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B 3 P 6/03 R
 B 3 P 6/03 R BSG - Urteil vom 22. Juli 2004
 1. Das Gericht hat nur dann von Amts wegen ein Gutachten zum Umfang des Pflegebedarfs einzuholen, wenn vom Versicherten substantiiert die "offenbare Unrichtigkeit" des außergerichtlichen Gutachtens dargelegt wird, ferner wenn der Versicherer es abgelehnt hat, zu dem neuen Tatsachenvortag des Versicherten ein weiteres eigenes Gutachten einzuholen, oder ein erteilter Gutachtenauftrag nicht ausgeführt bzw. verzögert wird (§ 64 Abs. 1 Satz 3 VVG).
 2. Bei einer auf Zahlung von Pflegegeld gerichteten Klage eines privat Versicherten gegen einen Pflegeversicherer ist eine Leistungsklage i.S. von § 54 Abs. 5 SGG zu erheben; für ein bloßes Feststellungsurteil würde es an dem - auch von Amts wegen zu berücksichtigenden - Rechtsschutzinteresse fehlen.
 Die Beteiligten streiten im Revisionsverfahren noch darüber, ob dem am 22. Januar 2004 verstorbenen früheren Kläger A... S... (Versicherter), der bei der beklagten Versicherungsgesellschaft gegen das Risiko der Pflegebedürftigkeit privat versichert war und seit dem 1. September 2001 Pflegegeld nach der Pflegestufe I bezog, auch während des Zeitraums vom 1. Dezember 2000 bis 31. August 2001 ein Anspruch auf Pflegegeld nach der Pflegestufe I zustand. Die Klägerin verfolgt den streitigen Anspruch als Alleinerbin weiter.
 Der 1928 geborene schwerbehinderte (GdB 100) Versicherte stellte erstmals am 30. November 1999 einen Antrag auf "Gewährung von Leistungen aus der Pflegeversicherung". Die Beklagte beauftragte daraufhin die Gesellschaft für medizinische Gutachten - Medicproof GmbH - mit der Begutachtung des Versicherten zur Frage der Pflegebedürftigkeit. Nach Vorlage des Gutachtens des Allgemeinmediziners M. vom 14. Januar 2000, der den täglichen Grundpflegebedarf mit 25 Minuten eingeschätzt hatte, lehnte die Beklagte eine Leistungsgewährung ab. Auf Grund der gegen das Erstgutachten vorgebrachten Einwendungen holte die Beklagte ein weiteres Gutachten bei der Medicproof GmbH ein. In dem Gutachten des Dr. F. vom 8. April 2000 wurde ein täglicher Grundpflegebedarf von 31 Minuten angenommen. Die Beklagte lehnte deshalb die Zahlung von Pflegegeld mit Schreiben vom 28. April 2000 erneut ab.
 Mit der am 5. September 2000 erhobenen Klage verfolgte der Versicherte sein Begehren auf Gewährung von Pflegegeld ab 1. Dezember 1999 weiter und machte darüber hinaus geltend, sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert, nachdem es bei ihm am 3. Juli 2000 zu einer Sturzverletzung gekommen sei. Im Hinblick auf die behauptete Verschlimmerung des Gesundheitszustandes veranlasste die Beklagte außergerichtlich eine weitere Begutachtung des Klägers. Der von der Medicproof GmbH eingeschaltete Arzt Dr. S. ermittelte in seinem Gutachten vom 7. November 2000 einen täglichen Grundpflegebedarf von 28 Minuten. Das Sozialgericht (SG) hat seinerseits von Amts wegen Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens der Pflegefachkraft R. Mit Urteil vom 25. Juni 2001 hat das SG die Beklagte unter Abweisung der weiter gehenden Klage verurteilt, dem Versicherten ab 1. Dezember 2000 laufend Leistungen nach der Pflegestufe I in Höhe von 400 DM monatlich zu zahlen und die Nachzahlung ab der jeweiligen Fälligkeit mit 4 % zu verzinsen. Zur Begründung hat das SG ausgeführt, nach den plausiblen außergerichtlichen Gutachten der Medicproof GmbH vom 14. Januar 2000, 8. April 2000 und 7. November 2000 habe im


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Zeitpunkt der Begutachtungen ein Hilfebedarf von nur etwa 30 Minuten im Tagesdurchschnitt bestanden, sodass der für die Pflegestufe I erforderliche Mindestpflegebedarf von "mehr als 45 Minuten" nicht erreicht worden sei. Allerdings habe der Sachverständige R. in seinem Gutachten vom 2. März 2001 überzeugend dargelegt, dass auf Grund einer seit Weihnachten 2000 eingetretenen Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Versicherten der tägliche Grundpflegebedarf auf durchschnittlich 51 Minuten angestiegen sei. Die Klage auf Gewährung von Pflegegeld nach der Pflegestufe I sei daher ab 1. Dezember 2000 begründet. Ein neuer Leistungsantrag für die Zeit ab 1. Dezember 2000 sei - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht erforderlich gewesen.
 Während des von der Beklagten angestrengten Berufungsverfahrens stellte der Versicherte am 20. September 2001 dennoch - vorsorglich - einen neuen Antrag auf Gewährung von Pflegegeld nach der Pflegestufe I. Diesem Antrag gab die Beklagte auf der Grundlage eines von ihr bei der Medicproof GmbH in Auftrag gegebenen weiteren Gutachtens vom 25. Oktober 2001 für den Zeitraum ab dem 1. September 2001 (Monat der Antragstellung) statt. Das Landessozialgericht (LSG) hat sodann Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens zur Frage der Pflegebedürftigkeit des Versicherten, und zwar ausdrücklich begrenzt auf den noch streitigen Zeitraum vom 1. Dezember 2000 bis zum 31. August 2001. Der Sachverständige Dr. Z. führte in seinem Gutachten vom 6. Juli 2002 und in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 7. Oktober 2002 aus, während des gesamten Jahres 2000 habe sich der Gesundheitszustand des Versicherten fortschreitend verschlechtert; er bezifferte den täglichen Grundpflegebedarf im Begutachtungszeitraum auf durchschnittlich 50 Minuten. Das LSG hat die Berufung der Beklagten daraufhin mit Urteil vom 15. November 2002 zurückgewiesen.
 Die Beklagte rügt mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision in erster Linie, wegen unterbliebener Antragstellung habe vor dem 1. September 2001 eine grundlegende Leistungsvoraussetzung nicht vorgelegen. Der Antrag des Versicherten vom 30. November 1999 habe mit der endgültigen Leistungsablehnung vom 28. April 2000 seinen Abschluss gefunden. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei ein neuer Antrag erforderlich gewesen, um Leistungsansprüche des Versicherten begründen zu können. Soweit eine gerichtliche Überprüfung ergebe, dass die Entscheidung des Versicherers zumindest zum Zeitpunkt der endgültigen Leistungsablehnung zutreffend gewesen sei, könnten danach eingetretene Veränderungen der Situation nicht mehr berücksichtigt werden. Das Gericht sei grundsätzlich nur auf die nachträgliche Überprüfung der Richtigkeit der Entscheidungen des Versicherers beschränkt, könne diese aber nicht im Laufe des Verfahrens ersetzen. Ihre Leistungsablehnung sei ursprünglich zutreffend gewesen; die gleichwohl auf Grund der Dauer des Verfahrens ausgesprochene Verurteilung für den streitigen Leistungszeitraum (1. Dezember 2000 bis 31. August 2001) sei deshalb zu Unrecht erfolgt. Im Übrigen sei die ausgeurteilte Feststellung zur Leistungsverpflichtung ab dem 1. Dezember 2000 unzulässig. Ein Leistungsurteil sei zu beziffern und zumindest für den zurückliegenden Zeitraum auch ohne weiteres bezifferbar. Dies habe das LSG versäumt, weshalb es sich bei der Entscheidung um ein unzulässiges Feststellungsurteil handele; überdies enthalte das Urteil eine unzulässige Verurteilung zur Leistungserbringung für die Zukunft. Schließlich hätte es das LSG auch versäumt, sämtliche Leistungsvoraussetzungen zu prüfen.
 die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 15. November 2002 und des Sozialgerichts Augsburg vom 25. Juni

type: other


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2001 zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.
 Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung des LSG und ist im Übrigen der Auffassung, dass die Beklagte die aus der Notwendigkeit einer Antragstellung abzuleitenden Folgen überspanne.
 Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Revisionsverfahrens durch Urteil ohne mündliche Verhandlung gemäß §§ 165, 153 Abs. 1 und 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) einverstanden erklärt.
 Die Revision der Beklagten ist zulässig. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Beklagte musste sich als privates Pflegeversicherungsunternehmen auch nicht durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen (§ 166 Abs. 1 SGG idF des Gesetzes zur Änderung des Sozialgesetzbuches und anderer Gesetze vom 24. Juli 2003, BGBl I S 1526; vgl. dazu die Entscheidung des Senats vom 28. Mai 2003 - B 3 P 2/03 B - BSG SozR 4-1500 § 166 Nr. 1). In der Sache erweist sich die Revision jedoch als unbegründet. Zu Recht hat das LSG die Beklagte zur Gewährung von Pflegegeld nach der Pflegestufe I schon ab 1. Dezember 2000 verurteilt.
 1. Die auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Die hier erhobene isolierte Leistungsklage (§ 54 Abs. 5 SGG) ist die zulässige Klageart. Es reicht aus, dass die vom Versicherten beanspruchte Leistung zunächst bei der Beklagten geltend gemacht und von dieser endgültig abgelehnt worden ist, sodass Rechtsschutz nur noch durch Beschreitung des Klageweges gewährt werden kann (BSG SozR 3-3300 § 39 Nr. 2 und 3).
 2. Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist der Anspruch des Versicherten auf Zahlung von Pflegegeld nach der Pflegestufe I für die Zeit vom 1. Dezember 2000 bis zum 31. August 2001. Der Versicherte hat mit seiner Klage ursprünglich einen Anspruch auf Gewährung von Pflegegeld nach der Pflegestufe I für die Zeit ab dem 1. Dezember 1999 erhoben. Das SG hat die Beklagte zu einer entsprechenden Leistungserbringung erst für die Zeit ab dem 1. Dezember 2000 verurteilt. Da die Beklagte dem Versicherten ab dem 1. September 2001 auf seinen vorsorglich gestellten weiteren Antrag hin freiwillig Pflegegeld nach der Pflegestufe I zugesprochen und der Versicherte gegen die Abweisung seiner Klage für den Zeitraum vom 1. Dezember 1999 bis zum 30. November 2000 keine Berufung eingelegt hat, war am Ende des Berufungsverfahrens nur noch im Streit, ob der Versicherte einen Anspruch auf Gewährung von Pflegegeld nach der Pflegestufe I für den Zeitraum vom 1. Dezember 2000 bis zum 31. August 2001 hatte.
 3. Anspruchsgrundlage ist § 178b Abs. 4 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) iVm dem zwischen dem Versicherten und der Beklagten abgeschlossenen Vertrag über eine private Pflegepflichtversicherung und den diesem Vertrag zu Grunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Bedingungsteil MB/PPV) sowie dem Tarif PV für die private Pflegepflichtversicherung. Maßgebend sind die bei Antragstellung und auch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem LSG geltenden MB/PPV 1996.
 a) Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Leistungsansprüche aus dem Versicherungsvertrag standen ursprünglich dem Versicherten zu. Mit seinem Tod am 22. Januar 2004 ist sein gesamtes Vermögen, zu dem auch die hier geltend gemachten zivilrechtlichen Leistungsansprüche aus dem privaten Pflegeversicherungsvertrag gehören, gemäß § 1922 Abs.


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1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) als Ganzes auf die Klägerin als Alleinerbin übergegangen. Der Klägerin stehen daher alle bis dahin begründeten Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag seit dem Tod des Versicherten zu. Eine Sonderrechtsnachfolge nach § 56 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) kam nicht in Betracht, da es sich um eine privatrechtliche Forderung handelt. Aus der Aktivlegitimation folgt das prozessuale Recht der Klägerin, den auf sie übergegangenen Anspruch in eigenem Namen geltend zu machen (Prozessführungsbefugnis). Sie hat das Revisionsverfahren als Rechtsnachfolgerin des Versicherten aufgenommen und fortgeführt (§ 202 SGG iVm §§ 239, 246 Zivilprozessordnung -ZPO-).
 b) Die Klägerin besitzt einen auf sie übergegangenen Anspruch des Versicherten auf Zahlung von Pflegegeld nach der Pflegestufe I ab 1. Dezember 2000, und zwar bis zum 31. Dezember 2001 in Höhe von monatlich 204,52 € (= 400 DM) und für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Januar 2004 (Ende des Kalendermonats, in dem der Pflegebedürftige gestorben ist, vgl. § 37 Abs. 2 Satz 2 Elftes Buch Sozialgesetzbuch -SGB XI-) in Höhe von monatlich 205 €. Dieser - von der Beklagten für die Zeit ab 1. September 2001 auf Grund ihrer Leistungszusage nicht mehr bestrittene und vermutlich auch erfüllte Anspruch beruht auf § 178b Abs. 4 VVG iVm § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 6 Buchst a und § 4 Abs. 2 MB/PPV 1996 sowie Nr. 2 Buchst a des Tarifs PV für die private Pflegepflichtversicherung. Pflegebedürftige der Pflegestufe I sind danach Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität für wenigstens zwei Verrichtungen aus einem oder mehreren Bereichen mindestens einmal täglich der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrmals in der Woche Hilfen bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Nach § 1 Abs. 8 Buchst a MB/PPV 1996 muss der erforderliche Pflegeaufwand in der Pflegestufe I mindestens 90 Minuten betragen; hierbei müssen auf die Grundpflege mehr als 45 Minuten entfallen. Diese versicherungsvertraglichen Leistungsvoraussetzungen stimmen wörtlich mit den gesetzlichen Bestimmungen der sozialen Pflegeversicherung (§§ 15, 37 Abs. 1 SGB XI) überein und entsprechen damit der gesetzlich normierten Garantie eines vergleichbaren Standards (§ 23 Abs. 1 Satz 2 SGB XI). Für ihre Auslegung gelten identische Grundsätze (vgl. Urteil des Senats vom 12. November 2003 - B 3 P 5/02 R - SozR 4-3300 § 14 Nr. 3).
 c) Der Versicherte hat den nach § 6 Abs. 1 MB/PPV 1996 erforderlichen Antrag am 30. November 1999 gestellt. Dieser Antrag ist nicht durch die ablehnende Entscheidung der Beklagten vom 28. April 2000 erloschen bzw. abschließend erledigt worden. Die Ansicht der Revision, die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit seien im Bereich der privaten Pflegeversicherung allein auf die nachträgliche Überprüfung der Richtigkeit der Entscheidungen eines Versicherers beschränkt, ohne später eintretende Veränderungen des maßgeblichen Lebenssachverhalts berücksichtigen zu dürfen, geht fehl, wie der erkennende Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 13. Mai 2004 - B 3 P 7/03 R - zur Veröffentlichung in SozR vorgesehen). Grundsätzlich ist für die Beurteilung des Klagebegehrens bei sozialrechtlichen Verpflichtungs- und Leistungsklagen der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich; dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. BSGE


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41, 38, 40 = SozR 2200 § 1418 Nr 2; BSGE 43, 1, 5 = SozR 2200 § 690 Nr. 4; BSG SozR 3-2700 § 44 Nr. 1 und SozR 3100 § 35 Nr. 6) und ist auch einhellige Meinung in der rechtswissenschaftlichen Literatur (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, 7. Aufl 2002, § 54 RdNr 34 mwN; Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 3. Aufl 2002, Kap VII RdNr 98 mwN). Der Umstand, dass hier ein dem Privatrecht unterfallender Versicherungsvertrag geschlossen wurde, vermag diesen Grundsatz nicht in Zweifel zu ziehen. Denn auch im Zivilprozess ist - jedenfalls bei Dauerleistungen - die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entscheidend (Greger in Zöller, ZPO, 24. Aufl 2004, Vor § 253 RdNr 25a; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl 2003, Vorbem § 253 RdNr 37), sodass eine Verurteilung zur Leistung selbst dann zu erfolgen hat, wenn der Klageanspruch erst nach Rechtshängigkeit entsteht oder fällig wird. Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung verweist der Senat auf das Urteil vom 13. Mai 2004 - B 3 P 7/03 R.
 d) Die Klage ist am 5. September 2000 fristgemäß innerhalb der sechsmonatigen Klagefrist (§ 12 Abs. 3 VVG, § 17 Abs. 1 MB/PPV 1996) erhoben worden, nachdem die Beklagte die beanspruchten Leistungen der Pflegestufe I mit Schreiben vom 28. April 2000 endgültig abgelehnt hatte.
 e) Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, welcher pflegerelevante Sachverhalt im vorliegenden Fall zu Grunde zu legen ist, ist § 1 Abs. 9 Satz 1 MB/PPV 1996, wonach der Versicherungsfall mit der ärztlichen Feststellung der Pflegebedürftigkeit beginnt. Zu der hierzu erforderlichen ärztlichen Untersuchung enthält § 6 Abs. 2 MB/PPV 1996 die näheren Einzelheiten. Dort heißt es u.a., Eintritt, Stufe und Fortdauer der Pflegebedürftigkeit sind durch einen vom Versicherer beauftragten Arzt festzustellen. In Erfüllung dieser versicherungsvertraglichen Vereinbarung hat die Beklagte zunächst das Medicproof-Gutachten des Arztes M. vom 14. Januar 2000 und zur Abklärung der Einwendungen des Versicherten das weitere Medicproof-Gutachten des Arztes Dr. F. vom 8. April 2000 eingeholt und der Bewertung des Sachverhalts zu Grunde gelegt. Nach § 64 Abs 1 Satz 1 VVG sind Versicherer und Versicherungsnehmer an die Feststellungen des ärztlichen Sachverständigen zu den Voraussetzungen des Anspruchs aus der Versicherung oder zur Höhe des Schadens grundsätzlich gebunden, wenn dies - wie hier durch § 6 Abs. 2 MB/PPV 1996 - vertraglich vereinbart worden ist. Die Feststellungen des Arztes sind nur dann nicht verbindlich, "wenn sie offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen", wobei auf den Sachstand und die Erkenntnismittel zum Zeitpunkt der Begutachtung abzustellen ist (vgl. BSGE 88, 262 = SozR 3-3300 § 23 Nr. 5 und BSGE 88, 268 = SozR 3-3300 § 23 Nr. 6 - jeweils mwN). Der Senat hat mit der Anwendung des § 64 VVG auf Streitigkeiten über die Leistungspflicht in der privaten Pflegepflichtversicherung im Ergebnis eine Einschränkung des Umfangs der gerichtlichen Kontrolle vorgenommen (BSGE 88, 262 = SozR 3-3300 § 23 Nr. 5 S 19). Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung kritischer Stimmen in der Literatur (Bastian NZS 2004, 76) fest. Für eine gerichtliche


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Sachverhaltsaufklärung zur Frage des Umfangs des Pflegebedarfs, z.B. durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, besteht nur dann Veranlassung, wenn und soweit ein nach den Bestimmungen der MB/PPV 1996 eingeholtes Gutachten offensichtlich von der wirklichen Sachlage erheblich abweicht (§ 64 Abs. 1 Satz 1 und 2 VVG) oder ein Sachverständiger die erforderlichen Feststellungen ausnahmsweise nicht treffen kann oder will oder sie verzögert (§ 64 Abs. 1 Satz 3 VVG).
 Die Regelung des § 64 Abs. 1 VVG trägt dem Umstand Rechnung, dass Wertermittlungen und Schätzungen schon ihrer Natur nach mit Unklarheiten behaftet sind und die Möglichkeit eines gewissen Spielraumes eröffnen. Deshalb wäre das Sachverständigengutachten von nur geringem Wert, wenn sein Ergebnis wegen jeder Unrichtigkeit in einem Einzelpunkt angegriffen werden könnte (Voit in Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl 1998, § 64 RdNr 36 mwN). Mit dem Schadensfeststellungsverfahren wird bezweckt, dass die Schadensregulierung möglichst rasch mit sachverständiger Hilfe erledigt und gerade kein Streit vor den staatlichen Gerichten um die oftmals komplizierte Schadensfeststellung ausgetragen wird. Dieser Zielsetzung dienen gleichermaßen das in § 64 Abs. 1 Satz 1 VVG genannte Erfordernis der "offenbaren" Diskrepanz wie das Kriterium der "Erheblichkeit". Mit beiden Anforderungen soll die Anfechtungsmöglichkeit auf die wenigen Fälle "ganz offensichtlichen Unrechts" beschränkt, soll Abhilfe nur bei "offensichtlichen Fehlentscheidungen" ermöglicht werden (BGH, Urteil vom 1. April 1987 - IVa ZR 139/85 - VersR 1987, 601). In prozessualer Hinsicht bewirkt die Vereinbarung eines Sachverständigenverfahrens insbesondere, dass das Gericht die durch einen Sachverständigen getroffenen Feststellungen grundsätzlich zu übernehmen hat und im Umfang dieser Feststellungen dem Gericht prinzipiell Beweiserhebung und Beweiswürdigung entzogen sind (Beckmann in Honsell, Berliner Kommentar zum VVG, 1999, § 64 RdNr 11). Dabei ist das Gesamtergebnis des Sachverständigengutachtens maßgeblich; sind allerdings abgrenzbare Teilbereiche der gutachterlichen Feststellungen fehlerhaft, so sind diese - soweit "offenbar erheblich" - selbstständig angreifbar; nur der Rest bleibt verbindlich (BGH, Urteil vom 11. Januar 1989 - IVa ZR 245/87 - VersR 1989, 395; Beckmann in Honsell aaO § 64 RdNr 43).
 f) Die Regelung des § 64 VVG und die daraus abzuleitenden Konsequenzen für die gerichtliche Aufklärung des die Pflegebedürftigkeit begründenden Sachverhalts (Einschränkung der Amtsermittlungspflicht) gelten nicht nur für Leistungsansprüche aus der privaten Pflegeversicherung, denen - wie im Normalfall - vorprozessual eingetretene Umstände zu Grunde liegen, sondern in vergleichbarer Weise auch dann, wenn - wie hier - der Leistungsanspruch im Laufe eines Klageverfahrens vom Versicherten (hilfsweise, ggf. sogar primär) auf einen nach der durch den Versicherer veranlassten vorprozessualen Begutachtung oder gar nach Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage eingetretenen neuen Sachverhalt gestützt wird. Zwar ist, wie ausgeführt, der Leistungsanspruch nicht von einem neuen Leistungsantrag des Versicherten abhängig. Die Tatsachengerichte haben vielmehr bei der Beurteilung des mit der Klage geltend gemachten Leistungsanspruchs alle vom Versicherten bis zum Ende der mündlichen Verhandlung substantiiert vorgetragenen, für die Pflegebedürftigkeit relevanten Tatsachen (z.B. erhöhter Pflegebedarf auf Grund einer Verschlimmerung des Gesundheitszustandes oder einer hinzugetretenen Behinderung) zu berücksichtigen, aber nicht ohne weiteres von Amts wegen festzustellen. Vielmehr hat der Versicherer in solchen Fällen als Konsequenz aus der Regelung des auch insoweit geltenden § 64 VVG während des laufenden Klage- oder Berufungsverfahrens


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außergerichtlich ein weiteres Gutachten (zB ein Medicproof-Gutachten) zur Frage, ob der neue Sachverhalt den geltend gemachten Leistungsanspruch rechtfertigt, (auf seine Kosten) einzuholen; ggf. ist der Versicherer vom Gericht auf die Notwendigkeit eines solchen weiteren Gutachtens hinzuweisen (§ 106 SGG).
 Das Gericht hat nur dann von Amts wegen ein Gutachten zum Umfang des Pflegebedarfs einzuholen, wenn vom Versicherten substantiiert die "offenbare Unrichtigkeit" des außergerichtlichen Gutachtens dargelegt wird, ferner wenn der Versicherer es abgelehnt hat, zu dem neuen Tatsachenvortag des Versicherten ein weiteres eigenes Gutachten einzuholen, oder ein erteilter Gutachtenauftrag nicht ausgeführt bzw. verzögert wird (§ 64 Abs. 1 Satz 3 VVG).
 Im Hinblick auf die schon in der Klageschrift behauptete allgemeine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nach der letzten Begutachtung durch die Medicproof GmbH (Gutachten Dr. F. vom 8. April 2000) hat die Beklagte zunächst zutreffend eine weitere Begutachtung des Versicherten durch die Medicproof GmbH veranlasst. Das daraufhin erstellte Gutachten des Dr. S. vom 7. November 2000 ergab wiederum, dass der tägliche Grundpflegebedarf noch nicht die Grenze von "mehr als 45 Minuten" für die Pflegestufe I erreichte. Dieses Gutachten ist vom Versicherten nicht substantiiert angegriffen worden und war deshalb nach § 64 VVG für die Beteiligten bindend. Demzufolge hätte das SG von der Einholung des Gutachtens der Pflegefachkraft R. vom 2. März 2001 absehen müssen, weil die bereits genannten Voraussetzungen für eine Amtsermittlung (§ 103 SGG) nicht vorlagen. Der Versicherte hatte weder "offenbare Unrichtigkeiten" der Medicproof-Gutachten vom 14. Januar, 8. April und 7. November 2000 noch neue Tatsachen für die Folgezeit (ab 8. November 2000) vorgetragen. Allerdings hat das Gutachten R., das sich nicht nur mit der Zeit bis zur letzten außergerichtlichen Begutachtung, sondern gerade auch mit der Folgezeit beschäftigte, eine neue Tatsache ergeben, soweit es die Zeit ab 8. November 2000 betraf. Für die Zeit ab Dezember 2000 ist nämlich eine Verschlechterung des Gesundheitszustands des Versicherten und damit einhergehend ein täglicher Grundpflegebedarf von jetzt 51 Minuten (Körperpflege 24 Minuten, Ernährung 6 Minuten, Mobilität 21 Minuten) und zusätzlich ein hauswirtschaftlicher Hilfebedarf von täglich wenigstens 45 Minuten bestätigt worden. Diese Feststellung hat sich der Kläger im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens zu Eigen gemacht und damit eine neue Tatsache vorgetragen.
 Die Beklagte hat allerdings erst auf den vorsorglich gestellten weiteren Leistungsantrag des Versicherten vom 20. September 2001 hin ein Gutachten eingeholt, aber beschränkt auf die Zeit ab 1. September 2001. Es fehlt also an einem Medicproof-Gutachten für die hier streitige Zeit vom 1. Dezember 2000 bis zum 31. August 2001. Damit war es Aufgabe des LSG, den Umfang des Pflegebedarfs des Versicherten für den Zeitraum vom 1. Dezember 2000 bis zum 31. August 2001 von Amts wegen aufzuklären (§ 103 SGG). Denn die Beklagte hat es entsprechend ihrer Rechtsauffassung über die Notwendigkeit eines neuen Leistungsantrages bewusst unterlassen, die für diesen Zeitraum maßgeblichen Tatsachen durch Einholung eines Gutachtens nach § 64 VVG festzustellen. Eine solche Weigerung steht den in § 64 Abs. 1 Satz 1 und 3 VVG genannten Tatbeständen, die eine gerichtliche Feststellung des Sachverhalts ermöglichen (§ 64 Abs. 1 Satz 2 VVG), von Sinn


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und Zweck her gleich (vgl. Beckmann in Honsell aaO § 64 RdNr 46).
 Zweitinstanzlich ist die behauptete neue Tatsache, nämlich die Erhöhung des Pflegebedarfs im Bereich der Grundpflege auf täglich mehr als 45 Minuten durch eine Verschlimmerung des Gesundheitszustandes ab Dezember 2000, durch das zu Recht von Amts wegen eingeholte Gutachten des Dr. Z. vom 6. Juli 2002 bestätigt worden.
 g) Gegen die Feststellung, dass die materiellen Voraussetzungen der Pflegestufe I ab 1. Dezember 2000 vorgelegen haben, hat die Beklagte im Revisionsverfahren keine weiteren Einwände, insbesondere auch keine Verfahrensrüge, erhoben.
 Gerügt wird nur das Fehlen von Feststellungen des LSG zu den übrigen Leistungsvoraussetzungen für das zugesprochene Pflegegeld nach der Pflegestufe I. Diese Rüge ist allerdings nicht in der gebotenen Weise konkretisiert worden, sodass unklar bleibt, auf welche Tatbestandsvoraussetzungen und auf welche Zeiträume der Einwand der Beklagten abzielt. Daher bestand kein Anlass, den Rechtsstreit insoweit zur weiteren Sachaufklärung an das LSG zurückzuverweisen. Dies gilt umso mehr, als die Erfüllung der sonstigen Leistungsvoraussetzungen für das Pflegegeld erst- und zweitinstanzlich von keinem Beteiligten in Zweifel gezogen worden war.
 h) Bei exakter Umrechnung des Pflegegeldes von 400 DM ergibt sich ein Monatsbetrag von 204,52 €. Der Gesetzgeber hat zwar durch die Neuregelung des § 37 Abs. 1 SGB XI im Zuge der Währungsumstellung zu erkennen gegeben, dass er 400 DM mit 205 € gleichsetzt. Dies gilt aber erst für die Zeit ab tatsächlicher Einführung des Euro (1. Januar 2002). Zu zahlen sind daher für Dezember 2000 und für die Folgemonate bis August 2001 jeweils 204,52 €, insgesamt also 1.840,68 €.
 4. Der Zinsanspruch beruht auf § 291 Satz 1 BGB iVm § 288 Abs 1 BGB in seiner durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl I 330) geänderten Fassung. Der beantragte Zinssatz von 4 % unterschreitet den danach vorgesehenen Regelzinssatz von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz; an den gestellten Antrag war der Senat jedoch gebunden (§ 202 SGG iVm § 308 ZPO). Der Verzinsungsbeginn ab 1. September 2001 folgt aus § 291 BGB iVm § 11 VVG, weil bei vertragsgemäßem Verhalten der Beklagten die Fälligkeit der Nachzahlung von 1.840,68 € nicht vor diesem Zeitpunkt eingetreten wäre (vgl. Gruber in Honsell aaO § 11 RdNr 15). Geldleistungen des Versicherers sind nach § 11 Abs. 1 VVG erst mit Beendigung der zur Feststellung des Versicherungsfalls und des Umfangs der Leistung des Versicherers fällig. Die neuen Tatsachen sind der Beklagten mit Zugang des Gutachtens der Pflegefachkraft R. im März 2001 bekannt geworden. Auf dieses Gutachten hat sich der Versicherte in der Folgezeit gestützt und so die in dem Gutachten getroffenen Feststellungen zu Eigen gemacht. Damit setzte die Prüfungspflicht der Beklagten ein (§ 64 VVG). Unter Berücksichtigung einer angemessenen Erhebungs- und Prüfungszeit der Beklagten (vgl. Gruber in Honsell aaO § 11 RdNr 9 ff) hätten die erforderlichen Feststellungen spätestens bis Ende August 2001 getroffen werden können, sodass die monatlichen Pflegegeldbeträge für die Zeit von Dezember 2000 bis August 2001 insgesamt erst am 1. September 2001 fällig geworden sind. § 291 BGB trägt


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dem dadurch Rechnung, dass Geldleistungen, die an sich schon ab Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage zu verzinsen sind, bei späterer Fälligkeit erst ab diesem Zeitpunkt verzinst werden müssen.
 5. Die im Übrigen erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
 a) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das LSG kein unzulässiges und in die Zukunft gerichtetes Feststellungsurteil getroffen. Bei einer auf Zahlung von Pflegegeld gerichteten Klage eines privat Versicherten gegen einen Pflegeversicherer ist eine Leistungsklage i.S. von § 54 Abs. 5 SGG (vgl. oben unter 1 und 3c) zu erheben; für ein bloßes Feststellungsurteil würde es an dem - auch von Amts wegen zu berücksichtigenden - Rechtsschutzinteresse fehlen. Für den Senat ist aber nicht erkennbar, worin die Beklagte vorliegend ein unzulässiges Feststellungsurteil erblickt. Der Antrag des Versicherten vor dem SG und dem LSG war auf die Zahlung von Pflegegeld nach der Pflegestufe I gerichtet. Das SG hat die Beklagte für die Zeit ab 1. Dezember 2000 zur Zahlung von monatlich 400 DM Pflegegeld verurteilt, das LSG hat dieses Urteil bestätigt. Der Beklagten ist allerdings zuzugeben, dass das LSG das zu gewährende Pflegegeld nicht summenmäßig beziffert hat, obwohl ihm dies rechnerisch durchaus möglich gewesen wäre. Diese Unterlassung hat der Senat mit einer betragsmäßigen Klarstellung im Tenor des LSG-Urteils behoben.
 b) Die Beklagte rügt zudem zu Unrecht, das LSG habe - ebenso wie zuvor das SG - für die Zeit nach Verkündung des Urteils eine unzulässige Verurteilung zur Leistungserbringung für die Zukunft vorgenommen. Sie verkennt dabei, dass die Versicherungsleistung "Pflegegeld" bei Vorliegen aller Voraussetzungen für dessen Zuerkennung als Dauerleistung konzipiert ist und dementsprechend nicht auf einzelne Bewilligungsabschnitte begrenzt gewährt wird. Die Verurteilung zu künftigen Zahlungen hat nur zur Voraussetzung, dass der Leistungsanspruch in seiner Gesamtheit bereits entstanden ist und die Fälligkeit der einzelnen Leistungen nur noch vom Zeitablauf abhängt (vgl. § 258 ZPO). Dies ist beim Pflegegeld der Fall. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 6 Abs. 2 Satz 2 MB/PPV 1996 die ärztlichen Feststellungen in angemessenen Abständen wiederholt werden können und sollen. Ein solches Prüfungsrecht bezüglich des Fortbestandes der Leistungspflicht hindert eine Verurteilung des Versicherers zu künftigen Leistungen nicht (vgl. zur Berufsunfähigkeitszusatzversicherung BGH, Urteil vom 27. Mai 1987 - IVa ZR 56/86 - VersR 1987, 808). Änderungen der Verhältnisse zu Gunsten der Beklagten - wie hier z.B. der Tod des Versicherten - ist notfalls mit der Vollstreckungsgegenklage entsprechend § 767 ZPO zu begegnen. Die Tatsache schließlich, dass die Beklagte dem Versicherten das begehrte Pflegegeld nach der Pflegestufe I freiwillig seit dem 1. September 2001 gewährt hat, steht einer Verurteilung ohne zeitliche Begrenzung ebenfalls nicht entgegen, da es sich um eine Dauerleistung handelt, auf die der Versicherte einen titulierbaren Rechtsanspruch besaß, und insoweit nur ein angenommenes Anerkenntnis i.S. von § 101 Abs. 2 SGG den Rechtsstreit erledigt hätte. Aus den Feststellungen des LSG lässt sich indes nicht entnehmen, dass die Beklagte ein als Prozesshandlung wirksames Anerkenntnis abgegeben und der Versicherte dieses in entsprechender Weise angenommen hat. Der Senat hat deshalb die Verurteilung der Beklagten zur Leistungsgewährung für die Zeit ab 1. September 2001, die


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Hessisches FG Urteil vom 07.05.2018 - 10 K 477/17 | Finance Office Professional | Finance | Haufe
 Hessisches FG Urteil vom 07.05.2018 - 10 K 477/17
 Die Akzessorietät des Hinterziehungszinsenanspruchs schließt die Festsetzung von Zinsen für einen Schenkungssteueranspruch nicht aus, wenn der Steueranspruch im Rahmen des Zugewinnausgleichs rückwirkend weggefallen ist.
 Der rückwirkende Wegfall des Schenkungsteueranspruchs führt nicht zum Entfallen des Straftatbestandes der Steuerhinterziehung.
 Die Unkenntnis der rechtlichen Verpflichtung zum Handeln, also der Irrtum über die Pflichtwidrigkeit des Unterlassens der Anzeigepflicht nach § 30 Abs. 1 ErbStG, ist nicht als vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum im Sinne von § 16 StGB sondern als Verbotsirrtum nach § 17 StGB zu behandeln.
 Bei der Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestandes einer vollendeten Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO sind die hinterzogenen Steuern zu verzinsen.
 Anders als Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe hindert das Vorliegen von persönlichen Strafaufhebung- oder Strafausschließungsgründen, wie etwa die Selbstanzeige nach § 371 AO, das Entstehen des Hinterziehungszinsanspruchs
 ErbStG § 29 Abs. 1 Nr. 3; AO § 235; AO § 370 Abs. 1; ErbStG § 30
 Streitig zwischen den Beteiligten ist die Rechtmäßigkeit der Festsetzung von Hinterziehungszinsen zur Schenkungsteuer gemäß § 235 der Abgabenordnung (AO).
 Die Klägerin ist die Ehefrau in zweiter Ehe des A (Zuwendender). Dieser ist B und war bis zum Jahr 1998 C der D. Im Zusammenhang mit dem Transfer von Kundenvermögen auf ausländische Konten trat er von diesem Posten zurück. Anfang des Jahres 1999 erging ihm gegenüber ein Strafbefehl wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung. Die Klägerin war bis zu ihrer ersten Heirat und der Geburt ihrer Tochter E.
 Mit Schreiben vom 23. November 2015 teilte die Steuerfahndung bei dem Finanzamt dem Beklagten (das Finanzamt FA -) mit, im Rahmen eines steuerlichen Ermittlungsverfahrens seien im Kalenderjahr 2014 Feststellungen getroffen worden, die vermuten ließen, dass die Klägerin vom Zuwendenden diverse Zuwendungen erhalten habe. Hierbei handelte es sich um die Zuwendung eines Miteigentumsanteils von 1⁄2 an dem Grundstück F, die im Zusammenhang mit dem Erwerb des Grundstücks im Jahr 1995 erfolgte, die Zuwendung einer Bargeldsumme zum 1. Januar 2000 in Höhe von umgerechnet 1.800.000,-- € sowie die Übertragung des zweiten Miteigentumsanteils von 1⁄2 an dem Grundstück F im Jahr 2010.
 Auf Anforderung des FA teilte die Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2015 mit, die fraglichen Zuwendungen seien Gegenstand eines im Jahr 2014 durchgeführten Zugewinnausgleichs gewesen. Am 11. Juli 2014 hätten die Ehegatten einen Ehevertrag geschlossen, durch den der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft zugunsten der Gütertrennung aufgehoben worden sei. Auf den daraufhin durchzuführenden Zugewinnausgleich zu ihren Gunsten seien die bereits erfolgten Zuwendungen – u. a. die Übertragung einer Bargeldsumme in Höhe von 1.800.000,-- € in 2000 zur Einzahlung auf ein Depot der G – angerechnet worden. Zum Nachweis wurde eine Kopie des notariellen Vertrages vom 11. Juli 2014 vorgelegt. Hinsichtlich der dort getroffenen Vereinbarungen wird auf die Anlage zum Schriftsatz vom 21. Dezember 2015 (Bl. 5 ff. der Schenkungsteuerakte) Bezug genommen.
 Nach umfangreichem Schriftsatzwechsel vertrat das FA die Auffassung, hinsichtlich der Schenkungen sei zwar von einer (nachträglichen) Steuerfestsetzung gemäß § 29 Abs. 1 Nr.


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3 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) abzusehen. Für den Zeitraum, in dem Schenkungsteuer zugunsten der Klägerin hinterzogen worden sei, seien aber Zinsen im Sinne des § 235 AO festzusetzen. Insoweit berief sich das FA auf das Urteil des Bundesfinanzhofes (BFH) vom 28. März 2012 (II R 39/10).
 Mit Bescheid vom 18. August 2016 setzte das FA Zinsen für hinterzogene Schenkungsteuer in Höhe von 228.585,-- € fest. Dabei legte das FA einen zu verzinsenden (abgerundeten) Betrag von 311.000,-- € und einen Zinslauf von 147 Monaten zugrunde.
 Hiergegen legte die Klägerin am 26. August 2016 Einspruch ein und begründete diesen wie folgt: Der Zinsbescheid sei rechtswidrig, da der verzinste Schenkungsteueranspruch nicht bestehe, sondern mit Durchführung des Zugewinnausgleichs “mit Wirkung für die Vergangenheit”, also rückwirkend (ex tunc) erloschen sei. Der Wortlaut des § 29 Abs. 1 ErbStG sei insoweit eindeutig. Daher könne auf die Steuerschuld bzw. deren Festsetzung auch nicht – wie vom FA erklärt – verzichtet werden. Nach dem rückwirkenden Wegfall der Steuerschuld sei eine Festsetzung von Zinsen nicht (mehr) zulässig. Insoweit werde auf die Kommentierung von Jülicher (in Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, Loseblatt Stand November 2017, § 29, Rdnr. 76) Bezug genommen. Entgegen der Ansicht des FA folge aus § 235 Abs. 3 AO nichts anderes, da ein Schenkungsteuerbescheid zu keinem Zeitpunkt erlassen worden sei und auch nicht fälschlicherweise n...


text: KION GROUP AG 09.04.2015 16:08 Veröffentlichung einer Stimmrechtsmitteilung, übermittelt durch DGAP - ein Service der EQS Group AG. Für den Inhalt der Mitteilung ist der Emittent verantwortlich. --------------------------------------------------------------------------- KION GROUP AG: Veröffentlichung gemäß § 26 Abs. 1 WpHG mit dem Ziel der europaweiten Verbreitung Stimmrechtsmitteilungen nach § 21 Abs. 1 WpHG Die KION GROUP AG, Abraham-Lincoln-Straße 21, 65189 Wiesbaden, Deutschland (ISIN DE000KGX8881, WKN KGX888) hat am 2. April 2015 folgende Stimmrechtsmitteilungen nach § 21 Abs. 1 WpHG erhalten: 1. Die KKR Management LLC, Wilmington, Delaware, USA, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 2. Die KKR Group Limited, George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 3. Die KKR & Co. L.P., Wilmington, Delaware, USA, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 4. Die KKR Group Holdings L.P., George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 5. Die KKR Fund Holdings GP Limited, George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 6. Die KKR Fund Holdings L.P., George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 7. Die KKR PEI GP Limited, George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5


text: % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 8. KKR Europe II Limited, George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 9. Die KKR 2006 Limited, George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 10. Die ASF Walter Co-Invest GP Limited, George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 11. Die KKR 1996 Overseas Limited, George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 12. Die KKR Associates 2006 (Overseas), Limited Partnership, George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 13. Die KKR PEI Associates, L.P., St Peter Port, Guernsey, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 14. Die KKR Associates Europe II, Limited Partnership, Calgary, Kanada, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 15. Die KKR Partners (International), L.P., Calgary, Kanada, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20


text: %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 16. Die KKR PEI Investments, L.P., St Peter Port, Guernsey, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 17. Die ASF Walter Co-Invest II L.P., George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 18. Die KKR European Fund II, Limited Partnership, Calgary, Kanada, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 19. Die KKR 2006 Fund (Overseas), Limited Partnership, George Town, Kaimaninseln, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. 20. Die Superlift Holding S.à r.l., Luxemburg, Großherzogtum Luxemburg, hat uns gemäß § 21 Abs. 1 WpHG mitgeteilt, dass ihr Stimmrechtsanteil an der KION GROUP AG am 31. März 2015 unter die Schwellen von 30 %, 25 %, 20 %, 15 %, 10 %, 5 % und 3 % gefallen ist und an diesem Tag 0,00 % (das entspricht 0 Stimmrechten) betragen hat. Wiesbaden, den 9. April 2015 KION GROUP AG Der Vorstand 09.04.2015 Die DGAP Distributionsservices umfassen gesetzliche Meldepflichten, Corporate News/Finanznachrichten und Pressemitteilungen. DGAP-Medienarchive unter www.dgap-medientreff.de und www.dgap.de --------------------------------------------------------------------------- Sprache: Deutsch Unternehmen: KION GROUP AG Abraham-Lincoln-Str. 21 65189 Wiesbaden Deutschland Internet: www.kiongroup.com Ende der Mitteilung DGAP News-Service ---------------------------------------------------------------------------


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Verjährung des Minderwertausgleichs bei Leasing
 Az.: VIII ZR 177/99
 Urteil vom 01.03.2000
 Vorinstanzen: OLG Brandenburg; LG Neuruppin
 Beim Kraftfahrzeug-Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung verjährt der Anspruch des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer auf Minderwertausgleich wegen der nach planmäßigem Vertragsablauf erfolgten Rückgabe des Leasingfahrzeugs in einem nicht vertragsgerechten Zustand nicht nach § 558 BGB in sechs Monaten, sondern gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 6 BGB in zwei Jahren.
 Normen: §§ 535, 558, 196 Abs. 1 Nr. 6 BGB
 Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. März 2000 für Recht erkannt:
 Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 27. Mai 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
 Gemäß “Geschäftsfahrzeug-Leasing-Bestellung” vom 8. Dezember 1993 schloß der Zeuge B. auf Vermittlung der Klägerin mit der V. Leasing GmbH einen Leasingvertrag über einen von der Klägerin zu liefernden Lastkraftwagen VW LT 31 TD MR HR-Kasten. In dem Bestellformular sind die Vertragsdauer mit 36 Monaten und die jährliche Fahrleistung mit 60.000 Kilometern angegeben. Mehr- oder Minderkilometer werden danach jeweils mit 10 bzw. 6 Pfennig abgegolten. Die monatlichen Leasingraten betragen nach einer Sonderzahlung in Höhe von 2.700 DM bei Auslieferung des Fahrzeugs 996 DM (alle Beträge ohne Umsatzsteuer). In den auf der Rückseite des Bestellformulars und im Anhang dazu abgedruckten “Leasing-Bedingungen für Geschäftsfahrzeuge” heißt es unter anderem:
 “XVI. Rückgabe des Fahrzeugs. 1.... 2. Bei Rückgabe muß das Fahrzeug in einem dem Alter und der vertragsgemäßen Fahrleistung entsprechenden Erhaltungszustand, frei von Schäden sowie verkehrs- und betriebssicher sein. Normale Verschleißspuren gelten nicht als Schaden.... 3. Bei Rückgabe des Fahrzeugs nach Ablauf der bei Vertragsabschluß vereinbarten Leasing-Zeit gilt folgende Regelung: Entspricht das Fahrzeug bei Verträgen ohne Gebrauchtwagenabrechnung nicht dem Zustand gemäß Ziffer 2 Absatz 1 und ist das Fahrzeug hierdurch im Wert gemindert, ist der Leasing-Nehmer zum Ausgleich dieses Minderwertes verpflichtet.... Können sich die Vertragspartner über einen vom Leasing-Nehmer auszugleichenden Minderwert... nicht einigen, werden Minderwert bzw. Wert des Fahrzeugs auf Veranlassung des Leasing-Gebers mit Zustimmung des Leasing-Nehmers durch einen öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen oder ein unabhängiges Sachverständigenunternehmen ermittelt. Die Kosten tragen die Vertragspartner je zur Hälfte....”
 Im Zusammenhang mit der Übergabe seines Taxi- und Mietwagenunternehmens schloß der Zeuge B. am 23. April 1996 mit der Beklagten einen Vertrag, wonach sie an seiner Stelle mit Wirkung vom 1. Mai 1996 in sämtliche Rechte und Pflichten aus seinen Leasingverträgen mit der Leasinggeberin eintrat. Von dem vorgenannten Zeitpunkt an wurden die Leasingraten von der Beklagten gezahlt. Anfang Dezember 1996 gab die Beklagte den geleasten Lkw an die Klägerin zurück. Dabei wies das Fahrzeug nach der Behauptung der Klägerin nicht bzw. unsachgemäß reparierte Unfallschäden auf. Die Klägerin, der die V. Leasing GmbH laut Schreiben vom 28. Januar 1997 ihre “vertraglichen Ansprüche auf Schadensersatz, Wertminderung etc. wegen der nach Rückgabe festgestellten Schäden gemäß Leasingbedingungen... abgetreten” hatte, ließ das Fahrzeug durch einen Sachverständigen untersuchen. Dieser ermittelte in seinem Gutachten vom 1. September 1997 Reparaturkosten in Höhe von 13.112, 60 DM.
 Mit


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der am 28. Januar 1998 eingereichten Klage hat die Klägerin die Beklagte unter Berufung auf Abschnitt XVI Nr. 3 der Leasing-Bedingungen auf Erstattung der vorgenannten Reparaturkosten und der Sachverständigenkosten in Höhe von 602,03 DM in Anspruch genommen. Insgesamt hat sie zunächst Zahlung von 13.713, 63 DM nebst Zinsen begehrt. Sie hat geltend gemacht, der Lastkraftwagen sei in Höhe der Reparaturkosten im Wert gemindert. Die Beklagte hat unter anderem eingewandt, sie habe das Fahrzeug in vertragsgerechtem Zustand ohne Schäden zurückgegeben. Ferner hat sie sich auf die Verjährung der Klageforderung gemäß § 558 BGB berufen.
 Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung etwaiger Ansprüche der Klägerin abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre Klageforderung, vermindert um die Hälfte der Sachverständigenkosten, in Höhe von (13.112,60 DM + 301,02 DM =) 13.413,62 DM nebst Zinsen weiterverfolgt hat, zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin.
 I. Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse, ausgeführt:
 Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch aus dem Leasingvertrag in Verbindung mit Abschnitt XVI Nr. 3 der Leasingbedingungen sei gemäß § 558 BGB verjährt. Anders als ein vom Leasingnehmer garantierter Anspruch des Leasinggebers auf Restwertausgleich sei in dem hier gegebenen Fall eines Leasingvertrages mit Kilometerabrechnung der Anspruch des Leasinggebers auf Minderwertausgleich wegen eines bei Rückgabe nicht vertragsgerechten Zustands des Fahrzeugs nicht als leasingtypischer Erfüllungsanspruch, sondern als Schadensersatzanspruch zu bewerten, auf den die Verjährungsvorschrift des § 558 BGB Anwendung finde. Auch wenn beim Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung letztlich das Interesse des Leasinggebers auf Vollamortisation gerichtet sei, könne nicht unberücksichtigt bleiben, daß der Leasinggeber bei dieser Vertragsgestaltung anders als beim Leasingvertrag mit Restwertausgleich das Risiko, durch Verwertung des Fahrzeugs eine Vollamortisation zu erzielen, nicht auf den Leasingnehmer übertragen habe. Fehle dem Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung jedoch gerade das durch den Leasingnehmer geschuldete leasingtypische Element der (garantierten) Vollamortisation, sei dieser vielmehr lediglich zur Teilamortisation verpflichtet, bestehe keine Veranlassung, von den mietvertraglichen Regelungen der §§ 556, 558 BGB abzuweichen. Gemäß § 558 BGB habe hier die (sechsmonatige) Verjährung mit Rückgabe des Fahrzeugs (Anfang Dezember 1996) begonnen, da die von der Klägerin behauptete Wertminderung zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden habe. Bei Klageeinreichung am 28. Januar 1998 sei die Klageforderung daher bereits verjährt gewesen.
 II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht, wie schon das Landgericht, angenommen, daß der von der Klägerin aus abgetretenem Recht der V. Leasing GmbH gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin des Zeugen B. geltend gemachte Zahlungsanspruch aus dem Leasingvertrag in Verbindung mit Abschnitt XVI Nr. 3 der Leasingbedingungen unabhängig von Bestand und Höhe jedenfalls gemäß § 558 BGB verjährt sei.
 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß es für die Anwendbarkeit des § 558 BGB auf die Rechtsnatur des streitigen Ausgleichsanspruchs ankommt. § 558 BGB regelt auf seiten des Vermieters nur Ersatzansprüche wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der vermieteten Sache. Für Erfüllungsansprüche des Vermieters bzw. Leasinggebers gilt die sechsmonatige Verjährung des § 558 BGB dagegen nicht. Diese Ansprüche verjähren vielmehr gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 6


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BGB in zwei Jahren (Senatsurteile BGHZ 97, 65, 72 f, 78 sowie vom 10. Juli 1996 VIII ZR 282/95, WM 1996, 1690 = NJW 1996, 2860 unter III 1 und 4).
 2. Zu Recht beanstandet die Revision dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus Abschnitt XVI Nr. 3 Abs. 2 der Leasingbedingungen sei ein Ersatzanspruch im Sinne des § 558 BGB. Vielmehr ist der darin geregelte Anspruch des Leasinggebers auf Minderwertausgleich bei Rückgabe des Leasingfahrzeugs in nicht vertragsgerechtem Zustand ein Erfüllungsanspruch, auf den § 196 Abs. 1 Nr. 6 BGB Anwendung findet (so unter anderem auch Groß DAR 1996, 438, 441 und im Anschluß daran LG Heidelberg, FLF 1999, 32, sowie Nitsch aaO; anderer Ansicht unter anderem Reinking, “Autoleasing”, 3. Aufl., S. 207 f; Graf v. Westphalen, “Der Leasingvertrag”, 5. Aufl., Rdnrn. 1116 f; Zahn/Bahmann, “Kfz-Leasingvertrag”, Rdnr. 393). Das folgt aus der leasingtypischen Amortisationsfunktion, die dem Minderwertausgleich im Rahmen des hier vorliegenden Kraftfahrzeug-Leasingvertrags mit Kilometerabrechnung zukommt.
 a) Bei dieser Vertragsgestaltung wird für die gesamte Vertragsdauer, gegebenenfalls aufgeteilt nach einzelnen Zeitabschnitten (Monat, Jahr), eine bestimmte Kilometerleistung des überlassenen Fahrzeugs vereinbart, auf der die Kalkulation der Leasingraten beruht. Für eventuelle Mehr- oder Minderkilometer erfolgt ein Ausgleich. Dagegen ist der Leasingnehmer bei Rückgabe des Fahrzeugs nach Vertragsablauf nicht zum Ausgleich des Restwertes verpflichtet. Das ist entbehrlich, weil der Leasinggeber den intern kalkulierten Restwert, jedenfalls bei normaler Abnutzung des Fahrzeugs, in aller Regel durch dessen Verwertung mittels Veräußerung erzielt. Gegen eine übermäßige Abnutzung des Fahrzeugs ist der Leasinggeber typischerweise durch eine diesbezügliche Ausgleichspflicht des Leasingnehmers abgesichert (Senatsurteile vom 15. Oktober 1986 VIII ZR 319/85, WM 1987, 38 = NJW 1987, 377 unter II 2a und vom 11. März 1998 VIII ZR 205/97, WM 1998, 928 = NJW 1998, 1637 unter II 1a m. w. Nachw.).
 Diesen Regelungsgehalt weist auch der hier in Rede stehende Vertrag auf. Er sieht für die Laufzeit von 36 Monaten eine jährliche Fahrleistung von 60. 000 Kilometern und darauf abgestimmte monatliche Leasingraten sowie eine Sonderzahlung bei Auslieferung des Fahrzeugs vor. Für eventuelle Mehr- oder Minderkilometer soll ein Ausgleich erfolgen. Ein Restwertausgleich findet nach Vertragsablauf dagegen nicht statt. Gegen eine übermäßige Abnutzung des Fahrzeugs ist die Leasinggeberin aber insbesondere durch die Regelung in Abschnitt XVI der Leasingbedingungen geschützt. Nach dessen Nr. 2 muß das Fahrzeug bei Rückgabe “in einem dem Alter und der vertragsgemäßen Fahrleistung entsprechenden Erhaltungszustand, frei von Schäden sowie verkehrs- und betriebssicher” sein. Entspricht das Fahrzeug nicht diesem Zustand und ist es hierdurch im Wert gemindert, ist der Leasingnehmer nach Nr. 3 Abs. 2 “zum Ausgleich dieses Minderwerts verpflichtet”.
 b) Obwohl der Leasingnehmer bei Rückgabe des Fahrzeugs nach Vertragsablauf nicht zum Restwertausgleich verpflichtet ist, zielt der Kraftfahrzeug-Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung gleichwohl insgesamt darauf ab, daß der Leasinggeber bei planmäßigem Vertragsablauf die volle Amortisation des zum Erwerb des Fahrzeugs eingesetzten Kapitals einschließlich des kalkulierten Gewinns erlangt. Das wird im Wege einer “Mischkalkulation” zum einen durch die monatlichen Leasingraten sowie wie hier durch eine Sonderzahlung bei Beginn des Vertrages und zum anderen durch die Verwertung des


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Leasingfahrzeugs nach Vertragsablauf erreicht, für dessen ordnungsgemäßen Zustand der Leasingnehmer haftet (vgl. Senatsurteile vom 24. April 1996 VIII ZR 150/95, WM 1996, 1146 = NJW 1996, 2033 unter II 1b bb und vom 11. März 1998 aaO unter II 2 a). Wegen des vom Leasingnehmer geschuldeten Minderwertausgleichs verbleiben dem Leasinggeber ungeachtet des fehlenden Restwertausgleichs vom Restwertrisiko lediglich das Risiko der richtigen internen Kalkulation des Restwertes bei Vertragsbeginn und das der Marktgängigkeit des Fahrzeugs bei Vertragsablauf (vgl. Senatsurteil vom 24. April 1996 aaO).
 c) In diesem Zusammenhang kommt bei dem hier gegebenen Leasingvertrag mit Kilometerabrechnung nicht nur dem Zeitwert des zurückgegebenen Leasingfahrzeugs (vgl. dazu bereits Senatsurteil vom 24. April 1996 aaO m. w. Nachw.), sondern auch dem vom Leasingnehmer geschuldeten Minderwertausgleich die leasingtypische Amortisationsfunktion zu. In bezug auf die nach der Vertragsgestaltung bezweckte Vollamortisation steht der Ausgleichsanspruch des Leasinggebers seinem Anspruch auf Rückgabe des Fahrzeugs in einem vertragsgerechten Erhaltungszustand gleich. Für den Leasinggeber ist es insoweit unerheblich, ob er das Fahrzeug in einem vertragsgerechten oder schlechteren Zustand zurückerhält, weil der Minderwert durch eine Zahlung des Leasingnehmers in entsprechender Höhe ausgeglichen wird. In bezug auf die Amortisation des von dem Leasinggeber eingesetzten Kapitals einschließlich des kalkulierten Gewinns bedeutet das keinen Unterschied.
 Hat der streitige Ausgleichsanspruch mithin die leasingtypische Amortisationsfunktion, handelt es sich bei ihm nicht um einen Ersatzanspruch im Sinne des § 558 BGB, sondern um einen von dieser Vorschrift nicht erfaßten Erfüllungsanspruch. Denn die Leistungen des Leasingnehmers, die zusammen mit der Verwertung des zurückgegebenen Fahrzeugs durch den Leasinggeber die volle Amortisation des vom Leasinggeber für die Anschaffung des Leasingfahrzeugs eingesetzten Kapitals einschließlich des kalkulierten Gewinns bezwecken, sind die leasingtypische vertragliche Gegenleistung für die Überlassung des Leasingfahrzeugs durch den Leasinggeber (BGHZ 97, 65, 72 f). Dementsprechend hat der Leasingnehmer anders als der Mieter auch für diejenigen Veränderungen und Verschlechterungen einzutreten, die auf Zufall und höherer Gewalt beruhen (vgl. Reinking aaO S. 208).
 d) Diese Auffassung steht in Einklang mit der Senatsrechtsprechung zur Verjährung des Ausgleichsanspruchs des Leasinggebers im Falle der Rückgabe eines beschädigten Leasingfahrzeugs nach vorzeitiger Beendigung eines Leasingvertrages mit Kilometerbegrenzung (BGHZ 97, 65, 70 ff). Danach handelt es sich bei dem vorgenannten Anspruch um einen Erfüllungsanspruch, für den § 558 BGB nicht gilt (BGHZ aaO). Damit wäre es unvereinbar, den hier streitigen Ausgleichsanspruch nach planmäßiger Beendigung eines Leasingvertrages mit Kilometerabrechnung anders zu beurteilen. Denn die Rechtsnatur des Anspruchs kann nicht davon abhängen, ob der Leasingvertrag planmäßig oder vorzeitig endet (Senatsurteil vom 10. Juli 1996 VIII ZR 282/95, WM 1996, 1690 = NJW 1996, 2860 unter III 3 d).
 Der erkennende Senat setzt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht in Widerspruch zu dem Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 5. Juni 1991 XII ZR 102/90, mit dem die Annahme der Revision gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts Koblenz (WM 1991, 2001, 2005) abgelehnt worden ist, das in einer anders gelagerten Mietsache die gegenteilige Auffassung vertreten hat (vgl. dazu bereits Senatsurteil vom 10. Juli 1996 aaO unter III 4).
 3. Verjährt danach der streitige Ausgleichsanspruch aus Abschnitt XVI Nr. 3 Abs. 2 der Leasingbedingungen nicht


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gemäß § 558 BGB in sechs Monaten, sondern gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 6 BGB in zwei Jahren, war bei Eingang der Klage am 28. Januar 1998 noch keine Verjährung eingetreten, da die Verjährung gemäß §§ 198, 201 BGB erst mit dem Schlusse des Jahres 1996 begonnen hat. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch tatsächlicher Feststellungen zum Grund und gegebenenfalls zur Höhe der Klageforderung bedarf. Daher waren das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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Arbeitszeitverringerung – Arbeitszeitverteilung
 Az.: 9 AZR 514/07
 Auf die Revision des Beklagten zu 2) wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Sachsen-Anhalt vom 28. Juni 2007 - 7 Sa 627/06 - im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als es das Urteil des Arbeitsgerichts Halle vom 20. Oktober 2006 - 6 Ca 455/06 - abgeändert und der Klage gegen den Beklagten zu 2) stattgegeben hat.
 Die Klägerin ist seit 1995 in der Rechtsanwaltskanzlei des Beklagten zu 2), der mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigte, als Rechtsanwaltsfachangestellte in Vollzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden tätig. Die Anwaltskanzlei war zunächst eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, aus der jedoch mit Ausnahme des Beklagten zu 2) die übrigen Gesellschafter ausschieden. Die Klägerin befand sich vom 15. Februar 2005 bis zum 14. Februar 2006 in Elternzeit. Zwischen den Parteien fanden Ende 2005/Anfang 2006 Gespräche über eine von der Klägerin gewünschte Verringerung der Arbeitszeit ab Wiederaufnahme der Tätigkeit nach Ende der Elternzeit statt. Mit Schreiben vom 16. Januar 2006 beantragte die Klägerin die Verringerung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 auf 33 Stunden bei einer Verteilung von Montag bis Donnerstag von 8.30 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr sowie am Freitag von 8.30 Uhr bis 13.30 Uhr. Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 lehnte der Beklagte zu 2) den Antrag „insbesondere hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit“ mit der Begründung ab, die Mittagspause müsse einheitlich eine Stunde betragen.
 Mit ihrer dem Beklagten zu 2) am 2. März 2006 zugestellten Klage hat die Klägerin entsprechend ihrem Antrag vom 16. Januar 2006 die Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit verlangt. In einem gleichzeitig anhängig gemachten einstweiligen Verfügungsverfahren schlossen die Parteien am 8. März 2006 einen Vergleich, nach dem der Beklagte einer Verringerung der Arbeitszeit auf 33 Stunden bei einer Verteilung der Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 12.00 Uhr und 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr sowie am Freitag von 8.30 Uhr bis 13.30 Uhr bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zustimmte.
 Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2006 hat die Klägerin einen geänderten Antrag hinsichtlich der Verteilung der Wochenarbeitszeit angekündigt. Diesen Schriftsatz hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin vorab per Fax und sodann von Anwalt zu Anwalt gegen Empfangsbekenntnis unmittelbar an den Beklagten zu 2) übersandt. Unter Beibehaltung der Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 auf 33 Stunden macht die Klägerin nunmehr eine Verteilung der Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr sowie am Freitag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr geltend. Im Schriftsatz vom 31. August 2006 hat die Klägerin eine Verteilung der Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr und von 13.30 Uhr bis 15.30 Uhr sowie am Freitag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr begehrt. Mit Schriftsatz vom 6. September 2006 hat sie erklärt, der Schriftsatz vom 31. August 2006 enthalte hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit ein Schreibversehen. Es werde weiterhin eine Verteilung der Arbeitszeit gemäß ihrem Schriftsatz vom 27. Juli 2006 verlangt.
 die Beklagten zu verurteilen, einer Verringerung der Wochenarbeitszeit


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der Klägerin von bislang 40 auf künftig 33 Stunden bei einer regelmäßigen täglichen Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr sowie freitags von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr zuzustimmen.
 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil abgeändert und den Beklagten zu 2) zu der entsprechenden Verringerung mit der gewünschten geänderten Verteilung der Arbeitszeit verurteilt. Hinsichtlich der weiteren Beklagten hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte zu 2) seinen Klageabweisungsantrag weiter.
 Die Revision des Beklagten zu 2) ist begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Verringerung und anderweitige Verteilung ihrer Arbeitszeit.
 Sie ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin erstrebt auf der Grundlage von § 8 Abs. 4 Satz 1 TzBfG die Zustimmung zur Verringerung ihrer Arbeitszeit auf 33 Wochenarbeitsstunden bei einer Verteilung von montags bis donnerstags von 8.00 bis 12.30 Uhr sowie von 13.00 bis 15.30 Uhr und freitags von 8.00 bis 13.00 Uhr. Damit verlangt sie die Abgabe einer Willenserklärung iSv. § 894 Abs. 1 ZPO. Die Angabe eines Datums, zu dem die Vertragsänderung wirksam werden soll, ist entbehrlich. Der Beginn ergibt sich aus dem Gesetz. Mit Rechtskraft des obsiegenden Urteils gilt die Zustimmung des Beklagten zu 2) nach § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO als erteilt (Senat 16. Oktober 2007 - 9 AZR 239/07 - Rn. 10, AP TzBfG § 8 Nr. 23 = EzA TzBfG § 8 Nr. 19 ; vgl. 21. Juni 2005 - 9 AZR 409/04 - BAGE 115, 136, zu III der Gründe; 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu A I 1 der Gründe; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 636/02 - BAGE 108, 103, zu B I der Gründe).
 Die von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortsetzungsvoraussetzungen liegen vor. Die Klageänderung hinsichtlich der Verteilung der Arbeitszeit war zulässig.
 Die Klägerin hat ihre Klage in der ersten Instanz mit Schriftsatz vom 27. Juli 2006 in Bezug auf die Verteilung der Arbeitszeit geändert. Eine solche Klageänderung ist nach § 263 ZPO nur zulässig, wenn sie sachdienlich ist oder der Beklagte einwilligt. Eine solche Einwilligung ist nach § 267 ZPO anzunehmen, wenn der Beklagte sich ohne Widerspruch rügelos eingelassen hat. Hat sich das Berufungsgericht mit der Zulässigkeit der Klageänderung nicht auseinandergesetzt, kann das Revisionsgericht die unterbliebene Prüfung nachholen (Senat 21. Juni 2005 - 9 AZR 409/04 - BAGE 115, 136, zu I der Gründe; 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu A II 1 der Gründe; BAG 9. November 1999 - 3 AZR 432/98 - BAGE 92, 358, zu A 1 der Gründe).
 Der Beklagte zu 2) ist als alleiniger Beklagter passivlegitimiert. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt. Gegner eines Anspruchs auf Verringerung der Arbeitszeit iSv. § 8 TzBfG ist der Arbeitgeber. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist rechtsfähig und im Zivilprozess aktiv und passiv parteifähig (vgl. BGH 29. Januar 2001 - II


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ZR 331/00 - BGHZ 146, 341, zu A II der Gründe). Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist fähig, Arbeitgeber zu sein (vgl. Senat 17. Juli 2007 - 9 AZR 819/06 - Rn. 2, 16 ff., AP ZPO § 50 Nr. 17 = EzA TzBfG § 8 Nr. 17). Durch das Ausscheiden eines Mitgesellschafters tritt Anwachsung ein. Die gesamthänderische Mitberechtigung des Ausscheidenden am Gesellschaftsvermögen fällt den übrigen Gesellschaftern an (Palandt/Sprau BGB 67. Aufl. § 738 Rn. 1). Mit dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters ist daher der Beklagte zu 2) alleiniger Arbeitgeber der Klägerin geworden und als solcher passivlegitimiert.
 Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des § 8 TzBfG lagen zum Zeitpunkt des Änderungsverlangens der Klägerin vor. Das Arbeitsverhältnis bestand länger als sechs Monate (§ 8 Abs. 1 TzBfG); in der Rechtsanwaltskanzlei waren regelmäßig mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt (§ 8 Abs. 7 TzBfG). Die Klägerin hat den Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit fristgerecht iSv. § 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG gestellt. Dem steht nicht entgegen, dass sie in ihrem Schreiben vom 16. Januar 2006 keinen gewünschten Beginn der Vertragsänderung angab. Der Lauf der Fristen des § 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG und des § 8 Abs. 5 TzBfG beginnt in einem solchen Fall mit Zugang des Schreibens beim Arbeitgeber. Da der Beklagte zu 2) das Angebot der Klägerin auf Vertragsänderung mit Schreiben vom 30. Januar 2006 ablehnte, ist seine Zustimmung nicht kraft Fiktion ersetzt worden (§ 8 Abs. 5 Satz 2 TzBfG).
 Auch wenn die Klägerin Anspruch auf Zustimmung zur Verringerung ihrer Arbeitszeit hätte, rechtfertigt ihr Vorbringen nicht die mit Schriftsatz vom 27. Juli 2006 zuletzt beantragte Verteilung der Arbeitszeit. Der Beklagte zu 2) war nach § 8 TzBfG nicht verpflichtet, diesem Verteilungswunsch zuzustimmen. Der Antrag war nicht Gegenstand des auf Grund der erfolgten Ablehnungsentscheidung des Arbeitgebers bereits abgeschlossenen Verfahrens gemäß § 8 Abs. 2 bis Abs. 5 TzBfG. Er wurde erst danach gestellt.
 a) Der Anspruch auf Verteilung der verringerten Arbeitszeit setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Verringerung der Arbeitszeit und deren Umfang rechtzeitig beantragt (§ 8 Abs. 2 Satz 1 TzBfG). Er soll dabei die gewünschte Verteilung der verringerten Arbeitszeit angeben (§ 8 Abs. 2 Satz 2 TzBfG). Dabei kann der Arbeitnehmer wählen, ob er ausschließlich die Verringerung der Arbeitszeit beantragt und es dem Arbeitgeber überlässt, die verbleibende Arbeitszeit zu verteilen (§ 106 GewO), oder ob er eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit wünscht. Die Klägerin verband ihren Verringerungswunsch vom 16. Januar 2006 mit einer bestimmten Verteilung der Arbeitszeit.
 b) Der Arbeitnehmer darf seinen Verteilungswunsch spätestens mit Abschluss des Konsensverfahrens nach § 8 Abs. 2 bis Abs. 5 TzBfG nicht mehr ändern.
 aa) Die Anträge auf Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit sind auf den Abschluss eines Vertrags gerichtet, mit der Folge, dass der Arbeitnehmer nach überwiegend vertretener Auffassung hieran gebunden ist, § 145 BGB (ErfK/Preis 8. Aufl. § 8 TzBfG Rn. 13; Mengel BB 2005, 1743, 1744; Feuerborn SAE 2006, 1, 4). Er wäre dann gehindert, einen einmal geäußerten Verteilungswunsch zu ändern. Dem Arbeitnehmer verbliebe nur, erneut die Verringerung der Arbeitszeit zu


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beantragen und „dabei“ (§ 8 Abs. 2 Satz 2 TzBfG) die geänderte Festlegung der gewünschten Verteilung zu verlangen. Der Arbeitnehmer muss den Verteilungswunsch nach der Rechtsprechung des Senats allerdings nicht zeitgleich mit dem Verringerungsantrag äußern. Er darf ihn bis zur Erörterung mit dem Arbeitgeber zurückstellen (vgl. Senat 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu B II 3 b der Gründe).
 bb) Ob dieser frühzeitigen Bindung des Arbeitnehmers an seinen einmal geäußerten Verteilungswunsch gemäß § 145 BGB in jedem Fall zuzustimmen ist, kann vorliegend dahinstehen. Dagegen spricht, dass die nach § 8 Abs. 3 Satz 1 TzBfG vorgeschriebene Erörterung entwertet würde. Dem Arbeitnehmer wäre es nicht möglich, die vom Arbeitgeber im Rahmen der Erörterung eingewandten entgegenstehenden betrieblichen Gründe durch Änderung seines Verteilungswunsches zu berücksichtigen. Jedenfalls nach erfolgter Ablehnung durch den Arbeitgeber ist eine solche Änderung nicht möglich (Klarstellung von Senat 18. Februar 2003 - 9 AZR 356/02 - BAGE 105, 133, zu I 5 b bb (1) der Gründe). Mit der Ablehnungsentscheidung des Arbeitgebers steht materiell der Streitgegenstand fest. Im gerichtlichen Verfahren ist nur zu prüfen, ob er seine Zustimmung zu dem an ihn konkret gerichteten Änderungswunsch zu Unrecht verweigert hat.
 Hat der Arbeitgeber das Angebot auf Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit abgelehnt (§ 8 Abs. 5 Satz 1 TzBfG), ist das vorgerichtliche Verfahren (Konsensverfahren) nach § 8 TzBfG abgeschlossen. Der Arbeitnehmer kann seinen Verteilungswunsch deshalb ab diesem Zeitpunkt nicht mehr ändern. Das folgt bereits aus § 8 Abs. 6 TzBfG. Danach kann die „neuerliche Geltendmachung“ nur erfolgreich sein, wenn die zweijährige Sperrfrist des § 8 Abs. 6 TzBfG abgelaufen ist und der Arbeitgeber den zunächst gestellten Antrag des Arbeitnehmers zu Recht aus betrieblichen Gründen abgelehnt hat (Senat 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu B I 2 a der Gründe). Daran wird deutlich, dass nach der Ablehnung durch den Arbeitgeber nur eine neuerliche Geltendmachung möglich ist. Das setzt insgesamt ein neues Verfahren nach § 8 TzBfG in Gang. Dem Arbeitnehmer verbleibt alternativ dazu nur die Möglichkeit, seinen bisherigen vom Arbeitgeber abgelehnten Antrag gerichtlich durchzusetzen.
 Sie verlangte mit Schreiben vom 16. Januar 2006 eine Verteilung der auf 33 Stunden wöchentlich zu verringernden Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.30 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr sowie am Freitag von 8.30 Uhr bis 13.30 Uhr. Das lehnte der Beklagte zu 2) mit Schreiben vom 30. Januar 2006 ab. Mit ihrer Klage hat die Klägerin nunmehr eine Verteilung der Arbeitszeit von Montag bis Donnerstag von 8.00 Uhr bis 12.30 Uhr und von 13.00 Uhr bis 15.30 Uhr sowie am Freitag von 8.00 Uhr bis 13.00 Uhr verlangt. Diese Änderung des Verteilungswunsches ist nach § 8 TzBfG nicht möglich.
 Die Klägerin hat entgegen ihrer Auffassung nicht mit Schriftsatz vom 27. Juli 2006 eine erneute Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit iSv. § 8 Abs. 6 TzBfG geltend gemacht und damit ein neues Konsensverfahren nach § 8 TzBfG eingeleitet. Es kommt deshalb im Hinblick auf die Sperre des § 8 Abs.


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6 TzBfG nicht darauf an, ob ihr früherer Antrag berechtigt oder unberechtigt abgelehnt worden war.
 Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, der an das Arbeitsgericht adressierte Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27. Juli 2006 sei schon deshalb als erneuter Antrag iSv. § 8 Abs. 6 TzBfG anzusehen, weil er unmittelbar auch an den Arbeitgeber übermittelt worden ist. Dem steht schon der Wortlaut des Schriftsatzes entgegen. Danach wird nicht die Zustimmung zur Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit beantragt, sondern ein geänderter Klageantrag angekündigt. Dies ergibt sich neben der Adressierung an das Arbeitsgericht auch aus der Formulierung, es wird „beantragt ..., wie folgt zu erkennen“. Die direkte Übermittlung dürfte allein dem Umstand geschuldet gewesen sein, dass zu diesem Zeitpunkt der Kammertermin bereits auf den 2. August 2006 terminiert war. Ein bei Gericht gestellter Sachantrag enthält regelmäßig kein neuerliches rechtsgeschäftliches Vertragsangebot (vgl. Senat 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu B I 2 b der Gründe).
 Damit ist nicht nur der Antrag der Klägerin auf eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit unbegründet, sondern auch der Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit von 40 auf 33 Arbeitsstunden wöchentlich. Die Klägerin hat ihr Verlangen auf Verringerung der Arbeitszeit unter die Bedingung gestellt, dass die verringerte Arbeitszeit nach ihren Wünschen verteilt wird.
 a) Die Klage auf Verringerung der Arbeitszeit ist unbegründet, wenn die klagende Partei die Verringerung der Arbeitszeit von der Verteilung der Arbeitszeit abhängig macht (einheitliches Vertragsangebot) und schon ein Anspruch auf die von der klagenden Partei gewünschte Verteilung nicht besteht (vgl. Senat 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu B II 3 der Gründe).
 b) Ob ein einheitliches Vertragsangebot vorliegt, ist durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Für die Auslegung maßgeblich ist, ob der Antrag aus Sicht des Arbeitgebers als „Einheit“ aufzufassen ist (Senat 23. November 2004 - 9 AZR 644/03 - BAGE 113, 11, zu B II 2 der Gründe). Verringerungs- und Verteilungswunsch sind nichttypische Willenserklärungen. Nachdem das Landesarbeitsgericht keine Auslegung vorgenommen hat, darf das Revisionsgericht auch diese nichttypischen Willenserklärungen selbst auslegen, weil der erforderliche Sachverhalt vollständig festgestellt und kein weiteres tatsächliches Vorbringen zu erwarten ist (vgl. Senat 20. August 2002 - 9 AZR 678/00 - AP BGB § 133 Nr. 46, zu I 2 b der Gründe).
 c) Macht ein Arbeitnehmer sowohl einen Verringerungs- als auch einen Verteilungswunsch nach § 8 TzBfG geltend, hängen beide erfahrungsgemäß voneinander ab (Senat 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - BAGE 105, 107, zu B II 2 b der Gründe) . Dies wird besonders deutlich, wenn der Arbeitnehmer auf eine bestimmte Verteilung der Arbeitszeit Wert legt, um seine Kinder zu bestimmten Zeiten betreuen zu können. So liegt der Fall hier. Die Klägerin begehrt - für den Beklagten zu 2) erkennbar - ein früheres Ende der Arbeitszeit als bei Vollzeitkräften, um ihren Sohn bis zur Schließung der Kindertagesstätte um 17.00 Uhr abholen zu können. Eine Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit bei einer Lage der Arbeitszeit auch am späten Nachmittag - wie sie bei Vollzeitkräften üblich ist


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- wäre für die Klägerin ohne jeden Vorteil. Somit handelt es sich um einen einheitlichen Klageantrag auf Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit. Eine Verurteilung des Beklagten zu 2) ausschließlich auf Annahme des Verringerungsantrags würde somit den einheitlichen Klageantrag aufspalten und gegen § 308 ZPO verstoßen (vgl. Senat 18. Februar 2003 - 9 AZR 164/02 - BAGE 105, 107, zu B II 1 der Gründe).
 Die Klägerin hat nach § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.


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RIS - 10Ob120/07f - Entscheidungstext - Justiz (OGH, OLG, LG, BG, OPMS, AUSL)
 Entscheidungstext 10Ob120/07f
 10Ob120/07f
 Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Hradil, Dr. Fellinger, Dr. Hoch und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei A***** H*****- und T***** mbH, *****, vertreten durch Puttinger, Vogl & Partner Rechtsanwälte GmbH in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei Stadtgemeinde S*****, vertreten durch Dr. Maria Weidlinger, Rechtsanwältin in Schärding, wegen Aufhebung eines Schiedsspruchs (Streitwert 75.000 EUR), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 8. Oktober 2007, GZ 2 R 75/07y-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Ried im Innkreis vom 28. Jänner 2007, GZ 5 Cg 19/06f-14, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
 Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.860,12 EUR (darin 310,02 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
 Mit Angebotsschreiben vom 13. 5. 1997 beteiligte sich die Klägerin an der Ausschreibung der Erd-, Baumeister- und Rohrverlegungsarbeiten für die Errichtung einer Abwasserbeseitigungsanlage in Bauabschnitt 07 und einer Wasserversorgungsanlage in Bauabschnitt 03 im Gebiet der beklagten Stadtgemeinde. Das Anbot der Klägerin besteht aus einem vom Geschäftsführer der Klägerin unterschriebenen Leistungsverzeichnis und einem Angebotsschreiben, dessen Seite 8 ebenfalls der Geschäftsführer der Klägerin unterfertigte. Die erste Seite des Angebotsschreibens enthält unter anderem den Firmennamen der Klägerin als Bieterin und den Namen ihres zuständigen Sachbearbeiters. Auf der zweiten Seite befindet sich ein Inhaltsverzeichnis über die dem Angebotsschreiben angeschlossenen Unterlagen; darin sind die „Besonderen Bestimmungen für das Angebot gemäß ÖNORM B 2110", ein „Schiedsvertrag", die „Bestimmungen und Bietererklärung bei Datenträgeraustausch" sowie „Angebots- und Vertragsbestimmungen zum Leistungsbuch Siedlungs- und Industriewasserbau" angeführt. Das Angebotsschreiben nennt als „voraussichtlichen Arbeitsbeginn" den 2. Juni 1997 und als Leistungsfrist „12 Monate". Nach dem Angebotssummenblatt für beide Bauvorhaben folgt ein Hinweis auf einen 7 %igen Nachlass. Auf Seite 23 des Angebotsschreibens findet sich ein „Schiedsvertrag abgeschlossen am heutigen Tage zwischen der Stadtgemeinde S***** einerseits und andererseits wie folgt:"
 Punkt 3.1 des Schiedsvertrags lautet: „Die Vertragsteile haben heute zum Zwecke der Durchführung der Erd-, Baumeister- und Rohrverlegungsarbeiten für die Errichtung der Abwasserbeseitigungsanlage BA 07 und der Wasserversorgungsanlage BA 03 der Stadtgemeinde S***** einen Vertrag geschlossen. Sollten sich aus dem Vertrag irgendwelche Differenzen, gleich welcher Art, ergeben, vereinbaren die Vertragsteile ausdrücklich, alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag und aus allfälligen Nachtragsverträgen hiezu unter Ausschluss des ordentlichen Gerichtes einem Schiedsgericht zur Entscheidung vorzulegen".
 Punkt 3.3 des Schiedsvertrags legt als Sitz des Schiedsgerichts die Stadtgemeinde S***** fest. An den Schiedsvertrag schließen die „Bestimmungen und Bietererklärung bei Datenträgerausstausch" und „Angebots- und Vertragsbestimmungen zum Leistungsbuch Siedlungs- und Industriewasserbau" an. Letztere beinhalten unter Hinweis auf die ÖNORM B 2110 unter anderem den Passus: „Als Gerichtsstand für alle aus diesem Rechtsgeschäft etwa entspringenden Rechtsstreitigkeiten sind in erster Instanz die zuständigen Gerichte des politischen Bezirkes des Auftraggebers zuständig."
 Die Angebotseröffnung ergab, dass die Klägerin Bestbieterin war. Die Zweitbestbieterin hatte ein


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um etwa 40 % höheres Angebot gelegt. Der Gemeinderat der Beklagten genehmigte in seiner Sitzung vom 20. 5. 1997 die Arbeitsvergabe an die Klägerin. In der Gemeinderatssitzung vom 30. 6. 1997 wurde das Ansinnen der Klägerin erörtert, ihr Angebot um knapp 3,3 Mio ATS anzuheben, weil ihr ein offensichtlicher Rechenfehler unterlaufen wäre. Der Gemeinderat beschloss, entsprechend seinem Beschluss vom 20. 5. 1997 die Klägerin vorbehaltlich der Zustimmung der oberösterreichischen Landesregierung zu beauftragen. Weiters beschloss der Gemeinderat, die Klägerin im Fall der Verweigerung der Bauausführung auf Erfüllung und Schadenersatz zu klagen und danach die Zweitbieterin mit dem Bauvorhaben zu betrauen.
 Mit Schreiben vom 8. 7. 1997 erteilte die Beklagte der Klägerin gemäß deren Eröffnungsanbot formell den Auftrag. Es wurden weitere Bedingungen gestellt, die nicht Gegenstand der Gemeinderatsdebatten gewesen waren:
 „B) Weitere Bedingungen des Vertrages
 1. Der Baubeginn wird festgelegt mit spätestens einer Woche nach Zustellung des Auftragsschreibens.
 Als Leistungsfrist werden 12 Monate ab Baubeginn festgelegt.
 Mit der Bauleitung des Auftraggebers wurde seitens der Stadtgemeinde S***** ... beauftragt ...
 4. Es wird einvernehmlich festgelegt, dass das Schiedsgericht aus drei Mitgliedern besteht.
 5. Der Eingang des vorliegenden Auftragsschreibens ist in einem Gegenbrief von Ihnen zu bestätigen. Mit diesem Gegenbrief anerkennen Sie auch die unter Abschnitt B und C angeführten Bedingungen.
 6. Bei einem Zahlungsziel für Teilrechnungen von zwei Wochen und bei Schlussrechnungen von drei Monaten wird ein Skonto von 3 % gewährt.
 C) Klarstellungen und Besonderheiten
 1. Mit diesem Auftragsschreiben nimmt die Stadtgemeinde S***** Ihr Offert vom 13. 5. 1997 innerhalb der Zuschlagsfrist an. Gemäß ÖNORM A 2050 Pkt 4.7.1. kommt mit der Verständigung der Annahme das Vertragsverhältnis zustande. Eine Zurückziehung des Offerts wäre nur bis zur Offerteröffnung möglich gewesen. Während der Zuschlagsfrist gilt für Ihr Offert absolute Bindungswirkung. Ebenso wenig ist eine Nachbesserung Ihres Offerts möglich. Die in Ihrem Schreiben an unseren Projektanten ... und beim Gespräch in der Stadtgemeinde S***** am 9. 6. 1997 von Ihnen vorgeschlagene Vorgangsweise, entweder den Auftrag zu den modifizierten Konditionen anzunehmen oder das Offert zurückzuziehen, wird daher von der Stadtgemeinde S***** zurückgewiesen.
 2. Die in Ihrem obzitierten Schreiben dargelegte Argumentation eines EDV-Fehlers bei der Offerterstellung wird nicht akzeptiert. Bei Vergleich mit anderen vergleichbaren Offerten Ihrer Firma wurde eine ähnlich gelagerte Angebotsstruktur bei den Einheitspreisen festgestellt. Es handelt sich daher bei den niedrigen bzw unvollständigen Ansätzen nicht um einen Fehler oder Irrtum, sondern um bewusste Preisverlagerungen, aus welchem Grunde auch immer. Im Hinblick auf diesen Sachverhalt verzichten Sie daher mit Annahme dieses Auftrages auf die Geltendmachung eines Geschäfts- bzw Erklärungsirrtums.
 3. Sollten wir binnen einer Woche nach Zustellung dieses Auftragsschreibens keine anderslautende Mitteilung bekommen, gehen wir von frist- und termingerechter Ausführung dieses Auftrages durch Ihre Firma aus. Für den Fall einer Ablehnung dieses Auftrages (vertragswidriger Rücktritt) oder verspäteten Baubeginnes des Auftrages erklären wir hiermit den Rücktritt vom Vertrag. In diesen Fällen behalten wir uns vor, Sie entweder auf Erfüllung zu klagen oder den Auftrag anderweitig zu vergeben. Jedenfalls behalten wir uns die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen vor."
 Dieses Schreiben wurde vom Bürgermeister, einem Mitglied des Stadtrats und zwei


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Mitgliedern des Gemeinderats der Beklagten „aufgrund des Gemeinderatsbeschlusses vom 20. 5. 1997 in Verbindung mit dem Gemeinderatsbeschluss vom 30. 6. 1997" unterfertigt. Mit Schreiben ihres Rechtsfreunds vom 29. 7. 1997 erklärte die Klägerin, infolge ihres „Kalkulationsirrtums" den Auftrag auf der neuen Basis nicht anzunehmen. Als Lösungsmöglichkeit wurde vorgeschlagen, das in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehene Schiedsgericht vorzeitig einzuberufen, um die Frage der Rechtmäßigkeit bzw der rechtlichen Konsequenz der Vorgangsweise der Klägerin zu überprüfen. Die Beklagte teilte daraufhin der Klägerin mit Schreiben vom 5. 8. 1997 mit, dass sie mit der von der Klägerin vorgeschlagenen Vorgangsweise nicht einverstanden sei. Im Jahr 2000 veranlasste die Beklagte die Konstituierung eines Schiedgerichts und brachte gegen die Klägerin eine Schiedsklage auf Zahlung von 2,386.630,41 ATS sA - an Differenz zwischen der Angebotssumme der Klägerin und der Abrechnungssumme der letztendlich beauftragten Zweitbestbieterin - ein. In ihrer Klagebeantwortung erhob die Klägerin die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts, weil mangels wirksamen Zustandekommens eines Werkvertrags auch der einen Teil der Ausschreibungsunterlagen der Beklagten bildende Schiedsvertrag nicht zustande gekommen sei. Die Klägerin unterzeichnete in der Folge den ihr übermittelten Entwurf einer Schiedsrichtervereinbarung nicht und machte auch ihren Schiedsmann nur unter Vorbehalt namhaft. In der Tagsatzung vom 28. 2. 2001 wies das Schiedsgericht die Unzuständigkeitseinrede wegen Vorliegens einer formgültigen und inhaltlich bestimmten Schiedsvereinbarung ab.
 Mit Schiedsspruch vom 17. 11. 2005 verpflichtete das Schiedsgericht die Klägerin zur Zahlung von 75.000 EUR an die Beklagte und hob die Verfahrenskosten gegenseitig auf. Der Spruch des Schiedsgerichts enthält im weiteren die „Feststellung, dass die Parteien als Folge der Kostenaufhebung verpflichtet seien, je 1.764,67 EUR an noch ausständigem Schiedsrichterhonorar ... zu bezahlen". Zur Zuständigkeit des Schiedsgerichts wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass nach dem einen Bestandteil des Anbots bildenden Schiedsvertrag alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag und allfälligen Nachvertragsverträgen, gleich welcher Art, unter Ausschluss des ordentlichen Gerichts einem Schiedsgericht vorzulegen seien. Es handle sich dabei um einen Prozessvertrag, der nicht nach materiellem Recht zu beurteilen sei. An der Zuständigkeit des Schiedsgerichts würde sich auch nichts ändern, wenn der Werkvertrag nicht zustande gekommen wäre, was aber materiell nicht zuträfe.
 Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin - gestützt auf § 595 Abs 1 Z 1 und 5 ZPO aF - die Aufhebung dieses Schiedsspruchs. Sie brachte, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung ist, im Wesentlichen vor, es sei kein wirksamer Schiedsvertrag abgeschlossen worden. Der Schiedsvertrag habe einen selbstständigen Teil der Ausschreibungsunterlagen gebildet und sei von den Parteien nicht unterfertigt worden. Auch die Textierung des Schiedsvertrags deute darauf hin, dass er in einem gesonderten Akt nach Abschluss des Werkvertrags geschlossen werden sollte. Es sei wegen eines offenen Dissenses über Hauptpunkte auch kein Werkvertrag wirksam zwischen den Parteien geschlossen worden. Das Annahmeschreiben der Beklagten vom 8. 7. 1997 enthalte zusätzliche Bedingungen in Hauptpunkten, weshalb es ein neues Anbot der Beklagten darstelle, welches von der Klägerin nicht angenommen worden sei. So habe die Beklagte einen Baubeginn spätestens eine Woche nach Erhalt des Auftragsschreibens gefordert, weiters für die Teil- und Schlussrechnungen Zahlungsziele und ein Skonto von 3 % festgesetzt und schließlich von der


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Klägerin einen Verzicht auf die Geltendmachung eines Geschäfts- und Erklärungsirrtums gefordert. Darüber hinaus sei die Annahmeerklärung der Beklagten vom 8. 7. 1997 nicht durch einen Beschluss des Gemeinderats der Beklagten gedeckt, weshalb die dieses Schreiben unterzeichnenden Personen nicht ausreichend legitimiert seien. Es sei auch nicht ersichtlich, welche Personen den Schiedsvertrag geschlossen hätten, sodass es an der erforderlichen Bestimmtheit fehle. Darüber hinaus enthalte das Anbot der Klägerin auch eine Gerichtsstandsklausel.
 In der Tagsatzung vom 22. 11. 2006 brachte die Klägerin ergänzend vor, es liege auch kein Gemeinderatsbeschluss auf Abschluss eines Schiedsvertrags vor, was jedoch im Hinblick auf die Generalkompetenz des Gemeinderats nach § 43 der o.ö. Gemeindeordnung notwendig gewesen wäre und es hätten die das Schreiben der Beklagten vom 8. 7. 1997 unterfertigenden Personen über keine für den Abschluss eines Schiedvertrags erforderliche Spezialvollmacht (§ 1008 ABGB) verfügt. Die Beklagte hielt diesem Vorbringen im Wesentlichen entgegen, zwischen den Streitteilen seien rechtswirksam sowohl ein Werkvertrag als auch ein Schiedsvertrag abgeschlossen worden. Die im Auftragsschreiben vom 8. 7. 1997 genannten „Bedingungen" bezögen sich auf unerhebliche Nebenpunkte und stünden einer Einigung über die Hauptpunkte, also auch über die Schiedsvereinbarung, nicht entgegen. Der Schiedsvertrag sei integrierender Teil der Ausschreibungsunterlagen gewesen und von der Klägerin durch die Anbotslegung schlüssig zu einem Teil der gesamten Vereinbarung gemacht worden. Das Anbot der Klägerin sei mit Gemeinderatsbeschlüssen vom 20. 5. und 30. 6. 1997 angenommen und das Annahmeschreiben von den dazu beauftragten Organen unterfertigt worden. Dem ergänzenden Vorbringen der Klägerin in der Tagsatzung vom 22. 11. 2006 trat die Beklagte mit dem Hinweis darauf entgegen, dass die Klägerin die in der Klage angeführten Anfechtungsgründe weder ausdehnen noch austauschen dürfe, weshalb dieses neue Vorbringen unbeachtlich sei.
 Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen dahin, dass die Klägerin schon durch die Abgabe des Anbots in eine vorvertragliche Rechtsbeziehung mit der Beklagten eingetreten sei. In diesem zeitlichen Zusammenhang sei der strittige Schiedsvertrag geschlossen worden. Er wirke im Zweifel auf alle Streitigkeiten aus dem Vertrag oder über dessen ursprüngliche Unwirksamkeit oder Nichtigkeit. Ein Gemeinderatsbeschluss, mit dem den unterfertigenden Personen Spezialvollmacht zur Unterfertigung der Schiedsklausel erteilt worden wäre, fehle bzw sei ein solcher nicht nachgewiesen worden. Dies gelte auch für das Annahmeschreiben der Beklagten. Nach der Rechtsprechung sei allerdings in der Einbringung einer Schiedsklage durch einen dazu nach § 31 Abs 1 ZPO bevollmächtigten Rechtsanwalt eine nachträgliche Genehmigung des Abschlusses einer Schiedsvereinbarung, bei der die Formvorschriften gemäß § 577 Abs 3 ZPO aF verletzt worden seien, zu erblicken. Die Vertreterin der Beklagten hätte im Lauf des Schiedsverfahrens eine Schiedsrichtervereinbarung eigenhändig unterschrieben und so ihren Willen nochmals dokumentiert. Dies gelte auch für den Inhalt des Annahmeschreibens der Beklagten. Die Gerichtsstandsvereinbarung regle nur die örtliche Zuständigkeit, wobei die formelhafte Klausel durch den konkret vereinbarten Schiedsvertrag verdrängt werde. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin insoweit Folge, als es den Schiedsspruch im Umfang seiner „Feststellung", wonach die Parteien als Folge der Kostenaufhebung verpflichtet seien, je 1.764,67 EUR an noch ausständigem Schiedsrichterhonorar zu bezahlen, aufhob. Im Übrigen bestätigte das


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Berufungsgericht die Abweisung des Mehrbegehrens, den Schiedsspruch auch im Umfang des Zuspruchs von 75.000 EUR an die nunmehrige Beklagte und im Ausspruch über die gegenseitige Aufhebung der Verfahrenskosten aufzuheben. Es vertrat in seiner rechtlichen Beurteilung im Wesentlichen die Auffassung, dass das erstmals in der Tagsatzung am 22. 11. 2006 - also lange nach Ablauf der Dreimonatsfrist des § 596 Abs 2 ZPO aF - erstattete Vorbringen der Klägerin über das Fehlen eines Gemeinderatsbeschlusses auf Abschluss eines Schiedsvertrags und das Fehlen einer Spezialvollmacht (§ 1008 ABGB) der das Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. 7. 1997 unterfertigenden Personen verspätet sei. Zwischen den Parteien sei wirksam ein Schiedsvertrag vereinbart worden. Schiedsverträge könnten auch in Brief und (den Inhalt des Briefs und der darin enthaltenen Schiedsvereinbarung voll bestätigendem) Gegenbrief enthalten sein. Das Schriftformerfordernis des § 577 Abs 3 ZPO aF habe die Klägerin erfüllt, weil ihr Geschäftsführer das Angebotsschreiben vom 13. 5. 1997, in welchem unter anderem auf den einen Bestandteil des Angebotsschreibens bildenden Schiedsvertrag verwiesen worden sei, unterzeichnet habe. Auch die Beklagte habe unter Berücksichtigung des Zwecks der Formvorschrift des § 577 Abs 3 ZPO aF dem Schriftformgebot genüge getan, weil in den von der Beklagten stammenden Ausschreibungsunterlagen eine Schiedsvereinbarung enthalten gewesen sei, die Beklagte mit Gemeinderatsbeschluss vom 30. 6. 1997 die Erteilung des Auftrags an die Klägerin auf der Grundlage ihres Angebots vom 13. 5. 1997 genehmigt und das unter ausdrücklicher Bezugnahme auf diesen Gemeinderatsbeschluss verfasste Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. 7. 1997 ebenfalls einen ausdrücklichen Hinweis auf ein einzusetzendes Schiedsgericht enthalten habe. Schließlich habe die Beklagte selbst Schritte zur Konstituierung eines Schiedsgerichts gesetzt, eine Schiedsklage durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin eingebracht und durch diese auch eine Schiedsrichtervereinbarung unterzeichnen lassen. In der Einbringung einer Schiedsklage durch einen dazu nach § 31 Abs 1 ZPO bevollmächtigten Rechtsanwalt sei eine nachträgliche Genehmigung des Abschlusses einer Schiedsvereinbarung, bei der die Formvorschrift des § 577 Abs 3 ZPO aF verletzt worden sei, zu erblicken. Das wirksame Zustandekommen eines Schiedsvertrags wäre aber auch dann zu bejahen, wenn es - entsprechend dem Rechtsstandpunkt der Klägerin - auf einen wirksamen Abschluss eines Werkvertrags zwischen den Streitteilen ankäme. Die von der Klägerin beanstandeten „Bedingungen" im Auftragsschreiben der Beklagten vom 8. 9. 1997 beträfen nämlich keineswegs Hauptpunkte, sondern bloß Nebenpunkte des Werkvertrags, welche nichts daran änderten, dass entsprechend § 31 Abs 6 des o.ö Vergabegesetzes idF LGBl 1997/34 das Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter mit der schriftlichen Verständigung des Bieters von der Annahme seines Angebots zustande gekommen sei. Auch eine allfällige Anfechtbarkeit des Werkvertrags wegen Irrtums würde nichts am wirksamen Zustandekommen des Schiedsvertrags ändern und würde auch den Schiedsvertrag nicht berühren, es sei denn, der Schiedsvertrag als solcher würde wegen Willensmangels angefochten werden. Schließlich ändere auch die auf Seite 28 des Angebotsschreibens der Klägerin vom 13. 5. 1997 enthaltene Gerichtsstandsklausel nichts an der wirksam vereinbarten sachlichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts, da die Gerichtsstandsklausel (nur) die örtliche Zuständigkeit regle. Die Voraussetzungen für eine Anfechtung des Schiedsspruchs nach § 595 Abs 1 Z 1 ZPO aF lägen daher nicht vor.
 Das Berufungsgericht sprach aus, dass