text:
Merseburg und dem Rechtsanwalt und Notar, Justiz-Rath Dees zu Belgard den Rothen Adler-Orden vierter Klasse; sowie den Schullehrern 2c. Heuer zu Lachem im Kreise Hameln und Schwitters zu Westeraccum im Kreise Aurich das Allgemeine Ehrenzeichen zu verleihen.
 dem Obex-Hausmarschall und ersten Adjutanten Sr. Kö- |
 niglichen Hoheit des Herzogs von Aosta, Marquis de Dra- E E Rothen Adler-Orden erster Klasse mit dem Emaille-Bande des Königlichen Kronen-Ordens ; dem Königlich italienishen Obersten Conte Avogadro di Collobiano e Garisio, Adjutanten Sr. Königlichen Hoheit des Herzogs von Aosta, den Rothea Adler-Orden zweiter Klasse; dem Königlich italienishen Hauptmann Chevalier di Gerbaix di Sonnaz, Ordonnanz-Offizier Sr. Königlichen Hoheit des Herzogs von Aosta, den Rothen Adler-Orden dritter Klasse, sowie dem Königlich italienischen Lieutenant und Ordonnanz-
 Offizier Höchstdesselben, Marchese Scozia di Calliano,
 den Königlichèn Kronen-Orden dritter Klasse zu verleihen.
 Der Kaiserlihe Konsul in Hjörring, Herr Chr. H. Nielsen, ist gestorben.
 mburg wird am 17. d. Mts. mit einer Seeschiffer- prüfung für ole
 den Geheimen Regierungs- und vortragenden Rath im Ministerium der geistlihen, Unterrichts- und Medizinalange- legenheiten, Karl Friedrich Wilhelm Naffel zum Gehei- men Ober-Regierungs-Rath zu ernennen ; und U
 dem Negierungs-Sekretär Krefeld zu Erfurt bei seinem Ausscheiden aus dem Staatsdienst den Charakter als Kanzlei- Rath zu verleihen.
 Dritte Nachtrags-Verordnung, betreffend die Kautionen der Beamten aus dem Bereiche des Ministeriums der geistlihen, Unter-
 richts- und Medizinal-Angelegenheiten.
 Vom 23. März 1881. Vir Wilhelm, von Gottes Gnaden
 Preußen 2. verordnen auf Grund der 88. 3, 7, 8 und 14 des Gesetzes, betreffend die Kautionen der Staatsbeamten, vom 25. März 1873 (Geseß-Samml. S. 125), was folgt:
 Einziger Paragraph. Í Den nach den Verordnungen vom 20. Juli 1874 (Gesehz- Samml. S. 283), 17. September 1875 (Geseßz-Sammlung S. 584) und 5. April 1880 (Geset-Samml. S. 257) zur Kautionsleistung verpflichteten Beamtenklassen aus dem Be- reiche des Ministeriums der geistlihen, Unterrihts- und Me- dizinal-Angelegenheiten tritt der Oekonomie- und Stations- Inspektor des chirurgisch-klinishen Jnstituts der Universität Berlin hinzu, w.lcher cine Amtskaution von 500 M zu leisten t. Jr Uebrigen finden die Vorschristen der vorgedachten erordnung vom 20. Juli 1874 Anwendung. Urkundlich unter Unserer Dn Unterschrift und beigedrucktem Königlichen {Fnfiegel. Gegeben Berlin, den 23. März 1881. (L. 8.) Wilhelm. Bitter. v. Puttkamer.
 Verordnung betreffend die Kautionen von Beamten aus dem Bereiche des Finanz-Ministeriums. Vom 20. April 1881. Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden König von Preußen 2c. L verordnen auf Grund des §. 3 des Gesehes, betreffend die Kautionen der Staatsbeamten, vom 25. März 1873 (Geseh- Samml. S, 125), was folgt: Einziger Paragraph.
 Den in der Anlage zu §. 1 der Verordnung vom 10. Juli 1874, betreffend die Kautionen der Beamten aus dem Bereiche des Staats - Ministeriums und des Finanz - Ministeriums (Geseß-Samml. S. 260), unter 1. A. Nr. 10 und 11 ver- zeihneten kautionspflihtigen Beamten im Bereiche der Ver- waltung für das Etats- und Kassenwesen tritt die Beamten- klasse der Kassirerassistenten hinzu.
 / Instruktion deé Bundesraths vou! 24. 2. ist, aufmerksam machen und auch dasür Sorge tragen, daß :
 Die Höhe der Kaution beträgt für den Kassirerassistenten bei der Ministerial-Baukasse in Berlin 1800 # und für


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Kassirerassistenten bei den Bezirkshauptkafsen in der Provinz Hannover 1200 bis 1800 M.
 Jm Uebrigen finden die Vorschriften der vorgedachten Verordnung auch auf diese Beamtenklasse Anwendung.
 (L. S) Wilhesm. Bitter.
 Mit dem 1. April d. J. treten das Reichsgeseß, betreffend die Abwehr und Unter- drückdung von Viehseuchen, vom 23. Juni 1880 (R. G. Bl. S. 153), die zur Ausführung dieses Geseßes von dem Bundesrathe beschlossene, von dem Herrn Reich3- kanzler unter dem 24. Februar 1881 publizirte Jnstruk- tion (Centralblatt für das Deutsche Reich S. 37), das Preußische Gesetz, betreffend die Ausführung des Reichsgeseßes über die Abwehr und Unterdrückung von Viehseuchen, vom 12. März 1881 (Ges. Samml. S. 128), in Kraft, während gleichzeitig das Preußische Viehseuchengesetß vom 25. Juni 1875 (Ges. Samml. S. 306) außer Kraft tritt. Ew. 2c. wollen die Polizeibehörden Jhres Verwaltungs- bezirks hierauf unverziglis dur einc Zetgitnacung in dem
 Amtsblatte, welcher ein Abdruck der oerolzin®; Ausführungs:
 eine entsprehende Hinweisung auf das Junkrafttreten der obigen Vorschristen dur die Kreisblätter, bezw. durch die zu amtlihen Publikationen bestimmten Blätter der Kreisbehörden veröffentliht wird. Desgleichen ist zu veranlassen, daß in Ge- genden, wo bisher die JFmpfung der Lämmer gegen die Schaf- podcken üblich gewesen, in jeder Gemeinde und in jedem Guts- bezirke der Fnhalt des §. 49 des Neichsgeseßes in ortsüblichzr Weise bekannt gemacht und darauf hingewiesen wird, daß in Gemäßheit des §. 65 1. c. mit Geldstrafe von 10 bis 150 M oder mit Haft niht unter einer Woche bestraft wird, wer außer dem Falle polizeiliher Anordnung die Poen- impfung eines Schafes vornimmt.
 Die Anordnung und Ueberwachung der durch das Reichs- geseß und die Jnstruktion des Bundesraths vorgeschriebenen, bezichentlich nach deren Bestimmungen zulässigen (8. 1 der Jnstruktion) Maßregeln zur Abwehr und Unterdrückung von Viehseuchen liegt in Gemäßheit des §8. 1 des preußischen Ausführungsgeseß s vom 12. März d. J. unter meiner Ober- leitung den Regierungs-Präfidenten (Landdrosten), Landräthen und Ortspolizeibehörden ob. Ueber die Befugnisse dieser po- lizcilichen Aunsintcett enthalten die §8. 2 bis 11 des Ausfüh- rungsgeseßes die näheren Bestimmungen.
 I, Zu einzelnen Vorschristen des Ausführungsgeseßes vom 12, März d. J. bemerke ih Folgendes:
 I D, S,
 Wi Regierungs-Präfidenten (Landdrosten) haben zu prüfen, ob in ihrem Verwaltungsbezirke Ortschaften vorhanden sind, in welchen der Milzbrand notorisch) ständig auftritt, und event. für diese Orte die nah §. 11 des Reichsgeseßes erforder- lihen Anordnungen zu treffen. Uedver die crfolgte Bildung eines oder mehrerer solher „Milzbrandbezirke“, in welchen vereinzelte Milzbrandfälle niht angezeigt zu werden brauchen und die Zuziehung des beamteten Thierarztes behufs der Feststellung der Krankheit gemäß §. 15 des Reichsgeseßes in der Regel nicht erforderlich ist, erwarte ih jedesmal ein e Anzeige.
 u 8. 6.
 D Abgabe des thierärztlihen Obergutachtens in den Fällen der 88. 14 und 16 des Reichsgeseßzes ist der Departe- mentêthierar;t des benachbarten Bezirks zu requiriren, wenn der Departementsthierarzt des dortigen Bezirks das erste Gut- achten in seiner Eigenschaft als Kreisthierarzt abgegeben hat und aus diesem Grunde die Junanspruhnahme eines Vertre- ters nothwendig wird. Die Regierungs-Präsidentén (Land- drosten) haben durch eine Bekanntmachung im Amtsblatte vor- zuschreiben, welher Departementsthierarzt in solhen Fällen als Vertreter

type: other


text:
zu requiriren ist. Jn der Regel wird derjenige benachbarte Departementsthierarzt als Vertreter zu bestimmen sein, dessen Zuziehung der Staatskasse die geringsten Reisekosten verursaht; es wird daher bisweilen angemessen sein, niht für den ganzen Verwaltungsbezirk nur einen Departementséthierarzt als Stellvertreter ju designiren, sondern je nach der örilihen Lage für einzelne Theile des Bezirks ver- schiedene Stellvertreter zu bezeichnen.
 Abgesehen von den Fällen des §. 14 und 16 des Reichs- gesehes kann die Vertretung des Departementsthicrarztes im alle der Krankheit oder einer vorübergehenden sonstigen Be-
 hinderung desselben einem Kreisthierarzte des Bezirks über- |
 M. beizufügen ‘
 Dem dortigen Departementsthierarzte ist von dem Jn- halte meiner vorstehenden Bestimmungen zu §. 6 des Aus- führungsgeseßes mit dem Bemerken Kenntniß zu geben, daß meinerseits eine besondere Ernennung der Vertreter nicht erfolgen wird.
 Die obenerwähnte Bekanntmachung im Amtsblatt ist dem darin als Vertreter bezeichneten Departementsthierarzt unter Hinweis auf meinen gegenwärtigen Erlaß mitzutheilen.
 Zu 8. 8.
 Die Ortspolizeibehörde hat nah §. 2 des Gesetzes die Tödtung rotkranker Thiere in allen Fällen, die Tödtung ver- dächtiger Thiere nach §. 8 aber nur in dem ersten Falle des 8. 42 des Reichsgeseßes anzuordnen, d. i. wenn von dem be- amteten Thierarzt der Ausbruch der Rotkrankheit auf Grund der vorliegenden Anzeichen für wahrscheinli erklärt wird.
 In den beiden anderen Fällen, in welchen nach §. 42 des Reichsgeseßes in Verbindung mit §. 41 der Jnstruktion des Bundesraths die Tödtung der der Rozseuche verdächch- tigen Thiere erfolgen muß, d. i. wenn dur anderweite, den Vorschriften des Reichsgeseßes entsprehende Maßregeln ein wirksamer Schuß gegen die Verbreitung der Seuche nah Lage des Falles nicht erzielt werden kann, oder wenn der Be- sißer die Tödtung beantragt und die beshleunigte Unter- drückung der Seuche im öffentlihen Jnteresse erforderlich ist, steht nah der Vorschrift im §. 8 des Ausführungsgesetßzes die Anordnung der Tödtung nur dem Regierungs: Präsidenten (Landdrosten) zu. Derselbe hat daher in solchen Fällen nah Anhörung des Departementsthierarztes sorgfältig zu prüfen, ob die zur Anordnung der Tödtung berehtigenden Voraus- seßungen vorliegen und sobald er hiervon, Ueberzeugung ge- | wonnen hat, die Tödking der roßverdäht73; Thiere sofort
 anzuordnen. p
 Die Tödtung von Thieren, welhe nicht der Seuche ver- däclhtig, sondern nur der Ansteckung- verdächtig sind, Gt 8. 1 des Reichsgeseßes) is in Gemäßheit des §8. 53 der
 nstruktion des Bundesraths nur in dem leßten, der oben angeführten Fälle anzuordnen, d. i. wenn der Besizer die Tödtung beantragt und nah dem Ermessen der höheren Be- | hörde die beshleunigte Unterdrückung der Seuche im öffent- lihen Jnteresse erfo1rderlih is. Der Regierungs-Präsident (Landdrost) wird demgemäß in soihen Fällen nach Ein- forderung eines schriftlichen Gutachtens des Departements- thierarztes jedesmal zu erwägen haben, ob nach den besonderen Verhältnissen des xalles die beshleunigte Unterdrückung der Seuche im öffentlichen Jnteresse nothwendig ist, oder ob eine weitere Observation der der Ansteckung verdächtigen Thiere mit Rücksicht auf die isolirte Lage des Seuchenorts oder Gehösts oder wegen sonstiger Umstände ohne Gefahr der Verschleppung der Seuche in andere Pferdebestände statt- finden kann.
 Erscheint eine derartige Gefahr nah Lage der Verhält- nisse ausgeschlossen, dann wird das öffentliche Fnteresse durch


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die Fortsezung der Observation bis zur klareren Erkenntniß des Gesundheitszustandes der Thiere nicht geschädigt und liegt keine berechtigte Veranlassung zur Anordnung der Tödtung vor.
 Andr:rseits werden in anderen Fällen, je nachdem beson- dere eigenartige Verhältnisse obwalten, deren Beurtheilung dem eigenen Ermessen der zuständigen Regierun z8-Präsidenten (Landdrosten) überlassen bleiben muß, durch energische Maß- regeln, welhe die Seuche in kurzer Zeit tilgen, geringere wirthschaftlihe Opfer verursaht werden, als wie durch lange fortgesezte Observationen. Bei Pferdebeständen z. B., in wel- chen die Seuche wiederholt zum Ausbruch gekommen ift, wird es in der Regel angemessen sein, die der Ansteckung durch un- mittelbare Berührung mit roßkranken Pferden ausgeseßt ge- wesenen Thiere möglihst s{hnell tödten zu lassen und nur solche Thiere desselben Bestandes, welche gar nicht in direkte Cru mit kranken gekommen sind, unter Observation zu stellen.
 Jh vertraue, daß die Herren Regierungs-Präfidenten (Landdrosten) in jedem Falle mit Sorgfalt, aber ohne Aengst- lihkeit im vollen Bewußtsein der eigenen Verantwortlichkeit prüfen werden, ob und in wclhem Umfange die Tödtung von verdächtigen Pferden angemessen erscheint. — Jn allen Fällen, wo es sich um die Tödtung verdächtiger Pferde han- delt, ist dafür Sorge zu tragen, daß die erforderlihen Er- mittelungen mit thunlihster Beschleunigung vorgenommen und die angeordneten Tödtungen möglichst s{hnell ausgeführt werden.
 Von der erfolgten Tödtung der Ansteckung verdächtiger Pferde ist mir unter Mittheilung des Resultates der Ob- duktion und unter Beisügung einer Abschrift des oben- erwähnten Gutachtens des Departementsthierarztes Anzeige zu machen.
 u §8. 9.
 Wie Tödtung von Rindvieh, welches nach der schriftlichen Erklärung des beamteten Thierarztes lungenseuchekrank ist, hat die Ortspolizeibehörde anzuordnen. Dagegen ist die An- ordnung der Tödtung verdächtigen Rindoichs, d. h. solcher Thiere, welche der Lungenseuche oder der Ansteckung verdäch: | tig find (§8. 1 des Neichsgesezes), dem Ermessen des Regierungs-


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Rechtsprechung: II ZR 72/12 - dejure.org
 Weitere Entscheidung unten: BGH, 25.04.2017
 BGH, 01.07.2014 - II ZR 72/12
 https://dejure.org/2014,20925
 BGH, 01.07.2014 - II ZR 72/12 (https://dejure.org/2014,20925)
 BGH, Entscheidung vom 01.07.2014 - II ZR 72/12 (https://dejure.org/2014,20925)
 BGH, Entscheidung vom 01. Juli 2014 - II ZR 72/12 (https://dejure.org/2014,20925)
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 § 105 Abs 3 HGB, § 161 Abs 2 HGB, § 169 Abs 1 S 2 HGB, § 169 Abs 2 HGB, § 171 Abs 1 HGB
 Kommanditbeteiligung an einer Publikums-Kommanditgesellschaft zum Betrieb eines Containerschiffs: Anspruch der Gesellschaft auf Rückzahlung gewinnunabhängiger Auszahlungen an einen Kommanditisten
 Rückzahlung gewinnunabhängiger Ausschüttungen an Kommanditisten bei Beteiligung an dem Betrieb eines Containerschiffes
 Rückforderung von Ausschüttungen an den Kommanditisten
 Rückzahlungspflicht gewinnunabhängiger Ausschüttungen kann gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen sein
 Jurion (Zusammenfassung)
 Haftung des Kommanditisten
 Fondsanleger müssen Ausschüttungen nicht an Fonds zurückzahlen
 Anleger müssen Ausschüttungen nicht zurückzahlen
 LG Dortmund, 04.01.2011 - 19 O 19/10
 OLG Hamm, 06.02.2012 - 8 U 28/11
 BGH, 25.04.2017 - II ZR 72/12
 BGH, 22.09.2015 - II ZR 340/14
 Allgemeine Geschäftsbedingungen: Verkürzung der Verjährungsfrist in einer ...
 Der Senat kann deshalb die notwendigen Feststellungen selbst treffen (vgl. nur BGH..., Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 32;... Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 335/12, juris Rn. 15; Urteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 72/12, juris Rn. 16 f.).
 Selbst in der Annahme, dass Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften auch weiterhin einer an den Maßstäben von Treu und Glauben ausgerichteten ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244;... Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 72/12, juris Rn. 17 mwN), hält die Regelung in § 23 des Gesellschaftsvertrages einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand.
 BGH, 19.10.2017 - III ZR 495/16
 Treuhänderisch vermittelte Beteiligung an einer Kapitalanlagegesellschaft: ...
 Denn der Beklagte hatte seine Kommanditeinlage (ebenso wie die übrigen Treugeber-Kommanditisten) bereits geleistet und war deshalb in Ermangelung einer dahingehenden gesellschaftsvertraglichen Regelung weder der N. noch unmittelbar der B. gegenüber verpflichtet, die an ihn geflossenen gewinnunabhängigen Ausschüttungen zurückzuzahlen (...vgl. BGH, Urteile vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, NJW 2013, 2278, 2279 Rn. 8 ff und vom 1. Juli 2014 - II ZR 72/12, BeckRS 2014, 16416 Rn. 11 ff, jeweils mwN).
 BGH, 07.12.2017 - III ZR 206/17
 Beginn der Verjährung des in einen Zahlungsanspruch umgewandelten ...
 OLG Hamm, 18.07.2016 - 8 U 174/15
 Begründetheit der Rückforderung darlehenshalber gewährter Ausschüttungen einer ...
 Hieraus folgt in Anlehnung an § 305 c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zulasten des Verwenders gehen (BGH, Versäumnisurteil vom 1. Juli 2014, Az. II ZR 72/12 (Rn. 17); ZIP 2004, 2095 (2097 f.)).
 Eine Verpflichtung, die


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sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, setzt damit folglich eine klare und unmissverständliche Regelung im Gesellschaftsertrag voraus (BGH, Versäumnisurteil vom 1. Juli 2014, Az. II ZR 72/12 (Rn. 17); BGH..., Urteil vom 16. Februar 2016 - Az. II ZR 348/14 (Rn. 12, 15)).
 Sollte eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen § 169 Abs. 1 HGB auf der Grundlage einer Ermächtigung im Gesellschaftsertrag geleistet werden, würde dies selbst dann nicht zu einer Rückzahlungspflicht führen, wenn die Auszahlung des jeweiligen Kapitalanteils unter die bedungene Einlage herabgemindert oder eine bereits bestehende Belastung vertieft (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 1. Juli 2014, Az. II ZR 72/12, Rdnr. 13; ZIP 2013, 1222).
 Auch die Auslegungsregel in § 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB i.V.m. § 706 Abs. 2 Satz 1 BGB rechtfertigt nicht die Annahme, dass im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehene Kapitalrückzahlungen der Gesellschaft im Zweifel wieder zurückzuführen sind (BGH, Urteil vom 16. Februar 2016 - Az. II ZR 348/14; Versäumnisurteil vom 1. Juli 2014, Az. II ZR 72/12, Rn. 15; ZIP 2013, 1222).
 BGH, 22.09.2015 - II ZR 343/14
 Anforderungen an vorvertragliche Aufklärungspflichten und falsche oder ...
 BGH, 22.09.2015 - II ZR 341/14
 Treuhandvermittelte Kommanditbeteiligung an einer Kapitalanlagegesellschaft: ...
 Der Senat kann deshalb die notwendigen Feststellungen selbst treffen (vgl. nur BGH..., Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 32; Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 335/12, juris Rn.15; Urteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 72/12, juris Rn. 16 f.).
 LG Aachen, 26.07.2016 - 10 O 507/15
 Voraussetzungen für das Vorliegen eines Rückzahlungsanspruchs gegenüber dem ...
 Nach der Rechtsprechung ist jedoch allgemein anerkannt, dass über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten auch geleistet werden können, wenn die Gesellschaft keine Gewinne generiert, allerdings die entsprechenden Ausschüttungen nur dann als Darlehen gewährt und zurückgefordert werden können, wenn dies im entsprechenden Gesellschaftsvertrag ausdrücklich geregelt worden ist (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 01.07.2014, II ZR 72/12, juris Rn 11ff; Urteil vom 12.03.2013, II ZR 73/11, NJW 2013, 2278, 2279).
 (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 01.07.2014, aaO, Rn 15 m.w.N.).
 Dementsprechend müssen sich für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag klar ergeben (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 01.07.2014, aaO, Rn 17).
 OLG Nürnberg, 01.08.2016 - 8 U 2259/15
 Ausschüttungen von Liquiditätsüberschüssen an die Kommanditisten als ...
 Eine Rückzahlungspflicht besteht daher etwa dann nicht, wenn der Gesellschaftsvertrag lediglich vorsieht, dass eine Ausschüttung auf ein Darlehenskonto gebucht wird und dass bei einem Verzicht des Gesellschafters auf diese Entnahmen die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit entfällt (BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11 - WM 2013, 1167, juris Tz. 16 ff.; BGH, Versäumnisurteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 72/12 - juris Tz. 18 ff.).
 2) Keinen weiteren Erkenntniswert bringt insofern die Bestimmung in § 15 Nr. 3b Abs. 2 GV, dass die Ausschüttungen auf "Darlehenskonten" zu erfassen sein sollen (BGH WM 2013, 1167, juris Tz. 16 ff.; BGH, Versäumnisurteil vom


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1. Juli 2014 - II ZR 72/12 - juris Tz. 18 ff.).
 BGH, 19.10.2017 - III ZR 626/16
 OLG Hamburg, 07.11.2014 - 11 U 60/14
 Kommanditgesellschaft: Wirksamkeit eines Rückforderungsvorbehalts bei ...
 Vielmehr kann sich ein solcher Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft im Innenverhältnis gegenüber dem Gesellschafter nur aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag (...BGH, aaO., juris Rn. 11; Urteile vom 1. Juli 2014, II ZR 72/12, II ZR 73/12, jeweils Rn. 14).
 LG München II, 23.03.2017 - 3 O 2126/16
 Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei der Rückforderung von ...
 OLG Hamburg, 07.11.2014 - 11 U 55/14
 https://dejure.org/2017,23351
 BGH, 25.04.2017 - II ZR 72/12 (https://dejure.org/2017,23351)
 BGH, Entscheidung vom 25.04.2017 - II ZR 72/12 (https://dejure.org/2017,23351)
 BGH, Entscheidung vom 25. April 2017 - II ZR 72/12 (https://dejure.org/2017,23351)
 Tipp: Um den Kurzlink (hier: https://dejure.org/2017,23351) schnell in die Zwischenablage zu kopieren, können Sie die Tastenkombination Alt + R verwenden - auch ohne diesen Bereich zu öffnen.
 § 240 ZPO, § 303 ZPO, § 87 InsO
 Unterbrechung des Verfahrens durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
 ZPO § 240; ZPO § 303; InsO § 87


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Auftragsdatenverarbeitung - Das Datenschutzkompetenzzentrum der Advokatur Sury
 Mit dem Inkrafttreten der DSGVO am 25.5.2018 ist die Rolle des Auftragsdatenverarbeiters immer mehr ins Zentrum gerückt. Viele Unternehmungen erhielten umfangreiche Auftragsdatenverträge von Kunden und Lieferanten, die unterzeichnet werden sollten. Das hat viele Unternehmungen irritiert und zu Fragen über Rollen und Verantwortlichkeiten geführt. Auf jeden Fall ist wichtig zu wissen, dass die Thematik nicht neu, sondern seit über 20 Jahren im Datenschutz verankert ist.
 Inhaber einer Datensammlung oder Verantwortlicher
 Inhaber der Datensammlung gemäss Art. 3 lit. i DSG ist derjenige, der über Zweck und Verwendung der Datensammlung entscheiden kann. Dies ist derjenige, der die Datenbearbeitung berechtigt durchführt, entweder aufgrund einer gesetzlichen Grundlage oder aufgrund einer Einwilligung betroffener Personen. In der DSGVO (Art. 4 Ziff. 7 EU-DSGVO) wird dieser Verantwortlicher genannt.
 Unternehmerischer Zweck
 Sämtliche Aktivitäten, die eine Unternehmung durchführen muss, um ihren grundsätzlichen statutarischen Zweck zu erreichen, stehen in deren Verantwortung. Dies impliziert auch die Verantwortung für die Bearbeitung der Personendaten.
 Dabei zählen nebst den Kern- und Managementprozessen auch die Unterstützungsprozesse, wie IT, HR, Buchhaltung inkl. Themen wie Inkasso etc. dazu.
 Der Begriff Auftragsdatenverarbeiter kommt aus der DSGVO (Art. 4 Ziff. 8 EU-DSGVO). Im Schweizer Recht sprechen wir eher von Outsourcingnehmer oder Datenbearbeitung durch Dritte gemäss Art. 10a DSG. Auftragsdatenbearbeiter ist jemand, der im Auftrag, also für einen berechtigten Inhaber einer Datensammlung, Daten bearbeitet. Zentral ist dabei, was im Gesetz ausdrücklich festgehalten wird, dass der Inhaber der Datensammlung für die Bearbeitung durch den Auftragsdatenbearbeiter voll und ganz verantwortlich bleibt. Aus diesem Grund muss der Verantwortliche auch unbedingt den Outsourcingnehmer sorgfältig auswählen, vertraglich genauestens instruieren und kontrollieren. Relevant ist bei diesen Bearbeitungen, dass die Bearbeitung der Personendaten sich aus dem Unternehmenszweck ergibt und somit ein wesentlicher Bestandteil davon ist und die Bearbeitung inhaltlich und zeitlich ein gewisses Ausmass umfasst.
 Vorgeschriebene Verträge für den Auftragsdatenbearbeiter
 Weil die Verantwortung beim Verantwortlichen bleibt, werden an den Inhalt der Oursourcingverträge, vor allem in der EU gemäss Art. 28 EU-DSGVO, strenge und hohe Anforderungen gestellt. Wichtig ist aber hier für die Beteiligten zu verstehen und zu berücksichtigen, dass es Aufgabe des Inhabers der Datensammlung ist, den Auftragsdatenbearbeiter vertraglich genau über dessen Pflichten zu instruieren und zu verpflichten. Wenn nur eine Bestätigung verlangt wird, dass die DSGVO-Bestimmungen einzuhalten seien, genügt das in keiner Art und Weise! Welche Bestimmungen sollen für den konkreten Fall wie genau umgesetzt sein? Dies ist im Vertrag zu klären.
 Auftragsdatenverarbeitung versus Personendatenbearbeitung im Zusammenhang mit einer Vertragserfüllung
 Im Rahmen gelegentlicher Verträge, bei denen die Personendatenbearbeitung nicht im Vordergrund steht oder auf jeden Fall auch nicht heikel ist, spricht man nicht von Auftragsdatenbearbeitung. Eine Auftragsdatenbearbeitung i.S.v. Art. 4 Ziff. 8 EU-DSGVO bzw. ein Outsourcing nach Art. 10a DSG liegt nur dann vor, wenn die Bearbeitung der Personendaten den Vertragszweck bilden. Demnach ist nicht jede Bearbeitung von Personendaten als untergeordnete Nebenpflicht in einem Vertragsverhältnis als eine Auftragsdatenverarbeitung zu verstehen. Denn wenn die Bearbeitung untergeordnet und beiläufig ist und nicht dem Unternehmenszweck dient, liegt keine Auftragsdatenverarbeitung im Sinne der Datenschutzgesetze vor.
 Die FINMA hat im Rundschreiben 2018/3 das Outsourcing –


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für Banken und Versicherer definiert. Dabei hat die FINMA eine wegweisende Definition für das Outsourcing vorgenommen. «Ein Outsourcing (Auslagerung) liegt vor, wenn ein Unternehmen einen Dienstleister beauftragt, selbständig und dauernd eine für die Geschäftstätigkeit des Unternehmens wesentliche Funktion ganz oder teilweise zu erfüllen.
 Wesentlich sind jene Funktionen, von denen die Einhaltung der Ziele und Vorschriften der Finanzmarktaufsichtsgesetzgebung signifikant abhängt.
 Ausserdem hat die FINMA im Rundschreiben festgelegt, dass die Auslagerung aller wesentlichen Funktionen zulässig ist, vorbehältlich der Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle durch das Oberleitungsorgan, zentrale Führungsaufgaben der Geschäftsleitung sowie Funktionen, die das Fällen von strategischen Entscheiden umfassen.
 Beispielsweise würde eine Unternehmung mit ihren Angestellten an einem Stadtlauf teilnehmen wollen und sendet dafür einer Druckerei, welche T-Shirts für diesen Anlass bedruckt, die Namen der Mitarbeiter zu, so handelt es sich hierbei nicht um eine Auftragsdatenverarbeitung bzw. ein Outsourcing im Sinne der Datenschutzgesetze. Denn im Zentrum der Druckerei steht nicht die Bearbeitung von Personendaten für einen Auftraggeber, sondern die Bedruckung von T-Shirts.
 Rechtsanwälte sind zum Beispiel nicht Auftragsdatenbearbeiter, man muss ihnen nicht vertraglich überbinden, wie sie mit den Personendaten umzugehen haben, obwohl sie sich selbstverständlich ans Gesetz halten werden und müssen. Im Zentrum ihrer Tätigkeit ist nicht die Bearbeitung von Personendaten für einen Auftraggeber, sondern das Erbringen juristischer Beratung.
 Dokumentation von Datenschutzmanagement allgemein
 Unternehmungen sind gemäss DSGVO und in Zukunft auch in der Schweiz verpflichtet, ihr Datenschutzmanagementsystem zu dokumentieren. Dies ermöglicht den betroffenen Personen den ganzen LifeCycle ihres Personendatums zu verfolgen, wie Unternehmungen damit umgehen.
 Diese Forderung gilt auch für die Rechtsanwälte im obigen Beispiel, resp. für Unternehmungen allgemein, also auch jeden, die nicht Auftragsdatenverarbeiter sind. Alle Unternehmen, die personenbezogene Daten verarbeiten, müssen das Datenschutzgesetz einhalten. Es sind nur nicht alle gleichzeitig Auftragsdatenverarbeiter.
 Zudem kann es für gewisse Kunden selbst bei nicht Auftragsdatenverarbeitern Auswahlkriterium sein, dass der gelebte Datenschutz transparent und somit dokumentiert ist.
 Tabelle Begriffe
 Inhaber der Datensammlung - CH
 Art. 3 lit. i DSG
 Gemäss Art. 3 lit. i DSG sind Inhaber der Datensammlung Personen, die über den Zweck und den Inhalt der Datensammlung entscheiden.
 Inhaber ist also, wer die tatsächliche Gewalt über eine Datensammlung hat. Tatsächliche Gewalt hat, wer die Entscheidung über die Zweckbestimmung, Inhalt und Bearbeitungsmittel und -methoden fällen kann.
 Der Inhaber einer Datensammlung erhält Daten entweder aufgrund einer gesetzlicher Grundlage oder einer Einwilligung der betroffenen Person.
 Jemand schliesst mit einem Arzt einen Behandlungsvertrag ab. Somit gibt die betroffene Person dem Arzt die Einwilligung ihre Daten zu verwenden.
 Die Krankenkasse ist gemäss Art. 3 VVK berechtigt die aufgeführten Personendaten für eine Versicherungskarte zu bearbeiten.
 Verantwortlicher - EU
 Art. 4 Ziff. 7 EU-DSGVO
 Art. 24 EU-DSGVO
 Verantwortlicher ist eine Person, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet;
 Der Umfang der Verantwortlichkeit ergibt sich aus Art. 24 EU-DSGVO. Der Verantwortliche ist zuständig für die Sicherstellung der zulässigen Datenverarbeitung.
 Der Inhaber einer Datensammlung gemäss DSG überschneitet sich mit dem Begriff des Verantwortlichen gemäss EU-DSGVO.
 Für natürliche Personen besteht die Pflicht zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Die natürlichen Personen schliessen deshalb eine Krankenpflegeversicherung bei einer


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Krankenkasse nach ihrer Wahl ab.
 Die Krankenkasse übernimmt und verwaltet alle personenbezogen Daten ihrer Versicherten.
 Die Krankenkasse ist nun der Verantwortliche für die personenbezogenen Daten und muss daher den Datenschutz gemäss EU-DSGVO gewährleisten.
 Datenbearbeitung durch Dritte (Outsourcingnehmer) - CH
 Art. 10a DSG
 Allgemein gebräuchlich spricht man hier von «Outsourcing» oder «Auslagerung».
 Der Verantwortliche/Inhaber einer Datensammlung trägt dabei die Verantwortung für die richtige Auswahl, Instruktion und Kontrolle des Outsourcingnehmers.
 Eine Arztpraxis erledigt ihre Rechnungen nicht selber, sondern übergibt dies einem Treuhandbüro (Outsourcingnehmer).
 Auftragsverarbeiter-EU
 Art. 4 Ziff. 8 EU-DSGVO
 Auftragsverarbeiter ist, wer personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet.
 Der Auftragsverarbeiter ist ein interner Empfänger. Bei der Weitergabe von Daten vom Verantwortlichen an den Auftragsverarbeiter handelt es sich aber gleichwohl um einen Verarbeitungsvorgang.
 Eine Lebensmittelunternehmung unterzeichnet einen Vertrag mit einem Treuhandbüro, damit dieses die Abrechnung der Gehälter übernimmt. Die Lebensmittelunternehmung stellt dem Treuhandbüro alle Informationen zur Gehaltsabrechnung zur Verfügung.
 (Treuhandbüro=Auftragsverarbeiter)
 Mit der Einführung der EU-DSGVO am 25.5.2018, sind die Sorgfaltspflichten rund um den Datenschutz im Unternehmen gestiegen. Das Mass der Sorgfalt in der EU und in der Schweiz (vor allem mit der Revision des Schweizer Datenschutzgesetzes) sind vergleichbar; die Begrifflichkeiten sind indessen teilweise unterschiedlich.
 Der Dateninhaber ist derjenige, der die tatsächliche Gewalt über eine Datensammlung hat. Analog zum schweizerischen Recht spricht die EU vom Verantwortlichen.
 Weiter definiert das schweizerische Recht den Outsourcingnehmer, als denjenigen der personenbezogenen Daten im Auftrag des Dateninhabers bearbeitet. Analog dazu definiert die EU-DSGVO den Auftragsverarbeiter.


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BFH, 28.10.2009 - I R 28/08 - Versteuerung eines fiktiven Aufgabegewinns durch Wegzug und Verlegung des Betriebs eines selbstständigen Handelsvertreters nach Luxemburg; Vorliegen einer Betriebsaufgabe i.R.e. Verlegung des Gewerbetriebs in andere Geschäftsräume unter Verbindung der Verlegung mit einer vorübergehenden Betriebseinstellung; Rechtsprechungsänderung zur Theorie der finalen Betriebsaufgabe | anwalt24.de
 Urt. v. 28.10.2009, Az.: I R 28/08
 Versteuerung eines fiktiven Aufgabegewinns durch Wegzug und Verlegung des Betriebs eines selbstständigen Handelsvertreters nach Luxemburg; Vorliegen einer Betriebsaufgabe i.R.e. Verlegung des Gewerbetriebs in andere Geschäftsräume unter Verbindung der Verlegung mit einer vorübergehenden Betriebseinstellung; Rechtsprechungsänderung zur Theorie der finalen Betriebsaufgabe
 Referenz: JurionRS 2009, 29714
 Aktenzeichen: I R 28/08
 FG Rheinland-Pfalz - 17.01.2008 - AZ: 4 K 1347/03
 § 1 Abs. 1 S. 1 EStG 1990
 § 16 Abs. 2 EStG 1990
 § 16 Abs. 3 EStG 1990
 § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG 1990
 Art. 5 Abs. 3 DBA-Luxemburg
 BFH/NV 2010, 432-439
 IStR 2010, 103-108
 KÖSDI 2010, 16952
 WISO-SteuerBrief 2010, 5
 Streitpunkt ist u.a., ob durch Wegzug und Verlegung des Betriebs eines selbständigen Handelsvertreters nach Luxemburg ein fiktiver Aufgabegewinn zu versteuern ist.
 Der zunächst im Inland wohnhafte Kläger, Revisionskläger und Revisionsbeklagte (Kläger) erzielte dort in den Streitjahren (1992 und 1993) als Handelsvertreter Einkünfte aus Gewerbebetrieb gemäß § 15 des Einkommensteuergesetzes (EStG 1990) sowie Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung gemäß § 21 EStG 1990. Die Steuererklärungen für 1992 hatte er im Jahr 1993, die Erklärungen für 1993 hatte er im Jahr 1995 eingereicht.
 Am 31. Dezember 1993 verzog der Kläger nach Luxemburg. Er übte von dort aus die Tätigkeit als Handelsvertreter weiterhin aus.
 Im November 1993 erließ der Beklagte, Revisionskläger und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) für das Streitjahr 1992 einen Einkommensteuerbescheid, der im Oktober 1996 nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) und im Februar 1997 nach § 10d Abs. 1 Satz 2 EStG 1990 geändert wurde. Für das Kalenderjahr 1993 hatte das FA erstmals im April 1995 einen Einkommensteuerbescheid erlassen, der im Oktober 1996 und im Februar 1997 jeweils nach § 164 Abs. 2 AO geändert wurde; der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen.
 Den erstmaligen Bescheid für das Jahr 1992 über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag erließ das FA im November 1993; er wurde im Oktober 1996 nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO geändert. Der erstmalige Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag des Jahres 1993 datierte vom April 1995; dieser Bescheid wurde im Oktober 1996 nach § 164 Abs. 2 AO geändert; der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen.
 Die Bekanntgabe der geänderten Einkommensteuerbescheide sowie der Bescheide über den einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag erfolgte mit der Versendung an den damaligen Steuerberater des Klägers, M. Dieser hatte in den Jahren 1994 bis 1996 namens des Klägers beim FA verschiedene Anträge gestellt (Anträge auf Anpassung und Herabsetzung der Vorauszahlungen, auf Stundung und Teilzahlung und auf Aussetzung der Vollziehung) sowie gegen den Einkommensteuerbescheid 1993 Einspruch eingelegt und für den Kläger an Erörterungen mit dem zuständigen Sachbearbeiter des FA teilgenommen. Nachdem M dem FA mit Schreiben vom 31. Januar 1994 mitgeteilt hatte, der Kläger sei nach Luxemburg verzogen, forderte das FA


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M mit Schreiben vom 9. Februar 1995 auf, für den Kläger einen inländischen Empfangsbevollmächtigten zu benennen. Daraufhin ließ M dem FA im April 1995 über einen Mitarbeiter seiner Kanzlei mitteilen, der den Kläger betreffende Schriftverkehr solle weiterhin an ihn (M) gesandt werden.
 In der Zeit vom 29. Oktober 1997 bis 7. Dezember 2000 fand (mit Unterbrechungen) eine Außenprüfung beim Kläger statt. Eine Ausfertigung der Prüfungsanordnung vom 12. September 1997 wurde an M übersandt.
 Nach Eingang einer Kontrollmitteilung des Finanzamts für Großbetriebsprüfung B im Januar 1998 wurde im März 1998 ein Steuerstrafverfahren gegen den Kläger eingeleitet. Nachdem sich der Verdacht der Steuerhinterziehung nicht weiter erhärtet hatte, wurde das Steuerstrafverfahren nach einem abschließenden Gespräch mit dem Kläger im Dezember 1998 eingestellt und die Außenprüfung beim Kläger fortgesetzt.
 Der Prüfer nahm in seinem Bericht über die Außenprüfung vom 7. Dezember 2000 aufgrund der von ihm getroffenen Feststellungen u.a. folgende Änderungen der Besteuerungsgrundlagen vor:
 - Anschaffungsnahe Aufwendungen:
 Aufwendungen für Baumaßnahmen (Mietereinbauten und Reparaturkosten) in beiden Streitjahren an einem Gebäude in R, das der Kläger zunächst noch betrieblich genutzt und ab 15. Februar 1992 vermietet hatte, behandelte der Prüfer im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht als in voller Höhe abzugsfähige Werbungskosten, sondern ordnete sie als anschaffungsnahe Aufwendungen den Herstellungskosten zu.
 - Aufgabegewinn:
 Im Hinblick auf die Verlegung des Betriebs des Klägers nach Luxemburg legte der Prüfer einen nach Maßgabe von § 16 Abs. 3i.V.m. Abs. 2 EStG 1990 zu versteuernden Aufgabegewinn von insgesamt 887.836 DM zugrunde, wovon auf den Geschäfts- bzw. Firmenwert 700.000 DM entfielen. Weiterhin erhöhte er den Teilwert der durch die Betriebsverlegung als entnommen angesehenen Wirtschaftsgüter (Außenanlagen, Fahrzeuge, sonstige abnutzbare Wirtschaftsgüter) im Vergleich zum bisherigen Ansatz um 50.000 DM. Darüber hinaus setzte der Prüfer die in der Bilanz zum 31. Dezember 1993 noch nicht ausgewiesenen Provisionsansprüche aus dem Auftragsbestand bis zum 31. Dezember 1993 in Höhe von 75.400 DM an und ordnete sie dem Aufgabegewinn zu; es handelte sich dabei um Provisionsforderungen für im Dezember 1993 vom Kläger vermittelte Kaufverträge, die von den jeweiligen Geschäftsherren durch Warenlieferungen im Jahr 1994 erfüllt worden waren.
 Das FA folgte den Prüfungsfeststellungen und erließ unter dem Datum vom 20. Februar 2001 nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO geänderte Einkommensteuerbescheide für 1992 und 1993 und geänderte Bescheide über die einheitlichen Gewerbesteuermessbeträge für 1992 und 1993. Die deswegen erhobene Klage stützte der Kläger zuletzt noch auf den seiner Auffassung nach gegebenen Ablauf der Festsetzungsfrist vor Erlass der Bescheide, auf ein Verwertungsverbot im Hinblick auf die aus der Außenprüfung gewonnenen Erkenntnisse, auf die Ermittlung des Aufgabegewinns und die Behandlung der Baumaßnahmen als anschaffungsnahe Aufwendungen. Die Klage hatte insoweit Erfolg, als das Finanzgericht (FG) Rheinland-Pfalz den im geänderten Einkommensteuerbescheid für 1993 angesetzten Aufgabegewinn um die auf den Geschäftswert/Firmenwert entfallenden 700.000 DM reduziert hat; es hält die Besteuerung eines Aufgabegewinns infolge der Betriebsverlegung im Hinblick auf den Geschäftswert für gemeinschaftsrechtswidrig (Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit). Im Übrigen hat das FG die Klage als unbegründet abgewiesen. Sein Urteil vom 17. Januar 2008 4 K 1347/03 ist in Entscheidungen der


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Finanzgerichte (EFG) 2008, 680 abgedruckt.
 Gegen das FG-Urteil richten sich die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen von Kläger und FA.
 das FG-Urteil und die angefochtenen Änderungsbescheide sowie die hierzu ergangenen Einspruchsentscheidungen aufzuheben.
 Die Beteiligten beantragen im Übrigen,
 die Revision des jeweils Anderen zurückzuweisen.
 Die Revision des Klägers hat Erfolg; das Rechtsmittel des FA ist hingegen unbegründet.
 Die Revision des Klägers ist begründet und führt gemäß § 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.
 Die Annahme des FG, die angefochtenen Änderungsbescheide seien innerhalb der Festsetzungsfristen ergangen, wird von den tatrichterlichen Feststellungen nicht getragen.
 Die vierjährigen Festsetzungsfristen für die Einkommensteuer und die Gewerbesteuermessbeträge ( § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO) haben gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO mit Ablauf des Kalenderjahres begonnen, in dem der Kläger seine Steuererklärungen eingereicht hatte. Sie endeten demnach für das Streitjahr 1992 regulär mit Ablauf des Jahres 1997 und für das Streitjahr 1993 regulär mit Ablauf des Jahres 1999, mithin jeweils vor dem Erlass der angefochtenen Bescheide, die vom 20. Februar 2001 datieren.
 Das FG hat angenommen, der Ablauf der Festsetzungsfristen sei im Streitfall gemäß § 171 Abs. 4 Satz 1 AO durch den Beginn der Außenprüfung am 29. Oktober 1997 gehemmt worden. Nach dieser Bestimmung läuft u.a. dann, wenn vor Ablauf der Festsetzungsfrist mit einer Außenprüfung begonnen wird, die Festsetzungsfrist für die Steuern, auf die sich die Außenprüfung bezieht, nicht ab, bevor die aufgrund der Außenprüfung zu erlassenden Bescheide unanfechtbar geworden sind. Ob eine solche Ablaufhemmung im Streitfall eingetreten ist, lässt sich anhand der Feststellungen des FG nicht abschließend beurteilen.
 Die Ablaufhemmung nach § 171 Abs. 4 Satz 1 AO setzt voraus, dass im Hinblick auf die begonnene Außenprüfung eine Prüfungsanordnung i.S. des § 196 AO ergangen ist (Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 25. Januar 1996 V R 42/95, BFHE 179, 480, BStBl II 1996, 338; vom 6. Juli 1999 VIII R 17/97, BFHE 189, 302, BStBl II 2000, 306; Klein/Rüsken, Abgabenordnung, 9. Aufl., § 171 Rz 39). Daran könnte es hier fehlen, weil nach dem Vorbringen des Klägers dessen früherer Steuerberater M, gegenüber dem das FA die Prüfungsanordnung vom 12. September 1997 bekannt gegeben hat, nicht empfangsbevollmächtigt war. Die Bekanntgabe an den Steuerpflichtigen oder an einen Bevollmächtigten (vgl. BFH-Beschluss vom 3. März 2003 IX B 206/02, BFH/NV 2003, 884) ist aber gemäß § 122, § 197 AO Voraussetzung für die Wirksamkeit der Prüfungsanordnung.
 Das FG hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob zum Bekanntgabezeitpunkt eine rechtsgeschäftlich (ausdrücklich oder konkludent) erteilte Empfangsvollmacht des M bestanden hat, sondern hat die wirksame Bekanntgabe der Prüfungsanordnung gegenüber M auf eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht des M gestützt. Diese hat es daraus abgeleitet, dass M im Zeitraum vor der Bekanntgabe für den Kläger mehrfach im Verfahren der Einkommensteuerveranlagung und in den Rechtsbehelfsverfahren gegen den Einkommensteuerbescheid 1993 und den Bescheid über die Feststellung des Gewerbesteuermessbetrags 1993 für den Kläger aufgetreten sei; überdies habe


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M dem FA mitteilen lassen, dass der den Kläger betreffende Schriftverkehr nach dem Umzug nach Luxemburg weiterhin über ihn (M) abgewickelt werden solle. Diese Feststellungen reichen indes für das Vorliegen einer Anscheins- oder einer Duldungsvollmacht nicht aus.
 Von einer Anscheinsvollmacht wird gesprochen, wenn der Vertretene das Handeln eines angeblichen Vertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und wenn ferner der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln seines Vertreters. Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt und der Geschäftsgegner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist ( BFH-Urteil vom 28. Januar 1976 IV R 168/73, BFHE 118, 49, BStBl II 1976, 344; BFH-Beschluss in BFH/NV 2003, 884; Drüen in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 80 AO Rz 10).
 Von diesen Definitionen ist zwar auch das FG ausgegangen. Jedoch fehlt es an den erforderlichen Feststellungen zu wesentlichen Tatbestandsmerkmalen. So ist anhand der Entscheidungsgründe nicht erkennbar, inwiefern der Kläger nach Dafürhalten des FG gewusst hat, dass sich M gegenüber dem FA nach dem Umzug des Klägers nach Luxemburg als weiterhin bevollmächtigt geriert hat; nur dann käme nach der vorstehenden Definition das Institut der Duldungsvollmacht in Betracht. Hinsichtlich des Tatbestands der Anscheinsvollmacht fehlt es an Feststellungen zur Zurechenbarkeit des von M gesetzten Rechtsscheins zum Kläger. Das FG stellt ausschließlich auf den von M erzeugten Rechtsschein ab und befasst sich nicht mit der Frage, ob der Kläger das Auftreten des M als Vertreter bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können.
 Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das FG auch zu prüfen haben, ob im Streitfall nicht eine formlos --z.B. durch schlüssiges Verhalten des Klägers-- erteilte Vollmacht gegeben sein könnte (vgl. BFH-Beschluss vom 12. Oktober 2005 XI B 11/04, BFH/NV 2006, 237). Gegebenenfalls ist auch an eine Heilung einer unwirksamen Bekanntgabe durch tatsächliche Weiterleitung zu denken (vgl. BFH-Beschlüsse vom 14. Dezember 1989 III R 49/89, BFH/NV 1991, 288; in BFH/NV 2006, 237).
 Die Frage, ob die Prüfungsanordnung wirksam zugestellt wurde, ist entscheidungserheblich. Über die Begründetheit der Klage kann nicht vollen Umfangs ohne ihre Beantwortung entschieden werden.
 Der Eintritt der Ablaufhemmung ist nicht aufgrund des § 171 Abs. 4 Satz 2 AO ausgeschlossen. Die Rüge des Klägers, das FG habe den Tatbestand dieser Vorschrift im Streitfall zu Unrecht verneint, bleibt ohne Erfolg.
 Gemäß § 171 Abs. 4 Satz 2 AO greift die Ablaufhemmung gemäß Satz 1 nicht, wenn eine Außenprüfung unmittelbar nach ihrem Beginn für die Dauer von mehr als sechs Monaten aus Gründen unterbrochen wird, die die Finanzbehörde zu vertreten hat. Ein solcher Sachverhalt liegt im Streitfall nicht vor. Die Vorinstanz ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der als Zeuge vernommene Prüfer bis zum Zeitpunkt der Unterbrechung der Prüfung im November 1997 an mehreren Tagen in erheblichem Umfang Prüfungshandlungen vorgenommen und Feststellungen getroffen hatte, so dass entgegen der Darstellung des Klägers von einer Prüfungsunterbrechung unmittelbar nach Prüfungsbeginn


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bzw. einer sog. "Scheinprüfung" nicht die Rede sein könne. An die tatrichterliche Beweiswürdigung, die das FG in verfahrensrechtlich nicht zu beanstandender Weise vorgenommen hat und die weder gegen Denkgesetze noch gegen allgemeine Erfahrungssätze verstößt, ist der Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO gebunden. Soweit sich der Kläger demgegenüber in der Revisionsbegründung weiterhin auf den Standpunkt stellt, es liege offenkundig eine Scheinprüfung vor, setzt er lediglich die eigene Beweiswürdigung an die Stelle jener des FG. Revisionsrechtlich beachtliche Fehler vermag er nicht aufzuzeigen.
 Unbegründet sind des Weiteren die Einwände des Klägers gegen die Annahme des FG, die in der Außenprüfung gewonnenen Erkenntnisse unterlägen im Hinblick auf eine unterbliebene Belehrung des Klägers gemäß § 393 Abs. 1 Satz 4 AO keinem Verwertungsverbot.
 Gemäß § 393 Abs. 1 Sätze 2 und 3 AO sind nach Einleitung eines Strafverfahrens gegen den Steuerpflichtigen Zwangsmittel ( § 328 AO) im Besteuerungsverfahren unzulässig, wenn der Steuerpflichtige dadurch gezwungen wäre, sich selbst wegen einer von ihm begangenen Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit zu belasten. § 393 Abs. 1 Satz 4 AO schreibt vor, dass der Steuerpflichtige darüber zu belehren ist, soweit dazu Anlass besteht.
 Ob danach im Streitfall für das FA Anlass zur Belehrung des Klägers bestanden hat, bedarf für die hier maßgebliche Frage keiner Entscheidung. Denn im Besteuerungsverfahren besteht kein allgemeines gesetzliches Verwertungsverbot für Tatsachen, die unter Verletzung von Verfahrensvorschriften ermittelt wurden (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 30. Oktober 2008 VIII B 146/07, [...], m.w.N.). Deshalb führt auch eine Verletzung der Belehrungspflicht des § 393 Abs. 1 Satz 4 AO im Besteuerungsverfahren grundsätzlich zu keinem Verwertungsverbot ( BFH-Urteil vom 23. Januar 2002 XI R 11/01, BFHE 198, 7, BStBl II 2002, 328).
 Im Übrigen ist den tatrichterlichen Feststellungen kein Anhalt dafür zu entnehmen, dass das FA den Kläger unter dem Eindruck angedrohter oder angewendeter Zwangsmittel zu konkreten Mitwirkungshandlungen im Besteuerungsverfahren veranlasst hat. Nur die daraus gewonnenen Erkenntnisse kämen aber überhaupt für ein Verwertungsverbot in Betracht. Insbesondere ist das FG im Rahmen der Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass der vom Kläger behauptete Besprechungstermin mit dem Prüfer, dessen Sachgebietsleiter, dem Kläger und dem Steuerberater M vom 26. März 1998 nicht stattgefunden hat. Auch insoweit ist der Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO an die revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Feststellungen gebunden. Soweit der Kläger die Aussagekraft der vom FG als eines von mehreren Indizien herangezogenen Reisekostenabrechnung des Prüfers in Zweifel zieht, ergibt sich daraus kein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze.
 Die Begründetheit der Einwendungen des Klägers gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Änderungsbescheide lässt sich anhand der tatrichterlichen Feststellungen ebenfalls nicht in allen Punkten abschließend klären.
 Der Kläger rügt zu Recht, dass die Vorinstanz die Aufwendungen für die Baumaßnahmen an dem vermieteten Gebäude in R ohne konkrete Feststellungen als anschaffungsnahe Aufwendungen behandelt und sie deshalb bei der Ermittlung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nur über ein erhöhtes Abschreibungsvolumen --und nicht gemäß § 9 Abs. 1 EStG 1990 als sofort abziehbare Werbungskosten-- berücksichtigt hat.
 Das FG hat keine Feststellungen dazu getroffen, um welche Art von Baumaßnahmen es sich konkret gehandelt


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und in welchem Maße sich der Zustand des Gebäudes dadurch verbessert hat. Deshalb lässt sich anhand der angefochtenen Entscheidung nicht beurteilen, ob es sich bei den Baumaßnahmen um solche gehandelt hat, die entweder der Herstellung oder Erweiterung des Gebäudes gedient oder zu einer wesentlichen Verbesserung des Gebäudes gemäß § 255 Abs. 2 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs (HGB) geführt haben. Das ist aber nach der BFH-Rechtsprechung (vgl. BFH-Urteile vom 12. September 2001 IX R 39/97, BFHE 198, 74, BStBl II 2003, 569; vom 25. September 2007 IX R 28/07, BFHE 219, 96, BStBl II 2008, 218) die Voraussetzung für die Zuordnung der Aufwendungen zu den Herstellungskosten.
 Entgegen der Sicht der Vorinstanz kann die Zuordnung zu den Herstellungskosten nicht darauf gestützt werden, dass der Kläger Mitwirkungspflichten verletzt hat. Die Feststellungslast hinsichtlich der Tatsachen, die eine wesentliche Verbesserung begründen und deshalb die Behandlung als Herstellungskosten rechtfertigen, trägt das FA (BFH-Urteil in BFHE 198, 74, BStBl II 2003, 569). Da das FA in der Regel nicht in der Lage ist, den Zustand eines Gebäudes im Zeitpunkt des Erwerbs festzustellen, trifft den Steuerpflichtigen insoweit zwar eine erhöhte Mitwirkungspflicht ( § 90 Abs. 1 Satz 3 AO, vgl. BFH-Urteil in BFHE 198, 74, BStBl II 2003, 569). Diese erhöhte Mitwirkungspflicht führt aber nicht dazu, dass der Steuerpflichtige ohne vorherigen Aufklärungsversuch der Finanzbehörde oder des Gerichts unaufgefordert aus eigener Initiative zu begründen hat, warum die von ihm als Werbungskosten abgezogenen Aufwendungen nicht zu einer wesentlichen Verbesserung des Gebäudes geführt haben. Dadurch würden die Anforderungen an die Mitwirkungspflicht in einer Weise überdehnt, dass die Feststellungslast faktisch umgekehrt wäre. Aus der Feststellungslast der Finanzbehörde folgt vielmehr, dass zunächst das FA konkrete Ermittlungen darüber anstellen muss, aus welchen Gründen eine Zuordnung der Aufwendungen zu den Herstellungskosten in Betracht kommt. Dabei kann es den Steuerpflichtigen erforderlichenfalls zu bestimmten Mitwirkungshandlungen auffordern. Erst wenn der Steuerpflichtige dem nicht im gebotenen Umfang nachkommt und deshalb nach Ausschöpfung der behördenseitigen Erkenntnismöglichkeiten noch Unsicherheiten verbleiben, kann dies zu Lasten des Steuerpflichtigen gewertet werden (vgl. BFH-Urteil vom 9. Juni 2005 IX R 75/03, BFH/NV 2005, 1765; Seer in Tipke/Kruse, a.a.O., § 90 AO Rz 14).
 Nach diesen Maßstäben hat der Kläger keine Mitwirkungspflichten verletzt. Im Rahmen der Außenprüfung hat nach den Feststellungen des FG die Frage der wesentlichen Verbesserung des Gebäudes durch die Baumaßnahmen keine Rolle gespielt und sind insoweit auch keine Feststellungen getroffen worden. Dass solche Feststellungen --wie das FG meint-- auf der Grundlage des Stands der BFH-Rechtsprechung zu den sog. anschaffungsnahen Aufwendungen zum Prüfungszeitpunkt noch nicht erforderlich gewesen sein mögen, ist für die Beurteilung des Streitfalls irrelevant. Auch im weiteren Verlauf der Besteuerungsverfahren sind insoweit keine Ermittlungen mehr angestellt worden. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass der Kläger vom FA --oder vom FG-- zur Mitwirkung an der Aufklärung des Sachverhalts aufgefordert worden wäre. Bei dieser Sachlage hat für diesen kein Anlass bestanden, von sich aus bestimmte Mitwirkungshandlungen vorzunehmen.
 Keiner weiteren Feststellungen bedarf die Frage der Besteuerung der Provisionsforderungen des Klägers in Höhe von 75.400 DM für das Streitjahr 1993. Die von FA und FG für das


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Streitjahr 1993 als Aufgabegewinn der Besteuerung unterworfenen Forderungen waren nicht zu versteuern.
 Soweit der Kläger nunmehr allerdings geltend macht, die Provisionsforderungen seien bereits in seiner ursprünglichen Bilanz zum 31. Dezember 1993 aktiviert gewesen und deshalb schon Bestandteil des erklärten laufenden Gewinns dieses Streitjahres, kann er damit im Revisionsverfahren nicht gehört werden. Nach den bindenden Feststellungen des FG waren die Provisionsansprüche nicht in der Bilanz des Klägers zum 31. Dezember 1993 aktiviert. Dem entspricht es, dass der Kläger die Berücksichtigung der Forderungen als Teil des Aufgabegewinns erstinstanzlich mit der Begründung angegriffen hatte, die Erträge aus den Provisionsforderungen habe er im Jahr 1994 in Luxemburg versteuern müssen. Der neue Tatsachenvortrag zur Aktivierung der Forderungen bereits zum 31. Dezember 1993 ist in der Revisionsinstanz nicht zulässig.
 Die Provisionsforderungen waren in der Bilanz zum 31. Dezember 1993 nicht zu aktivieren. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters ist grundsätzlich erst zu aktivieren, wenn der Unternehmer (Geschäftsherr) das vom Handelsvertreter vermittelte Geschäft ausgeführt hat ( BFH-Urteile vom 15. Januar 1963 I 259/61 S, BFHE 76, 699, BStBl III 1963, 256; vom 17. Januar 1963 IV 335/59 S, BFHE 76, 702, BStBl III 1963, 257; vom 3. Mai 1967 I 111/64, BFHE 88, 498, BStBl III 1967, 464). Dem entspricht es spiegelbildlich, dass der Geschäftsherr vor Ausführung des Liefergeschäfts keine Rückstellung für die künftige Forderung des Handelsvertreters auf Provision bilden darf ( BFH-Urteile vom 19. Oktober 1972 I R 50/70, BFHE 107, 426, BStBl II 1973, 212; vom 22. Februar 1973 IV R 168/71, BFHE 109, 33, BStBl II 1973, 481; vom 20. Januar 1983 IV R 168/81, BFHE 137, 489, BStBl II 1983, 375). Beides beruht darauf, dass der Provisionsanspruch zwar gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB mit dem erfolgreichen Abschluss der Vermittlung entsteht, die Provision aber gemäß § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst verdient ist, sobald und soweit der Geschäftsherr das Geschäft ausgeführt hat. Das bedeutet, dass der Provisionsanspruch nach dem Vertragsabschluss zwischen dem Geschäftsherrn und dem Kunden noch unter der aufschiebenden Bedingung der tatsächlichen Ausführung des vermittelten Geschäfts durch den Geschäftsherrn steht (BFH-Urteile in BFHE 107, 426, BStBl II 1973, 212; in BFHE 109, 33, BStBl II 1973, 481; Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 2004 IX ZR 195/03, BGHZ 159, 388; Emde in Staub, Handelsgesetzbuch, 5. Aufl., § 87 Rz 48; Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., § 87a Rz 2). Erst durch den Bedingungseintritt wird der Provisionsanspruch abrechenbar und durchsetzbar. Forderungen, die einer echten aufschiebenden Bedingung unterliegen, deren Wesen in der Ungewissheit des Bedingungseintritts besteht, können indes, solange diese Ungewissheit besteht, nicht aktiviert werden ( Senatsurteil vom 26. April 1995 I R 92/94, BFHE 177, 444, BStBl II 1995, 594; Blümich/Schreiber, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, § 5 EStG Rz 482).
 Da im Streitfall die Geschäftsherren des Klägers die die Provisionen auslösenden Geschäfte erst im Jahr 1994 ausgeführt haben, standen die Provisionsforderungen des Klägers zum 31. Dezember 1993 noch unter einer aufschiebenden Bedingung und waren deshalb nicht aktivierungsfähig.
 Die vom FG für möglich gehaltene teilweise Aktivierung der Provisionsforderungen als "unfertige Leistungen" (§


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266 Abs. 2 Buchst. B. Nr. I. 2. HGB), kommt nicht in Betracht. Denn die Provisionsforderungen waren, weil sie noch unter der aufschiebenden Bedingung der Geschäftsausführung durch die Geschäftsherren standen, zum Bilanzstichtag insgesamt noch nicht realisiert. Eine Unterteilung in einen realisierten und einen noch nicht realisierten Forderungsteil ist deshalb nicht möglich. Dass der Kläger die ihm obliegenden Vermittlungsleistungen bereits vollständig erbracht hatte, ändert daran nichts.
 Die sonach nicht aktivierungsfähigen Anwartschaften auf die künftigen Provisionsforderungen waren --entgegen der Sicht von FA und FG-- nicht im Rahmen eines mit der Verlegung des Betriebs des Klägers nach Luxemburg zu ermittelnden Aufgabegewinns zu versteuern. Der Wegzug und die Betriebsverlegung nach Luxemburg haben als solche für das Streitjahr 1993 keinen Besteuerungstatbestand im Hinblick auf die gewerblichen Einkünfte des Klägers ausgelöst (vgl. die nachfolgenden Ausführungen zur Revision des FA).
 Die Revision des FA ist unbegründet. Die Vorinstanz hat die Besteuerung des vom FA mit 700.000 DM veranschlagten Geschäftswerts als Aufgabegewinn durch den geänderten Einkommensteuerbescheid 1993 im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Der dem Gewerbebetrieb des Klägers immanente Geschäftswert war im Streitjahr 1993 nicht aufzudecken und im Rahmen eines Aufgabegewinns zu versteuern. Die Verlegung von Betrieb und Wohnsitz des Klägers zum 31. Dezember 1993 nach Luxemburg war keine Betriebsaufgabe i.S. von § 16 Abs. 3 EStG 1990.
 Nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG 1990 gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb u.a. der Gewinn aus der Veräußerung eines Gewerbebetriebs. Als Veräußerung gilt gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 EStG 1990 auch die Aufgabe eines Gewerbebetriebs. Eine Aufgabe liegt vor, wenn aufgrund eines Entschlusses des Steuerpflichtigen, den Betrieb aufzugeben, die bisher in diesem Betrieb entfaltete gewerbliche Tätigkeit endgültig eingestellt wird, alle wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen Vorgang entweder insgesamt in das Privatvermögen überführt bzw. anderen betriebsfremden Zwecken zugeführt oder insgesamt einzeln an verschiedene Erwerber veräußert werden und dadurch der Betrieb als selbständiger Organismus des Wirtschaftslebens zu bestehen aufhört (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 9. September 1993 IV R 30/92, BFHE 172, 344, BStBl II 1994, 105; vom 26. April 2001 IV R 14/00, BFHE 195, 290, BStBl II 2001, 798; Schmidt/Wacker, Einkommensteuergesetz, 28. Aufl., § 16 Rz 173, jeweils m.w.N.). Es handelt sich bei der Betriebsaufgabe somit um einen Entnahmevorgang (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG 1990) in Form einer Totalentnahme (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 7. Oktober 1974 GrS 1/73, BFHE 114, 189, BStBl II 1975, 168).
 Wird ein Gewerbetrieb in andere Geschäftsräume verlegt, handelt es sich nicht um eine Betriebsaufgabe, selbst wenn die Verlegung mit einer vorübergehenden Betriebseinstellung verbunden ist ( Senatsurteile vom 20. Dezember 1967 I 103/64, BFHE 91, 166, BStBl II 1968, 276; vom 3. Oktober 1984 I R 119/81, BFHE 142, 433, BStBl II 1985, 245; Blümich/Stuhrmann, a.a.O., § 16 EStG Rz 334; Kulosa in Herrmann/Heuer/Raupach, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, § 16 EStG Rz 416). Entscheidend ist, ob sich der ursprüngliche und der andernorts fortgeführte Betrieb bei wirtschaftlicher Betrachtung und unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung nach den Verhältnissen des Einzelfalls als wirtschaftlich identisch darstellen (z.B. weil die Betriebsmittel oder das Wirkungsfeld oder


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die Kundschaft unverändert geblieben sind) und demgemäß eine Fortführung des bisherigen Unternehmens --eventuell unter Änderung der innerbetrieblichen Struktur oder der Rechtsform-- anzunehmen ist (vgl. BFH-Urteile vom 19. April 1966 I 221/63, BFHE 85, 445, BStBl III 1966, 459; vom 24. Juni 1976 IV R 199/72, BFHE 119, 425, BStBl II 1976, 670; vom 28. Juni 2001 IV R 23/00, BFHE 196, 228, BStBl II 2003, 124). Bei einem Handelsvertreter ist von einer Fortführung des identischen Geschäfts auch dann auszugehen, wenn er seine bisherigen Vertretungen aufgibt, um im Anschluss daran --namentlich in der gleichen Branche-- eine andere Vertretung zu übernehmen; es findet in diesen Fällen lediglich ein innerbetrieblicher Austausch der Betätigungsgrundlagen bei ununterbrochener betrieblicher Kontinuität statt (Senatsurteil in BFHE 85, 445, BStBl III 1966, 459; Blümich/Stuhrmann, a.a.O., § 16 EStG Rz 344; Kulosa in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 16 EStG Rz 416 a.E.).
 Im Streitfall liegt danach kein Fall der Betriebsaufgabe i.S. des § 16 Abs. 3 Satz 1 EStG 1990 vor. Das FG ist offenkundig davon ausgegangen, dass der Kläger sein bisher von inländischen Geschäftsräumen aus ausgeübtes Handelsvertretergewerbe nunmehr von Geschäftsräumen in Luxemburg aus in identischer Form fortgeführt hat. Auch die Beteiligten stellen die Identität des inländischen Betriebs des Klägers mit dem später von Luxemburg aus ausgeübten Betrieb nicht in Frage, so dass für den Senat kein Anlass besteht, daran zu zweifeln.
 Allerdings wird es nach der Rechtsprechung des BFH wie eine Betriebsaufgabe behandelt, wenn der Betrieb als wirtschaftlicher Organismus zwar bestehen bleibt, aber durch eine Handlung bzw. einen Rechtsvorgang in seiner ertragsteuerlichen Einordnung so verändert wird, dass die Erfassung der stillen Reserven nicht gewährleistet ist (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 114, 189, BStBl II 1975, 168; BFH-Urteile vom 12. April 1978 I R 136/77, BFHE 125, 157, BStBl II 1978, 494; vom 13. Dezember 1983 VIII R 90/81, BFHE 140, 526, BStBl II 1984, 474; vom 22. April 1998 XI R 28/97, BFHE 186, 210, BStBl II 1998, 665; vom 14. März 2007 XI R 15/05, BFHE 217, 438, BStBl II 2007, 924; Kulosa in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 16 EStG Rz 437 f., m.w.N.). In ähnlicher Weise bestimmt jetzt der für das Streitjahr 1993 noch nicht anwendbare § 4 Abs. 1 Satz 3 EStG 2002 i.d.F. des Gesetzes über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europäischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerrechtlicher Vorschriften vom 7. Dezember 2006 (BGBl. I 2006, 2782, BStBl I 2007, 4), einer Entnahme für betriebsfremde Zwecke stehe der Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland aus der Veräußerung oder der Nutzung eines Wirtschaftsguts gleich.
 Nach diesen Grundsätzen hat der Senat in der Vergangenheit eine Betriebsverlegung vom Inland in das Ausland als Betriebsaufgabe angesehen, wenn der Gewinn aus dem in das Ausland verlegten Gewerbebetrieb aufgrund eines Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) nicht der inländischen Besteuerung unterliegt (sog. Theorie der finalen Betriebsaufgabe, vgl. Senatsurteile vom 28. April 1971 I R 55/66, BFHE 102, 374, BStBl II 1971, 630; vom 13. Oktober 1976 I R 261/70, BFHE 120, 225, BStBl II 1977, 76; vom 28. März 1984


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I R 191/79, BFHE 141, 244, BStBl II 1984, 664). Das entsprach der mit Senatsurteil vom 17. Juli 2008 I R 77/06 (BFHE 222, 402, BStBl II 2009, 464) aufgegebenen sog. Theorie der finalen Entnahme, nach der die Überführung eines Einzelwirtschaftsguts in eine ausländische Betriebsstätte zur sofortigen Gewinnrealisation führen sollte, wenn die ausländischen Betriebsstättengewinne aufgrund eines DBA von der Besteuerung im Inland freigestellt waren ( Senatsurteile vom 16. Juli 1969 I 266/65, BFHE 97, 342, BStBl II 1970, 175; vom 24. November 1982 I R 123/78, BFHE 137, 59, BStBl II 1983, 113).
 Wendet man diese Grundsätze auf den Streitfall an, so ist ein Realisationstatbestand zu bejahen. Denn die nach der Betriebs- und Wohnsitzverlegung nach Luxemburg dort erzielten gewerblichen Einkünfte des Klägers unterfielen schon nach innerstaatlichem Recht nicht der Besteuerung durch die Bundesrepublik Deutschland. Der Kläger war, weil er keinen inländischen Wohnsitz mehr hatte, nicht gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 EStG 1990 unbeschränkt steuerpflichtig. Seine fürderhin in Luxemburg erwirtschafteten Gewinne waren des Weiteren keine Einkünfte aus Gewerbetrieb, für die in Deutschland eine Betriebsstätte unterhalten wurde oder für den ein ständiger Vertreter bestellt war ( § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG 1990), so dass auch kein Tatbestand der beschränkten Steuerpflicht eingriff. Auf eine Freistellung der Einkünfte nach dem Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Großherzogtum Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 23. August 1958 --DBA-Luxemburg-- (BGBl. II 1959, 1270) kam es mithin für den Verlust der inländischen Besteuerungsmöglichkeit nicht an.
 Der Senat hält indes an der Rechtsprechung zur finalen Betriebsaufgabe aus den gleichen Gründen nicht fest, die ihn zur Aufgabe der Theorie der finalen Entnahme bei der Überführung von Einzelwirtschaftsgütern in eine ausländische Betriebsstätte des gleichen Unternehmens bewogen haben (Senatsurteil in BFHE 222, 402, BStBl II 2009, 464; dazu Nichtanwendungsschreiben des BMF vom 20. Mai 2009, BStBl I 2009, 671). Für die Annahme eines Realisationstatbestands bei Verlegung eines Gewerbetriebs ins Ausland fehlte es im Streitjahr 1993 sowohl an einer gesetzlichen Grundlage als auch an einem Bedürfnis (ablehnend deshalb z.B. auch Kessler/Huck, Steuer und Wirtschaft --StuW-- 2005, 193, 198 ff.; Buciek in Flick/ Wassermeyer/Kempermann, Doppelbesteuerungsabkommen Deutschland-Schweiz, Art. 7 Rz 156; Ditz in Wassermeyer/Andresen/ Ditz, Betriebsstätten Handbuch, 2006, Rz 4.89 und Wassermeyer, a.a.O., Rz 5.15; Hidien in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, Einkommensteuergesetz, § 49 Rz D 4024; Hörger/Rapp in Littmann/Bitz/ Pust, Das Einkommensteuerrecht, § 16 Rz 70a; Pohl in Lüdicke, Fortentwicklung der Internationalen Unternehmensbesteuerung, 2002, S. 33, 46 ff.; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl., S. 279 ff.). Die der früheren Rechtsprechung zugrunde liegende Erwägung, dass die in den Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens ruhenden stillen Reserven nicht endgültig der Besteuerung entgehen dürften (Senatsurteil in BFHE 102, 374, BStBl II 1971, 630), gebietet keine sofortige Besteuerung eines fiktiven Aufgabegewinns zum Zeitpunkt der Betriebsverlegung.
 Die genannte Erwägung beruht auf der Annahme, der mit der Betriebsverlegung verbundene Wegfall des Besteuerungszugriffs auf die künftigen gewerblichen Einkünfte habe zur Folge, dass auch die während


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der gewerblichen Tätigkeit im Inland entstandenen stillen Reserven an den Gegenständen des Betriebsvermögens der Besteuerung durch den deutschen Fiskus entzogen seien, wenn sie sich zu einem späteren Zeitpunkt --zum Beispiel durch eine Betriebsveräußerung-- tatsächlich realisierten. Das trifft indes nicht zu. Denn soweit der spätere Veräußerungsgewinn auf der Realisierung der in der vormaligen inländischen Betriebsstätte erwirtschafteten stillen Reserven beruht, handelt es sich um der inländischen Besteuerung unterliegende Einkünfte:
 Behält der Betriebsinhaber seinen Wohnsitz im Inland bei, ist er weiterhin unbeschränkt steuerpflichtig. Dann ergibt sich der Besteuerungstatbestand aus § 16 Abs. 1 EStG 1990. Da der Veräußerungsgewinn nach der maßgeblichen wirtschaftlichen Veranlassung (vgl. Senatsurteil in BFHE 222, 402, BStBl II 2009, 464) insoweit nicht "durch" die in dem anderen Staat fortgeführte Betriebsstätte erzielt worden ist, ist er gemäß Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Satz 1 DBA-Luxemburg nicht von der Besteuerung in Deutschland freigestellt.
 Entfällt die unbeschränkte Steuerpflicht, weil der Betriebsinhaber --wie im Streitfall-- nicht nur den Betrieb, sondern auch seinen Wohnsitz in den ausländischen Staat verlegt, geht das Besteuerungsrecht im Hinblick auf die im Inland entstandenen stillen Reserven --entgegen der Auffassung von FA und BMF-- ebenfalls nicht verloren.
 Der Betriebsinhaber bleibt nämlich mit dem Veräußerungsgewinn, soweit dieser auf der Realisierung der im Inland gebildeten stillen Reserven beruht, gemäß § 1 Abs. 4 i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a EStG 1990 beschränkt steuerpflichtig (vgl. Buciek in Flick/Wassermeyer/Kempermann, a.a.O., Art. 7 Rz 156; Hidien in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 49 Rz D 4026; Kessler/Huck, StuW 2005, 193, 204, 212; Pohl in Lüdicke, a.a.O., S. 33, 47 f.; Lüdicke, Steuerberaterkongress-Report 1994, S. 217, 240). Denn es handelt sich dabei um Einkünfte aus Gewerbebetrieb, die durch die vormalige inländische Betriebsstätte erwirtschaftet worden sind. Aus der Formulierung in § 49 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a EStG 1990, dass für den Gewebebetrieb im Inland eine Betriebsstätte "unterhalten wird", folgt nicht, dass die inländische Betriebsstätte zu dem Zeitpunkt, in dem die Realisation eintritt und die Einkünfte erzielt werden, noch existieren muss (Roth in Herrmann/Heuer/ Raupach, a.a.O., § 49 Rz 181). Entscheidend für die Zuordnung ist nicht der zeitliche, sondern der wirtschaftliche Zusammenhang mit der inländischen Betriebsstätte. Deshalb können auch nachträgliche Einkünfte, die durch eine nicht mehr bestehende inländische Betriebsstätte veranlasst worden sind, als inländische Einkünfte der beschränkten Steuerpflicht unterfallen (vgl. unter Hinweis auf § 24 Nr. 2 EStGSenatsurteile vom 15. Juli 1964 I 415/61 U, BFHE 80, 213, BStBl III 1964, 551; vom 12. Oktober 1978 I R 69/75, BFHE 126, 209, BStBl II 1979, 64; ebenso BMF-Schreiben vom 27. September 1982, BStBl I 1982, 771; BMF-Schreiben --Betriebsstättten-Verwaltungsgrundsätze-- vom 24. Dezember 1999, BStBl I 1999, 1076, Tz. 2.9; Gosch in Kirchhof, Einkommensteuergesetz, 8. Aufl., § 49 Rz 166; Roth in Herrmann/Heuer/Raupach, a.a.O., § 49 Rz 53; Blümich/Wied, a.a.O., § 49 EStG Rz 46 f.; Schmidt/Loschelder, a.a.O., § 49 Rz 7; Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl., Rz 18.32; Lüdicke, Steuerberaterkongress-Report 1994, S. 217, 240; i.E. auch Wassermeyer in Debatin/Wassermeyer, Doppelbesteuerung, MA Art. 7 Rz 305).
 Der in der mündlichen Verhandlung vertretenen


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Auffassung des BMF, eine beschränkte Steuerpflicht für nachträgliche Betriebsstätteneinkünfte komme nur in Betracht, wenn die Betriebsstätte nach dem Wegzug in das Ausland dort nicht fortgeführt werde, vermag der Senat nicht zu folgen. Ein sachlicher Grund dafür, nachträgliche Betriebsstätteneinkünfte zwar bei einer Betriebsaufgabe, nicht aber bei einer Betriebsverlegung in das Ausland als im Inland beschränkt steuerpflichtiges Substrat anzuerkennen, ist nicht ersichtlich.
 An der späteren Besteuerung der im Inland entstandenen stillen Reserven im Falle einer Realisierung ist die Bundesrepublik Deutschland nicht aufgrund abkommensrechtlicher Bestimmungen (hier: des DBA-Luxemburg) gehindert. Vielmehr weist Art. 5 Abs. 1 DBA-Luxemburg (ähnlich Art. 7 Abs. 1 des OECD-Musterabkommens 2005 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen --OECD-MA--) dem Staat, in dem der Unternehmer nicht ansässig ist (hier: der Bundesrepublik Deutschland) das Besteuerungsrecht für Unternehmensgewinne insoweit zu, als sie auf eine dort befindliche Betriebsstätte entfallen. Aus § 5 Abs. 2 DBA--Luxemburg --der im Wesentlichen Art. 7 Abs. 2 OECD-MA entspricht und dessen Grundsätze gemäß Art. 5 Abs. 3 DBA-Luxemburg u.a. auch für die Einkünfte aus der Veräußerung eines Betriebs im Ganzen gelten-- ergibt sich, dass der Betriebsstätte diejenigen Einkünfte zugerechnet werden, die sie erzielt hätte, wenn sie sich als selbständiges Unternehmen mit gleichen oder ähnlichen Geschäften unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen befasst und Geschäfte wie ein unabhängiges Unternehmen getätigt haben würde. Nach diesen Kriterien kommt es auch für die abkommensrechtliche Abgrenzung der Betriebsstätteneinkünfte auf das der jeweiligen Betriebsstätte tatsächlich zuzuordnende Vermögen und das in der Betriebsstätte erwirtschaftete Ergebnis an (sog. Veranlassungsprinzip, vgl. Senatsurteil in BFHE 222, 402, BStBl II 2009, 464; BMF-Schreiben in BStBl I 1999, 1076, Tz. 2.2). Somit handelt es sich bei dem künftigen Gewinn aus der Realisierung der vor der Betriebsverlegung in der deutschen Betriebsstätte entstandenen stillen Reserven um Einkünfte, die im Rahmen der abkommensrechtlichen Abgrenzung der Betriebsstätteneinkünfte der vormaligen, in Deutschland belegenen Betriebsstätte zuzuordnen sind (Kessler/Huck, StuW 2005, 193, 212; Buciek in Flick/ Wassermeyer/Kempermann, a.a.O., Art. 7 Rz 156; Reiß in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 16 Rz F 71; Hidien in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 49 Rz D 4026; Pohl in Lüdicke, a.a.O., S. 33, 47; Schaumburg, a.a.O., Rz 18.32). Auch in abkommensrechtlicher Hinsicht steht der Zuordnung nicht entgegen, dass die Betriebsstätte, in der die stillen Reserven erwirtschaftet worden sind, zum Zeitpunkt der Realisierung nicht mehr besteht (vgl. Vogel in Vogel/Lehner, Doppelbesteuerungsabkommen, 6. Aufl., Vor Art. 6-22 Rz 8; Buciek in Flick/Wassermeyer/Kempermann, a.a.O., Art. 7 Rz 208, m.w.N.).
 Die Argumente, die das FA und das BMF dagegen vorgebracht haben, die Erwägungen des Senats zur Aufgabe der sog. Theorie der finalen Entnahme bei der Überführung von Einzelwirtschaftsgütern auf die Verlegung des Betriebs im Ganzen zu übertragen (ähnlich Goebel/Ungemach/Jacobs, Deutsche Steuer-Zeitung 2009, 531, 532), basieren demnach auf einer unzutreffenden Prämisse. Durch die Betriebsverlegung und die Verlegung des Wohnsitzes des Klägers nach Luxemburg wurde dem deutschen Fiskus weder nach innerstaatlichem Recht noch abkommensrechtlich die Möglichkeit genommen, die im Inland entstandenen stillen Reserven des Betriebsvermögens im Falle einer späteren Realisierung zu besteuern; dass zum Realisierungszeitpunkt in Deutschland keine Betriebsstätte mehr besteht, ist insoweit unerheblich.


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Da es nach allem für eine Besteuerung der stillen Reserven im Streitjahr 1993 nach nationalem Recht an einer Rechtsgrundlage fehlt, kann die zwischen den Beteiligten streitige Frage offenbleiben, ob die Sofortbesteuerung bei einer Betriebsverlegung nach Luxemburg gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 52 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (jetzt Art. 43 nach der Zählung des Vertrages von Amsterdam zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1997 Nr. C-340, 1) verstoßen würde (so neben dem FG auch FG Köln, Urteil vom 18. März 2008 1 K 4110/04, EFG 2009, 259 --nachfolgend Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 I R 99/08, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt--; Schaumburg in Gocke/Gosch/Lang, Festschrift für Wassermeyer, 2005, S. 411, 427 ff.; Wassermeyer in Wassermeyer/Andresen/Ditz, a.a.O., Rz 5.15; Reiß in Kirchhof, a.a.O., § 16 Rz 315; Körner, Internationals Steuerrecht 2004, 424, 429; Spengel/Braunagel, StuW 2006, 34, 41 f.; Schnitger, Betriebs-Berater 2004, 804, 811 f.; a.A. Mitschke, FR 2008, 1144, 1145 und FR 2009, 326).
 Sollte nach den vom FG im zweiten Rechtsgang zu treffenden Feststellungen der angefochtene Änderungsbescheid betreffend die Einkommensteuer 1993 nicht wegen Überschreitung der Festsetzungsfrist insgesamt aufzuheben sein, wird das FG zu beachten haben, dass die unzutreffende Behandlung der Betriebsverlegung als Betriebsaufgabe in dem Bescheid sich zum Teil auch zu Gunsten des Klägers ausgewirkt hat. Der Gewinn des Klägers aus der Entnahme von Wirtschaftsgütern, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen im Rahmen der Betriebsverlegung nicht nach Luxemburg überführt worden sind (Garagen, Außenanlagen usw.), hat das FA nämlich als Bestandteil des vermeintlichen Aufgabegewinns der Tarifermäßigung gemäß § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG 1990 unterstellt. Da eine Betriebsaufgabe i.S. des § 16 Abs. 3 EStG 1990 nicht vorliegt, ist für eine Behandlung des Entnahmegewinns als außerordentliche Einkünfte indes kein Raum.


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BSG, 30.01.2001 - B 3 KR 1/00 R - dejure.org
 https://dejure.org/2001,1284
 BSG, 30.01.2001 - B 3 KR 1/00 R (https://dejure.org/2001,1284)
 BSG, Entscheidung vom 30.01.2001 - B 3 KR 1/00 R (https://dejure.org/2001,1284)
 BSG, Entscheidung vom 30. Januar 2001 - B 3 KR 1/00 R (https://dejure.org/2001,1284)
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 Künstlersozialabgabe - Zahlungspflicht - Industriedesigner - Produktdesigner - Künstler - "Auftrag" iS des KSVG - gelegentliche Erteilung von Aufträgen
 Künstlersozialabgabe - Abgabepflicht - Künstlersozialversicherung - Künstlersozialabgabepflicht - Architekt - Künstlerische Tätigkeit
 Industriedesigner ist ein Künstler nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz , Auftrag iS. § 24 Abs. 2 S. 1 KSVG
 Künstlersozialversicherung; Erwerb von Lizenzen für Designerentwürfe
 Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass die Klägerin nicht den Beruf einer Designerin, sondern denjenigen einer Architektin erlernt und in diesem Beruf einige Jahre gearbeitet hat (vgl zum Architektenberuf BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 und SozR 4-5425 § 24 Nr. 1).
 Ein Handwerker bzw Kunsthandwerker kann zum Einen dadurch zum Künstler werden, dass er mit seiner Tätigkeit sein angestammtes handwerkliches Berufsfeld verlässt und einen künstlerischen Berufsbereich wählt, wie es zB bei Industrie- und Produktdesignern, Schmuckdesignern, Modedesignern und künstlerischen Fotografen/Werbefotografen der Fall ist (...vgl BSGE 80, 136 = SozR 3-5425 § 2 Nr. 5 zum Musikinstrumentenbauer;... BSG SozR 4-5425 § 24 Nr. 3 zum Werbefotografen;... BSG SozR 3-5425 § 25 Nr. 11 zur Gemäldefotografie für ein Diaarchiv; BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 zum Industriedesigner;... BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 13 zum Modellbauer ausgestorbener Tiere;... BSG SozR 4-5425 § 2 Nr. 4 zur Visagistin).
 Die Künstlersozialkasse kann zunächst einen Erfassungsbescheid erlassen, durch den die Abgabepflicht dem Grunde nach (§ 24 KSVG) festgestellt wird (BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11;... BSGE 11, 94 = SozR 4-5425 § 24 Nr. 11; stRspr) .
 b) Rechtsgrundlage für die Rücknahme des bestandskräftig gewordenen Bescheides mit der Feststellung der grundsätzlichen Abgabepflicht des Klägers vom 1.9.2005 ist - anders als das LSG Berlin-Brandenburg meint - nicht § 44 Abs. 2 SGB X, sondern § 44 Abs. 1 Satz 1 SGB X (vgl BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11) .
 Materiell-rechtlich muss dann eine auf dieser Feststellung beruhende Beitragserhebung hinzu kommen (...vgl Schütze in von Wulffen/Schütze, SGB X, 8. Aufl 2014 § 44 RdNr 16; vgl auch BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11) .
 Sie stellt einen "Quasi-Arbeitgeberbeitrag" dar, den Verwerter und Vermarkter von künstlerischen oder publizistischen Werken oder Leistungen an die Künstlersozialkasse zu entrichten haben (vgl BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11) .
 Es bleibt aber bei dem Sinn und Zweck der Regelung, die Verwertung künstlerischer Leistungen über den Kreis der typischen Kunstverwerter in § 24 Abs. 1 KSVG hinaus nur bei solchen Unternehmen zu erfassen, die zu Zwecken der Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit nicht nur gelegentlich und daher zumindest mit einer gewissen Regelmäßigkeit oder Dauerhaftigkeit (...vgl dazu BSG SozR 3-5425 § 24 Nr. 17; BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 S


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49 = Juris RdNr 29) derartige Leistungen in Anspruch nehmen.
 Andererseits hat der Senat bei Berufstätigkeiten, die nach dem gesetzgeberischen Willen in pauschaler Weise den künstlerischen Betätigungen zuzuordnen sind, nicht als entscheidend angesehen, ob im Einzelfall (zB wegen der Eigenart des Produkts oder wegen konkreter Vorgaben des Auftraggebers) ein großer oder kleiner Gestaltungsspielraum bei der Auftragsdurchführung verbleibt (vgl BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 - Industriedesigner;... BSGE 98, 152 = SozR 4-5425 § 2 Nr. 11 - Tätowierer) .
 Es trifft zwar zu, dass der Künstlerbericht im Bereich "Bildende Kunst/Design" mehrere Berufe erwähnt, die zum breiten Gebiet des Kunsthandwerks zählen (zB Keramiker, Graveure, Glas-, Textil-, Holz- und Metallgestalter) und als Handwerksberufe deshalb nur dann zur "Kunst" iS des § 2 KSVG gehören, wenn sich der Betroffene schwerpunktmäßig als Produktdesigner betätigt oder er in einschlägigen Fachkreisen trotz seiner kunsthandwerklichen Ausrichtung als "bildender Künstler" anerkannt ist (...BSGE 80, 136 = SozR 3-5425 § 2 Nr. 5;... BSGE 82, 164 = SozR 3-5425 § 2 Nr. 8; BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 und 14).
 Rechtsgrundlage für die teilweise Zurücknahme der bestandskräftig gewordenen Abrechnungsbescheide vom 11.4.2008 und 9.4.2009 ist § 44 Abs. 1 S 1 SGB X. Die Vorschrift des § 44 SGB X ist im Verwaltungsverfahren des KSVG anwendbar (§ 36a KSVG, vgl näher BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 S 44;... BSG SozR 4-5425 § 24 Nr. 14 RdNr 12).
 aa) Von dem Begriff "Aufträge" sind nach der Rechtsprechung des Senats alle "entgeltlichen" Verträge umfasst (...vgl bereits BSGE 77, 21, 25 = SozR 3-5425 § 24 Nr. 12 S 75; BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 S 49).
 Nach Sinn und Zweck der Vorschrift, die Verwertung künstlerischer Leistungen über den Kreis der typischen Kunstverwerter in § 24 Abs. 1 Satz 1 KSVG hinaus auch bei solchen Unternehmen zu erfassen, die derartige Leistungen in vergleichbarem Maße in Anspruch nehmen, muss es genügen, wenn dies mit einer gewissen Regelmäßigkeit oder Dauerhaftigkeit (...vgl dazu BSG SozR 3-5425 § 24 Nr. 17 S 117) und in nicht unerheblichem wirtschaftlichem Ausmaß erfolgt (BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 S 49;... vgl auch Finke/Brachmann/Nordhausen aaO § 24 RdNr 190).
 Denn die Verordnung wolle und könne mangels gesetzlicher Ermächtigung die Begriffe der Kunst und Publizistik nicht eigenständig definieren (BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 S 45 mwN).
 Andererseits hat der Senat bei Berufstätigkeiten, die nach dem gesetzgeberischen Willen den künstlerischen zuzuordnen sind, nicht als entscheidend angesehen, ob im Einzelfall (zB wegen der Eigenart des Produkts oder wegen konkreter Vorgaben des Auftraggebers) ein großer oder kleiner Gestaltungsspielraum bei der Auftragsdurchführung verbleibt (vgl BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 - Industriedesigner).
 Dem entspricht in der Rechtsprechung des BSG des Weiteren auch die Zuordnung jeglicher anderer Design-Berufe zum Typus des bildenden Künstlers iS des KSVG (...vgl BSG SozR 3-5425 § 25 Nr. 9 - Gestaltung von CD-Covern; BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 - Industriedesigner; Urteil vom 4.3.2004 - B 3 KR 15/03 R - Layouter;... BSG SozR 4-5425 § 2 Nr. 5


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RdNr 7 - Web-Designer; Urteil vom 7.7.2005 - B 3 KR 7/04 R - Berufsfachschule für Designberufe;... BSG SozR 4-5425 § 24 Nr. 8 - Kommunikations- und Designkonzepte).
 Demgemäß hat der Senat als charakteristisches Merkmal des Industriedesigns den Entwurf der äußeren Gestalt von Gegenständen (einschließlich der Farbgebung) nach ästhetischen, den vorgesehenen Verwendungszweck und die Funktion uneingeschränkt wahrenden Gesichtspunkten (Gestaltung der "schönen Form") angesehen und dies als eine eigenschöpferisch gestaltende, der "bildenden Kunst" iS des § 2 KSVG zuzurechnende Tätigkeit gewertet (vgl BSG SozR 3-5425 § 2 Nr. 11 S 46 - Industriedesigner).
 LSG Mecklenburg-Vorpommern, 16.06.2015 - L 4 R 183/10


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 Vorschlag zur Neuregelung des Urheberrechts
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 McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform
 GRUR 2012, 657
 Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform
 MARY-ROSE McGUIRE * Seit Inkrafttreten der InsO 1999 ist das Schicksal von Lizenzvertrgen in der Insolvenz ungewiss, weil die frher anerkannte (analoge) Anwendung der Vorschriften fr Miet- und Pachtvertrge nicht mehr mglich ist. Die Reaktionen auf diese Regelungslcke fallen bisher unterschiedlich aus: Whrend die Vertragspraxis mit komplexen Regelungsvorschlgen aufwartet, wird in der Lehre zum Teil die Begrndung der Insolvenzfestigkeit ber 47 InsO favorisiert, zum Teil ein Einschreiten des Gesetzgebers gefordert. Seit Januar 2012 liegt nun ein Referentenentwurf fr eine Regelung im Rahmen der InsO vor. Der nachfolgende Beitrag stellt die Vor- und Nachteile der verschiedenen Regelungsmodelle gegenber und nimmt zum aktuellen Entwurf Stellung. I. Einfhrung Die Lizenzierung stellt die wichtigste und eine faktisch unverzichtbare Form der rechtsgeschftlichen Verwertung von Rechten des Geistigen Eigentums dar. Trotz der ungebrochenen wirtschaftlichen Bedeutung stellt die rechtliche Behandlung die Praxis vor erhebliche Schwierigkeiten, weil der Lizenzvertrag ein gesetzlich nicht geregeltes Schuldverhltnis ist. Die Sonderschutzgesetze sehen nur vereinzelte Normen vor, die die Zulssigkeit der Lizenzerteilung besttigen, ein Konzept aber eher voraussetzen als bestimmen. Das gilt auch fr den Fall der Insolvenz einer der Vertragsparteien. Gegenstand eines Lizenzvertrags ist regelmig die Verpflichtung des Lizenzgebers, die Nutzung eines durch ein Recht des Geistigen Eigentums geschtzten Gegenstands gegen Vergtung zu gewhren. Neben diese Hauptleistungspflichten Nutzungsrecht gegen Vergtung treten typischerweise eine Reihe von Nebenpflichten, auf Seiten des Lizenzgebers z.B. die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des Schutzrechts und zur Rechtsverteidigung, auf Seiten des Lizenznehmers etwa zur Ausbung sowie zur Auskunft und Rechnungslegung. Im Regelfall liegt daher fr die gesamte Vertragsdauer ein beidseitig nicht vollstndig erflltes Dauerschuldverhltnis vor. In der Insolvenz einer der Vertragsparteien ist folglich der Anwendungsbereich des 103 InsO erffnet. Auf dieser Grundlage kann der Insolvenzverwalter whlen, ob er den Lizenzvertrag mit Wirkung fr die Masse fortfhrt oder ob er die Vertragsdurchfhrung ablehnt. Eine solche deklaratorische Ablehnung hat zur Folge, dass die Primrpflichten aus dem Vertrag zwar bestehen bleiben, bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens aber nicht durchsetzbar sind1 . Faktisch entfllt das Nutzungsrecht aber in der Regel endgltig. Whrend diese Rechtsfolge in der Insolvenz des Lizenznehmers sofern er nicht seinerseits eine Unterlizenz vergeben hat2 als sachgem erachtet wird, formiert sich schon seit lngerem Kritik an der Anwendung dieser allgemeinen Regeln in der Insolvenz des Lizenzgebers. Der Gesetzgeber hat dieses Regelungsanliegen lange stoisch missachtet3 , dann aber in der 16. Legislaturperiode aufgegriffen und die Einfgung eines neuen 108a InsO vorgeschlagen4. Auch wenn dieser RegE 2007 in vielen Details der Kritik ausgesetzt war, bestand in den mit dem Geistigen Eigentum befassten Kreisen ein Konsens, dass die verbesserungsfhige Regelung einen Fortschritt gegenber der lex lata darstellen wrde5. Dagegen wurde aus den Reihen der Insolvenzverwalter moniert, dass diese weitere Ausnahme vom Grundsatz par conditio McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf


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zu einer berflligen Reform (GRUR 2012, 657) 658 creditorum nicht gerechtfertigt sei6 . Nachdem die damals geplante Regelung der Diskontinuitt anheimgefallen ist, liegt nunmehr seit Anfang 2012 ein neuer Entwurf vor7 . Um diesen einer ersten Bewertung zu unterziehen, sollen zunchst die Legitimitt einer Sonderregelung fr Lizenzvertrge sowie verschiedene bereits bestehende Regelungsmodelle dargestellt werden. Auf dieser Basis knnen dann Vor- und Nachteile des vorgelegten Entwurfs analysiert werden. II. Interessenlage und Regelungsbedarf Ist ein Schuldner nicht in der Lage, die Ansprche seiner Glubiger zu befriedigen, so sperrt die
 Insolvenzordnung die individuelle Rechtsdurchsetzung zu Gunsten eines geordneten Verfahrens, das im Idealfall die wirtschaftliche Sanierung des Schuldners anstrebt, jedenfalls aber den Leistungsausfall gleichmig auf alle nicht gesicherten Glubiger verteilt. Whrend der Dauer des Verfahrens knnen die Glubiger keine Primrleistungsansprche sondern lediglich ihren Schaden als Insolvenzforderung geltend machen. Die Beschrnkung auf Schadensersatzansprche, d.h. Geldleistungen, ist zugleich Voraussetzung fr die gerechte Verteilung des Ausfalls durch die Berechnung der Quote, auf deren Befriedigung der Glubiger einen Anspruch erlangt. Von diesem Grundprinzip bestehen Ausnahmen, die bestimmte Gruppen von Glubigern privilegieren. Sie bedrfen einer besonderen Rechtfertigung8 . Diese kann z.B. in der besonderen Schutzwrdigkeit des begnstigten Personenkreises oder in der Tatsache liegen, dass die Umwandlung in einen Geldleistungsanspruch fr den Glubiger wertlos ist, weil die geschuldete Leistung nicht substituierbar ist. Fr den Fall der Insolvenz des Lizenzgebers werden zu Recht beide Grnde ins Treffen gefhrt: Denn die Verwertung eines Schutzrechts bedarf regelmig einer hohen Investitionsleistung, die vor Beginn der Auswertung gettigt werden muss. Klassisches Beispiel hierfr ist der Pharmabereich. Fr die Entwicklung einer patentgeschtzten Erfindung zu einem marktreifen Medikament fallen erhebliche Kosten z.B. fr klinische Versuche und das Zulassungsverfahren an, die erst nach dem Markteintritt eingespielt werden knnen. Dasselbe gilt fr das Urheberrecht, z.B. die Produktion eines Tontrgers, sowie das Markenrecht, bei dessen Verwertung die Einrichtung von Produktionsanlagen und das Marketing der Markteinfhrung regelmig vorausgehen. Diese Investitionen werden in der Annahme gettigt, dass die weiteren laufenden Kosten z.B. die Produktion eines Medikaments, Hrbuchs oder Markenartikels relativ gering sind, so dass die Investitionen whrend der Laufzeit des Lizenzvertrags zumindest amortisiert werden. Wird dem Lizenznehmer das Nutzungsrecht nun vorzeitig entzogen, entfllt die Mglichkeit, die verausgabten Investitionen durch die Gewinne aus dem Produktabsatz zu kompensieren. Zu dem jedem Dauerschuldverhltnis immanenten Risiko der Leistungsfhigkeit des Vertragspartners tritt das spezifische Problem, dass die Leistung des nunmehr insolventen Lizenzgebers nicht substituierbar ist. Entfllt das Nutzungsrecht, erweisen sich die vom Lizenznehmer aufgewendete Zeit und Mhe z.B. fr das Zulassungsverfahren, die Produktion des Hrbuchs oder die Werbung fr ein Markenprodukt zur Gnze als Fehlinvestition9 . Die Wirtschaftlichkeit des Lizenzvertrags als Verwertungsform ist daher davon abhngig, dass die Parteien sich auf die vereinbarte Laufzeit des Lizenzvertrags, die regelmig der Dauer des Schutzrechts entspricht, verlassen knnen. Genau diese berlegung liegt auch den in allen Sonderschutzgesetzen vorgesehenen Regelungen ber den so genannten Sukzessionsschutz zu Grunde10 . Sowohl die alineare Investition als auch die mangelnde Substituierbarkeit knnen daher eine Sonderregelung rechtfertigen, die den Bestand von Lizenzvertrgen gegen das der Veruerung des Schutzrechts vergleichbare Risiko der Insolvenz des Lizenzgebers immunisiert11. Der


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Nachteil einer solchen Regelung aus der Sicht der brigen Insolvenzglubiger liegt auf der Hand. Neben die Ungleichbehandlung, die daraus resultiert, dass der Lizenznehmer an der Verlustgemeinschaft nicht teilhat, tritt das Problem, dass die Verwertung des zur Insolvenzmasse gehrenden Schutzrechts erschwert wird. Dies gilt insbesondere, wenn eine ausschlieliche Lizenz erteilt wurde. Denn die Tatsache, dass der Rechtsinhaber den geschtzten Gegenstand selbst nicht nutzen darf, macht den Erwerb denkbar unattraktiv und schmlert damit den potenziellen Ertrag fr die Insolvenzmasse. Das Ziel des 103 InsO, durch die Ablehnung der Erfllung die Masse anzureichern12 , wird folglich verfehlt. Dieser Nachteil wird nur dann zumindest teilweise kompensiert, wenn als Gegenleistung fr die Lizenz eine adquate Lizenzgebhr in die Masse fliet. Selbst diese Kompensation entfllt aber, wenn die Parteien als Vergtung eine (bereits erbrachte) Einmalzahlung vereinbart haben oder die Hhe der Lizenzgebhr nicht dem aktuellen Wert des Schutzrechts entspricht. Trotz dieser in der Privilegierung des Lizenznehmers liegenden evidenten Ungleichbehandlung sprechen gute Grnde fr eine Sonderregelung. Zunchst ist zu bercksichtigen, dass der Lizenzvertrag fr Rechte des Geistigen Eigentums die zentrale, fr Urheberrechte sogar die einzige relevante rechtsgeschftliche Verwertungsform darstellt. Eine adquate Regelung ist daher nicht nur fr den einzelnen Lizenznehmer von Bedeutung, sondern durch die Rckwirkung auf die Entscheidung in Forschung und Entwicklung zu investieren, zugleich ein zentraler Standortfaktor13. Von Bedeutung fr die Abwgung ist zudem, dass der Lizenzvertrag ein wichtiges Instrument ist, um die wettbewerbshindernde Wirkung von Schutzrechten als knstliche Monopole zu mindern. Die Auswertung eines Schutzrechts durch Dritte ist daher wie die Regelung ber die Lizenzbereitschaft in 23 PatG exemplarisch belegt als solche erwnscht und sollte vom Gesetzgeber entsprechend durch adquate Rahmenbedingungen gefrdert werden. Gerade aus dieser durch den Lizenzvertrag mglichen breiten Streuung der Nutzungsmglichkeit resultiert umgekehrt die besondere Dringlichkeit einer Regelung ber die Auswirkungen einer Insolvenz eines Glieds der Lizenzkette. Denn ein
 einzelnes Schutzrecht kann eine entscheidende Produktionsgrundlage fr McGUIRE: Lizenzen in der Insolvenz: ein neuer Anlauf zu einer berflligen Reform (GRUR 2012, 657) 659 eine Vielzahl von Lizenznehmern darstellen, der Wegfall des Nutzungsrechts folglich eine Reihe von an sich wirtschaftlich tragfhigen Unternehmen in Mitleidenschaft ziehen. Die grundstzliche Legitimitt einer Ausnahme zu Gunsten des Lizenznehmers wird schlielich nicht nur durch den entsprechenden Vorschlag im UNCITRAL-Modellgesetz14, die Empfehlung der AIPPI15 sowie Vorbildregelungen in auslndischen Rechtsordnungen16, sondern auch durch die Forderungen der Industrie gesttzt, die sich durchaus hufig in der Rolle des benachteiligten sonstigen Insolvenzglubigers finden kann17 . Eine spezifische Regelung ist aber natrlich nur dann erforderlich, wenn die Problematik nicht schon durch Rechtsprechung und Lehre anderweitig behoben wurde. So wird in einer Reihe von Stellungnahmen zum vorliegenden Entwurf darauf hingewiesen, dass dieser angesichts der aktuellen Rechtsprechung des BGH entbehrlich sei oder zumindest nur einen eingeschrnkten Anwendungsbereich habe18. Beides verdient keine Zustimmung. Soweit die Erforderlichkeit unter Hinweis auf die jngere Rechtsprechung des BGH in Zweifel gezogen wird, ist zu bedenken, dass dem viel beachteten Fall Reifen Progressiv19 gerade kein typischer Lizenzvertrag, sondern ein Nutzungsrecht an einer Software gegen Einmalzahlung zu Grunde lag. Es ist daher fraglich, ob sich die Entscheidung auch auf das klassische Urheberrecht sowie


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die anderen Schutzrechte bertragen lsst20. Auch aus der obiter dictum21 getroffenen Feststellung, dass die Lizenz dinglichen Charakter habe, sollten keine zu weitreichenden Ableitungen getroffen werden22 . Denn mit dem Hinweis auf den dinglichen Charakter wird typischerweise angesprochen, dass eine Rechtsposition einige, aber nicht notwendig alle charakteristischen Merkmale eines dinglichen Rechts aufweist23 . Aus der Annahme, dass der Rckruf der Hauptlizenz nach 41 UrhG die Unterlizenz nicht berhrt, kann daher kein Rckschluss auf andere Konstellationen gezogen werden. Dies umso mehr als der BGH nicht primr auf die dogmatische Einordnung, sondern den Normzweck des 41 UrhG sowie die Interessenlage der Parteien abgestellt hat24. Ob der BGH einer Lizenz auch Bestand in der Insolvenz zubilligen wird, ist durch diese Entscheidung daher nicht prjudiziert25 . Schlielich ist zu bercksichtigen, dass eine allein auf der Rechtsprechung beruhende Lsung nicht nur fr auslndische Parteien schwer erschliebar ist, sondern typischerweise auch hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs in grenzberschreitenden Fllen unklar bleibt und damit dem Bedrfnis nach Rechtssicherheit auch im grenzberschreitenden Kontext nicht ausreichend Rechnung trgt26 . Fr die Fortfhrung des Regelungsvorhabens spricht daher, dass Investitionsentscheidungen einer umfassenden und Rechtssicherheit gewhrleistenden Regelung bedrfen. Gerade dies wrde durch eine gesetzlich verankerte und vom Schutzgegenstand unabhngige Regelung besser erreicht, als durch Hilfskonstruktionen der Vertragspraxis27 oder eine durch die Rechtsprechung von Fall zu Fall weiterentwickelte Lsung. Hinzu tritt, dass die Rechtsprechung in ihren Gestaltungsmglichkeiten beschrnkt ist, d.h. die Lizenz entweder fr insolvenzfest erklren oder dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters unterwerfen kann. Demgegenber ist der Gesetzgeber nicht auf eine solche Alles oder Nichts-Lsung beschrnkt, sondern kann wie der vorliegende Entwurf zeigt den widerstreitenden Interessen durch eine differenziertere Regelung, gleichsam ein Ja, aber, Rechnung tragen. III. Regelungsmodelle 1. Mglichkeiten zur Privilegierung im Rahmen der InsO Trotz des zentralen Grundsatzes der Gleichbehandlung kennt das geltende Insolvenzrecht eine Privilegierung bestimmter Gruppen von Glubigern. Diese kann rechtstechnisch dadurch erfolgen, dass bestimmte Gegenstnde dem Zugriff des Insolvenzverwalters als solche entzogen werden. Alternativ kann der Gesetzgeber bestimmte Vertrge vom Wahlrecht des Insolvenzverwalters ausnehmen oder die Rechtsfolgen der Erfllungswahl bzw. -ablehnung zu Gunsten des Glubigers modifizieren. Fr alle drei Regelungstechniken bestehen im geltenden Recht Vorbilder. Ihr Mechanismus und die (hypothetischen) Ergebnisse bei Anwendung auf den Lizenzvertrag sollen daher in gebotener Krze dargestellt werden.
 2. Aussonderung nach 47 InsO Mit der Aussonderung nach 47 InsO macht ein Glubiger geltend, dass ein bestimmter Gegenstand ihm rechtlich zugeordnet und daher nicht Teil der Insolvenzmasse ist. Entsprechend ist er auch der Verwertung durch den Insolvenzverwalter zu Gunsten der Masse entzogen, der Glubiger nimmt an der Verlustgemeinschaft nicht teil. Die InsO erwhnt als Grundlage fr ein solches Aussonderungsrecht sowohl dingliche als auch persnliche Rechte, verweist aber fr die Frage, welche Rechtspositionen ein Aussonderungsrecht begrnden auf die Gesetze, die auerhalb des Insolvenzverfahrens gelten und damit insbesondere auf die zivilrechtlichen Kategorien. Nicht ausreichend fr die Insolvenzfestigkeit ist demgegenber eine blo konomische Erwgung, soweit diese nicht durch die Rechtsordnung anerkannt ist. Daher ist auch die jngst vorgeschlagene Dekonstruktion des Haftungsrechts28 abzulehnen29 . Dass eine solche Vermgenszuordnung insbesondere durch dingliche Rechte begrndet wird und diese per se insolvenzfest sind, ist gerade