text:
αναλαμβάνουν την ηλεκτρονική τήρηση του σχετικού λογαριασμού ως εκδότες ή πρώτοι οπισθογράφοι[4] των σχετικών άϋλων ομολόγων. Με τον τρόπο αυτό οι φορείς όχι μόνον επεκτείνουν τον κύκλο των παρεχομένων υπηρεσιών τους συμπεριλαμβάνοντας και τις υπηρεσίες διαχείρισης, αλλά και αποκτούν πλέον τη δυνατότητα ελέγχου της κυκλοφορίας των ομολογιακών τίτλων, ήτοι τελικώς ελέγχουν την χρηματοδότηση των σχετικών επενδυτικών δραστηριοτήτων[5], καθώς τα ομόλογα της χρηματοδότησης δεν θα μεταβιβάζονται χωρίς τη σύμπραξή τους, δηλ. χωρίς την εκ μέρους της τράπεζας ενημέρωση του σχετικού ηλεκτρονικού λογαριασμού.
 Αποϋλοποίηση και ακινητοποίηση
 Οι παραπάνω σκοποί επιτυγχάνονται μάλιστα κατά μείζονα λόγο διαμέσου του θεσμού της ακινητοποίησης, φαινομένου που άλλοτε προηγείται ιστορικά της αποϋλοποίησης κι άλλοτε υπολανθάνει σ’ αυτήν:
 α. Ακινητοποίηση πραγμάτων
 Με τον όρο «ακινητοποίηση» πραγμάτων ή αξιογράφων[6] (π.χ. απαιτήσεων) νοείται η παρακαταθήκη τους σε κάποιον θεματοφύλακα, έτσι ώστε η μεταβίβασή τους να πραγματοποιείται με απλή εκχώρηση της απαιτήσεως του παρακαταθέτη, ήτοι με απλή έκταξη της νομής τους (ΑΚ 1034 σε συνδ. με 977 περ. β ́, 455, 460), χωρίς τους κινδύνους της σωματικής μεταφοράς τους.[7] Με την έννοια αυτή «αποϋλοποιούνται» κατά κάποιον τρόπο τόσο η εμπράγματη δικαιοπραξία, όσο και η παράδοση της νομής, ταυτόχρονα δε ο ενδιάμεσος παρακαταθέτης αποκερδαίνει τα ωφελήματα από τη διαχείριση του πράγματος.
 Αξίζει εδώ να παρατηρηθεί ότι, με την τεχνική αυτή και για όσο διαρκεί η παρακαταθήκη, τα αποτεθειμένα πράγματα καταντούν για τους ιδιοκτήτες τους απλά επενδυτικά αγαθά, νομικώς αναλωτά, «απλές αξίες»: Ο προορισμός τους έγκειται στην εκποίησή τους και τα ωφελήματα που προσπορίζουν στον ιδιοκτήτη τους έγκεινται μόνον στο δικαίωμα εκποίησής τους, στο μέτρο που συνήθως ο ιδιοκτήτης θα είναι υποχρεωμένος να στέρξει την παρακαταθήκη τους, η οποία και προσλαμβάνει έτσι χαρακτήρα εμπράγματου βάρους, με αποτέλεσμα στον εκάστοτε ιδιοκτήτη να απομένει απλώς ένα ιδιόρρυθμο εμπράγματο δικαίωμα αξίας, περισσότερο ή λιγότερο παρεμφερές προς τη ψιλή κυριότητα.[8]
 β. Ακινητοποίηση αϋλων δικαιωμάτων;
 Με την παραπάνω έννοια η τεχνική της ακινητοποίησης δεν προσιδιάζει μόνον στα πράγματα, αλλά και μπορεί να τύχει εφαρμογής και στα άϋλα δικαιώματα. Και εδώ είναι νοητό η άσκηση του δικαιώματος να έχει ανατεθεί –εν όλω ή εν μέρει (π.χ. η είσπραξη ή η δικαστική επιδίωξη της απαίτησης, των τόκων, των ενοικίων του ακινήτου)- από το δικαιούχο σε κάποιον τρίτο διαχειριστή, η δε σχετική εξουσιοδότηση είναι δυνατό να συμφωνηθεί (ή να θεσπισθεί νομοθετικά) ως έχουσα «εμπράγματη» ενέργεια, ήτοι ότι ισχύει έναντι πάντων, ακόμη και έναντι των ειδικών διαδόχων του αρχικού εξουσιοδοτήσαντος δικαιούχου. Η ακινητοποίηση άϋλων δικαιωμάτων υπό την εξουσία ενός τρίτου δεν είναι άγνωστη ούτε στον ιστορικό νομοθέτη του ΑΚ, πολλώ μάλλον καθώς άλλωστε και επ’ αυτών νοούνται εμπράγματα δικαιώματα (π.χ. επικαρπία, ενέχυρο ΑΚ 1178-1182, 1247-1256), βλ. επίσης τη ρητή ρύθμιση της μίσθωσης αϋλου δικαιώματος ως μίσθωσης προσοδοφόρου (AK 638).[9]
 από την ηλεκτρονική λογοδοσία
 Ενόψει λοιπόν των παραπάνω διαπιστώσεων προκειμένου για τα αποϋλοποιημένα αξιόγραφα η ανάμιξη του τρίτου υπεύθυνου της ηλεκτρονικής καταχώρισης των εξ αυτών δικαιωμάτων μπορεί να μην εξαντλείται στην απλή ηλεκτρονική καταγραφή της κίνησης των δικαιωμάτων αυτών, αλλά να προσλαμβάνει και το χαρακτήρα της διαχείρισής τους ως περιουσιακών στοιχείων. Τούτο απαράλλακτα όπως η σύμβαση λογαριασμού δεν έχει το χαρακτήρα συστάσεως απλώς ex


text:
voluntate (ήτοι πέρα από τους όρους της ΑΚ 303) υποχρεώσεως λογοδοσίας[10], δηλ. επιδείξεως εγγράφων για την περιουσιακή κατάσταση του δανειστή, αλλά προϋποθέτει και εμπεριέχει μια πιστωτική σύμβαση[11]. Για παράδειγμα, τόσο οι αρχικοί «ομολογιούχοι» δανειστές μιας ΑΕ, όσο και οι ειδικοί τους διάδοχοι δεσμεύονται να έχουν τον ίδιο κοινό εκπρόσωπο, που μόνον με απόφαση της πλειοψηφίας της ομάδας τους μπορούν να τον αντικαταστήσουν, όχι όμως και να ασκήσουν ατομικώς τα δικαιώματά τους (βλ. αναλυτικά παρακάτω Β.Ι.2.α).
 Το ότι η αποϋλοποίηση του ομολογιακού δικαιώματος («τίτλου») ενέχει και την ακινητοποίησή του επιβεβαιώνεται συνήθως, όταν το τέλος της ανάμιξης του τρίτου χειριστή του ηλεκτρονικού λογαριασμού δεν συμπίπτει με τη λήξη της αποϋλοποίησης. Στην περίπτωση αυτή η λήξη της πιστωτικής σχέσης μεταξύ επενδυτή και χειριστή (πιστωτικού φορέα) θα σημαίνει και το τέλος της ακινητοποίησης του δικαιώματος, ενώ το δικαίωμα θα εξακολουθεί φυσικά να παραμένει άϋλο. Τούτο συμβαίνει για παράδειγμα προκειμένου για το φορέα μεταβίβασης άυλων τίτλων του ελληνικού δημοσίου, που μετά τη λήξη του δανειακού τίτλου η αξίωση απόδοσης του δανείσματος στρέφεται αποκλειστικά κατά του δημοσίου (άρθρ.8 § 2β ν.2198/ 1994 μετά το άρθρ15 ν.2469/ 1997). Το ίδιο συμβαίνει και προκειμένου για τον εκπρόσωπο των δικαιούχων των άυλων ομολογιών, καθώς η πληρεξουσιότητά του παύει μετά τη λήξη της ομολογίας (άρθρ.1 § 7 ν.3156/ 2003). Εξάλλου ένυλοι τίτλοι μπορούν να τυγχάνουν ηλεκτρονικής διαπραγμάτευσης (βλ. άρθρ.1 § 1β ν.3156/ 2003: προαιρετική ένταξη ομολογιών στο σύστημα ΗΔΑΤ =ηλεκτρονικής διαπραγμάτευσης άυλων τίτλων), ενώ αντιστρόφως άυλοι τίτλοι μπορούν να μεταβιβάζονται άτυπα ή μόνον με παραδοσιακό ιδιωτικό έγγραφο.
 Η ακινητοποίηση καταφαίνεται σαφέστερα, όταν ο τρίτος χειριστής του λογαριασμού είναι εξοπλισμένος με εξουσίες erga omnes αναφορικά με τον τίτλο, πολλώ δε μάλλον όταν η ιδιοκτησία του δικαιούχου επί του τίτλου είναι απόρρητη, γνωστή μόνον στον τρίτο υπεύθυνο του λογαριασμού του που απαγορεύεται να την ανακοινώνει σε τρίτους. Στην περίπτωση αυτή η σύμφωνα με τα παραπάνω 2β ενυπάρχουσα σε κάθε μορφή ακινητοποίησης εξουσιοδότηση του τρίτου erga omnes είναι άμεσα αναγνωρίσιμη.
 Τελικώς στην ex post διαπίστωση της ακινητοποίησης θα πρέπει να συνεκτιμώνται και τελολογικές σταθμίσεις: Αν ο τρίτος υπεύθυνος του λογαριασμού είναι απλός καταστιχογράφος, τότε ευθύνεται μόνον για τα πτάισματά του απέναντι στο δικαιούχο. Ο τελευταίος επομένως θα φέρει τις δυσμενείς συνέπειες τυχόν δυσμενών τυχηρών (ανακριβών εγγραφών, καλόπιστης απόκτησης του τίτλου από μη δικαιούχο κ.ά.): casum ferit dominus. Τουναντίον, αν ο τρίτος είναι ταυτόχρονα και διαχειριστής-θεματοφύλακας του τίτλου, τότε αυτός φέρει την πρωτογενή κα ανεξάρτητη από υπαιτιότητά του υποχρέωση να τον αποδώσει μόλις λήξη η σχέση του με το δικαιούχο. Στην περίπτωση αυτή ο κίνδυνος θα βαρύνει τον τρίτο. Κατά συνέπεια προτού δώσει τελειωτική απάντηση στο πρόβλημα αν η εκάστοτε συγκεκριμένη αποϋλοποίηση ενέχει και ακινητοποίηση, ο ερμηνευτής θα πρέπει να συνεκτιμήσει κοινωνικοτυπικά την τύχη και το αξιόχρεο των μερών: Π.χ. είναι άραγε εύλογο να βαρύνεται με τον κίνδυνο ανακριβειών στα ηλεκτρονικά αρχεία του ΚΑΑ ο απειρότεχνος επενδυτής, που συναλλάσσεται μόνον με εντολές εξ αποστάσεως; (Για το ζήτημα βλ. παρακάτω ΙΙΙ.1, 2α)
 3. Οικονομική σημασία: Όταν λοιπόν η αποϋλοποίηση ενός δικαιώματος, π.χ. ενός ομολόγου ενέχει και την ακινητοποίησή του σε κάποιον τρίτο πιστωτικό φορέα, τότε

type: other


text:
η οικονομική σημασία του θεσμού προσλαμβάνει ένα ιδιαίτερο νόημα: Αφού τα σχετικά ομόλογα –άϋλα ή μη- είναι ακινητοποιημένα –εν όλω ή εν μέρει (βλ. παρακάτω ΙΙΙ.1)- στους πιστωτικούς φορείς (συνήθως στο πλαίσιο κάποιας πιστωτικής σχέσης των επενδυτών μαζί τους), οι πιστωτικοί φορείς ασκούν τη διαχείριση των εν λόγω τίτλων και δανειακών απαιτήσεων, δηλαδή τελικώς ασκούν τον οικονομικό έλεγχο επί της πορείας της χρηματοδοτήσεως των σχετικών επενδύσεων.
 Εναλλακτικές μορφές αποϋλοποίησης
 Από τις παραπάνω επισημάνσεις συνάγεται ότι ο θεσμός της αποϋλοποιησης δεν έχει πάντοτε το ίδιο νομικό νόημα, αλλά ποικίλλει:
 Απλή αποϋλοποίηση ή ακινητοποίηση;
 Οι έννομές του συνέπειες διαφοροποιούνται πρωτ' απ' όλα ανάλογα με το αν η αποϋλοποίηση ενέχει και την ακινητοποίηση του αύλου δικαιώματος σε κάποιον τρίτο θεματοφύλακα ή όχι, δηλαδή ουσιαστικώς αν συνεπάγεται και προσπορίζει εξουσία διαχείρισής του σε άλλον εκτός από το δικαιούχο του δικαιώματος αυτού (επενδυτή). Όπως ήδη αναφέρθηκε, η περίπτωση αυτή είναι και η συνηθέστερη.
 Έτσι τα δικαιώματα του επενδυτή ακινητοποιούνται προς διαχείρισιν π.χ. στο "φορέα" του Συστήματος Λογιστικής Παρακολουθησης, στο χειριστή του λογαριασμού του επενδυτή στο ΚΑΑ, στον "εκπρόσωπο" της ομάδας των ομολογιούχων πιστωτών (άρθρ.4 § 1 ν.3156/ 2003, βλ. και παρακάτω Β.Ι.2.β), στην "εταιρία ειδικών σκοπών" που εκδίδει ομολογίες επί ακινήτων ή επιχειρηματικών απαιτήσεων που αποκτά (άρθρ.11 § 3 και 10 § 2βν.3156/ 2003 αντιστοίχως).
 Ταυτόχρονα δεν λείπουν και οριακές ή αμφισβητούμενες περιπτώσεις, όπως π.χ. τα εξής ζητήματα:
 - Το αν η τήρηση των "λογαριασμών" των χρηματιστηριακών επενδυτών στο ΚΑΑ αποτελεί απλή λογιστική απεικόνιση/ καταχώριση ή ενέχει επιπλέον μια μορφή ανώμαλης παρακαταθήκης των μετοχών στο ΚΑΑ, υποχρεούμενο να αποδίδει ισόποσα μετοχικά δικαιώματα στους επένδυτές.[12]
 - Το αν η λογιστική παρακολούθηση των συναλλαγών επί των αύλων ομολογιών εκ μέρους της ΤτΕ[13] ενέχει και διαχείρισή τους. Τούτο, δεδομένου μάλιστα ότι κάτι τέτοιο θα προϋποθέτει την κατάθεση του ποσού της ομολογίας σε σχετικό ειδικό λογαριασμό της ΤτΕ (βλ. και άρθρ.4 Κανονισμού Λειτουργίας του ΣΛΠΣ) ως αναγκαστικής (διαζευκτικά με το ΚΑΑ: άρθρ.1 § 6 ν.3156/ 2003) δεκτικής καταβολής του χρέους. Εδώ η ΤτΕ δεν έχει βέβαια αξίωση είσπραξης της ομολογίας, δεν παύει όμως να διαχειρίζεται το ποσό της πληρωμής τους, με προφανή περαιτέρω οφέλη (ιδίως διαφορά επιτοκίου της κατάθεσης από τα επιτόκια χορηγήσεων κ.ά.).
 Ανάλογα με τη φύση
 του ακινητοποιημένου αγαθού
 Η τελευταία αυτή περίπτωση αποκαλύπτει ότι και η ίδια η ακινητοποίηση προσλαμβάνει διαφορετικό χαρακτήρα ανάλογα με τη φύση και την έκταση των εξουσιών του δικαιούχου, που παραμένουν "ακινητοποιημένα" στα χέρια του διαχειριστή "θεματοφύλακα". Τούτο, καθώς (όπως ήδη αναφέρθηκε ..) στην ακινητοποίηση του δικαιώματος η άσκησή του ανατίθεται από το δικαιούχο στον τρίτο διαχειριστή, η δε σχετική εξουσιοδότηση είναι έχει «εμπράγματη» ενέργεια, δηλ. ισχύει έναντι πάντων. Έτσι θα μπορούσε κανείς να διακρίνει ενδεικτικά τις ακόλουθες περιπτώσεις ακινητοποίησεις απϋλοποίησης, ανάλογα με τη μορφή και το περιεχόμενο που προσλαμβάνει αυτή η erga omnes δεσμευτική εξουσιοδότηση:
 α. Ακινητοποίηση του όλου δικαιώματος
 με τη μορφή της ανώμαλης παρακαταθήκης
 Είναι πιθανόν ο εξουσιοδοτών επενδυτής να μεταβιβάζει πλήρως την ιδιοκτησία του ακινητοποιημένου αγαθού στο θεματοφύλακα για λόγους διαχειριστικής διευκόλυνσης του τελευταίου και να συμφωνηθεί ότι με τη λήξη της σχέση ο τελευταίος δεν θα υποχρεούται


text:
κάν να αποδώσει αυτούσιο το μεταβιβασθέν, αλλά μόνον αγαθά όμοιας ποιότητας και ποσότητας στο πλαίσιο ανώμαλης παρακαταθήκης (ΑΚ 830).
 Παράδειγμα: Στις μερίδες του ΚΑΑ παρακατατίθεται ποσότητα μετοχών του καθενός χρηματιστηριακού επενδυτή, χωρίς αυτές να εξατομικεύονται. Έτσι με τη λήξη της ακινητοποίησης, τ.ε. την έξοδο της εκδότριας από το ΧΑΑ το ΚΑΑ θα υποχρεούται να αποδώσει στον επενδυτή ίδια ποσότητα μετοχών της εταιρίας αυτής. Μέχρι τότε οι ίδιες οι μετοχές παραμένουν στα χέρια του ΚΑΑ, που μπορεί να συμψηφίζει τις κατά αυτού απαιτήσεις του κάθε επενδυτή για μεταβίβαση μετοχών (από εκκαθαρισμένη αγορά) με τις δικές του αντίστοιχες απαιτήσεις εναντίον του (από εκκαθαρισμένη πώληση) με την τεχνική του πολυμερούς συμψηφισμού (pooling): Τις εν λόγω υποχρεώσεις τις αναλαμβάνει με υπόσχεσή του υπέρ των αγοραστών επενδυτών προς τους χειριστές των λογαριασμών των πωλητών τους (αρχικώς χάριν και στη συνέχεια) αντί καταβολής των υποχρεώσεων των τελευταίων (ΑΚ 411, 419[14]) στο πλαίσιο της διάσπασης και της σύμπτυξης των ένθεν και ένθεν υποχρεώσεων. Τις αντίστοιχες απαιτήσεις των πωλητών επενδυτών κατ’ αυτού έχει το δικαίωμα να τις «γυρίζει» από το λογαριασμό τους στο λογαριασμό των αγοραστών χωρίς τη σύμπραξη των πρώτων, επειδή προέρχονται από υπέρ αυτών σύμβασή του (του ΚΑΑ) με τους χειριστές τους χωρίς δικαίωμα των πρώτων να τις εισπράξουν λόγω δικαιοστασίου μέχρι την –άδηλη μελλοντική-έξοδο της εκδότριας από το ΚΑΑ (ΑΚ 412).
 β. Ακινητοποίηση του όλου δικαιώματος
 με τη μορφή της καταπιστευτικής μεταβίβασής του
 προς διαχείρισιν
 Επίσης είναι πιθανόν ο επενδυτής να μεταβιβάζει πλήρως την ιδιοκτησία του ακινητοποιημένου αγαθού στο θεματοφύλακα για λόγους διαχειριστικής διευκόλυνσης του τελευταίου και να συμφωνηθεί ότι με τη λήξη της σχέση ο τελευταίος θα υποχρεούται να αποδώσει αυτούσιο το μεταβιβασθέν ή –πολλώ μάλλον- ότι αυτό θα επιστρέφει αυτοδικαίως στην περιουσία του.
 Το άρθρ.8 § 2β ν.2198/ 1994 (όπως τροποποιήθηκε με το άρθρ.15 ν.2469/ 1997) ορίζει ότι μέχρι τη λήξη του τίτλου "ο επενδυτής έχει αξίωση επί του τίτλου στρεφόμενη μόνο κατά του φορέα στον οποίο τηρεί τον λογαριασμό του". Μολαταύτα “αν το δημόσιο δεν έχει πληρώσει τις υποχρεώσεις του", τότε "ο επενδυτής θα έχει πλέον αξίωση εκ του τίτλου μόνο κατά του δημοσίου" υποκαθιστάμενος στην αξίωση εναντίον του τελευταίου που είχε προακινητοποιηθεί «κατά πλήρη κυριότητα» στα χέρια του φορέα μέχρι τη λήξη του τίτλου. Στην προκείμενη περίπτωση δηλ. η απαίτηση ανήκει αρχικά στο φορέα, ο οποίος στη συνέχεια τη μεταβιβάζει ως προσδοκία απαιτήσεως στον επενδυτή με την αναβλητική προθεσμία της λήξης του τίτλου, ήτοι παρακρατώντας την (ακινητοποιημένη στην περιουσία του) για το μέχρι τότε διάστημα.
 γ. Ακινητοποίηση της εξουσίας διάθεσης: αμετάκλητη εξουσία διάθεσης
 Ήδη αναφέρθηκε παραπάνω α., ότι ο χειριστής του λογαριασμού μετοχών του επενδυτή στο ΚΑΑ έχει το δικαίωμα να συμφωνεί με το ΚΑΑ να «γυρίσει» τις απαιτήσεις του επενδυτή κατά του ΚΑΑ στο λογαριασμό του τυχόν αγοραστή των μετοχών χωρίς τη σύμπραξη του επενδυτή. Με την έννοια αυτή ο επενδυτής έχει παράσχει στο χειριστή του λογαριασμού του την εξουσία διάθεσης της μερίδας του ανεξάρτητα από τη θέλησή του. Αν με δήλωσή του ο επενδυτής παύσει το χειριστή του λογαριασμού του, η ως εξουσία διάθεσης της μερίδας του στο ΚΑΑ


text:
δεν επιστρέφει σ’ αυτόν, αλλ’ εξακολουθεί ακινητοποιημένη μέχρι την αντικατάσταση του χειριστή με άλλον, αφού ο επενδυτής δεν μπορεί να διαθέσει ο ίδιος χρηματιστηριακά τις μετοχές του, ενώ την εξουσία εξωχρηματιστηριακής διάθεσής του την έχει μόνον υπό τις αυστηρές προϋποθέσεις του άρθρ.48 ν.2396/ 1996.
 δ. Ακινητοποίηση της πληρεξουσιότητας:
 Αμετάκλητη στερητική πληρεξουσιότητα:
 Βλ. παρακάτω Β.
 ε. Ακινητοποίηση της εξουσίας επί της αξίας και των καρπών:
 Τιτλοποίηση ακινήτων και απαιτήσεων
 Βλ. παρακάτω Γ.
 Ανάλογα με την κατανομή του κινδύνου
 μεταξύ των μερών
 Αποφασιστικής σημασίας εξάλλου είναι για τον κάθε τύπο άϋλου τίτλου η μεταξύ των μερών κατανομή του κινδύνου (βλ. και παραπάνω ΙΙ.2 in f.. την ενόψει τούτου διαφοροποίηση των πρακτικών συνεπειών της ακινητοποίησης από την απλή αποϋλοποίηση). Έτσι η κατανομή του κινδύνου διαφοροποιείται στις άϋλες μετοχές (όπου ο τρίτος συναλλασσόμενος αποκτά ακόμη και κακοπίστως παρά μη δικαιούχου κατ’ άρθρ.42 § 3, 43 § 2, 51 και 47 ν.2396/ 96 σε συνδ. με 8β κ.ν.2190/ 20, αλλά το ΚΑΑ εξακολουθεί να οφείλει και προς τον αληθή αρχικό δικαιούχο επενδυτή[15]), στους άϋλους τίλους του ελληνικού δημοσίου (όπου μόνον καλόπιστη κτήση επιτρέπεται σε βάρος του αρχικού δικαιούχου κατ’ άρθρ.7 § 1β ν2198/ 1994, απέναντί του δε ο φορέας ελευθερώνεται αν δεν είναι βαρέως αμελής κατ’ άρθρ.2 § § 2-3 ν.δ.17.7/ 13.8/ 1923 βλ. αναλυτικά παρακάτω Δ.ΙΙ.3.β) και στις άϋλες ή εν γένει τις ακινητοποιημένες σε κοινό εκπρόσωπο ομολογίες (όπου επιτρέπεται κτήση παρά μη κυρίου εκτός αν ο αποκτών ήταν δόλιος κατ’ άρθρ.4 § 11 ν.3156/ 03, ο δε εκπρόσωπος ελευθερώνεται μόνον αν δεν είναι ούτε ελαφρά αμελής κατ’ άρθρ.4 § 9 ν.3156/ 03).
 Δικονομικά - κατάσχεση
 Αφού ακινητοποιημένο αξιόγραφο ή πράγμα είναι εκείνο του οποίου η κατοχή ευρίσκεται στα χέρια ενός τρίτου διαχειριστή –συνήθως τράπεζας-, ο οποίος και οφείλει να το αποδώσει με τη λήξη της ακινητοποίησης, φανερό γίνεται ότι τις περισσότερες φορές η αναγκαστική εκτέλεση επί αϋλων ακινητοποιημένων τίτλων θα έχει τον χαρακτήρα κατάσχεσης στα χέρια του τρίτου (διαχειριστή) σύμφωνα με ΚΠολΔ 982 επ. Τούτο μάλιστα ορίζεται τις περισσότερες φορές ρητώς στο νόμο (βλ. π.χ. άρθρ.49 ν.2396/ 1996). Όμως ως τρίτος ο διαχειριστής θεματοφύλακας θα δεσμεύεται είτε από το ειδικό τραπεζικό απόρρητο –αν είναι τράπεζα-, είτε από το κατ’ ΑΚ 288 γενικό επαγγελματικό απόρρητο (υποχρέωση εχεμύθειας). Ωκεανοί μελάνης έχουν ρεύσει ήδη σχετικά με το αν το ειδικό τραπεζικό απόρρητο αποκλείει την υποχρέωση του τρίτου να δηλώσει αν οφείλει στον καθού σύμφωνα με ΚΠολΔ 985, κωλύοντας την πρόοδο της της αναγκασττικής εκτέλεσης ή και αποκλειόντάς την a priori.
 Πρόσφατα μόλις το άρθρο 24 ν.2915/ 2001 επέτρεψε ρητώς την κατάσχεση στην περίπτωση αυτή, επιβάλλοντας και την άρση του απορήτου[16] σε όσο όμως βαθμό αυτό είναι αναγκαίο για την ικανοποίηση του δανειστή. Έτσι φαίνεται ότι η άρση του τραπεζικού απορρήτου κατά την κατάσχεση δεν είναι ολοκληρωτική. Τελεί υπό τους περιορισμούς που απορρέουν από τις αρχές της αναλογικότητας και της ειδικότητας στον προσδιορισμό του κατασχομένου αντικειμένου. Και των δύο αρχών η ισχύς είναι έτσι κι αλλιώς αυτονόητη μεν, όμως η εφαρμογή τους στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν στερείται προβλημάτων. Πράγματι:
 Προβλήματα στην κατάσχεση
 απορρήτων λογαριασμών εξαιτίας της αρχής


text:
Ο νόμος ορίζει ότι το απόρρητο αίρεται μόνον στο μέτρο που είναι αναγκαίο για την ικανοποίηση της απαίτησης του επισπεύδοντος. Μολαταύτα η άγνοια του αληθούς μέτρου της κατασχόμενης απαίτησης δυσχεραίνει πρακτικά την κατάσχεση, αφού αποκρύπτει το αληθές αντικείμενό της και αποκλείει το να ελεγχθεί δικαστικά το αν ήταν δυνατή και επιβεβλημένη η άρση του απορρήτου για μεγαλύτερο ποσό, απ’ ό,τι τελικώς δηλώθηκε από την τράπεζα. Ακόμη δυσχεραίνει το δικαστικό έλεγχο της δυνατότητας ικανοποίησης όλων των δανειστών με την είσπραξη της ίδιας απαίτησης, αφού τούτο εξαρτάται από το αν η απαίτηση επαρκεί ή όχι για όλους, πράγμα που δεν μπορεί να ελεγχθεί αφού η τράπεζα δεν αποκαλύπτει ολόκληρο το ποσόν της κατασχόμενης απαίτησης, αλλά μόνον όσον αυτή έχει εκ των προτέρων κρίνει ως επαρκές για την ικανοποίηση του δανειστή, αυτή η κρίση της δε είναι εκ των πραγμάτων ανέλεγκτη. Σημειώνεται ότι και το ίδιο το δικαίωμα του επισπεύδοντος-κατασχόντος (ως αναγκαστικού εκδοχέως του κατασχομένου τραπεζικού λογαριασμού) καλύπτεται από το απόρρητο, οπότε γεννάται το ερώτημα πως μπορεί να εφαρμοσθεί η αρχή της αναλογικότητας και να αποφευχθούν συμπαιγνίες μεταξύ αυτού και του καθού, όταν οι υπόλοιποι κατασχόντες δανειστές δεν έχουν το δικαίωμα να πληροφορηθούν τυχόν άλλες κατασχέσεις κατά του καθού και να προβάλουν τα δικαιώματά τους εναντίον του τυχόν υπέρβαση των αναγκαίων ορίων της κατάσχεσης.
 Διέξοδο στο πρόβλημα θα μπορούσε ίσως να αποτελέσει η παραδοχή ότι, αφού το απόρρητο δεν κωλύει την κατάσχεση καθ’ εαυτήν, φαίνεται λογικό το συμπέρασμα ότι ούτε και η έκταση της άρσης του απορρήτου μπορεί να εξαρτάται από το ύψος της επιδιωκόμενης απαίτησης. Το τελευταίο καθορίζει (διαμέσου της ΚΠολΔ 116 σε συνδ. με 933) μόνον το κατά ΚΠολΔ 983α ύψος της κατάσχεσης κι όχι το ύψος της γνωστής στον επισπεύδοντα περιουσίας του καθού.
 Προβλήματα στην κατάσχεση απορρήτων λογαριασμών
 εξαιτίας της αρχής της ειδικότητας
 Ακόμη, για να αργήσει το τραπεζικό απόρρητο, θα πρέπει σύμφωνα με το νόμο να έχει επιβληθεί η κατάσχεση του μέχρι τότε απόρρητου περιουσιακού στοιχείου. Όμως η ανάγκη εξειδίκευσης της κατασχόμενης απαίτησης στο κατασχετήριο (ΚΠολΔ 983 § 1 σε συνδ. με 118 αρ.4) καθιστά χωρίς αντικείμενο την άρση του τραπεζικού απορρήτου. Πώς θα μπορέσει ο επισπεύδων να πληροφορηθεί την ύπαρξη του απόρρητου περιουσιακού στοιχείου ώστε να το εξειδικεύσει στο δικόγραφό του, παρά μόνον παραβιάζοντας το απόρρητο εκ των προτέρων, δηλαδή παράνομα;
 Το πρόβλημα επιχειρείται να αντιμετωπισθεί[17] με βάση το συλλογισμό ότι η έλλειψη ειδικότητας του κατασχετηρίου δεν το καθιστά ανυπόστατο, ούτε ανενεργό στην κατά ΚΠολΔ 984 γενικότητα της δέσμευσης που επιβάλλει, αλλά μόνον σχετικώς άκυρο κατά ΚΠολΔ 159 αρ.3. Το ελάττωμα αυτό της κατάσχεσης θα μπορούσε να οδηγήσει σε κήρυξή της ως άκυρης, μόνον αν κρινόταν ότι συνεπάγεται αθεράπευτη βλάβη για τον καθ’ ού ή τον τρίτο, πράγμα που φαίνεται να αρνείται κατ’ αρχήν η άποψη αυτή. Τούτο, μολονότι μετά τη συνολική άρση του απορρήτου των λογαριασμών του ο καθού μένει οριστικά έκθετος στα μάτια των αντιδίκων του, αντιμέτωπος με τους κινδύνους που εγκυμονεί η περαιτέρω διαρροή των πληροφοριών για την περιουσιακή του κατάσταση. Εξάλλου ζητούμενη λυσιτέλεια τυχόν περιορισμών (δικονομικών πειθαρχικών ποινών κ.λ.π.) που θα επιβάλλονταν ή θα


text:
απειλούνταν εκ μέρους του δικαστηρίου σε εκπλήρωση της αρχής της μυστικότητας κατά την επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων του καθού.
 Συμπερασματικά και οι δύο εδώ παρουσιαζόμενες λύσεις των προβλημάτων α, β σημαίνουν πρακτικά ότι επιβάλλεται υποχρέωση ειλικρινείας στον τρίτο[18] όχι μόνον αναφορικά με κάποιο συγκεκριμένο κατασχόμενο περιουσιακό στοιχείο, αλλά και σε φανέρωση αδιακρίτως κάθε περιουσιακού στοιχείου του καθού που έχει στην κατοχή του, δηλαδή ότι η έκδοση ενός εκτελεστού τίτλου σε βάρος κάποιου συνιστά σε τελευταία ανάλυση λόγο συνολικής άρσης του απορήτου των εμπιστευτικών εννόμων του σχέσεων. Η συνεκτίμηση εδώ των ad hoc επιταγών των άρθρων 5 και 7 ν2472/ 1998 για την άρση του απορρήτου των προσωπικών περιουσιακών δεδομένων για λόγους επικρατεστέρου εννόμου συμφέροντος είναι νομίζω προφανής.
 Τραπεζικό κατάστημα επίδοσης
 του κατασχετηρίου;
 Ειδικότερο δικονομικό πρόβλημα δημιουργείται από την πολλαπλότητα των τραπεζικών υποκαταστημάτων και την έλλειψη ηλεκτρονικής on-line μηχανοργάνωσης ορισμένων απ' αυτά. Η έλλειψη αυτή έχει ως συνέπεια να μην πληροφορούνται όλα τα υποκαταστήματα ταυτόχρονα την τυχόν κατάσχεση τραπεζικής κατάθεσης που πραγματοποιήθηκε με επίδοση κατασχετηρίου σ' ένα απ' αυτά και να συνεχίζεται η κίνηση του κατεσχημένου λογαριασμού στα άλλα, με αποτέλεσμα φυσικά την ακυρότητα των σχετικών πράξεων (ΚΠολΔ 984 § 2). Για την αποφυγή τέτοιων προβλημάτων το άρθρ.90 ν.δ.17.7/ 13.8.1923 επέτασσε την επίδοση αποκλειστικώς στο υποκατάστημα που τηρείται ο κατασχόμενος λογαριασμός, δηλαδή επέρριπτε στον επιδίδοντα το βάρος να εντοπίσει αυτός σε ποιό υποκατάστημα της τράπεζας τηρείται ο λογαριασμός του καθ' ου, ήτοι τον κίνδυνο της εσφαλμένης επίδοσης.
 Αν, σε συνδυασμό με την ΕισΝΚΠολΔ 52 αρ.3 που διατηρεί εν ισχύϊ το ν.δ. 17.7/ 13.8.1923 μόνον όσον "αφορά την αναγκαστική εκτέλεση απαιτήσεων που ασφαλίζονται με ενέχυρο ή υποθήκη", ερμηνεύσει κανείς διασταλτικά την ΕισΝΚΠολΔ 4, που ορίζει ότι καταργούνται όλοι οι αντίθετοι προς τον ΚΠολΔ "ειδικοί κανόνες για ορισμένες κατηγορίες υποθέσεων" και θεωρήσει το άρθρ.90 ν.δ.17.7/ 13.8.23 "ειδικό κανόνα για ορισμένη κατηγορία υποθέσεων"[19], τότε θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η ρύθμιση αυτή καταργήθηκε από το γενικό δίκαιο των επιδόσεων του ΚΠολΔ και δη την ΚΠολΔ 126 § 1δ, που ορίζει ότι οι επιδόσεις στα νομικά πρόσωπα γίνονται στην κατοικία του εκπροσώπου τους. Αν γίνει δεκτό ότι κατοικία των νομίμων εκπροσώπων της τράπεζας είναι κάθε υποκατάστημά της, τότε η επίδοση σε οποιοδήποτε απ' αυτά είναι έγκυρη και δεσμευτική, με αποτέλεσμα την ακυρότητα τυχόν μεταγενέστερων κινήσεων του εκεί κατεσχημένου λογαριασμού.
 Αν πάλι θεωρηθεί ότι νόμιμος εκπρόσωπος της τράπεζας εδρεύει μόνον στα κεντρικά της γραφεία και στο υποκατάστημα που τηρεί το συγκεκριμένο λογαριασμό σύμφωνα με την ΚΠολΔ 126 § 1δ ή αν η ΕισΝΚΠοΔ 4 δεν ερμηνευθεί διασταλτικά και γίνει δεκτό ότι το άρθρ.90 ν.δ.17,7/ 13.8.23 εξακολουθεί να ισχύει[20], τότε ο κατασχών θα κινδυνεύσει να μην έχει κατάσχει έγκυρα, αν επιδώσει το κατασχετήριο σε αναρμόδιο υποκατάστημα. Τούτο, καθώς η εκπρόθεσμη επίδοση του κατασχετηρίου συνεπάγεται την απόλυτη ακυρότητα της κατάσχεσης (ΚΠολΔ 983 § 2 σε συνδ. και με 159 αρ.1). Για την αντιμετώπιση των πιθανών ανεπιεικειών για τον άπειρο του τραπεζικού οργανογράμματος επισπεύδοντα προτείνεται η λεπτή διάκριση ανάμεσα στο πρόσωπο που αφορά η κατάσχεση και τη διεύθυνση του τελευταίου: Το πρώτο καθορίζει το υποστατό του κατασχετηρίου και


text:
επομένως συνεπάγεται την πλήρωση των προϋποθέσεων του πραγματικού της ΚΠολΔ 983 § 2. Τουναντίον η διεύθυνση του προς όν η επίδοση φαίνεται να συνιστά μάλλον λεπτομερειακό περαιτέρω κατηγόρημα της επίδοσης[21], για το οποίο δεν απειλείται ρητώς και ειδικώς ακυρότητα από το νόμο, παρά μόνον στην περίπτωση δικονομικής βλάβης του προς όν (ΚΠολΔ 159 αρ.2), βλάβης την οποία η ίδια γνώμη την αρνείται a priori στην τράπεζα[22].
 Συμπερασματικά είτε υπό τη μια είτε υπό την άλλη εκδοχή να είναι τελικώς έγκυρη η κατάσχεση του αϋλου αξιογράφου σε οποιοδήποτε υποκατάστημα του θεματοφύλακά του. Τούτο φυσικά πολλώ μάλλον στην περίπτωση θεματοφύλακας δεν είναι τράπεζα και το ν.δ. του 1923 δεν εφαρμόζεται κάν. Χρήσιμη ίσως θα ήταν προς την ίδια κατεύθυνση και η λήψη υπ' όψιν της ΚΠολΔ 116 ειδικώς προκειμένου για την κατάσχεση αύλων αξιογράφων: Εδώ η τράπεζα, μολονότι εμπορεύεται το εν λόγω ηλεκτρονικό προϊόν, τ.ε. τις αναγκαίες υπηρεσίες ηλεκτρονικής τήρησης του σχετικού λογαριασμού, μολαταύτα επικαλείται (αντιφάσκοντας) ως λόγο υπέρ της το γεγονός ότι δεν έχει επαρκή ηλεκτρονική οργάνωση.
 Άϋλες ομολογίες
 (άρθρa 1- 5 ν. 3156/2003)
 Όπως είναι γνωστό, σύμφωνα με το άρθρ.3α κ.ν.2190/ 1920 οποιαδήποτε ανώνυμη εταιρεία μπορεί να συνάπτει δάνεια με αξιογραφική ενσωμάτωση εκδίδοντας ομολογίες. Με το άρθρ.1 (βλ. § 6) ν.3156/ 2003 παρέχεται η δυνατότητα στις εδρεύουσες στην Ελλάδα ΑΕ να συνάπτουν μαζικά δάνεια και χωρίς αξιογραφική ενσωμάτωση, με απλή ηλεκτρονική καταχώριση των πράξεων κίνησης των σχετικών λογαριασμών. Πρόκειται για το θεσμό των λεγόμενων άϋλων ομολογιών.
 Προαιρετική άϋλη έκδοση
 με καταχώριση στο ΚΑΑ ή το ΣΛΠΣ
 Πράγματι το άρθρ.1 § 6 επιτρέπει στις ΑΕ να προσφεύγουν σε μαζικό δανεισμό μη αξιογραφικό μεν, αλλά με υποχρεωτική καταχώριση της σύναψης και της “κίνησής” τους (π.χ. είσπραξης, εκχώρησης κ.λ.π.) σε ένα από τα δύο ηλεκτρονικά συστήματα (καταχώρισης) άϋλων τίτλων: στο υπαγόμενο στο χρηματιστηριακό τομέα Κεντρικό Αποθετήριο Αξιών ή στο ανήκον στην επόπτη του τραπεζικού τομέα ΤτΕ Σύστημα Λογιστικής Παρακολούθησης Συναλλαγών (ΣΛΠΣ). Οι ομολογίες αυτές μπορούν να γίνουν αντικείμενο (δημόσιας) διαπραγμάτευσης σε οργανωμένες αγορές, εφόσον αυτές συνδέονται με το ΚΑΑ (άρθρ.1 § 1 ν.3156/ 03), δηλαδή εφόσον η κινήση των ομολογιών αυτών καταχωρίζεται και στο ΚΑΑ[23], ανεξάρτητα από το αν οι ομολογίες αυτές καθ’ εαυτές είναι καταχωριστέες σ’ αυτό (το ΚΑΑ) ή το ΣΛΠΣ.
 Υποχρεωτικός κοινός «εκπρόσωπος»
 των ομολογιούχων
 Ελλείψει της εν λόγω νομοθετικής πρόβλεψης του άρθρ.1 ν.3156/ 2003[24] η μαζική σύναψη μη αξιογραφικών δανείων, ήτοι η έκδοση των –καταχρηστικώς- λεγομένων “άϋλων ομολογιών” πιθανόν να προσέκρουε στο (μη πιστωτικό) σκοπό της δανειολήπτριας ΑΕ, αλλά προεχόντως στην ειδική τραπεζική νομοθεσία, εφόσον η συγκεκριμένη ΑΕ δεν αποτελεί νομίμως λειτουργούν πιστωτικό ίδρυμα. Τουναντίον ο θεσμός των “άϋλων ομολογιών” του ν.3156/ 2003 δεν αποτελεί κάν εξαίρεση στην υπαγωγή των δανειακών συμβάσεων αποκλειστικώς στα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα, αφού για τη λειτουργία του θεσμού απαιτείται “υποχρεωτικά” η ανάμιξη ενός πιστωτικού ιδρύματος ή μιας ΕΠΕΥ ως εκπροσώπου της ομάδας των “ομολογιούχων” (άρθρ.4 § § 1-2 ν.3156/ 2003).
 Ακριβέστερα, ο νόμος (άρθρ.4 § 1 σε συνδ. με 3 § 1 ν.3156/ 03) επιβάλλει τον ορισμό ενός χρηματοπιστωτικού φορέα (ΕΠΕΥ ή τράπεζας) ως κοινού αναγκαστικού «εκπροσώπου» των δικαιούχων των αϋλων ομολογιών, ακριβέστερα ως αναγκαστικού


text:
αντιπροσώπου τους (αφού η ομάδα των ομολογιούχων δεν έχει νομική προσωπικότητα: άρθρ.3 § 1γ ν.3156/ 2003). Στην περίπτωση που οι ομολογίες συνιστώνται με καταχώριση στο ΚΑΑ ο κοινός εκπρόσωπος ενεργεί ως χειριστής του σχετικού λογαριασμού των ομολογιούχων ως επενδυτών. Τουναντίον στην περίπτωση που οι ομολογίες συνιστώνται με καταχώριση στο ΣΛΠΣ ο κοινός εκπρόσωπος ενεργεί ως φορέας από τον οποίον αποκτούν τους τίτλους τους οι ομολογιούχοι ως επενδυτές.
 α. Έκταση εξουσίας
 Ήδη από τη σύσταση και απόκτηση των ομολογιών οι ομολογιούχοι στερούνται της ιδίω ονόματι εξουσίας εξώδικης και δικαστικής επιδίωξης των δικαιωμάτων τους, η οποία και ανήκει στον κοινό τους εκπρόσωπο μέχρι τη λήξη των ομολογιών (άρθρ.1 § 7 ν.3156/ 03 e contrario). Τούτο ορίζεται και με τις ακόλουθες ειδικότερες ρυθμίσεις του ν.3156/ 2003:
 αα.`Εξώδική στερητική κοινή αντιπροσώπευση
 Αυτό το νόημα έχει η διάταξη του άρθρ.4 § 6(α) ν.3156/ 2003 ότι “όπου κατά τις κείμενες διατάξεις απαιτείται η εγγραφή του ονόματος του ομολογιούχου εγγράφεται η επωνυμία του εκπροσώπου”[25]: Έτσι, κατά τη διάρκεια της ομολογίας (τ.ε. της αναγκαστικής κοινής εκπροσώπησης των ομολογιούχων) ο διαχειριστής του συστήματος όπου εγγράφονται οι ομολογίες δεν “γνωρίζει” τον καθένα επί μέρους ομολογιούχο, ούτε συναλλάσσεται ατομικώς μαζί του αναφορικά με την κάθε μια ομολογία, αλλά μόνον τον κοινό εκπρόσωπο των ομολογιούχων αναφορικά με το σύνολο του ομολογιακού δανείου. Γι’ αυτό το λόγο μόνον ο κοινός εκπρόσωπος γνωρίζει και μπορεί να βεβαιώνει το ιδιοκτησιακό καθεστώς των επιμέρους ομολογιών, οι δε σχετικές βεβαιώσεις του είναι erga omnes δεσμευτικές (άρθρ.4 § 8 ν.3156/ 03: «αποτελούν πλήρη απόδειξη έναντι πάντων»). Μόνον ο τελευταίος μπορεί να συναλλάσσεται με το διαχειριστή του συστήματος, όπως ρητώς ορίζεται και πάλι στο άρθρ.1 § 6γ ν.3156/ 2003: “οι εγγραφές στο σύστημα γίνονται με επιμέλεια του εκπροσώπου των ομολογιούχων”.
 ββ. Δικαστική στερητική κοινή αντιπροσώπευση
 Όμοια στο άρθρ.4 § 6β ν.3156/ 2003 ορίζεται ρητώς ότι ο κοινός εκπρόσωπος ασκεί στο όνομά του, με μνεία της ιδιότητάς του και ότι ενεργεί για λογαριασμό της ομάδας των ομολογιούχων, τα κάθε είδους ένδικα μέσα και βοηθήματα ..., με τα οποία σκοπείται η ένδικη προστασία ... των απαιτήσεων των ομολογιούχων.”
 Ότι οι ίδιοι αποστερούνται κατ’ αρχήν της εξουσίας ατομικής επιδίωξης του δικαιώματός τους προκύπτει αφενός από το ότι για την άσκηση των σχετικών ενδίκων βοηθημάτων ο κοινός εκπρόσωπος δεν έχει ανάγκη “ειδικής” προς τούτο “εξουσιοδότησης” από τη συνέλευση των ομολογιούχων[26] και αφετέρου από το ότι οποιαδήποτε απόφαση που θα επέτασσε ή θα απαγόρευε προσωρινώς στον κοινό εκπρόσωπο την άσκηση του ένδικου βοηθήματος θα λαμβανόταν κατ’ αρχήν με την κοινή πλειοψηφία, άρα ακόμη και παρά την ατομική θέληση κάποιου ομολογιούχου (άρθρ.3 § 5 ν.3156/ 2003 σε συνδ. με άρθρ.31 § 1 και 29 § 1 κ.ν.2190/ 1920).
 β. Έννομη θέση
 Άμεσος ή έμμεσος αντιπρόσωπος (εμπιστευματούχος;): Ζήτημα αποτελεί ο προσδιορισμός της έννομης θέσης του «κοινού εκπροσώπου» έναντι των ομολογιούχων.[27] Από την άλλη πλευρά τόσο ο νόμιμος όσο και ο εκούσιος αντιπρόσωπος συμβάλλονται στο όνομα και για λογαριασμό του αντιπροσωπευομένου. Μάλιστα τουλάχιστον προκειμένου για τις τυπικές δικαιοπραξίες το όνομα του αντιπροσωπευομένου θα πρέπει να αναφέρεται ρητώς: τυπική δικαιοπραξία «υπέρ ούτινος ανήκει δεν νοείται», τουλάχιστον όταν κατά


text:
τον τύπο της απαιτείται να αναγράφεται το όνομα του δικαιοπρακτούντος[28] (όπως στην περίπτωση των δικαιοπραξιών του άρθρ.4 § 6α ν.3156/ 03, όπου «απαιτείται η εγγραφή του ονόματος του ομολογιούχου»). Τουναντίον στην προκείμενη περίπτωση ο νόμος (άρθρ.4 § 6(α) ν.3156/ 2003) ορίζει ρητώς ότι “όπου κατά τις κείμενες διατάξεις απαιτείται η εγγραφή του ονόματος του ομολογιούχου εγγράφεται η επωνυμία του εκπροσώπου». Τούτο καθίσταται σαφέστερο, αν αναλογισθεί κανείς ότι στο πλαίσιο αυτό η τυχόν υποθήκη των ομολογιακών απαιτήσεων εγγράφεται στο δικό του όνομα, πράγμα που ισχύει επίσης και για κάθε άλλη ασφάλεια (άρθρ.12 § 2 ν.3156/ 2003).
 Εξάλλου η άμεση πληρεξουσιότητα προς απόκτησιν νομικώς αναλωτών αντικαταστατών ισοδυναμεί από μια σκοπιά με έμμεση, αφού η κυριότητα επί του αντικειμένου της κύριας δικαιοπραξίας αποσβέσθηκε δια συγχύσεως (ΑΚ 1059).
 Ακόμη στην προκείμενη περίπτωση, ναι μεν μετά τη λήξη της ομολογίας ο ομολογιούχος μπορεί να επιληφθεί αμέσως προσωπικώς και ατομικώς της περιουσίας του, όμως το δικαίωμά του αυτό δεν αποκτάται τελικώς άμεσα, αφού σε τελευταία ανάλυση η ενεργητική νομιμοποίησή του εξαρτάται από την προηγούμενη κυριαρχική και δεσμευτική erga omnes βεβαίωση-αναγγελία του εκπροσώπου ότι είναι όντως δικαιούχος (άρθρ.4 § 8 ν.3156/ 03). Τούτο πολλώ μάλλον λόγω του απορρήτου των εγγραφών στο ηλεκτρονικό αρχείο-σύστημα-λογαριασμούς του εκπροσώπου («φορέα» κατά την ορολογία του ν.2198/ 1998), στις οποίες και μόνον καταφαίνεται το ιδιοκτησιακό καθεστώς των επί μέρους ομολογιών, αφού στις προς τρίτους δικαιοπραξίες αναγράφεται αντί του αληθούς δικαιούχου το όνομα του εκπροσώπου (άρθρ.4 § 6α ν3156/ 03). Υπό το πρίσμα αυτό το νόημα της προκείμενης άμεσης –υποτίθεται- πληρεξουσιότητας δεν φαίνεται τελικώς να διαφέρει από την έμμεση αντιπροσώπευση, εδώ της προϋποθέτουσας καταπιστευτική μεταβίβαση του αντικειμένου για διαχειριστικούς σκοπούς.[29]
 Η εκδοχή αυτή επιβεβαιώνεται και από το ότι εδώ ο κοινός εκπρόσωπος δεν είναι λειτουργός με σκοπό τη θεραπεία συμφερόντων αξιοπροστάτευτων προσώπων (ανικάνων δικαστικά απαγορευμένων, αγνώστων πιστωτών), αλλά κοινός επιχειρηματίας που επιδιώκει το δικό του κέρδος[30]. Υπό το πρίσμα αυτό θα πρέπει να ερμηνευθεί και η ατυχής έως αντιφατική γραμματική διατύπωση της διάταξης ότι “ασκεί [τα ένδικα βοηθήματα προς ικανοποίησιν των ομολογιακών απαιτήσεων] στο όνομά του με μνεία της ιδιότητάς του και ότι ενεργεί για λογαριασμό της ομάδας των ομολογιούχων (!)”
 Αναγκαστικά κοινή πολυπρόσωπη ενοχή
 Από τη ρύθμιση αυτή προκύπτει για άλλη μια φορά ότι πρόκειται για μια κοινή πολυπρόσωπη ενοχή[31] των ομολογιούχων κατά της εκδότριας ΑΕ: Για την επιδίωξη της σχετικής απαίτησης είναι υποχρεωτική η σύμπραξη όλων των συνδανειστών-ομολογιούχων διαμέσου του κοινού “εκπροσώπου” τους. Μετά τη λήξη της ομολογιών η εκπροσώπηση παύει και ταυτόχρονα αποσυνδέονται τα μέχρι τότε συνασκούμενα ομολογιακά ενοχικά δικαιώματα, καθώς ο κάθε ομολογιούχος μπορεί να ασκήσει χωριστά τα δικαιώματά του (βλ. άρθρ.1 § 7 ν.3156/ 03 e contrario). Εννοείται ότι πρόκειται για ενδοτικό δίκαιο: η εκδότρια μπορεί να έχει ορίσει διαφορετικά στο πρόγραμμα του δανείου, π.χ. την ανανέωση ή επαναγορά των ομολογιών κ.λ.π. με ταυτόχρονη διατήρηση του κοινού εκπροσώπου.
 Αναγκαστική οργάνωση
 των ομολογιούχων σε ομάδα
 Είναι προφανές ότι με τον ορισμό κοινού εκπροσώπου ο νόμος επιχειρεί να επιβάλλει στους ομολογιούχους την από κοινού επιδίωξη των συμφερόντων τους. Η θεσπιζόμενη από το ν.3156/ 2003 συνέλευση των ομολογιούχων δεν αποτελεί φυσικά νομικό


text:
πρόσωπο, αλλά αναγκαστική αστική εταιρία μεταξύ τους[32], αποτελεί δε αναγκαία απόρροια της ενεργητικά κοινής ενοχής που τους συνδέει, δηλ. της ενοχής που προϋποθέτει τη σύμπραξη των συνδανειστών για την ομαλή εκπλήρωσή της. Από την πλευρά τους οι τελευταίοι, συμμετέχοντας αυτόβουλα στην κοινή δράση (κυρίως διαμέσου της συνέλευσής τους), αναλαμβάνουν κατ’ ουσίαν εταιρική δράση προς ικανοποίησιν των κοινών συμφερόντων τους ως ομολογιούχων δανειστών.
 Η συνέλευση των ομολογιούχων διέπεται ως προς τις προς τα έσω σχέσεις της, ήτοι ως προς τη λειτουργία της από τρία πλέγματα δικαίου (κατά σειρά προτεραιότητας): Από τις ειδικές διατάξεις του άρθρ.2 ν.3156/ 03, συμπληρωτικώς δε από τις διατάξεις που διέπουν τη ΓΣ της ΑΕ (ιδίως άρθρ.25 επ. κ.ν.2190/ 20) σύμφωνα με τη ρητή παραπομπή του άρθρ.2 § 5 ν.3156/ 03, εάν δε καταλείπονται και πάλι αρρύθμιστα ζητήματα εφαρμοστέες είναι (επικουρικότατα) οι ΑΚ 741 επ., μια και πρόκειται, όπως δείχθηκε για αστική εταιρία. Τούτο φυσικά, εφόσον δεν αντιτίθενται στις παραπάνω δύο ειδικότερες ομάδες ρυθμίσεων. Με την έννοια αυτή π.χ. η ΑΚ 761 είναι οπωσδήποτε ανεφάρμοστη, εκτοπιζόμενη εδώ από το ειδικότερο άρθρ.2 § 1 ν.3156/ 2003, που επιτρέπει την ελεύθερη μονομερή διάθεση της κάθε ομολογίας από το δικαιούχο της. Τουναντίον υπό το πρίσμα αυτό ζητούμενο αποτελεί π.χ. κατά πόσον είναι δυνατή η actio pro socio μεταξύ των ομολογιούχων, π.χ. στην περίπτωση που η πλειοψηφία αποφασίζει εγκύρως την παραίτηση από ένδικα βοηθήματα, με αποτέλεσμα να ζημιωθούν οι ελάχιστοι μειοψηφίσαντες ομολογιούχοι. Το πρόβλημα φυσικά δεν μπορεί να επιλυθεί εξαντλητικά στον ορίζοντα της παρούσας εργασίας.
 Διάθεση των αύλων ομολογιών
 Το άρθρ.2 § 1 ν.3156/ 2003 ορίζει ότι η μεταβίβαση των αύλων ομολογιών είναι ελεύθερη, πράγμα που σημαίνει ότι εν ζωή μεν επιχειρείται με σύμβαση μεταξύ δικαιοπαρόχου και αποκτώντος (ΑΚ 455 και πάντως 470) και αναγγελία στον εκπρόσωπο (ΑΚ 460), ενώ χωρεί και αιτία θανάτου (ΑΚ 1710): οι άϋλες ομολογίες είναι κληρονομητές για όποιους λόγους και με όποιους όρους και η υπόλοιπη περιουσία του διαθέτη.
 Καλόπιστη κτήση
 Εξάλλου οι βεβαιώσεις του εκπροσώπου των ομολογιούχων για το ιδιοκτησιακό καθεστώς των μετοχών αποτελούν πλήρη απόδειξη έναντι πάντων (άρθρ.4 § 8 ν.3156/ 2003, προφανώς επιτρεπομένης ανταποδείξεως, μια και το αντίθετο θα ήταν αντίθετο στη Σ 20). Ακριβολογικότερα παράγουν ένα νόμιμο μαχητό τεκμήριο για το ιδιοκτησιακό καθεστώς των μετοχών. Στην περίπτωση που εκδίδει βεβαιώσεις ανακριβείς, ο εκπρόσωπος υπερβαίνει τα όρια της εξουσίας του, αφού ενεργεί πια σε βάρος των αληθών ομολογιούχων πελατών του. Και σ’ αυτήν όμως την περίπτωση οι πράξεις του είναι δεσμευτικές για τον ομολογιούχο, εκτός αν ο αντισυμβαλλόμενος ήταν δόλιος (άρθρ.4 § 11 ν.3156/ 03), διατύπωση που σημαίνει πιθανότατα ότι συγχωρείται η καλόπιστη κτήση ομολογιών παρά μη δικαιούχου, εξαιτίας της εμπιστοσύνης του αποκτώντος στο κύρος της καταχώρισης-βεβαίωσης του εκπροσώπου. Όπως προκύπτει από το γράμμα της διάταξης («εκτός αν [η εκδότρια ή ο τρίτος] γνώριζαν»), το βάρος της απόδειξης του δόλου του αποκτώντος το φέρει ο αντίδικός του. Η γενικότητα της ρύθμισης και του παραγομένου από τις βεβαιώσεις τεκμηρίου καθιστά υποστηρίξιμη την άποψη ότι μη διακρίνοντας ο νόμος συγχωρεί και την καλόπιστη κτήση άϋλων ομολογιών αιτία θανάτου.
 Καλόπιστη εξόφληση
 προς μη δικαιούχο
 Ως αντισυμβαλλόμενος τρίτος


text:
νοείται προφανώς και η εκδότρια ΑΕ (βλ. και ρητώς άρθρ.4 § 11 ν.3156/ 03), η οποία και καταβάλλοντας προς τον αποκτήσαντα απαλλάσσεται. Τούτο, μάλιστα ισχύει –παρά την πιθανή αντίθετη υπόθεση του ιστορικού νομοθέτη-, ακόμη και αν η εκδότρια είναι κακόπιστη, αφού και σ’ αυτήν την περίπτωση ο καλόπιστος τρίτος θα έχει εγκύρως αποκτήσει πρωτοτύπως την ομολογία.
 Εννοείται ότι στην περίπτωση καλόπιστης κτήσης στηριζόμενης στην εμπιστοσύνη του αποκτώντος σε ανακριβή βεβαίωση του εκπροσώπου, ο τελευταίος δεν απαλλάσσεται της ευθύνης του έναντι του αληθούς αρχικού ομολογιούχου, απέναντι στον οποίο και θα οφείλει αποζημίωση για υπαίτια αδυναμία απόδοσης της καταπιστευτικώς μεταβιβασθείσας σ’ αυτόν ομολογίας (ΑΚ 335), απαλλασσόμενος αν αποδείξει την ανυπαιτιότητα του (ΑΚ 336= άρθρ.4 § 9α ν.3156/ 03)[33] Σύγκριση της κατανομής του κινδύνου από ανακριβείς βεβαιώσεις του εκπροσώπου των ομολογιούχων προς τον φορέα των αϋλων τίτλων του ελληνικού δημοσίου και το ΚΑΑ βλ. παραπάνω Α.ΙΙΙ.3.
 Η ρύθμιση γεννά αναπόφευκτα μια σειρά από εκ πρώτης όψεως απορίες σε ζητήματα αρχής, καθώς φαίνεται να ευρίσκεται σε ένταση προς τρία τουλάχιστον συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα:
 - προς την (αρνητική) ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι (Σ 12), καθώς ο ομολογιούχος συγκροτεί υποχρεωτικώς ομάδα προς τους υπολοίπους ομολογιούχους, ενεργούσα υποχρεωτικώς από κοινού
 - προς το δικαίωμα της ιδιοκτησίας (Σ 17, ιδίως ενόψει του άρθρ.1 § 1 του 1ου ΠροσθΠρωτΕΣΔΑ), καθώς το ιδιωτικό ενοχικό δικαίωμα του ομολογιούχου μπορεί να ασκηθεί εξωδίκως ή δικαστικώς, ακόμη δε και να απαλλοτριωθεί (διαμέσου του κοινού εκπροσώπου) με απόφαση (εν αμφιβολία της πλειοψηφίας) των υπολοίπων για είσπραξή του, αγωγή, αναγγελία, κατάσχεση ή ακόμη και παραίτηση απ’ αυτό
 - και προς το δικαίωμα έννομης προστασίας (Σ 20 § 1) του ομολογιούχου, αφού, όπως ήδη δείχθηκε αμέσως πιο πάνω, ο ίδιος ήδη στερείται της ενεργητικής νομιμοποίησης προς άσκησιν των ενδίκων βοηθημάτων που σκοπούν σε ικανοποίηση των δικαιωμάτων του (π.χ. αγωγής, αναγγελίας, κατάσχεσης κ.τ.τ.)
 Οι παραπάνω εκτιθέμενοι προβληματισμοί ευρίσκουν, νομίζω, ικανοποιητικές απαντήσεις, αν αναλογισθεί κανείς τα ακόλουθα:
 Η αναγκαστική εταιρία μεταξύ των ομολογιούχων
 ως νομικό φαινόμενο
 Η αναγκαστική εταιρία μεταξύ των ομολογιούχων δεν αποτελεί καινοφανές νομικό φαινόμενο, αφού αντιστοίχως έννομη σχέση γεννάται ούτως ή άλλως ex lege και μεταξύ των συνδανειστών ή των συνοφειλετών οποιασδήποτε πολυπρόσωπης ενοχής, ανεξάρτητα από τη θέλησή τους (βλ. π.χ. ΑΚ 493, 487, βλ. ιδίως την § 2). Με την έννοια αυτή η προκείμενη σύσταση εταιρίας στηρίζεται όχι στο νόμο, αλλά και στη θέληση του εκδότη των άϋλων ομολογιών, ο οποίος, “εκδίδοντάς” τις, προτείνει στους δανειοδότες του όχι τη σύσταση χωριστών αξιογραφικών δανειακών απαιτήσεων, αλλά τη δημιουργία μιας κοινής ενοχής. Πρόκειται λοιπόν πράγματι για αναγκαστική σύμβαση, αλλά μόνον από την πλευρά της εκδότριας, οπότε δεν γεννάται κάν ζήτημα νομοθετικού περιορισμού της συνεταιριστικής ελευθερίας των ομολογιούχων.
 Αναγκαστική διάθεση της ιδίας μερίδας
 Παραπέρα ζητούμενο αποτελεί το αν είναι θεμιτή η απαλλοτρίωση της περιουσίας του ομολογιούχου χωρίς τη θέλησή του, αλλά εξαιτίας της πλειοψηφίας των υπολοίπων εταίρων. (διαμέσου της κατά πλειοψηφίαν αποφασισμένης παραίτησης από το επίδικο ομολογιακό δικαίωμά του). Και αυτή η απαλλοτρίωση έχει προσυνομολογηθεί από τα μέρη, στο μέτρο που αυτά θέλησαν την ανάμιξή τους σ’ αυτού του είδους την έννομη σχέση, με την έννοια δε αυτήν


text:
δεν φαίνεται να υφίσταται (αθέλητη) προσβολή της ιδιοκτησίας του μειοψηφούντος ομολογιούχου και κατ’ επέκταση της Σ 17. Ο τελευταίος απλώς προσχωρεί στη θέληση της προτείνουσας δανειολήπτριας ΑΕ.
 Έλεγχος των όρων
 του ομολογιακού δανείου ως ΓΟΣ
 Φυσικά, προκειμένου για ομολογιούχους καταναλωτές, ανοικτό παραμένει το ζήτημα αν μια τέτοια μαζική προαποστέρησή τους από τα εδώ (1,2,4) αναφερόμενα συνταγματικά δικαιώματά τους είναι καταχρηστική ή όχι. Για παράδειγμα η ορθή εφαρμογή των άρθρ.2 § § 6 και 7ιζ ν.2251/ 1994 θα καθιστά πιθανότατα καταχρηστικούς τους ΓΟΣ που επιτρέπουν την παραίτηση του κοινού εκπροσώπου από τα δικαιώματα των ομολογιούχων χωρίς πραγματική πρόσκλησή τους στη συνέλευση (πρβλ αναλόγως άρθρ.2 § 1 ν.2251/ 1994), χωρίς αυξημένη απαρτία και παμψηφία της συνέλευσής τους.
 Έντονο προβληματισμό γεννά η διάταξη του 4 § 6β ν.3156/ 2003 ότι ο κοινός εκπρόσωπος ασκεί τα ένδικα βοηθήματα προς ικανοποίησιν των ομολογιούχων, χωρίς οποιαδήποτε προηγούμενη συναίνεσή τους. Είναι συνταγματικά ανεκτό να μην μπορούν και αυτοί οι ίδιοι να παραστούν στο δικαστήριο και να αποστερούνται έτσι του δικαιώματος έννομης προστασίας των απαιτήσεών τους στο όνομά του;
 α. Δικονομική θέση
 του κοινού εκπροσώπου ως διαδίκου
 Σύμφωνα με το άρθρ.4 § 6β ν.3156/ 03 ο κοινός εκπρόσωπος των ομολογιούχων “ασκεί [τα ένδικα βοηθήματα προς ικανοποίησιν των ομολογιακών απαιτήσεων] στο όνομά του με μνεία της ιδιότητάς του και ότι ενεργεί για λογαριασμό της ομάδας των ομολογιούχων”. Συνιστά άραγε ο κοινός εκπρόσωπος μια ακόμη περίπτωση “μη δικαιούχου και μη υπόχρεου διάδικου”[34], όπως και κάθε άλλος νόμιμος -τ.ε. αναγκαστικός/ ακούσιος- αντιπρόσωπος, π.χ. ο γονέας, ο επίτροπος ή ο σύνδικος; Το ζήτημα δεν είναι ευχερές, αλλά στην παρούσα εργασία προκρίνεται κατ’ αρχήν η αρνητική απάντηση ενόψει της παραπάνω εκτιθέμενης έννομης θέσης του λεγόμενου "κοινού εκπροσώπου" ως καταπιστευματούχου εκδοχέα των ομολογιακών απαιτήσεων. Υπό αυτό το πρίσμα θα πρέπει να αντιμετωπισθούν και τα δικονομικά ζητήματα αν ο ομολογιούχος μπορεί να ζητεί αυτοτελώς δικαστική προστασία, να παραστεί χωριστά στις δίκες του εκπροσώπου σχετικά με τις ομολογίες ή αν διαλαμβάνεται από το δεδικασμένο των σχετικών αποφάσεων.
 β. Ατομικά εισαγωγικά ένδικα βοηθήματα
 του προσδοκιούχου
 Σημειωτέον ότι σχετικά με τη δικαστική προστασία του προσδοκιούχου (εν προκειμένω του ομολογιούχου πριν από τη λήξη της ομολογίας του) υποστηρίζεται συνήθως άλλοτε η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων που ρυθμίζουν την προστασία του βαρυνομένου με την προσδοκία δικαιώματος και άλλοτε η εφαρμογή της ΚΠολΔ 69. Στην προκείμενη περίπτωση ο νόμος αποκλείει ρητώς πριν από τη λήξη της ομολογίας την εκ μέρους του ομολογιούχου ατομική επιδίωξη των δικαιωμάτων του (άρθρ.1 § 7 ν.3156/ 2003 e contrario). Μόνος νομιμοποιούμενος να εγείρει τις σχετικές αγωγές ορίζεται ο κοινός εκπρόσωπος, ο οποίος και οφείλει ως εκ της πιστωτικής/ διαχειριστικής σχέσεώς του προς τους ομολογιούχους να επαγρυπνά για την προστασία των αποτεθειμένων σ' αυτών δικαιωμάτων τους (ΑΚ 288, βλ. και 822, 823α) και να ενάγει την εκδότρια αν του ζητηθεί από τον ομολογιούχο[35]. Έτσι και ο κάθε ομολογιούχος μπορεί να εναγάγει πλαγιαστικά την εκδότρια ως οφειλέτιδα του οφειλέτη του (ΚΠολΔ 72). Άλλωστε η ολοσχερής αποστέρηση του ομολογιούχου από το δικαίωμα έννομης προστασίας του θα ήταν αντισυνταγματική.
 Επομένως, κι αν ακόμη σήμερα δεν διαθέτει αγώγιμο ουσιαστικό δικαίωμα κατά


text:
της εκδότριας, τούτο δεν αποκλείει να την εναγάγει πλαγιαστικά διαμέσου αυτού που διαθέτει τη σχετική αξίωση ή να την εναγάγει προληπτικά από τώρα για το χρόνο λήξης της ομολογίας, οπότε και θα έχει αποκτήσει πλήρως αγώγιμο δικαίωμα.
 γ. Πρόσθετη παρέμβαση
 στις δίκες του εκπροσώπου
 Όμοια αντισυνταγματικό φαίνεται να μην επιτρέπεται να ακουσθεί ο ομολογιούχος -με αυτοτελή πρόσθετη παρέμβαση- στη δίκη μεταξύ του κοινού εκπροσώπου και της εκδότριας, δική που αφορά τελικώς τον ομολογιούχο (ΚΠολΔ 83 σε συνδ. με 76, 325 αρ.2, 326 αναλ., βλ. αμέσως παρακάτω (c))
 δ. Δέσμευση από το δεδικασμένο
 υπέρ (αλλά όχι και κατά) του εκπροσώπου
 Τέλος, αν γίνει δεκτό ότι το δικαίωμα του προσδοκιούχου εξαντλείται στην απαίτησή του κατά του εκπροσώπου να του μεταβιβάσει τις ομολογίες που του αναλογούν με τη λήξη τους, τότε ο προσδοκιούχος δεσμεύεται από το δεδικασμένο των δικών του εκπροσώπου από τη στιγμή που θα του μεταβιβασθούν οι ομολογίες (ΚΠολΔ 325 αρ.2). Αν αντίθετα γίνεται δεκτό ότι ο προσδοκιούχος ομολογιούχος διαθέτει ήδη πριν από τη λήξη κάτι μείζον από ένα απλό ενοχικό δικαίωμα κατά του εκπροσώπου, δηλ. αν γίνει δεκτό ότι διαθέτει όντως μια προσδοκία ομολογίας, ομοούσια προς αυτήν, τότε θα διαλαμβάνεται εξαρχής από το δεδικασμένο, αλλά μόνον των ευνοϊκών για τον κυρίως δικαιούχο (κοινό εκπρόσωπο) αποφάσεων. Τούτο, καθώς ο υπό αναβλητική αίρεση δικαιούχος διαδέχεται μεν τον προκάτοχό του, αλλά ο τελευταίος δεν μπορεί να διαθέσει το δικαίωμα σε βάρος του προσδοκιούχου (ΑΚ 206), με αποτέλεσμα η εν λόγω ειδική διαδοχή να ενεργεί μόνον υπέρ και όχι κατά του προσδοκιούχου, που διαδέχεται τον προκάτοχο μόνον ως προς το έννομο όφελός του και όχι ως προς την έννομη βλάβη του. Για παράδειγμα, αν με σύμβαση με τον κύριο του ακινήτου συσταθεί υπέρ αυτού μια πραγματική δουλεία, αυτή περιέρχεται φυσικά και στον προσδοκιούχο. Τουναντίον αν ο κύριος το επιβαρύνει με μια δουλεία, αυτή δεν μπορεί να αντιταχθεί και κατά του προ αυτής αποκτήσαντος προσδοκία (ΑΚ 206). Κατά συνέπεια ο προσδοκιούχος αποτελεί ειδικό διάδοχο του προκατόχου του μόνον αναφορικά με το ευνοϊκό γι' αυτόν δεδικασμένο, ως προς το οποίο και μόνον εφαρμόζεται ως εκ τούτου η ΚΠολΔ 325.2.
 Την ίδια λύση υιοθετεί και ο ΚΠολΔ στη μόνη ειδικώς ρυθμιζόμενη από αυτόν περίπτωση προσδοκιούχου, τ.ε. αναφορικά με τον καταπιστευματοδόχο (ΚΠολΔ 326), αλλά και αναφορικά με τον εγγυητή (ΚΠολΔ 328 § 1). Τούτο, καθώς, αν τα μέρη δεν έχουν ορίσει διαφορετικά (ΑΚ 1939, 361), ο καταπιστευματοδόχος και ο εγγυητής υπεισέρχονται στην έννομη θέση του βεβαρυμένου κληρονόμου και του πρωτοφειλέτη αντίστοιχα μόνον εφόσον ο τελευταίος δεν τη μετέβαλε σε βάρος τους (ΑΚ 1937 § 2β, 853) μετά τη σύσταση του καταπιστεύματος και της εγγύησης αντίστοιχα[36].
 Ομολογίες επί ακινήτων ή επιχειρηματικών απαιτήσεων
 Ακινητοποίηση της εξουσίας επί της αξίας
 και των καρπών
 Με το θεσμό της "τιτλοποίησης επιχειρηματικών απαιτήσεων ή απαιτήσεων από ακίνητα" (αντιστοίχως άρθρ.10 και 11 ν.3156/ 2003) ο "μεταβιβάζων" ιδιοκτήτης επιχειρηματικής απαίτησης (επιχειρηματίας) ή ακινήτου (δημόσιο ή άλλα νομικά πρόσωπα) μεταβιβάζει την απαίτηση ή το ακίνητο στον "αποκτώντα", μια ΑΕ με σκοπό την απόκτηση τέτοιων αγαθών ("εταιρεία ειδικού σκοπού" [Αγγλιστί ακρωνοματιζόμενη Special Purpose Company ή Special Purpose Vehicle])


text:
με αγοραπωλησία, το τίμημα της οποίας καταβάλλεται από το τίμημα της εκ μέρους της "αποκτώσης" SPC πώλησης ποσότητας άϋλων ομολογιών εκδοθεισών από την ίδια.
 Έννοια - Νομική φύση
 Η ειδοποιός διαφορά των εν λόγω άϋλων ομολογιών από τις υπόλοιπες είναι ότι αυτές εξοφλούνται αποκλειστικώς από "το προιόν είσπραξης, της διαχείρισης ή πώλησης" των εν λόγω επιχειρηματικών απαιτήσεων ή ακινήτων ή από "δάνεια, πιστώσεις ή συμβάσεις παραγώγων χρηματοοικονομικών μέσων". Ταυτόχρονα οι ομολογιακές αυτές απαιτήσεις εξασφαλίζονται με "νόμιμο" ενέχυρο επί των ως άνω αντικειμένων, τ.ε. των επιχειρηματικών απαιτήσεων στις οποίες αναφέρονται, καθώς και των καρπών "από τη διαχείριση και την εκμετάλλευση ακινήτων", τα οποία αφορούν, αλλά και του τιμήματος από τη διάθεσή τους[37] άρθρ.10 § 18 και 11 § 14 ν.3156/ 2003). Έτσι στην ουσία πρόκειται για ενοχικά μεν δικαιώματα εξοφλούμενα όμως αποκλειστικώς, αλλά και προνομιακώς (μέχρι το ασφαλιστέο ποσόν) από τα εν λόγω ακίνητα ή επιχειρηματικές απαιτήσεις, τ.ε. στρεφόμενα αποκλειστικώς σε συγκεκριμένα περιουσιακά αντικείμενα. Για την είσπραξη των ομολογιακών αυτών απαιτήσεων δεν είναι υπέγγυο το σύνολο της περιουσίας του οφειλέτη, αλλά μόνον η συγκεκριμένη ομάδα περιουσίας. Το δογματικό ενδιαφέρον των προκειμένων ομολογιών αυτών είναι πρόδηλο, καθώς πρόκειται κατ' ουσίαν για υβρίδιο: Εδώ τα όρια ανάμεσα στο ενοχικό και το εμπράγματο δικαίωμα συγχέονται. Για τις δογματικές ιδιορρυθμίες του θεσμού βλ. στη συνέχεια . [38]
 Σκοπός του θεσμού είναι η αυτοχρηματοδότηση της οικονομικής αξιοποίησης των αντικειμένων των τίτλων (ακινήτων και επιχειρηματικών απαιτήσεων) με τη μορφή της αγοράς και της διαχείρισης των περιουσιακών αυτών στοιχείων από τις εταιρίες SPC. Τούτο, καθώς η διευκόλυνση της κυκλοφορίας (ακόμη και) παγίων περιουσιακών στοιχείων (εξαιτίας της δυνατότητας αξιογραφικής ή άτυπης τραπεζικής μεταβίβασής τους) και η συνακόλουθη δυνατότητα (χρηματιστηριακής) αξιοποίησής τους, ήτοι η αύξηση της εμπορευσιμότητας και της "ρευστότητάς"[39] τους συνεπάγεται και την αύξηση της (ζήτησης και της) αγοραστικής αξίας τους.
 Οι κατ' άρθρ.10 και 11 ν.3156/ 03 τίτλοι επί απαιτήσεων ή ακινήτων είναι ομολογίες, που εκδίδονται με "ιδιωτική τοποθέτηση" (άρθρ.10 § 1, 11 § 1 ν.3156/ 03) μετά από απόφαση του ΔΣ της "αποκτώσης" ΑΕ-SPC (άρθρ.10 § 5, 11 § 13 ν.3156/ 03) εις εκτέλεσιν της συμβάσεως αγοραπωλησίας και μεταβίβασης των υπεγγύων στοιχείων (μεταξύ "μεταβιβάζοντος" και "αποκτώντος"), η οποία και δημοσιεύεται στο ενεχυροφυλακείο με τις διατυπώσεις του ν.2844/ 00 (άρθρ.10 § 10 και 11 § 8 ν.3156/ 03). Αναλυτικότερα οι προϋποθέσεις της έγκυρης σύστασης ομολογιακών τίτλων επί ακινήτων ή απαιτήσεων είναι οι ακόλουθες:
 Για την έγκυρη έκδοση των ομολογιών απαιτείται η κατάρτιση σύμβασης μεταξύ μεταβιβάζοντος και αποκτώντος. Πρόκειται τόσο για την ενοχική-υποσχετική σύμβαση πώλησης, όσο και για τη μεταβίβαση των υπέγγυων ("τιτλοποιουμένων") αντικειμένων (ακινήτων και επιχειρηματικών απαιτήσεων).
 Το περιεχόμενο της ενιαίας αυτής συμφωνίας-πλαίσιο περιλαμβάνει τον σκοπό τιτλοποίησης ως αιτία της (τούτο συνάγεται από την ίδια της την έννοια, βλ. και ad hoc άρθρ.11 § 11α ν.3156/ 03 ειδικώς για τα ακίνητα), αλλά και όρους για την επανάκτηση των μεταβιβαζόμενων υπεγγύων απαιτήσεων (προαιρετικώς: άρθρ.10 § 11 ν.3156/ 03) και ακινήτων (υποχρεωτικώς: άρθρ.11 § 11β ν.3156/ 03) από τον μεταβιβάζοντα. Ζήτημα αποτελεί αν οι τελευταίοι έχουν εμπράγματη ή ενοχική ενέργεια: η ΑΚ 177 συνηγορεί (μαχητά) υπέρ της δεύτερης λύσης. Ακριβώς


text:
προς απόκλισιν από τον ενδοτικού δικαίου κανόνα της ΑΚ 177 η συμφωνία θα πρέπει να μνημονεύει ρητώς ότι έχει εμπράγματο χαρακτήρα η απαγόρευση περαιτέρω διάθεσης του υπεγγύου ακινήτου κατ' άρθρ.11 § 10 ν.3156/ 03 (αλλά και της απαίτησης κατ' άρθρ.10 § 11 ν3156/ 03;)
 Η σύμβαση πλαίσιο υποβάλλεται στη δημοσιότητα του πλασματικού ενεχύρου (άρθρ.10 § 18 και 11 § 8 ν.2844/ 2000). Επομένως η σύμβαση μεταξύ "μεταβιβάζοντος" και "αποκτώντος" SPC θα πρέπει να περιέχει όλα τα σύμφωνα με το άρθρ.3 ν.2844/ 2000 δημοσιευτέα στοιχεία.[40]
 β. Ειδικά τα στοιχεία
 της συνιστωμένης ασφάλειας
 Έτσι, όπως κάθε εμπράγματο δικαίωμα, έτσι και οι παρόντες τίτλοι θα πρέπει να διέπονται από την αρχή της ειδικότητας, που προκειμένου για οποιαδήποτε μορφή καταχωριστέας εμπράγματης ασφάλειας θα ισχύει κατ' αρχήν προς τρείς κατευθύνσεις: το βεβαρημένο πράγμα, την ασφαλιζόμενη απαίτηση και το ασφαλιστέο ποσόν[41] (άρθρ.10 § 18, 11 § 8 ν.3156/ 03 σε συνδ. με 3 § 1 και 1 § 2 ν.2844/ 00). Στο μέτρο που πρόκειται για πολλαπλή και εν μέρει κυμαινόμενη ασφάλεια (βλ. παρακάτω IV.5), ήτοι για ασφάλεια επί ομάδας κινητών πραγμάτων (όχι όμως και ακινήτων ή απαιτήσεων) ως περιγραφή του βεβαρυμένου πράγματος θα αρκεί να "προσδιορίζεται η ενεχυραζόμενη ομάδα κατά ποσότητα ή κατά το χώρο που ευρίσκεται ή με άλλο πρόσφορο τρόπο, επί δε ετεροειδών πραγμάτων κατά [τις] κατηγορίες [τους]" (άρθρ.2 § 3 ν.2844/ 00).
 γ. Τύπος
 Για την έγκυρη κατάρτιση της σύμβασης μεταβίβασης, αλλά και της σύμβασης πώλησης (ΑΚ 166) αρκεί κατά τα άρθρ.10 § 1, 11 § 1 ν.3156/ 03 ως συστατικός τύπος το απλό ιδιωτικό έγγραφο, όμως πρόκειμένου για τίτλοποίηση με μεταβίβαση της κυριότητας ακινήτου είναι αναγκαία η τήρηση του προβλεπόμενου από τον ΑΚ αυστηρότερου συμβολαιογραφικού τύπου (ΑΚ 369, 1033). Εξάλλου προκειμένου για την τιτλοποίηση επιχειρηματικών απαιτήσεων κατά την υποβολή του ιδιωτικού εγγράφου στο ενεχυροφυλακείο -σήμερα στο υποθηκοφυλακείο και τα βιβλία μεταγραφών-, το γνήσιο της υπογραφής του εκδότη του θεωρείται από τον ενεχυροφύλακα (=προσωρινώς υποθηκοφύλακα), εφόσον φυσικά δεν έχει ήδη θεωρηθεί αρμοδίως άρθρ.3 § 1β ν.2844/ 00 σε συνδ. με άρθρ.10 § 10 ν.3156/ 03). Η θεώρηση της γνησιότητας της υπογραφής θεραπεύει και τυχόν ελαττώματά της (π.χ. το να έγκειται σε απλό σημείο), αφού εξασφαλίζει τη διαπίστωση της προέλευσης του εγγράφου.
 εγγραφή στο ενεχυροφυλακείο
 Η σύμβαση πλαίσιο υποβάλλεται στη δημοσιότητα του πλασματικού ενεχύρου (άρθρ.10 § 18 και 11 § 8 ν.2844/ 2000). Η ratio της δημοσιότητας των άρθρ.10 § 12 και 11 § 10 ν.3156/ 2003, που απαγορεύουν και την απόκτηση άλλων εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί των ως άνω απαιτήσεων και ακινήτων είναι φυσικά η ανάγκη προστασίας των καλοπίστων τρίτων ομολογιούχων ή μη (εξωομολογιακά αποκτώντων). Σήμερα ακόμη τις αρμοδιότητες του ενεχυροφύλακα ασκεί ο υποθηκοφύλακας, όμως στην περίπτωση του μελλοντικού διαχωρισμού τους η σύμβαση του άρθρ.11 ν.3156/ 03 για την τιτλοποίηση απαιτήσεων από ακίνητα δεν μπορεί ως μεταβίβαση κυριότητας ακινήτου παρά να καταχωρίζεται στο υποθηκοφυλακείο (ΑΚ 1192 αρ.1) ή -πολλώ μάλλον μετά την εισαγωγή του- στο κτηματολόγιο.
 Η δημόσια καταχώριση της σύμβασης-πλαίσιο θα γίνει πριν από την έκδοση των ομολογιών[42], αφού προϋποτίθεται αυτής (άρθρ.10 § 1 και 11 § 1 ν.3156/ 2003). Τυχόν μεταγενέστερη


text:
εγγραφή πάντως θεραπεύει το ελάττωμα ex nunc, καθώς αποτελεί όρο του ενεργού των δικαιωμάτων των ομολογιούχων (άρθρ.10 § 10β -για τιτλοποίηση απαιτήσεων- σε συνδ. και με 11 § 9α -για τιτλους επί ακινήτων- ν.3156/ 2003: "Πριν από την αναγγελία δεν αποκτώνται έναντι τρίτων δικαιώματα", πρβλ.και ΑΚ 239 § 2-επίκτηση). Τούτο, καθώς η ρύθμιση εκτοπίζει (ως ειδικότερη) τη γενική ΑΚ 1271β.
 Το σχετικό εμπράγματο βάρος μπορεί να εξαλειφθεί μετά από τελεσίδικη δικαστκή απόφαση, αν ματαιωθεί η μεταβίβαση των ομολογιών, στην περίπτωση που ο μεταβιβάζων, μη έχοντας εισπράξει το τίμημα, μπορεί να υπαναχωρήσει τάσσοντας εύλογη προθεσμία και να ζητήσει την αναμεταβίβαση του αξινήτου (ΑΚ 383, 904, 1324 περ.β') Τουναντίον δεν μπορεί να εξαλειφθεί με τη θέληση ενός ομολογιούχου ούτε καθ' ό μερος των αφορά (ΑΚ 1324 περ.α'), αφού η δημοσιότητα εδώ αφορά όχι μόνον το συμφέρον των ομολογιούχων, αλλά και την πίστη του όλου θεσμού και της εκδότριας, μια και το αντίθετο θα μείωνε οριστικά τη δανειοληπτική της ικανότητα και την αγοραστική αξία της ομολογίας του "υποχωρητικού" κομιστή.
 Απόφαση του αποκτώντος
 για έκδοση ομολογιών
 α. Αρμοδιότητα ΔΣ
 Κατ' απόκλισιν των άρθρ.1 § 2α ν.3156/ 2003, 34 § 1, 31 § 2 και 29 § 3 κ.ν.2190/ 20, που επιφυλάσσουν αυτήν την αρμοδιότητα στη ΓΣ αποφασίζουσα με ειδική μεγάλη πλειοψηφία, ειδικώς για τις ΑΕ "ειδικού σκοπού" τα άρθρ.1 § 2β, 10 § 5, 11 § 13 ν.3156/ 03 ορίζουν ότι η απόφαση για έκδοση ομολογιακών τίτλων επί επιχειρηματικών απαιτήσεων ή ακινήτων λαμβάνεται από το Διοικητικό τους Συμβούλιο και δη με τη συνήθη πλειοψηφία και απαρτία (αφού ο νόμος δεν ορίζει κάτι διαφορετικό). Η ratio της διαφοροποίησης είναι προφανής: Η έκδοση των ομολογιών αυτών από τις SPC δεν συνιστά έκτακτο εγχείρημα (όπως στις υπόλοιπες ΑΕ), αλλά τη συνηθισμένη και επιτασσόμενη από το σκοπό τους δραστηριότητά τους. Για τον ίδιο λόγο δεν απαιτείται εδώ ούτε η επιβαλλόμενη (προκειμένου για ενυπόθηκες ομολογίες) από το άρθρ.3γ κ.ν.2190/ 20 έγκριση της απόφασης της SPC από την επιτροπή κεφαλαιαγοράς. Για τον ίδιο λόγο είναι πολλώ μάλλον δικαιολογημένη η δυνατότητα του ΔΣ να υπεξουσιοδοτήσει τρίτο πρόσωπο (π.χ. σύμβουλο έκδοσης, τράπεζα) για τον καθορισμό περαιτέρω λεπτομερειών της έκδοσης, όπως π.χ. ο αριθμός και η ονομαστική αξία των ομολογιών (κατώτατο όριο: 100.000 ευρώ -άρθρ.10 § 5γ, 11 § 13 ν.3156/ 03), η τιμή διάθεσής τους κ.ά.
 β. Υποχρεωτικός ορισμός κοινού εκπροσώπου
 Ομάδα ομολογιούχων
 Άσχετα από την αξιογραφική ή μη έκδοσή τους οι ομολογίες-τίτλοι επί ακινήτων και απαιτήσεων θα πρέπει να παραμένουν ακινητοποιημένες ευθύς εξ αρχής και μέχρι τη λήξη τους σ' έναν κοινόν εκπρόσωπο (άρθρ.3 § 1, 1 § 7 e contrario ν.3156/ 03)[43], ο οποίος θα πρέπει κατά συνέπεια να ορισθεί εξαρχής με την εκδοτική απόφαση της δανειολήπτριας SPC (άρθρ.10 § 5β, 11 § 13 ν.3156/ 03)[44] Περαιτέρω γεννώμενο πρόβλημα είναι αν είναι ανεκτό ιδίως από την ΑΚ 235 το να μπορεί να ορίσει τον εαυτό του ως κοινό εκπρόσωπο των ομολογιούχων ο κατ' άρθρ.10 § 5β ν.3156/ 03 εξουσιοδοτηθείς προς συμπλήρωση της εκδοτικής απόφασης της SPC τρίτος.[45]
 Έκδοση αξιογράφων
 Οι εν λόγω τίτλοι είναι ομολογίες, επομένως θα πρέπει είτε να


text:
εγχαρτωθούν είτε να εκδοθούν ως άϋλα αξιόγραφα σύμφωνα με το άρθρ.3 § 1α ν.3156/ 03. Τα άρθρ.10 § 1 και 11 § 1 ν.3156/ 03 ορίζουν ότι τα (έγχαρτα προφανώς αξιόγραφα μπορούν να είναι "οποιουδήποτε είδους και μορφής", ήτοι ονομαστικά, εις διαταγήν ή στον κομιστή (αφού δεν πρόκειται για χρεόγραφα πληρωτέα εν όψει -άρθρ68 § 1 και 76 ν.δ. 17.7/ 13.8/ 1923). Τούτο πάντως δεν φαίνεται να συνεπάγεται ιδιαίτερες πρακτικές διαφορές μεταξύ τους μέχρι τη λήξη τους, αφού αυτά θα παραμένουν υποχρεωτικά ακινητοποιημένα, στα χέρια του κοινού εκπροσώπου των ομολογιούχων.
 Ο νόμος (άρθρ.10 § 1 και 11 § 1ν.3156/ 03) επιτρέπει την έκδοση των ομολογιών αυτών "μόνον με ιδιωτική τοποθέτηση", δηλ. από τα αρμόδια όργανα της SPC ή και από εξουσιοδοτημένον τρίτον (τράπεζα), αλλά όχι με δημόσια πρόσκληση προς το κοινό.[46]
 Νομοθετικό καθεστώς των τίτλων
 Κύριες ιδιορρυθμίες
 Οι κατ άρθρ.10 και 11 ν.3156/ 03 τίτλοι επί απαιτήσεων ή ακινήτων αποτελούν, όπως ήδη αναφέρθηκε ομολογίες ακινητοποιημένες σε κοινό εκπρόσωπο. Επομένως, εκτός από τα άρθρα 10 και 11, θα διέπονται και από τα άρθρα 3 και 4 ν.3156/ 03 (που ισχύουν ανεξαρτήτως του αν πρόκειται για ενσώματες ή άϋλες ομολογίες).
 Ταυτόχρονα όμως διέπονται και από το σύστημα του ν.2844/ 2000 για το πλασματικό ενέχυρο λόγω της ρητής παραπομπής των άρθρ.10 § 10 και 11 § 8 ν.3156/ 2000 στη διάταξη του άρθρου 3 ν.2844/ 2000, καθώς η § 1 της τελευταίας παραπέμπει με τη σειρά της στο άρθρ.1 ν.2844/ 00, αυτό δε με τη σειρά ως αναφερόμενο στο αντικείμενο του ενεχύρου επηρεάζεται από το πλέγμα των διατάξεων του ν.2844/ 00 που το ρυθμίζουν. Οι τελευταίες θα ίσχυαν μάλιστα συμπληρωτικώς, ακόμη και χωρίς ρητή νομοθετική παραπομπή, αναλογικά, λόγω της φύσεως της αρρύθμιστης έννομης σχέσης ως εμπραγμάτου δικαιώματος αξίας χωρίς παράδοση της νομής. Σημειώνεται πάντως ότι η δυνατότητα καλόπιστης απόκτησης των εν λόγω δικαιωμάτων αξίας δεν διέπεται από το άρθρ.6 § 3 ν.2844/ 00, αλλά από το άρθρ.4 § 11 ν.3156/ 03 για την καλόπιστη κτήση ομολογιών ενόψει εσφαλμένης βεβαιώσεως του κοινού εκπροσώπου. Η διαφορά έγκειται τουλάχιστον στον απαιτούμενο βαθμό καλής πίστης (βαρεία αμέλεια στην πρώτη περίπτωση, δόλος στη δεύτερη). Τούτο φυσικά μέχρι τη λήξη των ομολογιών, οπότε παύει η εξουσία του κοινού εκπροσώπου (άρθρ.1 § 7 ν.3156/ 03).
 Υπό το ίδιο γενικότερο σκεπτικό mutatis mutandis θα πρέπει να εφαρμόζονται και οι ρυθμίσεις του υποθηκικού δικαίου, στο μέτρο που το άρθρ.8 § 2 ν.2844/ 2000 ρητώς παραπέμπει σ' αυτές, εφόσον φυσικά συμβιβάζονται με τις ρυθμίσεις του ν.3156/03. Έτσι π.χ. ανεφάρμοστες θα πρέπει να παραμείνουν οι ΑΚ 1270 και 1324 βλ. παρακάτω 5 και παραπάνω ΙΙΙ.2.
 Αναφορικά τώρα με τα υπόλοιπα εμπράγματα δικαιώματα αξίας οι τίτλοι επί απαιτήσεων ή ακινήτων -ακριβέστερα ίσως το εξ αυτών εμπράγματο δικαίωμα αξίας ("νόμιμο ενέχυρο" κατ' άρθρ.10 § 18 και 11 § 14 ν.3156/ 03) παρουσιάζει τις ακόλουθες ιδιορρυθμίες:
 Απόκλιση από την αρχή
 του numerus clausus
 Το θεσπιζόμενο με τα άρθρα 10 § 1, 18 και 11 § 1, 14 δικαίωμα του ομολογιούχου ορίζεται από το νομοθέτη ταυτόχρονα ως ενοχικό δικαίωμα ικανοποιητέο αποκλειστικώς από το αντικείμενό του, αλλά και ως


text:
νόμιμο ενέχυρο επ' αυτού. Πρόκειται κατ' ουσίαν για ένα καταχωριστέο δικαίωμα αξίας που δεν παρέχει υλική εξουσία στο φορέα του. Στην πραγματικότητα πρόκειται για πλασματικό ενέχυρο προκειμένου για τιτλοποίηση απαιτήσεων και για υποθήκη προκειμένου για τιτλοποίηση ακινήτων. Έτσι δεν θα μπορούσε κανείς να ομιλήσει για νομοθετικό έστω εμπλουτισμό του numerus clausus των εμπραγμάτων δικαιωμάτων. Η ιδιορρυθμία του έγκειται μόνον στο ότι υπόκειται σε διαφορετική νομική μεταχείριση από τις υπόλοιπες περιπτώσεις πλασματικού ενεχύρου ή υποθήκης (βλ. π.χ. παρακάτω 4.).
 Απόκλιση από την αρχή της δημοσιότητας
 Οι δικαιοπραξίες που αφορούν το προκείμενο πλασματικό ενέχυρο επί ακινήτου δεν απολαύουν όλες δημοσιότητας: Στο ενεχυροφυλακείο καταχωρίζεται μόνον η αρχική σύσταση του εμππραγμάτου βάρους κι όχι και οι μεταγενέστερες μεταβιβάσεις του. Τούτο, καθώς οι διατυπώσεις εγγραφής της υποθήκης είναι ασυμβίβαστες προς την ταχύτητα της αξιογραφικής κυκλοφορίας των ομολογιών "από χέρι σε χέρι"[47], αυτή δε η απόκλιση από την αρχή της δημοσιότητας θα δικαιολογούνταν άλλωστε σε κάθε υποθήκη[48] λόγω της αρχής του παρεπομένου: Η υποθήκη θα παρακολουθεί έτσι κι αλλιώς την τύχη της ατύπως μεταβιβαζόμενης απαίτησης (ΑΚ 458, 158), αρκεί λοιπόν αυτή να είναι ορισμένη. Τα παραπάνω ισχύουν έτσι κι αλιώς μάλιστα, αν σκεφθεί κανείς ότι ο κοινος εκπρόσωπος είναι ο μόνος ιδιοκτήτης των ομολογιών ως έμμεσος αντιπρόσωπος των ομολογιούχων.[49]
 της χρονικής προτεραιότητας
 Οι παρατηρήσεις αυτές έχουν κρίσιμη σημασία στην κατάταξη των ομολογιούχων σχετικά με το εκπλειστηρίασμα των τιτλοποιημένων ακινήτων ή την είσπραξη των τιτλοποιημένων απαιτήσεων. Αφού ο χρόνος απόκτησης του δικαιώματος του κάθε ομολογιούχου δεν προκύπτει, πολλώ δε μάλλον, αφού όλοι ικανοποιούνται ως ειδικοί διάδοχοι των πρώτων κτητόρων των ομολογιών, ακριβέστερα της ίδιας της εκδότριας ΑΕ ως πρώτης δικαιούχου των ομολογιών (κατά παράβαση του κανόνος ουδενί δουλεύει το ίδιον" και της ΑΚ 454, συνήθη στα αξιόγραφα), οι ομολογιούχοι έχουν (μέχρι το ασφαλιστέο ποσόν) προνόμιο ίδιας τάξεως και ικανοποιούνται συμμέτρως μεταξύ τους. Για κατάλοιπα των απαιτήσεών τους πέρα από το ασφαλιστέο ποσόν οι ομολογιούχοι ικανοποιούνται από το υπόλοιπο του εκπλειστηριάσματος συμμέτρως προς τους λοιπούς τυχόν εγχειρόγραφους δανειστές της SPC.
 Τουναντίον οι ομολογιούχοι προηγούνται φυσικά έναντι τρίτων μεταγενεστέρων κτητόρων (άρθρ.10 § 18α,β σε συνδ. και με 11 § 14 και 9α ν.3156/ 03), η δε κατ' άρθρ.10 § 11-12 και 11 § 10β ν.3156/ 03 (βλ. και § 11γ) ακυρότητα κάθε μεταγενέστερης διαθέσεως είναι απόλυτη, αφού αφορά όχι μόνον το συμφέρον των ομολογιούχων, αλλά και την πίστη του όλου θεσμού και της εκδότριας, αφού το αντίθετο θα μείωνε οριστικά τη δανειοληπτική της ικανότητα και την αγοραστική αξία της ομολογίας του "υποχωρητικού" κομιστή. Η απαγόρευση αυτή αποτελεί ενδοτικό δίκαιο (άρθρ.10 § 11β και 11 § 11 § 10γ ν.3156/ 03), εφόσον η εκδότρια επιθυμεί να επεκτείνει το αντικείμενο της κυμαινόμενης ασφάλειας (βλ. παρακάτω 5) και στις ίδιες τις τιτλοποιημένες επιχειρηματικές απαιτήσεις ή σε αυτά καθ' εαυτά τα ακίνητα.
 του ουδενί δουλεύει το ίδιον
 Η ομολογιακή ενοχή και το σχετικό δικαίωμα αξίας συνιστώνται με μονομερή απόφαση της εκδότριας εταιρίας ειδικού σκοπού SPC στο πλαίσιο της σύμβασης αγοραπωλησίας που καταρτίζει με το μεταβιβάζοντα, με αποτέλεσμα πρώτη δικαιούχος των ομολογιών και των συνακόλουθων εμπραγμάτων εξουσιών (αξίας) να είναι η ίδια η (υποθηκική/


text:
ενεχυρική) οφειλέτις εκδότρια SPC, κατ' εξαίρεση της αρχής ουδενί δουλεύει το ίδιο και της ΑΚ 454, φαινόμενο συνηθισμένο πάντως στο δίκαιο των αξιογράφων.
 της ειδικότητας
 Πολλαπλή και κυμαινόμενη ασφάλεια: Σύμφωνα με τα άρθρ.10 § 1(α), 18 και 11 § 1(α), 14 ν.3156/ 03 το "νόμιμο ενέχυρο" υπέρ των ομολογιών εκτείνεται "στις απαιτήσεις", τους "καρπους και στο τίμημα διάθεσης κάθε μεταβιβαζομένου εμπραγμάτου δικαιώματος επί ακινήτου" της εκδότριας. Από την χρήση του πληθυντικού καθίσταται φανερό ότι ο τίτλος δεν αφορά κάποιο εκ των προτέρων συγκεκριμένο περιουσιακό αντικείμενο, αλλά μπορεί να καλύπτει περισσότερα περιουσιακά αντικείμενα (ακίνητα ή απαιτήσεις), ενεστώτα κατά τον χρόνο της έκδοσης των ομολογιών ή μέλλοντα. Δεδομένου ότι η παρεχόμενη ασφάλεια είναι εξ ορισμού πολλαπλή, η ΑΚ 1270 δεν εφαρμόζεται, αφού η δημοσιότητα εδώ αφορά όχι μόνον το συμφέρον των ομολογιούχων, αλλά και την πίστη του όλου θεσμού και της εκδότριας, μια και το αντίθετο θα μείωνε οριστικά τη δανειοληπτική της ικανότητα, αλλά και τα συμφέροντα των ειδικών διαδόχων των ομολογιούχων, αφού τα εναπομένοντα ακίνητα ή απαιτήσεις να μην επαρκούν για την ικανοποίηση του μελλοντικού ύψους των ομολογιακών απαιτήσεων.
 Σημειώνεται ότι ρητώς προβλέπεται η δυνατότητα να παρασχεθεί κατά τη μεταβίβαση η ευχέρεια στην "ενεχυράστρια" εταιρεία να μεταβιβάσει περαιτέρω σε τρίτους δικαιώματα επί των βεβαρυμένων (ακινήτων άρθρ.11 § 10γ ν.3156/ 2003, πιο περιορισμένα δε επί των βεβαρυμένων απαιτήσεων (άρθρ.10 § 11β ν.3156/ 03), στην περίπτωση δε αυτή το ενέχυρο θα βαρύνει πλέον το εξ αυτών αντάλλαγμα σύμφωνα με τα παραπάνω (άρθρ.10 § 18 και 11 § 14 περ.γ'-δ' ν.3156/ 03). Τα παραπάνω επιβεβαιώνονται και από τη ρητώς επιτασσόμενη συμπληρωτική εφαρμογή του ν.2844/ 2000 αναφορικά με τα ουσιώδη δημοσιευτέα στοιχεία της μεταβίβασης της βεβαρυμένης περιουσίας στην SPC (άρθρ.10 § 16, 18 και 11 § 8 ν.3156/ 03), καθώς ο ν.2844/ 2000 ρητώς θεσπίζει τη δυνατότητα σύστασης "κυμαινόμενης" ασφάλειας επί ομάδας ενεστώτων και μελλόντων πραγμάτων και απαιτήσεων (άρθρ.16-18 ν.2844/ 00) με ευχέρεια του ασφαλειοδότη να διαθέτει αντικείμενα της ομάδας αντικαθιστώντας τα με "άλλα ανάλογης αξίας" (άρθρ.16 § 2 ν.2844/ 00). Ως εκ τούτου, αν οι κατ' άρθρ.11 § 14 ν.3156/ 03 "καρποί από τη διαχείριση και εκμετάλλευση των ακινήτων" είναι εμπορεύματα ή άλλα αναλωτά πράγματα, τότε η ασφαλειοδότρια εκδότρια SPC θα επιτρέπεται εν αμφιβολία να τα αντικαθιστά με το αντάλλαγμά τους (άρθρ.16 § 2 ν.2844/ 00).
 Παρεπόμενες υποχρεώσεις της SPC
 Εξάλλου η εκδότρια SPC οφείλει να διαχειρίζεται επιμελώς τη βεβαρυμένη περιουσία (άρθρ.7 § 2, 8 § 1 και 2 ν.2844/ 00 σε συνδ. με ΑΚ 1284), να ανέχεται τον αυτοπρόσωπο έλεγχο της κατάστασης της βεβαρυμένης περιουσίας εκ μέρους του εκπροσώπου των ομολογιούχων (άρθρ.7 § 1 ν.2844/ 00 σε συνδ. με 4 § 4, 6(α) ν.3156/ 03), να λογοδοτεί στον εκπρόσωπο των ομολογιούχων ανά τρίμηνο αποστέλλοντάς του σχετική κατάσταση της βεβαρυμένης περιουσίας του και των μεταβολών επ' αυτής (άρθρ.17 § 1 ν.2844/ 00), καθώς και να του γνωστοποιεί αμέσως κάθε εκποίηση (άρθρ.17 § 2 ν.2844/ 00), αφού σύμφωνα με το άρθρ.11 § 14 ν.3156/ 03 προβλέπεται η επέκταση της ασφάλειας και στο αντάλλαγμα ("τίμημα διάθεσης") των αντικειμένων της βαρυνόμενης περιουσίας.
 Άϋλοι τίτλοι του ελληνικού δημοσίου


text:
Το μέχρι σήμερα σύστημα
 δημόσιου δανεισμού
 Τίτλοι του Ελληνικού Δημοσίου είναι αξιόγραφα (ομόλογα) που ενσωμάτωναν απαιτήσεις ιδιωτών κατά του Δημοσίου ή πιστωτικών ιδρυμάτων από δημόσιο δανεισμό Η τιτλοποίηση (securitization) των απαιτήσεων εξυπηρετεί ευνόητους σκοπούς δημοσιονομικής πολιτικής (φθηνό δανεισμό του Δημοσίου επί τη προσδοκία "επενδυτικού" κέρδους του κομιστή "αγοραστή"[50] [51]), καθώς καθιστά τις απαιτήσεις αυτές ελκυστικά αγαθά για το επενδυτικό κοινό: οι τίτλοι είναι συνήθως αφορολόγητοι, ανώνυμοι, ήτοι –ως κάποιον τουλάχιστον βαθμό- αναιτιώδεις, απαλλαγμένοι των ελαττωμάτων της σχέσης του δικαιοπαρόχου τους με τον οφειλέτη πιστωτικό ίδρυμα, οπότε μεταβιάζονται και κυκλοφορούν εύκολα και χωρίς πρόσθετο κόστος (inconveniency[52]), έχουν δε (συνήθως υψηλή) χρηματιστηριακή αξία.
 Η εισαγωγή του θεσμού της ηλεκτρονικής καταχώρισης
 "αποϋλοποίησης" των δημοσίων ομολόγων
 Ενόψει των παραπάνω (Α.Ι.2.,3) εκτιθεμένων πλεονεκτημάτων της αποϋλοποίησης των ομολόγων ο έλληνας νομοθέτης εισήγαγε με το ν.2198/ 1994 το θεσμό των άϋλων τίτλων του ελληνικού δημοσίου, δηλ. προέβλεψε τη δυνατότητα δημόσιου δανεισμού όχι μόνον με ομόλογα, αλλά και με ειδικούς χωριστούς ηλεκτρονικά τηρούμενους λογαριασμούς των ιδιωτών επενδυτών-δανειστών. Έτσι σήμερα ισχύουν παράλληλα τόσο το παλαιό καθεστώς δημοσίου δανεισμού (με αξιόγραφα), όσο και το νέο (με ηλεκτρονικές καταχωρίσεις). Ταυτόχρονα παρασχέθηκε η δυνατότητα (με κοινή υπουργική απόφαση) μεταγενέστερης αποϋλοποίησης των υπό το παλαιό καθεστώς εκδοθέντων ομολόγων (άρθρ.10 § 1α ν.2198/ 1998)[53], όχι όμως και το αντίστροφο: Σε κάθε περίπτωση τα άϋλα ομόλογα του ελληνικού δημοσίου -είτε εξαρχής εκδοθέντα σε άϋλη μορφή, είτε αποϋλοποιημένα εκ των υστέρων- δεν μπορούν πλέον να εγχαρτωθούν, ούτε οι σχετικές απαιτήσεις να ενσωματωθούν σε αξιόγραφο (άρθρ.10 § 1α ν.2198/ 1994 e contrario). Αν κάτι τέτοιο συμβεί θα πρόκειται για διακριτή υπόσχεση χάριν καταβολής.
 Η οργανωτική δομή του συστήματος
 Συμμετέχοντα πρόσωπα
 Ο δημόσιος δανεισμός δεν πραγματοποιείται με απευθείας συναλλακτική επαφή του δημοσίου με τους ιδιώτες "επενδυτές". Μεσολαβούν ιδίω ονόματι η Τράπεζα της Ελλάδος ως "διαχειριστής" του (άρθρ.6 § 1α ν.2198/ 1994), δηλ. ως “ταμίας” και “εντολοδόχος” του (άρθρ.2 § 1ζ Κατ/κού ΤτΕ, όπως ισχύει σήμερα μετά την τροποποίησή του από το ν.2609/ 1998, που κύρωσε την από 22-12-1997 απόφ. Γ.Σ.ΤτΕ), ήτοι ως έμμεσος αντιπρόσωπός του, στο μέτρο που αποκτά ιδίω ονόματι αντίστοιχα δικαιώματα προς αυτό και υποχρεώσεις προς τις λοιπές τράπεζες (άρθρ.8 § 6 α και β αντιστοίχως ν.2198/ 1994), στη συνέχεια δε οι "φορείς", ήτοι πιστωτικά ή χρηματοδοτικά ιδρύματα-νομικά (αλλά και φυσικά!) πρόσωπα που έχουν την άδεια προς τούτο από το Διοικητή της ΤτΕ (άρθρ.5 § 1 σε συνδ. με 6 § 1 ν.2198/ 1994), ήτοι κατά βάσιν οι εμπορικές τράπεζες, αφού η Τράπεζα της Ελλάδος ως κεντρική εκδοτική τράπεζα δεν παρέχει πιστωτικές υπηρεσίες προς το κοινό. Έτσι η Τράπεζα της Ελλάδας δανείζεται από τις εμπορικές τράπεζες ως φορείς και αυτοί με τη σειρά τους δανείζονται από τους επενδυτές, στους οποίους μπορούν μάλιστα να υπάγονται και οι ίδιοι οι φορείς, δανειζόμενοι από άλλους φορείς (βλ. και τη λογιστική διαφοροποίηση των σχετικών χαρτοφυλακίων του φορέα σε τίτλους χαρτοφυλακίου επενδυτών και τίτλους ιδίου χαρτοφυλακίου άρθρ.8 § 3α και β αντιστοίχως).
 Στο επίκεντρο του θεσμού ευρίσκεται (στο πλαίσιο και της άσκησης τραπεζικής εποπτείας) το "Σύστημα Λογιστικής Παρακολούθησης Συναλλαγών(= Σύστημα)", δηλ. το πεδίο της ηλεκτρονικής καταχώρισης των δανειακών απαιτήσεων των φορέων


text:
κατά της ΤτΕ και των μεταβολών τους (τ.ε. της κίνησης των σχετικών λογαριασμών), μια βάση δεδομένων που τηρείται στην Τράπεζα της Ελλάδος ως διαχειριστή του Ελληνικού Δημοσίου. Το σύστημα, εμπεριέχοντας σε χωριστό συγκεντρωτικό λογαριασμό το ίδιο χαρτοφυλάκιο του φορέα ως επενδυτή (δηλ. το σύνολο των τίτλων που κράτησε ο ίδιος ως επενδυτής) και σε χωριστό συγκεντρωτικό λογαριασμό τις απαιτήσεις των πελατών του κάθε φορέα εναντίον του (άρθρ.6 § 7βν.2198/ 1994) προϋποθέτει αναγκαίως την κατ' άρθρ.6 § 5β. αναλυτική τήρηση των λογαριασμών του κάθε επενδυτή στους φορείς τ.ε. στις Τράπεζες, όπου καταχωρίζονται όλες οι μεταβολές- μεταβιβάσεις των εκ των τίτλων υποχρεώσεών τους, με ειδική υποκατηγορία τους λογαριασμοί ενεχύρου, όπου καταγράφονται οι ενεχυριάσεις των τίτλων αυτών (ακριβέστερα: των εξ αυτών απαιτήσεων). Ως τραπεζικοί λογαριασμοί οι τίτλοι του ελληνικού δημοσίου είναι βεβαίως απόρρητοι (άρθρο 12 ν.2198/ 1994).
 Η πρακτική σημασία της διάκρισης των λογαριασμών στο Συστημα και στους Φορείς δεν είναι αμελητέα:
 (α) Ο Επενδυτής έχει αξίωση εκ του τίτλου του στρεφόμενη μόνο κατά του φορέα στον οποίο τηρείται ο λογαριασμός του (άρθρ.8 § 2α ν.2198/ 1994)[54]
 (β) Εξάλλου ως ακατάσχετοι ορίζονται μόνον οι λογαριασμοί στο Σύστημα και όχι οι λογαριασμοί στους φορείς (άρθρ.7 § 2 ν.2198/1994), των οποίων η κατάσχεση απλώς δυσχεραίνεται κάπως από τον απόρρητό τους χαρακτήρα. Σήμερα μάλιστα, μετά τις πρόσφατες νομοθετικές και νομολογιακές εξελίξεις[55], πολλώ δε μάλλον μετά την εισαγωγή του ν.2915/ 2000, άρθρ.24, η διαφορά αυτή ωχριά ολοένα και περισσότερο.
 Πράξεις επί του τίτλου
 Μετά την ως άνω αποϋλοποίησή τους οι όροι “δανειακό ομόλογο του δημοσίου” και “άϋλος τίτλος του ελληνικού δημοσίου” χρησιμοποιούνται πλέον με διαφορετικό νόημα: Δεν αποδίδουν πλέον το σχετικό αξιόγραφο, ήτοι το “χαρτίον” και τις ενσωματωμένες σ’ αυτό (παρακολουθηματικές προς αυτό) έννομες σχέσεις, ακριβώς επειδή δεν υφίσταται πλέον “χαρτίον”, αλλά μόνον λογαριασμοί, όπου καταχωρούνται-απεικονίζονται διάφορες νομικές πράξεις (δημοσίου) δανεισμού. Ελλείψει ομολόγων οι φορείς υποχρεούνται ως εκ της συμβάσεως λογαριασμού[56] να χορηγούν στους επενδυτές έγγραφα αποδεικτικά των ως άνω πράξεων, τελικά δε των δικαιωμάτων τους, τα οποία όμως δεν έχουν αξιογραφική ιδιότητα[57], και μπορούν φυσικά να εκδίδονται σε απεριόριστο αριθμό.
 Έτσι -ακριβολογικότερα- ως “άϋλος τίτλος του ελληνικού δημοσίου” θα μπορούσε να νοηθεί πλέον το σύνολο των εννόμων συνεπειών των αλληλοδιαδόχων πράξεων δημοσίου δανεισμού που καταχωρίζονται στους ηλεκτρονικούς λογαριασμούς του Συστήματος Παρακολούθησης Αϋλων Τίτλων, ήτοι –όπως θα καταδειχθεί στη συνέχεια- κατά βάσιν η αρχική δανειακή απαίτηση του φορέα κατά του ελληνικού δημοσίου και η προς απόκτησιν αυτής συνομολογηθείσα [58]απαίτηση του επενδυτή κατά του φορέα.
 Από τα παραπάνω γίνεται αντιληπτή η καθοριστική για την ταυτότητα του “τίτλου” νομική σημασία των καταχωριστέων πράξεων δημοσίου δανεισμού, ως αντίστοιχων προς τις “πράξεις επί του (έγχαρτου) τίτλου”: Με την έννοια αυτή, αρχικά οι φορείς “αγοράζουν” τους σχετικούς δανειακούς “τίτλους” στη λεγόμενη “πρωτογενή αγορά” από την Τράπεζα της Ελλάδος και τους διαθέτουν (“μεταπωλούν”) παραπέρα στη λεγόμενη “δευτερογενή αγορά” στους επενδυτές. Έτσι μπορεί κανείς να διακρίνει τρεις κατηγορίες πράξεων επί του άϋλου τίτλου με διαφορετική νομική φύση, σημασία και έννομες συνέπειες: στο πλαίσιο της πρωτογενούς αγοράς άϋλων τίτλων τη σύστασή του από την Τράπεζα της Ελλάδας προς τον φορέα (Ι), στο πλαίσιο δε της


text:
δευτερογενούς αγοράς την πρώτη μεταβίβασή του από φορέα σε επενδυτή (ΙΙ) και τις ύστερες μεταβιβάσεις του από επενδυτή σε επενδυτή.
 Η σύσταση του τίτλου
 Το άρθρ.5 § 1 ν.2198/ 1994 ορίζει ότι "το Δημόσιο μπορεί να δανείζεται χωρίς την έκδοση αξιογράφων", δηλ. σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις άτυπα (στην πράξη βέβαια πάντοτε εγγράφως), με μόνην τη συνδρομή των όρων της ΑΚ 806 ή απλώς μόνην τη σύμπτωση των βουλήσεων των μερών στην περίπτωση συναινετικού δανείου. Το δάνειο φυσικά καταρτίζεται στο όνομα της Τράπεζας της Ελλάδας ως "ταμία και εντολοδόχου" (άρθρ.2 § 1ζ Κατ/κου ΤτΕ), ήτοι ως "διαχειριστή" του ελληνικού Δημοσίου σύμφωνα με την ορολογία του ν.2198/ 1994 (άρθρ.6 § 1α).
 β. Καταχώριση στο Σύστημα
 Στη συνέχεια ορίζεται ότι "τα δάνεια παρακολουθούνται δια λογιστικών εγγραφών στο Σύστημα Λογιστικής Παρακολούθησης Συναλλαγών" (άρθρ.5 § 2β ν.2198/ 1994), διάταξη ταυτόσημη με αυτήν του άρθρ.6 § 5α ν.2198/ 1994, που ορίζει ότι "οι λογαριασμοί των φορέων τηρούνται στο Σύστημα". Είναι φανερό ότι η καταχώριση αυτή δεν επενεργεί στην ισχύ της καταχωριζόμενης δανειακής σύμβασης, η οποία έχει (όπως δείχθηκε προηγουμένως) ήδη αναπτύξει τα έννομά της αποτελέσματα. Η σημασία της εκδηλώνεται προς δύο κατευθύνσεις:
 αα. Σύσταση του τίτλου
 Με την καταχώριση τιτλοποιείται η απαίτηση του φορέα, δηλαδή συνιστάται ο αντίστοιχος άϋλος τίτλος, με την έννοια ότι μόνον τότε είναι δυνατή η παραπέρα “μεταβίβασή”[59] της από το φορέα στο επενδυτικό κοινό (και δη με τους όρους και τα αποτελέσματα του ν.2198/ 1994. ήτοι με αυξημένη εμπορευσιμότητα και εμπορική πίστη, βλ. παρακάτω ΙΙ.2β, βλ. και ΙΙ.1.β). Οι δημοσιονομικές ανάγκες επιβάλλουν τον έλεγχο της κυκλοφορίας των σε βάρος του Δημόσιου δανειακών απαιτήσεων. Τούτο σημαίνει ότι, αν λείπει η αρχική καταχώριση στο κεντρικό "Σύστημα", οι επακολουθούσες μεταβιβάσεις των δανειακών απαιτήσεων θα είναι άκυρες, των δε σχετικών άϋλων τίτλων ανυπόστατες. Φυσικά δεν παραβλάπτονται τυχόν δικαιώματα του επενδυτή κατά του φορέα από την υποκειμένη αιτία της παραπέρα μεταβίβασης του ανυπόστατου τίτλου.
 ββ. Τραπεζική εποπτεία
 Με αυτήν ολοκληρώνεται η σχέση μεταξύ Τράπεζας της Ελλάδας και φορέα ως σχέση λογαριασμού, ήτοι λογιστικής απεικόνισης. Οι μεταξύ τους σχέσεις είναι αυτές που αποτυπώνονται και αποδεικνύονται στα στοιχεία του (ηλεκτρονικού) λογαριασμού.[60] Με τον τρόπο αυτό πραγματώνεται μια ιδιαίτερη μορφή συστατικής και διαπιστωτικής εποπτείας[61] της κεντρικής Τράπεζας της Ελλάδας πάνω στις περιφερειακές εμπορικές τράπεζες.[62]
 Η πρώτη μεταβίβαση
 από φορέα σε επενδυτή
 Αφού καταστεί δανειστής της Τράπεζας της Ελλάδας, ο φορέας έχει την ευχέρεια να καλύψει το κεφάλαιο που της παραχώρησε δανειζόμενος παραπέρα από το επενδυτικό κοινό υπό ευνοϊκότερους όρους (πληρωμή ελευθέρως καθοριζόμενης από τον ίδιο το φορέα "προμήθειας") και καταχωρίζοντας τη δανειακή απαίτηση του δανειστή-επενδυτή σε ειδικό προς τούτο ηλεκτρονικό λογαριασμό (τηρούμενο από το φορέα). Φυσικά το ίδιο αποτέλεσμα μπορεί να το πετύχει ο φορέας "τιτλοποιώντας" εκ των υστέρων παλαιότερες οφειλές του, ήτοι αντικαθιστώντας τις κατόπιν συμφωνίας με το δανειστή του με αντίστοιχες οφειλές διεπόμενες από τους όρους του τίτλου (αντί καταβολής ή ως ανανέωση[63]) ή παρέχοντας τους νέους τίτλους προς εξασφάλιση (χάριν καταβολής) των ακόμη υφισταμένων παλαιοτέρων οφειλών του.
 Υποσχετική δικαιοπραξία: Η παραπάνω σύμβαση μεταξύ φορέα και επενδυτή ονοματίζεται ανακριβόλογα από το νόμο (άρθρ.6 ν.2198/ 1998) "μεταβίβαση" του


text:
τίτλου από το φορέα στον επενδυτή. Τούτο, καθώς στην ουσία πρόκειται απλώς για μια αντίστροφης κατεύθυνσης οικονομική μετακίνηση κεφαλαίου (από επενδυτή σε φορέα). Όντως δεν πρόκειται για εκποίηση προς τρίτον της προυφιστάμενης απαίτησης του φορέα κατά της Τράπεζας της Ελλάδας ως διαχειριστή του Ελληνικού Δημοσίου, αφού το άρθρ.6 § 2β ν.2198/ 1994 ορίζει ότι "η μεταβίβαση ενεργεί [μόνον] μεταξύ των μερών και δεν παράγει αποτελέσματα εις όφελος ή εις βάρος του Ελληνικού Δημοσίου ή της Τραπέζης της Ελλάδος". Τα παραπάνω σημαίνουν ότι, και μετά τη λεγόμενη μεταβίβαση του τίτλου στον επενδυτή, οι εναντίον της ΤτΕ ή του δημοσίου απαιτήσεις εξακολουθούν να παραμένουν ως έχουν, στα χέρια του φορέα που δάνεισε την ΤτΕ. Για την εξακρίβωση των αληθινών εννόμων αποτελεσμάτων της λεγόμενης "πρώτης μεταβίβασης του τίτλου, τα παραπάνω θα πρέπει να συνδυασθούν με τη διάταξη του άρθρ.8 § 2 ν.2198/ 1994 ότι "ο επενδυτής έχει αξίωση επί του τίτλου στρεφόμενη μόνο κατά του φορέα στον οποίο τηρεί τον λογαριασμό του". Τούτο συμβαίνει δε, του νόμου μη διακρίνοντος, ως εκ μόνης της ιδιότητας του επενδυτή σαν τέτοιου, ιδιότητας που αποκτάται από μόνην την πρώτη συναλλαγή του με το φορέα τη λεγόμενη "πρώτη μεταβίβαση". Αφού λοιπόν μ' αυτήν συνιστάται το πρώτον οφειλή του φορέα έναντι του επενδυτή ισχύουσα μόνο inter partes, τότε είναι φανερό ότι πρόκειται (όχι για εκποιητική, αλλά) για δικαιοπραξία υποσχετική, εξ ορισμού ιδρυτική ενοχής, τ.ε. απαίτησης των επενδυτή μόνον κατά του φορέα.
 Εξαίρεση προβλέπει ο νόμος μόνον στην περίπτωση υπερημερίας του δημοσίου ως οφειλέτη του φορέα: “αν το δημόσιο δεν έχει πληρώσει τις υποχρεώσεις του", τότε "ο επενδυτής θα έχει πλέον αξίωση εκ του τίτλου μόνο κατά του δημοσίου" σύμφωνα με άρθρ.8 § 2β ν.2198/ 1994, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρ.15 ν.2469/ 1997. Στην ουσία πρόκειται για ex lege εκχώρηση στον επενδυτή της αξίωσης του φορέα κατά του Δημοσίου αντί καταβολής του χρέους του φορέα στον επενδυτή. Μετά την υποκατάσταση ο φορέας δεν διατηρεί πλέον αξίωση κατά του Δημοσίου, ούτε ο επενδυτής κατά του φορέα. Η αξίωση του επενδυτή κατά του Δημοσίου έχει καταστεί απαιτητή από τον χρόνο λήξης του τίτλου –όπως και η αποσβεσθείσα αξίωσή του κατά του φορέα-, οπότε και αρχίζει η παραγραφή της. Αν το δημόσιο έχει καταστεί μερικώς υπερήμερο, τότε μερική θα είναι και η νόμιμη εκχώρηση της αρχικής απαίτησης του φορέα κατά του Δημοσίου (βλ. μεν ΑΚ 316, αλλά άρθρ.80 § 1 ν.δ17-7-1923 σε συνδ. με ΕΝΣ 39 § 2).
 Ζήτημα αποτελεί το πόσο θα πρέπει να έχει διαρκέσει η υπερημερία του Δημοσίου για να χωρήσει η υποκατάσταση και με ποιο τρόπο θα βεβαιώνεται αυτή δεσμευτικά και για τα τρία μέρη (φορέα-επενδυτή-δημόσιο). Αρκεί π.χ. μια προσωρινή ταμιακή δυσχέρεια 2-3 ημερών; τ.ε. μόνη η άπρακτη λήξη του χρέους του δημοσίου προς τον φορέα συνεπάγεται την αυτοδίκαιη εκχώρηση των απαιτήσεων του τελευταίου στον επενδυτή, ακόμη και παρά τη θέληση φορέα και επενδυτή; Η απάντηση στο ερώτημα φαίνεται μολαταύτα θετική, παρά τη γενικότερη ΑΚ 383, όπου σε κάθε αμφοτεροβαρή σύμβαση απαιτείται για την οριστικοποίηση της ασυνέπειας του οφειλέτη να ταχθεί στο δημόσιο μια εύλογη προθεσμία συμμόρφωσης. Το ζήτημα


text:
φωτίζεται αποφασιστικά με τη λήψη υπόψη του γενικότερου συστήματος του νόμου, όπως αυτό φαίνεται να προκύπτει από το άρθρ.1 § § 6-7 ν.3156/ 2003: Κρίσιμος χρόνος για την υποκατάσταση του επενδυτή στα δικαιώματα του φορέα κατά του δημοσίου είναι ο χρόνος λήξης του ομολόγου, οπότε και τερματίζεται η ανάμιξη του φορέα και η ακινητοποίηση του τίτλου. Αν το δάνειο δεν έχει εισπραχθεί μέχρι τότε με βεβαίωση του διαχειριστή του συστήματος, τότε ο επενδυτής αποκτά πλήρη την απευθείας κατά του δημοσίου απαίτησή του.
 Τα παραπάνω υποδηλώνουν και πάλι την καταπιστευτικότητα της σχέσης μεταξύ φορέα και επενδυτή (εμπίστευμα): Ο φορέας είναι ιδιοκτήτης των απαιτήσεων κατά του δημοσίου μέχρι τη λήξη του τίτλου, οπότε αυτές περιέρχονται στον επενδυτή μετά από σχετική βεβαίωση του συστήματος του φορέα (βλ. αναλυτικότερα παραπάνω Α.ΙΙΙ.2.β.).
 β. Αιτία
 αα. Είδος
 Η αιτία της υπόσχεσης του φορέα προς τον επενδυτή που συνιστά την πρώτη μεταβίβαση του τίτλου θα έχει κατά κανόνα πιστωτικό χαρακτήρα (π.χ. θα πρόκειται για τίτλους αποταμιεύσεως, ομόλογα, repos κ.τ.τ.). Σε κάθε περίπτωση ο φορέας, "πωλώντας" και μεταβιβάζοντας τον τίτλο (υπό ή υπέρ το άρτιον), στην ουσία δανείζεται το αντίστοιχο ποσόν[64], χωρίς πάντως να αποκλείεται το χρέος του φορέα να έχει γεννηθεί προηγουμένως από άλλη αιτία (π.χ. κατάλοιπο αλληλόχρεου λογαριασμού, αδικοπραξία), εκδοχή που και πάλι δεν αποκλείει τον πιστωτικό χαρακτήρα της σχέσης, εφόσον τα προϋφιστάμενα χρέη έληγαν νωρίτερα από τον άϋλο τίτλο. Έτσι, από την στιγμή που τιτλοποιείται η απαίτηση, στην πραγματικότητα πιστώνεται: Στην περίπτωση αυτή η re παράδοση του δανείσματος στο δανειολήπτη φορέα γίνεται με συμψηφισμό του προϋφισταμένου χρέους του προς την απαίτησή του για παράδοση του δανείσματος[65], η δε γεννώμενη αντίστοιχη (αλλά όχι ισόποση) απαίτηση απόδοσης του δανείσματος είναι διάφορη και ανεξάρτητη του προϋφισταμένου χρέους του φορέα προς τον επενδυτή (π.χ. κατά τον χρόνο παραγραφής, τυχόν ενστάσεις κ.ά.), αφού απορρέει από άλλη, ξεχωριστή σύμβαση μεταξύ τους -τ.ε. τη δανειακή- διεπόμενη από δικούς της όρους (ΓΟΣ) καθοριζόμενους ειδικώς από Υπουργικές Αποφάσεις (βλ. ιδίως ΦΕΚ Β' 1355/ 22-9-2003, ΦΕΚ Β' 215/ 2003 για τους χρόνους λήξης ορισμένων τίτλων κ.ά.)[66]. Με την έννοια αυτή θα μπορούσε να πει κανείς ότι η εκ του τίτλου απαίτηση είναι αναιτιώδης σε σχέση με την αιτία της.
 ββ. Περιορισμένα αναιτιώδης
 Έτσι θα μπορούσε να ειπωθεί γενικότερα ότι η άϋλη τιτλοποίηση της απαίτησης συνεπάγεται όχι μόνον την πίστωσή της, αλλά -όπως και στα έγχαρτα αξιόγραφα- και τη μερική απεξάρτησή της από την υποκειμένη αιτία της.[67] Τούτο υπαγορεύεται από σκέψεις τόσο τελολογικές-πρακτικές, όσο και συστηματικές. Πράγματι ο αναιτιώδης χαρακτήρας των ομολόγων και γενικότερα των αξιογράφων αποτελεί βασικό παράγοντα της αυξημένης αξιοπιστίας και ως εκ τούτου εμπορευσιμότητάς τους.
 Οι ίδιες παραπάνω σκέψεις προσλαμβάνουν ακόμη πειστικότερο έρεισμα, αν αναλογισθεί κανείς ότι η εκ του τίτλου απαίτηση (ακριβέστερα: η πρώτη μεταβίβαση του τίτλου) θα αποδεικνύεται πρακτικώς μόνον από αντίγραφο αποσπάσματος του ηλεκτρονικού λογαριασμού του επενδυτή, ήτοι από έγγραφο εκτύπωμά του (print-out) υπογραφόμενο από το φορέα ως εκδότη και οφειλέτη του σχετικού λογαριασμού (ΚΠολΔ 445, 447 e contr., βλ. και 449). Δεδομένου ότι η απαίτηση εγγράφεται αναιτιωδώς σε μια βάση δεδομένων, χωρίς αναλυτική αναφορά στην αιτία κτήσης της παρά


text:
μόνον σε μια σειρά περιορισμένων τυποποιημένων δεδομένων, π.χ. ποσόν, δικαιούχο κ.τ.τ., το έγγραφο αυτό εκτύπωμα του λογαριασμού θα είναι ιδιαιτέρως ελλειπτικά διατυπωμένο. Έτσι γεννάται το ερμηνευτικό ερώτημα αν τα μέρη επιθυμούσαν την απεξάρτησή της γεννώμενης απαίτησης από άλλα μη αναγραφόμενα χαρακτηριστικά της σχέσης τους, η δε ορθή ερμηνεία του εγγράφου αυτού ενόψει των παραπάνω επισημαινομένων τελολογικών σκέψεων και πρακτικών συναλλακτικών αναγκών (ΑΚ 200) θα συνηγορούσε υπέρ του (περιορισμένα) αφηρημένου χαρακτήρα του εγγράφου (ακριβέστερα υπέρ του ότι πρόκειται για υπόσχεση εγγραφοπαγώς αιτιώδη βλ. αμέσως παρακάτω). Επισημαίνεται τα μέρη είναι ελεύθερα να ρυθμίσουν εγγράφως το βαθμό του αναιτιώδους χαρακτήρα της υπόσχεσης, το αναιτιώδες τεκμαίρεται στο μέτρο που το έγγραφο σιωπά.
 Εξάλλου στο ίδιο συμπέρασμα συνηγορεί και η σκέψη ότι θεσμός των αϋλων ομολόγων καλείται να υποκαταστήσει επί το ελκυστικότερο για τον επενδυτή τα έγχαρτα δανειακά ομόλογα, τα οποία -ως αξιόγραφα- παραμένουν -έστω και περιορισμένα- αναιτιώδη[68]. Πράγματι αν η εκ του τίτλου απαίτηση εξαρτιόταν από την υποκειμένη αιτία κτήσης της και ως εκ τούτου οι εκ της αιτίας αυτής απορρέουσες ενστάσεις ήταν δυνατόν να προβληθούν σύμφωνα με ΑΚ 463 και κατά του εκάστοτε εκδοχέα της απαίτησης, τότε η εμπορική πίστη εμπορευσιμότητα του τίτλου θα ήταν πολύ περιορισμένες υποκείμενες σε άδηλους, αστάθμητους παράγοντες. Ο κίνδυνος όμως αυτός αποκλείεται ερμηνευτικά μεν στα έγχαρτα ομόλογα[69], ρητώς δε στα προκείμενα άϋλα ομόλογα του ελληνικού δημοσίου σύμφωνα με το άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994 (βλ. αναλυτικά παρακάτω ΙΙΙ.2.α.γγ). Εννοείται ότι εδώ δεν ενδιαφέρει η κατοχύρωση του αναιτιώδους χαρακτήρα ακόμη και έναντι κακοπίστων εκδοχέων, αφού αυτοί θα υπέκειντο έτσι κι αλλιώς στην ένσταση των ΑΚ 919, 281 κ.ά. Έτσι από το (παλαιό και το νέο) σύστημα της ρύθμισης των (έγχαρτων και άυλων) ομολόγων φαίνεται ότι ο νομοθέτης επεδίωξε την περιορισμένα αναιτιώδη γένεση των εξ αυτών δικαιωμάτων, ούτως ώστε τυχόν (νομικά) ελαττώματά τους να μη θίγουν καλόπιστους τρίτους.
 Τα παραπάνω δεν εμποδίζουν φυσικά τη μεταξύ των μερών ελεύθερη προβολή ενστάσεων απορρεουσών από τις μεταξύ τους σχέσεις (προσωπικές ενστάσεις), ούτε βέβαια και τυχόν ενστάσεων που στηρίζονται σε στοιχεία τηρουμένα στο λογαριασμό του επενδυτή και εμφαινόμενα στην αντίστοιχη έγγραφη βεβαίωση του φορέα. Ως προς τις ενστάσεις αυτές δεν δικαιολογείται άγνοια, αφού εμπεριέχονται στο σώμα της ίδιας της δανειακής συναλλαγής.
 γ. Η πρώτη μεταβίβαση
 ως "οπισθογράφηση" του τίτλου
 Όπως είναι αυτονόητο ο εδώ παρουσιαζόμενος περιορισμένα αναιτιώδης χαρακτήρας των άυλων τίτλων-ομολόγων είναι κοινό χαρακτηριστικό όλων των έγχαρτων ομολόγων, η δε ενέχουσα τέτοιο νόημα (λεγόμενη) "πρώτη μεταβίβασή" των άυλων τίτλων έχει τα χαρακτηριστικά και τις έννομες συνέπειες της δι' οπισθογραφήσεως μεταβιβάσεως των έγχαρτων επιταγών. Τούτο, καθώς ο οπισθογραφών αναλαμβάνει έναντι του νέου κομιστή εγγυητική ευθύνη, ενώ ο εφ' ού ο τίτλος δεν δεσμεύεται.
 δ. Η καταχώριση ως νόμιμος τύπος
 Η καταχώριση της πρώτης μεταβίβασης του άυλου τίτλου αποτελεί συστατικό τύπο της ως η πρώτη και η μόνη μορφή εξωτερίκευσής της και όχι όρο του ενεργού της. Τούτο, αφού -όπως συμβαίνει σε κάθε περίπτωση (περιορισμένα ή μη) αναιτιώδους υποσχέσεως- η προϋφιστάμενη της καταχώρισης συμφωνία και σχέση των μερών (φορέα και επενδυτή) θα ταυτίζεται συνήθως με την αιτία του τίτλου, ιδίως καθώς εμπλουτίζεται με όλες τις ενστάσεις


text:
που γεννώνται απ' αυτήν.
 Ύστερες μεταβιβάσεις του τίτλου
 από επενδυτή σε (τρίτο) επενδυτή
 Η εκ του τίτλου απαίτηση του επενδυτή είναι και παραπέρα εμπορεύσιμη και μεταβιβαστή προς τρίτους. Τούτο πολλώ μάλλον, καθώς το δημόσιο δανειακό ομόλογο θεσπίσθηκε για να αποτελέσει κατ’ εξοχήν εμπορικό επενδυτικό αγαθό, αντικείμενο νομικώς αναλωτό, που προσλαμβάνει επιπλέον (υπέρ)αξία ως εκ της ευχέρειας μεταπώλησής του. Προς τούτο, όπως συμβαίνει και σε κάθε άλλη εκποίηση[70], έτσι και στην προκειμένη απαιτείται αφενός η συνδρομή νόμιμου τίτλου (προς απόκτησιν της απαιτήσεως) και αφετέρου η τήρηση ορισμένων διατυπώσεων δημοσιότητας (δημοσιότητας περιορισμένης πάντως λόγω του τραπεζικού απορρήτου), ήτοι η ηλεκτρονική καταχώριση του νόμιμου τίτλου στο σχετικό λογαριασμό του φορέα. Ανάλογα με το είδος του νόμιμου τίτλου, ήτοι το αν αυτός εξαρτάται από την ένταξη της απαίτησης στην περιουσία του προκατόχου (δικαιοπαρόχου) του αποκτώντος ή όχι, η ύστερη κτήση του τίτλου διακρίνεται σε παράγωγη (άρθρ.7 § 1α ν.2198/ 1994) και πρωτότυπη (άρθρ.7 § 1β ν.2198/ 1994).
 α. Παράγωγη ύστερη κτήση του τίτλου
 αα. Νομική φύση
 i. Εν ζωή
 Στο άρθρ.7 § 1α ν.2198/ 1994 ο νόμος ορίζει ότι “απαγορεύεται στο φορέα η διάθεση του τίτλου άνευ της συναινέσεως του δικαιούχου επενδυτή”. Πρόκειται φυσικά για ανακριβόλογη διατύπωση, αφού ο τίτλος δεν διατίθεται από το φορέα, αλλά από το δικαιούχο του επενδυτή, ο οποίος δεν “συναινεί” απλώς στη μεταβίβαση του ίδιου του τίτλου, λες και ήταν τρίτος, για τον απλούστατο λόγο ότι την ενεργεί ο ίδιος. Τούτο απορρέει τόσο από το σύνταγμα, όσο και από το σύστημα του ΑΚ. Όντως το συμπέρασμα αυτό υπαγορεύεται από την Σ 17 σε συνδυασμό με το άρθρ.1 § 1 του 1ου ΠροσθΠρωτΕΣΔΑ, που προστατεύει και την ιδιοκτησία πάνω στα ενοχικά δικαιώματα. Θα αποτελούσε πράγματι νομικό παράδοξο να παρέχεται η δυνατότητα στον οφειλέτη φορέα να “απαλλοτριώνει”, όποτε θέλει τις εκ του άϋλου τίτλου απαιτήσεις σε βάρος του έστω και ζητώντας προηγουμένως τη γνώμη του επενδυτή-δανειστή του (!) Το ίδιο συμπέρασμα επιτάσσεται και από την ΑΚ 239, που απαγορεύει τη διάθεση παρά μη δικαιούχου (εδώ του φορέα), όσο και από την ΑΚ 470 που ορίζει ότι η μεταβίβαση των άϋλων τίτλων διέπεται εν αμφιβολία από την ΑΚ 455, άρα ότι πραγματοποιείται με σύμβαση μεταξύ παλαιού και νέου δικαιούχου.
 Όπως και νάχει το πράγμα, για την παράγωγη κτήση του τίτλου το άρθρ.7 ν.2198/ 1994 ορίζει ότι θα πρέπει να συντρέξουν δύο προϋποθέσεις: η διάθεση της απίτησης από το δικαιούχο της και η καταχώρισή της από το φορέα στο σχετικό ηλεκτρονικό λογαριασμό του.
 ii. Αιτία θανάτου
 Γνήσιο κενό φαίνεται να συντρέχει σχετικά με το κληρονομητό των αϋλων τίτλων, καθώς ο ν.2198/ 1994 δείχνει να αγνοεί ολότελα τον τρόπο αυτό διαδοχής. Δεν νομίζω ότι είναι ανάγκη να προσφύγει σε σύμφωνη με το Σύνταγμα -και δη με τη συνταγματική κατοχύρωση του κληρονομικού δικαιώματος[71] [72]-, για να καταδείξει την αυτόδηλη νομοθετική ατέλεια που θα οδηγούσε στο αμεταβίβαστο ενός κατ' εξοχήν εμπορεύσιμου και μεταβιβαστού εν ζωή επενδυτικού αγαθού λόγω ενός συγκυριακού γεγονότος και στον ως εκ τούτου μάλλον αθέμιτο πλουτισμό του δημοσίου ή του φορέα σε βάρος των κληρονόμων του επενδυτή που στερήθηκαν το τίμημα του τίτλου