별개의 고객 예금으로 조성된 자금으로 대출하는 것이므로 차주별 채권관계 및 대출원리금 회수 문제가 독립적으로 발생한다. 따라서 계열 은행의 임원들은 소속 은행의 대주주인
공소외 1 저축은행으로부터 대출 요청이 있는 경우에도 대주주에 대한 신용 공여, 동일인 대출한도 초과, 해외 직접 PF 대출 등을 금지하는 상호저축은행법상 저축은행 여신의 기본 법규들을 준수하여야 하며, 독자적인 사업성 평가와 대출 원리금 회수 확보책을 강구하여 여신심사를 해야 할 업무상 임무가 있다.

그럼에도 불구하고,
피고인 1,
2,
3,
4,
5,
15,
16 등
공소외 1 저축은행 경영진은
피고인 20이 제시한 막연한 사업 계획만을 믿고 금융기관 임직원으로서 마땅히 지켜야 하는 위와 같은 임무를 완전히 도외시한 채 대출을 실행하였고,
피고인 3,
6,
16,
17,
8,
11,
공소외 18,
피고인 12,
9,
19 등 계열 은행의 경영진은 아무런 여신 심사 없이 대출 원리금 회수 확보 방안도 전혀 강구하지 아니한 채 상호저축은행의 기본적 여신 규정도 지키지 아니하고
피고인 1,
2의 대출 요청이 있으면 대출을 실행하였다.

바. 소결
피고인 1,
2,
3,
4,
5,
15,
16 등
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 사업의 타당성, 성공가능성, 수요 예측 등에 대한 철저한 사전 분석과 검토도 하지 아니하는 등 일체의 여신심사 절차를 거치지 아니하고 사업 진행 과정에서 중간 점검을 통하여 대출의 적정성을 재심사하고 필요시 대출을 중단하는 등의 구체적인 대출 프로그램 없이, 대출금으로 취득한 부동산 자산에 대한 물적 담보도 취득하지 아니하고, 시행업자인
피고인 20의 일부 자금 직접 투자,
피고인 20의 연대보증, 시행사인
공소외 19 회사 주식에 대한 질권 설정 등 상당하고 합리적인 채권회수조치는 물론 사업부지에 대한 약정서 상의 담보권 설정 조치도 취하지 아니한 채 저축은행의 해외 PF 직접대출, 동일인 한도초과 대출, 대주주 신용공여 등 저축은행 부실화를 막기 위한 각종 금지 규정을 회피하고자 명목상 차주인 SPC를 이용한 우회 대출을 실행하였고, 각 계열 은행의 대출 참여 규모와 시기 등을 결정하여 이를 각 계열 은행 경영진에게 요청하였으며,
피고인 3,
6,
16,
17,
8,
11,
공소외 18,
피고인 12,
9,
19 등 각 계열 은행 경영진인 피고인들은 아무런 여신 심사 없이 대출 원리금 회수 확보 방안도 전혀 강구하지 아니한 채 상호저축은행의 기본적 여신 규정도 지키지 아니하고 위
공소외 1 저축은행 경영진의 대출 요청이 있으면 무조건 대출을 실행하였다.

이로써,
공소외 1 저축은행 경영진인
피고인 1,
2,
3,
4,
5,
15,
16은 공모하여,
공소외 2 저축은행 경영진인
피고인 3,
6,
16,
17과 위
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여,
공소외 3 저축은행 경영진인
피고인 8,
11과 위
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여,
공소외 4 저축은행 경영진인
공소외 18,
피고인 12와 위
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여,
공소외 5 저축은행 경영진인
피고인 9,
19와 위
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여 2005. 8. 9.부터 2010. 12. 31.까지 별지 범죄일람표 15(불법대출 내역)와 별지 범죄일람표 15-1(피고인별 범죄금액)의 각 기재와 같이 모두 126차례에 걸쳐
공소외 1 저축은행은 금 179,071,181,310원의,
공소외 2 저축은행은 금 86,744,000,000원의,
공소외 3 저축은행은 금 4,490,000,000원의,
공소외 4 저축은행은 금 8,000,000,000원의,
공소외 5 저축은행은 금 6,000,000,000원의 대출을 각 실행하게 하여 그 회수를 어렵게 함으로써 위 각 은행들에게 대출금 합계 284,305,181,310원 상당의 손해를 가하고, 현지 사업 추진 법인인
공소외 20 회사에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.

2. 씨엠립 신공항 개발 사업 대출 배임
가. 사업 추진 경과
⑴
공소외 1 저축은행의 사업 참여 경위

피고인 20과 함께 프놈펜 신도시 개발 사업을 진행하고 있던
○○저축은행 그룹 부회장인
피고인 2는
피고인 20이
피고인 21과 함께 캄보디아 신공항 사업을 추진 중이라는 이야기를 듣고 자신도 평소 캄보디아 사업에 관심이 있었다는 이유만으로 면밀한 검토 없이 위 사업에 대출을 실행하기로 결심하였다.

⑵ 추진 경과
씨엠립 신공항 개발 사업은 캄보디아 앙코르와트 인근의 노후화된 기존 공항을 대체하는 신공항을 약 1,000ha의 부지에 건설하여 운영하고, 그 주변지 약 2,500ha를 개발하는 사업비 소요 규모 약 7억 달러의 사업으로서, 2007년에 착공하여 2012년에 완공한 다음, 2062년까지 50년 동안
공소외 1 저축은행과
피고인 21,
20이 운영하여 투자금과 이익금을 회수한 후, 캄보디아 정부에 공항 전체를 무상으로 양도하는, 소위 BOT(Build-Operate-Transfer) 사업방식으로 추진하는 것으로 계획되어 있었다.

하지만,
피고인 21과
피고인 20은 위와 같은 대략적인 계획 외에는 신공항 건설을 위한 구체적, 단계별 추진 계획 등은 없었고, 전체 사업 비용을 대강 7억 달러 정도로 책정하고서도 구체적인 자금 조달 방안에 대한 세부 계획은 전혀 수립하지 않은 상태였다.

피고인 21과
피고인 20은
공소외 1 저축은행이 단일 사업에 대한 PF 대출을 어느 정도할 수 있을지 그리고
공소외 1 저축은행의 자금 상황이 여의치 않을 경우,
공소외 1 저축은행의 대출 규모를 초과하거나 추가 자금 수요가 발생할 경우
공소외 1 저축은행 외에 다른 어떤 금융기관으로부터 어떻게 자금을 조달할 것인지 등에 대한 구체적인 계획이 없었다.

그럼에도 불구하고, 결국 2006. 4. 5.경
공소외 2 저축은행이 국내 SPC인
공소외 27 주식회사를 거쳐
공소외 21 회사에 4,500만 원을 대출하면서
공소외 1 저축은행의 자금 지원이 시작되었다.

그러나, 위 계획과는 달리 2010. 12. 31. 현재, 공항 건설 및 그 주변지 개발을 위한 일부 부지매입 외에 실제 공항 건설 공사는 진행되지 않고 있고, 따라서 당초
피고인 21과
피고인 20이
공소외 1 저축은행 경영진에게 제안한 2012년까지의 완공은 불가능한 상태이다.

나. 대출 조건과 내역
피고인 21,
20이
피고인 2,
3 등과 공동 운영하는 현지 법인인
공소외 21 회사,
공소외 22 회사는
공소외 1 저축은행으로부터 자금을 대출받아 씨엠립 신공항 개발 사업을 추진하였다.

그리고, 이 대출은
공소외 1 저축은행이 직접 캄보디아 현지 법인에 송금한 것이 아니라, 별도 설립한 국내 SPC에 일단 대출한 다음 캄보디아 현지 법인에 송금하는 방식을 사용하였는데, 이는 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 동일인 대출한도 초과대출 금지, 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위한 것이었다.

씨엠립 신공항 개발 사업과 관련하여,
피고인 21,
20과
피고인 2,
3은 2006. 3.경
공소외 1 저축은행은
피고인 21과
피고인 20의 대출 요청시 4억 달러 한도 내에서 대출하되, 그 대출기간은 6년, 연이율은 8%로 하고, 그 대출금에 대한 담보로서
피고인 21과
피고인 20이 보유한 현지 사업 추진 법인에 대한 지분은 제외하고,
공소외 1 저축은행이 보유한 지분에만 질권을 설정하기로 하되, 향후 사업이익은
공소외 1 저축은행이 60%,
피고인 21이 25%,
피고인 20이 15%를 가지도록 약정하였다.

위 사업약정에 따라,
공소외 1 저축은행은 사업에 대한 정밀한 타당성 검토도 전혀 없이 별지 범죄일람표 16-2 기재와 같이 2006. 4. 5.경 4,500만 원을 대출한 후,
피고인 21과
피고인 20의 요청이 있을 때마다 계속 추가 대출을 실행하였다.

씨엠립 신공항 개발 사업의 경우
○○저축은행 그룹의 대출금으로 모두 2,246ha(전체 사업 예정 부지 3,500ha)를 매입하여 소유권을 확보하였음에도
피고인 1,
2 등
공소외 1 저축은행 경영진은 후취담보 취득 등 필요한 채권 회수책을 전혀 강구하지 아니한 채 계속 대출하였다.

최초
피고인 21,
20과의 사업약정 체결시부터
공소외 1 저축은행의 대출 실행에 이르기까지 세부적인 대출 진행 프로그램이나 사업 단계별 중간 점검을 통한 채권 회수책 수립 및 추가 대출 결정 체계 등이 전혀 구비되어 있지 않았고, 결국
공소외 1 저축은행은 2010. 12. 31.경까지 씨엠립 신공항 개발 사업비 명목으로 합계 금 169,712,350,000원을 대출하였다.

그 과정에서
피고인 1,
2 등은 대출을 중단하려고도 하였으나, 대출 원리금 회수에 대한 기대를 저버리지 못한데다가 대출 중단에 따른 기 대출금의 손실 처리가 가져올 저축은행의 신인도 하락 위험과 경영진의 법적 책임 그리고 감독 당국의 제재 조치와 경영권 상실 위험 등 때문에 계속 대출을 실행하게 되었다.

다. 사업의 위험성
캄보디아는 세계 최빈국 중 하나로서, 본건 사업 관련
공소외 1 저축은행의 대출이 개시된 2006년 국내총생산(GDP)은 73억 달러, 1인당 국내총생산(GDP)은 476달러에 불과하였고, 2007년에는 각각 86억 달러, 568달러에 불과하였으며, 전통적인 농업 국가로 민주주의와 자본주의 경험이 일천하여 제조업 기반도 매우 취약하고 도로, 전기, 용수 등 투자 인프라 환경도 열악하며 사법제도가 정비되지 아니하여 권리 보장이 불확실하다.

피고인 21과
피고인 20이 계획한 씨엠립 신공항 개발 사업은 총 사업비가 약 7억 달러에 달하는 초대형 국토 개발
사업으로서, 위와 같은 캄보디아의 여러 사정들에 비추어 사업실패의 위험성이 상당하였다.

라.
○○저축은행 그룹 경영진의 임무 위배

○○저축은행그룹 계열 은행들에서 PF대출을 담당하는 임직원들의 여신심사 등과 관련한 업무상 임무는 다음과 같다.

피고인 1,
2,
3 등
공소외 1 저축은행 경영진은 대주주에 대한 신용 공여, 동일인 대출한도 초과, 해외 직접 PF 대출 등을 금지하는 상호저축은행법상 저축은행 여신의 기본 법규들을 준수하여야 한다. 대주주에 대한 신용 공여는 본질상 엄격한 담보 확보 및 사업성 평가 등 정상적인 여신 심사를 불가능하게 하여 손실이 발생할 경우 적정한 위험관리가 어렵고, 동일인 대출한도 초과대출 및 해외 PF 직접대출은 저축은행의 리스크 분산과 관리를 어렵게 하므로 위 금지 규정들은 상호저축은행의 부실을 방지하여 서민이 예치한 소중한 자금에 손실이 발생하는 일이 없도록 하기 위한 최소한의 장치이다.

대출금으로 부동산 자산 등을 취득하는 경우에는 담보취득에 필요한 서류를 미리 받거나 소유권 이전 즉시 담보권을 취득함으로써 사업이 계획대로 진행되지 않거나 실패할 경우 즉각 대출을 중단하고 대출금을 회수할 수 있도록 함으로써 손실 확대를 방지하여야 한다. 또한 대출 실행시 미리 시행업자의 일부 자금 직접 투자, 시행업자의 연대보증, 시행사 주식에 대한 근질권 취득 등 PF 대출 채권의 보전을 위해 합리적이고도 상당한 모든 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있다. 대출 은행의 이러한 권능은 사전에 대출받는 자와의 약정에 의해 분쟁의 여지없이 확실히 보장받아야 한다.
즉, 금융기관은 일반 예금주들의 예금에 터잡아 PF 대출을 하는 것이므로 자신의 자금이나 스스로 조달한 자금으로 사업을 전개하는 비금융 일반 기업과는 달리 모험 투자를 해서는 아니되고 대출을 함에 있어 담보 확보 등 대출원리금 회수책을 사전에 확실히 강구해야 할 업무상 임무가 있다.
또한, 장기 사업에 대한 지속적인 대출의 경우 세부적인 대출 프로그램을 준비하여 전체 대출 규모를 산정하고 단계별로 대출을 실행하면서 사업 진행 상황에 따라 추가 대출 여부를 결정함으로써 손해를 최소화하고 대출 원리금을 최대한 상환받을 수 있도록 조치를 강구하여야 할 업무상 임무가 있다.
그리고, 본건과 같이 위험성이 크고 예측하기 어려운 캄보디아라는 국가에서 장기간에 걸쳐 진행되는 막대한 규모의 해외 PF 대출을 취급함에 있어서는 국내와 다른 인허가·사업·금융·국가 리스크에 노출되는 점을 감안하여 반드시 외부 전문기관에 의뢰하여 객관적인 자료를 바탕으로 사업타당성, 시장상황, 분양수요 등에 대하여 철저한 사전 분석 및 검토를 한 다음 대출을 취급하여야 하며 대출 취급 전에 금융당국과 사전 협의를 거치고 사후 결과를 보고하여야 할 업무상 임무가 있다.
또한,
공소외 1 저축은행의 지배를 받는 계열 은행의 경우
공소외 1 저축은행과는 독립된 법인으로서 별개의 고객 예금으로 조성된 자금으로 대출하는 것이므로 차주별 채권관계 및 대출원리금 회수 문제가 독립적으로 발생한다. 따라서 계열 은행의 임원들은 소속 은행의 대주주인
공소외 1 저축은행으로부터 대출 요청이 있는 경우에도 대주주에 대한 신용 공여, 동일인 대출한도 초과, 해외 직접 PF 대출 등을 금지하는 상호저축은행법상 저축은행 여신의 기본 법규들을 준수하여야 하며, 독자적인 사업성 평가와 대출 원리금 회수 확보책을 강구하여 여신심사를 해야 할 업무상 임무가 있다.

그럼에도 불구하고,
피고인 1,
2,
3,
4,
5,
15,
16 등
공소외 1 저축은행 경영진은
피고인 21 등이 제시한 막연한 사업 계획만을 믿고 금융기관 임직원으로서 마땅히 지켜야 하는 위와 같은 임무를 완전히 도외시한 채 대출을 실행하였고,
피고인 3,
6,
16,
17,
8,
11,
공소외 18,
피고인 12,
9,
19 등 계열 은행의 경영진은 아무런 여신 심사 없이 대출 원리금 회수 확보 방안도 전혀 강구하지 아니한 채 상호저축은행의 기본적 여신 규정도 지키지 아니하고
피고인 1,
2의 대출 요청이 있으면 무조건 대출을 실행하였다.

바. 소결
피고인 1,
2,
3,
4,
5,
15,
16 등
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 사업의 타당성, 성공가능성 등에 대한 철저한 사전 분석과 검토도 하지 아니하는 등 일체의 여신심사 절차를 거치지 아니하고 사업 진행 과정에서 중간 점검을 통하여 대출의 적정성을 재심사하고 필요시 대출을 중단하는 등의 구체적인 대출 프로그램도 없이, 대출금으로 취득한 부동산 자산에 대한 물적 담보도 취득하지 아니하고, 시행업자인
피고인 21,
20의 일부 자금 직접 투자, 연대보증, 시행사인
공소외 11 회사 주식에 대한 질권 설정 등 상당하고 합리적인 채권회수조치는 물론
공소외 1 저축은행이 보유한 현지 법인 지분에 대한 약정서 상의 질권 설정 조치도 취하지 아니한 채 저축은행의 해외 PF 직접대출, 동일인 한도초과 대출, 대주주 신용공여 등 저축은행 부실화를 막기 위한 각종 금지 규정을 회피하고자 명목상 차주인 SPC를 이용한 우회 대출을 실행하였고, 각 계열 은행의 대출 참여 규모와 시기 등을 결정하여 이를 각 계열 은행 경영진에게 요청하였으며, 각 계열 은행 경영진인
피고인 3,
6,
16,
17,
8,
11,
공소외 18,
피고인 12,
9,
19 등은 아무런 여신 심사 없이 대출 원리금 회수 확보 방안도 전혀 강구하지 아니한 채 상호저축은행의 기본적 여신 규정도 지키지 아니하고 위
공소외 1 저축은행 경영진의 대출 요청이 있으면 무조건 대출을 실행하였다.

이로써,
공소외 1 저축은행 경영진인
피고인 1,
2,
3,
4,
5,
15,
16은 공모하여,
공소외 2 저축은행 경영진인
피고인 3,
6,
16,
17과 위
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여,
공소외 3 저축은행 경영진인
피고인 8,
11과 위
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여,
공소외 4 저축은행 경영진인
공소외 18,
피고인 12와 위
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여,
공소외 5 저축은행 경영진인
피고인 9,
19와 위
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여 2006. 4. 5.부터 2010. 12. 31.까지 별지 범죄일람표 16-2(불법대출 내역)과 별지 범죄일람표 16-3(피고인별 범죄금액)의 각 기재와 같이 모두 70차례에 걸쳐
공소외 1 저축은행은 금 109,471,000,000원의,
공소외 2 저축은행은 금 41,941,350,000원의,
공소외 3 저축은행은 금 4,300,000,000원의,
공소외 4 저축은행은 금 8,000,000,000원의,
공소외 5 저축은행은 금 6,000,000,000원의 대출을 각 실행하게 하여 그 회수를 어렵게 함으로써 위 각 은행들에게 대출금 합계 169,712,350,000원 상당의 손해를 가하고, 현지 사업 추진 법인인
공소외 21 회사 및
공소외 22 회사에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다.

3. 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출 배임
가. 사업 추진 경과
⑴
공소외 1 저축은행의 사업 참여 경위

씨엠립 신공항 개발 사업에 대한
공소외 1 저축은행의 대출이 실행되던 중,
피고인 21은 2007. 6.경 캄보디아 정부와 접촉하여 ‘프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 및 그 부대시설 개발’을 위한 양해각서(MOA)를 체결한 후 ‘프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업’과 그 부대시설 개발 사업으로 ‘깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업’도 추진하기로 계획하고, 국내 시행사로
공소외 23 회사를 설립하게 되었다.

이미 위 씨엠립 신공항 개발 사업에도 참여하고 있었던
피고인 2 등은 역시 면밀한 검토 없이 위 사업들에 대하여도 대출을 실행하기로 결정하였다.

⑵ 추진 경과
프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업은 사업계획조차 없이
피고인 21이 캄보디아 정부와 2007. 6. 8.경 체결하였다는
MOA만에 기초하여
공소외 1 저축은행이 대출을 시작함으로써 추진되었다.

한편, 사업진행 과정에서
피고인 21이 스스로 세운 계획에 의하면 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업은 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로를 건설하고 그 부대시설을 개발하는 사업비 소요 규모 약 6억 달러의 사업으로서 2008년에 착공하여 2013년에 완공하는 것으로 계획되어 있었고, 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업은 위 부대시설 개발 사업의 일환으로 캄보디아 정부로부터 시아누크빌 지역 약 2,200ha의 사업 부지에 특별경제구역(Special Economic Zone) 지정을 받아 휴양 신도시를 개발하는 사업비 소요 규모 약 6억 달러의 사업으로서 2008년부터 2014년까지 모든 개발이 완료되는 것으로 계획되어 있었다
.
하지만
피고인 21은 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업의 경우 향후 캄보디아 정부로부터 사업권 취득은 어떻게 할 것인지, 노선 확정은 어떤 방법으로 할 것인지, 부지 매입과 시공사 선정 등을 어떻게 추진하고 그에 따른 단계별 소요 자금은 세부적으로 어떻게 조달할 것인지 등에 대한 구체적인 사업 계획은 수립하지 않은 상태였음에도, 2008. 1. 9.경
피고인 2 등은 사업약정을 체결하면서 대출한도액도 정하지 아니하였을 뿐만 아니라, 심지어 실제 대출은 사업약정 체결 전인 2007. 11. 5.경 먼저 실행되도록 하였다.

깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업의 경우도 역시 단계별 사업 추진 계획이나 세부적인 자금 조달 계획, 시공사 선정 계획, 도로·학교·상업시설·관공서 등 기반시설과 편의시설 개발 계획, 개발 후 주거지 분양 계획 등 구체적인 사업 계획은 수립하지 않고서, 사업약정서도 체결하지 않은 2008. 5. 23.경 사업부지 매입을 위한 최초 대출이 실행되도록 하였고, 실제 사업약정서는 2008. 10. 15.경에야 체결하였다.
이처럼 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업과 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업은 MOA만을 본 후 구체적이고 세부적인 사업추진 계획이나 자금조달 계획 없이 추진되었기에 사업실패의 위험이 상당하였다.
그럼에도 불구하고, 위와 같이 2007. 11. 5.경
공소외 1 저축은행이 국내 SPC인
공소외 30 유한회사를 거쳐
공소외 12 회사에 5,000만 원을 대출하면서
공소외 1 저축은행의 자금 지원이 시작되었다.

나. 대출 조건과 내역
피고인 21이
공소외 1 저축은행 경영진과 공동 운영하는 현지 법인인
공소외 12 회사 및
공소외 24 회사는
공소외 1 저축은행으로부터 자금을 대출받아 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업을 추진하였다.

그리고, 이 대출은
공소외 1 저축은행이 직접 캄보디아 현지 법인에 송금한 것이 아니라, 별도 설립한 국내 SPC에 일단 대출한 다음 캄보디아 현지 법인에 송금하는 방식을 사용하였는데, 이는 상호저축은행의 해외 PF 직접대출 금지, 대주주 신용공여 금지 등 각종 규제를 회피하기 위한 것이었다.

프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업과 관련하여,
피고인 21과
피고인 2,
3은 2008. 1.경
공소외 1 저축은행은
피고인 21의 대출 요청시 대출 한도도 정하지 않고 대출하되, 그 대출기간은 6년, 연이율은 8%로 하고, 그 대출금에 대한 담보로서
피고인 21이 보유한 현지 법인에 대한 지분은 제외하고,
공소외 1 저축은행이 보유한 지분에만 질권을 설정하기로 하되, 향후 사업이익은
공소외 1 저축은행이 50%,
피고인 21이 50%를 가지도록 약정하였다.

깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업과 관련해서는,
피고인 21과
피고인 2,
3은 2008. 10.경
공소외 1 저축은행은
피고인 21의 대출 요청시 2억 달러 한도 내에서 대출하되, 대출기간은 6년, 연이율은 8%로 하고, 대출금에 대한 담보로서 마찬가지로
피고인 21이 보유한 현지 사업 추진 법인에 대한 지분은 제외하고,
공소외 1 저축은행이 보유한 지분에만 질권을 설정하기로 하되, 향후 사업이익은
공소외 1 저축은행이 60%,
피고인 21이 40%를 가지도록 약정하였다.

위 사업약정들에 따라,
공소외 1 저축은행은 각 사업에 대한 정밀한 타당성 검토도 전혀 없이 별지 범죄일람표 17 기재와 같이 2007. 11. 5.경 5,000만 원을 대출한 후,
피고인 21의 요구가 있을 때마다 계속 추가 대출을 실행하였다.

최초
피고인 21과의 사업 약정 체결 시부터
공소외 1 저축은행의 대출 실행에 이르기까지 세부적인 대출 진행 프로그램이나 사업 단계별 중간 점검을 통한 채권 회수책 수립 및 추가 대출 결정 체계 등이 전혀 구비되어 있지 않았고, 결국
공소외 1 저축은행은 2010. 4. 12.경까지 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업과 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업비 명목으로 합계 금 64,356,343,636원을 대출하였다.

그 과정에서
피고인 1,
2 등은 대출을 중단하려고도 하였으나, 미약하나마 대출 원리금 회수에 대한 기대를 저버리지 못한데다가 대출 중단에 따른 기 대출금의 손실 처리가 가져올 저축은행의 신인도 하락 위험과 경영진의 법적 책임 그리고 감독 당국의 제재 조치와 경영권 상실 위험 등 때문에 계속 대출을 실행하게 되었다.

다. 사업의 위험성
캄보디아는 세계 최빈국 중 하나로서, 본건 사업들 관련
공소외 1 저축은행의 대출이 개시된 2007년 국내총생산(GDP)은 86억 달러, 1인당 국내총생산(GDP)은 568달러에 불과하였고, 전통적인 농업 국가로 민주주의와 자본주의 경험이 일천하여 제조업 기반도 매우 취약하고 도로, 전기, 용수 등 투자 인프라 환경도 열악하며 사법제도가 정비되지 아니하여 권리 보장이 불확실하다.

피고인 21이 계획한 프놈펜-시아누크빌 간 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업은 총 사업비가 약 12억
달러에 달하는 초대형 국토 개발
사업이다.

라.
○○저축은행 그룹 경영진의 임무 위배

○○저축은행그룹 계열 은행들에서 PF 대출을 담당하는 임직원들의 여신심사 등과 관련한 업무상 임무는 다음과 같다.

피고인 1,
2,
3 등
공소외 1 저축은행 경영진은 대주주에 대한 신용 공여, 동일인 대출한도 초과, 해외 직접 PF 대출 등을 금지하는 상호저축은행법상 저축은행 여신의 기본 법규들을 준수하여야 한다. 대주주에 대한 신용 공여는 본질상 엄격한 담보 확보 및 사업성 평가 등 정상적인 여신 심사를 불가능하게 하여 손실이 발생할 경우 적정한 위험관리가 어렵고, 동일인 대출한도 초과대출 및 해외 PF 직접대출은 저축은행의 리스크 분산과 관리를 어렵게 하므로 위 금지 규정들은 상호저축은행의 부실을 방지하여 서민이 예치한 소중한 자금에 손실이 발생하는 일이 없도록 하기 위한 최소한의 장치이다.

대출금으로 부동산 자산 등을 취득하는 경우에는 담보취득에 필요한 서류를 미리 받거나 소유권 이전 즉시 담보권을 취득함으로써 사업이 계획대로 진행되지 않거나 실패할 경우 즉각 대출을 중단하고 대출금을 회수할 수 있도록 함으로써 손실 확대를 방지하여야 한다. 또한 대출 실행시 미리 시행업자의 일부 자금 직접 투자, 시행업자의 연대보증, 시행사 주식에 대한 근질권 취득 등 PF 대출 채권의 보전을 위해 합리적이고도 상당한 모든 조치를 취하여야 할 업무상 임무가 있다. 대출 은행의 이러한 권능은 사전에 대출받는 자와의 약정에 의해 분쟁의 여지없이 확실히 보장받아야 한다.
즉, 금융기관은 일반 예금주들의 예금에 터잡아 PF 대출을 하는 것이므로 자신의 자금이나 스스로 조달한 자금으로 사업을 전개하는 비금융 일반 기업과는 달리 모험 투자를 해서는 안되고 대출을 함에 있어 담보 확보 등 대출원리금 회수책을 사전에 확실히 강구해야 할 업무상 임무가 있다.
또한, 장기 사업에 대한 지속적인 대출의 경우 세부적인 대출 프로그램을 준비하여 전체 대출 규모를 산정하고 단계별로 대출을 실행하면서 사업 진행 상황에 따라 추가 대출 여부를 결정함으로써 손해를 최소화하고 대출 원리금을 최대한 상환받을 수 있도록 조치를 강구하여야 할 업무상 임무가 있다.
그리고 본건과 같이 위험성이 크고 예측하기 어려운 캄보디아라는 국가에서 장기간에 걸쳐 진행되는 막대한 규모의 해외 PF 대출을 취급함에 있어서는 국내와 다른 인허가·사업·금융·국가 리스크에 노출되는 점을 감안하여 반드시 외부 전문기관에 의뢰하여 객관적인 자료를 바탕으로 사업타당성, 시장상황, 분양수요 등에 대하여 철저한 사전 분석 및 검토를 한 다음 대출을 취급하여야 하며 대출 취급 전에 금융당국과 사전 협의를 거치고 사후 결과를 보고하여야 할 업무상 임무가 있다.
또한,
공소외 1 저축은행의 지배를 받는 계열 은행의 경우
공소외 1 저축은행과는 독립된 법인으로서 별개의 고객 예금으로 조성된 자금으로 대출하는 것이므로 차주별 채권관계 및 대출원리금 회수 문제가 독립적으로 발생한다. 따라서 계열 은행의 임원들은 소속 은행의 대주주인
공소외 1 저축은행으로부터 대출 요청이 있는 경우에도 대주주에 대한 신용 공여, 동일인 대출한도 초과, 해외 직접 PF 대출 등을 금지하는 상호저축은행법상 저축은행 여신의 기본 법규들을 준수하여야 하며, 독자적인 사업성 평가와 대출 원리금 회수 확보책을 강구하여 여신심사를 해야 할 업무상 임무가 있다.

그럼에도 불구하고,
피고인 1,
2,
3,
4,
5,
15,
16 등
공소외 1 저축은행 경영진은
피고인 21이 제시한 사업 계획만을 믿고 금융기관 임직원으로서 마땅히 지켜야 하는 위와 같은 임무를 완전히 도외시한 채 대출을 실행하였고,
피고인 3,
6,
16,
17 등
공소외 2 저축은행의 경영진은 아무런 여신 심사 없이 대출 원리금 회수 확보 방안도 전혀 강구하지 아니한 채 상호저축은행의 기본적 여신 규정도 지키지 아니하고
피고인 1,
2의 대출 요청이 있으면 무조건 대출을 실행하였다.

바. 소결
피고인 1,
2,
3,
4,
5,
15,
16 등
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 사업의 타당성, 성공가능성, 수요 예측 등에 대한 철저한 사전 분석과 검토도 하지 아니하는 등 일체의 여신심사 절차를 거치지 아니하고 사업 진행 과정에서 중간 점검을 통하여 대출의 적정성을 재심사하고 필요시 대출을 중단하는 등의 구체적인 대출 프로그램도 없이, 대출금으로 취득하게 될 부동산 자산에 대한 후취 담보 취득을 위한 조치도 취하지 아니하고, 시행업자인
피고인 21의 일부 자금 직접 투자,
피고인 21의 연대보증, 시행사인
공소외 23 회사 주식에 대한 질권 설정 등 상당하고 합리적인 채권회수조치는 물론
공소외 1 저축은행이 보유한 현지 법인 지분에 대한 약정서 상의 질권 설정 조치도 취하지 아니한 채 저축은행의 해외 PF 직접대출, 동일인 한도초과 대출, 대주주 신용공여 등 저축은행 부실화를 막기 위한 각종 금지 규정을 회피하고자 명목상 차주인 SPC를 이용한 우회 대출을 실행하였고,
공소외 2 저축은행의 대출 참여 규모와 시기 등을 결정하여 이를
공소외 2 저축은행 경영진에게 요청하였으며,
피고인 3,
6,
16,
17 등
공소외 2 저축은행 경영진인 피고인들은 아무런 여신 심사 없이 대출 원리금 회수 확보 방안도 전혀 강구하지 아니한 채 상호저축은행의 기본적 여신 규정도 지키지 아니하고 위
공소외 1 저축은행 경영진의 대출 요청이 있으면 무조건 대출을 실행하였다.

이로써,
공소외 1 저축은행 경영진인
피고인 1,
2,
3,
4,
5,
15,
16은 공모하여,
공소외 2 저축은행 경영진인
피고인 3,
6,
16,
17과 위
공소외 1 저축은행 경영진인 피고인들은 공모하여 2007. 11. 5.부터 2010. 12. 31.까지 별지 범죄일람표 17(불법대출 내역)과 별지 범죄일람표 17-1(피고인별 범죄금액)의 각 기재와 같이 모두 38회에 걸쳐
공소외 1 저축은행은 금 42,381,343,635원의,
공소외 2 저축은행은 금 21,975,000,000원의 대출을 각 실행하게 하여 그 회수를 어렵게 함으로써 위 각 은행들에게 대출금 합계 64,356,343,635원 상당의 재산상 손해를 각 가하고, 현지 사업 추진 법인인
공소외 12 회사,
공소외 24 회사에 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하였다. 」

8.
2011고합1352호 범죄사실의 ‘Ⅳ. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)’ 부분 중 “한편, 위에서 본 바와 같이 2006. 3.경
피고인 21 및
피고인 20은
피고인 2,
3에게 위 프놈펜 신도시 개발 사업과 같이 씨엠립 신공항 개발 사업에 참여할 것을 권유하고,
피고인 2,
3은 면밀한 검토 없이 씨엠립 신공항 개발 사업에 대출하기로 결정하였다.”는 부분을 “한편, 위에서 본 바와 같이 2006. 3.경
피고인 21 및
피고인 20은
피고인 2,
3과 위 프놈펜 신도시 개발 사업과 같이 씨엠립 신공항 개발 사업을 공동으로 운영하기로 하고,
피고인 2,
3은 면밀한 검토 없이 씨엠립 신공항 개발 사업에 대출하기로 결정하였다.”로 변경한다.

〈삭제하는 부분〉
1.
2011고합403호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 중 효성동 개발 사업 관련 담보 임의해지 배임에 관한 범죄사실에서 ‘
피고인 10’을 삭제한다.

〈추가하는 부분〉
1.
피고인 1에 대한 모두사실에 “
피고인 1은 2004. 12. 29. 부산지방법원에서 증권거래법위반죄 등으로 징역 1년, 집행유예 3년을 선고받았고 위 판결은 2005. 1. 6. 확정되었다.”라는 내용을 추가한다.

2.
피고인 2에 대한 모두사실에 “
피고인 2는 2009. 12. 3. 부산고등법원에서 뇌물공여죄로 징역 2년, 집행유예 3년을
선고받았고 위 판결은 2009. 12. 11.경 확정되었다.”라는 내용을 추가한다.

3.
2011고합403호의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 부분 중
공소외 9 회사 관련 대출 배임에 관한 범죄사실에 아래와 같이
공소외 4 저축은행의 배임에 관한 범죄사실을 추가한다.

「2008. 12.경 금융비용의 증가로 인해 사업 상황이 더욱 악화되었음에도 불구하고,
피고인 1,
2,
4,
5는
공소외 9 주식회사에 대한 담보가 충분하지 않은 상태에서 추가 대출을 요청하기로 결의하여
공소외 4 저축은행에 통보하고,
공소외 4 저축은행의 대표이사인
공소외 18, 감사인
피고인 12는 업무상 임무에 위배하여 위와 같은 방법으로 2008. 12. 30.
공소외 9 주식회사에 80억 원의 대출을 실행하여 그 회수를 어렵게 하였다. 이로써
피고인 1,
2,
4,
5,
12는 공모하여 위와 같이
공소외 9 주식회사에 80억 원의 재산상 이익을 취득하게 하고,
공소외 4 저축은행에 위 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.」

4.
2011고합624호의 범죄사실 중 “3. 영업정지 전 예금인출에 따른 업무방해”를 “4. 영업정지 전 예금인출에 따른 업무방해”로 순번을 변경하고, 그 앞과 뒤에 아래의 범죄사실을 추가한다.

「3. 저축은행 임직원의 업무상 임무
저축은행 임직원은 저축은행의 고객들이 필요에 따라 예금 지급을 요청하면 언제든지 예금을 지급할 수 있도록 적절한 유동성을 유지하여야 하고, 영업정지가 예상되는 경우 그와 같은 사실을 사전에 일부 고객에게 알려주게 되면 그 내용이 다른 고객들에게도 전파됨으로써 급속한 예금 인출 사태를 촉발하여 저축은행의 영업기반 및 유동성을 급격히 악화시키므로 영업정지 예정사실을 사전에 고객들에게 알려주지 말아야 할 업무상 임무가 있다.
또한, 저축은행은 불특정 다수의 자금으로 조성된 예금을 관리·지급하는 공적인 업무를 수행하므로 저축은행의 임직원은 모든 예금채권자들에게 적법한 절차에 따라 동등하게 예금 지급 업무를 처리하여야 하는바, 영업정지가 예상되는 등 향후 예금 채권자들에 대한 예금 지급 여부가 불투명한 상황에서 저축은행 임직원이 개인적인 친분관계 등에 따라 특정 고객만을 우대하여 예금을 우선적으로 인출하게 하는 등의 방법으로 불공정하게 예금지급 업무를 처리하여서는 아니될 업무상 임무가 있다.」
「5. 피해자
공소외 1 저축은행·
공소외 4 저축은행에 대한 업무상배임

가.
공소외 1 저축은행
피고인 2는 금융위원회로부터
○○저축은행 그룹 계열 5개 저축은행에 대한 영업정지 신청 요구를 받은 후 곧
공소외 1 저축은행에 대한 영업정지가 내려질 것이라는 사실을 알고,
피고인 5에게 이러한 사실을 알려줌과 아울러 동인과 협의하여
공소외 1 저축은행의 주요 고객들에게 이러한 사실을 알려주어 예금을 인출할 수 있도록 하여 주기로 하고,
피고인 5는 금융감독원 파견감독관의 감시·감독을 피해 주요 고객 7명에게 영업정지 예정사실을 알려주어 그들로 하여금 합계 2,885,407,394원 상당의 예금을 인출하도록 하였다.

위와 같은 방법으로
피고인 2,
5는 공모하여 합계 2,885,407,394원의 예금 상당의
공소외 1 저축은행 자산이 감소되게 함으로써 피해자
공소외 1 저축은행의 유동성을 악화시키는 등의 재산상 손해를 입게 함과 아울러, 위 7명 고객으로 하여금 다른 고객들과 달리 영업정지 이전 일시에 예금 전액을 인출할 수 있는 재산상 이익을 취득하게 하였다.

나.
공소외 4 저축은행
피고인 9는
피고인 2 등
공소외 1 저축은행 경영진들로부터 곧
공소외 4 저축은행에 대한 영업정지가 내려질 것이라는 사실을 전해들은 후, 총무과장
공소외 50에게 이러한 사실을 알려줌과 아울러
공소외 4 저축은행의 주요 고객들에게 이러한 사실을 알려주어 예금을 인출할 수 있도록 하여 주라고 지시하고, 위
공소외 50은 직접 또는 다른 직원을 통하여 금융감독원 파견감독관의 감시·감독을 피해 주요 고객 33명에게 영업정지 예정사실을 알려주어 그들로 하여금 합계 2,220,144,799원 상당의 예금을 인출하도록 하였다.

이로써 피고인들은 위 고객들로 하여금 영업정지 이전 일시에 예금 전액을 인출할 수 있게 하는 재산상 이익을 취득하게 하고,
공소외 1 저축은행 및
공소외 4 저축은행으로 하여금 유동성이 악화되는 등의 재산상 손해를 입게 하였다.」

【증거의 요지】   이 법원이 인정하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 아래와 같이 삭제, 추가하는 외에는 제2 원심판결의 증거의 요지란 중 ‘[판시 제1, 2의 각 사실]’ 부분 기재와 제1 원심판결의 증거의 요지란 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[제1 원심판결 부분]
【
2011고합403호】

1. ‘범죄사실 제5의 다, 하항’에 대한 증거의 요지 중 ‘
피고인 10의 원심법정에서의 일부진술’ 부분을 삭제한다.

2. ‘범죄사실 제5의 바, 사, 아, 자, 차항’에 ‘1.
피고인 12의 원심법정에서의 일부진술‘, ’1.
공소외 18에 대한 검찰피의자신문조서(증거순번 1545번)‘, ’1. 수사보고(증거순번 1264번),
공소외 1 저축은행 등
공소외 9 주식회사 대출현황(증거순번 1265번),
공소외 9 주식회사의 제7기 감사보고서(증거순번 1266번)‘을 추가한다.

【
2011고합1352호】

1. ‘범죄사실 제Ⅲ의 1항’, ‘범죄사실 제Ⅲ의 2항’, ‘범죄사실 제Ⅲ의 3항’에 대한 증거의 요지 중 ‘
피고인 20,
21,
10의 원심법정에서의 각 일부 진술’ 부분을 각 삭제한다.

【판시 전과】
1. ‘판결문사본(
2004고합3092), 판결문사본(
2004노4078)’을 추가한다.

【법령의 적용】  1. 범죄사실에 대한 해당법조
가.
피고인 1
각
구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항 제2호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 22.까지의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
상호저축은행법 제39조 제2항 제3호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 23.부터의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점), 각
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호,
제1항 제8호,
제178조 제1항 제2호,
형법 제30조[
2011고합403호 범죄사실 제4항 및
2011고합730호 범죄사실 제3의 나의 (1)항(포괄하여)의 각 허위작성 재무제표를 사용한 부정거래행위의 점],
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호,
제1항 제8호,
제178조 제1항 제2호,
형법 제30조(
2011고합1084호의 허위작성재무제표를 사용한 부정거래행위의 점), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행), 라(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행, 각 포괄하여), 차(피해자
공소외 4 저축은행), 카항의 각 업무상배임의 점,
□□사 납골당 사업 대출로 인한 각 업무상배임의 점(피해자별로 포괄하여), 프놈펜 신도시 개발사업 대출(
공소외 3 저축은행 제외, 피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 씨엠립 신공항 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출(각 포괄하여)로 인한 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 본문에 의한다], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 3 저축은행,
공소외 5 저축은행), 라(피해자
공소외 3 저축은행), 바, 사, 아, 자, 차(피해자
공소외 3 저축은행), 타, 파, 하항의 각 업무상배임의 점, 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 3 저축은행)로 인한 업무상 배임의 점, 영남알프스 골프장 건설사업 및 전남 곡성 골프장 건설사업 대출(각 포괄하여)로 인한 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다],
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조[업무상횡령의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다], 각
상법 제625조 제3호,
제622조 제1항,
제462조 제1항,
제462조의3 제2항,
형법 제30조(위법배당의 점)

나.
피고인 2
각
구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항 제2호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 22.까지의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
상호저축은행법 제39조 제2항 제3호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 23.부터의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점), 각
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호,
제1항 제8호,
제178조 제1항 제2호,
형법 제30조[
2011고합403호 범죄사실 제4항 및
2011고합704호 범죄사실 제3의 나의 (1)항(포괄하여)의 각 허위작성 재무제표를 사용한 부정거래행위의 점],
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제2호,
제1항 제8호,
제178조 제1항 제2호,
형법 제30조(
2011고합1084호의 허위작성재무제표를 사용한 부정거래행위의 점), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행), 라(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행, 각 포괄하여), 마(피해자
공소외 2 저축은행,
공소외 3 저축은행,
공소외 4 저축은행 / 피해자
공소외 2 저축은행 및 피해자
공소외 3 저축은행은 각 포괄하여), 차(피해자
공소외 4 저축은행), 카, 거항의 각 업무상배임의 점,
□□사 납골당 사업 대출로 인한 각 업무상배임의 점(피해자별로 포괄하여), 프놈펜 신도시 개발사업 대출(
공소외 3 저축은행 제외, 피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 씨엠립 신공항 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출(각 포괄하여)로 인한 각 업무상배임의 점, 영남알프스 골프장 건설사업 대출(포괄하여)로 인한 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 3 저축은행,
공소외 5 저축은행), 라(피해자
공소외 3 저축은행), 마(피해자
공소외 1 저축은행)
, 바, 사, 아, 자, 차(피해자
공소외 3 저축은행), 타, 파, 하항의 각 업무상배임의 점, 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 3 저축은행)로 인한 업무상 배임의 점, 전남 곡성 골프장 건설사업 대출(포괄하여)로 인한 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다],
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항[
2011고합403호 범죄사실 제5의 마(피해자
공소외 1 저축은행, 포괄하여)항의 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조[업무상횡령의 점,
2011고합403호 범죄사실 제6항의 경우에만 포괄하여, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다],
형법 제314조 제1항,
제313조,
제30조(업무방해의 점, 포괄하여),
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(예금인출로 인한 업무상배임의 점, 포괄하여)

다.
피고인 3
각
구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항 제2호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조[2010. 9. 22.까지의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점 및 대주주의 친족에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별(또는 차주별)로 포괄하여], 각
상호저축은행법 제39조 제2항 제3호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 23.부터의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점), 각
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호,
제1항 제8호,
제178조 제1항 제2호,
형법 제30조(허위작성 재무제표를 사용한 부정거래행위의 점), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 2 저축은행), 라(피해자
공소외 2 저축은행, 포괄하여), 마(피해자
공소외 2 저축은행, 포괄하여)항의 각 업무상배임의 점,
□□사 납골당 사업 대출로 인한 각 업무상배임의 점(피해자별로 포괄하여), 프놈펜 신도시 개발사업 대출(
공소외 3 저축은행 제외, 피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 씨엠립 신공항 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출(각 포괄하여)로 인한 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 마(피해자
공소외 1 저축은행)
, 자, 타, 파, 하항의 각 업무상배임의 점, 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 3 저축은행)로 인한 업무상 배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다]

라.
피고인 4
각
구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항 제2호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 22.까지의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
상호저축은행법 제39조 제2항 제3호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 23.부터의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점), 각
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호,
제1항 제8호,
제178조 제1항 제2호,
형법 제30조(허위작성 재무제표를 사용한 부정거래행위의 점), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행), 라(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행, 각 포괄하여), 마(은행별로 포괄하여), 차(피해자
공소외 4 저축은행), 카항의 각 업무상배임의 점,
□□사 납골당 사업 대출로 인한 각 업무상배임의 점(피해자별로 포괄하여), 프놈펜 신도시 개발사업 대출(
공소외 3 저축은행 제외, 피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 씨엠립 신공항 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출(각 포괄하여)로 인한 각 업무상배임의 점, 영남알프스 골프장 건설사업 대출(포괄하여)로 인한 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 3 저축은행,
공소외 5 저축은행), 라(피해자
공소외 3 저축은행), 바, 사, 아, 자, 차(피해자
공소외 3 저축은행), 타, 파, 하항의 각 업무상배임의 점, 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 3 저축은행)로 인한 업무상 배임의 점, 전남 곡성 골프장 건설사업 대출(포괄하여)로 인한 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다]

마.
피고인 5
각
구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항 제2호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 22.까지의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
상호저축은행법 제39조 제2항 제3호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 23.부터의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점), 각
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호,
제1항 제8호,
제178조 제1항 제2호,
형법 제30조(허위작성 재무제표를 사용한 부정거래행위의 점), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행), 라(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행, 각 포괄하여), 마(은행별로 포괄하여), 차(피해자
공소외 4 저축은행), 카항의 각 업무상배임의 점,
□□사 납골당 사업 대출로 인한 각 업무상배임의 점(피해자별로 포괄하여), 프놈펜 신도시 개발사업 대출(
공소외 3 저축은행 제외, 피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 씨엠립 신공항 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출(각 포괄하여)로 인한 각 업무상배임의 점, 영남알프스 골프장 건설사업 대출(포괄하여)로 인한 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 3 저축은행,
공소외 5 저축은행), 라(피해자
공소외 3 저축은행), 바, 사, 아, 자, 차(피해자
공소외 3 저축은행), 타, 파, 하항의 각 업무상배임의 점, 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 3 저축은행)로 인한 업무상 배임의 점, 전남 곡성 골프장 건설사업 대출(포괄하여)로 인한 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다],
형법 제314조 제1항,
제313조,
제30조(업무방해의 점, 포괄하여),
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(예금인출로 인한 업무상배임의 점, 포괄하여)

바.
피고인 6
각
구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항 제2호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 22.까지의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
상호저축은행법 제39조 제2항 제3호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 23.부터의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 2 저축은행), 라(피해자
공소외 2 저축은행, 포괄하여)항의 각 업무상배임의 점,
□□사 납골당 사업 대출로 인한 각 업무상배임의 점(피해자별로 포괄하여), 프놈펜 신도시 개발사업 대출(포괄하여), 씨엠립 신공항 개발사업 대출(포괄하여), 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출(포괄하여)로 인한 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다],
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제2항 제1호,
제1항 제8호,
제178조 제1항 제2호,
형법 제30조(허위작성 재무제표를 사용한 부정거래행위의 점, 포괄하여),
형법 제133조 제1항,
제129조 제1항(뇌물공여의 점, 포괄하여)

사.
피고인 8
각
구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항 제2호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조[2010. 9. 22.까지의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 특수목적법인별(또는 차주별)로 포괄하여], 각
상호저축은행법 제39조 제2항 제3호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 23.부터의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 마(포괄하여)항의 업무상배임의 점, 씨엠립 신공항 개발사업 대출로 인한 업무상배임의 점(포괄하여), 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 3 저축은행), 라(피해자
공소외 3 저축은행), 바, 사, 아, 자, 차항의 각 업무상배임의 점, 프놈펜 신도시 개발사업 대출로 인한 업무상배임의 점(포괄하여), 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다],
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제2항,
제30조(허위작성 재무제표를 이용한 사기의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다)

아.
피고인 9
각
구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항 제2호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 22.까지의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
상호저축은행법 제39조 제2항 제3호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(2010. 9. 23.부터의 각 대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 특수목적법인별로 포괄하여), 각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 4 저축은행), 카항의 각 업무상배임의 점, 프놈펜 신도시 개발사업 대출, 씨엠립 신공항 개발사업 대출로 인한 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다],
형법 제314조 제1항,
제313조,
제30조(업무방해의 점, 포괄하여),
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조(예금인출로 인한 업무상배임의 점, 포괄하여)

자.
피고인 10
각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점)

차.
피고인 11
각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점),
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[씨엠립 신공항 개발사업 대출로 인한 업무상배임의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다], 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 바, 사, 아, 차항의 각 업무상배임의 점, 프놈펜 신도시 개발사업 대출로 인한 업무상배임의 점(포괄하여), 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다],
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제347조 제2항,
제30조(허위작성 재무제표를 이용한 사기의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다)

카.
피고인 12
각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 4 저축은행), 차(피해자
공소외 4 저축은행), 카항의 각 업무상배임의 점, 프놈펜 신도시 개발사업 대출, 씨엠립 신공항 개발사업 대출로 인한 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다]

타.
피고인 13
각
주식회사의 외부감사에 관한 법률 제20조 제1항,
제13조,
상법 제635조 제1항,
형법 제30조(허위재무제표 작성·공시의 점), 각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 5 저축은행), 타, 파, 하항의 각 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다]

파.
피고인 15
각
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[프놈펜 신도시 개발사업 대출(
공소외 3 저축은행 제외, 피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 씨엠립 신공항 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행의 경우에는 각 포괄하여), 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출(각 포괄하여)로 인한 각 업무상배임의 점, 영남알프스 골프장 건설사업 대출(포괄하여)로 인한 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다],
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제30조[프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 3 저축은행)로 인한 업무상 배임의 점, 전남 곡성 골프장 건설사업 대출(포괄하여)로 인한 업무상배임의 점, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다], 각
구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2항 제2호,
제37조 제1항 제3호,
형법 제30조(대주주 등에 대한 신용공여의 점, 각 은행의 대출금을 각 특수목적법인별로 포괄하여)

하.
피고인 20
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조[업무상횡령의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다]

거.
피고인 21
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제1항,
제30조[업무상횡령의 점, 포괄하여, 다만 형의 상한은
구 형법 제42조 본문에 의한다]

1. 상상적 경합
각
형법 제40조,
제50조
피고인 1,
2,
3,
4,
5,
6,
8,
9,
14,
15,
16,
17,
19: 각 특수목적법인에 대한 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄와 위 각 특수목적법인에 대한 대출로 인한 각 상호저축은행법위반죄 상호간, 각 형이 더 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형으로 처벌

피고인 2,
5,
9: 각 업무방해죄와 업무상배임죄 상호간, 각 형이 더 무거운 업무상배임죄에 정한 형으로 처벌

1. 형의 선택
가.
피고인 1
2011고합403호 범죄사실 제4항 및
2011고합730호 범죄사실 제3의 나의 ⑴항의 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄,
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행), 라(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행, 각 포괄하여), 차(피해자
공소외 4 저축은행), 카항과 각
□□사 납골당 사업 대출, 각 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행,
공소외 5 저축은행), 각 씨엠립 신공항 개발사업 대출, 각 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 상호저축은행법위반죄, 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄, 각 상법위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택

나.
피고인 2
2011고합403호 범죄사실 제4항 및
2011고합730호 범죄사실 제3의 나의 ⑴항의 각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄,
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행), 라(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행, 각 포괄하여), 마, 차(피해자
공소외 4 저축은행), 카, 거항과 각
□□사 납골당 사업 대출, 각 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행,
공소외 5 저축은행), 각 씨엠립 신공항 개발사업 대출, 각 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출, 영남알프스 골프장 건설사업 대출로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 상호저축은행법위반죄, 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄, 업무상배임죄에 대하여 각 징역형을 각 선택

다.
피고인 3
각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄,
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 2 저축은행), 라(피해자
공소외 2 저축은행), 마(피해자
공소외 2 저축은행)항과 각
□□사 납골당 사업 대출, 각 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행,
공소외 5 저축은행), 각 씨엠립 신공항 개발사업 대출, 각 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 상호저축은행법위반죄, 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택

라.
피고인 4
각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄,
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행), 라(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행), 마, 차(피해자
공소외 4 저축은행), 카항과 각
□□사 납골당 사업 대출, 각 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행,
공소외 5 저축은행), 각 씨엠립 신공항 개발사업 대출, 각 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출, 영남알프스 골프장 건설사업 대출로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 상호저축은행법위반죄, 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택

마.
피고인 5
각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄,
2011고합403호 범죄사실 제5의 다(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행), 라(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행), 마, 차(피해자
공소외 4 저축은행), 카항과 각
□□사 납골당 사업 대출, 각 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행,
공소외 5 저축은행), 각 씨엠립 신공항 개발사업 대출, 각 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출, 영남알프스 골프장 건설사업 대출로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 상호저축은행법위반죄, 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄, 업무상배임죄에 대하여 각 징역형을 각 선택

바.
피고인 6
각 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄, 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 상호저축은행법위반죄, 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄, 뇌물공여죄에 대하여 각 징역형을 각 선택
사.
피고인 8
2011고합403호 범죄사실 제5의 마항과 씨엠립 신공항 개발사업 대출로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 상호저축은행법위반죄, 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택

아.
피고인 9
각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 상호저축은행법위반죄, 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄, 업무상배임죄에 대하여 각 징역형을 각 선택
자.
피고인 10
각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄에 대하여 각 징역형을 선택
차.
피고인 11
씨엠립 신공항 개발사업 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택
카.
피고인 12
각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택
타.
피고인 13
각 주식회사의 외부감사에 관한 법률위반죄에 대하여 각 징역형을 선택
파.
피고인 15
각
□□사 납골당 사업 대출, 각 프놈펜 신도시 개발사업 대출(피해자
공소외 1 저축은행,
공소외 2 저축은행,
공소외 4 저축은행,
공소외 5 저축은행), 각 씨엠립 신공항 개발사업 대출, 각 고속도로 건설 사업 및 깜뽕솜 특별경제구역 개발 사업 대출, 영남알프스 골프장 건설사업 대출로 인한 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 대하여 각 유기징역형을, 각 상호저축은행법위반죄에 대하여 각 징역형을 각 선택

1. 경합범의 처리
각
형법 제37조 후단,
제39조 제1항
피고인 1: 2005. 1. 6. 이전에 범한 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄와 판결이 확정된 증권거래법위반죄 등 상호간

피고인 2: 2009. 12. 11. 이전에 범한 판시 각 죄와 판결이 확정된 뇌물공여죄 상호간

피고인 11: 2010. 1. 28. 이전에 범한 이 사건 각 죄와 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄 등 상호간

1. 경합범 가중
각
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조
가.
피고인 3,
4,
5,
6,
8,
9,
11,
12,
13,
15
[형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중]
나.
피고인 1
2005. 1. 6. 이후에 범한 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중
다.
피고인 2
2009. 12. 11. 이전에 범한 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중 및 2009. 12. 11. 이후에 범한 각 죄 상호간, 형이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중
1. 작량감경
피고인 3,
5,
6,
8,
9,
11,
12,
15,
20,
21:
형법 제53조,
제55조 제1항 제3호
1. 집행유예
피고인 6,
10,
11,
12,
13,
15,
20,
21:
형법 제62조 제1항
【양형이유】  1.
피고인 1
피고인 1은
공소외 1 저축은행 지분의 22.88%를 보유하였고 전 회장의 아들로서 대표이사를 맡고 있다가 주가조작 등 사건으로 인해 그룹 회장으로 물러났으면서도 임원회의에 대부분 참석하는 등
공소외 1 저축은행에서 가장 큰 영향력을 행사하였던 것으로 보이고 이 사건 각 범행으로 가장 많은 이득을 얻었던 점,
피고인 1이 위 주가조작 사건으로 구속된 후 자신의 형사처벌을 면하기 위해
공소외 1 저축은행의 자금을 임의로 사용한 점,
○○저축은행 그룹이 이 사건에서와 같이 직접 시행사업을 할 수 있었던 것은
피고인 1의 지시 내지 용인이 뒷받침되었기 때문인 점, 그럼에도 불구하고
피고인 1은 당심에 이르기까지 계속해서 자신이
공소외 1 저축은행의 최고 책임자로서 책임을 지려는 자세를 보이지 아니하고 자신은
공소외 1 저축은행의 의사결정과정에 관여도 하지 않았으며 오히려
피고인 2에게 부당한 처우를 받아왔다는 등의 주장을 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때
피고인 1에게는 이 사건 각 범행에 대한 주된 책임을 면할 수 없어 중한 처벌이 불가피하다고 판단되고, 그 밖에
피고인 1의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄는 판결이 확정된 증권거래법위반죄 등과
형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이들 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점,
피고인 1의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

2.
피고인 2
피고인 2는 2003. 11.경부터
공소외 1 저축은행의 대표이사직을 맡으면서 사실상 그룹을 이끌었고
공소외 1 저축은행이 직접 시행사업을 주된 사업으로 선택하게 하였는바, 이 사건
공소외 1 저축은행의 부실사태를 초래한 장본인이며 실질적으로 이 사건 각 범행을 주도하였던 자로서 큰 책임을 부담하여야 하는 점, 또한
피고인 2는 이 사건 각 범행을 통하여 상당한 이익을 얻은 것으로도 보이는 점 등에 비추어 보면,
피고인 2를 엄하게 처벌하지 않을 수 없다.

다만,
피고인 2가 당심에 이르러 일부 법리적 문제와 사업장의 가치 판단 문제를 제외하고는 대부분의 범행을 시인하고 그 잘못을 뉘우치고 있는 것으로 보이는 점,
공소외 1 저축은행이 기형적으로 대출 대부분을 PF 사업에 집중시킬 수 있었던 것은 정부와 금융당국이 부실한 상호저축은행을 다른 상호저축은행에 인수시키면서 그 대가로 상호저축은행의 PF 대출 비중 확대를 묵인하였던 것에 기인한 측면도 있다고 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 별지 ‘
피고인 2가 2009. 12. 11. 이전에 행한 범행 목록’ 기재 범죄들은 판결이 확정된 뇌물공여죄와
형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이들 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하는 점,
피고인 2의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

3.
피고인 3
피고인 3은
공소외 1 저축은행 지분의 5.27%를 가진 대주주이고
공소외 2 저축은행의 대표이사로 10년 넘게 근무하면서
공소외 1 저축은행 경영진의 범행에 가담하였던 점, 또한
피고인 3은 이 사건 각 범행과 관련하여 상당한 이익을 얻은 것으로도 보이고,
□□□□□갤러리 대출 사건에서 자신의 아들인
공소외 31에게 아무런 여신심사 없이 300억 원 이상의 대출이 이루어질 수 있도록 하였던 점 등에 비추어 보면,
피고인 3에 대한 엄한 처벌이 불가피하다.

다만,
피고인 3이 수사 초기 단계부터 모든 범행을 인정하고 자신이 평생을 거쳐 마련한 수백 점의 고서와 그림 등을 임의로 제출하는 등 피고인들 중 가장 진지한 반성의 모습을 보이고 있는 점,
공소외 2 저축은행의 부실규모가 계열은행 중 가장 크지만, 이는
공소외 1 저축은행이
공소외 2 저축은행을 예전부터 하나의 회사처럼 운영하였던 것이 그 원인이 된 것으로 이에 대한 모든 책임을
피고인 3에게만 돌리기는 어려운 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에
피고인 3의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

4.
피고인 4
피고인 4는
공소외 1 저축은행 지분 약 5%를 소유한 대주주일 뿐만 아니라
공소외 1 저축은행의 핵심 경영진 중 일원으로서 감사로서의 임무는 포기한 채 사실상 전무이사와 같이
공소외 1 저축은행의 제반 업무에 깊이 관여하였고 따라서
공소외 1 저축은행의 시행사업 참여 등으로 인한 이 사건 각 범행에 대하여 상당한 책임을 부담하여야 하는 점, 또한
피고인 4는
피고인 2의 지시를 받아 차명자사주를 보유하면서 배당을 받아 비자금을 모았고, 그 비자금을 가지고
공소외 1 저축은행의 부실·불법 경영을 감추기 위한 로비활동이나 뇌물을 제공하는 행위 등에 사용하였으며, 이 사건 각 범행과 관련하여 상당한 이익을 얻은 것으로도 보이는 점 등에 비추어 보면,
피고인 4를 엄하게 처벌하지 않을 수 없다.

다만,
피고인 4가 당심에 이르러 일부 법리적 다툼 이외에 나머지 범행에 대하여는 이를 시인하면서 그 잘못을 인정하는 것으로 보이는 점, 사재를 모아
공소외 1 저축은행의 유상증자에 참여하기도 하는 등
공소외 1 저축은행을 살리기 위한 노력도 하였던 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에
피고인 4의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

5.
피고인 5
피고인 5는 자신이 여신심사위원장을 맡았으나 아무런 여신심사를 하지 않았음에도 마치 제대로 된 여신심사를 거친 것처럼 대출관계서류들을 조작하였고, 임원회의에
피고인 1,
2,
3,
4와 함께 참석하여 의사 결정에 참여한 주요 경영진 중 일원으로서
공소외 1 저축은행의 시행사업 참여 등으로 인한 이 사건 각 범행에 대하여 상당한 책임을 부담하여야 하는 점, 또한
피고인 5는 임원회의의 의사결정에 관여한 이후에도 다른 임원들과 달리 결정된 사업 내용을 집행하는 일을 총괄하면서 의사 전달의 창구가 되어 계열 은행 대표들에게
공소외 1 저축은행 임원진의 무리한 요구사항을 전달하기도 하였으며, 예금 부당인출 사건의 주된 관여자였던 점 등에 비추어 보면,
피고인 5를 엄하게 처벌하지 않을 수 없다.

다만,
피고인 5가 사회의 불우이웃들을 돕기 위해 많은 노력을 기울인 것으로 보이고, 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 이와 관련하여
피고인 5를 위한 다수의 탄원서가 제출된 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에
피고인 5의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

6.
피고인 6
피고인 6은 대표이사인
피고인 3과 함께
공소외 2 저축은행의 업무 전반을 총괄하였을 뿐만 아니라,
공소외 1 저축은행의 대주주 경영진의 뜻에 따라 위 은행의 여신심사 및 결산 등 주요 업무를 도맡아 처리하였던 점,
피고인 6이
공소외 2 저축은행의 감사 업무를 수행하던 중
피고인 1과 공모하여
공소외 1 저축은행 주식의 시세를 조종한 증권거래법위반죄로 2004. 10. 18. 부산지방법원에서 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받았던 점(위 판결은 2004. 10. 26. 확정되었다) 등에 비추어 볼 때
피고인 6의 죄질이 좋지 않기는 하다.

다만,
피고인 6은
공소외 2 저축은행의 전무이사로서
공소외 1 저축은행에서 주도한 대출업무 결정이나 실행에 있어 핵심적인 역할을 수행하지는 않았던 것으로 보이는 점,
피고인 6이 수사에 협조하면서 사건의 진상을 밝히는 데 노력하였고, 자신의 잘못을 반성하고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에
피고인 6의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

7.
피고인 8
피고인 8은 2006. 4.경부터
공소외 1 저축은행의 계열은행인
공소외 3 저축은행의 대표이사로 근무하면서 원심 판시 기재와 같은 각 범행을 하였는데, 위와 같은
피고인 8의 지위 등에 비추어 볼 때
피고인 8로서는 위 각 범행으로 인한 피해에 관하여 상당한 책임을 부담하여야 할 것으로 보이는 점 등을
피고인 8에게 불리한 정상으로 고려하고, 다만
피고인 8이 현실적으로 대주주인
공소외 1 저축은행 측의 요구를 거절하기는 어려웠을 것으로 보이고, 그런 상황에서도 나름대로
공소외 3 저축은행의 경영정상화를 위한 방안을 모색하였던 점,
공소외 3 저축은행의 주요 직원이
공소외 1 저축은행 출신 직원으로만 구성되는 등으로 인하여 자체적인 여신심사나 여신업무를 하는 것이 사실상 어려웠던 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에
피고인 8의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

8.
피고인 9
피고인 9는 일정기간씩
공소외 5 저축은행과
공소외 4 저축은행의 대표이사로 근무하면서 원심 판시 기재와 같은 각 범행을 하였는데, 위와 같은
피고인 9의 지위 등에 비추어 볼 때
피고인 9로서는 위 각 범행으로 인한 피해에 관하여 상당한 책임을 부담하여야 할 것으로 보이는 점,
피고인 9가 예금부당인출 사건의 주된 관여자인 점 등을
피고인 9에게 불리한 정상으로 고려하고, 다만 현실적으로 전주 및
공소외 4 저축은행이
공소외 1 저축은행에 인수될 당시부터 부실 정도가 심한 상태였고 그 규모도
공소외 1 저축은행의 지점수준밖에 되지 않아
피고인 9가
공소외 1 저축은행 측의 대출 요청을 거절하기는 어려웠을 것으로 보이는 점,
피고인 9가 당심에서 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에
피고인 9의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

9.
피고인 10
피고인 10은
공소외 2 저축은행의 감사로서 분식회계에 관하여 그 책임을 면할 수 없는 점 등을
피고인 10에게 불리한 정상으로 고려하고, 다만
공소외 2 저축은행의 업무구조상
피고인 10이 감사로서 제대로 역할을 하기가 쉽지 않았고, 별다른 개인적 이득을 취하지도 않은 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에
피고인 10의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

10.
피고인 11
피고인 11이 감사의 역할에 머물지 않고
피고인 8과 임원회의를 같이 하며
공소외 3 저축은행의 경영에 관한 의사결정에 관여함으로써 이 사건 각 범행에 가담하였다는 점에서
피고인 11의 죄질이 좋지 않기는 하나, 다만
피고인 11이 계열은행의 감사로서
공소외 1 저축은행의 대출실행 요청을 거절하기는 어려웠을 것으로 보이고, 별다른 개인적 이득을 취하지도 않은 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에
피고인 11의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

11.
피고인 12
피고인 12가 감사의 역할에 머물지 않고
공소외 18,
피고인 9와 임원회의를 같이 하며
공소외 4 저축은행의 경영에 관한 의사결정에 관여함으로써 이 사건 각 범행에 가담하였다는 점에서
피고인 12의 죄질이 좋지 않기는 하나, 다만
공소외 4 저축은행의 규모가
공소외 1 저축은행에 비해 작고 애초부터 경영상태가 좋지 않은 상황이었기에
피고인 12가 계열은행의 감사로서
공소외 1 저축은행의 대출실행 요청을 거절하기는 어려웠을 것으로 보이고, 별다른 개인적 이득을 취하지도 않은 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에
피고인 12의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

12.
피고인 13
피고인 13이 감사의 역할에 머물지 않고
공소외 18,
피고인 9와 임원회의를 같이 하며
공소외 5 저축은행의 경영에 관한 의사결정에 관여함으로써 이 사건 각 범행에 가담하였다는 점에서
피고인 13의 죄질이 좋지 않기는 하나, 다만 사실상
공소외 1 저축은행의 지점이나 마찬가지였던
공소외 5 저축은행의 감사로서
피고인 13이
공소외 1 저축은행의 대출실행 요청을 거절하기는 어려웠을 것으로 보이고, 별다른 개인적 이득을 취하지도 않은 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에
피고인 13의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

13.
피고인 15
피고인 2 등이 시행사업을 직접 추진함으로써 배임행위를 하는 것에 관하여
피고인 15는
공소외 1 저축은행의 여신업무를 실무적으로 담당하면서
공소외 1 저축은행이 지배하는 SPC를 직접 관리하고 해당 SPC에 대한 대출 절차를 진행하는 등으로 이를 도운 점,
피고인 15가 대전 관저4지구 도시개발사업과 관련하여 동일인 대출한도 규정을 위반하여 대출하였다는 이유로 대전지방법원에서 2006. 2. 16.경 벌금 500만 원의 약식명령을 고지받았고 이에 대한
피고인 15의 청구에 따라 진행된 정식재판의 1심판결에서도 2008. 9. 5.
피고인 15에 대하여 같은 액수의 벌금형이 선고되었으며, 그후 위 1심판결이 항소심과 상고심을 거쳐 2010. 4. 29. 확정된 점 등에 비추어 볼 때
피고인 15의 죄질이 좋지 않기는 하나, 다만
피고인 15의
공소외 1 저축은행 내 지위를 고려할 때
피고인 15는
공소외 1 저축은행의 경영 판단에 개입할 정도의 지위에 있지는 않았고
피고인 2 등의 지시에 따라야 하는 입장에 있었던 것으로도 보이는 점,
피고인 15가 이 사건 배임 범행 등을 통해 개인적 이득을 취득한 것은 없었던 것으로 보이는 점 등을
피고인 15에게 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에
피고인 15의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

14.
피고인 20
피고인 20의 이 사건 횡령으로 인한 피해액이 적지 않고,
공소외 1 저축은행 측이
공소외 11 회사의 지분 60%를 취득하고 공동대표이사를 선임하였으며 정관을 변경하면서까지
공소외 11 회사의 운영을 감독하려 했던 상황에서 거액의 포상금을
공소외 1 저축은행 측 몰래 지급받기 위해 서류를 위조하고 허위로 회계처리하였던 사정을 살펴보면
피고인 20의 이 사건 범행의 죄질이 좋지 않기는 하나, 다만
공소외 11 회사가 실질적으로는
피고인 20,
21의 2인 회사나 다름없고
피고인 20의 위 범행으로 인하여 직접적인 손해를 입게 되는 제3자가 있음을 인정할 자료도 없는 점,
공소외 11 회사의
피고인 20에 대한 포상금 지급과 관련 있다고
피고인 20이 주장하는
공소외 11 회사와
공소외 21 회사 사이의 PM계약에서
공소외 21 회사가
공소외 11 회사에 지급하기로 되어 있는 용역비인 일시불 200만 달러는
피고인 20 개인의 노력에 대한 대가가 포함되어 있는 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에
피고인 20의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

15.
피고인 21
피고인 21의 이 사건 횡령으로 인한 피해액이 적지 않고,
공소외 1 저축은행 측이
공소외 11 회사의 지분 60%를 취득하고 공동대표이사를 선임하였으며 정관을 변경하면서까지
공소외 11 회사의 운영을 감독하려 했던 상황에서 거액의 포상금을
공소외 1 저축은행 측 몰래 지급받기 위해 서류를 위조하고 허위로 회계처리하였던 사정을 살펴보면
피고인 21의 이 사건 범행의 죄질이 좋지 않기는 하나, 다만
공소외 11 회사가 실질적으로는
피고인 20,
21의 2인 회사나 다름없고
피고인 21의 위 범행으로 인하여 직접적인 손해를 입게 되는 제3자가 있음을 인정할 자료도 없는 점,
공소외 11 회사의
피고인 21에 대한 포상금 지급과 관련 있다고
피고인 21이 주장하는
공소외 11 회사와
공소외 21 회사 사이의 PM계약에서
공소외 21 회사가
공소외 11 회사에 지급하기로 되어 있는 용역비인 일시불 200만 달러는
피고인 21 개인의 노력에 대한 대가가 포함되어 있는 것으로 보이는 점,
피고인 21이 용역대금 명목으로 받아간 횡령금 상당액을 반환한 점 등을 유리한 정상으로 참작하며, 그 밖에
피고인 21의 나이, 성행, 범행 후의 정황 등 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】  [제1 원심판결 부분]
1. 대주주의 직계비속에 대한 신용공여 부분(
2011고합403호:
피고인 2,
8)

가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인 2,
8 등은 2008. 2.경
공소외 1 저축은행의 대주주인
피고인 3의 아들이자 ‘
▽▽▽갤러리’ 사업자인
공소외 31에게 직접 신용공여를 할 수 없자,
공소외 3 저축은행의 홍보실장인
공소외 91로 하여금 ‘
□□□□□갤러리’라는 사업자등록을 하게 하고, ‘
▽▽▽갤러리’와 ‘
□□□□□갤러리’에 대한 운영·관리 용역계약을 체결하게 하는 형식으로 위
공소외 91을 통하여
공소외 31에게 대출을 해 주기로 공모하였다.

2008. 2. 13.
공소외 3 저축은행에서 ‘
□□□□□갤러리’ 사업자인
공소외 91을 통하여 위
공소외 31에게 12억 7,100만원을 대출한 것을 비롯하여 그때부터 2009. 11. 30.까지 원심 판시 별지 범죄일람표 2의 연번 16번 내지 22번에 기재된 것과 같이 총 7회에 걸쳐
공소외 3 저축은행에서 56억 4,100만 원을 대출함으로써 대주주의 직계비속에게 위 금액의 신용공여를 하였다.

나. 판단
앞서 직권판단의 4번 부분에서 본 바와 같은 이유로 위 공소사실은 상호저축은행법 및 같은 법 시행령이 금지하는 대주주 등의 직계비속에 대한 신용공여에 해당하지 아니한다. 따라서 위 공소사실은
형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 죄와 상상적경합의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 대주주 등에 대한 신용공여금지 규정을 위반하여 대출한 대출채권의 자산건전성 허위 분류로 인한 허위작성 재무제표 공시 부분(
2011고합403호:
피고인 1,
2,
4,
5,
3,
6,
10,
8,
11,
9,
12,
13,
2011고합730호:
피고인 1,
2,
4,
5,
3,
6)

이 부분 공소사실의 요지는 위 항소이유에 대한 판단 중 제1 원심판결의 Ⅱ.1.나.⑴항 부분과 같고, 이는 Ⅱ.1.나.⑵항 및 Ⅱ.1.나.⑶항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 죄와 일죄의 관계에 있는 판시 외부감사법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

3.
피고인 10의 효성동 개발 사업 관련 담보 임의해지 배임 부분(
2011고합403) 및 캄보디아 사업 관련 배임 부분(
2011고합1352)

피고인 10의 효성동 개발 사업 관련 담보 임의해지로 인한 배임 부분에 관한 공소사실은 제1 원심판결의 범죄사실 중
2011고합403호의 5.다.항 부분과 같고, 위 피고인의 캄보디아 사업 관련 배임 부분에 관한 공소사실은 제1 원심판결의 범죄사실 중
2011고합1352호의 배임 부분과 같은데, 이는 위 항소이유에 대한 판단 중 제1 원심판결의 Ⅰ.8.나.⑵항 및 Ⅰ.8.다.⑵항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

4. 예금보험공사에 대한 업무방해 부분(
2011고합624:
피고인 2,
5,
9)

이 부분 공소사실의 요지는 위 항소이유에 대한 판단 중 제1 원심판결의 Ⅱ.1.라.⑴항에서
피고인 2,
5,
9가 예금보험공사의 파산재단 관리업무를 방해하였다는 부분이고, 이는 Ⅱ.1.라.⑵㈎항 및 Ⅱ.1.라.⑶㈎항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 죄와 일죄의 관계에 있는 판시 금융감독원 파견감독관에 대한 업무방해죄 및 상상적경합의 관계에 있는 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

5.
공소외 3 저축은행 경영진의 은행 임직원들의 친인척 및 지인 명의 대출을 이용한 허위 작성 재무제표 공시 부분(
2011고합1216호:
피고인 8,
11)

이 부분 공소사실의 요지는 위 항소이유에 대한 판단 중 제1 원심판결의 Ⅱ.1.마.⑴항 부분과 같고, 이는 Ⅱ.1.마.⑵항 및 Ⅱ.1.마.⑶항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 죄와 일죄의 관계에 있는 판시 외부감사법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

6.
피고인 20,
21의 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임 부분(
2011고합1352)

이 부분 공소사실은 제1 원심판결의 범죄사실 중
2011고합1352호의 배임 부분과 같은데, 이는 위 항소이유에 대한 판단 중 제1 원심판결의 Ⅰ.17.가.⑵항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

7.
피고인 1,
2,
4,
5,
8,
11의 캄보디아 사업 관련 대출로 인한 배임 중 2009. 1. 16.자 13억 원 부분(
2011고합1352)

이 부분 공소사실은 제1 원심판결의 범죄사실 중
2011고합1352호 제Ⅲ의 2항에서
공소외 3 저축은행이
공소외 27 주식회사에 2009. 1. 16. 대출한 43억 원 중 13억 원 부분과 같은데, 이는 앞서 직권판단의 6번 부분에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 죄와 일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

[제2 원심판결 부분]
1. 공소사실의 요지
피고인 2,
15는
공소외 1 저축은행의 임직원으로서 상호저축은행이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 등을 위반하면서 돈을 주고 명의대여자들을 구하여 토지를 매입한 다음 골프장 건설사업을 직접 영위하여서는 아니되고, 설령 위 은행 본연의 임무로서 이러한 골프장을 건설할 업체에 대출을 하는 경우가 있더라도 골프장 부지로서 적합한지 여부, 골부장 부지 매수가격이 적정한지 여부, 골프장 건설 및 운영상 문제점 등 골프장 건설사업의 타당성 조사를 선행하여 그 사업타당성이 인정되는 경우 적절한 채권확보조치를 취하면서 은행자금을 대출하여야 할 업무상 임무가 있다.

그럼에도 불구하고
피고인 2,
15는 그 업무상 임무에 위배하여 영남알프스 골프장 부지에 대한 자연공원 지정해제 및 기타 골프장 인허가와 관련하여 당시
◎◎군수인
제2 원심판결의 피고인 7에게 뇌물로 제공하기 위하여 2004. 10. 25.
공소외 95(제2 원심판결의 공소외 13)에게 대출하는 형식으로 5,000,000원을 사용한 것을 비롯하여 위 일자경부터 2005. 9. 9.경까지 사이에 제2 원심 판시 별지 범죄일람표⑶ 기재와 같이 총 13회에 걸쳐 합계 254,000,000원을 사용하였다. 그리하여
피고인 2,
15는 공모하여 업무상 임무에 위배하여
제2 원심판결의 피고인 7에게 위 합계액 상당의 이익을 취득하게 하고, 위 은행에 위 금액 상당의 손해를 가하였다.

2. 판단
제2 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거인
제2 원심판결의 피고인 7,
6,
피고인 2에 대한 각 검찰 피의자신문조서에 의하면,
피고인 2는
피고인 15로부터
제2 원심판결의 피고인 7이 뇌물을 요구한다는 보고를 받고는
피고인 15에게 자금을 알아서 마련하여 뇌물을 지급하라고 지시하였고, 이에
피고인 15는 제2 원심 판시 별지 범죄일람표⑶ 기재와 같이
공소외 95 등 5인에 대한 대출의 형식으로 뇌물 공여 자금 2억 5,400만 원을 나눠서 마련한 후 이를
제2 원심판결의 피고인 7에게 교부한 사실이 인정된다.

그런데, 위 피고인들은 영남알프스 골프장 부지에 대한 자연공원 지정해제가 용이하여질 것으로 기대하고 상호저축은행의 돈으로
제2 원심판결의 피고인 7에게 뇌물을 지급한 것이므로, 위 피고인들에게는 뇌물공여의 범의 외에 배임의 범의가 있었음을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 위 죄와 포괄일죄의 관계에 있는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

[별지 생략]

판사 정형식(재판장) 김관용 윤정근"
164913,"특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)(피고인1,3,5(대법원판결의 피고인4)에 대하 여일부인정된죄명:업무상배임)·업무상배임·정치자금법 위반·상법 위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·근로기준법 위반","2011노2649,3207(병합)(분리)",20120119,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 이철호 외 4인
【변 호 인】 변호사 홍중표 외 5인
【원심판결】 1.
의정부지방법원 2011. 9. 2. 선고 2011고합34, 57, 61, 62, 100, 101, 206, 254(각 병합) 판결 / 2.
서울서부지방법원 2011. 2. 23. 선고 2009고단2310 판결
【주    문】
제1 원심판결 중
피고인 1,
2에 대한 유죄 부분과 제2 원심판결을 파기한다.

피고인 1,
2를 각 징역 1년 6월에 처한다.

이 사건 공소사실 중
피고인 2에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 및 각 업무상배임의 점은 무죄.

피고인 3,
5의 항소와
피고인 4,
5에 대한 검사의 항소 및
피고인 1,
2의 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.


【이    유】1. 항소이유의 요지
가.
피고인 1
⑴ 사실오인
원심이 유죄로 인정한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄 중 원심판결 범죄일람표1-1 순번 1367번 기재 1억 원은 피고인의 아들인
공소외 8 운영의
공소외 9 주식회사(이하 ‘
공소외 9 회사’라 한다)가 2009. 5. 8.
공소외 3 협동조합으로부터 담보대출 받아 회사의 운영자금으로 사용하고, 2010. 6. 16. 변제한 것으로, 피고인이 이를 횡령한 것이 아니다.

⑵ 양형부당
피고인이 1억 9,000여만 원을 제외한 횡령한 금액 대부분을 변제한 점, 피고인이 이 사건 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 업무상배임죄의 각 대출에 이르게 된 경위, 위 각 대출에서 담보로 제공받은 부동산의 담보가치가 상당하여 피해액의 상당 부분이 실질적으로 회수 가능한 점, 피고인 및 피고인 가족 소유의 부동산을
공소외 3 협동조합에 추가로 담보로 제공하는 등 피해회복을 위해 계속 노력하고 있는 점 등을 고려해 보면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다.

나.
피고인 2
⑴ 제1 원심판결에 대하여
㈎ 사실오인 및 법리오해
1) 근로기준법위반죄 관련
피고인은 2009. 7. 15.부터
공소외 4 주식회사(이하 ‘
공소외 4 회사’라 한다)의 대표이사로 취임하여 근무하고 있는데, 근로자
공소외 10에 대한 2008년 10월부터 같은 해 12월의 임금은 피고인이 대표이사로 취임하기 전에 지급의무가 발생한 것이어서, 피고인은 위 임금지급의 의무자가 아니라 할 것이므로, 이 부분에 대하여는 근로기준법위반죄가 성립하지 않는다.

2) 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 업무상배임죄 관련
피고인이
공소외 11에게 금전소비대차계약 공정증서를 작성해 준 행위,
공소외 12,
13에게 약속어음을 작성·공증해 준 행위는 피고인이 대표이사로 있었던
공소외 4 회사의 이익과는 무관하게 피고인 자신 내지는 제3자의 이익을 위한 행위로 대표권 남용행위에 해당하고, 그 각 행위의 상대방들도 대표이사인 피고인의 진의를 알았거나 알 수 있었으므로, 피고인의 위 각 행위는 회사에 대하여는 무효인 행위이고, 따라서 피고인의 위 각 행위로 인해 회사인
공소외 4 회사에 손해가 발생할 위험도 없으므로, 피고인의 위 각 행위는 배임죄를 구성하지 않는다.

나아가, 피고인이
공소외 12에게
공소외 4 회사 명의의 약속어음을 작성·공증해 준 범죄사실의 경우, 피고인이
공소외 12에게 이미 2010. 1. 22. 개인적인 채무를 위해
공소외 4 회사 명의의 약속어음을 주었는데, 그때 이미
공소외 4 회사에 대한 재산상의 손해발생 위험이 발생하였다 할 것이고, 피고인이 집행의 편의를 위해 2010. 2. 24. 위 약속어음에 관해 공정증서를 작성해 주었다고 하여 회사에 대하여 새로운 손해발생의 위험이 발생하였다고 할 수 없다.

㈏ 양형부당
피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워 부당하다.
⑵ 제2 원심판결에 대하여
㈎ 사실오인 및 법리오해
피고인이 부사장으로 있던
공소외 14 주식회사(이하 ‘
공소외 14 회사’라 한다)는
공소외 15 주식회사(이하 ‘
공소외 15 회사’라 한다)를 인수하기 위하여
공소외 15 회사의 대표이사
공소외 16과 양해각서(MOU)를 체결하였고,
공소외 12는
공소외 15 회사의 인수에 성공하는 경우 3억 원에 상응하는
공소외 15 회사의 지분을 받고 위 회사의 이사로 취임하는 조건으로 MOU에 필요한 5억 원 중 3억 원을 투자한 것이며, 위 MOU가 무산된 후
공소외 15 회사로부터 5억 원을 돌려받아 그 중 3억 원을
공소외 12에게 돌려주려 하였는데,
공소외 12가 당시
공소외 14 회사에서
공소외 17 주식회사(이하 ‘
공소외 17 회사’라 한다)를 인수하려 한다는 것을 알고 위 3억 원을
공소외 17 회사 인수에 투자하겠다는 의사를 밝혀 이를
공소외 17 회사 인수에 다시 투자하였다.

그런데
공소외 17 회사의 인수가 무산되었고,
공소외 14 회사는
공소외 17 회사의 대주주인
공소외 18 측으로부터,
공소외 12의 위 3억 원을 포함하여
공소외 14 회사에서 주식인수대금으로 지급한 10억 원에 2억 원을 더한, 12억 원을 어음으로 받았는데,
공소외 18 측에서 위 어음금을 지급하지 않아
공소외 12로부터 받은 3억 원을 반환하지 못하고 있는 것일 뿐, 피고인이 편취의사를 가지고
공소외 12를 기망하여 3억 원을 빌려 편취한 것이 아니다.

또한, 피고인은 이 사건 당시 변제능력이 충분했고,
공소외 12로부터 3억 원을 받을 당시
공소외 12에게 제공한 오피스텔의 분양계약서 등은
공소외 12로부터 3억 원을 받았다는 것을 증명하는 차원에서 내주었던 것이지 피고인이
공소외 12를 기망하기 위한 수단으로 이를 담보로 제공한 것은 아니다.

㈏ 양형부당
제2 원심이 선고한 형은 너무 무거워 부당하다.
다.
피고인 3
⑴ 사실오인
㈎ 2009. 5. 27.자 2억 7,000만 원 대출 관련
위 대출은 피고인의 요청에 의한 것이 아니라
피고인 4의 요청에 의해 이루어진 것이고, 피고인은
피고인 4의 부탁에 따라
공소외 19 소유의 부동산을 담보로 제공하였을 뿐이며, 피고인이
피고인 1 등의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 것은 아님에도, 피고인을
피고인 1 등의 배임행위에 대해 공동정범으로 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다.

㈏ 2009. 10. 21.자 3억 원 대출 관련
위 대출은
피고인 1,
4의 요구로 피고인이 운영하던
공소외 20 주식회사(이하 ‘
공소외 20 회사’라 한다) 명의로 대출이 이루어졌을 뿐 피고인이 위 대출을 통하여 이득을 취한 바가 없고, 피고인이
피고인 1 등의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위 전 과정에 관여하는 등 배임행위에 적극 가담한 것은 아님에도, 피고인을
피고인 1 등의 배임행위에 대해 공동정범으로 인정한 것은 사실을 오인한 위법이 있다.

⑵ 양형부당
피고인의 범행에의 가담 정도, 피고인이 실제 취득한 이익의 정도 등에 비추어 보면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다.
라.
피고인 5
피고인이 조합장인
피고인 1의 지시에 따라 어쩔 수 없이 이 사건 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 업무상배임죄에 가담하게 된 점, 피고인이 횡령한 금액 중 상당 부분을 조합에 반환하였고, 나머지 피해액의 변제를 위해 노력하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다.

마. 검사
⑴ 사실오인 및 법리오해
㈎
피고인 1,
5,
4의 2008. 3. 28.자 1억 6,000만 원 대출 및 2008. 5. 2.자 1억 2,000만 원 대출로 인한 각 업무상배임의 점 관련

원심에 제출된 증거들에 의하면, 위 각 대출 당시 담보로 제공한 각 부동산에 고액의 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 실제로 선순위 근저당권자의 신청으로 개시된 임의경매 절차에서
공소외 3 협동조합이 대출금에 훨씬 미치지 못하는 약 3,600여만 원만을 배당받은 사실 등을 알 수 있고, 위 피고인들이 공모하여, 제공받은 담보의 가치가 대출신청액에 못 미친다는 사정을 잘 알면서도, 임무에 위배하여 위 각 대출을 실행하여
공소외 3 협동조합에 손해를 가하였음을 인정할 수 있어서, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분함에도, 이를 무죄로 판단한 원심은 사실을 오인하거나, 업무상배임죄의 성부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

㈏
피고인 4의 2009. 8. 18.자 3억 원 대출로 인한 업무상배임의 점 관련

원심에 제출된 증거들을 통해 알 수 있는 위 부실대출의 경위,
피고인 4의 가담 정도, 대출금의 사용용도 등을 종합적으로 고려해 보면,
피고인 4가 금품 또는 향응 제공 등으로 위 대출을 종용하여 부당 대출행위의 전 과정에 관여하여
피고인 1 등의 부당 대출행위에 적극 가담하였음을 인정하기에 충분함에도, 이와 다른 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심은 사실오인 및 업무상배임죄의 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

㈐
피고인 1,
2,
4,
5의 10억 원 대출로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점 관련

위 대출 당시
피고인 2가
공소외 3 협동조합에 담보로 제공한 골프회원권은 소위 ‘예탁금회원제 골프회원권’으로, 이는 입회희망자가 골프장 운영회사의 입회승인을 얻어 예탁금(입회금)을 납부함으로써 취득하게 되는 계약상의 지위에 불과한 것이므로, 위 골프회원권에 대해 설정된 질권의 대상은 예탁금반환청구권이라 할 것이고, 예탁금이 납부되지 않은 경우에는 예탁금반환청구권 자체가 발생하지 않으므로 질권 설정 자체가 불가능한 것이며, 당사자 사이에 통모하여 예탁금 납부 없이 회원권을 발행하였다면 무효인 회원권이라 할 것이고, 또한 위 회원권은 한국골프장사업협회의 확인을 거치지 않은 채 발급된 것으로 양도성이 없어 질권설정의 대상이 될 수 없다.

나아가, 원심에 제출된 증거들에 의하면, 피고인들이 위와 같은 사정들과 위 회원권들의 담보가치는 매우 부족하다는 것을 충분히 인식하고 있었다 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심은 권리질권의 대상 및 효과에 대한 법리를 오해하였거나, 사실을 오인한 위법이 있다.
㈑
피고인 1의 정치자금법위반의 점 관련

원심에 제출된 증거들에 의하면,
피고인 1이
공소외 5 협동조합 측의 위법한 정치자금 기부행위를 단순히 용인한다는 인식을 넘어
공소외 5 협동조합 측과 함께 결과발생을 적극적으로 의욕하였고 이를 실현하려는 의사가 있었음을 인정하기에 충분하여,
피고인 1에게 공동정범의 성립에 필요한 기능적 행위지배가 있었다 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심은 사실오인 및 공동정범의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

⑵ 양형부당(
피고인 1,
2,
5에 대하여)

위 피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인들 및 검사의 항소이유에 관해 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 제1 원심법원인 의정부지방법원은
피고인 2에 대하여
2011고합34호 등 사건으로 심리를 마친 후 위 피고인을 판시 제2의 가.항 업무상배임죄에 대하여 징역 6월에, 나머지 죄에 대하여 징역 1년 6월에 처하는 판결을 선고하였고, 제2 원심법원인 서울서부지방법원은 위 피고인에 대하여
2009고단2310호 사건으로 심리를 마친 후 위 피고인을 징역 1년에 처하는 판결을 선고하였으며, 위 피고인은 각 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 위 피고인에 대한 제1 원심판결의 판시 제2의 가.항 업무상배임죄와 제2 원심판결의 판시 사기죄는
형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어
형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 위 피고인에 대한 제1 원심판결의 판시 제2의 가.항 업무상배임죄 부분과 제2 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

다만 제1 원심판결의 판시 제2의 가.항 업무상배임죄 부분과 제2 원심판결에 대한 위 피고인의 항소이유 중 사실오인 및 법리오해의 주장은 여전히 이 법원이 판단하여야 할 대상이므로, 아래에서 다른 피고인들과 검사의 주장과 함께 이에 관하여 살핀다.
나.
피고인 1의 사실오인 주장에 대한 판단

피고인 1의 사실오인 주장에 관해 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및
피고인 1의 변호인 제출의 증 제1호증의1 내지 5의 각 기재를 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①
피고인 1은 2002년경
공소외 9 회사를 설립하여 운영하다가, 2006. 3.경
공소외 3 협동조합의 조합장으로 선출되자 위 회사의 대표이사를 아들인
공소외 8에게 넘겨주었고, 2010. 6.경
○○도의회 의원으로 당선되어 건설교통위원회 소속이 되자, 도의원의 직계존비속이 대표이사로 있는 건설회사에 대한 관급공사의 제한을 피하기 위하여, 2010. 8. 17. 동생인
공소외 21에게 위 회사의 대표이사를 다시 넘겨주었을 뿐, 위 회사는
피고인 1이 실질적으로 운영하고 있는 회사인 점[
피고인 1의 검찰 진술(증거기록 제2473쪽),
공소외 8의 검찰 진술(증거기록 제3865쪽), 등기부등본(증거기록 제596쪽)], ②
공소외 8은 ‘
공소외 9 회사의 대표이사로 근무하는 동안 위 회사에 필요한 자금, 카드결재 대금 등 개인적으로 필요한 자금을 모두 아버지인
피고인 1에게 부탁하여 받았고,
피고인 1로부터 받은 돈이 얼마이고 그중에서 얼마를 갚았는지도 정확히 모르고 있다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(증거기록 제3863쪽), ③
피고인 5는, ‘
피고인 1이
공소외 3 협동조합의 돈을 사용한 것과 관련하여 담보를 설정해 준 것은 전혀 없고, 돈이 필요할 때마다 자금을 빼서 사용하였다.’라는 취지로 진술하고 있고(증거기록 제1905쪽), ‘
피고인 1이 실제로 돈을 입금하여
공소외 3 협동조합에 대한 채무를 변제한 것은 거의 없고, 대부분
공소외 3 협동조합으로부터 다른 담보대출을 받거나 마이너스 대출 형식으로 돈을 대출받아 그 돈으로 기존의 채무를 변제하곤 했다.’라는 취지로 진술하고 있으며(증거기록 제2009쪽), ‘위 2009. 5. 8.자
공소외 9 회사 명의의 1억 원 대출도 담보대출 명목으로 출금되었고, 담보대출 서류는 작성은 되었지만, 실제 담보는 제공되지 않았으며, 형식만 담보대출이지
피고인 1이 임의로
공소외 3 협동조합의 돈을 사용한 것이다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(증거기록 제4019쪽), ④
피고인 1은 위 대출금은 2010. 6. 16. 모두 변제되었다는 취지로 주장하나(위 피고인의 변호인 제출의 증 제1호증의1 내지 5), 2010. 6. 16. 변제처리 된 것도 같은 날
공소외 8이
공소외 3 협동조합으로부터 1억 원을 다시 대출받아 이를 변제한 것으로 처리되었을 뿐 위 대출금이 실질적으로 변제된 것은 아니고, 위 2010. 6. 16.자 대출금 역시 이 사건 수사가 개시되기 전까지 전혀 변제되지 않고 있다가 2011. 1. 3.에 이르러서야 변제 처리된 점(증거기록 제12권 2009. 5. 8.자 및 2010. 6. 16.자 각 대출계약내역 및 원리금상환내역) 등을 종합해 보면, 2009. 5. 8.자 위 1억 원의 대출 당시
공소외 9 회사를 실질적으로 운영하고 있던
피고인 1은, 비록
공소외 9 회사가
피고인 1이 조합장으로 있는
공소외 3 협동조합으로부터 담보대출을 받은 형식을 취하기는 하였지만, 제공하기로 되어 있던 담보도 제공하지도 않은 채,
공소외 3 협동조합의 돈을 자신이 실질적으로 운영하던
공소외 9 회사에 대출금 형식을 빌어 임의로 지급하여 사용하게 하였다고 할 것이고, 따라서
피고인 1이
공소외 3 협동조합의 자금인 위 1억 원도 임의로 사용하여 이를 횡령하였다고 봄이 상당하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고,
피고인 1의 위 주장은 이유 없다.

다.
피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

⑴ 근로기준법위반죄 부분
먼저,
피고인 2의 근로기준법위반죄 관련 주장에 대해 본다.

검사는
피고인 2의 근로자
공소외 10에 대한 임금 등 미청산의 점에 대하여,
근로기준법 제109조 제1항,
제36조를 적용하여 기소하였는데,
근로기준법 제109조 제1항,
제36조 위반죄는 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과하는 때에 성립하는 것이고, 근로자가 사망 또는 퇴직하기 이전에 이미 발생하여 있던 체불임금에 대해서도 근로자의 사망 또는 퇴직으로 임금 등의 지급사유 발생일부터 14일이 경과할 때까지 이를 지급하지 않으면
근로기준법 제109조 제1항,
제43조 위반죄와는 별도로
같은 법 제109조 제1항,
제36조 위반죄가 성립하는 것인데(
대법원 2006. 5. 11. 선고 2005도8364 판결 등 참조), 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면,
공소외 10은 2010. 7. 12. 퇴직하였고(퇴직금 계산 내역서, 증거기록 제15권 제37쪽),
피고인 2는 그로부터 14일이 경과한 같은 달 26일
공소외 4 회사의 대표이사였으므로(피고인은 2009. 7. 15.에
공소외 4 회사의 대표이사로 취임하였다. 증거기록 제16권 제160쪽),
공소외 4 회사의 대표이사인
피고인 2는
공소외 10에 대하여 체불임금 및 퇴직금 등을 지급할 의무가 있다 할 것이고, 퇴직일로부터 14일이 경과하도록 체불임금과 퇴직금을 지급하지 않은 이상
근로기준법 제109조 제1항,
제36조 위반죄가 성립하는 것이며, 지급하지 않은 체불임금 중 일부가
피고인 2가 대표이사로 취임하기 이전에 발생한 것이라 하여 달리 볼 바도 아니므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 전제에서 한
피고인 2의 위 주장은 이유 없다.

⑵ 사기죄 부분
다음으로,
피고인 2의 사기죄 관련 주장에 대해 본다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①이 사건 3억 원을 교부한 경위에 대하여, ㉮
공소외 12는 ‘2003. 1. 16.경
피고인 2가 “자신이 부사장으로 있는
공소외 14 회사에서 상장회사인
공소외 15 회사를 인수하려고 한다, 20억 원을 투자해 놓은 상태인데 5억 원이 부족하다며, 돈을 빌려주면 1~2개월 후에 차용금을 갚고, 또한 돈을 빌려주는 대가로 차용금 상당의 위
공소외 15 회사의 주식과 위 회사의 이사자리를 주겠다.”라고 하여,
피고인 2가 요구하는 5억 원 중 3억 원을 빌려주게 되었다.’라는 취지로 일관되게 진술하고 있고(
2011노3207호 사건의 공판기록 제74쪽, 위 사건의 증거기록 제101쪽), ㉯위 돈의 대여 당시
공소외 12를
피고인 2에게 소개해 준
공소외 22도, ‘
피고인 2가 자금이 필요하다고 해서
공소외 12를 소개해 주었고,
피고인 2가
공소외 12로부터 3억 원을 차용하게 되었는데,
피고인 2가 2~3개월 후 원금을 돌려주고, 이자 조로
공소외 15 회사 지분 일부를 주며, 이사 자리도 보장해 주겠다고 하였다, 위 3억 원은 투자금이 아니라 차용금이 맞고, 투자금이라는 이야기는 이 사건이 나고 처음 들었다.’라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점(위 공판기록 제131쪽, 위 증거기록 제261, 262쪽), ②위 돈의 대여 당시
피고인 2로부터 서울 서초구
(이하 생략)△△△ 오피스텔(호수 1, 2 생략)의 분양계약서와 분양대금완납입금표를 제공받은 경위에 대하여, ㉮
공소외 12는 ‘
피고인 2가 1~2개월 이내에 돈을 변제한다고 하였는데 믿을 수가 없어 담보물건을 제공하라고 하였더니
피고인 2가 자신의 회사가 소유하고 있는 부동산을 담보로 제공하겠다면서 위 오피스텔의 분양계약서 등을 주었다(위 증거기록 제101쪽),
피고인 2가 위 3억 원에 대하여 위 오피스텔
(호수 1, 2 생략)를 담보로 제공하겠다고 하면서 분양계약서와 분양대금완납입금표를 주었고 그래서
피고인 2를 믿고 3억 원을 대여하여 주었다.’라는 취지로 일관되게 진술하고 있고(위 공판기록 제74쪽), ㉯
공소외 22도, ‘
피고인 2가 위 돈의 차용 당시 그 자리에서 담보로 오피스텔을 주었다, 빌린 3억 원을 갚지 않았을 경우 오피스텔을 가져가라는 식이었다(위 공판기록 제134, 135쪽), 분양계약서 및 입금표는
피고인 2가 위 3억 원을 받고 직접 작성하여 담보로
공소외 12에게 주었다.’라는 취지로(위 증거기록 제266, 267쪽) 일관되게 진술하고 있는 점, ③
피고인 2는
공소외 23(
공소외 23은 2005년경 사망하였다)과
공소외 22가
공소외 12와 이야기를 끝냈다면서 3억 원을
공소외 17 회사에 투자해 달라고 하여 3억 원을
공소외 17 회사에 재투자했다는 취지로 주장하나,
공소외 12는 ‘3억 원을
공소외 17 회사에 재투자하는데 동의한 적이 없고, 나중에
피고인 2로부터 2004. 3.경 내용증명 답변서(위 증거기록 제90쪽)를 받고서야 3억 원이
공소외 17 회사에 투자된 사실을 알게 되었다.’라는 취지로 진술하고 있고(위 공판기록 제76, 78쪽),
공소외 22도 ‘
공소외 12와 이야기가 됐다면서
피고인 2에게
공소외 17 회사에 투자를 하라고 권유한 사실이 없다.’라는 취지로 진술하고 있어(위 증거기록 제268쪽), 피고인의 위 주장과는 달리,
공소외 12는 위 3억 원을
공소외 17 회사의 인수에 다시 투자하는 데에 동의하지 않았던 것으로 보이는 점, ④
피고인 2는
공소외 15 회사에 지급한 위 3억 원을 2003. 3.경 돌려받았음에도, 그즈음 위 3억 원의 반환을 요구하는
공소외 12에게 위 돈을 돌려주지 않으면서
공소외 12에게 한두 달만 더 기다려 달라고 하면서 담보 조로 위
△△△ 오피스텔(호수 3 생략)의 분양계약서와 입금증을 추가로 교부하였던 점[위 공판기록 제74쪽,
피고인 2는 2003년 5월 또는 6월에 이르러서야
공소외 17 회사에 약 10억 원의 주식양수대금을 지급하였다(위 증거기록 제346쪽)], ⑤
공소외 15 회사의 대표이사인
공소외 16은 원심법정에서 ‘
공소외 15 회사의 사주와 임원들은
공소외 15 회사 양도와 관련하여 다수 업체와 접촉하여 그 중 4, 5개 업체와 양해각서를 체결하고 돈도 일부 받았고, 실사 과정에서 조건이 맞지 않은 업체에는 받은 돈을 반환하였다.
공소외 14 회사 측에서는 실사도 나오지 않았다.’라는 취지로 진술하고 있어(위 공판기록 제100, 107쪽),
공소외 14 회사가
공소외 15 회사를 인수할 수 있었는가의 여부도 불확실한 상태였던 것으로 보이는 점, ⑥
피고인 2는 2001년경부터 2006년경까지 신용불량자였고 별다른 재산도 소유하고 있지 않았으며(위 증거기록 제597쪽),
피고인 2가 담보로 제공하였던 위
△△△ 오피스텔에 대한
공소외 14 회사의 지분은 2002. 10. 4.에 이미 다른 사람에게 양도되어(위 증거기록 제34~93쪽),
피고인 2가 2003. 1.경 및 같은 해 3월경
공소외 12에게 위 오피스텔을 담보로 제공할 당시
피고인 2나
공소외 14 회사는 위 오피스텔에 대한 아무런 처분권한이 없었던 점 등을 종합해 보면,
피고인 2는 2001년경부터 신용불량자였고 별다른 재산도 소유하고 있지 않아
공소외 12로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 의사나 능력이 없었고,
공소외 15 회사의 인수 여부도 불확실하였음에도, 처분권한이 없는 위 오피스텔
(호수 1, 2 생략)을 담보로 제공하는 한편 돈을 빌려주는 대가로
공소외 15 회사의 주식 3억 원 상당과 이사 자리를 주겠다는 취지로 기망하여
공소외 12로부터 3억 원을 편취하였다는 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

⑶ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 업무상배임죄 부분
다음으로,
피고인 2의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄 및 업무상배임죄 관련 주장에 대해 본다.

㈎ 공소사실의 요지
피고인 2는 2009. 7. 15.부터 현재까지 서울 도봉구
(이하 생략) 소재
☆☆☆☆역사의 건설과 운영에 관한 사업 등을 목적으로 설립된
공소외 4 회사의 대표이사로 재직하면서 위
공소외 4 회사의 자금관리 및 집행, 회계 및 경리 업무를 총괄하고 있다.

1)
공소외 11 관련 2억 원 상당 업무상 배임

피고인 2는 2008.경 부동산투자 건으로
공소외 24에게 2억 원 상당의 채무를 부담하게 되었는데, 위
공소외 24는 위 2억 원의 실제 소유자인
공소외 11에게 위 채권을 양도하였고
공소외 11은 수회에 걸쳐 위 채무의 변제를 독촉하였다.

이에
피고인 2는 2009. 12. 24.경 서울 강남구
(지번 생략)□□합동법률사무소에서, ‘2009. 12. 24. 채무자
공소외 4 회사는 채권자
공소외 11로부터 2억 원을 차용하였고, 2010. 3. 16.까지 이를 변제한다.’는 내용의 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 이를
공소외 11에게 교부하였다.

한편 위
공소외 11의 채권승계인
공소외 25는 2010. 7. 29. 서울북부지방법원에 금전소비대차계약 공정증서를 근거로
공소외 4 회사 명의 우리은행 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 결과(
서울북부지방법원 2010타채14591호), 2010. 8. 9. 위 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다.

위와 같이
피고인 2는 회사 명의의 채무부담은 회사 업무를 위하여 부담하여야 하고 개인용도로는 부담하여서는 아니 됨에도, 그 임무에 위배하여 위와 같이
공소외 4 회사로 하여금
피고인 2의 개인채무에 대하여 그 연대보증채무를 부담하게 하여
공소외 11로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,
공소외 4 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

2)
공소외 12 관련 3억 원 상당 업무상 배임

피고인 2는 2003. 1. 16.경
공소외 12로부터 차용금 명목으로 액면금 3억 원의 자기앞수표 1장을 교부받아 사용하였으나 위
공소외 12의 수회에 걸친 변제독촉에도 불구하고 결국 이를 변제하지 못하게 되자 위
공소외 12의 고소로 2009. 10. 21. 서울서부지방법원에 사기죄로 불구속기소 되기에 이르렀다.

이에
피고인 2는 2010. 2. 24.경 서울 종로구
(이하 생략)◇◇◇◇◇합동법률사무소 사무실에서, 위 3억 원에 대한 개인채무 변제를 위하여 ‘액면금 : 3억 원, 발행일 : 2010. 1. 22., 지급기일 : 2010. 4. 30., 발행인 :
공소외 4 회사,
피고인 2,
공소외 26’인 약속어음을 작성·공증하여
공소외 12에게 교부하였다.

한편
공소외 12는 2010. 5. 3. 서울북부지방법원에 위 약속어음 공정증서를 근거로
공소외 4 회사 명의 우리은행 예금채권 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 결과(
서울북부지방법원 2010타채8079호), 2010. 5. 6. 위 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다.

이와 같이
피고인 2는 회사 명의의 어음은 회사 업무를 위하여 발행하여야 하며 개인용도로는 발행하여서는 아니 됨에도, 그 임무에 위배하여 위와 같이
공소외 4 회사 명의의 약속어음을 발행, 공증하여
공소외 12로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,
공소외 4 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

3)
공소외 13 관련 10억 5,000만 원 상당 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)

피고인 2는 2010. 4.경
공소외 4 회사의 전 대주주이던
공소외 26으로부터,
공소외 26의 개인 채권자
공소외 13에게 발행, 교부해 준 10억 원 상당의 당좌수표를 회수하기 위하여
공소외 4 회사 명의로 그에 상응하는 약속어음을 발행, 공증해줄 것을 부탁받았다.

이에
피고인 2는 2010. 4. 19.경 서울 강남구
(이하 생략)공소외 85 법무법인 사무실에서, 위
공소외 26의 채무 10억 원에 대한 채무변제를 위하여 ‘액면금 : 10억 5,000만 원, 발행일 : 2010. 4. 19., 지급기일 : 2010. 7. 30., 발행인 :
공소외 4 회사’인 약속어음을 작성·공증하여
공소외 13에게 교부하였다.

한편
공소외 13은 2010. 10. 13. 서울북부지방법원에 약속어음 공정증서를 근거로
공소외 4 회사 명의의 우리은행 예금 등에 대하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 결과(
서울북부지방법원 2010타채20769호), 2010. 10. 29. 위 법원으로부터 채권압류 및 추심명령을 받았다.

이와 같이
피고인 2는 회사 명의의 어음은 회사 업무를 위하여 발행하여야 하며 개인용도로는 발행하여서는 아니 됨에도, 그 임무에 위배하여 위와 같이
공소외 4 회사 명의의 약속어음을 발행, 공증하여
공소외 13으로 하여금 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,
공소외 4 회사에게 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

㈏ 판단
1) 법리
배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는바, 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.
한편 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(
대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결,
2001. 1. 19. 선고 2000도4787 판결 등 참조).

2) 검토
보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및
공소외 12,
13이 이 법정에서 한 각 진술 등을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①이 사건 공소사실 자체가
피고인 2가
공소외 11,
12에게 개인적으로 부담하고 있는 채무의 변제를 위하여,
공소외 26이 개인적으로 발행해준 수표의 회수를 위하여
공소외 4 회사 명의로 금전소비대차계약 공정증서를 작성해 주거나, 약속어음 공정증서를 작성해 주었다는 취지로 되어 있는 점, ②
피고인 2는 2009. 7. 15.에
공소외 4 회사의 대표이사로 취임하였는데(증거기록 제16권 제160쪽),
공소외 11,
12,
13에 대한 위 각 채무는
피고인 2가
공소외 4 회사의 대표이사로 취임하기 이전에 발생한 채무인 점, ③
피고인 2는 검찰에서 ‘2008년경
공소외 24에게 개인적인 채무를 부담하고 있었는데 그 양수인인
공소외 11이 채무의 변제를 요구해와
공소외 4 회사의 이사회의 결의를 거치지 않고
공소외 11에게 금전소비대차계약 공정증서를 작성하여 주었으며,
공소외 11과
공소외 4 회사 사이에 거래는 없다.’라는 취지로(증거기록 제16권 제104쪽), ‘2005년경
공소외 12에게 3억 원의 개인적인 채무를 부담하고 있었는데,
공소외 12의 요구에 따라,
공소외 4 회사 이사회 결의를 거치지 않고 약속어음 공정증서를 작성해 주었다.’라는 취지로(증거기록 제16권 제107~109쪽), ‘다른 회사에서 발행한 10억 원짜리 당좌수표에
공소외 26이 배서한 것이 있는데,
공소외 26이 당좌수표를 회수해야 한다고 하면서
공소외 4 회사 약속어음의 발행, 공증을 요구해서 해주었다. 위 채무는
공소외 26의 개인의 채무였고, 당좌수표를 가지고 있던
공소외 13과
공소외 4 회사 사이에 거래는 없었으며,
공소외 4 회사 이사회의 결의를 거지지 않고 약속어음 공정증서를 작성해 주었다.’라는 취지로(증거기록 제6권 제111쪽)
공소외 4 회사와는 관련 없는 개인적인 채무에 대하여
공소외 4 회사 명의의 금전소비대차계약 공정증서나 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다는 취지로 진술하고 있는 점, ④
공소외 13,
12도 이 법정에서 위 각 공정증서를 교부받은 경위에 대하여
피고인 2의 위 진술과 부합하게 진술하고 있고,
피고인 2로부터 교부받은 공정증서에 기초해서
공소외 4 회사의 예금채권을 압류, 추심을 하였으나, 채권 상당액을 전혀 변제받지 못하고 있다는 취지로도 진술하고 있는 점 등을 종합해 보면,
피고인 2가
공소외 11에게 금전소비대차 공정증서를,
공소외 12,
13에게 각 약속어음 공정증서를 작성해 준 행위는 대표이사
피고인 2가 대표권을 남용한 행위라 할 것이고,
공소외 11 등에 대한 채무가
피고인 2가
공소외 4 회사의 대표이사로 취임하기 이전에 발생한 것이고,
공소외 11 등이
공소외 4 회사와 아무런 거래관계가 없었음에 비추어 보면, 상대방인
공소외 11,
12,
13도
공소외 4 회사의 대표이사인
피고인 2가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 위 공정증서를 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보여서,
피고인 2의 위 각 행위는 회사인
공소외 4 회사에 대하여 무효라 할 것이고, 따라서
피고인 2의 위 각 행위로 인해
공소외 4 회사에게 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

따라서
피고인 2에 대한 위 각 업무상배임의 점 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도, 이와 달리 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심은, 사실을 오인하였거나 업무상배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는
피고인 2의 주장은 이유 있다.

⑷ 소결
따라서
피고인 2에 대한 각 원심판결은 앞서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있고, 사실오인 및 법리오해를 이유로 한
피고인 2의 주장은 이유 있으므로,
피고인 2에 대한 각 원심판결은 모두 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

라.
피고인 3의 사실오인 주장에 대한 판단

⑴ 법리
업무상배임죄로 이익을 얻는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것이 필요하다(
대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결 등 참조).

⑵ 2억 7,000만 원 대출 관련 업무상배임죄 부분
먼저, 2억 7,000만 원 대출 관련 업무상배임죄에 대한 사실오인 주장에 대해 본다.
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①위 2억 7,000만 원을 대출받은 경위에 대하여
피고인 3은, ‘
▽▽에 있는
◎◎◎◎의 인수자금 3억 원이 필요하다고
피고인 1에게 부탁하여 대출을 받았다.’(증거기록 제5001쪽), ‘위 2억 7,000만 원 대출 당시
피고인 4가
공소외 3 협동조합에 대출금 연체를 하고 있었는데,
피고인 4에게 제가 먼저 조합에서 담보 대출을 받을 수 있게 도와 달라고 하였고, 대출을 받으면
피고인 4도 연체이자를 정리하면서 대출금 중 1억 원을 쓰기로 하여 3억 원을 대출받기로 의기투합하여
피고인 4가 먼저
피고인 1에게 가서 3억 원 대출을 부탁하였으며, 저도
피고인 4와 같이 가서 부탁해서 2억 7,000만 원을 대출받았다.’(증거기록 제5212쪽)라는 취지로 진술하고 있는 점, ②위 대출금에 대한 담보로
공소외 19 소유의 전남 장성군
(이하 생략)(이하 ‘장성군 임야’라고 한다)가 제공된 경위에 대하여,
공소외 19는, ‘
피고인 3이 2개월 후 근저당권을 해지해 주고,
◎◎◎◎ 지분 25%를 주겠다면서 위 장성군 부동산을 제공해 달라고 부탁하여 담보로 제공하였다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(공판기록 제1025쪽, 증거기록 제5270쪽), ③위 장성군 부동산의 공시지가는 6,600만 원 정도이었고, 시세는 1억 3,000만 원 미만이었으며(증거기록 제5272쪽),
공소외 86 평가법인의 2011. 3. 25.자 감정평가액은 약 6,500만 원에 불과하였고, 위 부동산 중 전남 장성군
(이하 생략)에는
공소외 27 명의의 채권최고액 3,000만 원의 선순위 근저당권설정등기가 경료되어 있어(증거기록 제5291쪽), 위 장성군 부동산의 가치는 위 대출금 2억 7,000만 원에 훨씬 미치지 못하였으며,
공소외 19는, ‘위 대출 당시
공소외 3 협동조합에서 따로 감정평가나 현지조사도 하지 않은 것으로 알고 있고,
공소외 3 협동조합에서 나온 사람을 장성에서 만난 적도 없으며, 위 장성군 부동산이 아니라 도로변에 위치하여 가치가 높은 다른 부동산의 사진을 찍어 대출이 이루어진 것으로 알고 있다.’라는 취지로 진술하고 있어(증거기록 제5271쪽),
공소외 3 협동조합이 위 대출과 관련하여 담보로 제공되는 위 부동산들의 담보가치를 엄밀히 조사한 것으로 보이지도 않은 점, ④그럼에도,
피고인 3의 친구인
피고인 1이 대출 직전에
피고인 5에게 ‘
피고인 3이 서류를 가지고 올 것이니까 대출을 해주라.’라는 취지로 지시하여 위 대출이 이루어졌던 점(증거기록 제2016쪽), ⑤위 대출금 2억 7,000만 원 중 대부분인 2억 원을
피고인 3이
◎◎◎◎의 인수대금으로 사용하였던 점(7,000만 원은
피고인 4의
공소외 3 협동조합에 대한 연체이자 등의 정리에 사용되었다, 증거기록 제5213쪽) 등을 종합해 보면,
◎◎◎◎의 인수자금이 필요했던
피고인 3이,
피고인 1,
4와 함께 처음부터 위 대출을 계획하는 한편, 적극적으로 담보부동산을 물색하여 제공하는 등 실행행위자인
피고인 1,
5의 배임행위의 전 과정에 적극 관여한 것으로 인정되므로, 같은 취지에서 위 대출로 인한 업무상배임죄에 대하여
피고인 3을 공동정범으로 인정한 원심의 판단은 정당하고,
피고인 3의 위 주장은 이유 없다.

⑶ 3억 원 대출 관련 업무상배임죄 부분
다음으로, 3억 원 대출 관련 업무상배임죄 부분에 대한 사실오인 주장에 대해 본다.     원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및
피고인 4가 이 법원에서 한 진술 등을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①위 3억 원을 대출받게 된 경위에 대하여,
피고인 4는 ‘2007년경
피고인 3을 통해
공소외 28이라는 사람에게 8,000여만 원을 빌려주었는데 받지 못하였고,
피고인 3을 통해 다른 사람에게 몇백만 원 빌려주었다가 받지 못한 것이 있어서, 2009년경 사기죄로 재판을 받을 때 합의금이 필요해서
피고인 3에게 위 돈에 대한 변제 조로 1억 5,000만 원의 지급을 요구하던 중 법정구속되었는데,
피고인 3이 1억 5,000만 원을 공탁해 주었다.’라는 취지로 검찰에서(증거기록 제6480쪽), ‘
피고인 3으로부터 정산받을 돈이 있어서
피고인 3에게 합의금 1억 5천만 원을 마련해 달라고 요구하였다.’라는 취지로 이 법정에서 각 진술하고 있는 점, ②
피고인 3,
1은
피고인 4에게 줄 합의금을 마련하고 자신들도 대출금의 일부를 사용할 목적으로 적당한 부동산을 담보로 제공하여
공소외 3 협동조합으로부터 대출을 받기로 하고 담보로 제공할 부동산을 물색하다가,
피고인 3은
공소외 29와
공소외 30이 공동으로 소유하고 있던 경기 여주군
(이하 생략)(이하 ‘여주군 임야’라고 한다)를 소개받았고, 위 임야를 매수하면서 위 임야를 담보로
공소외 3 협동조합으로부터 대출을 받아 매매대금을 지급하기로 하였던 점(증거기록 제5677쪽), ③위 여주군 임야에 대한 매매대금으로
공소외 29와
공소외 30이 지급받은 금액은 8,500만 원에 불과하고(증거기록 제5572쪽), 위 임야에 대한
공소외 86 평가법인의 2011. 3. 25.자 감정평가액은 약 9,243만 원에 불과하였음에도, 위 부동산을 담보로 3억 원이 대출되었고, 그럼에도 위 대출이 실행된 경위에 대하여
피고인 5는 ‘위 대출 당시 담보가 부족하다는 것을 조합장인
피고인 1에게 보고하였는데,
피고인 1이 대출을 지시하여 대출이 실행되었다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(증거기록 제2814쪽), ④위 대출금 3억 원의 상당 부분이 위 부동산의 매매대금,
피고인 4에 대한 공탁금으로 사용되었으나, 그 중 일부인 2,700만 원은
피고인 3의 처인
공소외 31의 계좌에 송금되어
피고인 3의 개인적인 용도로 사용되었던 점(증거기록 제5217쪽) 등을 종합해 보면,
피고인 4와의 관계에서
피고인 4의 형사합의금을 마련해줄 필요가 있었고 또한 개인적인 용도로 사용할 자금이 필요했던
피고인 3이,
피고인 1과 함께 처음부터 위 대출을 계획하고, 적극적으로 담보부동산을 물색하여 제공하는 한편, 실행행위자인
피고인 1,
5의 배임행위의 전 과정에 적극 관여한 것으로 인정되므로, 같은 취지에서 위 대출로 인한 업무상배임죄에 대하여
피고인 3을 공동정범으로 인정한 원심의 판단은 정당하고,
피고인 3의 위 주장은 이유 없다.

마. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
⑴
피고인 1,
5,
4의 2008. 3. 28.자 1억 6,000만 원 대출 및 2008. 5. 2.자 1억 2,000만 원 대출로 인한 각 업무상배임의 점 부분

㈎ 공소사실의 요지
피고인 4는
피고인 1,
5에게 대출 커미션 등 일정한 혜택을 주는 대신 채권회수에 필요한 적정한 재산상 가치가 있는 담보를 제공하지 아니하거나 선순위 과다 대출된 부실 담보 물건만을 제공하는 받은 채 대출을 해줄 것을 부탁하였고, 위
피고인 1과
피고인 5는 위 조합 임직원으로서 이러한 대출업무를 취급함에 있어서 요구되는 업무상 임무에 위배하여
피고인 4의 요구를 들어주기로 승낙함으로써 상호 범행을 공모하였다.

1) 2008. 3. 28.자 1억 6,000만 원 대출
피고인 4는 2008. 3.경
공소외 3 협동조합에서
피고인 1,
5에게 서울
◁◁구▷▷▷▷▷상가(층호수 생략) 중 공유자
공소외 32의 공유지분 740.62분의 13.22, 740.62분의 341.64, 740.62분의 19.16 및 공유자
공소외 33의 공유지분 740.62분의 21.92, 740.62분의 13.93,
피고인 4의 공유지분 740.62분의 43.89를 각 담보로 1억 6,000만 원을 대출해 달라고 부탁하고,
피고인 1,
5는 위 대출업무를 취급함에 있어 위
공소외 32의 공유지분 740.62분의 341.64에는 2001. 11. 30.경 이미
공소외 34 새마을금고에 채권최고액 2억 2,100만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 등 그 담보가치가 대출신청금액에 못 미친다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2008. 3. 28. 위 부동산의 각 공유지분을 담보로
피고인 4에게 1억 6,000만 원을 대출해주었다.

이로써
피고인 1,
4,
5는 그 임무에 위배하여
피고인 4에게 1억 6,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,
공소외 3 협동조합에 동액 상당의 손해를 가하였다.

2) 2008. 5. 2.자 1억 2,000만 원 대출
피고인 4는 2008. 5.경
공소외 3 협동조합에서
피고인 1,
5에게 위 서울
◁◁구▷▷▷▷▷ 상가 중 공유자
공소외 32의 공유지분 740.62분의 13.22, 740.62분의 341.64, 740.62분의 19.16과
공소외 32 소유의 부천시 원미구
(이하 생략)(2008년도 공시가격 4억 600만 원, 이하 ‘부천시
◐◐타운♤♤♤호‘라 한다)를 각 담보로 1억 2,000만 원을 대출해 달라고 부탁하고, 위
피고인 1 등은 위 대출업무를 취급함에 있어 위
공소외 32의 공유지분에는 위와 같이 2001. 11. 30.경 이미
공소외 34 새마을금고에 채권최고액 2억 2,100만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있었을 뿐만 아니라 2008. 3. 31.경
공소외 3 협동조합에도 채권최고액 1억 6,000만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 위 부천시
◐◐타운♤♤♤호도 2006. 11. 30.경 이미
공소외 35 주식회사(이하 ’
공소외 35 회사‘라고 한다)에 채권최고액 4억 9,560만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 등 그 담보가치가 대출신청금액에 못 미친다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2008. 5. 2.경 위 부동산들을 담보로
피고인 4에게 1억 2,000만 원을 대출해주었다.

이로써
피고인 1,
4,
5는 그 임무에 위배하여
피고인 4에게 1억 2,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고,
공소외 3 협동조합에 동액 상당의 손해를 가하였다.

㈏ 원심의 판단
이에 대하여 원심은,「부실대출로 인한 업무상 배임죄가 성립하기 위해서는 단순히 대출담당자들이 법령상 또는 업무상 요구되는 임무를 위배하였다는 점만으로는 부족하고, 객관적으로 담보물의 담보가치가 대출금의 회수를 담보하기에 충분하지 않다는 점이 입증되어야 한다고 전제한 후, 1)먼저, 2008. 3. 28.자 1억 6,000만 원 대출에 대하여, 원심에 제출된 증거들에 의하면, ㉮위 부동산 중
공소외 32의 공유지분에 관하여 2001. 11. 30.경 이미
공소외 34 새마을금고에 채권최고액 2억 2,100만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 사실, ㉯위
▷▷▷▷▷상가(층호수 생략) 중
공소외 32 지분에 관하여 선순위 근저당권자인
공소외 34 새마을금고가 2009. 12. 9.경 청구금액을 168,813,790원으로 임의경매를 신청한 결과, 위 부동산 중
공소외 32의 지분은 2010. 11. 17. 3억 230만 원 상당에 낙찰되었고, 선순위 채권액을 빼면
공소외 3 협동조합에 대한 배당액이 3,600여만 원 상당에 불과한 사실을 인정할 수 있는바, 이 부분 대출일로부터 약 2년 8개월이 지난 시점의 위
공소외 32 지분에 대한 낙찰금액이 3억 230만 원 상당에 불과함에도 이미 채권최고액 2억 2,100만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정된 부동산을 담보로 1억 6,000만 원을 대출하였고, 위
공소외 32 지분을 제외한 나머지
피고인 4 등 명의의 지분은 소수에 불과하여 별다른 담보가치가 없는 점을 고려하면,
피고인 1,
5,
4가 위 대출 당시 담보가치가 대출금액을 상환하기에 충분하지 않다는 점을 알고도 부당대출을 실행한 것이 아닌가 하는 의심이 들기는 하나, 원심에 제출된 증거들에 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ①
◈◈감정원이 공매 목적으로 위
▷▷▷▷▷상가(층호수 생략)에 대하여 2004. 11. 1. 기준으로 감정한 평가액은 16억 원이고, 이를
공소외 32의 위 지분 비율에 따라 계산한 금액은 7억 3,700만 원 상당이며, 위
▷▷▷▷▷상가 중
공소외 32 공유지분에 대한 임의경매 사건에서의 2009. 12. 23.자 기준 감정가 또한 8억 5,000만 원인 점, ②이 사건 대출일인 2008. 3. 28. 당시의 위
▷▷▷▷▷상가의 감정가액이 앞서 본 바와 같은 2004. 11. 1.자 감정가액 7억 3,700만 원 상당과 2009. 12. 23.자 감정가액 8억 5,000만 원을 크게 벗어날 것으로 볼만한 사정이 엿보이지 아니하는 점 등을 종합하면, 이 사건 대출 당시
피고인 4가 담보로 제공한 위 부동산의 담보가치는, 선순위 근저당권의 채권최고액인 2억 2,100만 원을 빼고도 대출금액인 1억 6,000만 원을 훨씬 상회하였다고 볼 충분한 여지가 있으므로, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 대출 당시 부동산의 담보가치가 대출금 1억 6,000만 원을 회수하기에 충분하지 않았다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하는 한편, 2)2008. 5. 2.자 1억 2,000만 원 대출에 대하여, ㉮위
▷▷▷▷▷상가공소외 32의 공유지분에는
공소외 34 새마을금고 명의의 선순위 근저당권이 설정되어 있었고, 선순위 근저당권자에 의한 경매절차에서
공소외 3 협동조합이 배당받지 못한 사실은 앞서 본 바와 같고, ㉯위
▷▷▷▷▷상가에는
피고인 4 명의의 2008. 3. 28. 1억 6,000만 원의 대출금을 담보하기 위하여 2008. 3. 31.경
공소외 3 협동조합에 채권최고액 1억 6,000만 원 상당의 근저당권이 추가로 설정된 사실, ㉰위 부천시
◐◐타운♤♤♤호에 관하여도 2006. 11. 30.경 이미
공소외 35 회사 앞으로 채권최고액 4억 6,560만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 사실, ㉱위 부천시
◐◐타운♤♤♤호의 2008년도 공시가격은 4억 600만 원이고, 위
◐◐타운♤♤♤호에 관하여는 2010. 1. 8.경 선순위 근저당권자인
공소외 35 회사가 청구금액 429,049,940원으로 임의경매를 신청한 결과, 2010. 4. 1.경 4억 1,060만 원 상당에 낙찰되어
공소외 3 협동조합은 배당을 받지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 이 부분 대출의 경우에도
피고인 1,
4,
5가 담보가치가 부족하다는 점을 알고도 대출을 실행한 것은 아닌지 의심이 들기는 하나, 원심에 제출된 증거들에 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ①위
▷▷▷▷▷상가에 대한 감정가액(7억 3,700만 원 내지 8억 5,000만 원)에 비추어 볼 때, 이 사건 대출 당시
공소외 34 새마을금고 및
공소외 3 협동조합 앞으로 설정된 각 선순위 근저당권의 채권최고액 합계 3억 8,100만 원(= 2억 2,100만 원 + 1억 6,000만 원) 상당을 빼더라도 남은 담보가치가 대출금액인 1억 2,000만 원을 상회한다고 볼 충분한 여지가 있는 점, ②부천시
◐◐타운♤♤♤호의 2008. 5. 당시 일반 평균 매매가가 5억 9,500만 원, 위 부동산에 관한 2010. 1.경 법원경매 감정가가 5억 3,000만 원인바, 선순위 채권최고액 4억 6,560만 원 상당을 고려하더라도 이 부분 대출 당시 위
◐◐타운♤♤♤호의 담보가치가 수천만 원에 이르렀다고 볼 여지가 있는 점, ③
피고인 5는 원심법정에서 ‘이 사건 대출 당시
▷▷▷▷▷상가만으로도 담보가치가 충분하다고 파악하였고, 위 부천시
◐◐타운♤♤♤호는 담보 여력을 강화하기 위한 추가담보로만 평가하였다.’라고 진술한 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 대출 당시
피고인 4가 담보로 제공한 위
▷▷▷▷▷상가의
공소외 32 지분과 부천시
◐◐타운♤♤♤호의 담보가치가 대출금액인 1억 2,000만 원을 회수하기에 충분하지 않았다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다」고 판단한 후, 이 부분 각 공소사실에 대하여
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

㈐ 이 법원의 판단
보건대, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 위 각 대출 이후인 2008. 9.경 리먼 브러더스사의 파산으로 촉발된 세계경제 금융 위기를 거치면서 국내 부동산의 가치도 큰 폭으로 하락하였던 점을 더하여 보면, 위 각 대출에 대하여 담보로 제공된 부동산의 담보가치가, 각 대출 당시를 기준으로 보았을 때, 각 대출금액을 회수하기에 충분하지 않았다고 단정할 수 없다 할 것이어서, 같은 취지에서 위 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.
⑵
피고인 4의 2009. 8. 18.자 3억 원 대출로 인한 업무상배임의 점 부분

㈎ 공소사실의 요지
피고인 4는 2009. 8.경
공소외 3 협동조합 이사장으로서 위 조합의 업무를 총괄하던
피고인 1, 위 조합의 상무로서 위 조합의 업무 전반 및 여·수신업무 관리, 감독 등 실무 책임을 담당하던
피고인 5에게 이른바 대출 커미션 등 일정한 혜택을 주는 대신 채권회수에 필요한 적정한 재산상 가치가 있는 담보를 제공하지 아니하거나 선순위 과다 대출된 부실 담보 물건만을 제공받은 채 대출을 해 달라고 부탁하였고,
피고인 1과
피고인 5는 위 조합 임직원으로서 이러한 대출업무를 취급함에 있어서 요구되는 업무상 임무에 위배하여
피고인 4의 요구를 들어주기로 승낙함으로써 상호 범행을 공모하였다.

피고인 4는 2009. 8.경 위
공소외 3 협동조합에서
피고인 1,
5에게
공소외 36 소유의 안양시
(이하 생략)(이하 ‘
♡♡♡♡♡빌딩 306호’라고 한다) 및
공소외 37 소유의 군포시
(이하 생략)(이하 ‘
▣▣▣▣아파트 상가’라고 한다)를 담보로 3억 원을 대출하여 달라는 대출신청을 하였고,
피고인 1,
5는 대출업무를 취급함에 있어 위
♡♡♡♡♡빌딩 306호는 조흥은행에 채권최고액 6,000만 원, 국민은행에 채권최고액 6,500만 원 상당의 선순위 근저당권이 설정되어 있고, 위
▣▣▣▣아파트상가
(호수 생략)는
공소외 38 농협에 채권최고액 5,200만 원 상당의 선순위 공동근저당권이 설정되어 있어 위 부동산들이 사실상 담보가치가 없어 대출신청금액에 못 미친다는 사정을 잘 알면서도, 그 임무에 위배하여 2009. 8. 18. 위 부동산들을 담보로
피고인 4에게 3억 원을 대출해주었다.

이로써
피고인 4는 위
피고인 1,
5와 공모공동하여 위 대출금 3억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고,
공소외 3 협동조합에 동액 상당의 손해를 가하였다.

㈏ 원심의 판단
이에 대하여 원심은,「업무상배임죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 수익자 또는 그와 밀접한 관련이 있는 제3자를 배임의 실행행위자와 공동정범으로 인정하기 위해서는 실행행위자의 행위가 피해자인 본인에 대한 배임행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 그 배임행위에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 배임행위에 적극 가담할 것을 필요로 하는 것인데, 원심에 제출된 증거들에 의하여, ㉮
피고인 4는 2009. 8.경 자신의 친구인
피고인 1에게 자신의 처남 소유인 위
♡♡♡♡♡빌딩 306호와
▣▣▣▣아파트상가 3개를 담보로 3억 원을 대출해 줄 것을 요구한 사실, ㉯
피고인 1은
피고인 5에게 위 부동산을 담보로
피고인 4에 대한 3억 원의 대출을 지시하였고,
피고인 5는 위 담보부동산들에는 이미 선순위 근저당권이 설정되어 있음을 확인하고도 위 부동산 인근에 있는 부동산 사무실에 시가를 문의한 후 별다른 조치 없이
피고인 1에게 부동산등기부등본 등 관련 서류를 첨부하여 3억 원 대출에 관한 결재를 올린 사실, ㉰
피고인 1은 결재과정에서 위 담보부동산에는 이미 고액의 선순위 근저당권이 설정되어 있는 사실을 알고도
피고인 5에게 3억 원의 대출을 실행하라고 지시하였고, 이에 따라
피고인 4는 2009. 8. 18.
공소외 3 협동조합으로부터 3억 원을 대출받은 사실, ㉱위 대출 이외에도 부당대출로 인정되는 여러 건의 대출과정에 사실상
피고인 4가 개입하고 대출금 일부를 사용한 사실이 인정되고,
피고인 1,
5가
피고인 4에게 위 대출을 실행한 행위는 부당대출로서
공소외 3 협동조합에 대하여 업무상배임죄에 해당한다 할 것이나, 위 인정되는 사실만으로는
피고인 4가 위
피고인 1,
5의 업무상배임행위에 편승하여 과다대출이라는 이익을 취득한 것에서 나아가
피고인 1,
5의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 이들의 배임행위에 적극 가담하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.」는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하였다.

㈐ 이 법원의 판단
보건대, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정 즉, ①
피고인 4는, ‘
피고인 2로부터 대출을 받고 난 후
피고인 5에게 인사비로 돈을 주었다고 들었는데, 제가 돈을 주지 않아서인지
피고인 5가 유난히 제게는 까다롭게 굴었고, 높은 이율을 적용했다.’라는 취지로 검찰에서(증거기록 제4398쪽), ‘
공소외 3 협동조합에 여러 번 대출 신청을 했는데 4번만 대출이 이루어졌다.’라는 취지로 원심법정에서(공판기록 제807쪽) 각 진술하고 있고,
피고인 1도 원심법정에서 ‘
피고인 4의 부탁으로 인천 송도, 마석에 있는 건물, 평창에 있는 임야 등을 직접 보러 갔었는데 담보가치가 적당치 않아서 대출이 안 된 사실이 있다.’라는 취지로
피고인 4의 위 진술과 부합하게 진술하고 있는 점(공판기록 제775쪽), ②앞서
피고인 1,
5,
4의 1억 6,000만 원, 1억 2,000만 원 대출과 관련한 부분에서 살펴본 바와 같이,
피고인 4에 대한 대출에 있어서는 비교적 상당한 담보가치가 있는 부동산이 담보로 제공되었던 것으로 보여서, 이 사건 기소된 다른 부당대출과는 달리
공소외 3 협동조합이
피고인 4에게 대출을 실행함에 있어서는 비교적 엄격한 심사를 하였던 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는,
피고인 4가
피고인 1,
5의 업무상 배임행위에 편승하여 과다대출이라는 이익을 취득한 것에서 나아가
피고인 1,
5의 배임행위를 교사하거나 또는 배임행위의 전 과정에 관여하는 등으로 이들의 배임행위에 적극 가담하였다 인정하기 부족하다 할 것이어서, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

⑶
피고인 1,
2,
4,
5의
공소외 1 주식회사 명의 10억 원 대출로 인한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 부분

㈎ 공소사실의 요지
공소외 40 주식회사(이하 ‘
공소외 40 회사’라고 한다)의 대표이사인
공소외 2와
공소외 1 주식회사(이하 ‘
공소외 1 회사’라고 한다)의 대표이사인
피고인 2는
피고인 4에게
공소외 3 협동조합에
공소외 40 회사에서
공소외 1 회사 앞으로 발행한 것처럼 외관을 가진
공소외 39 회사 골프장 법인회원권을 담보로 제공하여 대출을 받은 후 그 일부는 이른바 리츠회사(실제로
피고인 1,
2,
4는 2010. 12. 17. 위 조합으로부터 받은 대출금 10억 원 중 5억 원으로
공소외 41 주식회사를 설립하였고,
피고인 4가 위 회사의 대표이사로 취임하였음)를 공동설립하고 나머지 대출금은
피고인 2와
공소외 2가 사용할 것을 제의하였고,
피고인 4는 위 제의에 따라
공소외 3 협동조합 이사장으로서 위 조합의 업무를 총괄하던
피고인 1에게 위 리츠회사를 공동으로 설립하고 대출커미션 등 일정한 혜택을 주는 대신 채권회수에 필요한 적정한 재산상 가치가 있는 담보를 제공하지 아니하거나 선순위 과다 대출된 부실 담보 물건만을 제공받은 채 대출을 해줄 것을 부탁하였고,
피고인 1,
5는 위 조합 임직원으로서 이러한 대출업무를 취급함에 있어서 요구되는 업무상 임무에 위배하여
피고인 2,
4와
공소외 2의 요구를 들어주기로 승낙함으로써 순차적으로 상호 범행을 공모하였다.

이에 위
공소외 2는 2010. 12.경 그가 대표이사로 재직 중이던
공소외 40 회사에서는
피고인 2나
공소외 1 회사로부터 골프회원권 분양대금을 전혀 납입받지 아니하였을 뿐만 아니라 관련 법령이 정한 절차에 따르지 않는 등 정식으로 발행되지 않은
공소외 39 회사 법인 골프회원권(정상가격 : 1억 3,000만 원 상당) 20장 합계 26억 원 상당을
피고인 2가 운영하는
공소외 1 회사 앞으로 발행·교부하였고,
피고인 4와
피고인 2는
피고인 1과
피고인 5에게 위와 같은 골프장 법인회원권을 담보로 10억 원을 대출해 달라고 부탁하였으며,
피고인 1,
5는 위 대출업무를 취급함에 있어 위
공소외 40 회사를 상대로 위 골프장 법인회원권이 정식으로 발행되었는지 여부 및 분양대금은 납부되었는지 여부, 실제로 그러한 담보가치가 있는지를 전혀 확인하지 아니하였을 뿐만 아니라 실제로
피고인 2나
공소외 1 회사에서 정식으로 회원권을 분양받지 않았고 위 회원권 분양대금도 전혀 납부되지 않아 담보가치가 없다는 사정을 잘 알면서도 그 임무에 위배하여 2010. 12. 16. 위 골프장 법인 회원권 20장을 담보로
공소외 1 회사 앞으로 10억 원을 대출해주었다.

이로써
피고인 1,
2,
4,
5 및
공소외 2는 공모공동하여 위 대출금 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고,
공소외 3 협동조합에 동액 상당의 손해를 가하였다.

㈏ 원심의 판단
원심은, 먼저 원심에 제출된 증거들에 의하여 다음의 사실들을 인정하였다.
①
피고인 2는
공소외 1 회사의 대표이사로 2010. 10.경
공소외 40 회사의 대표이사인
공소외 2를 알게 되었고,
피고인 4와는 친구 사이이며, 위
피고인 4를 통하여 조합으로부터 대출을 받은 것을 계기로
피고인 1,
5를 알게 되었다.

②한편
공소외 2는 2010. 9. 14.경
공소외 42,
43으로부터
공소외 40 회사의 경영권과 주식 100%를 33억 원에 매수하면서 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 어음을 발행하였고, 이때
공소외 44 주식회사(이하 ‘
공소외 44 회사’라고 한다)이 위 어음에 대한 지급을 확약하였으며,
공소외 2는 2010. 9.경부터 2011. 2.경까지
공소외 40 회사의 대표이사로 재직하였다.

③
피고인 2와
공소외 2는 2010. 12.경
공소외 40 회사의 골프장회원권을 담보로
피고인 4를 통하여
피고인 1이 조합장으로 있는
공소외 3 협동조합으로부터 대출을 받기로 하고,
공소외 40 회사가 분양대금을 납입받지 아니한 상태에서
피고인 2 앞으로 골프장회원권을 발행하되, 이를 담보로
공소외 3 협동조합으로부터 10억 원을 대출받아, 그 중 5억 원으로는
피고인 2가
피고인 4,
1과 함께
공소외 41 주식회사(이하 ‘
공소외 41 회사’라고 한다)를 설립하고, 나머지 5억 원은
피고인 2와
공소외 2가 나누어 쓰기로 하였다.

④
피고인 2,
4는
피고인 1에게
공소외 40 회사의 골프장회원권을 담보로 10억 원의 대출을 부탁하였고,
피고인 1은
피고인 5에게 골프장회원권에 대한 담보대출이 가능한지 확인해 볼 것을 지시하였으며, 이에
피고인 5는 주식회사 국민은행의 직원과 법무사에게 확인한 후,
피고인 1에게 골프장회원권에 대하여 질권을 설정하고 공증을 받으면 담보대출이 가능하다고 보고하였다.

⑤
피고인 2는
피고인 1에게
공소외 40 회사의 5차분 법인회원권(액면가 3억 원) 5장을 담보로 제공하였고, 이때
피고인 2와
공소외 2는
피고인 1,
5,
4에게 담보로 제공된 골프장회원권은 분양대금이 납부된 사실이 없다는 점을 알려주었다.

⑥그런데
피고인 1이 위 5차분 회원권은
●●●도로부터 분양승인을 받지 아니하였고, 대출신청인(
공소외 1 회사)과 회원권 명의자(
피고인 2)가 다르다는 이유로 분양승인을 받은 4차분 회원권으로 담보물을 변경하고, 대출채무자를
공소외 1 회사로 할 것을 요구하였으며, 이에
피고인 2와
공소외 2는 다시 액면가 1억 3,000만 원의 4차분 회원권 20장 합계 26억 원 상당(이하 ‘이 사건 골프장회원권’이라고 한다)을 담보로 제공하였다.

⑦
피고인 1,
5는 위 4차분 회원권 20장에 대하여 질권을 설정하고 공증을 받은 다음 2010. 12. 16. 이를 담보로
공소외 1 회사 앞으로 10억 원의 대출을 실행하였고, 10억 원 중 5억 원은
공소외 41 회사의 자본금으로
공소외 3 협동조합에 예치되었는데,
피고인 4가 35% 지분을,
피고인 2가 30% 지분을,
피고인 1이 동생인 피고인
공소외 21 명의로 15%의 지분을 나눠 갖기로 하였으며, 나머지 대출금 5억 원 중 3억 원은
공소외 2가, 나머지 2억 원 상당은
피고인 2가 사용하였다.

⑧한편
공소외 44 회사가 2010. 12. 초순경
공소외 2가
공소외 40 회사 인수대금을 지급하기 위하여 발행한 약속어음에 대한 지급확약을 이행하지 아니함으로써 이후
공소외 2의
공소외 40 회사 인수는 무산되었고,
공소외 43 등
공소외 40 회사의 이전 경영진이 복귀한 다음 이 사건 골프장회원권과 동일한 고유번호의 골프장회원권을 발행하고, 대한골프장협회에 등록을 마친 후 제3자에게 이를 분양하였다.

나아가 원심은, 위와 같은 사실관계 및 원심에 제출된 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ㉮
공소외 2는
공소외 40 회사의 경영권 및 주식 전부를 양수하고 대표이사의 지위에서 이 사건 회원권에 발행일자를 기재하고 대표이사의 직인을 날인함으로써 회원권을 발행하였으므로, 당시 누구든지 위 골프장회원권에 대하여 대한골프장협회에 등록하고 취득세를 납부하면 이를 사용할 수 있었던 점, ㉯
공소외 2는
공소외 40 회사를 인수한 이후
피고인 2와 골프장회원권을 담보로 한 대출을 논의하기 전에 이미
공소외 44 회사▲▲지점으로부터
공소외 40 회사 골프장회원권 111구좌 약 200억 원 상당을 담보로 제공하고 리조트 공사대금 100억 원을 대출받기로 하였는데, 결국 2010. 12. 초순경 위 대출이 무산되고 골프장회원권을 반환받았으나, 위 회원권 또한 분양대금이 납부된 바 없고, 대한골프장협회에 등록이 되었다거나 취득세가 납부된 바가 없었던 점, ㉰한편
공소외 2가 발행한 이 사건 골프장회원권의 고유번호(
회원번호 생략)는
●●●도로부터 분양승인을 받은 것으로 애초에
공소외 44 회사에 담보로 제공하였던 회원권 중 일부의 고유번호와 일치하는 점, ㉱이 사건
공소외 3 협동조합에 대한 대출 이외에도
공소외 2는 이 사건 골프장회원권을 담보로
공소외 45 주식회사로부터 대출을 받고자 하였으나, 연말이라 위 은행에 대출금이 묶여 있었던 사정으로 대출이 실행되지 아니하였던 점, ㉲
공소외 43은 원심법정에서 ‘이 사건 회원권에 대하여는
공소외 2가 지금도
공소외 40 회사의 대표이사였다면 차후에 등록을 하였을 것이고, 어쨌거나
공소외 2가
공소외 40 회사의 대표이사로 있을 때 발행된 것이기 때문에 결과적으로는
공소외 40 회사에서 책임을 져야 하는 것이 맞다. 지금도
공소외 40 회사에서 발행하고 등록이 안 된 상태에서 담보로 제공된 회원권이 있으며, 위와 같은 회원권은 제외하고 분양을 하고 있다.’라는 취지로 진술하였고,
공소외 2도 원심법정에서 실제로 분양대금 납입이나 등록 여부와 상관없이 회원권을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받은 사례가 있었다고 진술한 점 등을 종합하면,
공소외 2는 이 사건 회원권을 담보로 제공할 당시
공소외 40 회사의 대표이사로서
공소외 43으로부터 분양권 발행에 관한 권한을 양수받아 그 권한 범위 내에서
공소외 40 회사 명의로 골프장회원권을 발행한 것으로 보이고,
공소외 2의 의사에 따라 회원권이 발행된 이상,
피고인 2와
공소외 2가 골프장 회원권의 발행을 가장하였다거나 허위로 발행하였다고 볼 수 없으며, 분양대금이 납부되지 아니하였다거나 대한골프장협회의 등록을 거치지 아니하고 취득세가 납부되지 아니하였다는 사정만으로 회원권 발행이 무효라거나 회원권이 재산적 가치가 없어 대출금 회수를 위한 담보가치가 없다고 볼 수도 없고, 액면 26억 원의 골프장 회원권을 담보로 10억 원을 대출받았다는 사정만으로 위 회원권의 담보가치가 대출금에 미치지 못한다고 단정할 수 없는 점, ㉳
피고인 2는 애초에
공소외 4 회사의 분양권을 담보로 제공하고
공소외 3 협동조합으로부터 대출을 받고자 하였으나,
피고인 5가 확인한 결과 위 건물에 대한 준공도 이루어지지 아니하였고, 근저당권설정도 불가능하다는 이유로
피고인 1이 위 대출을 거절하였고,
피고인 2는 다시 천안에 있는 골프장회원권을 담보로 대출을 받고자 하였으나,
피고인 1이 천안의 골프장에서 회원권을 발행할 수 없고, 분양계약서만 발행하여 준다는 이유로 위 대출 또한 거절한 이후에서야 비로소 이 사건 회원권을 담보로 대출이 실행된 점, ㉴
피고인 2는 애초에 액면가 합계 20억 원 정도의 골프장회원권을 담보로 제공하려고 하였으나,
피고인 1이 담보가치가 부족하다고 하여 액면가 1억 3,000만 원의 회원권 20장 합계 26억 원 상당을 담보로 제공하게 된 점, ㉵
피고인 2와
공소외 2는 이 사건 대출 관련 서류인
공소외 40 회사 명의의 회원권발급확인서, 질권설정승인서,
●●●도의
공소외 40 회사 회원권 승인현황, 사업자등록증사본, 법인등기부등본 등을 구비하였고,
피고인 5가 이를 확인하였으며, 골프장회원권에 대한 질권설정은 조합이 이전부터 거래하던 법무사 사무실에서 맡아 하였던 점, ㉶한편, 검사는,
피고인 2가 이 사건 대출이 일어나기 직전인 2010. 12. 6. 200만 원, 2010. 12. 23. 80만 원을 술값 명목으로
피고인 1,
4에게 보내준 사실과
피고인 2가 이 사건 대출 당일
피고인 4에게 위
피고인 4의 딸인
피고인 46 명의의 계좌를 통하여 500만 원을 수수료 명목으로 지급한 사실을 들어 이 사건 대출이 부당대출이라고 주장하나, 이는 대출금액이 10억 원이라는 점을 고려할 때 통상의 대출과정에서도 있을 수 있는 정도의 사례라고 볼 수 있는 점 등을 종합하면,
피고인 1,
5가 이 사건 골프장회원권을 담보로 대출을 실행하는 과정에서 마땅히 취해야 하는 절차를 무시한 채 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출해 주었다고 보기 어렵고, 이 사건 대출 당시
피고인 1,
5,
4,
2에게 이 사건 골프장회원권이 담보가치가 전혀 없다거나 부족하다는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었다고 단정할 수도 없다고 판단한 후, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

㈐ 이 법원의 판단
보건대, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및
공소외 2,
47이 이 법원에서 한 진술 등을 통해 인정할 수 있는 다음의 사정들 즉, ①
공소외 40 회사의 부회장인
공소외 43은 검찰 및 원심법정에서, ‘골프장회원권은 발행사가 자금융통을 위하여 대출을 받기 위해 분양 승인된 범위 내에서 발행하여 담보로 제공할 수 있으므로,
공소외 40 회사 명의의 골프장회원권을 분양 승인된 범위 내에서 발행할 수 있고, 이는 분양대금 납부나 등록 여부와는 무관하게 재산적 가치 있는 것이며, 이 사건 골프회원권이 담보로 제공한 경위가 피고인들이 진술한 경위와 같다면 회원권이 가짜라 할 수 없다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(공판기록 제562, 563쪽, 증거기록 제6329쪽), ②이 사건 대출 당시
공소외 40 회사의 대표이사였던
공소외 2도 원심법정에서, ‘이 사건 골프회원권은 자신이
공소외 3 협동조합에 일종의 물상담보로 제공한 것이므로, 골프회원권 분양대금이 납부되었는지는 골프회원권의 담보가치에 전혀 영향이 없다.’라는 취지로 진술하고 있는 점(공판기록 제2317쪽), ③
공소외 47은 이 법정에서 ‘골프회원권 분양 절차는 시·도지사의 승인, 공고, 판매, 입회금의 납부, 한국골프장사업협회에의 등록 순으로 진행되는데, 위 협회에의 등록 신청은 수분양자가 직접 하는 것이 아니라 입회금을 납입받은 다음 골프장 측에서 신청하는 것이고,
공소외 40 회사에서 자금이 필요해서
공소외 40 회사를 수분양자로 해서 발행한 골프회원권을 위 협회에 등록하고 이를 담보로 제일저축은행으로부터 대출을 받은 적이 있다.’라는 취지로 진술하고 있는데,
공소외 40 회사가 필요한 운영자금을 마련하기 위해 자신을 수분양자로 한 골프회원권을 발행하여 이를 담보로 제공하였음에 비추어 보면, 제일저축은행에 담보로 제공된 위 골프장회원권도 입회금이 납부되지 않았을 것으로 보이고, 그럼에도 위 회원권이 위 협회에 등록되고 이를 담보로 금융기관에서 대출이 이루어진 것으로 보이는 점, ④위 골프장의 회칙 등에 의하면 이 사건 골프회원권은 소위 ‘예탁금회원제 골프회원권’으로 보이나, 골프회원모집에 관한 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’ 소정의 제반 규정은 골프장 등의 체육시설업자가 일정한 정도의 시설도 갖추지 아니한 채 회원을 모집하거나 회원권을 남발하지 못하도록 함으로써 바람직한 회원모집질서를 확립하고 골프장시설업의 건전한 육성·발전을 도모하려는 데에 그 목적이 있는 것이어서, 체육시설업자가 회원모집계획서를 제출하고 그에 따라 회원을 모집하면서도 그 모집방법을 달리하거나 모집상황을 관할 행정청에 보고하지 아니하는 등 위 법에 규정된 절차를 위반하였다 하더라고 체육시설업자와 회원 사이에 체결된 회원계약의 효력에는 영향이 없고, 회원모집약관 등에서 특별한 규정을 두고 있지 않은 한, 회원의 입회금 납부 방법에는 아무런 제한이 없다고 봄이 상당하므로(
대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다72359 판결 등 참조), 비록 이 사건 골프회원권의 분양대금이 납부되지 않았고 한국골프장사업협회의 학인을 거치지 않았으며 취득세가 납부되지 않았다는 사정만으로 이 사건 골프회원권이 무효라거나 가치가 없는 것이라 단정하기 어려운 점, ⑤예탁금회원제 골프회원권도 지명채권의 양도방법에 의한 권리의 양도 및 질권설정이 가능하다 할 것인데(
1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 참조), 질권설정승낙의뢰서, 질권설정승락서, 골프회원권 질권설정 계약서 등에 의하면(증거기록 제3455~3458)
공소외 2가 이 사건 골프회원권에 설정해 준 질권은 지명채권에 대한 질권설정 방법에 따라 적법하게 설정된 것으로 보이는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 골프회원권은 담보 제공 당시 정당한 발행권자인 대표이사
공소외 2에 의해
공소외 3 협동조합에 담보로 제공하기 위한 목적으로 정당하게 발행된 것으로 보이고, 비록 이 사건 골프회원권이 담보로 제공하기 위한 목적에서 발행된 것이어서 분양대금이 납부되지 않았고, 대한골프장협회의 등록을 거치지 않았으며 취득세가 납부되지 않았다 하더라도, 위 골프회원권의 발행이 무효라거나 회원권이 재산적 가치가 없는 것으로 위 골프회원권에 담보목적으로 설정된 질권이 무효라 단정할 수 없으며, 나아가
피고인 1,
5,
4,
2가 위 대출 당시 위 골프장회원권이 담보가치가 전혀 없다거나 부족하다는 것을 미필적으로나마 인식하고 있었다거나,
피고인 1,
5가 위 골프장회원권을 담보로 대출을 실행하는 과정에서 마땅히 취해야 하는 절차를 무시한 채 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출해 주었다고 보기도 어렵다 할 것이어서, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

⑷
피고인 1의 정치자금법위반의 점 부분

㈎ 공소사실의 요지
피고인 1은 2006. 2.경부터 2011. 4.경까지
공소외 3 협동조합 이사장으로 재직하는 이외에, 2010. 6. 2. 실시된 전국지방선거에서 제8대
○○도의회 의원(
■■■ 제2선거구)으로 당선되어 현재 건설교통위원회 소속 의원으로 일하고 있고, 2008. 4.경부터
◆◆시·
■■■시 지역 선거구
공소외 48 국회의원의 후원회 부회장으로 재직하고 있다.

한편, 농림수산식품부(정부)는 2009. 2. 4. ① 지역농협의 설립구역 확대(읍·면 → 시·도) ② 일정 규모 이상의 조합의 조합장 비상임화, 전문경영인인 상임이사의 조합경영 담당, ③ 농협중앙회 회장의 단임제 및 대의원 간선제 등을 담은 농업협동조합법 (이하 ‘농협법’이라고 한다) 제1차 개정안을 국회에 제출하였고, 국회는 2009. 4.경 논의 끝에 위와 같은 내용으로 농업협동조합법을 개정하였다.
이어 농림수산식품부(정부)는 2009. 12. 16. ‘농업협동중앙회’ 명칭을 ‘농업협동조합연합회’로 변경하고 농협중앙회의 사업구조 개편을 위하여 농협중앙회의 경제사업과 신용사업을 분리하여 농협경제지주회사와 농협금융지주회사를 설립하는 내용의 제2차 개정안(이른바 ‘신경분리’ 법안)을 제출하여 현재까지 국회에 계류 중에 있다.
위와 같은 정부의 농협법 개정안에는 기존 축산대표이사 선출특례조항(
농협법 제132조 제1항의 농협중앙회 축산경제대표이사는 축협조합장 대표자회의의 추천을 거쳐 대의원총회에서 선출하도록 하는 규정) 등을 변경하여 축산경제사업 부분은 축산대표이사 대신 전무이사 소관 하에 있는 상임이사 체제로 하고 위 상임이사는 축협조합장 4명을 포함한 인사추천위원회의 추천을 받도록 하는 내용이 포함되어 있었다.

그런데 축산업계는 이러한 정부 개정안에 대하여 ‘축산경제사업조직은 전무이사 소관으로 흡수돼 축산경제의 전문성과 독립성을 침해하고 축산경제사업 특례조항으로 보장된 축산경제대표이사의 독립적 대표 선출권한 또한 명목상으로만 유지되는 문제점이 있으므로 축산업의 전문성과 독립성 보장을 위해 축산경제사업 특례조항을 현행대로 존치시키고 축산경제대표이사도 현 체제대로 존속시켜야 한다.’는 입장 하에 국회 농림식품수산위원회 및 사회 각계각층을 상대로 그 취지를 주장·요구하고 있었다.
누구든지 국내·외의 법인 또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부하여서는 아니 되고, 공무원이 담당·처리하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하여서는 아니 된다.
그런데 위와 같은 과정에서
피고인 1은 위 지역구 국회의원 후원회 부회장으로서 2010. 초경 위와 같이 축산경제대표이사 존속 등에 현실적인 이해를 가지고 있던
공소외 5 협동조합 소속 상임이사
공소외 7에게 전화하여 ‘우리 국회의원께서 축산대표이사 특례조항 존속에 80% 정도 긍정적으로 검토하고 있다. 농협법 개정시 축산대표이사 특례조항 존속을 위해 힘쓸 예정이니
공소외 5 협동조합에서 우리 후원회에 후원금을 기부해달라.'라고 요구하였고,
공소외 7도 위 요구를 수락하면서
피고인 1에게 위 국회의원을 상대로 축산대표이사 선출 등 특례조항의 존속 필요성과 함께 농협법 개정 과정에서 축협의 입장을 반영해달라고 요청하면서 그 대가로
공소외 5 협동조합에서는 후원금을 기부하겠다고 하였다.

이어
공소외 7은
공소외 5 협동조합 조합장
공소외 6 등과 상의하여 간부회의 및 지시공문을 통하여
공소외 5 협동조합 소속 임직원들에게 지시하여 그들 급여에서 일괄적으로 10만 원씩을 원천징수하는 방법으로 정치자금을 모금한 다음 급여담당자로 하여금 위 국회의원 후원회에 위 임직원들 개인 명의로 10만 원씩의 후원금을 일괄 송금하는 방법으로 정치자금을 기부하기로 하였다.

이에
공소외 7은 2010. 4. 21.경
공소외 5 협동조합 경영혁신실장
공소외 49 등으로 하여금 위 축협 소속 임직원 142명으로부터 급여에서 각 10만 원씩 합계 1,420만 원을 일괄공제하여 축협 가수금 계정에 보관하던 중 같은 해 8. 11.경 위 국회의원 후원회 계좌로
공소외 5 협동조합 임직원 142명 명의로 10만 원씩 합계 1,420만 원을 송금하였고, 그 무렵 위
공소외 5 협동조합 급여담당자는 위 의원 후원회 직원에게
공소외 5 협동조합 임직원 142명의 명단을 송부해 주었다.

이로써
피고인 1은 위
공소외 7 등과 공모하여 법인인
공소외 5 협동조합과 관련된 자금으로서, 공무원이 담당·처리하는 사무인 법률안의 발의·심사·의결 업무에 관하여 청탁하는 일과 관련하여 1,420만 원의 정치자금을 기부하였다.

㈏ 원심의 판단
이에 대하여 원심은,「증거들에 의하면,
피고인 1이 2010년 초경
공소외 5 협동조합의 상무이사인
공소외 7에게 전화하여 ‘
공소외 48 국회의원이 현재 농협법 개정과 관련하여 축산대표 존속에 관해 80% 이상 긍정적으로 생각하고 있고, 우리 지역의 농·축산업을 대변하는 자리에 있으니 작년처럼 직원들 1인당 10만 원씩 후원금을 기부해 달라.’라는 내용으로 전화하였고,
원심공동피고인 4(대법원 판결의 공소외 6)와
공소외 7,
49가 공모하여 축협의 직원들로부터 정치자금 기부 신청을 받아 신청인들의 급여로 지급될 축협의 자금에서 1인당 10만 원씩을 일괄공제하여 가수금계정에 보관하다가 2010. 8. 11.경
피고인 1이 부회장으로 있는 국회의원의 후원회 계좌로
공소외 5 협동조합 임직원 142명 명의로 10만 원씩 합계 1,420만 원을 송금한 사실을 인정할 수 있으나,
형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건의 충족 여부에 따라 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있으나, 구성요건행위를 직접 분담하여 실행하지 아니한 공모자가 공모공동정범으로 인정되기 위하여는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합하여 그가 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되어야 하는데, ①이 사건 공소사실에 의하더라도
피고인 1의 행위는
공소외 7에게 전화하여 자신이 후원회 부회장으로 있는 국회의원이 축협에 유리한 방향으로 법을 개정하기 위하여 애쓰고 있으니 후원금을 기부해달라는 취지로 말하였다는 것뿐이고, ②
피고인 1은 정치자금의 기부를 목적으로 설립·운영되는 단체인 국회의원 후원회의 부회장으로서 정치자금 모금이 주된 역할인 점, ③당시
원심공동피고인 4(대법원 판결의 공소외 6) 등이 바라던 축산대표이사 특례조항의 존속은
공소외 5 협동조합뿐만 아니라 모든 축협의 공통된 관심사항이었고, 특별히
공소외 5 협동조합이 직접적인 이해관계를 가진 것은 아니었으며, 해당 국회의원은 이미 지역행사 등을 통하여 자신이 축협에 유리한 입장인 점을 수차례 밝혀왔던 점, ④
원심공동피고인 4 등은 이미 2008년도, 2009년도에도
피고인 1의 요청으로 축협과 관련된 자금으로 후원회에 기부하였고, 그 과정에서
피고인 1과 인사를 나누는 등 서로 안면이 있었던 점, ⑤
피고인 1의 수차례에 걸친 기부 요청에도,
원심공동피고인 4 등은 얼마든지 위 요청을 거절하고 정치자금을 기부하지 않을 수 있었으나,
◆◆시 지역구 국회의원이고 마침 위 국회의원이 축협에 유리한 입장이며, 결정적으로 직원 1인당 10만 원씩을 기부하더라도 99,000원을 세액공제를 통해 돌려받는다는 점에서 직원들에게도 별다른 부담이 없다고 생각하여 정치자금을 기부한 것으로 보이는 점, ⑥
피고인 1은
공소외 5 협동조합의 정치자금 후원의 과정이나 방법에 관여한 바가 없으며 달리 관여할 수도 없었던 것으로 보이는 점, ⑦
정치자금법 제31조는 단체의 정치적 활동의 자유를 제한하는 것인 만큼 해석과 적용을 엄격하게 할 필요가 있고, 이는 공범인
피고인 1의 행위지배를 인정함에 있어서도 마찬가지인 점 등을 종합하여 보면,
피고인 1이
공소외 7에게 전화로 국회의원이 입법과정에서 축협에 유리한 방향으로 애를 쓸 것이니 정치자금을 기부하라고 한 행위를 두고 사전에 정치자금을 후원하는 행위를 공모하였다거나 기부과정에서 본질적인 기능적 행위지배가 있었다고 보기는 어렵고, 그보다는 후원회의 부회장으로서 정치자금 기부를 부탁하면서 축협과 이해관계가 있는 쟁점을 부각시켜 기부를 적극적으로 유도하기 위한 행위라고 봄이 상당하여,
피고인 1에게
원심공동피고인 4 등과의 사전공모와 본질적인 기능적 행위지배가 있었음을 입증할 증거가 없다.」는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

㈐ 이 법원의 판단
보건대, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보고, 정치자금법상 후원회가 우편·통신 등에 의해 후원금을 모금하는 것이 허용되어 있고(
정치자금법 제14조 제1항), 후원금을 모금할 때 해당 후원회지정권자의 경력·업적·공약과 그 밖에 홍보에 필요한 사항 등을 알리는 것도 허용되고 있음을 고려해 보면(
정치자금법 제15조 제1항),
공소외 48 국회의원 후원회의 부회장의 지위에 있던
피고인 1이
공소외 5 협동조합 상임이사인
공소외 7에게 전화로 후원회의 지정권자인 국회의원
공소외 48이 농협법 개정에 관하여 취하고 있는 입장을 알리고, 후원금 모금을 부탁한 것이 정치자금법상 후원금 모금에 관한 규정을 위반하였다고 보기도 어려운 점을 더하여 보면, 이 부분 공소사실을 무죄로 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

바.
피고인 1,
3,
5의 양형부당의 주장 및
피고인 1,
5에 대한 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

⑴
피고인 1에 대하여

이 사건 범죄는,
피고인 1이
공소외 3 협동조합의 이사장으로 재직하면서, 여신 및 채권관리에 관한 업무를 총괄하는 지위를 이용하여, 수년간에 걸쳐 약 18억 원에 이르른 위 조합의 돈을 개인적인 용도로 사용하여 이를 횡령하였고, 약 36억 원에 이르른 부당한 대출을 하여주어 피해자인 위 조합에게 위 대출액 상당의 실질적인 손해를 가하였으며, 위 조합의 자금으로 위 피고인이 실질적으로 경영하던
공소외 9 회사의 증자대금 5억 원의 납입을 가장하고, 허위사실을 상업등기부에 기재하여 이를 비치하게 하였던 것이어서, 피해의 중대성 등에 비추어
피고인 1의 죄책이 매우 무거운 점, 또한 위 배임액 중 22억 원 상당은 그 대출명의자에도 불구하고 실질적으로
피고인 1이 사용한 것으로 보이는 점,
피고인 1의 이 사건 범행으로 인하여 위 조합은 심각한 피해를 입게 되었고, 이로 인해 위 조합의 구성원인 조합원들이 겪은 재산적, 정신적 고통도 적지 않았을 것으로 보이는 점 등은
피고인 1에게 불리한 양형의 조건들이다.

반면,
피고인 1이 이 법원에 이르러 이 사건 범행의 대부분을 인정하고 깊이 반성하는 태도를 보이고 있는 점,
피고인 1이 위 조합의 이사장으로 취임한 이래 위 조합의 예금 및 대출규모를 확대하여 사업 규모를 확장시켜 오는 등 위 조합의 발전을 위해 노력한 바도 있는 점, 이 법원에 이르러 이 사건 횡령죄 및 피고인들의 자녀들인
공소외 8,
50에 대한 대출과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 인한 피해액을
공소외 3 협동조합에 모두 변제하였고, 나머지 업무상배임죄 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 인한 피해에 대하여 위 조합에 상당한 담보를 제공하는 등 이 사건 범행으로 인해 위 조합에 발생한 피해의 회복을 위해 지속적으로 노력하고 있는 점, 그 결과 위 조합과 원만히 합의에 이른 점, 고령이고 동종의 범행으로 처벌받은 전력이 없는 점 등은
피고인 1에게 유리한 양형의 조건들이다.

위와 같은 양형의 조건들과 함께 피고인의 성행, 연령, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면,
피고인 1에 대한 원심의 형은 다소 무거워 부당해 보이므로, 이를 지적하는
피고인 1의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.

⑵
피고인 3에 대하여

피고인 3은 자신의 친구인
피고인 1이
공소외 3 협동조합의 여신 및 채권관리에 관한 업무를 총괄하는 지위인 조합장으로 있는 것을 이용하여,
피고인 1에게 부당대출을 부탁하는 등 약 19억 원에 이르는 이 사건 배임행위에 적극 가담하였고, 처음부터 대출을 계획하고 담보로 제공할 부동산을 물색하는 등 그 가담의 정도가 가볍지 않은 점,
피고인 3이 이 사건 배임행위에 가담함으로써 얻은 경제적 이득이 적지 않음에도, 피해변제를 위해 아무런 노력도 하고 있지 않은 점 등은
피고인 3에 불리한 양형의 조건들이다.

반면,
피고인 3이 고령이고, 집행유예 이상의 처벌전력이 없는 점 등은
피고인 3에게 유리한 양형의 조건들이다.

위와 같은 양형의 조건들과 함께 피고인의 성행, 연령, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면,
피고인 3에 대한 원심의 형은 적정한 것으로 보이고, 너무 무겁거나 가벼워 부당해 보이지는 않으므로,
피고인 3과 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

⑶
피고인 5에 대하여

피고인 5는
공소외 3 협동조합의 상무로 재직하면서 수년간 6억 원 상당을 횡령하였고, 피해액이 24억 원을 넘는 여러 건의 배임행위에 가담하기도 한 것이어서 그 죄책이 결코 가볍지 않은 점, 이 사건 범죄로 인한 피해의 상당 부분이 아직 회복되지 않고 있는 점 등은
피고인 5에게 불리한 양형의 조건들이다.

반면,
피고인 5는 아무런 범행전력이 없는 초범이고, 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 위 횡령액 중 3억 원 상당을 변제하였고, 남은 피해액을 변제하기 위하여 자신의 예금채권과 부동산을 담보로 제공하는 등 피해변제를 위해 노력한 점, 상사인
피고인 1의 지시에 따라 이 사건 부당대출로 인한 범행에 가담한 것으로 보이고, 위 범행으로 인해
피고인 5가 직접적으로 취득한 재산상 이익은 없는 것으로 보이는 점 등은
피고인 5에게 유리한 양형의 조건들이다.

위와 같은 양형의 조건들과 함께 피고인의 성행, 연령, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려해 보면,
피고인 5에 대한 원심의 형은 적정한 것으로 보이고, 너무 무겁거나 가벼워 부당해 보이지는 않으므로,
피고인 5와 검사의 양형부당 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론
그렇다면,
피고인 3,
5의 항소와
피고인 4,
5에 대한 검사의 항소 및 원심판결 중
피고인 1,
2의 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로,
형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고,
피고인 2에 대한 각 원심의 판단에는 앞서 본 직권파기 사유가 있고,
피고인 2의 사실오인 및 법리오해를 이유로 한 일부 항소와
피고인 1의 양형부당을 이유로 한 항소는 이유 있으므로,
형사소송법 제364조 제2항,
제6항에 의하여 제1 원심판결 중
피고인 1,
2에 대한 유죄 부분과 제2 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【범죄사실】이 법원이 인정하는
피고인 1에 대한 범죄사실은 원심판결의 해당란 기재와 같고,
피고인 2에 대한 범죄사실은 제1 원심판결 범죄사실 중 제2항을 삭제하는 이외에는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로,
형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【증거의 요지】이 법원이 인정하는
피고인 1에 대한 범죄사실에 관한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로
형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용하고,
피고인 2에 대한 범죄사실에 관한 증거의 요지는 아래와 같다.

[
피고인 2에 대한 증거의 요지]

(판시 근로기준법위반의 점)
1. 제1 원심 제8회 공판조서 중
피고인 2의 진술기재

1.
피고인 2에 대한 경찰피의자신문조서

1.
공소외 51,
10,
52에 대한 각 경찰 진술조서

1. 각 노동관계법위반사항 시정지시
(판시 사기의 점)
1. 제2 원심 제7회 공판조서 중 증인
공소외 12의 진술기재

1. 제2 원심 제9회 공판조서 중 증인
공소외 22의 진술기재

1.
공소외 12 작성의 고소장

1.
공소외 14 회사 등기부등본, 각 분양계약서, 각 입금표, 영수증 사본, 확인서, 내     용증명 사본,
(호수 1, 2, 3 생략) 각 등기부등본,
공소외 17 회사 등기부등본

1. 수사보고(피의자가 제공한 부동산에 대한 담보 내용 확인)
(판시 전과의 점)
1. 범죄경력조회, 수사보고(의정부지방검찰청 2011형제33032호 수사기록, 피의자
피고인 2 사기 등 판결문 첨부)

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가.
피고인 1
·
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제1항(포괄하여, 업무상 횡령의 점)

·
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제1항[포괄하여, 판시 제2의 라.항 업무상 배임의 점, 다만 징역형의 상한은
형법 제1조 제1항에 의하여
구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 개정되기 전의 것) 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]

·
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호,
형법 제356조,
제355조 제2항,
제1항(판시 제2의 사.항 업무상 배임의 점, 다만 징역형의 상한은
형법 제1조 제1항에 의하여
구 형법 제42조 본문에서 정한 징역 15년으로 한다]

·
형법 제356조,
제355조 제2항,
제1항,
제30조(판시 제2의 가. 내지 다., 마.항 기재 각 업무상 배임의 점, 각 징역형 선택),

·
형법 제356조,
제355조 제2항,
제1항(판시 제2의 바.항 업무상 배임의 점, 징역형 선택)

·
상법 제628조 제1항(납입가장의 점, 징역형 선택)

·
형법 제228조 제1항(공정증서원본불실기재의 점, 징역형 선택)

·
형법 제229조,
제228조 제1항(불실기재공정증서원본행사의 점, 징역형 선택)

나.
피고인 2
각
근로기준법 제109조 제1항,
제36조(각 임금 등 미지급의 점, 각 징역형 선택)

형법 제347조 제1항(사기의 점, 징역형 선택)

1. 경합범의 처리(
피고인 2에 대하여)

형법 제37조 후단,
제39조 제1항 전문

1. 경합범 가중
가.
피고인 1:
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조[형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범 가중]

나.
피고인 2:
형법 제37조 전단,
제38조 제1항 제2호,
제50조[형이 가장 무거운 판시 사기죄에 정한 형에 경합범 가중]

1. 작량감경(
피고인 1에 대하여)

형법 제53조,
제55조 제1항 제3호(위에서 본 양형의 사유 중 피고인에게 유리한 정상 등을 참작)

【피고인 2에 대한 양형의 이유】   이 사건 범행은, 피고인이
공소외 12로부터 차용금 명목으로 3억 원을 교부받아 이를 편취하고, 피고인이 대표이사로 있던
공소외 4 회사의 근로자들에게 대한 6,500만 원 상당의 임금 및 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 것이어서, 편취한 금액 및 미지급한 퇴직금 등의 액수에 비추어 죄질이 결코 가볍지 아니한 점, 이 사건 사기범행으로 인한 피해의 회복이 이루어지지 않고 있고, 피해자
공소외 12가 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점, 피고인은 동종의 범행으로 처벌받은 전력이 수회 있고, 동종의 사기 범행으로 인한 집행유예 기간에 다시 이 사건 범행에 이른 점 등은 피고인에게 불리한 양형의 조건들이다.

한편 위 미지급한 임금 중 일부는 피고인이
공소외 4 회사의 대표이사로 취임하기 이전부터 지급하지 못하고 있던 임금인 점 등은 피고인에게 유리한 양형의 조건들이다.

위와 같은 양형의 조건들과 함께 피고인의 성행, 연령, 지능과 환경, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 피고인에 대한 선고형을 정한다.
【무죄부분】1. 공소사실의 요지
위 이유 2.의 다. ⑶의 ㈎항 기재와 같다.
2. 판단
위 이유 2.의 다. ⑶의 ㈏항에서 살펴본 바와 같이, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로,
형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 김용섭(재판장) 최한순 서중석"
173782,사기·사행행위등규제및처벌특례법위반·게임산업진흥에관한법률위반·상해·위증·범인도피교사·폭행,"2013노162,367(병합),670(병합)",20130912,선고,청주지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 쌍방
【검    사】 김유나, 김경목, 김지아(기소), 김동율, 국원(공판)
【변 호 인】 변호사 윤성묵 외 4인
【원심판결】 1. 청주지방법원 2013. 2. 19. 선고 2012고단2431 판결 / 2. 청주지방법원 2013. 4. 25. 선고 2013고단23, 439, 473(병합) 판결 / 3. 청주지방법원 2013. 8. 13. 선고 2013고단 971 판결
【주    문】
제1, 3 원심판결 및 제2 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분, 피고인 2(대법원판결의 피고인)에 대한 유죄 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 2월에, 피고인 2를 징역 2년 6월에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처한다.
다만, 피고인 1, 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 각 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다.
피고인 1, 3에 대하여 각 160시간의 사회봉사를 명한다.
압수된 증 제1 내지 3, 5호증을 피고인 1로부터, 증 제4호증을 피고인 3으로부터 각 몰수한다.
피고인 4, 5, 6의 항소를 모두 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
원심이 피고인들에게 선고한 각 형(피고인 1 : 제1원심 징역 3월, 제2원심 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 160시간, 피고인 2 : 제2원심 징역 2년 6월, 제3원심 징역 6월, 피고인 3 : 징역 1년, 피고인 4 : 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 160시간, 피고인 5 : 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사 160시간, 피고인 6 : 징역 10월, 집행유예 2년, 사회봉사 160시간)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심이 피고인 2, 3에게 선고한 각 형은 너무 가벼워서 부당하고, 피고인 3에 대하여는 범죄수익 2,500만 원의 추징이 이루어져야 한다.
2. 판단
가. 피고인 1, 2에 대한 판단
위 피고인들 및 검사의 피고인 2에 대한 양형부당 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 법원은 위 피고인들에 대한 각 원심판결에 대한 항소사건을 병합하여 심리하였고 원심판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범가중을 한 형 범위 내에서 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 제1, 3 원심판결, 제2 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 피고인 3 부분에 대한 판단
1) 불법게임장을 운영하는 행위는 일반인에게 과도한 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 해악이 매우 크므로 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 게임장을 실제 운영함으로써 그 가담의 정도가 중한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이나, 피고인이 자신의 잘못을 모두 인정하고 있고, 현재까지 약 6개월 남짓 구속되어 있으면서 깊이 반성하고 있는 것으로 보이는 점, 단순도박죄로 벌금형을 1회 선고받은 이외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 피고인이 자신의 잘못에 대한 반성의 표시로 약 2,100만 원 상당의 금원 및 물품을 한밭사랑복지센터파랑새봉사단에 기부한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 보면, 원심의 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정되므로, 피고인의 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당에 관한 주장은 이유 없다.
2) 검사는 피고인으로부터 범죄수익 2,500만원을 추징하여야 한다고 주장하나, 피고인의 범죄수익에 대한 추징은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의하여야 하는바, 위 법 제8조는 임의적 몰수규정이고 검사가 산출한 범죄수익액 역시 추측에 불과하여 위 금액이 피고인의 범죄수익액이라고 단정할 수 없어 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 피고인 4, 5, 6 부분에 대한 판단
피고인 5, 6의 경우 게임장의 영업을 관리함으로써 범행에 가담한 정도가 적지 아니한 점, 피고인 4는 소위 바지사장으로서 게임장 영업에 기여한 정도가 큰 점, 불법게임장은 일반인에게 과도한 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 해악이 매우 크므로 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 피고인 5의 경우 동종의 범죄로 처벌받은 전력이 있는 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 종합하면, 위 피고인들에 대한 원심의 각 형이 너무 무거워서 부당하다고는 보이지 아니하므로, 위 피고인들의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 제1, 3 원심판결, 제2 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분 및 피고인 2에 대한 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1, 2의 주장 및 검사의 피고인 2에 대한 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 피고인 3의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제2 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 4, 5, 6의 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 각 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】   1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 1 : 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제1호, 형법 제30조(사행성 유기기구 이용 사행행위 영업의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(결과물 환전을 업으로 한 점), 각 징역형 선택
나. 피고인 2 : 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제1호, 형법 제30조(사행성 유기기구 이용 사행행위 영업의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호, 형법 제30조(등급분류를 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 제공한 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(결과물 환전을 업으로 한 점), 형법 제257조 제1항(상해의 점), 형법 제152조 제1항(위증의 점), 형법 제151조 제1항, 제31조 제1항(범인도피교사의 점), 각 징역형 선택
다. 피고인 3 : 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제30조 제1항 제1호, 형법 제30조(사행성 유기기구 이용 사행행위 영업의 점), 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호, 형법 제30조(결과물 환전을 업으로 한 점), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
피고인들 : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
피고인 1, 3 : 각 형법 제62조 제1항(피고인들에 대한 유리한 정상 참작)
1. 사회봉사명령
피고인 1, 3 : 각 형법 제62조의2 제1항
【양형의 이유】1. 피고인 1
피고인이 불법게임장의 결과물을 환전하는 방법으로 그 영업에 관여한 정도가 가볍지 아니한 점, 사기 범행으로 편취한 금액이 4,000만 원으로 상당한 금액인 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
반면, 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하고 있는 점, 당심에 이르러 사기 범죄의 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하고 있는 점, 범죄전력이 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
2. 피고인 2
피고인이 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하는 점, 피고인이 동종의 전과로 처벌을 받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.
한편, 불법게임장을 운영하는 행위는 일반인에게 과도한 사행심을 조장하여 건전한 근로의식을 저해하는 등 그 사회적 해악이 매우 크므로 엄히 처벌할 필요성이 있는 점, 피고인이 수 개의 불법게임장을 오랜 기간 주도적으로 운영하였고, 게임산업진흥에 관한 법률 위반의 혐의로 수사를 받던 중 공소외 1(대법원판결의 공소외인)로 하여금 피고인을 도피시키도록 교사하였으며, 공소외 1에 대한 범인도피 등 형사사건에서는 허위의 진술을 하기도 하는 등 그 죄질이 좋지 아니한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.
그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 이관용(재판장) 인형준 박보미"
174973,여객자동차운수사업법위반,"2011노533,542,560,563(각병합)",20121101,선고,제주지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들
【검    사】 김정헌, 정경현(기소), 강정영(공판)
【변 호 인】 변호사 강상수(피고인 모두를 위한 국선)
【원심판결】 1. 제주지방법원 2011. 9. 29. 선고 2011고정69 판결 / 2. 제주지방법원 2011. 9. 23. 선고 2011고정44 판결 / 3. 제주지방법원 2011. 9. 29. 선고 2011고단229 판결 / 4. 제주지방법원 2011. 9. 29. 선고 2011고단106(분리) 판결
【주    문】
제1 원심판결, 제2 원심판결과 제3 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분 및 제4 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인 1을 벌금 200,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 2, 3에 대한 각 형의 선고를 유예한다.
피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.
피고인 4, 5, 6의 항소를 각 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
피고인들은 여행업자로서 자동차대여계약을 알선만 하였을 뿐 렌트카회사를 대리하여 이 사건 각 대여계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고, 이 사건 각 공소사실을 유죄로 인정한 각 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2. 판단
가. 직권판단
피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
피고인 1(대법원판결의 피고인 1)에 대하여 제1 원심법원이 2011고정69로, 제3 원심법원이 2011고단229로 각 따로 심리를 마친 후 각 원심법원이 각 벌금 200,000원에 처하는 판결을 선고하였고, 피고인 2(대법원판결의 피고인 2)에 대하여 제2 원심법원이 2011고정44로, 제4 원심법원이 2011고단106으로 각 따로 심리를 마친 후 각 원심법원이 모두 선고를 유예하는 판결을 선고하였으며, 피고인 3(대법원판결의 피고인 3)에 대하여 제3 원심법원이 2011고단229로, 제4 원심법원이  2011고단106으로 각 따로 심리를 마친 후 각 원심법원이 모두 선고를 유예하는 판결을 선고하였는데, 피고인들은 위 각 원심판결들에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인들에 대한 위 각 원심판결들의 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 제1 원심판결, 제2 원심판결과 제3 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분 및 제4 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분은 모두 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단
다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 본다.
기록에 의하면 다음과 같은 사정 즉, ① 자동차대여사업을 하려는 자는 시도지사에게 등록을 하여야 하고, 자동차대여사업자는 다른 사람에게 그 사업용 자동차를 사용하여 자동차대여사업을 경영하게 할 수 없으며, 시도지사의 허가를 받지 아니하고는 자동차대여사업을 관리위탁할 수도 없을 뿐 아니라 이 경우에도 자동차대여사업자가 아닌 자에게는 관리위탁을 하지 못하는 점(여객자동차운수사업법 제90조 제4호, 제6호, 제28조 제1항, 제32조 제1항, 제2항 참조), ② 여행사를 운영하는 피고인들은 자동차대여업자와 업무협정을 체결하고 구두 또는 문서로 고객과 대여기간, 대여금액, 차종 등 대여조건을 정한 뒤에 고객으로부터 자동차대여료를 수수하여 여행사 몫의 수수료를 제외한 나머지 대부분 금원을 자동차대여업자에 송금하였고(고객이 자동차대여료를 자동차대여업자에 직접 지급한 경우에는 자동차대여업자가 여행사에 수수료 명목의 금원을 송금하였다), 고객은 자동차대여업자에게 가서 그 직원과 자동차대여계약서를 작성하고 자동차대여업자로부터 대여자동차를 인수받게 되는데 그 계약내용이 피고인들이 운영하던 여행사와 정한 내용과 동일한 점, ③ 실제로 고객들도 자동차대여업자로부터 자동차를 대여받는다고 인식하지만 그 주요내용은 여행사와 정하는 것으로 인식하고 있었던 것으로 보이는 점 등이 인정된다.
여객자동차 운수사업법 제93조의 법인 또는 개인의 ‘대리인’에는 필요한 행위를 본인을 대신하여 하거나, 본인을 위하여 사실상 업무의 처리를 주도하면서 외부적인 형식만 본인이 직접 하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 아니하고 실질적으로 대리가 이루어지는 것과 같은 효과를 발생시키는 행위를 하는 자도 포함된다고 봄이 상당한바, 앞서 인정한 바와 같이 피고인들이 자동차대여를 희망하는 자동차대여업자를 위하여 대여기간, 대여금액, 차종 등의 대여조건을 고객들과 협의하여 결정한 다음 그에 따라 고객들(여행자들)로 하여금 자동차대여업자와 자동차대여계약서를 작성하게 하는 등의 방법으로 자동차대여계약을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 행위는 단순히 자동차대여계약을 알선하는 것이 아니라 동법 제93조의 ‘대리인’으로서 한 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
한편 관광진흥법 제3조 제1항 제1호에는 여행업을 여행자 또는 운송시설·숙박시설, 그 밖에 여행에 딸리는 시설의 경영자 등을 위하여 그 시설 이용 알선이나 계약 체결의 대리, 여행에 관한 안내, 그 밖의 여행 편의를 제공하는 업이라 정의하고 있으므로 여행업자인 피고인들이 여행업을 영위하는 방편으로 여행자(고객)와 자동차대여업자 사이의 자동차대여계약의 체결을 알선, 대리할 수는 있으나, 그와 같은 경우에도 이 사건의 경우와 같이 법령을 위반한 위법한 알선, 계약 체결의 대리까지 허용된다고 볼 수는 없다.
따라서 피고인들의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결들 중 제1 원심판결, 제2 원심판결과 제3 원심판결 중 피고인 1, 3에 대한 부분 및 제4 원심판결 중 피고인 2, 3에 대한 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이 부분 원심판결들을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하며, 피고인 4(대법원판결의 피고인 4), 5(대법원판결의 피고인 5), 6의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 피고인 1, 2, 3의 범죄사실 및 증거의 요지는 제1 원심판결 증거의 요지 중 ‘고발장’을 삭제하는 외에는 원심판결들의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 그대로 인용한다.
【법령의 적용】    1. 범죄사실에 대한 해당법조
피고인들 : 각 구 여객자동차운수사업법(2012. 2. 1. 법률 제11295호로 개정되기 전의 것) 제92조 제9호, 제31조 제1항
1. 경합범가중
피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
피고인들 : 형법 제70조, 제69조 제2항 (1일 50,000원)
1. 선고유예할 형
피고인 2, 3 : 벌금 200,000원
1. 선고유예
피고인 2, 3 : 피고인들의 전과관계, 범행의 경위 등 참작
1. 가납명령
피고인 1 : 형사소송법 제334조 제1항

판사 김병룡(재판장) 김경태 박소연"
182244,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·사문서위조·위조사문서행사·사기·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기),"2014노729,982(병합),2690(병합)",20150423,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들 및 검사
【검    사】 양재영, 정동현, 김세한, 강은선(기소), 전석수(공판)
【변 호 인】 법무법인 태평양 외 4인
【원심판결】 1. 의정부지방법원 2014. 1. 29. 선고 2013고합71 판결 / 2. 의정부지방법원 2014. 3. 19. 선고 2013고합71(분리), 413(병합, 분리) 판결 / 3. 서울중앙지방법원 2014. 8. 26. 선고 2013고합1493, 2014고합535(병합), 642(병합) 판결
【주    문】
제1 원심판결 중 피고인 1의 유죄 부분, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분, 제2 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 제3 원심판결 중 피고인 1, 피고인 5에 대한 부분, 피고인 2의 유죄 부분을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 4년에, 피고인 2, 피고인 3을 각 징역 3년에, 피고인 5를 징역 1년 6월에 각 처한다.
다만 피고인 3에 대하여는 이 판결 확정일부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인 4의 항소, 검사의 피고인 2에 대한 무죄 부분에 관한 항소를 모두 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1의 사실오인 주장
1) 제1 원심판결과 관련하여, 피고인은 주식회사 ○○은행(이하 ‘○○은행’이라 한다) △△△△지점의 지점장실에서 평소 알고 지내던 1심 공동피고인과 함께 피고인을 찾아온 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 이사 공소외 4와 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)의 직원 공소외 3을 만난 사실은 있으나, 당시 피고인은 맡아둔 담보대출 관련 서류를 1심 공동피고인에게 되돌려주었을 뿐, 공소외 3에게 2011. 10. 20.자 지급보증서 및 위조된 사용인감계를 건네준 사실이 없다. 그럼에도 제1 원심은 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 및 위조사문서행사의 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 제1 원심판결은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 제3 원심판결과 관련하여, 피고인은 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5와 ○○은행 대표이사 명의의 사용인감계를 위조하고, 2011. 11. 16.자 지급보증서와 함께 이를 행사하여 피해자 공소외 8로부터 차용금을 편취하기로 공모한 사실이 없다. 그럼에도 제3 원심은 피고인에 대한 사문서위조, 위조사문서행사 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 제3 원심판결은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
나. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장
1) 제1 원심판결과 관련하여, 피고인은 피고인 5의 소개로 ▒▒▒ 일식집에서 공소외 1 회사 대표이사 공소외 28과 공소외 1 회사의 저유소를 담보로 한 담보대출에 대하여 이야기를 나누었을 뿐이고, 2011. 10. 20.자 지급보증서의 발급, 알선료 명목의 수재금의 요구, 수수 및 전달에 전혀 관여한 사실이 없다. 그럼에도 제1 원심은 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 제1 원심판결은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 제3 원심판결과 관련하여, 피고인은 ① 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5와 2011. 11. 16.자 지급보증서 및 위조된 사용인감계를 이용하여 피해자 공소외 8로부터 차용금을 편취하기로 공모하지 않았고(2014고합1493호 사건), ② 피고인 1, 피고인 5와 2011. 10. 20.자 사용인감계를 위조하여 행사하기로 공모하지 않았다(2014고합642호 사건). 그럼에도 제3 원심은 피고인에 대한 각 사문서위조, 위조사문서행사 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 제3 원심판결은 사실을 오인하거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
다. 피고인 4의 사실오인 주장
피고인은 2011. 11. 16.자 지급보증서가 허위이고 그 사용인감계가 위조되었다는 사실을 알지 못하였고, 피해자 공소외 8로부터 추가로 돈을 빌릴 당시에도 차용금을 변제할 의사와 능력이 있었다. 그럼에도 원심은 피고인이 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5와 공모하여 ○○은행 대표이사 명의의 사용인감계를 위조하고 허위의 지급보증서와 함께 이를 행사하여 피해자 공소외 8로부터 차용금을 편취하고, 단독으로 위 피해자를 기망하여 추가로 차용금을 편취하였다고 보아, 피고인에 대한 사문서위조, 위조사문서행사, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 공소사실을 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
라. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장
1) 피고인 3에 대한 이유무죄 부분
제2 원심판결과 관련하여, 피고인은 피해자 공소외 9, 공소외 10에게 정상적인 지급보증서를 발급받아 줄 수 없는 상황임을 충분히 알고 있었다. 그런데도 제2 원심은 피고인이 알선수재행위 당시 정상적인 지급보증서를 발급받을 수 있을 것이라고 믿었을 개연성이 있어 편취의 범의를 인정할 증거가 부족하다고 보아 피고인에 대한 사기의 공소사실을 무죄로 판단하였으므로, 제2 원심판결은 사실을 오인하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 피고인 2에 대한 주문무죄 부분
제3 원심판결과 관련하여, 피고인은 공소외 11과 공모하여 피해자 공소외 6, 공소외 7로부터 토지자금 조달 경비 명목으로 돈을 편취하였음에도 제3 원심은 피고인이 2011. 7. 19.자 지급보증서 발급에 가담한 것 이상으로 애초에 공소외 11과 공모하여 위 피해자들로부터 자금을 편취하였다는 공소사실이 충분히 증명되지 않았다고 보아, 피고인에 대한 사기의 공소사실을 무죄로 판단하였으므로, 제3 원심판결은 사실을 오인하거나 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
마. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장
1) 피고인들
각 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(피고인 1 : 제1 원심 징역 2년 / 피고인 2 : 제1 원심은 징역 1년 집행유예 2년, 제3 원심은 징역 3년 / 피고인 3 : 제1 원심은 징역 1년 6월 집행유예 3년, 제2 원심은 징역 2년 집행유예 3년 / 피고인 4 : 제3 원심 징역 3년 / 피고인 5 : 제3 원심 징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
2) 검사(피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대하여)
각 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형(피고인 1 : 각 원심 합계 징역 5년 / 피고인 2, 피고인 3 : 위와 같음)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권 판단
각 원심은 위 피고인들에 대한 여러 공소사실을 따로 심리를 한 후, ① 피고인 1에 대하여 제1 원심법원은 징역 2년에, 제3 원심법원은 징역 3년에 각 처하고, ② 피고인 2에 대하여 제1 원심법원은 징역 1년 집행유예 2년에, 제3 원심법원은 징역 3년에 각 처하며, ③ 피고인 3에 대하여 제1 원심법원은 징역 1년 6월 집행유예 3년에, 제2 원심법원은 징역 2년 집행유예 3년에 각 처하는 판결을 선고하였다. 위 피고인들은 각 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 3개 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.
위 피고인들에 대하여 각 원심판결에서 인정된 죄들은 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형을 정하여야 하므로, 제1 원심판결 중 피고인 1의 유죄 부분, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분, 제2 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 제3 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분, 피고인 2의 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다.
다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 관한 각 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 대하여 차례로 살펴보기로 한다.
3. 피고인 1의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 제1 원심판결에 관하여
1) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피고인 5로부터 건네받은 위조지급보증서를 공소외 3에게 건네주어 행사하고 이를 통해 ○○은행에게 10억 원 상당의 재산상 이익에 해당하는 손해를 가하였다는 점이 인정된다고 판단하였다.
① 공소외 2 회사의 공소외 3과 공소외 1 회사의 공소외 4는 모두 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 ‘이 사건 당일 ○○은행△△△△지점의 지점장실을 1심 공동피고인과 함께 방문하여 피고인을 만났고, 그곳에서 피고인으로부터 10억 원의 지급보증서와 사용인감계가 들어있는 봉투를 공소외 3이 직접 받았으며, 그 자리에서 봉투를 열어 서류를 꺼내 확인하였다’고 진술하고 있다. 특히 공소외 3은 공소외 2 회사 직원으로서 지급보증서를 받기 위해 그곳에 갔으므로 그 자리에서 직접 지급보증서를 확인하였다고 봄이 타당하고, 이 사건과 관련하여 아무런 이해관계가 없는 사람으로서 그 진술의 신빙성이 인정된다.
② ○○은행△△△△지점에 설치된 CCTV를 분석한 내용에 따르더라도 공소외 3이 지점장실에 들어갈 때와는 달리 나올 때에는 서류봉투를 들고 나오는 것이 확인된다.
③ 피고인 5는 원심 법정에서 ‘이 사건 당일 오전 직접 ○○은행△△△△지점 후문 주차장에서 피고인에게 위조된 10억 원짜리 ○○은행 지급보증서와 사용인감계가 들어있는 봉투를 건네주었고, 오후에 지급보증서가 위조된 사실이 밝혀진 이후에는 피고인 2가 수습을 해야 될 것 같으니 피고인에게 5,000만 원을 갖다 주라고 하여 1심 공동피고인으로부터 받은 돈 중 5,000만 원을 봉투 세 개로 만들어 ○○은행△△△△지점 주차장에서 피고인을 만나 피고인의 차 트렁크에 넣어주었다’고 구체적으로 진술하고 있는데, 피고인 5가 자신의 형사책임과 직접적으로 관련 있는 내용을 구체적으로 진술하였다는 점에서 위 진술의 신빙성이 인정된다.
④ 피고인은 당시 주위 식당에서 식사 중이었으므로 피고인 5를 만나 5,000만 원을 받은 바 없다고 주장하나, 그 식당이 이 사건 은행에서 그리 멀지 않은 곳에 있었고, 당시 피고인을 포함하여 세 명이 식사 중으로 피고인이 잠시 자리를 비우는 것이 가능했을 것으로 보이며, 피고인 5는 수사기관에서 피고인이 돈을 건네받고 식당에서 손님이 기다린다며 급하게 갔다고 진술하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 식사 도중 잠시 은행으로 돌아와 피고인 5로부터 5,000만 원을 건네받았을 가능성도 배제할 수 없다.
⑤ 공소외 5는 원심 법정에서 1심 공동피고인으로부터 ‘나와 친한 사람이 지점장 피고인 1과 친해서 지급보증서가 발행된 것이다. 내가 모든 책임을 지겠으니 지점장 피고인 1은 건들지 마라’는 말을 들었다고 진술하였다.
⑥ 피고인은 자신이 형사처벌과 불명예퇴직 등을 감수하고 이 사건 범행을 범할 동기가 없다고 주장하나, 피고인은 은행지점장으로서 자신이 맡은 지점의 영업실적을 높여야 하는 상황에 있었고, 이러한 지급보증서는 위조여부를 본점 등에 직접 조회해보지 않는 한 범행이 발각될 가능성이 낮아 보이며, 실제로도 이 사건 범행 이전에 피고인이 발행하였다는 내용으로 사건화된 위조지급보증서들은 모두 발행된 때로부터 모두 5개월 이상이 지난 후(이 사건 범행 이후)에야 위조사실이 발각되었고, 피고인은 서울중앙지방법원에서 이 사건과 유사한 위조지급보증서를 행사한 죄로 1심에서 징역 8월을 선고받고 이에 항소하여 현재 항소심 재판이 진행 중인 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위조지급보증서를 발행해도 바로 범행이 발각되지 않자 거래처와의 관계를 유지하고 영업실적을 높이기 위해 이러한 지급보증서의 발행을 계속해 왔을 가능성도 있어 보인다.
⑦ 피고인은 자신이 경제적으로 어려움이 없어 범행을 할 동기가 없다고 주장하나, 피고인 5는 수사기관에서 피고인이 평창에서 동생 공소외 12를 내세워 호텔을 경매받았는데 자금압박에 시달리다보니 피고인이 피고인 2에게 자금조달을 부탁하였고, 그 과정에 이 건이 걸려들었다고 진술하기도 하였다.
2) 이 법원의 판단
당심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들과 당심에서 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 3에게 2011. 10. 20.자 지급보증서와 함께 위조된 사용인감계를 건네줌으로써 이를 행사하고, 피해자 ○○은행에 10억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다고 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
가) 공소외 3, 공소외 4는 모두 수사기관 및 원심 법정에서 일관되게 ‘공소외 3이 피고인으로부터 2011. 10. 20.자 지급보증서 및 사용인감계가 들어 있는 봉투를 건네받아, 즉석에서 봉투를 열어 서류를 확인하였다’라는 취지로 진술하였다. 한편, 1심 공동피고인은 수사 초기에는 피고인으로부터 봉투를 건네받은 것은 1심 공동피고인 자신이라고 진술하기도 하였으나, 이후 공소외 3이 피고인으로부터 봉투를 건네받은 것 같다고 진술을 번복하였고, 당심 법정에서는 ‘정확한 기억은 없으나, 당시 자신이 피고인으로부터 봉투를 건네받아서 개봉하지 않은 채 바로 그 자리에 함께 있는 공소외 3에게 전달해주었고, 공소외 3이나 공소외 4가 봉투를 개봉하였다’는 취지로 진술하였다. 1심 공동피고인은 공소외 4 등과 대질 조사 과정에서 기억을 되살려 종전 진술을 정정한 것으로 보이고, 달리 1심 공동피고인이 이 부분에 관하여 허위로 진술을 번복할 이유를 찾기 어렵다.
나) 피고인은 공소외 3이 회사(공소외 2 회사)의 문책을 피하기 위하여 실제로 지급보증서를 건네받지 않았음에도 이를 직접 수령하여 확인한 것처럼 허위 진술을 하였다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 피고인의 위 주장은 추측에 불과한 것으로 보인다.
① 2011. 10. 20.자 지급보증서는 채무자인 공소외 1 회사가 채권자인 공소외 2 회사로부터 유류를 공급받으면서 그 대금의 지급을 담보하기 위한 용도이고, 그렇다면 지급보증 의사표시의 상대방인 공소외 2 회사 직원 공소외 3이 1심 공동피고인 및 공소외 1 회사의 공소외 4와 함께 ○○은행△△△△지점에 피고인을 찾아간 자리에서 피고인으로부터 직접 지급보증서를 수령하는 것은 충분히 상정 가능한 상황이다.
② 공소외 3 및 당시 공소외 2 회사의 마케팅 본부 시장운영팀장이었던 공소외 55는 ‘공소외 2 회사에서는 관리팀이 지급보증서 관련 업무를 하는데, 공소외 3이 관리팀 소속은 아니었으나, 당시 관리팀 직원들이 다른 업무로 바빴기 때문에 공소외 3이 대신하여 지급보증서를 받으러 갔다’라는 취지로 진술하였다. 공소외 2 회사로서는 지급보증서가 정당하게 발급되었는지 확인하려면 발급기관인 ○○은행에 그 진위를 문의하면 되는 것이고, 단순히 지급보증서를 수령하는 것에 특별한 지식과 경험이 필요한 것도 아니다. 따라서 공소외 3이 자신이 원래 담당하던 업무가 아니었음에도 위 지급보증서를 수령하게 된 경위는 충분히 이해할 수 있다.
③ 더욱이 공소외 3은 이 사건 이전에 지급보증서 관련 업무를 해 본 경험이 없으므로, 지급보증서 발급 절차에 관하여 특별한 의문을 품지 않았다거나 은행지점장인 피고인에게 인감증명 등 그밖에 필요한 서류는 없는지에 관하여 바로 문의하지 않았다고 하여 이를 의심스러운 사정으로 보기도 어렵다.
④ 공소외 4가 지점장실에 들어갈 때 서류가방을 소지하고 있었는지 여부에 관하여, 공소외 3이 수사기관 및 원심 법정에서 다소 일관되지 않게 진술하였고, 피고인이 차를 먼저 대접하였는지 봉투를 먼저 건네주었는지에 관하여 공소외 3의 진술과 피고인, 1심 공동피고인의 진술이 다소 불일치하는 것은 사실이다. 그러나 이 부분이 공소사실에 관한 중요한 사항이라고 보기 어렵고, 공소외 3이 단순한 착오 내지는 기억력의 한계 이외에 어떠한 의도를 가지고 수사기관에서 허위진술을 하였다고 볼 근거는 없다.
⑤ 나아가 피고인, 공소외 1 회사, 공소외 2 회사 사이에 지급보증서 발급에 관하여 이미 합의가 이루어진 이상, 피고인과 공소외 3 등이 당시 지점장실에서 지급보증서에 관하여 별다른 이야기를 나누지 않았다고 하더라도 이를 이례적이라고 보기도 어렵다.
⑥ 공소외 1 회사와 공소외 2 회사는 이 사건 이전에도 거래가 있었던 점, 공소외 4가 공소외 2 회사에 지급보증서를 발급받아 주기로 약속하고 미리 유류를 주문한 점은 사실인 것으로 보인다. 그러나 그 과정에서 피고인의 주장과 같이 공소외 4와 공소외 55가 지급보증서가 정상적으로 발급되지 않을 것이라는 전제에서 그 발급 여부를 ○○은행 본사에 확인하지 않기로 합의하였다고 볼 근거는 없다.
다) 피고인 5는 원심 법정에서 ‘이 사건 당일 오전 ○○은행△△△△지점 후문 주차장에서 피고인에게 지급보증서와 사용인감계가 들어있는 봉투를 건네주었다’는 취지로 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 다른 사람들의 눈에 띌 수 있는 장소에서 지급보증서와 사용인감계를 주고받는다는 것은 말이 되지 않는다고 주장한다. 그러나 비록 피고인이 지급보증서와 사용인감계를 건네받은 장소가 공개된 장소라고 하더라도, 지급보증서와 사용인감계가 서류 봉투 안에 들어 있었던 이상, 피고인의 주장처럼 이를 주고받는 행위가 다른 사람들의 의혹을 살만하다고 보기는 어렵다. 그 밖에 피고인 5가 위조책임자인 서정우 등에게 대가를 지급하지 않은 상태에서 먼저 지급보증서와 사용인감계를 건네받았다거나, 지급보증서를 발급할 때 사용인감계를 첨부하지 않는 업무 관행이 있다고 하여도, 이를 두고 피고인 5 진술의 신빙성을 의심할만한 사정이라고 보기는 어렵다.
라) 한편, 피고인 5는 원심 법정에서 ‘이 사건 당일 오후에 사용인감계 위조 사실이 발각되자 그 날 저녁에 피고인에게 사태 수습에 필요한 5,000만 원을 건네주었다’라는 취지로 진술하였다. 이에 대하여 피고인은 그 날 저녁 거래처 사람 등과 식사를 하고 있었고 상당한 시간 동안 자리를 비울 수 없었으므로, 피고인 5의 진술은 꾸며낸 것이라고 주장한다. 공소외 14의 원심 법정 진술, 변호인이 제출한 공소외 14의 확인서 및 수첩 사본, 신용카드승인전표 사본, 우리카드 국내외 거래승인 내역 등에 의하면, 피고인은 2011. 10. 20. 18:00경 서울 강남구 삼성동에 있는 ‘□□□’ 식당에서 공소외 14, 공소외 15와 저녁 약속이 예정되어 있었고, 그날 21:51경 피고인이 위 식당에서 식사대금을 결제한 사실이 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
① 피고인 5는 ‘○○은행△△△△지점에 도착하니 피고인이 연락을 받았는지 주차장 바로 앞에 관용차를 가지고 나왔다. 피고인으로부터 □□□에서 약속이 있다는 이야기를 들었다’라는 취지로 진술하였고, 피고인의 통화 내역에 의하면, 피고인은 2011. 10. 20. 17:35경부터 18:30경까지 3차례에 걸쳐 피고인 2와 통화하고, 이어 18:37경 및 18:45경 피고인 5와 통화한 사실이 인정되어, 위 피고인 5의 진술에 부합한다. 피고인의 저녁 약속 자리에는 거래처인 공소외 15 이외에도 피고인의 친구인 공소외 14도 있었으므로, 셋이서 식사를 하다가 피고인이 잠시 자리를 비우고 지근 거리에 있는 ○○은행△△△△지점 주차장으로 피고인 5를 만나러 가는 것이 그렇게 어려운 일도 아닌 것으로 보인다.
② 피고인은 5,000만 원으로 은행 내부에서 사태를 수습하는 것은 불가능한 상황이었으므로 피고인 5의 진술은 믿을 수 없다고 주장하나, 피고인 5의 진술에 의하더라도, 당시 피고인에게 사태 수습 용도로 5,000만 원을 줄 필요가 있는가에 관하여 1심 공동피고인, 피고인 2, 피고인 5 사이에서도 논쟁이 있었으므로, 피고인에게 5,000만 원을 건네게 된 경위에 관한 피고인 5의 진술은 충분히 수긍할 수 있다.
③ 피고인은 피고인 5가 퇴근 시간 무렵에 ○○은행 근처에서 합계 5,000만 원이 들어있는 봉투 3개를 피고인의 차량 트렁크에 싣는다는 것은 무모한 행동으로서 납득할 수 없다고 주장한다. 그러나 당시는 지급보증서가 부정하게 발급되었다는 사실이 발각되어 사태 수습이 급박하고, □□□ 식당에서 손님들이 기다리고 있어서 피고인이 밖에서 오래 지체하기 어려운 상황이었다. 게다가 피고인 5는 당시 피고인이 차량 앞부분이 대로변을 향하도록 주차하였다고 진술하였으므로, 차량 뒤편 트렁크에 현금이 담긴 봉투를 싣는다고 하여 반드시 다른 사람들의 이목을 끈다고 보기는 어렵다.
④ 설령, 피고인 5가 1심 공동피고인으로부터 5,000만 원을 받아 피고인에게 전달하지 않았다고 하더라도, 피고인 5가 1심 공동피고인으로부터 피고인에게 전달한다는 명목으로 위 5,000만 원을 받았다면 이는 피고인이 이 부분 범행에 가담한 사실을 인정할 수 있는 유력한 정황이 된다.
마) 피고인은 이 사건 이전인 2011. 7. 19. 공소외 11과 공모하여 공소외 7에게 위조된 지급보증서 1장을 행사하였다는 등의 공소사실로 2012. 7. 24. 공소제기되어 2013. 9. 25. 제1심에서 징역 8월을 선고받고(서울중앙지방법원 2012고단3871 판결), 2014. 2. 6. 항소심에서 위조사문서 행사의 상대방인 공소외 7이 그 지급보증서가 위조되었다는 사실을 몰랐었는지 여부가 상당히 의심스럽다는 이유로 무죄 판결을 선고받아(서울중앙지방법원 2013노3364 판결), 2014. 5. 16. 대법원에서 상고가 기각되어 위 판결이 확정되었다. 피고인은 이 사건 당시인 2011. 10. 20.경 ○○은행△△△△지점장으로 재직하고는 있었으나, 공소외 7에게 건네준 지급보증서가 위조되었다는 사실이 언제든지 드러나면 ○○은행으로부터 책임 추궁을 당할 것이 분명한 상황이었으므로(위 사건 지급보증서가 위조된 사실은 2012. 3. 23. 공식적으로 확인되었다), ○○은행에서 피고인의 입지가 매우 불안정한 상태였던 것으로 보인다. 따라서 지급보증서 발급이 피고인의 영업실적과는 무관하다거나, 이 사건 당시 피고인에게 당장 눈에 띄는 경제적 곤궁함이 없었다고 하더라도, 공소외 4로부터 대출 알선료 약 2억 원을 받기 위하여 이 사건 범행을 저지를 동기는 있었던 것으로 보인다.
나. 제3 원심판결에 관하여
1) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 8억 원 지급보증서 및 2011. 11. 16.자 사용인감계 발급 경위, 피해금의 지급과 금원의 배분 과정, 범행 이후 피고인의 언행, 범행을 범하게 된 동기 등과 원심 판시 범죄사실에 기재된 범행의 구조나 성격에 비추어 보면, 피고인이 다른 피고인들과 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하는 방법으로 공모하여 공소외 46 명의의 사용인감계를 위조하고 이를 허위 지급보증서와 함께 피해자 공소외 8에게 행사하여 위 피해자로부터 돈을 편취하는 데 가담한 사실이 인정된다고 판단하였다.
가) 8억 원 지급보증서 및 2011. 11. 16.자 사용인감계 발급 경위
① 피해자 공소외 8은 수사기관과 원심 법정에서 비교적 일관되게 공소외 17로부터 소개받은 피고인 4가 ‘은행에서 BIS 비율을 맞추는데 사용할 돈 6억 원을 빌려주면 20일 후에 원금과 이자를 변제하고, 은행의 지급보증서도 발급받아 주겠다’는 취지로 말하였고, 2011. 11. 15. 피고인과 ▤▤ 호텔 및 ○○은행△△△△지점 지점장실에서 두 번에 걸쳐 만났으며, 피고인이 ‘피고인 4와 거래가 있어 지급보증서를 발급해 줄 수 있다‘고 말하며 자신의 명함을 교부해 주어 이를 믿었다고 진술하였다. 공소외 8과 함께 피고인을 만났다는 공소외 16, 공소외 17의 각 수사기관 및 원심 법정진술도 이와 중요부분에서 일치한다.
피고인은 피해자 공소외 8과 공소외 16, 공소외 17의 각 수사기관 및 원심 법정진술이 일관되지 않고, 서로 일치하지 않으며, 통화내역에 따른 기지국 위치와도 맞지 않아 위 각 진술의 신빙성이 낮다고 주장한다. 그러나 만난 시간이나 순서에 대한 부분을 제외한 나머지 중요부분에 대한 진술은 서로 일치하고 있고, 범행이 있은 지 2년 이상이 지난 시점에서 날짜나 시간 등 세부적인 내용을 정확하게 기억한다고 기대하기는 어려우므로, 그러한 사정만으로 위 각 진술의 신빙성이 낮다고 볼 수 없다.
② ○○은행 감사부에 근무하는 공소외 18도 원심 법정에서 CCTV를 통해 2011. 11. 15. 13:30 ~ 14:00경 얼굴은 자세히 확인되지 않는 세 명이 ○○은행△△△△지점의 상담실(○○은행△△△로의 지점장실과 상담실은 바로 붙어있는데, 문은 별도로 있으나, 내부는 연결되어 있다)로 들어갔다가 10분 정도 후에 나오는 모습을 보았다고 진술하여, 비록 얼굴이 명확히 확인되지는 않았으나, 위 피해자의 진술에 신빙성을 더해주고 있다(공소외 8이 ○○은행△△△△지점의 CCTV 동영상에 대해 은행 측에 보관을 요청하였으나, ○○은행은 통상 CCTV 동영상을 두 달 정도 보관하고 있고, 따로 USB에 보관하였던 당일의 동영상은 공소외 18이 공소외 8의 보관요청을 알지 못한 채 개인정보보호법에 따라 삭제함으로써 현재 위 CCTV 동영상은 보존되어 있지 않다).
③ 피고인은 2011. 11. 15. 양재동에서 ○○은행 지점장들과 점심을 먹고 잠실과 청담동을 거쳐 14:00경 ○○은행△△△△지점으로 돌아왔고, 공소외 8이 ○○은행△△△△지점장실에 들어왔다고 주장하는 13:30경에는 은행에 없었다고 다툰다. 피고인의 발신내역에 의하면 휴대폰 발신 기지국 위치가 당일 11:41경 (주소 1 생략)▽▽빌딩, 13:05경 (주소 2 생략)☆☆빌딩, 13:37경 (주소 3 생략)▽▽빌딩, 13:42경 (주소 4 생략)◎◎고W, 14:16경 강남구 (주소 5 생략)◁◁빌딩으로 확인된다. 위에서 본 바와 같이 2011. 11. 15. 13:30 ~ 14:00경 ○○은행△△△△지점 상담실에서 피고인과 공소외 8 등이 만난 사실이 인정되는 이상 그 시간대의 위 휴대폰 발신 기지국 위치 기재만으로 그와 같은 사실을 뒤집기에 부족하다.
④ 피고인은 이미 범행 한 달 전에 발생했던 2011. 10. 20.자 지급보증서 및 사용인감계 위조 사건을 통해 피고인 5가 공소외 19를 통해 소개받은 공소외 20으로부터 받은 지급보증서 및 사용인감계가 위조되었다는 사실과, 2011. 10. 20. 공소외 3이 ○○은행△△△△지점 지점장실에서 피고인이 보는 앞에서 지급보증서와 사용인감계를 직접 봉투에서 꺼내어 확인하였으므로, 2011. 11. 16.자 사용인감계가 위조되었고, 그것이 8억 원 지급보증서에 첨부된 사실에 대해서 알고 있었던 것으로 보인다.
⑤ 피고인은 위조 사용인감계의 존재는 지급보증서에 사용인감계를 첨부하지 아니하는 실무에 비추어 볼 때 오히려 피고인이 범행과 무관함을 입증해준다고 주장한다. 그러나 위조 사용인감계의 존재는 일반인에게 8억 원 지급보증서상의 지점장 인영과의 동일성을 육안으로 확인시켜 줄 수 있을 뿐 아니라 지점장 전결권을 초과하는 지급보증금액에 대하여 본점의 승인이 이루어진 것처럼 신뢰를 부여할 수도 있으므로, 사용인감계의 존재 자체만으로 피고인이 범행과 무관함이 증명된다고 보기 어렵다.
나) 피해금의 지급과 금원의 배분 과정
① 공소외 8은 수사기관과 원심 법정에서, 2011. 11. 16. 피고인 4가 8억 원 지급보증서와 2011. 11. 16.자 사용인감계를 가져와 자신이 이를 확인하였고, 피고인 4가 같은 날 12:02:50경과 12:05:42경 ○○은행△△△△지점 일반전화로 피고인과 통화한 후, 자신이 같은 날 12:08:48경 다시 피고인에게 전화를 하여 위 지급보증서 및 사용인감계의 정상 발급을 확인하고 피고인으로부터 피고인 4가 채무자이니 피고인 4에게 돈을 주면 된다는 말을 듣고 비로소 피고인 4에게 5억 원을 지급하였다고 진술하였다. 공소외 8 및 피고인 4, 피고인의 각 통화내역에 의하면 위 진술내용과 같이 서로 통화한 사실이 인정된다. 또한, 공소외 8로서는 은행 지점장인 피고인을 통해 위 지급보증서와 사용인감계가 제대로 발급된 것인지를 확인하였기 때문에 이를 믿고 피고인 4에게 5억 원이나 되는 거액을 지급하였다고 봄이 경험칙에도 부합한다.
② 금원 배분과 관련하여, 피고인 5는 수사기관과 원심 법정에서 ‘피고인 4로부터 1억 6,000만 원을 교부받아 2011. 11. 16. 오후 3시경 여의도 ▥▥호텔에서 피고인, 피고인 2를 만났는데, 피고인은 자신을 보자 피고인 2와 잘 상의해서 처리하라며 나갔고, 자신이 피고인 2의 지시를 받아 금원을 지급 또는 송금하였다. 1억 6,000만 원 중 5,000만 원은 합의금 명목으로 1심 공동피고인에게, 2,000만 원은 위조범 공소외 20에게 각 지급하였고, 2,000만 원은 공소외 12에게, 2,000만 원은 공소외 22에게, 300만 원은 피고인 2의 처인 공소외 23에게 각 송금하였으며, 현금 3,000만 원은 피고인 2가, 나머지 1,700만 원은 자신이 나눠가졌다’라고 일관되게 진술하였다. 1심 공동피고인의 원심 법정진술, 송금계좌 내역(수사기록 순번 49번 제21쪽)도 위 진술에 부합한다.
③ 피고인은 ○○은행 심의위원회로부터 2011. 11. 16. 오후 2시에 ○○은행 본점 3층에 있는 검사실에 출석할 것을 요구받았으므로, 자신은 위 일시에 여의도 ▥▥호텔에 가지 않았다고 다투며, 심의위원회 소명안내서(수사기록 순번 61번 제221쪽)를 제출하였다. 그러나 피고인의 통화내역에 의하면 피고인 2가 같은 날 13:28경 피고인에게 여의도 일대에서 전화를 건 사실과 피고인이 같은 날 14:10경 피고인 2에게 여의도 일대에서 전화를 건 사실, 피고인이 그때부터 14:57경까지 여의도 일대에 있었던 사실이 인정된다.
④ 공소외 12도 경찰에서 ‘피고인 2는 피고인을 통해 소개받아 교제하던 사람으로 피고인 5가 송금해준 2,000만 원은 건강식품 영업을 하다 물건 값이 모자라 피고인 2에게 말해 도움을 받은 것이고, 피고인 5는 피고인 2와 함께 2~3번 만난 피고인 2의 비서로서 그의 지시를 받아 송금한 것이지 피고인 5가 돈을 줄 리가 없다’는 취지로 진술하였다. 그런데 공소외 12는 피고인, 피고인 2와 대질한 검찰진술과 원심 법정에서 ‘위 2,000만 원은 피고인 2에게 빌린 것이 아니고, 피고인 2에게 돈이 필요하다고 얘기하였더니 피고인 5가 송금한 것으로, 피고인 2에게 잘 보이기 위해 빌려준 것이다’는 취지로 경찰진술을 번복하였다. 공소외 12의 수사기관 및 원심 법정진술에 의하더라도 피고인 5와 공소외 12는 서로 얼굴만 몇 번 보았을 뿐 길게 대화하는 사이도 아니었고, 피고인 5가 피고인 2에게 잘 보이기 위해 이 사건 범행을 통해 취득한 1억 6,000만 원 중 2,000만 원이라는 거액을 피고인 2에게 알리지도 않고 공소외 12에게 송금하였다는 것도 선뜻 납득하기 어려우며, 공소외 12는 피고인을 친척오빠라고 표현한 적도 있는 등 피고인과 오랜 기간 알고 지낸 사이였고, 피고인 2는 이 사건 당시 교제하던 사이였으므로 이런 여러 사정을 종합하면 공소외 12의 위 검찰 및 원심 법정진술은 그대로 믿기 어렵다.
다) 범행 이후 피고인의 언행
① 공소외 8은 수사기관과 원심 법정에서 일관되게, 이 사건 범행 후 20일이 지난 이후에도 약속과 달리 피고인 4가 금원을 지급하지 않자 2011. 12. 12., 2012. 1. 13., 2012. 1. 16.에 피고인에게 전화하여 피고인 4가 금원을 지급하지 않으니 은행에 가서 지급보증서를 제시하겠다고 말하였고, 이에 대해 피고인이 지급보증서 만기까지는 날짜가 남았으니 날짜가 되면 창구에 제시하라고 말하여 기다리고 있었으나, 위 2012. 1. 16.자 통화 이후에는 피고인이 자신의 전화를 받지 않아 2012. 1. 19. ○○은행△△△△지점으로 직접 찾아가 8억 원 지급보증서의 진위를 확인하게 되었다고 진술하였다. 공소외 8의 통화내역에 의하면 위 무렵 피고인과 수차 통화한 사실이 인정된다.
② 피고인은 수사기관에서 처음에는 공소외 8과 통화한 사실이 없다고 부인하였다. 그러나 피고인의 통화내역을 보여주며 추궁하자, 공소외 8이 자신에게 전화를 해 자신으로부터 발급받은 지급보증서를 가지고 있다고 말하였으나, 자신은 지급보증서를 발급한 적이 없어 내가 발급한 것이 아니라고 말하고 전화를 끊었을 뿐이라면서 위 부인 진술을 번복하였다.
③ 당시는 2011. 10. 20.자 지급보증서와 사용인감계가 허위 발급된 것과 관련하여 은행에서 소란이 있었던 상황으로, 피고인이 위와 같이 공소외 8로부터 자신이 발급하지도 않은 지급보증서가 있다는 전화를 받았다면 그 내용에 대하여 기억하고 있는 것이 당연할 것으로 보이고, 그에 대해 적극적으로 확인하고 수사기관에 수사를 의뢰하는 등 또다시 문제가 발생하지 않도록 사후대책을 마련하는 것이 경험칙에 부합한다. 그러나 피고인은 이에 대해 확인하거나 은행에 사후조치를 취하도록 하지 아니한 채, 오히려 평소와 달리 그 무렵 피고인 2, 피고인 5와 빈번하게 연락한 사실만이 인정된다.
라) 범행을 범하게 된 동기
① 피고인 5는 수사기관과 원심 법정에서 일관되게 2011. 10. 20.자 지급보증서 및 사용인감계 위조 사건으로 취득한 피해자 공소외 5의 6,650만 원 중 5,000만 원을 피고인 2의 지시에 따라 당일 저녁 피고인에게 전달하였다고 진술하였다. 설령 피고인 5가 5,000만 원을 피고인에게 전달한 것이 아니라 하더라도, 위 사건의 실질적인 피해자 공소외 5가 ○○은행△△△△지점과 본점을 찾아가 피고인의 지급보증서 발급에 대해 항의하고 1심 공동피고인을 비롯한 피고인 등에게 피해액 변제를 요구하고 있던 상황이었으므로, 피고인을 비롯한 피고인 2, 피고인 5는 사건 무마를 위해 합의금 명목의 돈이 급히 필요했던 것으로 보인다.
② 은행 심의위원회 소명안내서와 불기소 사건기록 및 불기소 결정서(수사기록 제3270쪽) 등에 의하면, 피고인이 2010년경 이후부터 ○○은행△△△△지점에서 실행한 대출과 관련하여 합리적인 채권회수조치 없이 대출을 실행해주는 등 불건전 여신을 취급하였다는 사유로 ○○은행 내부에서도 심의가 진행되고 수사기관에 고발된 사실이 인정되므로, 피고인의 은행내부 입지가 불안정한 상황이었던 것으로 보인다.
③ 피고인 5는 수사기관에서, 피고인이 공소외 12 명의로 평창 ▷▷▷호텔을 인수받았는데 평창 올림픽 개최가 늦어지면서 자금압박을 받고 있다는 말을 피고인 2로부터 들은 사실이 있다고 진술하였다. 서울중앙지검 2011형제101903호 사건과 관련된 각 약정서(수사기록 제2984쪽, 제3023쪽)의 기재와 피고인에 대한 피의자신문조서(수사기록 제3011쪽)의 진술기재에 의하면 공소외 12가 공소외 24와 함께 공소외 25 회사의 대표이사로서 평창 ▷▷▷호텔 경매에 참여해 이를 인수하는 과정에 피고인이 참여하였고, 그 과정에서 일부 금액을 손해 본 사정이 인정된다.
2) 이 법원의 판단
당심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들과 당심에서 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5와 순차 공모하여 2011. 11. 16.자 사용인감계를 위조하고, 허위의 지급보증서와 함께 이를 행사하는 방법으로 피해자 공소외 8로부터 차용금을 편취하였다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
가) 피고인은 2011. 11. 15. 점심시간에 ○○은행 잠실남 지점장 공소외 51, 양재북 지점장 공소외 52를 만나 양재동 부근에서 함께 식사를 하고, 자신의 차량으로 공소외 51을 잠실 부근에 데려다 준 다음 ○○은행△△△△지점으로 돌아왔으며, 이 사건 당일에는 코엑스 ▤▤ 호텔에 간 적이 전혀 없다고 주장한다. 공소외 52의 당심 법정 진술, 공소외 52 진술서에 첨부된 영수증 사본 및 ○○은행 양재북 지점 경비지급처리 전산증빙서류 등은 피고인의 위 주장에 부합한다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 위 주장을 그대로 받아들이기 어렵다.
① 피고인 5는 원심 법정에서 ‘피고인이 직접 ▤▤ 호텔에 가서 채권자를 만나보겠다고 하였고, 피고인이 호텔에 왔을 때 자신이 직접 피고인의 차량을 주차시켰다’라는 취지로 진술하였다(2014노2690 공판기록 256쪽).
② 피고인 5, 피고인 4, 공소외 17, 공소외 16 및 공소외 8은 2011. 11. 15. 피고인을 ▤▤ 호텔에서 만난 사실이 있다고 진술하고 있는데, 그 만난 시각에 관하여는 기억이 서로 정확하지 않으나 모두 점심 무렵에 만났다고 한다.
공소외 8의 발신 내역에 의하면, 공소외 8은 2011. 11. 15. 13:08경부터 13:12경까지 강남구 (주소 6 생략)◈◈빌딩에 있는 기지국을 통하여 휴대전화를 발신한 사실이 인정된다. 에스케이텔레콤 사실조회 회신에 의하면, ◈◈빌딩은 ▤▤ 호텔에서 발신하는 경우 연결되는 기지국은 아니나, 그 위치가 ▤▤ 호텔에서 멀리 떨어지지 않은 곳에 있고, 여기에 공소외 8이 ▤▤ 호텔을 찾지 못하여 주변에서 헤맸던 정황을 더하여 보면, 위 발신 내역은 호텔에 도착하기 직전 공소외 8이 공소외 17, 공소외 16과 통화한 것으로 보인다.
한편, 피고인의 발신내역에 의하면, 피고인은 2011. 11. 15. 13:37경 (주소 3 생략)▽▽빌딩, 13:42경 (주소 4 생략)◎◎고W, 14:16경 강남구 (주소 5 생략)◁◁빌딩에 각각 소재하는 기지국을 통하여 휴대전화를 발신한 사실이 인정된다. 피고인의 이동 경로를 고려할 때, 피고인이 공소외 51을 데려다주고 ○○은행△△△△지점으로 돌아오는 길에 ▤▤ 호텔에 들르는 것도 가능하다.
따라서 피고인이 청담동(◎◎고 인근)에서 삼성동으로 이동하는 13:42경부터 14:16경까지 사이에 중간 지점에 있는 ▤▤ 호텔에서 공소외 8 등을 만났을 여지도 충분하다.
③ 공소외 17, 공소외 16 및 공소외 8은 점심을 먹기 전 피고인을 만났고, 피고인이 와이셔츠 차림으로 나타났다는 등 특징적인 사항에 관하여 일치된 진술을 하였다[2014고합535호 사건의 증인 공소외 7은 원심 법정에서 ‘피고인 2가 지급보증서를 건네주는 자리에 피고인이 함께 있었는데, 이상하게 생각한 것이 여름이지만 지점장이면 넥타이나 와이셔츠 차림이어야 하는데 곤색 마이에 속 안의 옷은 베이지색이어서, ‘이상하다. 저 사람이 지점장이 맞나?’하고 생각하였다’라는 취지로 진술하여(2014노2690 공판기록 914쪽), 피고인이 은행 지점장의 신분에도 불구하고 평소 자유로운 차림으로 다닌 것으로 보이고, 이 부분 공소외 17, 공소외 16 및 공소외 8의 진술에 신뢰를 갖게 한다].
나) 피고인은 2011. 11. 15. ○○은행△△△△지점장실에서 공소외 17, 공소외 16 및  공소외 8을 만난 사실이 없다고 주장한다. 그러나 피고인은 2011. 11. 15. 14:16경 강남구 (주소 5 생략)◁◁빌딩에 있는 △△△ 기지국을 통하여 휴대전화를 발신한 내역이 있고, 공소외 8은 2011. 11. 15. 14:53경 위 △△△ 기지국을 통하여 휴대전화를 발신한 내역이 있으므로, 그 무렵 피고인과 위 피해자는 ○○은행△△△△지점에 있었던 것으로 보인다(2014노2690 공판기록 1240쪽, 에스케이텔레콤 사실조회 회신). 따라서 점심 식사를 하고 ○○은행△△△△지점장실에서 피고인을 만났다는 공소외 17, 공소외 16 및 공소외 8의 각 진술은 신빙성이 있고, 이는 공소외 8이 ○○은행에 민원을 제기할 때 CCTV 보존을 요청하면서 지점장실을 방문한 시간을 2011. 11. 15. 13:30경∼14:00경으로 특정하였다고 하더라도 마찬가지이다.
다) 피고인 4는 원심 법정에서 ‘공소외 17, 공소외 16 및 공소외 8과 함께 ○○은행으로 찾아가, 피고인 4는 은행 1층에서 기다리고, 공소외 17, 공소외 16 및 공소외 8이 지점장실로 들어가 10∼15분 정도 있었으며, 이들이 지점장실에서 나온 다음 피고인 4는 공소외 17과 함께 은행에서 30m 정도 떨어져 있는 조그마한 빵집에서 기다리다가 연락을 받고 은행으로 가서 피고인 5로부터 지급보증서를 받았다’라는 취지로 진술하였다(2014노2690 공판기록 684쪽). 이에 대하여 피고인은 피고인 4의 발신 내역(발신 기지국의 위치 및 피고인 4가 공소외 17과 통화한 사실)에 비추어, 피고인 4가 당시 ○○은행△△△△지점 근처에 있는 빵집에서 공소외 17과 함께 있었다는 진술은 허위라고 주장한다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 위 주장은 받아들이기 어렵다.
① 피고인 4의 발신 내역에 의하면, 피고인 4는 2011. 11. 15. 13:38경부터 14:59경까지, 15:53경부터 16:16경까지 서울 강남구 (주소 12 생략)에 있는 기지국을 통하여 휴대전화 발신을 하였고, 그 중 4차례 발신 내역은 공소외 17과 통화를 한 것으로 보인다. 그러나 서울 강남구 (주소 12 생략)이 ○○은행△△△△지점과 다소 거리가 떨어져 있다고 하더라도, 피고인 4가 그 무렵 ○○은행△△△△지점 인근에서 대기하고 있었다는 취지의 진술과 모순될 정도라고 보기는 어렵고, 피고인 4는 당심 법정에서 ‘혼자 지급보증서를 받으러 가는 등 공소외 17과 떨어져 있는 시간이 있었다’는 취지로 진술하였으므로, 피고인이 들고 있는 사정이 피고인 4의 전체적인 진술의 신빙성을 인정하는 데 방해가 된다고 보기는 어렵다.
② 더욱이 피고인 5는 원심 법정에서, 피고인이 지점장실에서 공소외 8에게 직접 지급보증서를 교부하지 않은 이유에 관하여, ‘지점장님이 그 때 의정부 사건으로 인하여 직원들의 눈치를 많이 보는 상황이었다. 지점장님이 ‘은행에 사람들이 드나드는데 내가 직접 교부하기는 곤란하다’라는 식으로 말하였다. 그것 때문에 제가 피고인 4에게 지점장님이 다른 사건 때문에 은행에서 입지가 자유롭지 않으므로 되도록 외부에서 교부를 하고 지점장님이 확인 전화를 하여 처리하는 방법이 있으면 그렇게 하도록 제안하였고, 피고인 4가 그렇게 처리한 것이다’라는 취지로 진술하여(2014노2690 공판기록 297쪽), 피고인 4가 당시 은행 밖에서 지급보증서를 교부받기 위하여 대기한 경위에 관하여 납득할만한 설명을 하고 있다.
라) 피고인은 피고인 4가 2011. 11. 16. 피고인의 개인 휴대전화가 아닌 ○○은행△△△△지점 일반전화로 전화하였고, 공소외 8이 피고인에게 전화하여 약 25초 동안만 통화한 점을 들어, 피고인 4가 피고인이 가담한 것처럼 허위 진술을 하였다고 주장하고, 피고인 4에게 돈을 주라는 피고인의 말을 믿고 돈을 빌려주었다는 공소외 8의 진술에 대하여도 의혹을 제기한다. 그러나 피고인 4는 ○○은행△△△△지점 일반전화로 전화하여 약 2분가량 통화를 하였고, 바로 이어 공소외 8은 피고인의 개인 휴대전화로 직접 전화하였다. 따라서 피고인 4가 ○○은행△△△△지점에 일반 전화로 전화하였다거나 공소외 8이 피고인과 통화한 시간이 짧다고 하여도, 피고인의 주장처럼 피고인 4가 피고인과 통화하지 않았음에도 마치 통화를 한 것처럼 꾸몄다고 보기에는 무리가 있다. 공소외 17도 수사기관 및 원심 법정에서 ‘공소외 8이 피고인에게 전화하여 지급보증서를 믿고 돈을 줘도 되느냐는 취지로 제 앞에서 바로 전화를 하여 확인하였다’라는 취지로 진술하였다.
마) 앞서 제1 원심판결 부분에서 살펴보았듯이 피고인이 2011. 10. 20.자 지급보증서를 부정 사용한 사실이 인정된다. 또한 피고인 5가 피고인 4로부터 전달받은 1억 6,000만 원 중 5,000만 원을 위 지급보증서와 관련한 합의금 명목으로 1심 공동피고인에게 전달하였다는 점에 관하여 피고인 5와 1심 공동피고인의 진술이 일치한다. 따라서 피고인의 주장대로 위 1억 6,000만 원 중 공소외 22, 공소외 12에게 지급된 돈이 피고인과는 무관한 것이라고 하더라도, 피해금의 배분 과정에서 피고인과의 관련성을 부정할 수 없다. 나아가 피고인 4가 공소외 8에게 차용금을 기일 내 변제하면 지급보증서가 ○○은행에 제시될 일이 없을 것이므로, 피고인은 2011. 10. 20.자 지급보증서와 관련한 합의금 마련이 급한 상황에서 다소 위험을 무릅쓰고 이 사건 범행에 가담할 동기가 있었다고 보인다.
바) 피고인은, 2011. 11. 16. 당초 ○○은행 본점에서 개최될 심의위원회에 출석할 예정이었는데 심의위원회가 취소되면서 ♠♠노총공소외 27 위원장을 만나기 위하여 여의도 부근에 갔던 사실은 있으나, 피고인 2나 피고인 5와 약속에 따라 여의도로 간 것은 아니라고 주장한다. 피고인이 2011. 11. 16. 14:40경 및 14:43경 ♠♠노총의 대표전화로 발신한 내용의 통화내역은 피고인의 위 주장에 부합한다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인의 위 주장을 받아들이기 어렵다.
① 피고인 스스로도 당심 법정에서, ‘공소외 27이 그 전날인 2011. 11. 15. 피고인에게 2011. 11. 16. 만날 수 있을지 없을지 잘 모르지만 일단 여의도로 오라고 하여 그 날 공소외 27을 만나기 위하여 여의도로 갔는데, 공소외 27이 사무실에 없고 전화 통화도 안 되어서, 커피숍에서 기다리면서 혹시 공소외 27이 돌아왔는지 확인하기 위하여 두 차례 ♠♠노총에 전화하였다’라는 취지로 진술하여, 결국 피고인은 2011. 11. 16. 공소외 27을 만나지 못한 것으로 보인다.
② 피고인의 발신 내역에 의하면, 피고인은 2011. 11. 16. 14:10경부터 14:53경까지 4차례 영등포구 (주소 6 생략)♡♡빌딩에 있는 기지국을 통하여 휴대전화를 발신한 내역이 있고(♡♡빌딩은 여의도 ▥▥호텔과 가까운 거리에 있다), 그 중 14:10경 발신 내역은 피고인 2와 통화를 한 것이다. 따라서 그 무렵 여의도 ▥▥호텔에서 피고인 2와 함께 피고인을 만났다는 피고인 5의 진술은 신빙성이 있다.
4. 피고인 2의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 제1 원심판결에 관하여
1) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 피고인 3, 1심 공동피고인, 피고인 5와 순차적으로 공모하여 피고인 1의 지급보증서 발급을 알선하고 금품을 수수하기로 하였다는 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.
① 1심 공동피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 지급보증서 발급에 대하여 피고인 3으로부터 문의를 받자, 피고인 5에게 이를 다시 문의하였고, 피고인 5가 ‘○○은행에 거액을 예치하고 있고, 지점장에게 힘을 써서 지급보증서를 발급받게 해줄수 있는 사람이다’라는 취지로 피고인을 소개했다고 진술하였는데, 1심 공동피고인이 자신의 형사책임을 감수하면서 허위진술을 할 이유는 없다.
② 피고인 5도 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게, 1심 공동피고인으로부터 ‘피고인 1을 통해 ○○은행 지급보증서 발급을 알아봐 달라’는 부탁을 받고 피고인에게 1심 공동피고인의 부탁을 전달하였고, 피고인이 피고인 1과 상의했더니 진행을 해보라고 해서 이 사건 범행을 범하게 되었다는 취지로 진술하고 있다.
③ 공소외 28도 일관되게 피고인이 ▒▒▒ 일식집에서 거액이 든 통장을 보여주며 ‘자신이 ○○은행에 거액을 예치하고 있고, ○○은행 지점장을 소개시켜주고 지급보증서를 끊어줄 수 있으니 같이 은행에 가자’는 취지로 말하였다고 진술하고 있다.
④ 피고인도 피고인 5의 부추김에 300억 원이 들어있는 통장을 꺼내 보여준 사실이 있다고 진술하고 있는바, 이는 공소외 28의 위 진술에 부합하고, 단순히 공소외 28이 저유소를 담보로 한 대출가능여부를 상담하기 위한 자리였다면 피고인이 공소외 28에게 자신의 재력을 과시할 필요는 없어 보인다.
⑤ 지급보증서가 위조된 사실이 드러나자 1심 공동피고인과 피고인 5가 바로 피고인을 찾아가 이 사건의 사태수습에 대해 논의했던 것으로 보인다.
⑥ 이 사건과 동일한 위조 지급보증서 발급 사건으로 서울중앙지방법원에서 재판중인 공소외 11도 그 법정에서 실질적으로 사건을 꾸민 사람은 피고인이고, 피고인이 피고인 1을 끌어들여 위조된 지급보증서를 발급한 것이라고 진술하고 있다.
2) 이 법원의 판단
피고인은 피고인 1이 자신에게 전화를 한 횟수보다 피고인 5에게 전화를 한 횟수가 더 많으므로 자신은 이 사건 범행과 무관하다고 주장한다. 그러나 앞서 보듯이 피고인 1의 공모 부분 사실이 인정되는 이상 피고인 1이 위조된 사용인감계를 구하여 오는 피고인 5와 직접 연락할 필요성도 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고인 1이 2011. 10. 20. 무렵 피고인 5와 빈번하게 통화한 사실이 피고인의 이 부분 범행 가담 사실을 인정하는 데 방해가 되지 않는다.
그 밖에 원심의 판단을 관련 채택 증거와 대조하여 면밀히 살펴보면, 피고인이 피고인 3, 1심 공동피고인, 피고인 5와 순차적으로 공모하여 은행지점장인 피고인 1의 지급보증서 발급을 알선하고 그 대가로 금품을 수수한 사실을 인정한 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
나. 제3 원심판결에 관하여
1) 2013고합1493호 사건에 관하여
가) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 다른 공범들과 공모하여 공소외 46 명의의 사용인감계를 위조하고 이를 허위 지급보증서와 함께 피해자 공소외 8에게 행사하여 공소외 8로부터 돈을 편취하는 데 가담한 사실이 인정된다고 판단하였다.
① 피고인 5는 수사기관과 원심 법정에서 일관되게, 2011. 5.경 피고인을 금융 쪽 외환 업무를 보는 박사라고 소개받아 알게 되어 일을 배우며 그의 비서 및 기사로 일하였고, 피고인을 통해 피고인 1을 소개받았으며, 대부분 피고인을 통해 피고인 1과 연락하였다고 진술하였다. 피고인 1과 공소외 12도 수사기관에서 피고인 5가 피고인의 비서로서 일하는 모습을 보았다고 진술을 하였다.
② 피고인 5는 이 사건과 관련된 모든 일을 진행할 때 피고인의 지시를 받고, 보고를 하였는데, 8억 원 지급보증서 및 2011. 11. 16.자 사용인감계 발행에 대해서도 피고인을 통해 피고인 1로부터 오케이 사인을 받았고, 지급보증서 및 사용인감계 양식은 ○○은행에서 양식 여분을 줄 수 없으니 알아서 만들어오라는 지시를 받고, 2011. 10. 20.자 지급보증서와 같은 방법으로 공소외 20을 통해 위조하게 되었다고 진술하였다.
③ 이 사건 범행을 통해 취득한 1억 6,000만 원에 대해서도 앞서 본 바와 같이 피고인의 지시를 통해 피고인 5가 배분하였는데, 그 중 공소외 12에게 송금된 2,000만 원과 공소외 23에게 송금된 300만 원, 피고인이 현금으로 가져간 3,000만 원은 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 수익으로 봄이 상당하다.
④ 피고인 1은 평소에도 피고인과 가끔 통화하며 지냈으나, 이 사건 범행일인 2011. 11. 15.과 2011. 11. 16. 피고인과 빈번하게 통화 또는 문자를 주고받았고, 공소외 8이 피고인 1에게 전화하여 금원지금을 요구했던 날에도 빈번하게 연락하였다. 위 통화내용에 관하여 피고인 5가 피고인 1과의 통화를 원해 그에 대한 연락을 부탁한다는 내용이었다거나 허위 지급보증서 발급사실에 대해 아는지에 대한 확인전화였을 뿐이라는 등의 피고인 1과 피고인의 수사기관에서의 각 진술은 통화의 일시, 횟수나 시간 등에 비춰볼 때, 선뜻 납득하기 어렵다.
나) 이 법원의 판단
당심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들과 당심에서 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인은 피고인 1, 피고인 4, 피고인 5와 공모하여 2011. 11. 16.자 사용인감계를 위조하고, 허위의 지급보증서와 함께 이를 행사하여 피해자 공소외 8로부터 차용금을 편취하였다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지는 법리오해의 잘못이 없다.
① 피고인은 피고인 5가 자신의 비서나 기사가 아니라고 주장한다. 그러나 피고인 5, 피고인 1 및 공소외 12는 피고인 5가 피고인을 수행하는 역할을 하였다고 진술하는데, 피고인 5 등이 이 부분에 관하여 허위 진술을 할 아무런 동기를 발견할 수 없다.
② 피고인은 피고인 5가 2011. 11. 15. 하루 만에 피고인의 지시에 따른 모든 일을 진행한다는 것은 불가능하다고 주장한다. 피고인 4의 진술에 의하면, 피고인 4는 이미 2011. 11. 8.경 피고인 5에게 피고인 1을 통하여 지급보증서를 발급하여 달라고 부탁하였고, 피고인 5는 2011. 11. 15. 피고인에게 그 사실을 보고하고 최종적인 허락을 구한 것으로 보인다. 피고인과 피고인 5는 이미 2011. 10. 20.자 지급보증서 부정발급에도 관여한 사실이 있고, 그 합의금 마련이 시급한 상황이었으므로, 피고인과 피고인 5 사이에 이 부분 범행에 대한 공모가 신속하게 이루어진 것도 충분히 이해할 수 있다.
③ 피고인은 공소외 12에게 송금된 돈은 자신과는 무관하다고 주장한다. 그러나 피고인 5는 원심 법정에서 피고인이 공소외 12의 계좌번호를 적어주어서 송금하게 되었다는 취지로 진술하였고(2014노2690 공판기록 259쪽), 공소외 12도 경찰 조사에서 피고인의 지시에 의하여 피고인 5가 자신에게 돈을 송금한 것이라는 취지로 진술하였으므로(공소외 12는 검찰 및 원심 법정에서 피고인 5가 알아서 돈을 송금한 것이라는 취지로 진술을 번복하였으나, 그 번복 진술이 신빙성이 없음은 원심 판시와 같다), 피고인과 공소외 12에게 송금된 돈 사이의 관련성을 부인하기는 어렵다.
④ 피고인은 피고인 5가 피고인 4로부터 받은 돈은 수표를 제외하고 현금으로는 1,400만 원을 넘지 못하므로, 피고인 5가 피고인에게 현금 3,000만 원을 주었다는 진술은 믿기 어렵다고 주장한다. 그러나 피고인 4, 피고인 5의 진술 및 주식회사 외환은행 사실조회 회신에 의하면, 피고인 4는 공소외 8로부터 받은 돈 중 일부를 1,000만 원 권 자기앞수표 31장 및 100만 원 권 자기앞수표 20장으로 교환하여 그 중 1,000만 원 권 자기앞수표 16장(수표번호 1 내지 16 생략) 및 100만 원 권 자기앞수표 4장(수표번호 17 내지 20 생략)을 사용하고, 남은 자기앞수표 중 일부와 현금 등 합계 1억 6,000만 원을 피고인 5에게 주었는데, 피고인 5는 1,000만 원 권 자기앞수표 11장[(수표번호 21 내지 24 생략)(현금 교환), (수표번호 25 생략)(현금 교환), (수표번호 26 내지 31 생략)] 및 100만 원 권 자기앞수표 2장(수표번호 32 내지 33 생략)을 사용한 사실이 인정되므로, 남은 4,800만 원은 피고인 4로부터 현금으로 받은 것으로 보인다[나아가 1,000만 원 권 자기앞수표 2장(수표번호 05585284, (수표번호 25 생략))은 피고인 5가 현금으로 교환하였다]. 따라서 피고인 5는 당시 충분한 현금을 소지하고 있었으므로, 피고인에게 3,000만 원을 현금으로 전달하였다는 진술은 신빙성이 있다.
2) 2014고합642호 사건에 관하여
가) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 피고인 5, 피고인 1과 공모하여 2011. 10. 20.자 사용인감계를 위조하여 이를 공소외 3에게 행사하는 데 가담한 사실이 인정된다고 판단하였다.
① 1심 공동피고인은 수사기관에서, 2011. 10. 20.자 지급보증서 발급에 대하여 피고인 3으로부터 문의를 받아 피고인 5에게 이를 다시 문의하였고, 피고인 5가 ‘○○은행에 거액을 예치하고 있고, 지점장에게 힘을 써서 지급보증서를 발급받게 해줄 수 있는 사람이다’라는 취지로 피고인을 소개하였으며, 2011. 10. 20.자 지급보증서 및 사용인감계 발급과 관련하여 ▒▒▒ 일식집에서 피고인과 공소외 28을 함께 만난 사실이 있고, 범행이 발각된 후 피고인 5와 함께 피고인을 다시 만나 대책을 논의하였다는 취지로 진술하였다. 1심 공동피고인은 자신의 형사책임이 인정되는 상황에서 그 책임인정과 특별히 관계가 없어 보이는 피고인의 관여정도에 대해서 허위로 진술할 이유는 없을 것으로 보인다.
② 피고인 5도 수사기관과 원심 법정에서 일관되게, 2011. 5.경부터 피고인의 비서로서 모든 일의 과정에서 피고인에게 보고하고 그의 지시를 받아 일하고 있었는데, 범행 당시에도 1심 공동피고인으로부터 ‘피고인 1을 통해 ○○은행 지급보증서 발급을 알아봐 달라’는 부탁을 받고 피고인에게 1심 공동피고인의 부탁을 전달하였고, 피고인이 피고인 1과 상의했더니 진행을 해보라고 해서 실행행위에 착수하였다는 취지로 진술하였다.
③ 2011. 10. 20.자 지급보증서와 사용인감계를 위조하게 된 경위에 대해서도 피고인 5는, 피고인을 통해 피고인 1에게 지급보증서 발급에 대해 문의하였는데 피고인이 ○○은행 내부에는 지급보증서 양식이 없다고 말하며 알아서 만들어 오라고 하여 공소외 19를 통해 위조를 진행하였고, 이러한 사항 역시 피고인에게 모두 보고하였다고 일관되게 진술하였다.
④ 피고인 5와 1심 공동피고인은 피고인을 통해 2011. 10. 20.자 지급보증서와 사용인감계가 위조된 사실이 발각된 것을 알게 되었는데, 곧바로 피고인을 찾아가 사태수습에 대해 논의하였다. 피고인은 1심 공동피고인에게 공소외 2 회사에서 위조된 지급보증서와 사용인감계를 회수해올 것을, 피고인 5에게 범행으로 취득한 금원 중 공소외 5가 송금한 6,650만 원 상당을 은행 내부사고 수습을 위해 피고인 1에게 전달해줄 것을 지시하였다.
나) 이 법원의 판단
원심의 판단을 관련 채택 증거들과 대조하여 면밀히 살펴본 결과, 피고인이 피고인 1이나 피고인 5와 공모하여 2011. 10. 20.자 사용인감계를 위조하고, 공소외 3에게 이를 행사하는 데 가담한 사실이 인정된다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인 내지는 법리오해의 잘못이 없다.
5. 피고인 4의 사실오인 주장에 대한 판단
가. 지급보증서 및 사용인감계의 위조 등 사실을 알지 못하였다는 주장에 대하여
1) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 8억 원 지급보증서가 허위이고, 2011. 11. 16.자 사용인감계가 위조되었다는 점을 알고 있었다고 인정된다고 판단하였다.
① 피고인 5는 수사기관과 원심 법정에서 일관되게, 자신이 2011. 10. 20.자 지급보증서 및 사용인감계 위조 사건으로 인한 합의 자금을 구하던 중 공소외 19를 통해 소개받은 피고인으로부터 지점장 전결로 8억 원의 지급보증서를 발급해주면 지급보증서 발행 금액의 20%를 수수료로 지급하겠다는 제안을 받았다고 진술하였다.
② 피고인과 피고인 5를 소개한 공소외 19는 2011. 10. 20.자 허위 지급보증서 및 위조 사용인감계 발급 당시 피고인 5에게 위조업자인 공소외 20을 소개시켜준 사람인데, 피고인이 그 무렵 공소외 17을 통해 자금조달을 모색하다가 지급보증서가 필요한 상황에서 공소외 19를 통해 2011. 10. 20.자 범행 관련 내용을 전해 듣고 때마침 2011. 10. 20.자 범행 합의금을 구하던 피고인 5에게 그와 유사한 범행을 역제안한 것으로 보인다.
③ 은행으로부터 지급보증서를 발급받기 위해서는 은행에 지급보증서 액면금 상당의 돈이 입금되어 있거나, 그에 상당한 인적·물적 담보를 은행에 제공한 상태에서 지급보증서를 발급받는 것이 일반적인 경우이다. 그러나 피고인은 예금을 하거나 담보를 제공한 바 없고, 지급보증서 발급과 관련하여 은행에 서류를 제출하는 통상적인 절차도 거치지도 않았다. 피고인으로서는 8억 원 지급보증서가 정상적인 절차를 거치지 않아 문제가 있는 지급보증서라는 것을 이미 알고 있었던 것으로 보인다.
④ 피고인은 8억 원 지급보증서가 피고인 1 지점장의 전결로 정상적으로 발급되는 것으로 알았다고 다툰다. 그러나 피고인은 피고인 1을 ▤▤ 호텔에서 잠시 보았을 뿐, 피해자 측이 ○○은행△△△△지점장실에 갈 때도 같이 가지 않았고, 지급보증서도 피고인 1이 아닌 피고인 5로부터 은행 외부에서 교부받았다. 이런 사정에 비추어 보면 피고인의 진술을 그대로 믿기 어렵다.
⑤ 정상적인 지급보증서 발급을 위해서는 앞서 본 바와 같이 은행에 돈을 입금시키거나 상당한 담보를 제공하고 일정한 지급보증서 발급관련 수수료를 지급하고 지급보증서 발급을 신청하면 되는 것이지, 그 외에 은행지점장에게 수수료 명목으로 금원을 지급할 일은 없을 것으로 보인다. 그러나 피고인은 지급보증서 발급 수수료로 지급보증서 액면금의 20%인 1억 6,000만 원이나 되는 거액을 피고인 5에게 지급하였다. 이는 피고인이 이미 8억 원의 편취 범의를 가진 상태에서 정상적인 절차를 거치지 않고 지급보증서가 발급된 것에 대한 대가로서 지급된 것이라고 해석하기에 충분하다.
⑥ 피고인은 처음에는 채무자 이름을 자신이 아닌 공소외 29라고 기재하여 지급보증서를 발급받았고, 은행에서 채무자가 누구인지에 관하여 제대로 확인하지 않고 지급보증서를 발급해주는 데 대하여 전혀 의심을 품지 않았다는 것도 선뜻 납득하기 어렵다.
⑦ 피고인은 다른 피고인들 개입 없이 이 범행 후 5일 만에 다시 8억 원 지급보증서와 양식이 동일한 25억 원 지급보증서를 별도로 발행하여 공소외 17에게 주고 공소외 17이 이를 행사하였다. 피고인도 8억 원 지급보증서가 허위로 작성되었음을 알았기에 위와 같이 25억 원 지급보증서를 피고인 1의 개입 없이 발행받을 수 있었던 것으로 보인다.
⑧ 피고인은 8억 원 지급보증서가 허위임이 밝혀진 다음날인 2012. 1. 20. 피해자 공소외 8과 함께 ○○은행에 가서 항의한 사실이 있는데, 이는 자신의 책임을 피하기 위한 행동일 가능성이 크다.
2) 이 법원의 판단
당심 및 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 원심 설시의 사정들 및 피고인이 처음에 지급보증서의 채무자 명의를 자신의 이름으로 하지 않고, ○○은행과 아무런 거래관계도 없는 친구 공소외 29의 이름으로 하여 발급받으려고 하였던 사정 등을 더하여 보면, 피고인은 2011. 11. 16.자 지급보증서가 허위이고, 그 사용인감계가 위조되었다는 사실을 미리 알고 있었던 것으로 보인다. 따라서 이 부분 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
나. 추가 차용 당시 편취의 범의가 없었다는 주장에 대하여
1) 원심의 판단
원심은 그 채택 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 특히 피고인의 재력, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등을 종합하면, 피고인이 은행으로부터 대출을 받아 차용금을 변제하겠다고 피해자 공소외 8을 기망하여 추가로 합계 9,000만 원을 편취한 사실이 인정된다고 판단하였다.
① 피고인은 2002년 이후에는 도박 빚이 늘어나기 시작하여 이 사건으로부터 약 1년도 지나지 않은 2012. 9.경에는 채무가 4억 원에 이르렀다.
② 피고인은 ▣▣은행●●● 지점에 개설된 공소외 30 주식회사 계좌에 50억 원이 예치되어 있었고, 추가로 50억 원을 예치하여 이를 담보로 대출을 받으려고 준비하였으나, 당초 예상대로 진행되지 못한 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 피고인은 위 계좌에 50억 원 이상 예치되어 있음을 증명하기 위해 ▣▣은행에 금융정보제출명령을 신청한 후 ▣▣은행에서 법인번호가 아닌 사업자번호로 재요청해 달라고 회신하였음에도 다시 금융정보제출명령을 신청하지 않았다.
③ 피고인은 수사기관에서, 은행으로부터 대출을 받더라도 이를 선물옵션에 투자하여 수익을 발생시키려고 하였는데, 수익이 나지 않으면 피해자 공소외 8에게 별도로 대금을 변제할 능력은 없었다고 진술하였다.
④ 피고인은 8억 원 지급보증서가 허위라는 점이 밝혀진 이후에도 피해자 공소외 8에게 일부 이자만 지급하면 은행에서 대출이 발생하고, 은행에서 대출을 받으면 피해금을 변제해주겠다고 말하여 3,000만 원을 추가로 지급받았는데, 위에서 본 바와 같이 과연 은행에서 대출이 발생할 상황이었는지, 피고인이 실제로 위 금원을 은행에 이자로 지급하였는지에 관하여 이를 인정할만한 아무런 자료도 제출하지 못하였다.
2) 이 법원의 판단
원심의 판단을 관련 채택 증거들과 대조하여 면밀히 살펴본 결과, 피고인은 피해자 공소외 8로부터 추가로 돈을 빌릴 당시 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 주장하는 것과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
6. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 피고인 3에 대하여(제2 원심판결)
1) 공소사실의 요지
피고인은 2010. 5.경 공소외 31과 함께 지급보증서를 필요로 하는 자들에게 접근한 후 자신들과 친분 있는 은행 지점장들에게 지급보증서 발급을 위한 수수료 명목으로 돈을 지급하고 위 지점장들로부터 지급보증서를 발급받게 해 준다는 명목으로 돈을 교부받아 편취하기로 공모하였다.
가) 공소외 31은 2010. 5.경 불상의 장소에서 피고인에게 ‘내가 시중은행 지점장 몇 명을 소개받은 사실이 있다, 위 지점장들에게 수수료를 지급하고 지급보증서를 발급받을 수 있으니 지급보증서를 필요로 하는 사람들을 물색해 봐라’라고 말하고, 피고인은 2010. 6.경 불상의 장소에서 피해자 공소외 9에게 ‘내가 아는 동생인 공소외 31이 은행 지점장들과 밀접한 친분이 있다, 공소외 31이 지점장들에게 지급보증서 발급을 위한 수수료를 지급하고 지점장들로부터 지급보증서를 발급받아 줄 수 있다고 하는데, 내가 한 번 알아봐 주겠다’라고 말하고, 2010. 9. 30.경 서울 강남구 논현동에 있는 오리리빌딩 4층에서 위 피해자에게 ‘공소외 31이 ◆◆◆이 ★★★★로부터 유류를 외상으로 공급받을 수 있도록 미지급 유류대금을 담보할 수 있는 ▼▼은행 발행의 10억 원 상당의 지급보증서를 발급받아 줄 수 있다고 하는데 알선 수수료 명목으로 2억 원을 지급해라’라고 말하였다.
그러나 사실 피고인과 공소외 31은 외상거래로 인한 미지급 유류대금을 담보할 수 있는 시중은행 발행의 정상적인 지급보증서를 발급받아 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인은 이에 속은 피해자로부터 2010. 10. 8.경 피고인 명의의 계좌로 지급보증서 발급 알선 수수료 명목으로 500만 원을 송금받고, 같은 달 12. 14:00경 서울 강남구 역삼동에 있는 지하철 역삼역 부근 노상에서 같은 명목으로 1,000만 원권 자기앞수표 10장을 교부받는 등 2회에 걸쳐 합계 1억 500만 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 공소외 31과 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.
나) 공소외 31은 2011. 1.경 불상의 장소에서 피고인에게 ‘지점장들에게 수수료를 지급하고 지급보증서를 발급받을 수 있으니 지급보증서를 필요로 하는 사람들을 물색해 봐라, 알선 수수료를 받아 위 공소외 9에 대한 문제를 해결하자’라고 말하고, 피고인은 2011. 2.경 서울 강남구 (주소 11 생략)에 있는 공소외 54 주식회사 박물관 사무실에서 피해자 공소외 10에게 ‘내가 잘 아는 지점장인 공소외 33이 ○○은행에서 근무한다, 공소외 53 주식회사가 ▶▶▶로부터 건축자재를 외상으로 공급받을 수 있도록 미지급 물품대금을 담보할 수 있는 10억 원 상당의 지급보증서를 지점장 전결로 발급받아 줄 수 있다, 지점장에게 건네줄 알선비 명목으로 2억 원을 지급하면 내가 책임지고 10억 원 상당의 지급보증서를 발급받아 주겠다’라고 말하였다.
그러나 사실 위 공소외 33은 은행 지점장이 아닌 출장소장으로서 전결로 지급보증서를 발급해 줄 수 없는 등 피고인과 공소외 31은 외상거래로 인한 미지급 물품대금을 담보할 수 있는 시중은행 발행의 정상적인 지급보증서를 발급받아 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인은 이에 속은 피해자로부터 2011. 3. 3.경 서울 용산구 한강로2가에 있는 ○○은행▨▨지점 앞 노상에서 지급보증서 발급 알선 수수료 명목으로 1억 원을 교부받았다. 이로써 피고인은 공소외 31과 공모하여 피해자를 기망하여 재물을 교부받았다.
2) 원심의 판단
가) 공소외 9에 대한 사기의 점에 관하여
원심은 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소외 9에 대한 알선수재행위 당시 ▼▼은행◀◀◀지점 지점장으로부터 정상적인 지급보증서를 발급받을 수 있을 것이라고 믿었을 개연성이 있어 보이므로, 위 공소사실에 부합하는 듯한 공소외 9의 각 진술기재 및 기재는 피고인의 편취의 범의 등을 추측하는 진술에 불과하여 그것만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하고, 그 밖의 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하다고 판단하였다.
① ▼▼은행으로부터 지급보증서를 발급받아 ◆◆◆이 ★★★★로부터 석유를 외상으로 공급받을 수 있게 되면, ◆◆◆로부터 위 석유의 독점판매권을 취득한 공소외 9가 그로 인한 이익 중 일부를 피고인에게 주기로 하였으므로, 위조된 지급보증서를 행사하여 공소외 9를 기망하는 것보다 정상적인 지급보증서를 공소외 9에게 교부함으로써 공소외 9의 석유판매사업이 원활히 이루어지는 것이 피고인에게 더 이익이 되는 것으로 보인다.
② ★★★★의 과장 공소외 34는, ▼▼은행◀◀◀지점장과 상담을 마치고 나온 후 밖에서 기다리던 공소외 35(공소외 9로부터 석유를 공급받기로 하고 알선 수수료를 일부 부담한 사람이다)에게 지급보증서가 발급되면 ★★★★로 보내라고 말하였다고 진술하고 있고, 또한 그와 함께 상담을 받은 사람 중 하나가 공소외 35와 피고인에게 지점장과 상담이 잘 되었고 오후에는 지급보증서가 발급될 것이라는 취지로 말하였다고 진술하고 있다.
③ 정상적인 지급보증서가 발급되지 않자 공소외 9 뿐만 아니라 피고인도 공소외 31에게 알선 수수료의 상환을 수차례 요구하였다.
④ 알선수재죄의 공범인 공소외 31도 ▼▼은행의 지점장으로부터 지급보증서를 받아오겠다고 이야기한 공소외 36이 ▼▼은행◀◀◀지점장 명의로 된 지급보증서 샘플을 가지고 왔으므로, 위 문서가 위조되었다는 사실을 알지 못했다는 취지로 진술하고 있다.
⑤ 지급보증서 발급과 관련된 일은 공소외 31이 공소외 36 등을 통하여 진행하였으며, 피고인이 공소외 9로부터 지급받은 돈이 모두 공소외 31에게 교부되었다.
나) 공소외 10에 대한 사기의 점에 관하여
원심은 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 공소외 10에 대한 알선수재행위 당시에도 ○○은행으로부터 정상적인 지급보증서를 발급받을 수 있을 것이라고 믿었을 개연성이 있어 보이고, 그 밖의 증거들만으로는 위 공소사실을 인정하기 부족하다고 판단하였다.
① 공소외 10도 ▶▶▶와 공소외 37 사이의 대리점 계약서가 ○○은행에 제출될 것이라 해서 지급보증서가 발급될 수 있다고 생각했다고 진술하고 있다.
② 공소외 10과 달리 위조된 ○○은행▨▨지점 지점장 명의의 지급보증서가 공소외 10 측에게 교부되기 전에도 공소외 31을 만났던 공소외 37이 피고인도 공소외 31에게 당해서 피해를 입은 것이라고 진술하고 있다.
③ 피고인이 위조된 ○○은행▨▨지점 지점장 명의의 지급보증서를 받아오기 이전에 ○○은행▨▨지점의 전화로 ▶▶▶ 직원에게 지급보증서가 정상적으로 발급될 것이라고 통지가 되었다.
④ 알선수재죄의 공범인 공소외 31도 공소외 36이 ○○은행에서 지점장을 통하여 지급보증서를 발급받아 주겠다고 이야기한 다음 ○○은행으로부터 지급보증서를 들고 나오는 것을 보고 지급보증서가 위조되었다고 생각하지 않았다고 진술하고 있다.
⑤ 과거 은행원이었던 공소외 38도 ○○은행▨▨지점 지점장 명의의 지급보증서가 위조된 것인지 식별하지 못하였다.
⑥ 지급보증서 발급과 관련된 일은 공소외 31이 공소외 36 등을 통하여 진행하였으며, 피고인이 공소외 10으로부터 지급받은 돈이 모두 공소외 31에게 교부되었다.
3) 이 법원의 판단
가) 공소외 9에 대한 사기의 점에 관하여
원심의 판단을 채택 증거들과 대조하여 면밀히 살펴본 결과, 피고인이 공소외 9로부터 알선 수수료를 받을 당시 정상적인 지급보증서가 발급될 것이라고 믿었을 개연성이 있다고 본 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 것과 같은 사실오인의 잘못이 없다.
나) 공소외 10에 대한 사기의 점에 관하여
⑴ 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 10으로부터 알선 수수료를 받을 당시 시중은행에서 발행한 정상적인 지급보증서를 발급받아 줄 의사나 능력이 없었던 것이 아닌가 하는 상당한 의심이 들기는 한다.
① 피고인은 이 사건 이전 공소외 31을 통하여 공소외 9에게 지급보증서를 발급받아 주었다. 공소외 9는 2010. 10. 13. 피고인으로부터 지급보증서를 받아, 그 당일 ★★★★의 과장인 공소외 34에게 지급보증서를 보냈는데, ★★★★의 법무팀 직원이 주식회사 ▼▼은행에 지급보증서가 정상적으로 발급되었는지 조회하여 지급보증서 위조 사실이 드러났고, 경찰에 2010. 11. 1. 공소외 9의 고소장이 접수되었다. 피고인은 이번에도 공소외 9에 대한 경우와 마찬가지로 공소외 31을 통하여 공소외 10에게 지급보증서를 발급받아 주기로 하였다.
② 공소외 31은 공소외 36로부터 지급보증서를 입수하였는데, 공소외 31은 경찰 피의자신문 조사에서 ‘피의자는 2010년에도 ▼▼은행 지급보증서와 관련하여 공소외 36이 가져온 지급보증서가 위조된 것이었는데, 다시 한 번 공소외 36이 가져왔다는 지급보증서가 진짜일 것이라고 믿었다는 것인가요’라는 물음에, ‘공소외 36은 이번에는 진짜로 가능하다고 우겼다. 저는 전에 했던 공소외 36의 위조에 대한 불안감 때문에 처음에 피고인이 저에게 지급보증서를 만들어 달라는 부탁을 거절하였는데, 피고인이 자꾸 괜찮다면서 지급보증서를 만들어 달라고 이야기하였다. 피고인은 공소외 36이 지급보증서를 받아올 것을 알고 있었다’라는 취지로 진술하였다.
③ 공소외 10은 원심 법정에서 ‘공소외 37이 피고인과 통화를 하면서 이야기를 하는 것이 공소외 37은 ’가짜냐‘라고 물어 보았고, 피고인은 ’너도 알잖아‘라는 식으로 서로 답변을 하였다’라는 취지로 진술하기도 하였다.
④ 피고인 역시 검찰 조사에서 ‘저는 당시 선택의 여지가 없었다. 공소외 9가 고소하여 기소중지가 된 상태였으므로 어떻게든 돈 문제를 해결 봐야 고소 취소를 받을 수 있고, 그런 상황에서 공소외 31이 지급보증서를 발급받아 수수료 중 일부로 공소외 9 문제를 해결해 준다고 하였기 때문에 공소외 31에 대하여 반신반의하는 심정이었지만 또다시 지급보증서가 필요한 사람을 찾을 수밖에 없었다’라는 취지로 진술하였고, 2011. 3. 3. 공소외 10으로부터 돈을 받을 당시 공소외 36이 공소외 31과 함께 있는 것을 보았다는 취지로 진술하였다. 피고인은 공소외 31이 종전과 같이 공소외 36을 통하여 지급보증서를 마련한다는 것을 알고 있었고, 공소외 9에게 건네준 지급보증서가 문제가 된 경험이 있었기에, 과연 공소외 31이 이번에는 제대로 된 지급보증서를 발급받아 줄 수 있는지 의심을 가졌을 법도 하다.
⑵ 그러나 원심이 설시한 사정들과 기록에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 공소외 10으로부터 알선 수수료를 받을 당시 정상적인 지급보증서가 발급될 것이라고 믿었을 개연성이 있고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 편취 범의가 합리적 의심 없이 증명되었다고 보기에 부족하다. 따라서 이 부분 검사의 항소도 이유 없다.
① 피고인은 ‘수수료가 지급되기 전 먼저 지점장과 상담을 하고, 지점장으로부터 직접 보증서가 발급된 이후에 수수료를 주기로 하였기 때문에 그런 과정이 확인되면 이상이 없을 것이라고 생각하였다’라는 취지로 주장한다(2014노982 공판기록 326쪽). 공소외 10과 함께 공소외 53 주식회사를 운영하던 공소외 37, 공소외 38, ▶▶▶의 직원인 최충섭은 2011. 3. 3. ○○은행▧▧지점에서 영업소장인 공소외 33을 만났고, 당시 피고인은 공소외 33과 만나는 자리에 함께 있지 않고 밖에서 대기하고 있었다. 그런데 공소외 37, 공소외 38은 당시 공소외 33이 서류 접수를 한 번 해보라고 하였다고 진술하였는데, 그러한 말을 전달받은 피고인으로서는 지급보증서 발급이 정상적으로 이루어지는 것으로 생각하였을 여지가 있다(공소외 33은 위와 같은 말을 한 사실이 없다고 주장하나, 설령 공소외 33이 상담을 거절하기 위하여 꺼낸 말을 공소외 37, 공소외 38이 오해하였다고 하더라도, 그들이 공소외 33의 말을 서류 접수를 해보라는 취지로 받아들인 이상, 이를 전달받은 피고인 역시 그들이 이해한 것과 동일하게 해석하였을 수도 있다).
② ○○은행▧▧지점의 전화로 ▶▶▶ 직원에게 지급보증서가 정상적으로 발급되었다는 통지가 이루어졌는데, ▶▶▶의 공소외 40은 은행으로부터 직접 이러한 연락을 받는 것이 이례적인 것은 아니라고 진술하였다(2014노982 공판기록 142쪽).
③ 피고인은 이 사건 이전 공소외 31로부터 공소외 36에 대하여 ‘지점장과 가장 밀접한 사이로서 지급보증서를 발급 받아줄 수 있는 사람이다’라고 소개받았다(2013고합413 증거기록 1권 206쪽). 따라서 피고인이 공소외 10으로부터 돈을 받을 당시 공소외 36이 공소외 31과 함께 있는 것을 보았다고 하더라도, 공소외 36이 은행 지점장도 아닌 출장소장 전결로 지급보증서를 만들어온 사실을 알았다고 단정하기는 어렵다.
④ 공소외 10은 원심 법정에서, 공소외 37이 피고인과 통화하는 과정에서 지급보증서가 ‘가짜’임을 알고 있다는 투로 이야기하였다고 진술하였으나, 그와 같은 전화 통화는 지급보증서가 정상적으로 발급되지 않은 사실이 드러나 피고인에게 책임을 추궁하는 과정에서 이루어진 것이므로, 피고인이 공소외 10으로부터 알선 수수료를 받을 당시 이미 지급보증서가 허위라는 사실을 알고 있었다고 섣불리 단정하기 어렵다.
⑤ 공소외 31은 경찰 피의자신문 조사에서 오히려 피고인이 공소외 36에 대하여 불안해하는 자신을 설득하여 지급보증서를 발급받아 오도록 종용하였다는 취지로 진술하였다. 그러나 공소외 31은 수사기관에서 스스로도 지급보증서가 정상적으로 발급되지 않은 사실을 몰랐다고 주장하면서 그 책임을 피고인에게 전가하려고 하였을 가능성도 배제할 수 없다. 설령 공소외 31의 위 진술대로 피고인이 공소외 36을 통하여 지급보증서를 발급받는 데 대하여 공소외 31보다 적극적인 입장을 취하였다고 하더라도, 공소외 36이 이번에는 제대로 지급보증서를 발급받아 오겠다고 강하게 이야기하였던 점에 비추어, 피고인으로서는 공소외 36이 또다시 허위의 지급보증서를 발급받아 올 것을 예상하였다고 보기 어렵다.
나. 피고인 2에 대하여(제3 원심판결)
1) 공소사실의 요지
피고인은 공소외 11과 함께 기업 M＆A와 자금조달 컨설팅 관련 업무를 하면서 속칭 ‘금융브로커’ 행세를 하여 온 사람이다. 피고인은 공소외 11과 함께, 남양주시 화도읍에 있는 ▦▦ 아파트의 시행사업을 추진하던 공소외 42 주식회사(이하 ‘공소외 42 회사’라 한다)의 회장인 피해자 공소외 6과 위 회사의 대표이사이자 공소외 6의 딸인 피해자 공소외 7에게 금융기관을 통하여 위 아파트 시행사업에 필요한 자금을 조달하여 줄 것처럼 행세하며 자금 조달에 필요한 경비 명목으로 금품을 받기로 공모하였다. 그러나 사실 피고인과 공소외 11은 금융기관을 통하여 위 아파트 시행사업에 필요한 자금을 조달하여 줄 의사나 능력이 없었다.
가) 현금 및 자기앞수표 수수, 계좌이체 등의 방법으로 금전을 취득한 사기
피고인은 2011. 3.경 장소불상지에서 공소외 11에게 ‘공소외 42 회사 사업비 대출을 위해서 경비가 필요하다’고 이야기하고, 공소외 11은 그 무렵 서울 영등포구 (주소 8 생략)에 있는 공소외 42 회사 사무실 부근 식당에서 피해자들에게 ‘금융기관에서 토지매입자금으로 2,000억 원을 조달해 줄 테니 비용 등 명목으로 5억 원을 달라’고 거짓말하여, 이에 속은 피해자들로부터 2011. 3. 30.경 토지매입자금 2,000억 원을 조달하는데 필요한 경비 명목으로 현금 및 자기앞수표로 5,000만 원을 교부받았다. 이를 포함하여 피고인은 공소외 11과 공모하여 그 때부터 2012. 2. 2.경까지 같은 방법으로 제3 원심판결 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 94회에 걸쳐 합계 231,160,000원을 교부받았다.
나) 신용카드를 사용하여 재산상 이익을 취득한 사기
피고인은 2011. 5.경 장소불상지에서 공소외 11에게 ‘공소외 6에게 이야기해서 은행지점장에게 접대해야 하니 경비로 사용할 수 있는 카드를 받아오라’고 지시하고, 공소외 11은 그 무렵 공소외 42 회사 사무실 부근 커피숍에서 피해자들에게 ‘자금 조달을 위해서는 은행 지점장에게 접대를 해야 하니 경비로 사용할 수 있는 신용카드를 나에게 주고 그 대금을 결제해 달라. 그러면 틀림없이 자금을 조달해 주겠다’라고 거짓말하였다.
피고인과 공소외 11은 이와 같은 거짓말에 속은 피해자들로부터 이은정 명의의 ‘우리V카드’를 교부받아 그 때부터 2012. 1.경까지 위 카드를 사용하여 11,539,293원 상당의 물품 등을 구입하고 그 대금을 피해자들로 하여금 지급하도록 함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. 이를 포함하여 피고인은 공소외 11과 공모하여 2011. 5.경부터 2012. 1.경까지 같은 방법으로 제3 원심판결 별지 범죄일람표 2에 기재된 내용과 같이 피해자들로부터 신용카드 6장을 교부받아 합계 41,464,791원 상당의 물품 등을 구입하고 그 대금을 피해자들로 하여금 지급하도록 함으로써 위 금액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
2) 원심의 판단
원심은 관련 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2011. 7. 19.자 지급보증서 발급에 가담한 것 이상으로 처음부터 공소외 11과 공모하여 위 공소사실 기재 명목으로 피해자들로부터 금원을 편취한 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하였다.
① 공소외 11은 피해자들이 토지매매자금으로 2,000억 원 조달을 희망하자 5,000억 원을 가지고 있는 사채업자 할머니를 통해 2,000억 원을 조달해 줄 수 있다고 말하며 피해자들에게 접근해 그 경비 명목으로 5억 원의 지급을 요구한 것이고, 처음부터 피고인, 피고인 1 등을 언급하며 지급보증서를 발급받을 것을 제안한 것은 아니다. 공소외 11이 범행으로 인해 처음으로 취득한 2011. 3. 30.자 5,000만 원도 피고인이 아닌 자신을 피해자들에게 소개시켜준 공소외 44, 공소외 45와 나누어 사용한 것으로 보인다.
② 피해자들은 2011. 7. 19. 지급보증서를 교부받을 당시 피고인 1과 함께 피고인을 만난 것 외에는 범행 전후로 피고인을 직접 만나거나 대화를 나눈 사실이 전혀 없고, 2012년 공소외 11, 피고인 1을 고소할 당시에도 피고인을 고소하지 않았다. 그런데 공소외 11이 수사과정에서 피고인을 공범으로 지목하자 그에 따라 피고인을 고소하게 된 것에 불과하다.
③ 공소외 11은 지급보증서 교부 당일 피해자 공소외 7에게 피고인을 ‘지점장의 오른팔’이라고 소개하였는데, 공소외 11이 피고인과 함께 피해자들의 일을 진행하고 있었다면, 피해자들에게 피고인을 피해자들의 금원을 사용하여 같이 일을 진행하고 있는 사람이라는 취지로 소개하는 것이 더 경험칙에 부합할 것인데 그러지 않았다.
④ 공소외 11은 수사초기에는 피고인의 공모 및 가담 여부에 대하여 특별한 언급이 없다가, 제3회 경찰 피의자신문부터 피고인과 공모한 사실을 진술하면서, 피해자들로부터 받은 금원 중 현금 2,000 ~ 3,000만 원을 피고인에게 지급하였고, 1,500 ~ 2,000만 원을 피고인에게 송금하였으며, 피해자들로부터 받은 카드도 피고인에게 주어 피고인이 술값으로 사용하게 해주었다고 구체적으로 진술하였다. 그러나 공소외 11은 자신의 형사처벌이 확정된 후 이루어진 피고인과의 검찰 대질조사에서는, 피고인과는 이 건 외에도 다른 건 몇 가지를 같이 진행하고 있어 그 경비로 일부 금원을 지급한 것이고, 이전에 피해자들이 교부한 카드를 피고인이 사용하였다고 말한 것은 사실이 아니며, 자신의 책임을 피고인에게 미루기 위한 것이었다는 취지로 진술을 다시 번복하였다. 따라서 공소외 11의 경찰 단계 진술을 그대로 믿기 어렵다.
⑤ 피고인은 수사기관과 원심 법정에서 일관되게 공소외 11을 2011. 5.경부터 알게 되었고, 공소외 11이 PF대출 등을 상담해 와서 그에 대해 현장을 답사하거나 서류를 검토해보고 일부 경비를 받았다고 주장한다. 피고인의 계좌추적결과에 의하면 피고인이 공소외 11로부터 금원을 지급받은 것은 편취기간 중 일부인 2011. 5. 9.부터 2011. 7. 20.까지이고, 그 금액 또한 전체 편취금액 약 2억 7,000만 원 중 696만 원에 불과하여 피고인 의 위와 같은 변소에 부합한다.
⑥ 공소외 11은 범행 이후인 2011. 10. 20. 40억 원 지급보증서를 피고인과 피고인 1의 개입 없이 자신이 별도로 위조한 것이라고 진술하였다.
3) 이 법원의 판단
위와 같이 원심이 설시한 사정들 및 공소외 11이 자신의 형사처벌이 확정된 후 이루어진 피고인과 검찰 대질 조사 이전까지는 피해자들로부터 받은 돈 중 피고인에게 전달된 돈의 액수에 관하여 수시로 진술을 번복하면서 점점 그 금액이 커지는 것으로 진술하였던 것에 비추어,공소외 11이 자신에 대한 형사책임이 확정되기 전에는 피고인에게 그 책임을 미루기 위하여 허위로 진술하였을 가능성이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 처음부터 공소외 11과 공모하여 피해자들로부터 돈을 편취하였다는 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 검사의 항소도 이유 없다.
7. 피고인 4, 피고인 5의 양형부당 주장에 대한 판단
가. 피고인 4
피고인은 피해자 공소외 8에게 피해를 일부 변제하고 원만히 합의하였다. 또한, 이 사건과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 원심 판시 범죄사실 첫머리 기재 각 범죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다.
그러나 피고인은 시중은행에 대한 일반인들의 신뢰를 악용하여, 은행 대표이사 명의의 사용인감계를 위조하고, 이를 허위의 지급보증서와 함께 피해자에게 담보로 제공하여, 피해자로부터 차용금 명목으로 합계 6억 원을 편취하였다. 피고인은 이에 그치지 않고 기존에 교부한 지급보증서 등을 빌미로 피해자로부터 차용금 명목으로 합계 9,000만 원을 추가로 편취하였다. 피고인은 편취금 대부분을 개인적으로 취득하고도 피해의 대부분을 회복시키지 못하였다. 피고인은 사기 범행으로 여러번 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 사건 범행을 저질렀으므로, 피고인의 책임이 결코 가볍지 않다.
그 밖에 양형위원회의 양형기준에 따른 권고형의 범위(징역 4년 ~ 9년 6월), 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합해 보면, 피고인에 대한 원심의 형량은 적정하고, 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 않는다. 피고인 4의 양형부당 주장은 이유 없다.
나. 피고인 5
피고인은 은행 대표이사 명의의 사용인감계를 위조하고 허위의 지급보증서와 함께 이를 행사하였으며, 위 지급보증서 발급에 대한 알선료 명목으로 1억 8,300만 원을 수수하고, 피해자 공소외 8로부터 합계 6억 원을 편취하기도 하였다. 피고인은 주로 다른 공범들이나 위조업자 사이를 연결하는 고리 역할을 하였는데, 전체적으로 범행에 기여한 정도가 적지 않은 것으로 보이므로, 피고인에게 실형을 선고한 원심의 판단은 수긍할 수 있다.
그러나 피고인은 주로 피고인 2의 지시를 받아 이 사건 각 범행을 저지른 것이어서 전면적이고 주도적인 역할을 하였다고는 보기 어렵고, 실질적으로 취득한 이익도 상대적으로 크지 않다. 무엇보다도 피고인은 자수한 이후 처음부터 자신의 범행을 모두 인정하고 진지하게 반성하면서, 수사에 협조하고 사건의 실체를 밝히려고 노력하고 있다. 또한, 피고인은 피해자들과 합의를 위해 노력하고 있으며 일정한 성과를 거두기도 하였다.
그 밖에 피고인의 성행, 환경, 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 사건에 나타난 모든 양형조건을 종합해 보면, 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인 5의 양형부당 주장은 이유 있다.
8. 결론
그렇다면, 제3 원심판결에 대한 피고인 5의 항소는 이유 있고, 또한 제1 원심판결 중 피고인 1의 유죄 부분, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분, 제2 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 및 제3 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분, 피고인 2의 유죄 부분에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 또는 제6항에 의하여 이를 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인 4 및 검사의 피고인 2에 대한 무죄 부분에 관한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 이 부분에 대하여 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 증거의 요지란에 ‘1. 피고인 5의 당심 법정 진술, 1. 피고인 4의 일부 당심 법정 진술, 1. 증인 공소외 5, 공소외 8의 당심 법정 진술, 1. 증인 1심 공동피고인의 일부 당심 법정 진술’을 추가하는 이외에는 각 원심판결 해당란 기재와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1 : 형법 제234조, 제231조(2011. 10. 20.자 위조사문서행사의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조(업무상 배임의 점), 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(2011. 11. 16.자 위조사문서행사의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점)
나. 피고인 2 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조, 형법 제30조(알선수재의 점), 각 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점)
다. 피고인 3 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조, 형법 제30조
라. 피고인 5 : 각 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조, 형법 제30조(알선수재의 점)
1. 상상적 경합
피고인 1 : 형법 제40조, 제50조[2011. 10. 20.자 위조사문서행사죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄 상호간, 형이 더 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형으로 처벌]
1. 형의 선택
특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄, 각 사문서위조죄, 각 위조사문서행사죄, 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 각 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(알선수재)죄에 대하여 각 징역형을 각 선택
1. 경합범가중
가. 피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄에 정한 형에 경합범 가중]
나. 피고인 2 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중]
다. 피고인 3 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[범정이 가장 무거운 공소외 4로부터 금품수수한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄에 정한 형에 경합범가중]
라. 피고인 5 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중]
1. 작량감경
피고인 5 : 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 집행유예
피고인 3 : 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
【양형의 이유】1. 피고인 1
가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
[유형의 결정] 사기범죄군 〉 조직적 사기 〉 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형)
[특별양형인자] 없음
[권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역)
2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
[유형의 결정] 횡령 · 배임범죄군 〉 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형)
[특별양형인자] 없음
[권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(기본영역)
3) 사문서위조 및 위조사문서행사
[유형의 결정] 사문서범죄군 〉 사문서 위조 · 변조 등
[특별양형인자] 없음
[권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(기본영역)
4) 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위 : 4년 ~ 10년 2월[양형기준상 형량범위 상한이 가장 높은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 기본범죄로 결정하고, 위 기본범죄의 상한(7년)에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 형량범위 상한의 1/2(2년 6월), 사문서위조죄 내지 위조사문서행사죄의 형량범위 상한의 1/3(8월)을 합산]
다. 선고형의 결정 : 징역 4년
피고인은 시중은행 지점장으로서 본분을 망각한 채, 금융브로커들과 결탁하여 위조된 은행 대표이사 명의의 사용인감계를 행사함과 동시에 지급보증금액이 10억 원인 지급보증서를 부정 발급하여 피해자 ○○은행에 같은 액수 상당의 손해를 가하였다. 피고인은 그와 같은 범행이 발각되어 합의금 마련이 필요하자, 이번에는 은행 대표이사 명의의 사용인감계를 위조하고, 허위의 지급보증서와 함께 이를 행사하여, 피해자 공소외 8로부터 차용금 명목으로 합계 6억 원을 편취하였다. 그런데도 피고인은 전혀 반성하지 않은 채 당심에 이르기까지 변명으로 일관하고 있다. 피고인의 범행은 피해자 ○○은행의 신뢰를 저버린 행위일 뿐만 아니라 은행으로 하여금 지급보증책임을 지게 하여 은행 자산의 부실을 초래할 위험도 생기게 되었다. 피고인의 배임액 및 편취액이 적지 않음에도, 피고인은 당심에 이르기까지 피해 회복을 위하여 아무런 노력도 하지 않고 있으며, 피해자 공소외 8, 공소외 5는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인에게는 엄중한 처벌이 불가피하다.
다만 피고인에게는 범죄전력이 없으며, 금융기관에 오랜 기간 재직하면서 나름대로 성실하게 살아온 것으로 보인다. 피고인의 가족들과 지인들은 피고인에 대한 선처를 탄원하고 있다. 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 개인적으로 취득한 금액은 그다지 크지는 않은 것으로 보인다. 그 밖에 당심에서 각 원심판결을 파기하고 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄들에 대하여 하나의 형을 선고하는 취지와 피고인의 경력, 성행, 환경 등 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다.
2. 피고인 2
가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 ~ 45년
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
[유형의 결정] 사기범죄군 〉 조직적 사기 〉 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형)
[특별양형인자] 없음
[권고형의 범위] 징역 4년 ~ 7년(기본영역)
2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)
[유형의 결정] 증권 · 금융범죄군 〉 금융범죄 〉 금융기관 임직원 직무에 관한 알선수재 〉 1억 원 이상(제4유형)
[특별양형인자] 없음
[권고형의 범위] 징역 2년 6월 ~ 3년 6월(기본영역)
3) 사문서위조 및 위조사문서행사
[유형의 결정] 사문서범죄군 〉 사문서 위조 · 변조 등
[특별양형인자] 없음
[권고형의 범위] 징역 6월 ~ 2년(기본영역)
4) 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위 : 4년 ~ 9년 5월[양형기준상 형량범위 상한이 가장 높은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 기본범죄로 결정하고, 위 기본범죄의 상한(7년)에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄의 형량범위 상한의 1/2(1년 9월), 사문서위조죄 내지 위조사문서행사죄의 형량범위 상한의 1/3(8월)을 합산]
다. 선고형의 결정 : 징역 3년
피고인은 시중은행에 대한 일반인들의 신뢰를 악용하여 은행 대표이사 명의의 사용인감계를 위조하고, 부정 발급한 지급보증서와 함께 이를 행사하였으며, 그 지급보증서 발급에 대한 알선료 명목으로 1억 8,300만 원을 수수하였다. 피고인은 그와 같은 범행이 발각되어 합의금 마련이 필요하자, 또다시 은행 대표이사 명의의 사용인감계를 위조하고, 허위의 지급보증서와 함께 이를 행사하여, 피해자 공소외 8로부터 차용금 명목으로 합계 6억 원을 편취하였다. 그럼에도 피고인은 전혀 반성하지 않은 채 당심에 이르기까지 변명으로 일관하고 있다. 피고인의 수재액 및 편취액이 적지 않음에도 피고인은 당심에 이르기까지 피해 회복을 위하여 아무런 노력을 하지 않았으며, 피해자 공소외 8, 공소외 5는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 피고인에게는 엄중한 처벌이 불가피하다.
다만 피고인은 동종범죄로 처벌받은 전력이나 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없다. 이 사건 범행으로 인하여 피고인이 개인적으로 취득한 부분이 상대적으로 크지는 않아 보인다.
그 밖에 당심에서 각 원심판결을 파기하고 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄들에 대하여 하나의 형을 선고하는 취지와 피고인의 경력, 성행, 환경 등 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다.
3. 피고인 3
가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 2년 6월 ~ 3년 6월(기본영역)
[유형의 결정] 증권·금융범죄군 〉 금융범죄 〉 금융기관 임직원 직무에 관한 알선수재 〉 1억 원 이상(제4유형)
[특별양형인자] 없음
다. 선고형의 결정 : 징역 3년, 집행유예 5년
피고인은 시중은행의 지급보증서 발급에 대한 알선료 명목으로 합계 4억 3,300만 원에 달하는 적지 않은 돈을 수수하였다. 피고인은 집행유예 기간 중에 자숙하지 아니하고 이 사건 각 범행을 저질렀다. 피고인은 이 사건으로 피해를 입은 공소외 10, 공소외 5와 합의하지 못하였고, 그 피해를 회복시키지도 못하였다.
다만 피고인은 이 사건 각 범행을 모두 인정하고 반성하는 태도를 보이고 있다. 피고인은 동종범죄로 처벌을 받거나 실형을 선고받은 범죄전력이 없다. 이 사건 범행으로 피고인이 취득한 이익은 비교적 적은 것으로 보이고, 이 사건으로 피해를 입은 공소외 9와는 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다.
그 밖에 당심에서 각 원심판결을 파기하고 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄들에 대하여 하나의 형을 선고하는 취지와 피고인의 경력, 성행, 환경 등 변론에 나타난 모든 양형 요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다.
4. 피고인 5
가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1년 6월 ~ 22년 6월
나. 양형기준에 따른 권고형의 범위
1) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
[유형의 결정] 사기범죄군 〉 조직적 사기 〉 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형)
[특별양형인자] 자수(감경요소)
[권고형의 범위] 징역 2년 ~ 5년(감경영역)
2) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)
[유형의 결정] 증권 · 금융범죄군 〉 금융범죄 〉 금융기관 임직원 직무에 관한 알선수재 〉 1억 원 이상(제4유형)
[특별양형인자] 자수(감경요소)
[권고형의 범위] 징역 2년 ~ 3년(감경영역)
3) 사문서위조 및 위조사문서행사
[유형의 결정] 사문서범죄군 〉 사문서 위조 · 변조 등
[특별양형인자] 자수(감경요소)
[권고형의 범위] 징역 1월 ~ 1년(감경영역)
4) 다수범죄 처리기준에 따라 수정된 권고형의 범위 : 2년 ~ 6년 10월[양형기준상 형량범위 상한이 가장 높은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 기본범죄로 결정하고, 위 기본범죄의 상한(5년)에 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄의 형량범위 상한의 1/2(1년 6월), 사문서위조죄 내지 위조사문서행사죄의 형량범위 상한의 1/3(4월)을 합산]
다. 선고형의 결정 : 징역 1년 6월
앞서 본 피고인에게 유리, 불리한 양형요소를 종합적으로 고려하여 형을 정한다.
【이유무죄 부분】피고인 3에 대한 각 사기의 점에 관한 공소사실의 요지는 위 제6항 해당 부분 기재와 같다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 상상적 경합 관계에 있는 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄를 유죄로 인정하므로 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

판사 강영수(재판장) 기우종 이현수"
182819,사기·특수절도,2015노1180,20151016,선고,인천지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인
【검    사】 장은희, 박성민, 조상규, 고민석(기소), 김지연(공판)
【변 호 인】 법무법인 지평 담당 변호사 임성택 외 3인)
【원심판결】 1. 인천지방법원 2014. 6. 11. 선고 2013고단8621 판결 / 2. 인천지방법원 2014. 11. 5. 선고 2014고단3764, 2014고단4679, 2014고단5987, 2014고단6895(각 병합) 판결
【주    문】
제1원심판결과 제2원심판결 중 피고인에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인을 징역 6년에 처한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 법리오해(2014고단3764, 2014고단4679 사건에 관하여)
이 부분 특수절도 범행은 이 부분 사기범행을 완성하기 위하여 필수불가결한 행위로서 사기범행에 포함되는 것이므로 불가벌적 사후행위에 해당하거나, 또는 사기범행과 동시에 이루어진 것으로 평가되어야 하므로 상상적 경합 관계에 있다.
나. 양형부당
원심이 피고인에 대하여 선고한 각 형(제1원심 : 징역 4년, 제2원심 : 징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 법리오해 주장에 대한 판단
재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로서 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄가 성립하는 것이다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6012 판결 등 참조).
살피건대, 이 부분 사기범행은 피고인 등이 피해자 공소외 1, 공소외 2에게 각 승용차의 소유권을 최종적으로 이전해줄 의사나 능력이 없었음에도 불구하고 이를 매도하겠다고 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들로부터 매매대금 명목의 각 금원을 편취하였다는 것이므로, 피고인 등이 피해자들로부터 금원을 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고, 그 후에 있었던 이 부분 특수절도범행은 위 각 사기죄와 기본적인 사실관계 및 침해된 법익이 다른 것으로서 위 각 사기죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다거나 위 각 사기죄와 하나의 행위라고 볼 수 없다.
따라서 피고인의 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
주금편취 범행에 관하여, 원심 및 당심에서 제출된 모든 자료에 의하더라도 피고인이 위 각 범행에서 맡은 역할이 가볍다거나 위 각 범행에 단순 가담한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인은 동종 범죄로 여러 차례 형사처벌을 받은 전력이 있고, 동종 범죄로 인한 누범기간 중임에도 위 각 범행을 저지른 점, 위 각 범행은 피고인 및 공범들이 역할을 분담하고, 각자 신원을 노출하지 않음으로써 범행이 발각된 후에도 공범을 찾을 수 없도록 한 조직적·계획적 범행인바, 그 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 피고인은 당심에 이르러 위 각 범행을 인정하기 전까지 자신의 역할을 계속 축소하려고 하였던 점, 위 각 범행의 피해액이 상당한 점, 특수절도 범행에 관하여도 피고인의 범행 가담 정도가 가볍지 아니하고, 그 수법 등에 있어 죄질이 좋지 않은 점 등은 불리한 정상이다.
다만 피고인이 당심에 이르러 주금편취 범행에 공모·가담한 사실을 모두 인정하고 반성하는 점, 피고인이 주금편취 범행의 피해자 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8과 합의하고 당심에서 위 피해자들에게 추가로 일부 금액을 변제하여, 이에 위 피해자들이 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 특수절도 범행의 피해자 공소외 2와 합의한 점, 그 밖에 공범들에 대한 형사처벌과의 형평, 피고인의 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론과 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정들을 종합하여 보면, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 다소 무거워서 부당하다고 인정된다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다.
4. 결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 제2원심판결 제6면 제19행의 “2010. 6. 10.”을 “2009. 6. 10.”으로 정정하는 것 외에는 원심판결들의 각 해당 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】  1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점)
1. 누범가중
형법 제35조 (제1 원심판결의 판시 사기죄 및 제2 원심판결의 판시 2014고단5987, 2014고단6895 각 사기죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 조미옥(재판장) 김민철 김은솔"
182250,업무상횡령,"2011노1342,2012노1134(병합)",20121108,선고,창원지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인 및 검사
【검    사】 최영의, 김다래(기소), 박정희, 박명희, 하재무(공판)
【변 호 인】 동서법무법인 담당변호사 김주열
【원심판결】 1. 창원지방법원 2011. 6. 3. 선고 2010고단3078 판결 / 2. 창원지방법원 2012. 6. 8. 선고 2011고단2541 판결
【주    문】
제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄 부분을 각 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
이 사건 공소사실 중 2006. 1. 2.자 및 2006. 1. 19.자 업무상횡령의 점은 각 무죄.
제2 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 검사(제2 원심판결에 대하여)
1) 사실오인 및 법리오해(무죄 부분)
제2 원심 판시 별지 일람표 (2)의 순번 1, 2, 3 기재 합계 1,300만 원 및 순번 5 기재 1,500만 원과 관련하여, 피고인이 그 이전에 가수금을 입금하였다거나 주식회사 남성기계로부터 차용한 금원을 변제한 것이라는 객관적인 근거가 없음에도, 제2 원심은 이 부분 각 공소사실의 증명이 없다고 보아 피고인에게 무죄를 선고하였던바, 제2 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
제2 원심의 양형(징역 10월, 집행유예 2년)이 너무 가벼워서 부당하다.
나. 피고인(제1, 2 원심판결에 대하여)
1) 제1 원심판결의 사실오인
제1 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 5~7 합계 3,349,900원의 경우, 만일 관리부장 공소외 2가 공소외 3의 2008. 7, 8, 9월분 급여를 지급하지 않아야 한다는 지적을 미리 하였더라면 피고인도 처음부터 위 각 금원을 공소외 3의 계좌로 송금하지 않았을 것이고, 같은 범죄일람표 순번 8~12 합계 6,151,900원의 경우 피고인은 피해자 공소외 4 회사(이하 ‘피해회사’라고 한다)의 대주주이자 대표이사로서 그 자녀인 공소외 3의 학자금 명목으로 장학금을 수령한 것뿐이므로, 위 각 금원 부분에 대한 불법영득의사가 없었다.
그럼에도, 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 제2 원심판결의 사실오인 및 법리오해
① 제2 원심 판시 별지 일람표 (1) 순번 1 기재 500만 원 및 순번 2 기재 3,000만 원은 피고인의 가수금 채권을 피해회사로부터 되돌려받은 것으로서, 설령 이 부분 피고인의 횡령이 인정된다고 하더라도 그 횡령금액은 순번 2 기재 금액에서 가수금을 공제한 나머지 4,651,408원만이 인정되어야 할 것이다. ② 같은 일람표 (1) 순번 3~7 기재 각 금원의 경우에는 피고인이 피해회사와 금전대차약정서를 작성하고 이를 차용한 것이며, 특히 피고인은 그 차용일로부터 약 보름 후인 2006. 3. 3. 순번 5, 6 기재 합계 6,000만 원을 피해회사에 변제하기도 하였다. ③ 한편 피고인이 이 사건 이전부터 피해회사를 사실상 1인 회사처럼 운영하였고, 이 사건 무렵 피해회사에 투입한 개인 자금을 회수한 제반 사정에 비추어 피고인에게는 전체적으로 불법영득의사가 없다. ④ 이 부분 각 횡령혐의와 관련하여 고소인 공소외 1(대판:공소외인)의 재정신청을 기각하는 결정이 확정되었음에도, 다른 중요한 증거 없이 제기된 이 부분 각 공소는 위법하다.
그럼에도, 이 부분 각 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 제2 원심판결에는 사실을 오인하고, 업무상횡령죄의 불법영득의사 및 재정신청에 있어서의 소추금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3) 제1, 2 원심판결의 양형부당
제1, 2 원심의 각 양형(제1 원심판결 : 벌금 200만 원, 제2 원심판결 : 징역 10월, 집행유예 2년)이 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 이 법원의 심판범위
제1 원심은, 피고인이 제1 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1~4, 13, 14, 15 기재와 같이 7회에 걸쳐 9,327,446원을 횡령하였다는 점에 대하여는 판결 이유에서 무죄로 판단하면서 그와 각 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 업무상횡령의 점에 관하여 유죄로 판단하였고, 이에 대하여 피고인만 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사는 항소를 제기하지 않았는바, 제1 원심 판시 이유 무죄 부분도 당심에 이심되었지만 그 부분은 이미 당사자 간 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 이탈하게 되는 것이므로, 그 무죄 부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고(대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결 참조), 따라서 이 부분에 대하여는 제1 원심판결의 무죄 결론에 따르기로 하는 한편, 아래와 같이 당심에서 그와 포괄일죄의 관계에 있는 제1 원심 판시 업무상횡령죄에 대하여 유죄를 선고하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.
나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단(제2 원심 판결 중 무죄 부분)
제2 원심은 판결문에 ‘무죄 부분’이라는 제목 아래 공소사실의 요지 및 증거에 의하여 인정되는 반대사실 등에 대하여 설시한 뒤 제2 원심 판시 별지 일람표 (2) 순번 1~4 기재 각 금원 부분은 피고인이 미리 운영자금으로 사용하였던 가수금을 회수한 것이거나, 자신의 급여 중 일부를 지급받은 것에 불과하고, 같은 일람표 (2) 순번 5 기재 금원의 경우 제반 정황에 비추어 회계장부의 기재만으로는 이를 횡령하였다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 위 각 공소사실 부분을 무죄라고 판단하였다.
살피건대, 이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 제2 원심이 그러한 증거판단 등을 토대로 위 일람표 (2) 기재 각 업무상횡령의 점을 각 무죄라고 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 제2 원심판결에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 아니하므로, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
다. 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄 부분에 대한 직권판단
피고인 및 검사의 나머지 항소이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 제1 및 제2 원심법원이 피고인에 대하여 창원지방법원 2011. 6. 3. 선고 2010고단3078호 및 창원지방법원 2012. 6. 8. 선고 2011고단2541호로 각각 따로 심리를 마친 후 전자에 대하여는 벌금 200만 원에, 후자에 대하여는 징역 10월 및 집행유예 2년에 각 처하는 판결을 선고하였고, 피고인은 제1, 2 원심판결에 대하여, 검사는 제2 원심판결에 대하여 각 항소를 제기하였으며, 이 법원은 위 두 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.
그런데 제1, 2 원심이 피고인에 대하여 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 이 점에서 피고인에 대한 제1, 2 원심판결은 모두 파기를 면할 수 없게 되었다.
다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 각 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 아래에서 살펴본다.
라. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 제1 원심판결의 사실오인 주장에 대하여
가) 살피건대, 피고인과 그 변호인은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여, 제1 원심은 판결문에 ‘피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 주장 요지와 관련 법리 및 이에 대한 판단을 자세히 설시하면서, 피고인이 2008. 7, 8, 9월분 급여를 송금한 즉시 횡령행위는 기수에 이르고 그 후의 반환 여부와 관계없이 피고인의 불법영득의사가 인정된다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
나) 한편 피고인은 당심에 이르러, 2008. 10.부터 2009. 1. 21.까지 5회에 걸쳐 공소외 3의 계좌로 입금된 급여 합계 6,151,900원의 경우, 피고인이 피해회사의 대표이사로서 그 자녀인 공소외 3의 학자금을 지원받은 것이라고도 주장하나, ㉠ 이 사건 당시 피해회사에 위 주장과 같은 학자금지원제도가 있었다거나 그 무렵 공소외 3이 위 금원 상당의 학자금을 지원받을 자격이 되었다고 볼 근거도 전혀 없을 뿐만 아니라, ㉡ 공소외 3 스스로도 2008년 및 2009년에는 학교에 다니지 않았고, 2011년도에 복학하였다고 진술한 점(제1 원심 공판기록 217면), ㉢ 피고인도 제1 원심 법정까지는 이 무렵 공소외 3이 피해회사의 직원으로 정식근무하고 있어 그 급여를 지급한 것이라고만 주장하였고 위와 같은 학자금 지원 주장은 전혀 하지 아니하였음에도, 당심에 이르러 비로소 이러한 주장을 하는 점, ㉣ 피고인이 제출한 공소외 3의 계좌거래내역(제1 원심 공판기록 193~196면)에 의하더라도, 위 금원은 이 무렵 공소외 3의 생활비 또는 유흥비 등 용돈으로 사용되었을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
다) 따라서 제1 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 피고인의 제1 원심판결에 대한 사실오인 주장은 이유 없다.
2) 제2 원심판결의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
가) 별지 일람표 (1) 순번 1, 2 기재 부분
기록에 의하면, 피고인은 2006년 이전까지 피해회사의 운영자금으로 사용한 가수금 채권을 가지고 있어 이를 회수할 수 있었던 사실, 피해회사의 대차대조표에 의하면 피해회사는 2005. 12. 31.을 기준으로 피고인에 대하여 30,425,172원의 가수금 채무를 부담하고 있었으나, 2006. 12. 31.에는 오히려 101,000,000원의 가지급금 채권을 가진 상태로 전환된 사실이 인정되는바(제2 원심 공판기록 35, 137, 139면), 피고인이 피해회사의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 이체한 2006. 1. 2.자 500만 원 및 2006. 1. 19자 3,000만 원[제2 원심 판시 별지 일람표 (1) 순번 1, 2]의 경우 피고인으로서는 그 당시 남아 있던 가수금 채권 30,425,172원을 회수할 의사로 이를 각 송금하였다고 봄이 상당하고, 달리 피고인이 불법영득의 의사로 위 각 금원을 송금하였다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 이 부분 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 피고인의 이 부분 사실오인 주장은 이유 있다.
나) 나머지 부분
(1) 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 또한, 회사의 대표이사가 회사를 위한 지출 이외의 용도로 거액의 회사 자금을 가지급금 등의 명목으로 인출, 사용함에 있어서 이자나 변제기의 약정이 없음은 물론 이사회 승인 등 적법한 절차도 거치지 아니하는 것은 통상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 대표이사 등의 지위를 이용하여 회사 자금을 사적인 용도로 임의로 대여, 처분하는 것과 다름없어 횡령죄를 구성한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2003도135 판결 등 참조).
(2) 제2 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2006. 1. 21., 2006. 2. 15., 2006. 2. 16., 2006. 2. 17. 4회에 걸쳐 제2 원심 판시 별지 일람표 (1) 순번 3~7에 해당하는 금액에 대한 금전대차약정서 4장을 작성하였다고 주장하며 이를 제시하였는데 위 금전대차약정서에는 변제기의 기재가 없는 점(제2 원심 수사기록 2권 52~55면 등), ② 피고인은 2007년 이후 금전대차약정서를 작성하지 않은 이유에 대하여, “작성해 놓은 금전대차약정서 4부의 합계 금액이 1억 1,500만 원이고, 상환하고 다시 사용하는 금액이 위 금액을 넘지 않았기 때문에 잔액을 기준으로 금전대차약정서를 만들어 놓았다”라는 취지로 진술한 점(제2 원심 수사기록 2권 48면), ③ 이처럼 피고인의 진술에 의하더라도 피고인은 위 금전대차약정서의 금액 한도 내에서는 마음대로 피해회사의 자금을 사용하겠다는 생각으로 이사회의 결의 등 적법한 절차 없이 이 부분 각 금원을 무단인출한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해회사의 자금을 자기 소유의 재물과 같이 처분하려는 불법영득의사로 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인에 대한 나머지 각 업무상횡령의 점을 유죄로 인정한 제2 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 불법영득의사에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
(3) 한편, 피고인의 변호인은 고소인 공소외 1(대판:공소외인)의 재정신청을 기각하는 결정이 확정되었으므로 이 부분 공소가 기각되어야 한다고 주장하나, 위 변호인은 제2 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하여, 제2 원심은 판결문에 ‘변호인의 주장에 대한 판단’이라는 제목 아래 그 주장 요지와 이에 대한 판단을 설시하면서 제2 원심 판시 기재 범죄사실이 위 재정신청 기각결정의 대상에 포함되어 있지 아니하다는 이유로 위 주장을 배척하였는바, 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 재정신청의 소추금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
(4) 따라서 위 별지 일람표 (1) 순번 1, 2 기재 부분을 제외한 나머지 각 업무상횡령의 점에 대한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 제2 원심판결 중 무죄 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하고, 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄 부분은 모두 위에서 본 직권파기 사유가 있고, 피고인의 제2 원심판결에 대한 항소는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1 원심판결 및 제2 원심판결 중 유죄 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】   이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제2 원심판결 제2면 제2~7행을 “피고인은 2006. 1. 21.경 공소외 4 회사의 회사 자금을 공소외 4 회사 명의의 ○○은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 업무상 보관하던 중, 2006. 1. 21. 대표이사 가지급금 명목으로 5,000,000원을 피고인 명의의 ○○은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하여 그즈음 피고인의 개인적인 용도에 소비하였다. 피고인은 그때부터 2009. 10. 15.경까지 별지 일람표 (1) 순번 3~28 기재와 같이 총 26회에 걸쳐 합계 199,500,000원을 업무상 횡령하였다.”로 고치는 외에는 모두 제1, 2 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제356조, 제355조 제1항(제1 원심 판시 범죄사실 부분은 포괄하여), 각 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 집행유예
형법 제62조 제1항
【양형이유】   살피건대, 피고인이 당심에 이르기까지 이 사건 각 범행을 부인하는 등 자신의 잘못을 진지하게 반성하는 것으로 보이지 아니하는 점, 피고인은 피해회사의 대표이사로서 오랜 기간 피해회사의 자금을 사실상 개인 자금처럼 사용하여 오는 등 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 각 범행으로 약 3년여의 기간 동안 횡령한 금액이 합계 2억 900만 원에 이르고, 그 사용출처가 제대로 밝혀지지도 아니한 점 등은 인정되나, 한편 피고인이 초범이고, 이 사건을 전후하여 횡령한 금원 중 대부분을 피해회사에 반환한 점 및 기타 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형 조건들을 종합·검토하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】1. 공소사실의 요지
피고인은 2006. 1. 2.경 공소외 4 회사의 회사 자금을 공소외 4 회사 명의의 ○○은행 계좌(계좌번호 1 생략)에 업무상 보관하던 중, 2006. 1. 2. 대표이사 가지급금 명목으로 5,000,000원을 피고인 명의의 ○○은행 계좌(계좌번호 2 생략)로 이체하여 그즈음 피고인의 개인적인 용도에 소비하였다.
피고인은 그때부터 2006. 1. 19.경까지 별지 일람표 (1) 순번 1~2 기재와 같이 2회에 걸쳐 합계 35,000,000원을 업무상 횡령하였다.
2. 판단
살피건대, 앞서 2. 라. 2) 가)항에서 살펴본 것처럼 이 부분 각 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
[별지 생략]

판사 이균철(재판장) 류기인 지은희"
182889,사기·특수절도,"2014노2031,2014노4099(병합)",20150109,선고,인천지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들
【검    사】 장은희, 박성민, 조상규, 고민석(기소), 임아랑(공판)
【변 호 인】 변호사 이광일 외 3인
【원심판결】 1. 인천지방법원 2014. 6. 11. 선고 2013고단8621 판결 / 2. 인천지방법원 2014. 11. 5. 선고 2014고단3764, 4679(병합), 5987(병합), 6895(병합) 판결
【주    문】
제1원심판결과 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 7년에 처한다.
피고인 2의 항소를 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1(대법원판결의 피고인)
1) 제2원심판결에 대한 사실오인 내지 법리오해
피고인은 1심 공동피고인 2에게 범행을 지시한 사실이 없고 그 가담정도도 방조에 불과하며(2014고단4679 사건), 법인설립이나 잔고예치증명 업무를 처리하는데 필요한 바지사장을 물색하거나 통장개설 및 주금 인출책을 물색하여 포섭, 지휘하는 역할을 한 사실이 없으며(2014고단5987), 법인설립에 필요한 자금을 대고 주금을 공소외 6 명의 계좌로 이체하는 역할을 한 것이 아닌 돈을 빌려준 것에 불과하여 그 가담정도가 방조에 불과하다(2014고단6895)
2) 양형부당
원심의 각 형(제1원심 : 징역 4년, 제2원심 : 징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
원심의 형(징역 10월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권 판단(피고인 1에 대한 부분)
피고인 1의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인은 원심판결들에 불복하여 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인에 대한 원심 판시의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 형을 선고하여야 한다. 이 점에서 피고인에 대한 원심판결들은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
3. 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결 등 참조)
나. 제2원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 여러 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 제2원심 판시와 같이 공범들과 공모하여 이 사건 사기 및 특수절도 범행을 저지른 사실이 충분히 인정되므로, 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.
4. 피고인 2의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인이 자신의 잘못을 뉘우치고 있는 점, 공소외 1과 원만히 합의하였고, 피해자 공소외 2에게 피해 차량이 가환부된 점 등은 유리한 정상이다,
그러나 피고인은 이미 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력이 있고, 특히 2005. 9. 9. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 5년형을 선고받은 전력이 있음에도 당시 공범이었던 피고인 1과 다시 이 사건 범행을 반복한 점, 이 사건 범행에 이른 경위 및 내용, 조직적, 계획적, 지능적인 범행 수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인의 범행 가담 정도 또한 가볍지 아니한 점, 그 밖에 피고인의 연령·성행·가정환경, 범행 전후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하여 보면, 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당한 것으로 보이지 아니한다.
5. 결 론
그렇다면, 피고인 1에 대한 원심판결들에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 제1원심판결과 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 2의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
【피고인 1에 대한 부분】【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제2원심판결 범죄사실 제6면 19행의 “2010. 6. 10.경‘을 ”2009. 6. 10.경“으로 고쳐쓰는 이외에는 원심판결들 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 징역형 선택), 각 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점)
1. 누범가중
형법 제35조
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형이유(피고인 1)】  피해자 공소외 3, 공소외 4, 공소외 1과 원만히 합의하였고, 피해자 공소외 2에게 피해 차량이 가환부된 점 등은 유리한 정상이나, 다른 한편 피고인은 이미 동종 범행으로 형사처벌을 받은 전력이 많고, 특히 2005. 9. 9. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 4년형을 선고받아 출소한 뒤 누범기간 중에 공소외 5 등과 공모해 법인 설립을 빙자한 주금(은행예치금)을 편취하는 이 사건 각 사기 범행을 반복하였고, 그 이후에도 계속해 위 누범 전과의 공범이었던 피고인 2 등과 공모하여 차량을 구입하려는 사람들로부터 매매대금을 교부받고 차량을 매도하였다가 미리 부착하여 놓은 GPS 기능을 이용해 이를 다시 절취하여 오는 수법으로 매매대금을 편취하고 차량을 절취하는 이 사건 특수절도 및 사기 범행을 저지른 점, 위와 같은 범행에 이른 경위 및 내용, 공범들과 저지른 조직적, 계획적, 지능적인 범행 수법 등에 비추어 그 죄질이 매우 불량한 점, 특히 주금 편취 범행의 경우 피고인은 입금된 주금을 인터넷뱅킹 등을 통해 다른 계좌에 이체하는 등의 핵심적인 역할을 담당하면서 공소외 6 등에게 조직적인 현금인출을 지휘하는 등으로 그 범행 가담 정도가 상당히 무거운 점, 주금 편취 범행의 경우만도 그 피해금액이 합계 7억 원에 이르는 거액이고, 비록 일부 피해자들과 합의하였지만 온전한 피해회복 조치가 이루어졌다고 보기 어려운 점, 사정이 이러함에도 피고인은 납득하기 어려운 변명만 늘어놓으며 아무런 개전의 정을 보이지 않고 있는 점 등의 불리한 정상, 그 밖에 피고인의 연령·성행·가정환경, 범행 전후의 정황 등 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합적으로 고려하여, 주문과 같이 형을 정한다.

판사 김도현(재판장) 김유경 양승우"
188043,변호사법위반·위증,"2016노1107, 1813(병합)",20160706,선고,인천지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들
【검    사】 이기홍, 황성아(각 기소), 최현주(공판)
【변 호 인】 공익법무관 우지원
【원심판결】 1. 인천지방법원 2016. 3. 30. 선고 2015고단6821 판결 / 2. 인천지방법원 2016. 5. 19. 선고 2016고단1986 판결
【주    문】
제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 피고인 2에 대한 추징 부분 및 제2 원심판결을 각 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 30,000,000원에 처한다.
피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
피고인 1로부터 214,820,000원을, 피고인 2로부터 45,403,215원을 각 추징한다.
피고인 1에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1(양형부당)
원심들이 피고인에게 선고한 각 형(제1 원심: 징역 1년 6월 및 벌금 30,000,000원, 제2 원심: 징역 4월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2(추징에 대한 사실오인 및 법리오해)
1) 피고인 2는 2014. 3.부터 제1 원심 공동피고인 2의 사무실을 인수받아 업무를 시작하였으므로, 2014. 2.분 임대료 및 관리비에 상당하는 2,630,000원은 추징금 산정에서 제외되어야 한다.
2) 피고인 2는 피고인 1로부터 개인회생, 파산, 면책 사건(이하 ‘개인회생 등 사건’이라 한다)이 40건을 초과할 경우 사건당 50,000원을 지급받기로 약정하였을 뿐이지 개인회생 등 사건당 100,000원을 지급받기로 약정하여 실제 이를 지급받은 적은 없다.
3) 피고인 1이 전적으로 개인회생 등 사건 관련 부가가치세 업무를 처리해 왔을 뿐이지 피고인 2가 피고인 1로부터 부가가치세 명목의 돈을 건네받아 독자적인 판단에 따라 소비한 사실이 없다.
2. 판단
가. 피고인 1의 항소이유에 관하여
피고인 1의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 이 법원은 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결에 대한 각 항소사건을 병합하여 심리하였고, 피고인 1에 대한 위 각 원심판결 판시의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 의하여 경합범 가중을 한 형기 범위 내에서 단일한 선고형으로 처벌하여야 하므로 이 점에서 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 피고인 2의 항소이유에 관하여
1) 2014. 2.분 임대료 및 관리비 부분
제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 제1 원심 공동피고인 2가 피고인 2에게 피고인 1이 개인회생 등 사건 업무를 담당하고 있는 변호사 사무실을 넘기기로 하면서 2014. 2. 13. 폐업신고를 한 사실, 피고인 2가 2014. 2. 14. 피고인 1의 사무직원에게 변호사 사무원 등록 및 경유증표 발급을 위하여 변호사 인장을 건네준 사실, 피고인 1은 위 변호사 인장을 이용하여 2014. 2. 18.부터 피고인 2 명의로 개인회생 등 사건을 수임한 사실이 인정되므로, 피고인 2는 2014. 2. 18.부터 변호사법위반 범죄를 시작하였다고 봄이 상당하다.
따라서 2014. 2. 1.부터 2014. 2. 17.까지의 임대료 및 관리비 부분은 피고인 2의 이익으로 귀속되었다고 보기 어려우므로, 결국 제1 원심이 산정한 추징금에서 1,596,785원(= 2,630,000원 × 17일 / 28일, 원 미만 버림)은 공제되어야 하는바, 제1 원심판결에는 이 부분 금액을 공제하지 않은 위법이 있다.
2) 개인회생 등 사건당 명의대여료 부분
한편 위 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인 2가 명의대여 약정을 체결하면서 피고인 1로부터 개인회생 사건당 100,000원을 지급받기로 한 약정에 따라 계산된 돈을 지급받았다는 피고인 1의 검찰 진술은 신빙성이 있다고 판단되므로, 피고인 2의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
가) 피고인 1은 검찰에서 3회 조사받으며 일관하여 ‘제1 원심 공동피고인 2 및 피고인 2와 1달 동안 수임한 개인회생 등 사건 건수에 100,000원을 곱한 액수를 지급하기로 약정하였다’고 진술하였다.
나) 그러다가 피고인 1은 제1 원심의 공판기일에서 피고인 또는 증인의 지위에서 위 검찰 진술을 번복하여 피고인 2의 주장에 부합하는 진술을 하였는데, 진술 번복의 경위에 관하여 ‘오랜 기간 군인으로 살아오다 형사사건으로 갑자기 구속되어 경황이 없다보니 그와 같이 진술하게 되었다’고 설명하였다.
다) 그런데 피고인 1이 3회(2015. 10. 26., 2015. 10. 27., 2015. 11. 2.)에 걸쳐 검찰 조사를 받았고 2회 조사 직전에는 제1 원심 공동피고인 2와 접견까지 하였음에도 일관하여 ‘사건 당 100,000원을 지급하였다’는 취지로 일관되게 진술하였고, 피고인 1이 수임한 개인회생 등 사건의 수임료 합계액만 약 5억 3,000만 원에 달하는데다가 그로 인하여 피고인 1에게 귀속된 실제 이익도 상당해 보이며, 피고인 1의 위 검찰 진술에 상당한 이해관계를 가지는 제1 원심 공동피고인 2는 피고인 1을 몇 차례 접견하여 피고인 1의 검찰 진술에 대하여 상당한 불만을 표현하였다.
라) ‘사건당 100,000원을 주었다’는 진술이 피고인 1 자신의 형사책임을 제1 원심 공동피고인 2나 피고인 2에게 전가시키려는 내용이라고 단정하기는 어렵고, 피고인 1이 가족과 지인들을 접견하여 편안한 자리에서 굳이 자신의 체면을 세우거나 가족과 지인들의 걱정을 덜어주기 위하여 허위의 대화를 이끌어가고 있다고 볼 만한 객관적인 정황도 발견되지 않는다.
마) 변호사 자격을 가진 피고인 2가 형사처벌 및 변호사 자격의 상실이라는 상당한 위험을 무릅쓰면서까지 평소 전혀 알고 지내던 사이가 아닌 피고인 1로부터 사무실 임대료 및 관리비 정도만을 받고 개인회생 등 사건에 대하여 변호사 명의를 대여함은 상당히 이례적이다.
3) 부가가치세 부분
위 증거들에 의하면, 피고인 1이 “법률사무소 ○○”의 사업자인 피고인 2를 대신하여 피고인 2가 납부하여야 할 개인회생 등 사건의 부가가치세를 납부한 사실이 인정되므로, 이로써 부가가치세의 납세의무자인 피고인 2는 자신의 명의를 이용하여 개인회생 등 사건을 수임함으로써 발생하는 부가가치세 상당액의 지출을 면하여 결국 같은 금액 상당의 이익을 얻었다고 보아야 한다.
따라서 이 부분 금액 상당액은 이 사건 범행으로 피고인 2가 받은 이익으로 추징의 대상이 되므로, 피고인 2의 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분과 제2 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 위 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 각 파기한 다음 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결하고, 제1 원심판결 중 피고인 2에 대한 추징 부분에 관한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기하고 변호사법 제116조 후문에 따라 위 피고인으로부터 45,403,215원(= 47,000,000원 - 1,596,785원)을 추징하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
【피고인 1에 대하여 다시 쓰는 판결】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 제1 원심판결문 중 피고인 1에 대한 부분 및 제2 원심판결문의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 변호사법 제109조 제1호(비변호사의 법률사무 취급의 점, 징역형과 벌금형의 병과), 형법 제152조 제1항(위증의 점, 징역형 선택)
1. 법률상 감경
형법 제153조, 제152조 제1항, 제55조 제1항 제3호(자백하였으므로 위증죄에 대하여)
1. 경합범 가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 추징
변호사법 제116조
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
【양형의 이유】 이 사건 범행은 변호사 아닌 자가 변호사의 명의를 빌려 오랜 기간 영업으로 법률사무를 취급함으로써 변호사 제도에 대한 사회일반의 신뢰를 해친 중대한 범죄인 점, 피고인이 이 사건 범행을 주도하였고 그 범행 횟수와 수임료의 합계액도 상당한 정도에 이르고 있는 점, 피고인이 제1 원심 법정에서 위증함으로써 국가의 사법작용에 지장을 초래한 점은 불리한 정상이다.
피고인이 이 사건 범행을 인정하고 있는 점, 피고인이 초범인 점, 개인회생 등 사건의 처리에 있어 문서위조와 같은 추가 범행이 개입되었다는 정황은 보이지 않는 점, 피고인의 위증이 재판 결과에 영향을 미치지 못한 점은 유리한 정상이다.
위와 같은 정상과 유사 사건에서의 양형사례 및 피고인의 연령, 환경, 성행 등 이 사건 기록에 나타난 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사 오연정(재판장) 정세영 백우현"
208865,사기,2018도14863,20181129,선고,대법원,형사,판결,"〔1〕 형법 제37조 후단 경합범 중 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 형법 제39조 제1항이 적용되는지 여부(소극) 〔2〕 아직 판결을 받지 않은 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러지고 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우, 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단 경합범 관계가 성립하는지 여부(소극) 및 이때 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고하여야 하는지 여부(적극)",,"〔1〕 형법 제37조, 제39조 제1항 / 〔2〕 형법 제37조, 제38조, 제39조 제1항","〔1〕 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도12003 판결, 대법원 2018. 6. 28. 선고 2018도1733 판결 / 〔2〕 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도2351 판결(공2011하, 1431), 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결(공2014상, 998)","【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 양희석
【배상신청인】 별지 배상신청인 명단 기재와 같다.
【원심판결】 부산지법 2018. 8. 31. 선고 2017노3892, 2018노2091 판결, 2018초기1128 배상명령신청
【주    문】
상고를 기각한다.

【이    유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 추가의견서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
형법 제37조 후단, 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 않은 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결 등 참조). 한편 아직 판결을 받지 않은 수 개의 죄가 판결 확정을 전후하여 저질러진 경우 판결 확정 전에 범한 죄를 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우라고 하여 마치 확정된 판결이 존재하지 않는 것처럼 그 수 개의 죄 사이에 형법 제37조 전단의 경합범 관계가 성립하여 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없으므로, 판결 확정을 전후한 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조).
이 사건 공소사실 중 원심이 형을 면제한 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 사기죄(이하 ‘제1구간 범죄’라 한다)는 피고인이 창원지방법원에서 사기죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 2016. 10. 8. 판결(이하 ‘제1확정판결’이라 한다)이 확정되기 전에 저지른 것이므로, 제1확정판결의 범죄와 동시에 판결할 수 있었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항이 적용된다.
원심이 징역 5개월의 형을 선고한 각 사기죄(이하 ‘제2구간 범죄’라 한다)는 피고인이 부산지방법원에서 2016. 2. 16.경부터 같은 해 7. 10.경까지 저지른 각 사기죄로 징역 3개월에 집행유예 2년을 선고받은 판결(이하 ‘제2확정판결’이라 한다)이 2017. 2. 15. 확정되기 전에 저지른 것이다. 그러나 피고인에게는 제2확정판결과 별도로 앞서 본 제1확정판결 전과가 있고 제2확정판결의 범죄는 모두 제1확정판결이 확정된 2016. 10. 8. 이전에 저지른 것이 분명하므로, 제2확정판결의 범죄는 제2구간 범죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항은 적용될 여지가 없다. 그렇다고 해서 마치 제2확정판결이 없는 것처럼 위 판결 확정 전에 저지른 제2구간 범죄와 위 판결 확정 후에 저지른 나머지 범죄(이하 ‘제3구간 범죄’라 한다) 사이에 형법 제38조가 적용된다고 볼 수도 없다. 결국 제2확정판결로 인하여 이를 전후한 제2구간 범죄와 제3구간 범죄 사이에는 형법 제37조 전·후단의 어느 경합범 관계도 성립할 수 없고, 결국 각각의 범죄에 대하여 별도로 형을 정하여 선고할 수밖에 없다.
같은 취지에서 제1확정판결 이전의 제1구간 범죄에 대해서는 형을 면제하고, 제2구간 범죄와 제3구간 범죄에 대해 각각 별도의 형을 정하여 선고한 원심판결은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 경합범의 처리에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[〔별   지〕 배상신청인 명단: 생략]

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙"
230315,사기·컴퓨터등사용사기·전기통신금융사기피해방지및피해금환급에관한특별법위반·전자금융거래법위반·사기방조·횡령·배상명령신청,"2016노2365, 2016노6902(병합), 2016노8398(병합), 2016초기1504",20170210,선고,수원지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】 피고인 1 외 11인
【항 소 인】 쌍방
【검    사】 최두헌, 이승현, 양동우, 정정욱, 김정헌(기소), 홍보가(공판)
【변 호 인】 변호사 박지훈 외 7인
【배상 신청인】 배상신청인
【원심판결】 1. 수원지방법원 2016. 4. 7. 선고 2016고단5 판결, 2016초기93, 108, 138, 571 배상명령신청 / 2. 수원지방법원 2016. 9. 22. 선고 2016고단2306, 2016고단2738(병합), 2016고단2746(병합), 2016고단3150(병합), 2016고단3727(병합), 2016고단4357(병합) 판결, 2016초기1201, 1205 배상명령신청 / 3. 수원지방법원 2016. 11. 18. 선고 2016고단2657 판결
【주    문】
제1원심판결 및 제2원심판결 중 피고인 1에 대한 부분(배상명령 및 배상명령신청 각하 부분 제외), 원심판결들 중 피고인 2(대판: 피고인 1)에 대한 부분(배상명령 및 배상명령신청 각하 부분 제외), 원심판결들 중 피고인 3(대판: 피고인 2)에 대한 부분(배상명령 및 배상명령신청 각하 부분 제외), 제2원심판결 중 피고인 4(대판: 피고인 3)에 대한 부분(배상명령신청 각하 부분 제외), 제2원심판결 중 피고인 5에 대한 부분(배상명령신청 각하 부분 제외)을 파기한다.
피고인 1을 징역 2년 6월, 피고인 2를 징역 5년, 피고인 3을 징역 9년, 피고인 4를 징역 2년 6월, 피고인 5를 징역 2년에 각 처한다.
피고인 1로부터 압수된 휴대폰 1대(수원지방검찰청 2015년 압제5118호로 압수된 증제1호), 피고인 2로부터 압수된 휴대폰(삼성갤럭시5, 검정색, 휴대폰번호 1 생략) 1대(수원지방검찰청 2015년 압제5118호로 압수된 증제2호), 휴대폰(LTE A, VEGA, 흰색, 휴대폰번호 2 생략) 1대(같은 증제3호), 금융감독원사원증(공소외 4, 피의자 사진 부탁) 1매(같은 증제6호), 금융감독원사원증 20매(같은 증제7호), 사원증목걸이 12개(같은 증제8호), 금융위원회위조문서 3매(같은 증제9호), 피고인 3으로부터 압수된 휴대폰(삼성LTE, 갤럭시6노트, 흰색, 휴대폰번호 3 생략) 1대(수원지방검찰청 2015년 압제5118호로 압수된 증제11호), 휴대폰(삼성LTE, 갤럭시4노트, 흰색, 휴대폰번호 4 생략) 1대(같은 증제12호), 휴대폰(삼성LTE, 갤럭시4노트, 검정, 휴대폰번호 5 생략) 1대(같은 증제13호), 메모수첩 1권(같은 증제18호)을 각 몰수한다.
피고인 6(대판: 피고인4), 피고인 7, 피고인 8(대판: 피고인 5), 피고인 9, 피고인 12의 항소와 검사의 피고인 6, 피고인 7, 피고인 8, 피고인 9, 피고인 10, 피고인 11, 피고인 12에 대한 항소를 모두 기각한다.
피고인 1, 피고인 2, 피고인 3은 공동하여 배상신청인에게 편취금 30,000,000원을 지급하라.
위 배상명령은 가집행할 수 있다.

【피고인 1에 대하여】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인: 제2원심 판시 제5항 피해자 공소외 2에 대한 사기죄의 공소사실은 제1원심 판시 피해자 공소외 1에 대한 사기죄의 공소사실과 같으므로, 이중기소에 해당한다. 따라서 공소사실 중 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점에 대하여 공소를 기각하지 아니하고 사기죄의 성립을 인정한 제2원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당: 제1원심의 형(징역 2년, 증제1호의 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
제1원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인 1과 검사의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
피고인은 제1, 2원심판결에 대하여, 검사는 제1원심판결에 대하여 각각 항소를 제기하였고, 이 법원은 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 제1원심의 범죄사실과 제2원심의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 이에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다. 따라서 제1, 2원심판결 가운데 피고인 1에 대한 부분을 유지할 수 없다.
다만 피고인의 제2원심판결에 관한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이므로, 제3항에서 이에 대하여 본다.
3. 사실오인 주장에 대한 판단
이중기소의 경우 공소기각판결을 하도록 규정한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일 사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96도1698 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2459 판결 참조).
그런데 공소사실 중 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점과 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 사기의 점은 서로 피해자가 다르고 편취 방법과 기수 시기도 같지 않으므로, 피해자 공소외 2가 처분한 재물 또는 재산상 이익이 피해자 공소외 1의 별도의 처분행위를 거쳐 종국적으로 피고인에게 귀속되었다는 사정만을 들어 위 공소사실들이 동일한 공소사실이라고 평가할 수 없다. 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
4. 결론
제1, 2원심판결에 위 제2항의 직권파기사유가 있으므로, 피고인 1과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제1, 2원심판결 중 피고인 1에 대한 부분(배상명령 및 배상명령신청 각하 부분 제외)을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【피고인 1에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 제1, 2원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
형법 제48조 제1항
1. 배상명령 및 가집행선고
소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제3항
【양형의 이유】  이 사건 범행은 불특정한 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범죄로서 죄질이 불량하고, 범행 규모가 큰데도 편취액 대부분을 반환하지 않은 점, 금융감독원 직원인 것처럼 행세하면서 피해자들을 기망하기도 하여 범행 방법도 불량한 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 친형이 피고인 3의 부탁을 받고 이 사건 범행을 저지른 점, 전과가 없는 점, 배우자와 어린 두 딸을 부양하여야 하는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
- 여백 -
【피고인 2에 대하여】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인: 제2원심 판시 제5항 피해자 공소외 2에 대한 사기죄의 공소사실은 제1원심 판시 피해자 공소외 1에 대한 사기죄의 공소사실과 같으므로, 이중기소에 해당한다. 따라서 공소사실 중 피해자 공소외 2에 대한 사기의 점에 대하여 공소를 기각하지 아니하고 사기죄의 성립을 인정한 제2원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당: 제1원심의 형(징역 3년, 증 제2, 3, 6 내지 9호의 몰수) 및 제2원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
제1원심의 형 및 제3원심의 형(징역 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인은 제1, 2원심판결에 대하여, 검사는 제1, 3원심판결에 대하여 각각 항소를 제기하였고, 이 법원은 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 원심판결들의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 이에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다. 따라서 원심판결들 중 피고인 1에 대한 부분을 유지할 수 없다.
다만 피고인의 제2원심판결에 관한 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이므로, 제3항에서 이에 대하여 본다.
3. 사실오인 주장에 대한 판단
피고인 2의 이 부분 사실오인 주장은 앞서 본 피고인 1의 사실오인 주장에 대한 판단에서 본 바와 마찬가지로 이유 없다.
4. 결론
원심판결들에 위 제2항의 직권파기사유가 있으므로, 피고인 2와 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결들 중 피고인 2에 대한 부분(배상명령 및 배상명령신청 각하 부분 제외)을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【피고인 2에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제347조의2, 제30조(컴퓨터등사용사기의 점), 각 징역형 선택)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 몰수
형법 제48조 제1항
1. 배상명령 및 가집행선고
소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제3항
【양형의 이유】  이 사건 범행은 불특정한 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범죄로서 죄질이 불량하고, 범행 규모가 큰데도 편취액 대부분을 반환하지 않은 점, 금융감독원 직원인 것처럼 행세하면서 피해자들을 기망하기도 하여 범행 방법도 불량한 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 반성하고 있는 점(피고인의 사실오인 주장을 가중적 양형요소로 삼을 수 없다), 전과가 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
- 여백 -
【피고인 3에 대하여】1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해
가) 제2원심판결: 제2원심판결 중 피고인이 판시 제2 내지 4항의 각 죄를 저질렀다고 판단한 부분에는 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (i) 우선 피고인은 판시 제2항의 사기, 컴퓨터등사용사기, 전기통신금융사기피해방지및피해금환급에관한특별법(이하 ‘통신사기피해환급법’이라고 한다)위반의 고의가 없었다. (ii) 다음으로 피고인은 자신이 양도한 체크카드와 현금카드 등이 성명불상자의 피해자 공소외 3에 대한 사기죄에 이용될 것이라는 사정을 몰랐으므로, 판시 제3항의 사기방조의 고의가 없었다. 그리고 위 성명불상자는 위 체크카드와 현금카드 등을 피해자 공소외 3으로부터 100만원을 편취하는 데에 이용하였을 뿐이므로, 설령 피고인이 고의로 사기를 방조하였더라도 방조행위와 성명불상자의 나머지 편취 범행 사이에 인과관계가 없다. (iii) 마지막으로 피고인은 판시 제4항 사기의 고의도 없었다.
나) 제3원심판결: 피고인은 공동피고인 12에게 공소외 5의 연락처를 알려주었지만, 피고인 12, 공소외 5 등이 공소사실 기재와 같이 사기죄 등을 저지를 것이라는 사실을 전혀 몰랐고, 범행에 가담한 사실도 없다. 따라서 제3원심판결 중 피고인이 공소사실 기재 사기죄 등을 저질렀다고 판단한 부분에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
제1원심의 형(징역 4년, 증 제11, 12, 13, 18호의 몰수), 제2원심의 형(징역 7년) 및 제3원심의 형(징역 2년 6월)은 모두 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
원심판결들의 형은 모두 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인은 제2, 3원심판결에 대하여, 검사는 원심판결들에 대하여 각각 항소를 제기하였고, 이 법원은 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다. 그런데 원심판결들의 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 이에 대하여 하나의 형을 선고하여야 한다. 따라서 원심판결들 중 피고인 2에 대한 부분을 유지할 수 없다.
다만 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이므로, 제3항에서 이에 대하여 본다.
3. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 제2원심판결
1) 판시 제2항의 사기, 컴퓨터등사용사기, 통신사기피해환급법위반 부분
가)형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조). 또한, 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다(대법원 2004. 12. 24. 선고 2004도5494 판결 등 참조).
나) 제2원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 드러난 다음 사정들, 즉 ① 피고인 3이 보이스피싱 범행을 계획 중이던 성명불상자에게 공소외 6과 공소외 7을 소개하였고, 그에 따라 공소외 6, 공소외 7이 보이스피싱으로 취득한 편취금의 인출행위를 담당하기에 이른 점, ② 피고인 3이 성명불상자에게 공소외 6과 공소외 7을 소개하기 전에 이미 다수의 접근매체를 양수·양도하는 과정에서 위 접근매체가 범죄의 도구로 사용될 것이라는 사정을 알고 있었던 점을 이유로 피고인 3이 판시 제2항 범죄에 공동정범으로 가담한 사실을 인정하였다.
위와 같은 사정들에 ③ 피고인 3이 성명불상자에게 공소외 6과 공소외 7을 소개할 당시에 그들이 보이스피싱으로 취득한 편취금을 인출할 것임을 알고 있었고, 공소외 6과 사이에 범행을 통하여 얻은 이득을 분배하기로 약정하기도 한 점(수사기록 제229쪽)을 보태어 보면, 제2원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
2) 판시 제3항 사기방조 부분
가) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다. 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없다. 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도9500 판결, 대법원 2016. 11. 10. 선고 2016도7886 판결 참조).
나) 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 3의 사기방조 고의를 인정한 것은 정당하다. 한편 위 법리에 따르면 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 뜻하는데, 정범의 실행행위 전부를 용이하게 할 것을 요하는 것은 아니다. 따라서 피고인 3의 방조행위로 성명불상자인 정범이 피해자 공소외 3을 상대로 저지른 단일한 편취행위 중 100만원의 편취 부분만이 용이하게 되었더라도 정범의 나머지 편취행위에 대한 방조 책임을 면할 수 없다. 따라서 제2원심의 이 부분 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
3) 판시 제4항 사기 부분
가) 검찰에서의 자백 등이 법정 진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 사유로 삼아야 한다고 볼 수 없고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도2064 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2070 판결 참조).
나)피고인 3은 수사기관에서 판시 제4항 사기 범행을 자백하였다. 그런데 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 드러난 아래 ①항 내지 ③항의 사정들을 종합하면, 피고인 3이 수사기관에서 한 자백은 신빙성이 있고, 이를 보강할 증거도 충분하다.
① 피고인은 경찰과 검찰에서 일관하여 판시 제4항 사기 범행을 자백하였고, 그 자백 내용도 비교적 구체적이다.
② 피고인은 변호인의 조력을 받은 가운데 제2원심의 제1회 공판기일에서 판시 제4항 사기 범행을 자백하였다.
③ 공범인 공동피고인 4도 판시 제4항 사기 범행을 자백하고 있다.
따라서 피고인 3이 제2원심 법정(제1공판기일)과 수사기관에서 한 자백 등에 의하여 피고인 3이 판시 제4항 사기죄를 저질렀다고 판단한 제2원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 제3원심판결
1) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것인바, 이러한 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하나, 반드시 사전에 치밀한 범행계획의 공모에까지 이를 필요는 없으며 공범자 각자가 공범자들 사이에 구성요건을 이루거나 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해가 있으면 충분하다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도6286 판결). 그리고 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 참조).
2) 피고인 3은 수사기관에서 제3원심의 공소사실을 자백하였다. 그런데 제3원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 드러난 아래 ①항 내지 ③항의 사정들을 종합하면, 피고인 3이 수사기관에서 한 자백은 신빙성이 있고, 이를 보강할 증거도 충분하다(위 대법원 2001도2064 판결 및 2007도2070 판결 참조).
① 피고인 3은 검찰에서 제3원심의 공소사실을 자백하였는데, 그 내용이 비교적 구체적이며, 자백 경위에 의심할 만한 정황도 없다.
② 공범인 공동피고인 2, 피고인 12 등도 검찰에서 제3원심의 공소사실을 자백하면서 피고인 3과 공모한 사실을 인정하고 있다.
③ 위 2)항의 법리에 따르면, 피고인 3이 공범의 실행행위 전부에 직접 관여하지 않았다거나 구체적인 기망방법을 몰랐더라도 공범과 순차적 또는 암묵적으로 상통한 이상 공동정범으로서 형사책임을 부담한다.
4. 결론
원심판결들에 위 제2항의 직권파기사유가 있으므로, 피고인 3과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결들 중 피고인 3에 대한 부분(배상명령 및 배상명령신청 각하 부분 제외)을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【피고인 3에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결들의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양수의 점), 각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호(접근매체 양도의 점, 제2원심 판시 제3항의 접근매체 양도의 점에 대해서 형법 제30조를 추가한다), 각 통신사기피해환급법 제15조의2 제1항 제1호, 형법 제30조(금융사기 목적 정보 입력유도의 점), 각 통신사기피해환급법 제15조의2 제1항 제2호, 형법 제30조(금융사기 목적 타인 정보 입력의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 형법 제347조의2, 제30조(컴퓨터등사용사기의 점), 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(사기방조의 점), 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점)
1. 상상적 경합
형법 제40조, 제50조
1. 형의 선택
각 징역형 선택
1. 방조감경
형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(사기방조죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 배상명령 및 가집행선고
소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항, 제31조 제3항
【양형의 이유】  이 사건 범행은 불특정 다수의 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범죄로서 죄질이 불량하고, 범행 규모가 큰데도 편취액 대부분을 반환하지 않은 점, 금융감독원 직원인 것처럼 행세하면서 피해자들을 기망하기도 하여 범행 방법도 불량한 점 등은 불리한 정상이다. 그러나 범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 반성하고 있는 점(피고인의 사실오인 주장을 가중적 양형요소로 삼지 않는다), 동종 전과가 없는 점, 배우자가 가출하여 피고인이 홀로 세 자녀를 부양하여야 하는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
- 여백 -
【피고인 4에 대하여】1. 항소이유
가. 피고인
1) 사실오인 및 법리오해
가) 사기방조죄 부분: 피고인은 자신이 양도한 체크카드와 현금카드 등이 성명불상자의 피해자 공소외 3에 대한 사기죄에 이용될 것이라는 사정을 몰랐으므로, 판시 제3항의 사기방조의 고의가 없다. 그리고 위 성명불상자는 위 체크카드와 현금카드 등을 피해자 공소외 3으로부터 100만원을 편취하는 데에 이용하였을 뿐이므로, 설령 피고인이 고의로 사기를 방조하였더라도 방조행위와 성명불상자의 나머지 편취 범행 사이에 인과관계가 없다.
나) 횡령죄 부분: 사기죄의 방조범인 피고인 4가 자신의 계좌에 입금된 편취금을 정범인 성명불상자의 동의 없이 인출하여 사용한 사실이 있지만, 정범을 위하여 편취금을 보관하는 자가 아니었고, 설령 보관자 지위에 있었더라도 위 인출에 따른 횡령행위는 사기방조죄의 불가벌적 사후행위에 해당한다. 따라서 제2원심판결 중 피고인 4가 횡령죄를 저질렀다고 판단한 부분에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
2) 양형부당
제2원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
제2원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
가. 사기방조죄 부분
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 사기방조 고의를 인정한 것은 정당하다. 한편 방조행위는 정범의 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 뜻하는데, 정범의 실행행위 전부를 용이하게 할 것을 요하는 것은 아니다. 따라서 피고인의 방조행위로 성명불상자인 정범이 피해자 공소외 3을 상대로 저지른 하나의 편취행위 중 100만원의 편취 부분만이 용이하게 되었더라도 정범의 나머지 편취행위에 대한 방조 책임을 면할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.
나. 횡령죄 부분
1) 불가벌적 사후행위란 범죄로 획득한 위법한 이익을 확보하거나 사용·처분하는 행위가 별개의 구성요건에 해당하지만 그 불법은 이미 주된 범죄에서 평가되었기 때문에 별도의 범죄를 구성하지 않는 경우를 뜻한다. 그런데 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 사정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 그 방조는 유형적, 물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적, 정신적 방조행위까지도 이에 해당하고(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도2427 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도13774 판결 참조), 형법 제31조 제1항은 종범의 형을 필요적으로 정범의 형보다 감경하도록 규정하고 있다. 이와 같은 종범의 성립요건 및 처벌기준에 비추어 볼 때, 종범이 정범의 범죄행위로 획득한 재물이나 재산상 이익을 별개의 구성요건에 해당하는 행위로 취득하는 것은 방조행위에서 평가된 불법을 초과하는 새로운 범죄행위에 해당하므로, 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다.
한편 횡령죄에서의 재물의 보관은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하므로 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 함은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차, 임대차, 위임 등의 계약에 의하여 설정되어야 하는 것은 아니고, 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2012도16315 판결 등 참조).
2) 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 횡령죄를 저질렀다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 횡령죄의 보관자 지위 또는 사기방조죄의 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 양형부당 주장에 대한 판단
이 사건 범행은 불특정한 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범죄로서 죄질이 불량하고, 금융감독원 직원인 것처럼 행세하면서 피해자들을 기망하기도 하여 범행 방법도 불량한 점, 범행의 가담 정도가 가볍지 않은 점, 재산범죄의 전과가 있는 점 등은 불리한 정상이다.
그러나 당심에 이르러 민사상 손해배상책임과 별도로 형사상 합의 명목으로 피해자 공소외 8에게 7백만원, 피해자 공소외 9에게 6백만원을 지급하여 위 피해자들이 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면, 제2원심의 형은 너무 무거워서 부당하다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있고, 검사의 양형부당 주장은 이유 없다.
4. 결론
피고인 4의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제2원심판결 중 피고인 4에 대한 부분(배상명령신청 각하 부분 제외)을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인 4의 항소를 받아들여 제2원심판결을 파기하는 이상 따로 주문에서 검사의 항소를 기각하지 아니한다).
【피고인 4에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 제2원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 전자금융거래법 제49조 제4항 제1호, 제6조 제3항 제1호, 형법 제30조(접근매체 양도의 점), 형법 제347조 제1항, 제32조 제1항(사기방조의 점), 형법 제355조 제1항, 제30조(횡령의 점), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 징역형 선택
1. 방조감경
형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(사기방조죄에 대하여)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형의 이유】  위 제3항의 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
- 여백 -
【피고인 5에 대하여】1. 항소이유
가. 피고인: 제2원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사: 제2원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인과 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조).
나. 기록에 의하면, 피고인이 2016. 12. 1. 서울북부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월 및 휴대전화 1대의 몰수 판결을 선고받아 위 판결이 2016. 12. 9. 확정된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 제2원심 판시 각 죄는 위 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다. 따라서 제2원심 판시 각 죄에 대하여는 형법 제39조 제1항에 따라 위 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토하여 형을 정하여야 하므로, 제2원심판결에는 형법 제39조 제1항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 결론
제2원심판결에 위 제2항의 직권파기사유가 있으므로, 피고인 5와 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 제2원심판결 중 피고인 5에 대한 부분(배상명령신청 각하 부분 제외)을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【피고인 5에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실】  이 법원이 인정하는 범죄사실은 제2원심이 판시한 범죄사실 첫머리에 “피고인 5는 2016. 12. 1. 서울북부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6월 및 휴대전화 1대의 몰수 판결을 선고받아 위 판결이 2016. 12. 9. 확정되었다.”를 추가하는 것 외에는 제2원심이 인정한 범죄사실과 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 “1. 판시 전과: 처분미상전과 확인판결보고(피고인 5), 판결문(서울북부지방법원 2016노1364호)”를 추가하는 것 외에는 제2원심판결의 증거의 요지 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 형법 제347조 제1항, 제30조, 징역형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
【양형의 이유】  당심에 이르러 피해자 공소외 8이 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 피해자 공소외 9가 원심에서 이미 피고인의 처벌을 바라지 않는다는 의사를 표시한 점, 전과가 없는 점, 판시 판결이 확정된 사기죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 불특정한 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범죄로서 죄질이 불량한 점, 편취액의 합계가 5천만원을 초과하여 범행 규모가 크고, 범행 가담의 정도도 가볍지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
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【피고인 6에 대하여】1. 항소이유
가. 피고인: 제2원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사: 제2원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
피해자 공소외 10에게 피해회복을 위하여 1천만원을 지급한 점(원심에서 이미 변제하였으나, 당심에서 변제액에 관한 자료를 제출하였다), 피해자 공소외 10이 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 재산범죄의 전과가 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 불특정한 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범죄로서 죄질이 불량한 점, 범행의 가담 정도가 가볍지 않은 점, 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 제2원심의 형은 양형기준상 권고형(1년6월~3년)의 하한보다 가벼운 형인 점, 그리고 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면, 원심의 형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
3. 결론
피고인 6과 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【피고인 7에 대하여】1. 항소이유
가. 피고인: 제2원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사: 제2원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
피해자 공소외 11, 공소외 12가 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 깊이 반성하고 있는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 이 사건 범행은 불특정한 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범죄로서 죄질이 불량하고, 금융감독원 직원인 것처럼 행세하면서 피해자를 기망하여 범행 방법도 불량한 점, 범행의 가담 정도가 가볍지 않은 점, 재산범죄의 전과가 있고, 위 재산범죄 전과에 따른 징역형의 집행유예 기간에 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면, 원심의 형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
3. 결론
피고인 7과 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【피고인 8에 대하여】1. 항소이유
가. 피고인: 제2원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사: 제2원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
피해자 공소외 13에게 500만원을 지급하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 피해자 공소외 11에게 100만원을 공탁한 점, 범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 깊이 반성하고 있는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 불특정한 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범행에 정범 또는 방조범으로 가담하여 죄질이 불량한 점, 전자금융거래법위반죄의 동종 벌금형 전과가 있는 점, 재산범죄의 전과도 있고, 위 재산범죄 전과에 따른 징역형의 집행유예 기간에 다시 이 사건 범행을 저지른 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면, 원심의 형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
3. 결론
피고인 8과 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【피고인 9에 대하여】1. 항소이유
가. 피고인: 제2원심의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사: 제2원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
피해자 공소외 13에게 500만원을 지급하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 재산범죄의 전과가 없고(다만 공갈행위에 따른 소년보호처분 전력이 다수 있기는 하다), 벌금형을 초과하는 전과도 있는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 불특정한 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범행을 방조하여 죄질이 불량한 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면, 원심의 형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
3. 결론
피고인 9와 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【피고인 10에 대하여】1. 검사의 항소이유
제2원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년, 80시간의 사회봉사명령)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
불특정한 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범행을 방조하여 죄질이 불량한 점 등은 불리한 정상이다.
그러나 피해자 공소외 13에게 500만원을 지급하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 전과가 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면, 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
3. 결론
검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
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【피고인 11에 대하여】1. 검사의 항소이유
제2원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년, 80시간의 사회봉사명령)은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
불특정한 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범행을 방조하여 죄질이 불량한 점 등은 불리한 정상이다.
그러나 피해자 공소외 13에게 500만원을 지급하여 위 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 않고 있는 점, 범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 전과가 없는 점(다만 특수절도행위 등에 따른 소년보호처분 전력이 있기는 하다) 등은 유리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면, 제2원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
3. 결론
검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
- 여백 -
【피고인 12에 대하여】1. 항소이유
가. 피고인: 제3원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사: 제3원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
범행으로 별다른 이득을 취득하지 못한 점, 범행을 깊이 반성하고 있는 점, 재산범죄의 전과가 없는 점 등은 유리한 정상이다. 그러나 불특정 다수의 피해자를 상대로 조직적, 계획적, 지능적인 방법으로 이루어지는 이른바 보이스피싱 범행을 저질러 죄질이 불량한 점, 편취금 합계가 약 1억 4천만원에 달하여 범행 규모가 큰데도 편취금 대부분을 반환하지 못한 점 등은 불리한 정상이다. 그 밖에 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 환경 등 기록 및 변론에 나타난 모든 양형조건들을 종합하면, 제3원심의 형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.
3. 결론
피고인 12와 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민수(재판장) 이영범 강효원"
226543,마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)·특수상해,2020도8358,20200903,선고,대법원,형사,판결,"[1] 양형부당을 상고이유로 할 수 없는 사건에서, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 주장이 적법한 상고이유에 해당하는지 여부(소극) / 사실심법원이 갖는 양형재량의 내재적 한계 / 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 따라 증명되지 않았는데도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우, 그 부당성을 다투는 피고인의 주장이 적법한 상고이유에 해당하는지 여부(적극) [2] 피고인이 메트암페타민(필로폰)을 수수하고 투약하였다는 내용의 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소되어 제1심 및 원심에서 각 유죄로 인정되었는데, 원심판결 이유 중 ‘양형의 이유’란에 피고인에게 공소가 제기되지 않았고 따로 양형조건도 될 수 없는 사실인 필로폰 ‘판매’가 양형사유처럼 기재된 부분이 있는 사안에서, 원심은 제1심과 비교하여 양형조건에 실질적인 변화가 없는 상태에서 필로폰 ‘판매’를 양형사유로 기재하지 않은 제1심과 같은 형을 정하여 선고하였으므로, 위 필로폰 판매 사실을 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 양형에 반영하였다고 보기 어려운 점에 비추어, 원심이 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 필로폰 판매 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다고 볼 수 없다고 한 사례","[1] 양형의 조건에 관한 형법 제51조는 형을 정하는 데 참작할 사항을 정하고 있다. 형을 정하는 것은 법원의 재량사항이므로, 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 양형의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 그러나 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책에 관한 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다. 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 따라 증명되지 않았는데도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 있다. 따라서 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리와 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 것으로 보아 적법한 상고이유라고 할 수 있다. [2] 피고인이 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다)을 수수하고 투약하였다는 내용의 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)으로 기소되어 제1심 및 원심에서 각 유죄로 인정되었는데, 원심판결 이유 중 ‘양형의 이유’란에 피고인에게 공소가 제기되지 않았고 따로 양형조건도 될 수 없는 사실인 필로폰 ‘판매’가 양형사유처럼 기재된 부분이 있는 사안에서, 피고인에 대하여 별건의 업무방해 등 사건으로 징역형을 선고한 판결이 원심 계속 중에 확정되자, 원심은 위 확정판결에서의 죄와 이 사건 범죄가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있다는 이유로 제1심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 피고인에 대하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용한 다음 제1심과 같은 징역 8개월을 그대로 선고한 점, 기록상 위와 같은 파기사유 외에는 제1심과 원심의 양형조건에 달라진 부분이 없고, 제1심도 비록 위 업무방해 등 사건이 확정되기 전이었지만, 위 업무방해 등 사건과 이 사건이 동시에 심판받았을 경우의 형의 균형도 양형조건으로 삼아 형을 정하였던 점, 결국 원심은 제1심과 비교하여 양형조건에 실질적인 변화가 없는 상태에서 필로폰 ‘판매’를 양형사유로 기재하지 않은 제1심과 같은 형을 정하여 선고하였으므로, 위 필로폰 판매 사실을 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 양형에 반영하였다고 보기 어려운 점을 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 필로폰 판매 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로, 원심의 양형판단에 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 한 사례.","[1] 형법 제51조, 형사소송법 제383조 제1호, 제4호 / [2] 마약류 관리에 관한 법률 제2조 제3호 (나)목, 제4조 제1항 제1호, 제60조 제1항 제2호, 형법 제37조, 제39조 제1항, 제51조, 형사소송법 제383조 제4호","[1] 대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결(공1988, 468), 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결(공1990, 2482), 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결(공2007상, 923), 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결","【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【상 고 인】 피고인들
【변 호 인】 변호사 이경호 외 3인
【원심판결】 부산지법 2020. 6. 5. 선고 2020노757 판결, 부산지법 2020. 6. 19. 선고 2020노757 판결
【주    문】
상고를 모두 기각한다.

【이    유】  상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 변호인 의견서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 피고인 1
원심은 피고인 1에 대한 공소사실 중 특수상해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 형법 제258조의2 제1항에 규정된 ‘위험한 물건’에 관한 법리를 오해하거나 판단누락 등의 잘못이 없다.
형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 피고인 1에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
2. 피고인 2
가. 양형의 조건에 관한 형법 제51조는 형을 정하는 데 참작할 사항을 정하고 있다. 형을 정하는 것은 법원의 재량사항이므로, 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 양형의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도1410 판결, 대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1940 판결 참조).
그러나 사실심법원의 양형에 관한 재량도, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙에 비추어(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조) 피고인의 공소사실에 나타난 범행의 죄책에 관한 양형판단의 범위에서 인정되는 내재적 한계를 가진다. 사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 따라 증명되지 않았는데도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 있다. 따라서 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리와 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 것으로 보아 적법한 상고이유라고 할 수 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도1816 판결 참조).
나. 원심판결 이유 중 ‘양형의 이유’란에 피고인 2에게 공소가 제기되지 않았고 따로 양형조건도 될 수 없는 사실인 메트암페타민(이하 ‘필로폰’이라 한다) ‘판매’가 양형사유처럼 기재된 부분이 있다. 그러나 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 필로폰 판매 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.
(1) 피고인 2는 별건으로 2019. 10. 22. 부산지방법원에서 업무방해 등으로 징역 10개월을 선고받고 항소하였으나, 항소심에서 2020. 2. 6. 항소기각 판결을 선고받았다. 위 피고인은 이에 불복하여 상고하였다가 이 사건 원심 계속 중인 2020. 2. 27. 상고를 취하하여 위 판결은 확정되었다. 원심은 피고인 2에 대하여 원심 계속 중에 확정된 위 판결에서의 죄와 이 사건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다는 이유로 제1심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 피고인 2에 대하여 형법 제37조 후단, 제39조 제1항을 적용한 다음, 제1심과 같은 징역 8개월을 그대로 선고하였다.
(2) 기록상 위와 같은 파기사유 외에는 제1심과 원심의 양형조건에 달라진 부분이 없다. 제1심도 비록 위 업무방해 등 사건이 확정되기 전이었지만, 위 업무방해 등 사건과 이 사건이 동시에 심판받았을 경우 형의 균형도 양형의 조건으로 삼아 형을 정하였다.
(3) 결국 원심은 제1심과 비교하여 양형의 조건에 실질적인 변화가 없는 상태에서 필로폰 ‘판매’를 양형사유로 기재하지 않은 제1심과 같은 형을 정하여 선고하였으므로, 위 필로폰 판매 사실을 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 양형에 반영하였다고 보기 어렵다.
다. 따라서 원심의 양형판단에 상고이유 주장과 같이 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 결론
피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 김재형(주심) 민유숙 노태악"
231611,폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동공갈)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동강요)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등),"2021노506, 2022노12(병합), 2022노71(병합)",20220524,선고,대전고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】 피고인 1 외 1인
【항 소 인】 쌍방
【검    사】 천재영(기소), 김경우, 이영림(공판)
【변 호 인】 법무법인(유한) 강남 외 1인
【원심판결】  1. 대전지방법원 서산지원 2021. 11. 24. 선고 2021고합43, 50(병합) 판결 / 2. 대전지방법원 서산지원 2021. 12. 22. 선고 2021고합94 판결 / 3. 대전지방법원 서산지원 2022. 1. 13. 선고 2021고단1432 판결
【주    문】
제1, 2, 3 원심판결을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 15년에, 피고인 2를 징역 5년에 각 처한다.
피고인 1에 대해서는 80시간의, 피고인 2에 대해서는 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 각 명한다.
피고인들에게 아동·청소년 관련기관 등과 장애인복지시설에 5년간 취업제한을 각 명한다.
신상정보 등록기간을 피고인 1에 대해서는 20년으로, 피고인 2에 대해서는 15년으로 각 정한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1
1) 사실오인 내지 법리오해
○○○○은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 소정의 범죄단체에 해당하지 아니한다(피고인의 변호인이 제출한 항소이유서에는 양형부당에 관한 주장뿐만 아니라 위와 같은 취지의 사실오인 내지 법리오해에 관한 주장이 포함되어 있고, 항소이유서 제출기한이 경과한 후에 공동피고인 2의 변호인 역시 동일한 취지의 주장을 하였다).
2) 양형부당
원심의 형(제1 원심: 징역 13년, 제3 원심: 징역 10개월)이 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 2
1) 사실오인 및 법리오해(제1 원심판결)
가) 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)의 점
○○○○과 동일성이 인정되는 범죄단체인 (대화방 명칭 생략)이 이미 존재하고 있었으므로, ○○○○이 2020. 7. 29.경 범죄단체로서 새로이 결성되었다고 할 수 없다.
피고인은 2020. 5.경 (대화방 명칭 생략)이라는 명칭의 텔레그램 채팅방에 강제 초대되었고, 자신의 신상정보가 인터넷에 유포될 것이 두려워 피고인 1 등의 지시에 따를 수밖에 없었으며, 명예퇴소를 위하여 적극적으로 조직원 활동을 하는 것처럼 행세할 수밖에 없었다. 따라서 피고인이 ○○○○이라는 범죄단체에 가입하였다거나 ○○○○의 간부로서 활동하였다고 평가할 수는 없다.
나) 나머지 부분
○○○○의 명예퇴소에 관한 권한은 피고인 1, 공소외 1, 공소외 2 3명이 전적으로 가지고 있어 임의로 탈퇴할 수 없었고, 피고인은 자신의 신상정보가 유포될 경우 사회로부터 매장당할 것이라는 두려움으로 이들의 지시에 응할 수밖에 없었다. 제1 원심 판시 나머지 각 범죄사실 기재 피고인의 행위는 강요된 행위에 해당하거나 적법행위의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다.
2) 양형부당
원심의 형(제1 원심: 징역 5년, 제2 원심: 징역 1년)이  너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
피고인들에 대한 제1 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
가. 피고인들에 대한 제1 원심판결, 피고인 1에 대한 제3 원심판결, 피고인 2에 대한 제2 원심판결이 각 선고되어 피고인들이 각 원심판결에 대하여, 검사가 제1 원심판결에 대하여 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 각 항소사건을 모두 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 피고인 1에 대한 제1 원심판결의 각 죄와 제3 원심판결의 각 죄, 피고인 2에 대한 제1 원심판결의 각 죄와 제2 원심판결의 각 죄는 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 피고인들별로 하나의 형이 선고되어야 하므로, 각 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
나. 한편, 검사는 당심에 이르러 피고인 1에 대한 제1 원심판결의 공소사실에 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동강요)의 점에 관한 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 이러한 점에서도 피고인 1에 대한 제1 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.
다. 다만, 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
3. 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단
가. ○○○○이 범죄단체에 해당하는지 여부 및 그 결성 시기
1) 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조에서 규정하는 ‘범죄를 목적으로 한 단체’는 위 법률에서 규정한 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 특정 다수인에 의하여 구성된 계속적인 결합체로서 그 단체를 주도하거나 내부의 질서를 유지하는 최소한의 통솔체계를 갖추면 된다. 나아가 이러한 범죄단체는 다양한 형태로 성립·존속할 수 있는 것으로서 정형을 요하는 것이 아니므로, 그 구성 또는 가입에 관하여 반드시 단체의 명칭이나 강령이 명확하게 존재하고 단체 결성식이나 가입식과 같은 특별한 절차가 있어야만 하는 것이 아니다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013도12804 판결 등 참조).
2) 제1 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, ○○○○ 이전에 존재했던 (대화방 명칭 생략)의 현황, ○○○○의 결성 경위 및 구조, ○○○○의 운영방식(피해자들에 대한 검거 및 교정 작업, ○○○○의 조직 확장, 강화 및 결속 방법) 등 제1 원심 판시 범죄사실 기재와 같은 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이에 의하면 ○○○○은 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄를 한다는 공동의 목적 아래 구성되어 조직체계 및 통솔체계를 갖춘 범죄단체에 해당하고, 2020. 7. 29.경 텔레그램에 ‘본원’, ‘사무국’, ‘수사국’, ‘정보국’, ‘격리유치장’, ‘특기학교’ 등 그룹채팅방이 개설되고 피고인 1이 (대화방 명칭 생략)에 있었던 기존의 ‘필독사항’을 보다 구체적, 체계적으로 정리하여 전파함으로써 위와 같은 범죄단체로서의 성격을 가지는 ○○○○이 비로소 결성되었으며, 그 이전에 존재했던 (대화방 명칭 생략)은 범죄단체로 평가할 수 있을 정도의 조직체계 및 통솔체계를 갖추지는 못하였다고 봄이 상당하다.
3) 피고인들은 ○○○○이 범죄단체에 해당하지 않는다고 주장하면서, 그 근거로 ① ○○○○의 조직원들이 텔레그램 대화방을 통하여 연락을 취하였을 뿐 직접 만나서 회합하지는 아니한 점, ② 익명성이 보장되는 텔레그램의 특성상 피고인 1이 공소외 1, 공소외 2 등 다른 수괴의 인적 사항을 알지 못한 점, ③ 피고인 1, 공소외 1, 공소외 2를 제외한 ○○○○의 조직원들은 검거 작업을 통해 ○○○○에 비자발적으로 가입하였고, 피고인 1 등의 지시에 따라 자신들의 신상정보가 인터넷에 유포될 것이 두려워 ○○○○의 조직원으로 활동하였을 뿐인 점, ④ 보석금 제도를 통하여 피해자들로부터 갈취한 금원이 피고인 1에게 귀속되었을 뿐 다른 조직원들에게 분배되지는 아니한 점 등을 들고 있으나, 그러한 사정을 참작한다고 하더라도 ○○○○은 앞서 본 바와 같이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 소정의 범죄단체에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이에 반하는 피고인들의 주장은 받아들이지 아니한다.
나. 피고인 2가 ○○○○에 가입하여 간부로서 활동하였는지 여부
피고인은 제1 원심에서 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 그 판시와 같은 자세한 사정을 들어 그 주장을 배척하였다. 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 제1 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같이 ○○○○ 내에서의 피고인 지위에 관한 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이는 증인 피고인 1의 당심 법정 진술을 더하여 보더라도 마찬가지이다.
다. 피고인 2의 행위가 강요된 행위 등에 해당하는지 여부
피고인은 제1 원심에서 이 부분 항소이유와 동일한 취지의 주장을 하였고, 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 그 판시와 같은 사정을 설시하면서 그 주장을 배척하였다. 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 제1 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실을 오인하거나 형법 제12조의 강요된 행위 또는 적법행위에 대한 기대가능성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 결론
그렇다면 피고인들의 사실오인 내지 법리오해 주장은 모두 이유 없으나, 제1 내지 3 원심판결에는 위와 같이 직권파기사유가 있으므로 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 모두 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.
【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 제1 원심판결문 제12쪽 제2행 다음에 아래의 범죄사실을 추가하는 외에는, 제1 내지 3 원심판결문 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
6. 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동강요)  피고인은 2020. 7. 30.경 시흥시 이하 장소를 알 수 없는 곳에서 제2항 기재와 같이 범죄집단인 ‘○○○○’을 구성하여 활동하던 중, 위 ‘○○○○’의 조직원인 성명불상자가 인터넷을 통해 피해자 공소외 3에게 ‘지인능욕사진’을 합성하여 주겠다며 접근한 뒤 피해자가 이에 응하자 ""우리는 ○○○○이다. 지시에 따르지 않으면 합성 의뢰 사실을 지인들에게 유포하겠다.""라고 협박하며 ‘○○○○’의 격리유치장 대화방에 입장하도록 하고, 이후 다수의 조직원들의 범죄집단인 ‘○○○○의’ 위력을 과시하며 피해자를 협박하며 피해자로 하여금 반성문 작성 및 사진 촬영, 일상생활 보고 등 의무 없는 일을 하도록 강요한 것을 비롯하여 그 때부터 2021. 2. 23.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같은 방법으로 총 342명의 피해자를 협박하여 의무 없는 일을 하도록 강요하거나, 강요하였으나 피해자가 이에 응하지 아니하여 미수에 그쳤다.   이로써 피고인은 성명불상자 등과 공동하여 집단의 위력을 과시하는 방법으로 피해자들을 협박하여 의무 없는 일을 하게 하거나 의무 없는 일을 하게 하려다 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인 1: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제1호, 형법 제30조(범죄단체 구성 및 활동의 점, 포괄하여), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제4조 제2항 제2호, 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조의2, 제350조 제1항(단체 등의 공동공갈 미수의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조의2, 제350조 제1항(단체 등의 공동공갈의 점), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 형법 제30조(정보통신망 이용 명예훼손의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항, 형법 제30조(아동·청소년 성착취물 제작의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제2조 제2항 제2호, 형법 제324조 제2항, 제1항(단체 등의 공동강요의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제4조 제2항 제2호, 제2조 제2항 제2호, 형법 제324조 제2항, 제1항(단체 등의 공동강요 미수의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제324조 제1항(공동강요의 점)
○ 피고인 2: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 제2호, 형법 제30조(범죄단체 구성 및 활동의 점, 포괄하여), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 형법 제324조 제1항(공동강요의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제2조 제2항 제2호, 형법 제324조 제2항, 제1항(단체 등의 공동강요의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제4조 제2항 제2호, 제2조 제2항 제2호, 형법 제324조 제2항, 제1항(단체 등의 공동강요 미수의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제6조, 제4조 제2항 제2호, 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조의2, 제350조 제1항(단체 등의 공동공갈 미수의 점), 각 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 제2호, 제2조 제2항 제3호, 형법 제350조의2, 제350조 제1항(단체 등의 공동공갈의 점), 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제1항, 형법 제30조(정보통신망 이용 명예훼손의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항(카메라 이용 촬영의 점), 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제4항, 제1항(카메라 이용 촬영물 소지의 점), 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제5항(아동·청소년 성착취물 소지의 점)
1. 상상적 경합
○ 피고인 1: 형법 제40조, 제50조[폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동공갈)죄 상호간, 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄 상호간, 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄 상호간, 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동강요)죄 상호간, 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동공갈)죄, 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄, 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄, 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동강요)죄는 서로 실체적 경합관계에 있으나, 이들 각 죄가 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 각각 상상적 경합관계에 있으므로, 형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄에 정한 형으로 처벌하고 별도로 경합범가중을 하지 아니한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도1216 판결 등 참조).]
○ 피고인 2: 형법 제40조, 제50조[폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동강요)죄 상호간, 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동공갈)죄 상호간, 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄 상호간, 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동강요)죄, 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동공갈)죄, 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄는 서로 실체적 경합관계에 있으나, 이들 각 죄가 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄와 각각 상상적 경합관계에 있으므로, 형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄에 정한 형으로 처벌하고 별도로 경합범가중을 하지 아니한다.]
1. 형의 선택
○ 피고인 1: 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄에 대하여 유기징역형을, 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)죄에 대하여 징역형을 각 선택
○ 피고인 2: 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄에 대하여 유기징역형을, 각 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄에 대하여 징역형을 각 선택
1. 경합범가중
○ 피고인들: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)죄에 정한 형에 경합범가중]
1. 정상참작감경
○ 피고인 2: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 이수명령
○ 피고인 1: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
○ 피고인 2
아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문, 제5항 단서
1. 공개명령 및 고지명령의 면제
○ 피고인 1: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2020. 5. 19. 법률 제17282호) 제3조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 5. 19. 법률 제17282호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서
○ 피고인 2:
아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서
성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서
(피고인들에게 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 피고인들에 대한 징역형의 집행, 이수명령, 취업제한명령 및 신상정보의 등록만으로도 어느 정도 재범 방지 효과를 기대할 수 있다고 보이는 점, 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 기대되는 이익 및 예방 효과와 그로 인한 불이익 및 부작용 등 여러 사정을 종합하면, 피고인들의 신상정보를 공개·고지해서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 인정된다)
1. 취업제한명령
○ 피고인들: 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 12. 8. 법률 제17641호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문
1. 신상정보 등록기간
○ 피고인들: 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항
【신상정보 등록 및 제출의무】  가. 피고인 1
피고인에 대하여 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)죄에 관한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
한편, 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 나머지 범죄 사이의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 선고형을 기준으로 신상정보 등록기간(30년)을 정하는 것은 부당하다고 인정되므로, 피고인의 신상정보 등록기간을 20년으로 단축한다.
나. 피고인 2
피고인에 대하여 판시 각 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)죄, 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)죄에 관한 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.
한편, 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 나머지 범죄 사이의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 볼 때, 선고형을 기준으로 신상정보 등록기간(20년)을 정하는 것은 부당하다고 인정되므로, 피고인의 신상정보 등록기간을 15년으로 단축한다.
【양형의 이유】  가. 피고인들은 성범죄자들을 교화한다는 명목으로 ○○○○을 결성하였으나, 그 실질은 피해자들을 농락하고 이들에게 수치심과 굴욕감을 주는 등 각종 가학적 범죄를 저지르기 위한 범죄단체를 결성한 것이었다. 피고인들은 ○○○○의 조직원들로 하여금 SNS를 이용하여 불특정 다수의 사람들에게 지인능욕사진 합성, 조건만남 등을 권유하면서 범행대상을 물색하도록 하였다. 범행대상이 된 피해자들 대부분은 건전한 가치관이나 판단능력이 아직 형성되지 않아 가족과 사회의 보호가 필요한 중고등학생들이었다. 피고인들은 피해자들로부터 확보한 사진, 학생증 등을 통하여 피해자들이 중고등학생이라는 사실을 잘 알면서도 이들을 범행대상으로 삼는데 주저하지 않았다.
나. 피해자들은 피고인의 지시를 받은 조직원들로부터 ‘옷 벗고 외투만 입은 채로 편의점에 가기’, ‘편의점에 가서 신음소리를 내는 영상을 찍어 보내기’, ‘속옷을 포함한 모든 옷을 벗고 사진을 찍어 전송하도록 하기’ 등 가학적 형태의 온갖 벌칙을 강요받았고, 보석금 제도를 통하여 금품을 갈취당하기도 하였으며, 피해자들의 지인들에게 신상정보와 함께 지인능욕사진 합성을 의뢰한 사실이 유포됨으로써 자신들의 명예가 심각하게 훼손되는 피해를 입기도 하였다.
다. 피해자들은 피고인들의 지시에 따르지 않을 경우 자신들의 신상정보가 인터넷을 통해 유포될 수 있다는 극심한 두려움에 시달렸다. 피고인들의 범행으로 정상적인 학교생활이 어려울 정도의 심각한 피해를 입은 경우도 있었고, 피해자들 중 일부는 수치심과 굴욕감을 이기지 못한 채 자살을 심각하게 고민하였으며, 실제로 피해자가 자살하는 안타까운 일이 발생하기도 하였다. 이와 같이 피고인들은 다수의 피해자들에게 극심한 정신적 고통과 함께 크나큰 마음의 상처를 남겼음에도 불구하고, 피해자들로부터 용서를 받지 못하였다.
라. 2020. 10.경 공중파 방송프로그램(‘그것이 알고 싶다’)을 통하여 ○○○○ 활동 및 그로 인한 피해사례가 소개되었고, 이를 통하여 피고인들의 범행으로 피해자들이 극심한 정신적 고통을 겪고 있다는 사실이 널리 알려졌다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 자신들의 범행을 중단하지 않았다. 또한 피고인들은 가상사설망(VPN, Virtual Private Network) 프로그램을 이용하여 인터넷 프로토콜(IP, Internet Protocol) 주소를 생성하고, 해외에서 접속하는 것처럼 가장함으로써, 수사기관의 추적을 어렵게 하였다.
마. 특히 피고인 1은 ○○○○이 조직체계 및 통솔체계를 갖추어 범죄단체의 실질을 가지도록 하는데 있어 결정적으로 기여하였다. 피고인 1은 피해자들이 수치심과 굴욕감으로 궁지에 몰려 자살과 같은 극단적인 선택을 할 가능성이 있음을 충분히 인식할 수 있었던 것으로 보이는데, 그럼에도 조직원들에게 피해자들에 대한 박제 작업을 지시하면서, 절박한 심경으로 간곡히 사정하는 피해자를 가리켜 ""자살시켜라.""는 표현을 사용하기도 하였다. 또한 피고인 1은 ○○○○의 조직원 중 일부가 경찰로부터 수사를 받게 되자 조직원들에게 휴대전화 초기화, 안티포렌식 프로그램 등을 이용하여 증거로 사용될 수 있는 자료들을 인멸하라고 지시하기도 하였다.
바. 피고인 2의 경우 ○○○○의 간부로서 활동하였을 뿐만 아니라, 자신의 휴대전화로 피해 여성의 다리 등을 몰래 촬영하거나 장기간에 걸쳐 아동·청소년 성착취물과 카메라 이용 촬영물을 다운로드 받아 소지하는 등 별도 범행을 저지르기도 하였다.
사. 한편, 피고인들을 위하여 참작할 만한 사정으로는, 피고인들이 현재 자신들의 잘못을 인정하고 있는 점, 피고인들에게 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, 피고인 1의 경우 제1 원심판결 선고 직후 모친이 충격을 받아 뇌출혈로 쓰러져 식물인간 상태에 있는 점, 피고인 2의 경우 (대화방 명칭 생략) 채팅방에 강제 초대되어 ○○○○ 구성 및 활동에 관여하게 되었고, 직접적으로 피해자들을 검거해오거나 박제 작업을 수행한 적은 없었던 것으로 보이며, 피해자들로부터 갈취한 금원을 분배받지는 아니한 점 등을 들 수 있다. 그러나 앞서 언급한 여러 사정들을 고려해 보면, 이러한 참작할 만한 사정에도 불구하고 피고인들에 대해서는 자신들의 잘못에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다.
아. 위와 같은 여러 사정과 함께 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황 등 원심 및 당심의 변론과정에서 나타난 제반 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
[별지 생략]

판사 정재오(재판장) 문봉길 이의석"
121076,계약배상금등,91다26935,19911108,선고,대법원,민사,판결,"가. 매매계약서에 매매잔대금에서 공제하기로 기재된 항목보다도 더 큰 액수인 근저당권부채무가 계약서에는 기재되어 있지 않지만 공제하기로 구두로 특약하였다고 인정한 원심판결을 채증법칙 위반으로 파기한 사례 나. 서증의 작성자가 진정성립을 부인하고 있고 이에 부합되는 필적감정결과가 있음에도, 감정결과에 대한 합리적 이유에 의한 배척의 설시 없이 변론의 전취지만에 의하여 진정성립을 인정한 조치의 적부(소극)","가. 부동산매매계약서에는 건물에 관한 전세금과 임대보증금을 매매잔대금에서 공제한다는 특약만 기재되어 있을 뿐, 그보다 액수도 더 많을 뿐 아니라 채권자의 채무인수에 대한 동의 여부에 따라 매매잔대금액수가 크게 달라질 소지가 큰 근저당권 피담보채무액의 공제특약에 관하여는 기재된 바가 전혀 없음에도 이를 공제하기로 하는 구두의 특약이 있었던 것으로 인정한 원심판결을 채증법칙에 위배한 증거판단으로 사실을 오인한 위법이 있다 하여 파기한 사례. 나. 매도인이 서증인 자필내역서에 대하여 부지 또는 부인으로 다투면서 그 문서를 작성한 사실이 없다고 주장하고 있으며, 필적감정결과에 의하더라도 위 문서의 필적은 매도인의 필적과 상이하다는 것인데도 위 감정결과에 대한 합리적 이유에 의한 배척의 설시도 없이 선뜻 변론의 전취지만에 의하여 위 문서의 진정성립을 인정한 것은 문서의 진정성립에 대한 증거판단에 있어 위법을 저지른 것이다.",가.나. 민사소송법 제187조 / 나. 같은법 제328조,"가. 대법원 1990.11.23. 선고 90누2734 판결(공1991,254)/ 나. 대법원 1990.6.26. 선고 88다카31095 판결(공1990,1556)","【원고, 피상고인】
오기성
【피고, 상고인】
오세준 소송대리인 변호사 윤승영
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.26. 선고 90나55969 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 원고가 1989.3.4. 피고로부터 이 사건 부동산을 대금 395,000,000원에 매수하기로 매매계약을 체결함에 있어서 피고와 사이에 계약금을 14,000,000원으로 정하고, 잔금 381,000,000원은 위 부동산에 관한 소유권이전등기 관계서류를 교부받음과 동시에 같은 달 31.에 각 지급하되, 매도인인 피고가 위약하였을 때에는 매수인인 원고에게 계약금의 배액을 배상하고, 매수인인 원고가 위약하였을 때에는 계약금반환청구를 할 수 없기로 약정하고 피고에게 계약금 14,000,000원을 지급한 사실, 원·피고는 위 매매계약 체결시 피고가 이 사건 부동산을 타에 임대한 데 따른 임차보증금 반환채무와 이 사건 부동산 위에 설정된 소외 주식회사 충남상호신용금고의 근저당권에 의하여 담보된 피담보채무를 원고가 인수하여 위 잔대금 381,000,000원에서 위 각 인수채무금을 공제한 나머지 금원만을 지급하기로 특약한 사실, 그 후 원고는 피고의 요청에 따라 같은 달 11. 피고에게 잔대금 중 일부로 금 7,000,000원을 지급하였고 원고와 피고는 같은 달 24. 위 임차보증금 반환채무가 금 133,000,000원, 위 근저당권 피담보채무가 금 163,000,000원이 각 됨을 확정짓고 원고가 잔대금지급기일에 피고에게 위 잔대금 381,000,000원에서 이미 지급한 위 금 7,000,000원, 위 임차보증금반환채무금 133,000,000원, 피담보채무금 163,000,000원을 공제한 나머지 금 78,000,000원을 지급하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고가 위 잔대금지급기일인 같은 달 31. 피고에게 금 78,000,000원에 대한 이행의 제공을 하였으나 피고는 소외 금고가 위 피담보채무인수에 동의하지 않는다는 이유로 위 잔대금의 수령을 거절하고 같은 해 4.3. 원고에게 원고가 매매잔대금 중 임차보증금반환채무금을 공제한 금 241,000,000원을 지급하지 아니하므로 이 사건 매매계약을 해제한다는 통지를 하자, 이에 원고는 같은 해 4.10. 피고에 대하여 피고가 잔대금의 수령을 거절하면서 매매계약이 해제되었음을 주장하여 자신의 채무를 이행하지 않을 뜻을 명백히 하였으므로 이 사건 매매계약을 해제한다는 통지를 한 사실을 각 인정한 후, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산 매매계약은 매수인인 피고의 채무불이행을 원인으로 한 매수인인 원고의 위 계약해제 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다고 판시하였다.
그러나 원심이 위와 같이 이 사건 매매계약 당시 매매목적 부동산 위에 설정된 소외 금고의 근저당권의 피담보채무를 원고가 인수하고 그 상당액을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약이 있었다고 인정한 조치는 원심이 취사한 증거관계에 비추어 수긍하기 어렵다.
우선 이사건 매매계약에 관한 가장 중요한 처분문서라 할 수 있는 갑 제1호증(부동산매매계약서)에는 이 사건 건물에 관한 전세금과 임대보증금을 매매잔대금에서 공제한다는 특약만 기재되어 있을 뿐, 그보다 액수도 더 많을 뿐 아니라 채권자인 소외 금고의 채무인수에 대한 동의 여부에 따라 매매잔대금 액수가 크게 달라질 소지가 큰 위 근저당권 피담보채무액의 공제특약에 관하여는기재된 바가 전혀 없다.
제1심증인 최성환은 그와 같은 특약이 매매계약 체결 당시 구두로 이루어졌다고 증언하고 있으나, 위 증인은 바로 원고의 처일 뿐 아니라, 그와 같이 계약내용의 중요 부분에 관한 사항을 그 보다 덜 중요한 사항마저 계약서상에 명백히 기재하는 자리에서 구두로만 약정하였다고 하는 것은 경험칙상 납득하기 어려운 일이고, 그 밖에 이 사건 매매계약 당시 입회하였던 다른 사람인 제1심 증인신익선도 그와같은 특약이 있었던 사실을 부인하고 있음에 비추어 위 최성환의 증언은 신빙성이 매우 의심스럽다.
그리고 원심은 매매계약 체결시 피고가 메모지에 자필로 작성하였다면서 원고가 제출한 갑 제5호증(피고의 자필내역서)에 대하여 변론의 전취지에 의하여그 진정성립이 인정된다고 설시하면서 이를 위 특약사실에 관한 증거로 인용하고 있으나, 기록에 의하면 피고는 제1심 이래 위 서증에 대하여 부지 또는 부인으로 다투면서 그 문서를 작성한 사실은 물론 그와 같은 메모지를 사용한 사실조차 없다고 주장하고 있으며, 원심이 시행한 필적감정결과에 의하더라도 위 문서의 필적은 피고의 필적과 상이하다는 것인데도 원심이 위 감정결과에 대한 합리적 이유에 의한 배척의 설시도 없이 선뜻 변론의 전취지만에 의하여 위 문서의 진정성립을 인정한 것은 문서의 진정성립에 대한 증거판단에 있어, 위법을 저지른 것이고 그 문서의 내용을 보더라도 매매잔대금의 액수와 함께“융자금 1억 7천만원”이라는 기재가 있기는 하나, 그것이 반드시 위 금액을 매매잔대금에서 공제하기로 하는 특약을 한 것이라고 단정할 자료가 된다고 보기도 어렵다.
한편, 원심은 원고와 피고가 매매계약 체결 후인 1989.3.24. 원고가 인수할 위 근저당권 피담보채무액이 금 163,000,000원이 됨을 확정지었다고 인정하고 있는바, 기록상 이에 관한 직접적인 증거로는 “1989.3.24. 원고와 피고 및 피고의 처인 소외 강정분 등 3명이 소외 금고에 찾아가 영업부장 김태선 등 소외 금고의 직원들이 있는 자리에서 그와 같이 피담보채무액을 확인하였다”는 취지의 위 증인 최성환의 증언이 있을 뿐인데, 위 강정분이 원심에서 그와 같은 사실이 없다고 증언하고 있는 것은 동인이 피고의 처인 점에서 그렇다치더라도, 소외 금고 영업부장인 김태선도 제1심과 원심에서 되풀이하여 1989.3.23.경 원고 혼자서 소외 금고를 찾아와서 원고의 위 근저당권 피담보채무 인수에 대하여 동의하여 달라고 요청하였으나 원고의 신용을 믿을 수 없어 결국 거절하였고, 피담보채무액을 확인해 준 사실도 없다는 취지로 증언하고 있음에 비추어, 원심이 위 증인 최성환의 증언만을 그대로 믿어 그와 같이 사실을 인정한 조치는 증거취사에 있어 합리성을 결여한 것이라 아니할 수 없다.
그 밖에 원심이 그 사실인정의 증거로 거시하고 있는 갑 제6호증의 1,2(근저당권설정계약서 및 위임장)는 원고가 이 사건 부동산을 담보로 소외 금고로부터 기존채무와는 별도로 금 60,000,000만원을 대출받기 위하여 작성하였던 것으로 인정되지만, 그 계약서 상에 연대보증인으로 기재된 피고의 날인도 없는 등 피고가 이에 관여하였다고 보기도 어렵고, 그 문서에 소외 금고의 지배인자격으로 서명한 소외 김태선의 증언취지에 의하면 그와 같은 대출계약은 논의만 있었지 결국 성사되지 아니하였다는 것이므로, 그것이 이 사건에서 문제된 근저당권 피담보채무의 인수에 관한 원·피고 사이의 특약사실을 인정함에 있어 도움이 되는 자료가 된다고 볼 수도 없다.
그리고 그 밖에 달리 이를 인정할 뚜렷한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심이 증거능력을 갖추지 못하였거나 신빙성이 없는 증거들만을 채용하여 원고주장과 같이 매매잔대금에서 소외 금고의 근저당권 피담보채무액을 공제하기로 하는 특약이 있었던 것으로 인정하고, 나아가 소외 금고의 부동의로 원고의 채무인수가 불가능해진 상태에서 원고가 매매잔대금에서 일방적으로 그 피담보채무액을 공제한 금액만을 지급제시하였더라도 그것이 매수인으로서 적법한 채무이행의 제공을 한 것으로 보아 원고에 의한 계약해제가 적법하다고 판시하였음은 채증법칙에 위반한 증거판단으로 사실을 오인한 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철"
121068,토지지상권설정등기말소,90다15716,19911108,선고,대법원,민사,판결,가. 소송당사자가 명백한 주장을 하며 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 한 사례 나. 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 지상권을 설정한 경우 벌채권이 소멸하였다면 지상권마저 소멸하는지 여부(소극)와 지상권의 양도성,"가. 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이므로, 소송당사자가 지상권설정계약의 당사자의 지위를 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 승계 여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 본 사례. 나. 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 할지라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있다.","가. 민사소송법 제126조, 제183조/ 나. 민법 제279조, 제282조, 제289조","가. 대법원 1990.4.27. 선고 89다카6638 판결(공1990,1154), 1991.4.23. 선고 90누5047 판결(공1991,1529), 1991.11.12. 선고 91다8227 판결(동지)","【원고, 상고인】
박종호
【피고, 피상고인】
신국정
【원심판결】
춘천지방법원 1990.10.19. 선고 90나2295 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유에 대하여
1. 논지는 이 사건 지상권설정계약의 당사자인 소외 망 신재준의 계약상의 지위를 피고가 승계받아 이 사건 지상권설정등기의 이전등기를 경료해 받았음이 분명한 데도 원심은 지위의 승계 여부에 대하여 입증책임에 대한 석명권을 행사하지도 아니하고 그 승계 여부도 심리하지 아니한 채 증거가 없다고 판시한 것은 석명권불행사 내지는 심리미진의 위법이 있다는 것이나, 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이지 위 신재준의 지위를 피고가 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있는 이 사건의 경우에는 원심이 원고에 대하여 석명권을 행사하지 아니 하였다거나 승계여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수는 없으므로 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.
2. 논지는 이 사건 지상권설정등기는 벌채기간 동안 그 지상 수목의 벌채를 담보하기 위하여 경료한 것이므로 지상권자는 담보권자를 겸하고 있고 이 사건 지상권설정등기를 이전받은 피고는 이 사건 지상권설정계약의 당사자이며 담보권자인 위 신재준의 지위를 승계하였으므로 피고는 벌채기간 경과 후에 말소하기로 한 약정에 따라 위 지상권을 말소하여야 하고, 만일 피고가 위 신재준의 지위를 승계하지 아니하였더라도 원고와 피고 사이에는 지상권설정계약의 체결이 없어 이 사건 지상권설정등기는 원인 없는 무효의 등기이므로 당연히 말소되어야 함에도 불구하고, 원심은 지상권의 법정존속기간에만 구애받아 이 사건 지상권이 존속한다고 보았음은 지상권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 편의상 그 임야에 지상권을 설정할 수도 있고 또한 지상권의 존속기간중에 법정사유가 있을 때에는 그 설정계약을 해제하거나 지상권설정계약에서 설정자에게 유보했던 해제권의 행사에 의하여 그 지상권을 소멸시킬 수 있음은 각 소론과 같다고 할 것이나, 비록 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 하더라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있는 것인바 , 이와 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호"
121074,가옥명도,91다21770,19911108,선고,대법원,민사,판결,가. 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 경우 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받은 제3자에 대하여 양도담보권자가 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수 있는지 여부(소극) 나. 원고가 소유권만을 명도청구의 청구권원으로 삼고 있을 뿐 담보권의 실행을 청구권원으로 삼고 있지 않음에도 불구하고 청구권원을 둘 다 인용하여 판시함으로써 이유모순의 위법과 변론주의의 원칙을 위배한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례,"가. 채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받아 있는 경우에는 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수도 있다 할 것이나 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다. 나. 원고가 소유권만을 명도청구의 청구권원으로 삼고 있을 뿐 담보권의 실행을 청구권원으로 삼고 있지 않음에도 불구하고 청구권원을 둘 다 인용하여 판시함으로써 이유모순의 위법을 범하였을 뿐만 아니라 변론주의의 원칙도 위배한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례.","가. 민법 제372조(양도담보)/ 나. 민사소송법 제188조, 제193조 제2항","가. 대법원 1988.11.22. 선고 87다카2555 판결(공1989,21), 1990.4.24. 선고 89다카18884 판결(공1990,1135), 1991.8.13. 선고 91다13830 판결(공1991,2348)","【원고, 피상고인】
박종희
【피고, 상고인】
이연형 소송대리인 변호사 이석범
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.5. 선고 90나14777 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
1. 상고이유 제1점 및 제2점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 부동산에 관하여 소외 김철진 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다가 원고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐져 있고, 피고가 현재 이 사건 부동산을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 피고는 점유권원에 대한 주장·입증이 없는 한 위 부동산의 소유자로 추정되는 원고에게 위 부동산을 명도해 줄 의무가 있다고 판시한 다음, 한편으로는 피고의 권리남용 또는 소송신탁 항변에 대하여 이 사건 부동산에 관한 위 김철진 명의의 소유권보존등기는 소외 박종성이 이 사건 부동산의 부지를 소외 김태신에게 매도하였던바, 위 부지상에 이 사건 부동산을 신축하여 그 소유권을 원시 취득한 소외 김태신에 대한 이 사건 부동산 부지의 매매잔대금 채권을 담보하기 위하여 위 김철진 앞으로 그 명의를 신탁해 둔 것이고, 위 부동산에 관한 원고 명의의 등기는 위 부동산에 관한 실질적인 담보권리자인 위 박종성이 그 채무자인 위 김태신의 약정불이행을 이유로 그 형식상 담보권리자의 명의를 위 김철진으로부터 원고로 변경한 것이라 볼 것이므로, 원고는 물론 실질적 담보권자인 위 박종성이나 그 명의수탁자인 위 김철진에 대하여 이 사건 부동산을 점유할 만한 정당한 권원을 내세우지 못하는 피고에 대해 그 담보권실행의 한 방법으로 그 명도를 구하는 원고의 이 사건 소가 권리남용이거나 소송신탁으로서 부적법하다고 볼 수는 없고 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다 하여 이를 배척하고 있다.
그런데 이 사건 소송물인 명도청구권을 원고가 어떠한 권원에서 행사하는가 즉, 청구권원의 발생에 관한 요건사실은 주요사실로 당사자가 당해 소송에서 주장하지 않는 한 판결의 기초로 채용할 수 없음은 민사소송에서 변론주의의 당연한 결론이라 할 것이다.
채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받아 있는 경우 역시 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수 있다 할 것이나 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다고 보아야 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 부동산은 위 박종성의 위 김태신에 대한 대지매매잔금 채권의 담보로 제공된 것이고, 피고는 채무자인 위 김태신으로부터 이를 대금 13,000,000원에 분양받았으며, 원고는 실질적 담보권자인 위 박종성의 명의수탁자라는 것이므로 이 사건의 경우 청구권원을 소유권 또는 담보권의 실행 어느 것으로 주장하느냐에 따라 판결결과가 달라질 수 있다 할 것이고, 또한 기록상 원고는 소유권만을 이 사건 청구권원으로 삼을뿐 담보권의 실행을 그 청구권원으로 삼지 않고 있다.
따라서 원심판결에는 이 사건 청구권원을 둘 다 인용하여 판시함으로써 이유모순의 위법을 범하였을 뿐만 아니라 이 사건 청구권원이 담보권실행임을 전제로 판시를 함으로써 변론주의의 원칙도 위배한 위법이 있고 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유있다 할 것이다.
2. 상고이유 제3점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 대지에 관한 매매계약체결 당시 매수인인 위 김태신이 대지대금 중 계약금 및 중도금을 지급한 뒤에는 그 자신의 명의로 다세대주택을 분양할 수 있는 권한을 가지는 반면에 소외 김철진은 다세대주택이 완공된 후에 그 피분양자 앞으로 직접 소유권이전등기를 해 주기로 하는 취지의 약정을 함으로써 위 양 당사자는 위 김태신으로부터 위 다세대주택을 분양받게 될 피분양자를 위한 이른바 제3자를 위한 계약을 체결하였거나 위 김태신에게 위 다세대주택의 소유명의인이 될 위 김철진을 대리하여 이를 분양할 수 있는 권한을 부여한 것으로 보아야 한다는 피고의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 원심증인 김태신의 증언을 믿지 아니하고, 위 박종성이 포기각서 및 이행각서를 작성 교부하기로 약정한 사실만으로는 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다 하여 피고의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보건대 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 상고이유 제4점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 김태신의 변제금 및 공탁금 이외에 이 사건 다세대주택 302호를 위 박종성 앞으로 소유권이전등기를 해 감으로써 피담보채무는 모두 변제되었다는 피고의 주장에 대하여 위 302호에 관한 위 박종성 앞으로의 등기가 정산을 거쳐 확정적으로 그 소유권을 위 박종성 앞으로 귀속시키기 위한 것임을 인정할 만한 자료가 없어 피담보채무는 잔존한다고 하여 이를 배척하고 있는바, 기록에 비추어 보건대 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
4. 그러므로 상고이유 제1, 2점을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박우동(재판장) 김상원 윤영철 박만호"
180984,보호감호,91감도128,19911112,선고,대법원,형사,판결,가. 사회보호법 제5조 소정의 보호감호의 요건으로서의 재범의 위험성의 의미와 그 판단기준 나. 피감호청구인이 과거에 절도범행으로 처벌받은 전력이 3회 있기는 하나 출소 후의 사정과 다시 저지른 범행의 동기와 수단 등에 비추어 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 한 사례,"가. 사회보호법 제5조 소정의 보호감호요건으로서의 재범의 위험성이란 재범의 가능성만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말하므로, 이를 인정함에 있어서는 그의 연령, 성행, 교육과 생활정도, 가족관계, 직업, 전과관계와 그 내용, 최종 전과로 인한 출소시기와 당해 사건 범행 간의 기간, 그 기간 동안의 수법 및 횟수, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 나. 피감호청구인이 과거에 절도범행으로 처벌받은 전력이 3회 있기는 하나 출소 후 2년 5개월 가량 운전기사 등으로 성실히 일하여 왔고, 다시 저지른 범행의 동기와 수단이 우발적, 충동적인 점 등의 사정에 비추어 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다고 한 사례.",사회보호법 제5조,"가.나. 대법원 1989.11.28. 선고 89감도149 판결(공1990,178)/ 가. 대법원 1989.8.8. 선고 89감도108 판결(공1989,1388)/ 1990.9.25. 선고 90감도144 판결(공1990,2216)","【피감호청구인】
【상 고 인】
검사
【변 호 인】
변호사
【원심판결】
서울고등법원 1991.6.14. 선고 91감노58 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 보호감호청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
사회보호법 제5조 제1호에 규정된 보호감호요건으로서의 재범의 위험성이란 재범의 가능성 만으로는 부족하고 피감호청구인이 장차 다시 범죄를 저지를 것이라는 상당한 개연성이 있는 경우를 말한다 할 것이므로 이를 인정함에 있어서는, 피감호청구인의 연령, 성행, 교육과 생활정도, 가족관계, 직업, 전과관계와 그 내용, 최종전과로 인한 출소시기와 당해 사건 범행 간의 기간, 그 기간동안의 행적, 범행의 동기와 수법 및 횟수, 범행 후의 정황 등 여러 가지 사정을 종합하여 살펴보고 판단하여야 할 것이고, 피감호청구인에게 동종의 전과가 있고 또는 상습성이 인정된다고 하여 바로 재범의 위험성이 있다고 단정할 수는 없을 것이다.
그러므로 원심이 이 사건에서 피감호청구인이 비록 과거에 절도범행으로 인하여 형사처벌을 받은 전력이 3회 있기는 하나 이는 이 사건과는 그 범행대상과 수법을 달리하고 있고, 또 피감호청구인은 마지막으로 선고받은 형의 집행을 마치고 출소한 뒤 2년 5개월 가량 자가용운전기사나 석공으로 일하면서 성실하게 생활하여 왔는데 이 사건 당일 범행장소를 지나다가 피해자가 술에 취하여 땅바닥에 누워있고 그의 바지주머니 옆에 돈이 흘러나와 있는 것을 발견하고 순간적으로 욕심이 생겨 이를 집어들고 간 단 1회의 범행을 한 것으로 그 범행의 동기와 수단이 단순하고 우발적, 충동적으로 저질러진 것이라는 등의 사정을 들어 검사가 주장하는 사정을 감안한다 하더라도 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김석수(재판장) 이재성 배만운"
109477,"의장법위반,실용신안법위반",92도3354,19931112,선고,대법원,형사,판결,등록의장이 공지 부분만으로 구성된 경우 그와 유사한 물품의 제조 판매와 의장권침해,피해자의 등록의장이 공지 부분만으로 구성된 것이라면 무효이고 그 경우에는 무효심판의 유무에 관계없이 그 권리를 인정할 수 없으므로 그와 유사한 물품을 만들어 판매하였다 하더라도 의장권침해가 될 수 없다.,구 의장법 (1990.1.13. 법률 제4208호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조 제1항,"대법원 1983.7.26. 선고 81후56 전원합의체판결(공1983,1334), 1987.7.24. 자 87마45 결정(공1987,1514), 1991.3.16. 자 90마995 결정(공1991,1236)","【피 고 인】
【상 고 인】
검사
【원심판결】
창원지방법원 1992.11.27. 선고 92노517 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 의장권침해의 점에 관하여
이 사건에서 의장권침해여부가 다투어 지고 있는 물품인 패류채취구는 바다 밑바닥을 끌고 다니면서 패류를 채취할 수 있도록 갈고리 모양 또는 핀모양의 봉을 핀봉고정관에 여러개 일정한 간격으로 고정시키고 채취봉 고정관에 사각틀인 함체중량인력대를 부착시켜 채취구의 무게를 무겁게 하여 바다밑에 잘 가라 앉게 하는 것이고 피해자의 이 건 등록의장은 그 중 갈고리 모양의 봉을 고정관에 여러개 고정시킨 부분을 기본형상으로 하고 있는데, 위와 같은 공지의 부분을 제외하면 피해자의 등록의장의 요부는 채취봉 상단부 양측으로 돌출된 '<>'형의 핀봉의 부분중 바깥으로 드러나는 '\ /'모양의 부분이 된다고 할 것이다(채취봉 고정관의 옆부분이 막혀 있지 않아서 측면도상으로는 ' <gt;'형의 부분이="""" 보이게="""" 되나="""" 이는="""" 일부러="""" 들여다="""" 보지="""" 않는="""" 한은="""" 잘="""" 보이는="""" 아니므로="""" 요부를="""" 이룬다고="""" 보기="""" 어렵다).<br="""" />그러나 채취부 상단부의 아래쪽을 '\ /'모양으로 표현하는 것은 의장등록 제17757호 패류채취구 또는 기록에 첨부된 1977.2.17. 출원번호 77-1176호로 실용신안출원된 침봉결착장치 등에서 이미 등록되어 공지되어 있다 할 것이므로 피해자의 이 건 등록의장은 공지 부분만으로 구성된 것으로서 무효이고, 그 경우에는 무효심판의 유무에 관계없이 그 권리를 인정할 수 없으므로( 대법원 1991.3.16. 선고 90마995 판결 등 참조) 피고인이 그와 유사한 물품을 만들어 판매하였다 하여 의장권침해가 될 수는 없다.
원심이 이와 달리 피고인의 제품이 피해자의 이 건 등록의장과 유사하지 아니하다고 판단하여 의장권의 침해가 되지 아니한다고 설시한 것은 공지된 부분만으로 구성된 이 건 등록의장이 유효함을 전제로 한 것으로서 잘못된 것이지만 피고인의 패류채취구의 생산, 판매가 이 건 등록의장의 의장권 침해가 되지 아니한다고 판시한 결론에 있어서는 옳으므로 이와 같은 판단의 잘못은 이 사건의 판결결과에 영향을 미치지는 아니한다 할 것이다.
결국 원심판결에 의장권에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.
2. 실용신안권침해의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 제조한 패류 채취구에는 피해자가 등록한 실용신안의 주요 기술적 구성인 핀봉 상부의 절개부, 육후부 한쪽의 돌기, 고정관의 보조공등이 없고, 작용효과도 위 실용신안에 있어서와 같이 돌기 및 보조공에 의한 핀봉의 회전방지효과, 용접에 의하지 않고도 핀봉상부의 절개부에 의하여 핀봉을 쉽게 교체할 수 있는 작용효과가 없어 서로 상이하므로 피고인이 생산, 판매한 물품이 피해자가 등록한 이 건 실용신안권을 침해하였다고 할 수 없다고 하여 무죄를 선고하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 위에서 든 피해자의 이 건 등록실용신안의 주요 기술적 구성 부분외에 핀봉상단이 고정관을 관통하여 고정하는 수단과 이를 용접으로 융착하는 수단은 공지의 방법이라 할 것이어서 피고인의 제조물품은 피고인이 실시권을 가지고 있는 공소외 변춘자의 등록의장인 의장등록 제42314호의 유사1호의 의장에 위와 같은 공지의 방법을 결합하여 생산된 것으로 보이므로 피고인의 제조물품이 피해자의 이 건 등록실용신안의 구조와 기능의 일부를 생략한 것에 불과하다고 할 수는 없다 할 것이고, 따라서 피고인이 실시하고 있는 고안이 고소인의 등록실용신안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단한 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 김상원(재판장) 윤영철 박만호(주심) 박준서"
121167,손해배상(기),91다27198,19911122,선고,대법원,민사,판결,가. 위촉인의 본인 여부 확인에 관한 구 사법서사법 제13조의5 소정의 사법서사의 주의의무의 정도 나. 부동산등기법 제49조 소정의 ‘보증’의 의미와 보증인에게 요구되는 주의의무의 정도. 다. 등기권리자측에서 등기신청인이 등기의무자 본인임에 틀림없다고 확인하면서 보증을 부탁하는 등의 사정이 있는 경우에는 보증인의 확인의무가 감경 또는 면제되는 것으로 볼 수 있는지 여부(적극),"가. 위촉인의 본인 여부 확인에 관한 구 사법서사법(1990.1.13. 법률 제4200호 법무사법으로 전문개정되기 전의 것) 제13조의5의 규정은 사법서사의 업무가 주로 개인의 권리의무에 관하여 서류를 작성하여 법원이나 검찰청에 제출하는 데서 나온 확인의무이므로 인감증명서나 주민등록증 또는 이에 준하는 증서의 제시가 있고 통상의 주의에 의하여 특히 의심할 만한 정황이 아니라면 위촉인이 본인임을 확인하기 위하여 사법서사에게 더 구체적인 방법을 강구하여야 할 의무가 있다고 할 것은 아니다. 나. 부동산등기법 제49조의 “등기의무자가 본인임을 보증하는 서면”에 있어서의 ‘보증’이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로써 확인함을 말하는 것으로, 이러한 보증인에게 요구되는 주의의무의 정도는 위 “가”항의 사법서사의 주의의무의 정도와 같게 볼 수는 없으므로 등기신청인이 등기부상의 명의인과 같은 사람인지를 실제로 알지도 못하면서 다른 사람의 말이나 제증명서 등 문서에 대한 통상적인 확인만으로 그 주의의무를 다한 것이라고는 할 수 없다. 다. 등기권리자측에서 등기신청인이 등기의무자 본인임에 틀림없다고 확인까지 하면서 보증을 부탁하는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 이로써 부동산등기법 제49조 소정의 보증인의 확인의무는 감경 되거나 정도에 따라 면제되는 것으로 볼 수 있다.","가.나.다. 민법 제750조, 가. 구 사법서사법 (1990.1.13. 법률 제4200호 법무사법으로 전문 개정되기 전의 것) 제13조의5, 나.다. 부동산등기법 제49조","가. 대법원 1987.9.22. 선고 87다카49 판결(공1987,1626)/ 나.다. 대법원 1991.11.22. 선고 91다27181 판결(동지)/ 나. 대법원 1978.5.23. 선고 78다296 판결(공1978,10916), 1987.5.26. 선고 86도2293 판결(공1987,1105)/ 다. 대법원 1972.5.9. 선고 71다1312 판결(집20②민7)","【원고, 상고인】
이정애 소송대리인 변호사 김훈
【피고, 피상고인】
김유영 외 2인
【원심판결】
서울고등법원 1991.7.3. 선고 90나50308 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 소외 1이 그의 형인 소외 2으로 가장 행세하여 타인으로부터 금원을 차용하면서 소외 2 소유의 이 사건 부동산을 동인 몰래 그 담보로 제공하기로 내연의 처인 소외 3과 공모하고, 소외 2의 인감증면서와 주민등록증으로 대용할 증서(을 제10호증)등을 육안으로 그 진정 여부를 확인할 수 없을 정도로 정교하게 위조한 다음, 전주인 원고로 부터 금원을 차용하기로 승낙을 받고서 이 사건 부동산에 근저당권설정등기를 하기 위하여, 1987.8.20. 소외 1이 법무사인 피고 김유영을 찾아가 위조한 소외 2의 인감증명서와 을 제10호증 등을 제시하고 판시와 같이 거짓말을 하면서 근저당권설정등기신청을 의뢰했으나 근저당권자가 될 원고 등이 나타나지 않아 그대로 돌아간 적이 있고, 그 후 같은 달 30. 경에도 원고의 시아버지인 소외 홍기주, 소외 3등이 위 부동산을 현지 답사한 다음 다시 피고 김유영을 찾아가 근저당권설정등기를 위촉하려고 하였으나 위 피고가 등기의무자 본인이 오지 않아 등기신청을 할 수 없다고 거절한 적이 있었는데, 다시 같은 해 9.7. 소외 3이 원고와 함께 피고 김유영을 찾아가 등기필증도 사정에 의하여 가져오지 못하였으니 보증인을 세워 등기신청을 하여 달라고 부탁하고, 이 때 원고도 등기의무자 본인의 의사에 의한 것이 틀림없으니 그대로 등기신청을 하여 달라고까지 하였으나 위 피고가 등기의무자 본인의 의사를 직접 확인하지 않고는 등기신청을 하여 줄 수 없다면서 또다시 거절하자, 원고는 하는 수 없이 등기신청에 필요한 서류 중 등기권리자가 작성할 부분만 미리 작성하여 놓고 돌아갔고, 그 다음날 소외 1이 직접 위 피고의 사무실에 나오자 위 피고는 위 을 제10호증 서류에 의하여 소외 1을 등기의무자인 소외 2 본인으로 확인하고서 비로소 근저당권신청서류를 작성하여 등기신청을 한 사실, 한편 피고 김유영의 아들인 피고 김길수는 위 법무사 사무소의 사무원으로 종사하면서 원고나 소외 3 등과 직접 접촉하여 위와 같은 등기신청의 경위를 잘 알고 있었을 뿐 아니라 소외 1을 직접 만나 을 제10호증 등 증서와 대조 확인한 후 동인이 등기의무자 본인임을 확인하는 보증을 하였으며, 피고 유병렬도 피고 김길수로 부터 위와같은 등기신청의 경위를 전해 들었을 뿐 아니라 소외 1도 직접 만나 피고 김길수와 같은 방법으로 동인이 등기의무자 본인임을 확인한 후 보증서를 작성한 사실을 각 인정한 후, 이에 의하면 사법서사인 피고 김유영과 보증인들인 나머지 피고들은 각 등기신청자와 등기부상의 명의인이 같은 사람이라는 것에 대한 선량한 관리자로서의 주의의무를 게을리 한 잘못이 없다 하여 그 과실책임을 배척하였다.
2. 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보면 이는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 (구)사법서사법 제13조의5에 의하면 사법서사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위없음을 확인하여야 한다고 규정하고 있는바, 이는 사법서사의 업무가 주로 개인의 권리의무에 관하여 서류를 작성하여 법원이나 검찰청에 제출하는 데서 나온 확인의무이므로 인감증명서나 주민등록증 또는 이에 준하는 증서의 제시가 있고 통상의 주의에 의하여 특히 의심할 만한 정황이 아니라면 위촉인이 본인임을 확인하기 위하여 사법서사에게 더 구체적인 방법을 강구하여야 할 의무가 있다고 할 것은 아니다 ( 당원 1987.9.22. 선고 87다카49 판결 참조). 위와 같은 사실관계라면 피고 김유영은 법무사로서 통상 취하여야 할 확인절차를 다한 것이라고 볼 것이며, 그에게 위촉인의 본인 여부의 확인에 관한 주의의무를 게을리 한 과실이 있다고 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
3. 한편 부동산등기법 제49조의 등기의무자가 본인임을 보증하는 서면의 ‘보증’ 이라 함은 현실적으로 등기신청을 하는 자와 등기부상의 명의인이 사실상 같은 사람이라는 것을 선량한 관리자의 주의로써 확인함을 말하는 것으로( 당원 1978.5.23. 선고 78다296 판결; 1987.5.26. 선고 86도2293 판결 등 참조), 이러한 보증인에게 요구되는 주의의무의 정도는 위에서 본 사법서사의 주의의무 정도와 같게 볼 수는 없으므로 등기신청인이 등기부상의 명의인과 같은 사람인지를 실제로 알지도 못하면서 다른 사람의 말이나 제 증명서 등 문서에 대한 통상적인 확인만으로 그 주의의무를 다한 것이라고는 할 수 없다하겠으나, 등기권리자측에서 등기신청인이 등기의무자 본인임에 틀림없다고 확인까지 하면서 보증을 부탁하는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 이로써 보증인의 확인의무는 감경되거나 정도에 따라 면제되는 것으로 볼 수 있는 것이다.
원심이 피고 김길수와 유병렬이 부동산등기법 제49조 소정의 보증인으로서의 주의의무를 게을리한 과실이 없다고 판단하면서 그 이유 중에서 보증인의 확인의무의 정도가 사법서사의 위 그것과 같다고 한 것에는 수긍할 수 없으나, 위 피고들이 소외 1에 대하여 직접 행한 원심인정의 확인조치 외에 그들이 앞에서 본 바와 같이 등기권리자가 될 원고로부터 등기신청인이 등기의무자 본인임에 틀림없으니 보증인을 세워서 등기신청을 하여 달라는 부탁을 직접 또는 전해듣고 보증을 하게 된 사정까지 아울러 본다면, 위 피고들에게 보증인으로서의 주의의무를 게을리하였다 하여 그에 대한 책임을 물을 수는 없다 할 것이므로, 위 피고들에게 과실이 있다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 결과에 있어 정당하고 거기에 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 박우동 김상원 윤영철"
124406,법인세등부과처분취소,92누9913,19930212,선고,대법원,일반행정,판결,가. 법인세법시행령 제46조 제2항 제4호 소정의 “시가”에 공신력 있는 감정기관의 감정가격도 포함되는지 여부(적극) 나. 구 법인세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의것) 제124조의2 제5항이 모법의 위임이 없는 무효의 규정인지 여부(소극) 다. 위 “가”항의 시가를 산정함에 있어 감정대상 물건의 실지조사확인을 공인감정업자가 직접 하지 아니하고 보조자에 의할 수 있는지 여부(한정적극) 라. 부당행위계산부인에 따르는 과소신고 금액도 구 법인세법(1990.12.31.법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제2호 단서 소정의 중과소신고가산세 대상인지 여부(적극) 및 같은법시행령 제113조 제1항 각호가 일반과소신고가산세의 대상에 대한 열거규정인지 여부(적극)와 모법에 위배되는지 여부(소극),"가. 법인세법시행령 제46조 제2항 제4호 “소정”의 시가는 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미하는 것이지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념으로서 공신력있는 감정기관의 감정가격도 시가로 볼 수 있으므로 그와 같은 감정가격이 있으면 다른 법정평가방법에 의한 평가에 앞서 감정가격을 기준으로 같은 호 소정의 저가양도 여부를 따져 보아야 한다. 나. 법인의 토지 등 양도에 대한 특별부가세 산정에 있어서 부당행위계산부인 대상의 경우 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산하도록 규정하고 있는 구 법인세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제124조의2 제5항은 법인세법 제20조에 근거를 둔 규정으로서 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없고, 또한 위 규정이 위 법령 소정의 특수관계에 있지 아니한 자와의 거래를 규정한 같은법시행령 제40조 제1항 제2호와 동일한 내용으로 규정되어 있지 않다고 하여 헌법상의 조세평등주의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라고도 볼 수 없다. 다. 위 “가”항의 시가를 산정함에 있어 감정대상 물건의 실지조사확인은 반드시 공인감정업자 자신이 하여야만 하는 것은 아니고 업무를 신속, 원할하게 하여야 할 사정이 있는 경우에는 감정자료의 조사능력 있는 보조자에 의할 수 있다. 라. 구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제2호 단서는 과소신고 금액 중 대통령령이 정하는 금액은 중과소신고가산세의 대상으로 한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제113조 제1항은 대통령령이 정하는 금액이라 함은 다음 각호에 게기한 금액을 제외한 과소신고 금액을 말한다고 규정하고 있는바, 위 규정취지에 비추어 보면 위 시행령 제113조 제1항 각호는 일반과소신고가산세의 대상을 열거하여 규정한 것으로 보아야 할 것이므로 부당행위계산부인에 따르는 과소신고 금액도 위 시행령 제113조 제1항 각호 중의 하나에 해당되지 아니하는 한 중과소신고가산세의 대상이되는 것으로 보아야 할 것이고, 위 시행령 제113조 제1항이 중과소신고가산세의 대상이 아닌 일반과소신고가산세의 대상을 열거하여 규정하였다고 하더라도 이는 입법기술상의 문제에 불과할 뿐 이로 인하여 위 시행령의 규정이 모법의 규정에 위배된다고 볼 수 없으며, 또한 중과소신고가산세율이 과잉금지의 원칙에 저촉될 만큼 높다고 단정할 수도 없다.","가. 법인세법 제20조 / 나. 같은법시행령 제46조2 제5항 / 다. 감정평가에관한규칙 제6조, 라. 구 법인세법 (1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제2호 단서, 같은법시행령 제113조 제1항","가. 대법원 1990.9.28. 선고 90누4761 판결(공1990,2214), 1992.11.24. 선고 91누6856 판결(공1993,288), 1992.11.27. 선고 91누1228 판결 / 다. 대법원 1982.10.12. 선고 82도988 판결 /라. 대법원 1989.12.26. 선고 89누5157 판결(공1990,416)","【원고, 상고인】
광신기계공업주식회사 소송대리인 변호사 김백영
【피고, 피상고인】
마산세무서장
【원심판결】
부산고등법원 1992.5.29. 선고 91구3208 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이 유】
원고소송대리인의 상고이유(제2회 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간도과후에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 상고이유 제1점과 제4점 및 제1회 보충상고이유에 관하여
법인세법 제20조, 같은법시행령 제46조 제2항에서 말하는 「법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우」라 함은 당해 법인이 같은 항 제1호 소정의 특수관계에 있는 자와 행한 거래형태가 객관적으로 보아 경제적 합리성을 무시한 비정상적인 것이어서 조세법적인 측면에서 부당한 것이라고 인정되는 경우를 뜻한다고 할 것으로서 위와 같은 객관적인 요건이 충족되는 한 당사자의 주관적인 거래의도가 법인의 경영합리화 등에 있었다는 사정등은 위 부당행위의 성부에 영향을 주는 사유가 될 수 없고, 한편 그 판단기준이 되는 같은 항 제4호 소정의 「시가」는 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 의미하는 것이지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념으로서 공신력 있는 감정기관의 감정가격도 위 규정 소정의 시가로 볼 수 있으므로 그와 같은 감정가격이 있으면 다른 법정평가방법에 의한 평가에 앞서 그 감정가격을 기준으로 같은 호 소정의 저가양도여부를 따져 보아야 할 것이다.
나아가 법인의 토지 등 양도에 대한 특별부가세 산정에 있어서 위 부당행위계산부인대상의 경우 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산하도록 규정하고 있는 법인세법시행령 제124조의2 제5항(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것)은 법인세법 제20조에 근거를 둔 규정으로서 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없고, 또한 위 규정이 위 법령 소정의 특수관계에 있지 아니한 자와의 거래를 규정한 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호와 동일한 내용으로 규정되어 있지 않다고 하여 헌법상의 조세평등주의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라고도 볼 수 없다.
원심이 위와 같은 취지에서 원고가 원심판시 각 부동산을 소외 대신금속주식회사에 양도할 당시의 시가를 공인감정기관인 한국감정원의 시가감정가격 인금 295,720,600으로 인정하고 원고가 그 가격에 훨씬 미달하는 금 80,500,000원에 위 각 부동산을 위 특수관계에 있는 소외 회사에 양도한 것은 위 법령소정의 부당행위계산부인의 대상이 된다고 보았음은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해 내지는 판단유탈 등의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
감정대상 물건의 실지조사확인은 반드시 공인감정업자 자신이 하여야만 하는 것은 아니고 업무를 신속, 원할하게 하여야 할 사정이 있는 경우에는 감정자료의 조사능력 있는 보조자에 의할 수 있다 할 것이고, 감정목적이 담보제공을 위한 것이었다고 하더라도 그것이 시가감정으로서 합리적인 평가방법에 기초한 것인 한 법원이 이를 법인세법시행령 제46조 제2항 소정의 시가의 산정기준으로 삼지 못할 이유가 없으며, 또한 그 감정가격이 기준시가와 현저한 차이가 있다고 하여 그와 같은 사유만으로 시가를 적정하게 반영하지 않은 것이라고 단정할 수도 없다.
같은 취지의 원심판단은 모두 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해 내지는 채증법칙 위배의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
법인세법 제41조 제1항 제2호 단서(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것)는 과소신고 금액 중 대통령령이 정하는 금액은 중과소신고 가산세의 대상으로 한다고 규정하고 있고, 같은법시행령 제113조 제1항은 위 대통령령이 정하는 금액이라 함은 다음 각 호에 게기한 금액을 제외한 과소신고 금액을 말한다고 규정하고 있는바, 위 규정취지에 비추어 보면, 위 시행령 제113조 제1항 각 호는 일반과소신고 가산세의 대상을 열거하여 규정한 것으로 보아야 할 것이므로 부당행위계산부인에 따르는 과소신고 금액도 위 시행령 제113조 제1항 각호 중의 하나에 해당되지 아니하는 한 중과소신고 가산세의 대상이 되는 것으로 보아야 할 것이고, 위 시행령 제113조 제1항이 중과소신고 가산세의 대상이 아닌 일반과소신고 가산세의 대상을 열거하여 규정하였다고 하더라도 이는 입법기술상의 문제에 불과할 뿐 이로 인하여 위 시행령의 규정이 모법의 규정에 위배된다고 볼 수 없으며, 또한 중과소신고 가산세율이 과잉금지의 원칙에 저촉될 만큼 높다고 단정할 수도 없다 할 것 이다.
같은 취지의 원심판단은 모두 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다."
121395,법인세등부과처분취소,90누10216,19911224,선고,대법원,세무,판결,"가. 과세처분 전의 소득금액변동통지에 대한 심사청구의 취지 중에 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을 예견하여 그 취소를 구하는 취지가 포함되어 있고, 과세처분 후에 심사결정이 되자 이에 대하여 심판청구를 하였다면 과세처분취소소송에 관하여 전심절차를 거쳤다고 볼 것인지 여부(적극) 나. 과세처분 전의 소득금액변동통지에 대한 심사청구의 취지 중에 실질과세, 근거과세 위반을 들고 있는 점 등에 미루어 소득금액변동통지 후에 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분의 취소까지 구하는 취지가 포함되어 있다고 보는 것이 합리적이라고 한 사례","가. 납세의무자가 과세처분이 있기 전에 한 소득금액변동통지에 대한 심사청구의 취지 중에 소득금액변동통지 후에 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을예견하여 그 취소까지 함께 구하는 취지가 포함되어 있고, 그에 대한 심사결정이 있기 전에 과세처분의 납세고지가 있었다면 그 당부에 관한 심사결정에는 과세처분의 당부에 관한 실질적인 심리판단이 있었다고 볼 것이고, 이에 대하여 불복하여 심판청구를 하였다면 위 과세처분의 취소를 구한 것이라고 볼 것이므로, 그에 관한 과세처분취소소송에 관하여는 국세기본법 소정의 전심절차를 거쳤다고 보는 것이 상당하다. 나. 원래 소득금액변동통지는 과세처분에 선행하는 절차에 불과하여 독립한 행정처분이라고 볼 수 없는 것으로서 독립하여 취소소송의 대상이 되거나 전심절차의 대상이 될 수 없는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 납세의무자는 이와 같은 성질을 지닌 소득금액변동통지를 상대로 하여서만 국세기본법 소정의 전심절차를 거치려는 것은 아닐 것이므로 납세의무자가 과세처분이 있기 전에한 소득금액변동통지에 대하여 국세기본법 제14조 제2항이 규정하는 실질과세, 제16조가 규정하는 근거과세에 위반함을 들고 있는 등의 내용으로 된 심사청구를 하였다면 거기에는 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을 예견하여 그취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보는 것이 합리적이지, 특별한 사정도 없이 불복의 대상이 되지도 아니하는 소득금액변동통지 그 자체만의 취소를 구하는 것으로 볼 것은 아니라고 한 사례.","가.나. 소득세법 제128조, 국세기본법 제55조/ 가. 행정소송법 제18조","가.나. 대법원 1987.1.20. 선고 86누419 판결(공1987,382), 1989.10.10. 선고 88누11292 판결(공1989,1682) / 가. 대법원 1991.4.23. 선고 90누9155 판결(공1991,1536) / 나. 대법원 1989.1.17. 선고 87누551,552 판결(공1989,304)","【원고,상고인】
광신교통주식회사 소송대리인 변호사 김주원
【피고,피상고인】
이천세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1990.11.8. 선고 89구11871 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면 원심은
가. 피고는 원고회사에 대한 1986, 1987, 1988년의 3개 사업연도에 대한 법인세를 실지조사한 결과 판시와 같은 수입누락이 있는 사실을 밝혀내고 이를익금산입하여 원고회사의 대표이 사에 대한 상여로 처분하면서 1988. 12. 19.원고회사에 대하여 그 소득금액변동통지를 하고, 이어서 1989. 4. 1. 이 사건 세금의 부과처분을 하였다고 확정하고,
나. 원고회사는 위 소득금액변동통지를 받고나서 수입누락금액중 영업수입누락금액 금 88,189,920원에 대하여 피고가 이를 익금산입하여 대표자의 상여로 처분한 것은 부당하니 이를 시정해 달라는 취지의 심사청구를 제출하였다가 같은해 4. 9. 기각당하였고, 위 기각결정전인 같은 해 4. 1. 이 사건 부과처분이 있었는데도 같은해 6. 3. 제기한 심판청구에서는 위 소득금액변동통지내지 인정상여결정에 관하여서만 불복을 주장하였을 뿐 이 사건과세처분에 대하여는 언급하지 않음으로써 위 인정상여결정이나 소득금액변동통지만이 그 심리판단의 대상으로 되었다고 인정하고,
다. 이에 의하면 원고회사가 이 사건 전심절차로서 불복한 것은 피고의 위 인정상여결정이나 소득금액변동통지에 대한 것으로 볼 수 밖에 없고, 이 사건 부과처분이 있은 후 이 사건부과처분에 대한 것으로 전환하여 그 당부에 대하여 심리판단한 것으로 볼 수도 없으므로, 이 사건 부과처분에 대하여는 적법한전심절차를 거치지 아니하였다고 판단하여 원고의 이 사건 소를 각하하였다.
2. 그러나 납세의무자가 과세처분이 있기전에 소득금액변동통지에 대한 심사청구를 한 것이라고 하여도 그 심사청구의 취지중에 소득금액변동통지 후에 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을 예견하여 그 취소까지 함께 구하는 취지가 포함되어 있고, 그에 대한 심사결정이 있기 전에 과세처분의 납세고지가 있었다면 그 당부에 관한 심사결정에는 과세처분의 당부에 관한 실질적인 심리판단이 있었다고 볼 것이고, 이에 대하여 불복하여 심판청구를 하였다면 위 과세처분의 취소를 구한 것이라고 볼 것이므로, 그에 관한 과세처분취소송에 관하여는 국세기본법 소정의 전심절차를 거쳤다고 보는 것이 상당하다. ( 당원 1989. 10. 10. 선고 88누11292 판결 참조)
3. 그런데 이 사건의 심사청구서(갑 제3호증의 1)를 살펴보면그 청구취지가대표자 상여처분한 금액중 금 85,558,920원을 취소한다는 결정을 구한 것으로 되어 있으나, 그 청구이유를 보면 국세기본법 제14조 제2항이 규정하는 실질과세, 제16조가 규정하는 근거과세에 위반함을 들고 있는 등, 소득금액변동통지자체의 당부를 일삼으려는 것이 아니라, 소득금액변동통지 후에 뒤따르게 될부당한 세금의 과세에 대하여 불복한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있고, 심판청구서(갑 제3호증의 2)에는 피고가 “법인세과 세표준을 결정결의 하였다가 …… 수입금액 누락의 구체적인 적시없이 …… 감정적인 과세”를 하였고, 국세기본법 제14조 제2항, 제16조, 제15조에 위배하여 납세자의 권익을 침해하였다고 주장하였음을 알 수 있으니, 이로 미루어 보면 원고회사가 한 위의 심사청구는 소득금액변동통지 후에 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을 예견하여 그 취소까지 함께 구한 취지가 포함되어 있었다고 못 볼 바 아니고, 그에대한 심사결정이 있기전에 이 사건 과세처분의 고지가 있었다면 심사청구의 당부에 관한 결정에는 과세처분의 당부에 관한 실질적인 심리판단이 있었고, 원고회사가 위와 같이 불복하여 한 심판청구는 위 과세처분의 취소를 구한 것이라고 볼 수 있을 것이다.
4. 원래 소득금액변동통지는 과세처분에 선행하는 절차에 불과하여 독립한 행정처분이라고 볼 수 없는 것으로서 독립하여 취소소송의 대상이 되거나 전심절차의 대상이 될 수 없는 것이고, 특별한 사정이 없는 한 납세의무자는 이와 같은 성질을 지닌 소득금액변동통지를 상대로 하여서만 국세기본법 소정의 전심절차를 거치려는 것은 아닐 것이므로, 이 사건에서 원고회사가 위와 같은내용으로 된 심사청구를 하였다면 거기에는 필연적으로 뒤따르게 될 과세처분을 예견하여 그 취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보는 것이 합리적이지, 특별한 사정도 없이 불복의 대상이 되지도 아니하는 소득금액변동통지 그자체만의 취소를 구하는 것으로 볼 것은 아니다.
5. 그렇다면 원심판결에는 소득금액변동통지의 성질을 간과하고 채증법칙에 위배하여 원고회사가 전심절차를 거치지 아니하였다고 잘못 인정한 것이거나 조세조송의 전심절차에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수"
121407,국가보안법위반,91도2496,19911224,선고,대법원,형사,판결,가. 공소사실의 특정정도 나. 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제4조제1항 제2호 소정의 국가기밀의 의미 다. 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고 그 목적수행의 의사 아래 반국가단체의 지배하에 있지 아니한 지역으로부터 잠입. 탈출한 행위가 국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입·탈출죄에 해당하는지 여부(적극) 라. 구 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄의 구성요건,"가. 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 되고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 기재된 다른 사항에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다. 나. 구 국가보안법(1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀이라 함은 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회, 문화 등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 우리 나라에는 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다고 할 것이다. 다. 국가보안법 제6조 제2항 소정의 잠입 및 탈출죄는 반국가단체의 지배하에 있지 아니한 지역으로부터 잠입한 경우나 탈출한 경우에도 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고, 또 그 목적수행의 의사 아래 잠입, 탈출한 경우라면 이에 해당한다. 라. 구 국가보안법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 수수하는 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 점을 알면서 그 금품을 수수함으로써 성립되는 것으로서, 그 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적은 가리지 아니하며, 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행을 위한 것이라는 요건은 별도로 요하지 않는다.",가. 형사소송법 제254조 제4항/ 나. 구 국가보안법 (1991.5.31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호/ 다. 국가보안법 제6조 제2항/ 라. 구 국가보안법 제5조 제2항,"가. 대법원 1987.1.20. 선고 86도2260 판결(공1987,325), 1990.9.25. 선고 90도1613 판결(공1990,2235), 1991.10.25. 선고 91도2085 판결(공1991,2878)/ 나.라. 대법원 1990.6.8. 선고 90도646 판결(공1990,1500)/ 나. 대법원 1987.6.23. 선고 87도705 판결(공1987,1265), 1990.8.24. 선고 90도1285 판결(공1990,2054)/ 다.라. 대법원 1984.10.10. 선고 84도1796 판결(공1984,1826)/ 다. 대법원 1986.7.22. 선고 86도808 판결(공1986,1151), 1987.9.8. 선고 87도1341 판결(공1987,1600)/ 라. 대법원 1985.1.22. 선고 84도2323 판결(공1985,388)","【피 고 인】
【상 고 인】
피고인들
【변 호 인】
변호사 김은집
【원심판결】
대구고등법원 1991.9.11. 선고 91노395 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 80일씩을 본형에 각 산입한다.
【이 유】
상고이유를 본다. 피고인들의 각 상고이유와 변호인 의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 보면 제1심이나 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없는바 나아가 살펴보면,
피고인 1의 간첩의 점에 관한 공소사실이 특정되지 않았다고 주장하는 부분에 대하여
공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 특정할 수 있도록 하여야 하나 이는 범죄사실을 특정하고 다른 사실과 구별할 수 있는 정도, 즉 공소 사실의 동일성을 인식할 수 있고 범죄구성요건을 밝히는 정도 등으로 기재하면 되는 것이고, 그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 기재된 다른 사항에 의하여 특정할 수 있으면 공소제기의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것인데( 당원 1987. 1. 20. 선고 86도 2260 판결, 1990.9. 25. 선고 90도 1613 판결 각 참조), 피고인 1의 간첩죄에 관한 공소사실을 살펴보면 같은 피고인이 습득한 유인물의 개략적인 내용이 적시되어 특정되어 있으므로 그 유인물에 담겨진 구체적 내용 전부를 밝히지 아니하였다 하여 형사소송법 제254조 제4항이 요구하는 바의 공소사실의 특정이 없다고 할 수 없다.
따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 논지는 이유 없다.
피고인 1이 검사작성의 피의자신문조서의 증거 능력을 다투는 부분에 대하여 기록에 의하면 피고인 1은 제1심의 제3회 공판기일에 검사작성의 같은 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 그 성립의 진정과 진술의 임의성을 인정하였고, 또 검사작성의 원심상 피고인 에 대한 피의자 신문조서를증거로 하는데 동의하였을 뿐만 아니라, 피고인 1 및 원심상피고인이 가사국가안전기획부에서 진술을 강요당한 사실이 있다고 하더라도 검찰에서 위 피고인들은 6회에 걸쳐 피의자신문을 받았고 기록을 통하여 그 신문받은 날짜와 장소, 그 진술내용 등을 살펴보면 그 자백진술의 임의성을 의심할 만한 사유는 보이지 아니하므로, 원심이 피고인 1 및 원심상피고인의 검찰에서의 진술을 유죄의 증거로 채용한 것이 위법하다고 할 수 없다.
논지도 이유가 없다.
피고인 2가 범의를 부인하는 부분에 대하여
제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면, 피고인 2는 그가 처음 일본에 갔을 때 그의 이복동생인 공소외 1과 공소외 1의 장인인 공소외 2가 조총련의 간부로 활동중인 사실을 알았고, 그후 다시 일본에 가서 공소외 3 경영의 빠찡고에서 일하게 되면서는 공소외 3, 4 등이 조총련의 간부로서 반국가단체인 북한을 위하여 활동하고 있다는 사실을 인식하였을 뿐만 아니라, 그의 판시행위가 반국가단체의 이익이 된다는 사실도 인식하였다고 인정할 수 있으므로, 이 부분의 사실오인을 주장하는 항소이유를 배척한 원심의 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
논지도 이유 없다.
피고인 1의 간첩의 점에 대하여
국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라고한다) 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀이라 함은 순전한 의미에서의 국가기밀에 한하지 아니하고 정치, 경제, 사회,문화등 각 방면에 관한 국가의 모든 기밀사항이 포함되며, 그것이 반국가단체인 북한에게는 유리한 자료가 되고 우리나라에는 불이익을 초래할 수 있는 것이면 국가기밀에 속한다고 할 것인바( 당원 1986. 7. 8. 선고 86도861 판결, 1987. 6. 23. 선고 87도705판결 각 참조), 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인 1에 대한 원심의 이 부분 사실인정도 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 그와 같다면 같은 피고인이 탐지, 수집한 판시사항은 국가기밀에 해당한다 할 것이고, 비록 같은 피고인이 판시와 같은 지시를 받기 전부터 복사점을 계획하고 있었고 또 복사점을 추진한 것이 공소외 3 등으로 부터 사업자금을 받아내기 위한 목적 하에서 한 것이라 할지라도, 같은 피고인의 판시행위는 반국가단체의 지령을 받고 그 목적수행을 위하여 국가기밀을 탐지, 수집한 것으로서 법 제4조 제1항 제2호 소정의 죄에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
따라서 논지도 이유 없다.
피고인 1의 탈출, 잠입죄에 대하여
법 제6조 제2항 소정의 잠입 및 탈출죄는 반국가단체의 지배하에 있지 아니한 지역으로부터 잠입한 경우나 탈출한 경우에도 반국가단체의 구성원으로부터 지령을 받고, 또 그 목적수행의 의사 아래 잠입, 탈출한 경우라면 이에 해당한다고 할 것 인 바( 당원 1987. 9. 8. 선고 87도1341 판결 참조), 기록을 살펴보면 피고인 1이 반국가단체의 구성원인 공소외 3 등의 지령을 받기 위하여 또는 그 지령을 받고 목적수행의 의사 아래 탈출, 잠입하였다고 인정한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 거기에 법 제6조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지도 이유 없다.
피고인들의 금품수수죄에 대하여
법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄는 금품을 수수하는 상대방이 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자라는 점을 알면서 그 금품을 수수함으로써 성립되는 것으로서, 그 금품의 가액이나 가치 또는 금품수수의 목적은 가리지 아니하며, 그 금품수수가 반국가단체의 목적수행을 위한 것이라는 요건은 별도로 요하지 않는다 할 것인바( 당원 1985. 1. 22. 선고 84도2323 판결; 1990.6. 8. 선고 90도646 판결 각 참조), 기록을 살펴보면 이 부분에 관한 원심의 사실 인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 따라서 피고인들의 판시행위가 법 제5조 제2항 소정의 금품수수죄에 해당한다고 판단한 원심의 조처도 정당하다.
따라서 반대의 입장에서 다투는 논지도 이유 없다.
피고인들에 대한 국가보안법의 적용이 부당하다고 주장하는 부분에 대하여 원심이 인정한 사실을 기록과 대조하여 살펴보면 피고인들의 이 사건의 판시행위는 원심판시와 같이 반국가단체를 이롭게 하고 나아가서 우리의 자유민주적 기본질서에 위협을 초래함이 분명하다 할 것이고, 따라서 이러한 피고인들의 행위에 국가보안법을 적용한 원심의 조처가 위법하다고 할 수는 없으므로 이와 같은 취지의 원심의 판단도 정당하고, 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수"
105257,부가가치세부과처분취소,88누7521,19890523,선고,대법원,세무,판결,가. 주된 사업의 개시에 앞서 이미 갖추어진 기계설비를 이용하여 부대사업으로서 부가가치세 면세사업을 영위한 경우 부가가치세법 제17조 제2항 제4호의 적용여부(적극) 나. 전항의 경우 면세사업에 관련된 매입세액의 계산방법,"가. 주된 사업의 개시에 앞서 부대사업으로서 이미 갖추어진 기계설비를 이용하여 부가가치세면세사업을 영위한 자는 부가가치세법시행령 제61조 소정의 ""과세사업과 면세사업을 겸영""하는 사업자에 해당하므로 이 경우 부가치세면세사업에 대한 투자에 관련된 매입세액은 부가가치세법 제17조 제2항 제4호에 의하여 매출세액에서 공제하거나 환급할 수 없다. 나. 전항의 경우 공장건물의 신축과 기계시설의 매입에 따른 부가가치세매입세액 가운데 면세사업에 관련된 매입세액을 계산함에 있어서는 공장건물과 기계시설이 과세사업과 면세사업 중 어느쪽에 사용되는지 그 실지귀속을 가려 이에 따르되 공통으로 사용되어 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액에 관하여는 부가가치세법시행령 제61조 제1항 소정의 방법, 즉 면세사업에 관련된 매입세액 = 공통매입세액 × (면세공급가액 / 총공급가액)의 산식에 의하여 안분계산하고 그에 따라 그 매입세액의 공제(환급) 범위를 확정하여야 하며, 만일 당해 과세기간 중 과세사업과 면세사업의 공급가액이 없거나 어느 한 사업의 공급가액이 없는 경우의 공통 매입세액안분계산은 그 과세기간의 총매입가액(공통매입가액을 제외한다)에 대한 면세사업에 관련된 매입가액의 비율에 의한다.","부가가치세법 제17조 제2항 제4호, 같은법시행령 제61조",,"【원고, 피상고인】
주식회사 한국햄 소송대리인 변호사 이원무
【피고, 상고인】
천안세무서장
【원심판결】
서울고등법원 1988.5.27. 선고 86구1321 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고소송수행자의 상고이유에 대하여,
원심판결이유에 의하면, 원심은 채택증거를 종함하여 원고는 부가가치세 과세사업인 햄, 소세지등 육가공품 제조판매를 주된 사업목적으로 하여 이 사건 공장건물을 신축하고 기계시설을 갖추었으며 그 주된 사업을 개시하기에 앞서 정관상 목적사업범위내의 부대사업으로서 위 공장건물과 기계시설을 이용하여 1984 제1기 확정신고기간부터 부가가치세 면세사업인 포장육의 생산판매업을 영위하여 왔다는 사실을 인정하면서 원고 회사의 공장건물이나 기계설비 등이 주로 햄, 소세지등 육가공품 제조를 위하여 갖추어진 것인 만큼 원고가 육가공품 제조를 위한 기계시설을 다 갖추지 못하여 임시로 이미갖추어진 기계설비를 이용하여 면세사업인 포장육의 생산 판매를 영위한다고 하여 원고의 목적사업이 과세사업으로부터 면세사업으로 바뀌었다거나 원래부터 면세사업을 목적으로 하였다고 볼수는 없으므로 피고가 원고의 목적사업이 면세사업 내지는 면세사업과 과세사업의 겸업으로 보고 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고가 주된 사업이 개시에 앞서 부대사업으로서 이미 갖추어진 기계설비를 이용하여 부가가치세면세사업을 영위하였다면 원고는 부가가치세법시행령 제61조 소정의 ""과세사업과 면세사업을 겸영""하는 사업자에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 경우 부가가치세면세사업에 대한 투자에 관련된 매입세액은 부가가치세법 제17조 제2항 제4호의규정에 의하여 매출세액에서 공제하거나 환급할 수 없는 것이다.
그리고 이 사건 공장건물의 신축과 기계시설의 매입에 따른 부가가치세매입세액 가운데 환급할 수 없는 면세사업에 관련된 매입세액을 계산함에 있어서는 공장건물과 기계시설이 과세사업과 면세사업 중 어느쪽에 사용된 것인지 사용될 것인지 그 실지귀속을 가려 이에 따르되 과세사업과 면세사업에 공통으로 사용되어 실지귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액에 관하여는 부가가치세법시행령 제61조 제1항에 규정하는 방법 즉 면세사업에 관련된 매입세액 =공통매입세액 × (면세공급가액 / 총공급가액)의 산식에 의하여 안분 계산하고 그에 따라 그 매입세액의 공제(환급)범위를 확정하여야 할 것이다. 만일 당해과세기간 중 과세사업과 면세사업의 공급가액이 없거나 그 어느 한 사업의 공급가액이 없는 경우의 공통매입세액 안분계산은 당해 과세기간의 총매입가액(공통매입가액을 제외한다)에 대한 면세사업에 관련된 매입가액의 비율에 의할 것이다 ( 위 제4항).
그럼에도 불구하고 원심은 원고의 공장건물의 신축과 기계시설의 매입에 따른 부가가치세매입세액을 전부 과세사업에 사용되는 것으로 전제하여 그 중 면세사업에만 사용된 부분과 과세사업에 공통으로 사용된 부분을 전혀 가리지 아니한 채 이 사건 과세처분을 전부 취소하였으니 원심판결은 부가가치 세법상 매출세액에서 공제하지 아니하는 매입세액에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤영철(재판장) 박우동 이재성 김용준"
73630,"특정범죄가중처벌등에관한법률위반,허위공문서작성,동행사,직무유기피고사건",74노328,19741230,,서울고법,형사,제2형사부판결 : 확정,작위범인 허위공문서작성죄만이 성립하고 따로 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 판시한 사례,세관공무원이 상사로부터 지시를 받아 수입된 물품이 수입신고서등 관계서류와 일치되는 여부를 감정하고 검사실적 보고서를 작성함에 있어 관계서류와 일치하지 않은 물품을 발견하고도 일치하는 것으로 허위의 사실을 기재하였다면 작위범인 허위공문서작성죄만이 성립하고 따로 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다.,"형법 제227조 , 제122조","1971.8.31. 선고 71도1176 판결(판례카아드 9812호, 대법원판결집 19②형77 판결요지집 형법 제122조(17)1274면)","【피 고 인】
이종구 외 4명
【원심판결】
제1심 서울민·형사지방법원 인천지원(73고합160 판결)
【주 문】
원심판결을 파기한다.
피고인 이종구를 징역 3년과 벌금 19,666,610원, 동 최창규, 동 황은복을 각 징역 2년 6월과 벌금 19,666,610원에, 동 채중기를 징역 10월에, 동 이선우를 징역 6월에 각 처한다.
피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복등이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 금 200,000원을 1일로 환산하는 기간중 피고인등을 노역장에 유치한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복, 동 채중기에 대하여는 각 155일을, 동 이선우에 대하여는 5일을 위 본형에 각 산입한다.
단, 이 재판확정일부터 피고인 이종구에 대하여는 5년간, 동 최창규, 동 황은복에 대하여는 각 4년간, 동 채중기에 대하여는 2년간, 동 이선우에 대하여는 1년간 위 징역형의 집행을 각 유예한다.
압수된 쎄-무 바지 1매(증 제1호) 미제 각종 바지 18,125매(증 제21호) 고의 2,808키로그람(증 제22호)은 이를 피고인 이종구로부터 몰수한다.
피고인 이종구로부터 금 5,990,100원을 추징한다.
이건 공소사실중 피고인 이선우에 대한 직무유기의 점은 무죄
【이 유】
제1. 항소이유
1. 피고인 이종구의 변호인 변호사 임채홍의 항소이유
제1점 첫째 피고인은 관세포탈의 목적으로 물품을 수입한 사실이 없고 다만 미국에 거주하는 그의 형인 이종율이 구호의 목적으로 의류등을 수입함에 있어서 필요한 서류를 만들어 준 것에 불과함에도 불구하고 공소범죄사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 그릇 인정하였다고 할 것이고, 둘째로 원심은 피고인의 감정신청을 배척하고 수사관서의 일방적인 물품감정으로 현실적인 싯가보다 월등하게 비싼 산정으로 관세를 과다하게 계산하여 그에 따라 특정범죄가중처벌등에 관한 법률을 적용하였으니 이는 사실을 오인한 결과 법률적용을 잘못한 위법을 저질렀다고 할 것이다.
제2점 관세법 위반의 점에 관하여는 관세법 제194조의 규정에 따라 형법 제38조 제1항 제2호가 배제되는 결과 여러차례의 관세포탈이 있는 경우에 벌금형을 선고함에 있어서는 경합가중하지 아니하고 각 행위에 대하여 각별이 벌금형을 정하여야 할 것임에도 불구하고 이를 합하여 벌금을 선고한 원심판결에는 법률적용을 잘못한 위법이 있다.
제3점 원심의 형의 양정은 너무 무거워 실당하다.
2. 피고인 최창규의 변호인 변호사 임채홍의 항소이유
제1점 피고인 최창규는 피고인이 소속 근무하고 있는 성콜롬방회의 감독관청인 보건사회부 주무실무장인 상피고인 채중기, 공소외 김정환등으로부터 구호물품수입에 관한 서류작성을 부탁받고 피고인으로서는 구호물품이 수입되어 구호단체에 분배되는 것으로 알고 서류를 작성해 준 것에 불과하여 상피고인 이종구가 관세를 포탈한다는 정을 전연 알지못하였음에도 불구하고 피고인이 이와 같은 정을 알고 상피고인 이종구의 관세포탈을 방조하였다고 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.
제2점 가사 피고인이 상피고인 이종구가 관세를 포탈하는 정을 알았다고 하드라도 피고인에게는 관세포탈의 예비정도는 성립될 수 있을지라도 그 방조죄는 성립될 수 없다는 점 및 상고인 이종구의 항소이유 제1점 기재와 같이 물품 감정싯가가 과다하게 산정되었다는 점등에서 원심판결에는 사실을 오인하고 나아가 법률적용을 그릇친 위법이 있다.
제3점 원심의 형의 양정은 너무 무거워 실당하다.
3. 피고인 황은복의 변호인 변호사 임채홍의 항소이유
제1점 피고인이 상피고인 이종구의 청탁으로 통관절차를 취하여 준것은 사실이나 피고인은 상피고인 이종구의 관세포탈 사실을 몰랐고, 그 정을 알었다고 인정할만한 아무런 자료도 없는 이 건에 있어서 피고인에게 관세포탈방조죄를 인정한 원심은 사실을 그릇 인정한 것이다.
제2점 원심판결의 수입물품 싯가산정은 현실적인 싯가보다 월등하게 비싸게 산정되었고, 따라서 이에 대한 관세 역시 과다하게 계산된 결과 특정범죄가중처벌에 관한 법률을 적용하였으니 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 나아가 법률적용을 잘못한 위법이 있다.
제3점 원심판결은 그 형의 양정이 너무 무거워 실당하다.
4. 피고인 채중기의 변호인 변호사 김제선의 항소이유
피고인으로서는 상피고인 이종구가 관세를 포탈하려고 한다는 정을 알 수도 없고, 알지도 못하였는데 이를 알고 방조하였다고 인정한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다.
5. 피고인 이선우의 변호인 변호사 김제선의 항소이유
제1점 피고인은 본건 고의류를 감정함에 있어서 화물발송지인 미국 로스엔젤스주재 한국총영사명의의 고의류가 틀림없다는 증명서가 첨부되어 있는등 여러가지 점을 감안하여 수입신고서등 관계서류 기재내용과 상이없는 물품이라고 보고 검사실적서를 작성한 것으로 범의가 없음에도 불구하고, 피고인에게 유죄를 선고한 원심은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 것이다.
제2점 가사 이건 물품이 고의류가 아니라고 하는 인식이 피고인에게 있었다고 가정하드라도 검사실적서를 허위로 작성했다는 허위공문서작성죄가 성립할 수 있을지언정 별도로 직무유기죄는 성립하지 않는 것임에도 불구하고 직무유기죄의 성립을 인정한 원심판결에는 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있다.
6. 검사의 항소이유
검사의 피고인 최창규, 동 황은복에 대한 항소이유의 요지는, 원심의 피고인등에 대한 형의 양정은 너무 가벼워서 실당하다고 함에 있다.
제2. 항소이유에 대한 판단
1. 먼저 피고인 이종구의 항소이유 제1점의 첫째점 동 최창규, 동 황은복, 동 이선우의 각 항소이유 제1점, 동 채중기의 항소이유에 관하여 살피건대, 원심이 적법한 증거조사를 거쳐 채용한 여러자료를 기록에 의하여 종합검토하여 보면, 피고인등에 대한 판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심의 사실인정에 논지와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수가 없다.
2. 피고인 이종구의 항소이유 제1점의 둘째점, 동 최창규의 항소이유 제2점의 둘째점, 동 황은복의 항소이유 제2점에 관하여 살펴본다.
당원의 검증 및 감정인 송수옥의 감정결과를 모두어 보면 압수된 쉐타류(증 제22호로 처음 수입된 것이다)는 거의 넝마에 가까운 착용불가능한 물건들로서 그 싯가는 1키로그람당 금 300원으로 총 싯가 금 6,832,500원(300원×22,775) 미제 각종바지등(증 제1호 및 동 제21호로 두번째로 수입된 것이다)은 대부분 상표등이 그대로 부착되어 있는등 일견 고의가 아닌것 같으나 통상복으로는 착용할 수 없는 디자인이며, 한국인 체격에는 맞지않는 규격의 물건으로서 이를 착용하려면 다시 뜯어 개조하여야만 되어 그 싯가는 매당 금 700원으로 총 싯가 금 12,688,200원(700원×18,126) 상당으로 인정되며 이를 각각 금 11,073,580원과 금 46,921,100원으로 싯가 산정한 원심판결은 물품가격을 그릇 산정한 것이라고 하지 않을 수 없고, 이에 기하여 관세를 계산하여 각각 특정범죄가중처벌에 관한 법률 제6조 제1항 제2호 및 제1호를 적용하였음은 필경 사실을 오인하여 법률을 그릇 적용한 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.
3. 다음 피고인 이선우의 항소이유 제2점에 관하여 살펴보건대, 피고인이 상사로부터 이건 고의를 수입신고서와 대조 검사감정하라는 지시를 받었다면 피고인으로써는 실제 수입된 물품이 수입신고서등 관세서류와 그 품종 및 수량이 일치되는가의 여부를 검사감정하고 검사실적보고서를 작성복명하면 그 책임을 다하는 것으로서 검사감정을 마치고 검사실적보고서를 작성함에 있어서 당해물품이 수입신고서등 관계서류에 기재된 고의가 아닌 신품임을 발견하고도 고의로서 관계서류와 부합하는양 허위의 사실을 기재하였다면 이러한 경우에는 작위범인 허위공문서작성죄만이 성립하고 따로 이 부작위범인 직무유기죄는 성립하지 않는다고 해석함이 옳을 것이다. 그렇다면 원심은 직무유기죄의 법리를 오해하여 법률을 그릇 적용한 위법을 저질렀다고 할 것이다.
4. 그렇다면 피고인등의 나머지 항소이유와 검사의 피고인 최창규, 동 황은복에 대한 항소이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면하지 못할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항, 같은법 제364조의 2에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실
피고인 이종구는 일정한 직업이 없는 자, 같은 최창규는 서울 성북구 동신동 6가 140에 있는 민간외원단체인 성 콜롬방회 한국지부 직원으로 종사하던 자, 같은 채중기는 보건사회부 사회과 외원계장으로 재직하면서 보건사회부에 등록된 외원단체에 대한 감독 및 구호용 면세도입 물품에 대한 인정등의 업무에 종사해 오던 자, 같은 황은복은 서울 중구 충무로 5가 55에 있는 민간외원단체인 미국남침례회 외국선교부 한국선교본부직원으로 종사하던 자, 같은 이선우는 인천세관세무국 무환과 행정주사보로서 무환수입품의 감정 및 검사업무에 종사하던 자 등인바,
제1. 피고인 이종구는 그의 실형인 공소외 이종율과 상호 공모하여, 위 이종율이 미국 로스엔젤리스에 있는 더, 아메리칸, 팬트캄파니라는 의류판매회사의 직원으로 있으면서 한국내에 있는 민간외원단체의 명의를 이용하여 미제 의류등을 한국내 각 구호기관에 무상분배하는 구호물자인 것처럼 가장하여 한국에 면세수입하여 이를 시중에 판매하는데 있어 위 이종율이가 미국에서 한국민간외원단체명의로 의류등을 탁송하면 피고인 이종구는 이를 구호용 면세수입물품인양 보건사회부발행의 면세도입인정서 및 허위분배계획서등을 세관에 제출하여 의류등을 면세수입할 것을 기도하고,
(1) 1973.3.초순경 상피고인 채중기에게 미국에서 드려올 의류등을 외원단체의 명의를 빌려서 면세도입하는데 협력하여 달라고 청탁하여 같은 피고인이 상피고인 최창규에게 부탁하여 그로부터 성 콜롬방회 한국지부 부지부장명의로 물품 및 수량등이 백지로 된채 서명된 외원단체도입 물품신청서등 통관에 필요한 제반서류를 교부받아 전하여 주자 피고인 이종구는 위 백지 서명된 서류등에 고의등이 마치 위 성 콜롬방회 한국지부가 미국으로부터 구호의 목적으로 기증받은 것 같이 가장 기재하여 상피고인 채중기에 부탁하여 보건사회부로부터 면세도입인정서를 발급받은 다음 1973.5.29. 10:00경 인천시 중구 항동에 있는 인천세관 세무국 무환과에서 화주명의 성 콜롬방회 한국지부로 이미 도착된 고의 22,775키로그람 싯가 6,832,500원상당을 상피고인 황은복에게 청탁하여 그로하여금 위 면세도입인정서 및 수입신고서등을 같은 세관에 제출토록 하여 통관절차를 취하는 등의 방법으로 위 고의등을 구호의 목적으로 기증받은 것 같이 가장하여 면세수입면허를 받아서 위 고의등을 통관하여 소정관세 금 922,386원을 포탈하고,
(2) 같은해 5.하순경 보건사회부 사회과 외원계근무 행정주사 공소외 김정환에게 청탁하여 같은 사람이 위 (1) 기재와 같은 방법으로 상피고인 최창규로부터 면세도입관계서류등을 교부받아 관계문서를 위조하는등의 방법으로 발급받아 교부하여 준 보건사회부장관명의의 면세도입물품인정서등을 이용하여 1973.9.18. 10:00경 인천세관 무환과에서 성,콜롬방회 한국지부명의로 이미 도착된 미제 각종바지 18,126매 싯가 금 12,688,200원상당을 위 (1) 기재와 같은 방법으로 면세수입면허를 받아서 위 물품을 통관하여 소정관세 금 3,933,342원을 포탈하고
제2. 피고인 최창규는
(1) 1973.3.초순경 정부종합청사에서 상피고인 채중기로부터 자기가 근무하고 있는 민간외원단체인 성 콜롬방회 한국지부명의로 구호품을 면세수입하는데 협조하여 달라는 부탁을 받고 관세를 포탈한다는 사실을 알면서도 같은해 4.하순경 같은 한국지부 부지부장 푸랑크 메니온(Frank Munniun)의 서명만 되어있고 품명과 수량등이 백지로 되어 있는 외원단체 도입물품신청서, 수입신고서, 관세 및 물품세면세신청서, 각서등의 제반서류를 상피고인 채중기를 통하여 같은 이종구에게 교부하여, 그들로 하여금 위 서류등을 이용하여 보건사회부로부터 미제 고의등에 환한 면세도입인정서를 발급받도록 하여서 상피고인 이종구가 1973.5.29. 같은 한국지부를 화주로 가장하여 위 제1 (1) 기재와 같이 미제 고의 22,775키로그람을 부정한 방법으로 면세수입하여 소정관세 금 922,386원을 포탈하는 것을 방조하고
(2) 같은해 5. 하순경 상피고인 이종구, 공소외 김정환등으로부터 위 제2 (1) 기재와 같은 청탁을 받고, 소정관세를 포탈한다는 사실을 알면서도 위 제2 (1) 기재와 같은 푸랑크 메니온(Frank Munniun)의 백지서명된 일건서류등을 교부하여 상피고인 이종구로 하여금 같은해 9.18. 인천세관에서 위 제1(2) 기재의 미제 각종바지 18,126매를 부정한 방법으로 면세수입하여 소정관세 금 3,933,342원을 포탈하도록 하여 이를 방조하고
제3. 피고인 채중기는 1973.3.초순경 상피고인 이종구로부터 민간외원단체의 명의를 빌려서 의류등을 구호품인양 면세수입하는데 협력하여 달라는 부탁을 받고 그가 소정관세를 포탈하는 사실을 알면서도 그에게 보건사회부의 감독을 받는 민간외원단체인 콜롬방회 한국지부의 직원이 상피고인 최창규를 소개하고, 상피고인 이종구와 함께 같은 최창규로부터 위 한국지부 푸랑크 메니온의 서명만 되어있는 품목과 수량등란이 백지로 된 외원단체도입물품신청서, 수입신고서, 관세 및 물품세, 면세신청서, 각서등을 교부받은 다음, 상피고인 이종구가 위 서류등의 내용을 기재하여 위 서류등에 선화증권 및 분배계획서를 첨부하여 가지고오자 같은해 5.25. 보건사회부장관명의의 고의 22,775키로그람에 대한 면세도입인정서를 발급받아 주어서 같은 피고인이 위 정1의 (1) 기재 22,775키로그람을 부정한 방법으로 면세수입하여 소정의 관세 금 922,386원을 포탈하는 것을 방조하고
제4. 피고인 황은복은 공동피고인 이종구로부터 인천세관에서 의류등을 통관하는데 그 절차를 밟아달라는 청탁을 받고서 그가 민간구호단체에 아무런 관련이 없으면서도 다만 그 명의를 빌려서 부정한 방법으로 의류를 면세도입한다는 사실을 알면서도 인천세관에서 통관절차를 여러번 밟은 경험이 있음을 기화로 화주명의자인 성,콜롬방회 한국지부로부터 아무런 위임을 받은바 없음에도 불구하고 그로부터 통관에 필요한 서류 및 창고료등 비용을 각 교부받아
(1) 1973.5.29. 인천세관 무환과에서 고의 22,775키로그람의 무환면세수입통관절차를 취하여 주어 상피고인 이종구가 위 제1 (1) 기재와 같은 소정관세 금 922,386원을 포탈하는 것을 방조하고
(2) 같은해 9.18. 같은곳에서 같은방법으로 상피고인 이종구가 위 제1 (2) 기재와 같은 소정관세 금 3,933,342원을 포탈하는 것을 방조하고
제5. 피고인 이선우는,
(1) 1973.9.18. 인천세관 세무국 무환과사무실에서 같은과 과장인 공소외 이필구로부터 해운창고에 보관된 고의 9,090키로그람을 수입신고서와 비교하여 검사감정하라는 지시를 받았는바, 수입물품의 검사 감정사무를 담당하는 피고인으로서는 수입물품이 수입신고서에 기재된 내용과 부합되는지를 확인하고 검사실적서를 작성보고 하여야 하는데 위 물품을 검사감정하는 과정에서 그 물품중에는 상표가 붙어 있는 것이 있어 신품의류임을 발견하였음에도 불구하고 행사의 목적으로 수입신고서 기재내용에 부합하는 고의라고 허위내용을 기재하여서 공문서인 검사실적서 1매를 허위 작성하고
(다) 위 일시장소에서 위와 같이 허위내용인 검사실적서를 수입신고서에 첨부하여 같은 무환과장에게 제출하여 이를 행사한 것이다.
증거의 요지
당원에서 사실인정의 자료로 한 증거의 요지는 당심법정에서의 피고인등의 판시사실에 일부 부합하는 진술, 당원의 압수물품 검증의 결과 및 감정인 송수옥의 감정결과등을 첨가하고 원심판결의 증거요지난 7,8항 기재를 삭제하는외 원심의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이에 이를 인용한다.
법률의 적용
법률에 비추어 보면, 피고인등의 판시소위중 피고인 이종구 판시 (1)의 소위는 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에 판시 (2)의 소위는 특정범죄가중처벌에 관한 법률(이하 특가법이라 약기한다) 제6조 제2항 제2호, 제3호, 관세법 제180조 제1항, 형법 제30조에 피고인 최창규의 판시 (1)의 소위, 동 황은복의 판시 (1)의 소위, 동 채중기의 판시소위는 각 관세법 제180조 제1항, 제182조 제1항에 피고인 최창규의 판시 (2)의 소위, 동 황은복의 판시 (2)의 소위는 각 특가법 제6조 제6항, 제2항, 제2호, 제3항 관세법 제180조 제1항, 제182조 제1항에 피고인 이선우의 판시 (1)의 소위는 형법 제227조에 판시 (2)의 소위는 형법 제229조, 제227조에 각 해당하므로 피고인 이종구의 판시 (1)의 죄, 동 최창규의 판시 (1)의 죄, 동 황은복의 판시 (1)의 죄 및 동 채중기의 판시 관세포탈 방조죄등에 관하여는 소정형중 징역형을 각 선택하고, 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복, 동 이선우등의 판시 각 죄는 어느것이나 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복등에 대하여는 그 형이 무거운 각 판시 (2)의 죄의 형에, 동 이선우에 대하여는 그 범정이 무거운 판시 (2)의 죄의 형에 경합가중하고, 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복등은 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 징역형에 한하여 작량감경을 하여 소정형기와 벌금액 범위내에서 피고인 이종구를 징역 3년과 벌금 19,666,610원에, 동 최창규, 동 황은복을 각 징역 2년 6월과 벌금 19,666,610원에, 동 채중기를 징역 10월에, 동 이선우를 징역 6월에 각 처하고, 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복등이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제69조, 제70조에 의하여 금 200,000원을 1일로 환산하는 기간중 위 피고인등을 노역장에 유치하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 이종구, 동 최창규, 동 황은복, 동 채중기등에 대하여는 각 155일을, 피고인 이선우에 대하여는 5일을 피고인등의 위 징역형에 산입하고 한편 피고인등의 정상을 살펴보면 피고인등은 각 초범으로서 피고인 이종구는 그의 실형인 공소외 이종율의 제의와 부탁을 거역할 수 없어 이건 범행에 이르게 되었고 이 사건으로 인하여 기거불능의 중병을 얻어 신음하고 있으며, 피고인 최창규, 동 황은복, 동 채중기, 동 이선우등은 그 직장과의 관계상 서로 상대방의 청탁을 거절하기 어려운 입장에서 이건 범행에 이르게 되었고, 범측물자의 대부분이 압수되어 있을뿐만 아니라 피고인등이 소득한바가 전무하다는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 적지않으므로 형법 제62조에 의하여 이 판결이 확정되는 날부터 피고인 이종구에 대하여는 5년간, 동 최창규, 동 황은복에 대하여는 각 4년간, 동 채중기에 대하여는 2년간, 동 이선우에 대하여는 1년간 피고인등에 대한 위 징역형의 집행을 각 유예하고, 압수한 쎄-무바지 1매(증 제1호) 미제 각종바지 18,125매(증 제21호) 고의 2,808키로그람(증 제22호)은 피고인 이종구가 점유하는 이건 범칙물품이므로 관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 이를 동 피고인으로부터 몰수하고 피고인 이종구의 판시 (1) 기재 고의 22,775키로그람중 압수한 2,808키로그람을 뺀 나머지 19,967키로그람은 관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 몰수하여야 할 것이나 이미 처분되어 몰수할 수가 없으므로 관세법 제198조 제1항에 의하여 위 물품의 범칙당시의 국내도매가격인 금 5,990,100원을 피고인 이종구로부터 추징한다.
무죄부분
피고인 이선우에 대한 공소사실중 직무유기에 관한 공소사실의 요지는, 피고인은 1973.9.18. 인천시 중구 항동 소재 인천세관 세무국 무환과사무실에서 동과 과장인 공소외 이필구로부터 200-75-135호로 수입 신고된 같은동 소재 해운창고에 보관된 고의 9,090키로그람을 검사 감정하라는 지시를 받었으면 검사 감정사무를 담당하는 피고인으로서는 화주나 화주의 위임을 받은 자를 확인 입회시킨후 수입신고서에 기재된 내용과 물품이 상위없는지 여부를 확인하고 이상이 있으면 상사에게 보고하고, 심리의뢰를 하거나 보완지시절차를 취하여야 함에도 불구하고 그시경 동 해운창고에서 고의 9,090키로그람을 검사 감정함에 있어서 화주나 화주의 위임을 받은바 없는 상피고인 황은복을 입회시켜 동 의류는 겉에 종이상표가 붙어있는 미제 새옷 바지임을 발견하고도 이를 묵인하여 감정절차를 취한후 통관해 주어서 정당한 이유없이 그 직무를 유기한 것이라고 함에 있으므로 살피건대, 검사감정에 입회할 수 있는 사람은 반드시 화주이거나 그 위임장을 갖인 사람이어야 하는 것이 아니라 통상 수입관계서류를 소지 제시하는 사람이면 화주이거나 그의 위임을 받은 사람이라고 보고 입회케 하는데 상피고인 황은복이 이와 같은 서류를 소지하고 있었음은 공소사실에 의하여 명백한 바이며, 피고인의 직무상책임은 당해 물품이 수입신고서등 관계서류에 기재된 것과 그 품명 및 수량이 부합하느냐의 여부를 검사 감정하여 검사실적보고서를 작성상사에 복명하는데 끝이는 것임이 피고인 및 당시의 주무과장이었던 이필구의 진술등에 의하여 명백하고 한편 검사실적보고서에 허위의 내용을 기재하여 허위 공문서작성죄가 성립하는 이 건과 같은 경우에는 별도로 직무유기죄가 성립하지 아니한다함은 위에 판시한 바와 같은바 그렇다면 공소사실은 그 증명이 없거나 범죄가 되지 않음에 돌아가므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄의 선고를 할 것이다.
이에 주문과 같이 판결한다.
판사 전상석(재판장) 유성균 고형규"
217517,임의후견감독인의선임,2019느단10098,20200729,,창원지방법원,가사,심판,,,,,"【청 구 인】
청구인
【청구인겸사건본인】
청구인겸사건본인(청구인들 대리인 법무법인 뉴탑 담당변호사 노갑식 외 1인)
【참 가 인】
참가인(대리인 변호사 임영심)
【주 문】
1. 이 사건 심판청구를 각하한다.
2. 심판비용은 청구인들이 부담한다.
【청 구 취 지】
사건본인의 임의후견감독인으로 사단법인 한국성년후견지원본부(법인등록번호 000000-0000000, 서울 강남구 (주소 생략), 대표자 이사 ○○○)를 선임한다.
【이 유】
이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 청구인 겸 사건본인(이하 ‘사건본인’이라 한다)이 청구인을 임의후견인으로 하는 임의후견계약을 체결하고 이를 창원지방법원 2019. 3. 12. 접수 제13호로 등기한 사실, 그러나 그 이후 사건본인에 대하여 이 법원 2017느단10236 한정후견개시 사건이 2020. 5. 7. 확정되어 사건본인의 한정후견인으로 청구인 및 청구외 사단법인 한국성년후견지원본부가 선임되었고, 그로 인하여 이 법원 2020. 5. 19. 접수 제18호로 앞서 본 임의후견을 종료하는 등기가 경료되었으며, 임의후견사항에 대한 등기는 같은 날 폐쇄되었고, 한정후견인 개시 및 한정후견인 선임사항이 창원지방법원 2020년 5. 19. 접수 제19호로 등기된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 청구인들이 위 임의후견사항이 유효함을 전제로 임의후견감독인의 선임을 청구하는 이 사건에서, 청구인들의 청구는 심판의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 심판한다.
판사 정용신"
212333,등록무효(특),"98허10680, 10697",20000721,선고,특허법원,특허,판결：상고,[1] 열복원성 제품에 관한 화학발명에 있어 특허발명의 명세서 및 청구범위의 기재불비가 있다고 볼 수 없다고 한 사례 [2] 열복원성 제품에 관한 화학발명에 있어 인용발명 및 인용문헌의 내용과 대비하여 특허발명의 진보성을 부정한 사례,"[1] 열복원성 제품에 관한 화학발명에 있어 당업자가 그 내용을 이해하고 재현할 수 있으므로 특허발명의 명세서에 약간의 불명확한 부분이 있어도 그 기재불비가 있다고 볼 수 없고, '적어도', '이상' 등과 같은 용어를 사용한 것만으로 특허청구범위가 불명확하다고 단정할 수 없으며 실시례에 기재된 수치보다 다소 확장된 수치를 기재하였다고 하여 그 청구범위의 기재불비가 있다고 볼 수 없다고 한 사례. [2] 열복원성 제품에 관한 화학발명에 있어 인용발명 및 인용문헌과 대비하여 그 목적, 구성 및 효과 등의 면에서 동일하고 당업자라면 용이하게 발명할 수 있는 것이라는 이유로 특허발명의 진보성을 부정한 사례.","[1] [1] 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제2항( 현행 제42조 제2항 참조), 제4항( 현행 제42조 제4항 참조), 제69조 제1항 제1호( 현행 제133조 제1항 제1호 참조), 구 특허법시행령(1990. 8. 28. 대통령령 제13078호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조의3( 현행 제5조 참조)/ [2] 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제2항( 현행 제29조 제2항 참조), 제69조 제1항 제1호( 현행 제133조 제1항 제1호 참조)",,"【원 고】
레이켐 코포레이션 (소송대리인 변리사 임석재 외 2인)
【피 고】
주식회사 영진사 외 1인 (소송대리인 변리사 안영길 외 2인)
【주 문】
1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
특허심판원이 1998. 10. 31. 97당1367, 98당358(병합) 사건에 대하여 한 심결을 취소한다.
【이 유】
1. 이 사건 심결의 경위
[증 거：갑 제1 내지 3호증, 갑 제5, 6호증의 각 기재]
가.  특허청에서의 절차의 경위
(1) 원고는 '치수복원이 가능한 제품 및 그 제조방법'에 관한 발명에 대하여 1991. 9. 30. 특허출원을 하여 1996. 5 22. (특허등록번호 1 생략)으로 특허권설정등록을 하였다(이하, 위 발명을 '이 사건 특허발명'이라 한다).
(2) 피고들은 이 사건 특허발명이 그 출원 전에 반포된 간행물에 의하여 공지된 것이거나 그로부터 극히 용이하게 발명할 수 있는 것이며 특허청구범위의 기재가 부적법한 것이어서 구 특허법 제6조 제1항 및 제2항, 제8조 제4항에 해당하여 그 등록이 무효로 되어야 한다고 주장하면서, 원고를 피청구인으로 하여 이 사건 특허발명에 대한 등록무효심판을 각 청구하였다.
(3) 특허심판원은 위 심판청구사건을 97당1367, 98당358(병합)호로 심리하여 1998. 10. 31. 아래의 다.항과 같은 이유로 위 심판청구를 인용하는 이 사건 심결을 하였다.
나.  이 사건 특허발명의 요지
이 사건 특허발명은 열에 의해 원래의 상태로 복원되는 열복원성 제품에 관한 것으로 특허청구범위는 그 특허공보에 기재된 바와 같이 ""1. 열복원성 직물과 중합체성 매트릭스 물질의 복합구조체를 포함하는 열복원성 제품으로, (a) 상기 열복원성 직물은 가열되면 복원되는 섬유를 포함하며, 상기 섬유는 그 복원온도 이상의 온도에서 5×l0-2MPa 이상의 복원응력(Y)을 가지며(b) 상기 중합체성 매트릭스 물질은 상기 섬유의 복원온도 또는 그 이상의 온도에서 20% 이상의 파단연신율과 분당 300%(공보에는 '30%'로 되어 있으나 출원명세서를 보면 오기임이 명백하다)의 변형률에서 측정하여 10-2MPa(공보에는 '10-3MPa'로 되어 있으나 출원명세서를 보면 오기임이 명백하다) 이상의
20% 시컨트 계수(X)를 가지며, 또한 상기 온도에서 다음의 부등식(1)：
···················(1)
(여기서 R은 복합구조체의 전체 체적 또는 그 적절한 부분을 기초로 한 주어진 방향에 따른 복합구조체의 열복원성 섬유의 평균유효체적분율임)을 만족되게 하는 연신율/온도관계를 가지는 열복원성 제품.
2.  제1항에 있어서, 상기 열복원성 섬유는 그 복원온도 이상의 온도에서 10-1MPa 이상의 복원응력을 가지는 열복원성 제품.
3.  제2항에 있어서, 상기 열복원성 섬유는 그 복원온도 이상의 온도에서 5×l0-1MPa 이상의 복원응력을 가지는 열복원성 제품.
4.  제4항에 있어서, 상기 열복원성 섬유는 그 복원온도 이상의 온도에서 1MPa 이상의 복원응력을 가지는 열복원성 제품.
5.  제1항에 있어서, 상기 열복원성 섬유는 교차결합된 중합체성 물질로 형성되어 있는 열복원성 제품.
6.  제5항에 있어서, 상기 열복원성 섬유는 20% 이상의 겔함량을 가지도록 교차결합된 열복원성 제품.
7.  제6항에 있어서, 상기 열복원성 섬유는 40% 이상의 겔함량을 가지는 열복원성 제품.
8.  제1항에 있어서, 상기 직물은 치수적으로 열안정한 섬유를 포함하는 열복원성 제품.
9.  제8항에 있어서, 상기 열복원성 섬유는 한쪽 방향으로 놓여 있고, 상기 열안정한 섬유는 상기 열복원성 섬유에 대해 각도를 이루게 놓여 있는 열복원성 제품.
10. 제8항에 있어서, 상기 치수적으로 열안정한 섬유는 유리섬유를 포함하는 열복원성 제품.
11.  제1항에 있어서, 상기 중합체성 매트릭스 물질은 상기 섬유의 복원온도 또는 그 이상의 온도에서 50% 이상의 파단연신율을 가지는 열복원성 제품.
12.  제11항에 있어서, 상기 중합체성 매트릭스 물질은 상기 섬유의 복원온도 또는 그 이상의 온도에서 100% 이상의 파단연신율을 가지는 열복원성 제품.
13.  제1항에 있어서, 상기 중합체성 매트릭스 물질은 교차결합되어 있는 열복원성 제품.
14.  제1항에 있어서, 상기 중합체성 매트릭스 물질은 상기 직물을 구성하는 섬유들의 표면 중 주요부위 또는 전부를 둘러싸는 열복원성 제품.
15.  제14항에 있어서, 상기 직물을 구성하는 섬유들은 상기 중합체성 매트릭스 물질에 의해서 완전히 둘러싸여 있는 열복원성 제품.
16.  제1항에 있어서, 상기 열복원성 섬유가 점유한 체적 대 상기 복합구조체의 전체 체적의 비율이 0.01：1 이상인 열복원성 제품.
17.  제16항에 있어서, 상기 비율이 0.01：1 내지 0.8：1의 범위 내에 있는 열 복원성 제품.
18.  제1항에 있어서,의 값은 0.5보다 작은 열복원성 제품.
19.  제18항에 있어서,의 값은 0.05보다 작은 열복원성 제품.
20. 제1항에 있어서, 상기 제품은 그 표면의 일부 또는 전부에 밀봉제 또는 접착제층을 가지는 열복원성 제품.
21.  제20항에 있어서, 상기 제품은 그 표면의 일부 또는 전부에 열용융 접착제층을 가지는 열복원성 제품.
22.  제20항에 있어서, 상기 제품은 일부 또는 전부에 유향수지층을 가지는 열복원성 제품.
23.  제1항에 있어서, 상기 복합구조체는 두 개 이상의 열복원성 직물과, 그 사이에 배치된 한 개의 중합체성 매트릭스 물질층을 포함하는 열복원성 제품.
24.  제1항에 있어서, 상기 복합구조체는 관형형태를 가지는 열복원성 제품.
25.  제1항에 있어서, 상기 복합구조체는 열린 형태로 되어 있고 한쌍의 대향하는 모서리 부위를 가지며, 상기 제품은 상기 모서리 부위가 상기 제품의 복원시에 결합을 유지하도록 랩 어라운드 밀봉장치를 더 포함하는 열복원성 제품.
26.  제25항에 있어서, 상기 복원성 섬유는 실질적으로 서로 평행하게 놓이며, 상기 대향모서리 부위는 상기 복원성 섬유에 실질절으로 직각으로 연장되는 열복원성 제품.
27.  제1항에 있어서, 상기 복합구조체의 둘 또는 그 이상의 부위는 상기 직물을 관통하는 기계적인 결합장치에 의하여 서로 결합되어 있는 열복원성 제품.
28.  제27항에 있어서, 상기 복합구조체의 상기 부위는 하나 또는 그 이상의 봉합선으로 서로 결합되어 있는 열복원성 제품.
29.  제27항에 있어서, 상기 복합구조체와 상기 부위는 하나 또는 그 이상의 스테이플에 의해 서로 결합되어 있는 열복원성 제품.
30. 제27항에 있어서, 상기 복합구조체는 속이 빈 형태로 되어 있고 기계적 결합장치에 의해 상기 속이 빈 형태속에 부분적 또는 전체적으로 고정되어 있는 열복원성 제품.
31.  제30항에 있어서, 상기 속이 빈 형태는 관형인 열복원성 제품.
32.  제30항에 있어서, 상기 속이 빈 형태는 서로 연통하는 두 개 이상의 속이 빈 부위를 포함하는 열복원성 제품.
33.  제32항에 있어서, 상기 속이 빈 형태는 두 개의 관형부위를 포함하는 열복원성 제품.
34.  제30항에 있어서, 상기 속이 빈 형태는 관형부위의 단부에 분기형상으로 구성되어 있는 열복원성 제품.
35.  복원성 섬유성분에 의해서 복원가능하게 되는 복합구조체를 포함하는 열복원성 제품을 제조하는 방법으로, (a) 가열되면 복원되고, 그 복원온도 이상의 온도에서 5×10-2MPa 이상의 복원응력(Y)을 가지는 섬유를 포함하는 열복원성 직물을 제공하는 단계와；(b) 상기 섬유의 복원온도 또는 그 이상의 온도에서 20% 이상의 파단연신율과 분당 300%의 변형률에서 측정하여
10-2MPa 이상의 20% 시컨트 계수(X)를 가지며, 또한 상기 온도에서 다음의 부등식；
···················(1)
(여기서, R은 복합구조체의 전체 체적 또는 그 적절한 부분을 기초로 한 주어진 방향에 따른 복합구조체의 열복원성 섬유의 평균유효체적분율임)을 만족되게 하는 연신율/온도관계를 가지는 중합체성 물질을 매트릭스로서 상기 직물에 도포시키는 단계를 포함하는 열복원성 제품의 제조방법.
36.  제35항에 있어서, 상기 중합체성 물질은 고열적층이나 스프레이식 도포 또는 분말도포에 의해서 도포되는 방법.
37.  제35항에 있어서, 상기 중합체성 물질을 도포하기 전에 상기 직물의 섬유를 교차결합 시키는 단계를 더 포함하는 방법.
38.  제37항에 있어서, 상기 섬유는 조사를 받게 되는 방법.
39.  제38항에 있어서, 상기 조사는 산소분위기하에서 행해지는 방법.
40. 제35항 내지 제37항 중 어느 하나의 항에 있어서, 상기 복합구조체를 교차결합시키는 단계를 더 포함하는 방법.
41.  제40항에 있어서, 상기 복합구조체는 조사를 받게 되는 방법""이다. 
다.  이 사건 심결 이유의 요지
(1) 특허청구범위 제1항과 제35항의 발명을 한정하는 기술구성요소는 '열복원성 직물과 매트릭스 물질의 복합구조체를 포함한다는 점'과 '열복원성 섬유는 복원온도 이상의 온도에서 0.05MPa 이상의 복원응력을 가진다는 점', '중합체성 매트릭스 물질은 열복원성 섬유의 복원온도 이상의 온도에서 20% 이상의 파단연신율을 가진다는 점', '중합체성 매트릭스 물질이 열복원성 섬유의 복원온도 이상의 온도에서 분당 300% 변형률로 측정하여 0.01MPa 이상의 20% 시컨트 계수를 가진다는 점' 및 '부등식X(1-R) (2) 이들 한정적 구성요소들이 상세한 설명에 의해 뒷받침이 되는지와 이 사건 특허발명의 특징적 구성요소가 될 수 있는지 여부를 검토해 보면, 먼저 '열복원성 섬유는 복원온도 이상의 온도에서 0.05MPa 이상의 복원응력을 가진다는 점'은 이 사건 특허발명 실시례에서는 복원응력이 0.62∼1.3MPa인 경우만 나타나 있는바, 0.05MPa라는 힘은 실시례의 약 1/20에 불과한 복원응력으로서 상세한 설명에 기재된 내용과는 차이가 크고, 또한 '복원온도 이상의 온도에서 복원응력이 0.05MPa 이상'이라 하면 거의 모든 열복원제품의 복원응력을 포함하는 범위의 힘으로서 이 사건 특허발명을 한정하는 기능을 거의 하지 못하고 있으므로 이 구성요소는 상세한 설명에 의해 뒷받침되었다고 할 수 없고 이 사건 특허발명의 특징적 구성요소라고 볼 수도 없으며, '중합체성 매트릭스 물질이 열복원성 섬유의 복원온도 이상의 온도에서 20% 이상의 파단연신율을 가진다는 점'도 이 사건 특허발명 실시례에서는 파단연신율이 670%∼1,480%인 경우만이 나타나 있는 점에 비추어 보면 그 1/50에 불과한 수치로서, 중합체성 매트릭스물질로 사용할 수 있는 물질이 거의 모두가 열가소성수지이고 연신을 하는 복원온도가 150℃임을 고려하면, 이는 매트릭스로 사용 가능한 거의 모든 수지를 포함하는 범주로서 상세한 설명에 의해 뒷받침되었다고 할 수 없는 것은 물론 이 사건 특허발명의 특징적 구성요소라고 볼 수도 없으며, '중합체성 매트릭스 물질이 열복원성 섬유의 복원온도 이상의 온도에서 분당 300% 변형률로 측정하여 0.01MPa 이상의 20% 시컨트 계수를 가진다는 점'은 20% 시컨트 계수를 기준으로 한 내용이 실시례는 물론 상세한 설명 어디에도 나와 있지 않아 정확히 설명하기는 어려우나, 시컨트 계수가 일정한 변형에 대한 응력을 나타내는 것으로서 분당 300%의 변형에 대한 응력이 0.01MPa 밖에 되지 않는다는 것은 거의 액체에 가까운 상태를 말하는 것으로 0.01MPa 이상이라 하면 거의 모든 매트릭스로 사용 가능한 수지를 포함하는 것이어서 이 구성요소도 상세한 설명에 의해 뒷받침되었다고 할 수 없는 것은 물론 이 사건 특허발명을 한정하는 기능을 거의 하지 못하고 있으므로 이 사건 특허발명의 특징적 구성요소라고 볼 수 없고, '부등식 X(1-R) (3) 따라서 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항에서 의미 있는 한정적 기술구성요소는 '열복원성 직물과 매트릭스 물질의 복합구조체를 포함하는 열복원성제품'이라는 것뿐인데, 을 제1호증에 '열수축성 직물'과 ""이를 에폭시수지, 불포화폴리에스테르수지, 페놀포름알데히드수지 등의 합성수지류에 함침 또는 적층시켜 사용할 수 있다.""는 기재가 나타나 있고, 을 제3호증에도 플라스틱필름 내에 열복원성 직물을 가진 제품이 기재되어 있는바, 다소의 차이는 있으나 열복원성 제품은 갑 제8호증을 통해 알 수 있듯이 1960년대부터 상업화된 것으로서 이 정도의 차이는 당업자라면 용이하게 발명할 수 있는 범주의 것으로 인정된다.
(4) 원고는 위의 인용발명들은 케이블접속부 밀봉용 열수축관에 관한 것이 아니므로 이 사건 특허발명과는 다르다고 주장하고 있으나 원고가 청구한 권리범위라 할 수 있는 특허청구범위에 케이블 접속부용이라는 언급이 전혀 없으므로 받아들일 수 없는 것이라 하겠다.
(5) 다음으로, 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제2항 내지 제33항 및 제35항 내지 제41항을 살피건대, 이 사건 특허발명의 상세한 설명에는 이 사건 특허발명이 해결하고자 하는 과제가 '대형 통신케이블의 접속슬리브에 있어서 습기를 제거하기 위해 공기를 불어넣도록 되어 있는데 이 경우 압력이 장기간 부과되므로 이에 견디는 열복원성 수축 슬리브를 제작해야 한다는 것'이고, 이를 위해 이 사건 특허발명에서는 ""명세서에서 설명된 바와 같은 효과적인 주위 밀봉 및 필요하다면 압력유지 밀봉을 형성하도록 그 일체성을 유지할 수 있는 제품을 제공한다""는 것이므로 원고의 실질적 발명내용은 ""내압이 장기간 가해지는 케이블 접속부의 밀봉용으로 알맞는 열수축관""이라고 보아야 함에도 불구하고, 이 사건 특허발명의 특허청구범위에서는 이에 관한 구성요소를 기재한 항이 없음을 알 수 있다.
(6) 따라서 이 사건 특허발명의 특허청구범위 전체항인 제1항 내지 제41항은 이 사건 특허발명이 실질적으로 발명한 제품 및 제조방법에 관하여 없어서는 아니되는 구성을 적정히 기재한 것이 아니라, 이 사건 특허발명들이 실질적으로 발명한 제품보다 훨씬 포괄적인 열복원성 제품에 대한 일부의 특성이나 성능만을 기재하고 있을 뿐이라 할 것이어서 상세한 설명에 의해 뒷받침되지 않으며, 따라서 이들 발명의 특징적 기술구성 요소로 볼 수 있는 것은 열복원성 제품에 대한 포괄적인 구성만 남게 되어 제2항 내지 제33항 및 제35항 내지 제40항 또한 제1항의 경우와 같은 이유로 을 제1, 4, 5호증 등에 의해 당업자라면 용이하게 발명할 수 있는 범주에 포함될 수 있는 것이라 하겠다.
(7) 이상에서 살펴본 바와 같이 이 사건 특허발명의 특허청구범위의 청구항에 기재된 각 발명은 공지된 기술로부터 당업자가 필요에 따라 그 구성의 채택·결합을 용이하게 할 수 있는 것으로 작용효과 또한 현저하지 않으며, 이 사건 특허발명의 출원일 이전에 반포된 간행물에 기재된 기술과 발명에 기재되어 있거나 이들로부터 당업자가 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것으로 인정되며 또한, 발명의 상세한 설명에 의해서도 뒷받침되지 않는 것이므로 구 특허법 제6조 제1항 내지 제2항 및 제8조 제4항의 규정에 위배되어 잘못 특허된 것이라 할 것이므로, 같은 법 제69조 제1항 제1호의 규정에 의하여 그 특허가 무효됨을 면할 수 없는 것이다.
2.  이 사건 심결의 적법 여부에 관한 당사자들의 주장 
가.  원고 주장의 심결취소사유 요지
(1) 이 사건 심결은 이 사건 특허발명의 특허청구범위의 구성요소 중 복원성 섬유의 복원응력이 0.05MPa 이상이라고 수치 한정한 것이 명세서에 의하여 뒷받침된다고 볼 수 없다고 하였으나, 이러한 구성은 이 사건 특허발명의 명세서의 상세한 설명 및 실시례에 의해 충분히 뒷받침되는 것이고, 중합체성 매트릭스 물질이 열복원 섬유의 복원온도 이상의 온도에서 20% 이상의 파단연신율을 가진다는 것은 매트릭스로 사용가능한 거의 모든 수지를 포함하는 범주라고 판단한 것, 그리고 중합체성 매트릭스 물질이 열복원성 섬유의 복원온도 이상의 온도에서 분당 300% 변형률로 측정하여 0.01MPa 이상의 20% 시컨트 계수를 가진다고 한정한 것이 매트릭스로 사용가능한 거의 모든 수지를 포함하는 것이라고 판단한 것은 잘못된 것이며, 이 사건 특허발명의 부등식이 섬유의 복원온도 이상의 온도에서 섬유의 복원응력이 중합체성 매트릭스 저항치보다 크다는 의미에 불과하다고 판단한 것도 부등식의 의미를 잘못 이해한 것이고, 이 사건 특허발명은 전세계적으로 실용화되었으므로 작용효과가 현저하지 않다고 판단한 것도 잘못이다.
(2) 상세한 설명은 당업자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 기재하는 것이고, 특허청구범위는 상세한 설명보다 포괄적으로 기재하는 것인바, 이 사건 특허발명의 명세서에서는 당업자가 그대로 실시한다면 현실적으로 실현될 수 있도록 기재하였고, 명세서 내용에 하자가 없는 한 첨자 '*'에 대한 보충설명이 없거나, 실시례 3에서 20Mrads의 방사선이 조사된 섬유의 물성에 대한 기재가 적절하지 못한 곳에 기재되어 있다고 하여 기재불비가 될 수는 없는 것이며, 실시례 3에서 매트릭스 물질의 물성은 당업자라면 간단하게 측정할 수 있는 것이므로 이 사건 명세서는 당업자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 기재된 것이고, 실시례에서 초기 및 100% 시컨트 계수에 대해서 기재하고 있고, 20% 시컨트 계수는 초기 및 100% 시컨트 계수 사이에 있는 수치이며, 실시례에 국한하여 청구범위를 기재하는 것은 아니므로 이 사건 특허청구범위가 상세한 설명으로부터 뒷받침되지 않거나 불명확한 것도 아니다.
(3) 미국특허 (특허등록번호 2 생략)(을 제5호증)와 일본특허 (특허등록번호 3 생략)에서와 같은 복합구조체는 공지된 것으로서 이 사건 특허청구범위에서도 전제부에 두었으므로 이 사건 특허발명과는 상이한 것이고, 이 사건 특허청구범위는 매트릭스 물질의 파단연신율이 20% 이상이라고 한정함으로써 연신할 수 없는 수지인 열경화성 수지를 이용한 을 제1호증 및 을 제5호증과는 상이한 것임이 명백하며, 을 제2호증은 이 사건 특허발명이 개량대상으로 하는 선행기술로서 내압성이 없어 공기주입형 통신케이블 접속부 밀봉에는 사용할 수 없는 것이고, 을 제3호증은 이 사건 특허발명과는 공통점이 하나도 없는 기술일 뿐 아니라, 매트릭스 물질이 직물과 일체가 되어 수축한다는 기재 및 수축성 섬유의 특성이나 함량 및 매트릭스 물질의 특성에 관한 기재는 없는 것이고, 을 제4호증은 합성수지 시이트만으로 된 것으로서 복원응력을 나타내는 섬유는 존재하지 않는 것이므로 상이한 것이며, 효과에 있어서도 이 사건 특허발명은 공기주입형 통신케이블 접속부를 열수축관 방식으로 간단히 밀봉할 수 있게 되어 종래의 거창하고 비효율적인 조립식 접속관을 대체하는 획기적인 효과가 있는 것이므로 진보성이 있는 것이다.
(4) 을 제9호증의〔표 Ⅱ〕에 기재된 4종의 수지제제는 에폭시수지가 포함된 수지조성물이지 그 자체가 에폭시수지인 것은 아니므로 을 제1호증의 에폭시 수지와 을 제9호증의 에폭시수지 조성물을 결합할 수는 없는 것이고,〔표 Ⅱ〕의 수치 중 영문인 ""after 70hr at 100℃""라고 기재된 부분에 나타난 물성은 100℃에서 측정한 것이 아니라 상온에서 측정한 것일 뿐 아니라 경화가 완결된 것으로 볼 만한 기재도 없어 복원온도인 100℃로 다시 가열할 경우 어떠한 물성으로 변할지 알 수 없는 것이며, 인용발명 1의 폴리에틸렌테레프탈레이트(이하 'PET'라 한다) 섬유의 복원온도는 약 265℃이므로 인용발명 1의 섬유의 복원온도 이상의 온도에서 을 제9호증의〔표 Ⅱ〕에 기재된 에폭시수지들의 물성이 어떻게 변할지도 알 수 없는 것이고, 시컨트 계수는 일종의 탄성계수이므로 응력-변형 곡선상에서 탄성변형 부분에 있는 값이나 인장강도는 소성변형 부분에 존재하는 값이어서 시컨트 계수와 인장강도 사이에 아무런 연관관계가 없는 것이므로 을 제9호증의〔표 Ⅱ〕에 기재된 인장강도가 파단인장강도이고, 동시에 파단지점(80% 변형지점)이 소성변형부분이 아닌 탄성변형부분에 있다고 가정하는 경우가 아니면 인장강도로부터 시컨트 계수가 계산될 수 없는 것이며, 가사 시컨트 계수를 계산한다고 하더라도 이는 무의미한 수치에 불과한 것이다.
나.  피고의 주장 요지
(1) 이 사건 특허발명의 상세한 설명은 특허청구범위 전체를 대표할 수 있는 개개의 대표적인 실시례가 기재되어 있지 않아 당업자가 과도한 실험을 하여야만 하고, 청구항에서 기재하고 있는 수치에 대한 한정이유가 기재되지 않고 임계적 의미도 없으며, 실시례 2의〔표 Ⅳ〕에서 60℃일 때의 100% 시컨트 계수와 초기 시컨트 계수의 끝에 표시된 '*'첨자에 대한 설명이 없고, 실시례 3에서 ""20Mrads의 방사선에 조사된 고밀도 폴리에틸렌 섬유의 성질은 다음과 같다.""라고 기재된 부분이 그 문맥상 그 자리에 있을 필요가 없는 부적절한 내용임은 분명하나 과연 그것이 어디로 가야 하는지에 대하여는 알 수 없고, 실시례 3에서는 내부에 섬유를 포함하는 매트릭스 물질의 시컨트 계수, 인장강도, 연신율 등을 어떠한 방법으로 측정하였는지에 대해서도 기재되어 있지 아니하며, 방사선 조사량이 증가할수록 연신율은 점차 감소하고 동일시점에서의 시컨트 계수는 증가하는 것인데도, 실시례 2에서는 복합구조체 1의 연신율이 방사선 조사량이 4Mrads일 경우에는 122%임에 비하여 6Mrads로 조사하였을 경우에는 463%로 도리어 증가하고 있고, 실시례 3에서는 15 Mrads로 조사하였을 경우의 150℃에서의 100% 시컨트 계수는 0.60Mpa임에도 20Mrads의 방사선량으로 조사하였을 경우의 150℃에서의 100% 시컨트 계수는 0.29MPa로 도리어 감소하고 있음에도 그 이유가 기재되어 있지 않으므로 명세서 기재불비이다.
(2) 이 사건 특허발명의 특허청구범위는 20% 시컨트 계수에 관해서 기재하고 있으나, 실시례에서는 초기 및 100% 시컨트 계수만이 기재되어 있을 뿐 20% 시컨트 계수는 기재되어 있지 않고, 더욱이 실시례에 기재된 사항들이 청구범위에 기재된 부등식을 어떻게 만족시키는지에 대한 설명이 없으며, '적어도', '이상' 등과 같이 한계가 모호한 용어를 사용하고 있어 그 기재가 불명확하며, 특허청구범위 제1항에는 겔 함량, 100% 시컨트 계수 및 복원율 등과 같이 실시례 3에서 기재하고 있는 물성이 모두 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 실시례에 기재된 수치보다 광범위한 수치를 청구하고 있어 이 사건 특허청구범위 제1항에 기재된 구성요소만 만족시키면 본 발명의 효과를 달성할 수 있는 것인지 확인할 수 없으므로 이 사건 특허발명은 청구범위의 기재불비에 해당한다.
(3) 복원성 직물과 중합체성 매트릭스 물질로 구성된 복합구조체 그 자체는 이 사건 특허발명의 상세한 설명에 기재된 미국 특허 (특허등록번호 2 생략)(을 제5호증), 일본특허 (특허등록번호 3 생략) 및 을 제6호증에 기재된 기술, 그리고 을 제1호증의 ""본 발명의 열수축성 직물은 … 합성수지류를 함침 또는 적층시켜 사용할 수 있다.""는 기재 및 을 제3의 ""열가소성 망상물이 열가소성 필름의 보강제로서 일체가 되어 수축된다.""는 기재로부터 이 사건 특허발명의 출원 전에 이미 공지된 것이다.
따라서 이 사건 특허발명의 요지는 '① 가열되면 복원되는 섬유를 포함하며, 상기 섬유는 그 복원온도 이상의 온도에서 5×l0-2MPa 이상의 복원응력(Y)을 가지고；② 상기 중합체성 매트릭스 물질은 상기 섬유의 복원온도 또는 그 이상의 온도에서 20% 이상의 파단연신율과 분당 300%의 변형률에서 측정하여 10-2MPa 이상의 20% 시컨트 계수(X)를 가지며, ③ 또한 상기 온도에서 다음의 부등식(1)：
···················(1)
(여기서 R은 복합구조체의 전체 체적 또는 그 적절한 부분을 기초로 한 주어진 방향에 따른 복합구조체의 열복원성 섬유의 평균유효체적분율임)을 만족되게 하는 연신율/온도관계를 가지는 열복원성 제품'의 3가지 구성요소로 이루어진다.
그런데 ①의 구성은 인용발명 1의 ""100℃에서 열응력이 0.3g/d(27MPa)""의 기재 또는 인용발명 4에서 ""100℃에서 측정한 수축응력이 10kg/㎠(즉, 1MPa)이상""이라는 기재로부터 공지이고, ②의 구성은 중합체성 매트릭스 물질의 파단연신율과 20% 시컨트 계수(X)가 하한치만이 설정되었을 뿐 상한치가 없을 뿐 아니라, 상세한 설명에서도 구체적인 기재가 없으므로 무의미한 수치한정이거나 불명확한 기재에 해당하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 인용발명 2에서 재료는 흑색 올레핀을 가교화한 것을 사용하도록 규정하고 있으므로 공지이며 ③의 구성은 ""섬유의 복원온도 이상의 온도에서 섬유의 복원응력이 중합체성 매트릭스 물질의 저항치보다 크다.""는 의미로서 열복원성 복합구조체를 사용할 때, 열복원성 섬유와 중합체성 매트릭스 물질이 일체가 되어 함께 복원된다는 당연한 의미를 수치로 표현한 것에 불과한 것으로 그 기재가 극히 포괄적이고 불명확한 것이거나 당연한 것이므로, 이 사건 특허발명의 청구범위 제1항은 그 기재가 극히 불명료할 뿐 아니라 공지된 인용발명들로부터 당업자라면 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 무효이다.
3.  이 사건 심결의 적법 여부에 대한 판단 
가.  이 사건 특허발명에 명세서 기재불비가 있는지 여부
(1) 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제8조 제3항(현행법 제42조 제3항이다)은 특허출원서에 첨부하여 제출하여야 하는 명세서에 기재될 '발명의 상세한 설명'에는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도로 그 발명의 목적·구성·작용 및 효과를 기재하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 그 명세서에 기재될 '특허청구의 범위'에는 명세서에 기재된 사항 중 보호를 받고자 하는 사항을 1 또는 2 이상의 항으로 명확하고 간결하게 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같은 규정의 취지는 특허출원된 발명의 내용을 제3자에게 공개하여 특허권으로 보호받고자 하는 기술적 내용과 범위를 명확하게 하기 위한 것이고, 위 규정상 '그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있을 정도'라 함은 그 출원에 관한 발명이 속하는 기술분야에서 보통 정도의 기술적 이해력을 가진 자, 평균적 기술자가 당해 발명을 명세서 기재에 의하여 출원시의 기술수준으로 보아 특수한 지식을 부가하지 않고서도 정확하게 이해할 수 있고 동시에 재현할 수 있는 정도를 뜻하는 것이고(대법원 1999. 7. 23. 선고 97후2477 판결), 특허출원명세서에 있어서 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 그 내용을 명확하게 이해하고 인식하여 재현할 수만 있다면 그 효과를 확증하기에 충분한 실험데이터가 기재되어 있지 않다고 하여도 그 명세서의 기재는 적법한 것(대법원 1996. 7. 30. 선고 95후1326 판결)이라 할 것이다.
(2) 위의 기준에 따라 보건대, 이 사건 특허발명의 명세서의 상세한 설명에는 이 사건 특허발명의 직물 및 매트릭스 물질의 물성뿐 아니라, 섬유 및 매트릭스가 될 수 있는 물질에 대해서 구체적으로 열거하여 기재하고 있고, 실시례에서는 대표적인 예를 당업자가 실시할 수 있을 정도로 기재하고 있으며, 이 사건 특허발명이 화학반응을 거쳐 생성물이 전혀 다르게 변환되는 것과 같은 분야의 발명도 아니어서 당업자라면 상세한 설명에 기재된 섬유물질 및 매트릭스 물질을 실시례에 기재된 대로 처리하면 동일하거나 유사한 결과를 얻을 것이라고 예측할 수 있어 과도한 실험을 할 필요는 없다고 보여진다.
또한, 이 사건 특허발명의 명세서에서는 열복원성 직물 및 중합체성 매트릭스 물질이 어느 정도의 물성을 갖는 것이 바람직하다고 기재되어 있을 뿐 아니라, 청구범위에 기재된 물성에 해당되는 복합구조체가 갖는 효과가 실시례 3 등에 기재되어 있으므로 이 사건 특허발명에 수치한정의 이유가 기재되어 있지 않았다거나 수치에 임계적 의의가 없는 것이라고 볼 수는 없고, 또한 당업자가 이 사건 특허발명의 내용을 명확하게 이해하고 인식하여 재현할 수 없을 것이라고 볼 수도 없다.
나아가 이 사건 특허발명명세서의 실시례 2,〔표 Ⅳ〕에서의 복합구조체 1 및 2의 60℃에서의 초기 및 100% 시컨트 계수에 붙어 있는 첨자에 대한 설명이 없고, 실시례 3에서 20Mrads의 방사선이 조사된 섬유의 물성에 대한 기재가 전후 문맥에 비추어 적절치 못한 곳에 기재되어 있음은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이로 인하여 이 사건 특허발명을 용이하게 실시할 수 없는 것이라고는 볼 수 없으며, 일부 실시례에서 방사선 조사량에 따른 연신율 및 시컨트 계수와의 관계가 부적절하게 기재된 부분이 있다고 하더라도 그와 같은 오류는 당업자가 측정해 보면 당연히 확인하여 정정할 수 있는 것에 불과하므로 나머지 부분만 가지고 이 사건 특허발명을 용이하게 실시할 수 없는 것이라고 볼 것은 아니라고 할 것이다.
그리고 연신율 등은 중합체성 매트릭스 물질만을 떼어내거나(실시례 3에서는 직물과 매트릭스 물질을 압출적층한 것이므로 밀링기 등으로 떼어낼 수도 있을 것이다) 처음부터 매트릭스 물질만을 더 크게 만들어 실시례 3에서와 같이 처리한 후 그 부분만을 떼어내어 측정할 수도 있는 것이므로 중합체성 매트릭스 물질의 물성 측정방법이 기재되지 않았다고 하여 당업자가 용이하게 실시할 수 없다고 볼 것은 아니라고 할 것이다.
(3) 따라서 이 사건 특허발명에 명세서 기재불비가 있다는 피고의 주장은 모두 이유 없다.
나.  다음으로 이 사건 특허발명에 청구범위의 기재불비가 있는지 여부를 본다.
(1) 당사자들이 청구범위의 기재불비가 있는지 여부를 다투는 이 사건 특허발명의 청구범위 제1항의 구성은, 그 내용을 기준으로 할 때 ""열복원성 직물과 중합체성 매트릭스물질의 복합구조체를 포함하는 열복원성 제품으로(이하 '이 사건 제1구성'이라 한다)""；""상기 열복원성 직물은 가열되면 복원되는 섬유를 포함하며, 상기 섬유는 그 복원온도 이상의 온도에서 5×10-2MPa이상의 복원응력(Y)을 가지며""(이하 '이 사건 제2구성'이라 한다)；""상기 중합체성 매트릭스 물질은 상기 섬유의 복원온도 또는 그 이상의 온도에서 20%이상의 파단연신율과 분당 300%의 변형률에서 측정하여 10-2MPa 이상의 20% 시컨트 계수(X)를 가지며(이하 '이 사건 제3구성'이라 한다)；"" 또한 상기 온도에서 다음의 부등식(1)：
···················(1)
(여기서 R은 복합구조체의 전체 체적 또는 그 적절한 부분을 기초로 한 주어진 방향에 따른 복합구조체의 열복원성 섬유의 평균유효체적 분율임)을 만족되게 하는 연신율/온도관계를 가지는 열복원성 제품""(이하 '이 사건 제4구성'이라 한다)의 4구성으로 나누어 볼 수 있다.
(2) 이 사건 제1구성은 이 사건 특허발명의 일반적인 기술분야 내지는 공지의 기술을 기재하고 있는 것으로서 발명의 상세한 설명 및 실시례에서 열복원성 직물과 중합체성 매트릭스 물질 및 그의 복합구조체인 열복원성 제품에 대해서 기재하고 있으므로 상세한 설명에 의해서 뒷받침됨을 알 수 있다.
(3) 이 사건 제2구성 중 ""열복원성 직물이 가열되면 복원되는 섬유를 포함한다.""는 내용은 발명의 상세한 설명에 관한 이 사건 특허공보 24쪽 5줄 내지 아래에서 7줄까지 및 실시례 1 등에서 기재하고 있는 내용으로부터 뒷받침되고, ""상기 섬유는 그 복원온도 이상의 온도에서 5×10-2MPa 이상의 복원응력(Y)을 가진다.""는 내용은 발명의 상세한 설명에 관한 이 사건 특허공보 22쪽 마지막 줄(공보에는 '5×10-1MPa'로 표시되었으나 이 사건 특허발명의 명세서를 보면 이는 '5×10-2MPa'의 오기임을 알 수 있다)에서 기재하고 있을 뿐 아니라 23쪽 13줄 내지 16줄에서 그 바람직한 예를 기재하고 있고, 또한 실시례 1의〔표 Ⅰ〕에서는 구체적으로 '5×10-2MPa 이상'의 범위에 속하는 복원응력 중 0.57∼1.3MPa범위에 속하는 복원응력에 대해서 실시한 바를 기재하고 있으므로 이 사건 제2구성도 상세한 설명의 내용으로부터 뒷받침되는 것이다.
(4) 이 사건 제3구성은 발명의 상세한 설명에 관한 이 사건 특허공보 22쪽 마지막줄에서 기재하고 있을 뿐 아니라, 24쪽 아래에서 6줄 내지 25쪽 2줄까지에서는 그 바람직한 예를 기재하고 있고, 실시례 3의〔표 Ⅳ〕에서는 구체적으로 제3구성의 범위 내에 속하는 파단연신율 범위인 122%{150℃에서 복합구조체 1의 4Mrads에서의 '연신율'이라고 기재하여 용어에 차이가 있으나 이는 파단 후의 거리까지의 늘어나는 배율이므로(기계용어 대사전, 357쪽, 1998. 1. 9. 성안당 발행 참조) 청구범위 제1항의 파단연신율과 동일한 의미라고 할 것이다}의 경우가 예로서 기재되어 있으며, 또한 위 실시례는, 100% 시컨트 계수와 초기 시컨트 계수에 대한 예를 기재하고 있고 20% 시컨트 계수는 초기와 100% 시컨트 계수의 사이에 있는 값이라는 것은 당업자라면 누구나 알 수 있는 것이므로 이 사건 제3구성이 상세한 설명으로부터 뒷받침되지 않는 것이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
(5) 이 사건 제4구성은 발명의 상세한 설명에 관한 이 사건 특허공보 23쪽 3줄에서 기재하고 있을 뿐 아니라, 동 24쪽 21줄 내지 31줄에서 열복원성 섬유의 유효체적분율이 결정되는 방식을 자세히 기재하고 있고, 26쪽 20줄 내지 30줄에서 바람직한 예를 기재하고 있으며, 실시례 3에서는 직물의 직경, 밀도 및 매트릭스 물질인 저밀도 폴리에틸렌 적층체의 두께를 수치로서 특정하고 있어 그로부터 복합구조체 전체 및 직물의 체적을 계산할 수 있으므로 이 사건 제4구성도 상세한 설명으로부터 뒷받침되는 것이라고 할 것이다.
(6) 피고들은 이 사건 특허청구범위 제1항이 '적어도' '이상' 등과 같이 한계가 모호한 용어를 사용하고 있을 뿐 아니라, 겔 함량, 100% 시컨트 계수 및 복원율 등과 같이 실시례 3에서 기재하고 있는 물성에 한정하지 아니하고 그보다 광범위한 수치를 포함하고 있어 이 사건 특허청구범위 제1항에 기재된 구성요소만 만족시키면 본 발명의 효과를 달성할 수 있는 것인지 확인할 수 없으므로 청구범위의 기재불비에 해당한다고 주장한다.
그러나 '적어도', '이상' 등과 같은 용어를 사용하였다는 이유만으로 이 사건 청구범위가 불명확한 것이라고 단정할 수는 없고, 실시례에 기재된 모든 물성을 특허청구범위에 기재하여야만 하는 것은 아니며, 나아가 독립항은 특허발명으로 보호되어야 할 범위를 넓게 포섭하기 위하여 발명의 구성을 광범위하게 기재하는 것(대법원 1995. 9. 5. 선고 94후1657 판결 참조)이므로 실시례에 기재된 수치보다 다소 확장된 수치를 그 안에 기재하였다고 하여 청구범위의 기재불비가 되는 것은 아니라고 할 것이므로 피고들의 위 주장은 이유 없다.
(7) 따라서 이 사건 특허발명에 특허청구범위의 기재불비가 있다는 피고들의 주장도 모두 이유 없다고 할 것이다.
다.  이 사건 특허발명의 진보성 여부
[증 거：갑 제3, 5, 6, 7, 11, 13호증, 을 제1 내지 5호증, 을 제7, 9호증의 각 기재]
(1) 인용발명 등의 요지
(가) 을 제1호증(일본 공개특허공보 소56-9443, 1981. 1. 30. 공개, 이하 '인용발명 1'이라 한다)
인용발명 1은 체부체 또는 성형체에 감아서 열처리, 예를 들면 100∼200℃정도의 가열에 의해 우수한 긴체력을 발휘할 수가 있는 열수축성 직물에 관한 것으로서, 필라멘트로 된 열수축률이 적어도 10% 이상, 또한 100℃에서 열응력이 0.3g/d 이상인 경사와 저수축성 또는 무수축성 섬유로 된 위사로 직조된 직물로서 경사의 직경 a와 위사의 직경 b와의 비율인 a/b가 1.1인 것을 특징으로 하고 있으며, 이 필라멘트사는 폴리마의 조성 및 분자량, 방사 필라멘트의 연신배율, 세트 조건 등의 선정에 의해 얻을 수 있는 것이다.
그 실시례에서는 열수축성 경사로서 PET가 예시되어 있고, 열수축성 직물을 에폭시수지, 불포화 폴리에스텔수지, 훼놀포름알데히드수지 등에 함침 또는 적층해서 사용할 수가 있다는 기재가 있다.
(나) 을 제9호증(1967년 John Wiley & Sons, Inc.에서 발행한 ""Encyclopedia of Polymer Science and Technology"", V0l 6, 이하 '인용문헌'이라 한다)
인용문헌은 고분자 과학과 기술의 백과사전으로서 그 236쪽의〔표 Ⅱ〕에는 폴리설파이드로 유연처리된 4가지 종류의 경화 DGEBA(에폭시수지의 일종)의 조성과 물성에 관하여 기재하고 있으며, 그 중 ① 에폭시수지 100부에 폴리설파이드(분자량 1000；2% 가교) 100부 및 DMP-30으로 배합한 에폭시수지(이하 '에폭시수지 A'라 한다)의 경우 100℃에서 70시간 경과한 후의 인장강도(tensile strength)가 900psi, 파단연신율(elogation)이 80%이고, ③ 에폭시수지 100부에 폴리설파이드(분자량 1000；2% 가교) 100부 및 트리에틸렌테트라민 10부로 배합한 에폭시수지(이하 '에폭시수지 B'라 한다)는 100℃에서 70시간 경과한 후의 인장강도(tensile strength)가 1800psi, 파단연신율(elogation)이 30%라고 소개하고 있다.
(다) 을 제2호증(체신부 열수축관 규격서, 1980. 4. 1. 개정)
을 제2호증은 열수축관에 관한 것으로 이에 사용되는 주재료는 균질의 흑색 올레핀이어야 하고, 방사선 처리로서 가교화하여 가공한 것이어야 한다는 기재가 있다.
(라) 을 제3호증(미국 특허공보 제3,762,983호, 1973. 10. 2. 공개)
을 제3호증은 물품 포장용으로 사용되는 열수축성 물질에 관한 것으로서, 플라스틱필름 내에 완전히 둘러싸여 있는 배향된 플라스틱 망상물을 포함하고, 그 망상물은 필름에 고정적으로 정착되어 있지 않아 필름과 연동하여 움직일 수 있도록 되어 있고, 상세한 설명에는 망상물은 에틸렌, 프로필렌 등과 같은 알파－올레핀 모노머와 다른 에틸렌 불포화 모노머들과의 중합된 중합체로부터 제조하고, 필름은 저밀도 폴리에틸렌인 것이 바람직하다는 기재가 있다.
(마) 을 제4호증(일본 공개특허공보, 소52-151370, 1977. 12. 15. 공개, 이하 '인용발명 2'라 한다)
인용발명 2는 폴리에틸렌수지로 이루어지는 열수축성 슬리브에 관한 것으로 을 제4호증에는 이들 슬리브의 물리적 성질이, 160℃에서의 가열수축률이 20∼70%, 100℃에서 측정한 수축응력이 10kg/c㎡(lMPa) 이상, 겔화율이 30% 이상, 두께는 0.5∼5.0mm가 요구되고 있고 일반적으로 슬리브로서의 수축특성을 부여하기 위해서는 연신은 필요불가결하고, 나아가서는 수축시의 응력, 내열성 및 기계적 강도의 면에서 가교가 불가결의 인자이다라는 기재가 있다.
(바) 을 제5호증(미국 특허공보 (특허등록번호 2 생략), 1972. 6. 13. 공개)
을 제5호증은 비수축성 경사와 수축성 위사로 이루어진 관형직물에 관한 것으로서, 이것이 가열에 의하여 길이 방향으로는 수축하지 않고 넓이 방향으로 수축한다는 기재가 있다.
(사) 갑 제7호증(일본 공개특허공보 소55-34903, 1980. 3. 11. 공개)
갑 제7호증은 이 사건 특허발명의 특허권침해금지가처분 신청사건의 감정서인 을 제6호증에서 인용된 것으로서, 열회복성 합성수지 성형체의 내부에 발열요소로서 가소성을 갖고 중합체로 피복된 절연전기도체를 내장하고, 상기 전기도체를 통하여 자체의 내부에서 열을 발생시키는 것에 의해 복원되는 열회복성 합성수지 성형체에 대한 발명이라는 기재가 있다.
(아)을 제7호증(Encyclopedia of Polymer Science and Technology, 1969, Interscience Publishers, Vol Ⅲ, 742쪽)
을 제7호증에는 중합체의 방사 교차결합이 절연전선, 케이블, 중합체 필름 등의 분야에 많은 상업적 적용을 가져왔다는 취지의 기재가 있다.
(2) 특허청구범위 제1항의 진보성 여부
(가) 인용발명 등과의 목적의 면에서의 대비
이 사건 청구항 제1항의 특허발명은 열에 의해 원래의 상태로 복원되는 열복원성 제품에 관한 것이고, 인용발명 1도 도선 다발 등 체부를 필요로 하는 작업 등에 사용하여 우수한 열수축성과 열응력을 발휘할 수 있는 제품에 관한 것이므로, 이 사건 특허발명과 인용발명 1은 열복원성 제품에 관한 것이라는 점에서 발명이 추구하는 기본적 목적이 동일하다고 할 것이다.
원고는 이 사건 특허발명이 가압 통신케이블 사이의 접속부를 작고 간편하게 시공할 수 있도록 하는데 그 목적이 있는 것이라고 주장하고 있으나, 이 사건 특허청구범위 제1항은 포괄적으로 '열복원성 제품'이라고 특허청구하고 있어 가압 통신케이블 사이의 접속부만으로 한정하고 있는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(나) 인용발명 및 인용문헌 등과의 구성의 면에서의 대비
① 이 사건 제1구성은 인용발명 1에서 열수축성 직물과 에폭시 수지, 불포화 폴리에스텔수지, 훼놀포름알데히드수지 등(이 사건 청구항 제1항의 중합체성 매트릭스에 해당한다)에 함침 또는 적층해서 사용할 수 있다는 기재와 동일하다고 할 것이다.
② 이 사건 제2구성은 인용발명 1에서 열수축성 섬유인 경사의 100℃에서의 열응력이 27MPa 이상이어서 제2구성의 '5×10-2MPa 이상'과는 동일하게 중복되는 부분이 생기므로 그 부분에 관한 한 동일하다고 할 것이다.
③ 매트릭스 물질의 파단연신율에 관한 이 사건 제3구성의 전반부 및 매트릭스 물질의 시컨트 계수에 관한 후반부에 관하여 본다.
㉮ 먼저 이 사건 제3구성의 전반부에 대하여 보건대, 인용발명 1에서는 에폭시수지를 열수축성 직물과 함침 또는 적층하여 사용할 수 있다고 되어 있고, 이 경우 사용되는 에폭시 수지에는 인용문헌에 기재된 폴리설파이드와 같은 유연제(flexibilizer)를 넣은 에폭시 수지 A 및 에폭시 수지 B도 포함된다고 보여지고, 이 경우 에폭시 수지 A, B가 인용발명 1의 복원온도인 100℃에서 각 80%, 30%의 파단연신율을 가지게 되므로 이 사건 제3구성 중 ""복원온도 또는 그 이상의 온도에서 20% 이상의 파단연신율을 갖는다.""는 구성과 중복되는 부분이 생기게 된다고 할 것이다.
㉯ 다음 이 사건 제3구성의 후반부에 관하여 보건대, 인용문헌의 에폭시수지 A의 80% 파단연신율에서의 시컨트 계수를 계산하면, 7.65MPa{시컨트 계수＝응력(주어진 응력이므로 인용문헌에서의 인장강도와 같다)/변형＝900psi/80%＝6.12MPa(lpsi＝0.0068MPa)/0.8＝7.65}가 되고, 에폭시수지 B의 30% 파단연신율에서의 시컨트 계수는 40.8MPa(1800psi/30%＝12.24MPa/ 0.3＝40.8)가 됨을 알 수 있는바, 시컨트 계수는 초기 시컨트 계수가 가장 크고 변형률이 커질수록 감소하는 것이므로 에폭시수지 A, B의 20% 시컨트 계수는 7.65MPa와 40.8MPa보다는 더 큰 수치가 된다고 보아야 할 것이고, 이는 이 사건 제3구성 중 '10-2MPa 이상의 20% 시컨트 계수'의 범위에 포함되는 것이므로, 결국 인용발명 1의 구성요소로서 인용문헌에서 한정된 수치범위에 포함되는 에폭시수지 A, B를 선택하는 경우 이 사건 제3구성과 불가피하게 중복되는 부분이 생겨 그 결과가 부분적으로 동일하게 된다고 할 것이다.
㉰ 원고는 인용문헌의 수지제제는 에폭시수지가 포함된 수지 조성물이지 그 자체가 에폭시수지인 것은 아니므로 인용문헌의 조성물을 인용발명 1에서 기재한 에폭시수지로서 사용할 수는 없는 것이라고 주장한다. 그러나 수지란 충전제, 가소제, 안료, 항산화제 등의 첨가제를 섞지 않은 고분자 원료물질을 가리키는 것(유기공업화학, 소외인 저, 청문각 발행, 1997. 2. 25. 274쪽 3줄 내지 7줄)이나 수지를 제품화하는 경우에는 통상 원료물질인 수지에 첨가제를 섞게 되는 것이므로 인용발명 1에서 열수축성 직물을 에폭시 수지에 함침 또는 적층시킨다고 기재되어 있다고 하여 첨가제가 섞이지 않은 원료물질인 에폭시수지에만 열수축성 직물을 함침 또는 적층시키는 것을 의미하는 것이라고는 볼 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 특허발명의 비교실시례 1에서도 에폭시수지에 개질제, 촉진제 등을 넣은 조성물을 에폭시수지라고 보고 있으므로 인용문헌의 에폭시수지에 유연제 등을 넣은 것도 에폭시수지의 범주에 속하는 것이라고 봄이 상당하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
㉱ 또한, 원고는 인용문헌의〔표 Ⅱ〕의 수치 중 'after 70hr at 100℃'라고 영문으로 기재된 부분에 나타난 에폭시수지의 물성은 100℃에서 측정한 물성이 아니라 상온에서 측정된 물성이고, 그것이 경화가 완료되었다고 볼 수도 없어 복원온도인 100℃에서는 어떠한 물성으로 되는 것인지 알 수 없는 것이라는 취지의 주장을 한다. 그러나 그 아래 항목의 'impact strength at 25℃', 'at -34℃' 부분도 그 측정치가 서로 다르므로 각 25℃와 -34℃에서 측정된 것이라고 보여지는 점에 비추어 보면 ""after 70hr at 100℃""도 문언 그대로 ""100℃에서 70시간 후""에 측정한 것이라고 해석함이 상당하고, 가사 원고의 주장과 같이 그것이 상온에서 측정된 것이라고 하더라도 인용문헌에는 ""Cured DGEBA"", 즉 ""경화된 DGEBA""에 관한 것이라는 기재가 있는 것으로 보아 그 물성은 경화가 완결된 수지에 관한 것이라고 봄이 상당하고, 이미 경화된 물질은 상온으로 냉각되었다고 하여도 그 물성에 큰 차이가 생기지 아니하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
㉲ 원고는 인용발명 1의 섬유의 복원온도가 265℃라는 것을 전제로 이 온도에서 인용문헌의 에폭시수지의 물성이 어떻게 변할 것인지 알 수 없는 것이라고 주장한다. 보건대, 인용발명 1의 실시례에 열수축성 경사로서 PET가 예시되어 있고 그 복원온도가 265℃라고 되어 있음은 앞서 본 바와 같으나, 특허발명의 보호범위가 실시례에 국한하여 인정되는 것은 아니므로 인용발명 1의 상세한 설명에서 열복원성 섬유의 100℃에서의 열응력에 대해서 기재하고 있고 이 섬유는 폴리마의 조성 및 분자량, 방사필라멘트의 연신배율, 세트 조건 등의 선정에 의해 얻을 수 있는 것이라고 기재하고 있는 점에 비추어 보면 인용발명 1의 섬유를 그 복원온도가 265℃인 PET에 한정할 수는 없는 것이므로 원고의 주장은 이유 없다.
㉳ 원고는 또한, 시컨트 계수는 일종의 탄성계수로서 응력－변형 곡선상에서 탄성변형 부분에 있는 값을 나타내는 것임에 반하여 인장강도는 소성변형 부분에 존재하는 값이어서 시컨트 계수와 인장강도 사이에 아무런 연관관계가 없는 것이므로 인용문헌의〔표 Ⅱ〕에 기재된 인장강도가 파단인장강도를 나타내는 것임과 동시에, 파단지점(30% 또는 80% 변형지점)이 소성변형부분이 아닌 탄성변형부분에 있는 것이라고 가정하는 경우가 아니면 인장강도로부터 시컨트 계수가 계산될 수 없는 것이라고 주장한다.
살피건대, 인장강도란 '재료가 인장하중에 의해 파단될 때의 최대응력'을 말하는 것(갑 제13호증의 504쪽)으로서 파괴점에서의 응력을 나타내는 최대인장강도와 동일한 의미로 쓰이는 용어이므로(유기공업화학, 소외인 저, 청문각 발행, 1997. 2. 25, 282쪽 10줄 내지 12줄 참조), 인용문헌의 인장강도는 파단인장강도임을 알 수 있고, 연신율이란 앞서 본 바와 같이 재료의 인장시험을 할 때 파단 후의 거리까지 재료가 늘어나는 배율을 말하는 것이므로 인용문헌에서 연신율이 30% 또는 80%라고 하는 것은 30% 또는 80% 변형지점이 파단지점이 된다는 것과 동일한 의미이며, 에폭시수지는 낮은 변형률을 가질 뿐 아니라 항복점도 분명치 않은 것이어서(유기공업화학, 소외인 저, 청문각 발행, 1997. 2. 25, 283쪽 그림 8.12 및 1줄 내지 284쪽 2줄까지) 약간의 변형만으로도 파단되는 성질이 있어 탄성변형지점에서 파단이 이루어질 가능성이 적지 않으므로, 이 경우 연신율과 인장강도를 '시컨트 계수＝응력/변형'의 식에 대입하면 별 어려움 없이 시컨트 계수를 계산할 수 있다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
그리고 가사 인용문헌의 30% 또는 80% 파단지점이 소성변형 부분에 존재하는 값이라고 하더라도 시컨트 계수는 초기 시컨트 계수의 값이 가장 크고 변형률이 클수록 그 계수의 값은 작아지는 것이어서 인용문헌에서의 20%의 시컨트 계수의 값은 위에서 본 30% 또는 80%에서의 시컨트 계수의 값보다 더 크게 될 것이므로 그 수치가 이 사건 제3구성의 'l0-2MPa 이상의 20% 시컨트 계수'를 만족시키게 되는 점에 있어서는 차이가 없으므로 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.
㉴ 원고는 또한, 이 사건 특허발명의 실시례에 기재된 인장강도(0.07MPa)와 연신율(1016%)을 가지고 시컨트 계수를 계산하면, 0.7MPa가 되는 데 반하여, 실시례에는 그 보다 변형률이 작은 100% 시컨트 계수가 0.02MPa이고 초기 시컨트 계수는 0.03MPa로 기재되어 있는바, 이는 초기 시컨트 계수가 가장 크고 변형률이 커질수록 그 계수가 작아진다는 일반원리에도 어긋나는 것이므로 위와 같이 인장강도와 연신율을 기초로 계산해낸 시컨트 계수는 의미 없는 계산치에 불과하다고 주장하나, 원고가 든 위 예에서는 연신율이 1,016%이므로 이 경우에 계산된 시컨트 계수는 초기 또는 100% 시컨트 계수가 아니라 1,016% 시컨트 계수이고, 그 수치는 0.007MPa로서(원고는 0.07/(1016/100)이 0.7MPa이라고 주장하고 있으나 0.007MPa이다) 100% 시컨트 계수인 0.02보다 작은 값이므로 시컨트 계수는 변형률이 커질수록 작아진다는 원리에 어긋나는 것도 아니어서 원고의 주장은 역시 이유 없다.
④ 한편, 복합구조체의 열복원성 섬유의 평균유효체적분율에 관한 이 사건 제4구성에 관하여 본다.
위 부등식은 복합구조체가 복원온도 이상의 온도에서 섬유의 복원응력에 의해서 복원되려면 그 자체로서는 복원성을 가지지 않는 매트릭스 물질의 저항력을 극복할 수 있도록 섬유의 복원응력에 비례하고, 매트릭스 물질의 저항력을 간접적으로 표시하는 20% 시컨트 계수에 반비례하는 일정한 비율에 달하도록 열복원성 섬유의 부피를 조절하여야 한다는 의미를 조건화한 것인데, 열복원성 섬유의 유효체적분율에 관한 R의 구체적 수치는 섬유의 복원응력(X)과 매트릭스 물질의 20%의 시컨트 계수(Y)를 변수로 하여 상대적으로 결정되는 것일 뿐, 그 값이 반드시 일정한 범위 내로 한정되는 것은 아니므로, 인용발명 1과 인용문헌에서 섬유의 복원응력(X)과 매트릭스 물질의 20% 시컨트 계수(Y)를 산정하여 대입할 수 있고, 그로부터 산출된 R의 값이 100%를 넘거나 또는 반대로 너무 극소한 비율이어서 현실적으로 구성이 불가능한 것이 아닌 한 이 사건 제4구성은 충족될 수 있는 것이라고 할 것이다.
그런데 인용발명 1에서는 열수축성 직물의 경사의 열응력으로 '27MPa 이상'을 요구하고 있으므로, 그 범위 내인 270MPa를 Y값으로 채택하고, 인용문
헌의 에폭시수지 A의 80% 파단연신율에서의 시컨트 계수 7.65를 X값으로
채택하여 부등식에 대입하면,이 되고, 이 때 R>0.0276이 되
어 결국 인용발명 1에서 섬유의 체적분율이 복합구조체 중에서 2.76% 보다 더 크게 하기만 하면 부등식을 만족한다는 의미가 되는바, 인용발명 1은 열복원성 직물을 에폭시수지에 함침 또는 적층시키는 것이므로 전체 복합구조체의 2.76%라는 적은 양 이상은 열복원성 섬유가 차지할 수 있을 것으로 보여지고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 Y값으로 채택하는 수치가 270보다 크면 클수록 R값은 더욱 작아지게 되어 복합구조체 내에 열복원성 섬유가 극소량만 존재하면 부등식을 만족하게 된다는 의미가 되므로(이 사건 제1항의 종속항인 제16항에서도 열복원성 섬유가 점유한 체적 대 복합구조체의 전체 체적의 비율이 0.01：1 이상이라고 청구하고 있는 점에 비추어 보면, 그 보다 범위가 확장되는 독립항인 제1항에서는 열복원성 섬유가 차지하는 비율이 1%이하로 떨어질 가능성이 크다고 할 것이다), 인용발명 1과 인용문헌으로부터 이 사건 제4구성의 부등식을 실질적으로도 만족시키게 되는 것이라고 인정된다(위에서 에폭시수지 A의 80% 시컨트 계수를 대입하였으므로, 20% 시컨트 계수를 대입하면 R의 값은 더 높아져야 한다고 볼 수 있으나, 이 경우도 인용발명 1에서 Y값을 더 크게 선택하면 결과는 같을 수 있다).
⑤ 원고는 이 사건 청구항 제1항은 매트릭스 물질의 파단연신율이 20% 이상이라고 한정한 데 반하여, 인용발명 1에서는 연신할 수 없는 수지인 열경화성 수지를 이용한 점에서 서로 상이하므로 인용발명 1에 기초하여 이 사건 특허발명의 진보성을 부인할 수 없다는 취지의 주장을 하나, 이 사건 특허발명의 명세서에서 ""중합체성 매트릭스 물질은, 경화율이 복원 조건하에서 충분히 낮아서 섬유의 복원 도중에 중합체성 물질의 상술한 물리적 특성에 악영향을 미치지만 않는다면, 가열시에 열경화상태로 경화될 수도 있다.…매트릭스 물질은 중합체, 바람직하게는 고무, 특히 에폭시군…을 포함할 수도 있다(특허공보 25쪽 4줄 내지 9줄)""와 같이 기재하고 있어, 에폭시수지와 같은 열경화성수지도 이 사건 청구항 제1항의 권리범위에 속하도록 하고 있을 뿐 아니라, 인용문헌의 에폭시수지 A, B도 30% 및 80%의 연신율을 가질 수 있음은 앞서 본 바와 같으므로 원고의 주장은 이유 없다.
(다) 인용발명 등과의 효과의 면에서의 대비
인용문헌의 에폭시 수지 A 또는 B를 소재로 선택하여 인용발명 1을 실시하면 앞서 본 바와 같은 구성상의 중복으로 인하여 당연히 이 사건 특허발명의 청구범위 제1항을 실시한 것과 동일한 효과가 나온다고 보여지므로 이 경우 효과도 중복되는 것이라고 할 것이다.
(라) 진보성의 결여
결국, 이 사건 청구항 제1항은 목적뿐만 아니라 제1, 2구성이 인용발명 1과 동일하며, 제3, 4구성은 을 제9호증의 에폭시수지 A 또는 B를 인용발명 1의 소재인 에폭시수지로 채택하는 것과 부분적으로 동일하고 그로 인한 작용효과도 동일한데, 당업자라면 이와 같이 인용문헌의 에폭시수지 A또는 B를 인용발명 1의 소재인 에폭시수지로 선택하는 데 어려움이 없다고 인정되므로 이 사건 특허발명은 인용발명 1과 인용문헌에서 기재하고 있는 내용으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 진보성이 없는 것이라고 할 것이다.
(3) 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제2항 내지 제34항의 진보성 여부
(가) 특허청구범위 제2항 내지 제4항은 제1항과 내용이 동일하나, 다만 각 10-1Mpa, 5Xl0-1Mpa, 1Mpa 이상의 복원응력을 가지는 열복원성 섬유를 소재로 하고 있는 점에 있어서만 차이가 있는데, 이는 인용발명 1에서 열수축성 경사의 열응력을 27MPa 이상으로 하고 있는 것과 중복되므로 위에서 본 제1항과 마찬가지로 진보성이 없다.
(나) 특허청구범위 제5항 내지 제7항도 제1항과 내용이 동일하고, 다만 교차결합의 기술이 포함된 것만이 상이하나, 이는 인용발명 2, 4 및 을 제7호증에 의해서 공지된 가교화와 동일한 것이고, 또한 그 기재와 같이 열복원성 섬유를 교차 결합된 중합체성 물질로 형성하거나 20% 또는 40% 이상의 겔 함량을 가지도록 교차 결합시킨다고 하더라도 교차 결합된 열복원성 섬유가 갖는 복원응력 및 체적분율 등의 결과는 제1항과 다름이 없고, 나아가 이 사건 특허발명 명세서의 비교실시례 2를 보면 조사(照射)하여 교차 결합시키더라도 수포 및 균열이 발생하고 있어 교차 결합으로 현저한 효과가 있는 것이라고는 볼 수도 없는 점에 비추어 위 종속항들에 제1항과 다른 진보성이 있다고 볼 수도 없다.
(다) 특허청구범위 제8항 및 제9항도 제1항과 동일하나, 열 안정한 섬유와 그것이 열복원성 섬유와 함께 놓여 있는 방향 등에 관하여 추가로 기재되어 있는바, 인용발명 1의 경우에도 경사와 위사가 각도를 이루어 놓여 있으며, 이 경우 위사는 열 안정성을 갖는 무수축성의 성질을 가지고 있다고 되어 있으므로 진보성이 없고, 특허청구범위 제10항은 단지 열 안정한 섬유를 유리섬유로 선택하는 것에 불과하나 당업자로서는 이 정도의 선택에 어떠한 기술적 곤란이 없을 뿐 아니라, 유리섬유로 되어야만 현저한 작용효과가 있다고 인정할 만한 구체화된 기재도 찾아볼 수 없으므로 역시 진보성이 없다고 할 것이다.
(라) 특허청구범위 제11항은 제1항의 종속항으로서, 중합체성 매트릭스 물질의 섬유의 복원온도 이상의 온도에서의 파단연신율을 50% 이상으로 한정한 것이나, 인용문헌의 에폭시수지도 80%의 파단연신율을 가지므로 그 범위가 중복되어 진보성이 없고, 특허청구범위 제12항은 위 중합체성 매트릭스 물질의 파단연신율을 100% 이상으로 변경한 것이나, 당업자라면 유연제의 배합량을 크게 함으로써 이와 같은 판단연신율의 증가를 가져올 수 있을 뿐 아니라, 그와 같은 파단연신율의 증가로 인하여 현저한 작용효과가 있는 것이라고 볼 근거도 없어 역시 진보성이 없다.
(마) 특허청구범위 제13항은 제1항의 종속항으로서 중합체성 매트릭스 물질을 교차 결합시키는 내용이 기재되어 있으나, 제5항 내지 제7항에서 본 바와 같이 교차 결합시키는 기술이 인용발명 2, 인용발명 4 및 을 제7호증에 의하여 공지되었고, 중합체성 매트릭스 물질로 쓰일 수 있는 인용문헌의 에폭시수지를 교차 결합시키는 것은 당업자라면 용이하게 할 수 있는 것이며, 이와 같은 교차 결합으로 인하여 중합체성 매트릭스 물질의 물성이 달라지지도 아니하고, 그로 인하여 현저한 효과가 있는 것이라고 인정할 만한 구체화된 기재가 없으므로 진보성이 없다.
(바) 특허청구범위 제14항 및 제15항은 제1항의 종속항으로서 열복원성 섬유가 중합체성 매트릭스 물질에 의하여 둘러싸여 있는 구성에 대하여 기재하고 있으나, 이러한 구성은 인용발명 1에서 기재하고 있는 바와 같이 에폭시수지가 열수축성 직물에 적층 또는 함침되어 있는 것과 동일한 것이므로 진보성이 없다.
(사) 특허청구범위 제16항 및 제17항은 섬유의 체적분율이 1% 이상 80%까지를 청구하고 있는 것인바, 제1항의 이 사건 제4구성에서 본 바와 같이 직물과 수지를 함침 또는 적층시키는 경우 섬유의 체적분율이 당연히 1%는 될 것이라고 인정되므로 인용발명 1과 중복되거나 무의미한 한정이어서 진보성이 없다.
(아) 특허청구범위 제18항 및 제19항은 이 사건 제4구성의 부등식의 값이 0.5 또는 0.05보다 작게 되어야 함을 규정하고 있으나, 그 의미는 X·(1-R)<0.5(또는 0.05)·Y·R이 되고 이는 결국 2(또는 20)·X·(1-R) 그런데 '열복원성 섬유의 복원응력인 Y·R'이 '중합체성 매트릭스 물질의 복원에 대한 저항력인 X·(1-R)'보다 클수록 복원이 더 잘 일어난다는 것은 당업자라면 용이하게 알 수 있는 것일 뿐 아니라, 그 효과 또한 충분히 예측 가능한 것이고, 나아가 이 사건 특허발명의 실시례를 보아도 특허청구범위 제1항의 부등식이 제18항 및 제19항에서와 같은 수치를 가지므로서 현저한 효과를 발휘한다는 것을 인정할 만한 구체화된 기재도 찾아볼 수 없으므로 진보성이 없다.
(자) 특허청구범위 제20항 내지 제34항은 제1항의 열복원제품에 별개의 층을 부가하거나 형상, 배열, 결합방법 등을 한정하고 있으나, 이러한 기술은 이 사건 특허발명의 명세서에서 공지의 기술로 거시하고 있는 것을 제1항의 열복원성 제품에 그대로 적용한 것에 불과한 것일 뿐 아니라, 제1항의 열복원성 제품이 그러한 물리적인 구조를 가지는 것이 직접적인 원인이 되어 현저한 작용효과가 생긴다는 것을 확인할 만한 구체화된 기재도 찾아볼 수 없으므로 진보성이 없다.
(4) 이 사건 특허발명의 특허청구범위 제35항 내지 제41항의 진보성 여부
(가) 특허청구범위 제35항은 제조방법에 관한 것이나, 방법 그 자체의 특징을 기재하고 있다고 보여지는 부분은 거의 없고 주로 제조의 대상인 물질의 구성과 관련하여 제1항에서 이미 언급한 이 사건 제2, 3, 4 구성을 반복하여 기재한 것에 불과하므로 제1항에서와 같은 이유로 진보성이 없다고 할 것이다.
(나) 특허청구범위 제36항은 중합체성 물질을 도포하는 방법 등에 관하여 기재하고 있으나, 이는 열복원성 섬유가 중합체성 매트릭스 물질에 의하여 둘러싸여 있는 구성에 관한 것으로서 제14항 및 제15항에서 대비한 것과 같은 이유로 진보성이 없다.
(다) 특허청구범위 제37항 내지 제41항의 기술도 열복원성 섬유나 복합구조체의 교차결합 및 방사선 조사에 관한 것이나, 이는 이미 제5항 내지 제7항에서 본 바와 같은 이유로 진보성이 없다고 할 것이다.
라.  소결론
따라서 이 사건 특허발명은 명세서 및 청구범위 기재불비에는 해당되지 않지만, 인용발명 1 및 인용문헌에 기재된 내용에 의하여 당업자라면 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 진보성이 없는 것이므로 구 특허법 제69조 제1항 제1호, 제6조 제2항에 의하여 그 등록이 무효로 되어야 할 것인바, 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 정당하다.
4.  결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 구욱서(재판장) 유영일 유영일"
212537,종합부동산세등부과처분취소,2012두26852,20141127,선고,대법원,세무,판결,"[1] 신탁재산이 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 경우, 신탁재산에 관한 재산세 또는 종합부동산세 납세의무자의 결정방법과 신탁재산인 부동산에 관한 사실상의 소유자(=수탁자) [2] 위탁자별로 구분된 신탁법상 신탁재산인 토지나 주택의 종합부동산세 과세표준의 산정방법과 종합부동산세 납세의무자인 수탁자가 납부하여야 할 종합부동산세액","[1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제183조 제2항 제5호는 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐진 재산에 대하여만 적용되는 예외규정이므로, 신탁재산이라고 하더라도 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 것에 대하여는 적용되지 않는다. 따라서 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 신탁재산에 관한 재산세 또는 종합부동산세 납세의무자는 구 지방세법 제183조 제1항에 따라 결정되어야 한다. 구 지방세법 제183조 제1항이 정한 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’라 함은 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 말한다. 그런데 신탁법상 신탁계약이 이루어져 수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기가 마쳐지면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 수탁자는 신탁의 목적에 따라 신탁재산인 부동산을 관리·처분할 수 있는 권능을 갖게 되고 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁재산을 관리·처분하여야 하는 신탁계약상의 의무만을 부담하며 위탁자와의 내부관계에 있어서 부동산의 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아니므로, 신탁법에 따른 신탁등기가 마쳐지지 아니한 경우 신탁재산인 부동산에 관한 사실상의 소유자는 수탁자로 보아야 한다. [2] 위탁자별로 구분된 신탁법상 신탁재산인 토지나 주택의 종합부동산세 과세표준은 수탁자가 보유한 모든 토지나 주택의 재산세 과세표준을 합산할 것이 아니라, 위탁자별로 구분하여 그 신탁재산의 재산세 과세표준을 합산한 금액에서 각각 일정한 과세기준금액을 공제하는 방법으로 산정하여야 한다고 봄이 타당하므로, 종합부동산세의 납세의무자인 수탁자는 위탁자별로 산정한 각각의 종합부동산세액과 자신의 고유재산에 관하여 산정한 종합부동산세액을 합산한 금액을 납부할 의무가 있다고 보아야 한다.","[1] 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제183조 제1항(현행 제107조 제1항 참조), 제2항 제5호(현행 제107조 제1항 제3호 참조) / [2] 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 제1항(현행 제22조 참조), 제22조(현행 제24조 참조), 제30조(현행 제37조 참조), 구 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것) 제1조, 지방세법 제107조 제1항 제3호","[1] 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결(공1993하, 1605), 대법원 2005. 7. 28. 선고 2004두8767 판결(2005하, 1447), 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010두26223 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두9105 판결(공2013상, 176)","【원고, 피상고인】 상도134지역주택조합 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 정태상 외 1인)
【피고, 상고인】 동작세무서장
【원심판결】 서울고법 2012. 11. 2. 선고 2012누4670 판결
【주    문】
상고를 기각한다.  상고비용은 피고가 부담한다.

【이    유】  상고이유를 판단한다.
1. 구 종합부동산세법(2005. 12. 31. 법률 제7836호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항은 ‘과세기준일 현재 주택분 재산세의 납세의무자로서 국내에 있는 재산세 과세대상인 주택의 재산세 과세표준을 합한 금액이 과세기준금액 4억 5천만 원을 초과하는 자’를 주택분 종합부동산세의 납세의무자로, 제12조 제1호는 ‘과세기준일 현재 토지분 재산세의 납세의무자로서 종합합산과세대상인 경우에는 국내에 있는 당해 과세대상토지의 재산세 과세표준을 합한 금액이 과세기준금액 3억 원을 초과하는 자’를 토지분 종합부동산세의 납세의무자로 규정하고, 제7조 제2항, 제8조 본문은 주택에 대한 종합부동산세의 과세표준은 ‘납세의무자별로 주택분 재산세 과세표준을 합한 금액에서 과세기준금액 4억 5천만 원을 공제한 금액’으로 하되, 일정한 주택을 과세표준 합산의 대상이 되는 주택의 범위에서 제외하도록 규정하며, 제13조 제1항은 종합합산과세대상인 토지에 대한 종합부동산세의 과세표준은 ‘납세의무자별로 당해 과세대상토지의 재산세 과세표준을 합한 금액에서 과세기준금액 3억 원을 공제한 금액’으로 하도록 규정하고 있다.
한편 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제183조는 제1항 본문에서 ‘재산세 과세기준일 현재 재산을 사실상 소유하고 있는 자는 재산세를 납부할 의무가 있다’고 하면서도, 제2항에서 ‘제1항의 규정에 불구하고 재산세 과세기준일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 재산세를 납부할 의무가 있다’고 규정하면서 제5호로 ‘신탁법에 의하여 수탁자 명의로 등기·등록된 신탁재산의 경우에는 위탁자’를 들고 있다. 그리고 구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 신탁이 위탁자와 수탁자 간의 계약 등에 의하여 설정되고(제2조), 등기 또는 등록하여야 할 신탁재산에 관한 등기 또는 등록은 제3자에 대한 대항요건이 된다(제3조 제1항)고 규정하고 있다.
2. 가. 원심은, ① 이 사건 6개 지역주택조합이 연합하여 서울 동작구 상도동 일원에 아파트를 신축할 목적으로 그 조합원들로부터 금전을 신탁받아 토지와 주택을 취득하거나 부동산을 신탁받아 대표조합인 134제일지역주택조합 명의로 소유권이전등기를 하였으나 신탁법에 의한 신탁등기가 마쳐지지는 않았던 사실, ② 134제일지역주택조합은 2005. 12. 15. 과세기준일 당시 보유하던 이 사건 토지와 주택을 합산배제대상으로 분류하여 2005년도 종합부동산세와 농어촌특별세를 신고한 사실, ③ 이 사건 6개 지역주택조합이 내부 분쟁 등으로 2006. 9.경 및 2006. 10.경 모두 해산하자 기존 조합원을 포함한 1,242명이 아파트 신축사업을 승계하기 위해 원고를 결성하고 2007. 2. 22. 동작구청장으로부터 주택조합설립인가를 받아 2010. 11. 19. 그 명의로 이 사건 토지와 주택에 관한 신탁등기를 마친 사실, ④ 그런데 피고는 이 사건 토지는 종합합산과세대상이고 이 사건 주택은 합산배제대상에 해당하지 않는다고 보아 2010. 5. 3. 원고에게 2005년도 종합부동산세 등 합계 1,021,705,030원을 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다.
나아가 원심은, 신탁법에 따른 신탁등기가 병행되지 아니한 경우에는 위탁자를 납세의무자로 정한 구 지방세법 제183조 제2항 제5호가 적용되지 않으므로 구 지방세법 제183조 제1항에 따라 ‘과세기준일 현재 재산을 사실상 소유하고 있는 자’를 종합부동산세 납세의무자로 보아야 하는데, 이 사건 토지와 주택은 신탁재산으로서 그 소유권이 궁극적으로 위탁자인 조합원들에게 귀속되는 점 등에 비추어 위탁자인 조합원들을 그 사실상의 소유자로 보아야 한다는 이유로, 수탁자인 원고를 납세의무자로 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
나. (1) 구 지방세법 제183조 제2항 제5호는 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐진 재산에 대하여만 적용되는 예외규정이므로, 신탁재산이라고 하더라도 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 것에 대하여는 적용되지 않는다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004두8767 판결 참조). 따라서 신탁법에 따른 신탁등기나 등록이 마쳐지지 아니한 신탁재산에 관한 재산세 또는 종합부동산세 납세의무자는 구 지방세법 제183조 제1항에 따라 결정되어야 한다. 구 지방세법 제183조 제1항이 정한 ‘재산을 사실상 소유하고 있는 자’라 함은 공부상 소유자로 등재된 여부를 불문하고 당해 재산에 대한 실질적인 소유권을 가진 자를 말한다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2010두9105 판결 참조).
그런데 신탁법상 신탁계약이 이루어져 수탁자 앞으로 부동산의 소유권이전등기가 마쳐지면 대내외적으로 그 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 수탁자는 신탁의 목적에 따라 신탁재산인 부동산을 관리·처분할 수 있는 권능을 갖게 되고 수탁자는 신탁의 목적 범위 내에서 신탁재산을 관리·처분하여야 하는 신탁계약상의 의무만을 부담하며 위탁자와의 내부관계에 있어서 부동산의 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것이 아니므로(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8163 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2010두26223 판결 등 참조), 신탁법에 따른 신탁등기가 마쳐지지 아니한 경우 신탁재산인 부동산에 관한 사실상의 소유자는 수탁자로 보아야 한다.
따라서 신탁법상 신탁재산에 해당하나 신탁법에 따른 신탁등기가 마쳐지지 아니한 이 사건 토지와 주택에 관한 종합부동산세의 납세의무자는 수탁자인 원고로 보아야 함에도, 원심은 이와 달리 위탁자인 조합원들이 그 사실상의 소유자로서 종합부동산세의 납세의무자가 된다고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 신탁법에 따른 신탁등기가 마쳐지지 아니한 부동산에 관한 종합부동산세의 납세의무자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
(2) 한편 구 종합부동산세법은 종합부동산세의 과세표준을 원칙적으로 납세의무자별로 종합부동산세 과세대상인 토지나 주택의 재산세 과세표준을 합산한 금액에서 일정한 과세기준금액을 공제하여 산정하도록 하고 있다. 그런데 신탁법상 신탁재산은 강제집행이 원칙적으로 금지되고(구 신탁법 제21조 제1항), 파산재단에서 제외되며(구 신탁법 제22조), 수탁자의 고유재산과 구별하여 관리되어야 한다(구 신탁법 제30조). 이처럼 신탁법상 신탁재산은 수탁자의 고유재산으로부터 독립되어 있을 뿐만 아니라 위탁자별로도 각각 독립되어 있으므로, 수탁자가 신탁재산인 부동산을 대내외적으로 보유하면서 신탁의 목적에 따라 관리·처분할 수 있는 권능을 가진다고 하더라도 이는 개별 신탁관계에 기초하여 각각의 부동산을 보유하는 것으로 보아야 한다. 구 종합부동산세법의 입법 목적은 고액의 부동산 보유자에 대하여 종합부동산세를 부과하여 부동산보유에 대한 조세부담의 형평성을 제고하고 부동산의 가격안정을 도모하고자 함에 있다(구 종합부동산세법 제1조). 만약 어느 한 수탁자가 다수의 위탁자로부터 부동산을 신탁받았다고 하여 그 재산세 과세표준을 합산하는 방법으로 종합부동산세의 과세표준을 산정한다면 종합부동산세를 도입한 취지와 어긋날 뿐만 아니라, 세제상의 불이익으로 인하여 신탁법상 신탁관계의 이용을 꺼리게 하는 결과를 초래한다. 이에 2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정된 지방세법 제107조 제1항 제3호도 ‘위탁자별로 구분된 신탁법상의 신탁재산에 대한 납세의무자는 각각 다른 납세의무자로 본다’는 규정을 신설함으로써 신탁법상 신탁재산에 관하여는 재산세의 과세표준을 위탁자별로 산정하여야 한다는 것을 명확하게 하였다. 그렇다면 위탁자별로 구분된 신탁법상 신탁재산인 토지나 주택의 종합부동산세 과세표준은 수탁자가 보유한 모든 토지나 주택의 재산세 과세표준을 합산할 것이 아니라, 위탁자별로 구분하여 그 신탁재산의 재산세 과세표준을 합산한 금액에서 각각 일정한 과세기준금액을 공제하는 방법으로 산정하여야 한다고 봄이 타당하므로, 종합부동산세의 납세의무자인 수탁자는 위탁자별로 산정한 각각의 종합부동산세액과 자신의 고유재산에 관하여 산정한 종합부동산세액을 합산한 금액을 납부할 의무가 있다고 보아야 한다.
따라서 위탁자인 조합원별로 구분하여 그들이 보유한 부동산의 종합부동산세 과세표준을 각각 산정한 후 그 종합부동산세액을 합산하여 원고에게 부과하지 아니한 채 수탁자인 원고가 신탁재산인 이 사건 토지와 주택을 모두 보유한 것으로 보아 하나의 종합부동산세 과세표준을 산정하여 종합부동산세액을 부과한 이 사건 처분은 그 정당한 세액을 초과하는 범위 내에서 위법하다고 할 것이다.
(3) 그러나 과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것으로서, 당사자는 사실심 변론종결시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 하나, 그렇지 아니한 경우에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없으며, 그 경우 법원이 직권에 의하여 적극적으로 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94누13527 판결 등 참조).
그런데 이 사건 기록에 나타난 사정만으로는 위탁자인 조합원별로 구분한 종합부동산세 과세표준을 산정할 수 없어 원고가 납부의무를 지는 정당한 종합부동산세액을 계산할 수 없으므로, 결국 이 사건 처분은 그 전부가 위법하다고 보지 않을 수 없다. 원심의 판단은 결과적으로 정당하므로 원심의 위와 같은 법리오해의 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 신영철(주심) 이상훈 조희대"
179916,공직선거법위반·국가정보원법위반,2014노2820,20150209,선고,서울고등법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들, 검사
【검    사】 진재선(기소), 박형철(기소, 공판), 김성훈, 이복현, 단성한(공판)
【변 호 인】 법무법인 처음 외 3인
【원심판결】 서울중앙지방법원 2014. 9. 11. 선고 2013고합577, 1060(병합) 판결
【주    문】
원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 3년 및 자격정지 3년, 피고인 2를 징역 1년 및 자격정지 1년, 피고인 3을 징역 1년 6월 및 자격정지 1년 6월에 각 처한다.
다만 이 판결 확정일로부터 피고인 2, 피고인 3에 대하여는 2년간 위 각 징역형의 집행을 유예한다.

【이    유】Ⅰ. 공소사실, 원심의 판단 및 항소 이유의 요지
1. 공소사실의 요지
국가정보원장인 피고인 1은, 월례 전(全) 부서장회의와 일일 모닝브리핑 등에서 주요 국정 현안에 관해 정부 입장을 옹호하고, 반대를 일삼는 야당과 좌파 세력에 적극적으로 대응하는 한편 대통령의 업적, 성과 등을 널리 홍보할 것을 반복하여 지시하였고, 제18대 대통령 선거(이하 ‘대선’이라고 약칭한다)를 비롯한 각종 선거와 관련하여 북한, 종북세력은 물론 북한의 동조를 받는 정책이나 의견을 가진 사람, 단체들의 반정부 선전·선동과 국정 흔들기 시도에 국민들이 현혹되지 않도록 이들 세력에 대한 공격을 지속하고 강화함으로써 이들 세력이 선거 공간에 개입하고 제도권에 진입하려고 하는 것을 저지하라고 반복하여 지시하였다.
피고인 1의 위와 같은 정치관여 및 선거개입 관련 지시에 따라 국정원 심리전단(이하 ‘심리전단’이라고 한다) 소속 4개 사이버팀 70여 명의 직원은 국정원장인 피고인 1, 3차장인 피고인 2, 심리전단장인 피고인 3, 각 팀장 등으로 이어지는 지휘 체계에 따라 ‘주요 이슈와 대응 논지’(이하 ‘이슈와 논지’라고 한다)를 하달받고 각자 담당하는 인터넷 사이트 등 사이버 공간에서 모니터링을 하면서 다수의 아이디를 번갈아 사용하는 등 조직적으로 사이버 활동을 하였다.
위 심리전단 사이버팀 직원들은 이에 가담한 외부 조력자와 함께, 2012. 8. 22.경부터 2012. 12. 17.경까지 사이에 1,214회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수 인터넷 사이트에서 특정 정당과 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 게시글에 대하여 ‘찬성’ 내지 ‘추천’ 또는 ‘반대’ 클릭(이하 이를 통틀어 ‘찬반클릭’이라고 한다)을 하고, 2012. 8. 22.경부터 2012. 12. 17.경까지 사이에 1,057회에 걸쳐 다수 인터넷 사이트에서 대선과 관련하여 특정 정당 내지 후보자를 지지하거나 반대하는 게시글에 대하여 찬반클릭을 하고, 2009. 2. 14.경부터 2012. 12. 13.경까지 사이에 2,125회에 걸쳐 다수 인터넷 사이트에서 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 글을 작성하여 게시하고, 2012. 1. 3.경부터 2012. 12. 13.경까지 사이에 114회에 걸쳐 다수 인터넷 사이트에서 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 작성하여 게시하고, 2011. 1. 12.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 글을 786,698회에 걸쳐 트윗 내지 리트윗하고, 2012. 1. 24.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 446,844회에 걸쳐 트윗 내지 리트윗함으로써, 그 직위를 이용하여 정치관여 범죄행위를 실행함과 아울러 선거운동이 금지된 공무원으로서 특정 정당과 정치인에 대한 낙선 목적의 선거운동을 함으로써 그 지위를 이용하여 선거개입 범죄행위를 실행하였다.
결국, 피고인들은 심리전단 사이버팀 팀장 및 직원 등과 순차 공모하여, 그 직위를 이용하여 정치관여 행위를 함과 아울러 선거운동이 금지된 공무원으로서 그 지위를 이용하여 낙선 목적의 선거운동을 하였다.
2. 원심 판단의 요지
가. 국정원법위반의 점
원심은, 구 국정원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국정원법’이라고 한다)위반의 점에 대한 공소사실 중 트위터 계정 1,157개 중 982개 계정(심리전단 소속 직원들의 사용 계정임을 인정하기 부족하다고 판단한 것)으로 작성된 673,077회 트윗 또는 리트윗 부분 및 피고인 2에 대하여는 3차장 취임일인 2011. 4. 5. 전에 작성된 인터넷 게시글 부분, 피고인 3에 대하여는 심리전단장 취임일인 2010. 12. 3. 전에 작성된 인터넷 게시글 부분의 공소사실에 대하여는 무죄로 판단하고, 나머지 공소사실에 대하여는 유죄로 판단하였다.
나. 공직선거법위반의 점
원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 선거운동을 지시하였다거나 그에 따라 심리전단 직원들이 특정 후보자를 당선 또는 낙선시킬 목적으로 계획적·능동적으로 선거운동을 하였다고 인정하기 부족하다는 이유로 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공직선거법’이라고 한다)위반의 점에 대한 공소사실은 모두 무죄로 판단하였다.
3. 항소 이유의 요지
가. 피고인들
1) 사실오인, 법리오해
가) 공소제기의 적법 여부에 관한 주장
(1) 공소사실의 불특정
검사는 트위터를 이용한 국정원법위반 및 공직선거법위반의 범행과 관련하여 누가 해당 트위터 계정들을 사용하여 범죄일람표 기재 글들을 트윗, 리트윗하였는지 특정하지 아니하였는바, 이는 공소사실이 특정되지 아니한 경우에 해당한다. 이와 같은 검사의 공소사실 불특정으로 피고인들의 방어권 행사에 지장이 있으므로 법원은 공소기각？품燒？ 선고하여야 한다.
(2) 공소장변경허가의 위법성
인터넷 사이트 게시판에서의 댓글 활동 등에 관한 기존 공소사실과 공소장변경신청에 따라 추가된 트위터를 이용한 글의 트윗, 리트윗 활동에 관한 공소사실은 그 주체, 범의, 수단 등이 서로 달라 공소사실의 동일성이 인정되지 않으며, 실체적 경합관계에 있다고 보아야 한다. 그런데도 원심이 트위터 활동에 관한 공소사실을 추가하는 검사의 공소장변경신청을 허가한 것은 위법하다.
나) 아래 증거들의 증거능력에 관한 주장
(1) 공소외 1이 임의제출한 노트북 컴퓨터로부터 취득한 증거
국정원에서 심리전단 소속 직원인 공소외 1에게 노트북 컴퓨터를 임의제출하도록 지시한 것은 공소외 1의 불법적인 감금상태를 해소하여주기 위한 것이었으므로 위 컴퓨터는 사실상 강압적으로 압수된 것에 해당하고, 그렇지 않더라도 위 컴퓨터에 저장되어 있던 “”라는 제목의 메모장 프로그램으로 작성된 텍스트 파일(이하 ‘메모장 텍스트 파일’이라고 한다)은 압수·수색영장을 발부받지 않은 채 제출자의 의사에 기초한 임의제출의 범위를 초과하여 압수된 것이므로 위 메모장 텍스트 파일은 어느 모로 보나 위법수집증거이다. 수사기관은 그 이후 위법하게 수집된 메모장 텍스트 파일의 내용을 기초로 수사를 진행하였는데, 추가 수사 과정에서 2차적 증거를 수집하면서 법원으로부터 별도의 압수·수색영장을 발부받기도 하였으나 그렇다고 하여 그 이전의 절차적 하자가 치유되지는 않는다. 그러므로 위법하게 수집된 1차적 증거와 이를 근거로 하여 수집된 2차적 증거 사이의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없다.
그런데도 원심은 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하여 위 메모장 텍스트 파일에 근거하여 수집된 2차적 증거의 증거능력을 인정하였다.
(2) 공소외 1로부터 압수한 휴대전화에서 취득한 증거
형사소송법 제111조 제1항은 “공무원이 소지하는 물건에 관하여 본인 또는 그 해당 공무소가 직무상의 비밀에 관한 것임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서의 승낙 없이 압수하지 못한다.”고 규정하고 있다. 그런데 국정원 직원인 공소외 1의 휴대전화에는 국정원 직원들의 이름, 전화번호 등 인적사항이 포함되어 있고, 이를 분석하면 국정원의 조직 편제 등이 밝혀질 우려가 있으므로 위 휴대전화는 공무상의 비밀에 관한 물건에 해당하며, 압수의 승낙을 거부할 수 있는 요건인 ‘국가의 중대한 이익을 해하는 경우’인지 여부에 관하여는 소속공무소에 최종적인 판단권한이 부여되어 있다 할 것이다. 이에 국정원에서는 위 휴대전화에 저장된 국정원 직원들의 이름, 전화번호 등의 정보가 수사기관에 압수되면 국가의 중대한 이익이 침해될 수 있다고 판단하고 압수 당일 휴대전화가 직무상 비밀에 관한 물건임을 신고하고 반환을 요청하였다. 그런데도 수사기관은 공소외 1의 휴대전화를 압수하고, 이후 국정원의 반환요청에도 응하지 않았다. 공소외 1의 휴대전화에 대한 압수는 위법하게 이루어진 것이므로 압수물인 휴대전화 자체는 물론 이를 분석하여 얻은 2차적 증거는 모두 위법수집증거로서 증거능력이 부정되어야 한다.
그런데도 원심은 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리를 오해하여 위와 같은 증거들의 증거능력을 인정하였다.
(3) 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 트위터 정보
(가) 다음과 같은 이유로 빅데이터 업체인 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다)가 트위터 정보를 수집, 보관하는 것 자체가 위법하므로 검사가 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 트위터 정보 역시 위법수집증거이다. 그런데도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 공소외 2 회사가 트위터 정보를 수집, 보관한 것 자체는 위법하지 않다고 판단하였다.
① 개인정보를 보호하고자 하는 개인정보 보호법의 입법 취지에 비추어 보면, 공소외 2 회사와 같은 개인정보 처리자가 정보주체 이외로부터 개인정보를 수집하는 경우 위 법 제15조에 정해진 바에 따라 정보주체의 개별적 동의를 얻어야 한다. 그런데 공소외 2 회사는 정보주체의 동의 없이 트위터 정보를 수집하였다.
② 빅데이터 업체가 트위터 사용자의 탈퇴 이후에도 그의 트위터 정보를 계속해서 보관한 것은 트위터 사의 삭제정책을 따르지 않은 것이고, 이는 당사자의 동의 없는 위법한 개인정보의 보관에 해당한다.
(나) 원심도, 검사가 공소외 2 회사로부터 임의제출 형식으로 제공받은 트위터 정보(1차적 증거)는 영장주의를 잠탈하여 획득한 위법수집증거라고 판단하였다. 그러면서도 원심은, 위와 같은 1차적 증거에 기초하여 수집된 것으로 볼 수밖에 없는 2차적 증거들에 대하여, ① 서울중앙지방검찰청에서 자체적으로 수집한 트위터 정보나 공소외 1의 휴대전화에서 추출한 자료 등을 토대로 후속 수사를 진행한 끝에 수집한 것이므로 위법수집증거를 근거로 하여 획득한 2차적 증거라고 보기도 어렵고, ② 후속수사 과정에서 검사가 수차례 법원으로부터 적법한 압수·수색영장을 발부받아 증거를 수집함으로써 당초 위법행위와의 인과관계가 단절 또는 희석되었다는 이유를 들어 증거능력을 인정하였다. 그러나 ① 공소외 2 회사가 임의제출한 트위터 정보는 서울중앙지방검찰청에서 자체적으로 수집하여 가지고 있던 트위터 정보보다 그 양이 훨씬 많고 실제로 공소외 2 회사로부터 제출받은 트위터 정보를 토대로 수사가 진행되었던 점, ② 공소외 1의 휴대전화를 압수하는 과정 또는 공소외 2 회사와 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다)에 대한 압수·수색영장을 집행하는 과정에서의 위법성 등을 종합하면, 1차적 증거수집과 2차적 증거수집 사이에 인과관계의 희석 또는 단절이 있었다고 볼 수도 없으므로 원심이 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 트위터 정보(1차적 증거)를 기초로 획득한 2차적 증거들의 증거능력을 인정한 것은 부당하다.
(4) 공소외 3 회사로부터 임의제출 받은 다음 아고라 게시글 정보
원심은, 검사가 공소외 3 회사로부터 다음 아고라 게시판의 게시글 정보(1차적 증거)를 임의제출 받은 것에는 개인정보 보호법을 위반하고 영장주의를 잠탈한 중대한 절차적 위법이 있으므로 위 1차적 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다면서도, 위 1차적 증거를 기초로 획득한 2차적 증거들에 대하여는 위법수집증거에 기하여 획득한 증거라고 보기도 어렵고, 후속수사 과정에서 위법행위와의 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 볼 수 있다는 이유를 들어 증거능력을 인정하였다. 그러나 원심이 든 사정만으로 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 볼 수 없다.
(5) 공소외 2 회사에 대한 압수·수색영장 집행에 의하여 취득한 증거
검사는 공소외 2 회사에 대한 압수·수색영장에 기재된 트위터 계정 463개의 트윗 글 자체뿐만 아니라 그 작성자 정보 및 트윗 정보까지 압수하였고, 공소외 2 회사는 원본 정보가 아니라 검찰의 요구에 따라 가공한 정보를 제공하였으므로, 이는 위 영장에 적시된 대상의 범위를 초과하여 이루어진 위법한 압수·수색에 해당한다. 그럼에도 원심은 위와 같은 압수·수색을 통하여 획득한 증거들에 대하여 증거능력을 인정하였다.
(6) 원심법원의 공소외 3 회사에 대한 사실조회회신
공소외 3 회사는 압수·수색영장 집행 당시 검사에게 제출하였던 트위터 정보의 원본 자료를 첨부한 사실조회 회신서를 원심법원에 제출하였는데, 이는 변호인들이 신청한 사실조회의 범위를 초과한 것일 뿐만 아니라 개인정보 보호법 위반에 해당한다. 변호인들이 검사가 제출한 위법수집증거를 탄핵하기 위하여 신청한 사실조회의 회신자료를 오히려 검사가 유죄의 증거로 사용하여 위법한 수사의 하자를 치유하는 수단으로 활용하는 것은 적법절차의 원칙 및 영장주의의 원칙에 반한다. 그리고 형사소송법에서 정하고 있는 위법수집증거 배제법칙은 공판과정에서 수집된 증거의 증거능력을 판단함에 있어서도 적용되어야 한다. 이러한 여러 가지 이유로 위 원본 자료의 증거능력은 부정되어야 함에도 원심은 위 증거의 증거능력을 인정하였다.
(7) 오늘의 유머 운영자가 제출한 증거
오늘의 유머 사이트 운영자인 이호철이 경찰에 의해 압수된 위 사이트의 서버 데이터베이스를 주도적으로 분석하여 그 자료를 수사기관에 제공한 것은 사인의 영장집행에 해당하고, 이호철이 정보주체의 동의 없이 개인정보를 수사기관에 제공한 것은 위법하므로, 이호철이 경찰에 제출한 자료들은 모두 증거능력이 없다. 그럼에도 원심은 이들 자료에 대하여 증거능력을 인정하였다.
(8) 빅데이터 업체들로부터 취득한 트위터 정보의 원본 동일성
빅데이터 업체가 트위터 사로부터 트위터 정보를 수집하는 과정에서 기계적 오류가 발생할 가능성이 있으므로 트위터 사 원본과의 동일성이 입증되지 않은 트위터 정보의 증거능력을 인정할 수는 없다. 그런데도 원심은 트위터 정보의 증거능력을 인정하였다.
다) 국정원법위반의 점에 관한 주장
(1) 심리전단 직원들의 트위터 계정이라는 점에 대한 입증 부족
원심은, 심리전단 직원들이 175개의 트위터 계정을 사용하여 트위터 활동을 하였다고 인정하였다. 그러나 심리전단 직원들의 이메일에 기재된 트위터 계정들은 같은 시기에 사용된 것으로 보이는데 한 사람이 그렇게 많은 계정을 관리·사용하기 어렵고, 계정을 관리하는 전문가 또는 외부 조력자가 있었을 가능성이 있는 점, 인터넷 사이트와 달리 트위터의 경우 가입 정보나 IP 정보를 통해 실제 사용자의 신원이나 위치를 확인할 수 없는데 실제 가입자 등이 확인되지도 않은 상태에서 자세한 진상을 말하려 하지 않는 해당자들의 시인만으로 그들을 실제 사용자라고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 원심이 인정한 175개의 트위터 계정도 심리전단 직원들의 사용 계정임이 입증되었다고 보기에 부족하다.
(2) 직무 범위 내의 정당한 활동임
① 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동은 북한 및 그 추종세력이 사이버 상에서 허위 선전·선동을 통해 펼치는 대남심리전에 대응하기 위한 목적의 방어적 심리전에 해당한다. 이는 국정원법 제3조 제1항 제1호에 국정원의 직무로 규정된 대공, 대정부전복, 방첩과 관련된 국내 보안정보의 수집·작성·배포에 해당한다. 위 규정은 변화하는 안보 활동의 성격상 한정적 열거규정으로 볼 수 없고, 가사 한정적 열거규정으로 보더라도 업무 목적 범위를 정한 것에 불과할 뿐 그러한 목적 달성을 위한 업무 수행의 수단·방법을 제한하는 것이 아니므로 사이버 심리전이라는 업무 수행 수단은 제한되지 아니한다. 또한, 국정원법의 위임에 의하여 마련된 ‘방첩업무 규정’ 및 ‘정보 및 보안업무기획·조정규정’에 의하면 이 사건 사이버 활동은 국정원의 정당한 직무 범위 내의 업무에 해당한다.
② 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동은 신분을 감추고 익명으로 이루어질 필요성이 있는 것이므로 이러한 사정을 들어 국정원의 직무 범위에서 벗어난 행위라고 평가할 수는 없다. 심리전단 직원들은 사이버 활동을 함에 있어 허위사실을 유포하지 아니하고 객관적이고 가치 중립적인 사실을 적시하는 활동만을 하였다.
(3) 정치관여 행위에 해당하지 않음
① 원심에서 국정홍보 취지 활동으로 판시한 글은 정치인이 아닌 국가 원수 또는 국정 수반으로서의 대통령 및 국가 정책에 대한 글에 불과하므로 특정 정당이나 정치인에 대한 것으로 볼 수 없고, 정부 부처의 정당한 국정홍보활동과 마찬가지로 평가되어야 한다.
② 원심에서 안보이슈 관련 활동으로 판시한 글은 대부분 객관적인 사실관계를 적시한 것이므로 특정 정당이나 정치인에 대한 글에 해당하지 않고, 안보와 정치 이슈가 혼재된 경우 이를 이유로 방어심리전 활동을 펼치지 않는 것은 국가안보를 수호해야 할 국정원의 직무를 방기하는 것이다.
③ 교육감은 정치적 중립성이 보장되는 교육자이므로 교육감이 정치인의 지위를 가진다고 본 원심의 판단에는 잘못이 있다.
④ 찬반클릭 활동은 단순한 의견표명으로서 특정 정당이나 정치인에 대한 지지, 반대 목적을 인정하기 어렵고, 종북세력 색출을 위한 새로운 기법을 도입하기 위해 시험해본 것일 뿐 조직적으로 이루어진 것이 아니므로 정치관여 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
⑤ 피고인들에게는 특정 정당이나 특정 정치인에 대한 지지 또는 반대 여론을 조성할 목적이 없었고, 단순히 실행행위에 대한 인식이 있었다고 해서 그러한 목적이 있었다고 추정하여서는 안 된다. 또한, 심리전단 직원들은 자신들의 행위가 정치관여에 해당한다는 인식을 가지고 있지 않았으므로 이 사건 사이버 활동이 정치관여 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
(4) 직원의 직위를 이용한 행위가 아님
원심은 직위에 수반되는 신분상의 직무권한이나 담당사무와 관련하여 행위하는 경우 직위를 이용한 행위에 해당한다고 보았는데, 이는 근거 없이 문언의 의미를 일탈하여 피고인들에게 불리한 해석을 한 것으로서 유추해석 금지원칙에 위배된다. 심리전단 직원들은 적극적으로 국정원 직원으로서의 신분과 직위를 드러내거나 고유의 권한을 정치관여의 수단으로 사용하지 아니하였고, 상대방도 직위를 이용한다는 사실을 인식할 수 없었기 때문에 직위가 상대방의 의사결정에 영향을 미치지 아니하였으므로, 이 사건 사이버 활동은 직위를 이용한 행위에 해당하지 않는다.
(5) 공모공동정범 불성립
(가) 피고인 1
① 피고인 1이 전 부서장회의에서 한 발언은 전체 부서를 대상으로 한 것이어서 심리전단에 대한 지시로 보기 어렵고, 그 내용도 원론적인 것으로서 국가안보를 강조하고 북한과 종북세력의 선전·선동에 대한 저지를 주문한 것일 뿐 특정 정파나 정치인에 대한 것이 아니므로 심리전단 직원들에게 정치관여를 지시한 것이라고 볼 수 없다.
② 심리전단의 사이버 심리전 업무는 국정원장의 전체 업무 중 극히 일부분에 불과하고 피고인 1이 국정원장으로 취임하기 전부터 해오던 업무였으므로, 피고인 1이 심리전단의 이 사건 사이버 활동에 대하여 구체적으로 보고받아 그 내용을 인식하고 있었다고 볼 수 없다. 또한, 피고인 1에게는 정치관여 행위를 한다는 의사가 없었고, 이 사건 사이버 활동의 위법성에 대한 인식도 없었다.
(나) 피고인 2
피고인 2의 지시에 의하지 아니한 행위인 찬반클릭 행위, 직원들의 개인적 일탈행위, 언론 기사를 전재하거나 자동 트윗한 글 작성 행위, 외부조력자의 행위 등에 대해서는 피고인 2의 고의 또는 공모관계가 인정되지 아니한다.
(다) 피고인 3
피고인 3은 이 사건 사이버 활동을 정당한 직무로 여기고 수행하였고, 이슈와 논지의 작성 등에 관여하는 방법으로 정치관여 행위를 지시한 바 없고 오히려 정치적 중립을 지시하였을 뿐이며, 일부 직원들의 개인적 일탈행위가 존재한다. 따라서 피고인 3에게 이 사건 범행에 대한 공동가공의 의사가 있었다거나 기능적 행위지배가 있었다고 볼 수 없다.
2) 양형부당(피고인 2, 피고인 3)
원심이 피고인 2, 피고인 3에 대하여 선고한 형(각 징역 1년 및 자격정지 1년, 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
1) 사실오인, 법리오해
가) 아래 증거들의 증거능력에 관한 주장
(1) 공소외 1이 임의제출한 컴퓨터로부터 취득한 증거
공소외 1이 임의제출한 것은 컴퓨터에 저장된 전자정보가 아니라 정보저장매체인 데스크톱 컴퓨터와 노트북 컴퓨터 자체이고, 설령 컴퓨터 자체가 아닌 전자정보를 임의제출한 것이라고 하더라도 임의제출자에게 압수 대상인 물건의 범위를 결정할 권한이 있고 수사기관은 그 의사에 귀속된다고는 볼 수 없으며, 공소외 1의 진술 등에 비추어 보면 공소외 1이 임의제출에 동의한 전자정보의 범위를 한정하였다고도 보기 어려우므로 공소외 1이 임의제출한 컴퓨터 2대 및 이에 저장된 전자정보는 모두 적법하게 압수된 것이다. 형사소송법 제215조 제1항의 취지 및 임의제출자의 의사를 고려하여 저장된 전자정보 중에서 사건 관련성이 있는 정보만이 압수 대상이 된다고 하더라도, 공소외 1의 노트북 컴퓨터에 저장되어 있던 메모장 텍스트 파일에는 심리전단 직원들이 인터넷 글 게시 등 활동을 하였던 특정 사이트 주소, 관련 정보 및 그 사이트에서 사용한 수 개의 계정과 비밀번호 등이 포함되어 있었던 이상 위 메모장 텍스트 파일은 충분히 사건과의 관련성이 인정되어 적법하게 증거로 수집할 수 있는 범위 내의 증거로서 증거능력이 있다.
(2) 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 트위터 정보
① 트위터 사나 빅데이터 업체에서 트위터 사용자의 다른 이메일 가입정보 등을 취득하는 것은 불가능하고 이 사건 수사에서 드러나듯이 트위터 사용자를 특정하기가 어려운 이상, 트위터 정보는 다른 정보와 쉽게 결합하여 특정 개인을 알아볼 수 있는 정보가 아니므로 개인정보에 해당하지 않는다.
② 트위터 정보가 개인정보에 해당한다고 하더라도, 트위터 사용자는 트위터 약관에 따라 공개된 개인정보의 수집·처리·제공 등에 관한 포괄적이고 묵시적인 동의를 한 것으로 보아야 하며, “수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.”고 규정한 형사소송법 제199조 제2항은 개인정보 보호법 제18조 제2항 제2호에서 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있는 사유로 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 공소외 2 회사가 트위터 정보를 임의제출의 방식으로 수사기관에 제공한 것은 적법하다.
③ 설사 공소외 2 회사가 트위터 정보를 임의제출한 것이 개인정보 보호법에 위반된다고 하더라도, 수사기관이 공공기관으로부터는 임의제출 받을 수 있는 자료를 민간기관으로부터 임의제출 받은 것이 영장주의 잠탈에 이르는 중대한 적법절차 위반이라고 보기는 어렵다.
(3) 공소외 3 회사로부터 임의제출 받은 다음 아고라 게시글 정보
검사가 공소외 3 회사로부터 임의제출 받은 게시글 정보는 누구나 인터넷에서 검색할 수 있는 정보이므로 그 정보주체는 닉네임 등 공개된 개인정보의 수집·처리·제공 등에 관하여 동의한 것으로 보아야 하고, 공소외 3 회사가 게시글 정보를 임의제출의 방식으로 수사기관에 제공한 것은 형사소송법 제199조 제2항 및 개인정보 보호법 제18조 제2항 제2호에 근거한 것으로 적법하다. 설령 위와 같은 임의제출이 개인정보 보호법에 위반되는 것이라고 하더라도, 영장주의 잠탈에 이르는 중대한 적법절차 위반이라고 보기는 어렵다.
(4) 공소외 4의 이메일에 첨부된 파일들
① 공소외 4는 법정에서 자신의 네이버 이메일 계정을 다른 사람이 사용하거나 열어보도록 한 바가 없고, 텍스트 파일을 인터넷에서 다운로드받거나 다른 사람으로부터 전달받은 바가 없다고 진술하였다. 425지논.txt 파일(2012. 12. 12.자 ‘신의일’이라는 제목의 이메일에 첨부된 파일인데, 이하 ‘425지논 파일’이라 한다)의 경우 그 작성 사실을 인정하였던 검찰 진술을 법정에서 인정하였고, ssecurity.txt 파일(2012. 12. 12.자 ‘신의일’이라는 제목의 이메일에 첨부된 파일인데, 이하 ‘시큐리티 파일’이라 한다)의 경우 활동 일자와 장소 등을 이메일에 기재한 바 있다고 법정에서 진술하였는데 공소외 4의 이메일 본문 및 첨부파일 중 활동 일자와 장소 등이 기재된 자료는 시큐리티 파일이 유일하다. 따라서 공소외 4가 명시적으로 위 각 파일을 작성하였다고 인정한 법정 진술이 없다 하더라도 전체적·종합적으로 형사소송법 제313조 제1항의 진정성립에 대한 증명이 이루어졌다고 보아야 하므로 그 증거능력이 인정된다.
② 위 각 파일은 공소외 4가 트위터 활동이라는 업무 수행을 위하여 수시로 작성·보완하고 계속 관리해온 문서인바, 위 각 파일은 그 작성사실을 인정한 공소외 4의 검찰 진술, 텍스트 파일을 인터넷에서 다운로드받거나 다른 사람으로부터 전달받은 바가 없다는 공소외 4의 법정 진술, 공소외 4 본인만 알 수 있는 트위터 계정 정보 및 활동 일자·장소 등이 기재된 점 등에 비추어 작성자가 공소외 4임이 입증되었으며, 그렇지 않더라도 최소한 심리전단 직원이 작성하였음을 인정할 수 있으므로 작성자 및 작성·보관 경위가 특정되었고, 위 각 파일의 대부분이 트위터 활동 업무와 관련된 내용이며 일종의 업무일지로 볼 수 있어 형사소송법 제315조 제2호 또는 제3호에 의하여도 증거능력이 인정된다.
③ 위 파일들과 동일한 내용을 일부 포함하고 있는 추가 문서파일에 대하여는 변호인이 증거로 사용함에 동의하였고 원심 재판부도 이를 증거로 채택하여 증거조사까지 마쳤음에도 그 후 원심 재판부의 석명에 의해 증거 동의가 번복된 것이어서 증거 동의의 취소 또는 철회가 적법하다고 볼 수 없으므로, 위 추가 문서파일의 증거능력이 인정된다.
나) 국정원법위반의 점에 관한 주장
(1) 트위터 계정 중 원심판시 제1 기초계정(269개) 배척의 부당성
시큐리티 파일에 비진술증거로서의 증거능력이 인정되는 이상, 트위터 활동 관련 내용이 정리된 문서가 작성되어 공소외 4가 자기 자신에게 보낸 이메일에 첨부 파일 형태로 저장되어 있다는 간접사실은 입증되는 것이고, 이에 시큐리티 파일에 기재된 계정들 일부의 사용 사실을 인정하는 심리전단 직원들의 진술, 다른 심리전단 직원들의 이메일 계정에 대한 압수 결과, 시큐리티 파일에 기재된 계정들 명의로 작성된 트윗 글 정보 및 내용, 위 계정들과 그룹 활동으로 연결된 다른 계정들 명의로 작성된 트윗 글 정보 및 내용, 위 계정들이 등록된 트위터피드 정보, 국정원의 이슈와 논지의 내용 등을 종합하여 보면, 시큐리티 파일에서 추출된 269개 계정이 심리전단에서 사용한 트위터 계정인 사실은 충분히 입증되었다고 보아야 한다. 그런데도 이를 인정하지 아니하고 명백한 법문의 근거 없이 증거능력이 인정되는 증거물인 서면의 증명력의 범위를 부당하게 제한한 원심의 판단에는 증거능력 및 증명력에 관한 법리를 오해하고 증거들에 대한 종합적인 판단을 하지 아니한 위법이 있다.
(2) 트위터 계정 중 트위터피드 연결계정(466개) 배척의 부당성
① 원심은 검사가 추출한 트위터피드 계정들(466개)에 대한 각각의 증거를 검토하여 심리전단 직원들이 사용한 계정에 해당하는지를 개별적으로 판단했어야 함에도, 검사의 계정 추출 기준에 논리적 모순 또는 오류가 있다는 이유로 위와 같은 판단을 하지 않은 채 트위터피드 계정 전체를 심리전단 직원들의 사용 계정으로 볼 수 없다고 판단하였으므로, 원심에는 심리미진 및 판단유탈의 위법이 있다.
② 트위터피드를 통한 동시 트윗 활동 200회 이상을 기준으로 삼은 것에 더하여 각 계정의 전체 글과 그룹 활동에 해당하는 글의 내용, 각 계정의 가입 시기 등 방대한 데이터의 분석결과를 종합하여 보면 계정 추출 기준에서 우연성이 배제되었다고 볼 수 있다. 트위터 계정 이외에 언론사 사이트 등을 직접 피드받으면서 트윗 첫머리에 “RT @""가 붙은 상태로 트윗되는 것도 가능하나, 일반인이 기사를 트윗하면서 위와 같이 특정 트위터 계정 사용자가 작성한 것임을 일부러 표시할 이유가 없으므로 이러한 가능성은 계정 추출 기준의 신뢰성에 영향을 줄 정도에 이르지 않는다. 심리전단 직원들은 ♡♡♡♡♡를 이용하여 RSS 주소를 생성하면서 특색 있는 설정을 해두었고 각 트위터피드 계정의 트윗 글들은 위와 같은 설정 내용을 그대로 보여주고 있으며, 6개 계정에서 이와 다른 결과가 확인된 것에 대해서는 합리적인 설명이 가능하다. 따라서 검사가 제시한 계정 추출 기준에 논리적 모순 또는 오류가 있다고도 할 수 없다.
다) 공직선거법위반의 점에 관한 주장
(1) 선거운동의 의미와 판단 기준
① 선거운동에는 당선 또는 낙선을 위한 간접적인 행위도 포함될 수 있고, 선거운동에 있어서 당선 또는 낙선의 목적은 행위의 주된 목적이 아니라 부수적 목적이거나 미필적 목적이더라도 범죄를 성립하기에 족하며, 업무 수행행위도 적법한 직무 범위를 일탈한 경우에는 불법 선거운동에 해당될 수 있다. 공무원의 경우 선거운동을 처벌하는 것에 더하여 선거운동의 목적이 인정되지 않더라도 일정한 경우 ‘선거에 영향을 미치는 행위’까지 처벌하는 공직선거법의 취지는 공무원이 선거의 공정성을 저해할 위험성을 엄격히 규제하기 위한 것이므로 이를 공무원의 ‘선거운동’의 범위를 좁게 해석하는 근거로 삼을 수 없다.
② 원심은 선거운동으로 기소된 인터넷 게시글, 찬반클릭 및 트윗 글 등의 구체적인 내용 및 게재 경위 등에 대하여 개별적인 심리 및 판단을 하지 않았는데, 이는 국정원법위반 여부에 대한 판단 부분과 다른 기준을 적용한 것인바, 원심에는 선거운동의 의미 및 판단 기준에 관한 법리를 오해하고 판단을 유탈한 위법이 있다.
(2) 피고인들의 이 사건 범행 지시, 공모 및 기능적 행위지배
피고인 1의 전 부서장회의 시의 발언을 요약해 놓은 ‘원장님 지시·강조말씀’ 곳곳에 선거 관련 지시가 명백히 존재하고, 특히 대선과 관련해서는 북한이 진보정권을 수립할 의도로 선거 개입을 시도한다고 하면서 국민들을 상대로 이에 대응하는 활동을 할 것을 지시하였으므로 이는 곧 대선에 대한 선거운동을 지시한 것과 다르지 않으며, 이러한 지시는 피고인 1의 종북관에 따라 평상시와 매번 선거 시기에 지속적·상시적으로 내려졌다. 이러한 지시는 국정원의 지휘체계에 따라 하달되어 국정원은 매번 선거마다 선거개입 활동을 해왔고, 대선에서도 기존에 이루어지던 정치개입 활동을 중단하도록 하는 실질적이고 의미 있는 조처가 내려지지 않았다. 국정원법상 불법 정치관여 부분과 마찬가지로 피고인들은 사이버 활동의 개략적인 내용을 인식하고 있었고 그러한 활동을 지시한 바 있으므로 공모관계 및 기능적 행위지배가 인정되어 피고인들에게 공모공동정범의 죄책이 성립한다.
2) 양형부당
원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(피고인 1 : 징역 2년 6월 및 자격정지 3년, 집행유예 4년, 피고인 2, 피고인 3 : 각 징역 1년 및 자격정지 1년, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.
4. 이 사건의 쟁점 및 판단 순서
이 사건의 핵심 쟁점은, ① 심리전단 소속 직원들이 공소사실 기재와 같은 사이버 활동을 하였음이 증거능력이 있는 증거들에 의하여 인정되는지, ② 인정된다면 그러한 활동이 국정원법과 공직선거법상의 정치관여 및 선거운동에 해당하는지, ③ 피고인들이 직원들에게 공소사실 기재와 같은 지시를 하였는지, ④ 피고인들의 지시에 따라 직원들의 사이버 활동이 이루어진 것인지(인과관계 여부), ⑤ 피고인들과 심리전단 직원들에게 고의 및 선거운동의 목적이 있었는지 여부이다. 그리고 이러한 핵심 쟁점들에 대한 판단에 나아가기에 앞서 검사가 공소사실을 증명하기 위해 제출한 각종 증거에 대하여 증거능력을 부여할 것인지, 공소사실이 특정되었는지 등의 쟁점들이 먼저 판단되어야 한다. 따라서 이하에서는 이러한 쟁점들에 대하여 순차 판단한다(다만 피고인들과 검사가 항소 이유에서 다투지 아니하는 쟁점에 관하여는, 관련 쟁점에 대하여 상세히 판단한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 당사자들도 그러한 원심의 판단을 수긍하여 항소 이유로 삼지 아니한 것으로 보이므로 원심의 판단을 원용하고 다시 판단하지 않는다). 이를 표로 정리하면 아래와 같다.
핵심 쟁점파생 쟁점공소제기의 적법성□ 공소사실이 특정된 것으로 볼 것인지□ 인터넷 사이트에서의 활동과 트위터 활동이 포괄일죄의 관계에 있음을 전제로 한 공소장변경의 적법성심리전단 직원에 의한 사이버 활동임이 적법한 증거로 증명되는지□ 검사 신청 증거들의 증거능력 유무(일부 증거들의 증거능력이 부정되면 나머지 적법한 증거들만으로는 공소사실 기재 사이버 활동의 존재를 인정할 수 없거나 인정 범위가 축소됨)□ 심리전단 직원들이 공소사실 기재 트위터 계정을 사용하였음이 증명되었는지사이버 활동이 정치관여, 선거운동에 해당한다고 평가할 수 있는지□ 구체적 활동이 국정원법 제9조에서 금하는 정치관여 행위에 해당하는지□ 구체적 활동이 공직선거법 제85조 제1항에서 금하는 선거운동에 해당하는지□ 국정원 직원의 직위를 이용하거나 공무원의 지위를 이용한 것인지□ 찬반클릭도 정치관여 행위, 선거운동에 해당하는지□ 국정원의 직무 범위(보안정보의 수집, 작성, 배포) 내의 정당한 업무활동에 해당하는지피고인들이 사이버 활동을 지시하거나 활동에 관여하였는지□ 피고인 1 : 원장님 지시·강조말씀의 성격 및 내용이 어떠한지, 정치적 중립을 지시하였는지□ 피고인 2, 피고인 3 : 구체적인 실행행위가 무엇인지피고인들의 지시와 사이버 활동 사이의 인과관계 여부□ 지시에 따른 업무수행이었는지 여부(직원들의 개인적 일탈행위인지, 외부조력자의 경우는 어떠한지)피고인들과 직원들의 인식, 목적 등 유무□ 피고인들과 직원들에게 정치관여에 대한 범의 또는 위법성 인식이 있었는지□ 피고인들과 직원들에게 선거운동의 목적이 있었는지
Ⅱ. 공소제기의 적법성, 증거능력 유무와 관련된 주장에 대한 판단
1. 공소제기의 적법 여부에 관한 주장에 대한 판단
가. 공소사실의 불특정 주장에 대한 판단
□ 원심의 판단
원심은, ① 트위터상 사이버 활동 부분은 국정원 심리전단 직원들이 약 2년 간 786,698건의 트윗 또는 리트윗을 작성 및 게시하였다는 것이어서 어느 정도 개괄적 표시가 불가피한 점, ② 범행 일시, 트위터 계정, 게시한 트윗 및 리트윗 내용이 모두 정확히 적시되어 충분히 구성요건 해당 사실을 다른 사실과 식별할 수 있는 정도에 이른 점, ③ 이 부분 공소사실에 대한 범죄의 성립 여부를 판단함에 있어 해당 트위터 계정이 국정원 심리전단에 의하여 관리·사용된 계정임이 인정되면 족한 것이지 그 개별 행위자를 특정하는 것이 범죄 성부의 판단이나 피고인들의 방어권 행사에 있어서 특별히 중요한 의미가 있다고 보이지 아니하는 점 등을 종합하여 이 사건 공소사실 중 트위터상 사이버 활동 부분의 공소사실이 특정되었다고 판단하였다.
□ 당심의 판단
원심이 든 위와 같은 판단 근거에 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정까지 보태어 보면 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.
① 피고인들의 주장대로 국정원의 조직 규모, 직급 차이 등에 비추어 볼 때 피고인들이 트위터 활동을 전개한 심리전단 소속 직원들의 이름이나 얼굴을 잘 알지는 못하였을 것으로 보인다. 그러나 피고인들은 어차피 심리전단에서 자신들의 지시에 따른 심리전 활동을 제대로 수행하고 있는지에 대하여 관심을 가졌을 것이지 소속 직원 누가 어떠한 내용의 글을 트윗, 리트윗하는지에 대하여는 관심을 두지 않았을 것이다. 그리고 이 사건의 핵심은 심리전단 소속의 누가 어떠한 글을 트윗, 리트윗하였는지가 아니라 심리전단 직원들이 피고인들의 지시에 따라 공소사실 기재의 글을 트윗, 리트윗하였는지 여부이다. 따라서 공소사실 자체로 심리전단의 누가 어떠한 글을 트윗, 리트윗하였는지까지 확인되지 않는다고 하여 피고인들의 방어권행사에 지장이 초래되었다고 보기는 어렵다.
② 인터넷 게시판 계정 등을 개설할 때와 달리 트위터에 가입할 때는 실존하지 않는 가상의 이름, 이메일 주소를 적어도 계정을 개설할 수 있다. 그러므로 트위터 계정을 개설할 때 가입자가 기재한 신상 정보를 확보한다고 하더라도 해당 계정의 개설자를 확인할 수 없는 경우도 많을 수밖에 없는데, 이러한 사정도 고려하여야 한다(위 주장을 받아들인다면, 자백이 없는 한 트위터를 이용한 대규모 불법행위에 대해서는 오히려 관련자를 처벌할 수 없는 상황에 이르게 될 것이다).
③ 더구나 이 사건 수사는 피고인들이 국정원장, 차장, 심리전단장으로 재직하던 2012. 12. 13.경 개시되었고, 피고인들은 수사개시 후 3개월에서 4개월간 더 국정원장 등으로 재직하였다. 따라서 피고인들이 댓글 의혹 사건 후의 재직 기간에 심리전단 직원들의 트위터 활동에 관한 현황을 보고받아 인지하였을 수 있다. “이 사건 발생 이후 증인이 쓴 글을 일일이 확인해 본 사실이 있다.”는 심리전단 직원 공소외 67의 원심 법정 진술에다 지시와 보고 체계가 확고한 정보기관이자 수사기관인 국정원의 조직 특성, 심리전단 직원들이 댓글 의혹 사건이 불거진 후부터 조직이 재정비된 2013. 4. 26.경까지 사실상 활동을 중단하였으므로 시간적 여유가 있었을 것인 점 등을 종합해 보면 국정원에서 직원들이 사용한 트위터 계정으로 트윗, 리트윗된 글의 내용이나 횟수 등을 자체적으로 파악하였을 개연성도 있어 보인다.
나. 공소장변경 허가의 위법성 주장에 대한 판단
□ 원심의 판단
원심은, ① 검사가 2013. 6. 14. 공소를 제기한 인터넷상 선거운동 부분과 2013. 10. 18. 제1차 공소장변경신청을 통하여 공소사실에 추가한 트위터상 선거운동 부분은 모두 공직선거법 제85조 제1항을 위반하였다는 것으로서 죄명과 피해 법익이 동일한 점, ② 위 각 선거운동 부분은 모두 심리전단 직원들이 피고인 1 등의 지시에 따라 업무상 계속적·반복적으로 사이버상 선거운동을 하였다는 것으로서 구체적인 범행의 태양도 동일한 점, ③ 피고인들이 트위터상 선거운동을 담당한 안보 5팀과 인터넷상 선거운동을 담당한 안보 3팀 전체를 대상으로 선거운동을 지시했다는 것이므로 범의의 단일성이 인정되고 달리 그 범의가 갱신되었다고 볼 근거가 없는 점 등 전체적인 이 부분 공소사실의 구조 및 내용에 의하면 인터넷상 선거운동 부분과 트위터상 선거운동 부분은 포괄일죄의 관계에 있다고 판단하였다.
□ 당심의 판단
원심의 위와 같은 판단을 법리에 비추어 면밀히 살피는 한편, 위 판단에 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ④ 검사가 공소를 제기하면서 적용한 국정원법 제9조 및 공직선거법 제85조 제1항의 해당 규정은 지지·반대 등의 대상이 된 특정 정당이나 정치인 또는 후보자 등의 개인적인 법익 외에 오히려 국정원의 원장·차장·그 밖의 직원 등 공무원의 정치적 중립성 및 선거의 공정성 등 국가적, 사회적 법익을 보다 주된 보호 법익으로 한다고 할 것이므로 전체적으로 피해 법익의 동일성을 인정할 수 있는 점, ⑤ 심리전단은 2010. 9. 13.자 ‘「4대강 사업=복지예산 감소」주장 강력 공박’ 보고서에서 트위터를 통해 4대강 사업으로 인한 복지예산 감소 주장이 허구임을 전파하였다고 보고한 사실이 있는바, 피고인들의 범의는 사이버상 각종 첨단매체를 이용하여 사이버 활동을 실행하겠다는 것이었고 공소사실 기재 심리전단의 인터넷 사이트상에서의 활동 무렵 이미 트위터 등 SNS상에서의 활동도 함께 실행되고 있었으므로 범의의 단일성이 인정되는 점 등을 더하여 보면 원심의 판단은 정당하고, 이와 같은 판단은 공소사실 중 국정원법위반의 점에 관하여 검사가 2013. 6. 14. 공소를 제기한 인터넷상 정치관여 부분과 2013. 10. 18. 제1차 공소장변경신청을 통하여 공소사실에 추가한 트위터상 정치관여 부분 사이의 관계에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
2. 증거능력 유무와 관련된 주장에 대한 판단
가. 공소외 1이 임의제출한 노트북 컴퓨터에서 취득한 증거의 증거능력
1) 강압 또는 위계에 의한 임의제출 주장 관련
□ 원심의 판단
원심은, ① 공소외 1이 데스크톱 컴퓨터와 노트북 컴퓨터를 경찰에 임의제출한 시점(2012. 12. 13. 14:42경)에는 공소외 1의 주거지에 운집해 있던 ▽▽▽▽당(이하‘ ▽▽당’이라고 한다) 관계자들이 해산하였고 변호인이 동석한 상태에서 제출되었으므로 공소외 1이 강압 또는 궁박 상태에 있었다고 보이지 아니하고, 따라서 공소외 1의 임의제출은 국정원의 임의제출 지시를 이행한 결과로 보이는 점, ② ◎◎경찰서 수사과장 공소외 8이 컴퓨터의 내용 확인을 요청한 것은 상황을 조속히 해결하기 위한 차원에서의 협조 요청이었던 것인 점, ③ 공소외 1이 경찰 조사에서 스스로 “결백을 밝히기 위하여 상부의 지시 및 자신의 판단에 따라 임의제출을 하였다”는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 위 컴퓨터들을 자신의 자유로운 의사에 따라 임의로 제출하였음이 충분히 인정되고, 그 임의제출이 수사기관의 강압 또는 위계에 의한 것으로는 볼 수 없다고 판단하였다.
□ 당심의 판단
원심이 든 위와 같은 판단 근거에 기록상 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ④ 공소외 1은 2012. 12. 13. 12:00경 위 수사과장 공소외 8에게 전화하여 자신의 결백을 증명하기 위해 위 컴퓨터들을 임의제출하겠다는 의사를 밝힌 점, ⑤ 공소외 1은 임의제출 과정에서 경찰이 이동식 저장매체와 휴대전화도 제출할 수 있는지 묻자 이를 거부하였고, 소지하고 있던 휴대전화가 인터넷 접속이 가능한 모델인지 확인하기 위하여 외형을 보여 달라는 경찰의 요청에도 이를 거부한 점 등을 더하여 보면, 공소외 1이 컴퓨터 임의제출 당시 수사기관의 강압 또는 위계에 의하여 궁박한 상황에 놓여있었다고 보기는 어렵고 오히려 임의제출은 공소외 1의 자유로운 의사에 따라 이루어진 것이라고 봄이 타당하므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
피고인 1의 변호인은, 국정원에서 직원인 공소외 1로 하여금 노트북 컴퓨터를 임의제출하도록 지시한 것은 공소외 1의 불법적인 감금상태를 해소하여주기 위한 피고인 1의 결단에 따른 것이었으므로 위 컴퓨터는 사실상 강압적으로 압수된 것에 해당한다는 취지의 주장도 한다. 그러나 공소외 1이 임의제출 당시 강박상태에 있었는지는 제출자인 공소외 1의 사정과 심리상태 등을 기준으로 판단하여야 한다는 점에서 위 주장은 받아들일 수 없고, 나아가 공소외 1의 임의제출은 2012. 12. 11. 19:37경 대치상태가 시작된 후 43시간여 후인 2012. 12. 13. 14:42경 이루어졌는데, 당시에는 ▽▽당 관계자들이 해산한 후인 데다 대치하는 동안 공소외 1이 노트북 컴퓨터에 저장된 메모장 텍스트 파일 등을 삭제하기도 하였다는 점에서 위와 같은 주장은 설득력이 없다(검찰에서 복구프로그램을 이용하여 공소외 1이 삭제한 파일의 복원을 시도하였는데도 복원되지 않은 파일이 상당 부분 남아 있고, 공소외 1이 위 시간 동안 변호인, 국정원 직원 등과 여러 차례 통화하였다는 점에서 컴퓨터학과 출신인 공소외 1이 외부 상황을 지켜봄과 동시에 노트북 컴퓨터에 저장된 파일을 삭제하기 위해 시간을 끌었을 가능성도 있어 보인다).
2) 임의제출된 노트북 컴퓨터에서 발견된 메모장 텍스트 파일의 증거능력
가) 인정 사실
이 사건 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.
① 공소외 1은 2012. 12. 13. 자신이 소지하고 있던 데스크톱 컴퓨터 1대와 노트북 컴퓨터 1대를 경찰에 임의제출하면서 작성한 임의제출서의 ‘제출자의 처분의견’ 란에 자필로 “지난 10월 이후 3개월 동안 공소외 9·공소외 10 후보에 대한 비방·지지글에 대해서만 확인”이라고 기재하였다.
② 공소외 1의 변호인 강래형 변호사는 같은 날 서울지방경찰청 사이버범죄수사대 사무실에서 증거분석 도중 임의제출물이 훼손될 수 있음을 고지받았음을 확인하고 증거분석 과정에서 임의제출물에 저장된 개인정보 등의 열람에 동의한다는 취지의 확인서를 작성하면서 하단에 자필로 “다만, 임의제출물 분석 시 최대한 2012. 10. 이후부터 공소외 9 후보 및 공소외 10 후보 비방 사실 유무 확인에 한정할 것을 요청드립니다.”라고 기재하였다.
③ 공소외 1은 2012. 12. 14. 서울지방경찰청 사이버범죄수사대에 자필 확인서를 제출하면서 “기 제출한 데스크탑 1대와 노트북 1대의 분석과정에서 ▽▽당이 의혹을 제기한 시점인 2012년 10월 이후의 공소외 9 후보를 비방한 전자정보에 대해서만 열람하실 것을 요청드리며 열람과정에서 부득이 그 이전의 전자정보를 열람하실 수밖에 없다는 사실에 대해서 설명을 들었고 이에 동의합니다.”라고 기재하였다.
④ 공소외 1은 2012. 12. 15. ◎◎경찰서에서 피의자 신분으로 조사를 받았는데, 이메일 아이디와 닉네임을 묻는 경찰의 질문에 “PC 제출을 한 것으로 충분히 협조했다고 생각하는데 메일 주소까지 말씀드릴 의무가 없다고 생각합니다.”라고 답변하였고, 경찰이 PC의 파일을 삭제하고 제출하지 않았느냐고 재차 묻자 “인터넷 기록은 삭제하였다고 하더라도 포렌식을 통하여 확인가능하지 않습니까.”라고 답변하였다. 또한, 공소외 1은 해당 피의자신문조서 말미에 자필로 “결백을 밝히기 위해 데스크탑 PC와 노트북을 임의 제출하였습니다. 조사가 끝나면 결백이 밝혀질 것입니다.”라고 기재하였다.
⑤ 서울지방경찰청 사이버범죄수사대에서는 2012. 12. 13. 강래형 변호사의 참여하에 데스크톱 하드디스크를 컴퓨터에서 분리하여 이미징하여 무결성 입증 값(해시값)을 생성하였고, 2012. 12. 14. 박지원 변호사 등의 참여하에 노트북 하드디스크를 컴퓨터에서 분리하여 이미징하여 무결성 입증 값(해시값)을 생성하였으며, 위 각 하드디스크의 사본 이미지에 저장된 전자정보에 대한 디지털증거분석을 시행하였다.
나) 임의제출 대상이 컴퓨터 자체인지 이에 저장된 전자정보인지 여부
원심은, 2011. 7. 18. 개정으로 형사소송법 제106조 제3항이 신설되었는데, 전자정보가 아닌 물리적인 정보저장매체 자체에 대한 압수를 위한 규정이라면 압수에 관한 일반 규정인 형사소송법 제106조 제1항에 기탁하는 것으로 충분하므로 별도로 위 조항을 신설할 필요가 없는 것이고, 위 조항에 기재된 압수의 방법(출력 혹은 복제)을 보더라도 이는 매체에 저장된 전자정보를 압수하는 경우를 상정한 규정임이 명백하다고 보이므로, 형사소송법 제106조 제3항은 매체 자체가 아니라 매체에 저장된 전자정보를 압수하는 경우에 관한 규정인 것으로 해석함이 타당하다고 판단하였다. 살피건대, 해당 조항의 입법 취지 및 문언, 형사소송법 제106조 제4항에서 “제3항에 따라 정보를 제공받은 경우”에 대해서 규정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면 원심의 위와 같은 해석은 타당하다고 판단된다.
그런데 전자정보를 압수하기 위해서 대상 정보를 문서로 출력하거나 해당 파일을 복사하여 수사기관의 저장매체에 이전하는 방식이 불가능하거나 현저히 곤란하여 전체 전자정보를 반출할 필요성이 있을 경우, 정보 자체를 물리적으로 이전하는 것이 불가능한 이상 이를 저장하고 있는 유체물인 저장매체를 대상으로 압수의 집행이 이루어지는 것이 불가피하다. 따라서 저장매체를 외부로 반출하는 등 저장매체를 대상으로 압수의 집행이 이루어졌다는 사실만으로 전자정보 외에 해당 매체가 압수의 효력이 미치는 대상이라고 단정할 수는 없고, 예외적으로 매체 자체가 범행의 도구 등으로서 압수의 대상이 되었는지를 판단하기 위해서는 혐의사실의 내용, 압수 전후의 사정, 정보저장매체의 소유자·소지자 또는 보관자 및 수사기관의 의사 등을 종합적·실질적으로 고려하여야 할 것이다.
이 사건의 경우 앞서 인정한 사실에 의하면 공소외 1은 수사기관에 위 컴퓨터들을 임의제출하는 과정에서 임의제출서에 “지난 10월 이후 3개월 동안 공소외 9·공소외 10 후보에 대한 비방·지지글에 대해서만 확인”이라고 명확히 자필로 기재하였고, 그 이후의 수사과정에서도 위 각 컴퓨터의 하드디스크에 대한 디지털증거분석 외에 전자정보 이외의 단서 발견을 목적으로 하는 별도의 조사는 이루어지지 않은 점 등을 고려하면, 유체물인 위 컴퓨터들 자체가 아니라 이에 저장된 전자정보가 임의제출에 의한 압수대상이라고 봄이 옳다.
다) 임의제출자가 전자정보의 범위를 한정하여 제출할 수 있는지 여부
형사소송법 제218조에서 규정하고 있는 임의제출에 의한 압수의 경우 법원이 발부한 영장이 아니라 임의제출자의 의사에 기하여 압수물이 제출된다는 점에 차이가 있을 뿐 그 법적 효과는 영장에 의한 압수의 경우와 동일하다. 전자정보에 대한 압수·수색영장을 집행할 때에는 원칙적으로 영장 발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복사하는 방식으로 이루어져야 하고, 집행현장 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정이 존재하더라도 저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여 해당 파일을 압수·수색할 수 있도록 영장에 기재되어 있고 실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여 위 방법이 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이어서(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정 참조) 혐의사실과의 관련성에 기초하여 압수 대상인 전자정보의 범위가 제한되고 있다. 더욱이 임의제출에 의한 압수의 경우 임의제출의 방식을 취함으로써 영장주의와 적법절차의 원칙을 잠탈하는 결과가 발생하지 아니하도록 제출자의 의사에 임의성이 인정되는지 여부 및 그 범위에 대해서 엄격하게 심사할 필요성이 있다.
따라서 임의제출의 방식으로 전자정보를 압수하는 경우 임의제출자가 전자정보의 범위를 한정하여 임의제출한다는 의사를 표시하는 것도 가능하고, 그러한 경우 그 한정된 범위에 속하는 전자정보만이 임의제출에 의한 압수의 대상에 해당한다. 이때 임의제출자의 의사는 임의제출 당시, 즉 압수가 이루어지는 과정에서 나타난 의사표시를 기준으로 임의제출 당시의 제반 상황을 종합적으로 검토하여 해석하여야 하고, 저장매체를 자체를 외부로 반출한 다음 해당 전자정보를 압수하는 경우 저장매체를 열람·검색·분석하는 과정 역시 전체적으로 압수 과정의 일환에 포함되므로 그 과정에서 나타난 임의제출자의 의사 역시 고려의 대상으로 삼아야 할 것이다.
라) 공소외 1이 전자정보의 범위를 한정하여 제출하였는지와 그 범위
이 사건의 경우 앞서 인정한 사실에 의하면, 공소외 1은 컴퓨터들을 임의제출한 2012. 12. 13.과 이에 대한 분석이 이루어진 2012. 12. 14.에 직접 또는 변호인을 통하여 여러 차례 임의제출의 대상인 전자정보의 범위를 한정하는 취지의 의사를 표시하였다고 판단되고, 그 범위는 시기적으로는 ‘2012년 10월 이후’, 내용적으로는 ‘공소외 9, 공소외 10 후보에 대한 비방 또는 지지글’로 한정하였다고 볼 수 있다(이때 해당 범위에 속하는 전자정보라면 비록 삭제된 상태이더라도 복구가 가능할 경우 압수의 대상에 포함된다고 할 것이다). 따라서 수사기관은 위 임의제출의 범위에 속하는 전자정보에 한하여 적법하게 증거로 수집할 수 있을 뿐이고, 영장주의 원칙상 임의제출의 범위를 넘어서는 전자정보를 압수하기 위해서는 법원으로부터 영장을 발부받아 집행하여야 한다.
마) 소결론
따라서 그 내용이 공소외 9, 공소외 10 후보에 대한 비방 또는 지지 글에 해당하지 아니하는 메모장 텍스트 파일의 경우, 수사기관이 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니한 채 해당 파일을 압수한 이상 위 파일은 영장주의의 원칙을 위배하여 압수한 증거로서 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 위 메모장 텍스트 파일을 기초로 수집한 2차적 증거들의 증거능력
법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라고 할지라도 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으므로, 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피 가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반 행위와 증거 수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도11437 판결, 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 살피건대, 원심에서 인정한 사실 및 사정들에다 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 추가적인 사정들을 보태어 보면 수사기관의 당초 1차적 증거수집 과정에서의 위법과 2차적 증거수집 사이의 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 보이고 제반 사정을 고려하여 보면 2차적 증거에 증거능력을 인정함이 타당하다고 판단된다. 따라서 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 법원이 압수·수색영장에 명시한 혐의사실 및 압수대상에 관한 기재에 의하여 압수·수색의 범위가 명확히 제한되는 영장에 의한 압수의 경우와는 달리 임의제출에 의한 압수의 경우 그 범위를 제한하고자 하는 임의제출자의 의사가 일의적으로 분명하게 해석되지 않을 수 있고, 이 사건의 경우에도 공소외 1과 그 변호인이 기재한 각 의사표시 부분의 문구를 살펴보면 공소외 10 후보에 대한 지지 글이 임의제출의 범위에 포함되는지 여부 및 후보자를 비방 또는 지지한 글 자체만이 포함되는 것인지 아니면 그러한 글의 작성에 관련된 정보도 포함되는 것인지 등에 관하여 해석상 혼란의 여지가 있다(기록에 나타난 증거들에 의하면, 국정원에서는 공소외 1이 ▽▽당 당직자 등과 대치하는 동안 법률 검토를 한 끝에 ‘컴퓨터를 임의제출하되 제출 범위를 제한’하기로 하고 이를 공소외 1에게 전달하여 공소외 1로 하여금 임의제출서 등에 앞서 본 바와 같은 문구를 기재하도록 지시하였던 것으로 보인다. 그런데도 공소외 1이나 그의 변호인은 ‘임의제출하되 그 범위는 2012년 10월 이후의 공소외 9, 공소외 10 후보에 대한 비방 또는 지지 글로 한정한다.’와 같은 명확한 문구 대신 앞서 본 바와 같이 다의적으로 해석될 수 있는 문구를 기재하였다).
② 이 사건 메모장 텍스트 파일에 기재된 인터넷 사이트, 아이디, 이메일, 닉네임 등의 정보는 게시글 자체는 아니지만 글 작성과 밀접한 관련성이 있는 정보에 해당하므로 이와 같은 내용의 1차적 증거의 수집이 정당한 압수 범위를 크게 초과한 것이라고 볼 수 없다.
③ 수사기관이 이 사건 메모장 텍스트 파일에서 확보한 인터넷 사이트의 아이디 및 닉네임을 소명자료로 하여 법원에 해당 인터넷 사이트들에 대한 압수·수색영장을 청구하여 발부받는 과정에 있어서 위 메모장 텍스트 파일이 임의제출에 의한 압수의 범위를 초과한 증거에 해당한다는 사실을 분명히 인식하고 있었다거나, 법원에 대하여 의도적으로 이와 관련된 사정을 묵비하거나 법원을 적극적으로 기망하였다고 볼 만한 사정이 전혀 없다.
④ 위법수집증거의 증거능력을 배제하는 것은 수사과정의 위법행위를 억제함으로써 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 것인데, 공소외 1이 제출한 노트북 컴퓨터는 국정원에서 공용으로 지급받은 것이라는 점에서 사생활의 비밀이 침해될 가능성은 상대적으로 낮고 변호인이 동석한 가운데 임의제출이 이루어졌다는 점에서 영장주의를 침해한 위법의 정도는 중하지 않다고 평가할 수 있다.
나. 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 트위터 정보의 증거능력
1) 임의제출된 이 사건 트위터 정보가 개인정보에 해당하는지 여부
개인정보 보호법 제2조 제1호는 “개인정보”란 살아 있는 개인에 관한 정보로서 성명, 주민등록번호 및 영상 등을 통하여 개인을 알아볼 수 있는 정보(해당 정보만으로는 특정 개인을 알아볼 수 없더라도 다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있는 것을 포함한다)를 말한다고 규정하고 있다. 이때 ‘다른 정보와 쉽게 결합하여 알아볼 수 있다’는 것은 개인정보처리자 또는 임의의 다른 사람 등이 이미 보유하고 있거나 쉽게 얻을 수 있는 다른 정보를 바탕으로 해당 정보와 다른 정보를 특별한 어려움 없이 결합하여 특정 개인을 알아볼 수 있게 되는 것을 말하는 것으로서, 다른 정보의 취득 및 해당 정보와의 결합을 통한 특정 개인의 식별이 모두 쉽게 이루어져야 하는 것을 의미한다고 볼 것이다. 다른 정보와 쉽게 결합하여 특정 개인을 알아볼 수 있는 정보인지를 판단하기 위해서는 개인정보처리자 또는 임의의 다른 사람 등이 합리적으로 사용할 가능성이 있는 모든 수단을 고려하여야 하고, 만약 특정 개인을 알아보기 위하여 불합리할 정도의 시간, 노력, 비용 등이 투입되어야 한다면 해당 정보는 다른 정보와 쉽게 결합하여 특정 개인을 알아볼 수 있는 개인정보에 해당한다고 볼 수 없다.
□ 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 트위터 정보 중 개인정보에 해당하는 정보가 포함되어 있을 가능성은 상당히 있지만, 이를 일반화하여 전체 트위터 정보가 일괄적으로 개인정보에 해당한다고 단정할 수는 없다. 따라서 전체적으로 트위터 정보가 개인정보 보호법상의 개인정보에 해당한다고 본 원심의 판단은 이 점에서 수긍할 수 없다.
① 트위터에서 회원가입시 필수적으로 기재하여야 하는 사항은 사용자 이름, 사용자 아이디, 이메일 주소 및 비밀번호 4가지에 불과하다. 이때 사용자 이름은 실명을 기재할 필요가 없어 임의로 기재하면 족하고 실명 여부를 인증할 수 있는 수단도 없으며, 사용자 이름 및 사용자 아이디는 가입 후에도 사용자가 자유롭게 변경할 수 있다. 따라서 트위터 사에서 회원가입시 사용자에 관하여 취득하는 고유한 정보는 이메일 주소가 유일하지만, 이메일 주소에 가상의 이메일을 기재하는 것도 가능하다.
② 공소외 2 회사를 비롯한 빅데이터 업체는 트위터 사로부터 트위터 정보(API, Application Programming Interfaces)를 수집하는데, 위 정보에는 트위터 사용자 이름, 사용자 아이디, 사용자 고유번호, 사용자가 작성한 전체 트윗의 수, 가입일시, 사용언어, 팔로워 및 팔로잉 수, 트윗 작성일시, 트윗 번호, 트윗 작성수단, 트윗 내용, 리트윗 수 등의 정보가 포함되어 있으나, 해당 사용자가 고유하게 가지는 정보로서 그 자체로 개인을 알아볼 수 있는 사용자의 이메일 주소나 IP 주소 등은 포함되어 있지 않다.
③ 트위터 사는 ‘트위터 이용 약관’ 및 ‘트위터 개인정보 취급방침’에서 사용자가 트위터 사에 제공하는 정보의 수집 및 이용 등에 관하여 폭넓게 규율하고 있는데, 그 대상에는 사용자가 관심글로 표시한 트윗과 같은 단순한 활동 내역을 비롯하여 트위터 서비스를 통하여 생성한 정보 대부분이 포함되는 것으로 보인다. 따라서 위 이용 약관 및 개인정보 취급방침에서 규율하고 있는 사항이 개인정보 보호법상의 보호 대상인 특정 개인을 알아볼 수 있는 개인정보의 범위와 반드시 동일하다고 볼 수 없다.
④ 다만 트위터 사용자가 사용자 이름에 실명을 기재하거나, 프로필 정보를 입력하거나, 위치 정보를 공개하거나, 트윗에 개인정보에 해당하는 내용을 적시할 가능성은 있다. 그러나 이는 트위터 이용 방법에 관한 개별 사용자의 선택 사항일 뿐 기본적인 트위터 서비스의 이용은 위 ①항과 같은 회원 가입만으로 가능하다. 또한, 사용자가 실명인 것처럼 보이는 이름이나 구체적인 인적사항, 경험 등의 정보를 기재해두었다고 하더라도 트위터상에서 그러한 정보의 진실성을 담보할 수단이 전혀 없으므로, 해당 사용자의 식별 가능성과 무관한 허위 정보일 가능성도 존재한다.
□ 다만 많은 양의 트위터 정보처럼 개인정보와 이에 해당하지 않는 정보가 혼재된 경우, 국민의 사생활의 비밀을 보호하고 개인정보에 대한 권리를 보장하고자 하는 개인정보 보호법의 입법취지에 비추어 그 수집, 제공 등 처리에는 전체적으로 개인정보 보호법상 개인정보에 대한 규정이 적용된다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 원심이 이 사건 트위터 정보에 대해서 전체적으로 개인정보 보호법상 개인정보에 대한 규정이 적용되는 것으로 본 결론은 정당하므로, 원심의 앞서 본 잘못은 이 부분 결론에 영향을 미치지 않는다.
2) 빅데이터 업체의 트위터 정보 수집행위가 위법한지 여부
개인정보 보호법 제15조 제1항 제1호는 개인정보 처리자가 정보주체의 동의를 받은 경우 개인정보를 수집할 수 있으며 그 수집 목적의 범위에서 이용할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 개인정보 처리자가 위와 같이 동의를 받을 때에는 개인정보의 수집·이용 목적, 수집하려는 개인정보의 항목 등의 사항을 정보주체에게 알려야 한다고 규정하고 있다. 한편 개인정보 보호법 제20조 제1항은 개인정보 처리자가 정보주체 이외로부터 수집한 개인정보를 처리하는 때에는 정보주체의 요구가 있으면 즉시 개인정보의 수집 출처, 개인정보의 처리 목적, 개인정보 처리의 정지를 요구할 권리가 있다는 사실을 정보주체에게 알려야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 규정의 형식 및 내용에 비추어 볼 때, 위 개인정보 보호법 제20조 제1항의 규정은 이 사건과 같이 개인정보 처리자가 개인정보를 공개된 출처로부터 수집하거나 정보주체가 아닌 제3자로부터 수집하여 처리하는 경우 해당 개인정보를 수집 등 처리하기 이전에 정보주체에게 미리 통지하는 것이 불가능한 경우가 많기 때문에 사후적으로 정보주체에게 자신의 개인정보 처리를 정지할 수 있는 권한을 부여하기 위함에 그 입법 취지가 있다고 본 원심의 해석은 수긍할 수 있고, 따라서 빅데이터 업체가 사전에 정보주체의 동의를 받지 않고 개인정보를 수집하는 것이 위법하다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당하다.
그뿐만 아니라 트위터 이용 약관에는 “사용자는 트위터 서비스를 이용함으로써 트위터 사가 사용자 정보를 개인정보 보호정책에서 규정하는 바와 같이 수집 및 이용하는 것에 동의하는 것으로 간주된다는 사실을 인지하고 있다고 보고, 트위터 사는 콘텐츠의 다양한 재사용을 권장 및 허용하며 트위터 API는 이를 목적으로 한다.”고 규정되어 있고, 트위터 개인정보 보호정책에서도 “사용자는 트위터 서비스를 사용함으로써 사용자에 대한 정보를 수집, 공개 및 기타 사용하는 데 동의한 것으로 보고, 사용자의 공개 프로필 정보와 공개 트윗은 API를 통해 트위터 사의 광범위한 사용자들과 서비스로 즉시 전달된다.”고 규정하고 있는데, 트위터 사용자가 위와 같은 이용 약관에 동의하고 트위터 서비스를 이용하였다는 점에서 정보주체인 트위터 사용자가 ‘제3자인 빅데이터 업체 등 개인정보 처리자가 트위터 사로부터 개인정보를 포함한 공개된 트위터 정보를 API 정보의 형태로 수집하는 것’에 대해 포괄적으로 동의한 것으로 볼 수도 있다.
이러한 제반 사정을 고려하면, 공소외 2 회사 등 빅데이터 업체가 정보주체의 동의 없이 트위터 정보를 수집하는 행위가 위법함을 전제로 하는 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다.
나아가 원심은, “ ‘잊힐 권리’가 법률상 도입되어 권리의 주체 및 내용 등이 구체적으로 정해지지 아니한 이상 이를 이유로 빅데이터 업체들이 트위터를 탈퇴한 사용자의 트위터 정보를 보관하는 행위가 위법하다고 평가할 수는 없고, 관련 개인정보 보호법의 규정들을 종합하여 보면 트위터 사용자는 자신의 개인정보를 수집한 빅데이터 업체에 대하여 개별적으로 그 개인정보를 삭제 또는 처리 중단을 요구할 수 있는 것인데 공소외 2 회사는 트위터 이용자가 자신의 계정 또는 작성한 글의 삭제를 요청할 경우 본인 확인 절차를 거쳐 해당 내용을 삭제하는 사실에 비추어 보면 공소외 2 회사가 개인정보 보호법에 위반하여 정보주체의 의사에 반하여 개인정보를 보관하였다고는 보이지 않는다”고 판단하였는바, 관련 법률 규정 및 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 제반 사정들을 종합해 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 빅데이터 업체가 트위터 정보를 수사기관에 임의제출한 행위가 위법한지 여부
가) 개인정보 제공에 관한 정보주체의 포괄적·묵시적 동의가 인정되는지 여부
개인정보 보호법 제18조 제2항 제1호, 제19조 제1호에서는 개인정보처리자 또는 개인정보 처리자로부터 개인정보를 제공받은 자는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공하여서는 아니 된다고 규정하면서, 정보주체로부터 별도의 동의를 받은 경우를 제외하고 있다. 위와 같이 개인정보 보호법의 관련 규정에서 당초의 수집 또는 제공에 대한 동의 외에 별도의 동의가 있어야 함을 분명히 밝히고 있는 점, 위에서 본 트위터 이용 약관 및 개인정보 취급방침 등에 의하더라도 빅데이터 업체 등이 다시 다른 제3자에 대하여 위 정보를 제공하는 행위에 대해서까지 트위터 사용자가 포괄적으로 동의하였다고 볼 수 없는 점, 이처럼 광범위한 동의를 인정할 경우 정보주체로서는 자신의 개인정보가 어디까지 제공되어 어떠한 목적으로 이용되는지 인식하는 것이 사실상 불가능해지고, 개인정보에 대한 정보주체의 결정권 및 통제권이 형해화되어 개인정보 보호법의 입법 취지가 몰각될 위험성이 있는 점 등을 종합하여 보면, 개인정보에 해당하는 트위터 정보를 트위터 사로부터 제공받은 빅데이터 업체가 이를 다시 다른 제3자인 수사기관에 제공하는 행위에 대해서까지 정보주체인 트위터 사용자의 포괄적·묵시적인 동의가 있었다고 인정할 수 없다고 판단된다.
나) 형사소송법 제199조 제2항에 의하여 개인정보를 제공할 수 있는지
원심은 개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호, 제2조 제6호 등의 제반 규정에 의하면 공공기관에 해당하지 아니하는 공소외 2 회사로서는 수사기관이 임의제출을 요구한 트위터 정보가 이 사건 범죄의 수사나 공소의 제기에 필요한 자료라고 하더라도 이를 임의로 제출할 수 없다고 보면서, 명시적으로 범죄수사 및 공소제기를 위한 개인정보의 제공은 공공기관의 경우에만 한정하여 제한적으로 인정하고 있는 개인정보 보호법 규정의 취지나 내용에 비추어 볼 때 수사에 관하여 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다고 정한 형사소송법 제199조 제2항이 개인정보 보호법 제18조 제2항 제2호에서 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있는 사유 중 하나인 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당한다는 검사의 주장은 받아들일 수 없다고 판단하였다.
살피건대, 개인정보 보호법의 제반규정 및 입법 취지에 비추어 보면, 개인정보 보호법 제18조 제2항 제2호에서 개인정보 처리자가 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있는 사유로 규정하고 있는 ‘다른 법률의 특별한 규정’이라 함은 법률에서 개인정보의 제공을 구체적으로 허용하고 있는 경우이어야 할 것이다. 그런데 형사소송법 제199조 제2항은 “수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.”고 규정되어 있을 뿐 공사단체에 대하여 보관하고 있는 서류나 정보의 제공을 요구할 수 있다고 규정되어 있지는 않다. 따라서 수사기관으로서는 공사단체에 대한 사실조회를 통하여 현황을 보고받은 후 추가적인 관련 자료가 필요한 경우라면 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아 해당 자료를 압수하여야 할 것이다. 만약 수사기관이 형사소송법 제199조 제2항에 근거하여 공공기관이 아닌 개인정보 처리자로부터 개인정보를 제공받을 수 있다고 해석한다면 정보주체의 개인정보 자기결정권에 대한 침해를 방지하기 위하여 공공기관에 관해서만 특례규정을 둔 개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호가 형해화되는 결과가 발생하게 되어 부당하다. 결국, 공소외 2 회사가 수사기관에 개인정보에 해당하는 트위터 정보를 형사소송법 제199조 제2항에 근거하여 임의제출의 방식으로 제공하는 것은 위법하다고 봄이 타당하다.
따라서 검사가 임의제출을 요청하는 내용의 수사협조의뢰 공문을 송부하여 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 트위터 정보 중 일부를 발췌하여 제출한 증거는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 본 원심의 판단은 정당하고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
4) 임의제출 된 트위터 정보를 기초로 수집한 2차적 증거의 증거능력
원심은 ① 검사가 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 자료 이외에 서울중앙지방검찰청이 자체적으로 수집한 트위터 5,720,938건의 정보를 더하여 분석하였던 점, ② 검사는 공소외 1의 휴대전화에서 추출한 자료, 별도의 통신사실 확인자료 제공요청 허가서 등에 의하여 입수한 자료 등을 종합하여 국정원 심리전단 직원의 계정으로 의심되는 계정을 선별한 후 이를 토대로 법원으로부터 영장을 발부받아 집행하는 등의 후속 수사절차를 진행하였던 점, ③ 이후 검사는 수차례 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아 수사를 계속한 끝에 법원으로부터 2013. 10. 17. 공소외 2 회사 및 공소외 3 회사에 대하여 트위터 계정 463개 명의로 작성된 트윗 등을 압수하는 취지의 압수·수색영장을 발부받아 위 업체들이 보관하고 있는 트위터 정보를 증거로 수집하였던 점 등에 비추어 보면, 공소외 2 회사로부터 트위터 정보를 임의제출 받은 이후 검사가 수집한 증거들은 위법수집증거를 근거로 하여 취득한 2차적 증거라고 보기도 어려울 뿐만 아니라 후속 수사과정에서 수차례 법원으로부터 적법한 압수·수색영장을 발부받아 증거를 수집하는 등의 사정으로 인하여 위법행위와의 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 판단하였다.
위 가.의 3)항에서 밝힌 바와 같은 법리와 원심이 든 위와 같은 사정들 및 이 사건 기록상 인정되는 다음과 같은 추가적인 사정들을 전체적·종합적으로 고려하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 검사가 2013. 5. 9. 공소외 2 회사로부터 임의제출 형식으로 제공받은 트위터 정보의 항목은 사용자 아이디, 사용자 고유번호, 트윗 번호, 트윗/리트윗 등 속성, 트윗 내용, 작성일시, 팔로워 및 팔로잉 수, Reply ID, 해당 트윗의 URL 등 10개 항목으로, 일반 사용자들도 트위터를 이용하면서 확인할 수 있는 공개된 정보로 한정되어 있고 사용자의 위치 정보 등 그 자체로 개인정보에 해당하는 항목은 포함되어 있지 않다. 이에 비추어 보면 검사가 공소외 2 회사로부터 위와 같이 제공받은 트위터 정보에 개인정보에 해당하는 내용이 포함되어 있으려면 해당 트위터 사용자가 트윗 내용 등에 개인정보에 해당하는 내용을 기재하였어야 한다. 그런데 이 사건의 경우 국정원 심리전단 직원들은 보안을 최우선으로 하는 국정원의 활동 방침에 따라 철저히 익명성을 지켜서 활동하였다는 것이 공소사실 및 검사와 피고인들의 주장에서 나타나는 일관된 전제이고, 실제로 이 사건 공소사실에서 심리전단 직원들이 사용한 것으로 특정된 트위터 계정의 경우 사용자 이름, 사용자 아이디 등은 물론이고 트윗 내용에서도 해당 정보 자체뿐만 아니라 다른 정보와 결합해서라도 그 사용자가 누구인지를 알아볼 수 있는 개인정보가 거의 드러나 있지 않다. 따라서 검사가 개인정보 보호법의 규정에 위반하여 트위터 정보를 제공받아 수집하였다고 하더라도, 이러한 수집 과정에서 위 규정이 보호하고자 하는 정보주체의 개인정보에 대한 권리 또는 법익에 대한 침해의 정도가 중대하다고 보기는 어렵다 할 것이다.
② 검사가 2013. 5. 9. 공소외 2 회사로부터 제공받은 트위터 정보는 2012. 9. 1.부터 2012. 12. 12.까지의 기간 중 게재된 트윗 글 중 4대강, FTA, 대선 등 70개 키워드를 포함한 트윗 글을 기준으로 추출된 것이다. 반면 검사가 2013. 10. 17. 법원으로부터 발부받은 압수·수색영장을 근거로 하여 공소외 2 회사로부터 압수한 트위터 정보는 공소외 5 및 공소외 4의 이메일 본문 및 첨부 파일 등에 기재된 463개 트위터 계정이 2011. 1. 1.부터 2013. 10. 17.까지 작성한 트윗 글 등을 대상으로 한 것이다. 수집 대상의 선정 기준 및 그 시간적 범위 등을 고려하면, 위와 같이 압수·수색영장에 의하여 압수된 트위터 정보는 임의제출의 방식에 의하여 위법하게 수집된 트위터 정보에 기하여 취득한 2차적 증거라고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 당초의 트위터 정보가 양적으로 축소된 일부분에 불과한 것도 아니다.
③ 수사기관이 공소외 2 회사로부터 임의제출 받은 트위터 정보에 기초하여 법원에 수차례 추가로 압수·수색영장을 청구하여 발부받는 과정에 있어서 위 트위터 정보가 개인정보 보호법상 개인정보의 제공에 관한 규정을 위반하여 수집된 증거에 해당한다는 사실을 분명히 인식하고 있었다거나, 법원에 대하여 의도적으로 이와 관련된 사정을 묵비하거나 법원을 적극적으로 기망하였다고 볼 만한 사정이 전혀 없다.
다. 공소외 4가 이메일에 첨부한 파일의 증거능력
1) 425지논 파일 및 시큐리티 파일(증거목록 순번 2209, 2210)의 증거능력
가) 형사소송법 제313조 제1항에 의한 증거능력 인정 여부
(1) 관련 법리
피고인 또는 피고인 아닌 사람이 정보저장매체에 입력하여 기억된 문자정보 또는 그 출력물을 증거로 사용하는 경우, 이는 실질에 있어서 피고인 또는 피고인 아닌 사람이 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류와 크게 다를 바 없고, 압수 후의 보관 및 출력과정에 조작의 가능성이 있으며, 기본적으로 반대신문의 기회가 보장되지 않는 점 등에 비추어 그 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되고, 따라서 원칙적으로 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 등 참조).
(2) 공소외 4의 법정진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되었는지 여부
검사는, 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 작성자가 공소외 4임을 전제로 하면서, 공소외 4가 원심법정에서 위 각 파일의 작성 사실을 비록 명시적으로 인정하지는 않았지만, 원심법정에서 한 그의 진술 내용과 취지를 종합적으로 고려하면 위 파일들의 작성자가 공소외 4라는 검사의 전제가 증명되었으니, 결국 위 파일들은 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 있다고 주장한다.
앞서 본 바와 같이 위 파일들이 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력이 있으려면 오로지 작성자의 법정 진술로 작성 사실이 증명되어야 하므로, 공소외 4가 원심법정에 한 진술 내용을 살펴볼 필요가 있다.
① 공소외 4는 원심 제25회 공판기일에 증인으로 출석하여, 검찰에서는 자신이 425지논 파일을 작성하였다고 진술한 바 있으나 이는 착각에 의한 것이고, 2012. 12. 12.자 ‘신의일’이라는 제목의 이메일을 작성하였는지 기억나지 않고, 해당 이메일에 첨부된 425지논 파일 및 시큐리티 파일에 대해서도 작성하여 첨부한 사실이 기억나지 않는다고 진술하였다. ② 공소외 4는 원심 제33회 공판기일에 재차 증인으로 출석하여, 425지논 파일 및 시큐리티 파일을 다른 곳에서 받았는지, 직접 작성하였는지 기억나지 않고, 그 내용도 기억나지 않으며, 작성한 적이 없는 것 같다는 취지로 여러 번 반복하여 진술하였다. ③ 한편 공소외 4는 위 2차례의 공판기일에서, 해당 이메일 계정((이메일주소 1 생략), 이하 ‘이 사건 공소외 4 이메일 계정’이라 한다)을 자신 이외의 다른 사람이 사용한 사실은 없다거나 이메일에 첨부한 txt파일의 경우 인터넷에서 다운로드 받거나 다른 사람으로부터 전달받은 바가 없다거나 업무 활동내역이나 활동장소를 이메일 등에 기재한 적이 있다고 진술하거나 425지논 파일에 기재된 트위터 계정이나 언론 기사 등의 내용은 기억나지 않지만 트위터에 있는 자료를 모은 것이 아닌가 생각된다는 등의 진술을 하기도 하였다.
형사소송법 제313조 제1항이 문서의 진정성립에 관한 입증을 오로지 ‘작성자의 법정진술’에 한정하고 있는바, 위와 같이 공소외 4가 위 파일들을 작성한 기억이 없다는 내용의 진술을 공판기일(25회, 33회)에서 여러 번 명시적으로 반복하고 있으므로, 뒤에서 보는 바와 같이 공소외 4의 이러한 진술 태도와 내용에 신빙성을 부여하지는 않지만, 적어도 이러한 진술 내용에 근거해서는 공소외 4가 위 파일들을 작성하였음이 증명되었다고는 보기 어렵다. 검사는 위 ①, ②의 진술이 아니라 위 ③의 진술 내용에 주목하면 공소외 4가 위 파일들을 작성한 주체임이 증명되었다고 주장한다. 살피건대, 위 ③의 진술을 통해 공소외 4가 위 파일들의 작성 주체임을 뒷받침할 몇 가지 간접 정황은 제시되었으나, 가령 공소외 4의 수사기관에서의 진술 등 다른 증거들에 의하여 인정되는 사실관계 등에 대한 추가 고려 없이 그 정도의 정황 제시만으로 공소외 4가 위 파일들을 작성한 주체임이 증명되었다고는 여전히 보기 어렵다.
(3) 소결론
따라서 위 파일들은 형사소송법 제313조 제1항에서 정한 요건을 갖추지 못하였으므로 위 규정에 따른 증거능력은 인정되지 않는다. 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
나) 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 의한 증거능력 인정 여부
(1) 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 구성 및 내용
(가) 425지논 파일
① 425지논 파일은 파일명을 정하면서 ‘논지’를 정리한 파일이라는 점에 착안하여 ‘논지’의 앞뒤 글자를 바꾸어 ‘지논’파일로 명명한 것으로 보이는 텍스트 파일인데, 출력물은 A4용지 420여 장 분량이다[425지논 파일이 작성되기 전인 2012. 2. 22.경 작성된 것으로 보이는 파일에는 ‘222논지’라는 파일명이 붙어 있다(증거목록 순번 2368)]. 첫 장에는 ‘4. 25...’라는 기재가 나오고, 그 이후로 중간, 중간에 날짜로 보이는 숫자의 조합이 등장하는데, ‘1205...’에 이르러 끝나는 형태로 되어 있다. 이 숫자는 ‘4. 30...’ 기재 아래에 [월남패망 37년(4. 30) 계기 국민안보의식 고취]라는 주제가 기재되어 있는 점 등에 비추어 내용을 추가한 날짜를 기재한 것으로 이해된다. 즉, 위 파일은 2012. 4. 25.부터 2012. 12. 5.까지 거의 매일 작성하면서 그 내용을 지속적으로 추가한 문서파일인데, 다만, 주말과 공휴일(석가탄신일인 5. 28., 현충일, 광복절, 추석 연휴인 10. 1. 등), 여름휴가로 보이는 기간(8. 7. ~ 8. 10.)에 해당하는 날짜에는 작성되지 않았다(2012. 6. 16., 7. 14. 등 토요일에 작성된 것으로 보이는 부분은 간헐적으로 있지만, 토요일에는 대체로 작성되지 않았고, 일요일에 작성된 것은 전혀 없다).
② 위 파일은 961KB에 달하는 크기의 텍스트 파일이다. 위 파일의 각 날짜 아래에는 [논지해설], [금일 이슈 및 논지설명] 등의 제목이 기재되어 있어 그 자체로 ‘이슈와 논지’에 해당함을 알 수 있는 경우가 있다. 한편 [3월 경상수지 흑자폭 확대 계기 경제성과 홍보], [제주 복합미항 폄훼활동 대응계획], [공공기관 부채증가 원인, 바로 알고 대처합시다], [현 정부의 경제업적은 과거 어느 정부보다 큽니다], [광우병 오해와 진실], [한국의 미사일지침 개정], [4대강 효과], [국민 안보자신감 고취], [북한 2차 장거리미사일 발사실험], [그리스 두 달 내 현금 바닥....], [VIP 국정운영성과 확산] 등과 같이, 특정한 이슈에 관한 구체적인 논지를 담고 있음을 드러내는 제목도 포함되어 있다. 제목 아래에는 해당 주제를 자세히 설명하는 1~2문장의 논지가 기재되어 있고, 그러한 논지에 부합하는 관련 트윗 글, 언론 기사, 사설 등도 발췌 정리되어 있다.
③ 위 파일에는 [금일논지 확산용], [금일집중 확산용], [주말확산], [주말논지], [휴일트윗], [휴일] 등의 문구를 기재하고 그 아래에 확산 당번 또는 휴일 당번으로 보이는 트위터 계정들을 나열한 부분도 있다. 예컨대 금요일이었던 2012. 5. 25.에 작성된 부분에는 [금일논지 확산용] 제목 아래에 (계정이름 생략) 등 8개 계정이, [주말논지] 제목 아래에 (계정이름 생략) 등 5개 계정이 나열되어 있다.
④ 위 파일에서 다루고 있는 이슈 대부분은, 4대강(아라뱃길) 홍보, 한미·한중 FTA 홍보 및 반대에 대한 비판, 제주해군기지 홍보 및 반대에 대한 비판, NLL 사수, 여수엑스포 홍보, 광우병 비판에 대한 반박, 무상급식 등 복지포퓰리즘 반박, 경제민주화 주장에 대한 비판, 햇볕정책 비판, 6. 15. 선언 비판, ▽▽당공소외 12 의원 비판, ▨▨▨▨당 비판, 원전가동중단 주장에 대한 반박, 인천공항 지분매각의 정당성, 민간인 사찰 논란에 대한 비판 반박, 한일정보보호협정 체결의 필요성 및 정당성, 경제 및 외교성과 홍보(무역 1조 달러 달성, 20-50클럽 가입, 자원외교 성과, 국가신용등급 상향 등), 공소외 13 대통령 홍보(독도·연평도 방문, 오바마 대통령과의 친분을 이용한 미사일지침 개정, 녹색기후기금 사무국 송도유치 등) 등이 차지하고 있다. 위와 같은 주제들은 피고인 1이 2012년 4월경부터 같은 해 11월경까지 전 부서장 회의에서 지시·강조한 내용과 대부분 일치한다. 예컨대 피고인 1은 2012. 4. 20. 및 2012. 5. 18. 전 부서장 회의에서 여수 엑스포의 성공적인 개최를 위한 홍보를 지시한 바 있는데, 425지논 파일 중 2012. 5. 2. 부분에는 “여수 엑스포에 가면 백조의 호수를 볼 수 있다는 말 들어보셨나요? 조명과 어우러진 해상분수가 음악에 맞춰 70m까지 솟구치며 백조의 호수를 완벽하게 재현한다는데요. 우아한 해상분수의 군무와 아름다운 음악이 흐르는 여수 밤바다에 꼭 가보고 싶네요.”라는 내용이 포함되어 있다.
⑤ 위 파일에는 [트위터 정지 푸는 절차]라는 제목으로 트위터 계정이 정지당한 경우 이를 풀어달라는 신청을 하는 방법이 기재되어 있고, 트위터피드 등록 방법도 정리되어 있다. 또한, 위 파일에서는 “팔로잉 2,000명 이상부터는 팔로워가 팔로잉의 90% 이상 되어야만 계속적으로 추가해나갈 수 있습니다.”, “한 번의 클릭과 1분 만에 1000명 선팔! 월 1.1만 원으로 다수 계정 사용 가능!! (인터넷주소 1 생략)”, “맞팔과 언팔을 동시에 할 수 있어 좋네요. [일타쌍팔] (인터넷주소 2 생략)"", ""twitter 팔로잉 늘리는 방법은 twi_tree"", ""선팔 없이 자발적으로 팔로잉을 해주는 방법 알려드립니다. 맞팔하지 않아도 팔로워가 늘어납니다. (인터넷주소 3 생략)"" 등 팔로워를 늘리는 방법 또는 유용한 사이트를 정리해 둔 부분도 발견된다.
(나) 시큐리티 파일
시큐리티 파일은 보안을 뜻하는 영어단어 ‘security’ 앞에 s를 하나 더 붙인 형태의 제목을 가지고 있는 텍스트 파일인데, 그 출력물은 A4용지 19장 분량이다. 위 파일에는 여러 가지 내용이 혼재되어 있는데, 그 내용 및 작성 경위 등을 고려하여 크게 분류하면 다음과 같이 7개 부분으로 구분할 수 있다.
① 트위터 계정 30개 나열 부분
시큐리티 파일 가장 앞부분에는 (계정이름 생략) 등 트위터 계정 30개와 그 계정들의 비밀번호가 기재되어 있다. 한편 공소외 4는 이 사건 공소외 4 이메일 계정에 접속하여 자기 자신을 받는 사람으로 하여 2012. 3. 9. ‘ㄹㅂ’이라는 제목의 이메일을 보냈는데, 위 이메일의 본문에는 시큐리티 파일의 위 부분과 동일한 30개의 트위터 계정 및 비밀번호가 기재되어 있다. 또한, 이 부분의 기재와 완전히 일치하는 내용이 이 사건 공소외 4 이메일 계정에서 자기 자신을 받는 사람으로 하여 보낸 2012. 4. 24.자 이메일의 첨부 파일인 ‘cosen.txt', 2012. 7. 1.자 이메일의 첨부 파일인 ’cosen.txt' 및 ‘pit.txt', 2012. 10. 11.자 이메일의 첨부 파일인 ’pit.txt'에도 기재되어 있다.
이와 관련하여 공소외 4는 검찰 3회 조사에서 “2012. 2.경 안보 5팀에 가서 15개 정도의 트위터 계정을 만들어서 이를 취합하는 누군가에게 제출했고, 나중에 시큐리티 파일 첫 장에 기재되어 있는 30개 계정을 다시 받았다. 초창기에 위 30개 계정으로 트윗 글 작성 등의 활동을 하였다.”라는 내용으로 진술하여 위 30개 계정의 사용 사실을 인정하였다.
② 심리전단 직원들 성명 앞 두 글자와 함께 트위터 계정이 나열된 부분
시큐리티 파일에는 성명의 앞 두 글자로 보이는 기재 아래에 한 사람당 10~30여 개씩 14명의 트위터 계정이 나열된 부분이 있고, 위 14명의 성명 앞 두 글자를 포함하여 총 22명의 성명 앞 두 글자로 보이는 기재 옆에 한 사람당 1~2개씩의 트위터 계정이 나열된 부분도 있다.
이에 대하여 트위터 활동을 담당하였던 심리전단 안보 5팀장 공소외 14는 원심 법정에서, “안보 5팀에는 22명의 팀원이 배정되었으며 위 파일에 기재된 22명의 이름은 팀원들 이름의 앞 두 글자와 일치한다.”고 진술하였다. 한편 공소외 15는 원심 법정에서 시큐리티 파일 중 “이봉, rose9988""이라는 기재 아래에 자신이 사용한 21개 계정이 기재되어 있음을 인정하면서, rose9988은 자신이 사용한 계정들에 공통으로 사용한 비밀번호라고 진술하였다. 다른 직원들의 이름 옆에도 문자 내지 숫자의 조합들이 기재되어있는데, 마찬가지로 해당 직원이 사용한 비밀번호인 것으로 보인다.
③ 다수의 트위터 계정 나열 부분
시큐리티 파일에는 ‘일반, 코박사 successed'라는 제목 아래 약 150개의 트위터 계정이 나열된 부분이 두 번 기재되어 있다. 첫 번째 기재된 부분에 일부 추가·변경이 이루어진 결과가 두 번째 부분인 것으로 보이는데, 두 부분에 기재된 계정은 대체로 동일하며, 위 ②항에서 직원들의 이름과 함께 나열된 계정들(60 - 70개)도 발견된다. 일부 추가·변경된 기재는 약 20여 개의 계정 앞에 ’십‘이라는 글자가 추가된 것, 약 15개의 계정이 새로이 추가된 것 등이다.
④ 활동내역 기재 부분
이 부분에는 ‘트윗피드’ 또는 ‘tf'라는 기재와 함께 이메일 주소, 트위터 계정 등이 반복적으로 나열되어 있고, 숫자와 언론사명이 기재되어 있기도 하며, 각 줄마다 날짜, 지역, 카페명으로 보이는 기재가 덧붙여져 있다. 날짜에는 연도가 기재되어 있지 않으나, 맨 윗줄에 [2012. 11. 13.]이라고 기재되어 있는 점을 고려하면 이 부분에 기재되어 있는 날짜의 기간은 2012. 11. 26.부터 2012. 12. 11.까지임을 알 수 있다.
이 부분에 기재된 날짜와 지역을 공소외 4가 사용하였던 휴대전화의 통화내역과 다음과 같이 비교하여 보면, ‘1128수내역 홀리’, ‘1128수내역 스미스’, ‘1128수내역 나부’ 기재와 관련해서는 2012. 11. 28. 수내동에서의 발신 내역이 확인되고, ‘125금천 투썸’, ‘1205금천 홀리스’, ‘1205금천구 카페베네’, ‘1205금천 톰앤톰스’ 기재와 관련해서는 2012. 12. 5. 금천구에서의 발신 내역이 확인되는 등 실제 카페에서 활동한 지역과 시큐리티 파일의 이 부분 기재 내용이 일치하는 것을 알 수 있다.
발신일시통화시간발신전화사용자수신전화사용자발신기지국유형2012-11-28 12:49:3000:20(휴대전화번호생략)공소외 4(이하 생략)-성남시 분당구(주소 1 생략) ◈◈텔레콤사옥국내음성통화2012-11-28  15:03:4402:27(휴대전화번호생략)공소외 4--성남시 분당구(주소 1 생략) ◈◈텔레콤사옥국내음성통화2012-11-28  19:51:4100:21(휴대전화번호생략)공소외 4--성남시 분당구(주소 1 생략) ◈◈텔레콤사옥국내음성통화2012-12-05  12:41:2701:30(휴대전화번호생략)공소외 4--금천구(주소 2 생략) ◐◐◐◐◐◐벤처센터국내음성통화
또한, 검사는 2013. 11. 9.경 이 부분에 기재된 트위터피드 계정에 대한 가입정보(가입 이메일, 가입일 등)와 피드서비스 등록내역에 대한 압수·수색영장을 발부받아 집행하였는데, 기재된 이메일 계정 및 비밀번호로 피드 접속이 가능하였고 함께 기재되어 있는 트위터 계정들이 피드 받는 계정으로 등록되어 있음이 확인되었다. 예를 들어 시큐리티 파일에 다음과 같이 기재된 부분과 관련하여, 트위터피드 서비스에 접속하여 이메일 (이메일주소 2 생략)와 비밀번호 (비밀번호 생략)를 입력하면 로그인이 가능하고, 트위터 계정 (계정이름 생략) 등이 피드 대상으로 등록되어 있으며, 피드 받는 계정으로 (계정이름 생략) 등이 등록되어 있음이 확인되는 것이다.
3. mvmith((이메일주소 2 생략)) /[트윗피드;(비밀번호 생략) ]/(이메일주소 3 생략 ~①(계정이름 생략)/②144연합세계？③1201판교 121동아 네이버 /(+) 152조선연예1211
⑤ 심리전단 직원들과 우파 논객 트위터 계정, 언론사 RSS 주소 기재 부분
심리전단 안보 5팀 전체(22명)의 성명 앞 두 글자와 일치하는 기재와 함께 트위터 계정이 나열된 부분 아래에는 해당 트위터 계정 41개(대표계정 22개 + 매체계정 19개)의 RSS 주소가 기재되어 있다. 이 주소들은 (인터넷주소 4 생략)/ ~ 형태로 되어 있어 ♡♡♡♡♡에서 제공하는 서비스를 이용하여 생성한 것임을 알 수 있다. 또한 ‘주요신문 rss’라는 제목 아래에 다음과 같이 트위터피드 설정 조건이 제시되어 있고 약 130여개의 주요 언론사 RSS 주소가 나열되어 있다.
1. 30분에 1개씩2. title only는 Advanced setting에서 title only선택title ＆ description 은 Advanced setting에서 title ＆ description 선택3. GUID not sorted는 Advanced setting에서 GUID선택하고 sorted 칸은 빈칸으로 Pub는 Advanced setting에서 기본값인 PubDate 그대로 둔다*** 맨앞의 1/30 은 반드시 지키지 않아도 됨. 실적이 저조한 것은 2/30, 3/30/ 4/30 5/30 등으로 늘려도 무관
또한 ‘’라는 제목 아래에는 “괄호안의 조건을 정확하게 따라야 합니다”라는 기재와 함께 다음과 같이 주요 우파 논객의 트위터 계정 15개와 ♡♡♡♡♡에서 생성한 각 계정의 RSS 주소가 기재되어 있다. 각 계정에 대해서는 활동 미약, 활동 왕성 등의 평가가 기재되어 있고, 부기된 트위터피드 설정 조건을 화살표로 가리키며 ‘중요!!’ 표시가 되어 있는 경우도 있다.
1 (계정이름 생략)(1/30 title only GUID not sorted, not postlink)  * 활동 미약(인터넷주소 4 생략)/pipe.run?_id=0c257b0994f2b2a3bb76b9d3adc49ade＆_render=rss2 (계정이름 생략)(1/30 title only GUID not sorted, not postlink) * 활동 왕성(필명 : 둠벙)(인터넷주소 4 생략)/pipe.run?_id=eb9aa64d23ca486ac6a9b9c053161893＆_render=rss(중략)10 (계정이름 생략)(공소외 16)title only,  not post link, 1 per 30 min 〈-- 중요!!(인터넷주소 4 생략)/pipe.run?_id=7825ff4c00093fb34e83f0419fae0f89＆_render=rss(이하 생략)
이 부분의 내용 중 언론사 RSS 주소를 나열한 부분은 이 사건 공소외 4 이메일 계정의 내게 쓴 메일함에서 발견된 2012. 7. 26.자 ‘c si 칠이륙 팔이공까지’라는 제목의 이메일에 첨부된 ‘아원.txt' 파일의 기재 내용과 우파 논객의 RSS 주소를 나열한 부분은 같은 이메일에 첨부된 ’아우.txt' 파일의 기재 내용과 대부분 일치한다.
이와 관련하여 심리전단 직원들은 트위터피드를 이용하여 언론사 및 다른 트위터 계정을 자동으로 트윗하는 기능을 사용한 사실이 있음을 인정한 바 있다. ① 공소외 15는 “트위터피드 사용방법이 적힌 메모지를 보고 커피숍 같은 곳에서 노트북을 켠 다음, 트위터피드에 접속해서 메모에 적힌 대로 로그인을 하고 제가 사용하는 트위터 계정들을 메모에 적힌 대로 등록하였다. 등록된 트위터 계정들과 신문사, 다른 트위터 계정들을 메모지에 적힌 대로 연결하는 옵션을 선택하였다.”라고 구체적으로 진술하면서도, 트위터피드 사용방법에 대한 메모지를 누가 작성해주었냐는 검사의 질문에는 직무상 비밀임을 이유로 진술을 거부하였다. ② 공소외 17은 트위터피드에 자신의 계정을 모두 등록해놓고 사용하였다고 하면서, 언론사 기사 등을 트위터 피드로 걸어놓으라는 지시가 있었다고 진술하였다. ③ 공소외 18은 “원래는 언론사 기사 등에 대해서만 트위터피드를 걸어둘 수 있는데, 좀 복잡한 기술을 사용하면 일반 트위터 계정에 대해서도 트위터피드를 걸어둘 수 있다. 직원들 중에는 컴퓨터를 잘 다루는 직원에게 아이디, 비밀번호를 주어서 트위터피드에 걸어달라고 부탁을 하기도 하였다.”라고 진술하였다. ④ 공소외 19, 공소외 20도 트위터피드를 이용한 사실이 있다고 진술하였다.
또한, 심리전단 직원들은 하달된 이슈와 논지에 부합하는 언론 기사나 우파글을 확산하라는 지시가 있어 이에 따랐다는 내용의 진술을 하였다. ① 공소외 21은 “이슈 및 논지에 보수, 우파글 확산 취지가 기재되어 있었고, 그날의 이슈 취지에 부합하는 우파글로 보수 논객의 대표적인 트윗 글이 하나씩 게재된 적이 있었다. 공소외 16, 공소외 22의 트윗 글을 리트윗하였던 기억이 있다.”라는 취지로 진술하였다. ② 공소외 15는 “팀장이 참석한 팀 전체회의에서 트위터 활동에 관하여 이야기를 하던 중 좋은 우파글이 사장되는 것이 아쉽다는 이야기가 나왔고, 이에 따라 우파글을 확산하고자 하였다.”라는 취지로 진술하였고, “우파글을 확산하라는 이슈와 논지를 받았고, 이에 강한 어조의 보수적 인물의 트윗 글을 리트윗한 적이 있다.”라고 진술하였다. ③ 공소외 17은 “보수논객인지는 모르겠으나 특정인 계정의 트윗 글을 많이 올리라는 지시가 있었다.”라고 진술하였다.
이러한 활동의 결과 실제로 심리전단 직원들이 게시한 트윗 글 중에는 언론 매체와 우파 논객의 글을 리트윗한 형태의 글이 많이 발견된다.
⑥ 팔로워 늘리는 방법이 기재된 부분
시큐리티 파일에는 “팔뤄늘이기 정말 힘들었는데~ 팔뤄 늘이기가 이렇게 재미있는 줄 처음 알았어요~ 좋은 사이트 감사해요~ 트윗업 (인터넷주소 5 생략)”이라는 기재도 있다.
⑦ 안보수사 등에 관한 메모가 기재된 부분
시큐리티 파일에는 “안보수사는 최소한 5-10년간의 특수훈련과 신분세탁 등을 거쳐 잠입하는 간첩을 잡기 위한 것으로…”라고 시작하여 안보수사, 국가보안법, 해외 정보기관, 미국의 국가안보법, 영국의 공공미빌보호법, 정보기관의 예산 등에 관한 간단한 정보를 메모해둔 내용도 있다. 나중에 글을 작성할 때 써먹기 위해 모아둔 것으로 보인다. 이 부분 기재 내용은 이 사건 공소외 4 이메일 계정에서 발견된 2012. 4. 24.자 ‘매일’이라는 제목의 이메일에 첨부된 ‘cosen.txt' 파일, 2012. 7. 1.자 ’g요삼‘이라는 제목의 이메일에 첨부된 ’cosen.txt‘ 파일, 2012. 10. 11.자 ’일러‘라는 제목의 이메일에 첨부된 ’ssecurity.txt' 파일에도 동일하게 포함되어 있다.
(2) 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 작성자
공소외 4가 원심법정에서 한 진술의 내용만으로는 그가 위 파일들의 작성자라고 보기 어렵지만, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 작성자는 공소외 4임을 알 수 있다.
□ 공소외 4의 진술
① 공소외 4는 원심 법정에서 자신의 이메일 계정을 다른 사람과 함께 사용하거나 다른 사람에게 비밀번호를 알려준 적이 없다고 진술하였고, 업무에 필요한 자료들을 모아 이메일의 본문 내지 첨부파일로 하여 자신의 이메일에 보내놓고 활용한 사실이 있으며 이때 첨부 파일은 메모장 프로그램으로 작성한 텍스트 문서 형태였음을 인정하였다. 또한, 자신의 이메일 함에 있다면 자신의 이메일로 보아야 할 것 같은데 작성하였는지는 기억이 나지 않는다고 진술하기도 하였다. 즉 공소외 4는 위 파일들의 작성 여부나 내용에 대해서는 기억나지 않는다고 진술하면서도, 위 파일들을 포함하여 자신의 이메일에 저장된 첨부 파일들을 자신이 작성하였을 가능성 자체를 부정하지는 않았다.
② 공소외 4는 법정에서와 달리 검찰 제3회 조사에서는 425지논 파일은 자신이 인터넷에서 찾은 내용들을 모아서 정리해둔 것이라고 하면서 위 파일의 작성 사실을 인정한다고 진술한 바 있고, 원심 법정에서 위 진술이 기재된 피의자신문조서의 진정성립을 인정하였다. 또한, 공소외 4는 원심 법정에서도 425지논 파일의 내용 중 공소외 40을 비판하는 논리를 정리한 내용에 대하여, 기억은 나지 않지만, 트위터를 하다가 여기저기에서 모은 자료 중에 포함된 것이 아닌가 생각된다고 진술하기도 하였다.
③ 이메일과 첨부 파일의 사용 실태에 관한 위와 같은 진술은, 다른 사람의 개입 없이 공소외 4 자신의 필요에 따라 자신의 위 이메일 등을 활용, 관리하였음을 확인해 주었다는 면에서 425지논 파일 및 시큐리티 파일 역시 그 자신이 작성하고 관리하였음을 시사해주고 있다. 특히 425지논 파일의 경우 검찰에서 자신이 작성하였다고 인정한 것은 의미가 크다. 비록 법정에서는 자신의 종전 진술이 착각이라거나 작성 사실을 ‘기억하지 못한다’고 진술하고 있으나, 납득할만한 이유도 전혀 제시하지 않은 채 이루어진 법정 진술은 쉽게 수긍하기 어렵고, 자신이 알고 있는 사실을 애써 드러내지 않기 위한 것 아니냐는 의문도 들기 때문이다.
□ 공소외 4의 이메일 및 첨부 파일 활용 방법
④ 공소외 4의 이메일 중 ‘받은메일함’에 저장된 200개의 메일 중 공소외 4 직원 자신이 보낸 메일은 162개이고 그 중 작성 IP가 국정원 IP 주소인 것이 147개이며, 이들 147개 이메일은 모두 평일(월～금)에 작성되었고, 다수 이메일(134개 이메일)의 작성 시간은 업무시간대(07:00～19:00)로 나타났다. 결국, 공소외 4는 국정원 내부 사무실에서 네이버의 개인 이메일로 접속하여 자신에게 이메일을 보낸 것이다.
⑤ 국정원 직원들은 국정원 내부에서 MS-word나 글 등 문서 편집 프로그램의 사용이 어려워 파일 형태로 저장이 필요할 때는 MS-Windows 자체에 내장된 txt 편집기를 사용하였다.
⑥ 425지논 파일 및 시큐리티 파일 역시 공소외 4가 종전부터 늘 해오던 방식에 따라 자기 자신에게 보낸 이메일에 첨부한 것이라는 점에서, 그리고 다른 첨부 파일과 마찬가지로 txt파일이라는 점에서 그가 작성하였다고 볼 정황이 된다.
□ 공소외 4 작성 다른 이메일, 첨부 파일의 제목, 내용 등과 비교
⑦ 아래의 표에서 알 수 있듯이, 원심에서 증거로 채택된 공소외 4의 다른 이메일의 본문에도 시큐리티 파일에 기재된 것과 동일한 내용이 기재되어 있는가 하면, 425지논 파일 및 시큐리티 파일과 일부 내용이 동일하거나 제목까지 같은 파일이 여러 차례 반복적으로 첨부된 것이 확인된다.
메일함일자이메일 제목첨부파일 제목파일 용량증거목록 순번내용425지논, 시큐리티 파일과의 관계받은메일함12. 3. 9. 금요일 12:05ㄹㅂ--2264(이메일 본문) 30개 트위터 계정시큐리티 파일에 그대로 포함받은메일함, 보낸메일함12. 4. 24. 화요일 22:07매일cosen.txt6KB2280, 237230개 트위터 계정, 안보수사 등시큐리티 파일에 그대로 포함이메일 주소, 비밀번호시큐리티 파일 중 트위터피드 활동내역 부분에 포함받은메일함, 보낸메일함12. 7. 1. 일요일 19:20g요삼pit.txt3KB2319, 240030개 트위터 계정시큐리티 파일에 그대로 포함이메일 주소, 비밀번호시큐리티 파일 중 트위터피드 활동내역 부분에 포함425지논.txt308KB2320, 24014. 25.~6. 30. 논지425지논 파일과 제목 동일, 425지논 파일 중 해당 기간의 내용에 포함cosen.txt6KB2321, 2402위 cosen.txt 파일과 내용 전부 동일내게쓴메일함12. 7. 26. 목요일 22:01c si 칠이륙 팔이공까지아우.txt2KB2197우파 논객 RSS 주소시큐리티 파일 중 해당 부분에 그대로 포함아원.txt17KB2198주요 언론사 RSS 주소시큐리티 파일 중 해당 부분에 그대로 포함공소외 23.txt30KB2199주요 언론사 RSS 주소？내게쓴메일함12. 10. 11. 목요일 23:47일러425지논.txt766KB22014. 25.~10. 11. 논지425지논 파일과 제목 동일, 425지논 파일 중 해당 기간의 내용에 포함mk.txt16KB2202가계 재정, 커피전문점, 조직문화 등-pit.txt7KB220330개 트위터 계정시큐리티 파일에 그대로 포함이메일 주소, 비밀번호시큐리티 파일 중 트위터피드 활동내역 부분에 포함ssecurity.txt6KB2204위 cosen.txt 파일과 내용 전부 동일, 시큐리티 파일과 제목 동일내게쓴메일함12. 12. 12. 수요일 06:42신의일425지논.txt964KB2209이 사건 425지논 파일ssecurity.txt52KB2210이 사건 시큐리티 파일
⑧ 425지논 파일의 경우를 본다. 공소외 4는 2012. 4. 25.부터 6. 30.까지 작성된 이슈와 논지 등을 정리하여 같은 제목인 ‘425지논.txt' 파일로 2012. 7. 1.자 이메일에 저장해놓았다. 이 ‘425지논.txt' 파일에 2012. 7. 1.부터 10. 11.까지 작성된 이슈와 논지를 추가(업데이트)하여 역시 같은 제목인 ‘425지논.txt' 파일로 2012. 10. 11.자 이메일에 저장하였다. 이 사건에서 문제가 된 425지논 파일 또한 직전 ‘425지논.txt' 파일에 2012. 10. 12.부터 12. 11.까지 작성된 이슈와 논지를 추가(업데이트)하여 같은 제목으로  2012. 12. 12.자 ’신의일‘ 이메일에 첨부한 것이다. 결국, 공소외 4는 이슈와 논지를 날짜별로 계속 업데이트하여 ‘425지논.txt' 파일로 작성, 보관하고 이를 여러 차례에 걸쳐 자신의 이메일에 저장한 다음 트위터 활동에 활용해온 것인데, 이 사건에서 문제가 된 425지논 파일은 ‘425지논.txt' 파일의 최종본인 셈이다. 이러한 일련의 작성 과정에 주목하면, 최종본인 425지논 파일의 작성 주체가 직전 ‘425지논.txt' 파일의 작성 주체와 서로 다를 가능성은 오히려 쉽게 상정하기 어렵다.
⑨ 시큐리티 파일도, 원심에서 증거로 삼은 공소외 4의 다른 이메일 첨부 파일과 그 작성 경과, 목적 및 내용 등이 일치하거나 유사하다. 2012. 3. 9.자 이메일 본문에 기재된 30개의 트윗 계정 등 기재는 이 사건 시큐리티 파일에도 있다. 2012. 4. 24.자 이메일에는 트위터 활동 관련 24개 파일이 첨부되었는데, 그 중 ’cosen.txt‘ 파일은 2012. 10. 11.자 이메일에 첨부된 ‘ssecurity.txt’ 파일과 동일하고, 이 사건 시큐리티 파일의 앞부분에 동일 내용이 기재되어 있다. 2012. 7. 26.자 이메일에 첨부된 ’아우.txt', ’아원.txt', 2012. 10. 11.자 이메일에 첨부된 ‘pit.txt’ 파일 등에 기재된, 2012. 7. 26.자 이메일 첨부 ’아우.txt' 등에 기재된 정보가 이 사건 시큐리티 파일에 추가되어 있다. 요컨대 이 사건 시큐리티 파일 역시 동일한 내용의 파일을 시간의 경과에 따라 추가(업데이트)하면서 재차 자신의 이메일에 저장한 것이라고 볼 수 있다.
□ 공소외 4만이 알 수 있는 정보의 기재
⑩ 시큐리티 파일에는 위에서 살펴본 바와 같이 심리전단 안보 5팀 전체 직원 22명의 성명 앞 두 글자가 기재되어 있다. 국정원의 조직 및 구성원은 직무상의 비밀로서 철저히 보안이 이루어지고 있는 점, 국정원에서는 부서 간 차단의 원칙이 적용되어 다른 부서의 편제 및 구성원을 정확히 알기 어려운 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 내용은 국정원 심리전단 안보 5팀의 구성원이 작성한 것이라고 볼 수밖에 없다.
⑪ 또한, 시큐리티 파일에는 위에서 살펴본 바와 같이 트위터피드 활동 내역과 함께 날짜, 지역, 카페명이 기재되어 있다. 이는 공소외 4의 휴대전화 통화내역에서 확인되는 기지국 위치와 일치하기도 하고, 자신은 혼자 활동하였으며, 이메일에 활동 내역이나 활동 장소를 기재해 두었을 가능성이 있다고 인정한 공소외 4의 진술과 부합한다. 따라서 시큐리티 파일의 이 부분 기재는 심리전단 안보 5팀 소속 직원이자 구체적인 활동 내역의 당사자인 공소외 4 본인이 아니면 도저히 알 수 없는 내용이다. 시큐리티 파일의 작성자가 공소외 4임을 드러내는 비교적 명백한 정황 중 하나이다.
□ 다른 사정들에 대한 평가
⑫ 원심은 시큐리티 파일 중 일부 내용에 공소외 4가 직접 작성한 것이라고 볼 수 없는 부분이 발견된다는 점을 들어 위 파일의 작성자가 누구인지 명확히 밝혀졌다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 전자문서의 경우 자신이 직접 내용을 생성하는 경우도 있지만 다른 출처로부터 복사하여 온 내용을 붙여넣는 방법으로 편집하는 경우도 있는데, 후자의 방법 등으로 문서를 완성하였더라도 어떻게 편집하느냐에 따라 새로운 의미가 창출될 수 있는 것이므로 해당 문서는 그 문서를 편집한 사람이 작성한 것으로 보아야 한다. 즉 문서의 작성자를 판단하기 위해서는 문언을 처음 창작하였는지가 아니라 문서 작성 과정을 직접 수행하였는지가 기준이 되어야 할 것이다. 그런데 이 사건 시큐리티 파일의 경우 위에서 살펴본 바와 같이 공소외 4가 직접 작성한 것임이 명백한 부분이 존재하는 데다가, 공소외 4가 자기 자신에게 보내려고 작성한 것으로 보이지 않는 부분[팔로워 늘리는 방법이 기재된 부분, 위 (1) (나)의 ⑥ 참조] 역시 사이버 환경에 익숙하지 않았다고 하는 공소외 4 자신이 트위터 활동을 하면서 팔로워를 늘리기 위하여 어려움을 겪게 되자 이를 해결하려는 방법을 스스로 검색하거나 동료들에게서 듣거나 전달받은 내용을 그대로 붙여넣는 방법으로 삽입하였을 가능성이 능히 있을 수 있다는 점에서, 이 부분 기재의 존재가 앞서 열거한 수많은 사정에 기초하여 공소외 4가 시큐리티 파일을 작성하였다는 사실인정에 방해될 수는 없다고 본다.
(3) 형사소송법 제315조 제2호에 의한 증거능력 인정 여부
(가) 형사소송법 제315조 제2호의 의미에 관한 일반론
① 형사소송법 제315조 제2호는 ‘상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서’는 증거로 할 수 있다고 규정하고 있다. 범죄사실의 인정 여부와는 관계없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 사무 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서 등의 경우는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서이므로 당연히 증거능력이 인정된다는 취지이다(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결, 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결 등 참조). 입법 이유에 관해서는, 일상 업무의 과정에서 작성된 문서는 업무의 정상적 수행을 위해서도 진실한 내용을 그 문서에 기재할 것이라고 일반적으로 기대할 수 있고, 그 기재가 기계적으로 이루어지기 때문에 허위의 내용을 기재할 우려가 적을 뿐만 아니라, 작성자를 일일이 소환하는 것이 부적당하다는 점에 그 근거가 있다고 설명되고 있다.
② 형사소송법 제313조 제1항의 경우, 작성자의 법정 진술로 문서의 진정성립이 증명된 경우 그 문서의 작성 경위나 내용의 업무 관련성 및 신빙성 여부에 관한 구체적인 평가까지 나갈 필요 없이 증거능력이 부여되는 것과 비교하면, 제315조의 경우는 작성자의 진술을 통한 진정성립의 증명 없이도 문서의 작성 경위나 내용의 업무 관련성 및 신빙성 등을 고려하여 그 문서에 증거능력을 부여할 길을 열어 놓은 것이다. 따라서 425지논 파일 및 시큐리티 파일이 위 규정에서 정한 업무상 통상문서에 해당하는지를 판단함에 있어서는, 위 문서 작성의 주체, 경위, 목적, 맥락, 문서에 담긴 내용과 업무와의 관련성 및 신빙성 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다.
③ 한편 위 규정에 해당하는 것으로 인정된 문서들로는, ㉠ 성매매 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매를 전후하여 상대 남성의 아이디와 전화번호 및 성매매 방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 또는 고용된 또 다른 여직원이 입력하여 작성된 메모리 카드(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도3219 판결), ㉡ 선거운동원들을 모집, 관리하는 업무를 수행하기 위하여 선거운동원들이 실제로 선거운동을 하였는지를 그때그때 일상적, 계속적, 기계적으로 확인하여 작성한 출결부(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결), ㉢ 피고인이 범죄혐의를 받기 전에 이와는 관계없이 업무수행에 필요한 자금을 지출하면서 스스로 그 지출한 자금내역을 자료로 남겨두기 위하여 이 사건 뇌물자금과 기타 자금을 구별하지 아니하고, 그 지출 일시, 금액, 상대방 등 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기입한 수첩(대법원 1996. 10. 17. 선고 94도2865 전원합의체 판결)이 있다. 위 ㉢ 판결과 관련해서는, 어떤 문서가 범죄의 혐의를 받기 전에 작성되었고, 스스로의 비망(備忘)을 위하여, 그때그때 업무와 관련된 내용을 기재하였다면 일반적으로 진실을 기재하였을 것으로 기대할 수 있어 증거능력이 부여될 수 있다는 설명이 있다.
(나) 문서 작성의 계기 등
공소외 4가 425지논 파일 및 시큐리티 파일을 작성하여 관리하게 된 연유나 계기를 살펴볼 필요가 있다. 심리전단 직원들은 대부분 오전에 국정원 사무실에 출근하여 구두, 메모 또는 내부망 이메일을 통하여 그날의 이슈와 논지를 전달받고, 오후에는 외부로 나가 카페에서 노트북으로 트위터 활동을 하였다고 일관되게 진술하고 있다. 특히 2012년 4월에 작성된 업무매뉴얼에는 “동일 장소(카페 등) 빈번 출입시 주인·알바생 및 단골 이용자들의 관심의 대상이 될 수 있으므로 동일 장소 반복 이용 금지, 청사 인근(양재·판교·분당 등) 카페 등은 출입 최소화, 트위터 회원가입시 신분 위장을 위해 해외 e-메일 주소 사용” 등의 사항이 기재되어 있다. 결국, 국정원을 벗어난 곳에서 자기 임무를 수행하여야 하는 공소외 4로서는, 국정원의 보안시스템 때문에 문서의 외부반출도 어렵고 트위터를 처음 다루는 상황이었기 때문에, 자신의 임무수행에 필요한 각종 정보 등을 이메일 및 첨부서류를 통하여 외부로 보낸 후 이를 활용하는 방식을 취할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 사정이 이렇다면, 공소외 4의 입장에서 업무수행에 필요한 문서를 작성하게 되는 상황에서 자신의 업무수행과 무관하거나 아무런 의미 없는 정보를 애써 취합하여 관리할 개연성은 쉽게 상정하기 어렵다.
아래에서는 구체적으로 살펴보고자 한다.
(다) 425지논 파일에 관한 판단
기록에 의하여 인정되는 사실 및 사정은 다음과 같다. 이를 종합하면 425지논 파일은 그 파일 제목이나 내용에서 알 수 있듯이 공소외 4가 2012. 4. 25.부터 2012. 12. 5.까지 사이에 트위터상에서 심리전 활동을 전개함에 있어서 업무상 필요한 이슈와 논지 등을 매일 매일 정리해둔 문서임을 인정할 수 있다. 따라서 425지논 파일은 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 있다.
□ 업무 관련성에 관한 공소외 4의 진술
① 공소외 4는 2011년 11월경 심리전단에 배치되었고, 2012년 2월경 안보 5팀이 신설되면서 안보 5팀 3파트에 소속되어 트위터를 이용한 심리전 업무를 담당하였다. 공소외 4는 심리전단에서 근무하기 전에는 트위터를 이용한 적이 없고, 자신의 트위터 활동은 모두 심리전단의 업무와 관련해서 한 것이라고 진술하였다. 또한, 공소외 4는 검찰 3회 진술에서 “이메일에 있는 내용들은 파트장이 전달해주거나 전자우편으로 전달받은 이슈와 논지 또는 언론기사들을 정리해둔 것이다. 전자우편으로 짧은 트윗 글을 전달받은 적도 있다.”라고 진술하였고, 원심 법정에서 425지논 파일에 기재된 내용에 관하여 묻는 검사의 질문에 대해서는 “내용이 잘 기억나지 않지만 자신이 트위터 활동을 하다가 다른 사람이 쓴 글이나 자료를 모아놓은 것이 아닌가 생각된다”고 진술하였다.
□ ‘이슈와 논지’의 전달 체계 및 업무에서 차지하는 기능
아래의 사정들을 종합하면, 425지논 파일에 담겨 있는 내용, 즉 이슈와 논지는 공소외 4가 맡은 업무를 수행하면서 기본적으로 따라야 할 지침이자 전파하여야 할 핵심 정보이다.
② 국정원의 지휘 체계에 따라 심리전단 직원들에게 이슈와 논지가 하달되었는데, 이슈와 논지의 전달 체계 등에 관한 심리전단 안보 5팀 직원들의 진술은 다음과 같고, 이는 425지논 파일에 기재된 내용과 부합한다.
㉮ 공소외 21은 검찰 1회 진술에서 “오전 10시경 1팀 담당 직원이 트위터를 담당하는 5팀 직원들에게 이슈 및 논지를 전송해주면, 내부망으로 접속하여 전자우편을 통해 전달받았다. 트위터는 140자 이내의 짧은 글을 핵심 키워드 위주로 보내야 하기 때문에 이슈 및 논지가 짧고 핵심적인 표현 위주로 되어 있었다. 주로 전자우편으로 이슈 및 논지가 전달되었고 서면으로 전달받았던 기억은 없다. 이슈 및 논지는 외부 반출이 안 되게 되어 있어서 머릿속으로 숙지하려고 노력하였고, 메모지에 한두 개 키워드 위주로 적어서 나간 적도 있었다. 이슈 및 논지에 보수, 우파글 확산 취지가 기재되어 있었고, 그 날의 이슈 취지에 부합하는 우파글로 보수 논객의 대표적인 트윗 글이 하나씩 게재된 적이 있었다. 그러면 그 논객의 아이디를 기억해 두거나 메모해 가서 리트윗하였다. 공소외 16의 글을 가장 많이 리트윗하였고, 공소외 22 목사의 트윗 글도 리트윗하였다.”는 진술을 하였다. ㉯ 공소외 15는 검찰 1회 진술에서 “매일 내부 이메일로 이슈 및 논지를 전달받는다. 그 이슈 및 논지를 만드는 직원들에게 간부들이 표현을 고치라고 하는 경우도 많다고 들었다.”, “하루에 몇 개의 이슈에 이슈별로 2~3줄 정도 주된 대응 방향 및 논조가 기재되는 형식이 맞다.”라고 진술하였다. ㉰ 공소외 19는 “예를 들어 북한 인권 문제가 이슈가 되었다면 북한 실상을 폭로하고 북한의 비민주성 및 북한 주장의 허구성 등에 대한 논지가 2~3줄 정도로 내려왔다.”라고 진술하였다. ㉱ 공소외 28은 “이슈와 논지에서 관련 언론기사 주소나 트위터 계정명을 함께 주는 경우도 있다. 공소외 24(계정이름 생략) 등 보수논객의 글을 많이 리트윗했다.”라는 내용으로 진술하였다. ㉲ 공소외 5는 “통상 하루에 이슈는 2~4개 정도 내려오고, 그에 대한 2~3줄 정도의 대응논지가 전달되었다.”라고 진술하였다. ㉳ 공소외 15, 공소외 21은 검찰 조사에서 이슈와 논지를 내부망 이메일로 받았다고 진술했다가 그 후 이어진 검찰 조사 또는 법정에서 진술을 번복하여 구두 또는 메모로 전달받았다고 진술을 번복하였다. 그러나 여러 개의 이슈와 그에 대한 2~3줄의 설명인 논지를 구두로 전달받기에는 양이 너무 많고, 키워드는 기억한다고 하더라도 각 논지에 기재된 여러 개의 트위터 계정의 철자를 외워서 기억하기는 어렵다는 점에서 이슈와 논지가 구두로 전달되었다는 진술은 쉽게 믿기 어렵다. 이슈와 논지가 메모 형태로 전달되었을 가능성은 배제할 수 없으나(국정원에서 압수한 ‘사이버 활동 이슈 선정 및 대응활동 절차’ 문건에는 “금일 이슈 및 대응논지는 보안상 기 파기 조치”라는 기재가 있다.), 메모 형태로 전달받은 이슈와 논지를 메모장 프로그램을 이용하여 txt파일에 옮겨 적은 다음 그 파일을 자신의 이메일로 보냈을 가능성이 존재하므로 전달 방법이 어떻든 425지논 파일이 업무상 시달받은 이슈와 논지를 포함하고 있다고 보는 데는 아무런 방해가 되지 않는다.
③ 이슈와 논지가 만들어지고 그것에 기초하여 트위터 활동이 이루어진 경위 등에 관하여 심리전단 안보 5팀 직원들이 한 진술은 다음과 같은데, 이 역시 425지논 파일에 기재된 내용과 일치한다.
㉮ 공소외 21은 검찰 1회 진술에서 “이슈 및 논지를 만드는 팀이 한 달에 한 번 원장님 지시 강조·말씀이 나오면 그걸 포함하여 반영할 때도 있다.”, “거의 매일 내용이 대동소이하고 언론 보도를 요약하는 수준이었다.”, “핵개발, 미사일발사, 인권문제, 북한 정권 비판 등이 주를 이룬다. 제주해군기지 및 4대강, 원전, 무상복지 포퓰리즘 논박, 대통령 독도 방문, 한미FTA 지지, 국가경쟁력 강화, 신용등급 상승, 여수엑스포, G20 등 국정홍보 논지도 일부 포함되어 있었다.”라고 진술하였다. ㉯ 공소외 15는 검찰 1회 진술에서 “이슈 및 논지 대부분은 북한 안보 관련 소재였고, 대통령 해외순방, 국가신용등급 이슈도 기억난다.”라고 진술하였다. ㉰ 공소외 19는 “연평도 사건, 개성공단 관련 북한의 부당한 주장, 중국이 북한을 버렸다는 언론기사, 세계인권단체의 북한의 정치범 수용소 문제제기 관련 이슈 및 논지가 기억난다.”, “제주해군기지, 4대강, 원전 등에 대해 적극적으로 객관적인 사실을 알리라는 지시가 있었다. 4대강에 관한 이슈와 논지가 몇 번 있었고 한 번 내려오면 그 방향에 맞게 어느 정도 계속하여 그에 관한 트윗 글을 작성하였다.”라고 진술하였다.
□ 업무를 수행하는 방법과 관련된 정보와 지침의 기재
425지논 파일에는, 트위터 업무를 수행하는 방법에 관한 정보와 지침 그리고 공소외 4가 소속된 안보 5팀의 업무 진행 방법에 관한 내용이 기재되어 있다. 구체적으로 보면 다음과 같다.
④ 425지논 파일에서는 해당 날짜의 논지 말미에 트위터 계정 여러 개가 함께 기재되어 있는 부분도 발견된다. 그 형태는 논지 바로 뒤에 1개의 계정 및 그 아래 5~8개의 계정이 기재된 경우도 있고, 논지마다 1개씩의 계정이 기재된 경우도 있다.


425지논 파일과 시큐리티 파일을 대조하여 보면 425지논 파일에서 특정 날짜에 나열된 트위터 계정들은 대부분 시큐리티 파일에도 서로 동일한 사용자의 계정으로 기재되어 있다. 예를 들어 2012. 9. 4.자 이슈와 논지에 기재된 6개의 트위터 계정 중 (계정이름 생략) 등 4개의 계정은 시큐리티 파일에 류우(류우정의 성명 앞 두 글자로 보인다) 사용 계정으로 기재되어 있고, 2012. 9. 13.자 이슈와 논지에 기재된 7개의 트위터 계정 중 (계정이름 생략) 등 4개의 계정은 시큐리티 파일에 김재(공소외 21의 성명 앞 두 글자로 보인다) 사용 계정으로 기재되어 있으며, 2012. 9. 18.자 이슈와 논지에 기재된 10개의 계정 중 (계정이름 생략) 등 6개의 계정은 시큐리티 파일에 이봉(공소외 15의 성명 앞 두 글자로 보인다) 사용 계정으로 기재되어 있다. 전체적으로 보면 425지논 파일에 기재된 트위터 계정 중 53개는 시큐리티 파일에도 기재되어 있어, 두 파일 모두 업무상 필요로 작성한 것임을 보여준다.
⑤ 위 파일 중 논지별 트위터 계정이 기재되어 있는 부분의 경우, 이는 한 명의 사용자가 관리하는 해당 계정들이 그날의 논지에 따른 글을 작성하는 일종의 ‘당번’ 계정이고, 나머지 안보 5팀 직원들은 당번 계정에 게시된 글을 리트윗하는 방법으로 확산하였던 것으로 보인다.
예를 들어 위에서 본 바와 같이 2012. 9. 13.자 이슈와 논지에는 7개의 트위터 계정이 기재되어 있다. 공소외 21은 (계정이름 생략) 계정의 사용 사실을 인정한 바 있고 나머지 계정 중 (계정이름 생략)도 시큐리티 파일에 공소외 21 사용 계정으로 기재되어 있어, 이날의 확산대상은 공소외 21의 트위터 계정에 게시된 글이었을 것임을 짐작할 수 있다. 그런데 실제로 해당 날짜에 위 계정들에서는 다음과 같은 트윗 글이 작성되었다.
일시내용작성 계정2012-09-13  11:00:06사양산업이던  섬유.신발 산업이 EU,미국과의 FTA 덕분에 살아나.. KOTRA에 따르면 FTA 발효이후 EU와 미국에 대한 섬유 수출이 7.2%,  7.5% 증가했으며, 특히 신발의 경우 큰폭의 관세인하로 對美수출이 31.5%나 급등, FTA효과 입증(계정이름 생략)2012-09-13  11:03:444대강 방문객  1천만명 돌파에 이어 해외 각국의 견학도 쇄도. 20일 대구 개최 2012세계강포럼에 몽골,미얀마 등 20개국 장.차관들이 자국의 江에  접목하기 위해 4대강 개발 노하우를 배우러 온데요. 4대강 성공사례가 해외로 퍼지다니 자랑스럽네요(계정이름 생략)2012-09-13  11:17:00(계정이름 생략): 사양산업이던 섬유.신발 산업이 EU,미국과의 FTA 덕분에 살아나.. KOTRA에 따르면 FTA 발효이후 EU와  미국에 대한 섬유 수출이 7.2%, 7.5% 증가했으며, 특히 신발의 경우 큰폭의 관세인하로 對美수출이 ...(계정이름 생략)2012-09-13  11:17:27(계정이름 생략): 4대강 방문객 1천만명 돌파에 이어 해외 각국의 견학도 쇄도. 20일 대구 개최 2012세계강포럼에 몽골,미얀마  등 20개국 장.차관들이 자국의 江에 접목하기 위해 4대강 개발 노하우를 배우러 온데요. 4대강 ...(계정이름 생략)
위 (계정이름 생략)이 작성한 트윗 글은 심리전단 직원들의 트위터 계정에 의하여 2012. 9. 13. 하루 동안 433회 리트윗되었다. 그리고 위 (계정이름 생략)이 작성한 트윗 글은 심리전단 직원들의 트위터 계정에 의하여 2012. 9. 13. 하루 동안 420회 리트윗되었다. 시큐리티 파일에 공소외 4의 이름과 함께 기재되어 있는 트위터 계정인 (계정이름 생략)도 같은 날 위 글들을 리트윗하였음이 확인된다.
일시내용작성 계정2012-09-13  11:00:06사양산업이던  섬유.신발 산업이 EU,미국과의 FTA 덕분에 살아나.. KOTRA에 따르면 FTA 발효이후 EU와 미국에 대한 섬유 수출이 7.2%,  7.5% 증가했으며, 특히 신발의 경우 큰폭의 관세인하로 對美수출이 31.5%나 급등, FTA효과 입증(계정이름 생략)2012-09-13  11:03:444대강 방문객  1천만명 돌파에 이어 해외 각국의 견학도 쇄도. 20일 대구 개최 2012세계강포럼에 몽골,미얀마 등 20개국 장.차관들이 자국의 江에  접목하기 위해 4대강 개발 노하우를 배우러 온데요. 4대강 성공사례가 해외로 퍼지다니 자랑스럽네요(계정이름 생략)2012-09-13  11:17:00(계정이름 생략): 사양산업이던 섬유.신발 산업이 EU,미국과의 FTA 덕분에 살아나.. KOTRA에 따르면 FTA 발효이후 EU와  미국에 대한 섬유 수출이 7.2%, 7.5% 증가했으며, 특히 신발의 경우 큰폭의 관세인하로 對美수출이 ...(계정이름 생략)2012-09-13  11:17:27(계정이름 생략): 4대강 방문객 1천만명 돌파에 이어 해외 각국의 견학도 쇄도. 20일 대구 개최 2012세계강포럼에 몽골,미얀마  등 20개국 장.차관들이 자국의 江에 접목하기 위해 4대강 개발 노하우를 배우러 온데요. 4대강 ...(계정이름 생략)
또한, 2012. 10. 12.자 이슈와 논지 중 [주말 확산] 부분에는 “북한 요구에 따라 NLL을 변경하면 아군 함정이 백령도 등 서해5도에 들어갈 때마다 허락을 받고 특정한 수로로만 다녀야 한다네요. NLL은 우리 해군이 피땀 흘려 영토 개념으로 사수한 ’안보사활선‘인데 정치적 협상을 통해 NLL을 건드리면 그간의 고귀한 희생은 어떻게 되나요”라는 글과 함께 (계정이름 생략)이라는 트위터 계정이 기재되어 있다. 이 계정은 시큐리티 파일에 공소외 4의 이름과 함께 기재되어 있는 것으로서, 실제 같은 날 다음과 같은 트윗 글이 작성되었다.
일시내용작성 계정2012-10-12 23:14:48북한 요구에 따라 NLL을 변경하면 아군 함정이 백령도 등  서해5도에 출입 허락을 받고 특정한 수로로만 다녀야 한다. NLL은 우리 해군이 피땀 흘려 사수한 안보사활선인데 정치적 협상을 통해  NLL을 건드리면 그간의 고귀한 희생은 어떻게 되나요.(계정이름 생략)
위 글은 심리전단 직원들의 트위터 계정에 의하여 토요일인 2012. 10. 13.부터 2012. 10. 17.까지 총 363회 리트윗되었다.
⑥ 일례로 트위터 계정 (계정이름 생략)에서 작성된 글에만 주목하여 보면, 다음과 같이 425지논 파일에 기재된 내용과 그대로 일치하는 글을 해당 논지와 함께 기재된 트위터 계정에서 작성하면, 그날 또는 다음날 (계정이름 생략) 계정에서 이를 리트윗한 사례가 다수 발견된다.
출처일자내용425지논 파일2012. 9. 1.좌파단체가 지하철 9호선 관련해 대통령이 ▼▼시장 재직시 (계정이름 생략)계정2012-09-01  16:24:30좌파단체, 지하철 9호선 관련 대통령이 ▼▼시장 재직시 ▤▤▤에 특혜줬다 고발.. ▤▤▤의 최대 주주는 ▥▥로템, 출자사도 ●●● 24.5%,▲▲은행 14.9%,■■■ICT 10.2% 등 13개나 되는데. 굳이 외국회사  ...425지논 파일2012. 9. 1.조류는 수온, 빛, 체류시간, 오염영양분 등의 복합적인 상호작용에(계정이름 생략)계정2012-09-01  16:24:42조류는 수온과 빛, 체류시간, 오염 영양분 등 복합적인 상화작용에 따라 발생하며, 낙동강에서 녹조현상의 원인인  클로로필-a 평균농도가 洑가 설치되기 이전과 큰 차이가없는데도 녹조현상을 무조건 4대강 탓으로 돌리는 ...425지논 파일2012. 9. 4.최근 여론조사에 의하면 응답자의 87.7%가 이적행위 경력자의 공직 임용 제한에 동의하고 이적단체 해산에는 67.6%가 찬성한다는 결과가 나왔네요. 국민 대다수가 이적단체 해산 필요성에 공감하는 만큼 이적단체 해산법 제정이 시급합니다. (계정이름 생략)계정2012-09-04  13:19:51한 여론조사에서 응답자 87%가 이적행위자 공직임용 제한에 동의하고 이적단체 해산에 67%가 찬성했다 북한의 천안함  연평도 도발로 안보의식이 고취되고 ▨▨당 사태로 증폭돼 국민대다수가 이적단체 해산 필요성에 공감하는 ...425지논 파일2012. 9. 5.대법원이 제주 복합미항 건설은 합법이라고 판결했는데도 좌파단체들이 세계 자연보전총회에서 항의 시위를 계획중이라니 그 자체가 환경파괴 행위이자 국익을 망치는 일이다 (계정이름 생략)계정2012-09-05  12:25:57대법원이 제주복합미항 건설은 합헌판결했고, 국제기구와 해외언론은 4대강 살리기 사업을 강 복원을 위한 녹색성장 사례로 호평하고 있는데도 좌파단체들이 세계 자연보전총회에서 항의시위를 계획 중이라니 그 자체가 환경 파괴 행 ...425지논 파일2012. 9. 6.세계경제포럼이 매긴 한국의 국가경쟁력 순위가 144개국 중 19위로 작년보다 5계단 상승했고, CIA는 지난해 실질 GDP 증가율(3.6%)도 34개 OECD 회원국 중 8위에 랭크시켰군요. 7번째 20-50클럽 진입과 신용등급 ‘더블A' 달성 국가답게 국제적으로 공인한 우수한 성적표죠. (계정이름 생략)계정2012-09-06  12:35:54세계경제포럼이 매긴 한국국가경쟁력 순위가 19위로 작년보다 5계단 상승했고, CIA는 지난해 실질 GDP 증가율도  OECD 회원국 중 8위에 랭크시켰군요. 7번째 20-50 진입과 신용등급 ‘AA’ 달성 국가답게 국제적으 ...425지논 파일2012. 9. 7.2012 세계자연보전총회가 어제 개막돼 9.15까지 제주도에서 열린다. 환경올림픽이라 불리는 세계자연보전총회를 개최한다는 것은 제주가 세계평화의 섬으로 인정받고 대한민국이 선진 환경 국가로 나갈 새로운 전기가 마련됐다는 의미다. (계정이름 생략)계정2012-09-08  18:05:272012 세계자연보전총회가 개막돼 9.15까지 제주도에서 열리는데요. 환경올림픽이라 불리는 세계자연보전총회를  개최한다는건 우리 제주도가 세계평화의 섬으로 인정받고 대한민국이 선진환경국가로 나갈 새로운 전기가 마련된 ...425지논 파일2012. 9. 10.대통령의 해외출장길 페이스북 개설에 불과 2시간만에 좋아요 추천 5천여명, 2천개 댓글이라니 한류스타급의 (계정이름 생략)계정2012-09-10  13:04:23대통령의 해외출장길 페이스북 개설에 불과 2시간만에 좋아요 추천 5천여명, 2천개 댓글..가히 한류스타급의 폭발적  반응이다. 죽어서야 일을 멈추겠다는 사이후이 각오로 임기말 소통까지 챙기겠다는 리더의 열의야말로 국민들이 ...425지논 파일2012. 9. 11.일본이 밉지만 대통령이 일 총리의 화해 요청에 대해 선린우호 외교 관계와 대승적 차원에서 응한 것은 잘한 일이다. 그런데도 일관성이 없다고 폄훼하는 것은 나무만 보고 숲을 보지 못하는 옹졸한 태도이자 명분을 찾다 실리를 잃는 국익을 저해하는 행위다 (계정이름 생략)계정2012-09-11  13:20:25일본이 밉지만 대통령이 일총리의 화해 요청에 대해 선린우호 외교관계와 대승적 차원에서 응한 것은 잘한 일이다. 근데도  대통령이 일관성이 없다고 폄훼하는 것은 나무만 보고 숲을 보지 못하는 옹졸한 태도이자 명분을 찾다 실 ...425지논 파일2012. 9. 12.대통령이 대한민국 정상으로는 처음 지구 온난화의 생생한 현장인 북극을 다녀온데 이어 오슬로 대학에서 코리아루트의 새지평이란 (계정이름 생략)계정2012-09-12  11:46:07대통령이 대한민국 정상으로는 처음 지구 온난화의 생생한 현장인 북극을 다녀온데 이어 오슬로 대학에서  코리아루트의 새지평이란 주제로 녹생성장에 대해 연설을 하고 남.북극 극지 과학자들과 화상통화까지. 대통령이야말 ...425지논 파일2012. 9. 13.사양산업이던 섬유, 신발산업이 EU, 미국과의 FTA 덕분에 살아나고 있다네요. KOTRA에 따르면 FTA 발효이후 EU와 미국에 대한 섬유 수출이 7.2%, 7.5% 증가했으며, 특히 신발의 경우 큰 폭의 관세인하로 대미 수출이 31.5%나 급증해 그 혜택을 톡톡히 보고 있다죠. (계정이름 생략)계정2012-09-13  13:25:50사양산업이던 섬유.신발 산업이 EU,미국과의 FTA 덕분에 살아나.. KOTRA에 따르면 FTA 발효이후 EU와  미국에 대한 섬유 수출이 7.2%, 7.5% 증가했으며, 특히 신발의 경우 큰폭의 관세인하로 對美수출이 ...425지논 파일2012. 9. 14.북극권을 순방중인 대통령이 노르웨이 등으로부터 북극이사회 정식 옵서버 지지를 약속받고 자원 협력체제를 구축하는 성과를 올렸다. 우리에겐 그간 다져온 녹색정책의 hokang52 (계정이름 생략)계정2012-09-14  14:09:09북극권을 순방중인 대통령이 노르웨이 등으로부터 북극이사회 정식 옵서버 지지를 약속받고 자원 협력체제를 구축하는 성과를 올렸다. 미래 먹거리인 북극의 자원과 신항로 개척 등 원대한 꿈을 이룰 날도 머지않았다.425지논 파일2012. 9. 15.북극권 진출의 필수조건은 북극이사회 참여에 있다. 미국과 러시아, 노르웨이 등 8개 회원국, 공식 옵서버는 영국 등 6개국인 상황에서 이번에 우리가 옵서버 지위를 약속받을 수 있었던 배경은 미래자원 (계정이름 생략)계정2012-09-15  10:30:55북극권 진출의 필수조건은 북극이사회 참여에 있다. 미국 등 8개 회원국, 공식옵서버는 영국 등 6개국인 상황에서 이번에  우리가 옵서버 지위를 약속받을 수 있었던 배경은 미래자원 선점에 주력해온 대통령의 통찰과 열의란 점 ...425지논 파일2012. 9. 17.깐깐하기로 유명한 S＆P마저 한국의 신용등급을 올려 한달도 안돼 3개 신평사의 등급이 모두 격상되는 그랜드 슬램을 달성했다. (계정이름 생략)계정2012-09-17  12:32:12깐깐하기로 유명한 S＆amp;P마저 한국의 신용등급을 상향, 한달사이 3개 신평사 등급이 모두 격상되는 그랜드슬램을 달성했다. 글로벌 경기침체 중에도 견고한 재정건정성을 유지하며 성장촉진과 북한리스크 관리에 기여한 ...425지논 파일2012. 9. 18.한국은 불과 한 달 사이에 세계 3대 신용평가사로부터 신용등급이 일제히 오른 유일한 국가다. (계정이름 생략)계정2012-09-18  12:23:23한국은 불과 한달 사이에 세계 3대 신용평가사로부터 신용등급이 일제히오른 유일한 국가다. 세계 금융위기, 정치권의 포퓰리즘 바람에도 선방한 정부의노력을 칭찬할만하며 이런성과를 디딤돌삼아, 불필요한 폄훼나 자만이 아닌,  ...425지논 파일2012. 9. 18.볼라벤, 덴빈, 산바 등 (계정이름 생략)계정2012-09-18  12:34:45볼라벤, 덴빈, 산바 등 세 차례의 태풍이 한반도를 관통했는데도 큰피해가 없는 것은 4대강 홍수조절 기능덕분이죠. 4대강의 안정성도 객관적으로 검증이되었구요. 결국 4대강 반대세력의 왜곡선동은 억지 춘향격 짜맞추기 ...425지논 파일2012. 9. 18.세계물회의 9.16~21 (계정이름 생략)계정2012-09-18  12:35:06세계물회의 9.16-21 부산개최! 세계강포럼 9.20-21 대구 개최! 인구증가, 기후변화에 따른 물부족과 수질오염 등으로 물산업이 블루오션으로 떠오르고 있는 가운데 4대강 사업을통해 치수기술을 자랑한 대한민국이 세계수 ...425지논 파일2012. 9. 19.무디스, 피치, S＆P 신용등급 상향조정 배경에는 우리의 재정건정성도 있었지만 정보기관을 비롯한 관계부처의 합동 대응으로 (계정이름 생략)계정2012-09-19  11:59:32무디스,피치,S＆amp;P의 신용등급 상향조정에는 재정 건정성도 있었지만 정보기관, 관계부처의 합동 대응으로 해외 금융계에서 과장된 북한 리스크를 감소시킨 점이 주효했다는 후문. 일관된 대북정책과 대북 억지력을 통해 한반 ...425지논 파일2012. 9. 20.오늘부터 이틀간 열리는 세계강포럼에는 (계정이름 생략)계정2012-09-20  12:40:26오늘부터 열리는 세계강포럼에는 12개국 물 관리 부처의 수장들이 참석한다. 캄보디아 수자원기상부 차관은  ""메콩강의 효율적 개발을 위해 4대강 사업을 배우고 싶다""고 할 만큼 이번 행사로 4대강 물 관리 기술의 해외 수 ...425지논 파일2012. 9. 21.좌파매체가 태풍 수해피해를 4대강 (계정이름 생략)계정2012-09-21  13:17:32좌파매체가 태풍수해를 4대강 탓이라고 선동하는데 4대강 지류 피해사진만 모아놓고 전체가 잘못된 것인양 호들갑을  떤다 이번보다 위력약한 태풍 매미 때는 TV에서 연일 수해성금 모금방송하느라 바빴는데 그나마 찻잔속 ...425지논 파일2012. 9. 21.일본 주간지에 의하면 아키히토 일왕이 한국 방문 의사를 (계정이름 생략)계정2012-09-21  13:17:46일본 주간지에 의하면 아키히토 일왕이 한국 방문의사를 피력했다는군요 이는 李대통령의 일왕 사과요구 뒤에 나온 발언인데다 일왕은 이전에도 양국의 우호를 위해서라면 한국에서 사죄하는 것도 주저하지 않겠다고 하니 한국방 ...425지논 파일2012. 9. 24.9월 월급봉투가 두툼하다죠. 근로소득세 10% (계정이름 생략)계정2012-09-24  13:15:389월 월급봉투가 두툼하다죠! 근로소득세 10% 인하 덕에 1-8월 인하분까지 이달 급여에 포함돼 뜻밖의 보너스가 생긴 건데요. 추석도 있고 태풍 피해로 힘겨운데 민생안정, 서민경제 살리려는 노력...대통령의 사이후이  ...425지논 파일2012. 9. 28.무역 1조달러 달성, 글로벌 리더 2인, 세계 3위의 경제영토, 4대강 녹색성장, 올림픽 5위 달성, 원저수출국 6위, 7번째 2050 클럽가입, 복지지출 연평균 8%대 증가, (계정이름 생략)계정2012-09-28  14:20:52무역1조달러 달성, 글로벌 리더2인, 세계3위의 경제영토, 4대강 녹생성장, 올림픽 5위달성, 원전수출국6위,  7번째2050 클럽 가입, 복지 지출 연평균8%대 증가, 세계9위의 무역대국, 10위권의 세계 경제 ...425지논 파일2012. 10. 2.세계 경제불황 지속에 따른 주요 선진국들의 연이은 신용등급 (계정이름 생략)계정2012-10-02  12:42:07불황속 주요 선진국들의 연이은 신용등급 강등 속에서도 3대 국제 신평사가 우리의 국가등급을 일제히 상향조정 했고, 또  세계 7번째로 20-50클럽 에 가입하는 등 경제의 질적, 양적 측면에서 모두 성장했다.정부와 국 ...425지논 파일2012. 10. 4.현 정부 대북정책의 성과는 과거 북한의 도발-협상-보상-합의 파기- 도발 전술의 악순환을 차단하고, 오히려 (계정이름 생략)계정2012-10-04  15:10:50現정부 대북정책의 성과는 과거 북한의 도발-＆gt;협상-＆gt;보상-＆gt;합의파기-＆gt;도발 전술의 악순환을 차단하고, 오히려 도발시 원점은 물론 지원세력까지 무력화시킬 것임을 천명, 국민의 안보 자신감을 고취 ...425지논 파일2012. 10. 4. [주말 글]최근 북한의 대선개입이 07년보다 3배이상 급증한 것은 현정부의 대북정책으로 고사될 위기에 봉착함에 따라 (계정이름 생략)계정2012-10-06  11:40:12최근 북한의 대선개입이 07년보다 3배이상 급증한 것은 현정부의 대북정책으로 고사될 위기에 봉착함에 따라 친북정권을 세우기 위한 마지막 몸부림이다. 북한선동에 놀아날 경우 국민의 선택을 방해해 자유체제의 근간을 흔들과 북한 ...425지논 파일2012. 10. 4. [주말 글]지난 정부는 세계 경제 호황에도 GDP대비 (계정이름 생략)계정2012-10-06  11:41:20지난정부는 세계경제 호황에도 GDP대비 국가채무비율이 5년만에 12.2%나 급증했고 세계경제 성장률에 비해 국내성장률이 낮은 반면에  현 정부는 세계 경제불황 속에서도 GDP대비 국가 채무비율이 겨우 2.4% 증가하는데 그친 ...425지논 파일2012. 10. 8.개성공단 근무 북한 초병이 귀순하자마자 김정은이가 적대분자 (계정이름 생략)계정2012-10-08  12:58:48개성공단 근무 북한 초병이 귀순하자마자 김정은이가 적대분자 색출작업을 강도높게 지시한 것은 북한 내부의 불만과 기강해이를  드러낸 꼴. 더구나 남북 격차를 알게 된 이후 북한에 희망이 없다고 생각해 넘어왔다고 하니 지금같은 ...425지논 파일2012. 10. 9.BRICs가 지고 MIST(멕시코 인니 한국 터키)가 뜬다 (계정이름 생략)계정2012-10-09  14:01:29BRICs가 지고 MIST(멕시코 인도네시아 한국 터키)가 뜬다 골드만삭스에 따르면 한국 등 MIST 경제전망이 밝아 브릭스에 투자된 해외 자본이 미스트로 이동한다는데요 국가신용등급 상향에 이어 우리 경제에 대한 해외의 ...425지논 파일2012. 10. 12.우리가 주도해서 만든 현존 유일의 녹색성장 (계정이름 생략)계정2012-10-12  14:58:17우리가 주도해서 만든 현존 유일의 녹색성장 분야 국제기구인 글로벌 녹색성장연구소가 18일부터 서울에 본부를 두고  국제기구로서 활동을 시작하는데, 가히 환경.기후변화 외교에서 강남스타일이 될 수 있는 히트 상품이 ...425지논 파일2012. 10. 12. [주말 확산]덴마크를 포함한 16개국의 동의로 녹색성장연구소가 공식적인 국제기구로 전환된 것은 녹색성장 분야에서 한국의 글로벌 리더십과 성과가 높이 평가되고 있음을 반증하는 것. 우리나라가 세계의 녹색성장을 주도하고 국제 정책에 영향력을 발휘한 거셍 자부심을 느낀다. (계정이름 생략)계정2012-10-13  15:14:31 덴마크를 포함한 16개국의 동의로 녹색성장연구소가 공식적인 국제기구로 전환된 것은 녹색성장 분야에서 한국의 글로벌 리더십과 성과가 높이 평가되고 있음을 반증하는 것. 한국이 세계의 녹색성장을 주도하고 국제 정책에 영향력을 ...425지논 파일2012. 10. 15.세계 10위권의 경제력에다 주요 20개국G20 정상회의와 세계 핵안보 정상회의의 성공적 개최 등 지난 몇 년 한국이 보여준 외교 역량은 유엔 안보리에 참여할 자격이 충분함을 말해준다. 정부는 남은 기간 외교 역량을 쏟아부어 유엔 안보리 진출을 꼭 성사시키길 바란다 (계정이름 생략)계정2012-10-15  13:09:36대한민국은  UN 안보리 재진출을 위해 총력 외교전을 펼쳐왔다. 세계 10위권의 경제력에다 주요 G20 정상회의와 세계 핵안보 정상회의의 성공적 개최 등 지난 몇 년 한국이 보여준 외교 역량은 유엔 안보리에 참여할 자격이 충분하다.425지논 파일2012. 10. 17.NLL이 무너지면 서해 5도는 다음 날 북한의 영토가 되고 인천 앞바다는 敵해군의 앞마당이 되고 말 것이다. 이렇게 되면 대한민국 인구의 절반, (계정이름 생략)계정2012-10-17  14:09:25 NLL이 무너지면 서해5도는 다음날 북한의 영토가 되고 인천 앞바다는 적 해군의 앞마당이 되고 만다. 이렇게되면  대한민국 인구와 경제력의 절반이 넘는 수도권을 지킬 방법이 없다. 바다위에 그어진 눈에 안 보이는 NLL ...425지논 파일2012. 10. 18.우리나라 주도로 글로벌 녹색성장연구소(GGGI)가 서울에 (계정이름 생략)계정2012-10-18  13:22:55우리나라 주도로 글로벌 녹색성장연구소(GGGI)가 서울에 본부를 두고 18개 회원국참여 하에 오늘부터 공식 국제기구로 출범한다. 대통령이 08년 8월 저탄소 녹색성장을 새로운 발전 패러다임으로 설정하고 일련의 과정을  ...425지논 파일2012. 10. 19.만일 북한 함정이 NLL 이남으로 넘어올 수 있다면 수도권에 직접？耽鳧？ 가할 수 있기 때문에 (계정이름 생략)계정2012-10-20  13:56:51북한 함정이 NLL 이남으로 넘어온다면 수도권에 직접 포격을 가할 수 있기 때문에 NLL은 수도권을 굳건히 지키는 담장과도 같죠. NLL을 없애자는 북한의 주장은 도둑이 자기가 담을 넘는 건 담이 있기 때문이라며 담을  ...425지논 파일2012. 10. 22.GCF 사무국 유치과정에서 유력후보였던 독일을 따돌리고 대역전 드라마를 펼치게 된 데는 (계정이름 생략)계정2012-10-22  13:29:31GCF 사무국 유치과정에서 독일을 따돌리고 대역전 드라마를 펼치게 된 데는 이대통령의 글로벌 인맥이 결정적 역할을 했다는 후문. 대통령은 GCF 정상들과 회담 또는 전화를 하거나 대통령 특사를 파견하는 등 친분과 신뢰를 ...425지논 파일2012. 10. 27.글로벌 녹색성장연구소 출범(10.23)으로 송도에 본부를 둔 녹색기후기금과 함께 많은 시너지를 내게 될 (계정이름 생략)계정2012-10-26  14:06:31글로벌 녹색성장연구소 출범으로 송도에 본부를 둔 녹색기후기금과 함께 많은 시너지가 날 것이며 이제 대한민국은 그린 혁명의  메카로 발돋움할 것이다. 녹색성장의 글로벌 어젠다 설정을 주도함으로써 우리의 외교지평을 확대하 ...
⑦ 425지논 파일에는 팔로워 수를 늘리는 방법이 여러 차례 기재되어 있음은 이미 본 바와 같다. 이는 팔로워 수를 상부에 보고하였다는 심리전단 직원들의 진술에도 부합하며, 트윗 글의 확산을 목표로 하였던 심리전단 안보 5팀의 트위터 활동의 수행 방법에 직접 관계되는 내용이다.
⑧ 검찰이 국정원에서 압수한 ‘사이버 활동 이슈 선정 및 대응활동 절차 문건’(증거목록 순번 402)에는 사이버 활동 절차에 관하여 “각 요원별로 활동 공간(포털, 종북사이트, 트위터)의 특성에 맞게 활동 논지(금일 이슈 및 대응논지 등 참고)를 사전 준비한 후 개인별로 활동 실시, 각 요원은 지시사항에 따라 인터넷·조간신문 특이동향을 개별 모니터링, 언론 사설 및 칼럼 등 참조하여 댓글 작성 내용 구상”한다고 기재되어 있다. 이에 따르면 심리전단 직원들은 이슈와 논지를 전달받은 후 이에 맞는 구체적인 댓글 내용을 구상하기 위해 각자 언론 보도를 참조하도록 되어 있으므로, 관련 언론 기사 등을 검색하여 정리해 두는 것 역시 업무수행에 필요한 활동이라고 할 것이다.
□ 장기간 작성의 필요가 있을 때마다 계속적으로 문서를 작성해온 정황
⑨ 공소외 4가 2012. 4. 25.부터 ‘425지논.txt'라는 하나의 파일로 이슈와 논지를 작성, 관리해 왔음은 이미 본 바와 같다. 그런데 공소외 4는 2012. 4. 25. 이전에도 이슈와 논지를 작성, 관리하면서 업무 수행의 기초로 삼았다. 다만 ‘425지논.txt' 작성 이전에는 이슈와 논지를 전달받을 때마다 자신의 네이버 메일의 본문에 기재하여 자신에게 발송한 다음 트위터 업무에 활용하였다. 다음과 같은 공소외 4의 이메일 본문 및 첨부파일의 내용이 이를 뒷받침한다.
㉮ 2012. 1. 9.자 ‘eju’라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2218) 본문에는 ‘대통령님 국빈방중 성과 홍보에 주력, 종북세력이 반정부 획책, 학교폭력 파문 계기 학생인권조례 문제점 지속 부각’ 등의 이슈와 그에 대한 1~2줄 분량의 구체적 논지가 기재되어 있다. ㉯ 2012. 1. 10.자 ‘i shu'라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2223) 본문에는 “한중 정상회담을 통해 남북관계, 한중 fta 관련 협력을 강화한 가운데, 종북세력은 측근비리 왜곡 등 폄훼공세에 혈안. 경제규모 세계10위권 무역 1조불 달성 등 우리의 국제사회내 위상 제고에도 불구, 종북세력은 대한민국 허물기, 북체제 옹호에 매몰 ⇒ 세계에서 유례가 없는 경제성장, 민주화를 동시에 달성한 국민저력과 자유민주체제의 우월성을 실증적 사례 예시” 등 이슈와 논지가 기재되어 있다. ㉰ 2012. 1. 18.자 ‘중점오’라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2230) 본문에는 제주해군기지, 한미FTA 등의 이슈와 논지 및 각 논지별 트위터 계정 4개가 기재되어 있을 뿐만 아니라, 그 아래 “(계정이름 생략)공소외 24” “(계정이름 생략)공소외 27” 등 우파 논객의 트위터 계정과 함께 그 계정에서 작성된 특정 트윗 글도 기재되어 있다. 이는 우파글을 확산 대상으로 삼으라는 지시가 있었다는 직원들의 진술과 부합한다. ㉱ 2012. 1. 19.자 ‘juangj'라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2232) 본문에도 이슈와 논지 및 논지별 트위터 계정 총 5개가 기재되어 있다. ㉲ 2012. 1. 19.자 ‘대응논지’라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2234)은 제목에서부터 그날의 논지가 기재되어 있음을 알 수 있으며, 본문에는 한중FTA, 반값등록금 등에 관한 이슈와 논지가 기재되어 있다. ㉳ 2012. 1. 20.자 ‘설연휴대응’이라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2237)은 설날 연휴 기간이었던 2012. 1. 21.부터 2012. 1. 24.까지의 날짜가 기재되어 있어 휴일의 이슈와 논지가 미리 시달되었던 것으로 보이고, 각각의 날짜마다 5가지의 논지와 논지별 트위터 계정이 기재되어 있다. ㉴ 2012. 1. 25.자 ‘오25’라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2246) 본문에는 대통령 손녀 패딩 가격 논란에 대한 비판, 천안함 의혹제기 비판 등 여러 이슈 및 논지가 기재되어 있는 한편, “우파 트위터 글 퍼나르기...”라는 기재가 있다. ㉵ 2012. 1. 26.자 ‘금중’이라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2248), 2012. 1. 27.자 ‘oneul'이라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2249), 2012. 1. 27.자 ’주중‘이라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2251)에도 대통령 자서전, 학생인권조례, 핵안보정상회의 등 관련 이슈 및 논지와 각 논지별 트위터 계정이 기재되어 있다. ㉶ 2012. 1. 27.자 ‘계획’이라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2250)에는 ‘학생인권조례 공포 부당성, 1월 금융시장 호조세 활용 ’경제자신감‘ 고취, 4대강 사업 관련 불순책동 엄정 대처’ 등의 이슈와 함께 각 이슈별 논지가 기재되어 있다. 또한, 2012. 2. 22.자 ‘FTA'라는 제목의 이메일(증거목록 순번 2257)에는 제주해군기지 건설, 핵안보 정상회의, 4대강 사업, 복지 포퓰리즘 정책, 대통령 사저 및 측근 비리 사과 등의 이슈와 논지가 기재되어 있다. ㉷ 2012. 4. 24.자 ‘매일’이라는 제목의 이메일에 첨부된 ‘북폭.txt' 파일(증거목록 순번 2287)의 뒷부분에는 ’417...‘부터 ’4.24.‘까지의 날짜가 계속적으로 등장하고 그 아래에 이슈와 구체적인 논지, 논지별 트위터 계정, 관련 언론 기사 등이 기재되어 있어 2012. 4. 17.부터 2012. 4. 24.까지의 이슈와 논지를 정리해둔 것으로 보인다. 이는 425지논 파일에 기재된 날짜 이전에도 공소외 4가 업무상 필요 때문에 그날그날 이슈와 논지를 계속해서 파일에 기재해두었음을 보여준다. ㉸ 2012년 1월 및 4월의 이메일은 이슈별로 2~3줄 정도의 구체적 논지가 기재되어 있다는 점 및 논지가 대화체로 작성되어 있다는 점에서 425지논 파일에 기재된 이슈와 논지 부분과 그 형식이 동일하다.
⑩ 425지논 파일은 위에서 살펴본 바와 같이 거의 매일 계속 반복적으로 작성되었으나, 주말과 공휴일 등 업무일이 아닌 날짜에는 작성되지 않거나 그 전날에 휴일을 대상으로 한 별도의 이슈와 논지가 함께 기재되었다. 공소외 4가 ‘425지논.txt'라는 하나의 파일로 이슈와 논지를 작성, 관리하기 이전에도 이슈와 논지를 작성, 관리하면서 업무 수행의 기초로 삼았던 사정까지 함께 고려하면, 425지논 파일은 자신의 활동 내용으로 수사를 받을 것이라는 의식 자체를 전혀 하지 못한 상황에서 장기간에 걸쳐 작성의 필요가 있을 때마다 계속적으로 문서를 작성한 후 업무 수행의 기초로 삼았다고 봄이 타당하다.
□ 소결론
공소외 4의 트위터 활동 업무는 통상적 업무이고 425지논 파일의 내용은 위 업무와 관련하여 매일 시달된 이슈와 논지 그리고 그와 관련된 자료를 수시로 참고하며 필요한 내용을 계속 추가·보충한 것이므로 형사소송법 제315조 제2호에서 정한 ‘업무상 필요로 작성한 통상문서’로 평가함이 타당하다.
(라) 시큐리티 파일에 관한 판단
기록상 인정되는 사실 및 사정은 다음과 같다. 이를 종합하면 시큐리티 파일은 공소외 4가 여러 달 동안 트위터 활동을 전개함에 있어서 필요한 트위터 계정 등을 그때 그때 모아서 정리해둔 문서임을 인정할 수 있다. 따라서 위 시큐리티 파일 역시 형사소송법 제315조 제2호에 의하여 그 증거능력을 인정할 수 있다.
□ 업무 수행 방법에 관한 핵심 정보의 기재
공소외 4가 맡은 업무의 요체는 이슈와 논지에서 제시된 방향에 부합하는 글을 트위터를 통하여 최대한 확산시키는 것에 있으므로, 공소외 4로서는 다수의 트위터 계정을 개설하는 등 이를 실행하기 위한 다양한 도구 내지 방법을 고안할 필요가 있었을 것으로 보인다. 또한, 동료 직원들과 체계적으로 협력하면서 업무를 수행함으로써 궁극적으로는 팀 전체의 업무 성과를 증대시켜야 하는 상황에 있었을 것으로도 보인다. 시큐리티 파일의 구성 및 내용 부분에서 이미 상세히 본 바와 같이, 시큐리티 파일에 기재된 안보 5팀 팀원별 트윗 계정, 트윗피드 계정에 관한 비밀번호 등 기본 정보, 팀원들과 보수논객 등의 트윗계정의 RSS 피드 주소 정보 등은 바로 이러한 맥락에서 공소외 4가 수집, 기재한 후 관리하였던 것으로 보인다. 아래에서는 이러한 정보가 시큐리티 파일에 기재된 경위 내지 과정을 알 수 있는 사정들 및 그 신빙성을 살펴보기로 한다.
① 심리전단 직원들은 각자의 트위터 계정 및 비밀번호를 보고하였고, 상부에서 이를 취합한 사실이 있다고 진술하였다. ㉮ 공소외 21은 “기획부서에서 여름 경에 주로 사용하는 트위터 계정을 1, 2개씩 보고하라고 하여 적어낸 기억이 있다.”라고 진술하였다. ㉯ 공소외 15는 “2012. 3.경 20개의 트위터 계정을 만들어서 계정 이름과 비밀번호를 기획부서인 안보 5팀 1파트원에게 보고한 적이 있다. 그 후 2012. 8.경 보안 때문에 기존 계정을 모두 탈퇴한 후 2012. 9.경에는 새로 21개의 트위터 계정을 만들었는데 2파트장이 제출하라고 해서 계정과 비밀번호를 1파트원에게 모두 전달했다. 그 외에도 2012. 3.부터 개인적으로 만들어서 활용한 다른 계정들도 상당히 많다.”라고 진술하였다. ㉰ 공소외 5는 “안보 5팀 팀장이 팀원들의 활동내역을 알아보기 위해 1파트에서 기획을 담당하는 직원을 통해 각 파트의 막내에게 연락해서 팀원들의 트위터 아이디를 전체적으로 한 번 확인한 적이 있었다.”고 진술하였다. ㉱ 공소외 18은 “처음에 트위터 계정을 만들면 보고를 하기 때문에 팀장은 팀원들의 아이디를 모두 가지고 있고, 계정에 들어가서 확인하는 것으로 안다. 파트장으로서 파트원들의 대표적인 계정들을 알고 있었기 때문에 그 계정에 들어가서 활동을 확인하곤 했다.”고 진술하였다. ㉲ 공소외 28은 “트윗덱 아이디와 비밀번호를 파트장에게 보고하였고, 트윗덱 로그인 아이디와 비밀번호로 트윗덱에 들어가보면 그 팀원의 계정 수, 작성한 글의 수, 팔로우 숫자 등을 다 알 수 있다.”고 진술하였다. ㉳ 공소외 19는 “팀장은 팀원들의 대표적인 트윗계정을 알고 있고 팀장이 그 계정의 현황을 체크하는 것으로 알고 있다.”고 진술하였다. ② 심리전단 직원 중 일부는 이 사건 수사 및 공판 과정에서 자신이 사용한 계정 중 일부를 인정하였고, 일부 직원의 이메일에서는 트위터 계정이 기재된 것이 발견되었는데, 이러한 계정들이 시큐리티 파일에도 기재되어 있다. 구체적으로 공소외 21이 제1회 검찰 조사에서 사용 사실을 인정한 (계정이름 생략) 계정, 공소외 19가 검찰 조사에서 사용 사실을 인정한 (계정이름 생략) 계정, 공소외 15가 검찰 조사 및 원심 법정에서 사용 사실을 인정한 (계정이름 생략) 등 21개의 계정이 해당 직원의 성명 앞 두 글자와 함께 시큐리티 파일에 기재되어 있다. 나아가 공소외 5는 2012. 11. 22. 자신의 이메일 계정(이메일주소 4 생략)에서 ‘1122’라는 제목의 이메일을 작성하여 자신에게 보냈고, 이를 다시 2013. 2. 7. 친구인 공소외 29 명의로 개설하여 사용하던 이메일 계정(이메일주소 5 생략)으로 전달하였는데, 위 이메일에 첨부된 ‘새계정.rtf' 파일에 기재된 26개의 트위터 계정 중 15개 계정이 시큐리티 파일 상 ’장하‘ 아래에 기재되어 있다. 또한, 공소외 6은 2012. 10. 28. 자신의 이메일 계정(이메일주소 6 생략)에서  ’account'라는 제목의 이메일을 작성하여 자신에게 보냈는데, 위 이메일에 첨부된 'account.xlsx' 파일에 기재된 20개의 트위터 계정 중 1개인 (계정이름 생략) 계정이 시큐리티 파일 상 ‘박정’ 옆에 기재되어 있다.
③ 시큐리티 파일 중 심리전단 직원들의 성명 앞 두 글자와 함께 1~2개의 계정이 기재된 부분의 경우, 중간에 ‘김기’라는 기재도 포함되어 있다는 점에서 공소외 4가 단지 자신만 참고하기 위하여 개인적으로 수집하여 기재한 것이라기보다는 심리전단 안보 5팀의 업무 차원에서 팀원 전체의 트위터 계정 등을 취합하여 정리한 것을 공소외 4가 전달받아 이를 자기 문서화 하였을 가능성을 보여준다. 앞의 진술들에 의하여 인정되는 정황과도 부합한다.
④ 시큐리티 파일에는 직원들의 트위터 계정이 단순 취합되어 있는 것만이 아니고, 각 직원이 사용하는 주요 계정을 대표계정 또는 매체계정으로 분류하여 각 계정에 대하여 ♡♡♡♡♡ 프로그램을 이용하여 RSS 주소를 생성하기까지 하였다. RSS 주소는 위 주요 계정들에서 작성되는 글을 자동적으로 대량 확산하기 위하여 자동 피드 기능을 사용할 때 반드시 필요한 것이다. 공소외 19는 사용 사실을 인정한 계정들과 자동으로 리트윗된 계정들에 관한 검사의 질문에, “처음에 트윗 계정을 만들 때 팀장에게 계정과 비밀번호를 함께 보고하기 때문에 아마 다른 팀원이나 파트원이 자신의 계정을 자동 리트윗 프로그램을 이용하여 리트윗한 것으로 추측된다.”고 결국 위와 같은 상황에 부합하는 취지의 진술을 하기도 하였다.
⑤ 트위터피드에서는 트윗을 받아오는 시간 간격, 트윗에 포함되는 내용의 범위, 트윗이 작성되는 형식 등을 설정할 수 있는데, 시큐리티 파일에는 이러한 설정 조건을 일률적으로 제시하고 그 조건에 정확히 따를 것을 강조하는 내용이 수차례 기재되어 있다. 이는 누군가가 다수의 사람에게 트위터피드의 사용과 관련된 내용을 공지하고자 하였음을 보여주는 것이다. 공소외 4가 업무를 수행하면서 적극적으로 참고하여야 사항임이 분명하다.
□ 업무매뉴얼의 내용과 일치하는 활동 내역의 기재
⑥ 2012년 4월에 작성된 업무매뉴얼에는 “동일 장소(카페 등) 빈번 출입시 주인·알바생 및 단골 이용자들의 관심의 대상이 될 수 있으므로 동일 장소 반복 이용 금지, 청사 인근(양재·판교·분당 등) 카페 등은 출입 최소화, 트위터 회원가입시 신분 위장을 위해 해외 e-메일 주소 사용” 등의 사항이 기재되어 있다. 시큐리티 파일에는 이러한 주의사항에 충실한 업무 활동 양상이 드러나 있는데, 공소외 4는 하루에도 여러 번씩 카페를 옮겨가며 활동하였고, 활동 지역도 서울 금천구 가산동, 송파구 올림픽공원 부근, 강남구 대치동, 용인시 수지구에 이르기까지 광범위하다. 또한, 시큐리티 파일에 기재된 이메일 주소는 대부분 야후 메일 주소이고, 공소외 4는 검찰 제1회 조사에서 “2011년 하반기에 20여개의 트위터 계정을 만들기 위해 20여 개의 해외 이메일 계정을 만들었다.”고 진술한 바 있다.
⑦ 특히 시큐리티 파일 중 트위터피드 활동내역을 기재한 부분은 작성 일자, 장소, 활동내용이 구체적으로 기재되어 있고, 다른 증거들에 의하여 사실임이 뒷받침되었음은 앞서 본 바와 같다. 이는 결국 내부 보고를 위해서거나 자기 업무의 비밀 유지를 위해서거나 공소외 4가 자신의 업무수행내용을 일지의 형식으로 자연스럽게 반복 기재한 것으로 보인다.
□ 장기간 작성의 필요가 있을 때마다 계속적으로 문서를 작성해온 정황
⑧ 위에서 살펴본 바와 같이, 공소외 4의 이메일 계정에서 발견된 ‘ㄹㅂ’ 이메일, cosen.txt, pit.txt, 아우.txt, 아원.txt 등 여러 이메일 및 첨부 파일의 내용을 고려하면, 시큐리티 파일의 내용은 한 번에 작성된 것이 아니라 2012년 3월경부터 2012년 12월경까지 업무에 필요할 때마다 동일하거나 연관된 내용의 정보를 추가(업데이트)하면서 업무에 활용하였던 문서임을 알 수 있다.
□ 소결론
공소외 4의 트위터 활동 업무는 통상적 업무이고, 시큐리티 파일의 내용은 공소외 4가 이러한 통상적 업무 수행 과정에서 수시로 참고하며 필요한 내용을 계속 추가·보충하고 활동 내역과 실적을 계속 반복적으로 기재해온 것이므로 형사소송법 제315조 제2호에서 정한 ‘업무상 필요로 작성한 통상문서’로 평가함이 타당하다.
(마) 몇 가지 추가 판단
① 형사소송법 제311조 내지 제316조가 제310조의2에서 정한 전문법칙에 대한 각각의 예외 규정이라고 본다면, 제315조의 적용 범위를 정함에 있어서 제315조의 고유한 입법목적과 문언을 고려하는 한편으로 제315조와 마찬가지로 제310조의2에 대한 예외규정의 의미를 지닌 다른 규정들의 입법 목적과 기능을 적절히 비교하여 고려할 필요가 있다. 가령 제313조의 경우, 작성자의 법정 진술로 문서의 진정성립이 증명된 경우 그 문서의 작성 경위나 내용의 신빙성 여부를 따져 볼 필요 없이 일단 증거능력이 부여되는 반면 제315조의 경우는 문서의 작성 경위나 내용의 신빙성 등을 주로 고려하여 증거능력이 부여될 여지를 두고 있다. 이처럼 우리 형사소송법은 전문법칙의 예외 규정을 두면서 예외의 근거에 대하여 단 하나의 기준만을 제시한 것은 아닌 것으로 보인다. 따라서 형사소송법 제313조가 규정한 증명방법에 의해서는 아니지만 다른 증거들에 의하여 425지논 파일이나 시큐리티 파일의 진정 성립을 긍정하는 이 사건의 경우, 제315조의 고유한 입법 취지에도 부합하고 그 문언상 요건도 갖추었음을 근거로 위 문서들의 증거능력을 긍정하는 것은 전문법칙에 관한 우리 형사소송법의 체계적 해석에도 부합하는 것이다.
② 형사소송법 제315조가 문서의 성격이나 내용에 주로 기초해서 증거능력을 인정하는 규정이기는 하지만, 증거능력과 증명력이 엄연히 구별되는 형사소송법 체계를 고려하면, 문서의 성격과 내용을 기초로 증거능력을 인정한다고 해서 문서의 내용에 대한 전면적인 이해 나아가 문서의 신빙성 있음을 온전히 긍정할 수 있을 때만 증거능력이 있다고 볼 수는 없다. 따라서 가령 이 사건에서 문제 된 각 문서 중 일부 내용이 과연 무엇을 의미하는지가 해명되지 않았다거나 문서의 극히 일부분에 작성자의 사적인 영역에 관한 기재가 들어 있다고 해서 그러한 이유만으로 증거능력을 전면적으로  부정할 수는 기본적으로 없다.
(4) 형사소송법 제315조 제3호에 의한 증거능력 인정 여부
(가) 형사소송법 제315조 제3호의 의미
형사소송법 제315조는 제3호에서 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’를 증거로 삼을 수 있다고 규정하고 있다. 제1호, 제2호의 요건을 전면적으로  갖추지는 못하였지만, 그와 유사한 성격의 문서로 특별히 신뢰할만한 경위 및 정황에서 작성된 문서에 대하여도 증거능력을 인정할 여지를 마련한 규정이다.
(나) 판단
425지논 파일 및 시큐리티 파일이 형사소송법 제315조 제2호의 문서로 평가할 수 있다고 본 앞서의 근거들에다, 기록상 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면 위 파일들은 특히 신빙할 만한 정황에서 작성된 문서로 평가함이 타당하다. 따라서 위 파일들은 형사소송법 제315조 제3호에 의하여도 그 증거능력을 인정할 수 있다.
① 425지논 파일 및 시큐리티 파일의 작성자인 공소외 4는 국정원 소속 공무원이다. 따라서 국가정보원직원법 제17조에 따라 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니 되는 비밀엄수 의무를 부담한다. 실제로 425지논 파일에는 여러 차례, 특히 후반부로 갈수록 보안 유지를 당부하거나 다짐하는 기재가 많이 발견된다. 2012. 10. 22.에는 “개봉하지 않는 보안을 지켜주시면 고맙겠습니다”, 2012. 11. 23.에는 “주말을 잘 보내시고, 메일 보안 유지해 주셔요”, 2012. 11. 27.에는 “보안이 생명이다.”, 2012. 12. 5.에는 “보안 생명이다, 열어보지말자!” 등의 문구가 기재되어 있다. 이러한 비밀유지의무를 부담하고 있음에도 그리고 이러한 전자문서를 반드시 작성하여야 할 의무가 있는 것도 아님에도 오로지 그 자신의 업무상 필요에 따라(국정원 사무실 내부에서 서류 또는 파일을 가지고 나올 수 없는 현실적 상황에서 익숙하지 않은 트위터 활동을 실행에 옮겨야 하기 때문에 그에 필요한 내용을 그때그때 이메일 및 그 첨부문서에 기재한 것임) 위 파일들을 작성하는 마당이라면, 그 과정에서 사실과 다른 내용을 굳이 기재할 동기나 이유를 쉽게 상정하기 어렵다.
② 국정원은 보안을 매우 중시하고 부서 간 차단의 원칙에 따라 조직 편제나 업무 내용의 비밀을 엄격히 지키고자 하는 조직인 점 등에 비추어 보면 공소외 4는 어쨌든 심리전단 소속 동료가 아닌 외부인이 위 파일들을 보게 될 가능성은 없다고 보고 위 파일들을 작성하였다고 보는 것이 자연스럽고, 공소외 4 자신만이 사용하는 이메일 계정으로 자신이 보낸 이메일에 위 파일들을 첨부하였다는 점에서도 사실과 부합하는 내용으로 위 파일들을 작성하였을 것으로 볼 수 있다. 공소외 4 자신이 스스로 작성한 것이라고 인정한 내용을 포함시킨 채 시간적 경과에 따라 새로운 내용을 추가하는 형식으로 위 파일들이 작성되는 과정 자체에 재차 주목하면, 허위의 내용을 추가할 개연성 또한 없다고 보인다.
③ 425지논 파일은 기본적으로 다른 사람에게서 전달받은 내용을 자기 문서로 담아낸 것이어서 거기에 의도적으로 사실과 다른 내용을 기재할 가능성이 적고, 시큐리티 파일도 문장의 형태로 기재된 것이 드물고, 대부분 업무수행에 필요한 요소들만이 기호의 형식에 가깝게 단편적으로 기재되어 있는 등 관련 정보를 전자적으로 복사하여 문서로 만든 것으로 보여 그 자체로 작성자의 주관적 의사가 개입될 여지가 없어 보이는 점에서도 그렇다.
④ 시큐리티 파일에는 이메일 주소, 트위터 계정, 비밀번호, RSS 주소 등 업무 수행에 필요한 기초적 정보가 포함되어 있고, 이를 잘못 기재할 경우 업무 수행에 지장을 초래하게 된다는 점에서도 진실한 내용을 담았을 개연성이 매우 높다.
⑤ 425지논 파일에는 공소외 4가 개인적 필요로 수집한 정보(여행·상품·건강 관련 정보, 유익한 영어표현, 직원들로 보이는 사람들의 경조사 일정, 제주도 숙소 예약 상황 등)도 일부 포함되어 있다. 시큐리티 파일에는 공소외 4 자신만이 알 수 있는 본인의 업무 수행 장소, 그 내역 등이 꼼꼼히 기재된 부분도 들어 있다. 나머지 부분을 허위로 작성할 개연성이 적음을 보여주는 정황이다.
다) 소결론
따라서 425지논 파일과 시큐리티 파일의 증거능력은 인정된다.
2) 추가 문서파일의 증거능력
□ 피고인들의 변호인들은 2014. 6. 20. 425지논 파일 및 시큐리티 파일과 동일한 내용을 일부 포함하고 있음을 이유로 공소외 4의 이메일 계정에서 압수된 이메일 첨부파일 중 아우.txt 파일, 아원.txt 파일, 공소외 23.txt 파일, mk.txt 파일, pit.txt 파일, cosen.txt. 파일(이하 ‘추가 문서파일’이라 한다)에 대하여 증거로 함에 부동의하였다.
□ 원심 제33회, 제34회 공판조서 및 이 사건 증거목록의 기재 등에 의하면 변호인들이 제33회 공판기일에서의 증거동의 의견을 번의하여 위와 같이 부동의 의견을 밝힌 것은 해당 증거들에 대한 증거조사가 완료되기 이전에 증거의견을 번의한 것으로서 유효한 증거동의 의사표시의 철회에 해당한다고 본 원심의 판단은 타당하다.
□ 다만 추가 문서파일 중 아우.txt 파일, 아원.txt 파일, cosen.txt 파일은 그 내용이 대부분 시큐리티 파일에 포함되어 있고, 공소외 23.txt 파일의 경우 시큐리티 파일과 동일한 내용이 일부 포함되어 있을 뿐만 아니라 그 내용은 언론사들의 RSS 주소를 기재한 것으로서 업무상 작성한 문서임이 인정되며, pit.txt 파일 역시 시큐리티 파일과 동일한 내용을 상당수 포함하고 있는 이상 위에서 살펴본 바와 같이 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 의하여 증거능력이 인정된다고 보아야 할 것이다. 다만 추가 문서파일 중 mk.txt 파일은 425지논 파일 및 시큐리티 파일과 동일한 내용을 포함하고 있지 아니하고(이 파일에 대한 변호인들의 당초 증거의견은 착오에 기한 것으로 보인다), 그 내용도 심리전단의 업무 활동과 무관한 사적인 기재에 불과하여 업무 관련성이 인정되지 않으므로 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 의하여 증거능력을 인정할 수 없다.
라. 기타 증거능력 관련 주장에 대한 판단
1) 공소외 1로부터 압수한 휴대전화로부터 취득한 증거의 증거능력
□ 원심의 판단
원심은 국정원 직원인 공소외 1의 이 사건 휴대전화는 국정원의 조직·편제 및 인원 등을 확인할 수 있는 정보가 저장되어 있어 형사소송법 제111조 제1항의 직무상 비밀에 관한 물건에 해당한다고 보면서, 국정원이 위 휴대전화가 직무상 비밀에 관한 것임을 적법하게 신고하고 압수의 승낙을 거부하였음을 인정하였다. 다만 원심은 ① ‘부서 간 차단의 원칙’에 비추어 위 휴대전화에 저장된 내용만으로 국정원 전체의 조직이나 편제 등이 공개될 우려는 극히 적은 점, ② 정확한 사실관계 파악에 관한 국민적 요구가 매우 높았던 이 사건에서 실체적 진실의 발견이라는 형사소송법적 이익이 직무상 비밀을 보호함으로 인하여 얻는 국가적 이익보다 결코 작지 않은 점, ③ 언론매체 등을 통하여 심리전단의 조직, 편제, 업무 및 일부 직원의 실명이나 인터넷 사이트상 계정명까지도 공개된 상황이었으므로 직무상 비밀을 유지함으로 인하여 얻는 이익이 그리 크지 않았던 점, ④ 국정원의 신고 이전에 이미 이 사건 휴대전화에 대한 디지털증거분석이 이루어지고 있었던 이상 정보의 비밀성이 상당히 훼손되어 비밀성을 유지함으로 인하여 얻는 이익이 상당 부분 감소하였던 점 등에 비추어 보면 공소외 1의 이 사건 휴대전화에 저장된 정보들은 수사기관에 의하여 압수됨으로 인하여 국가의 중대한 이익을 해하는 정도에 이른다고 보이지 아니하므로 국정원은 이 사건 휴대전화의 압수에 관하여 승낙을 거부할 수 없다고 판단하였다.
□ 당심의 판단
원심이 든 위와 같은 판단 근거에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정까지 더하여 보면 원심의 판단은 정당하므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
⑤ 이 사건 휴대전화는 공소외 1이 평상시 국정원 외에서도 자유롭게 소지하며 가족, 친구들과 연락하는 등 사적인 용도로도 사용하였던 것으로, 실제로 위 휴대전화에 대한 증거분석 결과 국정원의 정보 업무에 관련된 자료 등은 저장되어 있지 않았다. 또한, 2013년 1월 이전의 통화 내역 및 문자메시지(SMS) 내역도 대부분 삭제되어 위 증거분석 결과에 나타나지 아니하였다.
⑥ 다만 위 휴대전화에는 ‘선배님’, ‘과장님’ 등의 호칭과 함께 이름이 입력되어 있거나 ‘회사’, ‘직장’, ‘팀원’ 등의 그룹에 저장되어있는 연락처들이 있어, 이를 국정원 직원의 이름·연락처로 추단할 수 있다. 그러나 부서 간 차단원칙이 있고 보안유지를 중시하는 국정원의 특성상 위와 같은 단편적인 수준의 정보만으로 국정원의 전체적인 조직이나 해당 직원의 소속 부서 등 편제까지 알기는 어려울 것인 데다 이 사건 사이버 활동이 드러난 후 심리전단의 조직 개편이 있었던 것으로 보이는 점까지 고려하면, 위 휴대전화에 저장된 일부 국정원 직원들의 이름 및 연락처가 가지는 비밀의 가치는 실체적 진실발견이라는 형사소송법적 이익에 비하여 크지 않다고 평가함이 타당하다.
⑦ 위 휴대전화의 압수 당시 공소외 1에 대하여 조사가 진행되고 있던 혐의사실은 공소외 1이 심리전단 차원에서 지시를 받아 조직적으로 인터넷에서 게시글 작성 등의 활동을 하였다는 것이었으므로, 공소외 1과 함께 활동하였던 심리전단 소속 직원들의 조직·편제·인원 등은 이 사건의 정확한 사실관계를 파악하는 데 매우 밀접한 관련이 있는 사항이었다. 따라서 위 휴대전화의 압수를 통하여 얻을 수 있는 실체적 진실의 발견이라는 이익을 직무상 비밀을 보호함으로 인하여 얻는 국가적 이익과 비교함에 있어 이러한 사정 역시 고려되어야 한다.
2) 오늘의 유머 운영자 이호철이 분석하여 제출한 증거의 증거능력
□ 원심의 판단
원심은, ① 수사기관은 이호철이 오늘의 유머 서버 데이터베이스에 관한 전문가에 해당한다고 판단하여 협조 또는 자문을 구한 것에 불과하므로 사인이 별도의 압수·수색을 집행한 것이라고 볼 수 없는 점, ② 분석의 기초가 된 자료 및 분석 결과 발견된 자료는 모두 수사기관이 압수 집행으로 확보한 위 데이터베이스에 포함된 정보이고 수사기관은 이호철이 제출한 자료를 다시 위 데이터베이스를 통해 검증한 점, ③ 이호철은 이미 수사기관에 압수된 자료에 대한 분석 결과를 제출한 것에 불과하므로 자료 제출행위가 별도로 개인정보 보호법에 위반되는 행위에 해당한다고 평가할 수 없는 점 등을 들어, 이호철이 경찰에 제출한 자료가 위법수집증거에 해당하지 않는다고 판단하였다.
□ 당심의 판단
원심이 든 위와 같은 판단 근거에 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이호철은 위 분석 과정에서 오늘의 유머 서버에서 사용자가 접속한 PC별로 생성하는 해시값인 'OUTC(오늘의 유머 Time Cookie)' 등의 항목을 이용하였고 위 항목의 의미를 경찰에 상세히 설명하기도 하는 등 위 데이터베이스 분석에는 오늘의 유머 시스템에 대한 이해가 필요하였던 것으로 보이는 점까지 더하여 보면 이호철이 위 데이터베이스를 분석한 결과를 수사기관에 제출한 것은 전문가의 협조 또는 자문의 범위에 속하고, 이를 초과하여 사인에 의한 별도의 압수·수색에 해당한다고 볼 수 없다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 공소외 3 회사로부터 임의제출 받은 다음 아고라 게시글 정보의 증거능력
□ 원심의 판단
원심은 공소외 3 회사가 검사에게 임의로 제출한 다음 아고라 게시판의 게시글 정보는 개인정보 보호법상의 개인정보에 해당하고, 검사가 이를 영장에 의하지 아니하고 임의제출 받은 것은 적법절차를 위반하여 수집한 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 판단하였다. 한편 원심은 ① 검사가 위 임의제출 이후 적법하게 압수·수색영장을 발부받아 추가적인 게시글 정보를 압수하였던 점, ② 위 압수·수색영장에 기재된 닉네임 96개는 공소외 3 회사로부터 임의제출 받은 자료에 의하여 추출한 것이 아니라 기존에 압수·수색영장의 집행에 의하여 확보한 심리전단 직원과 그 가족들의 포털사이트 가입 내역 등에 대한 수사 결과 확인된 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 임의제출 이후 검사가 수집한 증거들은 위법수집한 증거에 기하여 취득한 2차적 증거라고 보기도 어려울 뿐만 아니라 후속 수사과정에서 위법행위와의 인과관계가 단절 또는 희석되었다고 판단하였다.
□ 당심의 판단
원심의 판단 및 그 근거를 앞서 Ⅱ의 2. 나.항에서 밝힌 바에 비추어 살피건대, 다음 아고라 게시판의 게시글 정보(특히 닉네임 정보)는 개인정보 보호법상 개인정보에 해당하고, 검사가 공소외 3 회사로부터 임의제출의 방식으로 받은 위 게시글 정보는 개인정보 보호법을 위반하여 위법하게 수집한 증거에 해당하므로 증거능력이 없다고 보아야 할 것이나, 임의제출 이후 수집된 2차적 증거들은 당초 임의제출된 게시글 정보의 범위, 압수·수색영장 신청 및 발부의 경위 등의 사정들을 전체적·종합적으로 고려하면 그 증거능력이 부정되지 아니한다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 검사와 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
4) 빅데이터 업체들에 대한 압수·수색영장의 범위를 초과한 압수 집행 관련
가) 빅데이터 업체들에 대한 압수·수색영장에 기재된 “트윗 글”의 범위 관련
원심은, ① 공소외 3 회사 및 공소외 2 회사에 대한 2013. 10. 17.자 압수·수색영장에서 압수대상물을 작성시기와 작성 트위터 계정으로 특정한 점, ② 위 압수·수색영장에서 적시하고 있는 “동시 트윗”의 개념 자체가 작성시기나 작성 계정을 확인하지 아니하고는 도출될 수 없는 점, ③ 위 압수·수색영장을 청구 및 집행하는 주된 목적은 심리전단 직원들이 사용한 것으로 의심되는 특정 트위터 계정이 특정 시기에 특정 내용의 트윗을 작성하였다는 것이고 이는 법원도 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 트윗이 작성되면 해당 트윗 및 그 작성자에 관한 정보가 일체로 저장되고 빅데이터 업체는 이 중 일부를 API 정보의 형태로 트위터 사로부터 제공받아 보관하므로, 트위터 정보에 대한 위 압수·수색영장에서 기재한 압수대상은 해당 트윗에 관하여 빅데이터 업체가 가지고 있는 트윗 내역 또는 트윗 정보를 의미한다고 해석함이 타당하고 합리적인 점 등에 비추어 보면, 위 압수·수색영장에 기재된 “트윗 글”이라는 문언은 트윗 글의 본문 내용을 포함한 트윗 정보를 의미하는 것이라고 해석하는 것이 합리적이고, 이를 들어 위 문언의 해석 범위를 일탈하였다거나 피고인들에게 불리한 확장해석 또는 유추해석이라고 볼 수 없으며 오히려 위 문언을 트윗 글의 본문 내용에 한정하여 해석하는 것이 법원이 위 압수·수색영장을 발부한 취지에 반한다고 판단하였다.
위와 같은 원심의 판단 근거를 기록에 비추어 검토하여 보면, 위 압수·수색영장에 기재된 문언 전체를 합리적으로 고려한 원심의 해석이 문언의 일반적 의미를 넘는다거나 압수·수색영장의 명확성 원칙에 반하여 부당하다고 할 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나) 공소외 2 회사가 압수·수색영장의 범위를 넘는 정보를 제공하였다는 주장 관련
방대한 정보를 수집하여 보관하는 빅데이터 업체로서는 압수·수색영장에 의하여 제한된 압수대상의 범위에 부합하는 자료를 제출하기 위해 데이터베이스를 검색하여 해당 자료를 추출하는 작업이 필수적인바, 공소외 2 회사가 2014. 1. 20. 원심법원에 제출한 사실조회서 회보 및 공소외 2 회사 이사인 공소외 11의 원심 법정 진술 등에 의하면 공소외 2 회사는 압수·수색영장에 기재된 463개의 트위터 계정을 기준으로 자료를 검색하여 검사에게 제출하였고, 다만 대상 자료가 방대하여 이를 2013. 10. 23.부터 2013. 10. 28.까지 4회에 걸쳐 나누어 검색, 추출 및 제출한 것에 불과한 것임을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건에서 공소외 2 회사가 검사에게 제출한 정보가 압수·수색영장의 범위를 초과하는 가공된 정보로서 위법한 압수·수색에 기한 것이라고는 보이지 않는다. 피고인들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다) 압수·수색영장에 기재되지 아니한 171개 트위터계정으로 작성된 트윗 글 관련
원심은, 검사가 공소외 3 회사에 대하여 2013. 10. 17.자 압수·수색영장을 집행하면서 해당 영장에 기재된 트위터 계정과 사용자 아이디는 일치하지 않지만, 사용자 고유번호는 일치하는 171개의 추가적인 트위터 계정을 확인하고 이러한 계정이 작성한 트윗 글까지도 모두 제출받아 압수한 것은 위 압수·수색영장에 기재된 압수대상의 범위를 초과한 위법한 압수집행에 해당하고, 따라서 이를 통하여 수집된 증거의 증거능력은 배제함이 타당하다고 판단하였다.
살피건대, 위 압수·수색영장에서 463개 트위터 계정을 압수대상의 선별 기준으로 구체적으로 명시한 점을 적법절차의 원칙 및 영장주의의 원칙에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 타당하므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
라) 당심에서의 증거신청 및 채택
검사는 당심에서 공소외 3 회사에 대한 압수집행을 통하여 취득한 트윗 글 중 위 압수·수색영장에 기재된 463개 트위터 계정 명의로 작성된 트윗 글만을 선별하여 다시 증거로 신청하였고, 이 법원은 이를 증거로 채택하였다(원심에서 증거목록 순번 1300으로 제출한 것과 같은 정보 등이 담긴 CD이다).
5) 법원의 공소외 3 회사에 대한 사실조회로 제출받은 증거들 관련
□ 원심의 판단
원심은, 위법수집증거 배제법칙은 수사기관의 위법행위로 인한 피고인의 방어권 침해를 방지하고 위법행위의 재발을 막는데 주된 취지가 있는바, 검사가 이 사건 사실조회를 통하여 공소외 3 회사가 압수·수색영장 집행 당시 검사에게 제출한 자료의 원본 자료(이하 ‘이 사건 원본 자료’라 한다)를 취득함에 있어 적법절차를 위반하였다고 볼만한 사정이 전혀 없고 오히려 검사가 우연한 기회에 선의로 취득한 이 사건 원본 자료가 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 또한, 사실조회결과에 대한 증거신청은 사실조회 신청인뿐만 아니라 상대방도 할 수 있으므로 신청인인 피고인들이 예상치 못했던 결과가 발생하였다고 하더라도 실체적 진실의 발견 역시 형사소송법이 지향하는 주된 목표인 이상 검사가 이 사건 사실조회를 통하여 취득한 이 사건 원본 자료를 증거로 신청하는 것은 적법하다고 판단하였다.
□ 당심의 판단
살피건대, 원심이 설시한 위와 같은 사정 및 판단에 기록상 인정되는 다음과 같은 사정 및 판단을 종합하여 보면, 이 사건 원본 자료에 증거능력을 인정함이 타당하고 검사가 이 사건 원본 자료를 증거로 신청한 것은 적법하므로 원심의 판단은 정당하고 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 앞서 살핀 바와 같이, 형사소송법 제199조 제2항에는 “수사에 관하여는 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있다.”고 규정되어 있지만, 형사소송법 제272조 제1항에는 “법원은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공무소 또는 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고 또는 그 보관서류의 송부를 요구할 수 있다.”고 규정되어 있다. 수사기관은 공무소 등에 조회하여 필요한 사항의 보고만을 요구할 수 있지만, 법원은 공무소 등에 조회를 통하여 보관하고 있는 서류의 제공도 요구할 수 있도록 규정되어 있는 것이다. 따라서 형사소송법 제272조 제1항은 같은 법 제199조 제2항과 달리 개인정보 보호법 제18조 제2항 제2호에서 개인정보 처리자가 개인정보를 제3자에게 제공할 수 있는 사유로 들고 있는 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 공소외 3 회사가 이 사건 사실조회에 대한 회신 형식으로 법원에 이 사건 원본 자료를 제출한 것이 개인정보 보호법을 위반한 것이라 할 수 없다.
② 법원이 형사소송법 제272조 제1항에 근거하여 하는 공무소 또는 공사단체에 대한 조회는 강제수단을 수반하는 처분이 아닌 점, 그 사실조회는 피고인이나 변호인의 신청에 따라 이루어지는 경우도 있으므로 사실조회 대상의 범위를 엄격하게 제한한다면 피고인의 실질적 방어권이 침해될 우려도 있는 점 등을 고려하면, 사실조회 회신의 범위가 법원에서 공무소 등에 사실조회를 함에 있어서 발송하는 조회서에 기재된 문언의 범위로 엄격하게 제한된다고 보기는 어렵다. 그러므로 공무소 등에서 법원의 사실조회에 대해 회신을 하면서 법원으로부터 받은 조회서에 기재된 범위를 다소 초과하는 내용까지 회신하였다고 하더라도 검사나 피고인 등이 이를 증거로 신청할 수 없다고 보는 것은 부당하다.
③ 피고인 3의 변호인은 2014. 1. 7. 공소외 3 회사 및 공소외 2 회사에 대하여 사실조회를 신청하였는데, 공소외 3 회사에 대한 구체적인 사실조회 내용 중 10항에는 “귀사가 수집하여 검찰에 제출한 트위터 정보가 트위터 원본 정보와 동일하다고 볼 수 있는지”가 조회할 내용으로 기재되어 있다. 이에 대하여 공소외 3 회사는 2014. 1. 17. 위 사실조회에 대한 회신서를 법원에 제출하였고, 위 10항의 조회에 대하여 “제공 자료는 모두 수집 원본과 동일한 자료이며 이의 증빙을 위해 2014년 1월 10일(우체국 소인기준일) 법원에 트위터 원본정보를 제출하였습니다.”라고 답변하였다. 즉 공소외 3 회사가 2014. 1. 11. 사실조회 회신서에 이 사건 원본 자료를 첨부하여 법원에 제출하기 이전에 이미 변호인들은 트위터 사의 원본 API 정보와 빅데이터 업체가 수집하여 검찰에 제출한 트위터 정보 사이의 동일성에 대하여 다투고 있었고 위와 같은 사항에 대한 조회도 한 이상, 공소외 3 회사가 사실조회회신을 통하여 법원에 이 사건 원본 자료를 제출한 것이 변호인들로서는 전혀 예상할 수 없었던 결과라고 보기도 어렵다.
6) 빅데이터 업체들로부터 취득한 트위터 정보의 원본 동일성 관련
원심이 판시한 바와 같이 트위터 사가 빅데이터 업체에 제공하는 트위터 정보와 빅데이터 업체들이 보관하는 트위터 정보가 동일할 것은 검사가 빅데이터 업체로부터 압수하거나 제출받아 법원에 증거로 제출한 트위터 정보에 대한 증거능력의 요건으로 요구되는 것이 아니고, 이는 증명력의 문제에 불과하다. 또한, 빅데이터 업체들의 사업 분야는 데이터를 분석하여 그 결과를 제공함으로써 이익을 창출하는 것으로서, 트위터 사에 저장된 트위터 정보와 빅데이터 업체가 수집하여 보관하는 트위터 정보의 내용 사이에 동일성이 인정됨을 기본적인 전제로 하는 것이다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
Ⅲ. 증거능력 있는 증거들에 의하여 인정되는 사실관계
이 사건 증거들에 의하면, 피고인들과 심리전단 직원들이 이 사건 공소사실과 관련하여 각각 다음과 같은 발언 또는 지시를 하거나 댓글 달기, 게시글 작성, 트윗 등을 하였음을 인정할 수 있다.
1. 피고인 1
가. 전(全) 부서장회의 등을 통한 개괄적 업무 지시
피고인 1은 매월 1회 국정원 1, 2, 3차장, 기획조정실장, 본부 실·국장 등 간부 직원들과 전국의 지부장들이 참석하는 ‘전(全) 부서장회의’를 개최하였는데, 위 회의에서 모두 말씀과 마무리 말씀을 통하여 국정원의 운영방침을 밝히거나 업무지시를 하였다. 또한, 피고인 1은 매일 아침 국정원 차장들과 기획조정실장이 참석하는 ‘정무직회의’와 국정원 차장들, 기획조정실장, 실·국장 또는 기획관들이 참여하는 일일 상황보고 형식의 ‘모닝브리핑’을 통하여 그날의 주요 현안을 확인하고 그에 관한 지시 및 강조 사항을 전달하였다. 특히 피고인 1이 전 부서장회의에서 한 발언 내용은 녹취되기도 하고, 요약되어 국정원 내부 전산망의 공지사항란에 ‘원장님 지시·강조말씀’이라는 제목으로 게시되기도 하였는데 원장님 지시·강조말씀과 위 녹취록 등의 기재에 의하면, 피고인 1이 전 부서장회의에서 참석자들에게 국정원의 직무 범위에 속하는 ‘국내 보안정보의 수집, 작성, 배포’와 직접 관계없는 업무의 지시, 즉 정치관여 또는 선거개입을 지시한 것으로 볼 여지가 있는 발언들도 여러 차례 하였음이 인정되는바, 그중 시선을 끄는 발언들은 다음과 같다.
□ 각종 정치 현안, 국책사업에 대한 개입 및 홍보 지시로 볼 여지가 있는 발언
순번일자발언 요지12009. 5. 15.국정원이 그냥 일반 국정에 대해서 우리는 우리 소관이 아니다 해서 놓고 있다면 국정원이 이렇게 큰 조직이 있을 필요도 없고 또 사실상 무슨 지부도 있을 필요도 없고 우리 부서도 이렇게 여러 개 있을 필요 없이 여기 한 1/3 규모로 하면 될 겁니다.22009. 11. 20.외부 일각에서 院이 국정 전반에 걸쳐 개입하고 있다는 지적이 있는데, 필요한 정보는 수집해야 하나 모든 일에 관여하는 듯한 행동으로 비춰져서는 안 될 것임. 언론 등 외부에서 시비를 걸어올 때 눈치를 보거나 직원 스스로 정무적 판단을 하고 소극적으로 대처하는 경우가 있는데, 국가와 국민을 위한 일이라면 좌고우면하지 말고 자신있게 추진해야 함. 세계적인 경제위기 속에서도 우리나라가 위기극복의 선두에 서 있는데, 앞으로도 院이 앞장서서 국정을 리드해 나가야 할 것임32009. 12. 18.4대강 사업·세종시 문제 등 주요 국정과제에 대해서도 완벽한 논리로 무장해야 외부 설득이 가능하다는 점을 명심하기 바람42010. 1. 22.세종시 등 국정 현안에 대해 ‘반대를 위한 반대’를 일삼는 좌파 단체들이 많은데, 보다 정공법으로 대응할 필요가 있음. 현 정부의 각종 정책은 과거 정부의 잘못된 점을 바로잡아 정상화하는 과정인데, 지나치게 정치적으로 접근하고 있음. 우리 원(院)이 앞장서서 대통령님과 정부정책의 진의를 적극 홍보하고 뒷받침해야 할 것임52010. 4. 16.사실상 우리가 할 일들이 지금 세종시 문제라든가 또 4대강 문제 등 큰 문제들이 있는데 그것도 우리 각 지부에서 열심히 움직여서 어느 정도 가닥을 잡아가는 것 같은 데 보다 더 적극적인 노력이 필요62010. 7. 19.그간 정상외교 성과, 경제위기 극복 등에도 불구 국내 정세는 야당의 무조건적인 반대 등으로 그 어떤 때보다 힘든 상황, 대통령님의 외교가 국내 정세와 연결될 수 있도록 원이 더욱 역할을 다해야 함72010. 10. 22.국책사업은 ‘우리가 직접 챙겨야 할 일’이라는 자세로 성공적으로 추진될 수 있도록 현장점검을 강화해 주기 바람82010. 11. 19.좌파교육감들이 주장하는 무상급식 문제는 한정된 재원 하에 정작 지원해주고 개선되어야 할 여타분야를 간과하는 상황이 발생할 수밖에 없으므로 이런 포퓰리즘적 허구성을 국민들에게 적극 홍보해야 함. 좌파교육감의 무상급식 주장 등에 대해서는 막연하게 반대할 것이 아니라 좌파정책에 대한 허구성을 입증할 정확한 통계자료를 바탕으로 국민들이 합리적인 선에서 납득할 수 있도록 홍보해야 함92011. 4. 15.금년도는 국정 4년차로써 현 정부 임기가 1년 10개월 정도 남았는데, 그간 원(院)이 국정 과제·시책 등에 대해 열심히 뒷받침 해왔으나 성공적으로 마무리될 수 있도록 보다 적극적으로 업무를 추진해야 할 것임102011. 6. 17.▧▧▧▧은행 사건도 민심이 조기에 안정될 수 있도록 관리해야 하며, 특히 잘못된 제도·시스템으로 인한 것을 모두 現 정부의 잘못으로 초래된 것처럼 여론을 오도하지 않도록 국민들에게 제대로 알려야 함112011. 8. 22.4대강 사업·제주 해군기지 건설 등 국책사업과 관련, 좌파 세력 등이 ‘반대를 위한 반대’를 하고 있는데, 제주 해군기지 건설의 경우에는 이미 지난 정부에서 결정된 사안임에도 현 정부를 비난하는 억지를 부리고 있음. 부서장·지부장들이 국정 현안 및 지역별 이슈 관련 타이밍을 놓치지 말고, 예방과 차단에 만전을 기하는 등 적극적으로 대처해주기 바람122011. 9. 16.4대강 그랜드 오픈이 한 달여 정도 남았는데, 지역단체·언론 등을 통해 행사가 잘 마무리될 수 있도록 사전 면밀 점검하고, 관계기관을 지원하여 국책사업이 국민들로부터 좋은 평가를 받도록 해야 할 것임132011. 11. 18.한미 FTA 처리문제도 언론에서 정부·여당에 대한 온갖 비난기사가 실려 여론이 악화되고 난 후 수습하려는 것은 이미 늦은 것임. 지시에 의해 움직이기보다 국론이 분열되지 않도록 언론 등을 대상으로 치밀한 사전 홍보대책을 수립·시행하는 업무자세가 필요함142011. 12. 16.우리나라가 세계 9번째로 무역 1조 달러를 달성하게 된 것은 정부의 성공적인 경제정책과 온 국민이 힘을 합친 결과이므로, 국민들이 이러한 성과들을 잘 인식할 수 있도록 전 직원들이 더욱 노력해야 할 것임. 4대강 사업 후속관리와 관련 좌파언론 등에서 유지비용이 많이 든다고 비난하고 있으나, 재해복구비용·물 확보 등 많은 利點을 감안하지 않은 것이므로 이러한 점들을 국민들에게 적극적으로 알려야 함. 특히, 국민들에게 ‘즐기고 기쁨을 줄 수 있는 강’이 될 수 있도록 유원지·어시장 조성 등 다양한 아이디어를 개발하기 바람152012. 1. 27.주택시장 침체 관련, 분양가 상한제 도입 등은 지난 정부의 정책 과오에서 비롯된 것이고 현 정부가 이를 바로 잡으려 해도 야당에서 반대하고 있는 상황임을 국민들에게 정확히 알려주어야 함162012. 2. 17.2월 25일이면 현 정부 출범 4년이 되는데, 그간 우리 모두가 노력한 결과 ‘세계 경제위기 조기 극복’, ‘무역 1조불 달성’ 등 큰 성과를 거두고 있으나 국민들에게 제대로 평가를 받지 못하고 있는 실정임. 이는 정부가 국정성과를 제대로 홍보하지 못하고 야당 등의 무분별한 폄훼공세에 적극적으로 대응하지 못했기 때문임172012. 3. 16.여러 가지 국책사업들이 성공적으로 마무리되고 있음에도 불순세력들이 여전히 국정성과를 폄훼하려 하고 있으므로, 서두르지 말고 면밀한 점검과 관리를 통해 국민들에게 제대로 된 결과물을 보여주어야 할 것임. 특히 본격적인 봄철을 맞아 국민들이 4대강 주변 공원 등을 마음껏 이용할 수 있도록 먹거리·볼거리 등 준비에 만전을 기해야 하며, 종북좌파세력들이 국민들을 현혹시키기 위해 악의적 용어 및 유언비어를 교묘하게 사용하고 있으므로, 초기에 사실관계를 명확하게 밝히고 알려서 차단하는 등 적극적으로 대처하기 바람182012. 5. 18.여수엑스포가 진행중이나 당초 계획보다 관람인원이 부진한 실정이므로 성공적으로 개최될 수 있도록 적극 지원하기 바람192012. 6. 15.4대강 사업·세계경제 위기 극복 등 국정성과에 대해서도 국민들로부터 정당한 평가를 받을 수 있도록 제대로 알리고 홍보해야 함. 국책사업 등의 성과를 국민들에게 제대로 알려주지 못하면 종북좌파들의 현혹에 쉽게 넘어갈 수 있으므로, 종북세력 척결과 국정성과 홍보가 별개의 사안이 아니라 연결되는 문제임을 명심하기 바람.  4대강 및 아라뱃길 사업의 경우 국민들의 이용을 활성화하는 것이 무엇보다 중요하며, 소수력 발전·가뭄시 물 확보에 대한 홍보 등 국민들의 눈높이에 맞는 제대로 된 홍보가 이루어져야 함202012. 11. 23.북한이 해외 전산망을 이용하여 사이버 도발을 모색하고 있고 종북세력들은 사이버상에서 국정 폄훼 활동을 하는 만큼 선제적으로 대응해야 함. 국정성과 홍보활동이 잘 진행되고 있으나 홍보자료가 경제실적 등 결과 위주로 되어 있고 ‘여건’에 대한 설명이 부족하므로, 세계적으로 어려운 여건을 극복하여 이룬 성과라는 점 등을 상세히 설명해야 함. 국민들에게 국정 성과를 부풀려서 홍보하는 것이 아닌, 사실 그대로를 정확하게 알리고 잘못된 것은 제대로 알리는 데 주력해야 함
□ 선거개입 지시로 볼 여지가 있는 발언
순번일자발언 요지비고 (관련 선거일정)12010. 1. 22.지방선거도 이제 있고 계속 이제 좌파들이 그것도 자기들 여기 자생적인 좌파도 아니고 이거는 완전히 뭐냐 하면 북한 지령 받고 움직이는 사람들 아니예요. 그러니까 이제 그런 사람들에 대한 확실한 싸움을 좀 해서 우리나라를 정상적으로 돌려놓는 한 해가 되도록 같이 노력합니다.2010. 6. 2. 지방선거22010. 4. 16.사실상 북한에서 지령이 내려온 게, 요번에 지방선거에서는 2012년도에 정권을 바꿀 수 있도록 다 모아라, 아주 구체적으로 지침이 내려왔어요, 단일화하라고 이렇게 지시가 내려왔는데. (...) 모으라는 거는 희망과 대안 뭐 등 다 만들지만, 어쨌든 선거에는 단일화해라 하는 게 북한의 지령이라고, 북한 지령대로 움직이는 건 결국은 뭐 종북단체 아니야. (...) 일반 국민이 볼 때는 다수가 반대를 하고 어떤 정책에 대해서 ◆◆◆당만 찬성하는 것처럼 이렇게 돼 있잖아. 그거를 다 이용당하고 있는데 우리가 이용당하고 있는지 모르고 있어 지금. 어쨌든 그런 걸 확실하게 여러분들께서 중심을 잡고 좀 일을 해주시기를 바랍니다.2010. 4.~5. 야권연대, 후보단일화 논의32010. 6. 25.천안함 발표가 5월 20일이고 5월 24일날 대통령께서 천안함에 대해서 국민에 대한 담화를 하시고 몇일 뒤에 바로 전쟁과 평화하면서 야당 후보가 뭐 그런 걸 이야기했는데, 그렇게 하는데도 우리 국정원의 그 많은 직원들은 제대로 거기에 대한 저거 한 번 없이 넘어갔다.？42011. 5. 20.지난 재보선에서 천안함 사건이 북한의 소행이 아니라고 주장하던 인물이 ★★지사에 당선되었고, 경기·인천 등 접적 지역 주민들이 대북전단 살포에 반대하는 것은 적하고 싸우는 것을 포기하는 것임2011. 4. 27. 강원도지사 공소외 30 당선52011. 8. 22.8. 24. 주민투표와 관련, 자유 민주주의 국가인 우리나라에서 선거는 누구나 참여하되, 각자의 의견은 투표로 보여주면 되는데 현재 투표 자체를 거부하는 일이 허용되고 있다는 것은 매우 잘못된 것임.2011. 8. 24. ▼▼시 무상급식 관련 주민투표62011. 10. 21.지금 인터넷을 보시면 아시겠지만 인터넷 자체가 종북좌파 세력들이 다 잡았는데 점령하다시피 보이는데 여기에 대한 대책을 우리가 제대로 안세우고 있었다. 전 직원이 어쨌든 간에 인터넷 자체를 청소한다, 그런 자세로 해서 그런 세력들을 끌어내야 됩니다. (...) 10월 26일날 재보선이 있는데 북한까지 나서가지고 지금 범야권 선거운동을 하고 있잖아요. 이런 것에 대한 대책도. 북한이 그런 범야권을 지원하는 이유가 뭐겠어요. 이게 개인적으로 친해서 그런 게 아니고 자기네하고 같은 걸 맞춰갈 수 있다. 과거로의 회귀를 위한 그런 것을 위해서 그런 활동을 하는 거니까 거기에 대해서도 우리가 확실한 대책을 해나가야 되겠다. (...) 작년에 지방선거 때 전쟁과 평화라는 이런 식으로 얘기가 나와 가지고 끌고 나갔다는 자체도 결국은 국민들의 의식이 잘못된 부분이 있기 때문에 이런 것에 교육도 시켜야 된다. (...) 지난 선거 때 전쟁과 평화 이런 것 해가지고 국민들이 위기위식을 느껴가지고 전쟁 안해야 된다, 그러니까 2번 찍자 뭐 이런 식으로 되어선 안되지 않냐.2011. 10. 26. ▼▼시장 보궐선거72011. 11. 18.지난달에는 재보선이 있었는데 특히 서울의 경우에는 비정당, 비◆◆◆당 후보가 시장이 됐는데 그쪽에서 내놓은 게 문제예요. 내놓은 것 중에서 두 번째 공약이 보니까 국가보안법 철폐하겠다는 거고, 세 번째가 국정원 없애겠다 이런 쪽에 있는 사람이 시장이 됐는데 우리가 위기의식을 가져야 된다. (...) 인터넷 같은 데도 트위터라든가 SNS라든가 온라인상에서 별말 다 지어지고 있어도... 어느 정도 나이가 들고 한 분들은 그런 쪽에 참여 안하고, 일반 시민들이 볼 때는 그 말을 믿어요. 제일 문제는 사실이 아닌데 저 사람들은 그냥 나라를 흔들기 위해서 일부러 허위사실을 한다 이렇게 생각하는 사람이 별로 없어요. (...) 선거전에 여론조사에 보니까 A, B 후보를 볼 때 A 후보가 여성표는 10% 이기고 있었거든, 근데 결과는 7%인가 졌더라고. 진 게 1억 피부샵이예요, 딴게 아니고. 그리고 또 부재자투표에서 보면 A후보가 다 이겼어. 부재자투표라는게 젊은 사람이 상대적으로 하는거 아니예요? 이겼는데 그것은 1억 피부샵 나오기 15일전에 했기 때문에. 근데 1억 피부샵 이후에 젊은 세대한테 왕창 졌잖아요. (...) 내 얘기는 혹세무민하려는게 아니고 흑세무민 된 것을 정상화시키라는 얘기야. 그거를 활동을 하고 활동 상황을 보고를 해요. (...) 작년 선거 때도 보니까 보수세력이 결집하면 이길 수 있는 교육감 선거에서도 결국은 분열 때문에 졌잖아요. 북한이 이번에 이렇게 하고 지난 선거 때도 그런 선거였고, 그렇기 때문에 그것은 결국은 나라의 체제를 부정하는 세력들이 협심해 덤벼드는 것이기 때문에 거기에 대한 대비를 철저히 해요. 지금 강 건너 불 보듯이 할 문제가 아니예요. 시간이 얼마 남지도 않았고.2011. 10. 20. 공소외 31 후보 ‘1억 피부과’ 보도 및 선거 쟁점화, 2011. 10. 26. ▼▼시장 공소외 32 당선82011. 12. 16.지난 재보선에서도 알 수 있듯이 북한이 내년 총·대선을 겨냥하여 종북좌파 등을 통한 국내 선거 개입시도가 노골화될 가능성이 높으므로 우리가 사전에 확실히 대비해야 할 것임2012. 4. 11. 19대 총선, 2012. 12. 19. 18대 대선92012. 1. 6.우리의 경우, 총선이 얼마 남지 않았고 연말 대선도 예정되어 있어, 적과 종북 세력들이 남남갈등 조장은 물론 주요 국정성과 폄하를 위해 준동하고 있는 상황임. 이들 공세를 차단하기 위해서는 각 부서가 관련 사안에 대해 사실을 정확히 인지하여 잘못된 주장을 반박하고 국민들이 현혹되지 않도록 업무를 수행해 나가야 할 것임위와 같음102012. 2. 17.진짜 금년 한해가 여러분들 아시다시피 아주 중요한 한해 아닙니까. 이제 총선도 있고 대선도 있고, 종북좌파들은 북한과 연계해 가지고 어떻게 해든지 간에 다시 정권을 잡을라 그러고, 여러분들의 보고서에서도 봤겠지만 지금 북한이 이제 총선에서 야당 되면 강성대국은 완성된다 이렇게 공개적으로 얘기했어요. (...) 야당이 되지 않는 소리하면 강에 쳐박아야지, 4대강 문제라 뭐 이렇게 떠들어도 뭐. 일은 죽도록 해놓고 여태까지 여러분들 보니까 일은 우리가 했는데 왜 우리 가만히 있어. (...) 북한이 공갈치니까 달래야지 우리가 또 안 다칠 것 아닙니까, 이런 국민들이 다수가 되고 그게 2010년도 지방선거의 전쟁과 평화에서 봤잖아요. 그런데도 지금도 거기서 정신 못 차리고 또 아직까지 그러고 있단 말이야. 그런 거를 우리가 좀 확실하게 조치를 하고 대응을 하는 금년 한 해가 돼야 되요. 그리고 우리 국정원은 금년에 잘 못 싸우면 국정원이 없어지는 거야 여러분들 알잖아. 국가보안법 없애겠다고 그러고 한미FTA 뭐 등등 개들 매일 하는 소리 그건데 우리 조직이 없어지는 거야. (...) 다시 한 번 얘기하지만 북한이 선거에, 우리나라 종북세력과 같이 저거해서 총선에 개입하거나 사회분열을 기도하는 것을 철저히 좀 차단을 해야 되겠고.위와 같음112012. 3. 16.북한이 한쪽에 계속하고 있는 그 부분은 4.11 선거라든가 금년 연말의 대선 같은 거를 대비해서 자꾸만 우리 국내의 종북좌파들의 입지를 넓혀 줄라고 하는 거기 때문에 거기에 대해서도 아까도 이야기했듯이 확실하게 끊어줘야 돼요.위와 같음122012. 6. 15.최근 종북 논란이 불거진 틈을 타 북한은 우리 사회 분열을 부추기고 노골적으로 대선 개입을 모색하고 있으므로, 확실하게 대처해야 할 것임. 또한, 북한 문제를 해결하기 위해서는 북한 뿐 아니라 국내 종북좌파를 척결하는 것은 물론 그 동조세력들도 면밀하게 점검해야 할 것임. 종북좌파 세력들이 국회에 다수 진출하는 등 사회 제 분야에서 활개치고 있는데 대해 우리 모두는 부끄럽게 생각하고 반성해야 함. 직원 모두는 새로운 각오로 이들이 우리 사회에 발붙일 수 없도록 함으로써 국정원의 존재의미를 찾아야 할 것임위와 같음
나. 심리전단에 대한 구체적 업무 지시
피고인 1은 전 부서장회의나 정무직회의, 모닝브리핑 등 회의에서의 개괄적 지시 외에도 수시로 심리전단에 국한되는 구체적 업무지시도 하였는데, 피고인 2를 통하여 지시하기도 하고, 피고인 3에게 직접 전화로 지시하기도 하였다. 대표적인 사례가 2012. 8. 27. 국제신용평가기관인 무디스에서 우리나라의 국가신용등급을 상향 조정하자 피고인 1이 심리전단에 국가신용등급 상승의미의 홍보를 지시한 것이다.
다. 심리전단의 조직 확대 개편
국정원 ‘심리전단’은 북한이 실시하고 있는 대남심리전 활동에 대응하기 위하여 1965년 10월경 창설된 ‘심리전국’을 모태로 한 부서인데, 2009. 3. 4. 국정원 3차장 산하 독립부서로 편제되기까지 여러 차례 조직의 축소, 확대, 명칭 변경 등을 거쳤다. 국정원은 1997년 7월경부터 사이버 심리전 활동을 시작하였고, 참여정부 때인 2005년 3월경 사이버 심리전 업무를 전담하는 팀(사이버심리전과)이 만들어졌다. 당시에는 주로 대북방송 및 북한의 대남방송 차단 업무에 치중하였다. 공소외 13 정부 들어 심리전의 중요성이 점차 부각되었고, 피고인 1이 국정원장으로 취임한 이후인 2009. 3. 4. 심리전단이 위와 같이 독립부서로 편제됨과 동시에 사이버 심리전을 수행하는 팀도 1개에서 2개로 증편되었다. 그 후 피고인 1은 2010. 10. 4.경 사이버팀 1개를 증편하였고, 2011년 12월경 인원을 20~30명 증원한 후 2012. 2. 20.경 이처럼 증원된 인원을 바탕으로 사이버팀 1개를 증편하였다. 이로써 최종적으로 심리전단 내에서 사이버 심리전을 수행하는 팀은 4개로 늘어났다.
피고인 1은 2010. 12. 31. 심리전단을 1급 부서로 격상시켰고, 2010. 12. 3.부터 심리전단장으로 일해 오던 피고인 3을 2011년 7월경 1급으로 승진시켜 유임하였으며, 그 아래에 2급 기획관 2명을 배치하는 등 조직을 확대하였다.
라. 지시사항 이행 여부 확인, 점검
① 피고인 1은 심리전단 직원들의 사이버 활동 내역 중 특별한 지시가 있었거나 보고의 필요성이 있는 사안에 대해서는 피고인 3, 피고인 2를 거치는 보고 체계에 따라 보고를 받았다. 위에서 본 바와 같이 무디스가 2012. 8. 27. 우리나라의 국가신용등급을 상향 조정하자 피고인 1은 심리전단에 이를 적극적으로 홍보하라고 지시하였고, 피고인 3을 통해 위 지시를 시달받은 심리전단 직원들은 같은 날 국가신용등급 상향을 홍보하는 취지의 글을 작성하여 인터넷 사이트에 게시하였으며, 피고인 3은 2012. 8. 28. 그 활동 내용을 “국가 신용등급 상승 의미 부각 사이버 활동 적극 전개”라는 제목의 보고서(증거목록 순번 477)로 작성하여 피고인 2를 통하여 피고인 1에게 보고하였다.
② 심리전단에서 작성된 “원장님 지시사항 이행실태(2012. 1. 1.~2012. 12. 31.)”라는 제목의 문건(증거목록 순번 412)에는 피고인 1이 2012년 1월경부터 2012년 7월경까지 모닝브리핑 등에서 지시한 사항 중 심리전단 소관 업무로 분류되는 사항에 관하여 심리전단의 각 부서에서 소관 업무별로 분장하여 구체적인 업무계획을 세워 이행하고 그 이행실태를 보고한 내역이 기재되어 있다. 위 문건에는 피고인 1이 2012. 7. 27.경 “김정은의 문화·정서적 특징 및 공략방안”이라는 보고서를 검토하고 이에 기재된 대로 공략할 것을 지시하자, 안보 3팀에서 종북성향 사이트를 대상으로 언론의 과열 보도행태를 비판하고 네티즌들의 북한 미화 활동 자제를 촉구하는 글을 200여 건 작성 및 게시하여 이설주에 대한 관심을 올림픽 등 다른 이슈로 분산시키는 활동을 전개하는 한편, 인터넷 카페, 유명 커뮤니티, 블로그를 활용하여 이설주의 공개는 북한의 선전술에 불과하다는 의견을 확산하면서 이설주를 홍보하는 언론, 사이트, 카페, 블로그 행태를 비판하는 160여 건의 글을 작성 및 게시하는 방법으로 위 지시를 이행하였음도 구체적으로 기재되어 있다.
③ “국정원에서 원장님 지시사항을 어떻게 이행하는지를 확인하기 때문에 그 보고를 위해서도 원장님 지시사항을 위주로 글을 올렸다”는 공소외 33의 검찰 진술(증거목록 순번 449)이나 “감사부서에서는 정기적으로 수시 감사를 통해서 저희 부서 업무가 정상적으로 이행되는지를 감사하고, 감찰부서에서는 우리 부서가 제대로 업무를 하고 있는지 수시 감찰활동을 하고, 그리고 우리 부서에 임무기능을 부여한 조직 관련 부서에서도 과연 심리전단이 기획조정실에서 부여한 임무기능대로 업무를 제대로 수행하고 있는지를 체크하기 때문에 우리 부서에서 실행한 업무에 대한 정당성은 국정원 차원에서 충분히 검증을 받았다고 이야기할 수 있다.”는 피고인 3의 당심 법정 진술에 비추어 보면, 피고인 1이 국정원 내부의 감사나 감찰부서의 정기 또는 수시감사 결과 보고 등을 통해서도 심리전단의 활동 내역에 대하여 확인하였으리라고 보인다.
2. 피고인 2
가. 원장님 지시·강조말씀 등의 전파 및 구체적 업무 지시
피고인 2는 정무직회의 등에 참석한 후 피고인 1의 지시사항 등을 피고인 3에게 시달하였고, 때로는 피고인 3에게 특정 사안에 대한 사이버 활동 및 점검을 지시하기도 하였다. 한편 피고인 2는 매주 산하의 국 단위별로 각 팀의 팀장들과 모임을 했는데, 이러한 모임에서 피고인 2는 종북세력의 활동에 대한 대응을 지시하고 이슈에 관한 배경을 설명하기도 하였다. 예컨대, 피고인 2는 심리전단 소속의 팀장들에게 수시로 “국가원수는 어떠한 경우에도 예우를 받아야 한다. 대통령 폄훼·비방에 대해 적극적으로 대응해야 한다.”고 강조하였고, “국가에 대한 폄하활동은 북한을 이롭게 하는 측면이 있으니 그에 대응하라”는 지시 등을 하였다.
나. 심리전단의 활동내역 등 보고
피고인 2는 심리전단의 업무수행과 관련하여 피고인 3으로부터 그때그때 현안에 대하여 보고를 받았는데, 의사결정이 필요한 주요 사항에 대해서는 문서로 보고를 받았고 일반적으로는 구두 또는 메모 형식으로 보고를 받았다. 그중 특별히 상부에 보고할 필요성이 있는 사안에 대해서는 피고인 2가 직접 피고인 1을 대면하거나 서면으로 보고하였다.
3. 피고인 3
가. 원장님 지시·강조말씀 등의 전파
피고인 3은 피고인 1의 정무직회의에서의 지시사항을 피고인 2로부터 전달받거나 전 부서장회의, 모닝브리핑에 참석하여 피고인 1의 지시사항을 직접 들었다. 위와 같은 경로로 피고인 1의 지시를 받은 피고인 3은 매주 월요일에는 양 기획관과 모든 팀장들이 참석하는 심리전단 간부회의를, 매주 화요일부터 금요일까지는 양 기획관과 수석 팀장들이 참석하는 심리전단 약식 간부회의를 각각 개최하였고, 위 각 회의에서 피고인 1, 피고인 2로부터 전달받은 지시사항을 참석자들에게 전달하였다. 위와 같은 심리전단 간부회의가 끝나면 곧바로 각각의 팀별로 팀장과 파트장들이 참석하는 회의가 개최되어 피고인 3의 지시사항이 다시 직원들에게 시달되었다.
나. 이슈와 논지의 확정 및 하달 등
이슈와 논지는 사이버 활동을 전개함에 있어 필요한 기초자료이자 업무지침이었는데, 몇 개의 주제와 2~3줄 정도의 주제별 요지로 구성되었다. 피고인 3은 심리전단 안보 1팀의 담당자에게, 피고인 1이 전 부서장회의 등에서 강조하여 언급한 현안이나 지시사항 위주로 이슈를 선정하고 이슈별로 약 2~3줄 정도의 구체적인 작성 방향을 담은 논지를 더하여 매일 ‘금일 이슈 및 대응 논지’를 작성하도록 하고 이를 서면으로 보고받아 이슈와 논지를 확정하였다. 피고인 3은 확정된 이슈와 논지를 팀장들에게 구두로 혹은 메모 형식으로 전달하였다. 피고인 3은 이와 같은 이슈와 논지에 의한 지시 외에도 신속히 대응하여야 할 돌발사태가 발생하면 팀장들에게 곧바로 구체적인 업무지시를 하기도 하였다.
다. 사이버 활동 독려
피고인 3은 심리전단 간부회의, 파트별로 1명씩의 파트원이 참석하는 파트원회의 등에서 참석한 직원들에게 적극적으로 사이버 활동을 전개할 것을 주문하며 직원들을 독려하였다. 구체적으로 피고인 3은 ① 2011. 12. 26. 간부회의에서 “2012년도는 조직의 생사가 달려 있는 만큼 좀 더 순발력을 가지고 유연한 자세로 업무 추진에 만전을 기해주길 바람”, ② 2012. 2. 27. 간부회의에서 “우리 업무에 대한 정체성·방향·타깃에 대해 확실한 인식을 가져야 하며, 외양(2개단, 12개팀)이 커진 만큼 내실화에 힘써 종북좌파 척결, 현안홍보뿐만 아니라 대통령 직속기관답게 VIP 폄훼에도 적극 대응해야 함”, ③ 2012. 6. 18. 간부회의에서 “북한 붕괴·변화가 업무의 최우선 순위가 되어야 한다는 것을 명심하고 종북좌파들의 진보정권 세우려는 시도를 저지해야 함”, ④ 2012. 7. 27. 파트원회의에서 “‘신발끈을 고쳐맨다’는 말이 있듯이 이완된 자세를 다시 한 번 가다듬으면서 국정성과를 폄훼하는 북한·종북좌파에 적극 대처할 것”, ⑤ 2012. 8. 24. 파트원회의에서 “심리전단이 하고 있는 업무 중에 법규에 저촉되는 것은 없으니, 쫄지 말고 당당하게 일할 것”, ⑥ 2012. 9. 7. “우리의 활동을 누가 시비건다해도 쫄 이유는 없으나, 아주 작은 부주의가 우리의 활동을 방해할 수 있으니 잘 뒤돌아봐야 함”, ⑦ 2012. 9. 14. 파트원회의에서 “100여일 앞으로 다가온 대선과 관련, 정치권 등 외부요인에 휘둘리지 말아야 할 것이며, 쫄지말고 우리의 할 일을 당당하게 해야 함”, ⑧ 2012. 10. 26. “업무수행에 있어 주의 당부가 업무 위축으로 나타나서는 안되며, 소신을 가지고 적극적으로 임해야 함”, ⑨ 2012. 11. 9. “선거 때문에 위축되어 우리가 하는 일을 소홀히 해서는 안되며, 우리 업무에 대한 정체성을 확실히 알고 주어진 업무는 당당하게 하기 바람” 등의 발언을 하기도 하였다.
라. 심리전단 활동 상황 보고
피고인 3은 2기획관 산하의 4개 사이버팀이 실시한 모니터링 및 대응 활동내역을 안보 1팀을 통해 취합하여 보고받았고, 그중 보고의 필요성이 있는 내용은 피고인 2에게 직접 정식 보고서, 메모 등의 약식 서면 또는 구두로 보고하였다. 또한, 특별히 상부의 개별 지시가 있었던 사안에 대해서는 지시사항에 따른 활동 결과를 그때그때 계속 보고하였다.
4. 심리전단 사이버팀 직원들
가. 심리전단 사이버팀의 구성
① 심리전단의 직제는 심리전단장, 기획관, 팀장, 파트장, 파트원으로 되어 있으며, 이 사건 사이버 활동을 전개한 사이버팀은 모두 2기획관 아래에 편제되었다.
② 사이버팀은 안보 1팀, 안보 2팀, 안보 3팀, 안보 5팀의 4개 팀으로 구성되어 있었다.
③ 안보 1팀은 대북심리전 사이트 운영 및 대북 사이버 심리전, 안보 2팀은 국내 포털 사이트상 북한 선전 대응활동, 안보 3팀은 국내 포털사이트 등에서의 종북세력에 대한 대응활동, 안보 5팀은 트위터에서의 북한 및 종북세력의 선동에 대한 대응활동을 각각 담당하였다. 이 중 안보 3팀과 안보 5팀은 각각 4개의 파트(1, 2, 3, 5파트)로 나누어 활동하였다. 안보 3팀은 각 파트별로 담당하는 인터넷 사이트를 구분하여 업무를 수행하였는데, 2파트에서는 블로그, 3파트에서는 다음 아고라 등을 주로 담당하였고 5파트에서는 오늘의 유머, 보배드림, 뽐뿌 등의 인터넷 커뮤니티 및 카페를 주로 담당하였다. 안보 5팀은 4개 파트 모두 트위터에서의 사이버 활동을 담당하였다.
④ 각 파트는 1명의 파트장과 4명 내외의 파트원으로 구성되었다. 안보 3팀의 인원은 팀장을 포함하여 24명, 안보 5팀의 인원은 팀장을 포함하여 23명이었다. 따라서 4개 사이버팀 전체의 인원은 80명 내외이었을 것으로 추정된다.
나. 직원들의 활동 패턴
① 심리전단 사이버팀 소속 직원들은 오전에 국정원으로 출근하여 그날의 이슈와 논지를 시달받았다. 피고인 3이 확정한 이슈와 논지는 팀장, 파트장을 거쳐 파트원들에게 약식 메모, 구두, 전화 또는 문자메시지 등으로 전달되었다.
② 직원들은 국정원 내에서 시달받은 이슈와 논지를 중심으로, 피고인 1, 피고인 3 및 각 팀장의 구두 지시사항, 원내 업무망에 게시된 원장님 지시·강조말씀, 타 부서 보고서 및 홍보논리, 언론기사, 다른 사람들의 게시글이나 트윗 등을 참조하여 포털사이트, 커뮤니티, 트위터 등 정해진 각자의 활동공간의 특성에 맞게 구체적인 논지를 준비하고, 게시하거나 트윗할 글의 내용을 구상하였다. 직원들의 심리전 활동은 외부에서 이루어졌는데, 보안상 이슈와 논지를 외부로 반출할 수 없었기 때문에 직원들은 대부분 외부로 나갈 때 키워드 정도만을 암기하거나 메모해서 가져갔는데, 일부 직원들은 이슈와 논지를 자신의 개인 이메일로 보내두기도 하였다.
③ 직원들은 점심시간 무렵 업무용 노트북을 들고 국정원 외부로 나간 다음 카페 등 무선인터넷을 이용할 수 있는 장소에서 개별적으로 활동하였고, 보안을 위하여 활동하는 카페나 지역은 수시로 바꾸었다. 사이버 활동은 출근일 근무시간에만 하는 것이 원칙이었으나, 급하게 대응할 현안이 생기면 저녁까지 근무하는 경우도 있었고 주중 실적이 부족한 경우에는 주말에 활동하기도 하였다.
④ 긴급한 현안이 발생하였거나 특별한 지시사항이 있는 경우 외근 중인 직원들에게 전화나 문자메시지로 지시가 내려지기도 하였는데, 구체적으로 안보 3팀에서는 2012. 8. 28. 팀원 전체에게 문자메시지로 “유튜브에서 ‘오빤○○스타일’ 동영상을 찾아 커뮤니티 등에 게시하라”는 지시가 시달되어, 팀원들이 당일 이에 따라 위 동영상을 게시·전파하는 활동을 수행하였다.
⑤ 사이버 활동 과정에서 안보 3팀 직원들은 인터넷 사이트에서 여러 개의 아이디를 사용하기 위하여 IP 주소를 변환하는 VPN 서비스를 이용하기도 하였고, 안보 5팀 직원 중 다수는 여러 개의 트위터 계정을 효과적으로 관리하고 다수의 트윗을 한 번에 게시하여 실적을 올리기 위하여 트윗덱,트위터피드 서비스를 이용하였다.
다. 안보 3팀(인터넷 사이트 담당)의 활동
1) 찬반클릭
안보 3팀 직원들은 오늘의 유머 등 인터넷 사이트에서 특정 정당과 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 게시글에 대하여 ‘찬성’ 내지 ‘추천’ 또는 ‘반대’ 클릭(이하 이를 통틀어 ‘찬반클릭’이라고 한다)을 하였다. 공소외 13 대통령 또는 여당을 비판하는 내용, 야권 정치인을 옹호하는 내용의 게시글에 대해서는 반대 클릭을 하고, 공소외 13 대통령 또는 여당을 옹호하는 내용, 야권 정치인 또는 야당을 비판하는 내용의 게시글에 대해서는 추천 클릭을 하였다.
2) 댓글, 게시글 작성
안보 3팀 직원들은 오늘의 유머, 다음 아고라 등 인터넷 사이트에서 특정 정당과 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 댓글을 달거나 게시글을 작성하여 게시하고, 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 선거 관련 글에 대하여 댓글을 달거나 관련 글을 작성하여 게시하였다. 그 댓글이나 게시글의 유형은 ① 공소외 13 대통령 지지 및 국정홍보 관련 글, ② 여권 정당 및 정치인 또는 후보자에 대한 지지·찬양 관련 글, ③ 야권 정당 및 정치인 또는 후보자에 대한 반대·비방 관련 글 등이다.
라. 안보 5팀(트위터 담당)의 활동
1) 직원들이 사용한 트위터 계정의 확정
가) 판단의 전제
검사는 ① 공소외 4의 이메일 계정에서 확보한 시큐리티 파일에 기재된 다수의 트위터 계정 중 심리전단 안보 5팀 소속 직원들의 성명과 함께 기재되어 있는 등의 트위터 계정 269개(이하 ‘기초계정’이라고 한다)를 바탕으로, ② 기초계정과 20회 이상 트윗덱을 이용해 동일 글을 동시 트윗한 계정 422개(이하 ‘트윗덱 연결계정’이라고 한다)를 추출하였고, ③ 기초계정 및 트윗덱 연결계정과 200회 이상 트위터피드를 이용해 동일 글을 동시 트윗한 계정 466개(이하 ‘트위터피드 연결계정’이라고 한다)를 추출하는 방법으로 이 사건 공소사실 중 트위터상 사이버 활동 부분의 트위터 계정을 특정하였다. 따라서 이하에서는 우선 이 사건 증거들을 통해 위와 같은 검사의 계정 추출 논리를 검증함으로써 위 트위터 계정들을 심리전단 직원들이 사용하였음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었는지를 판단한다.
나) 기초계정
앞서 Ⅱ의 2. 다.항에서 판단한 바와 같이 시큐리티 파일에는 진술증거로서의 증거능력이 인정되는바, 다음과 같이 검사가 시큐리티 파일에서 기초계정을 추출하여 특정한 경위와 추가적인 제반 사정들을 고려하면 심리전단 직원들이 위 기초계정을 사용하였음은 증명되었다고 볼 수 있다.
□ 시큐리티 파일에서의 기초계정 추출 경위
① 기초계정 269개 중 223개는 안보 5팀 소속 직원들의 성명 앞 두 글자와 함께 기재되어 있고, 각 계정의 공통적인 비밀번호도 함께 기재되어 있으므로 성명의 앞 두 글자가 기재된 직원을 해당 계정의 사용, 관리자로 특정할 수 있다.
② 기초계정 269개 중 30개는 시큐리티 파일의 첫 장에 기재된 계정들로서, 앞서 살펴본 바와 같이 공소외 4가 자기 자신에게 보낸 ‘ㄹㅂ’라는 제목의 이메일 본문 및 다른 첨부 파일 등에도 동일한 내용이 등장한다. 이는 공소외 4가 작성한 것임이 분명하고 비밀번호와 함께 기재되어 있으므로, 최소한 공소외 4가 사용, 관리한 계정임을 인정할 수 있다.
③ 나머지 16개는 공소외 4가 카페 등지에서 트위터 활동을 한 내역을 적어둔 부분에 기재된 계정들인데, 이 부분 역시 앞서 살펴본 바와 같이 공소외 4가 직접 작성한 것임을 인정할 수 있으므로 위 계정들은 공소외 4의 사용계정으로 인정할 수 있다.
□ 추가적인 사정들
① 공소외 21이 제1회 검찰 조사 당시 사용 사실을 구체적으로 인정하였던 (계정이름 생략) 계정은 위 시큐리티 파일 곳곳에 총 5회 등장하고, 공소외 21의 성명 앞 두 글자와 함께 기재되어 있다. 공소외 19가 검찰 조사에서 사용 사실을 인정하였던 (계정이름 생략) 계정 역시 공소외 19의 성명 앞 두 글자와 함께 기재되어 있다. 한편 공소외 15가 제1, 2회 검찰 조사와 법정에서 사용 사실을 인정하였던 21개의 계정 중 19개 계정도 시큐리티 파일에 공소외 15의 성명 앞 두글자인 ‘이봉,’과 함께 기재되어 있다.
② 검사는 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아 시큐리티 파일에 기재된 공소외 4의 트위터피드 아이디와 비밀번호로 로그인하여 그 결과를 압수한 바 있는데, 32개의 트위터피드 계정에 피드 내용을 전파하는 이른바 ‘봇계정’으로 등록되어 있던 트위터 계정 합계 44개가 위 기초계정에 포함되어 있다. 어떠한 트위터 계정을 트위터피드에 봇계정으로 등록하기 위해서는 그 계정의 비밀번호까지 알아야 하므로, 위 44개 계정은 해당 트위터피드 계정의 사용자인 공소외 4가 사용·관리하였던 계정이라고 볼 수 있다.
다) 트윗덱 연결계정
원심이 적절히 판시한 바와 같이, 트윗덱 프로그램에 트위터 계정을 등록하기 위해서는 해당 트위터 계정의 아이디와 비밀번호를 입력하여야 하는 점, 등록한 트위터 계정으로 트윗 또는 리트윗을 하기 위해서는 사용자가 트윗덱에서 직접 계정을 선택한 후 트윗 또는 리트윗을 클릭하여야 하는 수작업이 필요한 점 등에 비추어 보면, 결국 여러 트위터 계정에서 트윗덱을 통하여 동일한 내용의 트윗이 초까지 동일한 시각에 작성되었다면 그 트위터 계정들은 동일인이 사용 또는 관리하는 계정이라고 볼 수 있다. 여기에다 트윗덱을 통한 여러 계정의 동시 트윗이 20회 이상 이루어졌다면 위 판단에 우연성이 개입할 여지가 있다고 보이지도 아니하고, 앞에서 살펴본 바와 같이 다수의 안보 5팀 직원들은 다량의 트위터 계정 관리의 편의와 실적 증대 차원에서 트윗덱 프로그램을 사용하였거나, 다른 직원들이 사용한 사실을 알고 있다고 진술한 바 있다는 점까지 보태어 보면, 위 기초계정들과 20회 이상 트윗덱을 이용하여 동시에 동일한 글을 트윗 또는 리트윗한 트윗덱 연결계정 422개는 모두 심리전단 직원들이 사용 또는 관리한 계정임이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 있다.
라) 트위터피드 연결계정
□ 트위터피드(Twitter Feed)는 사전에 그 RSS 주소를 등록한 트위터, 블로그, 뉴스 사이트 등(이를 ‘피드계정’이라고 한다)에 새로운 글이 게시되면 그와 연결된 트위터 계정에 자동으로 해당 게시글이 트윗되도록 하는 서비스로서, 일단 트위터피드를 이용하여 트위터 계정을 피드계정에 연결하여 두면 사용자가 특별한 명령이나 조작을 전혀 하지 아니하여도 일정한 주기마다 자동으로 컨텐츠의 업데이트 여부를 확인하여 새로운 게시글을 트윗하여 주는 특징을 가지고 있다.
□ 검사는 ① 위 기초계정 및 트윗덱 연결계정과 트위터피드를 통하여 동일글이 동시에 트윗된 계정들은 같은 피드계정에 함께 연결되어 있다고 보아 동일인이 사용, 관리하는 계정으로 판단하고, 그와 같은 동시 트윗의 회수가 200회 이상인 계정들을 추출한 다음, ② 트위터피드를 통하여 피드계정의 게시글을 받아 작성되는 트윗 첫머리에 “RT @""라는 문자열이 들어가는 것은 언론사 등 인터넷 사이트의 글을 받는 경우가 아니라 특정 트위터 계정에서 작성된 글을 받는 경우라고 보아 ”RT @""로 시작하는 동일 글을 기초계정 및 트윗덱 연결계정과 동시에 트위터피드를 통하여 트윗한 계정으로 그 추출 범위를 줄여나가는 방법으로 심리전단 직원들이 사용한 트위터피드 연결계정 466개를 특정하였다.
□ 이 사건 기록에 나타난 증거들에 의하면, 심리전단 안보 5팀 직원들이 이 사건 사이버 활동 과정에서 트위터피드 서비스를 이용한 사실, ♡♡♡♡♡ 서비스를 이용하여 심리전단 직원 또는 우파 논객이 사용하는 트위터 계정들의 RSS 주소가 생성된 사실, 공소외 4는 트위터피드에서 위와 같은 RSS 주소를 사용하여 다른 심리전단 직원의 트위터 계정을 피드계정으로 등록하기도 한 사실 등을 인정할 수 있다. 이에 더하여 검사가 밝히고 있는 바와 같이, ① ♡♡♡♡♡에서 생성한 위 RSS 주소에는 원글을 일정하게 수정하는 규칙이 설정되어 있고 실제 트위터피드 연결계정의 글은 대부분 이러한 규칙에서 벗어나지 않는다는 점, ② 트위터피드를 이용하여 피드 받을 계정을 등록할 때 해당 계정의 비밀번호도 입력하여야 하는 점, ③ 트위터피드를 이용하여 동시에 같은 글을 ‘피드 받은 트위터 계정’을 살펴보면, 검사가 트위터피드 연결계정으로 특정한 466개 계정 중 몇 개와 기초계정, 트윗덱 연결계정으로 분류한 계정 중 몇 개가 함께 포함되어 있는 점 등까지 고려하면, 트위터피드 연결계정 중 상당수가 실제로 국정원 심리전단 직원들이 사용한 것이 아닌지 의심이 드는 것은 사실이다.
□ 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 트위터피드 연결계정을 추출함에 있어 제시한 논리와 기준, 그 밖의 정황 사실만으로는 심리전단 직원이 아닌 사람이 위 트위터피드 연결계정을 사용하였을 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 심리전단 직원이 트위터피드 연결계정들을 사용하였음이 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 보기 어렵다.
① 트위터피드에 특정한 트위터 계정을 피드계정으로 등록하여 그 계정이 작성한 트윗을 자동적으로 받아보고 싶은 경우, 해당 계정의 RSS 주소를 생성하거나 해당 계정을 피드계정으로 등록함에 있어서는 그 계정의 비밀번호 등이 요구되지 않으므로, 누구나 자신이 관심을 가지는 트위터 계정의 RSS 주소를 생성하거나 해당 계정을 피드계정으로 등록할 가능성이 열려 있다. 특히 이 사건에서 문제된 2012년경에는 트위터 사에서 자체 RSS 주소를 제공하였으므로 트위터 계정의 RSS 주소를 만들기 위해 굳이 ♡♡♡♡♡ 등의 서비스를 사용하는 수고로움을 감수할 필요도 없었다.
② 어떠한 트위터 계정이 트위터피드를 사용하여 다른 트위터 계정의 글을 받아 자동 트윗하였다고 하더라도, 이때 사용된 피드계정의 RSS 주소가 ♡♡♡♡♡로 생성된 것인지를 트위터상에서 객관적으로 확인할 방법은 없다. 따라서 이 사건 트위터피드 연결계정들이 실제로 시큐리티 파일에 기재되어 있고 ♡♡♡♡♡로 생성된 심리전단 직원 또는 우파 논객 트위터 계정의 RSS 주소를 사용하였는지 확인할 수 없다.
③ 이에 검사는 시큐리티 파일에 기재된 ♡♡♡♡♡ RSS 주소들을 확인한 결과, ㉮ 트윗 글 시작 부분에 ‘RT @'이라는 문자열을 추가, ㉯ 트윗 글에 ’@‘가 들어간 글은 피드 대상에서 제외, ㉰ 트윗 글에 'http'가 포함되어 있는 경우 그 이후의 문자열을 제거하거나 그 글을 피드 대상에서 제외, ㉱ 트윗 글에서 ’사용자 아이디:‘ 부분 문자열을 제거하는 등 원래 트윗 글을 수정하여 자동 트윗되도록 하는 규칙이 설정되어 있고, 실제 트위터피드 연결계정의 글은 대부분 이러한 규칙에서 벗어나지 아니하므로 위 ♡♡♡♡♡ RSS 주소를 사용한 것이며, 이러한 규칙은 심리전단 직원들이 자동 트윗임을 감추고 직접 작성하거나 리트윗한 글인 것처럼 보이도록 하려는 의도에 의한 것이라고 주장한다. 그러나 국정원 심리전단 직원 외에도, 선거 국면에서 정치적 관심사나 이해관계에 따라, 영향력이 있거나 활발한 활동을 보이는 트위터 사용자가 작성한 글을 트위터피드를 통하여 반복적으로 리트윗하여 확산하고자 한 일반인 사용자들이 있었을 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 경우 일반인 사용자 역시 자신이 직접 작성하거나 직접 리트윗한 글인 것처럼 보이도록 하려는 의도에서 ♡♡♡♡♡ 서비스 등을 이용하여 위와 같은 조건을 설정할 가능성이 없다고 할 수 없다.
④ 원심이 적절하게 판시한 바와 같이, 트위터피드의 경우 피드계정이 동일하기만 하면 해당 피드계정으로부터 트윗을 받는 모든 트위터 계정들에서 동일한 시각에 동일한 내용의 트윗이 작성될 수 있고 이는 자동으로 일정한 시간을 주기로 이루어지는 것이므로, 여러 트위터 계정에서 동시 트윗 또는 리트윗이 이루어졌다는 사정은 반드시 해당 계정들이 동일인에 의하여 사용·관리되었다는 것을 의미한다고 볼 수 없고, 그러한 동시 트윗 횟수가 200회 이상이라는 사실 역시 특별한 의미를 가지지 않는다고 할 것이다.
□ 다만 원심은 안보 5팀 소속 직원인 공소외 5, 공소외 6의 이메일 계정의 메일함에 저장된 이메일에 기재된 트위터 계정은 공소외 5, 공소외 6이 각각 사용 또는 관리한 계정이라고 인정하였는바, 기록에 나타난 증거들에 의하면 위와 같은 판단은 정당하다. 그런데 위 이메일 기재에 의하여 공소외 5, 공소외 6이 사용하였음이 인정되는 트위터 계정 중 25개는 검사가 트위터피드 연결계정으로 분류한 트위터 계정(466개)에도 들어 있다. 그렇다면, 검사가 트위터피드 연결계정으로 특정한 466개 계정 중 공소외 5와 공소외 6이 사용한 것으로 인정되는 계정 25개(= 공소외 5 18개 + 공소외 6 7개)는 심리전단 직원들에 의하여 사용, 관리된 계정임이 증명되었다고 할 것이다.
마) 소결론(사용 계정 716개)
□ 심리전단 내의 구성원이 여러 트위터 계정의 사용자 아이디와 비밀번호를 관리하면서 하나의 문서 파일에 취합하거나 트윗덱에 등록하여 이용하였음이 분명한 이상, 각 계정의 사용자 또는 관리자를 정확하게 일일이 특정할 수 없다 하더라도 이를 심리전단 차원에서 그 소속 직원이 사용한 계정이라고 인정하는 데에 아무런 방해가 되지 않는다. 그렇다면 위에서 살펴본 바와 같이 716개의 트위터 계정(= 기초계정 269개 + 트윗덱 연결계정 422개 + 트위터피드 연결계정 중 공소외 5, 공소외 6의 이메일에 기재된 계정 25개)은 모두 합리적 의심의 여지 없이 심리전단 직원들이 트위터상 사이버 활동 목적으로 사용한 계정임이 증명되었다고 할 것이다.
□ 설령 시큐리티 파일이 형사소송법 제315조 제2호, 제3호에 의하여 증거능력이 인정되는 서류가 아니라고 하더라도 증거물인 서면으로서의 증명력은 갖는데, 그렇더라도 다른 증거들에 의하여 인정되는 사실관계와 합리적으로 종합하게 되면, 심리전단이 사용한 트위터 계정 등에 관한 앞서의 사실관계를 마찬가지로 인정할 수 있다. 증거물인 서면으로 보더라도, 심리전단 직원에 의하여 작성된 문서에 그 의미를 어느 정도 짐작할 수 있으나 구체적으로는 파악할 수 없는 정보 등이 기재되어 있다는 점 자체는 인정할 수 있는 것이고, 나아가 심리전단 직원들의 진술을 비롯한 다른 증거들에 의하여 심리전단 차원에서 트위터 등을 활용한 일정한 의도와 방향성을 가진 체계적인 사이버 활동이 이루어졌음이 인정되는 이상, 위 시큐리티 파일의 정보가 사이버 활동과 관련된 것임을 합리적으로 추론할 수 있는 것이며 다시 나아가 위 파일상의 트위터 계정 등을 활용한 실제 활동내용을 일일이 확인해 본 결과가 이전의 합리적 추론과 일치한다면 이로써 언급된 위 증거들의 각각의 증명력이 모두 합해져 앞서의 사실관계와 같은 사실인정에 이를 수 있는 것이다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조).
□ 따라서 이에 반하는 트위터 계정의 특정과 관련한 피고인들 및 검사의 주장은 받아들이지 않는다.
2) 트윗, 리트윗 활동
안보 5팀 직원들은 트위터상에서 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 글을 트윗, 리트윗하거나 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 트윗, 리트윗하였다. 안보 5팀 직원들이 트윗, 리트윗한 글의 유형도 위 안보 3팀 직원들의 댓글이나 게시글과 유사하다.
마. 활동 실적 보고
심리전단 직원들은 국정원 외부로 나가 개별적으로 사이버 활동을 한 후 자신의 활동 내역을 파트장과 팀장에게 보고하였다. 안보 3팀의 경우에는 매일 각자 글을 작성한 사이트 이름 및 작성한 글의 제목 등을 수기로 작성하여 1파트에서 관리하는 함에 넣으면 1파트 담당 직원이 이를 취합하여 팀장에게 활동 실적을 보고하였다. 특히 안보 3팀 5파트의 경우 파트원들이 각자 담당 사이트를 모니터링한 결과를 파트장에게 보고하면 파트장이 이를 토대로 거의 매일 ‘주요 카페·커뮤니티 특이동향’ 보고서를 작성하여 팀장에게 보고하였다. 안보 5팀의 경우에는 파트원들이 부정기적으로 각자 작성한 트윗·리트윗 건수 및 팔로워 수를 파트장에게 보고하였다. 한편 각 파트원들은 자신이 사용하는 트위터 계정들을 파트장에게 보고하였고 1파트에서 전체 팀원의 계정을 취합하여 팀장에게도 보고하였는데, 파트장과 팀장은 취합해 둔 직원들의 트위터 계정을 이용하여 트위터에서의 직원들의 활동 내역을 수시로 확인하는 방법으로 활동 실적을 점검하였다. 각 팀장은 보고받은 활동 내역 중 특이동향 등 주요 내용을 선별하거나 개괄적인 활동 결과를 취합하여 심리전단장에게 보고하였다.
바. 사이버 활동 중 이 사건에서 문제 된 활동의 개괄적 내역
심리전단 직원들이 사이버상에서 한 찬반클릭, 댓글, 게시글, 트위터 활동 중 정치관여나 선거운동으로 문제 될 수 있는 활동의 개괄적인 내역(이하 ‘이 사건 사이버 활동’이라 한다)은 다음과 같다(심리전단 직원들이 확산시키거나 확산을 막으려 하였던 글의 유형, 내용 등에 대하여는 아래 Ⅳ, Ⅴ항에서 구체적으로 살펴본다).
내용 구분횟수(범죄일람표)전체 정치 관련 글(선거 관련 글 포함) 횟수안보 3팀 (인터넷)찬반클릭정치 관련 글 157회[별지 범죄일람표 (1)]1,214회 (=157+1,057)선거 관련 글 1,057회[별지 범죄일람표 (2)]댓글·게시글 작성정치, 선거 관련 글 2,125회[별지 범죄일람표 (3), (4), (5)]2,125회선거 관련 글 114회[별지 범죄일람표 (6), (7)]안보 5팀 (트위터)트윗·리트윗선거 관련 글 153,331회[별지 범죄일람표 (8)]274,800회 (=153,331+121,469)트윗·리트윗정치 관련 글 121,469회[별지 범죄일람표 (9)]
Ⅳ. 정치관여 행위로 평가할 수 있는지에 대한 판단
1. 정치관여로 볼 만한 구체적 활동
가. 안보 3팀(인터넷 사이트 담당)
1) 찬반클릭 활동의 내용과 양상
심리전단 안보 3팀 직원들에 의하여 찬반클릭 활동이 이루어졌던 대표적 사이트인 ‘오늘의 유머’를 중심으로 관련 시스템을 살펴보면, 오늘의 유머 사이트에는 약 90개의 게시판이 있는데, 게시글이 추천을 10건 이상 받고 반대를 3건 이하 받으면 그 게시글은 베스트 게시판으로 이동되고, 다시 추천을 100건 이상 받고 반대를 10건 이하로 받으면 베스트 오브 베스트 게시판으로 이동된다. 일일 평균 베스트 게시판의 게시글은 약 780여 건, 베스트 오브 베스트 게시판의 게시글은 약 160여 건이며, 보통 베스트 게시판의 게시글은 5,000~10,000건의 조회 수를, 베스트 오브 베스트 게시판의 게시글은 30,000~100,000건의 조회 수를 기록한다.
안보 3팀 5파트 직원들의 진술에 의하면, 5파트는 2012년 8월 말경 파트장 공소외 66의 지시에 따라 오늘의 유머에서 찬반클릭 활동을 시작하였다. 파트장과 파트원들은 함께 시사 게시판 등에서 하나의 게시글에 집중적으로 반대 클릭을 하면서 게시글이 베스트 게시판에 올라가지 못하도록 하는 활동을 하였다. 그리고 2012. 9. 19.경부터 여러 아이디에 의한 집중적인 반대 클릭이 오늘의 유머 운영자에 의해 제재를 받게 되자 유머, 연예, 요리 게시글에 대하여 로그인이 필요하지 않은 추천 클릭을 많이 하여 베스트 게시판에 올리는 활동도 전개하였다. 이렇게 하면, 자신들이 판단하였을 때 베스트 게시판에 오래 머무르면 안 될 게시글 혹은 문제가 있다고 보는 게시글을 베스트 게시판 상단에서 밀어낼 수 있다. 게시판 이용자들은 이러한 상황을 ‘게시판을 먹칠한 것’이라고 표현한다.
안보 3팀 직원들이 찬반클릭을 하였던 게시글의 내용을 살펴보면, 대통령 또는 여당을 비판하는 내용, 야권 정치인을 옹호하는 내용의 게시글에 대해서는 반대 클릭을 하고, 대통령 또는 여당을 옹호하는 내용, 야권 정치인 또는 야당을 비판하는 내용의 게시글에 대해서는 추천 클릭을 하는 일관된 흐름이 발견된다.
2) 댓글, 게시글의 내용과 양상
가) 대통령 지지 및 국정홍보 관련
□ 공소외 13 대통령 지지
순번(일람표)일시사이트글 제목내용아이디닉네임21(5)2010-07-30 0:14다음 아고라★(공소외 34VS공소외 13  정부비교)공소외 13 親서민정부 행보 가속화대한민국 정치사에서 서민을  이토록 챙긴 대통령은 공소외 35와 공소외 13뿐이다! 공소외 35가 뇌물 먹었냐? 공소외 13이 뇌물 먹었냐? 진정성이 느껴지는 대통령들이다!(아이디 생략)진실승리150(3)2012-08-28 17:28오늘의유머오빤 ○○ 스타일이 장안의  화제구나인터넷에서 발견하고 ㅋㅋㅋ  하며 보긴 했는데... 그러고 보면 이렇게 일 많이 한 대통령도 없는 듯. 무조건 대통령 탓, 남 탓하는 사람들 때문에 그 공이 많이 가려진  것 같다.(아이디 생략)추천공소외 79167(3)2012-08-30 17:33오늘의유머누가 ○○가 지하벙커에 숨었다고  했니???뭐야 완전 뭐야 제대로  낚여써국가위기관리실이라는게 거기에 있다잖앙 ㅎㅎㅎㅎㅎ 숨은게 아니라 일하러 회의하러 갔다잖앙 ㅎㅎㅎㅎㅎ대통령이라고 굳이 멀쩡한 회의실 두고  비바람맞으며 회의할 필요는 없는거잖아????우리 아무도 그렇게 안하잖아????절이 산에 있는걸 어쩌라구~~항구가 바다에 있는걸  어쩌라구~~국가위기관리실이 지하벙커에 있는걸 어쩌라구~~ 제발 깔만한걸 까라고 쫌 ㅎㅎㅎㅎㅎ ? ? ?... ?(아이디 생략)아이리쉬블루
□ 국정홍보
순번 (일람표)일시사이트글 제목내용아이디닉네임12(3)2011-12-06 15:36네이트 뉴스연간무역규모 1조달러 달성 놓고  여야 반응 ‘극과 극’(댓글) 인정할껀인정하자~ 솔직히 이건 우리나라 자랑할만하지 않냐? 쓸데없이 트집잡지 말고...(아이디 생략)？52(3)2012-01-16 0:00네이버 지식인re:   공소외 13 대통령님이 이룬 위대한 업적이 있나요??,,1. 일관성있는 대북 정책으로 북한 압박  2. 아덴만 여명작전으로 우리의 군사력을세계에 홍보 3. 평창 동계올림픽 유치 4. 유럽, 미국이 겪은 금융위기,무난히 넘김 5.UAE 원전수주... *^^*(아이디 생략)？159(3)2012-08-29 16:05오늘의유머솔직히 한번더 했으면 좋겠다전 세계가 서브프라임에  신음할때 한국 홀로 성장했다. ? 공소외 36은 IMF가 와서 국민들 다 죽어간 다음 극복했기에 칭송받는거고 ? 공소외 13은 경제 위기오기전에 잘  막아서 국민들이 느끼지도 못했기 때문에 욕먹는거다. ? 하지만 경제 위기를 직접 경험한 외국에서는 다들 한국의 대통령을 부러워하지. ?  게다가 외교는 역대 최강이다. ? 그동안 미국, 유럽 지도자들 다 우리편 만들어 놓고나서 지금 일본에 큰소리 치는것 아닌가 ? ? 가카가  솔직히 한번더 했음 좋겠다(아이디 생략)탁배기한사발161(3)2012-08-29 16:24오늘의유머이 와중에 역대최고 ㅎㅎㅎ무디스에서발표한거봤지우리나라국가신용등급이Aa3으로역대최고라는 유럽줄부도에난리도아닌데이와중에우리만역대최고경제보복하겠다던일본은매우민망할듯 괜히오바해서샴페인터뜨리는것도문제지만이좋은소식에재뿌리는게더문제아님솔직히대단하잖앙ㅎㅎㅎ(아이디 생략)반대는비수297(3)2012-10-15 17:43오늘의유머아라뱃길 자전거로 달려  보셨나요?가보지 않았으면 말을하지 마세요 넘 좋습니다 길이는 한 18km 정도이구요 전망 엘리베이터와 수향8경, 아라전망대, 폭포 등 너무 잘되어 있습니다 가족과 함께 꼭 가보세요~~ ^^ ?(아이디 생략)별지킴이2370(3)2012-11-20 17:10보배드림49번째   해외순방…이런건 칭찬해야!!대통령이 또다시 해외순방길에 올랐다고 하네요. 취임후 49번째.. 물론 해외를 많이 간다고 무조건 잘하는건 아니지만 평창올림픽, GCF유치 등등 ○○외교력이야 워낙 정평이 나있지 않나요. 이번에도 UAE의 원전 3~4호기를 우리 기업이 추가 수주할 있도록 협조를 요청할 계획이라네요. ▥▥건설  회장시절부터 보였던 탁월한 수주능력이 이번에도 통할지 모르겠습니다. 어쨌든 쉽지 않은 상황에서도 끝까지 노력하는 모습에 일단 박수를 보내고 싶네요.(아이디 생략)나도한마디372(3)2012-11-20 17:18일간베스트○○   4대강이 돈을 날린거라고?공소외 13이 4대강 한다고 임기동안 20조 날려먹었다고???좌좀들 한심한 질문에 형아가 친절히 답해준다1. 공소외 34때 하천정비사업으로 임기동안 45조 책정하고 12조  복구비로 날린건 어쩔건데? 그래놓고 수질개선과 홍수를 막은적이 있냐?매번 복구하고 복구하고 지원하기 급급했지 않냐?2. 공소외 13이 4대강  정비사업하고 실제 강주변 주민들은 좋아죽는데? 그건 왜 모르지?1줄 요약: 팩트를 들이대면 좌좀들은 무조건 멘붕임(아이디 생략)？
나) NLL 등 안보이슈 관련
순번일시사이트글 제목내용아이디(일람표)291(3)2012-10-04 16:52일간베스트공소외 34의 10.4 선언, 서해  NLL 불안감 키웠다오늘은공소외 34전대통령이2007년10월4일,임기종료4개월을앞두고무리하게성사시킨이른바'10.4선언'이있은지5주년이되는날이다.(아이디 생략)당시남북은8개항의공동선언을채택했는데,개성과신의주간철도및개성과평양간고속도로개보수,안변남포조선협력단지건설등을비롯해서서해상우발적충돌방지를위한공동어로수역지정등이포함되었다.그러나이'10.4선언'을두고국민들의시선은따가웠다.임기가곧종료되는노대통령이차기정부에짐을떠넘기는식의무책임한대북정책을추진했다는세간의비판이빗발쳤음은주지의사실이다.321(3)2012-11-02 17:44일간베스트만약 NLL을 사수하지  않는다면...NLL을 사수(死守)하지 않을 경우를 상정해보자. 우선 서해 5도가 적(敵)의 수중에 넘어가고 수도권 서쪽이 분쟁수역이 되고 만다. 그러면 서해 중부지역이 최전선이 되고 인천·평택항은 물론 인천공항의 사용도 제한된다. 그래서 해군은 목숨을 바쳐 이 선과 서해   5도를 지키고 있는 것이다. NLL을 지키기 위해 최근 10년 사이 해군이 치른 희생만도 엄청나다. 2002년 제2연평해전에서   고속정(PKM-357)이 침몰해 6명이 전사하고, 19명이 부상했다. 또 2010년 천안함은 백령도 영해에서 북한 잠수정의 어뢰 공격으로   폭침되고 46명이 전사했다. 이런 희생을 바쳐 NLL을 사수해 왔건만 영토선임을 부정하는 이들... 과연 누구겠는가? 북한정권과 그들의  하수인인 종북  세력이 아니겠는가!(아이디 생략)
다) 교육감 관련
순번일시사이트글 제목내용아이디닉네임(일람표)45(3)2012-01-10 16:43네이트 판교육망치는 학생인권조례 폐기돼야한다, 제발...성질이급해답부터해야겠네요,,,교육이이념투쟁도구로전락한것만같습니다. 진짜학생인권위하는겁니까...지금의이슬픈학교현실에서요???(아이디 생략)？204(5)2012-04-18 16:47네이버 블로그식물교육감곽모,자진사퇴만이살길이다.  | 이슈talktalk▼▼에는이런교육감이있습니다.그간자기는반부패혁신전문가의길을걸어왔다고자뻑하면서,,,민주주의의근본인선거에서경쟁후보를매수한사람입니다. (...) 식물교육감님!교육자로서일말의양심이남아있다면이나라교육과학생들의미래를위해자진사퇴라는현명한판단을내려주시길....기대해봅니다.(아이디 생략)？147(3)2012-08-22 0:13네이버 카페학생폭력 조장하는 좌파교육감이 학교, 학생을 망친다학생인권조례운운하는좌파교육감은퇴출되어할 것이다(아이디 생략)청소대장교육부감사에서아예퇴출시킬수있도록.강력한감사를해야할것입니다.폭력행위를학생부기재를거부하는것은.당연히해야할일을거부하는 것으로 강력한징계조치를취하여야할것입니다. 또한학생인권조례를조속히폐기할수있도록.법원은상위법에반하는위헌판정을조속히내려야할것입니다 학생폭력조장하는좌파교육감이학교,학생을망치고있습니다..
라) 야권 정당 및 정치인 반대
순번일시사이트글 제목내용아이디닉네임분류(일람표)3(3)2009-05-31 17:09네이버靑 ""野 정치공세, 고인 뜻에 안맞아“(댓글) ▽▽당... 너희들이 서거전에 뭐했냐? 거리 둘려고 하지 않았더나.. 너희들이 더 책임이 크다는 것을   알아야지...(아이디 생략)？▽▽당 반대7(3)2010-06-01 22:01다음 뉴스공소외 37이 당선되느니 공소외 38이  대통령되겠네..(댓글) ▦▦▦ 참 걱정이다..(아이디 생략)★별빛바다★공소외 37 반대100(5)2010-08-12 18:13다음 아고라●● 하우스푸어의 절규섞인  아우성!!...솔직히 까보자!!(댓글) 탐욕스런 국민들을 통제하지  못한것은 정부정책 실패지요! 공소외 34 부동산 정책 실패인 겁니다! 공소외 34때 부자들이 공소외 34를 얼마나 개무시했는지 기억납니까? 공소외 13이 제대로  맥을 잡고 가는 겁니다!!(아이디 생략)？공소외 13 대통령 등 지지155(3)2012-08-29 15:43오늘의유머달면삼키고 쓰면 카악~ 퉤♥♥  ♥♥당과 연대파기  돌입...29일 공식논의 아따 역시 통수는 그들의 종특이어라~ 그래도 오래 ▽▽당이 한 짓 중에 젤 낫당께 ~ ?(아이디 생략)반대쟁이▽▽당반대157(3)2012-08-29 16:00오늘의유머공소외 32는 어디서나 까이는구만 ㅋㅋㅋ공소외 39의장“安원장관련펜과마이크내려놓아라”최근대선과관련한정치적발언을잇달아쏟아낸공소외 32▼▼시장에대해▼▼시의회가제동을걸고나섰다.(기사인용)(아이디 생략)고북종자===================== 하긴공소외 40뽕으로당선된거니까후빨해주는건당연한건지도모르지. 하여간원숭이진짜운빨하난개쩌네ㅋㅋㅋㅋ공소외 32시장 반대303(3)2012-10-17 20:12일간베스트햇볕정책...북한정권 일광욕만  시킨 셈좌좀들... NLL로 수세에  몰리자 이젠 실패로 끝난 햇볕정책 계승하자고 선동질이다.그래 햇볕정책에 목 매달아 그리그리 퍼주고 결국 우리에게 돌아온게 뭔가?보기좋게  북한을 핵보유국 만들어 주었잖은가? 우리 민족끼리 어쩌구저쩌구 떠들어대면서 어뢰 쏘고 대포 쏴서 군인들 희생시키고...뭐 한집안에서 내리  63년을 정권 잡으면서 백성들 먹을거 하나 해결 못하고 수백만명을 굶겨죽이는 무능력한 북한정권에게 무슨 온정을 베풀어 베풀길...결과적으로 그 햇볕정책... 북한 독재정권의 주역들 일광욕만 시킨 셈이다.(아이디 생략)？▽▽당반대
마) 여권 정당 및 정치인 지지
순번일시사이트글 제목내용아이디닉네임분류(일람표)12(4)2009-02-16 21:55다음 아고라여론조사＆gt;국민  60%, ""지금 투표하면 ○○ 안찍는다""이 여론조사가 말하고자 하는  것이 무엇일까요? 결국 국민들의 대부분은 ◆◆◆당을 지지하고 있다는 말입니다. 지난 대선에서 공소외 13 후보가 당선된 것도 ◆◆◆당 후보였기  때문이지요. 무조건 ◆◆◆당을 욕하기 전에, ▽▽당은 지난 10년동안 무엇을 잘못해서 국민들의 지지를 잃어버렸으며, 아직도 국민들의 신뢰를  회복하지 못했는지 반성하고 고민해야 하지 않을까 생각해보게 만드는 조사결과였습니다.(아이디 생략)삐돌◆◆◆당 지지178(5)2011-12-29 15:23다음 아고라119 문책논란, 매뉴얼어긴 소방관도 책임있지 않나요?지금 인터넷에 공소외 41 ▦▦▦지사가 119 소방관에 과잉대응해 문책을 했다는 지적이 일고 있네요~ ?공소외 41   지사의 전화를 장난전화로 인지한 119 소방서 상황실 근무자 2명이 인사조치 된 사실이 알려졌습니다. (...)그런데 아무리 장난전화가 많기로 서니 몇번이나 자신이 도지사임을 밝혔는데도 아랑곳하지 않고 자신의 직책과 신분을 밝히지 않은 소방관의 태도도 다소 문제가 있는 것은 사실 인것 같습니다. 그리고 상황근무자 분은 장난전화 일거라고 생각했다고   말할지도 모르지만 공소외 41지사의 목소리를 방송을 통해 너무나 자주 나와서 대부분의 사람들이인지하고 있다는 점에서 이해하기 어렵구요.. (...)(아이디 생략)축축한포항과메기공소외 41  지지
나. 안보 5팀(트위터 담당) : 트윗 글의 내용과 양상
1) 대통령 지지 및 국정홍보 관련
□ 공소외 13 대통령 지지
일시내용작성 계정2012-09-05  20:11:51억지를 앞세운 ▽▽당의 대통령 사저 특검은 ▽▽당에도 옳지  못한 행동이니 이쯤에서 그만두는 것이 좋지않을까요?! 공소외 13 대통령은 퇴임 이후에도 대한민국을 위해 헌신해야 할 세계가 인정하는 경제  리더가 분명하며, 무디스 신용등급 상승이 이를 증명하자너요(계정이름 생략)2012-09-22  23:53:21○○가 ▩▩▩ 사저 특검법과 관련 “전재산을 내놓았는데  1억∼2억원 이득 보자는 의도를 가졌겠느냐?""며 울분을 토했다는 데요. 그럼에도 특검법은 떳떳하게 수용할 의사를 비췄다고 합니다.(계정이름 생략)2012-11-09  13:53:17이 대통령은 해외순방시마다 항상 같은 서류가방을 들고 다니며 검소한 모습을 보여왔는데 그 가방이 올 봄 이웃돕기 바자에 기증됐군요.. 몰랐네요..2012-12-11  13:15:01이 대통령이 라디오 연설을 통해 기부 문화의 정착을  강조했는데요 재산을 사회에 환원한 이 대통령의 말씀이라 그런지 가슴에 크게 와 닿는것 같습니다. 강추위에 고통받는 이웃들을 되돌아봅시다(계정이름 생략)
□ 국정홍보
일시내용작성 계정2012-09-13  11:03:444대강 방문객 1천만명 돌파에 이어 해외 각국의 견학도 쇄도. 20일 대구 개최 2012세계강포럼에 몽골,미얀마 등 20개국 장.차관들이 자국의 江에 접목하기 위해 4대강 개발 노하우를 배우러 온데요. 4대강 성공사례가 해외로 퍼지다니 자랑스럽네요(계정이름 생략)2012-09-17  11:19:47깐깐하기로 유명한 S＆P마저 한국의 신용등급을 상향, 한달사이 3개 신평사 등급이 모두 격상되는 그랜드슬램을 달성했다. 글로벌 경기침체 중에도 견고한 재정건정성을 유지하며 성장촉진과 북한리스크 관리에 기여한 대통령의 성공적 국정운영이 공인받은 쾌거다(계정이름 생략)2012-10-04  18:18:46○○정부가 다른 건 몰라도 외교, 특히 통상.자원외교는  정말 잘 했다는 이다. 미 세일 가스 도입계약, 원자력 수출, 러시아와 가스관 연결추진 약속, 그린란드 지하자원 개발 참여 등을  성사시켰다. 미래 산업에너지를 안정적으로 공급할 기반을 마련했다(계정이름 생략)2012-10-22  16:39:06GCF 송도 유치!! 정말 공소외 13 대통령 대단하네요!! 인천지역경제에만 연간 2000억원의 효과와 함께 경제자유구역 투자유치 활성화에 이바지할 것으로 전망되기에 대한민국 경제에 한미FTA와 함께 새로운 활력소임이 자명합니다.(계정이름 생략)2012-11-26  15:39:46대통령께서 원전수주로 얻는 경제적효과는 공사비 및  원전운영비 각 200억달러, 60년간 수만명의 안정된 고급 일자리가 생기게 되는것이라고 강조하셨네요. 이번순방도 신규원전 수주를 위함이라는데 임기말까지 국익을 위해 최선을 다하시는 열정이 느껴지네요.(계정이름 생략)
2) NLL 등 안보이슈 관련
일시내용작성 계정2012-10-19  10:45:35대통령이 연평도를 찾아서 NLL방어와 사수의 의지를  밝혔다, 과거 좌파정권은 NLL을 대화와 협력을 위한 흥정의 대상으로만 여겼다, 평화는 구걸하는것이 아니고 지키는 것이다, 평화를 구걸하다 2차례에 걸친 연평해전이 일어났다, 평화는 지키는것이다(계정이름 생략)2012-10-19  12:17:30연평도 도발 2주기를 앞두고 대통령이 연평도를 방문한 건  우리 국민들의 안보경각심을 다시 한번 강조한 건데 그걸 갖고 왜 되먹지도 않은 야당들이 시비를 거는지... 결국 NLL 사수 의지가 없다는 것 아닌가요?(계정이름 생략)2012-11-04  17:39:03햇볕정책으로 북한에 퍼주기로 일관했을 때도 북한은 서해에서 두차례나 무력살상도발을 감행했으며 핵과 미사일을 개발하고 휴전선과 서해안에 살상무기를 집중 배치해놓고 생화학무기를 개발 보유했다(계정이름 생략)2012-11-13  15:59:38사람되라고 돈 주면 술 퍼먹고 내새끼 패겠다고 몽둥이와 흉기사는 놈에게 돈과 밥을 또 쥐어줄 사람은 없지 그런사람 있다면 아마 그 망나니의 생부나 생모로 판명나겠지 북한에 퍼줘서 어떻게 되었나 핵과 미사일 개발했잖아 아직도 정신 못차렸냐(계정이름 생략)
3) 교육감 관련
일시내용작성 계정2012-06-05  15:41:37지금 당장 현안에서는 벗어나 있지만 공소외 42를 비롯한  종북좌파들이 만든 작품이 무조건적인 전면급식이죠. 근데 친환경 급식이라는 뻥과 달리 부족한 예산으로 인해 싸구려 유해 중국산 식재료로 우리  아이들의 건강을 오히려 해치고 있습니다.(계정이름 생략)2012-09-18  11:14:23차기교육감은 반드시 우파에서 나와야 합니다. 좌편향 교육은 학생들의 안보관과 국가관을 약화시키는 것은 물론 사회구조에 대한 무조건적 반대의식만 주입할 뿐입니다. 비판과 비난은 다릅니다. 개인차를  부정하는 교육을 주창하는 공소외 42같은 좌파는 절대 안됨.(계정이름 생략)2012-09-27  11:08:06좌파교육감이 선출되서 약 2년여 교육의 혼란은 대단했다,  획일적인 무상급식으로 학교의 다른예산은 다 깍이고, 오로지 학생들 먹을거에 올인을 한 느낌이며, 학생인권이라는 말도 안되는걸 만들었다,  좌파가 집권하면 이렇다는걸 다시한번 보여준 예가 될것이다(계정이름 생략)
4) 야권 정당 및 정치인 반대
일시내용작성 계정2012-03-08  14:47:37현재까지 국회의원 공천받은 인간들중 가장 쓰레기 같은 인간들만 모은곳이 어디일까? 바로 ▽▽▽▽당 입니다. 이름을 폐기물재활용당으로 고칠만 합니다. 대부분이 전과자, 쌈꾼, 부패자, 거짓선동꾼, 사기꾼 등으로 진용이 짜여졌 ...(계정이름 생략)2012-03-31  22:24:43아까 ♨♨♨뉴스에 민간인 불법사찰의 80%가 공소외 34 정권시절에 이루어졌답니다, 이럴수가 있을까요??믿고싶지않은 뉴스인대!!!도덕적으로 깨끗하다던 ▽▽당 정권에서 민간인 불법사찰이라니??이러고도 ▽▽당은 입만 벌리면 깨끗한척하는 태도는?뭐미?(계정이름 생략)2012-06-20  18:36:12요새 야당 잠룡들이 공소외 34 정신 공소외 34 정신 그러는데 공소외 34 정신이 무었인가??반국가단체 합법화, 간첩을 민주화인사로 격상, 국보법폐지, 좌빨들의 국정원장 임명, 인공기 보호??이런것이 공소외 34  정신인가요?? 공소외 34가 해 놓은것이 뭐가 있다고??(계정이름 생략)2012-07-14  13:21:19행정경험 전혀없이 협찬인생으로 인생을 살아온 공소외 32..그가 ▼▼시장이 되서 한일이라곤 ▼▼시와 관계부서에 자기사람 심어 놓은것과 전시장이 하던일을 모두 중지하여 원상복귀 시키고,자기돈처럼 무상급식 반값등록금 시행,돌고래 ...(계정이름 생략)2012-10-02  17:09:10민생시찰 때문에 9.28 서울수복 행사 못갔다는 공소외 32 시장...행사 참석하는데 무슨 몇시간이 드는 것도 아니고, 두가지 행사간 3시간이나 시차가 나는데 불참한 것은 행사의 의미 때문이겠지요...안그래요 종북 시장님?(계정이름 생략)2012-11-21  13:49:41자신의 임기내 재개발지역 강제철거는 절대 없을 거라 장담한 공소외 32 시장.. .☏☏구 재개발지역 세입자들이 잠시 자리를 비운사이 기습적으로 강제 철거한건 뭐지?  또 자신은 모르고 뒤늦게 보고받았다고 변명 드립치겠지...(계정이름 생략)
5) 여권 정당 및 정치인 지지
일시내용작성 계정2012-03-05  14:08:40공☎☎☎당이 신예 공소외 43후보를 부산☜☜에 공천하여 공소외 9과 대결하도록 한 것은 획기적인 일이다. 문씨와의 대결에서 반드시 승리하여 정치의 대변혁을 이루길 바란다.  공☎☎☎당에서는 손후보가 버리는 패가 아니라 반드시 당선시키겠다 ...(계정이름 생략)2012-06-08  19:56:39공☎☎☎당, 의원 특권폐지 6대쇄신안 결의문 채택키로. 불체포특권 포기·연금제도 개선·겸직 금지·무노동무임금 등: 정치 혁신하는 공☎☎☎당. Like~  (인터넷주소 6 생략)(계정이름 생략)
2. 국정원법상 국정원의 직무 범위 제한 및 직원의 정치관여 금지 등
가. 헌법상 공무원의 정치적 중립
헌법 제7조가 정하고 있는 공무원의 정치적 중립성은, 공무원이 모든 국민의 이익인 공익을 실현하고 국민 전체의 봉사자로서 기능하기 위한 필수적 조건이다. 따라서 공직자로서 국가권력의 행사에 참여함에 있어서는 모든 사회적·정치적 세력에 대한 중립성과 등거리를 유지하여야 하고, 주관성과 자의의 금지를 요구받는다. 개인적인 정치적 신념 등 주관성은 공직 수행의 헌법 및 법률 구속이라는 객관성에 후퇴되어야 한다. 오늘날 정당제 민주주의하에서 공무원의 정치적 중립성은 특히 정당정치에 대한 관계에서 중립성을 의미하므로 자신의 공적 임무를 수행하는 과정에서 정당정치에 대하여 불편부당한 입장을 취하여야 한다. 따라서 대통령 직속기관인 국정원 역시 위와 같은 입장을 견지하면서 그 공적 기능을 국민 전체에 대한 봉사로 귀결시켜야 할 헌법적 의무가 있다. 그렇지 않고 국가권력이 특정 정당이나 정치적 입장을 위해서 행사되거나 그렇게 행사된 것이라고 국민에게 인식되는 순간 국가권력의 정당성에 대한 국민의 신뢰는 상실된다. 이러한 헌법적 요구에도 불구하고 과거 중앙정보부나 국가안전기획부 직원들의 정치개입 사례가 있었기 때문에 입법자는 아래에서 보는 바와 같이 국정원의 국내 활동과 관련한 직무 범위를 제한하고 직원들의 정치관여를 엄격히 금지하는 규정을 국정원법 자체에 별도로 마련하였다.
나. 국정원법 개정의 연혁 및 배경
1) 중앙정보부법상 직무 범위, 정치관여 금지
국정원의 전신인 중앙정보부는 1961. 6. 10. 제정된 중앙정보부법에 근거하여 국가재건최고회의 직속기관으로 창설되었다. 당시 제정된 중앙정보부법에는 중앙정보부의 직무 범위에 관한 규정이 없었다. 그러나 같은 법 제1조(기능)에서 “국가안전보장에 관련되는 국내외정보사항 및 범죄수사와 군을 포함한 정부 각부 정보수사활동을 조정 감독하기 위하여 국가재건최고회의 직속하에 중앙정보부를 둔다.”고 규정하였으므로 중앙정보부는 국내외 정보를 구분하지 아니하고 국가안전보장에 관한 정보수집활동 등을 폭넓게 할 수 있었다.
그러다가 중앙정보부법은 1963. 12. 14. 전부 개정(법률 제1510호)되었는데, 당시 개정된 법률에는 야당의 요구가 받아들여져 중앙정보부의 직무 범위에 관한 규정(제2조), 중앙정보부장 등의 정치관여를 금지하는 규정(제8조) 등이 신설되었다. 신설된 제2조 제1항은, “정보부는 국외정보 및 국내보안정보(대공 및 대정부전복)의 수집·작성 및 배포(제1호), 국가기밀에 속하는 문서·자재 및 시설과 지역에 대한 보안업무(제2호), 형법 중 내란의 죄·외환의 죄, 군형법중 반란의 죄·이적의 죄·군사기밀누설죄·암호부정사용죄, 국가보안법 및 반공법에 규정된 범죄의 수사(제3호), 정보부직원의 범죄에 대한 수사(제4호), 정보 및 보안업무의 조정·감독(제5호)의 직무를 수행한다.”는 것이고, 제8조는, “부장·차장 및 기획조정관은 정당에 가입하거나 정치활동에 관여할 수 없다.”는 것이었다. 이로써 중앙정보부의 국내 정보 활동의 범위가 대공, 대정부 전복과 관련된 보안정보의 수집, 작성, 배포만으로 제한되었고, ‘부장·차장 및 기획조정관’의 정치관여는 금지되었다.
2) 국가안전기획부법상 직무 범위, 정치관여 금지
중앙정보부법이 1980. 12. 31. 국가안전기획부법으로 전부 개정(법률 제3313호, 이하 ‘안기부법’이라 한다)되면서 그 명칭도 중앙정보부에서 국가안전기획부(이하 ‘안기부’라 한다)로 변경되었다. 안기부법에서는 개정 전의 중앙정보부법의 골격을 유지하되, 다만 직무 범위를 일부 축소하였다. 구체적으로 당시 안기부법 제2조 제4호에서는 ‘안기부 직원의 직무와 관련된 범죄에 대한 수사’, 동조 제5호에서는 ‘정보 및 보안업무의 기획·조정’을 안기부가 수행하는 직무로 규정하였다. 직원범죄에 대한 자체수사권 중 일부가 축소되고 정보 및 보안업무의 감독기능이 제외된 것이다.
3) 권한남용 등의 폐해
처음 설치된 중앙정보부에 비해서는 직무 범위가 제한되고 부장 등의 정치관여도 금지되기는 하였으나, 안기부는 여전히 안기부법에 규정된 ‘조직, 예산 등의 비공개(제5조), 정보조정협의회(제13조), 국가기관 등에 대한 협조요청권(제14조)’ 등을 활용하여 국정운영 전반에 관여하며 영향력을 행사하였다. 그 과정에서 안기부 직원들은 정치나 선거에 개입하는 등의 불법행위를 하여 적발되기도 하였다. 특히 2012년과 마찬가지로 총선과 대선이 같은 해에 치러진 1992년에는 안기부 직원들의 정치관여 및 선거개입이 두드러졌는데 구체적인 사례는 다음과 같다.
① 1992. 3. 21.경 안기부 직원 4명이 제14대 총선에 출마한 야당 후보자를 비방하는 내용의 흑색 선전물을 해당 선거구 아파트 우편함에 투입하다 적발되었다.
② 1992. 9. 7. 공소외 44 전 ☞☞군수가 “제14대 총선 전에 안기부가 주도한 ‘관계기관 대책회의’가 연기군에 설치되어 안기부 도지부 부지부장, 안기부 정보관, 군수, 경찰서장, 여당 후보자의 동생이 참석해 매일 선거 진행 상황을 분석하면서 자금 살포 상황, 여당 후보자의 활동 계획, 야권 인사들에 대한 동향 파악, 야당 운동원 행적 차단, 부동표 흡수 계획, 야당의 자금 살포 폭로 및 차단 등을 논의하고 대책을 세웠다.”고 폭로하였다.
③ 제14대 대선을 앞둔 1992. 12. 11.에는 당시 안기부 부산지부장 등 정부 기관장들이 부산의 ¶¶복집이라는 음식점에 모여 여당 후보자의 당선을 위한 대책을 논의하였다.
4) 1993년의 안기부법 개정논의 및 주요 내용
위와 같이 안기부의 정치관여 및 선거개입 사실이 드러나 국민들의 공분을 사고 비난 여론이 비등하자 당시 여야 3당은 안기부의 정치적 중립성 및 선거에서의 공정성 확보를 위해 안기부법을 개정하기로 합의하였다. 이처럼 뼈아픈 역사적 경험에 터 잡은 반성적 고려에서 정치적 중립을 보장하고 직권남용의 소지를 제거하기 위하여 1994. 1. 5. 안기부법이 개정(법률 제4708호)되었다. 그 주요 내용은 다음과 같다.
제3조 (직무)① 안전기획부는 다음 각 호의 직무를 수행한다.1. 국외정보 및 국내보안정보(대공·대정부전복·방첩·대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포   (2~5호 생략)② 제1항 제1호 및 제2호의 직무수행을 위하여 필요한 사항과 제5호에 정하는 기획·조정의 범위와 대상기관 및 절차 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.제9조 (정치관여의 금지)① 부장·차장 및 기타 직원은 정당 기타 정치단체에 가입하거나 정치활동에 관여하는 행위를 하여서는 아니된다.② 제1항에서 정치활동에 관여하는 행위라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 말한다.   (1호 생략)2. 그 직위를 이용하여 특정정당 또는 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대하는 의견을 유포하거나 이러한 여론을 조성할 목적으로 특정정당 또는 특정 정치인에 대하여 찬양 또는 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위   (3~5호 생략)제18조 (정치관여죄)① 제9조의 규정에 위반하여 정당 기타 정치단체에 가입하거나 정치활동에 관여하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다.② 제1항에 규정된 죄의 미수범은 처벌한다.
개정된 안기부법은 제3조 제1항의 직무 범위 규정과 관련하여, 제1호의 국내보안정보 항목에 ‘방첩·대테러 및 국제범죄조직’을 추가하고, 제9조의 정치관여금지 규정과 관련하여, ① 기존에 부장·차장·기획조정실장에 관해서만 규정하고 있던 정치관여금지의 적용대상을 전 직원으로 확대하고, ② 제2항에서 정치활동에 관여하는 행위의 유형을 구체적으로 열거하며, ③ 제18조에서 정치관여죄를 새로이 규정함으로써 정치관여금지 규정의 위반행위에 대한 처벌조항을 신설하였다. 위와 같은 안기부법 제3조 및 제9조 등의 규정은 그 후 실질적으로 개정된 바 없이 이 사건 당시의 국정원법에 이르기까지 계속 유지되었다.
5) 그동안 이루어진 국정원법 개정이 갖는 의미
북한과 대치하고 있는 우리나라의 특수한 안보 상황, 국제적으로 펼쳐지고 있는 치열한 정보전쟁 등을 고려할 때 국정원이 명실상부한 최고 정보기관의 역할을 제대로 수행할 수 있도록 그 직무 범위를 포괄적으로, 그리고 유연하게 규정하는 것이 바람직하다는 주장은 중앙정보부법이 제정될 무렵은 물론 전면적인 안기부법 개정 논의가 있었던 1963년, 1993년 무렵에도 있었던 것으로 보인다.
그런데도 우리의 입법자는 여야 합의를 통하여 안기부의 국내 정보활동과 관련한 직무 범위를 국내보안정보(대공·대정부전복·방첩·대테러 및 국제범죄조직)의 수집·작성 및 배포로 한정하고 안기부장을 비롯한 안기부 소속 직원 전체에게 정치관여 금지의무를 부과하기로 하였고, 그러한 합의사항을 담아 안기부법을 개정하였다. 그리고 그러한 안기부법의 기본 골격은 피고인들이 이 사건 사이버 활동을 전개할 당시의 구 국정원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것)은 물론 현행 국정원법에도 그대로 유지되고 있다.
이처럼 입법자가 국정원의 국내 정보활동과 관련한 직무 범위를 제한하고 국정원 직원들의 정치관여를 엄격히 금지하는 기본 골격을 유지하고 있는 것은 과거 중앙정보부, 안기부 시절 그 직원들이 권한을 남용하여 정치와 선거에 개입하였던 나쁜 선례가 있었고, 앞으로도 그러한 일이 일어날 수 있다는 점에 대한 우려가 있다고 판단하였기 때문일 것이다.
따라서 피고인들과 심리전단 직원들이 한 이 사건 사이버 활동이 국정원법에 위반되는지를 판단함에 있어서는 직무 범위를 명시적으로 규정한 국정원법 제3조와 원장을 비롯한 국정원 직원 모두에게 정치관여를 금지한 제9조의 문언과 입법 취지를 고려하여야 할 것이고, 피고인들이 들고 있는 바와 같이 북한의 사이버 공격이 강화되고 있고 이에 따라 유연한 방어 심리전의 전개가 필요하다는 사정은 유무죄를 판단함에 있어서는 원칙적으로 고려할 사항이 되지 못한다 할 것이다(피고인 1에 대한 인사청문회 속기록을 보면, 당시 일부 국회의원들이 국정원의 직무 범위를 제한적으로 규정한 국정원법 제3조 제1항 제1호를 개정하여 ‘국외 정보와 국내 보안정보를 구분하지 않고 국가안전보장에 관한 정보의 수집, 작성, 배포’ 등의 업무까지로 직무 범위를 확대하거나 한 걸음 더 나아가 ‘국가안전보장 및 국익에 중대한 영향을 미치는 국가정책의 수립에 필요한 정보의 수집, 작성, 배포’ 등의 업무까지 직무 범위에 포함하는 방향으로 국정원법을 개정하려고 하였음을 알 수 있다. 그렇지만, 국정원법은 그 후에도 여전히 위와 같은 방향으로 개정되지 않은 채 국정원의 국내 활동의 직무 범위를 제한하고 있다).
3. 정치관여 행위 해당 여부에 대한 판단
가. 국정원법상 정치관여 행위의 내용 및 판단 기준
국정원법 제9조 제2항 제2호에서는 “그 직위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포하거나, 그러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당이나 특정 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위”를 정치활동에 관여하는 행위 유형 중 하나로 들면서 이를 금지하고 있다.
특정 정당이나 정치인에 대하여 지지 또는 반대 의견을 유포한다는 것은 해당 정당이나 정치인의 의견·정책·입장 등을 찬성하거나 찬성하지 아니한다는 의견을 널리 퍼뜨리는 것을 의미하고, 특정 정당이나 정치인에 대하여 찬양하거나 비방하는 의견 또는 사실을 유포한다는 것은 해당 정당이나 정치인의 훌륭한 점을 드러내어 추앙하거나 반대로 해당 정당이나 정치인을 정당한 이유 없이 깎아내리거나 헐뜯어 그 평가를 저하시키는 의견 또는 사실을 널리 퍼뜨리는 것을 의미한다.
행위의 대상은 특정 정당 또는 특정 정치인이므로, 해당 의견 또는 사실이 대상으로 삼고 있는 정당이 어디인지 또는 정치인이 누구인지를 특정할 수 있어야 한다. 다만 정당이나 정치인이 반드시 하나로 특정되어야 한다거나 그 명칭이 직접 표시되어야 할 필요가 있는 것은 아니고, 문제 되는 의견 또는 사실의 내용, 표현 방법, 유포의 경위, 전체적 맥락 등에 비추어 해당 의견이나 사실이 가리키는 정당이나 정치인을 구체적으로 특정할 수 있는 경우도 이에 해당한다 할 것이다. 또한, 그 대상이 되는 특정 정치인이 일정한 정치적 의미나 영향력을 지니는 인물이라면 반드시 생존하여 있을 것을 필요로 한다고 볼 수도 없다.
한편 검사는 적용법조를 위 국정원법 제9조 제2항 제2호로 적시하였을 뿐 특별히 해당 규정 내에서 전단, 후단을 구분하여 기소하지 아니하였고, 특정 정당이나 정치인에 대한 찬양·비방 행위가 지지·반대 행위와 엄밀히 구별된다고 보기 어려우며, 찬양·비방하는 의견 또는 사실을 유포한 행위에 대하여 여론 조성의 목적이 인정되지 아니하는 경우를 특별히 상정하기도 어렵다. 따라서 국정원 직원들의 행위가 위 규정 전단의 지지·반대 행위와 후단의 찬양·비방 행위 중 어떠한 경우에 해당하는지를 엄격하게 구별할 실익이 없고, 어느 쪽이든 해당되면 국정원법에 의하여 금지되는 정치관여 행위의 구성요건을 충족하는 것으로 볼 수 있을 것이다.
따라서 피고인들과 심리전단 직원들이 한 이 사건 사이버 활동을 ‘특정 정당 및 정치인에 대한 지지 또는 반대 의견의 유포나 특정 정당 및 정치인에 대하여 찬양 또는 비방 내용의 의견 또는 사실의 유포 행위‘에 해당한다고 평가할 수 있는지에 따라 피고인들의 국정원법위반죄 성립 여부가 결정된다 할 것이다.
나. 구체적인 판단
원심은 원심판결문의 129쪽에서 136쪽에 걸쳐 판시와 같이 상세한 근거를 제시하면서, 여러 유형과 내용의 이 사건 사이버활동이 모두 국정원법에 의하여 금지되는 정치관여 행위에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리를 기록에 비추어 살펴보더라도 원심의 이러한 판단은 정당하다. 다만 다음과 같은 사정이나 판단을 추가함으로써 원심 판단의 정당성을 더욱 뒷받침하고자 한다.
1) 국정원의 정치관여 금지 규범의 헌법적 의미 등에 대한 고려 필요성
이 사건 사이버 활동이 위 판단기준에 따라 국정원의 정치관여 금지 규범에 위배되는 행위인지 여부를 살펴봄에 있어서는, 위 금지규범이 헌법상 공무원의 정치적 중립의무를 관철하기 위한 것이고, 또한 국가정보기관의 정치관여에 따른 폐해를 심각하게 인식한 국민의 강력한 규제 의사가 반영되어 입법된 것임을 진지하게 고려할 필요가 있다.
2) 대통령의 국가정책 수행을 뒷받침하기 위한 홍보 취지 등의 활동 주장에 대하여
우리 헌법이 예정하고 있는 자유민주주의 사회는 전체주의 사회와 달라서 정부의 무류성(無謬性)을 믿지 않으며, 정부는 개인이나 일반대중과 마찬가지로 또는 그 이상으로 오류를 범할 가능성이 있을 뿐만 아니라 권력을 가진 자가 오류를 범한 경우의 영향은 대단히 크다고 하는 역사적 경험을 전제로 하여 정부가 국민의 비판을 수렴함으로써 오류를 최소화할 수 있다는 사고방식을 보편적으로 수용하고 있다(헌법재판소 1992. 2. 25. 89헌가104 결정 참조).
이에 따르면, 어떤 정책이 국가가 마땅히 추구하고 실천하여야 할 공익부합 정책인지 여부는 국가에 의하여 일방적으로 확정될 수 있는 고정불변의 것은 아니고, 모든 국민의 자유로운 참여가능성이 개방된 민주적 정치의사형성 절차에서 다양한 세력들의 대립과 논쟁을 통하여 비로소 확인되는 것이다. 따라서 정책이 법령에서 정한 절차를 거쳐 이미 실현단계에 이르기 전에는 물론 실현되어야 할 시점에서도 정책의 공익 부합 여부에 관한 사회적 논쟁과 토론이 전적으로 배제된다고 볼 수 없다. 정부와 정부정책은 언제나 국민과 언론의 비판의 대상이 될 수 있기 때문이다.
이러한 관점에서 구체적으로 보면, 국정원의 국가정책 홍보취지의 활동은 적법성을 인정하기 어렵다. ① 국가기관이 정책의 정당성에 관한 국민의 승인을 얻기 위하여 정책의 취지와 실현 목적 및 효과를 국민에게 적극적으로 알릴 수 있고 알려야 함은 당연하나, 그러한 임무수행이 국정원법에 따른 국정원의 직무 범위에 속한다고 볼 수 없다. ② 정부 정책의 찬반을 둘러싼 논쟁은 자연 그 정책을 지지하거나 반대하는 정당이나 정치적 세력에 대한 지지 또는 반대로 나타나기 마련이다. 특히나 국민 생활에 중대한 영향을 미칠 가능성이 있는 중요 정책에 관해서는 정당 등을 중심으로 사회적 논쟁의 장이 열리게 되는 것이 보통이므로, 특정 정책에 대한 지지주장이나 반대주장이 그에 관련된 정당이나 정치적 세력에 대한 지지 내지 반대로 해석되지 않는다는 것을 기대하기 어렵다. 따라서 국정원이 아무리 국가정책의 실체를 정확하게 국민에게 알려야 할 필요성이 있어 홍보활동을 한다고 하더라도, 그것은 국가정책의 시행을 반대하거나 문제를 제기하는 특정 정당이나 정치적 세력에 대한 반대로 이해될 수 있게 되고 이는 곧 정당정치에 대한 불편부당한 태도를 저버린 채 정당정치에 바로 관여한 것이 된다. ③ 국가정책에 반대하는 입장에 대한 정확한 비난을 통하여 국가정책의 내용을 정확하게 알린다는 것과 국정원이 금지된 정치관여 행위를 하는 것과 사이의 경계는 매우 불투명하다. 이런 상황이라면, 국정원이 국가정책의 홍보라는 명목으로 언제든지 금지된 정치관여를 할 수 있게 되고 나아가 업무수행의 밀행성과 보안성에 따라 적법한 사법적 통제조차 받기 어렵게 될 개연성이 높다. ④ 아무리 중대한 명분과 추구하려는 공익이 있다고 하더라도 이를 실행하기 위해선 중립적이고 상당한 방법을 선택하여야 함은 비례의 원칙상 당연하다. 그런데 피고인들이 주장하는 ‘국정수행에 대한 의도적 폄훼’와 헌법에 의하여 보장된 ‘국정수행에 대한 국민의 비판’이 서로 구별되지도 않는 사이버 공론의 장에 국정원이 직접 개입하여 그것도 익명의 일반 국민인 양 트위터 등 감성이나 인상 변화에 호소하는 방법을 활용하여 비판적 견해를 반박하는 것은 중립적이고도 상당한 공무수행방법이라고 보기 어렵다. 정책에 배경이 된 객관적이고도 충분한 정보를 자세히 전달하되, 최종적인 이해와 평가는 국민의 몫으로 돌리려는 관점이 결여되어 있기 때문이다
3) 소결론
① 피고인 1이 국정원장 취임 이후 일관되게 국정 전반에 대한 적극적인 개입을 지시하는 취지의 발언을 한 점, ② 심리전단에서는 위 취임 직후인 2009. 2. 16. “△친북좌파 무력화 △대통령 리더십·국정운영 뒷받침 △정책현안 관련 국민적 우호 여론 확산 △국정 현안 관련 정부 입장을 옹호하는 댓글 제작·전파 등을 주요 업무로 추진하겠다”는 취지의 업무계획을 보고한 점, ③ 2010. 12. 3. 심리전단장으로 부임한 피고인 3은 위 Ⅲ의 3.항에서 본 바와 같이 피고인 1의 국정원 운영방침과 지시에 따라 심리전단 직원들에게 이슈와 논지를 내려 보냈으며 지휘부에서 원하는 방향으로의 사이버 활동을 독려하였던 점, ④ 이러한 상황에서 심리전단 직원들은 4대강 사업, 한미FTA, 제주 해군기지 건설, NLL, 광우병, 원전가동 중단, 무상복지 등 정부정책의 지지 및 반대견해에 대한 비난은 물론 심지어 공소외 13 대통령의 퇴임 이후 ▩▩▩ 사저 부지 문제나 민간인 사찰 문제를 거론하는 사람들에 대한 공박 활동도 전개하였던 점, ⑤ 그러한 활동을 한 기간, 결과물의 내용과 방향성, 확산을 위해 트윗덱, 트위터피드 서비스를 이용하기도 한 점 등까지 모두 고려하면, 이 사건 사이버 활동은 국정원법 제9조 제2항 제2호에서 정한 “그 직위를 이용하여 특정 정당 또는 특정 정치인에 대하여 지지 또는 반대하는 의견을 유포하거나 이러한 여론을 조성할 목적으로 특정 정당 또는 특정 정치인에 대하여 찬양 또는 비방하는 내용의 의견 또는 사실을 유포하는 행위”에 해당한다고 봄이 자연스럽다.
Ⅴ. 공직선거법상 ‘선거운동’으로 평가할 수 있는지에 대한 판단
1. 서론 : 판단의 순서와 관련하여
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인들이 특정 정당과 정치인에 대한 낙선 목적의 선거운동을 함으로써 공무원의 지위를 이용하여 선거개입 범죄행위를 실행하였다는 것이다. 결국 피고인들이 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 한 것으로 평가할 수 있는지는 이 사건의 핵심 쟁점이다.
원심은, 여러 사정을 근거로 피고인들이 심리전단 직원들에게 정치관여에 관한 지시를 넘어서 선거운동을 지시하였다거나 그에 따라 위 직원들이 특정 후보자를 당선 또는 낙선시킬 목적으로 능동적·계획적으로 선거운동을 하였다고 인정하기에는 부족하다고 판단하였다.
검사가 항소 이유로 내세운 여러 관점 등에 기초하여 원심의 이 부분 판단의 당부를 판단하기 위해서는, 먼저 검사가 피고인들의 행위에 대하여 적용되어야 한다고 주장한  공직선거법 제85조 제1항의 의미 및 그 적용 요건이 무엇인지를 살펴보아야 한다. 그를 위해서는 위 규정이 입법된 목적 및 공직선거법의 체계에서 차지하는 비중이나 가치를 확인할 필요가 있는데, 그 과정에서 무엇보다도 위 규정을 해석·적용함에 있어서 염두에 두어야 할 헌법규정의 정신을 상기할 필요가 있다. 그리고 적용 요건 등과 관련된 대법원 및 헌법재판소의 판례 등을 참고한다. 이어서 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동이 이루어진 과정 및 체계, 방법, 그 활동이 이루어진 시점과 당시 상황, 활동의 결과물의 내용 및 당시 상황 맥락과의 관련성 등을 살펴 심리전단의 사이버 활동 자체가 위 규정의 적용요건 등 객관적 구성요건요소를 갖추었는지를 본다. 그리고 이 사건 사이버 활동을 실제로 행한 직원들에게 범의 및 목적 등 위 규정의 주관적 구성요건요소가 있었다고 볼 수 있는지를 살펴본다. 마지막으로 심리전단 직원들이 수행한 이 사건 사이버 활동을 피고인들의 행위 및 책임으로 귀속시킬 수 있는지를 판단한다. 이에 관해서는 문제 된 사이버 활동이 피고인 1 등의 지시에 따른 것으로 볼 수 있는지와 피고인 1 등에게 범의 및 목적 등 주관적 구성요건요소의 존재를 인정할 수 있는지를 공모공동정범의 법리를 기준으로 살펴보고자 한다.
2. 공직선거법 제85조 제1항의 의미 등 일반론
가. 대의민주주의와 선거
대한민국 정치의 민주화는 역사적으로 선거 과정의 민주화와 함께 발전·확립되어 왔다는 것이 일반적인 설명이다. 선거는 국민의 대의기관을 구성하는 민주적 방법임과 동시에 대의기관의 민주적 정당성을 확보하는 대의민주주의의 중심적 실현수단이다. 선거를 통하여 대통령은 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받음으로써 국회와 함께 민주적 정당성의 양대 축을 형성하고, 국가의 원수이자 행정부의 수반으로 다른 국가기관에 민주적 정당성을 중개하는 역할을 한다. 따라서 선거권자의 정치적 의사가 정확하게 반영될 수 있도록 선거제도를 운용하는 것은 대의민주주의의 중요한 전제가 됨은 의문의 여지가 없다.
나. 선거의 공정성 확보를 위한 공직선거법 제85조 제1항
선거 과정에서 국민의 정치적 의사 형성과 표현의 자유를 보장하여야 하는 한편으로 선거 과정의 공정성을 확보하기 위한 입법 역시 불가피하다. 선거 과정에서는 특히 국민의 적극적인 정치 참여 및 의견 개진 등 정치적 기본권이 보장되어야 하는데, 그러한 기본권이 정당·후보자 등 선거참여자에게 동등하게 보장될 수 있도록 하기 위해선 선거의 공정성이 절실하기 때문이다.
공직선거법은 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거운동의 주체, 방법, 시기, 내용 등에 관하여 다양한 규제를 하고 있다. 특히 공무원 및 공무원에 준하는 사람의 경우 선거운동을 원칙적으로 금지하고 있고(공직선거법 제60조 제1항), 공무원이 소속 직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위, 선거운동의 기획에 참여하거나 실시에 관여하는 행위 등 지위를 이용하여 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하고 있다(공직선거법 제86조).
공직선거법 제85조 제1항은 같은 맥락에서 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 할 수 없다고 선언하고 이를 어길 경우 법정형으로 5년 이하의 징역형만을 규정하여 관권선거의 대표적 유형에 대하여 매우 엄격한 입장을 취하고 있다. 공무원과 이에 준하는 사람의 선거 관여를 엄격하게 금지하는 규정의 위헌 여부가 문제 되었을 때 헌법재판소는, 공직선거법이 과거 우리나라 선거 역사를 얼룩지게 한 관권, 금권 등에 의한 불법·타락선거로부터 선거의 공정성을 지키기 위하여 제정된 경위를 고려한 다음,  공무원 등이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 할 수 있는 경우 자신들의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많게 되고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 선거에 활용할 수 있을 뿐 아니라 자신의 부하 직원을 선거운동에 동원할 염려도 있으며, 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이라는 이유를 들면서, 공무원 등의 선거 관여를 금지하는 것은 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위한 입법자의 불가피한 조치라고 밝힌 바 있다(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2002헌마467 결정 등 참조).
다. 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무에 관한 헌법규정
선거에서의 공무원의 정치적 중립의무는 '국민 전체에 대한 봉사자'로서의 공무원의 지위를 규정하는 헌법 제7조 제1항, 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항, 제67조 제1항 및 정당의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항으로부터 나오는 헌법적 요청이다. 이러한 헌법규정들이 명령하고 있는 것은, 국가기관은 모든 국민에 대하여 봉사해야 하며, 이에 따라 정당이나 정치적 세력 간의 경쟁에서 중립적으로 행동해야 한다는 것, 그러므로 국가기관이 자신을 특정 정당이나 후보자와 동일시하고 공직에 부여된 영향력과 권위를 사용하여 선거운동에서 특정 정당이나 후보자의 편에 섬으로써 정치적 세력 간의 자유경쟁관계에 영향력을 행사해서는 아니 된다는 것이다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 참조).
공직선거법 제85조 제1항은 이러한 헌법적 요청을 실현하기 위하여 입법자가 구체화한 법률이다. 공직선거법 제85조 제1항이 형벌조항인 이상 문언이 지시하는 바를 넘어서는 등의 확장 해석을 경계하는 한편으로 위 법률조항을 통하여 실현하고자 하는 입법목적 내지 공익이 헌법규정들에 의하여 강조된 중대한 의미와 가치를 지니고 있음 또한 균형감 있게 고려할 필요가 있다.
라. 공직선거법 제85조 제1항에서 정한 선거운동의 의미와 판단 기준
1) 의미와 판단 기준
선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말한다. 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적 의지를 수반하는 행위인지를 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결 등 참조).
공직선거법이 선거운동을 당선 또는 낙선을 위한 행위라고 규정함으로써, 선거운동에 해당하기 위해서는 특정된 또는 특정될 수 있는 후보자의 존재가 전제되어야 한다. 물론 특정 정당을 위하거나 반대하는 행위도 선거운동의 개념을 충족시킬 수 있으나, 이 경우에도 특정 정당에 관한 행위를 통하여 당선 또는 낙선시키고자 하는 정당 후보자가 특정될 수 있어야 한다.
2) 선례
선거와 관련한 대통령의 정치적 중립의무를 다룬 다음의 선례들을 참고할 필요가 있다.
대통령이 ‘2004. 4. 15. 예정된 국회의원선거’를 앞둔 시점인 2004. 2. 18.과 2004. 2. 24.에 기자들과의 회견 과정에서 특정 정당을 지지하는 취지로 한 발언이 선거운동에 해당하는지가 문제 되었던 사안에서 헌법재판소는, 몇 가지 사정들을 들어 특정 후보자나 특정 가능한 후보자들을 당선 또는 낙선시킬 의도로 능동적·계획적으로 선거운동을 한 것으로는 보기 어렵지만, 선거에 임박한 시기이기 때문에 공무원의 정치적 중립성이 어느 때보다도 요청되는 때에, 공정한 선거관리의 궁극적 책임을 지는 대통령이 기자회견에서 전 국민을 상대로, 대통령직의 정치적 비중과 영향력을 이용하여 특정 정당을 지지하는 발언을 한 것은, 대통령의 지위를 이용하여 선거에 대한 부당한 영향력을 행사하고 이로써 선거의 결과에 영향을 미치는 행위를 한 것이므로, 선거에서의 중립의무를 위반한 것이라고 평가한 바 있다(헌법재판소 2004. 5. 14. 선고 2004헌나1 결정 참조).
대통령이 ‘2007. 12. 19. 예정된 대통령선거’가 다가오고 야당의 당내 경선이 이루어지고 있는 시기인 2007년 6월경 몇 차례에 걸쳐 국민들이 관심을 갖는 공공의 모임들 및 기자회견 과정에서 주로 야당의 유력 후보자들을 비난하고 그들의 정책을 지속적·반복적으로 비판하였으며 자신의 출신당 후보자를 지지하겠다는 적극적인 취지의 발언을 한 것에 대하여 헌법재판소는, 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하는 그의 지위와 부합하지 않는 방법으로 사용함으로써 선거의 공정에 상당한 영향을 줄 가능성이 있거나, 선거에 대한 부당한 영향력을 행사하여 선거의 득표에 영향을 미치는 행위라고 판단하였다. 그러한 판단의 근거로, 국정의 책임자인 대통령에게 공명선거의 책무가 있다는 점, 선거를 구체적으로 실행하는 데 있어서 행정부 공무원의 지원과 협조 없이는 현실적으로 불가능하므로 행정부 수반인 대통령의 선거중립이 매우 긴요한 점, 나아가 공무원들이 직업공무원제에 의하여 신분을 보장받고 있다 하여도 최종적인 인사권과 지휘감독권을 갖고 있는 대통령의 정치적 성향을 의식하지 않을 수 없으므로 대통령의 선거개입은 선거의 공정을 해할 우려가 무척 높다는 점 등에 비추어 선거활동에 관하여 대통령의 정치활동의 자유와 선거중립의무가 충돌하는 경우에는 후자가 강조되고 우선되어야 하는 점을 강조하였다(헌법재판소 2008. 1. 17. 선고 2007헌마700 결정 참조).
국정원법 제2조에 따라 대통령 소속으로서 대통령의 지시와 감독을 받는 국정원의 이 사건 사이버 활동이 과연 선거운동에 해당하는지를 판단하기 위해서는 그 사이버 활동이 헌법과 법률에 의하여 허용되는지 아니면 금지되는지를 먼저 따져야 하고, 그 결과 금지된 행위라고 보일 경우에도 그 행위의 내용과 수준이 과연 선거운동의 개념을 충족하는 정도에 이른 것인지를 순차로 따져 보아야 할 것이다. 위와 같은 선행 판단 과정에서 앞서 든 선례의 의미와 정신을 고려할 수 있다고 본다.
3. 선거운동으로 볼 만한 활동에 대한 분석 및 평가
심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동이 공직선거법 제85조 제1항의 구성요건을 갖춘 것인지를 판단하기 위해서는 위 규정의 적용 요건 등에 관한 앞서의 법리에 기초하여, 사이버 활동이 이루어진 과정 및 체계, 방법, 그 활동이 이루어진 시점과 당시 상황, 활동의 결과물의 내용 및 당시 상황 맥락과의 관련성 등을 유기적으로 분석할 필요가 있다. 이 쟁점과 관련하여 피고인들은 범의 및 목적을 부정하는 등 여러 관점에서 책임이 없다고 주장하고 있는데, 범죄성립의 주관적 요소의 유무에 관한 판단은 기본적으로 객관적으로 파악된 행위 자체의 내용 및 성격 등에 기초하여 이루어진다는 점에서 아래에서는 객관적인 행위 자체를 면밀하게 검토하고자 한다.
가. 이 사건 사이버 활동이 이루어진 과정 및 체계(행위의 능동성 및 계획성 관련)
1) 심리전단 직원들의 진술 내용
위 Ⅲ.항에서 살펴본 바와 같이 심리전단 직원들은 피고인 1의 지시사항이 반영된 이슈와 논지를 지시 체계에 의하여 매일 시달받았고, 이에 기재된 주제와 작성 방향에 부합하도록 각자가 맡은 사이버 영역에서 게시글, 댓글, 트윗 글 등을 작성하거나 찬반클릭, 리트윗하는 활동을 전개하였다. 대다수 직원은 검찰과 원심 법정에서 이 사건 사이버 활동은 피고인 1이 지시한 틀 안에서 이슈와 논지에 따라 이루어졌다는 점에 관하여 일치된 진술을 하였으며, 특히 안보 5팀 소속 직원들의 경우 트위터 계정을 개인적으로는 사용하지 않았고 오로지 업무 관련 글을 게시하는 용도로 사용하였다고 진술하였다.
2) 이슈와 논지에 따른 구체적 활동 사례
이러한 이슈와 논지에 따라 사이버 활동이 전개된 구체적인 사례를 살펴본다. 425지논 파일 중 2012. 9. 7.자 부분에는 “30대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹 등 특정 후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를 국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증 공세를 회피하기 위해 무책임하게 물타기 하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장 식 작태이다”라고 하여 당시 이와 같은 의혹이 제기되고 있던 공소외 40 후보를 비방하는 내용의 논지가 기재되어 있다.
당일인 2012. 9. 7. 11:34:39경 공소외 28 등이 사용한 기초계정으로 인정된 (계정이름 생략) 계정에는 “30대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹 등은 특정 후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를 국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증공세를 회피하기 위해 무책임하게 물타기 하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장식 작태이다.”라고 위 논지와 거의 전부 일치하는 내용의 트윗 글이 게시되었고, 이는 ‘web’에서 작성된 것이므로 자동 트윗 등이 아니라 해당 계정의 사용자가 직접 작성한 트윗 글임을 알 수 있다.
그로부터 약 4분 후부터 위 트윗 글이 심리전단 직원들의 트위터 계정에 의하여 다음과 같이 대량으로 리트윗되기 시작하는데, 해당 트윗은 9. 7.에 301회, 9. 8.에 34회, 9. 9.에 28회 리트윗되어 결과적으로 3일간 363회 리트윗되었다.
일시내용작성 계정2012-09-07  11:38:0330대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹  등은 특정후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를 국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증공세를 회피하기 위해 무책임하게  물타기하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장 ...(계정이름 생략)2012-09-07 11:39:5430대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹 등은 특정후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를  국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증공세를 회피하기 위해 무책임하게 물타기하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장  ...(계정이름 생략)2012-09-07 11:42:3030대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹 등은 특정후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를  국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증공세를 회피하기 위해 무책임하게 물타기하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장  ...(계정이름 생략)2012-09-07 11:47:5130대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹 등은 특정후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를  국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증공세를 회피하기 위해 무책임하게 물타기하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장  ...(계정이름 생략)2012-09-07 11:47:5130대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹 등은 특정후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를  국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증공세를 회피하기 위해 무책임하게 물타기하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장  ...(계정이름 생략)2012-09-07 11:47:5130대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹 등은 특정후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를  국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증공세를 회피하기 위해 무책임하게 물타기하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장  ...(계정이름 생략)2012-09-07 11:47:5630대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹 등은 특정후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를  국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증공세를 회피하기 위해 무책임하게 물타기하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장  ...(계정이름 생략)2012-09-07 11:47:5630대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹 등은 특정후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를  국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증공세를 회피하기 위해 무책임하게 물타기하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장  ...(계정이름 생략)
3) 이슈와 논지에 부합하는 글의 대량 확산
이처럼 특정 후보자 등에 관한 논지가 시달되고 하나의 트위터 계정이 이에 부합하는 트윗 글을 작성하면, 다른 직원들의 트위터 계정들이 트윗덱, 트위터피드 서비스를 이용하여 이를 대량으로 확산하는 흐름이 발견된다. 이는 이 사건 사이버 활동이 심리전단의 지휘 체계에 따라 내려진 상부의 지시를 이행한 업무 수행의 결과이며, 조직적으로 이루어진 행위임을 보여주는 것이다.
수십만 건에 이르는 게시글과 트윗 글을 살펴보면, 모든 경우가 위 사례처럼 아주 구체적인 내용의 이슈와 논지가 전달되어 이를 그대로 확산한 것은 아니다. 심리전단의 업무 체계나 직원들의 업무역량 등을 고려하면 매번 위와 같이 구체적인 지침을 줄 현실적 필요가 없어 보이기 때문이다. 작성된 글의 주제·핵심 키워드·논조 등이 전반적으로 이슈와 논지에 기재된 것과 동일하고, 그러한 글이 상당 기간에 걸쳐 일정하게 나타나며, 수십 개에서 수백 개에 이르는 여러 심리전단 직원들의 계정에서 같은 시기에 게시되는 흐름이 확인된다면, 이는 위에서 든 구체적 사례와 같이 심리전단의 지휘 체계에 따라 내려진 상부의 지시를 업무적으로 수행한 활동이라고 평가할 수 있고, 그렇게 보는 것이 합리적이다(따라서 뒤에서도 보겠지만, 이 점에서 이 사건 사이버 활동을 심리전단 직원들의 개인적인 일탈이라거나 지시의 범위를 초과한 행위라고 평가할 수 없다).
4) 소결론
추상적이든 구체적이든 활동의 주제와 방향이 엄격한 지휘명령체계에 따라 전해지면, 국정원 직원으로서 높은 수준의 자질과 능력을 갖춘 심리전단 직원들의 밀행(密行)에 의하여 그것이 신속 정확하게 집행되고, 나아가 사후보고가 이루어져 활동 전체에 대한 평가가 이루어지는 과정에 주목하면, 이 사건 사이버 활동은 조직적이고 체계적인 행위라고 보지 않을 수 없다. 이는 선거운동의 개념표지로서 행위의 능동성 및 계획성을 긍정할 수 있는 뚜렷한 정황임이 분명하다.
나. 이 사건 사이버 활동의 방법(행위의 능동성 및 계획성 관련)
1) 이슈와 논지에 부합하는 글의 대량 확산에 대한 지침
이슈와 논지가 기재된 425지논 파일에 의하면, 해당일의 날짜와 함께 ""[vip 국정운영성과확산]“, ”[금일 집중 확산용]“ 등의 문구가 기재되어 있고 그 아래 이슈와 논지가 서술된 경우가 있다. 이는 사이버 활동의 목적이 이슈와 논지의 지시에 따라 글을 작성하고 이를 집중적으로 확산함으로써 사이버공간의 여론 형성에 영향을 미치는 것임을 보여주는 것이다.
또한, 위 425지논 파일에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.
1. 글 작성 제출하면, 기존 팀 논지작성 일괄전송과 특히, 다를 것 없네?파워팔로워 글 전파, 영향 확산=〉 아침에 ‘오늘의 핫이슈’ 지정해 지시오전에 우파글 확산을 오후시간에 활용* 단체 1:1 우파 명성 글을 선택해 확산 혀 = 확산 글 id 全體 참여* 우파 협조, 글 집중 확산 + 1-2개만 플러스 확산시간대를 분할해 24시간, 타임라인에 많이 들어오는 시간대를 집중
이는 트위터상에서 명성이 있는 이른바 보수우파 논객의 글을 확산하려는 방침 및 그 방법을 기재한 것으로 이해된다. 특히 “아침에 ‘오늘의 핫이슈’ 지정해 지시”, “타임라인에 많이 들어오는 시간대를 집중”과 같은 기재에 의하면 특정한 이슈 관련 글에 대한 확산 지시가 있었고, 그 실행은 최대한의 효과를 낼 방법에 의하여 집중적으로 이루어지도록 하는 지시가 있었음을 알 수 있다.
심리전단 소속 직원들도 이슈와 논지에서 우파 글을 확산하라는 지시를 받아 이행하였고, 지시 자체에서 특정 트위터 사용자에 대한 언급이 있기도 하였다고 진술하고 있어 이를 뒷받침한다. ① 공소외 21은 “이슈 및 논지에 보수, 우파글 확산 취지가 기재되어 있었고, 그 날의 이슈 취지에 부합하는 우파글로 보수 논객의 대표적인 트윗 글이 하나씩 게재된 적이 있었다. 공소외 16, 공소외 22의 트윗 글을 리트윗하였던 기억이 있다.”라는 취지로 진술하였다. ② 공소외 15는 “팀장이 참석한 팀 전체회의에서 트위터 활동에 관하여 이야기를 하던 중 좋은 우파글이 사장되는 것이 아쉽다는 이야기가 나왔고, 이에 따라 우파글을 확산하고자 하였다.”라는 취지로 진술하였다. 또한 “우파글을 확산하라는 이슈와 논지를 받았고, 이에 강한 어조의 보수적 인물의 트윗 글을 리트윗한 적이 있다.”라고 진술하였다. ③ 공소외 28은 “이슈와 논지에서 관련 언론기사 주소나 트위터 계정명을 함께 주는 경우도 있다. 공소외 24(계정이름 생략) 등 보수논객의 글을 많이 리트윗했다.”라는 내용으로 진술하였다. ④ 공소외 17은 “보수논객인지는 모르겠으나, 특정인 계정의 트윗 글을 많이 올리라는 지시가 있었다.”라고 진술하였다.
2) 대량 확산을 위한 서비스 이용 등
가) 다수의 계정 사용
트위터 활동을 전담하였던 안보 5팀의 직원은 앞서 살펴본 바와 같이 모두 23명에 불과하였고 심리전단 전체 직원으로 확대해보더라도 인원은 70~80명이었으나, 이 사건에서 심리전단 직원이 사용한 것으로 인정된 트위터 계정은 716개에 이른다. 그뿐만 아니라 안보 5팀 직원들은 다음과 같이 진술하여, 실제로는 더 많은 트위터 계정을 사용하였고 계정을 주기적으로 삭제·변경하기도 하였음을 인정하고 있다. ① 공소외 19는 “자동 트윗, 리트윗 프로그램을 사용하여 상당히 많은 트윗 계정을 운영하였다. 사용한 계정은 30~40개 정도이다.”라고 진술하였다. ② 공소외 28은 “통상 20~25개 정도의 계정을 유지하였으나, 계정이 갑자기 죽어버리고는(정지되고는) 하였기 때문에 새로운 계정을 다시 만들어 사용하였다.”라고 진술하였다. ③ 공소외 46은 “평균적으로 약 40개의 트위터 계정을 운영한 것 같다. 하루 20~50건 정도 트윗, 리트윗을 하였다.”라고 진술하였다. ④ 공소외 17은 “계정 10개 정도를 동시에 사용했고, 수시로 스크린네임이나 계정을 바꾸었다.”라고 진술하였다. ⑤ 공소외 15는 “계정 20여 개를 만들어서 활동하였다.”라고 진술하였다.
나) 다수의 글 게시
이 사건에서 당심의 판단에 따라 심리전단 직원이 작성한 것으로 인정된 글은 인터넷 게시글과 댓글 2,125개, 트윗과 리트윗 274,800회에 이른다. 다음과 같은 심리전단 직원들의 진술에 의하면, 직원들은 업무수행실적이 양적으로 평가됨에 따라 꾸준히 일정한 양의 글을 게시하는 활동을 하였고, 내부적으로 하루에 게시하여야 하는 건수에 관한 기준도 정해져 있었음을 인정할 수 있다.
① 인터넷 사이트 활동을 하였던 안보 3팀의 팀장 공소외 45는 “1명당 하루 3~4건 정도를 작성하고, 글 게시활동을 하는 팀원이 20명이므로 1일 60~80건 정도가 작성된다. 이에 따라 계산하면 주간 300~400건, 월간 1,200~1,600건 정도의 글이 작성 및 게시된다.”라고 진술하였다. ② 트위터 활동을 한 안보 5팀의 3파트장이었던 공소외 5는 “저는 파트원들보다는 적게 썼는데 1일 트윗 건수는 150건 정도였고, 다른 파트원들은 200~250건 정도였다.”라고 진술하였다. ③ 안보 5팀의 파트장이었던 공소외 18은 “트윗, 리트윗을 하루에 몇 건을 해야 하는지에 관한 내부기준이 있었는데 30건 정도였던 것 같고, 팀원들이 그것보다는 훨씬 많이 하였다.”라고 진술하였다.
다) 트윗덱, 트위터피드 등의 이용
이 사건 공소사실 중 트위터 활동 내역을 살펴보면, 트윗덱과 트위터피드를 그 작성 수단(source)으로 한 글이 상당히 많이 발견된다(274,800건 중 247,166건, 약 89.9%). 이에 대하여 다수의 안보 5팀 직원들은 다량의 계정 관리의 편의와 실적 증대 차원에서 트위터 관리 프로그램 또는 서비스인 트윗덱, 트위터피드를 사용하였음을 인정하였다(공소외 19, 공소외 15, 공소외 20, 공소외 18, 공소외 28, 공소외 17, 공소외 46의 검찰 진술). 따라서 이러한 작성수단의 사용은 지시에 따라 글을 양적으로 확산하기 위하여 필수적인 방법이었던 것으로 보이고, 이러한 작성수단에 의하여 게시된 트윗은 직원들이 필요에 따라 능동적으로 작성 방법을 선택한 결과로 평가된다.
라) 팔로워 증대 노력 및 보고
심리전단 직원들이 사용한 트위터 계정들은 대부분 1,000~4,000명 정도의 팔로워를 두고 있었고, 팔로워가 많은 계정은 14,000여 명에 이르기도 하였다. 특정한 트위터 계정의 팔로워는 그 계정에서 작성되는 트윗을 별도의 검색이나 선택 없이 자신의 타임라인에 자동적으로 받아볼 수 있게 되므로, 팔로워의 수를 늘리는 것은 트윗 글의 확산을 위하여 필수적인 요건이라고 볼 수 있다.
실제로 시큐리티 파일에는 “팔뤄늘이기 정말 힘들었는데~ 팔뤄 늘이기가 이렇게 재미있는 줄 처음 알았어요~ 좋은 사이트 감사해요~” 라는 글과 함께 트윗업이라는 사이트의 주소가 기재되어 있고, 425지논 파일에도 ”팔로잉 2,000명 이상부터는 팔로워가 팔로잉의 90% 이상 되어야만 계속적으로 추가해나갈 수 있습니다. 몇몇 트위터 관련 사이트의 한 번에 자동으로 맞팔, 언팔해주는 기능 사용은 계정정지 위험이 있습니다. 트윗애드온즈에서는 개인계정보호를 위해 자동으로 맞팔하지 않으며, 시간당 팔로우, 언팔로우 100회를 초과할 수 없도록 설정되어 있습니다.“, ”twitter 팔로잉 늘리는 방법은 twi_tree"", ""선팔 없이 자발적으로 팔로잉을 해주는 방법 알려드립니다. 맞팔하지 않아도 팔로워가 늘어납니다.“ 등의 기재와 함께 이러한 서비스를 제공하는 관련 사이트의 주소가 기재되어 있다. 위 파일들은 심리전단의 업무상 활동과 관련하여 작성된 것이므로, 트위터 업무 수행에 있어서 팔로워 수를 늘리는 것이 중요한 관심사였음을 알 수 있다.
이에 대하여 안보 5팀 직원들은 다음과 같이 각 트위터 계정의 팔로워 수는 상부에 보고하여야 하는 사항이었다고 진술하여, 조직 차원에서 각 트위터 계정의 영향력을 평가하기 위하여 팔로워 수를 보고받아 관리하였음을 인정할 수 있다. ① 공소외 21은 “1주 단위로 활동 실적을 정리한 통계자료를 1파트에 넘기는 방식으로 보고하였다. 통계에는 전체 글 몇 건, 팔로워 몇 명인지 실적을 썼고, 글의 주제나 내용을 구분해서 쓰지는 않았다.”라고 진술하였다. ② 공소외 19는 “실적보고는 부정기적으로 트윗 건수 및 팔로워 수를 보고하였다.”라고 진술하였다. ③ 안보 5팀장이었던 공소외 14는 “실적보고에서 구체적인 글 내역을 보고받지는 않았고, 글 건수와 팔로워 수 정도만 개괄적으로 보고받았다.”라고 진술하였다. ④ 파트장이었던 공소외 5는 “부정기적으로 주간 또는 월간 몇 회 정도로 실적을 적어내도록 하여 보고를 받았다. 파트원들이 트윗, 리트윗 건수와 팔로워 숫자 등을 보고했다.”라고 진술하였다.
한편 안보 5팀 직원들이 트위터 활동을 시작하면서 팔로워 수를 늘리기 위해 노력한 경위에 관하여, 공소외 46은 “정부 비판이나 북한 체제 옹호 등 문제가 되는 글이 올라오면 그 글을 쓴 사람의 팔로워가 되어서 그 사람 트위터상에 북한 인권문제 같은 글을 올렸다. 처음 그 사람에게 팔로우 신청을 한 다음 연예기사 등 부드러운 내용을 올려서 그쪽에서 저를 팔로우하게 만든다. 그 후 차츰 선전선동에 대응하는 내용의 글을 올리게 되는데 상대방이 저를 차단(언팔로우)시키기도 하였다.”라고 진술하였고,공소외 5도 “신변잡기나 생활에 관한 부분도 써주어야 다른 트위터 사용자들이 팔로우를 하기 때문에 그런 글을 게시하였다.”라고 진술하였다. 이에 비추어 보면 직원들은 정치적 이슈에 크게 관심이 없거나 정부에 비판적인 태도를 보이는 트위터 사용자들로 하여금 자신의 트위터 계정에 대한 팔로워가 되도록 하기 위하여 우선 가벼운 주제의 트윗을 올려 팔로워의 수를 늘린 뒤, 그 후 본격적으로 지시받은 내용의 트윗을 작성하여 전파하는 활동 패턴을 보였음을 알 수 있다.
3) 평가
최근의 선거운동은 과거 선거인을 동원하여 대규모의 집회연설을 실시하는 전통적인 방법에서 방송과 인터넷 등 미디어를 활용하는 방법으로 급속히 전환되고 있다. 사이버 공간에서의 선거운동은 후보자의 입장에서는 사이버환경을 갖추고 있는 유권자에게 선거정보 등을 신속하게 전파·확산할 수 있고, 유권자의 입장에서는 시간과 장소에 영향을 받지 않고 이러한 정보 등을 쉽게 접할 수 있기 때문이다.
SNS 매체 특히 트위터의 경우, 짧은 글을 통하여 작성자의 마음에 담긴 솔직한 감정과 의견을 서로 주고받는다는 특성이 있어서 특정 후보자나 정당의 이미지에 긍정적이든 부정적이든 일정한 영향을 줌으로써 경우에 따라서는 감성적 판단에 기초한 선거행위로 이어지게 할 가능성도 적지 않다. 활발한 공론의 장으로 새롭게 등장한 사이버공간의 이러한 특성을 이용하여 그곳에서 익명의 일반 국민인 양 가장한 채 이러한 새로운 매체를 변칙적인 방법으로 적극적·체계적으로 활용하였다는 것 자체로부터도 이 사건 사이버 활동이 능동적이고 계획적인 행위로서 선거운동의 핵심 요소를 갖추었음을 보여준다.
다. 이 사건 사이버 활동의 결과물에 대한 분석 및 평가(낙선을 위한 행위 관련)
이제 심리전단 직원들이 실제 행한 결과 즉 사이버 공간에서 트위터 등을 통하여 전파·확산한 글의 내용과 규모 자체를 분석함으로써, 이들의 행위가 객관적으로 보았을 때 특정 후보자 등의 낙선을 위한 행위라고 평가할 수 있는지를 살펴보고자 한다.
1) 시기별 사이버 활동의 내용 및 규모 변화
가) 분석
심리전단 직원들이 2012. 1. 1.부터 2012. 12. 19.까지 사이버공간에 전파한 트윗 글은 총 273,192건이다. 그중 국정원법위반죄로만 공소제기되고, 앞서 본 바와 같이 국정원법상의 정치관여로 평가할 수 있는 글(이하 ‘정치글’이라고만 한다)은 전체 글 중 약 43.9%인 총 119,861건이고, 정치관여로 인한 국정원법위반죄뿐만 아니라 선거운동으로 인한 공직선거법위반죄에도 해당하는 것으로 공소제기된 글(이하 ‘선거글’이라고 한다)은 전체 글 중 약 56.1%인 총 153,331건이다(아래 표 참조).
월별정치글선거글전체 글개수(건)전체 글 중 비율개수(건)전체 글 중 비율개수(건)2012-012,71495%1315%2,8452012-0210,35787%1,49913%11,8562012-036,50397%1983%6,7012012-044,58487%67113%5,2552012-0511,84691%1,1369%12,9822012-0614,23684%2,71516%16,9512012-074,51644%5,82656%10,3422012-083,68923%12,66977%16,3582012-0928,71127%77,44673%106,1572012-1020,97839%32,68761%53,6652012-1110,08650%10,08950%20,1752012-121,64117%8,26483%9,905합 계119,86143.9%153,33156.1%273,192
그런데 ① 위 기간 중 시간의 경과에 따라 전체 글 중에서 정치글과 선거글이 차지하는 비중의 변화에 주목하면, 2012년 1월부터 6월까지는 정치글이 84%(6월) 내지 97%(3월)로 선거글에 비하여 압도적으로 많았다. 그러다가 7월부터 비중이 역전되어 선거글이 50%(11월) 내지 83%(12월)로 정치글에 비하여 현저히 증가하였다. ② 절대적인 수치면에서도 2012년 8월 이후의 선거글이 이전의 선거글에 비하여 압도적으로 많다. 구체적으로 보면 9월에 작성된 글이 77,446건으로 2012년 전체 선거글 153,331건 중 약 50.5%를 차지하며, 2012년 10월에 작성된 글이 32,687건으로 약 21.3%, 2012년 8월에 작성된 글이 12,669건으로 약 8.3%, 2012년 11월에 작성된 글이 10,098건으로 약 6.6%를 차지한다. ③ 한편 8월에 전파된 글 중에서 선거글이 차지하는 비중이 8. 20. 후에 현저하게 증가하는 흐름도 확인할 수 있다.



나) 평가
정치글과 선거글의 비중이 바뀌고, 선거글의 절대적 양이 현저하게 증가하였다는 것은, 심리전단 사이버 활동의 방향과 의도하는 바가 질적으로 변화하고 있다는 것으로 볼 수 있는 하나의 정황이다.
2) 내용 분석의 방법 : 시기를 나누어 분석할 필요성
다음과 같은 이유로 전체 선거글의 내용을 2012. 8. 20. 전후로 나누어 분석할 필요가 있다.
첫째, 시기별 사이버 활동의 내용 및 규모 변화에 관한 앞서의 분석을 반영할 필요가 있다. 심리전단이 확산시킨 전체 글 중 선거글이 차지하는 상대적 비중이나 절대적 규모의 양 측면에서 위 시점을 전후로 의미 있는 변화가 있었다고 볼 정황이 확인되었기 때문이다. 이러한 양상의 변화가 선거글의 내용 변화로도 이어질 가능성을 상정해 볼 수 있는데, 만일 위 시점을 전후로 글의 내용이나 의미하는 바에 있어서도 차별성이 존재하면 위 시점을 전후로 사이버 활동에 대한 법률적 평가를 달리할 수도 있기 때문이다.
둘째, 규범적인 관점에서이다. 공직선거법 제85조 제1항은 ‘특정 후보자의 존재와 이를 인식한 행위’를 선거운동 개념 성립의 전제로 삼고 있다. 특정 후보자를 염두에 둔 행위라고 볼 수 있는 시점에 관해서는 공직선거법이 명시적 규정을 두고 있지 않아 유동적이기는 하나, 위와 같은 양상의 변화가 이루어지는 시기 중에서 규범적인 관점에서 의미 있다고 볼 수 있는 시점은 유력한 대통령 후보 예정자 중 한 사람이라도 정당의 대통령 후보로 확정됨으로써 선거경쟁구도가 본격적으로 가시화된 시점이다.
3) 2012. 8. 20. 이전 선거글의 내용 분석
아래 표와 원그래프에서 보는 바와 같이, 위 기간 동안의 선거글은 공소외 40, ▽▽당, 공소외 9를 비난, 반대하는 글의 비중과 그중에서도 공소외 40에 대한 비난, 반대의 글의 비중이 각각 압도적으로 많다.
그 내용을 보면, 공소외 40의 동선과 발언 및 행동 가령 공소외 40의 기부재단설립 발표, 탈북자 북송저지 촛불집회 참석, ⊙⊙⊙노조의 파업에 대한 지지 선언, 재산형성과정에 대한 의혹 제기, ▼▼대 특강에서 ‘정치 감당’ 발언, ‘공소외 40의 생각’이라는 책의 발간, ‘∽∽∽∽-공소외 40편’ 방송 출연 등이 언론에 부각되었을 때 그와 관련된 글이다. 그 경우에도 대통령 후보자로서의 자격이나 자질을 직접적으로 언급한 경우보다는 정치인으로서의 역량과 능력 등에 초점을 맞춘 것으로 이해될 여지가 있는 글이 많다. 공소외 9에 대한 비난 등의 글을 보면, 4월 총선 이전까지 절대적인 글 숫자도 매우 적었고, 총선 이후에서야 총선 결과를 토대로 그의 정치적 역량을 부정적으로 평가하거나, 6월 대선 출마 선언 이후엔 참여정부 시기의 업적 등에 관한 부정적 의견 제시 등이 주를 이루었다. ▽▽당에 대한 반대의 글의 주된 흐름 역시 4월 총선 및 5월의 이른바 ‘▨▨당 사태(▨▨▨▨당 당내 후보자 경선 과정에서의 부정의혹 및 당 중앙위의 폭력 사태)와 관련한 정치적 비난에 모아졌다. ▨▨▨▨당에 대한 비난 등의 글은 5월의 ▨▨당 사태에 대한 힐난이었고, 그 밖의 기간은 거의 없다. 반면 공소외 10에 대한 지지의 글의 경우, ☎☎☎당으로의 혁신, 4월 총선의 승리 등에 근거하여 안정적인 정치역량 등을 부각시키려는 글이 주를 이루었다.
분류1월2월3월4월5월6월7월8월합 계공소외 40 반대1311,3941862995884613,6982,5939,350(98%)(93%)(94%)(45%)(43%)(16%)(63%)(50%)(53%)▽▽당 반대345192925832381,3542,498(2%)(0%)(3%)(3%)(22%)(20%)(4%)(26%)(14%)공소외 10 지지-9162001055401,4778343,253(6%)(3%)(30%)(8%)(19%)(25%)(16%)(18%)공소외 9 반대-1011401021,1663422822,043(1%)(1%)(21%)(8%)(41%)(6%)(5%)(11%)▨▨당 반대----232949227445(17%)(3%)(2%)(1%)(3%)공소외 47   반대------103343(0%)(1%)(0%)☎☎☎ 당지지---1339-2255129(2%)(3%)(0%)(1%)(1%)합 계1341,4991986711,3582,8445,8795,17817,761(중복 포함)(주105)
합 계 (중복 포함)
4) 2012. 8. 21. 이후 선거글의 내용 분석
이 시기의 선거글은 두 가지 관점에서 살펴본다. 하나는 글 내용 자체의 전체적 취지와 흐름을 파악한 후 유형에 따라 분류하는 것이고, 나머지는 글 내용과 전파 시점 정치적 상황과의 연관성 유무를 확인하는 것이다.
가) 글 내용 자체의 전체적 취지와 흐름 등
(1) 특정 후보자에 대한 관련성
심리전단의 활동으로 작성된 게시글, 트윗 글 및 찬반클릭의 대상이 된 글을 살펴보면, 대선 후보자들의 성명을 직접 표시하거나, 비방의 의미가 담긴 별칭을 사용하거나, 특정 후보자의 주요 공약이나 행보를 거론함으로써 그 대상이 누구인지 구체적으로 알 수 있는 글에 해당함을 인정할 수 있다.
특히 심리전단 직원들이 리트윗한 글 중에는 특정 후보자의 공식 트위터 계정을 리트윗한 사례도 있는데, 공소외 15는 원심 제18회 공판에서 공소외 10 후보의 공식 트위터 계정(계정이름 생략)의 글을 자신이 관리한 여러 계정으로 리트윗한 사실을 인정하면서, 공식계정인지 몰라서 실수한 것이라고 진술하였다. 그러나 문제된 글의 내용은 공소외 10 후보의 취업박람회 현장 방문 사실 및 소감을 기재한 것임을 쉽게 인식할 수 있는 내용이고, 이 트윗 글은 2012. 9. 4.부터 9. 8.까지 심리전단 직원들의 트위터 계정에 의하여 총 45회 리트윗되기도 하였다.
일시내용작성 계정2012-09-04  14:06:19취업박람회의 뜨거운 현장을 방문하고 왔습니다. 일자리, 등록금, 스펙...  현실의 무거움을 딛고 도전하는 젊은이들의 모습에서 희망을 보았습니다. 꿈과 열정, 가능성이 학벌과 스펙을 뛰어넘을 수 있는 나라, 꼭 만들겠습니 ...(계정이름 생략)
(2) 글 내용의 경향과 유형
트윗 글이나 게시글 등은 언론 기사를 그대로 전재한 경우를 제외하면 객관적 사실관계를 적시하였다기보다는 가치판단이나 주관적 의견을 서술한 경우가 많아, 공소외 10 후보와 ☎☎☎당을 지지하고 공소외 40 후보, 공소외 9 후보 및 ▽▽당을 반대하거나 공소외 47 후보 및 ▨▨▨▨당을 반대하는 일관된 경향과 흐름이 뚜렷하게 나타난다. 그 주제도 안보에 관련된 것 이외에 후보자에 대한 자질 논란 및 의혹 제기, 복지 문제 등 주요 대선공약 비판, 후보 단일화 과정 비판 등 대선 과정에서 불거진 다양하고 광범위한 주제를 포함하고 있다.
일관된 경향성을 보인 이러한 글의 주제와 내용은, 같은 기간 동안에도 병행하여 지속한 정치글의 주제와 내용(아래 원그래프 참조)과는 구별된다.
이 기간의 선거글의 유형을 분류해 보면, ① 공소외 40 후보를 반대하는 경우 자질 부족 및 각종 의혹 제기, 후보 단일화 비판, 모호한 입장표명 비판, 이념성향 비판, 측근 비판, 단순 비방 등 유형의 글이, ② 공소외 9 후보와 ▽▽당을 반대하는 경우 각종 의혹 제기, 대선 공약 비판, 후보 단일화 비판, 이념성향 비판, 前 정권 관련 비판, ▽▽당 인사들 비판, 단순 비방 등 유형의 글이, ③ 공소외 47 후보와 ▨▨▨▨당을 반대하는 경우 부정경선 등 비판, 대선 TV토론 관련 비판, 단순 비방 등 유형의 글이, ④ 공소외 10 후보와 ☎☎☎당을 지지하는 경우 후보자의 자질 긍정 평가, 공소외 35 대통령 옹호, ▒▒당 등과거 논란 해명, 각계 지지 선언 홍보 등 유형의 글이 존재한다.
분류8월9월10월11월12월합 계공소외 40 반대3,07032,6856,750352-42,857(41%)(42%)(21%)(3%)(31%)▽▽당 반대2,46312,59914,1876,3441,96337,556(33%)(16%)(43%)(62%)(24%)(28%)공소외 10 지지1,46215,2844,2201,05371522,734(19%)(20%)(13%)(10%)(9%)(17%)공소외 9 반대5218,4845,4131,38958016,387(7%)(11%)(17%)(14%)(7%)(12%)▨▨당 반대94,5485412013,4908,789(0%)(6%)(2%)(2%)(42%)(6%)공소외 47 반대442,8298131731,2675,126(1%)(4%)(2%)(2%)(15%)(4%)☎☎☎당 지지-1,2898277572493,122(2%)(3%)(7%)(3%)(2%)합 계7,56977,71832,75110,2698,264136,571(중복 포함)
(3) 유형별 대표적 게시글, 댓글 사례
□ 공소외 40 후보 반대
순번일시사이트글 제목내용아이디닉네임(일람표)10(6)2012-09-19 16:25오늘의유머정당을 만든다는거냐?  안만든다는거냐?두리뭉실...답이없네(아이디 생략)스마트걸13(6)2012-09-19 17:06오늘의유머공소외 40은 문제인 밀어주고  하산했으면뻔한거 아냐?(아이디 생략)스마트걸
□ 공소외 9 후보와 ▽▽당 반대
순번일시사이트글 제목내용아이디닉네임(일람표)15(6)2012-10-16 18:12일간베스트좌좀들이 주장하는 보편적 복지,  국가재정만 파탄낼 것좌좀들이 선거철만 되면  떠드는 것 중에 하나가 보편적 복지로 국민들의 표심을 자극하는 것일 게다. 선심성 공약을 앞세워 쉽게 표를 얻자는 것이다. 나라 곳간으로  개인별 소득 수준을 따지지도 않고 국민모두에게 공평하게 복지혜택을 주자는 건 국가미래를 봤을때 참으로 위험한 발상이다. 부자건 빈자건 똑같이  수혜를 받는게 과연 옳은 복지고 바람직한 공평한 복지라고 할 수 있겠는가?아니다. 그건 진정한 의미의 복지가 아니다.수십,수백억 재산을  소유한사람들에까지 공짜 복지 혜택을 주자는건 비효율이고 비합리적이다.사회적 빈곤층을 선별해 집중적으로 자립기반을 다질수 있도록 하는게  진정한 복지다.지금처럼 좌좀들의 인기 영합주의적 포폴리즘에 중독된 복지제도는 효과도 없고 국고만 탕진할 게 될 것이다.유럽의 재정위기가  그렇고 이번 무상보육 대란이 그 증거다.(아이디 생략)？48(6)2012-11-24 16:41네이트 판사퇴 발표 전후 반응이 극과극인 다음사퇴발표전후반응이극과극인다음(아이디 생략)도도(인터넷주소7생략)/election2012/news/newsview?rMode=list＆cSortKey=rc＆allComment=T＆newsid=20121123203711410 링크이중인격ㄷㄷ해....레알조카역겹다어떻게하면공소외 40사퇴가아름다운단일화로해석이되냐?ㅋㅋ문/안둘이서손잡고사진박아야그게단일화지ㅋㅋㅋㅋㅋ20(7)2012-12-12 12:52네이버(뉴스)文측 ""국정원 70여명 요원들에 매일 댓글 내용  하달""(댓글)막바지 표 몰인가? 지저분하다 정말 누구도 맘에 드는 사람 없지만 공소외 9 이런식으로 나오는거 너무 치졸하다. 이런식으로 대통령 되서 뭘 얻고자 하는 것이냐... 대통령 뽑지 차라리 마라. 정말 나라 망신 다시키네..(아이디 생략)？21(7)2012-12-12 23:26네이버(뉴스)文 ""북 로켓 단호히 반대…선거에 악용  말아야""(종합)(댓글) 이것 저것 다 끌어다 이용하시고는 왜 이 중요한 사한에  대해 언급을 안한다는 말인지... 우리나라는 현재 안보도 무엇보다 중요한데.... 무슨 대통령 선거하는 건지 인기 투표하는건지  모르겠네들..(아이디 생략)？26(7)2012-12-13 14:40네이버(뉴스)공소외 9, 일자리 뉴딜 선언…""일자리예산 20조  투입""(댓글) 제 말이요. 그 세금은 누가 다 내라고요... 누굴  바보들로 아나 공소외 9 공약은 현실 가능성 제로 ....(아이디 생략)？
무상복지 문제, NLL 문제가 당시 보수 진영이 야당에 대하여 행한 주된 공격 요소였고, 이렇게 특정 정당의 주장과 긴밀하게 결부된 사안들에서 그 사안에 관하여 야당이 취하고 있는 태도를 비난하게 되면, 이는 객관적으로 어떤 사안 자체만을 다루는 것이 아니라 그 사안과 결부된 야당의 주장을 비난하는 것이 되고 이는 곧바로 야당 자체를 비난하는 것이 된다. 그리고 이는 야당 소속 후보자에 대한 총체적인 공격이 된다. 결국, 선거운동으로 볼 수 있는 강한 정황이 된다.
□ 공소외 47 후보와 ▨▨▨▨당 반대
순번일시사이트글 제목내용아이디닉네임(일람표)4(6)2012-08-30 15:49오늘의유머비오는날 뿌연 차안에서 여친이랑라디오 듣다가 정희언니가  대선에 출마한다는 뉴스를 듣고 졸라 웃었다 졸라 웃으니까 창문이 뽀얗게 변하더라밖에서 사람들이 못본다고 생각하니깐 야릇하더라 그다음은?  답답해서 창문 내렸다 ? 이게 유머냥?(아이디 생략)이게유머냥55(6)2012-12-04 15:49오늘의유머北 미사일 비호하는 ▨▨당... 제 정신이냐?▨▨당, 북한미사일 왜 비호하나… 공소외 47 전 의원을 대통령 후보로 내세운 ▨▨▨▨당이 북한의 장거리 발사 계획에  대해 한국의 나로호와 다를게 없으니 문제 삼을 일 아니다고 공식 발표함으로써 북한 노동당의 2중대라는 비판을 자초하고 있다.(아이디 생략)소박한어부66(6)2012-12-05 17:08오늘의유머남쪽 정부틈만 나면 국보법 폐지하자는 사람들 정말 이상하다.일반적이고 정상적인 사람치고 국보법 때문에 피해보는 사람 있나?국보법 때문에 뭐가 두렵고 뭐가 무섭고 뭐가 불편해서  자꾸 폐지하자고 하는건지 모르겠다.어제 토론보면서 정말 국보법 이상의 법이 필요하다고 절실히 느꼈다.대통령 되겠다는 사람조차 대한민국을 남쪽 정부라고 표현하는 지경이라니. 우리나라 관용이 넘쳐도 너~무 넘친다.(아이디 생략)토탈리쿨24(7)2012-12-13 0:22네이버(뉴스)악수하는 공소외 47 후보(댓글)  27억이뭐길래....아주용을제대로쓰시네요.기대됩니다.3차토론..동문서답하며혼자자료준비도없이또혼자떠들다오려니엄청재미나겠어용...다들잘한다잘한다하니까진짜잘하는줄알고진짜개그하고ㅋㅋㅋ요즘완전빵터진다웃겨서.  혼자 놀기 진수 보여주던데 ㅎㅎㅎ(아이디 생략)
□ 공소외 10 후보 지지
순번일시사이트글 제목내용아이디닉네임(일람표)81(6)2012-12-11 19:26오늘의유머북괴가 공소외 10 엄청  두려워하는듯ㅋㅋ매일 선동질하고  지령내리고... 이렇게 선동질이 심한 대선은 여태까지 없었음... 하긴...당연하겠지... 누구딸이냐...북한이 오죽 공소외 35 싫어했으면  청와대로 특공대 파견했겠냐 ㅋㅋ ? 이번에 문죄인이 되야 링겔이라도 꽂아줄텐데 ㅋㅋ 근혜찡이면 ㅋㅋㅋ 북괴는 괴멸할거다(아이디 생략)로보깝
(4) 유형별 대표적 트윗 글 사례
□ 공소외 40 후보 반대
일시내용작성 계정2012-09-04  13:38:58대선 나간다고 한 적 없다. 호출 당한 케이스다! (공소외 40) / 차라리 대통령자리가 딱지사서 분양받는 자리인줄  알았다!라고 하시는게 상식적 아닐까요?(계정이름 생략)2012-09-04  14:43:51공소외 40이  사당동과 역삼동 등 강남에서만 산걸 보니 강남스타일이긴 한데...맛이간 딱지 스타일이란게 문제네...거짓말이 계속 밝혀지고 주가는 연일  하락중이다...미소뒤에 숨은 거짓이 종말을 향해 달리는가???(계정이름 생략)2012-09-05  15:37:16사람들이 공소외 10가 공소외 35 후광을 입고 있다고 하는데 내가 보긴 간철수야 말로마마보이 이고 아버지 품에서  놀아나고 있는것 같아요 우리 아버지가 경선 절대하지 말라고 했어요 ▽▽당 멘붕 이건 공소외 38 이...(계정이름 생략)2012-09-06  20:12:12국민들은 기존정치에 실망하여 새로운 대안으로 공소외 40을 선택했는데 알고보니 거짓말 선수에 그 밑에 공소외 48도  친구까지 팔아 네거티브 하네요이쯤되면 정치 기득권은 명함도 못 내밀죠 한마디로 정치 바이러스가탄 ...(계정이름 생략)2012-09-10  16:46:12공소외 40의 내맘대로식 소통] 공소외 40의 연예인식 신비주의, 필요한 것만 전달하는 일방적 이메일 정치, 다녀간뒤  2일후 언론에 흘리는 북한식 시찰정치 ㅋ(계정이름 생략)2012-09-13  15:13:55대선 출마 선언을 하겠다는게 아니라 대선 출마에 대한 자신의 입장을 밝히겠다니.... 무슨 얘기가 나올지 오리무중.정말  안개 공소외 40!(계정이름 생략)2012-09-19  14:02:11공소외 40여 곱게 잠드소서~] 공소외 40, 제발 곱게 잠드소서. 밤마다 대통령 꿈 꾸지 마시구요. 피묻은 개미돈 모아  만든 공소외 40재단은 개미재단으로 개명부터~(계정이름 생략)2012-09-22  18:15:30정당없이 나오는 후보는 무소속이라는데, 정당같지 않아서 단일화를 해야한다는 후보는 무슨 소속인가? 정당은 무엇하는  물건인가? 막판에 정당이름을 빌린다면 사기행각을 벌이는 짓 아닌가? 정당공천자격에 입당후 최소기간은 없는가?(계정이름 생략)2012-09-22  22:06:13오늘밤 11시 △△△△ 공소외 74의 두려운 진실에서 공소외 40 후보의 서울대 교수직 임용 특혜 의혹, ∴∴∴∴∴ 대학교  석사학위, ■■■ 사외이사 항공권 특혜를 다룬다고 합니다. 기대되는데요?(계정이름 생략)2012-09-24  06:48:09찰스안은 이제 대선 출마선언하고 굳은 표정으로 다닙니다. 긴장했다는 증거죠. 이제부터 검증해봅시다. 지지율  관심없습니다. 내가 관심있는건 얼마나 많은 문제가 있길래 이제야 출마 선언 한건가... 그리고 본선에 나올수나 ...(계정이름 생략)2012-09-26  13:22:16빨치산을 아름답게 미화함으로 한국인들의 영혼에 공산주의를 친근하게 심어놓은 ￡￡￡￡ 의 공소외 49가 공소외 40옆에  있다면 공소외 40의 성향이 뻔하지 않은가?(계정이름 생략)2012-09-29  05:45:23이제껏 뇌물을 준 것은 은행 창구 여직원에게 곰보빵을 준게 전부라던 공소외 40, BW 주가 튀겨, §§부터 재벌 대주주들  한몫씩 다 크게 챙겼지요.(계정이름 생략)2012-09-30  11:33:10공소외 40에 대한 추석민심은 대략 이렇다네요: 공소외 40은 정치할줄도 모르면서 방송인기에 편승해 대통령 나왔는데  검증과정에서 국민들 실망만 안겨주고 있고 대통령깜도 아니다. 고집있어 단일화 안할수도 있다.(계정이름 생략)2012-10-01  01:46:17공소외 40이 야권단일화를 위해 단독출마를 했다면, 누가 사퇴하더라도 공소외 10에게 큰 차이로 진다네요. 이제 스와핑에  대해 국민들이 내성이 생긴 모양입니다.(계정이름 생략)2012-10-10  17:33:36공소외 40은 간보기와 애매모함을 최고의 전술적무기로 활용하는데..정치 오래할려면..이딴식의장난은 당장  그만둬야한다...더이상 그런 전술의 사용은 국민의 외면을 받을것임...다소간의 실패와 실수가 있더라도...예스...(계정이름 생략)
□ 공소외 9 후보와 ▽▽당 반대
일시내용작성 계정2012-09-08  05:59:51○○가 아무리 인기 없어도 공소외 9 공소외 40이 결함 투성이라도 애국세력은 ☎☎☎당 좌익들은 야권에 표를 줄겁니다  그래선 여야 모두 달라지지 않습니다 야권이 종북과 거짓선동 부패와무능력을 탈피하여 대안세력...(계정이름 생략)2012-09-16  22:52:06이번 대선에서 가장 중요한 문제는 대북관과 안보관입니다. 한반도의 가장 중요한 문제는 북한과 연계돼 있기  때문입니다. 집권하면 과거 공소외 36, 공소외 34 정권처럼 정신없이 퍼주겠다는 세력들은 절대로 집권해서는 안된다고 ...(계정이름 생략)2012-09-17  14:11:50공소외 9이 오늘 국립묘지 방문해서 공소외 36 전 대통령 묘역만 들렸다네요. 편협하고 옹졸한 역사인식이 대통령의 그릇이 아님을  보여주네요. ◇◇마을까지 들린 공소외 10와 비교됩니다(계정이름 생략)2012-09-17  17:23:23공소외 9이 ○○가 공소외 36과 공소외 34를 죽였다고 이를 갈면서 개드립을 치네요 후보연설 하랬더니 죽창을 들고  선동질하는 것은 마침내 그의 본색을 알게 해 주는 것이죠 공소외 10가 대통합의 미래지향적인 반면 공소외 9은 복수는 ...(계정이름 생략)2012-09-18  11:57:14공소외 9이 잊었나 본데, 공소외 34 정권은 막판에 9%의 역대 최저 지지율로, 당시 여권후보 공소외 50은 600만표라는 역대 최대  표차로 깨졌습니다. 당연히 공소외 34는 당에서도 쫓겨났죠. 이런 정권의 2인자가 다시 대권 잡으러 ...(계정이름 생략)2012-09-18  13:24:15▽▽▽▽당 공소외 9 후보가 75년 유신 반대 시위로 구속 수감된 전과가 있네요.그렇다면 국법을 어긴 전과자가  대통령출마하는것이 과연 적절한것인지 국민들이 잘 분별해야겠네요.그리고 정치적 은사인 노 전 대통령 묘소도 ...(계정이름 생략)2012-09-19  14:27:20조건다는 국립묘지방문, 조건다는 국민통합, 조건다는 단일화, 조건다는 대통령후보, 왜 남에게만 조건을 다나? 자신에게도  조건 좀 달아보지? 조건다는 것은 영원한 반쪽짜리라는 것!(계정이름 생략)2012-09-21  19:39:05 이미 우리나라 경제성장률은 2%대로 떨어 졌습니다. 이런 추세는 특별한 일이 생기지 않는 한, 앞으로도 크게 변화가 없을 듯 합니다. 떨어지면 떨어졌지. 이런데도 포퓰리즘에 의한 복지공약을 남발하는 후보가 대통령이  ...(계정이름 생략)2012-09-22  08:41:26공소외 9이 →→차 가서 펑펑 울었다? 친노종북의 판단 기준으로 쌍용차 매각의 원흉은 공소외 34인데요. 하여간 공소외 9은 엉엉 울지  않으면 뉴스에 나오기도 어려울 겁니다.(계정이름 생략)2012-09-22  22:50:40빼도박도 못하는 공소외 9의 친북성향~ ""북이 원하면 NLL 다시 논의하겠다"" ~ 이미 5년전에 입장을  밝혔군요~ 이러니깐 우리가 이렇게 당하는겁니다... (인터넷주소 13 생략)우리 아들딸을 지키기 위해서 ...(계정이름 생략)2012-09-25  19:11:38지난좌파정부 10년을 잊었습니까? 정치 잘하고 못하고가 문제가 아니고..같잖은것들이 정권 잡았다고 매일 신문 TV 방송에...그 꼬라지 매일봐야하는..그때 받은 스트레스..잊었습니까? 이제 자칫 잘못하면 또 그꼴 당하게 됩니 ...(계정이름 생략)2012-10-03  20:55:18#safekorea 공소외 51, ""▧▧▧▧은행을 금감원이 검사하자, 공소외 9 후보가 직접 전화를 걸기까지 했다고  한다. 이런 전화와 3만6천명의 서민 피해자를 양산한 ▧▧▧▧은행 사건이 무관하다고 누가 장담 (cont) h ...(계정이름 생략)2012-10-05  11:26:38문의 대북정책을 주도한 사람들은 공소외 36. 공소외 34 정부의 햇볕정책 인맥들이다당시 퍼주기로 북한이 핵을 개발하고 무기를  사들였으며 금강산의 □□□□재산은 압류당했다 그런데 또다시 퍼주기 정책을 재개하려 하다니 종북 ...(계정이름 생략)2012-10-12  16:39:12공소외 9 ""군복무 기간, 18개월로 단축하겠다""  (인터넷주소 8 생략)/article/view.jsp?seq=92059 군생활의 의미를 단지  ＆lt;기간＆gt;으로만 생각하는데, 문제가 있다고 봅니다. #대선(계정이름 생략)2012-10-24  10:50:13종북놈들이  단단히 북한에 발목이 잡힌 모양 입니다. NLL은 영토선이 아니라는 둥 햇볕정책 부활하겠다는 둥 자국민은 죽던말던 아무런 대책도 없이  조건없이 금강산 관광 다시 하겠다는 둥, 연방제 하겠다는 둥 도대체 무슨 생각을 가지고 살아 가는지..(계정이름 생략)2012-10-27  15:02:49공소외 75, 공소외 12 이런 사람들을 비례대표 국회의원으로 뽑은 ♥♥당. 공소외 9 후보가 비례대표를 100명으로 늘리자고  한 이유가 자기들 입맛에 맞는 모르모토들을 많이 국회에 진출시키려고 하는 것 같아(계정이름 생략)2012-11-02  17:07:19공소외 9주변에있는비정상적인간군상들:  ▽▽▽▽당은 인간쓰레기 집합소 같은   느낌이 드는 이유가 무엇일까? 막말의 대가 ♥♥당 대표 공소외 52를 비롯해 정치자금법 위반을 밥 먹듯이 하는 원내대표 공소외 76, 탈북자를   배신자라고 말하는 임...(계정이름 생략)2012-11-05  13:42:06사실상 올해 완공되어 아직 그 효과도 아직 검증이 채 안된 4대강보를 대선공약으로 끄집어내 폄훼하는 건 뭔 심보람?(계정이름 생략)2012-11-05  17:39:53대한민국에는  좌파다운 좌파는 없고 북한체제를 옹호하는 그런 좌익종북세력 들의 농간에 놀아나는 좌파들만 있는 곳입니다. 그들은 좌파 10년을 거치면서  달콤한 돈맛도 알았습니다.(계정이름 생략)2012-11-19  06:07:52세계 제일의  복지 국가 스웨덴은 정권욕에 눈이 먼 좌파정권의 허울좋은 무상의료와 각종 복지제도로 결국 재정은 파탄나고 힘없고 돈없는 서민들만 고통받고  죽어가는 불행한 선례를 남긴 무상의료 제도의 좋은 본보기가 되고 있다(계정이름 생략)2012-12-04  12:22:45북한 주체사상에 ""내 인민이 먼저다!""라는 대목이 있다... 대한민국엔 “사람이 먼저다“ 라는 말이 있다, 어째 좀 거시기 하구만, 이른바 학습효과인가??(계정이름 생략)2012-12-11  13:45:01지금 야당이나 좌파들은 반값등록금을 외치며 현 정부에 대한 공세를 펴고 있는데요 등록금 인상율은 공소외 36 정부에서 38%, 공소외 34 정권에서 57%, 공소외 13 정부에서 -1.31%입니다. 누구에게 책임이 있는 건지 한눈에 알 수 있죠.(계정이름 생략)
□ 공소외 47 후보와 ▨▨▨▨당 반대
일시내용작성 계정2012-09-25  14:53:11종북당 종북녀가 이번 대선출마에 ""진보의길을  의연히 갈것""이라 한다, 이제는 종북녀까지 대선에 출마하는거 보니까 막장 대선이 되게 생겼구나, 그러고는 서민과 노동자를  위한다고?? 아예 대놓고 김정은을 위한다고 말을 할것이지, 말을 돌리기도 어렵겠다(계정이름 생략)2012-12-04  20:51:11종북당 종북녀가 오늘 tv대선토론에서 공소외 10 저격수 역활을 하러 나왔구나, 그 미친년은 말도 잘하네, 지가 불리한건  무조건 아니라하고 답도 않하고 자기 질문에 자기 미화만 하는구나, 종북당 너희들이 당 자체 행사시에 애국 ...(계정이름 생략)2012-12-04  21:16:42종북녀 말만 열면 거짓말하고, 질문을 하면 답변은 하지도 않고 자기 미화만 하네, 흔한말로 자기똥은 향기롭고, 남에똥은 구리다는 식이다, 종북녀 이년은 뚤린 입이라고 말은 진짜 잘한다, 확실히 종북녀를 아무나 하는게 아니구나하는 생각이 역시 맞네(계정이름 생략)2012-12-05  00:13:35개그우먼보다  더  웃긴 ""남측 정부"" 개드리퍼 등극이요!~(계정이름 생략)2012-12-06  10:52:55남쪽정부라는  종북녀의 인식에 우리는 익히 알고 있었다, 애국가를 불렀다고?? 그 애국가도 북한애국가로 생각하고 부른거 아녀??그러나 반미투쟁,  국보법폐지, 주한미군 철수를 줄기차게 외치는거 아니겠는가!!!(계정이름 생략)2012-12-06  11:28:10공소외 47..이것은 일년전만 해도 볼살이 오동통..너구리 같았는데,,이제는,,주름이 자글자글,,송곳니만 돋보인다..북에  양기를 다 바치고,,음기만 남았다..곧..드라큘라의 모습으로 나타 나리..십자가와 마늘 준비 ...(계정이름 생략)2012-12-06  11:29:36남측정부 대선후보 공소외 47 동무는 쌈꾼이군요. 화이팅입니다. 그러나 먹튀는 아니 됩니다.(계정이름 생략)2012-12-07  11:25:28종북당의 종북녀가 끝까지 간단다, 하기야 남한의 적화를 위해서는 끝까지 완주하는것이 종북녀의 의무 아닌가?? 2차 3차  토론회에도 나와서 완전히 난장판을 벌이그라, 그것이 종북녀의 의무 일것이다(계정이름 생략)
□ 공소외 10 후보와 ☎☎☎당 지지
일시내용작성 계정2012-08-27  15:34:43공소외 10 후보의 경험 부족을 문제삼는 분들이 많은데, 물론 행정부처에서 근무한 경험이 없어서 아쉬운 점은 있지만, 당  대표로서 굵직한 정치 현안에 대해서 목소리를 내온 것만으로도 상당한 정치 경력이라고 볼 수 있습니다.(계정이름 생략)2012-08-20  14:05:47공소외 35 재임시절 우리나라의 경제력은 이만배 상승했다. 공소외 35 없이도 대한민국의 근대화가 가능했을거라는 논리는  스티븐잡스없이 아이폰이 탄생했을거라는 논리와 동일하다. 신이 내린 지도자 공소외 35, 그는 우리나라의 가장 큰 축복이다.(계정이름 생략)2012-09-12  16:09:12공소외 35  공소외 10 헐뜻는 트윗 글이 많이 보이는거 보니까 대선이긴 대선 이구만ㅎ그런데 공소외 10 헐뜻는 찌질이들이 왜 이렇게 많은겨ㅎㅎ우습기만하네(계정이름 생략)2012-09-13  21:25:03대선고지를  향해 달리는 공소외 10의 발목을 잡는 방법도 가지가지다.공소외 53 죽음 해명해라유신에 대해 해명해라 ▒▒당사건에 대해 해명해라 5/16에 대해  해명해라 도대체 공소외 10가 이런 것들에 대해 해명할 위치에 있고 그럴 책임이 있는가?(계정이름 생략)2012-09-17  10:36:03☎☎☎ 당 ←←←←←←위원회 명단입니다. 경제민주화와 국민행복을 위해 정책을 만들어주실 분들입니다. 실력과 경험을  구비하신 분들이라 더 믿음이 가네요♥(계정이름 생략)2012-09-26  11:36:52공소외 54 최고위원, ""공소외 10 후보만큼 대중의 신뢰를 받는 정치인이 있는가? 했던 말은 하늘이 두쪽나도 지키는  정치인 아닌가?"" // 맞는 말이네요.(계정이름 생략)2012-10-16  10:51:46 ‘똑! 똑! 똑! 귀순’에 줄줄이…‘별들의 몰락’ (인터넷주소 9 생략) 현 시점에서 친북, 종북은  절대 안된다... 확고하고 올바른 안보관을 갖고 있는 공소외 10만이 해답이다.(계정이름 생략)2012-10-29  11:58:04↑↑장학회 이름의 진실이 밝혀졌습니다. 공소외 35, 공소외 55 내외의 이름에서 한자씩 따온 것이 아니라 대학에 나오는  정심수기(正心修己)라는 말에서 따온 것이랍니다.잘못 알려지고 감추어졌던 많은 진실 중에 하나군요(계정이름 생략)2012-11-06  17:27:33""NLL 부정하는 종북좌파의 집권을 받아들일 수 없어"" 3040 청년호국회, 공소외 10 후보 지지선언  (인터넷주소 10 생략)(계정이름 생략)2012-11-15  12:30:22일부 대학생들이 오늘 한국대학생포럼의 공소외 10 후보 초청 행사를 훼방놓으려고 하는거 같더군요. 그러나 우리는 위축되거나  겁내지 않습니다. 당당하게 할 것입니다. 여러분, 도와주세요. 오늘이 앞으로 5년을 만듭니다. ht ...(계정이름 생략)2012-11-22  15:21:00공소외 35를  친일파로 몰아가는 놈들은 좌빨밖에 없다, 좌빨들은 공소외 35를 친일파로 몰아간다, 그것도 대선기간에만 꼭 그렇다, 왜 그럴까?? 좌빨들은  아는것이 친일파밖에 없나?? 언제까지 과거에 매몰되서 과거만 캐낼것인가??(계정이름 생략)2012-11-23  14:44:39연평도 포격 2주기 추모분향소, 공소외 10 후보의 방명록 안보를 굳건히 지키고 진정한 평화를 만들겠습니다.  #대선 #지지선언(계정이름 생략)2012-12-05  12:49:08종북세력에게 영혼을 잠식당하는 후보, 앞으로도 종북세력에게 손을 내밀 후보, 국가보안법을 폐지하고 미군을 철수시키자고  선동하는 세력은 곤란하며, 이념지역 갈등, 경제적 궁핍을 대통합력으로 치유하고 대한민국의... http ...(계정이름 생략)2012-12-06  14:17:08공소외 77씨 당신이 어쩌다 공소외 35가에서 태어나서 그런 불행한 일을 겪었다면 6억원 거절하기 어려웠을 것이라고 생각합니다. 자기 위치에서 보면  말도 안되는 일이 벌어지는게 인생사 입니다(계정이름 생략)2012-12-09  00:13:53제가 오늘 만난 젊은이들과 택시 기사님 들은 단연코 공소외 10 후보가 되어야 한다 고 말씀...공소외 9이 되면 권력 나뉘먹기로 날이 새고, 북한에 묻지마 퍼다주기 할것 이기 때문에...(계정이름 생략)
나) 글 내용과 전파 시점 정치적 상황 맥락과의 연관성
위 기간 선거 관련 주요 정치일정 및 상황을 살펴보고, 트윗 글 등이 정치적 상황 맥락과 대응하는 것인지를 따져본다. 선거 쟁점이 발생할 때마다 그에 연동되어 특정 후보자에 대한 반대 또는 지지로 이해될 내용의 글이 앞에서 본 바와 같이 조직적·체계적으로 전파되었다면, 특정 후보자의 낙선을 도모하기 위한 선거운동으로 평가될 여지가 높아질 수 있음을 염두에 둔 분석이다.
□ 2012. 8. 20. ☎☎☎당 대선 후보 확정
공소외 10 후보는 2012. 8. 20. ☎☎☎당의 대선 후보자로 확정되었고, 그 다음 날인 2012. 8. 21. 공소외 36, 공소외 34 전 대통령의 묘역을 참배하면서 대선 후보자로서의 활동을 시작하였다. 이에 대하여 심리전단 직원들은 공소외 10 후보의 화합과 포용의 이미지를 강조하는 방법으로 ▽▽당을 비판하는 글을 리트윗하였다.
일시내용2012-08-21  09:20:42공소외 10 대선 후보가 봉하마을을 찾아 공소외 34 전 대통령 묘역을 참배한다고 하니 종북좌파, 짝퉁진보 진영 멘붕에 빠졌나 보네요. 진심어린 전직 대통령에 대한 추모와 예를 가기도 전부터 폄하라니 ;;2012-08-21  10:23:37공소외 10의원의 공소외 34 공소외 36 묘지 방문은 화합차원이죠이념을 떠나 갈등과 분열을 서로 묻어 버리자는 뜻이고 대권주자로서 불가피한 일이기도 합니다 하지만 야당은 누구 하나공소외 35 이승만 묘지 참배를 안합...2012-08-21  20:43:17♥♥당 공소외 10후보 놈현묘소 참배 정치쇼 하지말라고?  늬들 국립묘지518묘역 참배도 정치 쇼였었나?  개눈에는 개만 보이고 천사눈에는 천사만 보이는겨 좁쌀만한  맘  부터 바꾸길 권한다2012-08-22  15:00:08▽▽당 대선 후보가 이승만, 공소외 35 대통령 묘소에 가서 참배할 수 있을까? 그 정도도 못하면서 생각이 다른 국민들을 포용할 수 있나? 영원한 반쪽 대통령이 될 사람을 뽑으면 나라에 유익할까?
□ 공소외 40 후보의 룸살롱 발언 논란
그 무렵 유력한 대선 주자로 거론되고 있던 공소외 40 후보에 대해서는 검증 공세가 강화되면서 룸살롱을 가보지 않았다는 발언이 거짓말이라는 논란이 제기되고 있었다. 심리전단 직원들은 이러한 의혹을 제기하며 노골적으로 공소외 40 후보를 비판하는 우파 논객들의 트윗을 2012. 8. 21.경부터 일주일 이상 수차례 리트윗하면서 의혹을 확산시키는 활동을 하였다.
일시내용2012-08-21  22:50:15공소외 40의 거품은 오래가지 못할겁니다 구태정치에 대한 혐오를 참신한 공소외 40의 이미지로 해소하려 했는데 간보기나 하고 룸싸롱 같이 갔다는 증언이 어디한 두명 이어야 안 믿죠 거짓말은 또 대박 잘해요2012-08-22  08:08:43그래서 제 상식으론 공소외 40이 룸살롱에 한번도 안갔다거나 단란이 뭔지 모른다 이거 그의 직업의 특성상 말이 안되요. 여성표 얻을려고 거짓말 질렀다 봐야죠2012-08-22  13:38:30기껏 털아봐야 룸싸롱 뿐이 없다고 하시는 분들. 진보진영에게 가장 큰 덕목은 도덕성이죠. 그런 면에서 공소외 40은 거짓말을 한거고 중대한 실수를 한 겁니다. 그래서  진보진영이 하루종일 포탈 검색어순위까지 조작하느라 난리 ...2012-08-24  23:29:10단란주점논란은 자신의 진실성논란일 뿐이다. 대통령후보로 주목받는 사람이 단란주점도 못 가봐서야 말이 되는가? 진실성과 순진성은 다른 것이다. 청년들에게 진실하다고 평가받는 사람이 어른들에게 부정직한 사람으로 평가받는다...2012-08-27  12:14:24‘내가 룸쌀롱에서 안 원장과 술을 함께 마신 적이 있다.’-전직 고위공직자. 브이소사이어티 모임이 끝난 뒤에 강남 역삼동 술집, 청담동 술집에서 2차 술자리를  가졌다. 자주 어울렸다-기업인. 공소외 40 거짓말한겨?
□ 공소외 40 후보의 아파트 입주권 구입 논란
공소외 40 후보가 공소외 10 후보와의 양자 대결 여론조사에서 접전을 벌이는 양상이 나타나고 있던 2012. 9. 3.경에는 공소외 40 후보의 1988년 재개발 아파트 입주권 구입 논란이 제기되었다. 트위터상에서는 우파 논객들이 수일 동안 이에 관한 의혹을 제기하며 전면적인 도덕성, 진실성 비판에 나섰고, 심리전단 직원들은 이러한 글을 다량으로 리트윗하여 확산시켰을 뿐만 아니라 직접 관련 글을 작성하기도 하였다.
일시내용심리전단 작성 계정(주106)2012-09-03  21:19:36척박한 청춘들에게  ""오랫동안 전세살이해서..설움을 잘안다""는 공소외 40가..1988년 학생신분에 ""재개발 딱지""를 사서  집장만후 신혼초부터 자가를 보유했군요.학생신분에 불법의 딱지구입..돈의출처에 양도/증여세를 냈을 까요? ...(계정이름 생략)2012-09-04  08:11:05공소외 40, 딱지거래로 생애  첫 집 마련 논란. 500% 부동산투기 이익 남겨. 증여세 탈루의혹도: 전세 1년 살고 집없는 설움 안다고? 국민들은 전세값 올라 열받아  죽겠는데 ;;2012-09-04  23:39:11대한민국 아줌마들은 공소외 40의 BW를 이해하지 못해도  공소외 40의 딱지는 정확하게 이해하고 있다. 공소외 40의  딱지는 공소외 40 이미지에 치명적이다.2012-09-05  17:45:10공소외 40 모친이 사당동에 이어 도곡동 아파트 구입한 것은  재개발 지분 1/3을 쪼개서 산건...당시 유행하던 전형적인 투기수법중 하나...2012-09-05  17:46:23공소외 40이 최근까지 거주한 용산구 이촌동 ♣♣♣♣아파트는  미국 시민권자인 장모의 소유라고...어머니에 이어 장모 덕까지...완전히 금숯가락 물고 결혼 생활 시작했구먼...
심리전단 작성 계정
□ ▽▽당 당내 경선의 공정성 논란
2012. 8. 25.부터 ▽▽당의 대선 후보자 경선이 시작되었는데, 심리전단 직원들은 경선 과정의 공정성 등에 문제를 제기하거나 비난을 가하는 글을 경선이 진행되는 동안 계속해서 리트윗하였다.
일시내용2012-08-30  18:11:14공소외 9은 공소외 36, 공소외 34, 공소외 50과 비교해도 역대 최약체의 후보임에도, 연전연승, 나머지 민통 후보들이 얼마나 수준이 낮은지, 또한 민통의 게임의 룰이 절대적으로 편향되어있다는 점을 드러내준 거죠. 본선에서 공소외 9은 ...2012-08-31  20:24:15♥♥당이 어느 정도로 공중분해 폐가 직전의 개판오분전 망할 집구석이냐면 자당 후보선수가 치열한 내부경선 지원유세를 해야함에도 불구하고 뒷짐지고 공소외 40에게 줄대기에 혈안 기회주의 쥐새끼짓 이적행위 이런데 정권교체 집권하겠냐 ...2012-09-03  13:49:46구두 날아들고 멱살잡이까지  “지도부 편파적” 험악한 ▽▽당 경선 (인터넷주소 11생략) 지난번에도 말했듯이 공정한 가위바위보로 비용도 아끼고  불공정시비도 차단하기를...2012-09-05  14:02:04모바일선거인단.. 선거는 자고로 내가 도장으로 그사람 이름을 찍어야 하는거임.. 휴대폰 만지작 거려서 뽑는 후보... 해킹이라도 당하면 답없는데.. 도대체 무슨 정신인지 모르겠다.. 공소외 10가 거부한거 정말 잘한거임.2012-09-07  12:11:41 공소외 9 이겼지만 누적투표율이 50%미만~~에고에고 ▽▽당은 경선만하다 시간보내게 되었네요
□ 사형제 발언 논란
아동 성폭행 사건이 발생하여 사회적 공분을 일으킨 2012. 9. 4. 공소외 10 후보는 사형제에 대한 존속입장을 밝혔는데, 심리전단 직원들은 공소외 10 후보의 입장을 지지하면서 이에 반대하였던 ▽▽당 후보들을 원색적으로 비난하는 여러 우파 논객들의 글을 그대로 리트윗하여 확산시켰다.
일시내용2012-09-05  11:40:52 #DCin 공소외 10 ˝사형제도,  흉악범에 경고 효과˝ 공소외 9 등 ▽▽당 후보들 ˝사형제 폐지˝ ☜ ▽▽당 후보들의 아내와 딸자식, 여손주가 흉악범에게 성폭행 당하고  살해당해도 그 소리를할까? http://t.co/lNa ...2012-09-05  11:43:09흉악범죄에 대한 법정 최고형 집행에 공소외 10 후보만 긍정적인 답변을 했다. 나머지 후보들은 사형제 폐지라는 앵무새 같은 소리만 하는 군요. 국민들이 불안해서 못살겠다는데 고작 범죄자의 인권만 따지는 어리석은 좌파들 ...2012-09-05  14:40:49공소외 10 ""사형제도,  흉악범에 경고 효과"" 공소외 9 등 ▽▽당 후보들 ""사형제 폐지""공소외 40은 답변 안 해☆공소외 40은 답변 안 해☆공소외 40은  답변 안 해★공소외 40은 답변 안 해☆공소외 40은 답변 안 해☆공소외 40은 답변 안 해★안철 ...2012-09-05  21:40:11#DCin 반사회적 흉악범죄자를  사형시키자는데, ▽▽당이 정치적사건이었던 ""▒▒당사건""을 쓸쩍 끼워 넣어 딴지를 걸고 있다. 지들 마누라,딸,손녀들이  직접적인 피해자였다면 ""사형촉진특별법""을 만들자고 난리쳤을텐데..
□ 공소외 40 후보 불출마 종용 논란
공소외 40 후보 측의 공소외 48 변호사가 2012. 9. 6. ☎☎☎당공소외 56 공보위원으로부터 공소외 40 후보의 대선 불출마를 종용받았다는 내용의 기자회견을 하자, 우파 논객들은 공소외 56이 언급했다는 뇌물 및 여자 문제에 관한 의혹 제기에 집중하거나 폭로 자체를 비난하는 글을 집중적으로 작성하였으며, 심리전단 직원들은 이를 대규모로 리트윗하였을 뿐만 아니라 직접 작성하여 확산하기까지 하였다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-09-06  15:28:58공소외 40 동네 사람들아  ☎☎☎당이 나 여자문제 폭로한다고 대선 나오지 마라고협박했어 엉엉 이거 뭡니까? 그럼 여자 문제가 있다고 스스로 인정하는 거군요 그건 협박이  아닙니다 충고고 배려이죠 그럼 상대후...(계정이름 생략)2012-09-06  16:47:12[친구도 배신하는 더러운 정치판!]  공소외 40측 공소외 48 변호사가 친구의 일반적인 대화를 정치적으로 기자회견까지 한 그행위가 정말 야비하고 치사하다. 아무리 출세를 하기 위함이라도  이렇게 까지 할 수 있는가. 정말... http ...2012-09-06  22:25:07 공소외 48씨의 기자회견은 아무런  근거나 논리도 없는 전형적인 왜곡입니다. 공소외 10 후보 캠프 차원에서 공소외 40 사퇴를 종용한다? 소설을 쓰세요. 공소외 48씨가 기회 잘 잡았다며 싱글벙글 했을걸 생각하면 헛웃음이 나오...2012-09-07  11:34:3930대 목동녀나 주식뇌물 공여 의혹 등은 특정후보에 대한 시중에 떠도는 얘기인데 이를 국가기관의 뒷조사 자료인 양 몰고 가는 것은 검증공세를 회피하기 위해 무책임하게 물타기하려는 꼼수이자 자신의 허물을 감추기 위한 적반하장식 작태이다.2012-09-08  10:43:55공소외 40 교수가 대권에 출마할 생각을 한 순간부터 자신에 대한 시중 루머는 각오해야 하지 않았을까요?  시중에 많이 퍼진 얘기를 다시 리마인딩 시킨 걸 가지고 조직적 뒷조사라며 우긴다는 건 좀 시대착오적 발상같네요2012-09-08  11:51:11이런 수준의 통화에 협박받을 정도의 병약한 공소외 40라면, 대선에 출마하면 안 된다.
□ ▒▒당 사건 발언 논란
2012. 9. 10. 공소외 10 후보는 ▒▒당 사건의 평가에 관하여 두 개의 법원 판결이 있었다는 취지의 발언을 하였는데, 이를 계기로 공소외 10 후보의 과거사 인식에 대하여 비판이 제기되자 우파 논객들은 지속적으로 공소외 10 후보를 옹호하며 공소외 35 전 대통령을 긍정적으로 평가하는 글을 올렸고, 심리전단 직원들은 이러한 글을 대규모로 리트윗하였을 뿐만 아니라 여러 직원들이 적극적으로 공소외 10 후보를 지지함과 동시에 상반된 입장을 취하였던 야당 측을 비난하는 글을 작성하고 이를 서로 리트윗하였다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-09-11  07:51:425.16이 없었다면 과연  대한민국은 어떻게 됐을까.. 당시 만성적인 부패와 무능력함을 과연 극복할 수 있었을까..그 시대를 살았던 이들에게 물어봐야 합니다. 지금  이 시대를 살아가는 사람들이 이러쿵저러쿵 평가할 ...(계정이름 생략)2012-09-12  11:02:00""공소외 53 의문사"" ""▒▒▒▒당  사건"" 등이 자꾸 보도되는 것은 공소외 10가 예상외로 잘 나가자 수세에 몰린 야당과 좌파떨거지들이 공소외 10를 과거사로 옭아멜려고 기획적으로 터트려서 그런 것이다2012-09-12  16:22:27공소외 10 후보에게 아버지의 잘못을 대신 사죄하고 산속으로 들어가라는 억지 부리는 사람들에게 묻습니다. 그런 논리라면 그 아버지 덕분에 오늘날 풍요로운 삶을 영위하는 대다수 국민들의 후원으로 대통령에 당선되어야 하는 것 아닌가요2012-09-12  18:13:44다른 건 몰라도 공소외 10 후보에게 과거 아버지의 잘못을 이유로 국민앞에 사죄하라고 요구한다면 똑같은 논리로 국민들로부터 아버지가 남긴 큰 업적에 대한 보상을 받을 자격이 있는 것 아닐까요2012-09-12  20:13:48우리나라만큼 과거에 매몰된 나라도 없다, 특히 대선이 다가오니까 더욱 기승을 부린다, 우리는 언제까지 과거를 청산해야 하는가?? 일본 앞잡이 다 처단하고 빨갱이 앞잡이 다 처단하고 나면 다시 4천만 국민이 되는건가??한국판 킬링필드를 만들려는가??2012-09-16  08:42:56북한이 ▒▒▒▒당사건을 물고 넘어지라고 지령을 내렸다는데, 이번 대선에서 입맛에  맛는 후보를 당선 시키겠다 이런말이죠? 왜 ▒▒▒▒당이 시끄러운가 했더니 이유가 있었구만, 말 그대로 인민으로부터의 혁명을??결국은 빨갱이 공산당을 만들려 하는구만요2012-09-20  18:37:18대한민국에는 보수와 진보로 덧씌워진 좌파가 분명 존재한다. ▒▒당 사건이 또다시 언론에 오르내리고 영정사진들이 등장하는 것을 보니 선거철임을 실감나게 한다. 공소외 10 후보가 등장하는 선거에는 빠지지 않고 등장하는 메뉴 중의 하나 아닌가?2012-09-20  18:37:36그들은 공소외 10 후보가 사과하는 것을 원하는 것이 아니라 공소외 10 후보가 진짜 사과하는 것이 두려운 것이다. 박 후보가 손을 내미니 화들짝 놀라며 뒷걸음을 친다.2012-09-20  18:41:00▒▒당 문제를 갖고 공소외 10 ☎☎☎당 대통령 후보를 물고 늘어지는 좌빨 꼴통들을보면 어이없다.▒▒▒▒당 지하조직 간첩단사건은 우리역사에 가슴아픈 사건이지만 실체가 있는 사건이었다. 실체가 없었다는 등 왜곡을 하고 있는 좌빨들..
□ ▽▽당 대선 후보자 확정 직후
▽▽당 경선 결과 2012. 9. 16. 공소외 9 후보가 대선 후보자로 확정되자, 그 날 트위터상에는 공소외 9 후보를 원색적인 표현을 사용하여 비난하는 우파 논객들의 글이 집중적으로 올라왔고 심리전단 직원들은 이를 리트윗하여 확산하였다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-09-16  10:56:50♥♥당에 참 인물이 없기도 하지만 확실 시 되는 공소외 9의 13연승을 지켜보자니 노빠들과 미권스의 힘이 대단하다는걸 느낄수있다...이게 한계일수도 있는데?(계정이름 생략)2012-09-16  17:52:24대통령은 무엇보다 우선순위를 판단하는  능력이 필요하다. 생각만 나열한다면 우선순위를 모르는 것이다. 국민보다 사람이 먼저라고 하면 대통령의 임무를 모른다. 배고파 못살겠다는데  김일성은 우선순위를 모르고 전쟁준비만 했다...2012-09-16  20:47:08일 잘못 꼬이면 공소외 9은 공소외 47보다도 표 못얻는 수 있습니다. 인물의 그릇으로만 봐도 공소외 9은 공소외 47에 한참 떨어져요. 공소외 57과 비교해야 적당한 수준입니다2012-09-16  21:41:10文-安 단일화 좋은 방법 - 똑같은 기간동안  수염길러 더 길은 사람이 승！ ㅋㅋㅋ2012-09-16  21:59:56공소외 34를 죽인 자가 바로  공소외 9이다. 그런 자가 남에게 책임을 떠넘긴다. 공소외 34 비서실장으로 결국 ↓↓↓ 바위에 끌어올린 자는 공소외 9인 것이다.2012-09-16  23:24:36공소외 9. 나 ,노통찍은 사람인데 ""노통 죽음이 ○○탓이라고 말할 자격이 당신에겐 없어. ""각하가 먹은 게 아니라고 하세요""라는 법률자문 누가했지? 어쩔수 없이 전대통령 부부가 대질할뻔한 국면, 누가 만들었지? 그냥 ""제  ...
□ 공소외 40 후보의 대선 출마 공식선언 직후
공소외 40 후보는 2012. 9. 19. 대선 출마를 공식 선언하였고, 심리전단 직원들은 출마 선언에 대하여 부정적인 평가를 하면서 폄훼하는 글들을 당일과 그 다음 날에 걸쳐 다수 리트윗하였다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-09-19  15:05:21정치무림의 신생아 공소외 40] “정치 내공 쌓으려면 최소한 10년은 필요. 나는 정치 15년째다”-공소외 10 대통령후보(4선 국회의원,당대표 2번, 비상대책위원장1번) 정치  젖먹이 공소외 40 어쩔? ㅋㅋ(계정이름 생략)2012-09-19  16:02:45이제 6개월에 걸친 간은 다보고 간철수에서 공소외 40로 돌아왔네....그런데 딱지와 농지는 다 간 잘친겨???2012-09-19 16:27:05 #KOCON 공소외 40 기자 회견은 정치지망생의 바이블 범주 이상도 이하도 아닌 어떤  후보라도 만들어 낼 수 있는 답안이었다/모든 국민들이 궁굼해 하는 야권단잃화나 정책비전은 보이지 않았다2012-09-19  18:01:47공소외 40의 출마변을 늘어 놓는 모습을 본 느낌. 과외만 열심히 받던 범생이가 세상에 첫발을 내딛는 느낌이다. 나만 그렇게 느끼지 않았을 것이다.2012-09-19  21:45:12정치경험도 없는 놈이 90일  놔두고 대선출마? 하여간 속이 더러운 놈들의 짓거리를 우리는 지금 보고 있다. 무슨 수작을 부리겠나? 더러운 짓 뿐이지...ㅋ2012-09-20 15:42:52 @hoobaek 정치경력무. 유머감각무. 접촉가능성무. 3무가 공소외 40입니다 떠밀려서후보! 어쩌다가 후보! 연습 삼아 후보! 애매모호한 후보! 어정쩡한 후보! 입니다2012-09-20  16:04:35공소외 9과 공소외 40의 후보단일화.. 진짜 볼만한 장면이긴 한데.. 어제 공소외 40 출마선언에서는 전혀 단일화에 대한 언급이 없다는거... 자신감이 넘치는데.. 어디  한번 두고봅시다. 공소외 10는 이미 많은 준비를 한 후보입니다.
□ ▒▒당 사건 등 과거사 사건 피해자들에 대한 사과
2012. 9. 24. 공소외 10 후보는 ▒▒당 사건과 유신 등 과거사 피해자에 대하여 공식적으로 사과하였고, 심리전단 직원들은 이를 긍정적으로 평가하고 더는 과거사에 갇혀서는 안 된다는 취지의 주장을 유포하면서 과거사 인식에 대한 문제를 제기하던 ▽▽당을 비판하는 내용의 글을 집중적으로 리트윗하였다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-09-24  09:55:19대통합의 정치로 함께 나아가자. 더 큰 국가발전을 위해 노력해야 한다. 과거와 현재와 싸우면 미래를 잃는다. 증오에서 관용으로 분열에서 통합으로 과거에서 미래로  나아가야 한다-공소외 10. 미래를 위해 나아가야죠!(계정이름 생략)2012-09-24  12:17:21공소외 10가 공개적으로 국민 앞에 ""5.17,10.26,▒▒당사건등에 사과를 드린다""하였다. 기자회견을 보니 근래 여야정치인중 보기드문 명문이었다. 대통령후보로서 진성성이 있다.2012-09-24  12:22:18공소외 10 후보가 오늘 ▒▒당 사건과 유신에 대해 사과의 뜻을 밝혔다, 대통합의 시도이자 왜곡된 과거사에 대한 사과로 보인다, 그래도 공소외 35는 대한민국을 중흥한 민족의 위인이다, 만약에 공소외 35가  빨갱이를 못막아냈다면 지금쯤 우리는 공산치하가 되었을것이다2012-09-24  12:33:44공소외 10는 미래를 말하고, ▽▽당과 공소외 9은 과거를 말한다 / 공소외 10는 꿈과 희망과 행복을 말하고, ▽▽당과 공소외 9은 공소외 35의 딸을 말한다 / 그럼, 공소외 40는? 그는 거짓을 말한다 (인터넷주소 12생략)/akbn1l @ ...2012-09-24  15:53:44공소외 10 후보가 과거시절 있었던 5.16 유신 ▒▒당사건에 대해 진심어린 사과를 했다. 딸로서 아버지를 비판하는 게 쉬운 일이 아니다. 박 후보는 어려운 결단을 했다.  이제 상처입은 분들을 포함한 모든 국민이 함께 미래 ...2012-09-24  17:36:41연좌제가 없어진 지금 어째서 공소외 10가 반드시 아버지에 대해 아버지 대신 사과를 해야 한다는 말인가? 다른 후보들 역시 김일성과 공소외 36과 공소외 34에 대한 평가를 내놓고 사과를 하든 칭찬을 하든 말을 해야 할 것이 아니겠는가?2012-09-24  19:16:13공소외 10후보의 과거사 관련 사과 기자회견을 보며 지도자의 길이 매우 힘든 길이란 생각이 듭니다 반듯한 성격에 흉탄에 가신 아버지와 그 시대를 평가한다는 것..마음이  아팠겠지만 국민들은 큰 위로를 받았을 것이고, 박후보 ...2012-09-25  07:34:01공소외 10 후보는 과거사에 대해 사과했다. 심지어 본인이 한 것도 아닌 아버지의 과오를.. 그렇다면 이제 공소외 9 후보는 ""현재사""에 대해 말해야 한다. 종북세력과 손을 잡고 정치적 야합을 한 오늘날의 반역사적 정치행...
□ 공소외 40 후보의 다운계약서 논란
공소외 40 후보는 2012. 9. 27. 부인이 아파트 구입 시 이른바 ‘다운계약서’를 작성한 사실에 관하여 공식적으로 사과하였는데, 심리전단 직원들은 이를 비판하면서 사퇴를 촉구하는 글을 집중적으로 리트윗하거나 직접 작성하면서 논란을 확산시켰다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-09-27  09:44:15공소외 40 정책 검증도 하기전에 공소외 40의 위선적 행동 검증하다 대선 끝날거 같네요. 부인 공소외 58이 자신 명의 아파트 사면서 2억이나 낮게 신고해 취등록세를  탈루한듯. 사과가 아니라 사퇴를 하세요 ㅋ(계정이름 생략)2012-09-27  11:31:27공소외 40은 부동산 관련해서 삼위일체를 이루었습니다: 딱지구입, 지분쪼개기, 다운계약서. 하나만 더하면 그랜드슬램을 이루겠군요. 자신의 책에 적힌 내용이라면 갈곳은  청와대가 아니라 ↔↔교도소 급이 아닌가 생각됩니다.2012-09-27  11:52:37서민들은 건강보험료 몇만원이 월급에서 나가는게 아까워서 부들부들 떠는데, 누구는 아무렇지도 않게 2억깎은 다운계약서를 쓰는구나. ＆lt;공소외 40의 상식,혁신＆gt; #dcin2012-09-27  12:28:28#KOCON 공소외 59 대법관 후보는 2000년 아파트 다운계약서 사실에 대하여 공직자로서 바람직하지 못한 행위였다고 말하고 후보에서 자진 사퇴했다/공소외 40도 사퇴해야 맞지 않은가2012-09-27  13:02:11≪≪연대는 작년인 2011년 8월 ""다운계약서 작성은 고위공직자의 중대한 결격 사유""라 분명하게 밝혔다...앞으로 참여연대가 공소외 40에 대해 어떤 태도를 취하는지 유심히 지켜볼  것이다...2012-09-28  15:08:58공소외 40 부부의 다운계약서 관련, 가루상의 한 마디...""양심이 없스무니다""
□ 공소외 40 후보의 논문표절 논란
☎☎☎당은 2012. 9. 28. 공소외 40 후보의 논문 표절 의혹을 제기하였는데, 우파 논객들은 의혹이 제기된 당일 트위터를 통하여 이에 동조하며 공소외 40 후보를 비판하는
글을 작성하였고 심리전단 직원들은 이를 여러 차례 리트윗하여 논란을 확산시켰다.
일시내용2012-09-28  08:30:17#KOCON 논문표절은 정치인에게 저승사자라 불리운다/논문표절로 정치생명이 끝난 정치인이  하나 둘이 아니다/공소외 40 후보의 논문표절 의혹이 정치판을 강타하고 있다2012-09-28  13:49:18공소외 60의 논문표절이 들통났을때 연일 문제를 삼아 여당에서 낙마하게만든 ♥♥당이 대선후보로나온 공소외 40의 논문표절에 대해서는 꿀먹은 벙어리...대통령후보는 논문표절해도 괜찮은 것이냐?2012-09-28  17:33:14악마는 천사의 얼굴로 온다. [단독] 공소외 40, 아내 다운계약서 이어 이번에는 서울대 채용 때 제출한 논문이… 충격2012-09-28  18:05:31간철수가 간만 보면서  뭘 만드나 했더니 양파요리네요 이건 까도 까도 끝이없는 까도남입니다 눈물없이는 볼 수가 없어요 뭐 논문표절도 관행이죠그런데 후보사퇴도 관행 아닌가요?
□ NLL 포기 발언 논란
2012. 10. 8. ☎☎☎당 정문헌 의원은 국정감사에서 공소외 34 전 대통령이 2007년 남북정상회담 당시 NLL을 포기하는 발언을 하였고, 위 발언이 기록된 대화록이 있다고 주장하였다. 이후 공방이 계속 이어지면서 ‘NLL 포기 발언’ 관련 논란은 대선 국면에서 핵심적인 쟁점으로 떠올랐다. 심리전단 직원들은 처음 위 이슈가 제기된 때부터 2012년 12월 초경 대선에 근접한 시기까지 지속적으로 NLL에 관한 글을 작성하여 트윗하거나 리트윗하며 이슈를 확산하였는데, 단순히 객관적 사실관계를 적시하며 NLL의 중요성을 강조하는 내용뿐만 아니라 공소외 34 전 대통령, ▽▽당, 공소외 9 후보 등을 ‘종북세력’ 등으로 지칭하며 원색적으로 비난하는 표현의 글도 다수를 차지하였고, 더 나아가 이를 대선과 연결해 ‘좌파정부’가 들어서는 것을 막아야 한다는 취지의 글도 있었다. ‘NLL 포기 발언’ 선거쟁점과 관련하여 야당 및 야권 후보자에 대한 지속적인 반대의 의사를 일관되게 개진한 것으로 보지 않을 수 없다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-10-09  12:43:26북한이 베푼 춤판과 술판, 계집 맛이 그리운 사람들 많죠. 이 맛에 취해서 NLL도 무력화시키고, 전기도 줘야 한다고 하며 설치던 사람들. 이들이 또 정권을 달라고  합니다. 안 됩니다.(계정이름 생략)2012-10-11  16:47:02공소외 34 김정일 단독회담 비공개  녹취록 문제에 대한 공소외 9 후보의 공식반응 나왔나요? 조작이라든가, 미안하다든가...당시 문 후보의 직책은 뮈옇죠, 대통령 비서실장?2012-10-12  11:20:10우리 해군장병이 목숨까지 버려가며 지켜온 서해북방 5도와 NLL은 무엇인가요? 요즘들어 과거좌파정부의 국가관이 새롭게 보입니다. 그러니  좌파정부시절 그많은 빨갱이 단체들이  합법화 됐지요!  대한민국에 다시는 좌파정부를 절대 용인 할 수 없습니다.2012-10-12  11:29:40수도권에 주둔하는 미군을 모두 수도권 이남 자역으로 철수시키겠다?? 한 나라의 대통령으로 할 말 인가요? 헌법을 수호하고 대한민국을 지키는 군 통수권자가 대한민국의 영토를 포기하겠단 의미인가? 이런 좌파정부 다시 들어선다면 어찌 될까요? 아~~~2012-10-12  14:19:11RT @Ourholykorea: 서해 NLL을 무력화해  북한과 소위 평화협력지대를 만들자는 건 일제에 나라 넘긴 ＆lt;을사조약＆gt;과 다를 바 없다. 이런 말을 하는 이는 대통령감이 아니라 정치적 퇴출의 대상이다.2012-10-13  16:35:14공소외 34의 NLL 발언 논란에서 보듯 좌파정권 10년이 남긴 폐해는 컷다. 그런데도 사람들은 기억력이 없어서 다시 좌파정권을 탄생시키려애쓰는 사람들이 많은 것 같은데 좀 생각해 볼일이다2012-10-14  08:38:50김정일이 NLL무효화 원하고, 공소외 34가 동의해주고 당시 공소외 61 국방장관이 제동을 걸어 성사치 못했는데, 2012년 대선후보 공소외 9은 국방장관이 경직돼있어서  합의하지 못했다며 아쉬워했음. 공소외 9은 대한민국 서해를 ...2012-10-17  17:26:16NLL은 피로 지킨 생명선이다. 얼마나 많은 피로 NLL을 지켰는지 알고 있다면 ▽▽당과 공소외 9의 NLL 인식을 용납할 수 없다. 공소외 34는 어느 나라의 대통령이었나? 공소외 9은 대답해야 한다.2012-10-17  17:43:21좌빨신문 ≫≫≫에서 2007년 일면 톱으로 NLL은 우리나라 영토선이 아니다라고 보도했는데..공소외 9, 당시에 청와대에 없었나? 중요한 것은 공소외 34,공소외 9의 골통속에  NLL이 한국의 영토선이 아니다 라고 생각한거다 htt ...2012-10-18  11:33:21 NLL관련 공소외 34와 김정일의 밀실회담 회의록을 정말 폐기했다면.. 당시 정권과 비서실장 공소외 9은 국민과 역사앞에 무릎 꿇고 사죄해야 한다. 역사적 기록을 임의로 폐기한다는건, 역사를 조작하는것과 같은 중대한 범 ...2012-10-19  14:03:18NLL은 영토선 아니다. 대한민국 영토는 한반도 전체및 그 부속도서. NLL은 세계 최악의 전체주의에 대한 [해양 휴전선]이다. 휴전선을 폐기하고 말아먹자는 꾀를 낸 브레인들의 수장이 공소외 9. 그 브레인들에 속아넘어간 게 공소외 34.2012-10-22  13:53:36NLL은 영토방어의 절대적 선이다/공격 준비 선이 아니다/그런데 영토방어 의지가 없던 공소외 34는 이를 무너뜨리려 했다/국가원수로서 지켜야 할 국가안위를 내팽개 친 반역이다2012-10-26  12:59:15공소외 34, 공소외 9, ▽▽당 너희들 주장대로 NLL도 포기하고, 연평도도 포기하고, 백령도도 포기하고, 휴전선도 포기하고, 독도도 포기하자. 우리 불쌍한 국민들은 어디로 가나~2012-11-03  10:16:29북한과 우린 지금도 전쟁상태다. 휴전일뿐이다. 세습독재라는 반인륜적,비이성적 작태를 보이는 북한을, 공소외 9처럼 초딩수준의 감상으로 민족운운하며 감싸는건, 성도착증 환자에게  여자아이 맡기는것과 같다.2012-11-14  12:52:16NLL은 철저하게 지키되 NLL남쪽바다를 공동어로구역으로 설정한다는것은 NLL을 무력화한다는말과 동일.... 북한정권과 문서로 공동어로구역협정을 맺으면 된다고  생각하는 공소외 9은 순진함을벗어나 바보인것같다..안지키면 전쟁할것인가?2012-11-16  14:23:36 #DCin RT  @gyhkorea1: 공소외 34의 NLL 발언이 담긴 대화록은 공개되어야합니다. 공소외 34 NLL 관련 회담을 준비했던 사람들이 모두 공소외 9 캠프에 참여하였습니다. NLL은 과거형이 아니라 현재형입니... ht ...2012-11-19  18:04:26이게 미친 놈이지 뭔 대통령이냐? 盧-김정일 대화록 ""창피해서 더 못읽겠다"" http://bit.ly/Q1PWnf2012-11-24  10:28:40NLL을 국토선이라고 주장하는 사람과 NLL을 양보하면 어떻겠냐는 사람이 있다, 우리 국민은 누구말을 들어야 하는가?? 그런데 NLL지키겠다고 싸우다 죽은 사람은 무었인가?? 그냥  파리목숨이었던가?? 나는 NLL이 헷갈린다2012-11-24  10:33:29대구·경북 간 朴 ˝NLL 부정하면 수도권 무너질 수도˝  (인터넷주소 14생략)/tw/?id=2012112400282 틀린소리 하나도 없구나, 그런데 NLL을 양보하자고 하는 넋나간 사람도 있는듯 합니다2012-12-02  16:10:38 #KOCON 정치는 아무나 하는 게 아니다/특히 대통령은 나라를 이끌어야 하는 중차대한 책무를 지닌 자리이다/국가 보위 철학은 준엄한 국가관이 뒷받침 되어야 한다/영토의  개념도 없는 사람은 극히 위험하다
□ 투표시간 연장 논란
2012. 10. 28. 공소외 9 후보와 공소외 40 후보는 대선 투표시간을 연장하자고 주장하였는데, 그 후 며칠간 심리전단 직원들은 투표시간 연장을 반대, 비방하는 글을 작성하여 트윗하거나 리트윗하며 대응하였다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-10-29  14:53:53한국사람은 미국소 먹기만 하면  광우병으로 다 죽을 듯이 과장 확대해석하여 뻥치던 사람들. 이번에는 일부 비정규직이 투표하기 어려운 현실을 빌미로 투표시간을 늘리지 않으면  마치 모든 사람의 참정권기회마저 박탈하는 것처 ...(계정이름 생략)2012-10-31  13:29:21투표날이 공휴일인 나라 전부다 6시에  투표가 끝납니다. 현제 우리나라도 마찬가지이고요. 이 많은 시간에 귀찮아서 투표하러 나오지 않는것들이 투표시간을 늘려 세금들게 하는걸 보니  역겹네요.무슨 총선도 투표시간때문에 졌다고 한 ...2012-11-01  13:40:08투표시간이 06시부터 시작하는데 도대체 어떤 업체가 투표좀 하고 출근하겠다는데 못하게 말리는 데가 있을까? 투표하는데 통상 5분이나 많게는 20여분만 투자하면 되는데 시간이 없어서 투표 못한다는 것은 다 과장이나 거짓말 아닌가?2012-11-02  13:21:17투표는 국민의 권리이자 의무입니다. 근데 투표시간이 문제라서 투표를 못한다? 이건 아니죠?2012-11-05  14:05:21투표시간 연장하면 좌파가 유리?  ㅍㅎㅎ~ 우파성향 2030을 영판 빙신으로 아나... 낮에 씰컷 놀다 집에 들어 가는 길에 꼭 투표하라고 우파성향 2030을 확 선동해  버릴까 보다... #safekorea #DCin2012-11-05  15:58:43작년에 무상급식과 관련해서 좌빨들은 ""나쁜투표  착한거부"" 라는 웃지못할 대국민 캠폐인이 있었다. 그런데 지금은?? 좌빨들이 이겨야 하니까 투표시간까지 연장하잔다ㅎㅎ도대체  어느놈에 빨갱이 개새끼인지 이런 구호 만든놈 머리 하나는 기똥차구나 헐~~~
□ 무상복지 확대, 축소 논란
2012. 10. 31. 공소외 9 후보는 무상보육, 무상교육 등 복지 분야 공약을 발표하였고, 공소외 10 후보는 무상복지 확대를 비판하며 이에 대립하였다. 그러자 심리전단 직원들은 공소외 9 후보의 공약을 표를 얻기 위한 ‘포퓰리즘’으로 규정하며 비판하는 내용의 글을 다수 트윗 또는 리트윗하였다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-11-01  22:12:48표를 얻기 위한 선심성 복지공약이 줄을 잇고 있습니다.  양육비지원, 반값등록금, 무상의료 급식 등 듣기만 해도 솔깃합니다. 그런데 이런 공약이 돈없이 될까요? 무려 100조원이나 든다고 합니다.  우리사회가 너무 복지포퓰리즘으로 가는 것 같아 걱정입니다(계정이름 생략)2012-11-05  11:01:19대한민국 교육 예산 이거 큰일났습니다. 포퓰리즘의 전형인  무상급식 한다고 학교 시설물 보수에 필요한 예산이 전액 삭감되고 있습니다. 학교 식당 건축 예산도 없어지고, 40년된 유리창틀 바꾸는  예산도 사라졌습니다. 과연 이게 정상적 예산 집행입니까?2012-11-05  14:33:28 공소외 62 ▼▼시장이 시장직까지  걸어가며 무상급식에 반대했던게 다소 무모했었을지는 몰라도, 적어도 오늘날 나타나는 무상급식의 폐해를 보면.. 그 진심은 이해가 갑니다. 그  누구도 이득보는게 없는 포퓰리즘의 대표적인 케 ...2012-11-05  15:41:47또한 변기가 깨져 물을 내릴때마다 학생들의 옷에까지 튀기도  하고, 변기가 막히거나 고장나도 수리공이 올때까지 화장실을 사용하지 못하는 사례까지 있다고...하지만 무상급식 등에 예산을 돌린탓에 방치돼  왔는데 내년에도 예산이 0원이라니 상황은 악화일로!2012-11-06  14:13:35무상급식 투표당시 나쁜 투표를 거부한다며 개표조차 못하고  결국 공소외 62만 낙마되었는데 그 결과가 지금 쑥대밭된 교육현실이 여실히 보여주고 있다...화장실 시설이 그렇게 열악할바엔 아예 학교 화장실을  없애고 애들 조기 귀가시켜라 !!!2012-11-06  14:48:54▼▼시의 무상급식 때문에 학교 교실 및 화장실 개선 예산이 전혀 없어 교휵관경이 엉망이라고 하는데요 이런 포플리즘이 이번대선에 재현되고 있다니 걱정이 아닐 수 없네요
□ 공소외 9 – 공소외 40 후보 단일화 협상
2012. 11. 6. 이후 공소외 9 후보와 공소외 40 후보의 단일화 협상이 진행되자 심리전단 직원들은 이를 부정적으로 바라보는 내용의 글을 트윗, 리트윗하기도 하였다. 야권 후보자의 단일화 여부가 유권자인 국민의 지대한 관심을 받고 있었던 상황에서 이러한 취지의 글을 확산한 것은, 야권 정치세력에 대한 반대이자 경쟁 후보자에 대한 우회적 지지의 표현이라고 볼 수 있다. 단일화에 관한 논의 및 협상이 진행되고 2012. 11. 23. 공소외 40 후보가 사퇴하는 기간 동안 종전 선거글 중 가장 많은 비중을 차지하였던 공소외 40 반대 취지의 트윗 글이 현저하게 줄어들었고(9월 42%에서 10월 21%, 11월 3%) 12월에는 아예 등장하지도 않은 점, 이와 비교하여 ▽▽당에 대한 반대 취지의 트윗 글이 증가하였던(9월 16%, 10월 43%, 11월 62%, 12월 24%) 점은 이 사건 사이버 활동이 중요한 선거 쟁점에 기민하게 대응하여 이루어진 것임을 강력하게 보여주는 정황이다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-11-09  00:58:51대선 41일 남았습니다.  근데 종북이들이 지원하는 야권은 아직 후보조차 결정되지 않았습니다. 이런 선거는 더 이상 국민들의 지지를 받지 못할 것이다. 스와핑은  자유민주의 파괴행위다.(계정이름 생략)2012-11-11  21:39:45 요즘 여자분들을 만나면  고개를 못들겠다. 공소외 9, 공소외 40 때문이다. 여자 하나를 사이에 두고 칼과 망치를 들고 설치는 모양새다. 에구~ 상상만해도 쪽 팔린다.  남자들이 왜 그러나? 쫌팽이도 이런 쫌팽이들이 없어 보인다.2012-11-21  14:34:34죽느냐 사느냐 그것이  문제로다...‘아름다운’ 단일화냐 ‘아웅다웅’ 단일화냐 그것이 문제로다...2012-11-22  08:29:14어제 공소외 40공소외 9 단일화 TV 토론 보셨나요? 갈 길이 험난해 보이던데? 어떻게 보셨나요?
□ 금강산 관광 재개 논란
2012. 11. 21. 공소외 9 후보가 공소외 40 후보와의 단일화 TV 토론에서 금강산 관광을 즉각 재개할 것을 주장하자, 심리전단 직원들은 이러한 공약을 정면으로 비판하는 트윗을 직접 작성하여 올리고 서로 리트윗하여 확산하였다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-11-22  20:33:08북한의 재발방지 약속을 받지도않고 금강산 관광 재개에만 매달리는 종북주의자들은 대한민국 국민이길 포기한 자들이다. 차라리 김정은 통치자금이 부족하니 하루바삐 비밀계좌로 직접송금하여 주자고  솔직하게 말한다면 최소한 위선자란 비난은 받지않을텐데 말이다.(계정이름 생략)2012-11-26  14:48:15아니 사람이 억울하게 죽었는데 거길 뭣하려 관광을 가지 왜  금강산 관광 못보내 안달났지 이상하네 돈? 언젠 돈보다 사람이 귀하다고 하지 않았나 맞잖아 돈보다 사람이 먼저잖아 그러면 사과받고 그런  위험한 곳에 우리 국민 안보내야지 누구한테 돈바치려고?2012-11-27  15:52:18만일 현 상황에서 제대로 된 사과 한번 못받고 아무  조건없이 금강산 관광을 재개한다면 국민의 안전을 볼모로 북한의 외화벌이에 이용됐다는 지적을 받을 것이다...유사한 사례가 재발해도 항의한번  제대로 못할 것이고...2012-11-27  16:04:50북한이 금강산 신변보장 약속? 미사일실험 핵실험 정은이  새끼 태울 유모차 수입하려니 돈이 궁하긴 궁한가 보네 목숨은 하나뿐인데 누가 북한을 들어가기나 할까 북한 약속이 약속이야? 북한이  약속지키는 거 봤어?2012-11-27  16:24:07아무 안전조치 없이 금강산 관광 재개하는 것은 국민의  안전을 볼모로 북한 외화벌이에 이용당하는 꼴인데 우리가 미쳤다고 아쉬울 것도 없는 금강산 관광을 재개하겠습니까?2012-11-28  14:01:49무조건 금강산 관광을 재개한다 하더라도 북한 당국의 직접적  사과표명과 피해보상, 재발방지 약속 및 대책 없이 우리 국민중 스스로 인질이 되기를 원하는 정신병자가 아닌 다음에야 불안해서 금강산에 갈 사람이 몇 명 있겠는가?!! 아주 지랄을 해요!!
□ DMZ 내 동계올림픽 경기장 건설 논란
공소외 9 후보가 2012. 12. 1. DMZ 내에 동계올림픽 경기장을 건설할 것을 공약으로 내세우자, 심리전단 직원들은 이를 비판하는 글을 트윗, 리트윗하였다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-12-01  13:47:30정말 죽을 고생하면서 3수끝에 간신히 따온 평창동계올림픽을 북한과 공동개최 하자니?...강원도 주민들 염장 지를려고 작정했나?(계정이름 생략)2012-12-03  14:14:36공소외 9의 ‘DMZ 동계 경기장 건설’은 공소외 38의 ‘판문점 UN본부 유치’ 공약의 표절. ‘마누라만 빼고 다 바꾸자’는 공소외 63 회장 발언의 표절. 공소외 63로부터 공소외 38까지를  아우르는, 진정한 국민통합의 완성! ㅋㅋ2012-12-03  14:30:42DMZ에 동계올림픽 경기장 건설하겠다는  발상...""NLL은 공동 어로구역으로 무력화 시키고, 동부전선은 DMZ 철조망을 걷어내 무력화 시키겠다""는 저의 아닌가?2012-12-03  23:39:35그렇게도 토목정권 운운하며 비난하더니 DMZ에 경기장 짓는다고 삽질하자는 제의는 뭐미? 차라리 그럴려면 동계올림픽 개최권 그냥 북한에 줘버리든가?
□ 대선 후보 1차 TV 토론 직후
2012. 12. 4. 실시된 대선 후보 1차 TV 토론에서 ▨▨▨▨당공소외 47 후보가 “남쪽 정부”라는 표현을 사용하자, 심리전단 직원들은 당일 밤부터 집중적으로 이를 비판하는 트윗을 작성하고 리트윗하여 논란을 확산하였다. 2012년 8월 이후 ▨▨▨▨당 및 공소외 47 후보자에 대한 비난 및 반대의 글의 비중이 극히 미미하였다가(공소외 47 후보가 대선출마를 선언한 9월에 4% 내지 6%의 비중을 차지하였고, 8월, 10월, 11월은 1% 내지 2%의 비중밖에 되지 않았음), 위 토론이 있었던 12월에 그달의 전체 선거글 중 ▨▨▨▨당 반대의 글이 42%, 공소외 47 후보에 대한 반대의 글이 15%를 차지하기에 이르렀던 것이다. 이러한 사정 역시 선거국면에서 의미 있는 정치적 상황이 발생할 경우에 이에 적극 대응하는 방식으로 사이버 활동이 이루어졌음을 보여주는 정황이다.
일시내용심리전단 작성 계정2012-12-05  00:13:35개그우먼보다  더  웃긴  ""남측 정부"" 개드리퍼 등극이요!~(계정이름 생략)2012-12-05 10:41:43국민 여러분 우리 대한민국 정부를 ""남쪽정부""라고 표현한거 보셨죠?? 그것이 그들의 생각  입니다, 그것이 우리가 흔히 말하는 이념 입니다, 결국 그들에게 우리정부는 ""남쪽정부""밖에 안되는 존재 입니다, 다시한번  참담해지네요2012-12-05  13:59:51전국민이 다보는데서 남쪽정부라고 지칭하다니? 말실수가 아니라 종북세력 의 본색을 노골적으로 드러낸 것 아닌가?2012-12-05  16:18:10좌파들은 공소외 47 동무가 남쪽정부의 대통령 후보를 개박살  내려 내려온 총폭탄 이라고 입에 침이 마르게 칭찬한다...곱게 죽지않고 가미가제가 되겠다는 거겠지?2012-12-06  10:50:5010.4선언이 무었이길래, 종북녀가 그렇게 강조를  했을까???종북이들이 원하는건 10.4선언에 다 들어가 있는가 보구나!! 그렇니까 종북녀가 그렇게 강조를 하지, 종북녀가 우리 대한민국을  남쪽정부란다, 그녀의 인식이 대한민국은 결국 남쪽정부였구나2012-12-06  11:25:37남을 배려않고 앞뒤없이 공격하거나 자기 감정을 일방적으로 토로하는 사람은 언뜻보기에 말을 잘하는 것 같지만 그건 진짜 말을 잘하는 건 아니다. 공소외 47이 공소외 10를 모욕을 주다시피 해놓고 잘했다 생각할지 모르지만 자신의 종북정체만 드러낸 실패작이다2012-12-06  12:30:05남쪽 정부 맘에 안들면 북쪽 정부 가면 되지 참 이상하네 그렇게 싫다면서 왜 안가고 여기사람들 돈으로 먹고입고 바르고 두르고 살지 여기가 훨씬 좋은 거는 아는가보네 아하 북쪽은 정부가 아니고 왕조라서? 김씨가 아니라 행세 못할거라 안가는구나
라. 선거운동 해당 여부에 대한 구체적인 판단
1) 대통령 선거의 특성 등을 고려한 선거국면 개시 시점
가) 문제의식
공직선거법은 선거운동 기간 이전의 어느 시점에서 이른바 선거국면이 되어 그때부터의 일정한 행위는 선거에 영향을 미치려는 것으로서 공직선거법의 다양한 금지규정위반에 해당될 수 있는지를 명백히 정하고 있지 않다. 따라서 선거일에서 상당히 멀리 떨어진 시점에서도 일정한 행위가 선거운동으로 평가될 여지가 있다.
한편 우리나라처럼 대의민주주의가 확립된 곳에서는, 정치에 대한 관심과 그에 근거한 표현과 참여가 궁극적으로는 선거를 통한 권력 주체의 변화에 대한 관심과 참여로 귀결되는 측면이 본질적으로 존재함은 부정할 수 없다. 이에 의하면, 정치에 대한 일상적인 관심과 참여가 선거운동의 객관적 개념 표지를 충족할 수도 있게 되어, 경우에 따라서는 자칫 일상적이고도 정상적인 정치적 참여 및 표현조차 위축될 우려가 있을 수 있다. 따라서 선거일 이전 어느 시점부터의 행위가 과연 선거운동으로 평가될 수 있는 이른바 선거국면이라고 볼 것인지를 매우 신중하게 따질 필요가 있다.
결국, 선거운동에 해당하는지를 판단함에 있어서는 대법원에서 밝힌 법리가 요구하는 다양한 정황들을 모두 고려하여야 함은 물론이고, 선거국면이라고 볼 시점을 파악함에 있어서도 해당 선거의 특성, 선거일과의 시간적 간격, 국민의 보편적 입장과 인식 등을 진지하게 고려하여야 할 것이다.
나) 이 사건에서 선거국면이라고 일반적으로 인식될 수 있는 시점
피고인들은, 심리전단 직원들의 사이버 활동이 오래전부터 해왔던 것일 뿐 특별히 선거와 연관시킨 채 선거에 영향을 미치려는 인식이나 목적을 가지고 한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 이와 관련하여, 이 사건에서 보통의 경우 일반적으로 선거국면이라고 인식될 수 있는 시점을 본다.
대통령은 국민에 의하여 직접 선출됨으로써 국민을 대표하는 기관이자, 국가원수이고 행정부의 수반이라는 막중한 헌법상 지위를 보유하고 있다. 오늘날의 정당 국가적 권력분립구조하에서 대통령의 출신 정당과 국회의 다수당이 일치할 경우 집권당을 매개로 한 국가권력의 통합현상이 발생하는 헌법현실까지 고려하면 대통령의 현실적 힘과 지위는 더욱 높게 평가된다. 이 점에서 대통령의 선출과정에 국민의 지대한 관심과 참여가 뒤따른 것은 자연스럽다.
한편 선거의 성격이 후보자의 인물론을 중심으로 정치적 선택이 이루어졌던 것에서, 정당과 정당의 지도자에 대한 신임투표의 성격으로 변화하고 있다고는 하나, 대선은 다른 측면이 있다. 정책 등을 통하여 지향하는 바의 변화, 정당의 구조 및 당명의 변화, 다른 당과의 통합 등의 변수로 정당의 영속성이 현실적으로 굳게 확립되었다고는 볼 수 없는 역사적 경험, 그리고 대통령의 헌법상 지위와 권한에 대한 국민의 인식과 이에 따른 대선에 대한 지대한 관심과 참여에서 비롯된 것으로 보이는바, 대선의 경우 후보자 및 그가 소속한 정당의 선거 이전의 정치활동이나 업적에 대한 평가의 측면 못지않게 후보자와 소속 정당이 선거 과정에서 새롭게 제시하는 공약과 전망, 그 실천 가능성, 후보자를 지지하고 그의 국정 활동을 뒷받침할 인물의 전문적 능력 등을 다양하게 고려하는 과정을 거쳐 국민의 선택이 이루어진다고 일반적으로 설명되고 있다.
그렇다면 대통령 선거의 국면 이른바 대선정국이라고 보편적으로 인식될 수 있는 시점은, 유권자인 국민이 정치적 선택을 하기 위하여 고려하는 위와 같은 여러 요소가 후보자 및 소속 정당에 의하여 본격적으로 개진되고, 반대의 관점과 의견도 제시되어 서로 진지한 공방이 이루어지는 무렵이라고 봄이 타당하다.
이러한 관점에 따르자면, 이미 대선에 대한 관심과 참여가 있었다고는 하나 ☎☎☎당의 대통령 후보자가 확정된 2012. 8. 20. 무렵에는 이른바 선거국면이 시작되었다고 볼 수 있다. 실제로도 후보자로 확정된 후 공약과 전망, 그 실천 가능성, 후보자를 지지하고 그의 국정 활동을 뒷받침할 인물의 전문적 능력 등을 국민에게 보여주는 한편으로 경쟁 상대에 대한 관계에서 비교우위로 평가될 수 있는 각종 선거 쟁점을 제시하는 등으로 선거 결과를 유리하게 얻기 위한 지속적이고도 의식적인 활동이 위 무렵부터 이루어지기도 하였다.
이처럼 선거경쟁 구도가 본격적으로 가시화됨에 따라 공소외 10 후보자에 대한 지지는 경쟁자로 예정된 다른 후보자 측 또는 다른 정당에 대한 부정적 평가로 이해될 수 있게 되었으며 이를 계기로 서로 치열한 공방이 이루어졌다. 나아가 위 무렵 이후 선거 쟁점에 관한 상호공방의 결과가 일정 정도 지지율의 변화로 반영되었고, 특히 야권 후보자의 단일화 여부가 국민의 지대한 관심을 끌면서 그에 따른 지지층 및 지지율의 변화가 크게 부각되는 등 위 후보자 확정 시점 이전과는 질적으로 구별되는 정치적 상황이 발생하기도 하였다.
이러한 사정들을 고려하면, 늦어도 2012. 8. 20. 무렵은 선거 과정에서 요구되는 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 가치를 보다 무겁게 인식하고, 종래의 사이버 활동이 선거 과정에서 실제 의미하게 될 바를 엄격하게 점검하고 통제하여야 할 시점이라고 보지 않을 수 없다. 이러한 판단은, ‘특정 후보자의 존재와 이를 인식한 행위’를 선거운동 개념 성립의 전제로 삼고 있는 공직선거법 제85조 제1항의 문언에도 충실히 부합하는 것이라고 생각된다.
2) 2012. 8. 20. 이전 이 사건 사이버 활동에 대한 평가
다음과 같은 이유로, 위 기간의 사이버 활동을 공직선거법 제85조 제1항이 정한 선거운동이라고 보기는 어렵다고 판단된다.
첫째, 이 기간의 선거글 중 일부가, 비난 또는 지지하는 대상 인물이 대통령의 역량을 갖추었는지의 관점에서 작성된 것도 있어 다가올 대선을 의식한 것으로 볼 여지도 없지 않다. 그러나 대통령 후보자로 거론되는 인물은 대통령 선거일에서 멀리 떨어진 시점에서도 이미 그 행동과 발언 등이 국민의 지대한 관심을 받는 것이 일반적이다. 국민들은 그들이 과연 이 나라의 대통령으로서 정치적 역량 등을 갖추었는지를 평가한다. 이 기간 선거글의 내용을 글 전파 당시의 상황과 연결하여 고려하면 유력 정치인 및 특정 정당에 대한 일상적 관심의 연장선에서 정치인이나 정당으로의 역량과 능력을 갖추었는지 등에 초점을 맞춘 것으로 볼 여지 또한 적지 않다.
둘째, 2012년 4월 총선을 대통령선거의 전초전이라고 평가하는 견해도 있었지만, 두 선거는 선거의 성격, 쟁점, 진행 양상 등 모든 면에서 명백히 구별된다. 4월 총선을 전후로 한 선거글은 그야말로 4월 총선의 준비 및 진행, 그 결과 등과 관련된 것이라고 봄이 자연스럽다. 대선과의 관련성을 염두에 두고 작성된 글이라고 보기엔 여전히 부족하다.
셋째, 위 기간 동안의 정치글과 비교하였을 때, 선거글이 차지하는 비중은 상당히 적고 절대적인 숫자도 적다. 정치관여의 범의에 따라 작성된 것으로 볼 여지가 있음을 보여 주는 정황이 될 수 있다.
요컨대, 야당 및 야권의 잠재적 후보자들에 대한 지속적인 평가 절하 및 여당의 잠재적 후보자에 대한 계속적인 긍정 평가를 통하여 궁극적으로 다가올 대선에 일정한 영향을 미치려는 범의 및 목적에 따라 사이버 활동을 하였다고 볼 여지도 없지 않으나, 위와 같은 사정들에 비추어 보면 위 기간 사이버활동은 단지 정치관여의 범의에 따른 것으로도 볼 여지 역시 존재한다. 따라서 이 기간의 선거글이 특정 후보자의 낙선 또는 당선을 위하여 실행한 행위라고 인정하기엔 여전히 합리적 의심이 든다.
3) 2012. 8. 21. 이후 이 사건 사이버 활동에 대한 평가
다음과 같은 사정들을 고려하면, 이 사건 사이버활동은 공직선거법 제85조 제1항에서 정한 특정 정당과 정치인에 대한 낙선 목적의 선거운동에 해당한다고 판단된다.
첫째, 앞서 본 바와 같이 위 2012. 8. 20. 무렵은 보편적이고도 일반적인 관점에서도 대선국면이 시작되었다고 인식될 수 있는 시점이다. 최고 수준의 정보를 수집하여 분석할 체계와 능력을 갖추고 국가안보 관련 업무를 치밀하게 수행할 지위와 역량을 가진 국가기관인 국정원으로서는, 적어도 위 기간 동안만큼은 선거 과정에서 요구되는 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 가치와 비중을 보다 무겁게 인식하고, 심리전단의 사이버 활동이 선거 과정에서 실제 어떤 의미로 작용할지를 엄격하게 점검하고 통제하여야 하고 이를 할 수도 있었다고 본다.
둘째, 그럼에도 앞서 상세히 분석한 바와 같이, 종래 해오던 내용의 정치관여 사이버 활동도 병행하면서도 후보자 확정 시점 이전과는 명백히 구별될 정도로 선거 관련 사이버 활동의 규모를 증대시켰다. 치밀한 준비를 거쳐 조직적·체계적으로 사이버 활동이 실행되었다. 이러한 규모와 방법 등의 체계적 사이버 활동을 두고 선거결과에 영향을 주기 위한 능동적이고도 계획적인 행위라고 평가하지 않을 수 없다.
셋째, 구체적인 활동 내용 역시 후보자 등의 동선과 활동, 당시 나타난 중요 선거쟁점 등에 정확하게 대응하여 집중적으로 이루어졌다. 이는 정당과 후보자들에 대한 정당한 평가를 기초로 하는 국민의 자유로운 의사 형성과정에 국가기관이 직접 개입한 것이고, 그것도 특정 정당과 후보자를 일방적으로 반대 또는 비난함으로써 정당의 경쟁기회의 균등을 침해하는 편파적 개입을 한 것에 다름 아니다. 선거글을 보아서는 거기에서 종북세력에 대한 사이버심리전이라는 명분을 도대체 읽어낼 수가 없다. 피고인들이 의미하는 바의 종북세력이 사이버공간에서 특정 정당 및 후보자를 반대하거나 혹은 특정 정당 및 후보자를 지지한다고 해서, 그러한 사정을 알 수도 없고 설령 알았더라도 유권자인 국민으로서는 특정 정당 및 후보자를 나름의 이유로 지지하거나 반대할 수 있음은 명백하므로, 일부 국민의 의견 등을 지지하거나 반대하는 사이버 활동에는 정당성을 부여할 수 없고, 오히려 특정 후보자 등을 반대하거나 지지하는 등 선거결과에 영향을 주기 위한 행위라고 평가하지 않을 수 없다.
넷째, 심리전단 직원들의 경우 자신들의 행위가 의미하는 바를 인식한 채 사이버 활동을 한 것은 분명하고, 일반적으로 선거국면이라고 인식될 수 있는 시점에서 심리전단 차원의 협업 체계에 따라 업무를 수행하였던 점 및 그들 스스로 당연히 인식하였을 자신들의 구체적 활동 내용 등에 비추어 보면, 심리전단 직원들에게는 공직선거법 제85조 제1항 위반의 범의 및 목적이 있었다고 봄이 타당하다.
4. 피고인들의 행위 및 책임으로 귀속시킬 수 있는지 여부
가. 이 사건 사이버 활동이 피고인 1의 지시에 따른 것인지 여부
심리전단의 사이버 활동이 엄격한 지휘명령체계에 따라 실행되는 점을 감안하면, 선거글이 2012. 8. 20. 후 종전에 비하여 양적 및 질적 양 측면에서 확대되고 변화하였다는 사정은, 그러한 확대 내지 변화가 다름 아닌 이전부터 진행되어 온 사이버 활동의 본래의 업무 취지에 부합하는 것이거나, 그 무렵 강조된 지시에 근거하여 진행된 것일 가능성이 일단 높다고 보지 않을 수 없다.
구체적으로 보더라도, 위 Ⅲ항에서 본 바와 같은 피고인 1의 지시 내용은 다음과 같이 이해된다.
첫째, 지시의 취지가 일관되게 유지되었다. 국정원장의 지시와 업무지침을 철저하게 실행하여야 할 위치에 있는 심리전단 직원들로서는, 국정원장의 지시와 업무지침 제시가 어떠한 배경과 문제의식에서 나온 것인지, 지시의 궁극적인 목적이 무엇인지 등을 엄밀하게 파악하여 이해하고, 이를 토대로 자신들의 구체적 활동의 규모와 범위, 내용과 수준을 정하려고 하였을 것임은 분명하다. 심리전단 소속 부하 직원들의 이러한 입장에서 보면, 국정원장은 일관된 취지의 지시를 하였다고 보인다. 종북세력 등이 특히 온라인 사이버공간에서 체계적인 활동을 벌여 국정수행의 과정과 업적을 평가절하고 폄훼함으로써 대통령의 안정적인 국정수행을 방해하고 있고, 특히 야권 연대 등 적법한 방법 등을 가장하여 2012년 총선과 대선을 통해 제도권으로 진입할 것으로 예상되니 이를 적극적으로 막아야 한다는 과제를 일관되게 제시하였던 것으로 보인다. 이러한 과제 제시의 배경이나 취지 자체를 이해할 수 있는 것과는 별개로, 문제는 그러한 과제를 수행하기 위하여 심리전단 직원들로 하여금 사이버공간에 직접 들어가 ‘심리전(心理戰)’의 수행 차원에서 적극적으로 활동할 것을 일관되게 강조하였다는 점이다.
구체적으로 보건대, ① 종북세력이라는 개념은 ‘주체사상을 신봉하고 대한민국의 정체성과 정통성을 부정하는 반국가적·반사회적 정치성향을 갖고 그에 기초하여 불법적인 활동을 하는 위헌·위법적 세력’으로부터 ‘대한민국의 대북정책이나 정부정책에 대해 비판적인 입장을 보이는 세력’까지 포함되는 개념으로 다의적으로 사용될 수 있음에도 불구하고, 심리전의 대상인 종북세력의 개념을 분명하게 획정하지 않음으로써, 북한이 대한민국의 정부정책 등에 반대하고 있는 이상 대한민국의 정부정책 등을 반대하고 비난하는 세력은 곧 북한에 동조하는 세력이라는 입장에 기초한 사이버 활동을 가능하게 하였다. 사이버 활동의 실제 결과 역시 북한과의 위법한 관련성 등에 대한 아무런 언급이나 근거 제시 없이, 정부정책 등에 반대하는 입장을 비난하였고, 특정 정당이나 후보자를 반대하거나 지지하는 글을 전파하였다. ② 심리전 수행의 필요성이 국회의원 선거 및 대통령 선거 과정에서 더욱 요구된다는 점을 일관되게 강조하였다고 볼 수 있다. 가령 ‘북한이 총·대선을 겨냥하여 종북좌파 등을 통한 국내 선거개입 시도가 노골화될 것이므로 우리가 사전에 확실하게 대비하여야 한다’는 취지의 발언이 그 대표적인 예이고 같은 취지의 발언이 필요한 시점마다 있어 왔음은 앞서 본 바와 같다.
국정원의 업무수행 체계상 국정원장이 세세한 내용까지 밝혀 지시할 리는 없는 상황에서, 심리전단 직원들로서는 국정원장의 이러한 문제의식을 기본적으로 늘 고려하였을 것으로 보인다. 본격적인 대선 국면에서도 선거관련성이 분명한 사이버 활동을 확대하였던 것도 바로 이러한 맥락에서 생각하면 자연스럽다.
둘째, 사이버 활동의 주제를 언급하면서 그 주제에 관한 야당이나 일부 여론의 반대의 관점과 의견을 항상 염두에 두었던 것으로 보이고 나아가 당시의 쟁점에 관한 반대의 의견 내지 관점 자체가 단정적으로 잘못되었다는 인식을 하였던 경우가 많다. 요컨대 국정원장 자신이 받아들일 수 없는 의견이 여론으로 형성되었거나 형성될 가능성이 있을 때 이에 적극적으로 관여할 것을 지시하였던 점이다. 이에 따라 사이버 활동의 내용 역시 자세한 설명이나 근거 제시를 통하여 반대의견이나 여론이 기초한 사실관계를 바로잡거나 자신의 견해를 설득 공감시키려는 차원에서 이루어졌다기보다는, 반대 의견에 대한 적대적 관점 또는 비난에만 머문 경우가 다수이다.
셋째, 중립성 엄수 지시 발언의 의미 또한 일관되게 유지된 국정원장의 문제의식과 지시 취지와 관련해서만 올바르게 이해될 수 있다. 거기에 정당성을 부여할 수 없지만, 국정원장 스스로 이 사건 사이버 활동 자체가 적법 정당하다고 생각하였다는 점에서, 흔들리지 않고 업무를 계속 추진하라고 했을 때의 업무에 기존의 사이버 활동이 포함되어 있다고 보인다. 그가 적법하다고 생각한 업무를 중립성 원칙에 따라 하지 말라고 할 이유가 없어 보이기 때문이다.
결국, 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동은 국정원장인 피고인 1의 지시에 따른 것이라고 보지 않을 수 없다. 개인적으로는 서로 다른 정치적 견해를 가질 수도 있는 심리전단 직원들이 이러한 조직적 체계와 과정을 거쳐 필요한 시점에 맞춰 일관된 흐름으로 같은 취지의 글을 확산 전파하였고, 그리하여 공직선거법 제85조 제1항의 선거운동으로 평가되는 수준으로 수행한 활동을 가리켜, 엄격한 상명하복 체계에 위치한 국정원의 직원들이 국정원장의 지시와 무관하게 개인적으로 일탈한 행위라고는 도저히 볼 수 없다.
나. 피고인들에게 범의 및 목적을 인정할 수 있는지 여부
1) 일반론
고의라 함은 구성요건을 이루는 객관적 요소를 자신의 의사에 따라 실행하고 있음을 아는 것 또는 의식하는 것을 말한다(형법 제13조). 이때 고의는 결과 발생을 목표로 삼고 이를 의도적으로 추구한 것이 아니라 단지 그것을 감수하는 의사만을 내포하고 있다고 하더라도 미필적 고의가 인정된다. 이 점에서 행위자의 내심에서 형성되어 행위의 한 원인이 되는 주관적 동기와는 구별된다. 내심의 주관적 동기와 객관적 행위가 서로 일치하지 않는 경우가 현실적으로 존재할 수 있는데, 객관적 행위에 대한 인식과 의사에 기초하여 범죄의 성립 여부를 논하여야 할 뿐, 불확정한 주관적 동기 내용에 의하여 범죄의 성립 여부가 좌우될 수는 없다. 다만 그러한 동기에 따라 행위가 이루어졌다고 인정될 경우 양형에 있어서 참작될 여지가 있을 뿐이다.
당선 또는 낙선을 위한다는 목적이 있는지 여부 역시 내심의 문제이어서 이를 객관적으로 확인하고 파악하기 어려우므로, 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁후보자 또는 정당과의 관계, 행위 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양(능동성 및 계획성의 유무 등), 행위 당시 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 하되, 그 목적에 대한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 아니하고 미필적 인식으로도 충분하다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결 등 참조)
2) 기본적인 판단
가) 공모공동정범의 법리
2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고, 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있는 것이다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도10629 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결 등 참조).
나) 범의 및 목적의 존재
일사불란한 지휘체계와 원장에 대한 충성도와 보고체계, 원장의 심리전에 대한 관심 및 관여의 정도, 원장의 의사결정을 치밀하고 철저하게 집행하여야 하는 정보기관 내부의 규율체계 등 앞서 본 여러 사정을 고려하면, 피고인들로서는 자신들의 지시가 강고한 상명하복의 업무수행체계에 따라 심리전단 직원들에 의하여 구체적으로 실행될 것이라는 인식은 있었다고 보이고 실제 그러한 지시에 따라 이 사건 사이버 활동이 수행된 이상, 비록 피고인들이 심리전단 직원들의 사이버 활동의 구체적인 방법이나 내용을 세세하게 몰랐다고 하더라도, 공모공동정범으로서 전체 범행에서 차지하는 자기의 행위 지배에 대한 인식과 의사가 있었다고 봄이 타당하다.
이 점에다가, 사이버 활동이 이루어진 시점과 당시 상황 및 규모, 내용 및 다음과 같은 몇 가지 구체적 사정을 거듭 고려하면, 피고인들에게 공직선거법 제85조 제1항에서 정한 당선 또는 낙선을 위한다는 목적이 적어도 미필적이나마 있었다고 봄이 타당하다.
□ 피고인들이 한 선거 관련 발언 및 그들의 태도
피고인 1은 2012. 2. 17. 전 부서장회의에서 “금년 한해가 아주 중요한 한 해다. 총선도 있고 대선도 있고, 종북좌파들은 북한과 연계해 가지고 어떻게 해서든지 간에 다시 정권을 잡으려고 한다. 우리 국정원은 금년에 잘 못 싸우면 국정원이 없어지는 것이다.”라는 발언을 하여 조직의 명운이 2012년의 두 선거 결과에 달려있다는 인식을 드러내고, 앞서 Ⅲ의 1.항에서 본 바와 같이 직원들의 적극적인 대응을 독려한 바 있다. 피고인 3도 이와 유사한 발언을 하고 직원들의 사이버 활동을 독려하였음은 앞서 Ⅲ의 3.항에서 본 바와 같다.
심리전단 직원들이 사이버 방어심리전을 수행한다면서 실제로는 선거에 상당한 정도로 개입하는 수많은 글들을 작성하고 있었음에도 피고인들은 당시 구체적인 활동 범위 및 방식에 관한 지침을 제시하거나 대응 활동의 상대방인 ‘종북세력’의 개념을 제한하는 등 북한을 상대로 한 안보 활동에서 국내 정치 및 선거에 관련될 수 있는 위험성이 있는 행위를 분리하려는 노력을 전혀 기울이지 않았고, 선거에 밀접한 시기에 사이버 활동을 축소하거나 중단하도록 조처하지 아니한 채 오히려 적극적인 활동을 주문하였다. 설령 단순 정치관여의 사이버 활동만이 이루어질 것을 염두에 둔 지시라고 하더라도, 선거국면에서는 정치관여 자체가 선거 관련 정치관여로 이어질 가능성이 있고, 기왕의 정치관여 사이버 활동이 조직적·체계적으로 이루어지고 있다는 점에서 그러한 선거 관련 정치관여가 선거운동으로 전환될 가능성 자체가 크게 내포되어 있는 상황에서 종전의 사이버 활동을 계속 독려하였다면 이는 선거운동의 적극적 용인으로 볼 수 있다.
□ 심리전단의 확대, 개편과 그 목적
앞서 본 바와 같이 피고인 1은 국정원장으로 취임한 후 2012년 2월까지 사이버 심리전을 수행하는 팀을 1개에서 4개로 순차 증편하였다. 피고인들은 북한과 종북세력의 전방위적인 사이버 활동에 대응하기 위해 부득이 심리전단을 확대 개편한 것일 뿐 다른 목적이나 의도는 없었다고 주장한다. 그러나 다음과 같은 제반 사정을 종합해 보면, 피고인들의 주장을 그대로 받아들이기는 어렵다(북한의 사이버 공세에 대응하기 위해 조직을 확대하였다고 하더라도 그러한 계기로 확대된 심리전단의 사이버 활동이 선거운동의 요소를 갖추었고, 그것이 앞서 본 바와 같이 피고인 1의 지시 및 방침에 따른 것이라고 볼 수 있는 이상, 선거운동 성립 부정의 근거가 될 수 없다는 것이다).
① 내심의 의사는 알 수 없으므로 객관적으로 드러난 제반 사정을 종합하여 그 내심의 의사나 목적을 추단할 수밖에 없다. 국정원에서는 내부의 자체적인 정기감사 등을 통하여 각 부서 직원들의 업무 방식, 행태, 성과 등을 점검하였는데, 심리전단은 한 번도 지적을 받은 적이 없고, 오히려 2011년 말 업무 성과급 평가에서 1등급을 받았고, 2011년 보안감찰 최우수 부서로 선정되었다. 그렇다면 심리전단은 적어도 국정원장인 피고인 1이 조직을 개편하면서 당초 의도하고 구상한 바에 따른 업무를 수행하였다고 보는 것이 타당하다. 그런데 심리전단 직원들은 국정원법에서 정한 직무 범위를 벗어난 사이버 활동, 즉 국내 보안정보의 수집·작성·배포 업무가 아니라 국정홍보, 정부정책에 비판적인 세력(야권, 시민단체 등)의 주장에 대한 공박 활동, 대선 후보로 확정된 후보자나 확정될 것이 유력한 예비 후보자에 대한 지지·반대 또는 찬양·비방활동까지 하였다. 사정이 이러하다면 심리전단을 확대 개편한 것은 종북세력의 사이버 활동에 대응하기 위한 것이라기보다 국정홍보 및 정부 정책에 비판적인 세력의 주장에 대한 공박을 위한 것이었다고 평가하지 않을 수 없다.
② 여기에다 피고인 1이 전 부서장회의 등에서 “심리전단에서 보고한 젊은 층 우군화 강화 방안을 지속적으로 추진”, “종북좌파 세력들이 점령하다시피 한 인터넷 자체를 청소”, “금년에 잘못 싸우면 국정원은 없어지는 거야”, “북한이 선거에 개입하니 대응하라”는 등의 발언을 하였다는 점까지 보태어 보면, 피고인 1은 북한이나 종북세력이 각종 선거에서 야권의 주장과 유사한 주장을 사이버공간에 유포하여 각종 정치현안이나 선거에 영향을 미치려 한다고 판단하고 그에 대응하여 사이버상에서 그에 반대되는 여론을 형성하려 하였고, 그러한 여론형성을 위해 활동할 심리전단의 조직을 증편하였다고 볼 수 있다.
심리전단 조직의 확대, 개편에 대해 눈여겨볼 수밖에 없는 것은 사이버상에서의 여론 형성 및 선거운동이 점차 중요해지고 있다는 점이다. 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 ▼▼시장 보궐선거와 관련하여 잘못된 정보가 국민들에게 전달되는 것을 막지 못해 여론조사에서 앞서던 여당 후보자가 패하고 비◆◆◆당 후보가 당선되었다는 이야기를 한 적도 있다.
피고인 1은 트위터 팀 증편과 관련하여 “2011년 가을로 기억하는데, 북한에서 2012년 총선·대선에 개입하기 위해 대남 선전선동을 강화하니 그 대응을 강화하기 위해 인원 증원이 필요하다는 보고가 있어 증편하였다.”라는 취지의 진술을 하였다. 그런데 신설된 트위터 팀에서는 북한의 대남선전선동을 차단하거나 대남 선전물을 퍼 나르는 종북세력의 색출보다는 국정성과나 국책사업 홍보 글, 야당 후보자 반대나 비방글, 보수우파 글 등의 확산에 치중하였다. 피고인들이 북한의 선거개입이 우려되니 그에 대한 대응 차원에서 트위터 팀을 만들어 국정성과나 국책사업 홍보 글, 야당 후보자 반대나 비방글, 보수우파 글 등의 확산에 치중하였다는 것은 북한이 총선과 대선을 앞두고 사이버상에서 종북좌파를 돕고 있으니 트위터 팀을 만들어 그에 반대되는 세력, 즉 보수우파를 돕겠다는 의도를 드러낸 것과 다를 바 없다.
이러한 제반 사정을 종합해 보면, 피고인 1은 사이버상에서의 국정홍보, 보수여론 확산 등의 필요성이 절실하다고 보고 이를 효율적으로 수행할 심리전단 조직을 확대, 개편한 것으로 볼 여지가 충분하다.
□ 정치관여 범죄의 특성과 관련하여
정치에 대한 관심과 참여가 궁극적으로 선거를 통한 권력 주체의 변화에 대한 관심과 참여로 귀결되는 측면이 있음을 고려하면, 심리전단의 정치관여가 본격적인 대선 국면에서는 선거개입으로도 전환될 가능성을 이미 내포하고 있었다고 볼 수 있다.
정치관여라는 것이 당시의 정치적 상황에 주목하여 이를 국정원의 관점으로 변화시키려는 것에 다름 아니라면 선거국면에서도 그때그때의 정치적 상황에 대응한 관여가 이루어질 것이 예정된 셈이고, 이는 기본적으로 공직선거법이 금지하는 행위로 이어질 수 있기 때문이다.
규범적으로 보더라도, 금지 규범을 어겨서까지 정치관여를 하였다면 정치관여 자체에 대한 뚜렷한 목적 의지가 있다고 의심할 수 있는데, 그러한 규범을 배제하려는 성향은 질적으로는 분명하게 구별되지 않는 다른 금지규범 위배로 이어질 현실적 개연성 자체가 있다. 평소에 가능한 정치활동도 선거국면에서 위법적 선거운동으로 평가될 가능성이 법리적으로 열려 있는 마당에, 금지된 정치관여 행위를 하고 있었다면 보편적으로 선거 국면으로 인식될 수 있는 시점에서는 자신의 행동을 선거 관련 규범에 부합하게 자제시켜야 한다.
그럼에도 위에서 본 바와 같이 피고인 1은 사이버 활동의 취지와 방향에 관한 자신의 종전 입장을 강하게 고수함으로써, 자신이 강화한 심리전단 조직을 통하여 그러한 사이버 활동을 선거 국면에 맞춰 계속 실행할 것을 적극적으로 용인하였다고 보지 않을 수 없다.
3) 추가 쟁점에 대한 판단
가) 심리전단 직원들의 범의가 인정되지 아니한다는 주장
피고인들은, 심리전단 직원들에게 정치관여나 선거운동의 범의가 없었기 때문에 범죄행위를 직접 실행한 공동정범인 직원들은 무죄이고, 따라서 이에 대한 공동정범으로 기소된 피고인들도 무죄라는 취지의 주장을 한다.
그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 실행행위를 한 직원들에게도 국정원법위반죄 및 공직선거법위반죄의 범의가 인정된다고 볼 수 있으므로 피고인들의 위 주장은 이유 없다.
① 심리전단 직원들이 “안보 관련 교육을 받거나 업무상 특성의 영향 등으로 다소 보수적인 성향으로 변하였고 그로 인하여 이 사건 사이버 활동을 하면서 위법성을 인식하지 못하였다”는 취지의 진술을 하고 있지만, 그들 대부분은 피의자로 입건되어 조사를 받았고 여전히 피의자의 신분을 유지하고 있는 점, 그들이 작성한 글 중에는 안보이슈와 무관한 사항도 있고 앞서 본 바와 같이 여당 후보자에 유리하고, 야당이나 야당 후보자에 불리한 것임이 명백한 내용도 상당수 포함되어 있는 점 등에 비추어 그들의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 특히 심리전단 직원들이 작성한 인터넷 게시글이나 트윗 글의 내용을 살펴보면, 그러한 글을 확산시키면서 국정원법이나 공직선거법에 위반되지 않는다고 생각하기는 어려웠을 것이라는 점에서 그러하다.
② 실제로 심리전단 직원들은 이슈와 논지에 따라 활동하면서 혼란스러워했고 불안감도 느꼈던 것으로 보인다. 심리전단 직원들이 서로 “너무 세게 하는 것 아니냐, 신중한 자세로 자제해야 한다”는 등의 이야기를 나누기도 하였던 점, ▽▽당 의원들이 2012년 8월의 국회 정보위원회와 2012년 10월의 국정원에 대한 국정감사에서 국정원 직원들의 사이버 활동에 대하여 이의를 제기하였고, 그때마다 피고인 3이 직원들에게 “우리의 활동은 법률에 저촉되지 않으니 원래 하던 대로 적극적으로 하라”면서 사이버 활동을 독려하였던 점 등에 비추어 보면 이러한 사정을 엿볼 수 있다.
③ 피고인들의 주장대로 심리전단 직원들의 출신 지역이나 정치적 성향은 다양할 것으로 보인다. 그러나 국정원은 엄격한 상명하복 체계에 따라 업무가 수행되므로 심리전단 직원들 각자가 개인적으로는 정치적 성향이 다르더라도 일관된 내용의 사이버 활동이 국정원장의 지시 및 지침에 따라 체계적으로 수행될 수 있는 것이고, 실제로도 그와 같은 사이버 활동이 지속적으로 전개되었다. 이러한 국정원의 업무수행체계를 고려하면, 피고인 1이 장차 국정원장의 직위를 유지할지 여부가 불투명한 상황이라도 심리전단 직원들이 그러한 상황을 이유로 국정원장의 지시 및 지침을 일사불란하게 수행하지 않을 것이라고는 상정하기 어렵다.
④ 심리전단 직원들이 피고인들의 발언, 자체 교육 등을 통하여 허용되는 방어심리전의 범위가 국정원법에 규정된 직무 범위보다 넓은 것으로 이해하였을 여지는 있으나 이는 법률의 부지에 불과하다.
나) 기존 정치관여 활동이 선거기간에 당연히 선거운동이 되는 것은 아니라는 주장
심리전단 직원들이 해오던 사이버 활동이 선거시기가 되었다고 하여 곧바로 선거운동이 된다고 볼 수 없음은 당연하다. 앞서의 판단 역시 그러한 법리를 기초로 삼되, 다만 2012. 8. 21. 이후 사이버 활동의 시기, 방법, 내용, 당시 정치적 상황 맥락과의 관련성 등을 모두 종합하여 위 기간 동안의 사이버 활동은 공직선거법 제85조 제1항에서 정한 선거운동에 해당한다고 판단한 것이다. 다시 말하면 위 기간의 사이버 활동은 이전의 사이버 활동과는 양적 및 질적 측면 모두에서 그 성격이 뚜렷이 구별되고, 같은 시기에 병행된 정치관여 활동의 내용 등과도 차별적이라는 점을 근거로 한 것이다.
또한 예전부터 계속해오던 정치관여 활동과 질적으로 구별되는 활동이라고 해서 그러한 활동을 별도로 조직을 만들거나, 명시적 계획을 수립하는 등 형식적인 요건이나 전환의 계기가 반드시 필요하다고 보기는 어렵다. 이는 그 행위의 태양을 종합적으로 관찰하여 선거운동 해당 여부를 판단하기 위한 하나의 요소로 작용할 수 있을 뿐이다. 요컨대, 당심에서 선거운동으로 평가한 위 기간의 사이버 활동이 단순한 종전 정치관여 활동의 연장선에 불과하고 따라서 피고인들의 범의 및 목적이 그것에만 머무른다는 주장은 받아들일 수 없다.
다) 피고인 1의 남북정상회담 대화록 비공개와 선거운동 목적의 연관성
피고인 1은 2012. 11. 19.경 공소외 34 전 대통령의 NLL 포기 발언 논란과 관련하여 국정원이 보관하고 있던 남북정상회담 대화록의 공개를 거부하여 여당 소속 국회 정보위원장으로부터 직무유기 등으로 고발당하기까지 한 이상, 피고인 1이 특정 후보자를 낙선시키려는 목적을 가지고 있지 아니하였음을 인정할 수 있다고 주장한다.
그러나 남북정상회담 대화록을 공개하는 것이 선거에 있어서 반드시 여당 후보자에게 유리하고 야당 후보자에게 불리한 것이었다고 단정할 수 없고, 오히려 대화록이 공개되었을 때 공소외 34 전 대통령이 과연 포기 발언을 한 것으로 해석할 수 있는지를 두고 새로운 논란이 발생할 여지도 있었던 이상 여론의 흐름 및 여러 가능성을 고려하여 선거 전에 공개하지 아니하기로 하는 선택을 하였을 가능성이 있다. 또한, 국가기밀인 정상회담 대화록을 공개할 경우 피고인 1은 그 자체로 수사를 받아야 한다는 점도 고려하였을 것으로 보인다.
오히려 심리전단의 이 사건 사이버 활동을 살펴보면 대선에 가까워질수록 그 내용이 북한 관련 이슈에 집중되는 양상을 보이는데, 특히 NLL 수호의 중요성을 강조하며 공소외 34 정권과 그 정책적 입장을 계승하는 공소외 9 후보를 반대하는 입장이 다수 나타난다. 그렇다면 NLL 포기 발언 논란이 기존 국면대로 계속해서 진행되도록 하는 것이 위와 같은 내용의 글을 게시하도록 지시한 피고인들의 입장이라고 볼 수도 있다.
따라서 남북정상회담 대화록을 공개하지 않았으니 피고인 1에게 선거운동의 목적이 없었다는 피고인 1의 주장은 받아들일 수 없다.
라) ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 해당할 뿐이라는 주장
(1) 피고인들의 주장
피고인들은, 설령 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동이 국정원법에서 정한 국정원의 직무 범위를 넘어서는 활동이라고 하더라도 이러한 사이버 활동은 이 사건이 문제된 후인 2014. 2. 13.에 개정된 공직선거법 제85조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에는 해당할지라도 같은 법 제85조 제2항(구 공직선거법 제85조 제1항)에서 금지하는 ‘선거운동’에는 해당하지 않는다는 취지의 주장을 하면서, 야당에서 이 사건이 문제된 후 처벌 규정이 없음을 깨닫고 이를 보완하기 위해 위 제85조 1항을 신설한 것이라는 취지의 주장을 한다.
(2) 판단
그러나 현행 공직선거법 제85조 제1항은 공직선거법 제86조에 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하는 규정이 이미 존재함에도 불구하고 위 제86조의 규정방식과 달리 ‘포괄적’으로 공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하는 조항을 신설한 것이라는 점에서 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 공무원 등을 더욱 철저히 엄단하겠다는 입법자의 의도에 따라 신설된 규정으로 봄이 타당하다.
그러므로 이 사건 사이버 활동이 문제 된 후에 공직선거법 제85조가 개정되어 제85조 제1항이 신설되었다는 사정은 심리전단 직원들이 일반인인 것처럼 가장하여서 한 이 사건 사이버 활동이 구 공직선거법 제85조 제1항(현 공직선거법 제85조 제2항)에 위반되는지를 판단함에 있어서는 고려할 바가 아니다. 따라서 이와 다른 전제에서 하는 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다.
4) 소결론
① 피고인 1이 심리전단의 조직을 확대, 개편하여 적극적인 사이버 활동을 전개할 기반을 구축하고, 2012년 2월에 종북세력이 총선이나 대선에서 당선되는 일은 막아야 한다는 취지의 발언을 한 점, ② 피고인 2도 피고인 1의 지시를 심리전단에 전달하고 그 활동결과를 보고받는 등 이 사건 사이버 활동에 관여한 점, ③ 피고인 3이 거의 매일 피고인 1의 지시를 반영한 이슈와 논지를 확정하고 이를 직원들에게 하달하여 이슈와 논지에 따른 활동을 하게 하였고 특히 2012. 8. 24., 9. 7., 9. 14., 11. 9.에 파트원회의에서 “심리전단이 하고 있는 업무 중에 법규에 저촉되는 것은 없으니, 쫄지말고 당당하게 일하라”는 취지의 말을 거듭 반복하면서 심리전 활동을 적극적으로 전개하라고 독려한 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고인들과 심리전단 직원들이 대선과 관련해서도 특정 후보자를 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위하여 위와 같은 활동을 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.
원심은, 선거일에 가까워질수록 트윗 글의 수가 감소하는 점을 들어 이 사건 사이버 활동을 선거운동으로 단정하기 어렵다고 보았다. 그러나 2012. 10. 29.경 국정원 국정감사에서 ▽▽당공소외 78 의원이 피고인 3에게 직원들을 동원하여 공소외 9 후보를 비방하고 낙선시키기 위한 글을 올리고 있는 것이 사실인지를 질의한 바도 있고, 선거관리위원회 등에서도 감시를 강화하는 추세였기 때문에 선거일에 가까워질수록 이 사건 사이버 활동이 발각되거나 문제 될 가능성이 높아졌다고 보고 심리전단 직원들이 조심하는 차원에서 활동을 점차 줄였을 가능성도 있다. 따라서 단순히 트윗 글의 수가 감소한 것만으로는 선거운동의 목적이 인정되지 아니한다고 단정할 수 없고, 비록 2012년 10월 이후의 트윗 횟수가 감소하기는 하지만 절대적인 트윗 횟수가 결코 적다고 할 수 없으며, 여전히 기존의 사이버 활동과 마찬가지로 여당 후보자에 대하여는 지지·찬양하고, 야권 후보자에 대하여는 반대·비방하는 내용의 흐름을 유지하고 있는 이상, 즉 트윗 횟수의 감소와 무관하게 활동 자체의 방법 및 내용이 선거운동의 요소를 갖추었다면 선거운동의 목적을 인정함에 있어 이러한 사정은 방해가 될 수 없다.
Ⅵ. 범죄의 성립 여부와 관련된 피고인들의 주장에 대한 판단
1. 피고인 1의 지시와 사이버 활동 사이의 인과관계 등
가. 전 부서장회의에서 한 발언(원장님 지시·강조말씀)의 성격
1) 피고인들의 주장
피고인들은, “피고인 1이 전 부서장회의에서 한 발언은 심리전단 등에 대한 구체적인 업무지시가 아니라 전 부서장들에게 국정원의 운영방침을 밝힌 것이거나 북한과 종북좌파의 국정성과 폄훼, 왜곡 및 정부시책의 반대선동을 통한 국론분열 시도에 대응하여 국정성과를 정확히 알릴 필요가 있다는 정도의 일반론을 언급한 것에 불과하다. 따라서 전 부서장회의에서 한 발언이 업무상 지시에 해당함을 전제로 한 이 사건 공소사실은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.”는 주장을 한다.
2) 원심의 판단
원심은, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 전 부서장회의에서 피고인 1이 한 발언 내용 및 이를 요약·정리한 원장님 지시·강조말씀은 그 자체가 업무상 지시에 해당한다고 판단하였다.
① 원장님 지시·강조말씀의 제목 자체도 ‘지시’라고 되어 있을 뿐만 아니라, 피고인 1의 발언 내용이 국정원 심리전단 사이버팀의 이슈와 논지에 그대로 반영되었다.
② 실제로 심리전단 직원들이 작성한 게시글을 보면 피고인 1이 구체적으로 지목한 정치적 쟁점이 빠짐없이 거론되어 있을 뿐만 아니라, 게시글의 논지에 피고인 1이 발언한 내용이 그대로 포함된 경우도 다수 발견된다.
③ 피고인 1의 발언 내용은 그대로 심리전단의 추진과제 또는 사업으로 선정되어 지속적으로 그 이행실태가 관리·보고되었다.
④ 국정원은 원장님 지시·강조말씀을 통한 지시사항을 위반하였음을 이유로 소속 직원에 대하여 징계처분을 한 사실이 있고, 그 징계절차의 적법 여부를 다투는 소송절차에서 적법한 업무상 지시임을 전제로 해당 원장님 지시·강조말씀을 증거로 제출하기까지 하였다.
3) 당심의 판단
위와 같은 사실과 사정에 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 발언의 성격을 파악함에 있어서는 직원들의 인식도 중요한 고려요소라 할 것인데 피고인 2, 피고인 3을 비롯한 직원들이 원장님 지시·강조말씀을 업무상 지시로 받아들였다는 점을 보태어 보면, 피고인 1이 전 부서장회의에서 한 발언은 업무상 지시의 성격도 가진다고 본 원심의 판단은 정당하고, 이를 ‘원론적인 의견표명에 불과하고 심리전단 사이버팀에 대한 업무상 지시가 아니다.’라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피고인 2는, 피고인 1이 전 부서장회의에서 현안에 관하여 전반적인 지시를 하면 심리전단을 포함한 각 부서에서는 소관 업무에 따라 이를 구체화하여 시행하는 것이고, 이는 조직 체계상 당연하며 그것이 이루어지지 않는다면 그 조직은 잘못된 조직이라고 진술하였다. 또한, 피고인 2는 직원들의 입장에서 원장님 지시·강조말씀은 당연히 피고인 1의 지휘방침이자 최상층부의 입장이라고 생각하고 이에 따라 일하였을 것이라고 하면서, 조직에서는 숨소리도 지시라고 하니 아랫사람들 입장에서는 지시라고 느꼈을 것이라고 진술하였다.
② 피고인 3도 국정원은 정보기관의 속성상 지시와 보고가 생명이므로, 피고인 1이 전 부서장회의에서 지시·강조한 사항은 계속 심리전단의 사이버 업무에 반영하여 이슈로 선정하였고, 특별히 심리전단이나 사이버 활동을 특정해서 말하지 않더라도 각 부서의 업무기능에 맞게 구체화하여 업무를 수행하고 그 결과를 보고하는 시스템이라고 진술하였다. 또한, 피고인 3은 피고인 1이 전 부서장회의에서 사이버상 선전선동이나 종북세력에 대한 대응이 필요하다고 특별히 발언할 경우에는 이를 심리전단 소관 업무에 대한 구체적·직접적인 지시로 받아들여 업무에 반영하였고, 더 신경 써서 보고하였다고 진술하였다.
③ 2011년 7월부터 지부장 또는 총무관리실장으로서 전 부서장회의에 참석하였던 공소외 64도 당심 법정에서 “원장님 지시·강조말씀이 국정원 내부망에 게시되어 있는 사실은 직원들이 모를 수 없고, 전 직원이 모두 공유하였다고 보면 된다. 부서의 직접적인 소관 업무라면 업무상 지시로 받아들였다. 국정원은 상명하복 관계에 있으므로 원장님 지시·강조말씀은 말 그대로 지시 및 강조사항이고, 이를 강조하지 않는 부하가 있다면 잘못된 것이다.”라고 진술하였다.
④ 다수의 심리전단 직원들도 내부 전산망에 게시된 원장님 지시·강조말씀을 수시로 확인하여 숙지하고 이를 업무에 반영하였다고 진술하였다. 특히 공소외 5는 “국정원은 원장님의 지시를 복명해야 하는 조직이기 때문에 당연히 원장님 지시·강조말씀을 보아야 한다. 상부에서 원장님 지시·강조말씀을 열심히 보도록 강조하여 파트장인 자신도 파트원들에게 이를 숙지하라고 강조하였다.”라고 진술하였고,공소외 21도 “원장님 지시·강조말씀은 꼭 챙겨보라는 팀장이나 파트장의 지시가 있었고, 그 내용을 혼자만 모르고 있다가 깨질 수도 있다. 국정원 성격상 상명하복의 구조가 철저하여 윗분의 말씀은 업무 목표가 되는 것이다.”라고 진술하여 조직 차원에서 직원들에게 원장님 지시·강조말씀을 업무상 지시로 받아들이고 숙지하도록 지시하였음을 인정할 수 있다. 또한, 공소외 66은 “이슈 및 논지는 원장님 지시·강조말씀을 구체화하고 요약하는 정도였고, 원장님 지시·강조말씀에 주제어나 주요 표현 등이 대부분 포함되어 있었다.”라고 진술하여 직원들로서는 원장님 지시·강조말씀에 실제 업무에 반영할 만한 구체적 주제나 표현 등이 담겨 있다고 인식한 것으로 보인다.
나. 인과관계를 부인하는 취지의 주장에 대한 판단
1) 피고인들이 ‘정치적 중립, 선거 불개입’을 지시하였다는 주장
가) 인정 사실
이 사건 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 3이 대선 무렵 직원들에게 정치적 중립 또는 선거 불개입을 당부한 것으로 이해될 수도 있는 다음과 같은 발언을 하였음은 인정된다.
□ 피고인 1
피고인 1은 전 부서장회의에서 ① 2012. 8. 17. “☎☎☎당에 이어 9월까지 ▽▽당의 대선후보가 결정되는 등 대선정국을 맞아 院이 휩쓸리지 않도록 부서장들이 직원들을 더욱 철저히 관리해야 함. 직원들의 작은 행동 하나하나가 자칫 院이 해야 할 일을 못 하게 만들 수 있으므로 철저히 교육시키고 감독해야 하며, 문제발생시 직원뿐 아니라 상급자에게도 책임을 물을 것임을 명심하기 바람”, ② 2012. 9. 21. “선거철임에도 예전과 달리 院 흠집내기 보도가 거의 발생하지 않고 있는데, 이러한 성과가 일회성이 아니라 계속 이어지도록 전 직원이 노력해야 할 것임. 이번을 계기로 院이 정치권에서 제대로 평가받고, 더 나아가 ‘선진정보기관’으로 자리매김할 수 있도록 해야 할 것임”, ③ 2012. 10. 19. “앞으로도 부서장 이하 전 직원들이 선거 과정에서 물의를 야기하지 않도록 긴장감을 유지하고, 문제 발생 시에는 연대책임을 물을 것임을 명심하기 바람”, ④ 2012. 11. 23. “다시 한번 강조하지만 직원들이 지금까지 잘 해주고 있고 앞으로도 잘 해줄 것으로 믿고 있으므로, 선거 종료시까지 불필요하게 연루되는 일이 없도록 각별히 유의해주기 바람” 등의 발언을 하였다.
□ 피고인 3
피고인 3도 간부회의 또는 파트원회의에서 ① 2012. 8. 20. “업무와 관련하여 정치 정국에 휩쓸릴 일은 하지 말고, 직원들은 각별히 말과 행동에 신경써야 할 것”, ② 2012. 9. 28. “대선후보가 가시화되는 시점인 만큼, 우리의 업무가 대선정국에서 정치시비에 휘말리지 않도록 노력함으로써 이번 기회를 통해 우리 院이 ‘국가안보를 책임지는 정예 정보기관’으로 거듭나야 함”, ③ 2012. 10. 12. “대선정국인 만큼, 직원들은 「단미웅계」(斷尾雄鷄)의 수탉처럼 업무는 적극적으로 하되 언행에 더욱 주의하여 정치시비에 휘말리지 않도록 예방하는 노력이 필요함”, ④ 2012. 12. 10. “심리전 업무는 공작적으로 추진하고, 업무에 대한 긴장을 늦추지 말고 대선 때까지 철저히 정치적 중립을 지켜야 할 것” 등의 발언을 하였다.
나) 판단
그러나 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하면, 피고인들이 한 위와 같은 발언은 정치관여나 선거개입을 하지 말라는 데 방점을 둔 것이라기보다 대선 정국에서 국정원 직원들의 활동이 외부에 드러나 문제 되는 일이 없도록 더욱 조심하라는 데 방점을 둔 것으로 이해함이 타당하다. 따라서 위와 같은 정치적 중립을 지키라는 취지로 이해될 만한 일부 발언이 있었다는 사정은 피고인들의 국정원법위반죄 및 공직선거법위반죄의 성립을 인정함에 있어 방해가 되지 않는다 할 것이다. 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
(1) 표현의 불분명
피고인들이 직원들에게 정치적 중립을 지키라거나 선거에 개입하지 말라는 취지의 발언을 하였다고는 하지만, 위에서 본 발언 그 자체만으로는 피고인들이 직원들에게 정치적 중립의무 준수와 선거 불개입을 지시한 것인지 불분명한 경우가 많다.
(2) 사이버 활동을 독려하는 발언 또는 지시
피고인 1, 피고인 3은 위 가)항과 같은 발언을 하면서도 동시에 직원들에게 기존의 활동에 아무런 문제가 없음을 강조하고, 선거 시기에도 종전과 같은 사이버 활동을 적극적으로 계속할 것을 지시하는 내용의 발언도 하였다.
피고인 1은 위 Ⅲ의 1.항에서 본 바와 같이 직원들에게 “우리 국정원은 금년에 잘 못 싸우면 국정원이 없어지는 거다”, “종북좌파들은 북한과 연계해 가지고 어떻게 해서든지 간에 다시 정권을 잡으려고 한다”, “종북세력 척결과 국정성과 홍보가 별개의 사안이 아니라 연결되는 문제임을 명심해야 한다” 등의 표현을 사용해가며 국정원의 소관 업무 외에 국정 전반을 챙기고 홍보하도록 반복하여 지시하였고, 선거가 한 달도 남지 않은 2012. 11. 23.에는 “선거가 얼마 남지 않았는데, 직원들이 해야 할 일은 당당하게 하되, 사소한 일에서 물의야기가 발생하지 않도록 관리에 만전을 기해주기 바람”이라고 지시하기도 하였다.
피고인 3도 위 Ⅲ의 3.항에서 본 바와 같이 직원들에게 “2012년도는 조직의 생사가 달려 있는 만큼 업무 추진에 만전을 기해주길 바란다”, “현안홍보뿐만 아니라 대통령 직속기관답게 VIP 폄훼에 적극 대응해야 한다”, “종북좌파들의 진보정권 세우려는 시도를 저지해야 한다”, “쫄지 말고 당당하게 일해야 한다” 등의 표현을 사용하면서 국정성과를 폄훼하는 종북좌파에 적극적으로 대응하고 현안 홍보 등에 진력할 것을 주문하였다.
(3) ▽▽당의 문제 제기 이후에도 사이버 활동 독려
피고인 3이 검찰과 법정에서 한 진술에 의하면, ▽▽당 의원들이 2012년 8월경 국회 정보위원회와 2012. 10. 29. 국정원에 대한 국정감사에서 피고인 1, 피고인 3 등에게 국정원의 사이버 활동과 관련한 질의를 하거나 공소외 9 후보를 비방하는 댓글 활동을 하는 것 아니냐는 취지의 질문을 하였음을 인정할 수 있다. 피고인들은 이러한 질문에 대하여 ‘그렇지 않다’고 답변하였을 뿐 심리전단 직원들의 활동에 대한 자체 점검을 하고 일탈행동이라고 볼 만한 행동을 하는 직원들에게 주의하라고 경고하는 등의 후속 조치를 취하지 않았고, 오히려 직원들에게 ‘우리의 업무 중에 법규에 저촉되는 것은 없으니 쫄지말고 당당하게 일하라’고 주문하였다.
(4) 직원들의 인식
사정이 이렇다 보니 심리전단 직원들은 위와 같은 피고인 1과 피고인 3의 원론적 당부와 구체적인 업무지시(국정운영지원을 위한 국정성과 홍보, 종북척결을 위한 정부비판 세력에 대한 공박 활동) 사이의 괴리로 인해서 사이버 활동을 전개함에 있어 다소간에 혼란을 느꼈던 것으로 보인다.
① 공소외 21은 “원론적으로 정치적 중립을 강조했다. 그렇지만 그것은 큰 틀에서의 원칙적 지시였고 실제로 업무의 직접적인 지시가 되는 이슈 및 논지가 매일매일 하달되는데 그 내용이 정치적 중립과 배치되는 성격의 내용이 일부 포함되는 경우가 있었다. 그래서 일선에서 활동해야 하는 저 같은 파트원들 입장에서는 당혹스러울 때가 많이 있었다.”라고 진술하였다.
② 공소외 15는 검찰에서 “사실 저희 팀원들도 트위터 활동에 관해 이야기하면서 그런 말들이 많았다. 서로에 대해 너무 세게 하는 것 아니냐, 신중한 자세로 자제해야 한다, 그런 의견 제안들이 있었다.”라고 진술하였고, 원심 법정에서 ‘트위터 활동 당시 선거 개입 등 오해의 우려나 위험성을 인식한 것은 사실이지요.’라는 질문에 “맞습니다.”라고 답변하였다.
③ 공소외 67은 “어떤 소재에 대하여 어떻게 글을 쓰라고 지시가 내려오고 이에 입각하여 글을 쓰게 되는데, 솔직히 그 지시를 보면서 어떤 부분은 대통령이나 국정홍보의 측면이 더 강한 것 아니냐는 생각이 들었던 적도 있었다. 그러나 어쨌든 상부에서 여러 사항을 고려하여 그런 지시를 내렸을 것으로 생각하고, 지시가 내려온 이상 그 지시에 따라 저희들은 글 게시 등 활동을 했다.”라고 진술하였다.
④ 공소외 65는 “업무 지시를 받는 과정에서 전달받은 종북세력의 개념이 무엇인지 잘 모르겠다. 추상적으로 정치중립을 지켜야한다는 지시말씀이 있기는 했지만, 선거와 관련하여 글을 올리면 안 된다는 취지의 지시를 받은 적은 없다.”라고 진술하였다.
⑤ 공소외 64는 당심 법정에서 “피고인 1이 2012. 1. 27. 전 부서장회의에서 ‘어쨌든 제대로 된 사람들이 하면은 야당이든 여당이든 인천도 지난번에 공소외 68도 그렇게 저쪽에 충남에 공소외 69가 그렇게 그거 한미 FTA 찬성 그랬잖아, 그러면 저거는 그런 사람은 일하는 거야, 야당이니까 밀어버리고 이럴 필요 없어요.’라고 발언한 것을 보면 원장님도 국정원 직원들이 정치적 활동을 하고 있다는 편견을 가진 것이 아닌가 하는 생각이 든다.”라는 취지의 진술을 하였다.
위와 같은 국정원 직원들의 진술을 종합하면, 직원들로서는 피고인들의 애매한 정치적 중립지시를 의미 있게 받아들일 수 없었고, 실제로 정치적 중립을 지키라고 지시하는 것으로 받아들이지도 않았음을 알 수 있다.
(5) 일선에 미치는 효과 미흡
심리전단 직원들은 피고인들의 원론적 당부를 정치적 중립의무 준수, 선거 불개입 지시로 받아들이지 않고 위 Ⅳ의 1.항 및 Ⅴ의 3.항에서 보는 바와 같이 선거가 임박할 때까지 정부정책을 비판하는 세력의 주장에 대하여 공박하고, 여당 후보자를 지지, 옹호하고 야당 후보자를 반대, 비방하는 활동을 지속적으로 전개하였다. 즉, 피고인들이 정치적 중립의무 준수, 선거 불개입을 지시하였다고는 하지만, 실제 직원들에게는 현실적으로 아무런 영향을 미치지 못한 것이다. 숨소리도 지시로 받아들인다거나 상명하복이 생명이라는 국정원의 조직 특성상 이해하기 어려운 대목이다.
2) 피고인들이 직원들의 구체적인 실행행위를 파악하지 못하였다는 주장
□ 원심의 판단
원심은 공모공동정범이 그 실행행위의 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수는 없는데, 피고인 1이 국정원장으로 취임한 직후 사이버 심리전을 포함한 심리전단의 주요업무에 관하여 보고를 받았으므로 적어도 사이버 활동의 개략적인 내용은 알고 있었던 것으로 보이는 점, 피고인 1이 국정홍보 등에 관한 구체적이고 직접적인 지시를 하였고 이에 따른 심리전단의 활동 내용이 일부 보고되었으며 현안이 발생할 경우 피고인 1이 심리전단에 별도의 지시를 하기도 한 점 등에 비추어 보면 비록 피고인 1이 이 사건 사이버 활동의 구체적인 실행방법을 몰랐다고 하더라도 그러한 사정만으로 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수는 없다고 판단하였다.
또한, 외부조력자 공소외 70의 행위와 관련하여, 공소외 70에게 국정원 자금으로 월평균 300만 원가량의 보수가 지급된 점, 공소외 66이 공소외 70의 보수지급 건을 팀장인 공소외 45에게 정식으로 보고하여 공소외 45가 이를 승인하는 절차를 거쳤던 점, 공소외 66은 수시로 공소외 70에게 찾아가 활동 내역을 확인하였고 파트원들로부터 인터넷 사이트 계정을 제출받아 이를 공소외 70에게 전달하기도 한 점, 공소외 70의 신상정보 역시 공소외 66의 파트원들이 인터넷 사이트에서 계정을 개설하는 데 사용한 점 등에 비추어 보면, 공소외 70은 공소외 66의 지시·감독하에 사이버 활동을 전개하였고 이는 심리전단 직원들이 이 사건 사이버 활동을 전개하는 과정에서 택한 구체적인 실행방법에 해당하는 것으로 판단되므로, 피고인 1이 전체적인 범행의 내용에 대하여 인식하고 이를 지시하였음이 인정되는 이상 공모관계를 인정함에 지장이 없다고 판단하였다.
□ 당심의 판단
기록상 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1은 이 사건 발생 전까지 사이버팀에서 종북세력의 허위 선전선동 대응 차원에서 모니터링을 한다는 정도만 알았고 구체적인 활동은 알지 못하였다면서도 직원들이 국정 현안에 대해 그 실상을 제대로 알리는 글을 게시하는 등의 활동을 한 것은 국정원 시스템에 따라 업무의 일환으로 한 것임을 인정한다고 진술한 바 있는 점, ② 앞서 살펴본 바와 같이 2012. 8. 28.자 ‘국가 신용등급 상승 의미 부각 사이버 활동 적극 전개’ 보고서의 경우 피고인 1에게도 보고된 문서임이 피고인 2, 피고인 3의 원심 법정 진술에 의하여 증명된 점, ③ 피고인 1은 전 부서장회의에서 수차례 인터넷상에서의 종북세력 대응이 필요하다고 지시하였고 트위터 등 SNS를 거론한 사실도 있는 점, ④ 심리전단 소속 직원들의 활동 내역은 국정원 내 감사나 감찰 부서 등에 의하여 수시로 점검되고 그 결과가 상부에 보고되었던 점 등을 더하여 보면 피고인 1을 비롯한 피고인들이 심리전단의 이 사건 사이버 활동에 대하여 전반적으로 파악하고 있었음을 인정할 수 있다. 따라서 원심의 판단은 정당하고, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 직원들의 개인적 일탈행위에 불과하다는 주장
□ 원심의 판단
원심은 피고인들의 구체적인 지시 내용, 이에 따른 이 사건 사이버 활동의 전개 과정, 그로 인하여 인터넷상에 게시된 글이나 찬반클릭 활동 결과 등에 비추어 보면 이 사건 범행이 심리전단 직원들의 개인적인 일탈행위에 의한 것이라고는 도저히 볼 수 없고, 설령 일탈행위가 일부 포함되어 있다고 하더라도 이 사건 사이버 활동의 내용에 비추어 활동 과정에서 강도 높은 특정 정당이나 정치인에 대한 반대·비방 활동이 발생할 수 있음을 충분히 예상할 수 있는데도 피고인들이 이러한 행위를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하였다고 보이지 아니하므로 결국 이 사건 범행 전부에 대하여 피고인들의 기능적 행위지배가 존재한다고 판단하였다.
□ 당심의 판단
기록상 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2는 “심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동은 넓은 의미에서의 종북세력에 대응하라는 피고인 1과 자신을 비롯한 지휘부의 지시에 따라 업무상 이루어진 것이고, 직원들은 큰 틀의 지시에 따라 업무를 수행하는 과정에서 구체적인 방법을 선택하여 행한 것이므로 일부 글의 내용이나 찬반클릭 행위가 문제 되었더라도 자신으로서는 직원들에게 왜 그랬느냐고 추궁할 수 없다”고 진술한 점, ② 심리전단 직원들은 자신이 사용하는 인터넷 사이트나 트위터의 아이디, 비밀번호 등을 보고하였고, 파트장과 팀장은 취합한 직원들의 아이디, 비밀번호 등을 이용하여 직원들의 활동 내역을 수시로 점검하였던 점, ③ 심리전단 직원들은 업무 목적으로 일과 중에 인터넷 게시판에 들어가 게시글을 달거나 찬반클릭을 하였고 트위터를 사용한 것일 뿐 사적으로 인터넷 사이트나 트위터에 가입하여 게시글 등을 작성하지는 않은 점 등을 더하여 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하므로, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 소결론
기록상 나타난 증거들에 의하면, ① 피고인 1은 전 부서장회의 등을 통하여 직원들에게 다양한 업무지시를 하였고, 회의에 참석한 부서장들은 소관 업무에 해당하는 사항에 대하여는 지시로 받아들여 그 지시를 이행하고 이행사항을 보고한 사실, ② 3차장인 피고인 2와 심리전단장인 피고인 3도 피고인 1의 지시 중 심리전단의 업무에 속하는 사항에 대하여는 피고인 1의 발언 내용을 이슈와 논지에 반영하여 직원들에게 하달하고, 지시에 따른 사이버 활동을 하도록 독려한 사실, ③ 심리전단 직원들은 하달받은 이슈와 논지에 따라 각자의 영역에서 이 사건 사이버 활동을 전개한 사실 등을 인정할 수 있다. 그렇다면, 피고인 1의 지시와 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동 사이에는 인과관계가 있고, 피고인들의 이 사건 범행에 대한 기능적 행위지배도 있었다고 봄이 타당하다.
2. 정당한 직무상 활동이라는 주장에 대한 판단
가. 직무 범위 내의 방어심리전이라는 주장
1) 피고인들의 주장
피고인들은, 북한과 종북세력이 사이버상에서 대남 선전선동을 하거나 국정 폄훼 활동을 일삼고 있기에 국정원 심리전단에서는 이에 대응하는 차원에서 방어 심리전으로 이 사건 사이버 활동을 수행한 것인바, 이러한 심리전단의 활동은 국정원법 제3조에 규정된 국정원의 직무 범위 내의 정당한 활동이며 방첩업무 규정 제2조에도 근거를 두고 있으므로, 국정원의 직무 범위에 속하는 정당한 활동을 한 피고인들이나 심리전단 직원들을 국정원법위반죄나 공직선거법위반죄로 처벌할 수 없다는 취지의 주장을 한다.
2) 판단
□ 국정원이 종북세력에 대응하는 것 자체를 문제 삼을 수는 없다. 중요한 것은, 피고인들이 지칭하는 ‘종북세력’이 무엇을 의미하는지 나아가 피고인들이 결정한 ’대응‘의 내용과 수준이 적법한 것인지 등 사이버심리전의 대상과 내용, 방법과 규모 등을 정하여 실행함에 있어서는 그것이 관련 법률에 위배되는지 여부를 따져보아야 한다는 것이다. 어떠한 국가기관도 헌법과 법률에의 기속 즉 법치의 영역으로부터 자유로울 수 없기 때문이다. 그런데 다음과 같은 점에 비추어 보면, 이 사건 사이버 활동은 국정원법 제3조에서 정한 국정원의 직무 범위에 속하는 활동이라고 볼 수 없음이 분명하고, 활동 내용을 보더라도 정당한 방어심리전의 수행으로 평가하기 어렵다. 따라서 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다.
① 피고인들은, 심리전단 직원들이 한 방어심리전은 국가안전보장을 위해서 반국가단체인 북한에 대응한 것이므로 헌법상 근거가 있다는 취지의 주장을 한다. 물론 심리전단에서 수행한 업무 중에는 국가안전보장을 위한 정당한 활동도 있었을 것이다. 그러나 이 사건에서 문제가 된 심리전단 직원들의 사이버 활동의 경우, 찬반클릭이나 게시글, 트윗 글 등의 내용과 활동 방식, 그러한 게시글 등을 사이버상에서 확산시킨 시점의 정치 상황 등을 종합적으로 고려하면 이를 ‘국가안전보장’을 위한 것으로 평가하기 어렵다. 따라서 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동이 국가안전보장을 위해서 한 것임을 전제로 한 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다.
② 피고인들은, “정부조직법에 국정원은 국가안전보장에 관련된 정보·보안 및 수사에 관한 사무를 담당한다고 규정되어 있는 점 등에 비추어 보면, 국정원의 직무는 국가안전보장과 관련된 모든 정보의 수집 등 활동으로 봄이 타당하고, 그렇다면 북한의 심리전에 대응하는 차원에서 한 심리전단 직원들의 방어심리전은 국가안전보장과 관련된 활동으로서 국정원의 직무 범위에 속하는 정당한 활동으로 봄이 옳다.”는 취지의 주장을 한다. 그러나 정부조직법에 “국가안전보장에 관련되는 정보·보안 및 범죄수사에 관한 사무를 담당하기 위하여 대통령 소속으로 국가정보원을 둔다.”는 규정(제17조 제1항)이 있다고 하여 국정원의 직무 범위가 국정원법 제3조에서 정한 직무 범위를 넘어까지 확장된다고 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 정부조직법의 제17조 제1항은 국정원이 국가안전보장에 관한 사무를 담당하는 정보기관임을 선언한 것에 불과하고, 같은 조 제2항에서 “국정원의 조직·직무 범위 그 밖에 필요한 사항은 따로 법률로 정한다.”고 규정하고 있는데 국정원의 직무 범위를 따로 정한 국정원법 제3조는 “국외 정보 및 국내 보안정보의 수집, 작성 및 배포” 등의 직무를 수행하는 것으로 한정하여 규정하고 있기 때문이다.
③ 피고인들이 심리전단의 사이버 활동이 국정원의 직무 범위 내에 속하는 정당한 활동이라는 주장의 근거로 들고 있는 방첩업무규정은 ‘방첩’에 관한 업무의 수행에 필요한 사항을 규정할 목적으로 제정된 것이다. 그리고 ‘방첩’이란 기본적으로 외국 정보기관의 국내 정보에 대한 첩보활동을 막고 국내 정보가 외국으로 빠져나가는 것을 막는 것을 뜻한다. 그런데 북한의 대남 사이버심리전(국정성과 폄훼, 국론분열 시도 등)은 기본적으로 국내 정보의 수집활동이라고 할 수 없으므로 북한의 대남심리전에 대응하는 활동, 즉 사이버상에서의 방어심리전 활동이 방첩활동에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 내용상으로 방첩과 무관한 활동을 하면서 그러한 활동의 근거로 방첩업무규정을 드는 것은 부당하다.
그뿐만 아니라 방첩업무규정은 국정원법 제3조에 터 잡아 2012. 5. 14.경 제정된 대통령령(제23780호)인데, 국정원법 제1조는 “이 법은 국정원의 조직 및 ‘직무 범위’와 국가안전보장 업무의 효율적인 수행을 위하여 필요한 사항을 규정할 것을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제3조 제2항은 “제1항 제1호 및 제2호의 ‘직무 수행’을 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.“고 규정하고 있으므로 위 법 제3조 제2항을 근거로 ‘직무 수행에 필요한 사항’이 아닌 ‘직무 범위’를 확장하는 내용의 대통령령을 제정할 수는 없다고 할 것이다. 국정원의 직무 범위 자체를 확장하거나 축소하기 위해서는 국정원법을 개정하여야 할 것이다. 따라서 심리전단 직원들이 국정원법에 규정된 직무 범위를 벗어난 활동을 한 것인지는 국정원법 제3조를 기준으로 판단하여야지 위임범위를 벗어난 방첩업무규정 제2조를 기준으로 판단할 수는 없다.
④ 피고인 1은 국정원장으로 재직하면서 북한이나 종북세력의 대남 선전선동 등 심리전이 이루어진 바 없는 사안에 관하여도, 국정운영 지원 또는 국정성과 홍보 그 자체를 강조하면서 선제적으로 활동할 것을 지시한 바 있다. 그러므로 심리전단의 이 사건 사이버 활동이 북한이나 종북세력에 대응하기 위한 방어심리전의 일환이라는 주장은 설득력이 다소 떨어진다.
⑤ 북한의 변화무쌍하고 치열한 대남 선전선동에 대응하여 효과적으로 대응하기 위해서 위와 같은 방식의 심리전 수행이 불가피하다는 주장, 즉 현실적 필요성이 있다는 점만으로는 국민적 동의를 바탕으로 한 국정원법의 개정이 선행되지 않는 한 위와 같은 방식의 심리전은 정당한 직무 범위 내의 활동이라고 평가할 수 없다.
□ 설령 심리전단의 이 사건 사이버 활동이 법령상 국정원의 직무 범위에 속한다고 볼 여지가 있다고 하더라도 다른 법률에 위배된다면 여전히 사이버 활동의 적법성은 부정된다 할 것이다. 국정원의 직무 범위를 정한 규정이 다른 법률의 적용 또는 기속을 면제해주는 것은 아니기 때문이다. 그런데 앞서 상세히 살펴본 바와 같이, 사이버상에서의 방어심리전 차원에서 진행하였다는 이 사건 사이버 활동은 활동의 대상과 방법, 내용 및 규모, 시기 등에 비추어 공직선거법 제85조 제1항에 위배됨이 명백하고 그 실질은, 정당과 후보자들에 대한 정당한 평가를 기초로 하는 국민의 자유로운 의사 형성과정에 개입하여 이를 왜곡시키는 것이고 동시에 정책과 정치적 활동에 대한 평가를 통하여 유권자의 표를 얻으려는 정당 간의 자유경쟁관계를 편파적 개입에 의하여 크게 왜곡시킨 것이다. 국가의 안전보장이나 자유민주주의 체제의 수호 등 중차대한 공익을 지키고자 하는 내심의 동기로 사이버 활동을 하였다고 하더라도, 피고인들이 내세운 공익 실현과는 현저한 거리가 있는 위와 같은 행위를 정당화할 수는 없다. 내세운 명분과 전혀 일치하지 않은 행동일 뿐이다. 이러한 점에서 보더라도 피고인들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
나. 종북세력 색출을 위한 국내보안정보 수집 활동이라는 주장
피고인들은 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동은 종북세력 추적을 위한 정보수집 차원에서 이루어진 것이므로 국정원법을 위반한 것이 아니라고 주장하고, 이에 부합하는 증거로 공소외 66이 제출한 2012. 11. 29.자 ‘○파트 회의자료(안)’과 ‘사이버상 암약 골수레드펜 안보수사국 지원 현황’ 등의 문건을 들고 있다. 그러나 ‘사이버상 암약 골수레드펜 안보수사국 지원 현황’이라는 제목의 위 문건은 공소외 66이 2013. 9. 30. 원심 법정에 증인으로 출석하면서 가져와 제출한 것인데, 언제, 누가 작성했는지조차 파악되지 않는다(공소외 66은 국정원 법률보좌관실에서 작성한 것이라고 진술하였다). 따라서 위 문건에 기재된 대로 심리전단에서 인터넷 게시판을 모니터링하여 종북의심 세력을 색출하는 일을 하였는지 의문이 든다. 설령 위 문건에 기재된 대로 심리전단에서 2011년부터 2012년까지 2년간 범죄 혐의의 단서가 될 만한 50여 건의 글을 안보수사국에 전달해 준 것이 사실이라고 하더라도 심리전단 사이버팀이 70~80여 명이라는 점에 비추어 보면, 그 실적이 너무 미미하다 할 것이고, 그렇다면 위와 같은 활동은 심리전단의 본업이 아니라고 보아야 할 것이다.
오히려 기록에 나타난 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하면, 심리전단 직원들은 사이버상에서 종북세력을 추적하고 글에 대한 반응을 살펴 정보를 수집하기 위하여 소극적으로 활동한 것이 아니라, 인터넷상 여론의 흐름을 파악하기 위하여 모니터링을 하고 보수우파 글 등을 확산시킴으로써 정부나 보수진영에 우호적인 여론이 형성되도록 하기 위한 활동을 하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.
① 심리전단 직원들은 인터넷에서 특정인의 IP를 추적하는 기술을 가지고 있지 않았고, 이러한 추적이 지시받은 업무의 내용도 아니었다고 진술하였다. 공소외 1은 모니터링한 글의 상대방 IP를 추적하는 기술은 없고, 이는 자신의 업무 내용이 아니라고 진술하였다.공소외 65는 글을 올린 것 자체를 실적으로 보고했을 뿐 낚시성 글에 반응을 보인 사람들의 신상이나 분석 내용에 대해 보고한 적은 없고, 상대방의 IP를 보고하거나 수사국에 이첩해준 적도 없으며, 지시가 낚시성 글을 올리라는 취지는 아니었다고 진술하였다.공소외 45도 IP 추적을 하지는 않았고, 이상한 필명 등을 보면 알 수 있는 것인데 팀원들의 세부 스킬까지는 알지 못한다고 진술하였다. 피고인 2 역시 원심 법정에서 심리전단 자체의 기능은 IP 추적을 하거나 기술적으로 특정한 댓글을 단 사람의 원천을 확인하는 것 등과는 무관하다고 진술하였다. 공소외 70은 원심 법정에서, 공소외 66은 자신에게 게시물을 올리도록 하였을 뿐 북측 사이버 요원이나 종북세력들이 글에 대하여 신경질적 특이 반응을 보여서 그 동향을 파악하는 모니터링 업무를 해달라고 요청하지는 않았다고 진술하였다. 또한 ‘주요 카페·커뮤니티 특이동향’ 문건에 의하면, 공소외 66이 2012년 하반기에 오늘의 유머, 일간베스트, 뽐뿌, MLB파크, SLR클럽 등 대형 커뮤니티 사이트의 여론 동향을 지속적으로 모니터링한 다음 그 결과를 위 문건에 담아 상부에 보고한 사실을 인정할 수 있다. 그 보고 내용이 ‘일베에서 VIP를 안보왕으로 지칭하는 글을 대표 글로 선정 및 다수 공감 차지’, ‘오유에서 유머 관련 글이 사실상 사라지고 左의 여론몰이 공간으로 전락’, ‘공소외 16과 공소외 71의 NLL 논쟁 및 이에 대한 일베, 오유, 뽐뿌 등의 반응’, ‘MLB파크에서 VIP 태국순방 시 4대강 홍수예방 말씀 폄훼’ 등이라는 점에서 공소외 66이 종북세력 추적보다는 주요 커뮤니티 사이트에서의 여론 동향을 광범위하게 파악하려 하였음을 알 수 있을 뿐이다.
② 오늘의 유머 사이트에서 종북세력 의심 인물을 추적하고자 하였던 것이라면 적어도 오늘의 유머에 글을 게시한 사람들에 대한 수사가 이루어지거나 그렇지 않더라도 게시글 삭제 등의 조치가 있었어야 할 것인데, 오늘의 유머 운영자 이호철의 원심 법정에서의 진술에 의하면 국정원에서 위와 같은 조치를 전혀 취한 바 없음을 알 수 있다.
③ 앞서 살펴본 바와 같이 심리전단 직원들은 의견의 양적 확산을 목적으로 한 활동기법을 사용하였다. 심리전단 직원들은 하루에 게시할 글의 건수를 할당받아 사이버 활동을 하고 게시 건수, 팔로워 수 등의 실적을 상부에 보고하였다. 또한, VPN 서비스를 이용하거나 친인척의 주민등록번호로 여러 개의 아이디를 만든 다음 이를 이용하여 다음 아고라나 오늘의 유머 등 인터넷 게시판에서 베스트 오브 베스트 게시판, 베스트 게시판에 올라가는 글을 만들어 내거나 밀어내려고 시도하였다. 나아가 트윗 글의 대량 확산을 위하여 트윗덱, 트위터피드 등의 서비스도 이용하였다.
④ 심리전단 직원들은 2012. 12. 11. 이 사건 사이버 활동이 드러나는 사건이 발생한 후 일제히 활동을 중단하였는데, 직원들 대부분은 계정 폐쇄 후 탈퇴하고 게시글이나 댓글도 삭제하였다. 한편 피고인 3은 “보고는 주로 간략히 메모 형식으로 보고받아 참고하고 바로 파쇄하였으며, 중요한 대남선전선동 동향이 있으면 피고인 2에게 메모 형식으로 보고하였으므로 참고하시고 바로 파쇄하셨을 것이고, 사이버 활동 관련해서는 전자결재시스템으로 결재를 올리거나 공식적인 문서로 보고하고 철해둔 것은 없다.”라고 진술하였다. 이처럼 심리전과 관련된 흔적을 지우려고 애쓰고 관련 결재기록을 남기지 아니하였다는 점에서 심리전단 직원들이 정당한 안보 활동이라고 인식하고 업무를 수행하였는지 의문이 든다.
다. 소결론
이 사건 사이버 활동이 정당한 업무활동에 해당한다고 볼 수 없으므로 이를 전제로 한 주장, 즉 정당한 활동을 한 것뿐이므로 피고인들에게 이 사건 범행의 고의나 목적이 없었다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 정당한 직무상 활동으로 믿어서 위법성의 인식이 없었다는 주장에 대한 판단
가. 관련 판례
형법 제16조에서 ‘자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.’고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).
나. 피고인들의 국정원법에 대한 이해와 인식의 정도
□ 피고인 1
피고인 1은 2009. 2. 10. 국회에서 실시된 국정원장후보자 인사청문회에서 여야를 막론한 다수의 국회의원으로부터 국정원의 정치 개입에 관한 우려가 담긴 질의를 수차례 받았다. 위원들은 중앙정보부, 안기부, 국정원으로 이어지는 과정에서 국민적 비난을 받았던 과거의 사례, 이에 따라 개정된 국정원법의 취지, 엄격하게 정치관여를 금지하고 있는 국정원법 제9조 제2항 각 호의 규정, 국정원의 국내 활동과 관련된 직무 범위를 국내보안정보의 수집, 작성 및 배포로 한정하고 있는 국정원법 제3조의 의미 등을 구체적으로 언급하며 피고인 1에게 정치 개입에 관한 입장을 질의하였다. 이에 대하여 피고인 1은 “국정원법에 정치 개입이 금지되어 있는 것을 알고 있고, 정치에 관여하면 원장부터 전 직원이 처벌을 받게 되어 있다.”고 하면서 정치 개입을 하지 않겠다는 답변을 수차례 거듭하였다. 한 위원이 대통령의 측근이어서 국정원장에 임명되었다는 우려가 있다는 점을 언급하며 국정원이 대통령 내지는 특정 정권의 권력기관이고 정보기관이어서는 안 된다고 언급하자, 피고인 1은 “업무를 하면서 어느 한쪽으로 쏠려서 일해본 적이 없고 바른길이 아니면 안 간다는 자세로 일을 해왔다”고 답변하였다. 또한, 피고인 1이 정치 정보의 수집은 필요하다는 견해를 밝히자 야당 소속 위원은 국정원법 제3조에 규정된 정보에 정치 정보는 포함되지 않는데 정치 정보를 수집하겠다는 것인지를 거듭 물었고, 이에 대하여 피고인 1은 “일반 정치 정보를 수집하겠다는 것은 아니다. 체제전복 세력이 정치권에도 침투할 수 있으니 그러한 정보를 수집하겠다는 것이다. 정치 개입의 우려가 없도록 노력하겠다”고 재차 다짐하기도 하였다.
이러한 인사청문회 경과에 비추어 보면, 피고인 1은 국정원법상의 직무 범위, 국정원 전 직원에 대하여 엄격하게 정치 관여를 금지하고 있는 취지 및 이에 대한 국회와 국민들의 우려에 대하여 충분히 인식하였을 것으로 보인다.
□ 피고인 2, 피고인 3
피고인 2는 검찰에서 국정원법상 국정원의 직무 범위가 명확하게 열거적으로 규정되어 있고, 국정원 직원들의 정치관여 행위가 엄격하게 금지되어 있다는 것을 잘 알고 있다고 진술하였다. 피고인 3은 당심 법정에서, 국정원에 입사하여 약 30년을 근무하는 동안에 지휘, 직할, 감찰부서 등에서 근무하면서 정치에 관여한 직원들의 끝이 어떻다는 것을 다른 직원들보다 많이 접할 기회가 있어 직원들에게 늘 그런 부분을 강조해왔다고 진술한 바 있는데, 이러한 점에 비추어 보면 피고인 3이 정치관여 금지규정의 취지 및 내용에 대하여도 잘 알고 있었을 것으로 보인다.
이에 비추어 보면 국정원의 고위 간부인 피고인 2, 피고인 3이 피고인 1의 지시를 받아 업무를 수행함에 있어 광범위한 이 사건 사이버 활동이 국정원법에 의하여 제한된 국정원의 직무 범위에 속하는지와 금지된 정치관여 행위에 해당하지는 않는지를 충분히 검토하고 판단할 수 있었던 것으로 보인다.
다. 기존의 활동을 계속한 것에 불과하다는 주장
피고인들은, 이 사건에서 문제가 된 사이버 활동은 피고인 1이 국정원장으로 취임하기 전부터 국정원에서 해오던 업무였고, 기존의 업무를 이어받아 계속 추진한 피고인들로서는 그러한 활동이 위법하다는 인식을 할 수 없었다는 취지의 주장을 한다.
그러나 전임자들도 위법행위를 하였다면, 그들에게도 그에 상응하는 합당한 책임을 물으면 되는 것이지, 전임자가 하던 대로 했으니 고의가 부정되거나 위법성이 조각된다는 논리는 성립할 수 없고, 앞서 본 바와 같이 피고인들이 인사청문회 등을 통하여 국정원의 직무 범위 등에 대하여 잘 알고 있었던 점 등에 비추어 보면 그들이 이 사건 사이버 활동의 위법성도 인식하였을 것으로 봄이 타당하다.
그뿐만 아니라 아래에서 보는 바와 같이 피고인 1이 취임하기 전과 후의 심리전단의 조직 규모나 활동의 양상이 확연히 달라졌다는 점에서도 ‘예전부터 해오던 대로 했을 뿐’이라는 사실을 전제로 한 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다.
① 심리전단은 피고인 1이 국정원장으로 취임한 후인 2009. 3. 4. 독립부서로 편제되었고, 그 후 2급 부서에서 1급 부서로 격상되었으며, 2009년 3월부터 2012년 2경까지 사이에 1개팀에서 4개팀으로 조직이 확대되었다.
② 참여정부 때인 2005년 3월경 사이버 심리전 업무 전담팀이 설치되기는 하였지만, 당시의 심리전 활동은 대북방송, 북한의 대남방송 차단 중심이었다(증거목록 순번 349). 반면, 피고인 1이 국정원장으로 취임한 후에는 북한이나 종북세력의 대남 선전선동에 대응한다는 차원에서 국내 인터넷 사이트 등에서의 방어심리전이 본격화되었다.
③ 피고인 1의 변호인이 당심에서 참고자료로 제출한 문건들과 국정원 직원들의 진술을 종합하면, 참여정부 때에도 심리전 담당 부서의 직원들이 다음 아고라 게시판에 한미 FTA의 필요성을 홍보하는 글이나 댓글을 게재하는 등의 활동을 하였던 것으로 보인다. 그렇지만 피고인 1이 취임한 이후의 심리전단에서는 대통령 개인과 관련된 부분을 옹호하는 활동도 하였다. 심리전단 직원들은, 2012. 6. 13. 검찰에서 민간인 사찰 관련 재수사 결과를 발표하자 2012. 6. 15. ‘사찰 대상이 문제이지 사찰 자체는 문제가 아니고 과거 정부와 달리 반역 세력 사찰하는 것인데 무슨 문제냐’는 취지의 트윗 활동을 하였고, 국회에서 2012. 9. 3. ‘대통령 사저부지 특검법’이 통과되자 2012. 9. 5. 특검 추진을 비판하는 내용의 글을 트윗하기도 하였다. 즉, 공소외 13 정부의 부도덕성이나 불법성에 대한 비판여론마저 희석하려 하였다는 것이다. 나아가 심리전단 직원들은 대선에 출마할 후보자들을 지지, 반대하거나 찬양, 비방하는 글을 트윗하기도 하였다. 즉, 심리전단 직원들은 사이버 심리전을 수행한다면서 선거에도 개입하려 것이다.
라. 소결론
따라서 위와 같은 사정들을 종합하면 피고인들이 이 사건 사이버 활동의 위법성을 인식하지 못하였다고 볼 수 없다. 설령 피고인들이 이 사건 사이버 활동의 위법성을 인식하지 못하였다고 하더라도, 피고인들은 자신들의 풍부한 경험과 능력에 기초하거나 높은 수준의 자질과 능력을 갖춘 인력으로 구성된 국정원의 인적 자원을 활용해서 관련 사실관계를 엄밀하게 파악하고 그것이 법률적으로 어떠한 의미와 문제가 있을 수 있는지를 정밀하게 검토할 수 있었을 것이라는 점을 고려하여 보면 피고인들이 이 사건 사이버 활동의 위법성을 인식할 가능성은 충분히 있었다 할 것이다(오히려 그럼에도 위법성을 인식하지 못하였다면 자의적으로 인식 가능성을 배제한 것으로 볼 수밖에 없다). 따라서 피고인들에게는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 데 대한 정당한 이유가 있다고 할 수도 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
4. 그 밖의 주장들에 대한 판단
가. 국정원 직원의 직위를 이용한 행위가 아니라는 주장
1) 원심의 판단
원심은 국정원법 제9조 제2항 제2호에서 정한 ‘그 직위를 이용하여’라는 개념은 구체적으로 국정원 직원의 직위에 수반되는 신분상의 직무권한이나 담당 사무 등과 관련하여 정치활동에 관여하는 행위를 하는 경우를 포함한다고 해석하였다. 이에 비추어 원심은, 이 사건 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 심리전단 직원들은 피고인들의 지시에 따라 업무상 이 사건 사이버 활동을 전개하였을 뿐 개인의 자격에서 활동하지 않은 점, ② 이 사건 사이버 활동은 그 자체로 심리전단 사이버팀의 고유한 업무였던 점, ③ 직원들은 매일 시달받은 이슈와 논지에 따라 국정원에서 지급 받은 업무용 노트북 컴퓨터 등을 이용하여 활동한 점 등을 고려하면 이 사건 범행은 국정원 심리전단 직원들이 그 직위를 이용하여 저지른 것임이 충분히 인정되고, 직원들이 신분을 감춘 채 이 사건 사이버 활동을 전개하였다는 사정만으로는 위 활동이 ‘직위를 이용한 행위’에 해당하지 않는다고 볼 수 없다고 판단하였다.
2) 당심의 판단
살피건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사정들을 다음과 같은 해당 규정의 입법 취지 및 관련 법리에 비추어 보면 심리전단 직원들의 이 사건 사이버 활동은 국정원 직원의 직위를 이용한 행위이자 공무원의 지위를 이용한 행위임이 인정되므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
□ 공직선거법 제85조 제1항에 규정한 ‘공무원이 그 지위를 이용하여’라 함은 공무원이 그 직무를 집행함에 즈음하여 선거운동을 하는 경우는 물론, 외견상 그 직무에 관련한 행위에 편승하여 선거운동을 함으로써 공무원의 지위에 있음으로 말미암아 선거구민에게 영향력을 줄 수 있는 경우도 이에 포함된다고 할 것이다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69도195 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003도6653 판결 등 참조).
□ 국정원법 제9조 제2항 제2호가 제2항에 규정된 다른 행위유형들과 달리 제2호에서만 ‘그 직위를 이용하여‘를 구성요건으로 삼고 있는 취지는, 특정 정당이나 정치인에 대한 지지 또는 반대 의견을 유포하는 등의 행위가 단순히 개인적인 의견 표명의 차원에서 이루어진 경우와 국정원 직원의 직위와 연관지어 이루어진 경우를 구별하고자 함에 있을 뿐만 아니라, 특히 의견을 ’유포‘하는 행위의 경우 그 속성상 정보기관인 국정원의 인적·물적 자원을 이용하여 행하여진다면 그 전파의 속도나 효과, 영향력 등이 클 것이므로 국정원의 정치적 중립성을 크게 저해하고 국민의 정치적 여론 형성 과정을 상당 부분 왜곡할 위험이 존재한다는 데 있다고 할 것이다. 한편 공직선거법 제85조 제1항에서 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동을 하였을 때 같은 법 제60조 제1항 제4호에 위반하여 공무원이 선거운동을 한 경우보다 가중처벌하도록 한 법의 본질적인 취지는, 공무원이 자신의 직무와 밀접한 관련이 있는 권한을 행사하거나 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 행할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하여 선거운동을 하는 경우에는 일반 국민이 선거운동을 하는 경우보다 선거의 공정과 자유를 크게 저해하게 될 것이라는데 있다고 할 것이다.
□ 이 사건에서 피고인 1은 ① 심리전단 조직을 확대 개편하고, ② 증원된 심리전단 직원들에게 사이버 활동을 지시하였고, 피고인 2, 피고인 3도 자신들의 직위를 이용하여 심리전단 직원들의 사이버 활동을 독려하였으며, 심리전단 사이버팀 직원들은 ① 국정원의 조직 편제에 따라 각 팀별로 포털사이트, 커뮤니티 사이트, 트위터 등 담당 영역과 고유 업무를 구체적으로 부여받았고, ② 국정원의 지시 체계에 따라 시달받은 이슈와 논지에 기초하여 이 사건 사이버 활동을 전개하였으며, ③ 급여를 받으면서 업무로 이 사건 사이버 활동을 하였음은 물론 업무용 노트북 컴퓨터 등을 이용하였을 뿐만 아니라, ④ 이러한 활동을 효과적으로 행하기 위한 기법이나 전략을 조직적으로 개발하고 공유하였음이 인정된다. 사정이 이러함에도 피고인들이 국정원에서의 직위나 공무원의 지위를 이용하지 않았다고 볼 수는 없다. 기본적으로 익명성이 보장되는 사이버 공간에서의 조직적인 활동이기 때문에 직원들이 자신들의 신분을 드러내지 않고도 인터넷 이용자들에게 영향력을 미칠 수 있었다는 점도 고려하여야 한다.
나. 피고인 3 : 기능적 행위지배가 없었다는 주장
피고인 3은 더 나아가 정무직 공무원인 다른 피고인들과 달리 직업공무원인 피고인 3으로서는 위법한 지시인지 불명확한 상사의 지시를 거부할 수 있는 재량이 없었고 기능적 행위지배의 분담도 없었으므로 공모공동정범의 요건을 갖추지 못하였다는 취지의 주장을 한다. 그러나 국정원법이 국정원 직원 전체에게 정치관여 금지의무를 부과하는 것으로 개정됨으로써 직원들에게는 부당한 정치관여의 지시를 거부할 수 있는 근거가 마련된 셈이므로 피고인 3에게 상사의 위법한 지시를 거부할 수 있는 재량이 없었다고 할 수는 없고, 앞서 본 바와 같이 피고인 3이 이슈와 논지의 확정에 관여하고 심리전단 직원들에게 적극적인 사이버 활동을 독려한 점 등에 비추어 보면 기능적 행위지배의 분담이 없었다고 할 수도 없다. 그러므로 피고인 3의 위 주장도 받아들이지 않는다.
다. 찬반클릭은 의견표명에 불과하다는 주장
1) 피고인들의 주장
찬반클릭 활동은 단순한 의견표명으로서 특정 정당이나 정치인에 대한 지지, 반대 목적을 인정하기 어렵고, 종북세력 색출을 위한 새로운 기법을 도입하기 위해 시험해본 것일 뿐 조직적으로 이루어진 것이 아니므로 정치관여 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
2) 판단
찬반클릭도 인터넷 게시판에 글을 게시하거나 댓글을 다는 것과 마찬가지로 특정한 견해를 확산시키거나 확산되지 못하도록 하는 기능을 함은 분명하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 안보 3팀 직원들이 찬반클릭을 통하여 해당 게시글을 더 많은 사람에게 노출되도록 하거나 노출되지 않도록 하려는 목적을 가지고 조직적으로 찬반클릭을 하였다는 점에서, 그들의 찬반클릭은 단순한 의견표명에 그치지 아니하고 특정한 의견이나 주장 사실을 유포·확산하려는 의도에서 이루어진 행위로 봄이 타당하다.
비록 직원들의 아이디에 의한 반대 클릭만으로 베스트 게시글 등재를 저지하지 못한 경우가 있다고 하더라도, 일반 이용자들의 추천·반대 클릭과 결부되어 특정 게시물을 베스트 게시판으로 올리거나 올라가지 못하도록 하는 결과를 달성한 경우도 있고, 추천·반대 클릭 건수가 표시됨으로써 이용자들의 의견 형성에 영향을 미치기도 하므로, 찬반클릭 행위는 특정한 의견 또는 사실을 유포함에 있어 효과가 있는 수단이라고 볼 수 있다.
사정이 이러하다면, 이 사건 찬반클릭 활동은 특정한 의견 또는 사실을 유포하거나 특정한 의견 또는 사실이 유포되지 못하도록 하려는 의도로 심리전단 직원들에 의하여 조직적으로 이루어졌다고 볼 수 있으므로, 국정원법상 정치관여금지 규정이 제한하고자 하는 행위 유형에 해당하는 것으로 인정할 수 있다.
따라서 피고인들의 주장은 받아들일 수 없다.
라. 가치중립적 사실관계를 적시한 글에 불과하다는 주장
1) 피고인들의 주장
피고인들은 언론기사를 인용하거나 전재하는 등 객관적으로 가치중립적 사실관계를 적시한 글을 게시하였고, 이러한 글의 게시는 특정 정당 또는 정치인에 대한 지지·반대 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 주장한다.
2) 원심의 판단
원심은, 피고인들이 지적한 가치중립적 사실관계를 적시한 것에 불과하다는 게시글 등의 내용은 국가정책 또는 국정성과에 대한 긍정적인 사실관계, 여권 정치인의 정치적인 행보에 관한 사실관계, 야권 정치인의 개인비리 등에 관한 사실관계 등을 적시하는 내용으로 보이므로 순수한 가치중립적 사실관계를 적시한 것에 해당한다고 보기 어렵고, 심리전단 직원들이 지속적으로 국정을 홍보하고 그에 반하는 정당 또는 정치인을 반대하는 이 사건 사이버 활동을 해왔던 점에 비추어 보면 위와 같은 내용의 게시글 등의 주된 취지는 결국 국정원법이 금지하고 있는 특정 정당 또는 정치인에 대한 지지·반대에 있다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
3) 당심의 판단
살피건대, 언론보도라고 하여 순수하게 객관적이라거나 작성자의 관점을 담고 있지 않다고 볼 수는 없으며, 이는 기사의 경우는 물론이고 사설이나 칼럼 형식인 글의 경우에는 더욱더 그렇다고 할 것이다. 따라서 언론보도를 인용하거나 전재하는 방식으로 글을 작성하였다고 하더라도 이는 해당 기사나 사설이 취하고 있는 관점에 동의한다는 의견 표명에 해당한다고 할 것이므로 가치중립적인 사실관계의 적시에 해당한다고 볼 수 없다.
트위터피드 등을 이용하여 언론보도가 트위터 계정에서 자동 트윗되도록 설정해둔 경우에도, 처음 설정할 당시 어떠한 언론사의 어떠한 분야의 기사를 받을 것인지를 사용자가 능동적으로 선택하는 것인 점, 이처럼 언론사를 지정하여 자동 트윗되도록 해 둘 경우 일일이 글의 내용을 검토하지 않았더라도 해당 언론사의 관점이나 논조 전반에 동조하는 의견을 표명하는 것으로 해석될 수 있는 점, 위에서 살펴본 바와 같이 공소외 4는 시큐리티 파일에 피드 대상인 언론사와 정치, 경제, 사회, 연예 등 기사 분야를 구체적으로 기록하여 두었으므로 대상 언론사를 무작위로 선정하였다기보다는 일정한 고려하에 선정하였을 것으로 보이는 점, 특히 자동 트윗된 언론기사 중 이 사건 공소사실에 포함된 글은 절대 다수가 정치 분야의 기사인데, 다른 분야와 달리 정치 분야의 경우 언론사별로 그 관점과 논조의 차이가 유의미하게 나타나는 점 등을 종합하여 보면 언론기사의 자동 트윗이라고 하여 트위터 계정 사용자의 의견이 개입되지 않은 순수한 가치중립적인 사실관계의 적시에 해당한다고 볼 수 없다.
또한, 작성된 글의 표현이 감정적이거나 노골적이지 않고 비교적 객관적으로 사실을 서술하고 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 바로 가치중립적인 사실관계만을 적시한 글이라고 평가할 수는 없고, 글의 주제, 게시 시점, 게시 공간, 작성 주체, 작성의 반복성·계속성 등을 모두 고려해서 해당 글을 게재한 의도를 판단해야 할 것이므로, 동일한 주제로 다수의 심리전단 직원들이 지속적, 반복적으로 글을 게시한 점이 확인되는 이상 게시글 등의 주된 취지가 특정 정당 또는 정치인에 대한 지지·반대에 있다고 본 원심의 판단은 타당하다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
마. 정당해산 결정을 받은 ▨▨▨▨당에 대한 대응 주장
1) 피고인들의 주장
헌법재판소에서 2014. 12. 19. ▨▨▨▨당을 위헌 정당으로 판단하여 해산 결정하였는데, 이러한 정당의 후보자를 낙선시키기 위한 국정원의 대응 활동이 공직선거법 위반이라고 보기는 어렵다.
2) 판단
그러나 ▨▨▨▨당은 2012년 4월 총선에서 약 10%의 정당 지지율을 기록하였고 13명의 국회의원을 배출하였으며, 2012년 12월의 대선에서는 정치권의 선거 쟁점으로 부상하였던 야권연대의 한 축을 담당하는 등 당시의 정치 및 선거 국면에서 일정 부분 영향력을 행사할 수 있는 정당이었다. 이러한 정당을 사법부의 판단도 받지 않은 상태에서 국정원의 잠정적인 판단에 따라 ‘종북’정당으로 규정하고 그 정당이나 정당 소속 후보자에 대하여 공격하고 반대·비방할 수 있다고 한다면, 이는 정당설립 및 활동의 자유를 보장한 헌법 제8조, 무죄추정의 원칙을 규정한 헌법 제27조 제4항에 반하는 것이고, 국정원의 정치 개입을 엄격히 금지한 국정원법 제9조에도 반하는 것이다. 헌법재판소의 해산결정이 있을 때까지는 정당의 합헌성이 추정된다는 점에서 해산결정이 있기 전의 공박이 정당화될 수는 없다.
심리전단 직원들에 의한 사이버상에서의 ▨▨▨▨당이나 공소외 47 후보에 대한 비난이 일관되게 이루어진 것이 아니라 선거 쟁점이 되었을 때 비로소 집중적으로 이루어졌고, 북한과 ▨▨▨▨당과의 위법한 관련성 등에 대한 아무런 언급이나 근거 제시 없이 이루어졌다는 점에서도 그 활동의 정당성을 찾기 어렵다.
따라서 헌법재판소에서 ▨▨▨▨당을 해산하는 결정을 하였다는 사실은 심리전단 직원들에 의한 ▨▨▨▨당이나 공소외 47 후보에 대한 비난이나 비방활동이 공직선거법 또는 국정원법에 위반되는지를 판단함에 있어서 고려할 바가 되지 못한다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
Ⅶ. 결론
원심판결에 대한 검사의 항소는 일부 이유 있으므로 피고인 2, 피고인 3과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실】1. 피고인들의 지위와 경력
피고인 1은 1973년 제14회 행정고시에 합격하여 주로 서울특별시에서 공직 생활을 해 오면서 서울특별시 보건사회국장, 공무원교육원장, 행정관리국장, 시의회 사무처장, 상수도본부장 등을 역임하고, 2002년 7월경부터 서울특별시 기획예산실장 및 경영기획실장에 보임되어 근무하다가 2003년 10월경부터 2006년 6월경까지는 서울특별시 행정1부시장으로 재직하였으며, 공소외 13 정부 출범과 함께 2008. 2. 29. 행정안전부장관에 임명되어 2009. 2. 11.까지 장관으로 재직한 후, 2009. 2. 12. 제30대 국정원장에 임명되어 2013. 3. 21.까지 국정원을 이끌었다.
피고인 2는 1979년 육군사관학교를 제35기로 졸업하여 육군 소위로 임관한 이래 1985년 5월경부터 1987년 8월경까지 안기부장 비서실에 파견 근무를 한 것 외에는 줄곧 육군에서 근무하다가, 2006년 1월경 장군으로 진급하여 일선 사단장 등을 거쳐 2011. 1. 1.부터 2011. 4. 4.까지 합동참모본부 민군심리전부장으로 근무하고 예편한 후, 2011. 4. 5.부터 2013. 4. 12.까지 국정원 3차장으로 근무하였다.
피고인 3은 1984년 1월경 안기부 소속 특정직 7급 공무원으로 임용되어 현재까지 계속 국정원에 재직 중인 사람으로, 2010. 12. 3.부터 2013. 4. 12.까지 국정원 심리전단장으로 근무하였다.
2. 피고인 1의 국정홍보 지시 및 심리전단의 사이버 활동
피고인 1은 국정원장 취임 이후인 2009. 5. 15. 본부 각 실·국장 이상 간부와 전국 지부장까지 포함한 전 부서장 회의를 처음 개최하는 자리에서 “우리의 임무는 국시(國是)를 지키면서 정부 정책이 제대로 추진될 수 있도록 지원하는 것인 만큼 넓은 시각에서 국가정보 업무를 추진해야 할 것이다. 과거 권위주의 시대와는 상황이 다르므로 민주적이고 국민 지지를 받는 정부가 제대로 일을 할 수 있도록 그간 위축되었던 국정원의 업무를 좀 더 공격적으로 수행할 필요가 있다.”, “국정원이 일반 국정에 대해서 우리 소관이 아니다 해서 놓고 있다면 국정원이 이렇게 큰 조직이 있을 필요도 없고, 무슨 지부도 있을 필요도 없고, 우리 부서도 여러 개 있을 필요 없이 한 1/3 규모로 하면 될 것이다.”, “업무수행과정에서 보수·진보 분류를 형식적·도식적으로 할 필요가 없으며, 대한민국의 정체성 확립·국정 수행이 제대로 되도록 협조하는 측과 이유 없이 이를 흔들려고 하는 측을 잘 판단해야 한다.”라고 피력하는 등 국정원의 임무가 순수한 국가안보에 관한 정보의 수집·작성·배포와 안보 범죄에 대한 수사를 넘어서 공소외 13 정부의 국정 수행을 종합적으로 지원하고 국정 수행에 협조하지 않고 흔들려고 하는 세력에 대해 적극적으로 대처하는 것이라는 기조의 국정원 운영 방침을 밝히고, 퇴임을 앞둔 2013년 1월 전 부서장 회의에서 “국정원의 할 일은 대북첩보 수집, 종북세력 척결이며, 대통령 직속기관으로서 국정 과제 지원은 당연한 업무로 지금까지 우리가 걸어온 길에 대해 자부심을 가져 주길 바란다.”라고 당부한 바와 같이 약 4년의 재직 기간 동안 위와 같은 기조와 방침으로 일관되게 국정원을 운영하였다.
피고인 1은 위와 같이 국정원이 대통령의 원활한 국정 수행을 보좌하고 지원하는 기관이고 대통령의 성공적인 국정 수행이 바로 국가안보라는 인식과 기조를 바탕으로 국정원을 운영하면서, 정부 정책에 반대하는 야당, 시민단체, 노조 등에 대해서도 국정 홍보 과정에서 공박 대상으로 삼을 것을 지시하였다. 나아가 북한이나 종북세력이 선거와 관련하여 반정부 선전·선동을 강화하고 제도권 진입을 통해 국정 흔들기를 더욱 시도한다고 보고, 선거 시기에 있어서까지도 종북세력 대처의 일환이라는 명목으로 북한의 동조를 받는 정책이나 의견을 가진 세력을 제도권에 진입하지 못하도록 적극적으로 저지할 필요가 있음을 주문하였다.
피고인 1의 위와 같은 지시에 따라 심리전단 사이버팀 요원들은 국정원장인 피고인 1, 3차장인 피고인 2, 심리전단장인 피고인 3, 각 팀장 등으로 이어지는 지휘 체계에 따라 ‘주요 이슈와 대응 논지’를 하달받고 각자 담당하는 인터넷 사이트 등 사이버 공간에 들어가 모니터링을 하면서 다수의 아이디를 번갈아 사용하여 하달받은 논지에 따른 게시글과 댓글 작성 및 찬반클릭을 하거나 트위터를 이용하여 트윗·리트윗을 하는 등 조직적으로 사이버 활동을 하였다.
3. 피고인 1의 구체적인 범행 지시와 피고인 2, 피고인 3의 가담 행위
가. 지시 방법과 체계
피고인 1은 매월 개최되는 전 부서장 회의에서 국정원장으로서 각종 지시 사항을 시달하였으며, 이러한 지시 사항은 회의 직후 각 실·국장 산하 팀장 회의, 각 팀장 산하 회의 등의 계통을 밟아 전 직원에게 즉시 전파되고 다시 ‘「全 부서장회의」시 院長 지시·강조말씀’으로 내부 전산망에 게시되어 전 직원이 늘 열람할 수 있게 함으로써 전 직원에게 재차 전파되는데, 피고인 1의 지시 사항이 계통을 밟아 전 직원에게 시달되는 과정에서 각 부서에서 자기 관장 업무에 해당하는 이행 계획을 세우고 이행 결과는 팀장, 실·국장 등의 계통을 밟아 피고인 1에게 최종 보고하는 방식으로 지시 및 보고가 이루어져 왔다.
그리고 매일 아침 국정원장인 피고인 1의 주재로 본부 차장, 실·국장 내지 기획관이 참석하는 모닝브리핑에서 각 부서별로 전 부서장 회의에서의 지시 사항에 대한 이행 결과 보고 및 세부 추가 지시 등이 이루어지고 세부 추가 지시 역시 계통을 밟아 전 직원에게 시달되고 이행 결과가 원장인 피고인 1에게 최종적으로 보고되었다.
심리전단의 활동과 관련하여, 위와 같은 월례 전 부서장 회의와 일일 모닝브리핑에서 피고인 1이 지시한 사항이 피고인 2, 피고인 3을 거쳐 각 사이버팀장을 통해 사이버팀 전 직원에게 시달되며 그 과정에서 구체적인 대응 논지를 개발하여 각 팀원에게 배당되면, 각자 담당하는 인터넷 사이트 등에 들어가 다른 사람의 게시글 등을 모니터링하면서 게시글과 댓글 작성 및 찬반클릭을 하거나 트위터를 이용하여 트윗·리트윗을 하고, 이와 같은 사이버 활동의 주요 결과는 팀장, 피고인 3, 피고인 2 등을 거쳐 피고인 1에게 보고됨으로써, 결국 피고인 1의 지시가 피고인 2, 피고인 3을 거쳐 지휘 계통을 거쳐 시달된 것에 따라 심리전단 직원들의 사이버 활동에 의한 정치관여 및 선거개입 범행이 실행되었다.
나. 구체적인 범행 지시 내용
1) 정치관여 관련 지시
피고인 1은 2009년 2월 국정원장으로 취임한 직후부터 2013년 3월 퇴임할 때까지 재직 기간 내내 차장, 실·국장 등 간부들과 전 직원에게 국정원의 가장 중요한 임무가 대통령의 원활한 국정 수행을 보좌하고 지원하는 것과 종북 좌파 세력을 척결하는 것이라고 지속적으로 강조하여 온 가운데, 3차장 피고인 2, 심리전단장 피고인 3 등이 참석한 월례 전 부서장 회의와 일일 모닝브리핑에서 세종시, 4대강 사업, 제주 해군기지, 주택 정책, 복지 문제 등 주요 국정 현안에 관해 정부 입장을 옹호하고 ‘반대를 위한 반대’를 일삼는 야당과 좌파 세력에 적극 대응하는 한편 대통령의 외교 실적, 경제 성과 등을 널리 홍보할 것을 반복하여 지시하였다.
피고인 1의 위와 같은 지시는 결국 대통령이나 여당에 대한 찬양·지지 의견을 유포하거나 정부 시책에 반대하는 입장을 보이는 야당이나 야권 성향 정치인에 대한 비방·반대 의견을 유포하는 국정원법상 금지된 정치관여 행위에 대한 지시로 귀결되는데, 그 구체적인 내용은 피고인 1이 전 부서장 회의에서 지시하거나 국정원 내부 전산망에 원장님 지시·강조말씀으로 게재된 내용 중 위 이유 부분 Ⅲ. 1의 가.항에 기재한 바와 같다.
2) 선거운동 관련 지시
피고인 1은 재직 기간 동안 월례 전 부서장 회의 및 일일 모닝브리핑 등에서 차장, 실·국장 등 간부들과 전 직원에게 지방선거, 재보궐선거, 총선, 대선 등 각종 선거와 관련하여 북한이나 종북세력은 물론 북한의 동조를 받는 정책이나 의견을 가진 사람과 단체들이 반정부 선전·선동을 강화하고 제도권 진입을 통해 국정 흔들기를 더욱 시도하고 있으니 국민들이 현혹되지 않도록 적극 대처할 필요가 있다면서, 선거 시기에 있어서도 종북세력 대처의 일환으로 종북세력 내지 그 영향권에 있는 세력에 대한 공격을 지속하고 강화함으로써 이들 세력이 선거 공간에 개입하고 제도권에 진입하려고 하는 것을 적극적으로 저지할 것을 반복하여 지시하였다.
피고인 1의 위와 같은 지시는 공직선거법상 금지된 공무원의 지위를 이용한 선거운동에 대한 지시로 귀결되는데, 그 구체적인 내용은 피고인 1이 전 부서장 회의에서 지시하거나 국정원 내부 전산망에 원장님 지시·강조말씀으로 게재된 내용 중 위 이유 부분 Ⅲ. 1의 가.항에 기재한 바와 같다.
4. 심리전단 직원들의 사이버 활동에 의한 범죄 실행
앞서 본 바와 같이 피고인 2, 피고인 3 등 지휘 계통을 거쳐 국정원장인 피고인 1의 지시를 이슈 및 논지와 함께 하달받은 심리전단 소속 4개 사이버팀 70~80여 명의 직원은 이에 가담한 외부 조력자와 함께 다음과 같은 사이버 활동을 전개하였다.
가. 심리전단의 외부 조력자인 공소외 70이 2012. 8. 29.경 인터넷 사이트 ‘오늘의 유머’에 닉네임 ‘추천공소외 79’로 접속하여 “○○와 공소외 72 열사 ... 관계 알고 있냐?”라는 제목으로 공소외 13 대통령이 ▼▼시장 재직 당시 청계천을 복구하고 공소외 72 열사 다리와 동상을 건립한 업적이 있다는 취지로 작성하여 게시한 글에 대하여 같은 날 공소외 33 등 심리전단 사이버팀 직원 3명이 모두 4개 닉네임을 사용하여 집중적인 ‘추천’ 클릭을 함으로써 찬성 의견을 표시한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1), (2) 기재와 같이 2012. 8. 22.경부터 2012. 12. 17.경까지 사이에 모두 1,214회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수의 인터넷 사이트에서 특정 정당과 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 게시글에 대하여 찬반클릭을 함으로써 찬성 또는 반대 의견을 표시하였다.
나. 2012. 9. 17.경 ‘오늘의 유머’에 닉네임 ‘가을티’가 “대한민국 민주 역사에 길이 남을 최고의 시나리오”라는 제목으로 공소외 9와 공소외 40의 단일 후보가 대선에서 당선되길 바란다는 취지로 게시한 글에 대하여 같은 날 공소외 1 등 심리전단 사이버팀 직원 3명이 모두 4개 닉네임을 사용하여 집중적인 ‘반대’ 클릭을 함으로써 반대 의견을 표시한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 2012. 8. 22.경부터 2012. 12. 17.경까지 사이에 모두 1,057회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수의 인터넷 사이트에서 대선과 관련하여 특정 후보자를 지지하거나 반대하는 게시글에 대하여 찬반클릭을 함으로써 찬성 또는 반대 의견을 표시하였다.
다. 심리전단 사이버팀 직원인 공소외 1이 2012. 11. 6. 17:04경 ‘오늘의 유머’에 닉네임 ‘숲속의참치’로 접속하여 “48번째 해외순방? 진짜 대단한듯”이라는 제목으로 공소외 13 대통령의 해외 순방 횟수가 역대 최고로서 외교력이 탁월하다는 취지로 지지·찬양하는 내용의 글을 작성하여 게시한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (3), (4), (5) 기재와 같이 2009. 2. 14.경부터 2012. 12. 13.경까지 사이에 모두 2,125회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수의 인터넷 사이트에서 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 글을 작성하여 게시하였다.
라. 심리전단 사이버팀 직원인 공소외 33이 2012. 11. 23. 10:41경 ‘오늘의 유머’에 닉네임 ‘가슴의 바다’로 접속하여 “연평도 포격 2년 ... 그 날을 잊었는가?”라는 제목으로 “공소외 9▽▽▽▽당 후보는 천안함 폭침 후 나온 5.24 대북 제재 조치까지 해제하겠다고 한다. 국민은 어떤 후보가 우리의 안보와 국익을 수호하고 책임질 수 있는지를 눈여겨봐야 ... ”라는 내용으로 공소외 9▽▽▽▽당 대통령 선거 후보자의 대북 제재 해제 공약을 비판하는 취지의 글을 작성하여 게시한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (6), (7) 기재와 같이 2012. 8. 29.경부터 2012. 12. 13.경까지 사이에 모두 101회에 걸쳐 ‘오늘의 유머’ 등 다수의 인터넷 사이트에서 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 작성하여 게시하였다.
마. 심리전단 사이버팀 직원인 공소외 15가 2012. 9. 27. 13:36경 ‘(계정이름 생략)’ 등 18개의 계정으로 “계정이름 생략: 돈으로 후보를 매수한 자가 지금까지 교육감직을 유지하고 있었다는 것 자체가 세계적인 망신이다. 범죄자가 얼굴도 들지 못해야 정상인데 공소외 42는 얼굴에 철판을 깔았는지, 양심이 마비됐는지 어떻게 저렇게 뻔뻔할 수가 ...”라는 내용으로 공소외 42 교육감을 반대·비방하는 취지의 글을 동시트윗·리트윗 서비스를 제공하는 트윗덱 프로그램을 이용하여 각각 또는 동시 리트윗한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (8), (9) 기재와 같이 2011. 1. 12.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 글을 모두 274,800회에 걸쳐 각각 또는 동시 트윗·리트윗의 방법으로 트윗 내지 리트윗하였다.
바. 심리전단 사이버팀 직원인 공소외 15가 2012. 9. 29. 13:10경 ‘(계정이름 생략)' 등 18개의 계정으로 “(계정이름 생략): 비정규직 상여금 10만원 지급 반대.은행장 16억 연봉 찬성.원조딱지.다운계약서.논문표절.군복무 위수지역이탈...또 뭐가 나오려나...찰스의 진실이란 어린애들 모아놓고 야부리깔때만 적용되는...찰스진실?”이라는 내용으로 공소외 40 대선 후보 예정자를 반대하는 취지의 글을 동시트윗·리트윗 서비스를 제공하는 트윗덱 프로그램을 이용하여 각각 또는 동시 리트윗한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (8) 중 순번 17,315 내지 153,331 부분 기재와 같이 2012. 8. 21.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 모두 136,017회에 걸쳐 각각 또는 동시 트윗·리트윗의 방법으로 트윗 내지 리트윗하였다.
이로써 심리전단 소속 4개 사이버팀 70~80여 명의 직원 등은 피고인 2, 피고인 3 등 지휘 계통을 거쳐 시달받은 피고인 1의 지시에 따라 위와 같은 조직적 활동을 통해 인터넷 사이트 등에서 정치적 이해관계와 입장의 차이가 있는 이슈들에 관하여 게시글 또는 트윗·리트윗 작성과 다른 게시글에 대한 찬반클릭 등의 방법으로 특정 정당과 특정 정치인에 대한 지지·찬양 내지 반대·비방 의견을 유포함으로써 그 직위를 이용하여 정치관여 행위를 실행함과 아울러 선거운동이 금지된 공무원으로서 위 피고인 1이 제도 정치권 진입을 저지하여야 한다고 지시한 특정 정당과 정치인에 대한 낙선 목적의 선거운동을 함으로써 그 지위를 이용하여 선거개입 범죄행위를 실행하였다.
5. 결어
피고인 1은 국정원의 직무 범위를 본연의 국가안보 기능에 한정한 국정원법의 원칙과 한계를 넘어도 된다는 그릇된 인식으로, 국정원 3차장 산하 심리전단 직원들에게 사이버 공간에서 각종 정치적 이슈와 선거에 관하여 특정한 여론을 조성하거나 특정 후보자를 낙선하도록 할 목적으로 특정 정당과 특정 정치인에 대한 지지·찬양 내지 반대·비방 의견을 유포하도록 지시하였고, 피고인 2는 3차장으로서, 피고인 3은 심리전단장으로서 지휘 계통에 따라 국정원장인 피고인 1의 위와 같은 지시를 심리전단 직원들에게 시달하여 직원들의 사이버 활동을 통해 정치관여 범행이 실행되도록 함으로써, 피고인들은 심리전단 사이버팀 팀장 및 직원 등과 순차 공모하여 그 직위를 이용하여 정치관여 행위를 함과 아울러 선거운동이 금지된 공무원으로서 그 지위를 이용하여 낙선 목적 선거운동을 하였다[다만 피고인 2에 대하여는 3차장으로 재직하기 이전의 범행인 별지 범죄일람표 (3)의 순번 1 내지 10, 별지 범죄일람표 (4)의 순번 1 내지 1,132, 별지 범죄일람표 (5)의 순번 1 내지 170, 별지 범죄일람표 (9)의 순번 1 내지 6 부분을 제외하고, 피고인 3에 대하여는 심리전단장으로 재직하기 이전의 범행인 별지 범죄일람표 (3)의 순번 1 내지 10, 별지 범죄일람표 (4)의 순번 1 내지 999, 별지 범죄일람표 (5)의 순번 1 내지 156 부분을 제외한다].
【증거의 요지】  이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는, 원심판결 중 증거의 요지 [진술 증거]란에 “1. 공소외 64, 공소외 15의 당심 법정 진술”, “1. 공소외 33의 원심 법정 진술(피고인 1에 대하여)”를 추가하고, [국가정보원 내부 문건에 해당하는 증거]란에 “1. ○파트 회의자료(안)(증거목록 순번 558)”을 추가하고, [국가정보원 심리전단의 트위터상 사이버 활동 내용 관련 증거]란에 “1. 압수수색영장 집행 결과 CD(증거목록 순번 2144)”를 추가하고 “1. 수사보고[국정원 심리전단 안보 5팀 직원 공소외 4 네이버 계정 이메일(이메일주소 1 생략)의 출력물 및 첨부 서류(증거목록 순번 2166 내지 2516)”의 각주 3) 중 “증거목록 순번 2197 내지 2199, 2201 내지 2204, 2209 내지 2210, 2280, 2319 내지 2321, 2372, 2400 내지 2402, 2424” 부분을 “증거목록 순번 2202”로 변경하는 외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.
【법령의 적용】법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
각 구 국가정보원법(2014. 1. 14. 법률 제12266호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항, 제9조 제2항 제2호, 형법 제30조(국가정보원법위반의 점, 포괄하여), 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되기 전의 것) 제255조 제3항 제2호, 제85조 제1항, 형법 제30조(공직선거법위반의 점, 포괄하여)
1. 상상적 경합
각 형법 제40조, 제50조(형이 더 무거운 국가정보원법위반죄에 정한 형으로 처벌)
1. 집행유예
피고인 2, 피고인 3 : 각 형법 제62조 제1항, 제2항(아래 양형의 이유 중 피고인들에게 유리한 양형 조건 참작)
【양형의 이유】1. 피고인들의 행위에 대한 평가
피고인들의 책임으로 귀속되어야 할 이 사건 사이버 활동은, 헌법에서 요구하는 공무원의 정치적 중립의무 특히 선거 과정에서의 공무원의 정치적 중립의무를 외면한 채 국민의 정치적 의사 형성과정에 개입하여 이를 왜곡한 것이고 동시에 국민의 합리적인 정치적 선택을 보장하기 위하여 정당과 정치인들에게 부여한 평등한 자유경쟁기회를 침해한 것이다. 이로써 대의민주주의의 정신을 훼손하였다는 근본적인 비난을 피할 수 없다. 또한 이러한 왜곡 및 침해의 정도는 이를 객관적으로 파악할 길이 없어 그 왜곡 및 침해의 정도를 두고 정치 및 선거에 관여한 모든 정당과 정치인, 그들을 지지하는 국민들 사이에 의견 대립을 야기할 가능성을 만들 수 있다는 점에서 그러한 행위 자체로 우리 사회에 악영향을 주게 된다. 바로 이런 사정 등을 우려하여 공직선거법이 선거의 공정성을 확보하기 위한 다양한 규제를 두고 있는 것인데, 피고인들은 국정원의 소중한 기능 및 조직 중 일부를 사실상 특정 정당이나 정치적 입장에 대한 반대 등의 활동에 활용함으로써, 선거의 공정성을 확보하기 위하여 마련된 선거운동의 주체, 시기, 선거운동원의 제한, 비용의 규제 등에 관한 다양한 제한 규정을 사실상 모두 어긴 것과도 다름없다.
한편 국가기관이 사회적 공론이 벌어지는 사이버 광장에 직접 개입하여 마치 익명의 국민인양 사회적 쟁점 특히 선거쟁점에 관한 의견 등을 조직적으로 전파함으로써, 그러한 형태의 국가권력의 개입을 전혀 상정하지 못한 채 사이버공간에서 자유롭게 자신의 의견과 감상을 개진하고 다른 관점과 자유롭게 토론하고 논쟁하였던 국민들은 이제 사이버 공론장의 순수성과 자율성을 의심할지도 모르게 되었다. 이로써 국정원의 사이버 활동에 의하여 전파된 생각과 관점에 동의하는 수많은 국민들로서는 장차 자신들의 의견이 단지 국가권력의 일방적 선전으로 치부될 가능성을 우려하게 될지도 모른다. 나아가 국민의 활발한 정치 참여 및 표현이 혹여나 위축되어 사이버공간에서의 적극적 소통이 가진 긍정적 효과가 줄어들지도 모르게 되었다. 논어의 ‘위정’편에서 공자는, 나와 다른 생각에 대하여 공격한다면 이것은 손해가 될 뿐이라고 하였다{공호이단(攻乎異端) 사해야이(斯害也已)}. 나와 다른 쪽에 서 있다는 이유만으로 상대방을 공격하고 배척한다면 결국 자신에게 해로운 결과를 가져올 것이라는 의미이고, 이단에 대한 공격과 강요가 결국 심각한 갈등과 분쟁을 가져올 수 있다는 경고이다. 누구보다 이를 지켜야 할 국가기관임에도, 우리 헌법에 의하여 보장된 정치적 기본권의 범위 안에 있는 국민의 생각과 의견을 심리전의 대상으로 삼을 가능성을 무릅쓰고 이를 강행함으로써 바로 앞서 언급한 부정적인 결과와 우려를 가져온 것이다.
또한 피고인들은, 자신들이 큰 틀에서 제시한 지시와 지침 그리고 의도와 방향성을 엄격한 상명하복 체계에 따라 실무적으로 구체화하여 실행할 수밖에 없는 부하 직원들로 하여금 그들에게도 마찬가지로 요구되는 헌법 및 법률의 정치적 중립의무를 사실상 지키지 못하도록 하였다는 점에서도 비난 가능성이 높다.
2. 재판과정에서의 피고인들의 주장 및 입장에 대하여
피고인들은, 이 사건 사이버 활동은 대한민국 자유민주주의 체제와 안전보장을 위하여 불가피하게 수행한 방어심리전이므로 정당하다는 취지의 주장을 일관되게 하고 있다. 경계가 없는 사이버공간에서는 이미 북한 및 북한의 맹목적 추종 세력에 의하여 치밀한 전략에 따른 심리전이 실제 행해지고 있다는 분석은 충분히 이해되고 국정원으로서는 이에 대응하여 적절한 조치를 할 필요성은 있으나, 이 사건의 경우 그러한 필요성을 감안하고 보더라도, 앞서 상세히 살펴본 바와 같은 여러 사정들에 비추어 이 사건 사이버 활동은 본연의 심리전 활동의 범주를 벗어나 공직선거법 등을 위반한 것이고, 자유민주주의를 지키려고 한 활동이었다고는 하나 정작 자유민주주의의 핵심 가치를 훼손한 것임이 명백하다. 피고인들은 재판과정에서 줄곧 이 사건 사이버 활동에 대한 자신들의 주관적 또는 자의적인 평가만을 거듭 강조하고 있을 뿐 객관적 성찰의 입장을 보여주고 있지 않은 것으로 보인다. 심리전에 대응한 적절한 조치를 강구함에 있어서는 마땅히 헌법 및 법률이 허용하는 범위 내에서 할 수 있는 조치의 내용과 방법이 무엇인지를 따져보아야 한다. 대한민국 국민 그 누구도 법의 구속에서 자유로울 수 없고, 어떠한 국가기관도 법치의 영역으로부터 자유로울 수 없으며, 내세운 명분의 정당함이 그에 따른 모든 행위를 정당화하는 것은 아니기 때문이다. 사이버공간에서의 안보환경이 급변하여 이에 대응할 절박한 필요가 있다고 하더라도, 하고자 하는 활동이 현재의 법체계에서 허용될 수 없다면 국민의 지지를 얻어 새로운 활동 근거에 대한 국회의 동의를 확보하는 것이 선행되어야 한다. 예외가 있을 수 없다.
검사는 우리 재판부에 국정원이 작성한 2007년 ‘과거와 대화, 미래의 성찰’이라는 제목의 보고서를 제출한 바 있다. 그 보고서를 통하여 국정원은 우리나라 국가정보기관의 과거 잘못된 부분을 솔직하게 드러내면서 국가정보기관에 대한 국민의 지지와 신뢰를 얻기 위한 의지를 천명하였다. 국민에게 솔직하게 내놓은 진지한 성찰 중 이 사건과 관련하여 원용할 수 있는 부분으로 다음과 같은 대목이 있다. “정치영역에 대한 국가정보기관의 개입은 국가권력과 정책에 국민의 의사가 반영되는 과정을 왜곡함으로써 민주주의 근본을 무력화하는 것이고, 국가정보기관의 권한 남용과 오용을 넘어서는 민주주의 자체에 대한 위협이라고 할 것이다.”, “국가정보기관은 국가, 헌법, 체제를 내·외부의 적으로부터 지키는 것을 목적으로 한다. 무엇이 ‘국가안보의 위해요소 또는 국가의 적’인가에 대한 문제는 정보기관의 자의적 판단에 맡겨진다. 그리고 ‘국가안보의 위해요소 또는 국가의 적’으로 규정된 대상 또는 잠재적 대상에게는 사찰·감시·통제가 따른다. 이 과정에서 민주주의는 언제든 권력집단에 의해 왜곡되고 무력화될 수 있는 것이다.”, “선거운동 기간 이전과 중간에 중립을 지켜야 할 정보기관의 불법적인 선거개입은 정치적 독립성을 지켜야 할 정보기관이 자신의 존립 근거를 스스로 훼손하고 민주주의 사회의 최고 주권자인 국민 위에 군림하는 행위이다.”, “정보기관의 정치개입 중에서도 ‘선거개입’은 그 어떠한 명분으로도 정당화되거나 합리화될 수 없는 문제다. 또한 그동안 정보기관 관련법 어디에도 선거에 개입할 권한을 규정하고 있지 않다. 선거에 영향을 주거나 처음부터 특정 정치세력에 유리한 선거결과를 유도하고자 기획하고 이를 실행하는 행위는 어떠한 측면에서도 용인될 수 없는 것이다.”, “국가정보기관이 선거과정과 무관하면 무관할수록 오히려 선거를 통해 집약된 국민의 민주적 의지는 정보기관에 대한 신뢰로도 모아질 수 있을 것이다. 과거에는 정보기관이 자신의 우수한 역량을 부당하고 불법적인 선거개입 등에 사용함으로써 본연의 업무역량을 스스로 약화시키고 국민들로부터 불신을 받는 대상이 되었다면 앞으로는 국가, 헌법, 체제수호라는 국가정보기관의 본래 목적에 역량을 집중함으로써 국민들로부터 신뢰받는 정보기관으로 발전할 수 있을 것이기 때문이다.”
국정원이 솔직한 반성과 깊은 성찰의 결과로 스스로 만든 이러한 거울 앞에 서서, 피고인들이 과연 이 사건 사이버 활동의 적법성을, 그것이 합리적인 우리 국민들에게 어떻게 이해될 것인지를 진지하게 따져보았는지 극히 의문이다.
3. 엄정한 책임 추궁의 필요성
국가정보기관의 출범 이래 줄곧 국가정보기관 직원의 정치개입을 일체 금지해 왔음에도 국가정보기관이 법치주의의 통제를 외면한 채 정치 및 선거개입을 하여 국민의 비난을 받았거나 심지어 국정원장이 엄중한 징역형을 선고받았던 과거의 사례를 기억하고 있다. 이러한 불행이 거듭되었던 연유로, 국가정보기관의 활동에 대한 합리적이고 민주적인 통제 제도가 미흡하였다거나 밀행성 및 비밀유지라는 정보기관의 특성 탓에 민주적인 통제로부터 상대적으로 자유로웠던 점을 들고 있다.
이런 사정들을 고려하면, 기왕 드러난 국정원의 불법적 활동에 대하여는 엄정하게 단죄함으로써 이를 국정원의 자기 점검 및 통제의 계기로 삼도록 할 필요가 더욱 강하게 요구된다. 안기부가 국가정보원으로 이름을 바꾼 1999년 이후 국가정보기관의 선거개입 의혹이 사회적으로 커다란 논란이 되거나 사실로 확인된 경우가 거의 없어 국정원에 대한 국민의 신뢰가 축적되어 가고 있던 시점에 벌어진 것이어서, 혹여라도 국정원 활동의 밀행성, 보안성이라는 보호막 뒤에 숨어 유사한 활동이 계속될 위험을 경계할 필요가 있기 때문이다. 이른바 보수와 진보를 떠나, 이 사건 사이버 활동에 나타난 의견과 내용에 동의하는지 여부를 떠나, 과거의 역사적 경험 등에 기초하여 국민 전체의 뜻이 강력하게 반영된 법을 위반한 행위에 대하여 마찬가지로 국민 전체의 뜻이 반영된 그 법을 엄정하게 적용하여야 하기 때문이다. 그리고 선거의 공정성을 해친 행위에 대한 법원의 그동안의 엄단 의지가 이 사건에서도 관철되어야 하기 때문이다.
이 사건 사이버 활동에 나타난 의견과 내용 자체에 대하여는 이를 동의하고 지지하는 국민들이 분명 있음을 알고 있다. 이러한 엄정한 법의 적용은, 우리 국민들이 가질법한 그러한 생각과 의견 자체를 문제 삼는 것이 아니라, 국민들이 자유롭게 하여야 할 정치적 참여와 표현을 정치 및 선거에 관여할 수 없는 국가기관 자신이 실행하였다는 것 그리하여 헌법상 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위배되었다는 점을 근거로 하는 것이다.
재판과정에서 피고인 2가 한 말에서 받은 강한 울림을 우리 재판부는 지금도 간직하고 있다. 군은 전쟁을 준비하는 기관이지만 국정원은 지금 현재 전쟁을 수행하고 있다는 취지의 말이었다. 전적으로 공감할 수 있었다. 앞서의 판단은, 국정원이 지금 현재 이 나라를 위하여 중차대하면서도 경우에 따라선 생명의 위험까지 따르는 임무를 헌신적으로 수행하고 있음을 외면한 것이 결코 아니다. 오히려 이 사건에서 문제된 특정 사이버 활동만이 관련 법률에 반함을 명백하게 지적함으로써 국정원의 헌신과 노력이 본연의 업무수행을 위해서만 집중되도록 하여 장차 국민의 더욱 든든한 신뢰를 얻길 바라는 것에서 비롯되었음을 밝히고자 한다.
4. 피고인별 양형 요소
형법 제51조에서 정한 여러 양형 요소 및 피고인들 모두 30년 이상 공직에 있으면서 국가와 민족을 위하여 각자의 위치에서 성실하게 일하여 온 점 등에다가 다음의 개별적 사정을 고려하여 피고인들에 대한 구체적인 형을 정하였다.
가. 피고인 1
피고인 자신의 확고한 신념에 따른 것으로 짐작되는데, 이 사건에서 문제된 사이버 활동의 필요성과 방향성을, 활동에 담아야 할 원칙적인 내용 등을 때로는 큰 틀에서 때로는 구체적으로 일관되고 강력하게 제시하는 한편으로 이를 구체적으로 실행할 심리전단 조직의 규모를 강화하고 그 활동을 독려하였다는 점에서, 이 사건 사이버 활동에 따른 궁극적인 책임을 부담하여야 한다. 국정원장으로서 이 사건 잘못을 능가하는 국가에의 헌신이 있었을 거라고 짐작되나, 이 사건 잘못 자체가 가진 엄중함에 비례하는 책임 자체를 피할 수는 없다. 사이버 활동을 하게 된 연유나 주관적 동기, 적법한 직무 범위에 대한 인식 및 판단 수준, 활동의 구체적 내용에 대한 파악 정도에 관하여 원심에서 들었던 사정들은 부차적으로 고려하였다.
나. 피고인 2, 피고인 3
국정원 심리전단 직원들을 지휘·관리·감독하는 지위에 있어 이 사건 사이버 활동이 구체적으로 실행되도록 하는데 기여하였고, 특히 피고인 3의 경우는 피고인 1의 지시와 지침을 상황에 기민하게 대응하여 구체화하였고, 심리전단 전체 활동을 구체적으로 지휘하는 한편으로 일선 부하직원들에게 강력한 실행을 명령하고 결과를 확인하였다는 점에서 그에 상응하는 책임을 부담하여야 한다. 다만 국가정보원직원법 제15조에 따라 직무상 명령을 준수·복종하여야 하는 상황에서는, 이 사건 사이버 활동이 의미하는 바와 그것이 적법한 직무 범위 안의 것인지에 대한 자신의 생각과 판단을 사실상 제시할 수조차 없었을 것이고 오로지 국정원장의 분명한 지시 및 지침을 구체적으로 실행하여야 했을 것으로 보이는 점에서, 법리적으로는 적법행위에의 기대가능성이 있다고 하더라도 이를 양형에 있어서는 고려할 필요가 있다. 피고인 2의 경우 나머지 피고인들에 비하여 상대적으로 이 사건 사이버 활동에의 가담 정도가 가벼운 점 역시 참작하였다. 적법한 직무 범위에 대한 인식 및 판단 수준에 관하여 원심에서 들었던 사정도 부차적으로 고려하였다.
【무죄 부분(주136)】무죄 부분
1. 트위터에서의 사이버 활동을 통한 일부 국가정보원법위반, 공직선거법위반의 점
가. 공소사실의 요지
1) 일부 국정원법위반의 점
피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 국정원장인 피고인 1의 지시를 이슈 및 논지와 함께 하달받은 심리전단 사이버팀 소속 직원들과 공모하여, 2011. 10. 4. 18:20:20경 ‘(계정이름 생략)'의 트위터 계정으로 “(계정이름 생략): 수출로 먹고사는 우리로선 미국이란 강대국과의 FTA체결이 기업생산과 일자리창출에도 지대한 영향을 줄것이다”라는 내용으로 공소외 13 대통령 등을 지지·찬양하는 취지의 글을 리트윗한 것을 비롯하여 2011. 10. 4.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 특정 정당 또는 정치인들을 지지·찬양하거나 반대·비방하는 글을 모두 511,898회에 걸쳐 각각 또는 동시 트윗·리트윗의 방법으로 트윗 내지 리트윗하였다.
이로써 피고인들은 심리전단 사이버팀 직원 등과 순차 공모하여 그 직위를 이용하여 정치관여 행위를 하였다.
2) 일부 공직선거법위반의 점
피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 국정원장인 피고인 1의 지시를 이슈 및 논지와 함께 하달받은 심리전단 사이버팀 소속 직원들과 공모하여, 2012. 2. 1. 22:25:33경 ‘(계정이름 생략)'의 트위터 계정으로 “(계정이름 생략): 야권, 공소외 40 무용론 이는 내막. 원톱에서 투톱으로 작전 변경!”이라는 내용으로 ▽▽당을 반대하는 취지의 글을 리트윗한 것을 비롯하여 2012. 2. 1.경부터 2012. 12. 19.경까지 사이에 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 모두 293,513회에 걸쳐 각각 또는 동시 트윗·리트윗의 방법으로 트윗 내지 리트윗하였다.
이로써 피고인들은 심리전단 사이버팀 직원 등과 순차 공모하여 그 지위를 이용하여 선거운동 행위를 하였다.
나. 판단
이 부분 공소사실에 관하여 보건대, 앞서 이유 부분 Ⅲ의 4. 라.항에서 판단한 바와 같이 이 사건 증거들에 의하면 검사가 이 사건 공소사실에 포함한 전체 트위터 계정 1,157개 중 716개는 국정원 심리전단 소속 직원들이 사용한 계정으로 인정되지만, 나머지 441개 계정의 경우 검사가 제출한 증거들만으로 위 계정들이 심리전단 직원들이 이 사건 사이버 활동에 사용한 계정임을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그런데 이 부분 공소사실에 포함된 각 트윗 또는 리트윗은 위와 같이 심리전단 직원들이 사용한 계정으로 인정되지 아니한 계정 명의로 작성된 트윗 또는 리트윗인바, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 국정원법위반죄 및 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
2. 2012. 8. 20. 이전의 일부 공직선거법 위반의 점
가. 공소사실의 요지
1) 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 국정원장인 피고인 1의 지시를 이슈 및 논지와 함께 하달받은 심리전단 사이버팀 소속 직원들과 공모하여, 심리전단 사이버팀 직원인 공소외 73이 2012. 7. 21. 21:54경 인터넷 사이트 ‘네이버’의 ‘∞∞∞카페’에 닉네임 ‘나라사랑’으로 접속하여 “[펌글] [사설] 공소외 40 교수가 여전히 기회주의적으로 보이는 理由”라는 제목으로 공소외 40의 저서 출간을 기회주의적이라고 비판하는 취지의 글을 작성하여 게시한 것을 비롯하여 2012. 1. 3.경부터 2012. 8. 20.경까지 사이에 모두 13회에 걸쳐 ‘네이버’ 등 인터넷 사이트에서 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 작성하여 게시하였다.
2) 피고인들은 판시 범죄사실 기재와 같이 국정원장인 피고인 1의 지시를 이슈 및 논지와 함께 하달받은 심리전단 사이버팀 소속 직원들과 공모하여, 2012. 1. 24. 17:16:17경 ‘(계정이름 생략)’의 트위터 계정으로 “(계정이름 생략): #KOCON 공소외 40이 자서전을 낸다고 한다/이제 나이가 50인 사람이 세상을 얼마나 살았다고 자서전인가/산전수전 다 겪은 사람이 보기에는 주식으로 번 돈 조금 내놓았다고 시건방을 떨고 있다고 여긴다/겸손하라”라는 내용으로 공소외 40을 반대하는 취지의 글을 리트윗한 것을 비롯하여 2012. 1. 24.경부터 2012. 8. 20.경까지 사이에 대선과 관련하여 특정 정당 또는 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 모두 17,314회에 걸쳐 각각 또는 동시 트윗·리트윗의 방법으로 트윗 내지 리트윗하였다.
이로써 피고인들은 심리전단 사이버팀 직원 등과 순차 공모하여 그 지위를 이용하여 선거운동 행위를 하였다.
나. 판단
살피건대, Ⅴ.항에서 판단한 바와 같이 이 사건 증거들에 의하면 피고인들이 2012. 8. 21.경부터 대선과 관련하여 특정 후보자의 낙선을 도모하는 목적을 가지고 선거운동을 하였음이 인정되지만, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 2012. 8. 20. 이전에도 특정 후보자의 낙선을 위한 목적을 가지고 선거운동을 하였음을 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
그런데 이 부분 공소사실에 포함된 각 게시글, 트윗 또는 리트윗은 심리전단 직원들이 2012. 1. 3.경부터 2012. 8. 20.경까지 사이에 작성한 게시글, 트윗 또는 리트윗인바, 그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 공직선거법위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김상환(재판장) 김성수 윤정근"
188351,뇌물수수·뇌물공여·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·변호사법위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기,"2014고합587, 441(병합), 603(병합), 802(병합)",20151127,선고,부산지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【검    사】 전현민, 윤철민(기소), 천헌주, 서동민(공판)
【변 호 인】 법무법인 해인 외 4인
【주    문】
피고인 1을 징역 1년 및 벌금 48,000,000원에, 피고인 3(대판:피고인 2)을 징역 1년 및 벌금 40,000,000원, 피고인 2(대판:피고인 1)를 징역 5년, 피고인 4를 징역 2년에 각 처한다.
피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)이 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 각 유치한다.
다만, 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 각 징역형의 집행을, 피고인 4에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 각 유예한다.
피고인 1로부터 24,000,000원을, 피고인 3(대판:피고인 2)으로부터 20,000,000원을 각 추징한다.
피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)에 대하여 위 각 벌금 및 각 추징금에 상당한 금액의 각 가납을 명한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 3(대판:피고인 2)의 2008. 4. 25. ~ 4. 26.경 뇌물수수의 점, 2010. 8. 13.경 및 2010. 10. 15.경 각 변호사법 위반의 점과 피고인 2(대판:피고인 1)의 2008. 4. 25 ~ 4. 26.경 뇌물공여의 점은 각 무죄.
피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 2(대판:피고인 1)에 대한 무죄 부분 판결의 요지를 공시한다.

【이    유】【범죄사실】『범죄전력』
피고인 2(대판:피고인 1)는 2012. 7. 12. 서울고등법원에서 뇌물공여죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 2012. 10. 25. 그 판결이 확정되었으며, 2013. 10. 16. 서울동부지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고 2013. 11. 20. 그 판결이 확정되었다.
피고인 4는 2012. 12. 7. 부산지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월을 선고받고 2013. 1. 17. 그 판결이 확정되었다.
『2014고합441』- 피고인 2(대판:피고인 1), 피고인 4
1. 피고인들의 공동범행
가. 2010. 3.경 피해자 공소외 5에 대한 사기
2010. 3.경 부산 해운대구 (주소 1 생략)◇◇◇◇ 808호에 있는 공소외 14 주식회사 사무실에서, 피고인 2(대판:피고인 1)는 공소외 14 주식회사 대표이사인 피고인 4에게 건설현장 식당운영권을 매수할 사람을 알아보라고 지시하고, 피고인 4는 피해자 공소외 5에게 “★★★건설에서 시공하는 부산 강서구 ▼▼ 열병합발전소 건설현장의 함바식당 운영권을 ▥회장(피고인 2(대판:피고인 1))이 따냈는데 그 운영권을 넘겨주겠으니 계약금 명목으로 50,000,000원을 송금해 달라.”라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인들이 ★★★건설으로부터 위 건설현장 식당에 대한 운영권을 확정적으로 수주한 사실이 없어 피해자에게 위 건설현장 식당을 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 건설현장 식당운영권의 계약금 명목으로 2010. 3. 25. 공소외 14 주식회사 명의의 농협계좌로 50,000,000원을 송금받았다.
나. 2010. 4.경 피해자 공소외 5에 대한 사기
2010. 4. 초순경 위 공소외 14 주식회사 사무실에서, 피고인 2(대판:피고인 1)는 피고인 4에게 건설현장 식당운영권을 매수할 사람을 알아보라고 지시하고, 피고인 4는 피해자 공소외 5에게 “♥♥♥건설에서 시공하는 부산 서구 (주소생략) 공소외 공사 1 임대아파트 공사현장의 함바식당 운영권도 ▥회장(피고인 2(대판:피고인 1))이 따냈는데, 그 운영권을 넘겨주겠으니 계약금 명목으로 30,000,000원을 송금해 달라.”라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인들이 ♥♥♥건설로부터 위 건설현장 식당에 대한 운영권을 확정적으로 수주한 사실이 없어 피해자에게 위 건설현장 식당을 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 건설현장 식당운영권의 계약금 명목으로 2010. 4. 22. 공소외 14 주식회사 명의의 농협계좌로 30,000,000원을 송금받았다.
다. 2010. 11.경 피해자 공소외 5에 대한 사기
2010. 11.경 부산 해운대구 (주소 1 생략)◇◇◇◇ 오피스텔 735호에 있는 공소외 15 주식회사(공소외 14 주식회사의 변경된 상호) 사무실에서, 피고인 2(대판:피고인 1)는 피고인 4에게 건설현장 식당운영권을 매수할 사람을 알아보라고 지시하고, 피고인 4는 피해자 공소외 5에게 “△△건설에서 시공하는 부산 사하구 ∞∞항 수산물 선진화 가공단지 공사현장의 함바식당 운영권을 ▥회장(피고인 2(대판:피고인 1))이 따냈는데, 그 운영권을 넘겨주겠으니 계약금 명목으로 10,000,000원을 송금해 달라.”라는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인들이 △△건설로부터 위 건설현장 식당에 대한 운영권을 확정적으로 수주한 사실이 없어 피해자에게 위 건설현장 식당을 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인들은 공모하여 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 건설현장 식당운영권의 계약금 명목으로 2010. 11. 16. 공소외 15 주식회사(구 공소외 14 주식회사) 명의의 농협계좌로 10,000,000원을 송금받았다.
2. 피고인 2(대판:피고인 1)
가. 피해자 공소외 8에 대한 사기
피고인은 2008. 4. 24.경 부산 해운대구 (주소 1 생략)에 있는 ◇◇◇◇ 오피스텔 808호 공소외 9 주식회사 부산지사 사무실에서, 피해자 공소외 8에게 “부산 강서구 ◎◎지구☆☆주택 아파트 건설현장 식당운영권을 주겠으니 현장식당 건축비 등 돈을 달라.”는 취지의 거짓말을 하였다. 사실은 피고인이 ☆☆주택으로부터 위 건설현장 식당에 대한 운영권을 확정적으로 수주한 사실이 없어 피해자에게 위 건설현장 식당을 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 건축공사 현장 식당 운영권의 계약금 명목으로 공소외 9 주식회사 명의의 법인 계좌로 20,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 9. 16.까지 별지 범죄일람표 (1)기재와 같이 모두 32회에 걸쳐 피해자로부터 합계 263,200,000원을 송금받았다.
나. 피해자 공소외 4에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
피고인은 2009. 1. 30.경 부산 연제구 (주소생략)에 있는 부산지방경찰청 인근 커피숍에서, 피해자 공소외 4에게 “부산 남구 ▨▨동 금융단지 건축공사현장 식당운영권을 줄 수 있으니 그 대가를 달라.”는 취지의 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 위 ▨▨동 금융단지 건설현장 식당운영권을 확정적으로 수주한 사실이 없어 피해자에게 위 건설현장 식당을 운영하게 해 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 건설현장 식당운영권의 계약금 명목으로 350,000,000원을 교부받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2010. 9. 20.까지 별지 범죄일람표 (2)기재와 같이 모두 22회에 걸쳐 피해자로부터 합계 1,067,000,000원을 교부받았다.
다. 피해자 공소외 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
피고인은 2012. 4. 13.경 서울 송파구 (주소생략)에 있는 커피숍에서, 피해자 공소외 3에게 “내가 연줄을 이용해서 함바식당 운영권을 따줄 수 있으며, 충남 보령시 (주소 10 생략) 일대 ▦▦▦▦▦ 가스비축기지 공사현장의 식당운영권을 가지고 있는 영농조합법인으로부터 식당운영권을 수주해 놓았는데, 이를 1,000,000,000원에 양도하도록 하겠다.”는 취지의 거짓말을 하였다.
그러나 사실은 피고인이 위 건설현장 식당운영권을 확정적으로 수주한 사실이 없어 피해자에게 위 건설현장 식당운영권을 피해자에게 양도해 줄  의사나 능력이 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 건설현장 식당운영권의 대가 명목으로 2012. 4. 13. 공소외 12 명의 농협계좌로 100,000,000원을 송금받은 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 5. 23.까지 별지 범죄일람표 (3)기재와 같이 11회에 걸쳐 합계 568,000,000원을 송금받았다.
3. 피고인 4
피고인은 2010. 5.경 부산 해운대구 (주소 1 생략)◇◇◇◇ 808호에 있는 공소외 14 주식회사 사무실에서, 피해자 공소외 5에게 “▷▷▷ 영상문화사업단지 조성사업 1차 골프장 조성공사 현장식당 운영권을 따냈는데 그 운영권을 넘겨주겠으니 계약금 명목으로 50,000,000원을 송금해 달라.”라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실은 피고인이 위 ▷▷▷ 영상문화사업단지 조성사업 1차 골프장 조성공사 현장식당 운영권을 확정적으로 수주한 사실이 없어 피해자에게 위 공사 현장식당 운영권을 줄 의사나 능력이 없었다.
피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 건설현장 식당운영권의 대가 명목으로 2010. 6. 8. 공소외 14 주식회사 명의의 농협계좌로 50,000,000원을 송금받았다.
『2014고합587』- 피고인 1, 피고인 2(대판:피고인 1)
1. 피고인 1
피고인은 2008. 8. 18.부터 2011. 8. 17.까지 공기업인 공소외 공사 1 관리본부장으로 근무하면서 공소외 공사 1의 조직원 관리, 재무회계관리, 마케팅 업무 및 임대주택 관리 등 업무를 담당하였다.
가. 피고인은 2009. 8. 24.경 부산 부산진구 (주소생략)에 있는 공소외 공사 1 피고인의 사무실에서, 건설현장 식당운영권 알선 브로커인 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 공소외 공사 1가 발주한 ▨▨ 금융단지 내 주상복합아파트 공사와 ¿¿ 혁신도시 아파트 공사의 건설현장 식당운영권을 수주할 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 그 대가로 300만 원을 교부받았다.
나. 피고인은 2009. 10. 20.경 위와 같은 장소에서, 위 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위와 같은 부탁을 받고 그 대가로 300만 원을 교부받았다.
다. 피고인은 2009. 11. 27. 위와 같은 장소에서, 위 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위와 같은 부탁을 받고 그 대가로 300만 원을 교부받았다.
라. 피고인은 2010. 1. 4.경 위와 같은 장소에서, 위 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위와 같은 부탁을 받고 그 대가로 300만 원을 교부받았다.
마. 피고인은 2010. 1. 5.경 위와 같은 장소에서, 위 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위와 같은 부탁을 받고 그 대가로 300만 원을 교부받았다.
바. 피고인은 2010. 1. 29.경 위와 같은 장소에서, 위 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위와 같은 부탁을 받고 그 대가로 300만 원을 교부받았다.
사. 피고인은 2010. 3. 8.경 위와 같은 장소에서, 위 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위와 같은 부탁을 받고 그 대가로 300만 원을 교부받았다.
아. 피고인은 2010. 6. 14.경 위와 같은 장소에서, 위 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위와 같은 부탁을 받고 그 대가로 300만 원을 교부받았다.
이로써 지방공기업법에 의해 공무원으로 의제되는 피고인은 그 직무에 관하여 합계 2,400만 원의 뇌물을 수수하였다.
2. 피고인 2(대판:피고인 1)
피고인은 위와 같은 일시 장소에서, 피고인 1에게 위와 같이 8회에 걸쳐 합계 2,400만 원을 교부하였다.
이로써 피고인은 지방공기업법에 의해 공무원으로 의제되는 피고인 1에게 그 직무에 관하여 뇌물을 공여하였다.
『2014고합603』- 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 2(대판:피고인 1)
1. 피고인 3(대판:피고인 2)
피고인은 2009. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 지방공기업인 공소외 공사 2 사장으로 근무하면서 부산지하철의 건설 및 운영 등 위 공사의 업무를 총괄하였다.
(1) 피고인은 2009. 8. 13.경 부산 부산진구 (주소생략)에 있는 공소외 공사 2 사무실에서, 건설현장 식당 브로커인 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 공소외 공사 2가 발주하는 지하철 1호선 다대선 지하철 공사현장의 식당운영권을 수주할 수 있도록 도와 달라는 부탁을 받고 500만 원을 교부받았다.
(2) 피고인은 2010. 1. 21.경 위 공소외 공사 2 사무실에서, 건설현장 식당 브로커인 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위와 같은 부탁을 받고 500만 원을 교부받았다.
(3) 피고인은 2010. 5. 13.경 부산 연제구 (주소생략)에 있는 ◈◈◈ 숯불갈비집에서, 건설현장 식당 브로커인 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위와 같은 부탁을 받고 500만 원을 교부받았다.
(4) 피고인은 2010. 6. 14.경 위 공소외 공사 2 사무실에서, 건설현장 식당 브로커인 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위와 같은 부탁을 받고 500만 원을 교부받았다.
이로써 지방공기업법에 의해 공무원으로 의제되는 피고인은 그 직무에 관하여 합계 2,000만 원의 뇌물을 수수하였다.
2. 피고인 2(대판:피고인 1)
피고인은 위 1항과 같은 일시 장소에서, 피고인 3(대판:피고인 2)에게 위 1항과 같이 합계 2,000만 원을 교부하여 뇌물을 공여하였다.
『2014고합802』- 피고인 2(대판:피고인 1), 피고인 4
피고인 2(대판:피고인 1)는 공소외 9 주식회사의 실제 운영자이고, 피고인 4는 위 회사의 이사이다.
피고인 2(대판:피고인 1)는 2006. 4.경 부산 해운대구 (주소 1 생략)◇◇◇◇ 오피스텔 808호 공소외 9 주식회사 사무실에서 피고인 4에게 공사 현장의 식당운영권을 매수할 사람을 알아보라고 지시하고, 그에 따라 피고인 4는 2006. 4. 6.경 피해자 공소외 6, 공소외 7 부부에게 “◐◐◐◐에서 시공하는 경남 진주시 내동면에 있는 아파트 916세대 공사 현장의 함바식당 운영권을 수주했다. 함바식당 운영권을 줄 테니 대금을 달라.”고 거짓말하여, 2006. 4. 7.경 피해자 부부로부터 위 공사 현장의 식당운영권 대금 명목으로 2,500만원을 교부받고, 같은 달 19.경 피고인 4 명의 SC제일은행 계좌로 500만원을 송금받았다.
그런 다음 2006, 7. 13.경 위 ◐◐◐◐ 아파트 공사 현장을 대신하여 경남 거제시 아주동의 ■■건설 아파트 공사 현장의 식당운영권을 주겠다고 하다가 다시 울산 울주군 언양읍 동부리의 ♡♡기업 아파트 공사 현장의 식당운영권을 주겠다고 속인 후 추가 식당운영 대금 명목으로 위 SC제일은행 계좌로 1,000만원을 송금받고, 2007. 2. 6.경 2,000만원을 교부받고, 2007. 9. 11.경 위 SC제일은행 계좌로 1,000만원을 송금받았다.
그러나 사실은 피고인들은 위 공사 현장들의 식당운영권을 확정적으로 수주한 사실이 없고, 달리 피해자 부부에게 공사 현장의 식당운영권을 줄 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여, 이와 같이 피해자 부부를 기망하여 이에 속은 피해자 부부로부터 합계 7,000만원을 편취하였다.
【증거의 요지】『2014고합441』
1. 피고인 2(대판:피고인 1)의 일부 법정진술
1. 피고인 4의 법정진술
1. 증인 피고인 4, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 8, 공소외 3의 법정진술
1. 공소외 4, 공소외 8, 공소외 3에 대한 각 검찰 진술조서
1. 공소외 5에 대한 경찰진술조서
1. 계좌거래내역 사본
1. 각 수사보고(증거목록 순번 8, 15)
『2014고합587』
1. 피고인 1, 피고인 2(대판:피고인 1)의 법정진술
1. 피고인 1, 피고인 2(대판:피고인 1)에 대한 각 검찰피의자신문조서(첨부자료 포함)
1. 수사보고(공소외 공사 1 조직도 및 업무추진현황)
『2014고합603』
1. 피고인 3(대판:피고인 2)의 일부 법정진술
1. 피고인 2(대판:피고인 1)의 법정진술
1. 피고인 3(대판:피고인 2)에 대한 각 검찰피의자신문조서
1. 피고인 2(대판:피고인 1)의 통신내역을 정리한 CD 1장
1. CD 1장(2011년 함바사건 당시 피고인 2(대판:피고인 1) 관련자 금융거래내역 정리분과 위 영장집행을 통해서 확보한 금융거래내역 사본)
1. 피고인 2(대판:피고인 1)가 피고인 3(대판:피고인 2)에게 2009. 8. 3.부터 2010. 11. 17.까지 총 179회에 겊쳐 통화한 사실
1. 각 수사보고(증거목록 순번 6, 16, 20, 31, 54, 57)
『2014고합802』
1. 피고인 2(대판:피고인 1)의 일부 법정진술
1. 피고인 4의 법정진술
1. 증인 피고인 4, 공소외 7의 법정진술
1. 각 내용증명 사본, 지불각서
1. 자기앞수표 사본, 입금증, 입금확인증, 무통장입금증
1. 인증서(공동운영약정서)
1. 수사보고 및 금융거래내역, 수사보고(피고인 4 추가 자료 제출) 및 금융거래내역
『판시 범죄전력』
1. 피고인 2(대판:피고인 1) : 2014고합441 사건의 범죄경력 및 주민조회 결과서, 수사보고(피의자 피고인 2(대판:피고인 1)의 사기 사건 판결문 첨부)
1. 피고인 4 : 2014고합441 사건의 범죄경력 및 주민조회 결과서
【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
○ 피고인 1 : 형법 제129조 제1항, 지방공기업법 제83조(포괄하여, 징역형 선택, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형 병과)
○ 피고인 2(대판:피고인 1) : 각 형법 제133조 제1항, 지방공기업법 제83조(뇌물공여의 점, 수뢰자별로 포괄하여, 징역형 선택), 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 4, 공소외 3에 대한 사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7 부부에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 8에 대한 사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택)
○ 피고인 3(대판:피고인 2) : 형법 제129조 제1항, 지방공기업법 제83조(포괄하여, 징역형 선택, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항에 따라 벌금형 병과)
○ 피고인 4 :  각 형법 제347조 제1항, 제30조(피해자 공소외 5에 대한 2010. 3.경, 2010. 4.경, 2010. 11.경 사기의 점, 피해자 공소외 6, 공소외 7 부부에 대한 사기의 점, 징역형 선택), 형법 제347조 제1항(피해자 공소외 5에 대한 2010. 6. 8.경 사기의 점, 징역형 선택)
1. 경합범처리
○ 피고인 2(대판:피고인 1) : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 뇌물공여죄 등 상호간)
○ 피고인 4 : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(위 각 죄와 판결이 확정된 사기죄 상호간)
1. 경합범가중
○ 피고인 2(대판:피고인 1) : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형 및 범정이 가장 중한 피해자 공소외 4에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중]
○ 피고인 4 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(범정이 가장 중한 피해자 공소외 6, 공소외 7 부부에 대한 사기죄에 정한 형에 경합범 가중)
1. 노역장유치
○ 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2) : 각 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항
1. 집행유예
○ 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 4 : 각 형법 제62조 제1항(각 아래의 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)
1. 추징
○ 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2) : 각 형법 제134조 후문
1. 가납명령
○ 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2) : 각 형사소송법 제334조 제1항
【피고인 3(대판:피고인 2) 및 그 변호인의 주장에 관한 판단】1. 주장의 요지
가. 뇌물수수 관련 주장
(1) 피고인 2(대판:피고인 1)가 뇌물을 전달하였다고 주장하는 2009. 8. 13. 15:50경 피고인 3(대판:피고인 2)은 공소외 공사 2 사장실에서 인사위원회 신규 외부위원에 대한 위촉장 수여를 하였고, 16:00부터는 인사위원회가 개최되어 뇌물을 수수할 상황이 아니었다.
(2) 공소외 공사 2 사장이 탑승하는 차량 운행일지에 따르면, 피고인 3(대판:피고인 2)은 피고인 2(대판:피고인 1)가 공소외 공사 2 사무실에서 뇌물을 전달하였다고 주장하는 2010. 1. 21. 15:40 ~ 16:40경 및 2010. 6. 14. 14:00 ~ 14:50경 위 사무실에 있지 않았다.
(3) 검찰은 피고인 2(대판:피고인 1)가 사용한 핸드폰의 기지국의 위치를 근거로 피고인 2(대판:피고인 1)가 공소외 공사 2나 ◈◈◈ 숯불갈비집을 방문하였다고 하나, ‘부산 부산진구 (주소 2 생략)’ 및 ‘연제구 (주소 3 생략)’에 소재한 기지국은 공소외 공사 2나 ◈◈◈ 숯불갈비집을 관할하는 기지국이 아니다.
(4) 피고인 2(대판:피고인 1)는 피고인을 만났다고 하는 시각에 다른 일을 할 수 없을 정도로 계속하여 전화통화를 하고 있었을 뿐 아니라, 그 발신 기지국도 계속 이동되고 있어 당시 피고인 3(대판:피고인 2)을 만났다고 볼 수 없다.
나.  직무관련성 및 대가성 관련 주장
이 부분 공소사실에서는 ‘공소외 공사 2가 발주하는 지하철 1호선 다대선 지하철 공사현장의 식당운영권을 수주할 수 있도록 도와달라는 부탁’을 뇌물공여에 대한 대가로 적시하고 있으나, 지하철 공사현장에는 식당운영권 자체가 존재하지 않으므로 위와 같은 내용의 직무관련성이나 대가성을 인정할 수 없다.
2. 판단
가. 뇌물수수 관련 주장에 대한 판단
(1) 2009. 8. 13.경 금품수수
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 3(대판:피고인 2)이 2009. 8. 13.경 부산 부산진구 (주소생략)에 있는 공소외 공사 2 사무실에서 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 500만 원을 받았음을 충분히 인정할 수 있다.
① 피고인 2(대판:피고인 1)는 2009. 8. 13. 13:31경 피고인 3(대판:피고인 2)과 통화를 한 후 같은 날 15:50경과 16:43경부터 17:51경까지 부산 부산진구 (주소 2 생략)(기지국 위치) 인근에 있었음이 확인되고, 공소외 공사 2는 그 주변인 부산 부산진구 (주소 4 생략)에 위치해 있다.
② 피고인 2(대판:피고인 1)는 2009. 8. 13. 14:07경부터 14:28경까지 사이에 자신 명의의 우체국 계좌(계좌번호 1 생략)에서 500만 원을 인출하였다.
③ 이에 대하여 피고인 2(대판:피고인 1)는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 “2009. 8. 13. 13:31경 부산 해운대구에서 피고인 3(대판:피고인 2)과 휴대전화로 통화를 하고, 14:07부터 14:27까지 사이에 해운대구 ¤¤¤ 우체국에서 자동화기기를 이용해 400만 원을 인출한 후 소지하고 있던 현금 100만 원을 더하여 15:50경 부산진구 (주소생략)에 있는 공소외 공사 2 사장실에서 이를 피고인 3(대판:피고인 2)에게 주었다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있다. 한편 피고인 2(대판:피고인 1)는 위와 같이 2009. 8. 13. 400만 원을 인출하였다고 진술하여 앞서 본 인출금액 500만 원과 일부 차이가 있으나, 이 사건 당시로부터 약 5년 이상 시간이 경과하였을 뿐 아니라 피고인 2(대판:피고인 1)가 위와 같은 유사한 행태를 반복하여 고위공직자나 시행사 및 시공사 임직원에 뇌물을 전달해 왔던 점 등을 고려하면, 피고인 2(대판:피고인 1)가 위 인출금액을 착각할 수 있다고 보이고, 오히려 위 인출금액 500만 원은 이 부분 증뢰액과 일치하는 금액이다.
④ 피고인 3(대판:피고인 2)은 당초 수사기관에서부터 제3회 공판기일 이전까지는 이 부분 공소사실에 대하여 300만 원을 받았다고 인정하다가, 이 사건 제3회 공판기일에 이르러 번의하여 이 부분 전체를 부인하고 있는바, 피고인 3(대판:피고인 2)이 수사기관 및 제1회 공판기일에서 한 자백의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정이나 제3회 공판기일에 이르러 다시 이를 부인하게 된 합리적인 이유를 찾을 수 없다.
⑤ 아울러 피고인 2(대판:피고인 1)는 피고인 3(대판:피고인 2)에게 매번 금액을 달리하여 금원을 교부한 것이 아니라 피고인 3(대판:피고인 2)이 §§행정부시장으로 있을 때에는 300만 원씩 주었고, 공소외 공사 2 사장이 된 이후에는 만날 때마다 500만 원씩을 교부하였다고 진술하고 있어 그 금액을 헷갈릴 가능성은 적어 보인다.
⑥ 휴대전화 발신 기지국은 기지국간 신호 중첩 지역에서는 발신자의 위치에 변화가 없더라도 발신시마다 바뀔 수 있고, 기지국의 관할범위는 각 기지국 내 통화가입자 수 및 주변환경 등에 따라 200m ~ 4㎞로 변경되는 등 가변적이다.
⑦ 한편, 피고인 2(대판:피고인 1)는 수사기관 및 이 법정에서 ‘2009. 8. 13. 15:50경’ 피고인 3(대판:피고인 2)에게 500만 원을 주었다고 진술하고 있으나, 이 사건 공소사실에는 피고인 2(대판:피고인 1)가 뇌물을 공여한 일시가 ‘2009. 8. 13.경’으로 특정되어 있어 피고인 3(대판:피고인 2)이 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 뇌물을 수수하였는지 여부는 위 공소사실 기재를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 피고인 2(대판:피고인 1)가 2009. 8. 13. 15:50경 이동 중이었다거나 피고인 3(대판:피고인 2)이 2009. 8. 13. 15:50경 접견실에서 인사위원회 신규 외부위원에게 위촉장을 수여하였다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 피고인 2(대판:피고인 1)가 같은 날 16:43경부터 17:51경까지 공소외 공사 2 인근에 있었음이 확인되는 이상, 이를 근거로 하여 피고인 3(대판:피고인 2)이 2009. 8. 13.경 공소외 공사 2 사무실에서 피고인 2(대판:피고인 1)를 만나지 않았다고 볼 수 없다.
(2) 2010. 1. 21.경 뇌물수수
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 3(대판:피고인 2)이 2010. 1. 21.경 부산 부산진구 (주소생략)에 있는 공소외 공사 2 사무실에서 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 500만 원을 받았음을 충분히 인정할 수 있다.
① 피고인 2(대판:피고인 1)는 2010. 1. 21. 14:52경 및 15:32경 피고인 3(대판:피고인 2)과 통화를 한 후 같은 날 15:49경부터 17:53경까지 부산 부산진구 (주소 2 생략)(기지국 위치) 인근에 있었음이 확인되고, 앞서 본 바와 같이 공소외 공사 2는 그 주변인 부산 부산진구 (주소 4 생략)에 위치해 있다(피고인 3(대판:피고인 2)이 15:49경부터 17:53경까지 사이에 때때로 부산 부산진구 (주소 5 생략) 기지국에서 서비스를 받아 휴대전화 통화를 한 내역이 있으나, 공소외 공사 2를 기준으로 한 양 기지국의 사이의 거리, 양 기지국을 이용한 시간적 간격 등을 고려하면, 이는 신호 중첩지역으로 인한 기지국 변동이라고 보인다).
② 피고인 2(대판:피고인 1)는 2010. 1. 21. 15:04경부터 15:06경까지 사이에 자신 명의의 우체국 계좌(계좌번호 1 생략)에서 300만 원을 인출하였다.
③ 이에 대하여 피고인 2(대판:피고인 1)는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 “2010. 1. 21. 14:52경 부산 (주소생략)에서 피고인 3(대판:피고인 2)과 휴대전화로 통화를 하고, 15:04경부터 15:06경까지 국민은행 ▽▽동지점에서 300만 원을 인출한 후 소지하고 있던 현금 200만 원을 더하여 15:49경 부산 부산진구 (주소생략)에 있는 공소외 공사 2 사장실에서 이를 피고인 3(대판:피고인 2)에게 주었다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있다.
④ 공소외 공사 2의 2010. 1. 21.자 차량운행일지에 의하면, 피고인 3(대판:피고인 2)이 1692호 차량에 승차하여 2010. 1. 21. 15:40경부터 16:40경까지 중앙동에 다녀온 것으로 기재되어 있고, 피고인 3(대판:피고인 2) 측은 이를 근거로 위 피고인이 당시 공소외 공사 2에 있지 않았다고 주장하고 있으나, 단지 차량의 운행관리를 위하여 작성되는 위 문서의 목적상 이를 근거로 하여 피고인 3(대판:피고인 2)이 위 시간에 공소외 공사 1에 없었다고 섣불리 인정하기 어렵다. 또한 위 운행일지에 의하더라도 피고인 3(대판:피고인 2)은 16:40경 공소외 공사 2에 귀사하였는바, 피고인 2(대판:피고인 1)가 그 이후인 17:53경까지 공소외 공사 2 인근에 있었던 점을 고려하면, 이를 근거로 하여 피고인 3(대판:피고인 2)이 2010. 1. 21.경 공소외 공사 2 사무실에서 피고인 2(대판:피고인 1)를 만나지 않았다고 보기는 어렵다.
⑤ 아울러 피고인 3(대판:피고인 2)이 수사기관에서부터 제3회 공판기일 이전까지는 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 300만 원을 수수한 사실을 인정한 점, 위 자백의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정이나 이를 번복할 합리적인 이유를 찾기 어려운 점, 피고인 2(대판:피고인 1)의 뇌물 지급방식 등에 비추어 피고인 2(대판:피고인 1)가 그 금액을 헷갈릴 가능성은 적어 보이는 점, 이 부분 공소사실에 의하면 ‘2010. 1. 21.경’을 기준으로 뇌물수수 여부를 판단해야 하는 점 등은 앞서 본 바와 같다.
(3) 2010. 5. 13.경 뇌물수수
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 3(대판:피고인 2)이 2010. 5. 13.경 부산 연제구 (주소생략)에 있는 ◈◈◈ 숯불갈비집에서 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 500만 원을 받았음을 충분히 인정할 수 있다.
① 피고인 2(대판:피고인 1)는 2010. 5. 13. 17:06경 부산 해운대구 중1동에서, 18:30경 부산 연제구 (주소생략)에서 피고인 3(대판:피고인 2)과 각 통화를 한 후 같은 날 18:21경부터 20:27경까지 부산 연제구 (주소 3 생략)(기지국 위치) 인근에 있었음이 확인되고, 그 주변인 부산 연제구 (주소 11 생략)에 ◈◈◈ 숯불갈비집이 있다.
② 피고인 2(대판:피고인 1)는 2010. 5. 13. 18:15경부터 18:19경까지 사이에 자신 명의의 우체국 계좌(계좌번호 1 생략)에서 380만 원을 인출하였다.
③ 이에 대하여 피고인 2(대판:피고인 1)는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 “2010. 5. 13. 17:06경 부산 해운대구에서 피고인 3(대판:피고인 2)과 휴대전화로 통화를 하고, 18:15경 기업은행 ▤▤동지점에서 380만 원을 인출한 후 가지고 있던 현금 120만 원을 더하여 18:30경 부산 연제구 (주소생략)에 있는 ◈◈◈ 숯불갈비집에서 이를 위 피고인에게 주었다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있다.
④ 아울러 피고인 3(대판:피고인 2)이 수사기관에서부터 제3회 공판기일 이전까지는 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 300만 원을 수수한 사실을 인정한 점, 위 자백의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정이나 이를 번복할 합리적인 이유를 찾기 어려운 점, 피고인 2(대판:피고인 1)의 뇌물 지급방식 등에 비추어 피고인 2(대판:피고인 1)가 그 금액을 헷갈릴 가능성은 적어 보이는 점, 휴대전화 기지국의 관할범위는 여러 사정에 따라 200m ~ 4㎞로 변경되는 등 가변적인 점 등은 앞서 본 바와 같다.
(4) 2010. 6. 14.경 뇌물수수
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 3(대판:피고인 2)이 2010. 6. 14.경 부산 부산진구 (주소생략)에 있는 공소외 공사 2 사무실에서 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 500만 원을 받았음을 충분히 인정할 수 있다.
① 피고인 2(대판:피고인 1)는 2010. 6. 14. 13:36경 부산 동구 초량동에서 피고인 3(대판:피고인 2)과 통화를 한 후 같은 날 14:37경부터 14:48경까지 부산 부산진구 (주소 2 생략)(기지국 위치) 인근에 있었음이 확인되고, 앞서 본 바와 같이 공소외 공사 2는 그 주변인 부산 부산진구 (주소 4 생략)에 위치해 있다.
② 피고인 2(대판:피고인 1)는 2010. 6. 14. 13:52경부터 13:54경까지 사이에 자신 명의의 우체국 계좌(계좌번호 1 생략)에서 300만 원을 인출하였다.
③ 이에 대하여 피고인 2(대판:피고인 1)는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 “2010. 6. 14. 13:36경 부산 동구 초량동에서 사무실로 전화를 걸어 피고인 3(대판:피고인 2)과 통화를 하고, 13:52경부터 13:54경까지 국민은행 ▲▲동지점에서 300만 원을 인출한 후 소지하고 있던 현금 200만 원을 더하여 14:37경 부산 부산진구 (주소생략)에 있는 공소외 공사 2 사장실에서 이를 피고인 3(대판:피고인 2)에게 주었다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있다.
④ 공소외 공사 2의 2010. 6. 14.자 차량운행일지에 의하면, 피고인 3(대판:피고인 2)이 1692호 차량에 승차하여 2010. 6. 14. 14:00경부터 14:50경까지 부산 동구 좌천동에 다녀온 것으로 기재되어 있으나, 위 운행일지를 근거로 피고인 3(대판:피고인 2)의 행적을 섣불리 추단하기 어려움은 앞서 본 바와 같고, 위 운행일지에 의하더라도 피고인 3(대판:피고인 2)이 14:50경에는 공소외 공사 2에 귀사하였으므로, 이를 근거로 하여 피고인 3(대판:피고인 2)이 2010. 6. 14.경 공소외 공사 2 사무실에서 피고인 2(대판:피고인 1)를 만나지 않았다고 볼 수도 없다.
⑤ 아울러 피고인 3(대판:피고인 2)이 수사기관에서부터 제3회 공판기일 이전까지는 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 300만 원을 수수한 사실을 인정한 점, 위 자백의 신빙성을 배척할 만한 특별한 사정이나 이를 번복할 합리적인 이유를 찾기 어려운 점, 피고인 2(대판:피고인 1)의 뇌물 지급방식 등에 비추어 피고인 2(대판:피고인 1)가 그 금액을 헷갈릴 가능성은 적어 보이는 점, 휴대전화 기지국의 관할범위는 여러 사정에 따라 200m ~ 4㎞로 변경되는 등 가변적인 점 등은 앞서 본 바와 같다.
나. 직무관련성 및 대가성 관련 주장에 대한 판단
(1) 관련 법리
뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니고, 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다. 또한 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방 간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005도4204 판결 참조). 또 뇌물죄에 있어서 직무라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000도2251 판결 참조).
(2) 판단
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 2(대판:피고인 1)는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 피고인 3(대판:피고인 2)에게 “공소외 공사 2가 발주하는 다대선 공사현장의 식당운영권을 수주할 수 있도록 도와달라는 부탁을 하면서 피고인 3(대판:피고인 2)에게 돈을 주었다.”, “당시 피고인 3(대판:피고인 2)을 통해서 ∫∫건설, ⊆⊆중공업, ♥♥♥건설, ▧▧개발 등의 현장소장 등을 만났다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피고인 2(대판:피고인 1)는 부산지하철 1호선 연장 2공구 건설공사를 시공하는 ⊆⊆중공업의 현장소장 공소외 16 및 1호선 연장 1공구 건설공사를 시공하는 ∫∫건설의 현장소장 공소외 17의 명함을 수사기관에 제출하였고, 2009년 말경과 2010년 초경 사이에 공소외 16과 4회, 공소외 17와 3회 각 전화통화를 하기도 한 점, ③ 공소외 공사 2의 사장인 피고인 3(대판:피고인 2)은 공소외 공사 2에서 발주하는 지하철공사를 시공하는 시행사의 식당운영권에 대한 의사결정과 관련하여 사실상 영향력을 미칠 수 있는 지위라고 봄이 상당한 점, ④ 피고인 2(대판:피고인 1)는 당시 지하철 공사라 하더라도 시공사 및 협력업체까지 포함한 직원의 수, 장기의 건설기간 등을 고려하면, 충분히 식당을 운영할 여건이 된다고 판단하였던 점, ⑤ 피고인 3(대판:피고인 2)이 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 수수한 돈이 2,000만 원에 이르러 피고인 2(대판:피고인 1)가 아무런 목적 없이 이를 피고인 3(대판:피고인 2)에게 교부하였다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 피고인 3(대판:피고인 2)이 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 받은 돈은 자신의 직무와 관련하여 공소외 공사 2가 발주하는 지하철 1호선 다대선 지하철 공사현장의 식당운영권을 수주할 수 있도록 도와주는 대가로 받은 뇌물이라고 봄이 상당하다.
따라서 피고인 3(대판:피고인 2) 및 그 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.
【피고인 2(대판:피고인 1) 및 그 변호인의 주장에 관한 판단】1. 주장의 요지
가. 기망행위의 부존재
(1) 피고인 2(대판:피고인 1)는 공소외 2, 피고인 4 등 동업자들을 통해 건설현장 식당운영권을 원하는 사람들로부터 조달한 자금으로 고위공직자, 시행사 및 시공사 임직원 등에게 로비를 하는 방식으로 식당운영권을 수주하였다. 위와 같은 영업방식에 따라 피고인 2(대판:피고인 1)는 투자자들로부터 투자금을 먼저 받아 위 돈으로 로비를 해 왔고, 식당운영권을 먼저 확실히 수주한 후 투자금을 받은 적이 없는바, 이와 같은 구조상 투자자들이 식당운영권을 수주하지 못할 위험성은 항상 존재한다.
(2) 투자자들은 위와 같은 피고인 2(대판:피고인 1)의 영업방식을 모두 알고 있었을 뿐 아니라, 피고인 2(대판:피고인 1)의 경력이나 실제 수주사례 등에 비추어 피고인 2(대판:피고인 1)는 당초 건설현장 식당운영권을 수주할 의사나 능력이 충분하다 할 것이므로, 가사 투자자들이 돌발상황으로 인하여 건설현장의 식당운영권을 수주하지 못하게 되었다 하더라도 피고인 2(대판:피고인 1)가 식당운영권의 수주에 관하여 투자자들을 기망하였다고 볼 수는 없다. 특히 과거 피고인 2(대판:피고인 1)와 동업관계였던 공소외 3과 건설현장 식당운영권을 수주받은 적이 있는 공소외 4는 위와 같은 사정을 충분히 인식하고 있었다.
나. 편취행위 관련 주장
(1) 피고인 4는 단순한 직원이 아니라 공소외 2 등과 마찬가지로 투자자들을 모집하는 동업자인바, 피고인 2(대판:피고인 1)는 피고인 4에게 특정 공사현장의 식당운영권을 확정적으로 수주하였다고 말하지 않았을 뿐 아니라, 피고인 4가 공소외 5 및 공소외 6, 공소외 7 부부에게 어떤 말을 했고, 얼마의 투자금을 받았는지를 전혀 알지 못한다.
(2) 공소외 8이 2008. 4.경부터 2008. 6.경까지 공소외 9 주식회사의 계좌로 송금한 돈은 피고인 4의 지시에 따른 것일 뿐이어서 피고인 2(대판:피고인 1)는 이에 대하여 전혀 알지 못하고, 나머지 금액도 해운대구 영상상영관 건설현장이나 여수 엑스포 건설현장의 식당운영권 수주와 무관하다.
(3) 공소외 4는 과거 건설현장 식당운영권 수주와 관련하여 피고인 2(대판:피고인 1)와 관계없이 발생한 공소외 2, 공소외 10 등에 대한 채권을 이 사건 편취액에 포함시키고 있을 뿐 아니라, 피고인 2(대판:피고인 1)는 2010. 11.경 공소외 4의 동생인 공소외 11을 만나 6억 6,200만 원을 변제하여 공소외 4에 대한 금전관계의 정산을 끝냈다.
(4) 공소외 3이 보령시 (주소 10 생략) ▦▦▦▦▦ 가스비축기지 공사현장의 식당 개설이 너무 늦다고 하며 교체를 요구하여, 피고인 2(대판:피고인 1)가 이를 인천 송도 □□□□ 아파트 공사현장의 식당운영권으로 교체해 주었을 뿐이고, 특히 공소외 3이 2012. 4. 13. 공소외 12 명의의 농협계좌로 송금한 3억 원은 피고인 2(대판:피고인 1)가 받은 돈이 아니다.
2. 판단
가. 피고인 2(대판:피고인 1)와 피고인 4의 공동범행
(1) 관련 법리
2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 사람이라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 따라서 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수 없다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 등 참조).
(2) 피해자 공소외 5에 대한 사기의 점
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인 2(대판:피고인 1)는 전국적으로 공소외 18 주식회사, 공소외 19 주식회사, 공소외 14 주식회사, 공소외 9 주식회사, 공소외 20 주식회사 등 5개 법인을 운영하는 회장으로 경영을 총괄하고, 피고인 4는 공소외 14 주식회사의 대표이사로 피고인 2(대판:피고인 1)의 지시에 따라 위 회사를 운영해 온 사실, ② 피고인 2(대판:피고인 1)와 피고인 4는, 피고인 2(대판:피고인 1)가 고위공직자, 시행사 및 시공사 임직원에 대한 로비 등을 통하여 공사현장 식당운영권의 수주가 가능해지면 피고인 4에게 매수자를 모집하라고 지시하고, 이에 피고인 4가 위 식당운영권에 대하여 수주가 되었다고 하면서 매수자를 모집한 후 계약금 등을 받고, 공사현장 소장 등과 협의하여 실제 식당을 개설하는 방식으로 업무를 하여 온 사실, ③ 피고인 2(대판:피고인 1)가 2010. 3.경 ▼▼ 열병합발전소 건설현장에 대하여, 2010. 4.경 부산 서구 (주소생략) 공소외 공사 1 임대아파트 건설현장에 대하여, 2010. 11.경 ∞∞항 수산물선진화 가공단지 공사현장에 대하여 피고인 4에게 각 식당운영권을 수주하였으니 매수자를 알아보라고 지시한 사실, ④ 이에 피고인 4는 위 각 일시경 공소외 5에게 각 건설현장의 식당운영권을 수주하였으니, 이를 넘겨주겠다고 하면서 공소외 5로부터 2010. 3. 25. 5,000만 원, 2010. 4. 22. 3,000만 원, 2010. 11. 16. 1,000만 원을 각 송금받은 사실, ⑤ 그러나 피고인 2(대판:피고인 1)는 위 각 건설현장의 식당운영권을 결국 수주하지 못하였고, 공소외 5에게도 이를 이전하여 주지 못한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 비추어 보면, 피고인 2(대판:피고인 1)와 피고인 4는 공동으로 ▼▼ 열병합발전소, (주소생략) 공소외 공사 1 임대아파트, ∞∞항 수산물선진화 가공단지 건설현장의 식당운영권을 확정적으로 수주하지 못한 상황에게 공소외 5에게 이를 수주하였다고 기망한 후 이에 속은 공소외 5로부터 위 각 돈을 편취하였다고 봄이 상당하다.
한편, 공소외 5가 위 식당영업권이 수주되지 못할 수도 있다는 사정을 알고 있었다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라, 비록 피고인 2(대판:피고인 1)가 공소외 5를 개별적으로 알지 못한다 하더라도, 피고인 4가 피고인 2(대판:피고인 1)의 지시에 따라 식당운영권의 매수인을 모집하였던 점 등을 고려하면, 피고인 2(대판:피고인 1)와 피고인 4 사이에 순차적 또는 암묵적으로 상통하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 있어 공모관계가 성립한다 할 것이다.
(3) 피해자 공소외 6, 공소외 7에 대한 사기의 점
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 앞서 본 바와 같이 피고인 2(대판:피고인 1)와 피고인 4는, 피고인 2(대판:피고인 1)가 로비 등을 통하여 공사현장 식당운영권의 수주가 어느 정도 가능해지면 피고인 4에게 매수자를 모집하라고 지시하고, 이에 피고인 4가 식당운영권에 대하여 수주가 되었다고 하면서 매수자를 모집하는 방식으로 업무를 하여 온 사실, ② 피고인 2(대판:피고인 1)가 2006. 4. 6.경부터 피고인 4에게 진주시 ◐◐◐◐ 아파트 공사현장, 거제시 ■■건설 아파트 공사현장, 울주군 ♡♡기업 아파트 공사현장의 식당운영권을 각 수주받았다고 알린 사실, ③ 이에 피고인 4는 공소외 6, 공소외 7 부부에게 위 각 식당운영권을 수주받았다고 하며 그에 대한 매수대금으로 2006. 4. 7.경부터 2007. 9. 11.경까지 합계 7,000만 원을 받은 사실, ④ 그러나 피고인 2(대판:피고인 1)는 위 각 공사현장의 식당운영권을 수주하지 못하였고, 공소외 6, 공소외 7 부부에게도 이를 이전하여 주지 못한 사실을 인정할 수 있고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인 2(대판:피고인 1)는 피고인 4와 서로 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 이루어진 공범이라 할 것이고, 피고인 2(대판:피고인 1)와 피고인 4는 공동으로 진주시 ◐◐◐◐ 아파트 공사현장, 거제시 ■■건설 아파트 공사현장, 울주군 ♡♡기업 아파트 공사현장의 식당운영권을 확정적으로 수주받지 못하였음에도 공소외 6, 공소외 7 부부에게 이를 수주하였다고 기망하여 위 돈을 편취하였다고 봄이 상당하다.
나. 피고인 2(대판:피고인 1)의 단독 범행
(1) 피해자 공소외 8에 대한 사기의 점
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 2(대판:피고인 1)가 공소외 8에게 2008. 4. 24.경 부산 강서구 ◎◎지구☆☆주택 아파트 공사현장, 2008. 6. 12.경 부산 해운대구 영상상영관 건설현장, 2010. 1. 12.경 여수 엑스포 건설현장의 식당운영권을 각 수주하였으니 이를 양도하여 주겠다고 하며 공소외 8로부터 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 공소외 9 주식회사 명의의 계좌로 6회에 걸쳐 6,000만 원을 송금받고, 피고인 2(대판:피고인 1), 공소외 2, 공소외 22 명의의 계좌로 26회에 걸쳐 합계 2억 320만 원을 송금받은 사실, ② 그러나 피고인 2(대판:피고인 1)는 위 세 건설현장의 식당운영권을 결국 수주하지 못하여 공소외 8에게 이를 제공하지 못한 사실, ③ 피고인 4는 위와 같이 공소외 9 주식회사 명의의 계좌로 송금된 6,000만 원에 대하여 개인적으로 받은 것이 아니고, 회사의 경비로 사용하거나 피고인 2(대판:피고인 1)에게 보내 주었다는 취지로 진술하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실 및 공소외 8이 피고인 2(대판:피고인 1)의 영업구조상 위 식당영업권이 수주되지 못할 수도 있다는 사정을 알고 있었다고 볼 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인 2(대판:피고인 1)가 식당운영권을 확실히 수주하지 못하였음에도 이를 수주하였다고 공소외 8을 기망한 뒤 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 32회에 걸쳐 합계 263,200,000원을 편취하였다고 봄이 상당하다.
(2) 피해자 공소외 4에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 2(대판:피고인 1)가 공사현장의 식당운영권을 확정적으로 수주하지 못하였음에도 2009. 1. 30.경 공소외 4에게 ▨▨동 금융단지 건설현장, 2009. 2. 13. ∞∞시장 뒤 편 재개발 공사현장, 2009. 3. 27. ¿¿동 혁신도시 주상복합아파트 건설현장의 식당운영권을 각 수주하였으니, 이를 양도하여 주겠다고 기망하여 공소외 4로부터 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 합계 1,067,000,000원을 편취하였음을 충분히 인정할 수 있다.
한편, 가사 피고인 2(대판:피고인 1)가 2010. 11.경 공소외 4의 동생인 공소외 11을 만나 6억 6,200만 원을 변제하였다 하더라도 이는 편취 이후의 사정에 불과할 뿐이고, 공소외 4가 피고인 2(대판:피고인 1)에게 준 돈의 액수, 식당 운영으로 인한 이익의 정도, 피고인 2(대판:피고인 1)가 공소외 4에게 한 말의 내용 등을 고려하면, 공소외 4가 단지 로비를 통하여 식당운영권을 수주할 수 있다는 가능성만 믿고 피고인 2(대판:피고인 1)에게 위 돈을 지급했다고 보이지는 않으므로 피고인 2(대판:피고인 1) 및 그 변호인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 피해자 공소외 3에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 2(대판:피고인 1)가 2012. 4. 13.경 공소외 3에게 지역주민 85명이 날인한 위임장과 공소외 31 영농조합법인과 체결한 현장식당 공동운영 계약서를 제시하면서 ‘(주소생략) ▦▦▦▦▦ 가스비축기지 공사현장의 식당운영권을 가지고 있는 위 영농조합법인으로부터 식당운영권을 수주하였으니 이를 양수하라’는 취지로 말한 사실, ② 이에 공소외 3은 위 식당운영권을 양수하고자 2012. 4. 13. 피고인 2(대판:피고인 1)와 현장식당 위탁운영권 양수도 계약을 체결하고 같은 날부터 2010. 5. 10.경까지 9회에 걸쳐 합계 4억 9,000만 원을 피고인 2(대판:피고인 1)에게 송금한 사실, ③ 그러나 공소외 23 법인은 애초에 (주소생략) ▦▦▦▦▦ 가스비축기지 공사현장의 식당운영권을 가지고 있지 않았고, 공소외 3은 이를 양수하지 못한 사실, ④ 피고인 2(대판:피고인 1)가 2012. 5. 22.경 공소외 3에게 송도 □□□□ 아파트 공사현장의 식당운영권을 수주하였다고 하여 공소외 3으로부터 같은 날 3,800만 원, 2012. 5. 23. 4,000만 원을 송금받은 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 종합해 보면, 비록 공소외 3이 과거 피고인 2(대판:피고인 1)와 동업하여 공사현장의 식당운영권을 양도한 적이 있어 위 피고인의 영업방식을 알고 있었다 하더라도, 이 사건에서 피고인 2(대판:피고인 1)는 지역주민 85명이 날인한 위임장과 공소외 31 영농조합법인과 체결한 현장식당 공동운영 계약서 등을 제시하면서 (주소생략) ▦▦▦▦▦ 가스비축기지 공사현장 및 송도 □□□□ 아파트 공사현장의 식당운영권을 수주하였다고 적극적으로 공소외 3을 기망하였고, 공소외 3은 피고인 2(대판:피고인 1)의 위와 같은 기망에 속아 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 합계 5억 6,800만 원을 위 피고인에게 교부하였고 봄이 상당하다.
한편 피고인 2(대판:피고인 1) 및 그 변호인은, 공소외 3이 2012. 4. 13. 공소외 12에게 송금한 3억 원에 대하여 자신이 받은 돈이 아니라고 주장하나, 공소외 3이 공소외 23 법인의 총무인 공소외 12에게 3억 원이나 되는 거액의 돈을 송금할 이유가 없어 보이는 점, 공소외 12가 2012. 6. 7. 피고인 2(대판:피고인 1)가 운영하는 공소외 24 주식회사로 2억 원을 송금하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 2(대판:피고인 1)가 위 돈을 수령하였다고 봄이 상당하므로 피고인 측의 이 부분 주장도 이유 없다.
【양형의 이유】1. 법률상 처단형의 범위
가. 피고인 1 : 징역 1월 ~ 5년, 벌금 4,800만 원 ~ 1억 2,000만 원
나. 피고인 2(대판:피고인 1) : 징역 3년 ~ 45년
다. 피고인 3(대판:피고인 2) : 징역 1월 ~ 5년, 벌금 4,000만 원 ~ 1억 원
라. 피고인 4 : 징역 1월 ~ 15년
2. 양형기준에 의한 권고형의 범위
가. 피고인 1
(1) 권고형의 범위
[유형의 결정] 뇌물범죄, 뇌물수수, 1,000만 원 이상 3,000만 원 미만(제2유형)
[특별양형인자] 수사개시 전 뇌물 반환(감경요소)
[일반양형인자] 진지한 반성(감경요소)
[권고형의 범위] 징역 8월 ~ 2년(감경구간)
(2) 집행유예 여부
[일반참작사유] 수사개시 전 뇌물 반환, 장기간 성실한 근무(긍정적)
나. 피고인 3(대판:피고인 2)
(1) 권고형의 범위
[유형의 결정] 뇌물범죄, 뇌물수수, 1,000만 원 이상 3,000만 원 미만(제2유형)
[특별양형인자] 수사개시 전 뇌물 반환(감경요소)
[일반양형인자] 형사처벌 전력 없음(감경요소)
[권고형의 범위] 징역 8월 ~ 2년(감경구간)
(2) 집행유예 여부
[일반참작사유] 수사개시 전 뇌물 반환, 장기간 성실한 근무(긍정적)
3. 선고형의 결정
가. 피고인 1 : 징역 1년, 벌금 4,800만 원, 징역형의 집행유예 2년
피고인 1의 이 사건 범행은, 위 피고인이 공소외 공사 1 관리본부장으로 재직하던 중 식당운영권 알선 브로커인 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위 공사가 발주한 건설현장의 식당운영권을 수주할 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 2009. 8. 24.경부터 2010. 6. 14.경까지 8회에 걸쳐 합계 2,400만 원의 뇌물을 수수한 것으로, 위 범행으로 인하여 공무원으로 의제되는 공소외 공사 1 임직원의 직무집행상 공정성과 불가매수성에 대한 국민의 신뢰가 심각하게 훼손된 점을 고려하면, 위 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다.
다만, 피고인 1이 수사단계부터 이 사건 범행을 모두 자백하며 깊이 반성하고 있는 점, 1997년경 도로교통법위반죄로 벌금형을 선고받은 것 이외에 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 1971년경 공무원으로 임명된 이래로 약 40년 동안 국가와 지방자치단체를 위하여 헌신한 것으로 보이는 점, 이 사건 청탁의 내용에 비추어 그 직무관련성의 정도가 비교적 높지 아니한 점, 수사개시 전에 수수한 뇌물액수 이상의 돈을 피고인 2(대판:피고인 1)에게 반환한 점, 사회적 유대가 분명해 보이는 점, 피고인의 건강이 좋지 아니한 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 위 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
나. 피고인 2(대판:피고인 1) : 징역 5년
피고인 2(대판:피고인 1)의 이 사건 범행 중 뇌물공여죄는, 위 피고인이 공사현장의 식당운영권을 수주할 수 있도록 도와달라는 부탁을 하면서 공소외 공사 1 관리본부장인 피고인 1에게 8회에 걸쳐 합계 2,400만 원을, 공소외 공사 2 사장인 피고인 3(대판:피고인 2)에게 4회에 걸쳐 합계 2,000만 원을 교부하였다는 것이고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 사기죄는 피고인 4와 공동 또는 단독으로 건설현장의 식당운영권을 양도해 주겠다고 기망하여 피해자 공소외 5, 공소외 8, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 7 부부로부터 합계 20억 5,820만 원을 편취하였다는 것이다.
이 사건 각 뇌물공여죄로 인하여 공소외 공사 1 및 공소외 공사 2 임직원의 청렴성과 업무의 공정성에 대한 국민의 신뢰가 심각하게 훼손된 점, 피고인 2(대판:피고인 1)가 뇌물을 공여한 방법, 범행 이후의 정황 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 아니한 점, 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 사기죄로 인한 피해액이 20억 원을 넘는 점, 오랜 기간 동안 다수의 피해자를 상대로 사기 범행을 저질러 온 점 등을 고려하면 피고인에 대하여 엄중한 처벌이 불가피하다.
다만, 피고인 2(대판:피고인 1)가 뇌물공여죄에 대하여 자백하며 반성하고 있는 점, 그 청탁의 내용에 비추어 직무관련성의 정도가 비교적 높지 아니한 점, 고령인 점 등을 유리한 정상으로 하고, 판결이 확정된 뇌물공여죄 등과 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점과 함께 피고인의 건강, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
다. 피고인 3(대판:피고인 2) : 징역 1년, 벌금 4,000만 원, 징역형의 집행유예 2년
피고인 3(대판:피고인 2)의 이 사건 범행은, 위 피고인이 공소외 공사 2 사장으로 재직하던 중 건설현장 식당 브로커인 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 위 공사가 발주하는 건설현장의 식당운영권을 수주할 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 2009. 8. 13.경부터 2010. 6. 14.경까지 4회에 걸쳐 합계 2,000만 원의 뇌물을 수수한 것으로, 위 범행으로 인하여 공무원으로 의제되는 공소외 공사 2 임직원의 직무집행상 공정성과 불가매수성에 대한 국민의 신뢰가 심각하게 훼손된 점, 특히 피고인은 고위공직을 두루 역임한 후 공소외 공사 2의 사장으로 취임한 자로 더욱 엄격한 도덕성이 요구됨에도 이러한 범행을 저지른 점 등을 고려하면, 위 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다.
다만, 피고인이 초범으로 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 공무원으로 임용된 이후로 짧지 않은 기간 국가와 지방자치단체를 위하여 헌신한 것으로 보이는 점, 이 사건 청탁의 내용에 비추어 그 직무관련성의 정도가 비교적 높지 않은 점, 수사개시 전에 수수한 뇌물액수 이상의 금원을 피고인 2(대판:피고인 1)에게 반환한 점, 사회적 유대가 분명해 보이는 점, 피고인 2(대판:피고인 1)가 실제로 공소외 공사 2가 발주하는 지하철 공사현장의 식당운영권을 수주하지는 못한 점 등을 유리한 정상으로 하고, 그 밖에 위 피고인의 연령, 건강상태, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
라. 피고인 4 : 징역 2년, 집행유예 3년
피고인 4의 이 사건 범행은, 위 피고인이 피고인 2(대판:피고인 1)와 공동 또는 단독으로 건설현장의 식당운영권을 양도해 주겠다고 기망하여 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7로부터 합계 2억 1,000만 원을 편취하였다는 것으로, 편취금액이 2억 원을 넘는 점 등을 고려하면 피고인을 엄히 처벌함이 마땅하다.
다만, 피고인 4가 이 사건 범행을 모두 인정하며 자백하고 있는 점, 다수의 범행은 피고인 2(대판:피고인 1)의 직원으로서 그의 지시에 따라 저지른 것으로 보이는 점 등을 유리한 정상으로 하고, 판결이 확정된 사기죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려해야 하는 점과 함께 피고인의 건강, 성행, 가족관계, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 결과 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄부분】1. 피고인 3(대판:피고인 2)의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점
가. 공소사실의 요지
피고인은 2007. 10. 1.부터 2008. 12. 29.까지 §§행정부시장으로 근무하면서 §§을 보좌하여 기획, 예산, 교통, 환경, 건설 인·허가 등 일반 행정 전반을 총괄하여 담당하였다.
피고인은 2008. 4. 25. ~ 2008. 4. 26.경 부산 연제구 (주소생략)에 있는 ⊙⊙⊙⊙ 커피숍에서, 건설현장 식당 브로커인 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 ∵∵∵∵개발이 시공하는 부산 해운대 ⊂⊂⊂⊂⊂⊂ 건설현장 및 부산 ∞∞구명륜3동 ⊂⊂⊂⊂⊂⊂ 건설현장의 식당 운영권을 수주할 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 그 대가로 3,000만 원을 교부받았다.
이로써 피고인은 그 직무에 관하여 3,000만 원의 뇌물을 수수하였다.
나. 판단
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 2(대판:피고인 1)가 사실상 운영하던 공소외 9 주식회사의 우리은행 계좌(계좌번호 2 생략)에서 2008. 4. 24. 15:32경 2,505만 원이 인출된 사실, ② 피고인 2(대판:피고인 1)는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 “2008. 4. 24. 피고인 4에게 현금인출을 부탁하여 서면에 있는 일식집에서 2,500만 원을 받았는데, 그날 저녁은 다른 사람들이 같이 있어 피고인 3(대판:피고인 2)에게 전달하지 못하였고, 이후 현금 500만 원을 더하여 4. 25. 또는 4. 26.경 오전에 (주소생략) 로터리 인근에 있는 ⊙⊙⊙⊙ 커피숍에서 피고인 3(대판:피고인 2)에게 전달하였다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 사실, ③ 피고인 4도 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 “2008. 4. 24. 피고인 2(대판:피고인 1)의 요청으로 공소외 9 주식회사의 계좌에서 2,500만 원을 현금으로 인출하여 같은 날 저녁 서면에 있는 ∃∃ 일식집에서 피고인 2(대판:피고인 1)에게 전달하였다. 당시 피고인 2(대판:피고인 1)는 피고인 3(대판:피고인 2)과 식사를 한다고 하였다.”라는 취지로 진술하여 피고인 2(대판:피고인 1)의 위 진술과 부합하는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피고인 3(대판:피고인 2)이 2008. 4. 25. 또는 4. 26.경 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 3,000만 원을 교부받은 것이 아닌지 의심이 들기도 한다.
그러나 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 이 부분 공소사실에 대하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 우리은행이 이 법원에 제공한 금융거래정보에 의하면, 2008. 4. 24. 공소외 9 주식회사의 우리은행 계좌에서 인출된 2,505만 원 중 2,500만 원은 자기앞수표로 인출되었고, 위 자기앞수표는 2008. 4. 25. 우리은행 대전 ◀◀지점에서 대체지급되었음을 확인할 수 있는바, 이는 2008. 4. 25. 또는 4. 26.경 피고인 3(대판:피고인 2)에게 현금으로 3,000만 원을 전달하였다는 피고인 2(대판:피고인 1)의 진술 및 2008. 4. 24. 피고인 2(대판:피고인 1)에게 2,500만 원을 현금으로 전달하였다는 취지의 피고인 4의 진술과 명백히 배치된다.
② 피고인 2(대판:피고인 1)는 그동안 피고인 3(대판:피고인 2)을 비롯한 고위공무원이나 건설공사의 발주처, 시공사 임직원 등에게 로비를 할 때 현금만을 사용하여 공여해 왔던 것으로 보이고, 사회통념에 따르더라도 기록이 남는 자기앞수표를 사용하여 피고인 3(대판:피고인 2)에게 뇌물을 공여하였을 것으로는 보이지는 않는다.
③ 피고인 2(대판:피고인 1)는 2008. 4. 25. ~ 4. 26. 오전경에 피고인 3(대판:피고인 2)에게 뇌물을 공여하였다고 진술하고 있는데, 2008. 4. 25. 10:00에는 §§시의회 임시회 본회의가 개최되었고, 4. 26. 08:00에는 당시 §§광역시 행정부시장이던 피고인 3(대판:피고인 2)이 주재하는 토요현안회의가 개최되어 당시 위 피고인은 §§광역시 청사 내에 있었을 가능성이 높다.
④ 피고인 2(대판:피고인 1)의 진술 이외에 피고인 3(대판:피고인 2)이나 피고인 2(대판:피고인 1)가 2008. 4. 25. 또는 4. 26. 오전경에 부산 연제구 (주소생략) ⊙⊙⊙⊙ 커피숍에 있었음을 인정할 아무런 객관적인 자료가 없다.
다. 소결
따라서 피고인 3(대판:피고인 2)에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부준 판결의 요지를 공시한다.
2. 피고인 3(대판:피고인 2)의 2010. 8. 13.경 변호사법위반의 점
가. 공소사실의 요지
피고인은 2010. 8. 13.경 서울 송파구 (주소생략)에 있는 ♠♠♠♠♠♠ 커피숍에서, 건설현장 식당 브로커인 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 공소외 공소 3가 발주한 ∫∫건설▩▩▩▩타운 건설현장 식당 운영권을 공무원으로 의제되는 공소외 공소 3 사장 등을 통하여 수주할 수 있도록 알선해 준다는 명목으로 1,000만 원을 교부받았다.
이로써 피고인은 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 교부받았다.
나. 판단
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 2(대판:피고인 1)가 2010. 8. 13. 13:18경 자신의 우체국 계좌(계좌번호 1 생략)에서 3,000만 원을 인출한 사실, ② 피고인 2(대판:피고인 1)의 운전기사인 공소외 13과 피고인 3(대판:피고인 2)이 같은 날 16:55경 및 16:57경 서울 강서구 (주소 6 생략)(기지국 위치) 인근에서 서로 통화한 사실, ③ 피고인 2(대판:피고인 1)는 같은 날 18:35경 ♠♠♠♠♠♠에서 한 블럭 정도 떨어진 서울 송파구 (주소 7 생략)(기지국 위치) 인근에 있었던 사실, ④ 피고인 2(대판:피고인 1)는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 “피고인 3(대판:피고인 2) 사장이 공소외 공소 3 사장인 공소외 26에게 부탁하여 공소외 공소 3가 발주한 △△건설의 ◑◑◑◑◑◑◑◑ 건설현장과 ∫∫건설의 ▩▩▩▩타운 공사현장 식당운영권을 수주할 수 있게 해 주겠다고 하여 2010. 8. 13. 저녁 무렵에 ♠♠♠♠♠♠ 커피숍에서 피고인 3(대판:피고인 2) 사장을 만나 현금 1,000만 원을 주었다. 당시 운전기사인 공소외 13에게 김포공항으로 가서 피고인 3(대판:피고인 2) 사장님을 모시고 오라고 했다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 사실, ⑤ 공소외 13도 같은 날 피고인 2(대판:피고인 1)의 지시로 김포공항에 손님을 모시러 간 적이 있다는 취지로 진술하여 피고인 2(대판:피고인 1)의 위 진술과 부합하는 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 피고인 3(대판:피고인 2)이 2010. 8. 13.경 서울 송파구 (주소생략)에 있는 ♠♠♠♠♠♠ 커피숍에서 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 1,000만 원을 교부받은 것이 아닌지 의심이 들기도 한다.
그러나 앞서 본 바와 같이 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하는바, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로는 이 부분 공소사실에 대하여 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 공소외 공소 3 사장 공소외 26의 딸이 2010. 8. 13. 19:00 서울 서초구 고속버스터미날 옆 ≤≤≤호텔에서 결혼을 하였는데, 공소외 26 및 공소외 26의 진술에 의하면 피고인 3(대판:피고인 2)은 당시 위 결혼식에 늦지 않게 참석하였으므로 적어도 같은 날 19:00경에는 ≤≤≤호텔에 있었던 것으로 보인다.
② 피고인 3(대판:피고인 2)은 2010. 8. 13. 16:55경 김포공항 인근에서 피고인 2(대판:피고인 1)의 운전기사인 공소외 13과 통화하여 그를 만난 것으로 보이나, 공소외 13의 통화기록을 포함한 모든 증거를 살펴보아도 그 후 피고인 3(대판:피고인 2)이 같은 날 16:55경부터 19:00경까지 사이에 송파구 ♠♠♠♠♠♠에 있었다고 볼 자료가 없다.
③ 공소외 13은 이 법정에서 2010. 8. 13. 손님을 모시고 ♠♠♠♠♠♠로 간 기억이 없다고 진술하고 있을 뿐 아니라, 같은 날 피고인 2(대판:피고인 1)의 차를 운전한 공소외 33 역시 같은 날 피고인 2(대판:피고인 1)와 ♠♠♠♠♠♠에 간 기억이 없다고 진술하고 있다. 또한 당시 피고인 2(대판:피고인 1)의 집이 서울 송파구 (주소생략)에 위치하고 있었기 때문에, 피고인 2(대판:피고인 1)가 같은 날 18:35경 서울 송파구 (주소 7 생략)(기지국 위치) 인근에 있었다는 사실만으로 ♠♠♠♠♠♠에 갔다고 단정하기 어렵다.
④ 공소외 13은 2010. 8. 13. 18:03경 서울 서초구 (주소 8 생략)(기지국 위치) 인근에 있었던 것으로 보이는데, 당시가 금요일 저녁 퇴근시간이었던 점을 감안하면 피고인 3(대판:피고인 2)이 공소외 13과 함께 있었다 하더라도 약 1시간 만인 19:00경까지 위 (주소생략)에서 ♠♠♠♠♠♠에 가서 피고인 2(대판:피고인 1)를 만난 후에 다시 이동하여 ≤≤≤호텔에 도착하였다고 보기 어렵다.
⑤ ≤≤≤호텔을 기준으로 김포공항은 한강을 따라 서쪽에 위치하고, ♠♠♠♠♠♠은 한강을 따라 동쪽에 위치하는바, 이와 같은 ≤≤≤호텔, 김포공항, ♠♠♠♠♠♠의 위치, 서로 간의 지리적·시간적 거리, 이동의 불편함 등을 고려하면, 공소외 공소 3 사장인 공소외 26에 대한 알선을 부탁하며 뇌물을 공여하는 입장인 피고인 2(대판:피고인 1)가 공소외 공사 2 사장인 피고인 3(대판:피고인 2)에게 김포공항에서 자신의 집 인근에 위치한 ♠♠♠♠♠♠까지 왔다가 다시 ≤≤≤호텔로 가라고 하는 것은 사회통념에도 부합하지 않는다.
⑥ 피고인 3(대판:피고인 2)은 위 결혼식장에서 저녁식사를 마친 후 2010. 8. 13. 20:32경 서울역에서 KTX 발권을 한 것으로 보이는바, 이에 비추어 보면 위 피고인은 결혼식 이후에도 ♠♠♠♠♠♠에 가거나 피고인 2(대판:피고인 1)를 만나지는 않은 것으로 보이고, 달리 이를 인정할 자료도 없다.
다. 소결
따라서 피고인 3(대판:피고인 2)에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.
3. 피고인 3(대판:피고인 2)의 2010. 10. 15.경 변호사법위반의 점
가. 공소사실의 요지
피고인은 2010. 10. 15.경 부산 해운대구 (주소생략)에 있는 ∋∋∋횟집에서, 건설현장 식당 브로커인 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 춘천 의암호 ∠∠∠∠ 복합타운 건설현장 식당 운영권을 공무원인 ≒≒시장을 통하여 수주할 수 있도록 알선해 준다는 명목으로 1,000만 원을 교부받았다.
이로써 피고인은 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 교부받았다.
나. 판단
(1) 관련 법리
금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 한다. 나아가 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술을 신뢰할 수 있는지에 관하여 심사해 본 결과 그 중 상당한 금원제공 진술 부분을 그대로 믿을 수 없는 객관적인 사정 등이 밝혀짐에 따라 그 부분 진술의 신빙성을 배척하는 경우라면, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다는 진술의 신빙성은 전체적으로 상당히 허물어졌다고 보아야 할 것이니, 비록 나머지 일부 금원제공 진술 부분에 대하여는 이를 그대로 믿을 수 없는 객관적 사정 등이 직접 밝혀지지 않았다고 하더라도, 여러 차례에 걸쳐 금원을 제공하였다고 주장하는 사람의 진술만을 내세워 함부로 나머지 일부 금원수수 사실을 인정하는 것은 원칙적으로 허용될 수 없다고 보아야 한다. 나머지 일부 금원수수 사실을 인정할 수 있으려면 신빙성을 배척하는 진술 부분과는 달리 이 부분 진술만은 신뢰할 수 있는 근거가 확신할 수 있을 정도로 충분히 제시되거나, 그 진술을 보강할 수 있는 다른 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되는 경우 등 합리적인 의심을 해소할 만한 특별한 사정이 존재하여야 할 것이다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결 취지 참조).
(2) 판단
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 2(대판:피고인 1)가 2010. 10. 15. 9:00경 자신이 관리하던 계좌인 공소외 27(피고인 2(대판:피고인 1)의 사실혼 처 공소외 28의 언니) 명의의 농협은행 계좌(계좌번호 3 생략)에서 600만 원을 인출한 사실, ② 피고인 2(대판:피고인 1)는 2010. 10. 15. 15:00경 피고인 3(대판:피고인 2)과 통화하였고, 같은 날 19:46경 부산 해운대구 (주소 9 생략)(기지국 위치) 인근에 있었던 사실, ③ 피고인 2(대판:피고인 1)는 수사기관 이래 이 법정에 이르기까지 “당시 피고인 3(대판:피고인 2)이 행시 22회 동기인 공소외 29≒≒시장에게 전화하여 의암호 ∠∠∠∠ 복합타운 건설현장 식당 운영권을 수주할 수 있도록 해 주었는데, 2010. 10. 15. 피고인 3(대판:피고인 2)과 ∋∋∋횟집에서 저녁식사를 하면서 1,000만 원을 주었다. 위 돈은 처형인 공소외 27 명의 농협계좌에서 인출한 600만 원에 가지고 있던 현금 400만 원을 보태어 마련하였다.”라는 취지로 일관되게 진술하고 있는 사실이 인정되고, 위 인정사실에 의하면 피고인 3(대판:피고인 2)이 2010. 10. 15.경 부산 해운대구 (주소생략)에 있는 ∋∋∋횟집에서 피고인 2(대판:피고인 1)로부터 1,000만 원을 교부받은 것이 아닌지 의심이 들기도 한다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 금원수수 사실을 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 이 사건의 경우에, 앞서 본 바와 같이 2008. 4. 26.경 및 2010. 8. 13.경 피고인에게 금원을 공여하였다는 피고인 2(대판:피고인 1)의 진술이 객관적인 사정과 배치되어 그 신빙성이 배척된 이상 이 부분 공소사실에 대한 피고인 2(대판:피고인 1)의 진술에 대해서도 특별한 사정이 없는 한 함부로 믿기 어렵다. 나아가 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정을 종합하여 보면, 위 인정사실만으로 이 부분 공소사실에 대한 피고인 2(대판:피고인 1)의 진술이 다른 객관적인 증거들에 의하여 충분히 뒷받침되어 합리적인 의심이 해소되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 피고인 3(대판:피고인 2)은 2010. 10. 15. 18:07경 범내골역에서 지하철에 탑승하고, 18:20경 (주소생략)역에서 하차하였는데, 이에 비추어 보면 위 피고인은 당시 부산 연제구 (주소생략)에 위치한 자신의 집으로 가고자 한 것으로 보이고, 달리 위 피고인이 같은 날 저녁에 부산 해운대구 (주소생략)에 위치한 ∋∋∋횟집에 갔음을 인정할 증거가 없다.
② 피고인 2(대판:피고인 1)는 2010. 10. 15. 19:46경 부산 해운대구 (주소 9 생략)(기지국 위치) 인근에 있었던 것으로 보이나, 위 장소와 ∋∋∋횟집 사이에는 상당한 거리가 있어 위와 같은 사실만으로 피고인 2(대판:피고인 1)가 당시 ∋∋∋횟집에 갔다고 단정하기도 어렵다.
③ 피고인 2(대판:피고인 1)는 2010. 10. 15. 09:00경 공소외 27 명의의 농협계좌에서 현금 600만 원을 인출한 후 그날 저녁에 피고인 3(대판:피고인 2)에게 공여하였다고 진술하고 있으나, 저녁에 교부할 현금을 아침 09:00에 인출하여 하루 종일 소지하고 다닌다는 것도 선뜻 납득하기 어렵고, 피고인 2(대판:피고인 1)조차 나머지 공여금 400만 원의 출처에 대해서는 전혀 밝히지 못하고 있다.
④ 춘천 의암호 ∠∠∠∠ 복합타운 사업은 2010. 10. 15.경 아직 시공사조차 선정되기 전이었으므로, 당시 피고인 2(대판:피고인 1)가 시공사에서 선정하는 현장 식당운영권의 수주에 대한 알선을 피고인 3(대판:피고인 2)에게 부탁하였다고 보기 어렵다.
다. 소결
따라서 피고인 3(대판:피고인 2)에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.
4. 피고인 2(대판:피고인 1)의 2008. 4. 25. ~ 4. 26.경 뇌물공여의 점
이 부분 공소사실의 요지는 피고인 2(대판:피고인 1)가 무죄부분 제1의 가.항 기재와 같이 §§행정부시장인 피고인 3(대판:피고인 2)에게 뇌물을 공여하였다는 것인바, 이는 무죄부분 제1의 나.항 기재와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시한다.
[별지 생략]

판사 권영문(재판장) 김희석 구창규"
188019,사기·보조금관리에관한법률위반(일부인정된죄명보조금의예산및관리에관한법률위반),2015노4075,20160526,선고,부산지방법원,형사,판결,,,,,"【피 고 인】
【항 소 인】 피고인들
【검    사】 진호식, 권오승(각 기소), 김민석(공판)
【변 호 인】 법무법인 정인 외 3인
【원심판결】 부산지방법원 2015. 11. 4. 선고 2014고단7204, 7787(병합) 판결
【주    문】
원심판결 중 피고인 4를 제외한 나머지 피고인들에 대한 부분을 모두 파기한다.
피고인 1을 징역 1년 3월에, 피고인 2를 징역 5월에, 피고인 3(대판:피고인 2)을 벌금 300만 원에 각 처한다.
피고인 3(대판:피고인 2)이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.
다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.
〈피고인 5 주식회사〉(대판:피고인 3 회사)는 무죄.
피고인 4의 항소를 기각한다.

【이    유】1. 항소이유의 요지
가. 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4
원심에서 선고한 형(피고인 1에 대하여 징역 1년 6월, 피고인 2에 대하여 징역 5월, 피고인 4에 대하여 징역 8월 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 5 주식회사(대판:피고인 3 주식회사)(이하 피고인 5 주식회사(대판:피고인 3 주식회사)는 ‘피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)’라고만 한다)
1) 사실오인 주장
가) 시설 등 투자 지원금 부분(5,000만 원)에 대한 사기 및 보조금관리에관한법률위반의 점
피고인 3(대판:피고인 2)이 운영하는 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)가 부산지방노동청 양산지청으로부터 지급받은 고용환경개선지원금에 관한 실제 공사대금이 위 지청에 신청한 공사대금보다 부풀려진 것이긴 하지만, 피고인들은 그 무렵 위 신고된 공사 외에 고용환경개선사업에 해당하는 방수공사를 완공하고 그 대금을 지급하였으므로, 이 부분을 포함하면 위 지청으로부터 고용환경개선지원금을 지급받을 당시 원심 판시와 같은 금액의 지원금을 받을 수 있는 지위에 있었다. 따라서 피고인들은 지원금 신청 절차를 위반한 것에 불과할 뿐 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다고 할 수 없고, 피고인들에게 사기죄의 기망행위나 편취의사가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 사기죄의 결과발생이 불가능한 불능미수에 그치는 것임에도, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나) 증가된 근로자 수에 따른 지원금 부분(600만 원)에 대한 사기 및 보조금관리에관한법률위반의 점
피고인들이 실제로 고용환경개선사업에 해당하는 시설 등에 관한 공사를 하였고, 그 후 월평균 근로자수가 증가하여 증가된 근로자 1명당 120만 원의 비율로 책정되는 이 부분 지원금을 지급받을 수 있는 요건을 모두 갖추었으므로, 피고인들이 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다거나 보조금을 기망에 의하여 편취하였다고 볼 수 없음에도, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
2) 양형부당 주장
원심에서 선고한 형(피고인 3(대판:피고인 2)에 대하여 징역 8월, 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)에 대하여 벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 2에 대한 판단
피고인이 피고인 1과 공모하여 위와 같은 방식으로 부산지방노동청 양산지청으로부터 부정하게 지급받은 지원금이 약 3,000만 원인 점, 피고인이 실제 지출한 공사금액과 피고인 1에게 지급한 수수료 및 위 공사금액 등을 기준으로 지급받을 수 있었던 지원금을 고려하면 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 실질적인 이익은 500만 원 정도로 보이는 점, 피고인이 아직까지 위 지청에 위 지원금 및 그 2배에 달하는 추징금을 납부하지 않아 재정상의 피해가 회복되었다고 볼 수는 없지만, 이는 위 지청의 지원금 환수 및 추징금 부과처분이 2015. 3. 3. 취소되는 등 참작할 만한 사정이 있었고, 피고인이 당심에서 위 지청 앞으로 1,000만 원을 공탁한 점, 피고인이 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 취하고 있고, 피고인에게 근로기준법위반죄 등에 관한 벌금형 외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후 정황 등의 제반정상을 고려하면, 원심에서 선고한 형은 너무 무겁다고 판단된다.
나. 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)의 사실오인 주장에 대한 판단
1) 원심의 판단
원심은 그 판시 기재의 각 증거들을 종합하여 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
2) 당심의 판단
가) 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점(피고인들)
구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호 ‘보조금 관리에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률’이라 한다) 제40조는 ""허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.""고 규정하고 있는바, 여기서 '허위의 신청 기타 부정한 방법'이라 함은 정상적인 절차에 의하여는 위 법에 의한 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다 할 것이다. 한편 이 규정은 보조금 등을 실제로 교부받은 경우만을 처벌하는 내용이고 달리 위 법에 그 미수죄를 규정하지 않고 있는 점 및 위 법 제42조에서 개별적인 보조금행정상의 절차위반에 대하여 별개의 처벌규정을 두고 있는 점 등에 비추어, 그 취지는 국가의 재정적 이익을 보호법익으로 하여 그 침해를 처벌함에 있고 추상적으로 보조금행정의 질서나 공정성에 대한 위험 또는 보조금 행정상 개개 절차의 위반 자체를 처벌하는 것은 아니므로, '부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우라 함은 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 당해 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 가리키며, 보조금을 교부받음에 있어 다소 정당성이 결여된 것이라고 볼 여지가 있는 수단이 사용되었더라도 보조금을 교부받아야 할 자격이 있는 사업 등에 대하여 정당한 금액의 교부를 받은 경우는 여기에 해당하지 아니한다 할 것이다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99도4101 판결 등 참조).
원심 및 당심에서 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)가 2005년경 신축·이전한 위 회사의 사무동 건물에 누수 현상이 발생하여 사무실로 사용하는 2층뿐만 아니라 직원들의 식당, 교육실 등으로 이용되는 1층에도 곰팡이, 얼룩이 생기는 등 이를 보수할 필요가 있었던 사실, 이에 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)를 운영하는 피고인 3(대판:피고인 2)은 2010년 10월말 시공업체들로부터 위 사무동 1층 철거·개축 및 비품 공사, 위 사무동 지붕, 외벽, 바닥의 방수공사에 대한 견적서를 제출받았는데, 공소외 1 주식회사는 위 방수공사금액 36,510,000원(부가가치세 제외, 이하 특별한 언급이 없으면 부가가치세를 제외한 금액을 말한다)을 포함한 공사금액 합계 126,000,000원의 견적서를 제출하였고, ○○○○산업을 운영하는 피고인 1은 고용노동부에서 시행하는 고용환경개선지원금을 활용하면 상대적으로 적은 비용으로 고용환경개선을 위한 시설 등의 공사를 할 수 있다고 제의하면서, 직접적으로 근로자들의 생활 등에 제공되는 시설에 대한 공사가 아니어서 고용환경개선사업에 해당하지 않는다고 생각한 방수공사 부분을 제외한 나머지 공사 및 비품에 대하여 합계금액 64,080,000원의 견적서를 제출한 사실, 이에 피고인 3(대판:피고인 2)은 피고인 1의 제의를 받아들여 2010. 11. 19. 부산지방노동청 양산지청에 방수공사 부분을 제외한 나머지 공사 및 비품에 대하여 견적금액을 102,141,000원으로 부풀려 고용환경개선계획을 제출하여 2010. 12. 15. 위 노동청에서 위 견적금액을 승인받은 사실, 그 후 피고인 3(대판:피고인 2)은 2010. 12. 17.경 피고인 1과 사이에 방수공사 부분을 제외한 나머지 공사 및 비품에 대하여 64,080,000원에 도급계약을 체결하는 한편, 2010. 12. 20.경 △△△△△건축을 운영하는 공소외 2에게 위 방수공사를 대금 3,800만 원에 맡기기로 한 다음, 2010. 12. 17.경 피고인 1과 함께 방수공사 부분을 제외한 나머지 공사 및 비품에 대하여 공사금액을 102,141,000원으로 부풀린 허위의 공사계약서를 작성하고, 2011. 1. 16.까지 피고인 1에게 공사대금 112,355,100원(부가가치세 포함)을 지급한 후, 2011. 4. 11. 위 지청에 위 허위의 공사계약서와 입금서류 및 고용환경개선사업 완료 후 실제로 증가한 근로자 수에 관한 서류, 공사완료신고서 등을 첨부한 고용환경개선지원금 신청서를 제출하여 그 무렵 위 지청으로부터 시설 등 투자 지원금 5,000만 원, 증가된 근로자 수에 따른 지원금 600만 원 합계 5,600만 원을 지급받은 사실(고용노동부고시 제2010-16호 중소기업 고용환경 개선지원금 지급규정 고시 제7조에 의하면, 시설 등 투자 지원금은 5,000만 원을 한도로 투자금액의 50%로, 증가된 근로자 수에 따른 지원금은 30명을 한도로 증가된 근로자 1명당 120만 원의 비율로 결정된다), 한편 피고인 1은 2011. 1. 16. 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사) 측에 부풀린 공사대금과 실제 공사대금의 차액인 38,061,000원(부가가치세 포함)을 돌려주었고, 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사) 측은 2011. 1. 20. 방수공사를 시공한 △△△△△건축에 41,800,000원(부가가치세 포함)을 지급한 사실, 그 후 위 지청은 사업주가 고용환경개선계획 승인을 받은 이후 계획변경절차를 거치지 않고 추가공사를 하였더라도 실제로 고용환경개선사업에 해당하고 근로자 수가 증가하는 등 지원금 지급요건을 갖춘 경우에는 이를 부정수급으로 보기 어렵다는 이유로, 2014. 10. 16. 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)에 대한 고용환경개선사업 지원금 지급을 정당한 지원금의 지급으로 처리하고 지원금 환수조치를 취하지 않은 사실이 인정된다.
이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 위 고용노동부 고시 제3조는 고용환경개선을 위한 시설·설비의 범위를 장소의 개념으로 특정하여 직접적으로 근로자들의 생활 등에 제공되는 시설이 아닌 옥상 등은 이에 포함되어 있지 않지만, 직원들의 식당, 교육실 등으로 이용되는 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)의 사무동 건물 1층 자체의 철거·개축공사뿐만 아니라, 위 건물 1층의 위생환경 등에 직접적인 악영향을 미치는 위 건물의 누수 현상을 막기 위한 옥상과 외벽 등의 방수공사 또한 위 사무동 건물과 일체를 이루는 부분에 관한 것으로 고용환경개선을 위한 시설·설비의 범위에 포함된다고 봄이 상당하고, 이러한 경우 피고인들은 실제로 시설 등 투자비용으로 1억 원이 넘는 금액을 지출하여 시설 등 투자 지원금 5,000만 원과 실제 근로자 수 증가에 따른 지원금 600만 원을 수령할 수 있는 지위에 있었다고 할 것이므로, 결국 피고인들이 위 각 지원금을 교부받은 것은 그 과정에서 절차상의 하자가 있었다 하더라도, 그 실질에 있어서는 지원금을 교부받을 자격이 있는 사업에 대하여 정당한 지원금을 교부받은 것이어서, 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 지급받은 경우에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.
따라서 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
나) 사기의 점(피고인 3(대판:피고인 2))
사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 참조), 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성하며, 보험금을 지급받을 수 있는 사유가 있다 하더라도 이를 기화로 실제 지급받을 수 있는 보험금보다 다액의 보험금을 편취할 의사로 장기간의 입원 등을 통하여 과다한 보험금을 지급받는 경우에는 지급받은 보험금 전체에 대하여 사기죄가 성립한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도4665 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007도2134 판결 등 참조).
한편, 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제17조, 제18조, 제30조에 의하면, 중앙관서의 장은 보조금의 교부신청서가 제출된 경우 법령 및 예산의 목적에의 적합 여부, 보조사업 내용의 적정 여부, 금액산정의 착오 유무, 자기자금의 부담능력 유무 등을 조사하여 보조금의 교부 여부를 결정하고, 보조금의 교부를 결정함에 있어 법령과 예산이 정하는 보조금의 교부목적을 달성함에 필요한 조건을 붙일 수 있으며, 허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 때 등에는 보조금 교부결정의 전부 또는 일부를 취소할 수 있다.
앞에서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 방수공사 부분을 제외한 나머지 공사에 대하여 공사금액을 부풀려 고용환경개선지원금을 신청함으로써 부산지방노동청 양산지청에서는 적어도 방수공사 부분에 대하여 위 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제17조에서 정한 지원금 지급 여부의 근거가 되는 여러 사정에 대한 조사와 판단을 거치지 못하였고, 설령 피고인이 실제로는 합계 5,600만 원의 고용환경개선지원금을 받을 수 있는 상황에 있었다 하더라도, 위 지청에서 피고인이 위와 같이 공사대금을 부풀린 허위의 공사계약서 등을 첨부하여 고용환경개선지원금을 신청하였다는 사정을 알았다면, 위 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제30조에 따라 지원금 교부결정을 취소하고 시설 등 투자 지원금뿐만 아니라 근로자 수 증가에 따른 지원금 전부를 지급하지 않을 수도 있었음에도, 위 지청은 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는, 피고인이 공사금액을 부풀린 허위의 공사계약서 등을 첨부하여 한 고용환경개선지원금 신청을 진정한 것으로 보아 이에 기망을 당하여 지원금을 지급하였으므로, 피고인이 위와 같이 허위서류로 고용환경개선지원금을 신청하여 그 지원금 5,600만 원을 지급받은 행위는 위 지청을 기망하여 지급받은 지원금 전체에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이다.
따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
다. 피고인 4에 대한 판단
피고인이 피고인 1과 공모하여 공사대금을 부풀리는 방식으로 부산지방노동청 양산지청으로부터 부정하게 지급받은 지원금이 약 5,600만 원에 달하는 바, 이는 공공정책을 위한 재원을 부실하게 함으로써 정책사업의 원활한 시행에 장애를 가져오는 등 사회 전반에 상당한 피해를 미치는 범죄인 점, 그러나 피고인이 실제 지출한 공사금액과 피고인 1에게 지급한 수수료 및 위 공사금액 등을 기준으로 지급받을 수 있었던 지원금을 고려하면 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 실질적인 이익은 100만 원 정도로 보이는 점, 피고인이 위 노동청에 위 지원금 및 그 2배에 달하는 추징금을 모두 납부한 점, 피고인이 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 취하고 있고, 피고인에게 산업안전보건법위반죄 등에 관한 벌금형 외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후 정황 등의 제반정상을 고려하면, 원심에서 선고한 형은 적정한 양형재량의 범위 내에 있다고 판단된다.
3. 결론
그렇다면 피고인 2, 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 2, 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사) 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
또한 피고인 3(대판:피고인 2)의 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점에 관한 항소는 이유 있고, 이 부분 공소사실은 피고인 3(대판:피고인 2)의 사기죄와 상상적 경합 관계에 있어 피고인 3(대판:피고인 2) 부분은 전부 파기되어야 하므로, 피고인 3(대판:피고인 2)의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 3(대판:피고인 2) 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 피고인 3(대판:피고인 2)이 피고인 1과 공동으로 범한 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점이 앞에서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 하고 그 파기 이유가 피고인 1에게도 공통되는 때에 해당하므로, 원심판결 중 피고인 1이 피고인 3(대판:피고인 2)과 공모하여 범한 위 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점 부분도 함께 파기되어야 하며, 원심판결이 이 부분 공소사실과 상상적 경합 관계에 있는 사기죄와 피고인 1의 나머지 각 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율하여 하나의 형을 선고한 이상 원심판결 중 피고인 1 부분은 전부 파기되어야 하므로, 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조의2에 의하여 원심판결 중 피고인 1 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
한편 피고인 4의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.
【범죄사실 및 증거의 요지(파기 부분)】  이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 범죄사실에서 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)의 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점 부분을 삭제하고, 원심판결문 제8면 제5행의 “피의자”를 “피고인 1”로 수정하는 외에는 원심판결 해당부분의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용(파기 부분)】1. 범죄사실에 대한 해당법조
가. 피고인 1 : 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 각 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조, 형법 제30조(별지 범죄일람표 순번 1, 3 내지 5번 보조금 부정수급의 점), 각 구 보조금 관리에 관한 법률(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금 관리에 관한 법률’이라 한다) 제40조, 형법 제30조(별지 범죄일람표 순번 6 내지 12번, 공소외 3 주식회사 관련 보조금 부정수급의 점)
나. 피고인 2 : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점), 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제40조, 형법 제30조(보조금 부정수급의 점)
다. 피고인 3(대판:피고인 2) : 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점)
1. 상상적 경합
가. 피고인 1 : 형법 제40조, 제50조(범죄일람표 순번 2번을 제외한 각 순번별 보조금의예산및관리에관한법률위반죄 또는 보조금관리에관한법률위반죄와 이에 대응하는 사기죄 및 공소외 3 주식회사 관련 보조금관리에관한법률위반죄와 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 각 사기죄에 정한 형으로 처벌)
나. 피고인 2 : 형법 제40조, 제50조(보조금의예산및관리에관한법률위반죄와 사기죄 상호간, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌)
1. 형의 선택
피고인 1, 피고인 2에 대하여 각 징역형, 피고인 3(대판:피고인 2)에 대하여 벌금형 각 선택
1. 경합범가중
피고인 1 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
피고인 3(대판:피고인 2) : 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 집행유예
피고인 2 : 형법 제62조 제1항(앞에서 본 유리한 정상 참작)
【양형의 이유(피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2))】 가. 피고인 1
이 사건 피해액 중 피고인 2, 피고인 3(대판:피고인 2)에 관한 합계 약 8,600만 원 상당의 지원금을 제외한 나머지 지원금이 모두 환수되었고 그 각 지원금의 2배에 달하는 추징금도 상당부분 납부되어 적어도 이 사건에 관한 지원금의 피해는 회복된 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고인 3(대판:피고인 2)과 공모한 보조금의예산및관리에관한법률위반죄 부분은 무죄로 판단되는 점, 피고인이 잘못을 인정하고 반성하는 태도를 취하고 있는 점, 피고인에게 아무런 범죄전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상으로 참작하여야 한다.
그러나 이 사건 범행은 피고인이 고용환경개선사업에 해당하는 공사를 수주하기 위해서, 공사비용을 부풀리는 방식으로 고용환경개선지원금을 과다청구하여 그 금액으로 사업주들의 공사비용에 충당하면 상대적으로 적은 비용으로 공사를 할 수 있다고 사업주들에게 제의하고, 이에 응한 13개 업체의 사업주들과 공모하여 2011. 1. 11.부터 2013. 3. 29.까지 위와 같은 방법으로 부산지방노동청 양산지청으로부터 합계 약 4억 7,000만 원의 지원금을 지급받아 편취한 것으로, 이는 공공정책을 위한 재원을 부실하게 함으로써 정책사업의 원활한 시행에 장애를 가져오는 등 사회 전반에 상당한 피해를 미치는 범죄인 점, 피해금액의 규모가 적지 않고, 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 이루어졌으며, 허위의 공사계약서를 작성하고 허위의 금융거래자료를 작출하는 등 범행수법이 계획적이고 치밀한 점, 피고인이 이 사건 범행을 계획하고 이를 주도한 것으로 보이는 점, 아래에서 보는 바와 같이 사업주들이 실제로 얻은 이익이 적을 뿐만 아니라 그 몇 배에 달하는 지원금 및 추징금을 납부하게 된 반면, 피고인은 실제로는 모든 공사를 하도급방식에 의하여 처리하였음에도 이 사건 범행으로 1억 5,000만 원이 넘는 수수료 등의 이윤을 남긴 점 등을 감안하면, 이 사건 범행의 죄질이나 그 비난가능성이 매우 무겁고, 피고인에게 이에 상응하는 엄중한 형을 선고하여야 할 필요성 또한 크다.
위와 같은 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후 정황 등 제반정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
나. 피고인 3(대판:피고인 2)
피고인이 피고인 1과 공모하여 판시와 같은 방식으로 부산지방노동청 양산지청으로부터 편취한 지원금이 약 5,600만 원인 점, 그러나 피고인이 실제 지출한 공사금액과 피고인 1에게 지급한 수수료 및 위 공사금액 등을 기준으로 지급받을 수 있었던 지원금을 고려하면 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 실질적인 이익은 1,700만 원 정도일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 피고인이 실제 공사내역을 그대로 신고하였다면 위 지원금 5,600만 원을 그대로 받을 수 있었던 상황이어서 결과적으로 범행으로 얻은 이익이 없고 국가가 현실적으로 입은 재산상 손해도 없다고 볼 수 있는 점, 피고인에게 관세법위반죄 등에 관한 벌금형 외에 별다른 범죄전력이 없는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후 정황 등의 제반정상을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
【무죄 부분(피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)의 보조금의예산및관리에관한법률위반의 점)】이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)의 대표자인 피고인 3(대판:피고인 2)과 피고인 1이 공모하여 고용환경개선지원사업에 해당하는 시설·설비 공사에 실제로 들어간 비용이 55,900,000원에 불과함에도 102,141,000원의 공사비용을 지출한 것처럼 허위의 공사계약서 등을 첨부하여 2011. 4. 11. 부산지방노동청 양산지청에 고용환경개선지원금을 신청하여 2011. 5. 9. 위 노동청으로부터 고용환경개선지원금 56,000,000원을 피고인 3(대판:피고인 2)이 운영하는 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사) 명의의 계좌로 송금받음으로써 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받았다는 것이다.
그러나 앞에서 본 바와 같이 피고인 3(대판:피고인 2), 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)가 위 지원금을 교부받은 것은 절차상의 하자가 있다 하더라도 그 실질에 있어서는 지원금을 교부받을 자격이 있는 사업에 대하여 정당한 지원금을 교부받은 것이어서, 거짓 신청이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 지급받았다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로, 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사)에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 피고인 1, 피고인 3(대판:피고인 2)에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 상상적 경합의 관계에 있는 판시 범죄일람표 순번 2번 피고인 5 회사(대판:피고인 3 회사) 관련 사기죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다.

판사 신안재(재판장) 이경호 윤소희"
200567,증여세부과처분취소,2013구합58993,20140807,선고,서울행정법원,세무,판결,,,,,"【원    고】 원고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 조성권)
【피    고】 성북세무서장 외 3인 (소송대리인 변호사 진행섭)
【변론종결】2014. 5. 1.
【주    문】
1. 피고가 2012. 7. 1. 원고 8, 원고 9에게 한 각 증여세 257,595,610원(증여자 소외 1)의 부과처분 중 244,693,011을 초과하는 부분을 각 취소한다.
2. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7의 청구와 원고 8, 원고 9의 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지】피고들이 별지 기재와 같이 원고들에 대하여 한 2010년도 증여세 부과처분을 모두 취소한다.
【이    유】1. 처분의 경위
가. 소외 2, 소외 1, 소외 3은 △△산업 주식회사(이하 ‘△△산업’이라 한다)의 주주로서, 소외 1은 소외 2의 여동생이며, 소외 3은 소외 1의 배우자이다. 원고 1, 원고 2, 원고 5는 소외 2의 자녀들이며, 원고 3, 원고 4은 원고 2의 자녀들이고, 원고 6과 원고 7은 원고 5의 자녀들로, 위 원고들은 모두 소외 2의 자녀 또는 외손자녀의 관계에 있다. 한편 원고 8, 원고 9는 소외 1, 소외 3 부부의 자녀들이다. 소외 2, 소외 1, 소외 3과 원고들의 관계를 정리하면 아래 [표1]과 같다.[표1 생략]
나. △△산업은 1970.경 위 소외 2, 소외 1의 부(父)인 망 소외 4에 의하여 설립되었으며, 통신관련 전자부품 제조사업과 ○○빌딩을 소유하여 사무실 임대업을 영위하여 왔다. △△산업의 주식은 망 소외 4 이후 그의 세 자녀인 소외 2, 소외 1, 소외 5에게 상속되었는데 그 중 소외 5가 1997.경 △△산업의 전자사업 부분을 분리하여 독립하였고 이로써 △△산업은 부동산임대업만을 영위하게 되어 상장요건을 충족하지 못함에 따라 상장이 폐지되었다. 그 이후 △△산업은 소외 2 일가가 75%, 소외 1 일가가 25%의 각 비율로 지분을 소유하는 임대업을 하는 가족회사로 유지되어 왔다.
다. 소외 2는 1999.경 △△산업의 경영에 참여시키기 위하여 자신의 자녀인 원고 1, 원고 2, 원고 5에게 △△산업 발행주식을 1차적으로 증여하였는데, 2010.경에 이르러 1차 증여 후 10년이 경과되고 위 원고들이 경영에 실제 참여하고 있었으므로 2차 증여가 필요하다고 판단하였다. 또한 외손자녀인 원고 3, 원고 4, 원고 6, 원고 7에게도 △△산업의 주식을 증여하려는 생각을 갖게 되었다.
라. 그 무렵 소외 1, 소외 3도 소유 중인 △△산업 주식을 자녀인 원고 8, 원고 9에게 증여할 생각을 갖고 있었는바, 소외 2가 증여하는 기회에 함께 증여하기로 하였다. 즉 소외 2와 소외 1, 소외 3은 각 일가가 각자의 직계후손에게만 증여하기보다는 서로의 일가 후손에게 교차하여 증여하는 경우 조세부담이 경감된다는 세무사의 조언에 따라서 증여세를 줄이기 위한 목적으로 상호 교차증여를 하기로 약정하였다.
마. 위 약정에 따라서, 소외 2는 2010. 12. 30. △△산업의 주식을 자녀인 원고 1에게 7,500주, 원고 2에게 2,000주, 원고 5에게 6,340주를 각 증여하였으며, 외손자인 원고 3, 원고 4, 원고 6, 원고 7에게 각 1,750주를 각 증여하였다. 또한 소외 1, 소외 3의 자녀인 원고 8, 원고 9에게도 각 8,000주를 증여하였다. 한편 같은 날 소외 1은 원고 8, 원고 9에게 △△산업 주식 각 3,000주를 증여하면서, 원고 1에게 2,000주를, 원고 2, 원고 5, 원고 3, 원고 4, 원고 6, 원고 7에게 각 1,000주를 각 증여하였고, 소외 3도 마찬가지로 원고 8, 원고 9에게 △△산업 주식 각 3,000주를 증여하면서, 원고 1에게 2,000주를, 원고 2, 원고 5, 원고 3, 원고 4, 원고 6, 원고 7에게 각 1,000주를 각 증여하였다(이하 위와 같이 2010. 12. 30. 소외 2, 소외 3, 소외 1이 원고들에게 한 각 증여를 합하여 ‘이 사건 증여’라고 한다). 이 사건 증여를 정리하면 다음의 [표2]와 같다.
[표2, 단위 : 주]증여자소외 3소외 1소계소외 2합계수증자원고 83,0003,0006,0008,00014,000원고 93,0003,0006,0008,00014,000소계6,0006,00012,00016,00028,000원고 12,0002,0004,0007,50011,500원고 21,0001,0002,0002,0004,000원고 51,0001,0002,0006,3408,340원고 31,0001,0002,0001,7503,750원고 41,0001,0002,0001,7503,750원고 61,0001,0002,0001,7503,750원고 71,0001,0002,0001,7503,750소계8,0008,00016,00022,84038,840합계14,00014,00028,00038,84066,840
바. 원고들은 2011. 3. 30. △△산업 주식을 상속세 및 증여세법상 비상장주식 평가방법에 의하여 산정하여 소외 2, 소외 3, 소외 1의 각 증여분에 대한 증여세를 신고·납부 하였다.
사. 이 사건 증여에 대하여 피고들은, 소외 2가 소외 1, 소외 3의 자녀인 원고 8, 원고 9에게 △△산업 주식 합계 16,000주를 증여한 것과 같은 시기에 소외 1, 소외 3이 소외 2의 직계 후손들인 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7(이하 원고들 중 소외 2의 직계 후손들인 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 5, 원고 6, 원고 7을 합하여 ‘원고 1 등’이라 한다)에게 같은 주식 합계 16,000주를 증여하여 이른바 ‘교차증여’를 한 것이며, 그 경제적 실질은 소외 2가 원고 1 등에게 합계 16,000주를 직접 증여하고, 소외 1, 소외 3이 그 자녀인 원고 8, 원고 9에게 합계 16,000주를 직접 증여한 것이라고 보았다.
아. 위와 같은 판단에 따라서 피고들은 이 사건 증여에 대하여 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증법’이라 한다) 제2조 제4항을 적용하여, 원고 1 등에 대한 소외 1, 소외 3의 각 증여분은 소외 2가 각 위 원고들에게 직접 추가로 증여한 것으로 보고, 원고 8, 원고 9에 대한 소외 2의 각 증여분은 소외 1, 소외 3이 각 위 원고들에게 직접 추가로 증여한 것으로 보아, 원고들에게 2010년분 증여세에 관하여 ① 원고 1 등의 경우에는 각 소외 1, 소외 3로부터 받은 증여분을 소외 2로부터 받은 증여분에 포함하고, ② 원고 8, 원고 9의 경우에는 각 소외 2로부터 받은 증여분을 각 반분하여 소외 1, 소외 3로부터 받은 증여분에 포함하여 다시 산정한 별지 기재와 같은 증여세 부과처분(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)을 하였다.
자. 원고들은 이 사건 각 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 원고들의 심판청구를 모두 기각하였다. 심판청구의 경과는 다음의 [표3]과 같다.
[표3]순번원고이 사건 각 처분 고지일심판청구 제기일결정문 수령일 (결정일)사건번호1원고 12012. 9. 6.2012. 11. 15.2013. 6. 21.(2013. 6. 19.)2012서53422원고 22012. 8. 28.3원고 32012. 8. 28.4원고 42012. 8. 29.2012서53365원고 52012. 9. 11.6원고 62012. 9. 11.2012서53312012. 9. 25.2013. 7. 15.(2013. 7. 11.)7원고 72012. 9. 11.8원고 82012. 7. 5.2012서44699원고 92012. 7. 3.
차. 원고들은 여기에 불복하여 2013. 9. 13. 이 사건 소를 제기하였다.
[인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지]
2. 주장 및 판단
가. 원고들의 주장
1) 상증법이 허용하는 적법한 교차증여라는 주장
이 사건 증여는 상증법이 허용하는 범위 내에 있는 적법한 교차증여이며, 피고들이 주장하는 바와 같이 상증법 제2조 제3항에 따라 직계존속으로부터 직접 또는 간접적으로 증여받은 경우에 해당하거나, 같은 법 제2조 제4항에 따라서 증여세를 부당하게 감소시킨 경우에 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고 피고들은 이 사건 각 처분을 하였으니 이는 위법하다.
2)  비과세 관행이 확립되어 있었다는 주장
이 사건 증여와 같은 교차증여에 대해서는 비과세 관행이 확립되어 있었다. 따라서 이 사건 증여는 정당한 것임에도 불구하고 피고들은 이 사건 각 처분을 하였으니 이는 위법하다.
3) 재차증여분에 대하여 합산신고불이행 가산세를 부과하는 것은 위법하다는 주장
원고 8과 원고 9의 경우, 이미 부모 중 일방으로부터 증여받은 것으로 거래가 재구성된 것에 대하여 과소신고 가산세가 부과되었음에도 불구하고, 별도로 재차증여분에 대하여 합산신고불이행 가산세를 다시 부과하는 것은 위법하다.
나. 관계법령
별지와 같다.
다. 판단
1) 상증법이 허용하는 적법한 교차증여라는 주장
가) 국세기본법 제14조 제1항은 “과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.”라고 규정하고 있으며, 상증법 제2조 제3항은 “이 법에서 ‘증여’란 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 “제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 상속세나 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항을 적용한다.(국세기본법 제14조 제3항과 같은 취지이다)”라고 규정하고 있다. 실질과세의 원칙을 구현한 위 각 규정을 종합하여 보면, 납세자가 경제활동을 할 때에는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으며, 사적자치의 원칙과 법적 안정성 및 예측가능성 측면에서 납세자가 선택한 법률관계는 원칙적으로 존중되어야 할 것이나, (i) 납세자가 선택한 법률관계가 세금의 부담을 회피하기 위한 가장행위에 불과하거나, (ii) ① 그 법률관계가 조세를 회피하기 위한 목적 하에 이루어진 것이고, ② 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법 등으로 조세를 회피하기 위한 행위를 하였으며, ③ 그러한 법률관계에 대해서 세법상 유리하게 취급하는 것이 부당한 경우에는 예외적으로 납세자가 선택한 법률관계가 부인되고 세법적 측면에서 경제적 실질에 부합하게 재구성될 수 있다.
나) 위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 앞서 살펴본 인정사실 및 증거들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 피고가 이 사건 증여 중 소외 2가 원고 8과 원고 9에게, 소외 1과 소외 3이 원고 1 등에게 △△산업의 주식을 증여한 부분(이 사건 증여 중 이처럼 직계비속이 아닌 사람에게 증여한 부분을 ‘이 사건 교차증여’라 한다)을 재구성하여 이 사건 처분을 한 것에는 위법이 없다고 판단된다.
(1) 이 사건 교차증여가 이 사건 증여로 인하여 원고들에게 부과되는 증여세를 줄이기 위한 목적 하에 이루어졌다는 점에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다. 또한 ① 이 사건 증여의 대상은 불특정물인 주식으로 소외 2가 원고 8과 원고 9에게 증여한 것과, 소외 1과 소외 3이 원고 1 등에게 증여한 것을 상호 구분할 수 없고, ② 이 사건 증여는 모두 같은 날인 2010. 12. 30. 이루어졌으며, ③ 소외 2가 원고 8과 원고 9에게 증여한 주식의 수와, 소외 1과 소외 3이 원고 1 등에게 증여한 주식의 수가 각각 16,000주로 동일하고, ④ 소외 2의 원고 8과 원고 9에 대한 증여와 소외 1과 소외 3의 원고 1 등에 대한 증여는 상호 대가적 관계에 있는바, 그렇다면 이 사건 교차증여는 가장행위에 불과하고 이 사건 증여의 실질적인 법률관계는 직계존속이 자신의 주식을 직계비속에게 증여한 것으로서, 이 사건 처분과 같이 원고 1 등의 경우에는 각 소외 1, 소외 3로부터 받은 증여분을 소외 2로부터 받은 증여분에 포함시키고, 원고 8, 원고 9의 경우에는 각 소외 2로부터 받은 증여분을 각 반분하여 소외 1, 소외 3로부터 받은 증여분에 포함시키는 것으로 파악하여 재구성하는 것이 타당하다.
(2) 설령 이 사건 증여 중 이 사건 교차증여 부분이 가장행위가 아니라고 하더라도 다음과 같은 이유에서 이 사건 교차증여를 재구성한 이 사건 처분은 적법하다고 보아야 한다.
① 이 사건 교차증여는 오로지 원고들에 대한 증여세를 줄이기 위한 목적 하에 이루어졌다. 즉 이 사건 증여의 대상은 불특정물인 주식으로 금원과 차이가 없어 특정물이 상호 교차증여 된 경우와는 달리 부수적으로나마 사업목적(business purpose)을 전혀 인정할 수 없다(즉 이와 같이 교차증여 하더라도 증여세를 절감하는 것 이외에는 아무런 다른 효과를 가져오지 않는다). ② 이 사건 교차증여는 제3자를 통한 간접적인 방법을 통하여 이루어졌다. 즉 직계존속이 직계비속에게 직접 증여하는 것을 부분적으로 포기하는 대신에 제3자 즉, 원고 8과 원고 9는 소외 2를, 원고 1 등은 소외 3과 소외 1을 통하여 간접적으로 증여를 받았다. ③ 이 사건 교차증여를 세법상 그대로 인정할 경우 매우 부당한 결론에 이르게 된다. 즉 이 사건 교차증여를 재구성하지 않고 그대로 인정하여 증여세를 산출하게 되면 상증법이 증여자별로 누진과세를 하고 있는 관계로 낮은 세율이 적용되고, 원고 3, 원고 4, 원고 6, 원고 7의 경우는 세대 생략 가산세도 회피할 수 있게 된다. 이러한 결과를 일반화하게 되면 국민 누구나가 양자간 교차증여를 통하여, 또는 다자간의 순환증여나 상호 교차증여를 통하여 증여액을 분산시킴으로써 상증법이 정하는 누진과세를 회피할 수 있게 되고, 세대     생략 가산세 역시 회피할 수 있게 되는바, 이는 부당하다.
다) 원고 8, 원고 9는, 이 사건 처분이 원고 8과 원고 9이 소외 2로부터 증여받은 부분을 소외 1이나 소외 3 중 일방으로부터 모두 증여받은 것으로 재구성하지 않고 소외 1과 소외 3으로부터 각 절반씩 증여받은 것으로 재구성하고 있는 부분도 위법하다는 취지로 주장하나, 이 사건 교차증여를 이 사건 처분과 같이 재구성하는 것이 앞서 본 바와 같은 이유에서 위법하다고 할 수 없는 이상, 위와 같은 재구성은 소외 1과 소외 3이 원고 8과 원고 9에게 각 증여한 주식의 수(각 3000주로 동수)에 비례하여 이루어진 것으로 타당한 것으로 보인다.
라) 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
2)  비과세 관행이 확립되어 있었다는 주장
국세기본법 제18조 제3항은 “세법의 해석이나 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석이나 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석이나 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 국세기본법 제18조 제3항이 규정하고 있는 ‘일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행’이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고, 그와 같은 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하는바, 위와 같은 공적 견해의 표시는 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 계속되는 경우에 그것이 그 사항에 대하여 과세의 대상으로 삼지 아니하는 뜻의 과세관청의 묵시적인 의향의 표시로 볼 수 있는 경우 등에도 이를 인정할 수 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008두15350 판결).
위 법리에 비추어 이 사건으로 돌아와 살펴보건대, 갑 제7 내지 12호증의 기재만으로는 이 사건 증여의 경우와 같은 교차증여에 대하여 상당한 기간에 걸쳐 과세가 이루어지지 않았고, 과세관청이 이를 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사를 가지고 있었다는 점을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할만한 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
3) 재차증여분에 대하여 합산신고불이행 가산세를 부과하는 것은 위법하다는 주장 (원고 8, 원고 9)
앞서 살펴본 인정사실 및 증거들에 의하면서, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어서 원고 8, 원고 9에 대해서는 각각 다음과 같이 합신신고불이행에 대한 과소신고가산세 각 12,902,599원을 부과한 사실을 인정할 수 있다. 즉 피고는 원고 8, 원고 9이 이 사건 증여 당시 소외 3로부터 먼저 단안산업 주식 3,000주를 증여받고, 소외 1로부터 2차로 다시 3000주를 증여받았다고 보아, 소외 2에 의한 이 사건 교차증여분 각 8,000주도 앞서 살펴본 거래의 재구성을 통하여 1차로 소외 3이 먼저 4,000주(합계 7,000주)를 증여하고, 다시 2차로 소외 1이 다시 4,000주(합계 7,000주)를 증여하였다고 가정하고, 이에 따라 4,000주의 평가가액인 948,380,000원[=237,095원(1주당 가격)×4,000주]원을 소외 3의 증여재산 가액에 산입하여 1차 경정을 하면서 이를 신고하지 않았다는 이유로 신고불성실가산세 28,624,035원을 함께 부과하고, 다시 4,000주의 평가가액인 948,380,000원을 소외 1의 증여재산 가액에 산입하여 2차 경정을 하면서 이를 신고하지 않았다는 이유로 신고불성실가산세 34,156,281원을 함께 부과하고, 소외 3이 증여한 것으로 본 소외 2의 위 4,000주의 가액 948,380,000원을 당초 신고시에 소외 1의 증여분에 합산하여 신고하지 않았다는 이유로 구 국세기본법[2010. 12. 27. 법률 제10405호, 이하 ‘구 국세기본법’이라 한다] 제47조의3 제1항에 의하여 12,902,599원의 가산세를 ‘합산신고불이행가산세’ 명목으로 함께 부과하였다(갑 제5호증에는 12,902,615원으로 되어 있으나, 12,902,599원의 계산상 오기로 판단된다).
그러나 ① 구 국세기본법 제47조의2 제1항 소정의 무신고가산세 조항은 ‘납세자가 법정신고기한까지 세법에 따른 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우’를 전제로 신고불성실가산세를 부과할 수 있는 규정인 반면에 구 국세기본법 제47조의3 제1항 소정의 과소신고가산세 조항은 ‘납세자가 법정신고기한 내에 세법에 따른 과세표준신고서를 제출한 경우’를 전제로 신고불성실가산세를 부과할 수 있는 규정이어서 이는 서로 양립할 수 없는 규정임이 명백한바, 이 사건에서 원고 8, 원고 9이 이 사건 교차증여로 증여받은 주식 각 8,000주를 소외 3과 소외 1로부터 증여받았다는 취지의 과세표준신고서를 제출하지 아니한 이상, 위 원고들에게 구 국세기본법 제47조의2 제1항 소정의 무신고가산세 조항을 근거로 신고불성실가산세를 부과할 수는 있으나 구 국세기본법 제47조의3 제1항 소정의 과소신고가산세 조항을 근거로는 신고불성실가산세를 부과할 수는 없는 것으로 보이고, ② 구 국세기본법은 개정되면서 제47조의2 제8항을 신설하였고, 제47조의3 제3항이 이를 준용하고 있는바, 위 규정은 1차증여가 있고 재차증여가 있어 1차증여 재산가액이 가산되는 경우에는 재차증여시 증여세산출세액에서 종전 증여세산출세액을 공제한 잔액을 기준으로 무신고 또는 과소신고 불성실가산세를 부과하도록 하고 있어, 이는 재차증여시 신고의무를 이행하지 아니하거나 과소신고를 하는 경우 종전 1차증여분을 제외한 재차증여분에 한해서만 무신고 또는 과소신고로 인한 신고불성실가산세를 부과할 수 있도록 하는 취지로 해석되므로, 이 사건 처분 중 원고 8, 원고 9에 대하여 ‘합산신고불이행가산세’ 명목으로 각각 12,902,599원을 부과한 부분은 위법하므로 취소되어야 하고, 원고 8, 원고 9의 이 부분 주장은 이유 있다.
라. 소결론
결국 원고 1 등의 청구는 모두 받아들일 수 없으며, 원고 8, 원고 9의 청구 중 이 사건 처분이 원고 8, 원고 9에게 위 가산세 각 12,902,599원을 부과하고 있는 것의 위법을 다투는 부분은 이유 있고 나머지 부분은 이유 없으므로, 위 부분에 한하여 취소되어야 한다. 따라서 이 사건 처분 중 원고 8, 원고 9에게 이루어진 각 257,595,610원(증여자 소외 1)의 처분은 위 12,902,599원을 차감한 244,693,011(=257,595,610원-12,902,599원)원의 한도 내에서만 적법하고 이를 초과하는 부분은 취소되어야 한다(다만 취소되는 액수가 전체 취소를 구하는 금액에 비하여 경미하므로 소송비용은 전부 원고 8, 원고 9이 부담하는 것으로 한다).
3. 결  론
그렇다면, 원고 1 등의 청구는 모두 이유 없으므로 기각하고, 원고 8, 원고 9의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고 나머지 부분은 이유 없으므로 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 김경란(재판장) 공현진 안좌진"
184135,시정명령및과징금납부명령취소,2013누9979,20150423,선고,서울고등법원,일반행정,판결,,,,,"【원 고】
현대하이스코 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 곽상현 외 4인)
【피 고】
공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우)
【변론종결】
2015. 3. 26.
【주 문】
1. 피고가 2013. 3. 5. 원고에게 의결 제2013-042호로 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 과징금납부명령을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 60%는 원고가 부담하고, 나머지는 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
피고가 2013. 3. 5. 원고에게 의결 제2013-042호로 한 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 취소한다.
【이 유】
1. 기초사실 및 처분의 경위
가. 원고의 지위
원고, 동부제철 주식회사, 유니온스틸 주식회사(이하 ‘원고 등 3개사’라고 하고, 개별적으로 가리킬 때에는 ‘원고’, ‘동부제철’, ‘유니온스틸’이라 한다)는 강판을 제조·판매하는 사업자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호의 사업자이다.
나. 국내 냉연강판의 시장구조 및 가격결정구조
1) 냉연강판의 분류
가) 냉연강판(Cold Rolled Carbon Steel Sheet)은 판재류(Steel Sheet)의 일종인데, 판재류란 슬래브(Slab, 강괴를 이용하여 만들어진 넓고 긴 평판모양 반제품)를 압연하여 만든 평판모양의 제품으로 크게 열연, 냉연, 아연도금강판, 후판 등으로 분류된다. 슬래브를 가열하여 6㎜이상의 두께로 열간 압연한 제품이 가) 후판, 그 이하의 두께로 열간 압연한 제품이 가) 열연강판이며, 열연강판을 상온에서 압연한 제품이 가) 냉연강판이다.
나) 냉연강판은 산세, 냉간압연, 전해청정, 소둔, 조질압연 등의 공정을 통해서 생산되는데, 냉연강판의 종류로는 이러한 공정 중 일부만 거친 강판으로 산세 처리만 한 산세강판(Pickling Oiled Steel Sheet, 이하 ‘PO’라 한다)과 산세 및 냉간압연처리만 한 미소둔강판(Full Hard Steel Sheet, 이하 ‘FH’라 한다), 산세, 냉간압연처리 및 전해청정, 소둔, 조질압연 등의 과정을 모두 거친 일반냉연강판(Cold Rolled Steel Sheet, 이하 ‘CR’이라 한다)이 있다. 냉연강판의 종류별 제조공정 및 용도는 아래 표 기재와 같다.
2) 냉연강판 시장의 경쟁현황
국내 냉연강판의 2005년부터 2010년까지의 수입물량을 제외한 판매량을 보면, 냉연강판 시장은 군소기업을 포함하여 15여개의 기업으로 구성되어 있으나 그 중 원고 및 포스코, 동부제철, 유니온스틸 등 4개사가 냉연강판 시장의 약 90% 이상을 과점하고 있는 구조로, 포스코가 국내 냉연강판의 약 60%를, 원고 등 3개사가 약 25 내지 30%를 판매하고 있다. 국내 냉연강판의 2005년부터 2010년까지의 연도별 판매량 및 점유율은 아래 표 기재와 같다.
3) 냉연강판의 가격결정구조
가) 냉연강판의 가격은 기준규격 제품의 가) 가격(이하 ‘기준가격’이라 한다)을 먼저 정한 후, 두께·폭·재질·표면처리 등에 따른 추가가격을 더하고 현금할인 등을 감안하여 최종 가격을 산출한다.
나) 기준가격은 냉연강판의 세부 강종별 기준규격의 톤당 가격으로 주원료인 열연코일의 가격에 따라 결정되며, 기준가격이 변동하면 자동차용이나 가전용과 같이 거래형태가 상이하여 기준가격에 영향을 받지 않는 경우 등을 제외하고는 두께와 재질이 다른 모든 냉연강판(이하 자동차·가전용 냉연강판을 제외한 나머지 냉연강판을 ‘일반용 냉연강판’이라 한다)의 가격이 기준가격의 변동 폭 수준만큼 일률적으로 변동한다.
다. 피고의 처분
1) 피고는 2013. 3. 5. 원고에게 의결 제2013-042호로 원고 등 3개사가 아래와 같이 공정거래법 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다)를 하였다는 이유로 별지 목록 기재 시정명령 및 과징금납부명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 하고, 그 중 과징금납부명령 부분만을 ‘이 사건 과징금납부명령’이라 한다)을 하였다.
2) 피고는 다음 과정을 거쳐 구 공정거래법 제22조, 제55조의3, 구 공정거래법 시행령(2013. 8. 27. 대통령령 제24697호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법 시행령’이라 한다) 제61조 제1항 [별표 2] 및 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2013. 6. 5. 공정거래위원회고시 제2013-2호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 과징금 고시’라 한다)의 각 규정에 따라 원고들에 대하여 이 사건 과징금납부명령을 하였다.
가) 과징금의 산정
(1) 기본과징금
(가) 원고 등 3개사가 이 사건 공동행위의 대상으로 삼고 있는 ‘국내에서 판매된 일반용 냉연강판 제품 전체’의 매출액을 기준으로 관련매출액을 산정한다.
(나) 이 사건 공동행위 기간은 2005. 3. 1.부터 원고가 이 사건 공동행위를 중단하겠다는 의사를 동부제철 및 유니온스틸(이하‘ 동부제철 등’이라 한다)에게 표시한 2010. 11. 1.까지로 한다.
(다) 이 사건 공동행위는 중대한 위반행위에 해당하므로 구 과징금 고시의 부과기준율 범위 내인 5%를 부과기준율로 한다.
(라) 원고의 관련매출액에 부과기준율 5%를 곱하여 계산한 기본과징금(원 미만 버림, 이하 같다)은 아래 표 기재와 같다.
(2) 의무적 조정과징금
의무적 조정과징금 사유는 존재하지 않는다.
(3) 임의적 조정과징금
임의적 조정과징금은 임원관여 가중 10%, 조사협력 감경 30%, 자진시정 감경 20%를 적용한 결과 합계 40%를 감경하여 계산한다.
나) 과징금의 부과
원고 등 3개사가 정한 기준가격은 포스코가 결정한 냉연강판 가격에서 크게 벗어나지 못한 점, 철강의 주요 수요자인 건설·조선업계 등의 경기가 불황인 점 등을 감안하여 30%를 감경하기로 하고, 백만 원 단위 미만을 버린 아래 표 기재 240억 63백만 원을 부과과징금으로 결정한다.
【인정근거】
다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 이 사건 공동행위의 존부
1) 원고의 주장
다음과 같은 제반 사정을 종합하면, 냉연강판의 기준가격에 관한 합의가 존재한다고 볼 수 없고, 설령 존재한다고 하더라도 이는 실효성이 없는 합의에 해당하므로 공정거래법 제19조 제1항에서 금지하는 ‘합의’가 성립하였다고 볼 수 없다.
① 국내 냉연강판 시장에서 철강업체들의 판매가격이 유사하게 책정되었으나, 이는 시장지배적 사업자인 포스코의 이윤압착으로 인하여 원고를 비롯한 나머지 철강업체들이 시장에서 퇴출되지 않기 위하여 부득이하게 포스코의 가격을 추종하여 발생한 현상일 뿐이다.
② 원고와 다른 철강업체들은 위와 같이 포스코의 가격을 추종하는데 필요한 최소한의 범위 내에서 단순히 정보를 교환하였을 뿐, 냉연강판의 기준가격으로 공동으로 결정하기로 합의한 사실은 없다.
③ 원고 등 3개사 사이에 기준가격에 대한 합의가 있었다고 하더라도 원고 등 3개사의 수요자별 판매가격은 기준가격에 구애됨이 없이 개별·독자적으로 결정된 점, 공급과잉으로 경쟁이 극심한 냉연강판 시장에서 각 수요자는 원고를 비롯한 철강업체들의 가격경쟁을 통해 수렴된 최저가로 냉연강판을 공급받은 점, 포스코를 제외한 중소업체들 간의 합의는 냉연강판 시장에서 실효성이 없는 점, 형식적으로 기준가격을 합의하였다고 하더라도 실제로는 어느 누구도 합의된 대로 기준가격이 준수될 것이라고 신뢰하지 않은 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 기준가격에 대한 합의가 있었더라도 이는 실효성 내지 구속력이 없는 합의에 불과하다.
2) 판단
가) 구 공정거래법 제19조 제1항은 “사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 ‘부당한 공동행위에 관한 합의’란 두 개 이상의 사업자 사이에 부당한 공동행위에 관한 의사가 합치하는 것으로서 ‘의사연결의 상호성’이 인정되는 경우에 합의가 존재한다고 판단할 수 있고, 이러한 ‘상호 간의 의사연결’의 방법이나 형식에는 특별한 제한이 없으며, 명시적인 합의뿐만 아니라 묵시적인 합의로도 가능하다.
한편, 과점적 시장구조 하에서 시장점유율이 높은 선발 업체가 독자적인 판단에 따라 가격을 결정한 뒤 후발업체가 일방적으로 이를 모방하여 가격을 결정하는 경우까지 구 공정거래법 제19조 제1항에서 금지하는 ‘합의’가 있다고 보기는 어려우나, 이때 후발업체들이 서로간의 명시적이거나 묵시적인 합의 또는 양해에 따라 선발 업체의 가격을 모방하였다면, 그 후발업체들 상호간의 공동행위는 별도로 판단해야 할 문제로서 선발 업체의 가격을 추종하였다는 사정만으로 구 공정거래법 제19조 제1항에서 말하는 ‘합의’가 없다고 할 수는 없다.
나) 이러한 법리에 비추어 보건대, 앞서 인정한 사실, 갑 제2호증, 을 제2 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 원고 등 3개사가 냉연강판(PO, FH, CR을 모두 포함한다)의 기준가격을 동일 또는 유사한 수준으로 결정하기로 하는 명시적 합의를 하였음을 충분히 인정할 수 있다.
따라서 원고 등 3개사 사이에 냉연강판의 기준가격에 관한 합의가 없었다는 원고의 주장은 이유 없다.
① 냉연강판 판매가격의 변동이 주로 기준가격의 변동으로 인해 발생하는 이상 기준가격은 냉연강판 판매가격을 결정하는 주요 요소라 할 것이므로, 기준가격에 관하여 합의를 하였다면 이는 공정거래법 제19조 제1항 제1호가 정한 ‘가격에 관한 합의’를 한 것에 해당한다. 그런데 원고 등 3개사는 아래와 같이 2005. 1.경부터 2010. 3.경까지 지속적인 영업임원 모임을 통하여 포스코의 냉연강판 기준가격을 예측하거나 원재료 가격인상 및 서로의 기준가격에 관한 정보를 교환하면서 냉연강판 기준가격의 인상 여부 및 그 폭 등을 논의하였고, 영업팀장 모임을 통하여 각 철강업체별 구체적인 사정 등을 고려하여 가격인상이나 인하시기 등에 대한 세부적인 내용을 논의하였으며, 모임에 불참한 철강업체에게는 사후 연락을 통해 합의 사항을 고지하여 주었다.
② 원고 등 3개사는 2005. 2.경부터 2010. 11.경까지 위와 같이 영업임원 모임이나 영업팀장 모임을 가진 후 기준가격을 합의한 대로 인상 또는 인하함으로써 냉연강판의 판매가격을 유사한 수준에서 결정하였다. 원고 등 3개사가 공동으로 조정한 기준가격(CR 기준가격)은 아래 표 기재와 같은데, 이로 인하여 원고 등 3개사의 냉연강판 판매가격은 전반적으로 일치하게 되었다. 원고 등 3개사의 영업임원 모임 또는 영업팀장 모임 후 기준가격이 유사한 수준에서 형성된 것을 보면, 이와 같은 외형상 일치는 이 사건 공동행위의 결과로 볼 수 있다.
③ 설령 합의된 기준가격이 철강업체들 간에 준수되지 않고 개별적으로 할인정책 등을 통해 판매가격이 결정되었더라도 냉연강판의 판매가격은 ③ 기준가격을 기준으로 결정되고, 시장의 거래주체도 위 기준가격을 기본가격으로 받아들이므로, 합의된 기준가격은 냉연강판 판매가격에 영향을 미칠 수밖에 없다. 또한 구 공정거래법 제19조 제1항의 부당한 공동행위 성립은 그 실행 여부와 상관없이 합의 자체만으로도 성립하므로 기준가격에 관한 합의가 인정되면 개별적 할인정책과는 무관하게 공동행위가 성립할 수 있다. 나아가 포스코가 이 사건 공동행위에 참여하지 않았다고 하더라도 원고 등 3개사는 국내 냉연강판 시장에서 공동으로 25 내지 30%의 시장지배력을 보유하고 있으므로 이 사건 공동행위가 실효성이 없다고 할 수 없을 뿐만 아니라 2005년부터 2010년까지 장기간 모임을 통하여 기준가격에 관한 합의를 한 사정에 비추어 보면 이 사건 공동행위가 원고의 주장과 같이 형식적인 합의에 그쳤다고 보기는 어렵다.
나. 부당한 경쟁제한성의 존부
1) 원고의 주장
설령 이 사건 공동행위가 있었다고 하더라도, 아래와 같은 사정에 비추어보면 이 사건 공동행위는 그 경쟁제한성이 없거나 매우 미미하다.
① 이 사건 공동행위에는 국내 냉연강판 시장에서 절대적인 시장지배력을 보유하고 있는 포스코가 참여하지 않았다. 원고 등 3개사는 이미 포스코가 시장가격을 결정해 놓은 상황에서 이를 추종하였을 뿐이고 경쟁을 제한할 의도는 없었다.
② 냉연강판을 제조·판매하는 철강업체들은 세계적인 경제 위기와 국내 건설경기 침체, 공급과잉 등으로 인한 수요자 우위의 냉연강판 시장구조로 인하여 실제 판매가격이 원재료 상승분을 반영하지 못하고 그 채산성이 점점 악화되는 등 생존을 위협받는 절박한 상황에 놓이게 되었다. 이러한 상황에서 포스코가 열연코일의 공급가를 인상하면서도 냉연강판의 판매가격을 그와 같은 수준으로 인상하지 않는 롤마진(Roll-Margin) 축소정책을 시행함에 따라 원고 등 3개사는 냉연강판 시장의 경쟁 자체의 보존을 위한 불가피한 행위로서 이 사건 공동행위를 한 것에 불과하다.
③ 이 사건 공동행위 기간 중 열연강판의 구매가격 대비 냉연강판의 판매가격(③ )이나 냉연강판의 내수가격이 이 사건 공동행위가 없었던 기간 중 열연강판의 구매가격 대비 냉연강판의 판매가격이나 냉연강판의 수출가격보다 낮았다는 점 등에 비추어 보면 이 사건 공동행위로 인하여 실질적인 경쟁제한의 효과는 발생하지 않았다. 이 사건 공동행위의 경우 기준가격에 관한 합의에도 불구하고 수요자를 확보하기 위한 각 업체들 간의 경쟁으로 판매가격은 개별·독자적으로 결정되었고, 수요자들에게 피해가 있었던 것도 아니며, 원고가 이 사건 공동행위로 얻은 이익도 존재하지 않는다.
④ 철강산업은 제한 없는 경쟁이 비효율적 결과를 초래할 수 있다는 ‘공핵 이론’이 적용되는 전형적인 산업이고, 이 사건 공동행위는 시장의 구조적인 문제로 인하여 과당경쟁이 발생하는 공핵 상황에 대처하기 위한 것으로 경쟁 촉진적이다.
2) 판단
가) 공동행위가 구 공정거래법 제19조 제1항이 정하고 있는 ‘경쟁제한성’을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 하는데(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 등 참조), 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조).
나) 이러한 법리에 비추어 보건대, 앞에서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 해당한다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 공동행위가 경쟁제한성이 없다거나 미미하다는 원고의 주장은 이유 없다.
① 원고 등 3개사의 이 사건 공동행위 기간 중 국내 냉연강판 시장에서의 시장점유율은 판매량이 가장 많은 CR을 기준으로 할 때 27.45% 내지 35.80%이고, PO와 FH의 시장점유율도 각각 11.95% 내지 37.63% 또는 6.65% 내지 29.07%로 그 시장점유율이 낮다고 할 수 없다. 더욱이 원고 등 3개사의 국내 냉연강판 시장에서의 시장점유율은 지속적으로 증가하고 있고, 포스코의 시장점유율은 지속적으로 감소하고 있다. 이러한 시장구조 및 앞서 본 경위에 비추어 보면, 원고 등 3개사는 포스코가 결정한 냉연강판의 시장가격을 그대로 추종한 것이 아니라 국내 냉연강판 시장에서의 가격경쟁을 회피할 목적으로 이 사건 공동행위를 하였다고 봄이 상당하다.
② 적정이윤을 확보할 수 없는 냉연강판 시장의 특수성으로 인하여 이 사건 공동행위에 대한 합의를 하였더라도 그러한 사유는 적정 가격에 자신의 상품을 판매하고자 하는 단순한 사업경영상의 필요 또는 거래상의 합리성 내지 필요성에 관한 사유에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 이 사건 공동행위의 부당한 경쟁제한성을 부정하기 어렵다. 그런데 원고 등 3개사가 이 사건 공동행위로서 포스코의 롤마진 정책에 대응했어야만 하는 특별한 사정은 보이지 않는다.
③ 원고가 주장하는 사정만으로 이 사건 공동행위의 경쟁 제한적 효과가 없거나 미미하다고 볼 수는 없다. 오히려 철강산업은 전후방 연쇄효과가 큰 산업이라는 점, 초기 투자비용이 많이 드는 자본집약적 장치산업으로서 신규사업자의 진입이 용이하지 않다는 점 등에 비추어 보면, 철강업체들의 담합은 다른 산업에 미치는 부정적인 파급효과가 클 수밖에 없다. 나아가 원고 등 3개사로부터 냉연강판을 구매하는 소규모 수요자의 입장에서는 이 사건 공동행위로 인하여 가격과 품질 등을 고려하여 거래처를 선택할 수 있는 가능성이 제한되는 반면, 원고 등 3개사는 가격경쟁을 할 필요 없이 안정적으로 시장점유율을 유지·확대할 수 있었다. 따라서 이 사건 공동행위로 수요자들이 피해를 입지 않았다거나 원고가 얻은 부당이득이 없다고 단정하기 어렵다.
④ 국내 냉연강판 산업에 공핵 이론이 적용된다고 단정하기 어렵고, 공핵 이론이 적용될 수 있다는 가능성만으로는 이 사건 공동행위의 경쟁제한성을 부인하기 어렵다.
다. 과징금 산정의 위법 여부
1) 원고의 주장
가) 위반행위 기간에 관한 주장
(1) 이 사건 공동행위 기간 중 2008. 10.부터 2009. 4.까지 금융위기와 극심한 판매부진 등으로 개별·독자적으로 가격인하 경쟁을 함으로써 합의가 사실상 파기되었다.
(2) 설령 2009. 4.경 이 사건 공동행위가 종료되지 않았다고 하더라도, 피고가 현장조사를 개시한 2010. 6. 30.경 이후에는 철강업체별로 독자적으로 가격을 형성하였으므로 늦어도 그 무렵에는 이 사건 공동행위가 종료되었다고 보아야 한다.
나) 관련매출액 산정
(1) PO, FH 판매대금 공제 주장
이 사건 공동행위의 대상은 CR의 기준가격에 국한된다. 포스코를 제외하고는 사실상 원고만이 제조·판매하는 PO, FH의 기준가격을 합의할 필요성이 없었을 뿐만 아니라 PO와 FH는 CR과 무관한 독립적인 공정을 통해 생산되며 수요대체성도 없어 CR의 기준가격과도 무관하다. 따라서 PO, FH의 판매대금은 이 사건 공동행위로 인한 과징금 산정을 위한 관련매출액(이하 ‘이 사건 관련매출액’이라 한다)에서 제외되어야 한다.
(2) 주문외 제품 판매대금 공제 주장
자동차용·수출용으로 주문 및 가격결정이 되었다가 품질불량 등에 따라 주문외 제품으로 처리된 제품의 판매대금은 이 사건 관련매출액에서 제외되어야 한다.
(3) 운송비 공제 주장
운송은 고객의 선택에 따라 원고가 별도로 제공하는 서비스이므로 운송비 상당액은 이 사건 관련매출액에서 제외되어야 한다.
(4) 임가공 거래에 따른 매출액 공제 주장
원고는 동부제철 등으로부터 임가공을 위탁받은 경우 가공의 목적이 된 열연강판을 구매하여 이를 FH로 가공한 후 다시 동부제철 등에게 판매하는 형식으로 거래(이하 ‘이 사건 임가공 거러라 한다)하였는데, 이와 같은 거래에서 원고가 판매하는 FH의 가격은 열연강판의 매입가격이나 임가공비 또는 마진 등에 따라 달라질 뿐 CR이나 FH의 기준가격과는 무관하므로, 임가공 거래에 따른 매출액은 이 사건 관련매출액에서 제외되어야 한다.
다) 재량권의 일탈·남용
이 사건 공동행위가 포스코의 이윤압착 등에 의한 일방적인 가격 결정권 행사로 인하여 부득이하게 발생한 점, 포스코를 제외한 원고 등 3개사의 공동행위만으로는 경쟁제한의 효과가 미약한 점, 대부분의 철강업체들이 냉연강판 판매를 통해 종국적으로 손실을 입은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 과징금은 그 부과의 필요성이 없고, 설령 이와 달리 보더라도 ‘중대성이 약한 위반행위’로 보아야 한다.
2) 판단
가) 위반행위의 기간에 관한 판단
(1) 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위하여는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 만한 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 사실상 파기되었다고 볼 수 있을 만한 사정이 있어야 하고, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위하여는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 하며(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 등 참조), 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미하므로, 부당한 공동행위에 참여한 일부 사업자가 단순히 그 합의를 이행하지 아니하였다는 사정만으로는 부당한 공동행위가 종료되었다고 볼 수 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 등 참조).
(2) 먼저 이 사건 공동행위가 2008. 10.경부터 2009. 4.경까지 중단되었는지 여부에 관하여 살펴본다.
앞서 인정한 사실, 을 제1, 2, 5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들, 즉 ① 원고 등 3개사가 2008. 7.부터 냉연강판의 기준가격을 250,000원 인상하기로 합의하여 이를 실행한 이후 같은 해 10.경 금융위기로 인하여 국내외 철강재 가격이 폭락하여 할인판매를 하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 이 사건 공동행위가 사실상 파기된 것으로 보기 어려운 점, ② 합의가 파기되었다고 주장하는 2008. 10.부터 2009. 4.까지의 기간 중에도 원고 등 3개사는 계속하여 임원모임을 가졌는데, 그 임원모임에서는 금융위기로 인한 판매부진 등에 대응하기 위하여 기준가격에서 어느 정도 할인하여 판매하더라도 과도한 할인은 제한하기로 논의한 점, ③ 따라서 원고 등 3개사가 2008. 10.부터 2009. 4.까지 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 수준으로 판매가격을 인하하였다고 보기 어려운 점, ④ 원고가 2008. 10.부터 2009. 4.까지 동부제철 등에게 이 사건 공동행위에서 탈퇴하겠다는 명시적·묵시적 의사표시를 하였다고 볼만한 사정이 없을 뿐만 아니라 원고 등 3개사는 2009. 4. 20. 임원모임을 통하여 2009. 5.부터 냉연강판의 기준가격을 포스코의 가격에 맞추기로 다시 합의한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공동행위가 2008. 10.부터 2009. 4.까지 중단되었다는 원고의 주장은 이유 없다.
(3) 다음으로 이 사건 공동행위가 2010. 6. 30.경 중단되었는지 여부에 관하여 살펴본다.
앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고가 철강 업체 모임에 참석하지 않았다는 것만으로 합의에 반하는 행위가 있었다고 보기 어렵고, 피고의 현장조사가 개시된 이후 일부 업체들이 가격을 일부 인하하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 합의의 실행 행위를 종료하였다고 보기 어려운 점, ② 원고 등 3개사 간에 2010. 6. 30.경부터 가격 할인 경쟁이 이루어졌다고 하더라도 2010. 5.경 이 사건 공동행위에 따라 기준가격이 약 965,000원으로 인상된 후 기준가격이 위 합의가 있기 전의 수준으로 인하되지는 않은 점, ③ 원고가 피고의 현장 조사 개시 이후 2010. 11. 1. 합의파기의 공문을 발송하기 전까지 탈퇴의 의사를 명확하게 표시하였다고 보기 어렵고, 합의파기의 공문을 발송하기 전까지 합의가 사실상 파기되었다고 볼 뚜렷한 사정도 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공동행위 종기에 관한 원고의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다.
나) 관련매출액 산정에 관한 판단
(1) PO, FH 판매대금 공제 주장에 관한 판단
앞서 인정한 사실, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 판매 점유율은 크지 않으나 동부제철은 PO와 FH를, 유니온스틸은 FH를 각 제조·판매하고 있는 점, ② 이 사건 공동행위의 대상에는 CR의 기준가격뿐만 아니라 PO와 FH의 기준가격도 포함되어 있는 점, ③ 을 제5호증은 유니온스틸이 피고에게 제출한 경위서인데, 위 경위서에는 2008. 1. 10. 모임에서 PO의 기준가격을 “포스코+3만원"", FH의 기준가격을 ”포스코+2만원“으로 인상하기 합의하였다는 내용이 기재되어 있고, 2008. 3.경 모임에서 FH 가격을 6만 원 인상하였다는 내용이 기재되어 있는 점 등에 비추어보면, PO와 FH는 이 사건 공동행위로 인하여 직접적으로 영향을 받은 상품이라고 봄이 상당하다고 할 것이고 갑 제22호증의 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.
따라서 PO와 FH에 관한 매출액을 이 사건 관련매출액에서 제외하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.
(2) 주문외 제품 공제 주장에 관한 판단
갑 제2호증, 을 제11, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들, 즉 ① 피고가 자동차용·수출용 제품을 관련상품에서 제외한 이유는 자동차사에 판매하는 제품의 경우 수요자의 협상력이 우월하므로 자동차용 제품의 판매가격에는 일반용 냉연강판과 같은 기준가격이 적용되지 않는다고 보았기 때문인 점, ② 그런데 자동차용·수출용 제품이라고 하더라도 품질불량 등을 원인으로 ‘주문외 제품’으로 분류되는 경우에는 온라인에서 경매를 통해 판매되거나 오프라인에서 수요자의 개별적 주문에 따라 판매되는데, 이 경우 기준가격을 기준으로 할인율을 감안하여 최종 판매가격이 결정되는 점 등에 비추어 보면, 주문외 제품이라고 하더라도 기준가격이 판매가격을 결정하는 기준이 되는 이상, 주문외 제품 또한 이 사건 공동행위로 인하여 직·간접적으로 영향을 받은 상품이라 할 것이고, 갑 제14 내지 17호증(가지번호가 있는 것 중 가지번호를 명시하지 않은 경우에는 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 자동차용·수출용 제품이었던 주문외 제품에 관한 매출액을 이 사건 관련매출액에서 제외하여야 한다는 원고의 주장은 이유 없다.
(3) 운송비 공제 주장에 관한 판단
(가) 구 공정거래법 제22조는 공정거래위원회는 같은 법 제19조를 위반하여 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 구 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 위 법에서 ‘대통령령이 정하는 매출액’이라 함은 위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 ‘판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’을 말한다고 규정하고 있으며, 구 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목은 매출액에 관하여 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 규정하고 있다.
(나) 그런데 원고의 냉연강판 매출액에는 수요자에 대한 냉연강판 운송비가 포함되어 있고, 피고는 이 사건 관련매출액을 산정함에 있어 그 운송비를 공제하지 않은 사실은 쌍방 다툼이 없는바, 앞서 인정한 사실, 갑 제4, 18, 19호증, 을 제6, 11, 12, 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들을 종합하여 보면, 운송비는 이 사건 관련매출액에서 공제되어야 한다고 봄이 상당하다.
① 원고가 냉연강판을 판매함에 있어 수요자가 스스로 운반하거나 다른 운송사를 이용하는 경우 원고는 운송비를 수령하지 않는다. 따라서 운송비는 이 사건 공동행위의 관련상품인 냉연강판의 판매에 필수적으로 수반되는 것이라 할 수 없다. 또한 운송비는 이 사건 공동행위에 의하여 발생하거나 그 액수가 결정되는 것이 아니라 수요자에 대한 운송거리에 따라 그 액수가 결정되는 것이어서 이 사건 공동행위의 존재와는 관련성이 없다.
② 원고가 냉연강판의 판매대금에 관한 세금계산서를 발행하면서 매출액에 운송비를 포함하고 운송비를 냉연강판의 매출액으로 회계처리를 한 사실은 인정된다. 그러나 구 과징금 고시는 매출액에 관하여 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 할 뿐이므로, 위와 같은 사정만으로 운송비가 ‘관련상품의 매출액’에 포함된다고 단정할 수 없다. 원고는 수요자의 요청이 있을 경우 원고가 운송업체와 개별 협상을 통해 운송거리를 기준으로 책정한 실비를 받고 운송용역을 제공하고 있으므로, 운송비 상당액은 ‘운송용역의 대갗이지 ‘관련상품의 매출액’에 해당한다고 볼 수 없다.
③ 원고 등 철강업체가 운송비의 일부 또는 전부를 지원해주는 방식으로 운송비를 냉연강판 판촉 전략으로 활용한 사실은 인정된다. 그러나 이러한 사정만으로 운송비가 당연히 냉연강판의 판매대금에 포함되는 것이라고 볼 수 없다. 운송용역은 일반용 냉연강판의 판매를 전제하여 이루어지는 것이지만 이 사건 공동행위의 관련상품인 냉연강판의 판매와는 구별되는 별개의 용역이므로, 운송비의 감면을 냉연강판의 판매대금의 감면이라 할 수 없다.
(다) 따라서 이 사건 공동행위에 대한 과징금은 원고의 냉연강판 전체매출액에서 운송비를 공제하는 방식으로 산정되어야 함에도 운송비를 포함한 이 사건 관련매출액을 기초로 한 이 사건 과징금 납부명령은 위법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.
(4) 임가공 거래에 따른 매출액 공제 주장에 관한 판단
(가) 피고가 이 사건 관련매출액을 산정함에 있어 이 사건 임가공 거래에 따른 FH 판매대금을 공제하지 않은 사실은 쌍방 다툼이 없는바, 갑 제20, 21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래 사정들을 고려하여 보면, 동부제철 등이 원고에게 열연강판의 임가공을 위탁하고, 원고가 동부제철 등으로부터 열연강판을 구입·임가공하여 FH를 생산한 후 다시 동부제철 등에게 판매함에 따라 지급받은 대금은 이 사건 관련매출액에서 공제되어야 한다고 봄이 상당하다.
① 이 사건 임가공 거래가 매매의 형식을 취하고 있기는 하지만 그 실질은 민법상 위임계약과 도급계약의 성격을 겸유하는 위탁계약에 해당하므로 동부제철 등은 열연강판의 임가공을 의뢰한 위탁자에, 원고는 열연강판의 임가공을 의뢰받은 수탁자에 해당한다. 그렇지 않고 실제 매매라고 하더라도 원고는 공급자, 동부제철 등은 수요자에 해당하여 대립되는 관계에 있다.
② 원고가 임가공을 완료한 FH를 동부제철 등에게 다시 판매하는 가격은 소비자에게 판매하는 FH 가격과는 무관하게 위탁자인 동부제철 등과 수탁자인 원고가 협의하여 정하였는데, 구체적으로는 동부제철 등이 원고에게 임가공을 위탁하면서 판매한 열연강판의 가격에 FH를 생산하는데 필요한 냉간압연의 비용과 원고의 마진을 더한 금액으로 결정되었다.
③ 원고와 동부제철 등은 이 사건 임가공 거래와 관련한 FH 판매대금을 결정함에 있어서는 FH 공급자로서의 경쟁관계에 있었던 것이 아니라 위탁자와 수탁자로서 또는 공급자와 수요자의 대립하는 거래관계에서 협상에 의하여 대금을 결정하였다. 그러므로 이 사건 임가공 거래와 관련한 FH 판매대금에 있어서는 원고와 동부제철 등은 대립하는 이해관계를 가진 거래상대방의 지위에 있었으므로 경쟁적인 공급자의 지위에서 수요자에게 판매하기 위하여 공동으로 책정한 FH 가격을 이 사건 임가공 거래에 그대로 적용하였다고 볼 수는 없다. 설령 원고와 동부제철 등이 동일한 공급자의 지위에서 이 사건 임가공 거래가 이루어진 것으로 볼 수 있다고 하더라도 이는 수요자에 대한 판매를 전제로 하는 공급자들 간 중간 단계의 내부 거래에 지나지 않으므로 수요자에게 판매하기 위하여 공동으로 책정한 FH 가격과는 무관하다.
(나) 따라서 이 사건 공동행위에 대한 과징금은 관련매출액에서 이 사건 임가공 거래에 따른 FH 판매대금을 공제하는 방식으로 산정되어야 함에도 피고가 이 사건 관련매출액을 산정함에 있어 이 사건 임가공 거래에 따른 FH 판매대금을 포함한 이 사건 관련매출액을 기초로 한 이 사건 과징금납부명령은 이러한 점에서도 위법하다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 있다.
라. 소결론
그러므로 운송비와 이 사건 임가공 거래에 따른 FH 판매대금을 포함한 관련매출액을 기초로 한 이 사건 과징금납부명령은 원고의 나머지 주장에 관하여 판단할 필요도 없이 위법하다. 다만 이 사건 공동행위의 존재는 인정되므로 이 사건 시정명령은 적법하다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구 중 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 황병하(재판장) 유헌종 김관용"
182916,약정금등,2012가합40337,20121011,선고,서울중앙지방법원,민사,판결,,,,,"【원 고】
반포주공3단지재건축주택정비사업조합 (소송대리인 법무법인 민주 외 4인)
【피 고】
지에스건설 주식회사 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 고현철 외 3인)
【환송전 판결】
서울중앙지방법원 2011. 1. 13. 선고 2010가합60559 판결
【변론종결】
2012. 9. 13.
【주 문】
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
【청구취지】
피고는 원고에게 3,631,828,690원 및 그 중 3,202,611,080원에 대하여는 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을, 나머지 429,217,610원에 대하여는 2009. 2. 28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고의 지위
원고는 서울 서초구 (주소 생략) 외 18필지 지상에 있던 반포주공3단지 아파트 및 상가에 대한 주택재건축사업을 시행할 목적으로 설립된 재건축조합으로, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호에 의하여 주택법으로 전문개정되어 2003. 11. 30.부터 시행되기 전의 것)에 따라 2003. 6. 13. 서울특별시 서초구청장으로부터 주택조합설립인가를 받고, 2003. 7. 1. ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도정법’이라 한다)이 시행되자 2003. 7. 10. 재건축정비사업조합으로 명칭을 변경하였다. 원고는 2004. 10. 30. 사업계획승인을 받은 후 2008. 6. 일반분양분 559세대에 대한 입주자모집공고를 하고 분양을 시행하였고, 2009. 3. 5. 재건축이 완료되어 서초구청장으로부터 준공인가를 받았으며, 현재 신축한 반포자이아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)의 신축 및 입주가 완료된 상태이다.
나. 창립총회에서의 재건축결의 및 가계약 체결
1) 원고는 2001. 11. 10. 개최된 창립총회에서 ‘시공사 선정결의 및 계약체결 위임의 건’이 상정되어 시공사 후보로 피고(당시 상호 ‘엘지건설 주식회사’), 롯데건설 주식회사, 현대산업개발 주식회사가 경합하였는데, 피고는 조합원의 무상권리지분금액(조합원의 권리가액)을 평당 약 2,368만 원, 평균 무상지분율을 171.84%로 제시하는 등의 내용이 담긴 사업참여제안서를 제출하였고, 재적 조합원 2,510명 중 2,205명이 참석하여 투표한 결과 피고 1,117표, 롯데건설 967표, 현대산업개발 1표, 무효 110표, 기권 10표로 피고가 시공사로 선정되었으며, 추후 시공사와의 계약은 대의원회의에서 심의·의결하고, 조합장이 대표로 계약을 할 수 있도록 위임 의결을 하였다.
2) 원고는 최종적으로 전체 조합원 2,510명 중 80%가 넘는 2,151명으로부터 앞서 본 피고의 사업참여제안서와 같은 내용의 재건축동의서를 교부받아 재건축결의를 하였고, 2002. 9. 6. 피고와의 사이에 공사도급 가계약(이하 ‘가계약’이라 한다)을 체결하였다. 그 가계약 조건의 주요 내용은 다음과 같다.
제5조(대물변제기준)
① 원고의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물에 대한 신축아파트 및 복리시설의 대물변제기준(무상보상기준)은 “별지 제1호”와 같다.
제20조(일반분양)
④ 원고의 조합원에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여 세대를 일반분양할 때에 일반분양금 총액이 “별지 제1호”의 일반 분양가(조합원 분양가에 부가가치세액을 더한 금액)에 의한 일반분양금 총액보다 10% 이상 초과 상승하여 분양할 경우에는 10% 이상 초과분에 대하여 그 차액은 원고 및 원고의 조합원의 수익으로 하며, 피고는 동 초과 수익금을 원고 및 원고의 조합원에게 환급하여야 한다(이하 ‘10% 이상 초과분 환급규정’이라 한다).
제28조(공사의 변경)
② 피고는 다음 각 호에 해당되는 경우 주택건설촉진법령, 건축법령 등 관계법령의 범위 내에서 원고에게 공사변경을 요구할 수 있으며, 원고와 피고는 협의하여 공사를 변경한다.
3. 피고의 귀책사유와 관계없이 발생하는 정부의 정책변경이나 행정명령 등 불가피한 상황이 발생할 경우
제29조(무상권리금액의 조정)
① 피고는 다음 각 호에 해당되는 경우 그 사실을 원고에게 서면통지하고, 원고와 피고는 상호 합의하여 제5조의 조합원 무상지분 권리금액을 조정한다.
1. 제28조 제2항 3.에 의한 공사의 변경(용적률 변경 포함)이 있는 경우
2. 원고의 요구에 의한 설계변경이 있는 경우
3. 참여제안서 상의 일반분양가 총액 10% 이상 증가 시 상향 조정
3) 피고가 가계약 당시 원고의 조합원에 대하여 인정하기로 한 무상지분권리금액과 조합원이 분양받게 될 아파트의 평형별 분양가 및 조합원 부담금은 아래 4)항 기재와 같은바, 조합원 분양분에 대한 분양가는 불변으로 하는 반면, 조합원 분양분을 제외한 아파트 잔여세대의 일반분양가는 일응 조합원 분양가에 부가가치세액을 더한 금액으로 하되, 장차 일반분양가가 상승하여 일반분양금 총액이 당초보다 10% 이상 초과하는 경우에는 그 10% 이상 초과분(차액)을 원고 및 원고의 조합원에게 환급하기로 하였고, 원고의 조합원 권리가액은 당초 재건축결의 당시의 평당 권리가액 20,313,000원보다 높여 평당 약 2,368만 원으로 하였다.
4) 가계약서 “별지 제1호”의 내용은 다음과 같다.
다. 본계약 체결
1) 피고는 가계약 이후 원고와의 본계약 협상과정에서 창립총회나 가계약 시와 비교하여 최소 2,000억 원의 추가비용발생요인이 생겼다고 주장하면서 이는 정부의 정책변경 등으로 발생한 비용이니 가계약서 제29조에 따라 전액을 인정하여 줄 것을 요구하였고, 이에 원고는 향후 일반분양가 상승에 따른 10% 이상 초과분(차액)에 대한 배분을 조합원들이 받지 않는 대신에 피고가 추가발생비용을 포함한 모든 사업비용을 부담하는 것으로 하고 부족 시에도 피고가 모든 책임을 지기로 하는 확정지분제 방식의 사업으로 진행하기로 하되, 관리처분총회 기준시점에서 예상되는 일반분양가 상승을 고려하여 조합원의 확정지분금액(권리가액)을 증대시키기로 하여 (본)계약서(안)을 마련하였는데, 그 계약조건의 주요 변경내용은 다음과 같다.
제5조(대물변제기준)
① 제4조 제1항에 의거, 원고의 조합원이 소유한 종전 토지 또는 건물에 대한 신축아파트의 대물변제기준(무상보상기준)은 “별지 제1호”와 같다.
제20조(일반분양)
④ 원고의 조합원에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여 세대를 일반분양할 때에 일반분양금 증감이나 미분양 발생 등과 관계없이 모든 책임과 권리는 피고에게 귀속된다.
2) 위 (본)계약서(안) “별지 제1호”의 대물변제기준 조건은 다음과 같다.
1. 대물변제기준 조건
※ 일반분양 후분양제도 실시 분양대금의 금융비용은 금리변동과 관계없이 시공사 책임 및 부담임.
※ 일반분양분에 대한 분양가 결정, 분양책임 및 귀속 등 모든 권리는 시공사에 있음.
※ 모델하우스는 조합원 분양계약체결 이전(착공 이전) 3개 평형을 건립하며 시공사 부담임.
※ 국공유지 매입비는 행정소송 결과와 관계없이 시공사 책임 및 부담임.
※ 상가, 유치원, 새마을회관 토지문제 관련하여, 조합원 대물변제기준은 변동없음.
※ 필요 사업추진 제경비와 관련하여, 조합원 대물변제 기준은 변동없음.
※ 임대주택건립, 일반분양가 원가연동제 실시 등 정부정책 변경시 대물변제기준은 조정됨.
※ 대물변제기준은 상기 조건을 전제로 한 확정지분임.
3) 원고는 전체 조합원 2,516명 중 2,205명이 참석한 가운데 2005. 2. 5. 관리처분총회를 개최하여 제3호 안건으로 피고와의 사이에 체결할 도급계약서안(10% 이상 초과분 환급규정이 삭제된 내용임, 이사 ‘이 사건 안건’이라 한다)에 대하여 결의하였고, 이에 따라 2005. 2.경 피고와 사이에 공사도급 본계약(이하 ‘본계약’이라 한다)을 체결하였다.
라. 이 사건 안건에 관한 결의 무효확인의 소
원고의 조합원인 소외 1, 소외 2는 2005. 5.경 원고와 피고 사이에 위와 같이 체결된 본계약의 조건이 원고의 재건축결의 당시 전제되었던 사업의 조건과 비교하여 조합원들에게 불리하게 정해져 있음을 문제 삼으면서 원고를 상대로 이 사건 안건에 대한 결의 등의 무효확인을 구하는 소를 제기하였는바, 제1심(서울중앙지방법원 2006. 2. 16. 선고 2005가합7554 판결) 및 2심(서울고등법원 2007. 4. 11. 선고 2006나34338 판결)에서는 이 사건 안건에 대한 결의 무효확인청구에 있어서 소외 1, 소외 2가 패소하였으나, 대법원은 2009. 1. 30. 이 사건 안건은 당초 재건축결의 시 채택한 조합원의 비용분담 조건을 실질적으로 변경하는 것에 해당하여 그 결의를 위해서는 조합원의 2/3 이상의 동의가 필요함에도 2005. 2. 5.자 관리처분총회에서 이 사건 안건에 동의한 조합원이 이에 미치지 못하였음을 이유로 이 사건 안건에 대한 결의가 무효라는 취지로 원심판결을 파기, 환송하였고(대법원 2007다31884호), 서울고등법원은 2010. 2. 19. 위 대법원 판단 취지에 따라 ‘이 사건 안건에 대한 결의는 무효임을 확인한다’라는 판결을 선고하였으며(서울고등법원 2009나16515호), 위 판결은 그대로 확정되었다.
마. 임대주택부담금의 징수
한편, 피고는 2008. 11.경 도정법상 임대주택건립의무에 따라 재건축으로 건립된 아파트 3,410세대 중 419세대를 서울특별시에 임대주택가격으로 매각해야 한다면서 그로 인한 수입 감소액을 원고의 조합원들이 부담하도록 요구하였고, 이에 원고의 조합원 2,432명은 신축아파트 입주마감일인 2009. 2. 27.까지 합계 42,921,761,000원을 피고에게 납부하였다.
바. 원고 정관(조합규약)의 주요 내용은 다음과 같다.
제5조(시행방법)
② 사업시행을 위하여 필요한 대지 및 주택 등의 사용·처분·공사비 및 부대비용 등 사업비의 부담, 시공상의 책임, 공사기간, 하자보수 책임 등에 관하여는 원고와 시공자 간에 별도의 약정을 체결하여 그에 따른다.
제11조(시공사의 선정 및 사업시행 계약)
① 본 사업을 공동으로 시행할 시공자는 주택건설촉진법에 의한 공동사업 주체의 요건을 갖추어야 하며 총회의 결의를 거쳐 선정 또는 변경하여야 한다.
② 원고는 시공자와 공사 관련 사업비의 부담 등 사업 진행 전반에 대한 내용을 협의한 후 미리 총회의 인준을 받은 후 별도의 계약을 체결하여야 하며, 그 계약 내용에 따라 상호간의 권리와 의무가 부여된다.
제18조(총회의 결의 사항) 다음 각 호의 사항은 총회의 결의를 거쳐 결정한다.
ⅰ. 조합원의 권리와 의무의 변동 또는 조합원에게 부담을 수반하는 정관의 개폐에 관한 사항.
ⅱ. 사업시행계획의 결정 및 변경에 관한 사항. 단, 인·허가 과정에서 변경된 경우는 제외한다.
ⅲ. 관리처분계획의 수립과 변경에 관한 사항.
ⅵ. 시공회사의 선정 및 그 약정에 관한 사항과 사업시행위탁계약에 관한 사항.
제19조(총회의 결의방법)
① 총회는 재적 조합원 과반수의 출석으로 개의하고, 출석 조합원 과반수의 찬성으로 의결하며, 가부 동수일 때에는 의장이 그 결정권을 행사한다. 단 시공회사의 선정은 재적 조합원 과반수 출석에 최다 득표한 입찰자를 최종 낙찰자로 결정한다.
② 제1항의 규정에도 불구하고 제18조 ⅰ호에 관한 사항은 재적 조합원 2/3 이상의 출석과 출석 조합원 2/3 이상의 찬성으로 의결한다.
사. 관련 법령
1) 구 도정법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도정법’이라 한다)
제16조 (조합의 설립인가 등)
② 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제47조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 주택단지안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 동의와 주택단지안의 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 동의를 얻어 정관 및 건설교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다.
제20조(정관의 작성 및 변경)
① 조합은 다음 각호의 사항이 포함된 정관을 작성하여야 한다.
15. 시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용
16. 정관의 변경절차
17. 그 밖에 정비사업의 추진 및 조합의 운영을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항
③ 정관의 변경에는 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의에 갈음하여 총회의 의결을 얻어야 한다.
제24조(총회개최 및 의결사항)
③ 다음 각호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.
1. 정관의 변경(제20조 제3항 단서의 규정에 의한 경미한 사항의 변경에 한한다)
10. 제48조의 규정에 의한 관리처분계획의 수립 및 변경(제48조 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 변경을 제외한다)
12. 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항
④ 제3항 각호의 사항중 이 법 또는 정관의 규정에 의하여 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여야 한다.
제48조(관리처분계획의 인가 등)
① 사업시행자(주거환경개선사업을 제외한다)는 제46조의 규정에 의한 분양신청기간이 종료된 때에는 이 법이 정하는 바에 의하여 기존의 건축물을 철거하기 전에 제46조의 규정에 의한 분양신청의 현황을 기초로 다음 각호의 사항이 포함된 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 관리처분계획을 변경·중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 신고하여야 한다.
2) 구 도정법 시행령(2005. 3. 8. 대통령령 제18736호로 개정되기 전의 것)
제26조 (조합설립인가신청의 방법 등)
① 법 제16조 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 토지등소유자의 동의는 다음 각호의 사항이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의한다.
1. 건설되는 건축물의 설계의 개요
2. 건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액
3. 제2호의 비용의 분담에 관한 사항
4. 사업완료후의 소유권의 귀속에 관한 사항
5. 조합정관
제52조 (관리처분의 기준 등)
② 주택재건축사업의 경우 법 제48조 제7항의 규정에 의한 관리처분은 다음 각호의 방법 및 기준에 의한다. 다만, 다음 각호의 범위안에서 시·도조례가 따로 정하는 경우에는 그에 의하고, 조합이 조합원 전원의 동의를 얻어 그 기준을 따로 정하는 경우에는 그에 의한다.
제31조(조합정관에 정할 사항)
법 제20조 제1항 제17호에서 ""대통령령이 정하는 사항""이라 함은 다음 각호의 사항을 말한다.
10. 법 제48조 제1항의 규정에 의한 관리처분계획(이하 ""관리처분계획""이라 한다) 및 청산(분할징수 또는 납입에 관한 사항을 포함한다)에 관한 사항
11. 사업시행계획서의 변경에 관한 사항
14. 총회의 의결을 거쳐야 할 사항의 범위
15. 조합원의 권리·의무에 관한 사항
제49조(관리처분계획의 경미한 변경)
법 제48조 제1항 각호외의 부분 단서에서 ""대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때""라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 때를 말한다.
3. 관리처분계획의 변경에 대하여 이해관계가 있는 토지등소유자 전원의 동의를 얻어 변경하는 때
4. 법 제20조 제3항 및 법 제28조 제1항의 규정에 의한 정관 및 사업시행인가의 변경에 따라 관리처분계획을 변경하는 때
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11, 12, 16 내지 19, 41, 42호증, 을 제3, 4, 8, 9호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 피고의 본안전항변에 대한 판단
가. 본안전항변의 요지
원고는 2010. 4. 8. 개최된 제6차 이사회에서 제2호 안건으로 ‘피고 상대 소송 위임약정 체결의 건’을 상정하여 법무법인 민주를 소송대리인으로 정하는 내용의 안건을 결의하였다가 2010. 5. 25. 개최된 제7차 이사회에서 제1호 안건으로 ‘피고 상대 소송 대리인 약정 변경의 건’을 상정하여 법무법인 민주, 리인터내셔널 법률사무소 소속 변호사들을 공동대리인으로 선임하는 내용의 결의를 하였고, 이를 근거로 법무법인 민주 및 리인터내셔널 법률사무소 소속 변호사들인 변호사 안용득, 신동윤, 이장주, 김동환과 각 소송위임계약을 체결하였는데, 이는 모두 무효이므로 원고의 소송대리인들은 소송대리권이 없다.
나. 판단
살피건대, 소송행위의 추인은 타인을 대표하거나 대리하여 어떠한 소송행위를 할 권한이 없는 자가 한 무효의 소송행위를 본래의 당사자나 그 법정대리인이 소급하여 유효하게 만드는 것으로서, 그러한 추인의 권한은 당사자나 그 법정대리인이 본래의 소송행위를 할 수 있는 고유의 권한이 다른 형식으로 표현된 것에 지나지 않고 그로부터 독립하여 별개의 내용이나 범위를 갖는 추인의 권한이 따로 존재하는 것은 아니다. 따라서 설령 원고의 법무법인 민주에 대한 소송위임행위가 도정법 제24조 제3항 제5호에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’에 해당하여 총회의 결의를 필요로 하고 그럼에도 불구하고 원고가 이를 거치지 않아 위 소송위임행위와 그에 따른 법무법인 민주의 이 사건 소송행위가 모두 무효라고 하더라도, 원고가 그 대표자인 조합장을 통하여 직접 이 사건 소를 제기하는 등의 소송행위를 하는 데에 그와 같은 제한이 없다면 원고의 조합장이 법무법인 민주의 소송행위를 추인함에도 총회의 결의는 필요하지 않다고 보아야 한다.
이에 따라 보건대, 원고의 조합장이 원고를 대표하여 소를 제기하는 행위는 그것이 도정법 제24조 제3항 제5호에서 정한 ‘예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 될 계약’의 체결행위에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고가 주장하는 바와 이 사건 소송의 결과에 따라 원고의 조합원들에게 귀속될 이익의 범위가 달라지고 경우에 따라서는 아무런 이익 없이 소송비용만 지출하게 되는 결과에 이르게 된다고 하더라도, 이 사건 소송을 제기하는 행위 자체가 도정법 제24조 제3항 제10호에서 말하는 관리처분계획의 수립 또는 변경에 해당한다거나 도정법 제24조 제3항 제12호 및 원고의 규약 제18조 제1호에서 말하는 ‘조합원의 권리와 의무의 변동 또는 조합원에게 부담을 수반하는 규약의 개폐에 관한 사항’에 해당하여 총회의 결의를 필요로 한다고 볼 수 없고, 달리 도정법이나 민법 등에서 원고의 대표자인 조합장의 소 제기 등 재판상 행위에 관하여 그 대표권을 제한하고 있다고 볼 만한 규정이 없다.
결국, 원고의 조합장으로서는 총회의 의결을 거치지 않고서는 예산으로 정한 사항 이외에 조합원의 부담이 되는 소송위임계약은 체결할 수 없더라도 스스로 조합을 대표하여 시공사를 상대로 이 사건 소를 제기하는 등의 소송행위는 적법하게 할 수 있다고 할 것이고, 원고의 조합장에게 그러한 소송행위를 할 수 있는 권한이 있는 한 무권대리인인 법무법인 민주의 소송행위를 유효하게 추인하는 데에도 아무런 장애가 없다고 할 것인바, 원고 조합의 대표자가 2010. 12. 22. 환송전 법원에 소송행위 추인의 의사가 담긴 서면을 제출한 사실은 기록상 명백하므로, 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.
3. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
1) 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정에 기한 청구
가) 이 사건 안건에 관한 결의가 무효로 확정되었으므로, 피고가 이 사건 안건에 관한 결의가 무효인 사실을 알았는지 여부와 관계없이 그 무효인 결의에 기초하여 체결된 본계약도 무효이다[이 사건 안건에 관한 결의는 구 도정법(2005. 3. 18. 법률 제7392호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3항, 제1항 제15호, 제16조 제2항을 위반하였다는 이유로 무효인 것이어서 이에 따라 체결된 본계약 또한 같은 규정들을 위반한 것이고, 강행규정에 위배되어 본계약이 무효인 이상 외관법리나 신뢰보호의 원칙 등을 적용할 수 없다]. 그렇다면 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정이 유효하게 되므로, 피고는 원고에게 위 규정에 따라 10% 초과 수익금에 해당하는 320,261,108,000원(일반분양가 - 조합원분양가 × 1.1)을 지급할 의무가 있다(다만 원고들은 일부청구로서 그 중 1% 상당 금원만 청구한다).
나) 원고의 관리처분계획 중 재건축비용 분담에 대하여 서울행정법원이 2009. 3. 27. ‘원고가 2005. 5. 10. 서울특별시 서초구청장으로부터 인가받은 관리처분계획 중 재건축비용 분담에 관한 부분은 무효임을 확인한다’라는 판결을 선고하였고(서울행정법원 2007구합18727호), 그대로 확정되어 관리처분계획 중 재건축비용 분담 부분이 소급하여 효력을 상실하였는바, 그에 따라 원고와 피고 사이의 공사도급계약도 그 범위에서 효력을 상실하였다고 할 것이므로, 이 사건 공사도급계약은 무효이고, 피고는 원고에게 10% 초과 수익금을 지급할 의무가 있다.
2) 임대주택부담금 반환청구
피고는 도정법상의 임대주택 건립의무에 따라 재건축으로 건립된 3,410세대 중 419세대를 서울특별시에 임대주택가격으로 매각하면서 그 수입 감소액을 원고의 조합원이 부담하도록 요구하였고, 원고의 조합원들은 피고의 요구가 부당하다고 이의를 제기하였으나 피고와 원고의 임원들은 임대주택부담금을 납부하지 아니하면 신축아파트에 입주할 수 없다고 하면서 원고의 조합원들에게 그 납부를 강요함으로써 원고의 조합원들은 아무런 법률상 원인 없이 피고에게 임대주택부담금을 지급하였으므로, 피고는 원고의 조합원들로부터 수령한 임대주택부담금 42,921,761,000원 및 이에 대한 입주마감일 다음날인 2009. 2. 28.부터의 지연손해금을 원고에게 부당이득으로 반환하여야 한다(다만 원고는 일부청구로서 그 중 1% 상당 금원만 청구한다).
나. 피고의 주장
1) 가계약 상의 10% 이상 초과분 환급규정에 기한 청구에 관하여
가) 원고의 내부적 의사결정에 불과한 이 사건 안건에 관한 결의가 사후에 법원의 판단에 의하여 무효로 판명되었다고 하더라도, 그 이후 원고와 피고 사이에 체결된 본계약은 계약 상대방의 신뢰보호를 요하는 대외적 법률행위로서 거래 상대방인 피고가 본계약에 무효원인이 있었음을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어려우므로 여전히 유효하다.
나) 또한 원고는 스스로 이 사건 안건에 관하여 결의를 하고 이에 기하여 피고와 사이에 본계약을 체결하였는데, 그 후 판결에 의하여 결의가 무효로 되었다고 하여 본계약의 무효를 주장하며 가계약에 따른 수익분배금의 반환을 구하는 것은 권리남용에 해당한다.
다) 설령 가계약이 유효하다고 하더라도, 원고는 10% 이상 초과분 환급규정을 근거로 환급액을 산정하였으나 부가가치세를 누락하거나 무상지분권리금액을 조정하지 않는 등의 이유로 그 계산이 잘못되었다.
2) 임대주택부담금 반환청구에 관하여
가) 피고는 본계약 제28조 제2항 및 제29조 제1항의 내용에 따라 정당하게 임대주택부담금을 징수하였을 뿐, 법률상 원인 없이 부당한 이득을 취한 바 없다.
나) 가사 원고의 주장과 같이 피고가 원고의 조합원들로부터 임대주택부담금을 법률상 원인 없이 징수하였다고 하더라도, 이로 인하여 손해를 입은 자는 원고가 아닌 조합원들이라고 할 것이므로, 원고는 청구인적격이 없다.
4. 판단
가. 10% 이상 초과분 환급규정에 기한 청구에 관한 판단
1) 이 사건 안건에 관한 결의가 특별 정족수 미달로 무효이므로 본계약도 무효인지 여부
살피건대, 이 사건 안건에 관한 결의가 무효임을 확인하는 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편, 법인 또는 비법인사단의 대표자가 법률 또는 정관에서 총회의 결의를 거치도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도 그러한 결의는 사단의 내부적 의사결정에 불과하다고 할 것이므로 거래 상대방이 그러한 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 법인 또는 비법인사단 측이 주장·입증하여야 한다. 이러한 법리에 비추어 보건대, 갑 제3, 4, 11, 12호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 안건에 관하여 애당초 총회 결의가 없었던 것이 아니라 원고 정관에 따라 일반정족수에 의한 결의가 이루어진 점, ② 이 사건 당시 사업 여건의 변화로 건축공사비 상승이 문제되는 상황이었는데, 이를 해결하기 위해 일반분양금의 10% 이상 초과분 상당의 수익을 원고 및 조합원들이 배분받지 않는 대신에 피고가 추가발생비용을 포함한 모든 사업비용을 부담하는 것으로 계약 내용을 변경한 것인 점, ③ 원고의 조합원 중 일부가 이 사건 안건에 관한 결의의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심 및 제2심에서 위 조합원들의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고, 대법원에 이르러서야 앞서 본 바와 같이 구 도정법 규정의 유추적용으로 이 사건 안건에 관한 결의가 무효임을 확인하는 내용의 파기환송판결이 선고된 점 등을 종합해 보면, 피고가 원고와 본계약을 체결할 당시 이 사건 안건에 관한 결의가 무효가 되리라는 점을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 본계약은 유효하다고 할 것이다.
한편, 원고는 본계약의 체결이 강행규정에 반하여 외관법리와 상관없이 본계약이 무효라고 주장하나, 갑 제1 내지 4, 8, 11, 12호증 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 구 도정법 제24조에 의하면, 관리처분계획의 수립 및 변경 및 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항은 총회의 의결을 거쳐야 하고, 총회의 소집절차·시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정하는 것으로 되어 있는 점, ② 원고 정관 제18조 제4호에서 시공회사의 선정 및 그 약정에 관한 사항과 사업시행위탁계약에 관한 사항을 총회 결의사항으로 정하고 있고, 원고 정관 제19조에서 총회는 재적 조합원 과반수 출석, 출석 조합원 과반수 찬성으로 의결하는 것으로 정하고 있는 점, ③ 구 도정법 등의 법률은 원고와 시공자 사이에 도급계약을 체결하거나 부담부분을 변경하는 것 자체를 금지하는 것이 아니라 계약 및 그 변경에 있어 결의가 필요함을 규정하고 있을 뿐이고, 구 도정법 또는 구 도정법 시행령 등에서 명시적으로 이 사건 안건과 같은 경우 그 결의를 위해 특별 정족수가 필요하다고 규정하고 있지는 않은 점, ④ 이 사건 안건에 관한 결의 당시 일반 정족수로 의결할지 특별 정족수(재적 조합원 2/3 이상의 출석과 출석 조합원 2/3 이상의 찬성)로 의결할지에 대하여 다툼이 있었고, 정관의 변경이 아니어서 일반 정족수로 의결이 이루어진 점, ⑤ 대법원은 이 사건 안건에 관한 결의가 당초 재건축결의에서 정한 비용의 분담에 관한 사항을 실질적으로 변경하려는 안건이기 때문에 구 도정법 제20조 제3항, 제1항 제15호의 규정을 유추적용하여 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 요함에도 이에 미치지 못하는 찬성만이 있었으므로, 의결정족수를 충족하지 못하여 무효라고 판결한 점 등을 종합해 보면, 본계약 체결을 위한 이 사건 안건의 결의에 특별 정족수가 필요하다고 하더라도 그러한 규정이 보호하고자 하는 가치와 거래에 있어 보호받아야 하는 상대방의 신뢰를 비교형량해 보았을 때, 이 사건 안건의 결의에 특별 정족수가 필요하다는 것이 선의의 거래상대방에 대한 보호를 전혀 고려하지 않아도 될 정도로 공익성을 가지고 있다거나 유효한 결의 없이 본계약을 체결한 것이 사회상규에 반하는 행위에 이른다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 본계약이 관리처분계획의 효력 상실로 무효인지 여부
살피건대, 원고의 관리처분계획 중 재건축비용 분담에 대하여 무효임을 확인하는 내용의 판결이 선고되어 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 관리처분계획은 기본적으로 분양설계의 기준, 즉 조합원이 출자한 재산권의 평가방법, 조합원 상호간의 비용분담 내역, 새로 건축될 건축물과 대지지분을 조합원에게 배분하는 기준 등을 정한 조합의 내부계산서에 불과하고, 본계약은 원고와 제3자인 피고 사이의 대외적 법률관계에 관한 것으로서 당사자 및 그 규율대상이 다른 점 등에 비추어 볼 때, 원고의 관리처분계획 중 재건축비용 분담 부분이 무효로 확정되었다고 하여 본계약이 당연히 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 임대주택부담금 반환청구에 대한 판단
살피건대, 갑 제17, 18, 19호증, 을 제12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2008. 12. 4. 원고의 조합원들에게 분양계약서에서 정한 부담금과는 별도로 임대주택 건립에 따른 부담금을 납부하여야 하고, 이를 납부하여야 입주가 가능하다고 안내한 점, ② 원고의 조합원들은 피고의 안내에 따라 원고와 피고 공동명의로 되어있는 계좌에 위 부담금을 납부한 점, ③ 본계약서에 의하면, 피고는 원고에게 사전에 자금인출계획서를 제출하고 원고는 사업시행에 지장이 없도록 적극 협조하기로 되어 있을 뿐이고, 위 계좌에 입금된 돈이 원고의 소유에 속했다가 피고에게 이전되는 것은 아닌 점 등을 종합해 보면, 피고가 원고로부터 임대주택부담금을 지급받았다고 하기 어렵고, 달리 피고가 임대주택부담금을 원고로부터 지급받아 부당이득하였음을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 고영구(재판장) 김옥희 박혜정"
186027,거절결정(특),2013허8932,20140704,선고,특허법원,특허,판결,,,,,"【원 고】
【피 고】
특허청장
【변론종결】
2014. 5. 29.
【주 문】
1. 특허심판원이 2013. 9. 5. 2013원4197호 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고의 출원발명
1) 발명의 명칭 : 연료 전지용 막-전극-단위를 조절하기 위한 방법(Method for conditioning membrane-electrode-units for fuel cells)
2) 우선권 주장일/ 국제출원일/ 번역문 제출일/ 출원번호 : 2005. 9. 10./ 2006. 9. 8./ 2008. 3. 7./ (출원번호 생략)
3) 특허청구범위(2013. 6. 4. 보정서에 의해 보정된 것) :
【청구항 12】
제9항에 있어서, 알칼리성 폴리머(polymer, 重合體)는 폴리아졸을 기초로 한 폴리머이며, 이러한 폴리머는 일반식 (I), (II), (III), (IV), (V), (VI), (VII), (VIII), (IX), (X), (XI), (XII), (XIII), (XIV), (XV), (XVI), (XVII), (XVIII), (XIX), (XX), (XXI) 및 (XXII)로 구성되는 군으로부터 선택된 하나 이상의 반복 아졸 단위를 함유하는 것을 특징으로 하는 방법.
이때 Ar은 같거나 다르며 단핵(mononuclear) 또는 다핵(polynuclear)일 수 있는 4가(tetravalent)의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, Ar¹은 같거나 다르며 단핵 또는 다핵일 수 있는 2가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, Ar²는 같거나 다르며 단핵 또는 다핵일 수 있는 3가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, Ar³는 같거나 다르며 단핵 또는 다핵일 수 있는 3가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, Ar⁴는 같거나 다르며 단핵 또는 다핵일 수 있는 2가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, 는 같거나 다르며 각각 단핵 또는 다핵일 수 있는 4가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, 는 같거나 다르며 단핵 또는 다핵일 수 있는 2가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, 는 같거나 다르며 단핵 또는 다핵일 수 있는 2가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, 은 같거나 다르며 단핵 또는 다핵일 수 있는 2가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, 는 같거나 다르며 단핵 또는 다핵일 수 있는 2가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, 은 같거나 다르며 단핵 또는 다핵일 수 있는 2가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고, 은 같거나 다르며 단핵 또는 다핵일 수 있는 2가의 방향족 또는 헤테로방향족 기이고,
X는 같거나 다르며, 추가적인 라디칼로서 수소 원자, 1 내지 20 개의 탄소 원자를 갖는 기, 바람직하게는 분지(branched) 또는 비분지(unbranched) 알킬 또는 알콕시기, 또는 아릴기를 가지는, 산소, 황 또는 아미노기이고, R은 같거나 다르며 수소, 알킬기 및 방향족기이고, 단 구조식(XX)의 R은 수소가 아니며, 및 n, m은 각각 10과 같거나 큰 정수이며, 폴리머의 점도는 0.3 내지 10dl/g이다.
【나머지 청구항】
: [별지] 원고의 출원발명의 특허청구범위와 같다(이하, 원고의 출원발명을 ‘이 사건 출원발명’이라 하고, 이 사건 출원발명의 청구항 제1항을 ‘이 사건 제1항 발명’이라 하고, 나머지 청구항도 같은 방식으로 특정한다).
나. 이 사건 심결의 경위
1) 원고의 이 사건 출원발명에 대하여, 특허청 심사관은 2012. 12. 31. 이 사건 제2, 3, 12항 발명에는 ‘특히’, ‘특히 바람직하게는’, ‘매우 특히 바람직하게는’, ‘바람직하게는’, ‘ 및/또는’이라는 불명확한 표현을 사용하고 있고, 하나의 청구항에 다중으로 수치를 한정하고 있으며, 이 사건 제12항 발명에는 ‘Ar²는 … 2가 또는 3가의 방향족’, ‘Ar⁴는 … 3가의 방향족’ … 이라고 기재되어 있으나, 일반식 Ⅱ, Ⅲ, Ⅶ, XI에는 Ar²는 3가, Ar⁴는 2가로 … 상이하게 기재되어 있고, n 및 m의 수치를 한정하고 있는 정수의 상한이 불명확하므로, 이 사건 제2, 3, 12항 발명 등은 명확하고 간결하게 기재되어 있지 않다는 이유로 의견제출통지를 하였다.
2) 원고는 2013. 2. 21. 명세서 등 보정서를 제출하였으나, 특허청 심사관은 2013. 5. 30. 이 사건 제12항 발명은 ‘바람직하게는’이라는 불명확한 표현을 사용하고 있고, ‘n, m은 각각 10과 같거나 큰, 바람직하게는 100과 같거나 큰 정수’라고 기재하여, 하나의 청구항에 다중으로 수치 범위를 한정하고 있어, 발명이 명확하고 간결하게 기재되어 있지 않아 여전히 2012. 12. 31. 의견제출통지서의 거절이유를 해소하지 못하였으므로, 이 사건 출원발명은 특허법 제42조 제4항 제2호의 요건을 충족하지 못하여 특허를 받을 수 없다는 취지로 이 사건 등록거절결정을 하였다.
3) 원고는 2013. 6. 3. 특허심판원 2013원4197호로 이 사건 거절결정의 취소를 구하는 심판을 청구하고, 같은 달 4. 특허청구범위를 ‘n, m은 각각 10과 같거나 큰, 바람직하게는 100과 같거나 큰 정수’ 부분을 ‘n, m은 각각 10과 같거나 큰 정수’로 보정하는 심사전치보정을 하였다. 그러나 특허청 심사관은 2013. 7. 30. 이 사건 제12항 발명에 발명의 구성을 불명확하게 하는 ‘바람직하게는’이라는 표현이 삭제되지 아니하였으므로, 당초의 거절이유가 해소되지 않았다는 이유로 이 사건 등록거절결정을 유지하였다.
4) 특허심판원은 2013. 9. 5. 이 사건 제12항 발명은 이중한정을 나타내는 ‘바람직하게는’이라는 표현을 사용하여 한정하고 있어, X가 가질 수 있는 추가적인 라디컬이 ‘수소 원자, 1 내지 20개의 탄소원자를 갖는 기’ 전체인지, 아니면 그 중에서 바람직한 가치가 있다고 기재하고 있는 ‘분지 또는 비분지 알킬 또는 알콕시기, 또는 아릴기’인 일부만 가질 수 있는지 불명확하므로, 이 사건 제12항 발명 및 이를 인용하는 이 사건 13, 14항 발명은 청구하고자 하는 기술적 범위가 명확히 특정된 것으로 볼 수 없어 특허법 제42조 제4항 제2호의 규정을 충족하지 못하여 특허받을 수 없고, 특허출원에서 어느 하나의 청구항이라고 거절이유가 있으면 그 출원은 거절되어야 하므로, 원결정은 적법하다는 이유로 원고의 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다.
[인정근거] 갑 1 내지 8, 36호증, 변론 전체의 취지
2. 당사자 주장의 요지 및 이 사건의 쟁점
가. 당사자 주장의 요지
1) 원고 주장의 이 사건 심결의 취소사유
가) 이 사건 제12항 발명에 기재된 폴리아졸계 폴리머는 이 사건 출원발명 출원 이전에 이미 공지된 것이고, 이러한 폴리아졸계 폴리머는 해당 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)에게 명확한 구성으로, 통상의 기술자가 이 사건 제12항 발명을 명확하게 이해하고 재현하는데 아무런 어려움이 없다. 또한 통상의 기술자는 ‘X’의 추가적인 라디칼이 수소 원자, 1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기 또는 아릴기일 수 있고, 1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기 중에서는 분지 또는 비분지 알킬 또는 알콕시기가 보다 더 적합함을 잘 알고 있을 것이므로, 이 사건 제12항 발명의 기재는 불명확하지 않다.
나) 원고가 이 사건 심판청구를 제기할 당시 청구서에는 이 사건 제12항 발명의 ‘바람직하게는’을 삭제하였다고 기재하였으나, 2013. 6. 4자 보정서에는 착오로 ‘바람직하게는’이 기재되어 있어, 불복심판청구서와 보정서의 내용이 일치하지 않게 되었는데, 특허심판단계에서는 명세서 등 보정기회를 다시 부여할 여지가 있으므로, 이러한 불일치에 대해 출원인의 의도를 확인하는 등의 조치를 취하거나 이 사건 제12항 발명의 ‘바람직하게는’ 이라는 표현은 모두 삭제된 것으로 판단했어야 함에도, 이 사건 심결은 이러한 조치를 취하여 아니하여 위법하다.
다) 이 사건 제12항 발명의 기재에 있어서 ‘X’에 대한 설명 부분이 불명확하여 이 사건 제12항 발명이 기재불비에 해당한다는 취지의 피고의 주장은 심사·심판단계에서 전혀 다루어지지 않은 새로운 거절이유에 해당하는 것이어서 이 사건 소송에서 심리·판단될 수 없다.
2) 피고 주장의 요지
가) 이 사건 제12항 발명의 추가적인 라디칼이 ‘수소 원자, 1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기’ 전체를 범위로 하는지 아니면 바람직한 가치가 있는 ‘분지 또는 비분지 알킬 또는 알콕시기’인 일부만을 범위로 하는지 명확하지 않다.
나) 원고가 이 사건 심판청구서와 별도로 2013. 6. 4. 보정서를 제출하였으므로, 심판청구인은 보정의 의사와 그 내용을 보정서를 제출하는 행위에 의해 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있고, 그와 별도로 이 사건 심판청구서에 나타난 내용을 감안해야 하는 것은 아니므로, 보정서의 내용을 바탕으로 판단한 이 사건 심결은 정당하다.
다) 이 사건 제12항 발명의 ‘바람직하게는’을 예시적인 의미로 보더라도, ‘X는 같거나 다른 산소, 황 또는 아미노기이며, X가 가지는 추가적 라디칼은 수소 원자, 1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기, 바람직하게는 분지 또는 비분지 알킬 또는 알콕시기 또는 아릴기’인 것으로 해석되므로, X는 그 자체로 산소, 황 또는 아미노기이며 추가적인 라디칼을 갖는 것인데, 아졸 화합물의 구조상 산소 또는 황의 경우 추가적인 라디칼을 가질 수 없으므로, ‘바람직하게는’ 부분의 의미를 생략하더라도 이 사건 제12항 발명은 통상의 기술자가 명확하게 이해하고 재현할 수 있는 것이 아니므로, 특허법 제42조 제4항 제2호의 규정을 충족시키지 못한다.
나. 이 사건의 쟁점
당사자의 주장을 통해 정리되는 이 사건의 쟁점은 ① ‘바람직하게는’이라는 기재로 인해 이 사건 제12항의 청구범위를 특정하기 어렵고, 이중한정으로 불명확하게 되었는지 여부, ② 이 사건 제12항 발명에서 'X'에 대한 설명 부분이 불명확하다는 사유를 이 사건 소송에서 심리·판단할 수 있는지 여부, ③ 원고가 제출한 심판청구서와 2013. 6. 4.자 보정서 중 무엇을 기준으로 보정을 판단해야 하는지 여부인바, 이하에서는 쟁점 ①, ②를 먼저 살펴보기로 한다.
3. 이 사건 심결의 적법 여부
가. 이 사건 제12항 발명의 특허청구범위의 기재가 불명확한 것인지 여부
1) 이 사건 제12항 발명의 기술적 특징
이 사건 제12항 발명은 이 사건 제1항 및 제9항 발명을 직·간접적으로 부가하거나 한정하는 종속항으로, 이 사건 제9항 발명의 알칼리성 폴리머를 ‘폴리아졸을 기초로 한 폴리머이며, 이러한 폴리머는 일반식 (I), (II), (III), (IV), (V), (VI), (VII), (VIII), (IX), (X), (XI), (XII), (XIII), (XIV), (XV), (XVI), (XVII), (XVIII), (XIX), (XX), (XXI) 및 (XXII)로 구성되는 군으로부터 선택된 하나 이상의 반복 아졸 단위를 함유하는 것’으로 한정하는 것이고, 이 사건 제9항 발명은 이 사건 제1항 발명의 폴리머 전해질 매트릭스를 ‘알칼리성 폴리머이고 질소, 산소 및/또는 황의 그룹으로부터 선택된 하나 이상의 헤테로 원자를 갖는 하나 이상의 폴리머를 함유하는 것’으로 한정하고 있다. 따라서 이 사건 제12항 발명은 폴리머 전해질 매트릭스를 구성하는 알칼리성 폴리머가 질소, 산소 및/또는 황의 그룹으로부터 선택된 하나 이상의 헤테로 원자를 갖는 하나 이상의 폴리머를 함유하는 것이고, 알칼리성 폴리머가 폴리아졸을 기초로 한 폴리머이며 이러한 폴리머의 반복 단위가 일반식 (I) 내지 (XXII)의 반복 아졸 단위 것으로 정의하고 있으며, 반복 아졸 단위인 일반식 (I) 내지 (XXII)에서 치환기 X의 정의는 ‘같거나 다르며, 추가적인 라디칼로서 수소 원자, 1 내지 20 개의 탄소 원자를 갖는 기, 바람직하게는 분지(branched) 또는 비분지(unbranched) 알킬 또는 알콕시기 또는 아릴기를 가지는, 산소, 황 또는 아미노기’이다.
2) 특허청구범위에 기재된 ‘바람직하게는’이라는 표현으로 이 사건 제12항 발명이 명확하지 않게 되었는지 여부
가) 판단근거
특허출원서의 발명의 상세한 설명에는 통상의 기술자가 그 발명을 쉽게 실시할 수 있도록 그 발명의 목적, 구성, 작용 및 효과를 명확하고 상세하게 기재하여야 하고, 특허청구범위에는 보호를 받고자 하는 사항을 기재한 항을 명확하고 간결하게 기재하여야 하며, 발명의 상세한 설명에 의해 뒷받침되어 있어야 하는바(특허법 제42조 제3, 4항 참조), 이와 같은 규정의 취지는 특허출원된 발명의 내용을 제3자에게 공표하여 그 기술적 범위를 명확하게 하기 위한 것이므로 특허출원 당시의 기술수준을 기준으로 하여 그 발명과 관련된 기술분야에서 평균적 기술능력을 가진 자라면 누구든지 출원된 발명의 내용을 명확하게 이해하고 이를 재현할 수 있는 정도의 기재가 있으면 충분하다 할 것이고, 특허발명의 범위는 특허청구범위에 기재된 것 뿐 아니라 발명의 상세한 설명과 도면의 간단한 설명의 기재 전체를 일체로 하여 그 발명의 성질과 목적을 밝히고 이를 참작하여 그 발명의 범위를 실질적으로 판단하여야 할 것이므로 특허출원된 발명의 내용이 통상의 기술자에 의하여 용이하게 이해되고 재현될 수 있다면 부분적으로 불명확한 부분이 있다고 하더라도 적법한 청구범위의 기재라고 보아야 할 것이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94후944 판결 등 참조). 또한 특허청구범위에 기재된 사항은 발명의 상세한 설명이나 도면 등을 참작하여야 그 기술적인 의미를 정확하게 이해할 수 있으므로, 특허청구범위에 기재된 사항의 해석은 그 문언의 일반적인 의미내용을 기초로 하면서도 발명의 상세한 설명 및 도면을 참작하여 그 문언에 의하여 표현하고자 하는 기술적 의의를 고찰한 다음 객관적·합리적으로 하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006후1902 판결 등 참조).
나) 판단
(1) 이 사건 제12항 발명의 특허청구범위에는 ‘추가적인 라디칼로서 수소 원자, 1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기, 바람직하게는 분지(branched) 또는 비분지(unbranched) 알킬 또는 알콕시기 또는 아릴기를 가지는, 산소, 황 또는 아미노기’라고 기재하고 있어, ‘바람직하게는’이라는 표현을 사용하고 있다.
(2) 한편, 이 사건 출원발명은 막 전극 어셈블리를 조절하는 방법에 관한 것으로서, 그 명세서에는 본 발명은 하나 이상의 헤테로 원자를 갖는 하나 이상의 폴리머를 함유하는 하나 이상의 폴리머 전해질 매트릭스 및 두 개 이상의 전극을 함유한 막 전극 어셈블리가 60~300°C 범위에서 폴리머 전해질 매트릭스 및 전극의 적층(lamination) 후에 조절되는 것에 그 특징이 있고(갑 제2호증 5, 6면 식별번호 [19], [20], [21] 참조), 이때 조절될 수 있는 막 전극 어셈블리는 하나 이상의 폴리머 전해질 매트릭스를 함유하며, 폴리머는 바람직하게 알칼리성 폴리머이고, 알칼리성 폴리머는 하나 이상의 질소 원자를 포함하는 폴리머가 바람직하며, 이러한 폴리머는 해당 분야에 공지되어 있는데 일반적으로 백본 및/또는 측쇄에 하나 이상의 질소 원자를 갖는 폴리머가 사용될 수 있다(갑 제2호증 8면 식별번호 [32~35]). 그리고 ‘X’는 같거나 다르며 산소, 황 또는 수소 원자를 갖는 아미노기, 1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기, 바람직하게는 가지달린(branched) 또는 가지없는(unbranched) 알킬 또는 알콕시기 또는 추가적인 라디칼로서 아릴기(갑 제2호증 15면 식별번호 [58])라고 기재되어 있고, 이 사건 제12항 발명의 청구항에는 폴리머로서 폴리아졸을 기초로 한 폴리머를 사용하는 것으로 한정하고 있으며, 이때 폴리아졸을 기초로 한 폴리머를 반복 아졸 단위의 일반식으로 기재하고 있다. 또한, 갑 제9 내지 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 제12항 발명에 기재된 일반식 (I) 내지 (XXII)의 반복 아졸 단위 및 이와 같은 반복 아졸 단위를 포함하는 폴리아졸계 폴리머와 동일한 구성들이 이미 이 사건 출원발명의 우선권 주장일 이전에 개시되어 있고, 특히 반복 아졸 단위를 구성하는 치환기 ‘X’에 관해서는 'X는 같거나 다르며, 산소, 황 또는 아미노기를 나타내며, 이는 추가 라디칼로서 하나의 수소 원자, 탄소수 1 내지 20인 기, 바람직하게는 분지 또는 비분지 알킬, 알콕시기 또는 아릴기를 갖고‘라고 유사하게 기재된 사실을 인정된다. 따라서 이 사건 출원발명을 접한 통상의 기술자라면 이 사건 제12항 발명에 기재된 치환기 ’X‘의 추가적인 라디칼이 수소 원자, 1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기 또는 아릴기일 수 있고, 1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기 중에서는 분지 또는 비분지된 알킬 또는 알콕시기가 더 바람직하다는 내용의 기재임을 이해하고, 이를 재현하는데 별다른 어려움이 없을 것으로 판단된다.
(3) 그러나, 피고는 이 사건 제12항 발명의 ‘바람직하게는’이라는 기재는 특허권의 보호범위를 이중으로 제시하는 기재여서 특허청구범위를 불명확하게 하고, ‘바람직하게는’이라는 기재에 의해 이 사건 제12항 발명의 반복 아졸 단위를 구성하는 치환기 ‘X’가 ‘추가적인 라디칼로서 수소 원자, 1 내지 20개의 탄소 원자 또는 아릴기를 가지는 산소, 황 또는 아미노기’를 의미하는 것인지, ‘추가적인 라디칼로서 수소 원자, 1 내지 20개의 탄소 원자의 분지 또는 비분지 알킬 또는 알콕시기 또는 아릴기를 가지는 산소, 황 또는 아미노기’를 의미하는 것인지 불명확하게 된다는 취지로 주장한다.
살피건대, 갑 제14, 15, 16, 29 내지 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ‘바람직하게는’이라는 단어의 사전적 의미는 ‘바랄 만한 가치가 있다’는 의미의 부사어로 일반적으로 널리 사용되고 있고, 1979. 1. 1.이후 특허청구범위에 ‘바람직하게는’이라는 용어가 포함된 등록특허의 수가 3,000건을 초과하고 있는 사실, 이 사건 출원발명의 미국과 유럽의 대응특허의 출원과정에서 ‘바람직하게는’에 대응되는 'preferably'라는 단어 자체가 불명확하다는 이유로 보정명령을 받지는 않았고, 유럽 대응특허는 'preferably'가 기재된 채로 2011. 8. 17. 제1927151호로 등록된 사실이 인정되는바, ‘바람직하게는’이 특허청구범위에 사용되더라도 그 자체로 의미가 불명확하다고 볼 수는 없다. 또한, ‘바람직하게는’이라는 단어의 의미와 위 (2)항에서 살펴본 이 사건 출원발명의 명세서의 기재, 이 사건 출원발명의 출원 전에 공지된 선행기술들의 내용(갑 제9 내지 13호증) 등을 종합해보면, 이 사건 제12항 발명의 ‘1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기, 바람직하게는 분지 또는 비분지된 알킬 또는 알콕시기’라는 기재를 본 통상의 기술자라면 ‘바람직하게는’을 기준으로 앞쪽 부분인 ‘1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기’가 그 뒤쪽 부분인 ‘분지 또는 비분지된 알킬 또는 알콕시기’를 포함하는 넓은 개념으로서, ‘분지 또는 비분지된 알킬 또는 알콕시기’는 앞서 기재된 ‘1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기’의 예를 나타낸 기재임을 쉽게 파악할 수 있고, 이 사건 제12항 발명의 권리범위가 ‘바람직하게는’의 앞에 기재된 부분과 ‘바람직하게는’ 뒤에 기재된 부분을 모두 포함하여 이중한정하는 것으로 이해되지는 않을 것이다. 결국 피고의 주장은 이유 없다.
3) 소결론
따라서, 비록 ‘바람직하게는’이라는 표현이 특허청구범위에 사용되었지만, 그 의미가 특허의 명세서의 상세한 설명에 의해 명확히 뒷받침되고, 발명의 특정에 문제가 없으므로, 이 사건 제12항 발명의 청구항이 명확히 기재되지 않았다고 볼 수 없다.
나. 피고가 이 사건 심결에서 판단되지 아니한 새로운 거절이유를 주장할 수 있는지 여부
1) 판단근거
특허출원에 대한 심사 단계에서 거절결정을 하려면 그에 앞서 출원인에게 거절이유를 통지하여 의견제출의 기회를 주어야 하고, 거절결정에 대한 특허심판원의 심판절차에서 그와 다른 사유로 거절결정이 정당하다고 하려면 먼저 그 사유에 대해 의견제출의 기회를 주어야만 이를 심결의 이유로 할 수 있다(특허법 제62조, 제63조, 제170조 참조). 위와 같은 절차적 권리를 보장하는 특허법의 규정은 강행규정이므로, 의견제출의 기회를 부여한 바 없는 새로운 거절이유를 들어서 거절결정이 결과에 있어 정당하다는 이유로 거절결정불복심판청구를 기각한 심결은 위법하다. 같은 취지에서 거절결정불복심판청구 기각심결의 취소소송절차에서도 특허청장은 심사 또는 심판 단계에서 의견제출의 기회를 부여한 바 없는 새로운 거절이유를 주장할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2000. 1. 14. 선고 97후3494 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001후2757 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013후1054 판결 등 참조). 위와 같이 의견서 제출의 기회를 주는 취지는, 특허의 대상인 발명은 자연법칙을 이용한 신규성 있는 고도의 기술적 사상의 창작을 말하는 것이므로 특허받을 수 있는 발명에 해당하는지 여부의 판단에는 고도의 전문지식을 요하고 심사관이라 하여 그와 같은 지식을 두루 갖출 수는 없으므로 이로 인한 과오를 예방하고, 또 출원인에게 설명하여 선원주의제도에서 야기되기 쉬운 과오를 보정할 기회도 주지 않고 곧바로 특허거절결정을 하는 것은 출원인에게 지나치게 가혹하다는 데 있다 할 것이다(대법원 2001. 5. 29. 선고 98후515 판결).
2) 판단
이 사건 출원발명의 심사과정에서 이 사건 제12항 발명과 관련하여 특허청 심사관의 거절이유와 이 사건 심결에서의 거절이유(이하 통틀어 ‘거절이유 ①’이라 한다)는 ‘바람직하게는’이라는 표현이 불명확하고, 구체적으로는 이중한정을 나타내는 ‘바람직하게는’이라는 표현을 사용하여 한정하고 있어, 치환기 ‘X’가 가질 수 있는 추가적인 라디칼이 ‘수소 원자, 1 내지 20개의 탄소 원자를 갖는 기’인지, 아니면 그 중에서 바람직한 가치가 있다고 기재된 ‘분지 또는 비분지 알킬 또는 알콕시기 또는 아릴기’인 일부만 가질 수 있는지 불명확하다는 것이나, 피고는 이 사건 소송에 이르러 치환기 ‘X‘는 추가적인 라디칼로서 산소 또는 황을 가질 수 없으므로 'X'의 의미가 불명확하여 통상의 기술자가 명확하게 이해할 수 없고, 이 사건 제12항 발명은 특허법 제42조 제4항 제2호에 위배되어 결과적으로 이 사건 출원발명에 대한 거절결정이 정당하다고 한 이 사건 심결이 적법하다(이하 ’거절이유 ②‘라 한다)는 취지로 주장한다.
위 거절이유 ①, ②는 이 사건 제12항 발명이 특허법 제42조 제4항 제2호에 위배된다는 점에서는 차이가 없으나, 구체적인 내용을 살펴보면, 거절이유 ①은 '바람직하게는‘이라는 용어로 특허청구범위가 불명확하게 되었다는 것인데 반해, 거절이유 ②는 이 사건 제12항 발명에서의 ‘X’는 특허청구범위의 기재에 의하면, 산소, 황 또는 아미노기이며 추가적인 라디칼을 갖는 것으로 이해되지만, 아졸 화합물의 구조상 산소 또는 황의 경우 추가적인 라디칼을 가질 수 없으므로, ‘바람직하게는’ 부분의 의미를 생략하더라도 통상의 기술자가 ‘X’의 의미를 명확하게 이해하고 재현할 수 없다는 점에 차이가 있다.
또한 앞서 살펴본 법리와 같이 거절이유를 통지하는 이유가 출원인에게 의견제출의 기회와 보정의 기회를 주어 거절이유를 해소할 수 있도록 하는데 있다는 점에 비추어보면, 거절이유 ①, ②의 위와 같은 공통점에도 불구하고, 거절이유 ①, ②에 대한 출원인의 의견제출 내용이나 보정 내용이 완전히 달라질 수 있다는 점에서 볼 때, 거절이유 ②는 이 사건 등록거절결정의 이유인 거절이유 ①과는 다른 새로운 거절이유로서 심결에서 판단되지도 않은 것으로 보아야 하고, 거절이유 ②가 거절이유 ①과 주요한 취지가 부합되거나, 이미 원고에게 통지된 거절이유 ①을 보충하는데 지나지 않는다고 볼 수 없다. 더구나, 이 사건 제12항 발명에서의 'X'가 추가적인 라디칼로서 ‘수소 원자, 1 내지 20개의 탄소 원자 또는 아릴기를 갖는 기’를 갖는 산소나 황인 경우에는 아졸 단위를 형성할 수 없음이 통상의 기술자에게 자명한 것으로, 출원인인 원고에게 보정의 기회가 주어졌다면 이 사건 제12항 발명의 해당부분을 이 사건 출원발명의 상세한 설명(갑 제2호증 15면 식별번호 [58])이나 이 사건 출원발명의 우선권 주장일 이전에 공지된 선행기술들(갑 제9 내지 13호증)의 대응구성과 같이 ‘X는 같거나 다르며 산소, 황 또는 수소 원자를 갖는 아미노기, 1 내지 20 탄소 원자를 갖는 기, 바람직하게는 분지 또는 비분지 알킬, 알콕시기 또는 추가적인 라디칼로서 아릴기이고’ 등과 같이 X의 의미를 명확하게 보정할 수도 있었을 것이고, 통상의 기술자에게 그와 같은 보정에 별다른 어려움이 있다고 보기도 어렵다.
3) 소결론
따라서 피고는 이 사건 출원발명의 특허등록이 거절되어야 하는 이유로 이 사건 등록거절결정의 이유와 다른 새로운 거절이유로서 심결에서 판단되지 않은 것을 주장하고 있고, 새로운 거절이유가 등록거절결정의 이유와 주요한 취지가 부합되거나 그 등록거절결정의 이유를 보충하는 것으로 볼 수도 없어서, 새로운 거절이유에 대해 출원인인 원고에게 의견제출이나 보정의 기회를 부여할 필요가 있으므로, 이 법원은 이 부분에 대해 심리, 판단할 수 없다.
다. 이 사건 심결의 적법성
이 사건 제12항 발명은 특허법 제42조 제4항 제2호의 규정에 위반된 것이라 할 수 없고, 피고로서는 심사 또는 심판단계에서 의견제출의 기회를 부여한바 없는 새로운 거절이유를 심결취소소송 단계에서 주장할 수 없는 것이므로, 이 사건 심결은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.
4. 결 론
그렇다면, 이 사건 심결의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로, 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 정준영(재판장) 김신 손천우"
185375,손해배상(기),2016나54250,20170621,선고,광주지법,민사,판결 : 확정,"甲이 乙 주식회사가 운영하는 대형할인점 지하 1층 매장에서 쇼핑수레에 식품을 담은 다음 무빙워크를 이용하여 지상 1층으로 이동하는 중 甲의 앞에서 丙이 탑승하고 있던 전동휠체어가 무빙워크의 끝 부분에 걸려 甲의 쇼핑수레와 丙의 전동휠체어가 부딪치게 되었고, 전동휠체어와 쇼핑수레가 무빙워크 끝 부분에 걸려 움직이지 못하는 상황에서 甲이 쇼핑수레 옆쪽의 좁은 공간을 통하여 빠져나오려는 과정에서 균형을 잃고 지상 1층 바닥으로 넘어져 상해를 입은 사안에서, 乙 회사는 대형할인점의 관리책임자로서 안전배려의무를 다하지 못한 과실로 甲이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 한 사례","甲이 乙 주식회사가 운영하는 대형할인점 지하 1층 매장에서 쇼핑수레에 식품을 담은 다음 무빙워크(경사로 등에서 이동의 편의를 위하여 고안된 컨베이어 벨트 형식의 기계장치)를 이용하여 지상 1층으로 이동하는 중 甲의 앞에서 丙이 탑승하고 있던 전동휠체어가 무빙워크의 끝 부분에 걸려 甲의 쇼핑수레와 丙의 전동휠체어가 부딪치게 되었고, 전동휠체어와 쇼핑수레가 무빙워크 끝 부분에 걸려 움직이지 못하는 상황에서 甲이 쇼핑수레 옆쪽의 좁은 공간을 통하여 빠져나오려는 과정에서 균형을 잃고 지상 1층 바닥으로 넘어져 상해를 입은 사안에서, 乙 회사는 이용자의 안전관리 주체로서 각 층을 이동함에 있어 자유롭게 이용할 수 있는 승강기를 설치하거나 무빙워크를 비롯한 매장 내 시설을 안전하게 이용할 수 있도록 매장 내·외부 시설을 관리하고, 전동휠체어 탑승 고객이 무빙워크에 탑승하지 않도록 안전담당 직원을 배치하거나 이를 안내하여야 할 안전배려의무가 있음에도, 전동휠체어 탑승 고객이 무빙워크를 이용하는 것을 방치함으로써 전동휠체어가 무빙워크에 끝 부분에 걸려 사고가 발생하게 되었으므로, 乙 회사는 대형할인점의 관리책임자로서 위와 같은 안전배려의무를 다하지 못한 과실로 甲이 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 한 사례.","민법 제750조, 제751조, 승강기시설 안전관리법 제16조",,"【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
주식회사 이마트 (소송대리인 변호사 최병근)
【제1심판결】
광주지법 2016. 6. 22. 선고 2015가단510509 판결
【변론종결】
2017. 4. 26.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고에 대한 원고들의 패소 부분을 각 취소한다.
2. 피고는 원고 1에게 9,564,936원, 원고 2에게 2,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2015. 1. 20.부터 2017. 6. 21.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 원고들의 피고에 대한 각 나머지 항소를 기각한다.
4. 원고 1과 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 2/3는 원고 1이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 2와 피고 사이에 생긴 소송총비용 중 6/7은 원고 2가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 1에게 33,234,492원, 원고 2에게 15,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 2015. 1. 20.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 제1심에서 이 돈을 안전배려의무 위반에 기한 불법행위 손해배상금으로 청구하였다가 이 법원에서 공작물의 설치·보존상 하자를 원인으로 한 불법행위 손해배상금 청구를 선택적으로 추가하였다).
【이 유】
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
1) 피고는 대형할인점 경영, 생활필수품 판매업 등을 주된 사업 목적으로 하여 설립된 법인으로, 전국에 걸쳐 ‘이마트’라는 상호의 대형할인점을 설치·운영하고 있다. 피고는 2007. 7. 19.부터 광주 남구 (주소 1 생략) 지상 7층, 지하 1층 건물에서 ‘이마트 ○○점’을 운영하고 있다.
2) 원고 1은 2015. 1. 20. 이마트 ○○점에서 무빙워크를 이용하던 중 사고를 당한 자이고, 원고 2는 원고 1의 배우자이다.
나. 사고의 발생
1) 원고 1은 2015. 1. 20. 14:40 내지 15:00경 이마트 ○○점 지하 1층 식품 매장에서 피고가 고객용으로 비치하여 둔 쇼핑수레에 식품을 담은 다음, 계산을 위해 무빙워크(경사로 등에서 이동의 편의를 위하여 고안된 컨베이어 벨트 형식의 기계장치, 이하 ‘이 사건 무빙워크’라 한다)를 이용하여 지상 1층으로 이동하였다.
2) 당시 원고 1의 앞쪽에는 전동휠체어에 탑승한 여성이 있었는데, 위 여성이 무빙워크의 움직임에 따라 지상 1층에 거의 도달하였을 무렵, 전동휠체어의 바퀴가 무빙워크의 끝 부분에서 지상 1층 바닥으로 넘어가는 턱 부분에 걸려 움직이지 못하게 되었다.
3) 원고 1은 이 사건 무빙워크가 계속 전진함에 따라 쇼핑수레를 앞세운 채 전동휠체어 뒤쪽으로 접근하게 되었고, 결국 원고 1의 쇼핑수레와 전동휠체어가 지상 1층 바닥으로 넘어가는 무빙워크의 끝 부분에서 부딪치게 되었고, 이 사건 무빙워크는 계속 전진하고 있었으나, 전동휠체어와 쇼핑수레는 여전히 무빙워크 끝 부분에 걸려 움직이지 못하는 상황이 되었다. 이에 원고 1은 쇼핑수레 옆쪽의 좁은 공간을 통하여 빠져나오려고 하였고, 그 과정에서 전동휠체어가 조금씩 앞으로 밀려 무빙워크를 벗어나게 되었는데, 원고 1은 균형을 잃고 지상 1층 바닥으로 넘어지게 되었다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).
4) 원고 1은 이 사건 사고 직후 가슴 및 우측 골반 부위에 통증을 느꼈으나, 경미한 것으로 판단하고 같은 날 15:05경 구입한 물품을 결제하고 이마트 ○○점 담당 직원에게 이 사건 경위와 인적사항 등을 알려준 후 귀가하였다.
5) 원고 1은 이 사건 사고 다음 날인 2015. 1. 21.부터 우측 골반 부위에 통증을 느껴 광주 남구 (주소 2 생략) 소재 △△병원에서 통원 치료를 받았고, 2015. 2. 25. □□대학교 병원 척추센터를 방문하여 척추전방전위증 진단을 받았으며, 2015. 3. 19. 척추후방고정술을 받았다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 을 제2호증 ‘사고 당시 장면이 녹화된 CCTV 영상’ 재생 결과, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
1) 피고는 고객들의 출입과 이동이 많은 대형할인점의 운영자로서, 고객들이 안전하게 시설을 이용할 수 있도록 매장 내·외부 시설 등을 관리하여야 할 주의의무가 있다. 이마트 ○○점은 지하 1층부터 지상 1층까지 고객이 직원을 호출하지 않고 자유롭게 이용할 수 있는 승강기가 설치되어 있지 않다. 전동휠체어를 탄 고객이 지하 1층 식품 매장에서 지상 1층으로 이동할 경우 무빙워크를 이용할 가능성이 높았다. 또한 피고는 전동휠체어를 탄 고객이 엘리베이터가 아닌 무빙워크를 이용할 경우 그로 인하여 사고가 발생할 위험성이 있음을 사전에 인지하고 있었다.
2) 피고는 이용자의 안전관리 주체로서 고객이 자유롭게 이용할 수 있는 승강기를 설치하여야 하고, 전동휠체어 탑승 고객이 무빙워크에 탑승하지 못하도록 안전요원을 배치하거나 이를 안내할 안전배려의무가 있다. 피고는 이 사건 사고 발생 당시 전동휠체어 탑승 고객이 무빙워크를 이용하는 것을 방치하였고, 전동휠체어가 무빙워크에 걸린 이후에도 적절한 조치를 취하지 않았다. 피고의 위와 같은 안전배려의무 불이행으로 인하여 이 사건 사고가 발생하였으므로, 피고는 원고들에게 이 사건 사고로 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
3) 따라서 피고는 원고 1에 대하여는 합계 33,234,492원(치료비 7,984,492원 + 보조기 구입비 250,000원 + 위자료 25,000,000원), 원고 1의 아내인 원고 2에 대하여는 위자료 15,000,000원 및 위 각 돈에 대한 지연손해금 상당의 손해배상책임이 있다.
나. 피고의 주장
이 사건 사고 발생 당시 이 사건 무빙워크에 기능상의 결함이나 기계적인 하자가 없었고, 승강기 검사 및 관리 운영요령 제22조는 이용자의 의무규정이므로, 이용자 의무규정에 대응하여 피고에게 전동휠체어 탑승 고객이 무빙워크에 탑승하지 못하도록 방지하여야 할 의무가 도출되지 않는다. 피고는 1층 출입구 자동문과 이 사건 무빙워크 진입 지점 부근에 휠체어 탑승 고객에 대한 탑승 자제 및 도움 안내 문구를 부착하는 한편, 전동휠체어 탑승 고객이 엘리베이터를 통하여 지상층과 지하 1층을 오갈 수 있도록 안내하고, 전동휠체어 탑승 고객의 엘리베이터 이용을 위한 물적·인적 시스템을 갖추고 있었으므로, 이 사건 사고 발생 당시 안전배려의무를 다하였다.
3. 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 이 사건 사고가 발생한 이마트 ○○점과 같은 대형할인점의 경우, 식품, 의류, 가전제품 등 다양한 종류의 상품은 물론, 식당, 여행사, 세탁소 등 여러 시설도 갖추고 있어 하루에도 다양한 종류의 많은 사람이 출입하게 되고, 매장 내에서의 이동도 빈번하게 이루어진다. 따라서 피고와 같은 대형할인점의 운영자는 고객들이 안전하게 시설을 이용할 수 있도록 매장 내·외부 시설을 관리하고 매장 내에서 발생할 수 있는 각종 위험으로부터 고객을 보호하여야 할 안전배려의무를 부담한다.
2) 제1항 기재 기초 사실, 을 제2호증 ‘사고 당시 장면이 녹화된 CCTV 영상’ 재생 결과, 을 제4호증 ‘무빙워크 안내방송 영상녹취파일’ 재생 결과, 제1심 현장검증 결과, 광주광역시남구, 국민안전처, 보건복지부에 대한 각 사실조회회신 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 인정 사실 및 사정들을 고려하여 보면, 이 사건 사고는 피고가 안전관리 주체로서 각 층을 이동함에 있어 자유롭게 이용할 수 있는 승강기를 설치하거나 무빙워크를 비롯한 매장 내 시설을 안전하게 이용할 수 있도록 매장 내·외부 시설을 관리하고, 전동휠체어 탑승 고객이 무빙워크에 탑승하지 않도록 안전담당 직원을 배치하거나 이를 안내하여야 할 안전배려의무가 있음에도 이를 게을리한 과실로 인하여 발생한 것으로 인정된다.
① 피고가 운영하는 이마트 ○○점에는 출입구 두 곳이 있는데, 주 출입구가 아닌 쪽은 계단과 가파른 경사로 인하여 전동휠체어를 탄 장애인의 접근이 사실상 불가능하고, 주 출입구를 통하여 접근할 수 있다. 주 출입구를 통해서 이마트 ○○점 1층으로 들어가면 좌측에는 계산대와 매장이 있고, 우측에는 고객용 엘리베이터가 설치되어 있는데, 고객용 엘리베이터는 매장과 계산대 밖에 위치하여 있다. 또한 이마트 ○○점 지하 1층에 식품 매장이 위치하고 있고, 지하 1층에는 계산대가 설치되어 있지 않으며, 지상 1, 2층에만 계산대가 위치하고 있다.
② 이마트 ○○점은 각 층에 무빙워크가 설치되어 있고, 일반 고객은 무빙워크를 이용하여 지하 1층부터 지상층까지 자유롭게 이동할 수 있다. 지상 1층 매장 입구 부근에 고객용 엘리베이터가 설치되어 있는데, 위 엘리베이터 내부에는 지하 1층 버튼이 없고, 지상 1층부터 7층까지만 운행되고 있다. 일반 고객이 지하 1층부터 지상 1층까지 엘리베이터를 이용하여 이동하고자 할 경우 엘리베이터 앞에 설치된 비상통화장치로 보안팀 소속 엘리베이터 담당 직원을 호출하여 위 직원이 엘리베이터 내부 장치를 열어 수동으로 조작하여야 지하 1층으로 내려갈 수 있도록 되어 있다. 지하 1층 엘리베이터에서 내리면 물건을 적재한 창고가 있는 통로를 지나 지하 1층 식품 매장(제과점과 와인 매장 사이)으로 나오게 된다. 엘리베이터를 이용하여 지상 1층으로 가려면 같은 통로를 이용해야 한다.
③ 전동휠체어 탑승 고객이 지하 1층 식품 매장을 이용하려면 앞서 본 바와 같이 지상 1층 엘리베이터에서 담당 직원을 호출하여 엘리베이터 내부를 수동으로 조작하여 함께 지하 1층으로 내려간 후 물건을 적재한 창고가 있는 통로를 지나야 식품 매장을 이용할 수 있고, 식품 매장의 이용을 마친 후 다시 담당 직원을 호출하여 함께 위 창고 옆 통로를 통하여 다시 엘리베이터를 이용하여 지상 1층으로 이동해야 한다. 그러나 고객용 엘리베이터는 매장 밖에 위치하여 있으므로 담당 직원과 함께 다시 1층 매장 안으로 들어간 후 매장 안쪽의 계산대를 이용하여야 한다.
④ 지상 1층 매장 입구 부근 설치된 고객용 엘리베이터 옆에는 ‘본 엘리베이터는 1층~7층까지만 운행합니다’는 안내 문구가 기재되어 있다. 엘리베이터 안내 문구 옆에는 작은 크기로 ‘장애인용 엘리베이터 이용 안내’ 문구가, 엘리베이터 문에는 ‘안전한 승강기 이용방법’이라는 안내 문구가 기재되어 있는데, 휠체어, 유모차 이용 고객에 대하여 무빙워크 이용 시 안전사고의 우려가 있으므로 엘리베이터를 탑승하여 달라는 내용이다. 지하 1층에서 엘리베이터를 이용하기 위하여 지나야 하는 창고 통로 출입구 쪽에는 안내 문구와 버튼이 있으나 엘리베이터가 통로 안쪽에 있다는 취지의 안내 문구가 별도로 기재되어 있지는 않다.
⑤ 일반 고객은 무빙워크를 이용하여 지하 1층에서 지상 1층으로 이동이 가능하고 식품 구매, 이용 및 계산에 큰 어려움은 없어 보인다. 그러나 휠체어, 유모차 등의 이용 고객이 위 제②, ③항과 같은 방법으로 엘리베이터를 이용하여 물품을 구매, 이동, 계산을 하는 데는 실질적인 어려움과 불편함이 있어 휠체어 또는 유모차 등을 이용하는 고객이 담당 고객을 호출하여 함께 엘리베이터를 이용하는 대신 무빙워크를 이용할 가능성이 높아 보인다.
⑥ 한편 국민안전처 고시 제2015-1호 승강기 검사 및 관리에 관한 운용요령 제22조에서는 ‘에스컬레이터(무빙워크 포함) 이용자는 승강기의 안전운행과 사고방지를 위하여 다음 각호의 사항을 준수하여야 한다. 7. 유모차 등은 접어서 지니고 타야 하며, 수레 등은 싣지 말아야 한다. 다만 에스컬레이터에 탑재 가능하도록 특수한 구조로 안전하게 설치된 경우에는 그러하지 아니한다’라고 규정하고 있다. 위 규정에 따르면, 무빙워크에 탑재가 가능하도록 특수한 구조로 설치되지 않은 전동휠체어 이용 고객은 이 사건 무빙워크를 이용해서는 안 된다. 위 규정은 전동휠체어 등은 이 사건 무빙워크와 같이 경사가 있는 설비에 탑재할 경우 아래로 미끄러져 휠체어 탑승자는 물론 그 주변에 있는 사람이 다칠 위험성이 있기 때문에 무빙워크 이용을 제한하기 위한 것으로 보인다.
⑦ 피고는 각 층의 매장 입구, 엘리베이터 부근에 ‘휠체어 탑승 고객이 무빙워크를 이용할 경우 위험할 수 있다’는 취지의 안내 문구를 부착하고, 엘리베이터 앞에 담당 직원을 호출할 수 있는 비상통화장치 등을 설치하였는데, 피고의 이러한 조치는 전동휠체어를 탄 고객이 엘리베이터가 아닌 무빙워크를 이용하는 경우 위와 같은 위험성 및 그로 인하여 사고가 발생할 가능성이 있음을 사전에 인지하고 있었기 때문인 것으로 보인다.
⑧ 무빙워크 상단에서 반복적으로 실시되는 안내방송의 내용 중에는 무빙워크에서 내리실 때에는 쇼핑수레 뒷바퀴가 무빙워크 끝 부분에 걸릴 때 약간 힘을 주어 밀고, 앞사람과 부딪치지 않도록 유의하라는 취지의 내용이 포함되어 있다. 이는 무빙워크를 제한 없이 이용하는 일반 고객일지라도 쇼핑수레가 무빙워크 끝 부분에 걸릴 위험이 있으니 주의를 요한다는 것으로, 거동이 자유롭지 못한 전동휠체어 탑승 고객이 무빙워크를 이용할 경우 일반 고객보다 그 위험성이 더욱 높을 것으로 보인다.
⑨ 이 사건 무빙워크는 쇼핑수레 등을 함께 이용해야 하므로 전동휠체어 등의 탑승을 제한하는 진입방지봉을 설치하지 아니한 상태였다. 피고는 지하 1층과 지상 1층을 연결하는 무빙워크 부근에 전동휠체어 탑승 고객의 무빙워크 이용을 제한하거나, 안전한 이용을 돕는 안전관리 담당 직원을 배치하지 아니하였다.
앞서 본 바와 같은 이 사건 마트의 매장 위치 및 구조, 각 층별 이동수단, 방법, 안내 및 각 이용편의성, 무빙워크의 탑승제한 내용 및 조치 등에 비추어 볼 때 피고가 운영한 이 사건 마트에서는 전동휠체어를 이용하는 고객이 지하 1층과 지상 1층 사이를 이동하고자 할 경우 무빙워크에 탑승하여서는 아니 됨에도 불구하고 실질적으로는 무빙워크를 이용할 가능성이 매우 높은 상황이었고, 피고는 전동휠체어를 탄 고객이 엘리베이터가 아닌 무빙워크를 이용할 경우 그로 인하여 사고가 발생할 위험성이 있음을 사전에 인지하고 있었다 할 것이다. 피고는 이용자의 안전관리 주체로서 각 층을 이동함에 있어 자유롭게 이용할 수 있는 승강기를 설치하거나 무빙워크를 비롯한 매장 내 시설을 안전하게 이용할 수 있도록 매장 내·외부 시설을 관리하고, 전동휠체어 탑승 고객이 무빙워크에 탑승하지 않도록 안전담당 직원을 배치하거나 이를 안내하여야 할 안전배려의무가 있음에도 피고는 이 사고 발생 당시 전동휠체어 탑승 고객이 무빙워크를 이용하는 것을 방치함으로써 이 사건 전동휠체어가 무빙워크에 끝 부분에 걸려 이 사건 사고가 발생하게 되었다.
이 사건 사고 발생의 직접적 원인제공자는 무빙워크에 탑승이 제한된 전동휠체어를 타고 탑승한 고객이다. 그리고 피고 역시 이 사건 사고 장소인 이마트 ○○점의 관리책임자로서 위와 같은 안전배려의무를 다하지 못한 과실로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
나. 손해배상책임의 제한
비록 이 사건 사고는 피고가 안전배려의무를 게을리 한 과실로 인하여 발생한 것이기는 하나, 원고 1은 이 사건 사고 당시 77세의 고령이었던 점, 종전 척추체 관련 치료를 받아온 것으로 보이는 점, 이 사건 사고는 앞서 본 바와 같이 전동휠체어와 쇼핑수레가 무빙워크 끝 부분에 걸려 움직이지 못하는 상황에서 원고 1이 쇼핑수레 옆쪽의 좁은 공간을 통하여 빠져나오려는 과정에서 전동휠체어가 조금씩 앞으로 밀려 무빙워크를 벗어나게 되면서 균형을 잃고 바닥으로 넘어지게 된 것으로 그 사고발생 경위 및 정도, 손해의 공평한 부담의 원칙에 따라 손해발생에 기여하였다고 추정되는 여러 인자 및 가능성 등에 비추어 이 사건 사고에 관한 피고의 책임을 70%로 제한한다.
다. 손해배상책임의 범위
1) 치료비
가) 원고 1이 지출한 치료비
갑 제 4호증의 1, 6 내지 14호증의 각 기재에 따르면, 원고 1이 이 사건 사고로 인하여 △△병원과 □□대학교병원에서 치료비 및 수술비로 합계 7,944,332원을 지출한 사실이 인정된다. 갑 제4호증의 2, 3의 각 기재에 따르면, 원고 1이 □□대학교병원에서 2015. 3. 5. 순환기내과 진료비 17,900원 및 2015. 3. 5. 내분비내과 진료비 22,260원을 지출한 사실이 인정되나, 순환기내과 및 내분비내과 진료는 원고 1이 이 사건 사고로 인하여 입은 척추전방전위증과 무관한 것으로 판단되므로, 원고들이 지급을 구하는 위 진료비 합계 40,160원 부분은 이유 없다.
나) 피고의 국민건강보험공단의 공단부담금 공제 주장에 관한 판단
피고는 원고들이 지급을 구하는 치료비 중 국민건강보험공단의 공단부담금이 공제되어야 한다고 주장한다.
국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 할 경우 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되고 피해자에게 기왕증이 있는 경우에는 먼저 산정된 손해액에서 기왕증 공제 및 과실상계를 한 다음 거기에서 보험급여를 공제하여야 하며, 또한 피해자가 제3자의 불법행위로 인한 상해로 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 때에는 피해자의 제3자에 대한 손해배상청구권은 그 급여액의 한도에서 국민건강보험공단에 이전되어 손해배상채권의 범위 내에서 보험급여를 한 전액에 대하여 건강보험공단이 피해자의 가해자에 대한 손해배상채권을 대위 취득하게 되므로 피해자의 제3자에 대한 손해배상청구권은 그 범위에서 감축된다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결, 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다13732 판결 등 참조).
갑 제4호증의 1, 4, 6 내지 14의 각 기재에 따르면, 원고 1이 지출한 치료비 중 본인부담금과 공단부담금, 원고들이 피고에게 지급을 구하는 치료비 내역을 정리하면 다음과 같다.
위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 피고들이 책임져야 할 전체 치료비는 전체 치료비 11,847,986원(= 원고 부담금 7,944,332원 + 공단부담금 3,903,654원)을 기준으로 피고의 책임비율 70%에 따라 인정되는 치료비 합계 8,293,590원(= 11,847,986원 × 0.7)이다.
그런데 이 사건은 제3자의 불법행위로 인한 상해로 국민건강보험법에 따라 보험급여를 받은 경우에 해당하여 피해자인 원고 1의 피고에 대한 치료비 손해배상청구권 중 국민건강보험공단이 부담한 3,903,654원 부분의 치료비 손해배상청구권은 국민건강보험공단이 대위 취득하게 되었다.
따라서 원고 1에게 남아 있는 치료비 손해배상청구권은 책임제한에 따른 전체 치료비 8,293,590원에서 국민건강보험공단이 대위 취득하여 이전된 부분인 3,903,654원을 공제한 나머지 치료비 4,389,936원(= 8,293,590원 - 3,903,654원) 범위 내에서 인정된다.
결국, 원고들이 이 사건 사고로 인하여 피고에게 청구할 수 있는 치료비 손해액은 위 4,389,936원이므로, 피고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
2) 보조구비
갑 제4호증의 5 기재에 따르면, 원고 1이 척추 보조구 구입비로 250,000원을 지출한 사실이 인정되고, 보조구비를 피고의 책임비율 70%로 계산한 금액은 175,000원(= 250,000원 × 0.7)이므로, 피고가 원고 1에게 지급하여야 할 보조구비는 175,000원이다.
3) 위자료
원고 1이 상해를 입게 된 경위 및 그 결과, 치료 내용 및 치료 후의 경과, 원고들의 나이, 가족관계 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 함께 참작하여 피고가 지급하여야 할 위자료의 액수를 원고 1 5,000,000원, 원고 2 2,000,000원으로 정한다.
라. 소결론
따라서 피고는 원고 1에게 손해배상금 9,564,936원(= 치료비 4,389,936원 + 보조구비 175,000원 + 위자료 5,000,000원), 원고 2에게 손해배상금 2,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2015. 1. 20.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 상당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2017. 6. 21.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 공작물의 설치·보존상 하자로 인한 손해배상청구에 대한 판단 생략
원고들의 주장은, 이 사건 무빙워크의 설치·보존자인 피고가 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 게을리한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였으므로, 피고는 이 사건 무빙워크의 설치·보존상 하자로 인하여 발생한 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해를 배상하여야 한다는 것이다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 안전배려의무 위반으로 인한 원고들의 손해배상금 청구 중 일부가 기각되어, 기각되는 부분에 대한 선택적 청구에 대해 추가로 판단할 필요가 있으나, 설령 선택적 청구에 따른 손해배상책임이 인정된다 하더라도 동일한 이유로 위 인용 범위를 초과하는 청구를 인정할 수는 없다 할 것인바, 선택적 청구에 대하여 더 나아가 판단하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결 중 위 인정 금액에 관한 원고들의 피고에 대한 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고, 피고에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고들의 피고에 대한 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이태웅(재판장) 이강호 김희주"
184151,손해배상(의),2016가합55208,20160927,선고,인천지법,민사,판결 : 확정,"甲이 乙 병원에서 위염 등으로 입원 또는 통원치료를 받다가 丙 병원에서 위암 말기 진단을 받고 수술 후 투병 중 사망하였는데, 甲의 어머니인 丁이 乙 병원의 운영자인 戊와 담당 의사인 己를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲의 증상을 만연히 위염으로만 판단한 채 추가적인 조치를 하지 아니함으로써 위암의 진단 및 치료의 적기를 놓치게 한 己의 과실을 인정하여, 戊와 己는 甲과 丁이 받은 정신적 고통을 위자할 의무가 있다고 한 사례","甲이 乙 병원에서 위염 등으로 입원 또는 통원치료를 받다가 丙 병원에서 위암 말기 진단을 받고 수술 후 투병 중 사망하였는데, 甲의 어머니인 丁이 乙 병원의 운영자인 戊와 담당 의사인 己를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 乙 병원에서 실시한 조직검사와 복부 CT 검사 결과 비정형 세포라는 세포이상이 관찰되고 종양이 의심되는 상황이었던 점 등을 종합하여 보면, 己는 甲의 증세에 대한 원인을 찾기 위해 추가적인 검사를 실시하거나 적어도 상급의원으로 전원시킬 주의의무가 있음에도 이를 위반하여 甲의 증상을 만연히 위염으로만 판단한 채 추가적인 조치를 하지 아니함으로써 위암의 진단 및 치료의 적기를 놓치게 한 과실이 있는데, 甲이 乙 병원에 입원할 무렵 이미 위암이 상당히 진행되었을 가능성을 배제할 수 없고, 당시 위암 진단을 받고 치료를 시작하였더라도 사망의 결과를 피하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 己의 과실과 甲의 사망 사이의 인과관계를 인정하기 어려우므로 재산상 손해에 대한 손해배상청구는 받아들일 수 없으나, 己의 과실이 없었더라면 甲은 위암에 관한 치료를 좀 더 빨리 받을 수 있었고, 치료를 통해 다소나마 생존기간을 연장할 여지도 있었을 것인데, 己의 과실로 치료를 받아 볼 기회를 상실하여 甲과 丁이 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 戊와 己는 이를 위자할 의무가 있다고 한 사례.","민법 제750조, 제751조, 제756조",,"【원 고】
원고 겸 망
【피 고】
【변론종결】
2016. 8. 30.
【주 문】
1. 피고들은 공동하여 원고에게 25,000,000원 및 이에 대하여 2016. 6. 16.부터 2016. 9. 27.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 3/5은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】
피고들은 공동하여 원고에게 201,438,616원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위
1) 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 2012. 9. 3.경 인천 서구 (주소 1 생략)에 있는 ○○○병원에 처음 내원하여 2013. 9. 13.경까지 위 병원에서 상세불명의 위염 등으로 입원치료 또는 통원치료를 받다가, 2013. 9. 26.경 서울 동작구 (주소 2 생략)에 있는 △△△△△□□□병원(이하 ‘□□□병원’이라 한다)에서 위암 말기의 진단을 받고 수술 후 투병 중 2015. 4. 26.경 사망한 자이고, 원고 겸 망 소외인의 소송수계인 원고(이하 ‘원고’라 한다)는 망인의 어머니이다.
2) 피고 1은 위 ○○○병원(이하 ‘피고 병원’이라 한다)을 운영하는 자이고, 피고 2는 피고 병원에 고용된 신장내과 의사로 2013. 3.경부터 망인을 진찰하여 치료를 담당한 자이다.
나. 피고 병원에서의 치료 경과 및 망인의 사망
1) 망인은 2012. 9. 3.경 피고 병원을 처음 내원하여 소화불량 등의 증상을 호소하였다. 피고 병원 의료진은 내원 당일 복부 CT 검사 및 혈액검사를 시행하여 위장염이 의심되는 것으로 판단한 후 망인에게 입원을 권유하였으나, 망인은 이를 거절하였다.
2) 망인은 2013. 3. 7.경 피고 병원을 다시 내원하여 2013. 9. 13.경까지 아래와 같은 증상을 호소하였고, 이에 따라 피고 2는 복부 CT 검사, 위 내시경 검사 등을 시행하였으며, 그 결과는 아래와 같다.
3) 망인은 2013. 9. 26.경 □□□병원에 내원하였고, 내원 당일 위 내시경 검사 결과 보르만 4형(borrmann type 4)의 진행성 위암(말기)으로 의심되었으며, 내원 당일 실시된 조직검사 결과에서도 위암으로 확인되었다.
4) 망인은 2013. 10. 8.경 □□□병원에서 부분적 위절제술을 받은 후 위 병원에서 치료를 지속하던 중 2015. 4. 26.경 사망하였다.
다. 관련 의학 지식
1) 위암의 각 병기별 생존율은 미국 암학회 자료에 의하면 5년 생존율을 기준으로 위암 1기(조기 위암 포함)는 44~90%, 위암 2기는 29%, 위암 3기는 9~15%, 위암 4기는 4%로 보고되고 있다.
2) 진행성 위암은 보르만(Borrmann)이 제창한 분류법에 의하여 1 내지 4형으로 나뉘는데, 그중 보르만 4형은 점막이 융기, 함몰되거나 점막에 궤양이 발생하는 다른 유형들과 달리 암세포가 점막하 조직으로 퍼지기 때문에 내시경이나 조직학적 확인이 어렵다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 이 법원의 ◇◇◇◇대학교 의과대학 부속 ☆☆병원장에 대한 진료기록감정촉탁 결과 및 진료기록감정보완촉탁 결과, 변론 전체의 취지
2. 손해배상책임의 발생 및 범위
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장
망인이 피고 병원을 내원한 이후 소화불량, 설사 등의 증상을 호소하였으므로 피고 2는 단순한 위염으로 판단하여 치료를 할 것이 아니라 위암으로 의심하고 치료를 하였어야 했다. 피고 2가 제때 위암을 발견하지 못해 망인은 치료받을 기회를 상실하여 사망하였으므로, 피고 2는 민법 제750조 불법행위책임에 따라, 피고 1은 민법 제756조 사용자책임에 따라 망인이 입은 재산상 손해(일실수입, 장례비) 및 정신적 손해, 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다.
2) 피고의 주장
가) 보르만 4형 위암은 내시경 검사나 조직검사에서 쉽게 발견할 수 없는 유형인 점, 피고 병원에서 실시된 CT 검사, 내시경 검사, 조직검사에서 위염, 위궤양 소견만 확인되었을 뿐 위암을 의심할 만한 결과는 도출되지 아니하였던 점 등을 종합하면, 피고 2가 망인의 위암을 발견하지 못한 점에 과실이 있다고 할 수 없다.
나) 설령 피고 2에게 과실이 인정된다고 하더라도 보르만 4형 위암의 경우 예후가 좋지 않은 점, 망인의 사망의 직접적 원인은 과음과 흡연으로 인한 위암 발병인 점 등에 의하면, 피고 2의 과실과 망인의 사망 사이에는 인과관계가 인정되지 않는다.
나. 피고 2의 과실에 관한 판단
1) 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 것을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 하며, 또한 진단은 문진·시진·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 기하여 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로, 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 그 과정에서 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 내에서 그 의사가 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 기하여 신중하고 정확하게 환자를 진찰하고 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져 보아야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2014다233190 판결 참조).
2) 이에 따라 이 사건에서 보건대, 보르만 4형 위암의 경우 내시경이나 조직학적 확인이 어려운 점은 앞서 본 바와 같으나, 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2013. 3. 7.경 실시된 조직검사 결과 비정형 세포라는 세포이상이 관찰된 점, ② 2013. 6.경 실시된 복부 CT 검사 결과 위 기저에서 두꺼운 위벽이 확인되어 종양이 의심되는 상황이었던 점, ③ 더욱이 2013. 6.경 실시된 혈액검사에서 망인의 혈색소 수치는 8.8~11.2gm/dL로 정상치인 13.0~17.5gm/dL에 크게 미달된 상태였으므로, 피고 2로서는 출혈의 원인을 적극적으로 확인할 필요가 있었던 점, ④ 망인은 2012. 9.경부터 소화불량 등의 증상을 호소하였고, 2016. 6.경에는 하루 10여 회 이상 설사를 하는 등의 증상을 보였던 점 등을 종합하여 보면, 피고 2는 2013. 6.경에는 망인의 증세에 대한 원인을 찾기 위해 추가적인 검사를 실시하거나 적어도 상급의원으로 전원시킬 주의의무가 있음에도 이를 위반하여 망인의 증상을 만연히 위염으로만 판단한 채로 추가적인 조치를 하지 아니함으로써 위암의 진단 및 치료의 적기를 놓치게 한 과실이 있다.
다. 피고 2의 과실과 망인의 사망 사이의 인과관계에 관한 판단
위암의 진행 속도는 다양하므로 망인이 □□□병원에서 진행성 위암의 진단을 받은 2013. 9. 26.경의 상태에서 역산하여 피고 병원에서 복부 CT 검사, 혈액검사 등이 이루어진 2013. 6.경의 상태를 추정할 수는 없으나, 위 기초 사실 및 앞서 든 증거들로부터 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 망인이 피고 병원에 입원한 2013. 6. 26.경 이미 위암이 상당히 진행되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, ② 보르만 4형 위암의 경우 예후가 좋지 않고, 말기 위암 환자의 5년 생존율은 극히 낮으므로, 망인이 2013. 6.경 위암 진단을 받고 치료를 시작하였다 하더라도 사망의 결과를 피하기는 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고 2의 위 과실과 망인의 사망 사이의 인과관계를 인정하기 어렵다.
따라서 위 인과관계를 전제로 하는 원고의 재산상 손해에 대한 손해배상청구는 받아들일 수 없다.
라. 피고들의 위자료 지급의무의 발생
그러나 피고 2의 위와 같은 과실이 없었더라면 망인은 위암에 관한 치료를 좀 더 빨리 받을 수 있었고, 나아가 그 치료를 통해 다소나마 생존기간을 연장할 수 있는 여지도 있었을 것인데, 피고 2의 위와 같은 과실로 인하여 그 치료를 받아 볼 기회를 상실하였다고 할 것이고, 이로 인하여 망인과 그 어머니인 원고가 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고들은 이를 금전으로나마 위자할 의무가 있다.
나아가 피고들이 망인과 원고에게 배상하여야 할 위자료의 액수에 관하여 보건대, 망인과 원고의 나이, 직업, 신분관계, 이 사건 진료의 경위와 결과, 망인의 상태 및 회복 가능성 등 이 사건 변론 과정에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 그 위자료 액수는 망인에 대하여 20,000,000원, 원고에 대하여 5,000,000원으로 정함이 상당하고, 망인의 위자료는 그 사망으로 원고가 전액 상속하였다.
따라서 피고들은 공동하여 원고에게 25,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2016. 6. 16.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2016. 9. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 홍기찬(재판장) 정유미 박종웅"
184597,시가불인정감정기관지정처분취소,2016구합72648,20170203,선고,서울행정법원,일반행정,판결,,,"헌법 제12조, 제37조 제2항, 제75조, 제95조, 제107조 제2항, 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항, 제2항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호, 제3항, 구 상속세 및 증여세법 시행규칙(2016. 3. 21. 기획재정부령 제557호로 개정되기 전의 것) 제15조 제3항",,"【원 고】
주식회사 제일감정평가법인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 최완 외 5인)
【피 고】
서울지방국세청장 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 배진재 외 1인)
【변론종결】
2016. 12. 21.
【주 문】
1. 피고가 2016. 8. 18. 원고들에 대하여 한 시가불인정 감정기관 지정처분을 모두 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【이 법원의 위헌 규칙 심사 결과】
구 상속세 및 증여세법 시행규칙(2016. 3. 21. 기획재정부령 제557호로 개정되기 전의 것) 제15조 제3항은 헌법에 위반된다.
【이 유】
1. 처분의 경위
가. 주식회사 호텔롯데(이하 ‘호텔롯데’라 한다)는 2013. 10. 1. 구 롯데제주리조트 주식회사(이하 ‘롯데제주’라 한다)를 흡수합병하였는데, 이에 앞서 합병 비율을 산정하기 위하여 원고들에게 롯데제주가 소유한 유형자산(이하 ‘이 사건 유형자산’이라 한다)의 2013. 6. 30.을 기준시점으로 한 시가를 감정평가하도록 의뢰하였다. 원고들은 2013. 7. 31. 이 사건 유형자산에 대한 감정평가서를 작성하였다.
나. 이 사건 유형자산은 ○○○○○ 리조트의 부지(이하 ‘이 사건 리조트 부지’라 한다) 및 건물, 이 사건 리조트 부지에 인접한 제주특별자치도 서귀포시 (이하 주소 생략) 이외 8필지(이하 ‘이 사건 개발예정지’라 한다), 롯데제주가 소유한 기타 토지 8필지(이하 ‘이 사건 보유 토지’라 한다), 리조트 내 구축물, 기계장치, 차량운반구, 집기 비품 등으로 구성되어 있다.
다. 피고는 호텔롯데에 대한 세무조사를 실시하면서 호텔롯데와 롯데제주 사이의 합병 비율의 적정성을 조사하기 위하여 주식회사 한국감정원과 주식회사 가온감정평가법인(이하 양 회사를 통틀어 ‘재감정기관들’이라 한다)에 2013. 8. 15.을 기준시점으로 하여 이 사건 유형자산에 대한 재감정을 의뢰하였다. 재감정기관들은 2016. 2.~3.경 이 사건 유형자산에 대한 감정평가서를 작성하였다.
라. 이 사건 유형자산 중 토지와 건설 중인 자산(건설가계정)에 대한 원고들의 감정평가액과 재감정기관들의 감정평가액은 아래 표와 같다.
마. 피고는 2016. 8. 18. 원고들에 대하여 ‘이 사건 개발예정지에 대한 원고들의 감정평가액[건설 중인 자산을 토지의 일부로 보지 않는 경우 원고 주식회사 제일감정평가법인(이하 ‘원고 제일감정’이라 한다)의 감정평가액은 15,225,500,000원, 원고 주식회사 두요감정평가법인(이하 ‘원고 두요감정’이라 한다)의 감정평가액은 14,920,990,000원이다]이 재감정기관들의 감정평가액 평균액인 31,290,694,000원의 100분의 80에 미달하여(원고 제일감정의 경우 48.6%, 원고 두요감정의 경우 47.6%이다) 구 상속세 및 증여세법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제49조 제3항 및 구 상속세 및 증여세법 시행규칙(2016. 3. 21. 기획재정부령 제557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행규칙’이라 한다) 제15조 제3항에 따른 부실감정에 해당한다’는 이유로 ‘원고들이 통지서를 받은 날부터 2017. 4. 10.까지 작성하는 감정평가서상의 감정가액을 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다)에서 정하는 시가로 인정하지 아니한다’고 통지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
가. 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있고, 법치주의는 법률유보원칙, 즉 행정작용에는 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 원칙을 그 핵심적 내용으로 하고 있다. 나아가 오늘날의 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권 실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구, 즉 의회유보원칙까지 내포하는 것으로 이해되고 있다. 이때 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없으며, 구체적인 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 한다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2010헌마747 전원재판부 결정 참조).
한편, 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”라고, 제95조는 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.”라고 각각 규정하고 있다. 따라서 법률의 시행령은 법률에 의한 위임이 없는 한 국민의 권리·의무에 관하여 법률에 규정되지 않은 새로운 내용을 규정할 수 없고(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다37342 전원합의체 판결 등 참조), 법률의 시행규칙도 법률 및 대통령령의 위임 없이 국민의 자유나 권리의 제한에 관한 본질적 사항을 규정할 수 없다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 참조).
나. 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제60조는 제1항 전문에서 “이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 따른다.”고, 제2항에서 “제1항에 따른 시가는 불특정 다수인 사이에 자유롭게 거래가 이루어지는 경우에 통상적으로 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용가격·공매가격 및 감정가격 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 시가로 인정되는 것을 포함한다.”고 각각 규정하고 있다(이하 구 상증세법 제60조 제2항을 ‘이 사건 모법 조항’이라 한다). 이 사건 모법 조항의 위임을 받은 구 상증세법 시행령 제49조 제1항 본문 제2호는 별지 기재와 같이 규정하고 있고, 구 상증세법 시행령 제49조 제3항은 “제1항 제2호의 경우에 있어서 납세의무자가 제시한 감정기관의 감정가액이 기획재정부령이 정하는 기준에 미달하는 경우에는 당해 감정기관의 감정가액은 기획재정부령이 정하는 바에 따라 이를 제1항의 규정에 의한 감정가액으로 보지 아니한다.”라고 규정하고 있다(이하 구 상증세법 시행령 제49조 제3항을 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다). 또한 이 사건 시행령 조항의 위임을 받은 구 상증세법 시행규칙 제15조 제3항(이하 ‘이 사건 시행규칙 조항’이라 한다)은 “영 제49조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 납세의무자가 제시한 감정기관(이하 이 조에서 ‘원감정기관’이라 한다)의 감정가액이 동항의 규정에 의하여 세무서장등이 다른 감정기관에 의뢰하여 평가한 감정가액의 100분의 80에 미달하는 경우에는 원감정기관이 평가하는 감정가액은 1년의 범위 안에서 부실감정의 고의성·미달정도 등을 감안하여 국세청장이 정하는 기간 동안 이를 시가로 인정되는 감정가액으로 보지 아니한다. 이 경우 그 기간은 세무서장등의 의뢰를 받은 다른 감정기관이 감정가액평가서를 작성한 날부터 기산한다.”라고 규정하고 있다.
다. 이 사건 시행규칙 조항은 이 사건 모법 조항 및 이 사건 시행령 조항의 위임 없이 또는 그 위임의 한계를 벗어나 원고들과 같은 감정평가업자들의 자유나 권리를 제한하는 시가 불인정 제도를 창설한 것으로서 헌법상의 법률유보원칙(헌법 제37조 제2항), 위임입법의 한계를 정한 헌법 제95조에 위배되어 효력이 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
1) 이 사건 시행규칙 조항은 감정평가업자가 특정한 상속세 또는 증여세 부과와 관련하여 작성한 감정평가서의 감정가액을 구 상증세법 제60조 제1항 본문 및 제2항에 따른 시가로 보지 아니하는 수준을 넘어 해당 감정평가업자의 다른 상속세 또는 증여세 부과에 관한 감정 결과까지 일정한 기간 시가로 보지 않음으로써 해당 감정평가업자를 과세·납세 목적의 상속·증여재산 시가의 감정평가업무에서 일정한 기간 배제하는 결과를 초래하므로, 감정평가업자의 헌법상 기본권인 영업의 자유나 재산권 등을 중대하게 제한하고 있다. 이 사건 시행규칙 조항이 정하는 것처럼 일정한 기간 특정 감정평가업자의 감정평가액을 시가로 보지 않는 제도(이하 ‘시가 불인정 제도’라 한다)는 원고들과 같은 감정평가업자의 헌법상 보장된 자유나 권리를 제한하는 것이고, 이를 법률로 규율하는 데 입법기술상 어려움이 있다거나 세부적·기술적·가변적인 사항이어서 이를 형식적인 법률로 규정하기에 부적절하다고 볼 수도 없다. 따라서 감정평가업자에 대하여 일정한 기간 시가 불인정 처분을 하기 위한 사유, 불이익의 내용과 정도 등에 관한 기본적, 본질적 사항은 법률로 직접 규정되어야 한다. 그런데 이 사건 모법 조항은 상속세나 증여세 부과를 위한 상속·증여 재산의 시가 평가의 원칙을 규정하였을 뿐 시가 불인정 제도에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다(참고로 2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정된 상증세법 제60조 제5항은 별지 기재와 같이 감정기관에 대한 시가불인정 지정처분의 사유, 기간 및 효과에 관하여 기본적인 사항을 규정하고 있다).
2) 또한 이 사건 모법 조항은 감정가격이 시가로 인정되는 요건에 관한 사항을 정하도록 대통령령에 위임하였을 뿐이므로, 이 사건 모법 조항이 규정하는 위임의 범위에 시가 불인정 제도가 포함된 것으로 보기도 어렵다.
3) 한편, 이 사건 시행령 조항은 ‘특정한 상속세 또는 증여세와 관련하여 원감정기관의 감정가액을 구 상증세법 제60조 제1항 본문 및 제2항에 따른 시가로 인정되는 감정가격으로 보지 않는 기준’을 기획재정부령에 위임한 것에 불과한 것이라고 보아야 한다. 이와 달리 이 사건 시행령 조항이 ‘원감정기관의 상속세 또는 증여세에 관한 감정가액을 일정한 기간 시가로 인정하지 않을 수 있다는 것’과 ‘그 기간을 정하는 기준에 관한 사항’까지 기획재정부령에 위임한 것이라면, 이 사건 시행령 조항은 상위법인 이 사건 모법 조항에 반하는 규정이 되기 때문이다. 그렇다면 이 사건 시행규칙 조항은 모법인 이 사건 시행령 조항이 위임하지 아니한 사항을 새로이 규정함으로써 원고들과 같은 감정평가업자의 헌법상 보장된 자유와 권리를 제한하고 있는 것이다.
4) 이 사건 시행규칙 조항이 이 사건 모법 조항 및 이 사건 시행령 조항이 규정한 범위 내에서 법률을 현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항을 정한 집행명령의 범주에 포함되는 것이라고 볼 수도 없다.
라. 이 사건 각 처분은 앞서 본 바와 같이 무효인 이 사건 시행규칙 조항에 근거하여 이루어진 것이므로, 원고들의 나머지 주장에 관하여 더 살필 필요 없이 위법하여 취소되어야 한다.
3. 결론
원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하고 소송비용은 패소자인 피고가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]
판사 호제훈(재판장) 이민구 이정훈"
186156,채무부존재확인,2017가합52707,20170914,선고,광주지법,민사,판결 : 항소,"임대주택의 임대사업자인 甲 주식회사가 임차인인 乙 등에게 임대보증금과 임대료의 증액을 요구하자, 乙 등이 甲 회사를 상대로 임대차계약에서 정한 임대보증금 등의 증액 사유가 존재하지 않는다고 주장하면서 채무부존재확인을 구한 사안에서, 전년도 전국 주거비물가지수 상승률이 2.86%인 사실 등만으로는 임대차계약에서 정한 임대보증금 등의 증액 사유가 있다고 보기 어렵다는 이유로 乙 등의 청구를 인용한 사례","임대주택의 임대사업자인 甲 주식회사가 임차인인 乙 등에게 임대보증금과 임대료의 증액을 요구하자, 乙 등이 甲 회사를 상대로 임대차계약에서 정한 임대보증금 등의 증액 사유가 존재하지 않는다고 주장하면서 채무부존재확인을 구한 사안에서, 전년도 전국 주거비물가지수 상승률이 2.86%인 사실과 임대주택이 위치한 자치구 지역의 아파트 전세가격이 일부 상승한 사실이 인정되나, 임대주택과 같은 동에 소재한 일부 아파트의 전세가격은 하락한 점, 임대주택이 위치한 광역자치단체 지역의 주택·수도·전기 및 연료 관련 소비자 물가지수가 100 이하를 유지한 점 등 여러 사정에 비추어 위에서 인정한 사실만으로는 임대차계약에서 정한 임대보증금 등의 증액 사유가 있다고 보기 어렵다는 이유로 乙 등의 청구를 인용한 사례.","민법 제618조, 구 임대주택법(2012. 12. 18. 법률 제11587호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항(현행 민간임대주택에 관한 특별법 제44조 제2항 참조), 주택임대차보호법 제7조",,"【원 고】
별지 1 목록 기재 원고들 명단과 같다. (소송대리인 변호사 정채웅)
【피 고】
주식회사 해광건설 (소송대리인 변호사 박철환)
【변론종결】
2017. 8. 17.
【주 문】
1. 원고들과 피고 사이의 별지 1 목록 원고들 주소 기재 각 임대주택에 관한 각 임대차계약과 관련하여, 원고들의 피고에 대한 별지 2 표의 ‘전환임대보증금 증액’ 및 ‘대체보증금 증액’ 기재 각 해당 금액 지급채무는 모두 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. (1) 원고들과 피고는 2012. 12.경부터 2013. 1.경 사이에 피고가 광주 광산구 (주소 1 생략) 지상에 시공할 ○○○○○○ 임대아파트(이하 ‘이 사건 임대주택’이라고 한다) 중 별지 1 목록 원고들 주소 기재 각 임대주택에 관하여 각 임대차계약(이하 ‘이 사건 각 임대차계약’이라고 한다)을 체결하였다.
(2) 이 사건 각 임대차계약은 A형과 B형 두 가지로 구분되어 체결되었는데, A형 임대차계약과 B형 임대차계약의 주요 내용은 아래와 같다.
나. 이 사건 임대주택이 완공되자, 원고들은 피고에게 2014. 12.경부터 2015. 1.경 사이에 A형의 경우 139,000,000원(전환임대보증금 100,000,000원 + 월 임대료 대체보증금 39,000,000원), B형의 경우 137,000,000원(전환임대보증금 98,000,000원 + 월 임대료 대체보증금 39,000,000원)을 각 지급하고 해당 임대주택에 입주하였다.
다. (1) 피고는 2015. 12.경 원고들에게 A형의 경우 7,000,000원(전환임대보증금 5,000,000원 + 월 임대료 대체보증금 2,000,000원), B형의 경우 6,900,000원(전환임대보증금 4,900,000원 + 월 임대료 대체보증금 2,000,000원)의 2016년도 보증금 증액을 요구하였다.
(2) 이에 원고들과 피고는 2016년경 A형의 경우 6,950,000원(전환임대보증금 5,000,000원 + 월 임대료 대체보증금 1,950,000원), B형의 경우 6,850,000원(전환임대보증금 4,900,000원 + 월 임대료 대체보증금 1,950,000원)을 각 증액하기로 합의하였고, 원고들은 피고에게 위 각 증액분에 해당하는 보증금을 추가로 지급하였다.
라. 그 후 피고는 2016. 12.경 원고들에게 별지 2 표 기재와 같이 A형의 경우 6,000,000원(전환임대보증금 3,000,000원 + 월 임대료 대체보증금 3,000,000원), B형의 경우 5,940,000원(전환임대보증금 2,940,000원 + 월 임대료 대체보증금 3,000,000원)의 2017년도 보증금 증액을 다시 요구하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 당사자들의 주장
가. 원고들
이 사건 각 임대차계약과 관련하여 2017년에는 임대보증금과 임대료의 증액 사유가 존재하지 않으므로, 원고들은 피고에 대하여 별지 2 표의 ‘전환임대보증금 증액’ 및 ‘대체보증금 증액’ 기재 각 해당 금액 지급채무를 부담하지 않는다.
나. 피고
피고는 원고들에게 이 사건 각 임대차계약에 따라 2016년도 주거비물가지수 상승률 2.86%를 반영하여 별지 2 표 기재와 같이 2017년도 임대보증금과 임대료의 증액을 요구할 권리가 있다.
3. 판단
가. 피고가 임대보증금과 임대료의 증액청구권을 행사하기 위한 요건
(1) 이 사건 각 임대차계약 제5조는 ‘원고들과 피고는 ① 물가, 그 밖의 경제적 여건의 변동이 있을 때, ② 피고가 임대하는 주택 상호 간 또는 인근 유사지역의 임대주택 간에 임대조건의 균형상 조정할 필요가 있을 때, ③ 임대주택과 부대시설 및 부지의 가격에 현저한 변동이 있을 때 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 임대보증금과 임대료 등을 조정할 수 있다’고 규정하고 있다.
(2) 나아가 구 임대주택법(2012. 12. 18. 법률 제11587호로 개정되기 전의 것) 제20조 제2항은 “임대주택의 임대사업자가 임대보증금 또는 임대료의 증액을 청구하는 경우에는 주택임대차보호법으로 정한 범위에서 주거비 물가지수, 인근 지역의 전세가격 변동률 등을 고려하여야 한다.”라고 규정하고, 주택임대차보호법 제7조는 “당사자는 약정한 차임이나 보증금이 임차주택에 관한 조세, 공과금, 그 밖의 부담의 증감이나 경제사정의 변동으로 인하여 적절하지 아니하게 된 때에는 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 다만 증액의 경우에는 대통령령으로 정하는 기준에 따른 비율을 초과하지 못한다.”라고 규정하고 있다.
(3) 위와 같은 법률과 이 사건 각 임대차계약의 규정을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 각 임대차계약 제5조에 규정된 사유 등이 있으면, 그 임대보증금과 임대료의 증액을 청구할 수 있으나, 당사자 사이에 증액 사유 및 그 범위에 대한 협의가 성립하지 않아 재판으로 정하여야 하는 경우에는 증액 사유 및 그 범위에 대한 증명책임은 증액을 주장하는 피고가 부담한다고 할 것이다.
나. 임대보증금과 임대료의 증액 사유가 있는지 여부
(1) 갑 제7호증, 을 제1, 3, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2015. 10. 1.부터 2016. 9. 30.까지의 2016년도 전국 주거비물가지수 상승률이 2.86%인 사실, 2016년경 이 사건 임대주택이 위치한 광주 광산구 지역의 아파트 전세가격이 일부 상승한 사실을 인정할 수 있다.
(2) 그러나 한편 위 기초 사실, 갑 제1, 2, 7 내지 10호증, 을 제2, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위에서 인정한 사실만으로는 2017년에 이 사건 각 임대차계약 제5조에서 정한 임대보증금과 임대료의 증액 사유가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 2016년경 광주 광산구의 전세가격 종합지수는 100.1에서 100.9로 상승하였으나, 이 사건 임대주택이 위치한 광주 광산구 △△동 소재 일부 아파트의 전세가격은 하락하기도 하였다.
② 2016년경 광주광역시 지역의 주택·수도·전기 및 연료 관련 소비자 물가지수(항목별 가중치를 반영하지 않은 물가지수이다)는 100 이하를 유지하였으므로, 2016년도 주거비물가지수 상승률이 2.86%라는 사정만으로 이 사건 임대주택의 임대보증금과 임대료를 증액하여야 할 ‘물가, 그 밖의 경제적 여건의 변동이 있는 때’에 해당한다고 보기 어렵다.
③ 이 사건 임대주택 인근인 광주 광산구 (주소 2 생략)에 있는 ‘□□□□’ 임대주택의 경우 2015. 1. 20.부터 2017. 2. 28.까지의 전환임대보증금은 85,500,000원, 월 임대료는 388,000원이므로, ‘인근 유사지역의 임대주택 간에 임대조건의 균형상 조정할 필요가 있는 때’에 해당한다고 보기도 어렵다.
④ 한편 원고들은 이 사건 각 임대차계약 체결 당시 표준임대보증금과 표준임대료를 선택하여 임대차계약을 체결할 수 있었음에도, 고액인 전환임대보증금과 전환임대료 대체보증금을 선택하여 피고와 이 사건 각 임대차계약을 체결한 후, 2014. 12.경부터 2015. 1.경 사이에 이 사건 임대주택에 입주하였다.
그리고 이 사건 임대차기간은 ‘최초 입주지정기간 종료일 다음 날부터 30개월’인데, 원고들은 이 사건 임대주택에 입주한 후 1년이 지난 2016년경 피고의 임대보증금과 임대료의 증액 요구를 받아들여, 피고에게 A형의 경우 6,950,000원, B형의 경우 6,850,000원의 보증금을 추가로 지급하였다.
그럼에도 피고는 그로부터 1년이 지난 후에 다시 원고들에게 A형의 경우 6,000,000원, B형의 경우 5,940,000원의 2017년도 보증금 증액 요구를 하고 있다.
(3) 따라서 원고들의 피고에 대한 별지 2 표의 ‘전환임대보증금 증액’ 및 ‘대체보증금 증액’ 기재 각 해당 금액 지급채무는 존재하지 아니하고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고들에게 그 확인을 구할 이익이 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지 1] 원고들 명단: 생략]
[[별 지 2] 생략]
판사 허상진(재판장) 정영민 조현권"
184655,등록취소(상),2016허2379,20170324,선고,특허법원,특허,판결 : 확정,"甲 등이 신발 등을 지정상품으로 하는 등록상표 “”의 상표권자 乙을 상대로 등록상표가 구 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 상표등록 취소심판을 청구한 사안에서, 거래통념상 등록상표와 동일하다고 볼 수 있는 “” 표장이 乙에 의하여 취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 지정상품 중 하나인 ‘신발’에 사용되었다는 이유로 등록상표가 위 조항에 해당하지 않는다고 한 사례","甲 등이 신발 등을 지정상품으로 하는 등록상표 “”의 상표권자 乙을 상대로 등록상표가 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14003호로 전부 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 제3호에 해당한다는 이유로 상표등록 취소심판을 청구한 사안에서, 등록상표는 영문자 “SABRINA”와 단순히 음역한 한글 “사브리나”가 이단으로 병기되어 있는 문자 상표인데, 乙이 취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 등록상표의 지정상품 중 하나인 ‘신발’에 실제 사용하였던 “” 표장은 등록상표 중 상단의 영문자 부분을 소문자로 표시한 형태라는 점에서는 차이를 보이나, 우리나라의 현재 영어 보급수준을 고려하면 등록상표 중 상단의 영문자 부분과 하단의 한글 음역 부분은 모두 일반 수요자나 거래자에게 ‘서양 여자 이름’ 정도로 관념될 뿐 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지 않고, 등록상표의 영문자 부분 “SABRINA”는 굳이 한글 음역 부분이 없어도 “사브리나”로 호칭될 것이며 소문자로 사용되더라도 마찬가지일 것이어서 등록상표 중 상단의 영문자 부분을 소문자로 표시한 위 표장 역시 국내 일반 수요자나 거래자에게 등록상표 그 자체와 동일한 호칭 및 관념으로 받아들여질 것이므로 거래통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 표장이 사용되었다고 보기에 충분하고, 등록상표와 동일하다고 볼 수 있는 표장이 乙에 의하여 취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 지정상품 중 하나인 ‘신발’에 사용되었음이 인정되는 이상 등록상표가 같은 법 제73조 제1항 제3호에 해당하지 않는다고 한 사례.","구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14003호로 전부 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 제3호(현행 제119조 제1항 제3호 참조), 제4항(현행 제119조 제3항 참조)",,"【원 고】
【피 고】
【변론종결】
2017. 3. 10.
【주 문】
1. 특허심판원이 2016. 3. 18. 2014당3316 사건에 관하여 한 심결을 취소한다.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다.
【청구취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초 사실
가. 원고의 이 사건 등록상표(갑1호증)
1) 출원일/ 등록일/ 갱신등록일/ 등록번호: 1996. 3. 18./ 1997. 8. 20./ 2007. 12. 13./ 제372771호
2) 구성:
3) 지정상품: 상품류 구분 제25류의 신발, 신발의 부품 및 부속품, 가죽신, 가죽제 슬리퍼, 고무신, 골프화, 깔창, 단화, 등산화, 레이스부츠, 목욕용 슬리퍼, 반부츠, 부츠, 비닐화, 비치슈즈, 샌들, 숙녀용 부츠, 슬리퍼, 신발용 철제장식, 앵글부츠, 운동화, 유아용 신발 및 부츠
나. 이 사건 심결의 경위
1) 피고들은 2014. 12. 23. 특허심판원에 원고를 상대로, “이 사건 등록상표는 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구에 의해서도 정당한 이유 없이 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용되지 않았으므로, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14003호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상표법’이라 한다) 제73조 제1항 제3호에 따라 그 등록이 취소되어야 한다.”고 주장하면서 이 사건 등록상표에 대하여 상표등록의 취소심판을 청구하였다.
2) 이에 특허심판원은 위 심판청구를 2014당3316 사건으로 심리하여, 2016. 3. 18. “원고가 이 사건 등록상표를 그 지정상품 중 어느 하나에 대하여 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용하였음을 증명하지 못하였고, 이를 사용하지 않은 데에 정당한 이유가 있었음을 증명하지도 않았으므로, 이 사건 등록상표는 구 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하여 그 등록이 취소되어야 한다.”는 이유를 들어 피고들의 위 심판청구를 인용하는 이 사건 심결(갑3호증)을 하였다.
2. 이 사건 심결의 적법 여부
가. 원고의 주장 요지
원고는 이 사건 취소심판청구일인 2014. 12. 23.부터 3년 이내에 국내에서 이 사건 등록상표를 그 지정상품 중 하나인 ‘신발’에 표시하여 사용한 사실이 있으므로, 이 사건 등록상표는 구 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하지 않는데도, 이 사건 심결은 이와 다르게 판단하였으니 위법하다.
나. 판단
1) 인정 사실
갑4~14호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2014. 1. 9.부터 5. 30.까지 사이에 신발 제품에다가 아래 사진과 같이 굵은 글씨로 된 “sabrina”와 그 아래 “Comfort Shoes”라고 표시하여 아래 표와 같이 판매한 사실을 인정할 수 있다.
2) 구체적인 검토
가) 구 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항은 일정한 요건만 구비하면 사용 여부와 관계없이 상표를 등록받을 수 있도록 하는 등록주의를 채택함으로써 발생할 수 있는 폐해를 시정하고 타인의 상표 선택의 기회를 확대하기 위하여, 상표권자 또는 사용권자에게 등록상표를 지정상품에 사용할 의무를 부과하고 일정기간 상표를 사용하지 않은 경우 그에 대한 제재로 상표등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있다. 위와 같은 제도의 취지에 비추어 볼 때, 여기서 ‘등록상표를 사용’한다고 함은 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고 유사상표를 사용한 경우는 포함되지 않으나, ‘동일한 상표’에는 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표도 포함된다. 특히 영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표에서, 그 영문 단어 자체의 의미로부터 인식되는 관념 외에 그 결합으로 말미암아 새로운 관념이 생겨나지 않고, 영문자 부분과 한글 음역 부분 중 어느 한 부분이 생략된 채 사용된다고 하더라도 일반 수요자나 거래자에게 통상적으로 등록상표 그 자체와 동일하게 호칭될 것으로 보이는 한, 그 등록상표 중에서 영문자 부분 또는 한글 음역 부분만으로 구성된 상표를 사용하는 것은 거래통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 사용하는 것에 해당하며, 이를 두고 등록상표 취소사유인 등록상표를 사용하지 않은 것이라고 볼 수 없다.
나) 그런데 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 등록상표는 “”와 같이 영문자 “SABRINA”와 이를 단순히 음역한 한글 “사브리나”가 이단으로 병기되어 있는 문자 상표인데, 원고가 이 사건 취소심판청구일인 2014. 12. 23. 전 3년 이내에 국내에서 이 사건 등록상표의 지정상품 중 하나인 ‘신발’에 실제 사용하였던 표장은 “”와 같이 이 사건 등록상표 중 상단의 영문자 부분을 소문자로 표시한 형태라는 점에서는 다소 차이를 보이고 있다. 그러나 우리나라의 현재 영어 보급수준을 고려하면, 이 사건 등록상표 중 상단의 영문자 부분과 하단의 한글 음역 부분은 모두 일반 수요자나 거래자에게 ‘서양 여자 이름’ 정도로 관념될 뿐, 그 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지 않고, 이 사건 등록상표의 영문자 부분 “SABRINA”는 굳이 그 한글 음역 부분이 없어도 “사브리나”로 호칭될 것이며, 이는 이 사건 등록상표의 영문자 부분이 소문자로 사용되더라도 마찬가지일 것이다. 그 결과 이 사건 등록상표 중 상단의 영문자 부분을 소문자로 표시한 위 표장 역시 국내 일반 수요자나 거래자에게 이 사건 등록상표 그 자체와 동일한 호칭 및 관념으로 받아들여질 것이어서, 거래통념상 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 표장이 사용되었다고 보기에 충분하다.
다) 한편 등록상표의 일부 지정상품들에 대한 등록취소심판 청구가 있는 경우, 해당 지정상품은 불가분의 일체로 취급되어 전체가 하나의 청구로 간주되고, 상표권자는 취소심판이 청구된 복수의 지정상품 중 어느 하나에 대하여만 사용을 입증하면 된다. 따라서 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 등록상표와 동일하다고 볼 수 있는 표장이 상표권자인 원고에 의하여 이 사건 취소심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 그 지정상품 중 하나인 ‘신발’에 사용되었음이 인정되는 이상, 이 사건 등록상표는 구 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 등록상표가 구 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하여 그 등록이 취소되어야 한다고 본 이 사건 심결은 위법하고, 그 취소를 구하는 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있다.
판사 이정석(재판장) 김부한 이진희"
185123,건물명도·손해배상(기),"2016나108951, 108968",20170519,선고,대전지법,민사,판결 : 상고,"상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 甲이 임대차기간 종료 전 乙과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 丙 등에게 乙과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 丙 등을 상대로 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 丙 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 丙 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 丙 등은 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례","상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 甲이 임대차기간 종료 전 乙과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 丙 등에게 乙과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 丙 등을 상대로 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 丙 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 丙 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4는 같은 법 제10조 제1항 각호를 준용하고 있을 뿐 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 같은 조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않은데, 상가건물 임대차보호법 제10조의4 자체에 내재된 법원의 법률해석 권한의 폭, 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항에서 정한 계약갱신요구권과의 관계, 상가건물 임대차보호법 제10조의4의 입법 취지 등에 비추어 보면, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 丙 등은 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례.","상가건물 임대차보호법 제10조 제1항, 제2항, 제10조의4 제1항 제4호, 제3항",,"【원고(반소피고), 피항소인】
【피고(반소원고), 항소인】
【제1심판결】
대전지법 2016. 9. 22. 선고 2015가단220228, 35192 판결
【변론종결】
2017. 4. 28.
【주 문】
1. 제1심판결 중 반소에 대한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고(반소원고) 패소 부분을 취소한다.
2. 원고(반소피고)들은 연대하여 피고(반소원고)에게 22,390,000원 및 이에 대한 2015. 10. 7.부터 2017. 5. 19.까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
3. 피고(반소원고)의 본소에 대한 항소 및 반소에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.
4. 본소에 대한 항소비용은 피고(반소원고)가 부담하고, 반소에 대한 소송총비용 중 1/5은 원고(반소피고)들이, 4/5는 피고(반소원고)가 각 부담한다.
5. 제2항은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들에게 별지 목록 1 기재 부동산의 1층 중 별지 목록 2 도면 표시 ㅊ, ㅋ, ㅂ, ㅅ, ㅇ, ㅈ, ㅊ의 각 점을 순차 연결한 선내 (나) 부분 29.9㎡를 인도하라.
반소: 원고들은 연대하여 피고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2015. 8. 24.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[피고는, 당심에 이르러 위 청구취지를 주위적 청구로 유지하면서, 예비적으로 63,738,000원을 손해배상으로 청구하고 있다. 그러나 위 예비적 청구는 상가건물 임대차보호법 제10조의4 제3항의 손해배상청구권을 청구원인으로 하는 것이어서 주위적 청구와 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 다만 그 양적 일부를 감축한 것에 지나지 아니하여 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결, 대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 등 참조)].
2. 항소취지
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 반소 청구취지와 같은 판결을 구한다.
【이 유】
1. 기초 사실
이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는 제1심판결의 ‘1. 기초 사실’ 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 본소청구에 관한 판단
위 인정 사실에 의하면, 이 사건 임대차계약은 기간만료로 종료하였으므로, 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고들에게 이 사건 건물의 1층 부분 중 원고들이 구하는 주문 제1항 기재 선내 (나) 부분 29.9㎡를 인도할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는 제1심판결 선고 후인 2016. 10. 8. 원고들에게 위 부분을 인도하였다고 항변하나, 가집행선고가 붙은 제1심판결에 기한 이 사건 점포의 인도에 의한 채권소멸의 효과는 확정적인 것이 아니라 상소심에서 가집행선고가 붙은 판결이 취소 또는 변경되지 아니하고 확정된 때에 비로소 발생하므로, 항소심에서 이를 참작할 사유가 되는 것이 아니다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다22446 판결, 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다56259 판결 등 참조). 따라서 피고의 이 부분 항변은 주장 자체로 이유 없다.
3. 반소청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 피고의 주장
피고가 원고들에게 이 사건 점포에서 신규 임차인이 되려는 소외 1과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였는데도, 원고들이 정당한 사유 없이 이를 거절한 탓에, 피고는 이 사건 점포에서 권리금 1억 원을 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 원고들은 연대하여 피고에게 상가건물 임대차보호법(이하 법명은 생략하고, 특별히 법명을 언급하여야 하는 경우에는 ‘상가임대차법’이라 한다) 제10조의4 제1항 제4호, 제3항에 따라 손해배상금 1억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
2) 원고들의 주장
① 전체 임대차기간이 5년이 경과하여 임차인인 피고가 계약갱신요구권을 행사할 수 없는 경우에도 임차인에게 권리금 회수기회가 보장된다면 사실상 임대인으로 하여금 임대차목적물의 사용기회를 박탈하는 것이므로, 이 사건 임대차계약의 경우 총임대기간이 5년이 되어 임대인인 원고들이 상가임대차법 제10조의4(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 적용에 의한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않고, ② 원고들에게는 이 사건 법률조항이 규정한 정당화 사유가 있으며, ③ 이 사건 임대차계약서에 기재된 권리금 포기에 관한 특약사항은 유효하고, ④ 이 사건 임대차계약이 체결된 제반 사정에 비추어 피고의 손해배상청구는 신의칙에 반한다.
나. 이 사건 법률조항의 해석·적용에 제10조 제2항을 유추적용하여야 하는지 여부
1) 이 사건 법률조항의 도입배경 및 쟁점
종래 상가임대차법은 임차인이 투자한 비용이나 영업활동의 결과로 형성된 지명도나 신용 등의 경제적 이익이 임대인의 계약해지 및 갱신거절에 의해 침해되는 것을 그대로 방치하고 있었다. 그 결과 임대인은 새로운 임대차계약을 체결하면서 직접 권리금을 받거나 임차인이 형성한 영업적 가치를 아무런 제한 없이 이용할 수 있게 되지만 임차인은 다시 시설비를 투자하고 신용확보와 지명도 형성을 위해 상당기간 영업손실을 감당하여야 하는 문제점이 발생하였다. 입법자는 위와 같은 문제점을 해결하기 위하여, 종전 대법원판례에 의해 인정되던 ‘권리금’을 상가임대차법에 명문으로 규정하고(제10조의3), 권리금 회수기회 보호 등에 관한 이 사건 법률조항을 신설하여, 2015. 5. 13. 공포, 시행하기에 이르렀다.
다만 이 사건 법률조항은 제10조 제1항의 각호를 준용하고 있을 뿐, 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 제10조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않다. 그와 같은 명시적인 규정이 없음에도, 법원이 제10조 제2항을 유추적용하여 권리금 회수 기회 보호의 시적 한계를 설정하는 것이 가능한지가 문제되고, 이 쟁점은 우리 헌법이 정한 법원의 법률해석권한의 한계와 맞닿아 있다.
2) 판단
본래 법률 규정의 의미·내용과 그 적용 범위가 어떠한 것인지를 정하여 선언하는 권한, 즉 법률 규정의 해석·적용에 관한 권한은 법원에 있는 것으로서, 법원은 법률 규정의 의미가 불명확한 경우 입법 취지에 따른 적절한 해석을 통하여 그 의미와 내용을 확정할 수 있고, 나아가 재판에 적용할 법률 규정이 없는 경우에도 유추해석이 금지되는 형법조항이나 조세법규에 관한 것이 아닌 한 법의 이념에 맞도록 다른 법률 규정을 유추적용할 수 있으며, 그 과정에서 어느 정도 법형성적인 판결을 할 수 있음은 물론이다.
그러나 여기에는 일정한 한계가 있다. 법률 규정의 해석·적용에 관한 법원의 권한은 어디까지나 헌법 제40조에 규정된 국회의 입법권이나 헌법상의 권력분립의 원칙을 침해하지 않는 범위 내에서 행사하여야 한다. 따라서 어느 법률 조항의 의미와 내용이 명확함에도 불구하고 법원이 해석을 통하여 사실상 그 법률 조항의 일부를 삭제·변경하거나 새로운 내용을 추가하는 등으로 전혀 새로운 법률상 근거를 창출한다면 이는 법률해석을 통한 일종의 입법행위로서 헌법이 부여한 사법권의 한계를 벗어나는 것이다. 법률에 명문의 규정이 있고 그 의미와 내용이 명확한 경우에는 설령 그 규정에 부족함이나 불합리한 점이 있다고 하더라도 국회의 입법을 통해 보완해 나가야 옳지, 그러한 절차를 거치지 않고 법원이 곧바로 명문의 규정에 어긋나게 해석하거나 입법자의 의사를 추론하여 새로운 규범을 창설하여서는 안 된다(대법원 2015. 6. 25. 선고 2014도17252 판결 등 참조).
위 법리에, 아래에서 보는 바와 같은 사정, 즉 이 사건 법률조항 자체에 내재된 법원의 법률해석권한의 폭, 제10조 제1항이 규정한 계약갱신요구권과의 관계, 이 사건 법률조항의 입법 취지 등을 비추어 보면, 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석권한의 한계를 일탈한 것으로 보인다.
가) 이 사건 법률조항은 법원에 폭넓은 해석권한을 부여하고 있지 않음
법원의 법률해석권한의 진폭은 법률조항의 명확성에 반비례한다. 어떤 법률이 명확하게 규정되어 있을수록 법원의 해석권한은 축소되고, 반면 불명확성이 커질수록 그 해석권한도 확장된다. 아울러, 어떤 법률조항에 입법상의 흠결이 발견된다면, 입법 취지, 법체계 등을 종합하여 그 흠결을 보완하는 법원의 해석은 정당성을 인정받을 여지가 커지게 된다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 법률조항은 그 의미와 내용이 명확할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 준용하지 않은 것이 입법상의 잘못이나 흠결로 보이지도 않는다. 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 법원이 가지는 운신의 폭은 상당히 제한적일 수밖에 없다.
① [이 사건 법률조항의 의미와 내용의 명확성] 이 사건 법률조항은, 본문에서 원칙적으로 임대인에게 “임대차기간이 끝나기 3개월 전부터 종료 시까지” 일정한 행위의 금지의무를 부과하고, 단서를 통해 그 예외를 인정하고 있을 뿐이지, (a) 제10조 제2항의 규정을 직접적으로 준용하고 있지 않고, (b) 제10조 제2항과의 연계하여 해석할만한 실마리를 법문상 전혀 제공하고 있지 않다.
즉 이 사건 법률조항이,「총임대기간 5년이 경과하여 임차인이 계약갱신을 요구할 수 없는지와 무관히」임대인에게 임차인의 권리금 회수기회를 방해하지 않아야 할 것을 명령하고 있음은 법문상 명확하다.
② [제10조 제2항을 준용하지 않은 것이 입법상의 흠결인지 여부] 만약 이 사건 법률조항의 신설 당시 입법자가 권리금 보호의 시적 한계를 염두에 두었지만, 법률의 제정 과정에서 제10조 제2항의 준용이 실수로 누락되었거나, 입법자가 위 조항이 당연히 유추적용됨을 전제로 생략하였다는 등 넓게 보아 입법상의 흠결로 볼 만한 사정이 포착된다면, 이 사건 법률조항의 적용에 시적 한계를 설정하는 해석이 허용될 여지는 넓어진다.
그러나 이 사건 법률조항이 논의된 법제사법위원회의 회의록 등을 살펴보아도, 이 사건 법률조항의 제정 과정에서 이 사건 법률조항을 제10조 제2항이 규정한 임차인의 계약갱신요구권과 결부시키고자 한 논의는 관찰되지 않는다(이 사건 법률조항의 적용 범위 제한과 관련하여 “소상공인 보호라는 상가임대차법상의 취지에 비추어 보증금액 또는 권리금의 많고 적음과 상관없이 권리금의 회수기회를 보장하게 되는 것이 바람직하냐”는 논의 및 “이 사건 법률조항 제2항 제3호에 규정될 적정한 기간은 얼마인가” 등에 관한 논의 등이 있었을 뿐이다). 위와 같은 입법 과정에서의 논의에 비추어, 이 사건 법률조항 신설 과정에서 표출된 입법자의 의사는 제10조 제1항의 각호가 규정한 사유가 있는 외에는 임대인에게 임차인의 권리금 회수를 방해하지 않을 의무를 부과하고자 한 것으로 보일 뿐, 그 의무의 시적 한계를 설정한다거나 이 사건 법률조항과 계약갱신요구권에 관한 제10조 제2항을 연계시키고자 한 것으로 보이지는 않는다.
나) 계약갱신요구권을 규정한 제10조 제1항과 이 사건 법률조항은 입법 취지가 다름
상가임대차법 제10조 제1항에서 정하는 임차인의 계약갱신요구권은 임차인이 임대차기간이 만료되기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약의 갱신을 요구하면 그 단서에서 정하는 사유가 없는 한 임대인이 그 갱신을 거절할 수 없는 것을 내용으로 하여서 임차인의 주도로 임대차계약의 갱신을 달성하려는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다64307 판결). 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 상가임대차법의 입법 목적을 실현하기 위하여 임차인에게 최소한의 영업기간을 보장하겠다는 것이 제10조 제1항의 취지이다.
그러나 입법자가 이 사건 법률조항을 통하여 직접적으로 보호하고자 한 것은, “임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가”로서의 “권리금”이다. 즉, 임차인이 상가건물에서 영업을 통해 영업이익을 얻는 과정에서 부수적으로 형성, 상가건물과 불가분적으로 결부되어, 임대차 종료 이후 임차인이 회수하기 거의 불가능하였던 유·무형으로 형성된 재산적 가치를, 임차인이 권리금이라는 형태로 환수할 수 있게끔 하는 것이 이 사건 법률조항의 목적이다. 양 제도는 그 취지와 내용을 서로 달리하는 것이다. 따라서 계약갱신요구권에 관한 제한인 제10조 제2항을 이 사건 법률조항에도 유추적용되어야 한다는 필연적인 결론은 도출되지 않는다[종래 대법원판례가 인정한 “권리금 회수”는 임차인이 임대인 또는 전임차인에게 지급한 권리금의 회수를 의미한다. 즉 종래 대법원판례는 임차인이 지출한 투자금을 회수한다는 의미에서 “권리금 회수”라는 표현을 사용하였고, 그 권리금은 영업이익에 포함되어 회수할 수 있는 것으로 보았다. 반면, 이 사건 법률조항에서 말하는 “권리금 회수”는 임차인이 지출한 투자금회수를 의미하는 데서 나아가, 임차인이 임대기간 동안 상가건물에 형성한 유·무형의 재산적 가치를 회수하는 것까지를 포괄한다. 따라서 임차기간 동안 권리금이 포함된 영업이익을 회수함으로써 권리금의 회수가 가능하다는 원고들의 주장은 이 사건 법률조항이 신설됨으로써 더는 받아들이기 힘들다].
다) 제10조 제2항을 준용하지 않는다 하여도 임대인의 사용·수익권한의 과도한 제한을 초래하지 않음
원고들은 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 제10조 제2항을 준용하지 않으면 임대인은 계약갱신의무를 면할 수 있는 자유를 사실상 행사할 수 없다고 주장한다. 그러나 제10조 제1항 각호의 사유가 있거나이 사건 법률조항 제2항의 정당화 사유가 있는 경우(특히 상가건물을 1년 6개월 이상 영리목적으로 사용하지 아니하는 경우를 규정한 이 사건 법률조항 제2항 제3호), 임대인은 임차인의 권리금 회수기회 보장에 관한 제한을 받지 않고 임대차목적물의 사용·수익권한을 회복할 수 있다. 즉, 입법자는 임대인이 사실상의 계약갱신의무를 면할 수 있는 사유를 충분히 마련해 두고 있다.
더욱이 현행 상가임대차법상 임차인에게 보장되는 전체 임대차기간이 5년에 불과한 반면, 전체 임대차기간이 5년 이상 형성된 경우 임차인의 영업활동을 통해 임대차목적물 자체의 가치도 상승할 여지가 많으므로 제10조 제2항을 유추적용하지 않는다고 하여 임대인의 임대차목적물에 대한 사용·수익권한을 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
라) 입법 취지의 불충분한 실현
계약갱신 거절 사유 유무, 총임대기간이 5년을 경과했는지 여부 등을 조합하여 권리금 보호가 문제 되는 상황으로 상정할 수 있는 경우의 수는 아래 표의 기재와 같다.
원고들의 주장은, 위 표의 순번 1.의 경우, 즉 임차인의 계약갱신요구권 행사에 대응하여 이를 거절할 정당한 사유가 없음에도 이를 거절한 경우에 한정하여 임차인의 권리금이 보호되어야 하지, 위 표의 순번 3.은 이 사건 법률조항의 적용 범위에서 제외되어야 한다는 것이다.
그와 같이 해석한다면, 대부분의 임대인은 권리금 회수기회 방해금지의무를 면하기 위하여 임차인의 계약갱신요구권이 소멸하는 5년까지는 임대차기간을 갱신하리라 예상된다. 그러나 5년이라는 시간이 도래하여 임차인의 계약갱신요구권도 소멸하고, 권리금 회수 기회까지 박탈당한 임차인으로서는, 이 사건 법률조항의 신설에도 불구하고 임대인의 퇴거요구에 아무런 대응을 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항 도입을 전후로 하여 임차기간 동안 상가건물에 형성된 유·무형의 재산적 가치와 관련한 임차인의 지위는 전혀 변한 것이 없게 되어, 이 사건 법률조항이 달성하고자 한 입법 목적은 상당히 퇴색될 수밖에 없다.
즉, 이 사건 법률조항의 해석·적용에 있어 제10조 제2항을 유추적용하면, 결과적으로 이 사건 법률조항은 계약갱신거절에 대한 제재적 수단 및 계약갱신요구권 행사의 강화된 이행강제 수단으로 운용되거나, 정당한 사유 없는 임대인의 계약갱신요구 거절에 대응하여 임차인에게 대응수단 하나를 더 얹어준 것에 불과하게 되고, 이 사건 법률조항이 의도한 본래의 입법 취지, 즉 임대차 종료 시에 임차인의 노력으로 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치를 임대인이 독식하는 것을 방지하자는 본래의 취지와는 거리가 멀어질 우려가 크다. ① 임차인이 상가건물에서 영업을 한 기간과 그 상가건물에 축적된 유·무형의 재산적 가치의 크기 및 임대인과 임차인 사이에 쌓인 신뢰의 정도는 통상적으로 정비례할 것이므로, 5년간 임차인이 영업해 온 임차목적물인 상가건물에 형성된 유·무형의 재산적 가치는 오히려 더 보호받을 가치가 있고, ② 상가임대차법은 외국의 예에 비하여 상당히 단기인 5년의 임대차기간만을 보장하고 있는데, 이 사건 법률조항 신설의 배경이 된 상가건물 임차인과 임대인 사이에 불거진 갈등 상황에 비추어 그 기간 동안 상가건물에 투입된 유·무형의 자산의 가치를 회수하기란 어려운 일로 보이며[더욱이 위 나)항에서 언급한 것과 같이, 이 사건 법률조항이 규정한 ‘권리금 회수’는 종래 대법원이 설시한 ‘권리금 회수’와는 그 성질이 다르므로, 위 5년의 기간 내에 권리금에 상응하는 영업이익을 얻는다고 하여 임차인의 권리금이 보호될 수 없다], ③ 설사, 임차인이 임차기간 동안 많은 영업이익을 올려 임대차 종료 시 상가건물에 잔존한 유·무형의 재산적 가치 이상을 임차기간 내에 회수했더라도, 임대차 종료 시 그와 같은 유·무형의 재산적 가치가 상가건물에 남아 있다면, 임대인에게 이를 전부 귀속시키는 것이 정의롭지 못하다는 고려에 기반을 둔 것이 이 사건 법률조항의 도입 동기이기 때문이다.
반면, 총 5년의 임대차기간을 채우려는 임대인과 달리 임차인은, 상가건물에 부착된 유·무형의 재산적 가치를 일부라도 회수하기 위하여 상가임대차법이 보장한 총 5년의 임대기간을 채우지 아니하고 5년 이내에 임대차계약을 종료시키고자 할 가능성이 크고, 이는 결국 임차인의 계약갱신요구권 행사를 위축시키게 된다. 이러한 단기 임대차의 증가도 국민 경제생활의 안정을 보장함을 목적으로 하는 상가임대차법의 입법 목적에 반하는 결과이기는 마찬가지이다.
결국 이 사건 법률조항이 준용하는 제10조 제1항 단서의 계약갱신요구권을 거절할 정당화 사유가 없음에도 불구하고, 임대차기간이 5년이 경과하였다는 이유로 임차인의 권리금을 보호하지 않는다면 이 사건 법률조항이 달성하고자 한 취지가 온전히 달성될 수 없다.
마) 예외는 엄격하게 해석하여야 함
이 사건 법률조항은 본문을 통해 임대인의 권리금 회수기회 방해금지의무를 규정하고, 단서를 통하여 예외를 인정하고 있다. 법률해석의 원칙으로 보나 이 사건 법률조항의 입법 취지로 보나, 이와 같은 예외는 엄격하게 해석하여야 한다.
즉, 이 사건 법률조항은 권리금을 둘러싼 사회갈등 및 이익 충돌을 해결하기 위하여 정책적 이유로 임차인의 권리금을 명문의 권리로 고양시켜 강력하게 보호하고자 하는 것이므로, 임대인이 권리금 회수기회 보호의무로부터 면제되기 위해서는 법률에 명확한 근거 규정이 있어야 한다.
바) 헌법적 구제수단의 봉쇄
원고들의 주장과 같이 이 사건 법률조항의 해석·적용에 제10조 제2항을 유추적용한다면, 임차인으로서는 이 사건 법률조항에 대하여 “이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 준용하는 규정이 없음에도 이를 유추적용하여 해석하는 것은 위헌이다.”라는 취지로 위헌제청신청 내지 위헌소원을 할 수밖에 없다. 구체적 분쟁사건의 재판에서 합헌적 법률해석을 포함하는 법령의 해석적용 권한은 대법원을 최고법원으로 하는 법원에 전속되어 있는 점에 비추어 헌법재판소법 제41조 제1항이 정한 법원의 위헌제청의 대상은 오로지 법률조항 자체의 위헌 여부일 뿐이고 법률조항에 대한 해석의 위헌 여부는 그 대상이 될 수 없다(대법원 2005. 5. 27.자 2005카기74 결정 등 참조). 위와 같은 임차인의 위헌제청신청은 이 사건 법률조항에 대한 법원의 해석을 다투는 것으로서 한정위헌 또는 한정합헌결정을 구하는 취지라고 평가될 것이어서, 법률해석권은 사법부의 고유한 권한이고 사법부가 헌법합치적으로 법률의 의미를 해석할 수 있는 이상, 부적법 각하를 면하기가 어려워 보인다.
또 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 법 규정 자체에 불확정적 요소가 없고, “법원의 해석에 의하여 구체화된 심판대상 법률조항의 위헌성” 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당기간에 걸쳐서 형성, 집적된 경우(헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바102 결정)로 볼 수도 없으므로 위헌소원 역시 각하될 가능성이 크다.
결국 원고들의 주장처럼 이 사건 법률조항을 해석·적용함에 있어 명문의 규정도 없이 제10조 제2항을 유추적용하면, 임차인은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 관한 판단을 받을 기회를 봉쇄당하게 된다.
3) 소결론
상인이 영업을 하기 위해 일정 기간 동안 일정한 이자를 주고 돈을 빌린다면, 그 소비대주는 ‘대여기간 동안의 이자’라는 수익을 얻고, 변제기에 대여금을 그대로 반환받을 뿐이다. 화폐에 그 명목가치 외에 다른 가치가 추가되는 일은 없기 때문이다. 그러나 상인이 영업을 하기 위하여 일정 기간 동안 일정한 차임을 주고 상가건물을 빌리는 경우는 사정이 다르다. 화폐와 달리 유형자산인 상가건물에는 그 상인이 영업을 하기 위해 투입한 유·무형의 재산적 가치가 축적될 수 있기 때문이다. 이는 상가건물의 가치상승을 일으킨다. 임대차계약이 종료되면, 임차인으로서는 자신의 노력으로 상승한 가치를 상가건물에 온전히 놓아두고 나올 수밖에 없고, 임대인은 이자에 대응하는 차임 외에 임차인의 노력으로 만들어진 상가건물의 가치상승분을 독식함으로써 일종의 불로소득을 취한다. 위와 같은 배분 상황을 정의롭지 못하다고 본 입법자는 이를 교정하기 위하여 이 사건 법률조항을 신설하는 결단을 하였다. 그럼에도 불구하고 법원이 이 사건 법률조항에 제10조 제2항을 유추적용하여, 그 적용 범위를 축소시키는 것은 위 2)항에서 본 사정에 비추어 이 사건 법률조항의 신설에 담긴 입법자의 의사를 왜곡하는 것으로 보인다. 그것은 “법률의 해석”이라는 외피를 두른 “법창조”로서, 헌법이 부여한 법원의 법률해석권한의 한계를 넘는다. 설령, 원고들의 주장과 같은 문제점이 있다고 하더라도, 이는 법개정을 통해 시정될 일이지, 법원이 법률해석으로 바로잡을 것은 아니다. 이 부분 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.
다. 원고들의 나머지 주장에 관하여
1) 권리금 포기 조항이 유효한지 여부
이 사건 임대차계약의 특약사항에 “이 사건 점포의 권리금을 인정하지 않는다.”고 규정되어 있는 것은 앞서 본 바와 같다. 그러나 상가임대차법 제15조는 “이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다.”라고 규정하고 있는바, 위 특약은 강행규정인 상가임대차법 제10조의4 규정에 반하여 임차인인 피고에게는 그 효력이 없다.
2) 원고들에게 이 사건 법률조항 제2항 제3호의 정당한 사유가 있는지 여부
원고들은 이 사건 상가에서 자신이 직접 이 사건 점포를 사용하고자 하는 것이라고 주장한다(이 사건 법률조항 제2항 제3호의 정당화사유를 주장하는 것으로 선해하여 판단한다). 그러나 위 호의 정당화 사유는 임대인이 임차목적물인 상가건물을 비영리 목적으로 사용하고자 하는 경우 적용되는 것인데, 기록을 살펴보아도 원고들이 이 사건 점포를 비영리목적으로 사용할 예정인지에 관한 자료가 없다. 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
아울러 원고들은, 피고가 상가임대차법 제10조의4 제5항에 정한 신규임차인에 관한 정보제공의무를 이행하지 아니하였기 때문에 신규임차인과의 임대차계약 체결을 거절하더라도 손해배상책임을 지지 아니한다고 주장하나(2016. 1. 21.자 준비서면 2쪽의 주장을 위와 같이 선해한다), 을 제7호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2015. 6. 27. 신규임차인과 원고들의 만남을 주선하여 신규임차인에 관한 정보를 획득할 기회를 제공하였으므로, 피고가 상가임대차법 제10조의4 제5항에 정한 정보제공의무를 게을리하였다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
3) 피고가 이 사건 법률조항에 따른 손해배상을 청구하는 것이 신의칙에 반하는지 여부
원고들은, 피고가 이 사건 임대차계약이 종료되면 이 사건 점포를 조건 없이 인도하기로 약정하였음에도 이 사건 법률조항이 신설됨을 기화로 원고들을 상대로 손해배상을 청구하는 것은 신의칙에 반한다고 주장한다.
그러나 피고는, 이 사건 임대차계약 이후 이 사건 법률조항이 신설되어, 상가임대차법 부칙 규정에 의하여 이 사건 임대차계약에도 이 사건 법률조항이 적용되게 됨에 따라 이 사건 임대차계약 종료 시 행사할 수 있는 상가임대차법상의 권리를 행사하고 있을 뿐이다. 상가임대차법이 피고에게 부여하고 있는 정당한 권리를 행사하는 것을 두고 신의칙에 위반되었다고 평가할 수는 없다. 원고들의 이 부분 주장도 배척한다.
라. 손해배상액의 산정
1) 인정 사실
을 제1호증, 을 제7호증의 각 기재, 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과, 프라임감정평가법인 주식회사에 대한 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 임대차계약이 만료되기 3개월 전부터 기간만료일인 2015. 8. 29.까지 사이에 권리금 1억 원을 주겠다는 임차인을 원고들에게 주선하였으나, 원고들은 신규임차인이 되려는 자와의 임대차계약을 거절한 사실(이하 이와 같은 원고의 거절행위를 ‘이 사건 위반행위’라 한다), 이 사건 임대차계약 종료 당시 권리금은 63,738,000원(= 유형재산 평가금액 21,738,000원 + 무형재산 평가금액 42,000,000원)인 사실이 인정된다.
2) 손해배상액의 산정방법
상가임대차법은, 임대인이 권리금 회수 방해금지의무를 위반하여 임차인에게 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있고, 이 경우 그 손해배상액은 신규임차인이 임차인에게 지급하기로 한 권리금과 임대차 종료 당시의 권리금 중 낮은 금액을 넘지 못한다고 규정하여, 손해배상의 상한을 정해 놓고 있다(이 사건 법률조항 제3항). 이 경우 손해는 임대인의 권리금 회수 방해금지의무 위반이라는 행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위반 행위가 가해진 현재의 재산상태의 차액에 의해 산정되어야 한다.
3) 구체적인 손해배상액의 산정
가) 이 사건 위반행위로 인하여, 피고는 신규임차인으로부터 1억 원을 얻지 못하였다. 그러나 그 손해배상액의 상한은 이 사건 임대차계약 종료 당시 권리금인 63,738,000원을 넘지 못한다.
나) 제1심 감정인 소외 2의 감정 결과에 의하면, 위 63,738,000원 중 유형재산 평가액인 21,738,000원의 세부항목은 영업시설 부분과 비품 등의 부분으로 나뉜다. ① 그중 영업시설 부분은 떡형성기 등 모두 피고가 쉽게 수거해 갈 수 있는 동산들로 여전히 그 소유권은 피고에게 남아 있으므로 이 사건 위반행위로 인하여 피고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. ② 비품 등 중 기타공사비를 제외한 나머지 비품들 역시 여전히 쉽게 수거가 가능한 동산들로서 그 소유권은 피고에게 있으므로 이 사건 위반행위로 인하여 피고에게 어떤 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 다만 ㉠ 아케이드 공사 시 상인들 자부담분 1,480,000원, ㉡ 셔터공사비 1,200,000원, ㉢ 가게확장칸막이 공사비 100,000원은 피고가 수거해 갈 수 없는 부분으로 이 사건 위반행위가 없었다면 피고가 그 가치를 환수할 수 있었던 부분이다(감정서 14쪽 참조).
따라서 위 2,780,000원(= 1,480,000원 + 1,200,000원 + 100,000원)만을 손해배상액으로 인정한다.
다) 무형재산 평가액 42,000,000원은 원고의 이 사건 위반행위로 인하여 피고가 환수해가지 못한 부분이므로 전액 손해배상액으로 인정한다.
라) 따라서 이 사건 위반행위로 인하여 피고가 입은 손해액은 총 44,780,000원(= 2,780,000원 + 42,000,000원)이다.
4) 손해배상액의 감액
이 사건 법률조항은 우리 민법의 지도이념인 공평의 원리에 근거하여 임대인과 임차인 사이의 상생을 도모하기 위하여 신설되었다. 따라서 공평의 원리에 따라 법원은 기록에 나타난 제반 사정을 고려하여 위 손해액을 감경할 수 있다고 봄이 상당하다.
기록을 통해 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고가 이 사건 점포에서 약 27년 동안 떡집을 운영하면서 영업을 해 온 점, ② 이 사건 임대차계약은 이 사건 법률조항이 신설되기 약 2년 전에 체결되었고, 이 사건 임대차계약의 종료일은 이 사건 법률조항 시행일로부터 불과 약 3개월 후였던 점, ③ 원고들은 피고와 이 사건 임대차계약을 체결하면서 그 특약사항으로 “이 사건 점포의 권리금을 인정하지 않는다”라고 정하였는데, 이에 의하면 원고들과 피고는 이 사건 임대차계약을 체결할 당시 향후 이 사건 임대차계약이 종료될 때 피고가 원고들에게 이 사건 점포의 권리금에 관한 권리를 주장하지 않을 것이라고 예정하였음에도 이 사건 법률조항이 신설됨으로써 이 사건에 이르게 된 점 등을 고려하여, 원고들이 피고에게 지급하여야 할 손해배상액을 50%로 제한한다.
5) 지연손해금 청구에 관하여
피고는 2015. 8. 24.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지 연 5%의 지연손해금을 청구하고 있다. 그러나 앞서 본 이 사건 법률조항의 신설 경위 등에 비추어 이 사건 법률조항에 따른 손해배상책임은 민법상 불법행위책임이 아니라 특별법인 상가임대차법이 인정한 법정책임의 성격을 가진다고 봄이 상당하다. 따라서 이는 이행기의 정함이 없는 채무로서, 민법 제387조 제2항에 따라 임대인이 이행청구를 받은 때부터 지체책임이 발생한다. 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 2015. 8. 24. 무렵 원고들에게 이 사건 법률조항에 근거한 손해를 청구하였다는 사실을 인정하기 부족하다. 이 부분 지연손해금 청구는 받아들이지 않는다.
6) 소결론
따라서 원고들은 연대하여 피고에게 22,390,000원(= 44,780,000원 × 50%) 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본이 원고들에게 송달된 다음 날인 2015. 10. 7.부터 원고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2017. 5. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고들의 본소청구는 이유 있어 인용하여야 하고, 피고의 반소청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 반소청구는 기각하여야 한다. 제1심판결 중 본소 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하나, 반소 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 반소에 대한 피고의 항소를 일부 받아들여, 제1심판결 중 반소 부분을 위 인정 범위 내에서 취소하고, 원고들에게 위 인정 금액의 지급을 명하며, 피고의 본소에 관한 항소 및 반소에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별지 1] 생략]
[[별지 2] 생략]
판사 이영화(재판장) 최윤영 박형민"
198440,거절결정(상)(현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장 사건),2015후1454,20180621,선고,대법원,특허,전원합의체 판결,"[1] 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한 경우 상표등록을 할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합만으로 무조건 새로운 관념이나 식별력이 생긴다고 볼 수 있는지 여부(소극) [2] 상표권의 성립, 유·무효 또는 취소 등을 구하는 소가 등록국 또는 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할에 속하는지 여부(적극) 및 그에 관한 준거법(=등록국 또는 등록이 청구된 국가의 법) [3] 미국 워싱턴 디시(Washington D.C.)에 위치한 종합대학교 ‘AMERICAN UNIVERSITY’를 운영하는 甲이 지정서비스업을 ‘대학교육업, 교수업’ 등으로 하여 “<img src=""/LSA/flDownload.do?flSeq=36958970""></img>”로 구성된 서비스표를 등록출원하였는데, 특허청 심사관이 출원서비스표가 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당한다는 이유로 상표등록을 거절하는 결정을 한 사안에서, 출원서비스표가 현저한 지리적 명칭인 ‘AMERICAN’과 기술적 표장인 ‘UNIVERSITY’가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 형성하고 있고 나아가 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 새로운 식별력을 형성하고 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당하지 않는다고 한 사례","[1] [다수의견] 현저한 지리적 명칭·그 약어 또는 지도만으로 된 상표 또는 서비스표(이하 이 둘을 줄여 ‘상표’라고만 한다)는 등록을 받을 수 없다[구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제4호. 현행 상표법 제33조 제1항 제4호도 같은 취지로 규정하고 있다]. 이러한 상표는 그 현저성과 주지성 때문에 상표의 식별력을 인정할 수 없어 특정 개인에게 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 입법 취지가 있다. 이에 비추어 보면, 위 규정은 현저한 지리적 명칭 등이 다른 식별력 없는 표장과 결합되어 있는 상표에도 적용될 수 있다. 그러나 그러한 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭 등을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하는 경우에는 상표로 등록할 수 있다. 현저한 지리적 명칭과 표장이 결합한 상표에 새로운 관념이나 새로운 식별력이 생기는 경우는 다종다양하므로, 구체적인 사안에서 개별적으로 새로운 관념이나 식별력이 생겼는지를 판단하여야 한다. 현저한 지리적 명칭이 대학교를 의미하는 단어와 결합되어 있는 상표에 대해서도 같은 법리가 적용된다. 따라서 이러한 상표가 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한 경우에는 상표등록을 할 수 있다. 이 경우에 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합만으로 무조건 새로운 관념이나 식별력이 생긴다고 볼 수는 없다. [대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견] 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어의 결합에 의하여 그 구성 자체만으로 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 ‘본질적인 식별력’을 형성한다면, 구 상표법 제6조 제2항에 의하여 예외적으로 상표등록이 허용되는 경우와는 달리, 더 이상 ‘상표등록출원 전부터 그 상표를 사용한 결과 수요자 간에 특정인의 상품에 관한 출처를 표시하는 것으로 식별할 수 있게 된 경우’에 해당하는지를 살펴볼 필요가 없으며, 지정상품의 범위에 제한을 받지 아니하고 상표등록을 받을 수 있다. 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장을 대하는 수요자들은 설령 그 표장을 교명으로 하는 대학교를 구체적·개별적으로 알지는 못한다고 하더라도, 그 표장의 구성 자체만으로도 단순히 어느 지역에 있는 대학교를 나타내는 것이 아니라 특정 대학교를 나타내는 것이라고 인식하는 경향이 강하다. 따라서 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장은 그 결합에 의하여, 즉 표장의 구성 자체에 의하여 ‘본질적인 식별력’을 갖는다고 할 수 있다. 또한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교 명칭을 구성하는 경우 그 대학교의 운영 주체 이외의 다른 사람이 그 대학교 명칭을 사용해야 할 필요성은 거의 없고, 달리 그 대학교의 운영 주체에게 그 대학교 명칭을 독점적으로 사용하게 하는 것이 공익상 부당하다거나 폐해가 발생한다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니한다. 따라서 이러한 표장에 대하여 상표등록을 허용하더라도 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정 취지에 반한다고 볼 수 없고, 오히려 실질적으로 부합한다고 할 수 있다. 결국 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 실제 특정 대학교의 명칭으로 사용되고, 해당 대학교의 운영 주체가 그 명칭에 대하여 상표등록을 출원하는 경우에는 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한다고 볼 수 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아야 한다. [대법관 조희대의 별개의견] 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교의 고유 업무인 대학교육업, 교수업 등과 관련하여 등록출원된 것이라면, 이러한 표장은 그 자체로 상표등록을 받기에 충분한 본질적인 식별력을 갖춘 것으로 볼 수 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교의 고유 업무와 무관한 분야와 관련하여 등록출원된 것이라면, 그 자체로는 여전히 본래의 지리적 의미 등이 남아 있어 식별력을 인정하기 어렵고, 그 표장이 수요자들에게 구체적으로 알려져 특정인의 상품출처표시로 인식되기에 이른 경우에만 예외적으로 상표등록이 가능하다고 보아야 한다. 이렇듯 대학교 명칭은 지정상품의 종류나 사용 분야에 따라 식별력의 인정 요건이나 근거가 달라진다고 보아야 하므로, 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 지정상품의 종류나 사용 분야를 묻지 않고 그 구성 자체로 본질적인 식별력이 인정된다고 할 수는 없다. [2] 상표권은 등록국법에 의하여 발생하는 권리로서 등록이 필요한 상표권의 성립이나 유·무효 또는 취소 등을 구하는 소는 일반적으로 등록국 또는 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할에 속하고, 그에 관한 준거법 역시 등록국 또는 등록이 청구된 국가의 법으로 보아야 한다. [3] 미국 워싱턴 디시(Washington D.C.)에 위치한 종합대학교 ‘AMERICAN UNIVERSITY’를 운영하는 甲이 지정서비스업을 ‘대학교육업, 교수업’ 등으로 하여 “”로 구성된 서비스표를 등록출원하였는데, 특허청 심사관이 출원서비스표가 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당한다는 이유로 상표등록을 거절하는 결정을 한 사안에서, 대학교의 연혁, 학생 수, 대학시설, 국내외에서 알려진 정도, 포털사이트에서 검색되는 ‘AMERICAN UNIVERSITY’의 실제 사용내역 등에 비추어 볼 때, 출원서비스표는 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 미국 유학준비생 등 수요자에게 甲이 운영하는 대학교의 명칭으로서 상당한 정도로 알려져 있다고 볼 수 있고, 따라서 출원서비스표가 현저한 지리적 명칭인 ‘AMERICAN’과 기술적 표장인 ‘UNIVERSITY’가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 형성하고 있으며 나아가 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 새로운 식별력을 형성하고 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당하지 않는다고 한 사례.","[1] 헌법 제11조 제1항, 제15조, 제23조, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제4호(현행 제33조 제1항 제4호 참조), 제2항(현행 제33조 제2항 참조), 상표법 제33조 제1항 제4호 / [2] 국제사법 제2조 / [3] 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제4호(현행 제33조 제1항 제4호 참조), 제7호(현행 제33조 제1항 제7호 참조)","[1] 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011후958 판결(공2013상, 193), 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017후1342 판결(공2018상, 584) / [2] 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다19093 판결(공2011상, 1007)","【원고, 피상고인】
어메리칸 유니버시티 (소송대리인 법무법인 한얼 담당변호사 백윤재 외 2인)
【피고, 상고인】
특허청장
【원심판결】
특허법원 2015. 7. 24. 선고 2015허642 판결
【주 문】
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.
1. 가. 현저한 지리적 명칭·그 약어 또는 지도만으로 된 상표 또는 서비스표(이하 이 둘을 줄여 ‘상표’라고만 한다)는 등록을 받을 수 없다[구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제4호. 현행 상표법 제33조 제1항 제4호도 같은 취지로 규정하고 있다]. 이러한 상표는 그 현저성과 주지성 때문에 상표의 식별력을 인정할 수 없어 특정 개인에게 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 입법 취지가 있다. 이에 비추어 보면, 위 규정은 현저한 지리적 명칭 등이 다른 식별력 없는 표장과 결합되어 있는 상표에도 적용될 수 있다. 그러나 그러한 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭 등을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하는 경우에는 상표로 등록할 수 있다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011후958 판결 등 참조). 현저한 지리적 명칭과 표장이 결합한 상표에 새로운 관념이나 새로운 식별력이 생기는 경우는 다종다양하므로, 구체적인 사안에서 개별적으로 새로운 관념이나 식별력이 생겼는지를 판단하여야 한다.
현저한 지리적 명칭이 대학교를 의미하는 단어와 결합되어 있는 상표에 대해서도 같은 법리가 적용된다. 따라서 이러한 상표가 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한 경우에는 상표등록을 할 수 있다. 이 경우에 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합만으로 무조건 새로운 관념이나 식별력이 생긴다고 볼 수는 없다.
대법원은 종래 이러한 태도를 취하고 있었다고 볼 수 있다. 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014후2283 판결은 위 법리를 기초로 “”라는 상표가 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 판단한 원심판결을 유지하였다. 원심은 그 이유의 하나로 위 상표는 현저한 지리적 명칭인 ‘서울’과 ‘대학교’가 결합하여 단순히 ‘서울에 있는 대학교’라는 의미가 아니라 ‘서울특별시 관악구 등에 소재하고 있는 국립종합대학교’라는 새로운 관념을 형성하고 있다는 점을 들고 있다. 대법원판결은 원심판결 이유를 인용하면서 위 조항에 관한 법리를 오해하지 않았다고 판단하고 있는데, 위에서 본 법리에 배치된다고 볼 수 없어 이를 변경할 이유가 없다.
나. 상표권은 등록국법에 의하여 발생하는 권리로서 등록이 필요한 상표권의 성립이나 유·무효 또는 취소 등을 구하는 소는 일반적으로 등록국 또는 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할에 속하고(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다19093 판결 등 참조), 그에 관한 준거법 역시 등록국 또는 등록이 청구된 국가의 법으로 보아야 한다. 따라서 원고가 미국 법인이라고 하더라도 우리나라에서 서비스표를 등록받아 사용하기 위하여 우리나라에 등록출원을 한 이상 그 등록출원의 적법 여부에 관한 준거법은 우리나라 상표법이다.
2. 가. 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
(1) 원고의 이 사건 출원서비스표(출원번호 생략)는 지정서비스업을 ‘대학교육업, 교수업’ 등으로 하여 “”라고 구성되어 있다. 그중 ‘AMERICAN’ 부분은 ‘미국의’ 등의 뜻이 있어 수요자에게 미국을 직감하게 하는 현저한 지리적 명칭에 해당하고, ‘UNIVERSITY’ 부분은 ‘대학’ 또는 ‘대학교’라는 뜻이 있어 이 사건 출원서비스표의 지정서비스업인 ‘대학교육업, 교수업’과의 관계에서 기술적 표장에 해당한다.
(2) 이 사건 출원서비스표는 원고가 운영하는 대학교(이하 ‘이 사건 대학교’라 한다)의 명칭이기도 하다. 이 사건 대학교는 미국 워싱턴 디시(Washington D.C.)에 위치한 종합대학교로서 1893년 설립된 이래 120년 이상 ‘AMERICAN UNIVERSITY’를 교명으로 사용하고 있다.
(3) 이 사건 대학교는 50개 이상의 학사학위·석사학위와 10개 이상의 박사학위 과정 등을 개설·운영하고 있고, 도서관, 박물관, 미술관, 방송국, 아시아학센터, 세계평화센터 등의 부속시설을 운영하고 있다. 이 사건 대학교의 재학생 수는 1만여 명에 이르고, 한국 학생도 2008~2009년에 123명이 입학한 것을 비롯하여 매년 꾸준히 입학하고 있다. 이 사건 대학교는 이화여자대학교, 서강대학교, 연세대학교와 해외연수프로그램을 운영하고, 숙명여자대학교, 고려대학교와 공동으로 복수학위과정을 운영하고 있다.
(4) 이 사건 대학교는 2003년부터 2012년까지 매년 미화 18,150,000달러 이상을 광고비로 지출하였고, 이 사건 대학교의 웹사이트(www.american.edu) 방문 횟수는 2012년도에 8,500,000회 정도 된다. 이 사건 대학교는 2013년 ‘유에스 뉴스 앤드 월드 리포트’(U.S. News ＆ World Report)가 발표한 미국 대학 순위에서 77위에 올랐고, 특히 국제업무 분야가 유명하여 여러 매체로부터 상위권으로 평가받고 있다.
(5) 인터넷 포털사이트인 네이버(www.naver.com)에서 ‘AMERICAN UNIVERSITY’를 검색하면, 2013. 6. 17. 기준으로 59,761건의 블로그 검색결과, 22,770건의 카페 검색결과, 5,876건의 지식인 검색결과가 나타난다. 그 대부분은 이 사건 대학교와 관련된 내용으로서 해외유학 등에 관심이 있는 사람들이 이 사건 대학교에 관한 정보 등을 얻기 위하여 ‘AMERICAN UNIVERSITY’를 빈번하게 검색하고 있음을 알 수 있다.
(6) 이 사건 대학교의 연혁, 학생 수, 대학시설, 국내외에서 알려진 정도, 포털사이트에서 검색되는 ‘AMERICAN UNIVERSITY’의 실제 사용내역 등에 비추어 볼 때, 이 사건 출원서비스표는 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 미국 유학준비생 등 수요자에게 원고가 운영하는 이 사건 대학교의 명칭으로서 상당한 정도로 알려져 있다고 볼 수 있다.
(7) 따라서 이 사건 출원서비스표는 현저한 지리적 명칭인 ‘AMERICAN’과 기술적 표장인 ‘UNIVERSITY’가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 형성하고 있고 나아가 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 새로운 식별력을 형성하고 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당하지 않는다.
나. 원심의 판결 이유에 부적절한 점이 있으나, 이 사건 출원서비스표가 그 지정서비스업과 관련하여 서비스표로 등록될 수 있다고 본 결론은 옳다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견과 대법관 조희대의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치되었고, 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 김재형, 대법관 박정화의 보충의견과 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견이 있다.
4. 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견
가. (1) 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 따라서 현저한 지리적 명칭과 식별력이 없는 다른 표장이 결합되어 있는 상표는 등록을 받을 수 없다는 결론이 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 문언으로부터 당연히 도출되는 것은 아니다.
확립된 판례에 의하면, 현저한 지리적 명칭에 식별력이 없는 다른 표장이 결합되어 있는 경우 상표등록을 받을 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 현저한 지리적 명칭에 식별력이 없는 다른 표장이 결합되어 그러한 결합에 의하여 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하는 경우에는 상표등록을 받을 수 있다.
그러므로 현저한 지리적 명칭에 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 상표로 등록을 받을 수 있는지 여부는 그러한 결합에 의하여 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한다고 볼 수 있느냐에 달려있다.
(2) 그런데 앞서 본 바와 같이 다수의견은 이러한 판단 기준을 전제하면서도, 현저한 지리적 명칭에 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 상표로 등록을 받을 수 있는지 여부에 관한 구체적 검토에 이르러서는 그러한 결합에 의하여 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한다고 볼 수 있느냐 하는 점에 관하여 살펴보지 아니한다. 오히려 이 사건 출원서비스표가 그 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 수요자들에게 원고가 운영하는 이 사건 대학교의 명칭으로서 상당한 정도로 알려져 있다고 볼 수 있느냐 하는 점에 관하여 살펴보고, 이를 근거로 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 적용이 배제된다는 결론을 내린다.
그러나 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 적용이 배제되는 판단 기준으로서의 식별력은, 현저한 지리적 명칭에 식별력 없는 다른 표장이 결합되어 표장의 구성 자체에 의하여 새로운 식별력이 형성되었느냐 하는 점을 의미하는 것이지, 상표를 사용한 결과 특정인의 상품에 관한 출처를 표시하는 것으로 수요자들이 인식하게 되었느냐 하는 점을 의미하는 것이 아니다. 구 상표법 제6조 제1항 제4호 해당 여부의 판단 기준이 되는 표장의 구성에 의한 식별력은 표장 그 자체의 ‘본질적인 식별력’으로서 같은 조 제2항이 규정하고 있는 ‘사용에 의한 식별력’과 명확히 구분된다. 다수의견은 이 점을 혼동하고 있다.
(3) 구 상표법 제6조 제2항은 “제1항 제4호에 해당하는 상표라도, 상표등록출원 전부터 그 상표를 사용한 결과 수요자 간에 특정인의 상품에 관한 출처를 표시하는 것으로 식별할 수 있게 된 경우에는 그 상표를 사용한 상품에 한정하여 상표등록을 받을 수 있다.”라고 규정함으로써 ‘사용에 의한 식별력’을 인정하여 상표등록을 허용하고 있다. 다수의견의 주장과 같이 이 사건 출원서비스표가 지정서비스업과 관련하여 수요자들에게 원고가 운영하는 대학교의 명칭으로 상당한 정도 알려짐으로써 식별력을 갖게 되었다면, 이는 구 상표법 제6조 제2항이 규정한 ‘사용에 의한 식별력’을 갖게 되었다는 것을 의미한다. 따라서 ‘그 상표를 사용한 상품에 한정하여’ 상표등록을 받을 수 있다는 점도 그 당연한 결과이다.
이처럼 다수의견은 구 상표법 제6조 제2항이 규정하는 요건의 충족을 전제로 같은 조항이 규정한 법적 효과를 인정하고 있을 뿐임에도, 같은 요건의 충족을 전제로 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 적용이 배제된다고 주장한다. 구 상표법 제6조 제2항이 제1항 제4호의 적용 배제요건을 정하고 있는 것이 아니고 별개의 등록요건을 정하고 있는 것인 이상, 이는 설명하기 어려운 모순이라고 할 수밖에 없다. 다수의견은, 판단 기준으로서 표장의 구성 자체에 의한 ‘본질적인 식별력’이 문제되는 영역에 ‘사용에 의한 식별력’이라는 판단 기준을 혼합함으로써 적용 영역과 법적 효과가 다른 두 규정의 구별을 불가능하게 한다. 그리고 이러한 해석은 사용에 의한 식별력이 인정되는 경우 구 상표법 제6조 제2항에 의해서 상표등록을 받을 수 있는 한편, 제1항에 의해서도 상표등록을 받을 수 있다는 결과를 초래한다. 이는 구 상표법 제6조 제1항과 제2항의 문언에 명백히 어긋나는 것으로 도저히 받아들일 수 없는 해석이다. 또한 다수의견과 같이 ‘사용에 의한 식별력’이라는 판단 기준을 적용하는 한 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어의 결합에 의하여 ‘본질적인 식별력’을 가질 수 있다는 다수의견이 전제하는 판단 기준은 실제로 아무런 역할도 하지 못하게 된다.
(4) 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 ‘본질적인 식별력’에 관한 것으로서 그 식별력의 유무는 표장의 구성 자체에 의하여 객관적으로 판단하여야 하고, 표장의 사용 상황이나 그에 따른 수요자들의 인식 정도는 같은 조 제2항의 ‘사용에 의한 식별력’ 취득 여부에서 고려하는 것이 조문체계에 부합한다. 즉, 구 상표법 제6조는 표장의 구성 자체에 의하여 ‘본질적인 식별력’이 인정된다면 제1항 제4호의 적용이 배제되어 상표등록이 허용되고, ‘본질적인 식별력’이 인정되지 아니하여 제1항 제4호에 해당하더라도 그 상표가 사용의 과정을 거쳐 수요자들 사이에 특정인의 상품출처표시로 인식되기에 이르렀다면 제2항에 의하여 예외적으로 상표등록이 허용된다는 것으로 이해하여야 한다.
그러므로 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어의 결합에 의하여 그 구성 자체만으로 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 ‘본질적인 식별력’을 형성한다면, 구 상표법 제6조 제2항에 의하여 예외적으로 상표등록이 허용되는 경우와는 달리, 더 이상 ‘상표등록출원 전부터 그 상표를 사용한 결과 수요자 간에 특정인의 상품에 관한 출처를 표시하는 것으로 식별할 수 있게 된 경우’에 해당하는지를 살펴볼 필요가 없으며, 지정상품의 범위에 제한을 받지 아니하고 상표등록을 받을 수 있다.
(5) 나아가 현저한 지리적 명칭에 식별력이 없는 ‘대학교’라는 표장이 결합되면 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 식별력을 형성하는지 살펴본다.
예컨대, “제주대학교”라는 명칭은 ‘제주대학교’가 실재하고 있는 한, 법령의 제한으로 인해 같은 명칭을 사용하는 다른 대학교가 존재할 수 없고 장래에도 존재할 수 없다. 그 결과 ‘제주’라는 현저한 지리적 명칭과 ‘대학교’라는 식별력 없는 표장이 결합되어 특정 대학교를 표상하는 명칭이 되고, 수요자들도 당연히 다른 대학교들로부터 그 특정 대학교를 구별하는 명칭으로 인식하게 된다.
또한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합하여 대학교 명칭을 구성하는 사례가 국내외에 걸쳐 흔히 존재하므로, 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대해서는 수요자들이 그것을 지리적 의미로 인식한다기보다는 그 구성 부분이 불가분적으로 결합된 전체로서 특정 대학교의 명칭으로 인식하거나 특정인의 상품출처표시로 직감할 가능성이 매우 높다.
다시 말해 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장을 대하는 수요자들은 설령 그 표장을 교명으로 하는 대학교를 구체적·개별적으로 알지는 못한다고 하더라도, 그 표장의 구성 자체만으로도 단순히 어느 지역에 있는 대학교를 나타내는 것이 아니라 특정 대학교를 나타내는 것이라고 인식하는 경향이 강하다.
결국 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장은 그 결합에 의하여, 즉 표장의 구성 자체에 의하여 ‘본질적인 식별력’을 갖는다고 할 수 있다.
나. 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 현저한 지리적 명칭·그 약어 또는 지도만으로 된 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있다. 이와 같은 상표는 그 현저성과 주지성 때문에 상표의 식별력을 인정할 수 없어 어느 특정 개인에게만 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 그 규정의 취지가 있다.
따라서 현저한 지리적 명칭이 포함된 표장이라고 하더라도 특정 개인에게 독점을 허용하여도 무방할 만큼 독점적응성이 매우 높고, 경쟁업자의 자유로운 사용을 보장할 필요가 거의 없는 경우라면, 그러한 표장에 대하여 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 해석하더라도 위 규정의 취지에 반하지 않는다.
대학교를 설립하기 위해서는 시설·설비 등 일정한 설립기준을 갖추어 교육부장관의 인가를 받아야 하는 등 그 설립·운영 등에 관한 엄격한 법령의 제한이 있고, 이러한 제한으로 인해 사실상 동일한 명칭을 가진 대학교가 존재하거나 새로 설립될 수 없다.
그러므로 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교 명칭을 구성하는 경우 그 대학교의 운영 주체 이외의 다른 사람이 그 대학교 명칭을 사용해야 할 필요성은 거의 없고, 달리 그 대학교의 운영 주체에게 그 대학교 명칭을 독점적으로 사용하게 하는 것이 공익상 부당하다거나 폐해가 발생한다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니한다. 따라서 이러한 표장에 대하여 상표등록을 허용하더라도 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정 취지에 반한다고 볼 수 없고, 오히려 실질적으로 부합한다고 할 수 있다.
다. (1) 다수의견은, 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 그 표장을 교명으로 하는 특정 대학교가 수요자들에게 상당한 정도로 알려져 있는지를 기준으로 상표등록 여부를 판단하고 있다.
그런데 그러한 판단 기준에 따를 경우 특정 대학교의 알려진 정도에 따라 상표등록 여부가 달라져 부당한 결과를 초래할 수 있고, 외국에서 널리 알려진 대학교라고 하더라도 국내의 수요자들에게 알려지지 않았다는 이유로 상표등록을 거절하게 될 경우 국내외 대학교 간의 형평에도 반하는 문제가 발생할 수 있다.
더욱이 국내 대학교 사이에서도 교명에 지리적 명칭이 포함된 대학교와 그렇지 않은 대학교 사이에 상표등록과 관련하여 현저한 차별이 있게 된다. 즉, 지리적 명칭이 포함되지 않은 교명에 대해서는 다른 거절사유가 없는 한 곧바로 상표등록이 허용되는 반면, 지리적 명칭이 포함된 교명에 대해서는 그 교명이 지정상품과 관련하여 실제로 사용되어 수요자들에게 상당한 정도로 알려지기 전까지는 상표등록이 허용되지 않는다. 또한, 상표등록이 허용되는 상품의 범위에 있어서도 지리적 명칭이 포함되지 않은 교명에 대해서는 별다른 제한 없이 상표등록이 허용되는 반면, 지리적 명칭이 포함된 교명은 실제로 사용되어 식별력을 얻은 분야의 상품에 대해서만 상표등록이 허용된다.
교명에 지리적 명칭이 포함된 대학교와 그렇지 않은 대학교 사이에 존재하는 위와 같은 차별적 취급은 단순히 부당하다는 차원을 넘어서 평등원칙을 위반할 여지가 있다. 헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것으로서, 법을 적용할 때에도 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 것을 뜻한다(대법원 2007. 10. 29. 선고 2005두14417 전원합의체 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2013두14863 판결 등 참조).
대학교 명칭에 지리적 명칭이 포함된 것과 그렇지 않은 것 사이에는 상표의 기본적 기능인 출처표시 기능이나 자타상품식별력의 측면에서 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 그런데 다수의견의 논리대로라면 앞서 본 바와 같이 대학교 명칭에 지리적 명칭이 포함된 것과 그렇지 않은 것 사이에 상표등록의 허용 여부 및 상표등록이 허용되는 상품의 범위 등과 관련하여 현저한 차별이 있게 되는데, 그와 같은 차별을 정당화할 만한 합리적 근거나 이유가 있다고 보기 어려우므로, 이는 평등원칙을 위반하는 해석이다.
(2) 또한, 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 구 상표법 제6조 제1항 제4호를 이유로 등록을 거절하는 것은, 직업수행의 자유를 규정한 헌법 제15조와 재산권 보장을 규정한 헌법 제23조를 위반할 여지도 있다.
상품의 생산·판매자가 원하는 상표를 등록받아 이를 상품에 표시하여 판매하는 것은 직업을 수행하는 하나의 방법이고, 등록된 상표에 대한 독점적 사용권으로서의 상표권은 헌법상 보호되는 재산권에 속한다.
구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 목적은, 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표는 그 현저성과 주지성 때문에 상표의 식별력을 인정할 수 없어 어느 특정 개인에게만 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교 명칭을 구성하는 경우 그 대학교의 운영 주체 이외의 다른 사람이 그 대학교 명칭을 사용해야 할 필요성은 거의 없고, 달리 그 대학교 명칭을 그 대학교의 운영 주체에게 독점적으로 사용하게 하는 것이 공익상 부당하다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니하므로, 대학교 명칭에 대하여 등록을 허용하더라도 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 목적에 반한다고 보기 어렵다.
따라서 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 구 상표법 제6조 제1항 제4호를 이유로 등록을 거절하는 것은, 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표에 대한 특정인의 독점사용을 방지하고자 하는 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 목적에 기여하는 바는 거의 없는 반면, 상표출원인의 직업수행의 자유와 재산권을 합리적 이유 없이 침해하는 것이라고 볼 수 있다.
(3) 어떤 법률규정의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리 안에서 여러 가지 해석이 가능할 때, 헌법을 최고법규로 하는 통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치되는 해석을 택하여야 하며, 이를 통해 위헌적인 결과가 될 해석은 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2008도6693 판결 등 참조).
다수의견의 논리와 같이 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여도 원칙적으로 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하는 것으로 보되, 그 표장을 교명으로 하는 특정 대학교가 수요자들에게 상당한 정도로 알려져 있는 경우에만 예외를 인정하여 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는 것으로 해석하게 되면, 앞서 본 바와 같이 헌법상 평등원칙을 위반하거나 직업수행의 자유와 재산권을 침해할 수 있다.
반면에 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 그 구성 자체로 새로운 관념이나 새로운 식별력이 형성되었다고 보아 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는 것으로 해석하게 되면, 다수의견의 논리로부터 비롯되는 위헌적인 결과를 회피할 수 있으므로, 합헌적 법률해석의 원칙에 부합한다고 할 수 있다. 법률해석의 목표는 합헌적 해석의 한계 내에서 입법 취지를 실현하는 것이다. 다수의견은 이 점을 놓치고 있는 것으로 보인다.
(4) 오늘날 대학교는 학문의 전당으로서의 전통적인 역할에 머무르지 않고 산학협력의 활성화 등을 통해 다양한 수익사업을 영위하고 있는데, 대학교의 운영 주체로서는 이러한 대학교의 고유 업무 외의 영역과 관련하여 상표등록을 받아야 할 필요성이 오히려 더 크다고 볼 수 있고, 이러한 이유로 대학교 명칭에 대한 상표출원도 늘어나고 있다.
그런데도 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정을 기계적·형식적으로 적용하는 해석을 함으로써 앞서 본 것처럼 합리적인 근거도 없이 현저한 지리적 명칭을 사용하는 대학교와 그렇지 않은 대학교에 대한 평등한 법적 보호를 거부하는 한편, 상표출원인의 직업수행의 자유와 재산권을 침해하는 상황을 그대로 방치하는 것은 현실적인 시대적 요구에 부합하지 아니하며, 타당한 해석이라고 할 수 없다.
라. (1) 현저한 지리적 명칭에 대하여 상표등록을 허용하지 않고 있는 나라는 우리나라와 중국 외에는 거의 찾아보기 어렵다는 점에서 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 비교법적으로 볼 때 매우 특이한 입법례에 속한다.
전 세계 거의 모든 국가에서는 표장에 현저한 지리적 명칭이 포함되어 있다는 이유만으로 상표등록이 거절되지는 않고, 실제 이 사건 출원서비스표의 표장은 쿠웨이트, 베트남, 일본, 브라질, 우루과이, 유럽, 영국 등 다수의 국가에서 상표 또는 서비스표로 등록이 받아들여졌다. 더욱이 우리나라와 마찬가지로 현저한 지리적 명칭으로 된 상표등록을 허용하지 않는 중국에서조차 이 사건 출원서비스표의 등록이 받아들여졌다.
상표 또는 서비스표의 등록적격성의 유무는 각국의 법률제도 등에 따라 달리 판단될 수 있는 문제이기는 하나, 법률해석을 통해 다른 나라들과 균형을 맞출 수 있다면 적극적으로 그와 같이 해석할 필요가 있다. 다른 나라에서는 모두 등록이 허용됨에도 우리나라에서만 등록이 허용되지 않는 방향으로 구 상표법 제6조 제1항 제4호를 기계적·형식적으로 운용하는 것은 국제적인 기준이나 상표법제의 세계적 통일화 흐름에도 동떨어진 것이어서 바람직하지 않다.
(2) 현저한 지리적 명칭만으로 된 상표를 식별력 없는 상표의 하나로 규정한 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 대하여는 입법론적으로 이를 삭제하는 것이 바람직하다는 견해가 유력하게 제기되어 왔다.
그런데 우리나라는 예전부터 지리적 명칭을 상표의 구성으로 사용하는 사례가 많았고, 누구나 자유롭게 현저한 지리적 명칭을 사용하도록 보장할 필요가 있는 영역들이 여전히 많이 존재하는 것도 부인할 수 없다.
이러한 사정을 고려하면, 구 상표법 제6조 제1항 제4호를 전면적으로 폐지하기보다는, 위 규정이 입법 목적에 부합하는 방향으로 운용될 수 있도록 대학교 명칭 등과 같이 독점적응성이 매우 강한 표장에 대해서는 위 규정에 해당하지 않는 것으로 해석하면서 위 규정 자체는 존치하는 것이 합리적인 대안이 될 수 있다.
(3) 이에 대해서는 대학교 명칭 외에도 신문사, 방송사, 은행 등의 명칭에까지 그 논리가 무한정 확장될 가능성이 있다는 지적이 있을 수 있다.
그러나 현저한 지리적 명칭이 사용된 표장이 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 인정하기 위해서는, 법령상의 제한 등으로 인하여 사실상 특정인에게 독점적 사용을 허용해도 무방한 것인지, 각 구성 부분이 불가분적으로 결합되어 특정인의 상품출처표시로 인식되는 경향이 강한지 등을 종합적으로 고려하여 그 표장이 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하는 정도에 이르렀는지를 개별적으로 살펴보아야 한다.
이와 같이 판단할 경우 대학교 명칭과 같은 논리에 근거하여 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않게 되는 사례가 크게 확장되어 실무상 혼란을 가져오는 문제점은 염려하지 않아도 좋을 것이다.
마. 한편 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정 취지 등을 고려할 때 실제 존재하는 대학교의 운영 주체에게만 그 대학교 명칭에 대한 독점적인 사용권을 인정할 수 있으므로, 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대해서는 그 표장이 표상하는 대학교가 실제 존재하고 있어야 하고, 그 대학교의 운영 주체에 의하여 상표등록출원이 이루어진 경우에 한하여 상표등록이 허용된다고 봄이 타당하다.
결국 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 실제 특정 대학교의 명칭으로 사용되고, 해당 대학교의 운영 주체가 그 명칭에 대하여 상표등록을 출원하는 경우에는 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한다고 볼 수 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
바. 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴본다.
이 사건 출원서비스표는 원고가 운영하는 이 사건 대학교의 명칭이기도 한데, 이 사건 대학교는 미국 워싱턴 디시(Washington D.C.)에 위치한 종합대학으로서 1893년 설립된 이래 120년 이상 ‘AMERICAN UNIVERSITY’를 교명으로 계속 사용하고 있다.
따라서 이 사건 대학교를 운영하는 원고에 의하여 출원된 이 사건 출원서비스표는 현저한 지리적 명칭인 ‘AMERICAN’과 대학교를 의미하는 단어인 ‘UNIVERSITY’가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하고 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당하지 아니한다.
결국, 원심의 이유 설시에 부적절한 점이 있으나, 이 사건 출원서비스표의 등록이 허용되어야 한다고 본 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.
사. 이상과 같은 이유로, 상고를 기각하여야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하지만 그 구체적인 이유는 달리하므로, 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.
5. 대법관 조희대의 별개의견
가. 대학교가 고유의 업무인 대학교육업, 교수업 등과 관련하여 대학교 명칭을 상표로 사용하는 경우 수요자들은 대학교 명칭이 특정 대학교를 표상하는 것이라고 인식하는 것이 일반적이고, 이러한 경우 대학교 명칭에 대하여 상표등록을 허용하더라도 공익상 부당하다거나 폐해가 발생한다고 보기 어렵다. 이는 대학교 명칭에 현저한 지리적 명칭이 포함되어 있다고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교의 고유 업무인 대학교육업, 교수업 등과 관련하여 등록출원된 것이라면, 이러한 표장은 그 자체로 상표등록을 받기에 충분한 본질적인 식별력을 갖춘 것으로 볼 수 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아야 한다.
한편 오늘날 대학교는 학문의 전당으로서의 전통적인 역할에 머무르지 않고 다양한 수익사업을 하고 있는데, 대학교의 운영 주체로서는 대학교의 고유 업무 외의 영역과 관련하여서도 상표등록을 받는 것이 필요할 수 있다. 이러한 영역과 관련하여서는 대학교 명칭이 그 자체로 수요자들 사이에서 특정인의 상품출처표시로 인식된다고 볼 근거가 없다. 대학교는 이러한 영역에서는 일반적인 상표출원인과 동등한 지위에 있게 되므로, 상표등록을 받을 수 있는 자격에서 우선적 지위를 누릴 수 없다. 따라서 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교의 고유 업무와 무관한 분야와 관련하여 등록출원된 것이라면, 그 자체로는 여전히 본래의 지리적 의미 등이 남아 있어 식별력을 인정하기 어렵고, 그 표장이 수요자들에게 구체적으로 알려져 특정인의 상품출처표시로 인식되기에 이른 경우에만 예외적으로 상표등록이 가능하다고 보아야 한다.
이렇듯 대학교 명칭은 지정상품의 종류나 사용 분야에 따라 식별력의 인정 요건이나 근거가 달라진다고 보아야 하므로, 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 지정상품의 종류나 사용 분야를 묻지 않고 그 구성 자체로 본질적인 식별력이 인정된다고 할 수는 없다.
나. 구 상표법 제7조 제1항 제3호(현행 상표법 제34조 제1항 제3호도 같은 취지로 규정하고 있다)는 제3자가 ‘국가·공공단체 또는 이들의 기관과 공익법인의 영리를 목적으로 하지 아니하는 업무 또는 영리를 목적으로 하지 아니하는 공익사업을 표시하는 표장으로서 저명한 것과 동일 또는 유사한 상표’에 관하여 상표등록을 받을 수 없다고 규정하면서, 해당 국가 등이 등록을 출원한 때에는 예외로 한다고 규정하고 있다. 이처럼 상표등록출원의 주체가 누구인지에 따라 등록 여부를 달리 규정하고 있는데, 같은 항 제1의3호, 제1의4호, 제5호 등에서도 마찬가지로 규정하고 있다.
위 규정들을 살펴보면 모두 공익상 견지에서 일정한 등록권자 외에는 상표등록을 허용하지 않는 것들로서 상표법에서 한정적으로 명문화한 것이다. 따라서 이러한 명문의 규정도 없이 대학교 명칭에 관하여 제3자는 상표등록을 받을 수 없게 하고 대학교의 운영 주체는 지정상품의 종류 등과 관계없이 상표등록을 받을 수 있게 하는 것은 전체 상표법 체계와 맞지 않는 것이어서 받아들일 수 없다.
다. 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 이 사건 출원서비스표는 그 지정서비스업을 대학교육업, 교수업 등으로 하여 등록출원된 것이므로, 이 사건 출원서비스표가 그 지정서비스업과 관련하여 서비스표로 등록될 수 있다고 본 원심의 결론은 타당하다.
6. 다수의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 김재형, 대법관 박정화의 보충의견
가. 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견(이하 ‘제1 별개의견’이라 한다)은 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 취지를 고려할 때 대학교 명칭의 경우에는 독점적응성을 인정할 필요가 있다는 이유로, 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 실제 특정 대학교의 명칭으로 사용되고 그 대학교의 운영 주체가 그 명칭에 대하여 상표등록을 출원하는 경우에 한하여, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아 그 등록이 가능하다는 것이다.
그러나 이러한 해석은 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 취지만을 과도하게 강조한 나머지 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미를 벗어나 현저한 지리적 명칭과 결합된 대학교 명칭에 대해서는 일률적으로 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 해석하여 위 규정의 적용 범위를 지나치게 한정하고, 전체 상표법과의 균형을 무너뜨리는 것으로서 동의할 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
(1) 구 상표법 제6조 제1항 제4호는 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장에 대하여 상표등록을 받을 수 없다고 명확히 규정하고 있다. 또한 대법원은 위 규정이 현저한 지리적 명칭만으로 된 표장에만 적용되는 것이 아니고, 현저한 지리적 명칭이 식별력 없는 기술적 표장 등과 결합되어 있는 경우라고 하더라도 그 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭이나 업종표시 또는 기술적 의미 등을 떠나 새로운 관념을 낳는다거나 새로운 식별력을 형성하는 것이 아니라면 여전히 위 규정이 적용된다고 일관되게 해석해 왔다. 즉, 현저한 지리적 명칭과 다른 식별력 없는 부분이 결합된 표장이 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하는지는 결국 각 구성 부분의 결합에 의하여 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하고 있는지에 따라 결정될 수밖에 없고, 이러한 새로운 관념이나 새로운 식별력의 형성 여부는 표장에 대한 수요자들의 개별적·구체적인 인식을 떠나서는 좀처럼 생각하기 어렵다. 따라서 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장도 그 구성 자체만으로 특정인의 출처표시로 인식되는 것이 아니라, 그 구성 자체로는 본래의 지리적 의미와 기술적 표장으로 식별력이 없으나, 표장에 대한 수요자들의 개별적·구체적인 인식 여하에 따라 새로운 출처가 형성될 수 있는 것으로 보는 것이 합리적이다.
제1 별개의견은 현저한 지리적 명칭에 대학교를 의미하는 단어가 결합된 경우에는 일반 수요자의 인식을 떠나 그 구성 자체만으로 새로운 관념이나 식별력이 생긴다고 주장하면서 본질적인 식별력이란 표현을 쓰고 있으나, 일반 수요자의 인식을 전제하지 않고 표장 그 자체에서 어떠한 새로운 관념이나 새로운 식별력이 형성된다는 것인지 선뜻 이해하기 어렵다.
만약 제1 별개의견이 그러한 표장을 보고 직감적으로 그 의미를 알 수 있는 것을 본질적인 식별력이라고 한다면 현저한 지리적 명칭과 흔히 있는 업종이나 기술적 표장이 결합된 상표에서는 대학교 명칭뿐만 아니라 거의 모든 경우에 본질적인 식별력을 취득하였다고 보아야 할 것이다. 이를테면 ‘단양 학원’이나 ‘영월 박물관’도 현저한 지리적 명칭의 본래 의미나 기술적 표장인 고유 업종으로 인식되지 않고, 이들이 결합되어 하나의 식별력을 형성하므로, 구체적인 수요자의 인식을 떠나 그 자체로 상표등록이 가능하여야 할 것이다. 그렇지만 이러한 결론이 현저한 지리적 명칭에 대한 상표등록을 허용하지 않는 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정 취지에 맞는지에 대해서는 근본적인 의문을 제기하지 않을 수 없다.
(2) 제1 별개의견은, 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 목적이 특정 개인에게만 현저한 지리적 명칭에 대한 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 있음을 고려하면, 그러한 독점으로 인한 폐해가 거의 발생하지 않고 독점적응성이 매우 높은 대학교 명칭에 대하여 그 등록을 허용하더라도 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 입법 목적에 반하지 않고, 오히려 이러한 입법 목적에 실질적으로 부합하는 해석이라고 한다.
그러나 구 상표법 제6조 제1항 제4호를 해석함에 있어 독점적응성이 하나의 고려 요소는 될 수 있을지언정 유일한 기준이 될 수는 없다. 독점적응성만을 기준으로 판단할 경우 현저한 지리적 명칭과 결합된 신문사, 방송사, 비영리단체 등 독점적응성이 비교적 큰 업종표시가 결합된 경우에까지 무한정 확장될 수 있어 실무상 큰 혼란이 초래될 수 있다.
나아가 대학교의 경우 대학교의 설립·운영 등에 관한 법령에 따라 대학교의 명칭이 정해지고, 각 대학교의 운영 주체는 그와 같이 정해진 명칭으로 대학교를 운영하므로, 사실상 동일한 명칭을 가진 대학교가 존재하거나 새로 설립되기 어려운 사정이 있기는 하다. 그러나 이는 대학교의 설립·운영 등에 관한 법령에서 규제되는 것으로, 상표법상 상표등록의 허용 여부와 그 궤를 같이하는 것이 아니다. 대학교의 운영 주체가 그 고유 업무와 관련하여 반드시 상표등록을 하여야 하는 것은 아니고, 상표등록을 하지 않았다고 하여 대학교를 운영하는 데 어떠한 지장이 있다고 할 수 없다.
따라서 대학교의 운영 주체가 그 필요성에 따라 상표등록을 하고자 할 경우에는 일반 상표권자와 동등한 지위에 있다고 보아야 한다. 상표법 영역에서 현저한 지리적 명칭과 결합된 식별력 없는 표장에 대하여 대학교의 명칭이라는 이유만으로 등록을 허용한다면 일반 상표권자들과의 형평성을 저해하게 된다.
(3) 제1 별개의견이 지적하는 바와 같이 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 그 표장을 교명으로 하는 특정 대학교가 수요자들에게 어느 정도로 알려져 있는지를 기준으로 상표등록 여부를 판단하게 되면 구 상표법 제6조 제2항과의 경계가 다소 모호해질 수 있고, 경우에 따라서는 다소 부적절한 결론이 도출될 가능성이 있음은 부인하기 어렵다. 그러나 이는 근본적으로 현저한 지리적 명칭에 대하여 상표등록을 받을 수 없다고 규정한 구 상표법 제6조 제1항 제4호로부터 비롯되는 것으로서, 입법으로 해결하지 않는 이상 해석론으로는 어느 정도 불가피한 측면이 있다. 이러한 불합리를 피하기 위하여 개개의 업종이나 기술적 표장이 결합된 사안마다 해석을 달리하기보다는, 오히려 동일한 기준을 유지하면서도 새로운 관념 또는 새로운 식별력 형성에 요구되는 수요자들의 인식 정도를 탄력적이고 유연하게 판단함으로써 구체적인 타당성을 도모하고자 하는 다수의견이 위 규정의 입법 취지에 더 맞는 해석이라고 할 것이다.
(4) 제1 별개의견은 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대해서는 그 표장을 사용하는 대학교가 실제 존재하고, 그 대학교의 운영 주체에 의해 상표등록출원이 이루어진 경우에 한하여, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아 그 상표등록이 허용된다고 한다.
그런데 구 상표법 제6조 제1항 각호의 식별력 유무는 표장이 지니고 있는 관념이나 지정상품과의 관계 등을 고려하여 객관적으로 판단하는 것이 일반적이고, 그 출원자가 누구인지에 따라 새로운 관념이나 새로운 식별력 형성 여부가 달라진다고 볼 수 없다. 제1 별개의견에 따르면 ‘춘천 대학교’는 그 구성 자체만으로는 새로운 관념이나 새로운 식별력을 형성했으나 대학교가 존재하지 않고 출원자가 운영 주체가 아니어서 등록이 허용될 수 없다는 것인지, 아니면 그와 같은 이유로 새로운 관념이나 새로운 식별력이 형성되었다고 볼 수 없다는 것인지 불분명하다. 전자라면 출원자를 한정하고 있지 않은 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 명백히 반하고(특정한 표장에 대하여 특정 출원자만이 출원이 가능하다고 규정한 구 상표법 제7조 제1항 제3호 등과 같이 상표법에는 출원자를 한정하는 규정이 따로 존재한다), 후자라면 표장의 식별력 유무가 출원자에 따라 달라진다는 것이 되어 논리의 일관성이 없다.
나. 이 사건 출원서비스표는 “”와 같이 영문으로만 구성된 표장이므로, 그 구성 자체로만 볼 때 ‘미국의’라는 지리적 의미와 ‘대학교’라는 기술적 표장의 결합으로서 일반적으로 ‘미국의 대학교’ 또는 ‘미국에 있는 대학교’라는 의미로 인식할 수 있다. 우리나라 수요자들이 이 사건 대학교와 같은 특정한 대학교를 인식하고 있지 않다면, 이 사건 출원서비스표를 대하는 우리나라의 수요자들이 이를 반드시 특정한 대학교의 명칭이나 특정인의 출처표시로 직감할 것이라고 단정할 근거가 없다. 특히 이 사건 출원서비스표는 지리적 명칭 중에서도 특정 주(state)나 도시(city)명 등이 아닌 국가명을 사용한 것으로서 지리적으로 매우 광범위한 영역을 포괄하고 있으므로, 수요자들이 이를 ‘미국의 대학교’ 등과 같이 지리적 의미로 인식할 가능성이 높고, 이와 같이 인식된다면 독점적응성의 측면에서 보더라도 제3자의 자유로운 사용을 보장할 필요성이 그만큼 높다고 볼 수 있다.
따라서 이 사건 출원서비스표가 본래의 지리적 의미가 아니라 이 사건 대학교와 같은 특정한 대학교를 의미하는 것으로 인식되기 위해서는, 우리나라 수요자들의 인식을 기초로 특정 대학교로서의 새로운 관념이나 새로운 식별력을 형성한 것으로 이해하는 다수의견이 보다 합리적인 접근 방식이라고 할 수 있다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다.
7. 대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견
다수의견에 대한 보충의견이 내세우고 있는 주장 중 위 별개의견에서 언급되지 않은 두 가지 주장에 대하여 살펴본다.
가. 구 상표법 제7조 제1항 제3호는 제3자가 ‘국가·공공단체 또는 이들의 기관과 공익법인의 영리를 목적으로 하지 아니하는 업무 또는 영리를 목적으로 하지 아니하는 공익사업을 표시하는 표장으로서 저명한 것과 동일 또는 유사한 상표’에 관하여 상표등록을 받을 수 없다고 규정하면서, 해당 국가 등이 등록을 출원한 때에는 예외로 한다고 규정하고 있다. 이처럼 상표등록출원의 주체가 누구인지에 따라 등록 여부를 달리 규정하고 있고, 그 밖에 같은 항 제1의3호, 제1의4호, 제5호 등에서도 마찬가지로 규정하고 있다.
이와 같이 구 상표법 제7조 제1항 제3호 등은 표장 자체가 특정 단체 등을 표상함으로써 ‘본질적인 식별력’을 갖춘 경우 제3자가 상표로서 등록을 하는 것은 허용하지 않는 반면에, 그 특정 단체 등이 상표로서 등록을 하는 것은 허용하고 있다. 결과적으로 현저한 지리적 명칭에 대학교를 의미하는 단어가 결합되어 특정 대학교를 표상하는 경우에 표장 그 자체에 ‘본질적인 식별력’을 인정하여 그 대학교를 운영하는 주체에게만 상표등록을 허용할 수 있다는 위 별개의견과 일치한다. 이는 위 별개의견이 타당함을 뒷받침하는 근거가 될 수 있다. 상표법을 지배하는 근본정신은 구 상표법 제6조 제1항과 제7조 제1항에서 다르지 않기 때문이다.
나. ‘AMERICAN UNIVERSITY’라는 표장이 특정 대학교를 표상하는 상표로 사용된 것인지, 아니면 ‘미국의 대학교’라는 의미에서, 또는 상표 외적으로 사용된 것인지는 그 사용된 상황과 태양 등에 비추어 어렵지 않게 판단할 수 있다.
특정 대학교를 표상하는 상표로 사용된 것이라면 그 표장이 ‘본질적인 식별력’을 갖는다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그 경우 이 사건 대학교의 운영 주체인 원고 이외의 제3자가 ‘AMERICAN UNIVERSITY’라는 표장을 상표로 자유롭게 사용해야 할 필요가 있다고 볼 수 없다. 오히려 원고 이외의 제3자가 ‘AMERICAN UNIVERSITY’라는 표장을 상표로 자유롭게 사용한다면 위 표장으로 제공되는 상품 등의 출처에 관하여 수요자들의 혼동을 초래하는 등의 문제가 발생할 것이다.
이와 달리 제3자가 ‘미국의 대학교’라는 의미에서, 또는 상표 외적으로 사용하는 것이라면 이는 상표로 사용하는 것이 아니므로, 이 사건 표장의 권리범위에 속하지 않음은 당연하다. 따라서 그러한 사용에 어떤 문제가 생긴다고 볼 여지가 없다.
이상과 같이 다수의견에 대한 보충의견이 내세우고 있는 주장이 타당하지 않다는 점을 지적하고자 한다.
대법원장 김명수(재판장) 고영한 김창석(주심) 김신 김소영 조희대 권순일 박상옥 이기택 김재형 조재연 박정화 민유숙"
197577,직무발명보상금청구의소,2013나2016228,20140717,선고,서울고등법원,민사,판결,,,,,"【원고, 피항소인 겸 항소인】
【피고, 항소인 겸 피항소인】
삼성전자 주식회사 (소송대리인 변호사 강동세)
【제1심판결】
서울중앙지방법원 2013. 7. 18. 선고 2012가합501788 판결
【변론종결】
2014. 5. 1.
【주 문】
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.
피고는 원고에게 10,925,590원 및 이에 대한 2012. 1. 31.부터 2014. 7. 17.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 모두 기각한다.
3. 소송총비용 중 4/5는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
피고는 원고에게 110,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고
제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 99,074,411원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고
제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 인정사실 및 당사자의 주장 요지
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결서 제7면 제13, 14행 사이에 ‘3) 원고의 이 사건 각 특허발명에 대한 보상금청구권은 시효로 소멸하였거나, 실효의 원칙에 따라 소멸하였다.’를 추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 ‘1. 기초사실’ 및 ‘2. 당사자들의 주장 요지’ 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다.
2. 판단
가. 보상금 지급의무의 발생 및 산정기준
위 인정사실에 따르면, 원고는 피고 회사에 재직 중 직무발명인 이 사건 제1, 2 특허발명(이하 ‘이 사건 각 특허발명’이라 한다)을 완성한 후 이에 관하여 특허를 받을 수 있는 권리를 피고에게 양도하였으므로, 사용자인 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 정당한 보상금을 지급할 의무가 있다.
이 사건에 적용되는 구 특허법(2006. 3. 3. 법률 제7869호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항은 종업원이 직무발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 사용자로 하여금 승계하게 한 경우에는 정당한 보상을 받을 권리를 가진다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 그 보상액을 결정함에 있어서 그 발명에 의하여 ‘사용자가 얻을 이익’의 액과 그 발명의 완성에 사용자와 종업원이 공헌한 정도를 고려하도록 하고 있다.
또 사용자는 직무발명을 승계하지 않더라도 특허권에 대하여 무상의 통상실시권을 가지므로, ‘사용자가 얻을 이익’은 통상실시권을 넘어 직무발명을 배타적·독점적으로 실시할 수 있는 지위를 취득함으로써 얻을 이익을 의미하는바(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결 참조), 피고는 이 사건 각 특허발명에 관한 배타적·독점적 이익의 존재 여부를 다투고 있으므로 이를 먼저 살펴본다.
나. 독점적 이익의 존재 여부
1) 전제 법리
종업원의 직무발명에 대한 권리를 승계한 사용자가 실시한 그 발명이 직무발명 출원 당시 이미 공지된 것이어서 이를 자유롭게 실시할 수 있었고 경쟁 관계에 있는 제3자도 그와 같은 사정을 쉽게 알 수 있었던 경우라면 사용자가 직무발명의 실시로 무상의 통상실시권을 넘는 독점적·배타적 이익을 얻고 있다고 볼 수 없으므로 직무발명보상금을 지급할 의무가 없으나(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다91507 판결 참조), 단지 그 발명에 무효사유가 있다는 사정만으로는 위 독점적·배타적 이익을 일률적으로 부정하여 보상금의 지급을 면할 수는 없다.
2) 이 사건 제1 특허발명 관련
가) 피고의 주장 취지
피고는, 이 사건 제1 특허발명은, 아래와 같이 이 사건 제1 특허발명의 명세서에 선행 기술로 기재되어 있는 ‘종래의 다이얼 정보 검색방법’(이하 ‘비교대상발명 1’이라 한다)에다가 이 사건 제1 특허발명 출원 전인 1992. 11. 21. 공개된 대한민국 공개특허공보 특1992-0020895호 ‘전화기에서의 단축다이얼 탐색방법’(이하 ‘비교대상발명 2’라 한다), 1993. 3. 21. 공개된 대한민국 공개특허공보 특1993-0005413호 ‘전화번호 기억 및 검색장치를 구비한 전화기 및 한글자모 입력방법’(이하 ‘비교대상발명 3’이라 한다), 1987. 6. 16. 공고된 미국특허 4,674,112호(이하 ‘비교대상발명 4’라 한다), 1992년 공개된 모토롤라 VIP 시리즈 제품의 사용설명서(이하 ‘비교대상발명 5’라 한다) 등을 결합하여 용이하게 도출할 수 있어, 진보성이 부정되어 무효일 것이 확실히 예견되므로, 피고는 이 사건 제1 특허발명으로 독점적 이익을 얻지 못하였다는 취지로 주장한다.
나) 판단
을 제10호증의 1, 을 제11호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 제1 특허발명은 다이얼 정보를 검색하기 위하여 입력해야 하는 문자마다 각각 하나씩 별도의 문자키가 필요한 결과 국어 자모음 또는 로마자 알파벳의 수와 같은 수의 문자키가 설치되어 전화단말장치의 구성이 복잡해지고 제조비용이 증가하는 종래의 비교대상발명 1의 문제점을 해결하기 위하여, 별도의 문자키를 사용하지 않고 숫자가 부여된 다이얼 키에 문자까지 할당하는 것을 하나의 기술적 특징으로 하는 사실, 비교대상발명 2의 도면 1에는 하나의 숫자키(0 ~ 9)에 여러 개의 문자가 할당된 구성이 도시되어 있고, 그 명세서 중 발명의 상세한 설명에도 ‘종래의 장치는 소정의 단축키에 어떤 전화번호가 입력되어 있는가를 다이얼링이 된 후에나 알 수가 있으므로 다수의 단축키가 있을 경우에는 어떤 키에 어떤 전화번호가 입력되어 있는가를 확인할 수 없는 문제점이 있다. 이를 해결하기 위하여 기존의 키 입력부에 알파벳, 탐색 키 등 및 다이얼 키를 부가하고, 표시부에는 이름과 전화번호를 각각 표시할 수 있도록 2개의 표시부를 게재하여 단축 다이얼 입력 시 이름과 전화번호를 동시에 입력시킬 수 있도록 하고, 탐색 시 탐색 키와 찾고자 하는 사람의 첫 알파벳을 선택적으로 누르기만 하면 차례대로 이름과 전화번호가 표시부에 나타나도록 함으로써 다이얼링 에러를 사전에 방지할 수 있게 된다’는 취지가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 제1 특허발명의 기술적 특징 중 하나인 별도의 문자키를 사용하지 않고 숫자가 부여된 다이얼 키에 문자까지 할당한다는 부분(구성 1-1)은 이미 비교대상발명 2에 그대로 개시되어 있다고 보인다(을 제12호증의 1, 2, 을 제13호증의 각 기재에 의하면 비교대상발명 3, 4도 이와 유사한 자판부 또는 키패드를 개시하고 있다).
그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1 특허발명은 단순히 다이얼 키에 문자를 할당하는 내용에 그치는 것이 아니라 ‘검색 키 입력에 의해 검색 모드로 선택될 때 다이얼 정보를 이름을 기준으로 재배열하는’ 재배열 과정(구성 1-2)과 다이얼 키가 입력될 때 입력된 다이얼 키에 할당된 문자 중 하나를 첫 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼 정보를 검색하여 검색한 다이얼 정보를 표시하는 과정(구성 1-3)까지 포함하고 있으며, 위와 같이 검색한 다이얼 정보 중에 최우선순위의 문자로 이루어진 이름을 가지는 다이얼 정보를 표시하는 등의 구성(종속항인 제2, 3항 발명) 역시 포함하고 있는바, 공지된 구성 1-1 외에 비교대상발명 1~5에 이러한 이 사건 제1 특허발명의 다른 구성들을 유기적으로 결합한 발명 전체는 공지되어 있지 아니한 것으로 보이고(을 제12호증의 1, 2, 을 제14호증의 각 기재에 의하면, 비교대상발명 3에서는 ‘검색위치에서 검색순서를 정, 역방향으로 순차 변경하는 수단’을, 비교대상발명 5에서는 ‘이름을 순차 검색하기 위해 할당된 다이얼 키를 입력하는 구성’을 각 개시하고 있으나, 이러한 각 구성이 반드시 ‘검색 모드로 선택될 때’ 다이얼 정보를 이름을 기준으로 재배열하는 구성 1-2와 동일하다고 단정할 수 없고, 또 이름의 첫 번째 문자를 기준으로 다이얼 정보를 검색하는 1-3과 유사한 구성이 비교대상발명 3, 5에도 각 개시된 사실은 알 수 있으나, 이러한 각 구성요소를 모두 포함하는 이 사건 제1 특허발명 전체와 동일한 선행기술이 존재하는 것은 아니라고 보인다), 달리 이 사건 제1 특허발명 전체가 그 출원 당시 이미 모두 공지된 것이어서 누구나 이를 자유롭게 실시할 수 있었으며, 경쟁 관계에 있는 제3자 역시 그와 같은 사정을 쉽게 알 수 있었다는 점을 인정하기에 충분한 증거는 없다.
다만 위 채택 증거에 따르면, 이 사건 제1 특허발명의 구성 1-2, 1-3은 검색 키를 입력하면 곧바로 이름을 기준으로 다이얼 정보를 우선 재배열한 후, 다이얼 키가 입력될 때 입력된 다이얼 키에 할당된 문자 중 하나를 첫 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼 정보를 검색하여 표시하는 데 반해, 비교대상발명 2는 알파벳 키를 누르면 해당 알파벳이 첫 문자로 시작되는 이름과 이에 상응하는 전화번호가 차례로 표시되는 구성이어서(비교대상발명 3, 5 역시 이와 유사한 구성으로 보이나, 을 제12호증의 1, 2, 을 제14호증의 각 기재만으로는 그 재배열 시점이 명확하게 나타나지 아니하므로 이 사건 제1 특허발명과 대비할만한 대상으로 삼기 어렵다), 이름과 전화번호에 관한 정보를 ‘이름’을 기준으로 재배열하는 구성은 결과적으로 같고, 다만 그 재배열의 시기가 이름의 첫 문자에 해당하는 다이얼 키(알파벳 키)의 입력 전인지 후인지에만 차이가 있는 것으로 보일 뿐이므로, 통상의 기술자로서는 그 재배열과정을 검색 작업 시작 후에 배치하는 비교대상발명 2 등의 종전 기술에다가 비교대상발명 1을 비롯한 정보통신 기술 분야의 주지 관용기술을 결합하여 그 재배열과정을 검색 작업 시작 전에 배치하는 이 사건 제1 특허발명의 구성을 쉽게 도출할 수 있다고 볼 여지가 있다(그러나 원고가 이 사건에서, 이 사건 제1 특허발명에서 재배열과정을 검색 작업 시작 전에 일부러 배치한 이유는, 그 특허출원 당시 일반적으로 보급된 낮은 사양의 메모리와 CPU 및 표시 장치를 기반으로 한 통신장치를 이용하더라도 효율적으로 검색이 이루어질 수 있도록 하기 위함이라는 취지로 다투고 있는 점에 비추어 볼 때, 위와 같은 재배열과정의 순서 차이에도 불구하고 이 사건 제1 특허발명과 비교대상발명 2 등의 작용 효과가 완전히 같다고 단정하기 어려우므로, 이 사건 제1 특허발명이 무효임이 명백하다고 보기에는 부족하다).
그러나 이 사건 제1 특허발명의 진보성이 부정되어 무효로 될 가능성이 있다고 하더라도, 앞서 판단한 바와 같이 위 발명이 경쟁 관계에 있는 제3자에게까지 알려진 공지 기술이라는 점까지는 인정할 수 없는 이상, 앞서 본 법리에 비추어 그 무효 사유의 존재만으로는 이 사건 제1 특허발명에 전혀 보호가치가 없다거나 그에 따른 피고의 독점적 이익이 전혀 없어 피고가 보상금의 지급의무를 완전히 면하게 된다고 볼 수 없다(다만 그러한 사정은 뒤에서 보상금의 액수를 산정하면서 독점권 기여율을 정하는 데 참작하기로 한다).
3) 이 사건 제2 특허발명 관련
가) 피고의 주장
피고는, 이 사건 제2 특허발명은 비교대상발명 1, 2에다가 1988. 6. 2. 공개된 일본특허 제2519908호 ‘버튼 전화기’(이하 ‘비교대상발명 6’이라 한다), 1988. 10. 18. 공개된 일본공개특허 소63-250950호 ‘등록번호 써치방식’(이하 ‘비교대상발명 7’이라 한다), 1984. 10. 2. 공고된 미국특허 4,475,013호(이하 ‘비교대상발명 8’이라 한다), 1990. 7. 2. 공개된 일본공개특허공보 평2-170649호(이하 ‘비교대상발명 9’라 한다), 1988. 8. 3. 공개된 일본공개특허공보 소63-187850호(이하 ‘비교대상발명 10’이라 한다), 1992. 8. 25. 공개된 일본공개특허공보 평4-236548호(이하 ‘비교대상발명 11’이라 한다)를 결합하여 용이하게 도출할 수 있어, 진보성이 부정되어 무효일 것이 확실히 예견되므로, 피고는 이 사건 제2 특허발명으로 독점적 이익을 얻지 못하였다는 취지로 주장한다.
나) 판단
이 사건 제2 특허발명의 구성 1-1, 1-2는 이 사건 제1 특허발명의 구성 1-1, 1-2와 같은데, 그 중 구성 1-1이 비교대상발명 2에 따라 공지된 사실은 앞서 판단한 바와 같다. 한편 이 사건 제2 특허발명의 구성 1-3은 다이얼 키가 입력될 때마다 키 입력 횟수를 증가 카운트하는 다이얼 키 입력 카운터 과정이고, 1-4는 입력된 다이얼 키에 할당된 문자 중 하나를 상기 키입력카운트값 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼 정보를 검색하여 검색한 다이얼 정보를 표시하는 검색과정이다.
먼저, 을 제21호증의 기재에 따르면, 비교대상발명 6은 원터치 다이얼버튼에 5개의 히라가나(예를 들면, 아, 이, 우, 에, 오)로 시작하는 이름 군(群)의 다이얼 정보가 할당되어 있고 원터치 다이얼버튼을 누를 때마다 각 히라가나로 시작하는 이름 군의 다이얼 정보가 표시되는 구성으로 이루어져 다이얼버튼을 누르는 횟수를 인식하는 구성이기는 하나, 위 구성은 원터치 다이얼버튼을 한 번 누르면 첫 번째 글자(예를 들면, ‘아’)로 시작하는 이름 군의 다이얼 정보가 표시되고, 원터치 다이얼버튼을 다시 누르면 다음 글자(예를 들면, ‘이’)로 시작하는 이름 군의 다이얼 정보가 표시되는 것으로서, 원터치 다이얼버튼을 누를 때마다 표시되는 이름 군의 다이얼 정보가 전환되는 것에 불과한 사실을 인정할 수 있으므로, 다이얼 키 입력 횟수에 따라 자릿수를 인식하여 검색조건을 좁히는 이 사건 제2 특허발명의 구성과는 완전히 다르다고 보인다.
또 을 제22호증의 기재에 따르면, 비교대상발명 7은 전화번호를 검색할 때 전화번호의 일부 숫자를 입력하면 위 숫자의 자릿수를 인식한 다음 위 숫자를 그대로 포함하는 전화번호를 검색하는 구성으로 이루어져 있는 사실을 알 수 있으나, 이는 입력 횟수와 무관하게 입력된 숫자 그 자체의 자릿수를 종국적으로 인식한 후 전화번호의 숫자를 검색하는 구성에 불과하여 다이얼 키의 입력 횟수를 계산하여 이름으로 검색하는 이 사건 제2 특허발명의 구성과는 완전히 다름이 분명하다.
다음으로, 을 제23호증의 기재에 따르면, 비교대상발명 8은 전화번호를 검색할 때 상대방 이름의 처음 몇 문자를 입력하면 위 문자들로 시작하는 이름의 전화번호를 검색하는 구성으로서, 다이얼 키의 입력 횟수를 계산함이 없이 입력된 문자 그 자체를 종국적인 하나의 정보로 인식하여 위 문자로 시작하는 전화번호를 검색하는 구성에 불과하므로, 역시 이 사건 제2 특허발명의 구성과 완전히 다르다.
마지막으로, 을 제27~29호증의 각 기재에 따르면, 비교대상발명 9는 메모리에 저장된 다이얼 정보를 검색함에 있어 이름의 상위자리 수가 일치하는 다이얼 정보가 많이 존재하는 경우에는 상위자리 수에 계속되는 하위자리 수까지 입력하여 검색범위를 압축하는 방법을 개시하고 있고, 비교대상발명 10 역시 이름의 머리글자를 입력하여 다이얼 정보를 검색한 후 두 번째, 세 번째 머리글자까지 입력하여 검색범위를 압축하는 방법을 개시하고 있으나, 이는 모두 이 사건 제2 특허발명의 특징적 구성인 키 입력 횟수의 계산과는 무관한 방법임이 분명하다. 또 비교대상발명 11은 입력되는 숫자의 자릿수를 계산하기 위한 자릿수 카운터를 갖추어 키 입력에 따라 자릿수 카운터를 ‘1’씩 증가시키면서 메모리에 저장된 전화번호와 비교하는 방법을 개시하고 있으나, 이는 이름이 아닌 숫자에 의해 검색하는 방법이어서 이 사건 제2 특허발명과 다른 구성이다.
이러한 각 비교대상발명과 이 사건 제2 특허발명 구성의 명백한 차이에 비추어 볼 때, 통상의 기술자로서는 비교대상발명 1, 2, 6~11을 결합하더라도 이 사건 제2 특허발명을 쉽게 도출할 수 있다고는 보이지 아니하므로, 이 사건 제2 특허발명이 무효라고 볼 수 없음은 물론, 위 발명이 경쟁 관계에 있는 제3자에게까지 알려진 공지 기술이었다고도 볼 수 없으므로, 이에 따른 피고의 독점적 이익을 부정할 수 없다.
4) 소결론
피고가 주장하는 사유만으로는 이 사건 각 특허발명에 따른 피고의 독점적 이익이 부존재한다고 보기 어려우므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 구체적 보상금의 산정
1) 사용자가 얻을 이익
사용자가 얻을 이익은 직무발명 자체에 의하여 얻을 이익을 의미하는 것이지 수익·비용의 정산 이후에 남는 영업이익 등 회계상 이익을 의미하는 것은 아니므로 수익·비용의 정산 결과와 관계없이 직무발명 자체에 의한 이익이 있다면 사용자가 얻을 이익이 있다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결).
한편 아래 5)항에서 판단하는 바와 같이 피고가 현재 이 사건 각 특허발명을 직접 실시하거나 제3자에게 실시허락을 한 것으로 보이지 아니하는 이 사건에서, ‘사용자가 얻을 이익’은 그 직무발명을 경쟁 회사가 실시하였더라면 사용자가 상실하였을 이익 상당액이라 할 것인데, 위와 같은 이익은 그 정확한 액수의 산정이 극히 곤란하므로, 이 사건에서는 원고가 구하는 바에 따라 아래 산식과 같이 사용자의 매출액에 직무발명이 기여한 정도(직무발명이 완성품 일부에만 관련되는 경우에 적정한 보상금의 산정을 위하여는 완성품 전체의 매출액에서 그 일부에만 관련된 직무발명이 기여한 정도를 참작하여야 한다)와 실시료율을 곱한 값에서 무상의 통상실시권으로 발생한 부분을 제외하는 방식, 즉 독점권 기여율을 곱하는 방식으로 산정하기로 한다.
보상금 = 사용자가 얻을 이익(사용자의 매출액 × 직무발명의 기여도 × 실시료율 × 독점권 기여율) × 발명자 공헌도 × 발명자 기여율(이 사건의 경우 단독발명이므로 100%)
2) 사용자의 매출액
갑 제4호증의 1~3, 갑 제13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 특허발명이 채용될 수 있는 피고의 휴대전화기 제품(‘스마트폰’이 아닌 이른바 ‘피처폰’을 말한다. 이하 ‘피고 제품’이라 한다)의 전체 생산량은 2005년 1억 300만 대, 2006년 1억 1,400만 대, 2007년 1억 6,100만 대, 2008년 1억 9,700만 대, 2009년 2억 2,720만 대, 2010년 2억 8,020만 대이고, 그 중 국내 생산량이 차지하는 비중은 2005년 75%, 2006년 63%, 2007년 52%, 2008년 35%, 2009년부터는 30% 아래로 떨어진 사실, 피고의 2010년 휴대전화기 제품 매출액은 약 41조 2,000억 원인 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실을 근거로 2001년부터 이 사건 각 특허발명의 특허권의 존속기간 만료일인 2013년 5월경까지의 피고 제품의 국내 매출액을 추산하여 보면 다음과 같다.
가) 휴대전화기 제품의 전체 생산량의 증가율을 보면, 2006년 10.7%[= (2006년 1억 1,400만 대 - 2005년 1억 300만 대) ÷ 2005년 1억 300만 대; 소수점 둘째 자리 미만 반올림. 이하 같다], 2007년 41.2%[= (2007년 1억 6,100만 대 - 2006년 1억 1,400만 대) ÷ 2006년 1억 1,400만 대], 2008년 22.4%[= (2008년 1억 9,700만 대 - 2007년 1억 6,100만 대) ÷ 2007년 1억 6,100만 대], 2009년 15.3%[= (2009년 2억 2,720만 대 - 2008년 1억 9,700만 대) ÷ 2008년 1억 9,700만 대], 2010년 23.3%[= (2010년 2억 8,020만 대 - 2009년 2억 2,720만 대) ÷ 2009년 2억 2,720만 대]가 되므로, 연평균 증가율은 22.6%[= (10.7% + 41.2% + 22.4% + 15.3% + 23.3%) ÷ 5년]가 된다. 따라서 2001년부터 2005년까지, 2011년부터 2013년까지의 매년 전체 생산량 증가율은 22.6%로 본다.
나) 피고 제품의 국내 생산량이 차지하는 비중은 2005년 75%, 2006년 63%, 2007년 52%, 2008년 35%이다가 2009년부터 30% 아래로 떨어졌으므로, 2001년부터 2004년까지는 75%, 2009년부터 2013년까지는 30%로 본다.
다) 피고 제품의 2010년 매출액은 약 41조 2,000억 원이므로, 휴대전화기 1대의 가격은 위 매출액을 2010년 휴대전화기 전체 생산량으로 나눈 147,038원(= 41조 2,000억 원 ÷ 2억 8,020만 대, 원 미만 버림. 이하 같다)으로 본다.
라) 위 자료들을 근거로 피고 제품의 국내 매출액(원고가 구하는 바에 따라 2012. 1. 30.을 기준으로 현가 계산한다)을 계산하면, 아래 표와 같이 136,569,871,101,526원이 된다.
(피고는 이 매출액이 피고의 실제 매출액과 상당한 차이가 있고, 산정방법도 객관적이지 아니하여 부당하다는 취지로 다투나, 이 사건에서 피고의 매출액에 관한 자료는 대부분 피고가 보유하고 있을 것임에도, 피고가 이를 제출하지 아니한 채 그 액수만을 다투고 있는 사정을 고려하여, 원고가 입수할 수 있는 자료를 기초로 위와 같이 추정하는 방법으로 계산하기로 한다)
주1) 국내 생산량(대)
주2) 전체 생산량(대)
주3) 17,763,863,657,292
주4) 8,897,139,802,763
3) 직무발명의 기여도
앞서 인정한 사실관계에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 즉, ① 휴대전화기 제품의 경우 하드웨어와 소프트웨어 등에 수많은 첨단 기술이 고도로 집약된 점, ② 휴대전화기 제품의 소프트웨어 분야에서도 통신, 데이터 처리, 미디어 제어 등 다양한 분야의 기술이 접목된 점, ③ 특히 이 사건 각 특허발명은 전화번호를 검색하는 방법에 관한 발명으로서 휴대전화기 구동을 위한 소프트웨어 분야에서도 극히 일부의 기술에 해당하는 점, ④ 휴대전화기 제품에서 전화번호를 검색하는 기술은 여러 대체 기술이 풍부하게 존재하므로 피고가 이 사건 각 특허발명을 직접 실시할 필요성이 크지 않다고 보이는 점, ⑤ 휴대전화기 매출에는 상표 등의 고객흡인력, 디자인의 우수성, 홍보 및 마케팅 활동 등 비기술적 요소 역시 기여하는 점 등에 비추어 보면, 휴대전화기 완성품에 대한 이 사건 각 특허발명의 기여도는 2%로 정함이 상당하다.
4) 실시료율
앞서 인정한 사실관계에다가 을 제19호증의 1~3, 을 제20호증의 1, 2, 을 제25호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 일반적으로 정보통신분야에서 전용실시권을 설정할 때의 실시료율은 순매출액의 2.48%, 통상실시권을 설정할 때의 실시료율은 순매출액의 1.24%인 점, ② 이 사건 각 특허발명은 피고 제품의 관련 하드웨어가 기술적으로 충분히 뒷받침되어 상호 간에 유기적으로 결합하여야 그 기능을 충분히 발휘할 수 있는 점, ③ 피고의 경쟁 회사에서도 독자적인 방법으로 전화번호를 검색하는 방법을 수행하고 있는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 특허발명의 실시료율은 2%로 정함이 상당하다.
5) 독점권 기여율
가) 전제 법리 등
직무발명을 사용자가 실시하지 않고 제3자에게 실시허락도 하지 아니함으로써, 사용자가 제조·판매하고 있는 제품이 직무발명의 권리범위에 포함되지 않더라도 그것이 직무발명 실시제품의 수요를 대체할 수 있는 제품으로서 사용자가 직무발명에 대한 특허권에 기해 경쟁회사로 하여금 직무발명을 실시할 수 없게 함으로써 매출이 증가하였다면, 그로 인한 이익을 직무발명에 의한 사용자의 이익으로 평가할 수 있다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결).
앞서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 피고 제품은 이 사건 각 특허발명에 대하여 전화번호의 검색 순서 또는 방법을 달리 적용한 것으로서 이 사건 각 특허발명 실시제품의 수요 대체품으로 볼 수 있고(피고는 이 사건 각 특허발명은 휴대전화기가 아닌 팩스나 유·무선전화기에 대한 것이라고 주장하나, 이 사건 각 특허발명의 청구범위에서 그러한 명시적 한정을 발견할 수 없다), 그 결과 이 사건 각 특허발명으로 피고 제품의 매출 증가에 어느 정도의 영향이 있다고 추인할 수 있으므로, 설령 피고가 이 사건 각 특허발명을 직접 실시하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 보상금 지급의무를 전부 면할 수는 없고, 다만 그러한 사정은 다음에서 보는 독점권 기여율의 산정에 고려할 수 있을 뿐이다.
나) 피고의 이 사건 각 특허발명 직접 실시 여부
⑴ 변론 전체의 취지(2013. 4. 23.자 피고의 제1심 제4차 변론기일의 변론자료 등)에 따르면, 현재 피고 제품은 사용자가 ① 첫 번째 다이얼 키를 입력하면 위 다이얼 키에 할당된 문자를 포함하는 ‘모든’ 다이얼 정보를 검색하고, ② 두 번째 다이얼 키를 입력하면 위 ① 단계에서 검색한 다이얼 정보 중에서 두 번째 다이얼 키에 할당된 문자를 포함하는 ‘모든’ 다이얼 정보를 검색하는 구성으로 이루어진 사실을 인정할 수 있다.
이러한 구성은 입력된 문자 키의 자릿수와 관계없이 다이얼 정보를 검색한다는 점에서, 검색 모드가 선택되면 다이얼 정보를 먼저 이름을 기준으로 재배열한 후, 입력된 다이얼 키에 할당된 문자 중 하나를 첫 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼 정보를 검색하여 표시하는 이 사건 제1 특허발명의 구성이나, 이를 전제로 다이얼 키가 입력될 때마다 키 입력 횟수를 증가 카운트한 후, 입력된 다이얼 키에 할당된 문자를 키입력카운트값 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼 정보를 검색하여 표시하는 이 사건 제2 특허발명의 구성과는 분명한 차이가 있다고 보이므로, 피고가 이 사건 각 특허발명을 현재 직접 실시하고 있다고 단정할 수 없다.
⑵ 이에 대하여 원고는, 피고 제품은 ‘전화번호 찾기’를 통해 검색 모드를 선택하면, 저장된 모든 다이얼 정보가 저장된 이름을 기준으로 재배열되므로 이 사건 제1 특허발명을 실시하고 있고, 또 피고 제품에서 예를 들어 “ㅎ”, “ㄱ”의 순서로 입력하여 검색할 경우, 그 입력 차례에 따라 “홍길동”과 “황경일”을 우선 표시하고 나서, 추가로 “김홍길”을 표시해 주는 점에 비추어 보면, 피고 제품 또한 입력된 다이얼 키에 할당된 문자에 해당하는 키입력카운트값 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼 정보를 검색하여 우선 표시하고, 이에 더하여 그 이후의 키입력카운트값 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼 정보를 검색하여 추가로 표시해 주고 있으므로, 적어도 피고 제품은 이 사건 제2 특허발명의 ‘다이얼키 입력 카운터’ 및 ‘카운트 값 검색·표시’ 과정을 그대로 포함하여 실시하면서 이에 더하여 그 이후의 다른 다이얼 정보도 추가 검색하여 표시하고 있다는 취지로 주장한다.
그러나 피고 제품에서 ‘전화번호 찾기’ 메뉴를 선택할 경우 다이얼 정보가 저장된 이름이 특정 순서(예를 들면 가나다순)에 따라 표시된다고 하더라도, 사전에 이미 재배열되어 저장된 다이얼 정보의 목록이 메뉴 호출에 따라 그대로 표시될 수도 있는 것이므로, 반드시 이 사건 제1 특허발명의 구성 1-2와 같이 검색 모드가 선택될 때마다 재배열하는 과정이 이루어진다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다.
또 원고가 들고 있는 사례에 따르더라도, “ㅎ”, “ㄱ”의 순서로 입력하여 검색할 경우, “홍길동”, “황경일”, “김홍길”이 함께 표시되는바, 이와 같은 사실만으로는 반드시 원고 주장처럼 그 중 “홍길동”, “황경일” 부분은 우선 이 사건 제2 특허발명의 검색방법에 따라 먼저 입력된 다이얼 키에 할당된 문자에 해당하는 키입력카운트값 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼 정보를 검색하여 표시한 것이고, “김홍길” 부분은 그 이후의 키입력카운트값 번째 문자로 가지는 이름의 다이얼 정보를 검색하여 추가로 표시하는 것이라고 단정할 수 없고, 달리 이러한 주장사실을 인정하기에 충분한 자료가 없으며, 오히려 이러한 결과는 입력된 문자 키의 자릿수와 관계없이 다이얼 정보를 검색한 후 이를 차례로 표시하는 경우에도 얼마든지 동일하게 나타날 수 있다고 보인다(원고의 2014. 4. 25.자 준비서면 제14면의 ‘그림 9’에 의하더라도, 피고 제품에서 검색어로 “ㅎ”만을 입력하였을 경우 “권혁주”가 검색되는 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 각 특허발명과 달리 피고 제품은 입력된 문자 키의 자릿수와 관계없이 다이얼 정보가 검색되는 것으로 보인다).
⑶ 결국, 피고는 적어도 현재 이 사건 각 특허발명을 직접 실시하고 있지 아니하다고 보이므로, 원고의 위 항쟁은 모두 이유 없다.
다) 독점권 기여율의 산정
앞서 본 바와 같이, 현재 피고가 이 사건 각 특허발명을 직접 실시하고 있다고 보기에 충분한 증거가 없는 점, 피고의 경쟁회사들도 이 사건 각 특허발명과 다른 독자적인 방법으로 전화번호를 검색하는 제품을 생산하고 있는 것으로 보이는 점, 따라서 경쟁회사들이 이 사건 각 특허발명을 실시할 수 없게 함으로써 얻은 피고의 이익이 전혀 없다고 평가할 수는 없으나 그 액수는 상당히 적을 것으로 보이는 점, 특히 이 사건 제1 특허발명은 진보성이 부정되어 무효로 될 가능성이 있는 점 등을 종합해 보면, 이 사건 각 특허발명의 가치는 매우 낮은 편으로서 그 독점권 기여율 역시 미미하다고 보이므로 이를 0.2%로 정한다.
6) 발명자 공헌도
앞서 인정한 사실관계에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 피고 회사에 재직하면서 피고 회사의 각종 자재 및 시설들을 이용하여 이 사건 각 특허발명의 완성에 이르게 된 점, ② 피고가 오랜 기간 누적하여 온 전화기 제조에 관한 기법과 첨단 기술도 이 사건 각 특허발명의 완성에 상당한 영향을 미친 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 각 특허발명의 출원 및 등록에 관하여도 피고 측의 상당한 비용과 노력이 투입된 점 등에 비추어 보면, 발명자 공헌도는 20%로 정함이 상당하다.
7) 보상금의 액수
피고가 원고에게 지급하여야 할 정당한 보상금의 액수는 21,851,179원(= 사용자 매출액 136,569,871,101,526원 × 직무발명의 기여도 2% × 실시료율 2% × 독점권 기여율 0.2% × 발명자 공헌도 20%)이 된다.
라. 소멸시효 완성 여부 등
1) 소멸시효
가) 피고는, 원고가 이 사건 각 특허발명을 완성하여 1993. 3. 22. 피고에게 특허를 받을 수 있는 권리를 양도하였음에도 그로부터 10년이 훨씬 지난 2012. 1. 19.에서야 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고의 이 사건 각 특허발명에 대한 보상금청구권은 시효로 소멸하였다는 취지로 주장한다.
나) 직무발명보상금 청구권은 일반채권과 마찬가지로 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성하고, 기산점은 일반적으로 사용자가 직무발명에 대한 특허를 받을 권리를 종업원한테서 승계한 시점으로 보아야 하나, 회사의 근무규칙 등에 직무발명보상금 지급시기를 정하고 있는 경우에는 그 시기가 도래할 때까지 보상금청구권 행사에 법률상 장애가 있으므로 근무규칙 등에 정하여진 지급시기가 소멸시효의 기산점이 된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결 등 참조).
을 제18호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 직무발명보상지침 제16조는 제3호에서 실적보상금에 관하여 ‘등록된 권리의 실시결과가 회사경영에 현저하게 공헌하였을 경우, 그 공헌한 정도에 따라 위원회의 심의를 거쳐 대표이사의 재가를 받아 실적보상금을 지급한다’고 규정하고 있고, 제4호에서 처분보상금에 관하여 ‘회사가 종업원이 발명한 지적재산권을 제3자에게 유상으로 처분하거나 실시를 허여한 경우에는 위원회의 심의를 거쳐 그 처분대금 또는 실시료의 10% 범위 내에서 처분보상금을 지급한다’고 규정하고 있으며, 제5호에서 유효특허보상금에 관하여 ‘출원 또는 등록된 발명이나 지적재산권이 타사에 대한 클레임 제기 및 신규 또는 재계약 협상에서 로얄티 수입 및 절감에 현저하게 공헌한 경우 위원회의 심의를 거쳐 유효특허보상금을 지급한다’고 규정하고 있고, 제27조 제1항은 ‘위원회는 다음 각 호의 사항을 심의하고 의결한다. 1. 지적재산권의 회사승계 여부와 직무발명 보상 및 포상에 관련된 제반 사항, 2. 지적재산권의 양도, 실시허여 및 기타 처분에 관련된 사항, 3. 발명자 또는 직무발명에 관련된 종업원의 이의신청 사항’이라고 규정하고 있으며, 제2항은 ‘위원회에서 심의하여 결정된 사항은 대표이사의 승인을 받는 것을 원칙으로 한다’고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 피고는 내부적으로 직무발명보상지침을 마련하여 실적보상금, 처분보상금, 유효특허보상금 등의 직무발명보상금의 지급액수, 지급시기 등을 심의위원회의 심의와 의결을 거쳐 대표이사의 승인을 받도록 정하고 있으므로, 원고는 위 직무발명보상지침이 정한 바에 따라 보상금에 관한 심의위원회 심의·의결 및 대표이사 승인이 있기 전까지는 보상금청구권을 행사함에 있어서 법률상 장애가 있었다 할 것이다.
다) 이에 대하여 피고는, 이 사건 각 특허발명이 전혀 실시된 바 없는 이상, 이 사건 각 특허발명은 피고의 직무발명보상지침 제16조 제3~5호의 적용대상이 아니어서 원고는 이에 따른 제약을 받지 아니하므로, 원고는 피고에게 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 때로부터 이미 보상금 청구권을 행사할 수 있었다는 취지로 다툰다.
살피건대, 현재 이 사건 각 특허발명이 실시되지 않는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그 출원 및 등록 이후 전혀 실시되지 않았다고 단정할 수는 없고, 앞서 본 것처럼 원고가 그 실시 사실을 계속 주장하고 있는 이상 일단 위 직무발명보상지침 제16조 제3호의 실적보상의 대상으로 심사할 수도 있었다고 보이는 점, 위 직무발명보상지침 제16조 제5호의 유효특허보상금은 반드시 그 실시를 전제로 하고 있지 아니한 점, 피고 회사가 주관하여 진행하여야 할 위 지침에 따른 보상금 지급절차가 이루어지지 않은 데 따른 불이익을 종업원인 원고에게 돌릴 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 특허발명에 관한 직무발명보상금에도 피고의 직무발명보상지침이 적용된다고 보아야 할 것이다. 피고의 위 항쟁은 이유 없다.
라) 결국, 이 사건 각 특허발명에 관하여 위 직무발명보상지침에 따른 피고 회사 심의위원회 심의·의결 및 대표이사 승인이 있었음을 인정할 만한 자료가 없는 이상, 원고의 보상금청구권에 대하여는 아직 소멸시효가 진행하지 않았으므로, 피고의 위 소멸시효 완성 주장은 이유 없다.
2) 실효의 원칙
피고는, 1979년부터 직무발명보상지침을 마련하여 소속 근로자에게 직무발명에 관한 보상금을 지급했고 원고에게 1996. 12. 20.경 출원보상금 및 등록보상금을 지급하였으므로, 원고는 피고에게 보상금청구권을 행사할 수 있다는 것을 잘 알고 있었음에도 보상금청구권을 행사하지 않았고, 특히 2000년 7월경 피고 회사에서 퇴사하고 2003년 10월경 재입사하면서도 보상금청구권을 행사하지 않았으므로, 원고의 보상금청구권은 실효의 원칙에 따라 소멸하였다는 취지로 주장한다.
앞서 인정한 사실관계에다가 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 이 사건에서 보상금청구권의 존부를 다투는 피고의 태도에 비추어 볼 때 현재까지도 피고 회사 소속 연구원으로 근무하고 있는 원고가 피고에게 보상금청구권을 행사하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에게 보상금을 지급하기로 하는 내용의 심의위원회 심의·의결 및 대표이사 승인 등의 절차를 전혀 거치지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고의 보상금청구권이 실효의 원칙에 따라 소멸하였다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장도 이유 없다.
마. 소결론
피고는 원고에게 21,851,179원 및 이에 대하여 보상금의 지급을 구하는 취지가 기재된 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2012. 1. 31.부터, 피고가 보상금의 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 기간으로서 그 중 제1심에서 인용된 10,925,589원에 대하여는 제1심판결 선고일인 2013. 7. 18.까지, 당심에서 추가로 지급을 명하는 나머지 10,925,590원(= 21,851,179원 - 10,925,589원)에 대하여는 이 판결 선고일인 2014. 7. 17.까지는 각 민법에 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
3. 결론
원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결의 원고 패소 부분 중 이와 일부 결론을 달리한 부분은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고, 피고에 대하여 당심에서 추가로 인정한 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소와 피고의 항소는 이유 없어 모두 기각한다.
판사 이태종(재판장) 백강진 이광영"