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B 71/99 (14.11.2000)
 B 71/99 Vr
 Y.________, 1938, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pius Gebert, Oberer Graben 42, St. Gallen,
 BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt Swiss Life, Vorsorgewerk der Raduner AG, General Guisan-Quai 40, Zürich, Beschwerdegegnerin,
 A.- Der 1938 geborene Y.________ war als Hilfsmaschinenführer in der Appretur der Firma X.________ & Co. AG tätig und über deren Vorsorgewerk bei der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt Swiss Life (im Folgenden: Sammelstiftung) für die obligatorische berufliche Vorsorge versichert. Für die Folgen eines Unfalles, den er am 30. August 1989 erlitten hatte, sprach ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt ab 1. April 1991 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 40 % zu. Die Invalidenversicherung ihrerseits gewährte ihm für die Zeit vom 1. August 1990 bis 31. Januar 1991 eine halbe Invalidenrente, vom 1. Februar 1991 bis 31. Mai 1992 eine Viertelsrente, ab 1. Juni 1992 bis 30. November 1993 wiederum eine halbe und ab 1. Dezember 1993 bei einem Invaliditätsgrad von 75 % eine ganze Invalidenrente. In der Folge erklärte sich die Sammelstiftung bereit, ab 1. Juli 1992 eine Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge entsprechend einem Invaliditätsgrad von 40 % auszurichten, während sie die weitergehenden Forderungen ablehnte, worauf Y.________ an das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau gelangte. In teilweiser Gutheissung der am 11. August 1998 erhobenen Klage verpflichtete das Verwaltungsgericht die Sammelstiftung, dem Versicherten für die Zeit vom 1. August 1990 bis 31. Januar 1991 und vom 1. Juni bis 30. November 1992 sowie wiederum ab 1. Dezember 1993 eine halbe Invalidenrente, je nebst Kinderrente, Letztere befristet bis 30. Juni 1994, zuzüglich Zins zu 5 % ab 11. August 1998, zu bezahlen.
 B.- Y.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Begehren, unter teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei ihm für die Zeit vom 1. Juni 1992 bis 30. November 1993 (statt bis 30. November 1992) eine Invalidenrente von 50 % samt Kinderrente sowie ab 1. Dezember 1993 eine volle Invalidenrente zuzusprechen. Ferner ersucht er um die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung.
 Die Sammelstiftung beantragt sinngemäss, in teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei dem Versicherten zusätzlich vom 1. Dezember 1992 bis 30. November 1993 eine halbe Invalidenrente samt entsprechender Kinderrente auszurichten; im Übrigen sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung.
 1.- Die Vorinstanz hat die massgeblichen Bestimmungen über den Anspruch auf Invalidenleistungen der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 23 BVG), den Umfang der Invalidenrente (Art. 24 Abs. 1 BVG), den Beginn des Anspruchs auf Invalidenleistungen (Art. 26 Abs. 1 BVG), den Invaliditätsbegriff gemäss Art. 5 Ziff. 1 und 2 Satz 3 des Vorsorgereglements der Beschwerdegegnerin (in der ab 1. Januar 1985 gültigen Fassung) sowie die Voraussetzungen, unter denen die Vorsorgeeinrichtung nach der Rechtsprechung an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherungs- Kommission (IV-Stelle) gebunden ist (BGE 120 V 108 f. Erw. 3c mit Hinweisen; siehe auch SZS 1999 S. 129), zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
 2.- Die Zusprechung einer halben Invalidenrente sowie einer entsprechenden Kinderrente vom 1. Juni 1992 bis 30. November 1992 gemäss Dispositiv-Ziffer 1a und Erw. 2f des angefochtenen Entscheides entspringt einem offenbaren Versehen, das seinen Grund entsprechend den Ausführungen


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in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in einem Schreibfehler in der Klageschrift vom 11. August 1998 hat. Denn laut Verfügungen der IV-Stelle des Kantons St. Gallen vom 7. Dezember 1995 wurde dem Versicherten für die Zeit vom 1. Juni 1992 bis 30. November 1993 eine halbe Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 50 % gewährt. Da im Invaliditätsgrad ab Dezember 1992 bis November 1993 keine Änderung eingetreten ist, kann der Beschwerdeführer auch für diesen Zeitraum eine halbe Invalidenrente beanspruchen. Der Entscheid der Vorinstanz ist daher in diesem Sinne zu berichtigen, was auch seitens der Beschwerdegegnerin anerkannt wird.
 3.- Zu prüfen bleibt die Höhe der dem Beschwerdeführer ab 1. Dezember 1993 zustehenden Invalidenrente. Massgebend ist diesbezüglich die Rechtsprechung, wonach Vorsorgeeinrichtungen, die wie die Beschwerdegegnerin gemäss Art. 5 Ziff. 1 und 2 Satz 3 ihres Reglements, vom gleichen Invaliditätsbegriff wie die Invalidenversicherung ausgehen, hinsichtlich des versicherten Ereignisses an die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherungs-Kommission (IV- Stelle) gebunden sind, es sei denn, dass diese sich als offensichtlich unhaltbar erweist (BGE 120 V 108 Erw. 3c mit Hinweisen). Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen legte der Verfügung vom 7. Dezember 1995, mit der sie dem Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Dezember 1993 eine ganze Invalidenrente zugesprochen hatte, einen Invaliditätsgrad von 75 % zu Grunde, wie ihn die Regionalstelle in St. Gallen gestützt auf einen Einkommensvergleich ermittelt hatte. Das kantonale Gericht legt nicht dar, inwiefern die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung offensichtlich unhaltbar sein soll. Bei seiner Kritik an der Invaliditätsbemessung der IV-Stelle hat es anscheinend übersehen, dass für die Festlegung des Invaliditätsgrades nicht die geschätzte Arbeitsunfähigkeit, die im vorliegenden Fall rund 62 % betrug, sondern die Erwerbseinbusse massgebend ist. Nach dem Abklärungsbericht der Regionalstelle, auf den sich auch die Vorinstanz stützt, ist im Rahmen des Einkommensvergleichs dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von Fr. 55'300. - ein Invalideneinkommen von Fr. 14'196. - im Jahr gegenüberzustellen, was einen Invaliditätsgrad von knapp 75 % ergibt, der den Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung begründet. Da kein Anlass besteht, hievon abzuweichen, hat auch die Beschwerdegegnerin dem Versicherten ab 1. Dezember 1993 eine volle Invalidenrente zu gewähren.
 Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht dem Versicherten eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit Art. 159 OG); damit erweist sich sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als gegenstandslos.
 Für das kantonale Verfahren hat die Vorinstanz dem Versicherten eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen. Weil auf dem Gebiete der beruflichen Vorsorge kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren besteht (vgl. Art. 73 BVG), ist davon abzusehen, die Akten zu einer allfälligen Neufestsetzung der Parteientschädigung dem kantonalen Gericht zuzustellen. Hingegen ist es dem letztinstanzlich obsiegenden Beschwerdeführer unbenommen, mit Blick auf den Ausgang des Prozesses vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht bei der Vorinstanz einen entsprechenden Antrag zu stellen.
 I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird Ziff. 1a des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 22. September 1999 dahingehend abgeändert, dass die Beschwerdegegnerin verpflichtet wird, dem Beschwerdeführer folgende Leistungen auszurichten:
 -Vom 1. Juni 1992 bis 30. November 1993 eine halbe Invalidenrente sowie eine entsprechende Kinderrente;
 -ab 1. Dezember 1993 eine volle Invalidenrente

type: other


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BGH zu Grenzen der Duldungspflicht des Mieters bei Modernisierungen – Forum Nachhaltige Immobilien
 BGH zu Grenzen der Duldungspflicht des Mieters bei Modernisierungen
 Verfasst von Dr. Elmar BickertVeröffentlicht am 23. Dezember 2017 5. April 2018
 Der BGH hat Ende November 2017 die Grenzen der Duldungspflicht des Mieters bei Modernisierungsmaßnahmen des Vermieters herausgestellt.
 Vom Mieter zu duldende Modernisierungsmaßnahmen im Sinne von § 555b Nr. 4 oder Nr. 5 BGB liegen nicht vor, wenn die beabsichtigten Maßnahmen so weitreichend sind, dass ihre Durchführung den Charakter der Mietsache grundlegend verändern würde.
 die Hinzufügung neuer Räume (Wintergarten; Ausbau des Spitzbodens) unter Veränderung des Grundrisses,
 veränderte Zuschnitte der Wohnräume und des Bads,
 die Anlegung einer Terrasse und
 den Abriss einer Veranda.
 Dieses Maßnahmenpaket hatte der Mieter nicht als Modernisierungsmaßnahmen nach § 555b BGB zu dulden.
 Eine Modernisierungsmaßnahme zeichnet sich dadurch aus, dass sie
 einerseits über die bloße Erhaltung des bisherigen Zustands (vgl. § 555a BGB) hinausgeht,
 andererseits aber die Mietsache nicht so verändert, dass etwas Neues entsteht.
 Das war bei den vorgenannten „Modernisierungsmaßnahmen“ nicht mehr der Fall. Sie waren so weitreichend, dass ihre Durchführung den Charakter der Mietsache grundlegend verändern würde. Sie beschränkten sich nicht auf eine Verbesserung des vorhandenen Bestands.
 Bei solch weitreichenden Maßnahmen kann nach der Verkehrsanschauung nicht entfernt mehr von einer bloßen Verbesserung der Mietsache im Sinne einer nachhaltigen Erhöhung des Wohnwerts der Mietsache (§ 555b Nr. 4 BGB) oder einer dauerhaften Verbesserung der allgemeinen Wohnverhältnisse (§ 555b Nr. 5 BGB) gesprochen werden.
 Der BGH weist zugleich darauf hin, was der Vermieter in dem entschiedenen Fall „handwerklich“ gegebenenfalls hätte besser machen können: Er hatte dem Mieter ein „Gesamtpaket“ zur Duldung vorgelegt. Dieses war, wie beschrieben, zu weitgehend. Mehr Erfolgsaussichten hätte der Vermieter gehabt, wenn er differenzierter vorgegangen wäre. Zum einen hätte er für einzelne Modernisierungsmaßnahmen eine isolierte Duldung nach § 555b BGB beanspruchen können.
 Zum anderen hätte er zumindest hilfsweise für einzelne Maßnahmen eine zu duldende Instandhaltungsmaßnahme nach § 555a BGB geltend machen könne.
 Soweit das Gesamtkonzept der Klägerin auch von den Beklagten an sich nach § 555a Abs. 1 BGB zu duldende Instandhaltungsmaßnahmen umfasst, hat sie nicht zu erkennen gegeben (etwa durch Stellung eines Hilfsantrags), dass sie deren Duldung losgelöst von ihrem Gesamtbaukonzept, bei dem die einzelnen Gewerke aufeinander abgestimmt sind, verlangt.
 Schließlich bleibt dem Vermieter im Ausnahmefall eine Duldungspflicht des Mieters nach Treu und Glauben (§ 242 BGB).
 Letztendlich misst der BGH der Frage, unter welchen Umständen ein Mieter angesichts der Vorgaben der Energieeinsparverordnung (EnEV) verpflichtet ist, trotz einer entge-genstehenden vertraglichen Regelung dem nachträglichen Einbau einer Wär-medämmung zuzustimmen muss, keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung bei.
 Getagged als VIII ZR 28/17
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6B_474/2012 (18.04.2013)
 6B_474/2012
 Dr. Marc Engler, Postfach 2121, 8022 Zürich,
 Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verpflichtete Z.________ mit Urteil vom 21. Mai 2012 in Bestätigung des Entscheids des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 11. Oktober 2010, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 174'200.-- zu bezahlen.
 Z.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und den Einziehungsantrag der Staatsanwaltschaft abzuweisen. Eventualiter sei das angefochtene Urteil, soweit ihn betreffend, aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
 1.1 Durch das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Oktober 2010 und hernach durch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Mai 2012 wurde X.________ der ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gesprochen. In diesen Entscheiden wurde der Beschwerdeführer als Einziehungsbetroffener verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 174'200.-- zu bezahlen. Die von X.________ gegen den Schuldspruch wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung erhobene Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht mit Urteil 6B_491/2012 vom 18. April 2013 ab, soweit es darauf eintrat. Damit liegt eine Anlasstat vor. X.________ machte sich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB) zum Nachteil der A.________ unter anderem dadurch schuldig, dass er als deren Geschäftsführer am 25. April 2000 Aktien der Mitarbeiterbeteiligungsfirma B.________, welche der A.________ gehörten, pflichtwidrig zu einem zu tiefen Preis an den Beschwerdeführer und weitere Mitglieder der Konzernleitung der A.________ veräusserte. Der Beschwerdeführer konnte dank der von X.________ begangenen Straftat 20'000 B.________-Aktien zum Nennwert von Fr. 10.-- statt zum effektiven Wert von Fr. 20.76 erwerben, wodurch er einen unrechtmässigen Vermögensvorteil in der Höhe von Fr. 215'200.-- erlangte. Unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer im Rahmen eines Vergleichs geleisteten Zahlung von Fr. 41'000.-- an die A.________ setzt die Vorinstanz die Ersatzforderung auf Fr. 174'200.-- fest.
 1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei Vermögensdelikten gegen Einzelne falle eine Einziehung respektive eine staatliche Ersatzforderung ausser Betracht, wenn mittels Vergleichs ein Schadensausgleich zwischen den Parteien erfolgt sei und der Vergleich nicht die Umgehung des staatlichen Einziehungsanspruchs bezwecke. Diese Auffassung stehe nicht im Widerspruch zum Grundsatz, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Wenn ein Schadensausgleich mittels gerichtlichen Vergleichs erfolge, sei eine Einziehung beziehungsweise staatliche Ersatzforderung ausgeschlossen und daher der genannte Grundsatz - unter Vorbehalt der Gesetzesumgehung - nicht anwendbar. Dies ergebe sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit sowie daraus, dass das Strafrecht "ultima ratio" sei. Die Einziehung respektive staatliche Ersatzforderung falle entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht erst dann ausser Betracht, wenn der rechtmässige Zustand vollständig wiederhergestellt worden sei. Der Verzicht auf einen Teil der Ansprüche sei ein inhärentes Merkmal des (gerichtlichen) Vergleichs. Durch den Vergleich werde der rechtmässige Zustand wiederhergestellt, womit eine Einziehung respektive eine staatliche Ersatzforderung ausgeschlossen sei.
 1.3 Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich durchaus die Auffassung vertreten, dass im Interesse der Einheit der Materie mit den zivilrechtlichen Ansprüchen des Geschädigten auch die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates untergehen, wenn bei Straftaten gegen Individualinteressen der Anspruchsberechtigte in Kenntnis seiner deliktischen Schädigung ausdrücklich


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auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution verzichte. Denn der Staat solle nicht gleichsam stellvertretend auf einen Vermögenswert greifen, auf welchen der primär Berechtigte willentlich verzichtet habe. Die einziehungsrechtlichen Ansprüche des Staates seien indessen so lange zu bejahen, als nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand vollständig wiederhergestellt worden sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz steht der am 1. Dezember 2005 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich abgeschlossene Vergleich einer Einziehung nicht entgegen, zumal die Vergleichssumme nur rund 10 % der Schadenersatzforderung respektive 17 % des Deliksbetrags ausmacht und zudem im Zeitpunkt des Vergleichs das Ausmass des deliktischen Verhaltens und des dadurch verursachten Schadens noch nicht feststand (Urteil S. 111).
 1.4 Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB).
 Die Einziehung ist eine strafrechtliche sachliche Massnahme. Sie ist zwingend anzuordnen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Die Einziehung steht auch bei Delikten gegen den Einzelnen nicht zur Disposition des durch die Straftat Geschädigten. Sie knüpft nicht an die rechtswidrige schädigende Handlung, sondern an die Straftat an. Verzichtet der Geschädigte beispielsweise im Rahmen eines Vergleichs gänzlich oder teilweise auf Schadenersatz beziehungsweise Restitution, so bleibt die schädigende Handlung gleichwohl eine Straftat und ist der dadurch erlangte Vermögenswert einzuziehen. Ein Vergleich steht der Einziehung nicht entgegen (anderer Auffassung NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, Art. 70-72 StGB N. 67 Fn. 379, N. 99; wohl auch FLORIAN BAUMANN, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl. 2007, Art. 70/71 StGB N. 35). Dabei ist es unerheblich, in welchem Verhältnis die Vergleichssumme zum Schaden respektive zum Vermögensvorteil steht. Die Ansicht, dass ein Vergleich der Einziehung nicht entgegensteht, wird auch von der - wohl herrschenden - Lehre in Deutschland vertreten (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 73 D-StGB N. 23, 27; THOMAS FISCHER, Kommentar, 60. Aufl. 2013, § 73 D-StGB N. 23; vgl. auch BGH vom 11. Mai 2006 in NStZ 2006 S. 621 ff.; OLG München vom 19. April 2004 in NStZ 2004 S. 443 f.). Die Ausschlussklausel im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB kann nicht als ein Privileg des Täters beziehungsweise des Einziehungsbetroffenen verstanden werden. Der Schutzzweck von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB, wonach der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert dem Geschädigten in einem einfachen Verfahren ausgehändigt wird, der Täter aber nicht zweimal zahlen soll, kann den Abschöpfungszweck von Art. 70 Abs. 1 StGB, wonach sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf, nicht aushebeln. Der Geschädigte kann zwar darüber entscheiden, was er vom Täter oder vom Dritten, der von der Tat profitierte, herausverlangen will. Er kann aber nicht darüber entscheiden, was der Täter oder der Dritte durch die Tat erlangt hat und behalten darf.
 Nach der Rechtsprechung ist der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert auch einzuziehen,


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wenn ein gültiger Strafantrag fehlt. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb sich in diesem Fall ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten doch lohnen darf (BGE 129 IV 305 E. 4.2). Daraus folgt a fortiori, dass ein Vergleich zwischen dem Beschuldigten und dem Geschädigten der Einziehung nicht entgegensteht. Durch den Vergleich wird zwar zwischen den Parteien der rechtmässige Zustand wiederhergestellt. Dies bedeutet aber nur, dass eine Aushändigung des durch die Straftat erlangten Vermögenswerts an den Verletzten im Sinne von Art. 70 Abs. 1 in fine StGB zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht mehr zu erfolgen hat. Daraus folgt nicht, dass die Einziehung ausser Betracht fällt. Vielmehr muss der durch die Straftat erlangte Vermögenswert eingezogen werden, sofern und soweit er aus irgendwelchen Gründen nicht gemäss Art. 70 Abs. 1 in fine StGB dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wird. Bei der Bestimmung der Einziehungssumme respektive der staatlichen Ersatzforderung ist allerdings zur Vermeidung einer Doppelbelastung des Einziehungsbetroffenen (siehe dazu BGE 117 IV 107 E. 2a) die Summe abzuziehen, welche der Einziehungsbetroffene in Erfüllung des Vergleichs bezahlt hat.
 1.5 Die weiteren Einwände des Beschwerdeführers gegen die staatliche Ersatzforderung sind ebenfalls unbegründet.
 1.5.1 Es ist unerheblich, ob die Vergleichssumme von Fr. 350'000.-- entsprechend den Feststellungen der Vorinstanz nur rund 10 % der von der A.________ vor dem Handelsgericht eingeklagten Schadenersatzforderung respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht oder ob sie, wie der Beschwerdeführer behauptet, unter Berücksichtigung von Gegenansprüchen 55 % der von der Vorinstanz festgesetzten Ersatzforderung beträgt. Gegenforderungen sind nicht verrechnungsweise zu berücksichtigen. Einzuziehen ist der durch die strafbare Handlung erlangte Vermögenswert unter Abzug bereits erfolgter Rückzahlungen. Ohne Bedeutung ist auch, ob die A.________ in ihrer Klage vom 31. Dezember 2004 gegen den Beschwerdeführer und weitere Konzernleitungsmitglieder vor dem Handelsgericht entsprechend den Feststellungen der Vorinstanz nur Schadenersatzansprüche wegen Verletzung innominatvertraglicher Pflichten, oder, wie der Beschwerdeführer vorbringt, auch deliktsrechtliche Ansprüche geltend machte und somit der Vergleich auch diese erfasst. Mangels rechtlicher Relevanz dieser Fragen erübrigen sich weitere Abklärungen. Die Vorinstanz weist zwar darauf hin, dass die Vergleichssumme von insgesamt Fr. 350'000.-- lediglich 10 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung der A.________ respektive 17 % des Deliktsbetrags ausmacht. Sie begründet die Einziehung respektive die staatliche Ersatzforderung aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht damit, dass ein Missverhältnis zwischen der Vergleichssumme und der ursprünglichen Schadenersatzforderung respektive dem Deliktsbetrag bestehe. Die Vorinstanz hält unmissverständlich fest, dass einziehungsrechtliche Ansprüche des Staates so lange zu bejahen sind, "als nicht durch Aushändigung an den Geschädigten der rechtmässige Zustand wiederhergestellt ist, und zwar vollständig" (Urteil S. 111). Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz eine Einziehung respektive staatliche Ersatzforderung auch angeordnet hätte, wenn die Vergleichssumme beispielsweise 70 % der ursprünglichen Schadenersatzforderung betragen hätte.
 1.5.2 Es trifft zu, dass BGE 129 IV 305 Antragsdelikte gemäss dem UWG zum Gegenstand hat. Das UWG schützt nicht nur das Vermögen des Einzelnen, sondern grundsätzlich auch das öffentliche Interesse an einem lauteren Wettbewerb. Daher sind zum Strafantrag wegen unlauteren Wettbewerbs nicht nur die einzelnen Geschädigten, sondern auch Berufs- und Wirtschaftsverbände und Konsumentenschutzorganisationen sowie, unter gewissen Voraussetzungen, der Bund berechtigt (Art. 23


text: Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 und 10 UWG). In dem in BGE 129 IV 305 beurteilten Fall hatte neben einzelnen Geschädigten gestützt auf Art. 23 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG auch der Bund Strafantrag gestellt. Das Bundesgericht verwarf den Einwand, dass eine Einziehung respektive staatliche Ersatzforderung ausser Betracht fällt, soweit es an einem gültigen Strafantrag fehlt. Es erwog, dass sich strafbares, d.h. tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten auch dann nicht lohnen darf, wenn aus irgendeinem Grunde der erforderliche gültige Strafantrag fehlt. Für das Bundesgericht war nicht von Bedeutung, dass das UWG nicht nur das Vermögen des Einzelnen, sondern auch das öffentliche Interesse an einem lauteren Wettbewerb schützt. Die Erkenntnis, dass der durch ein Antragsdelikt erlangte Vermögenswert auch bei Fehlen eines gültigen Strafantrags einzuziehen ist, gilt, wie in BGE 129 IV 305 E. 4.2.6 klargestellt wird, unabhängig davon, aus welchen Gründen im konkreten Einzelfall ein gültiger Strafantrag fehlt und/oder eine bestimmte Straftat nur auf Antrag verfolgt wird. Sie gilt mithin auch dann, wenn die geschädigte Person in Kenntnis der Sach- und Rechtslage auf den Strafantrag deshalb verzichtet, weil sie an einer strafrechtlichen Verfolgung des Täters nicht interessiert ist.


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18.07.2019, Autor: Herr Martin Heinzelmann / Lesedauer ca. 1 Min. (125 mal gelesen)
 Kündigung nicht hinnehmen! Kündigungsschutzklage einreichen!
 1. Kündigung nicht hinnehmen! Kündigungsschutzklage einreichen!
 Arbeitnehmern, welchen - häufig unerwartet - das Arbeitsverhältnis gekündigt wurde, legen häufig die Hände in den Schoss und halten die arbeitgeberseitig erfolgte Kündigung für ein unabwendbares Ereignis. Weit gefehlt! Der Kündigungsschutz ist in Deutschland sehr weitreichend und die Rechtsprechung arbeitnehmerfreundlich! Ziel der Kündigungsschutzklage ist der Erhalt des Arbeitsplatzes, zumindest aber die Trennung vom Arbeitgeber gegen eine lukrative Abfindung.
 2. Frist für Kündigungsschutzklage beachten!
 Die Kündigungsschutzklage - gerichtet auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses - muss innerhalb von drei Wochen nach dem Zugang der Kündigung bei Arbeitsgericht eingereicht werden, welches für den Arbeitgeber örtlich zuständig ist. Nur dann, wenn der Arbeitnehmer sich auf die mangelnde Schriftform der Kündigung berufen will, gilt die Dreiwochenfrist nicht.
 3. Kündigungsschutz bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes besonders stark!
 Auf die meisten Arbeitsverhältnisse ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Hier wird des für den Arbeitgeber besonders schwer, sich vom Arbeitnehmer zu trennen. Voraussetzung für den Anwendbarkeit ist, dass der Betroffenen (i) Arbeitnehmer ist, (ii) das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat und in dem Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer (nicht nur Auszubildenden) beschäftigt werden (vgl. §§ 1 Abs. 1 und 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz).
 Dr. Martin Heinzelmann, LL.M., vertritt Ihre Interessen bundesweit gegenüber Ihrem Arbeitgeber
 Weitere Rechtstipps (73) Missbräuchliche Verwendung von PIN und TAN. Jobverlust - greift das Kündigungsschutzgesetz? Beschuldigte(r) eines Strafverfahrens - Chance auf Verfahrenseinstellung nach § 153 a StPO nutzen! Banken und Darlehensnehmer aufgepasst! Wertermittlungsgebühren sind Pflichtangaben! Kündigung des Arbeitsplatzes bereits unwirksam wegen Formfehler? Darlehensnehmer aufgepasst! Darlehensvertrag widerrufbar! Arbeitsplatz gekündigt? Kündigung sittenwidrig oder treuwidrig? Nichtabnahmeentschädigung von Banken. Zu Recht? Widerruf von Überweisungen? Geht das? Fahrzeug vorzeitig ohne Vorfälligkeitsentschädigung zurück an Autobank! Widerrufsjoker sticht! Sparkontoinhaber aufgepasst! Auszahlungsanspruch gegenüber Eltern/Großeltern (BGH, Beschl. v. 17.07.2019 - XII ZB 425/18)? Kündigung erhalten - Arbeitnehmer aufgepasst! Darlehenswiderruf bei Prlongation möglich? Darlehenswiderruf jetzt? Sind Sie Verbracher? Cannstatter Wasen - Volksfestschlägerei - Ermittlungsverfahren droht! Autokredit widerrufen und Fahrzeug zurück! Widerrufsjoker sticht! Arbeitplatz gekündigt? Kündigungsschutzklage einlegen! Sparkassendarlehen widerruflich - Effektivzins im Darlehensvertrag falsch - Widerrufsjoker sticht! Audi-Fahrer aufgepasst - jetzt KFZ-Finanzierung widerrufen und Verträge rückabwickeln/Fahrzeug zurück geben! Mietwohnung gewerblich genutzt? Widerruf Sparkassendarlehen: Kündigung zu Unrecht erhalten? Wehren Sie sich! Mieter aufgepasst: Kündigung rechtswidrig! Arbeitsrecht - Spontanurlaub-Gefahr der außerordentlichen Kündigung! Die Abfindung: Goldener Fallschirm im Arbeitsrecht! Jobverlust durch Kündigung? Bitte nicht ohne Entschädigung! Bankdarlehen jetzt widerrufen und Vertragsausstieg ermöglichen! Wenn die Bank plötzlich kündigt! Wehren Sie sich! Arbeitnehme aufgepasst - Kündigungsschutzklage jetzt! Darlehenswiderruf jetzt! Vielzahl von fehlenden Pflichtangaben in Darlehensverträgen! Dieselgate - Fahrzeug zurück! Darlehensnehmer von Autobanken aufgepasst! Widerrufsjoker sticht! Widerruf von Darlehen? Verbraucher oder Unternehmer? Als Führungskraft versetzt? Wehren Sie sich! Lehrstunden für VW vor dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen! | Kategorie: Arbeitsrecht Kreditnehmer aufgepasst - Nachbesicherungsanspruch der Bank fraglich! Vorfälligkeitsentschädigung bei gekündigtem Darlehen berechnet: Stuttgarter Kanzlei verklagt Deutsche Apotheker- und Ärztebank eG vor dem LG Düsseldorf! Darlehensnehmer aufgepasst! Ist Ihre Bank übersichert? P&R Container - Insolvenzverfahren läuft - Gründer in Untersuchungshaft: Anfechtung des


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Mietvertrages! Top-Chance für Vermieter! Insolvenz von P&R, Post vom Insolvenzverwalter, Rechtsanwalt Dr. Michael Jaffé, erhalten? Arbeitsverhältnis gekündigt? Durch Videoaufnahmen überführt? Die fristlose Kündigung durch den Arbeitnehmer: Autokäufer aufgepasst! BGH: Unverjährter Anspruch auf fehlerfreie Widerrufsbelehrung keine Voraussetzung für Recht zum Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags Sensation! Keine Vorfälligkeitsentschädigung bei bankseitig gekündigten Verbraucherdarlehen! Keine Vorfälligkeitsentschädigung – ING-DiBa unterliegt vor dem Landgericht Frankfurt! Bausparvertrag gekündigt? Löschung Schufa-Eintrag. Darlehenswiderruf bei Fernabsatzgeschäften – BGH spricht Klartext! Arbeitsrecht - Entgeltfortzahlung: Kanzleierfolg (Darlehenswiderruf) gegenüber LBBW/BW-Bank vor dem OLG Stuttgart! Führerschein futsch - was nun? Arbeitsverhältnis unzulässig befristet? Haftung Immobilienmakler! Darlehenswiderruf (ING-DiBa / Frankfurter Sparkasse / Sparda-Bank / Volksbank u. a.) Arbeitsplatz gekündigt! Wehren Sie sich zeitnah mit der Kündigungsschutzklage! Sparkassenkunden aufgepasst! Baudarlehen mit hoher Erfolgswahrscheinlichkeit widerrufbar! Dieselfahrverbot? Kreditfinanziertes Fahrzeug über Darlehenswiderruf jetzt zurück an Hersteller! Fahrerflucht? Ohne Fremdschaden warten nicht nötig: Urteil des Landgerichts Schweinfurt (Az.: 22 O 748/15) - unerlaubt vom Unfallort entfernt? Darlehenswiderruf erfolgreich! Stuttgarter Kanzlei gewinnt gegen Sparda-Bank vor dem BGH (BGH, Urt. v. 16.05.2017 - XI ZR 586/15).! Darlehenswiderruf (Sparkasse, Volksbank, Sparda-Bank, ING-DiBa, DSL-Bank u.a.) Geschädigter Anleger in Schiffs-/Flugzeugfonds? Was ist zu tun? Sparkassen Darlehen aus den Jahren 2010-2014 widerrufen! Darlehenswiderruf auch nach Darlehensrückführung möglich! Finanzanlage ungeeignet zur Altervorsorge - Berterhaftung (BGH, III ZR 93/16, Urt. v. 23.03.2017)) Bundesgerichtshof kippt Widerrufsbelehrung Darlehenswiderruf Unwirksamkeit einer Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie Kündigung von zuteilungsreifen, nicht voll besparten Bausparverträgen Bausparvertrag gekündigt? So wehren Sie sich: Arbeitsverhältnis gekündigt? Rechte von Arbeitnehmern auf Weiterbeschäftigung/Abfindung u.a. Widerruf Darlehensvertrag/Baufinanzierung Abmahnschreiben wegen „illegaler“ Nutzung von Online-Diensten
 1582443735018
 14.08.2010, Autor Mathias Henke (4411 mal gelesen)
 25.04.2017, Redaktion Anwalt-Suchservice (225 mal gelesen)
 06.02.2020, Autor Martin Heinzelmann (89 mal gelesen)
 17.05.2018, Autor Bernd Fleischer (91 mal gelesen)


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BGH, Urteil vom 08.01.2015 - IX ZR 300/13 - openJur
 Urteil vom 08.01.2015 - IX ZR 300/13
 BGH, Urteil vom 08.01.2015 - IX ZR 300/13
 openJur 2015, 5304
 Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 7. Oktober 2013 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
 Die Nebenintervenienten tragen ihre Kosten selbst.
 Die Kläger nehmen die Beklagte, eine Gesellschaft polnischen Rechts, auf Bewilligung der Löschung einer Auflassungsvormerkung in Anspruch. Mit notariellem Vertrag vom 8. Juni 2010 verkaufte der Nebenintervenient zu 1 als Insolvenzverwalter über das Vermögen der e. AG in B. belegene Grundstücke an die Beklagte. Von dem vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 685.000 € waren bereits 100.000 € erbracht, der Restbetrag sollte bis zum 8. August 2010 auf ein Anderkonto des Notars gezahlt werden. Zur Sicherung des Eigentumsverschaffungsanspruchs bewilligte der Verkäufer eine Auflassungsvormerkung zugunsten der Beklagten, die am 28. Juni 2010 in das Grundbuch eingetragen wurde.
 Nach wiederholten Mahnungen durch den Nebenintervenienten zu 1 wurden ab dem 19. November 2010 mehrere Teilzahlungen in Höhe von insgesamt 729.591,49 € auf den Kaufpreis geleistet, von denen 320.000 € von der A. , einer Tochtergesellschaft der Beklagten, gezahlt wurden. Über das Vermögen der A. , der die Beklagte den Besitz an den Grundstücken überlassen hatte, eröffnete das Insolvenzgericht am 1. September 2011 das Insolvenzverfahren und bestellte den Nebenintervenienten zu 2 zu deren Insolvenzverwalter.
 Mit notariellem Vertrag vom 28. September 2011 verkaufte der Nebenintervenient zu 1, für den eine vollmachtlose Vertreterin auftrat, die Grundstücke für 700.000 € an die Kläger und bewilligte zur Sicherung ihres Eigentumsverschaffungsanspruchs eine Auflassungsvormerkung. Diese wurde am 2. November 2011 in das Grundbuch eingetragen.
 Am 4. Oktober 2011 erklärte der Nebenintervenient zu 2 gegenüber dem Nebenintervenienten zu 1 die Anfechtung der von der A. GmbH geleisteten Zahlungen, wobei er sich in erster Linie auf eine Anfechtung wegen Unentgeltlichkeit gemäß § 134 InsO stützte. Der Nebenintervenient zu 1 schrieb daraufhin am gleichen Tag an die Beklagte, im Hinblick auf die Anfechtung durch den Nebenintervenienten zu 2 sei keine Erfüllungswirkung eingetreten. Für den Fall, dass die Beklagte nicht bis zum 11. Oktober 2011 den offenen Betrag von 326.034,41 € zahle, trete er von dem Grundstückskaufvertrag zurück. Entsprechend dieser Ankündigung erklärte er mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 den Rücktritt von dem mit der Beklagten geschlossenen notariellen Vertrag. Alsdann genehmigte er am 12. Oktober 2011 den mit den Klägern geschlossenen Kaufvertrag. In der Folgezeit überließ der Nebenintervenient zu 2 den Klägern die Grundstücke.
 Das Landgericht hat die Beklagte - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - zur Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch eingetragenen Vormerkung verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren auf Zustimmung zur Löschung der eingetragenen Auflassungsvormerkung weiter.
 Die Revision der Kläger bleibt ohne Erfolg.
 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Kläger hätten keinen Anspruch nach § 894 BGB auf Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung. Zwar seien sie als nachrangige Vormerkungsberechtigte anspruchsbefugt, eine Unrichtigkeit des Grundbuchs liege aber nicht


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vor. Die zugunsten der Beklagten eingetragene Auflassungsvormerkung sei nicht zu löschen, weil der Nebenintervenient zu 1 nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 11. Oktober 2011 sei dessen Kaufpreisanspruch durch Zahlungen der Beklagten und Drittzahlungen der A. GmbH sowie einer weiteren Gesellschaft bereits erfüllt gewesen. Die vom Nebenintervenienten zu 2 erklärte Anfechtung der Zahlungen der A. GmbH in Höhe von 320.000 € sei ins Leere gegangen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Forderung des Nebenintervenienten zu 1 gegen die Beklagte nicht werthaltig gewesen sei.
 1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373 Rn. 9; vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 10 mwN) wurde von den Vorinstanzen rechtsfehlerfrei aus Art. 22 Nr. 1 EuGVVO hergeleitet. Danach sind die Gerichte desjenigen Mitgliedstaates für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz ausschließlich zuständig, in dem die unbewegliche Sache belegen ist. Diese Bestimmung ist dahingehend auszulegen, dass die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Belegenheitsstaats nicht alle Klagen umfasst, die dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, sondern nur solche, die darauf gerichtet sind, zum einen den Umfang oder den Bestand einer unbeweglichen Sache oder das Eigentum, den Besitz oder das Bestehen anderer dinglicher Rechte an ihr zu bestimmen und zum anderen den Inhabern dieser Rechte den Schutz der mit ihrer Rechtsstellung verbundenen Vorrechte zu sichern (EuGH, Urteil vom 3. April 2014 - C-438/12, NJW 2014, 1871 Rn. 42), wobei der Unterschied zwischen einem dinglichen Recht und einem persönlichen Anspruch darin besteht, dass das dingliche Recht an einer Sache gegenüber jedermann wirkt, während der persönliche Anspruch nur gegen den Schuldner geltend gemacht werden kann (EuGH, Urteil vom 3. April 2014, aaO Rn. 43 mwN).
 Von einer entsprechenden dinglichen Wirkung der Vormerkung ist hier auszugehen, weil es nicht um den schuldrechtlichen Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Auflassung des Grundstücks, sondern um die Klage eines Dritten, dem gegenüber die Vormerkung dingliche Wirkung entfaltet, geht (vgl. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 22 EuGVVO Rn. 78 f). Soweit die Revisionserwiderung unter Verweis auf Rauscher/Mankowski (Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 3. Aufl., 2011, Art. 22 EuGVVO Rn. 9), die Auffassung vertritt, der Streit um eine Auflassungsvormerkung falle nicht unter § 22 Nr. 1 EuGVVO, steht dies der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts der belegenen Sache nicht entgegen, denn von den genannten Autoren wird nicht zwischen der Geltendmachung von Ansprüchen des Vormerkungsberechtigten gegen den schuldrechtlich Verpflichteten, um die es hier nicht geht, und von Berichtigungsansprüchen eines durch die Vormerkung beeinträchtigten Dritten, dem gegenüber die Vormerkung dingliche Wirkung entfaltet, unterschieden.
 2. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 894 BGB sind nicht erfüllt. Das Grundbuch ist nicht unrichtig.
 a) Nach § 894 BGB kann - wenn der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung eines Rechts an dem Grundstück oder einer Verfügungsbeschränkung (§ 892 Abs. 1 BGB) mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang


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steht - derjenige, dessen Recht durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträchtigt ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjenigen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird (BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 457/99, BGHZ 150, 138, 141 f). Die Vormerkung sichert gemäß § 883 BGB einen Anspruch auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück. Zu diesem Anspruch ist sie streng akzessorisch (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 204/92, NJW 1994, 2947 f). Besteht er nicht, so ist auch die Vormerkung wirkungslos (BGH, Urteil vom 15. Mai 1970 - V ZR 20/68, BGHZ 54, 56, 63; vom 7. März 2002, aaO). Mit dem Untergang des gesicherten Anspruchs wird das Grundbuch unrichtig im Sinne des § 894 BGB (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1972 - V ZR 76/71, BGHZ 60, 46, 50).
 Die zugunsten der Beklagten eingetragene Auflassungsvormerkung wäre danach wirkungslos und das Grundbuch unrichtig, wenn der Nebenintervenient zu 1 durch seinen am 11. Oktober 2011 erklärten Rücktritt den Erfüllungsanspruch der Beklagten zu Fall gebracht hätte. Das Recht der Kläger, die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs zu verlangen, ergäbe sich aus der zu ihren Gunsten am 2. November 2011 in das Grundbuch eingetragenen (nachrangigen) Auflassungsvormerkung, weil ihr Recht, aus dieser Vormerkung ihre Eintragung zu betreiben, durch die Voreintragung der Beklagten beeinträchtigt ist. Die vormerkungsberechtigte Beklagte könnte sich auf die relative Unwirksamkeit der zugunsten der Kläger eingetragenen Vormerkung nach § 883 Abs. 2 BGB berufen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2008 - V ZR 137/07, NJW 2009, 356 Rn. 8).
 aa) Gemäß § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten, wenn bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat (BGH, Urteil 14. Juni 2012 - VII ZR 148/10, BGHZ 193, 315 Rn. 16). Vor der Fälligkeit der Leistung kann eine Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung nicht wirksam gesetzt werden; eine solche Nachfristsetzung ist unbeachtlich (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012, aaO mwN; vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rn. 13).
 (1) Im Streitfall hat der Nebenintervenient zu 1 der Beklagten die Frist zur Erfüllung der Kaufpreisforderung am 4. Oktober 2011 gesetzt, nachdem der Nebenintervenient zu 2 ihm gegenüber die Teilerfüllung der Kaufpreisforderung durch die A. GmbH als unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO angefochten hatte. Die Kaufpreisforderung des Nebenintervenienten zu 1 war zu diesem Zeitpunkt erfüllt. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Zahlungen der Beklagten und die Drittzahlungen der A. GmbH und einer weiteren Gesellschaft die Forderung zum Erlöschen gebracht (§ 267 Abs. 1, § 362 Abs. 1 BGB).
 (2) Eine die Fristsetzung des Nebenintervenienten zu 1 rechtfertigende neuerliche Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs, aufgrund deren die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Nebenintervenienten zu 1 nach § 323 Abs. 1 BGB gegeben sein könnten, ist durch die Anfechtung der von der


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A.
 GmbH auf die Kaufpreisforderung geleisteten Drittzahlungen nicht eingetreten. Gemäß § 144 Abs. 1 InsO lebt die Forderung des Empfängers einer anfechtbaren Leistung wieder auf, wenn dieser das Erlangte an den anfechtenden Insolvenzverwalter zurückgewährt. Diese Vorschrift gilt unabhängig von dem geltend gemachten Anfechtungsgrund (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 144 Rn. 5). Voraussetzung für das Wiederaufleben der Forderung ist die tatsächliche Rückgewähr des Empfangenen. Dass der Insolvenzverwalter den Rückgewähranspruch geltend macht, genügt nicht (Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 144 Rn. 7). Anzuwenden ist die Vorschrift auch im anfechtungsrechtlichen Drei-Personen-Verhältnis (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 22/12, ZInsO 2013, 73 Rn. 12 mwN). Entgegen der Auffassung des Revisionsklägers enthält § 12 AnfG keine andere Rechtsfolge. Auch dort lebt die Forderung zu Gunsten des Anfechtungsgegners erst mit der Rückgewähr der anfechtbar empfangenen Leistung wieder auf (RGZ 86, 99, 102; MünchKomm-AnfG/Kirchhof, § 12 Rn. 8).
 Nach diesen Grundsätzen ist eine neuerliche Fälligkeit der Kaufpreisforderung des Nebenintervenienten zu 1 gegen die Beklagte nicht eingetreten. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Erfüllung des Rückgewähranspruchs des Nebenintervenienten zu 2 durch den Nebenintervenienten zu 1 getroffen. Im Rechtsstreit ist eine tatsächliche Erfüllung dieses Anspruchs nicht einmal behauptet worden. Damit fehlen die Voraussetzungen für das (teilweise) Wiederaufleben der Kaufpreisforderung des Nebenintervenienten zu 1. Auf die Frage, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Anfechtung von Drittzahlungen nach § 134 Abs. 1 InsO zutreffend beurteilt hat, kommt es nicht an.
 bb) Die Nachfristsetzung des Nebenintervenienten zu 1 war demzufolge für die Beklagte wirkungslos, ein Rücktritt kam trotz des erfolglosen Ablaufs der Frist am 11. Oktober 2011 mangels fälliger Forderung nicht in Betracht.
 LG Stendal, Entscheidung vom 09.04.2013 - 23 O 118/12 -
 OLG Naumburg, Entscheidung vom 07.10.2013 - 12 U 84/13 -
 Permalink: https://openjur.de/u/762361.html (https://oj.is/762361)


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8D_2/2013 18.12.2013
 8D_2/2013
 vertreten durch Rechtsanwalt René Furrer,
 Staat Zürich, vertreten durch das Mittelschul- und Berufsbildungsamt des Kantons Zürich, Ausstellungsstrasse 80, 8090 Zürich,
 (vorinstanzliche Verfahren; Parteientschädigung),
 N.________ war an der Berufsschule X.________ als Lehrbeauftragter angestellt. Auf deren Antrag vom 16. August 2010 hin wurde seine Anstellung mit Verfügung vom 1. Dezember 2010 vom Mittelschul- und Berufsbildungsamt des Kantons Zürich rückwirkend per 1. September 2010 in eine unbefristete Anstellung als nebenamtliche Berufsschullehrperson mit einem zugesicherten Beschäftigungsgrad von 46.15 % (zwölf Wochenlektionen) in der Lohnstufe 7 der Lohnklasse 18 des Lohnreglementes 24 überführt, was seine Bestätigung mit auf Ersuchen vom 10. Dezember 2010 hin begründeter Verfügung vom 9. Februar 2011 fand.
 Einen dagegen gerichteten Rekurs wies die Bildungsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. September 2012 ab.
 Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich änderte dies in Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde mit Entscheid vom 15. Mai 2013 dahingehend ab, dass N.________ rückwirkend ab 1. September 2010 als Berufsschullehrperson in unbefristetem Anstellungsverhältnis beschäftigt und in die Lohnklasse 19 eingereiht wurde; gleichzeitig wurde der Staat Zürich verpflichtet, N.________ für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'200.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
 N.________ lässt mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und die Zusprache einer dem tatsächlichen (Zeit-) Aufwand seines Rechtsvertreters entsprechende Parteientschädigung von Fr. 9'859.- beantragen; eventuell sei die vorinstanzlich zugesprochene Parteientschädigung nach Ermessen des Bundesgerichts adäquat zu erhöhen.
 Die Bildungsdirektion des Kantons Zürich sowie das Verwaltungsgericht verzichten auf eine Stellungnahme.
 Entsprechend der Erläuterung zur Rechtsmittelbelehrung in E. 9 des angefochtenen Entscheids hat der Beschwerdeführer subsidiäre Verfassungsbeschwerde im Sinne der Art. 113 ff. BGG erhoben. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 V 42 E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
 1.1. Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen im Sinne von Art. 114 in Verbindung mit Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG kantonal letztinstanzlichen Endentscheid über eine vermögensrechtliche Angelegenheit gemäss Art. 83 lit. g BGG in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach den Art. 82 ff. BGG kann dagegen nicht ergriffen werden, weil mit der vor Vorinstanz streitig gewesenen Lohnforderung von rund Fr. 12'600.- der laut Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG erforderliche Mindeststreitwert von Fr. 15'000.- nicht erreicht wird und auch die für diesen Fall in Art. 85 Abs. 2 BGG alternativ vorgesehene Eintretensvoraussetzung, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zur Diskussion steht, nicht gegeben ist. Dass die Vorinstanz der Streitsache noch grundsätzliche Bedeutung beigemessen und sie deshalb nicht einzelrichterlich entschieden hat, obschon auch die nach kantonalem Recht für die Übertragung an eine Kammer erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 20'000.- (§ 38b Abs. 1 lit. c des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich [VRG; LS 175.6]) nicht überstiegen wird (vgl. § 38b Abs. 2 VRG), ändert daran nichts, geht es doch um eine lediglich einen zahlenmässig beschränkten Personenkreis betreffende Frage des kantonalen Personalrechts, sodass daraus nicht auch für das Bundesgericht zwingend die Annahme eines Falles von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne


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von Art. 85 Abs. 2 BGG abzuleiten ist (vgl. Urteil 8C_218/2012 vom 18. März 2013 E. 4.2). Schliesslich ist vor Bundesgericht ohnehin nur noch der Nebenpunkt der Parteientschädigung streitig.
 1.2. Als zulässiges Rechtsmittel gegen den angefochtenen kantonalen Entscheid fällt unter diesen Umständen einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde in Betracht (Art. 113 BGG). Mit dieser kann laut Art. 116 BGG ausschliesslich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Wie bei der Prüfung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff.) legt das Bundesgericht seinem Urteil auch bei Verfassungsbeschwerden den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Eine vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann es berichtigen oder ergänzen, wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 116 BGG beruht (Art. 118 Abs. 2 BGG). Nach Art. 117 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG gilt eine qualifizierte Rügepflicht, was bedeutet, dass die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung unter anderem darüber enthalten muss, welche verfassungsmässigen Rechte oder Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Geprüft werden nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen, wohingegen das Bundesgericht auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (vgl. Urteil 8C_704/2013 vom 31. Oktober 2013 mit Hinweisen). Wird eine Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der Entscheid an einem qualifizierten Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 und 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
 1.3. Anzumerken bleibt, dass die in der Hauptsache gegebene Beschwerde auch bezüglich aller Nebenpunkte eines Entscheids zulässig ist, namentlich hinsichtlich Kostenentscheiden, soweit dafür - wie hier - keine besonderen Verfahrenswege vorgesehen sind (BGE 134 I 159 E. 1.1 S. 160 mit Hinweisen).
 2.1. Gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich (GebV VGr; LS 175.252) hat das kantonale Gericht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zugesprochen. Laut erstgenannter Norm kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, namentlich wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. § 8 GebV VGr bestimmt, dass die Parteientschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemessen wird (Abs. 1); unnötiger oder geringfügiger Aufwand wird nicht ersetzt (Abs. 2).
 2.2. Die Höhe der Parteientschädigung hat die Vorinstanz für das Verwaltungsgerichtsverfahren und das vorangegangene Rekursverfahren zusammen "angesichts des Aufwandes" auf insgesamt Fr. 1'200.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) festgesetzt. Zur Begründung hat sie weiter festgehalten, dass noch im Rekursverfahren nebst der unbefristeten und hauptberuflichen Anstellung als Berufsschullehrperson eine Einreihung in Lohnklasse 20 beantragt, jedoch - bei bisheriger Einreihung in Lohnklasse 18 - erst im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren eine Einreihung in Lohnklasse 19 erstritten worden sei. Sie war - ohne dies näher zu begründen - der Ansicht, hinsichtlich der Lohneinreihung auf die Zusprechung einer Parteientschädigung verzichten zu können. Eine reduzierte Parteientschädigung erachtete sie hingegen als angezeigt,


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weil das aufgrund ihres abschliessenden Entscheids neu geltende Arbeitspensum nicht mehr - wie vorprozessual - auf zwölf Lektionen pro Woche beschränkt blieb.
 2.3. Gegen die vorinstanzlich festgesetzte Höhe der ihm zugesprochenen Parteientschädigung wendet der Beschwerdeführer ein, nebst Art. 18 Abs. 1 (Anspruch auf rasche und wohlfeile Erledigung vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen) und Art. 2 Abs. 3 (behördliches Handeln nach Treu und Glauben) der Verfassung des Kantons Zürich (LS 101) sei Art. 9 BV verletzt worden, wonach jede Person Anspruch darauf hat, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden; bei der beanstandeten Festlegung der Parteientschädigung hätten weder das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben noch das Willkürverbot Beachtung gefunden.
 3.1. Das Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht - einschliesslich der Frage nach der Parteientschädigung - richtet sich nach kantonalem Recht, mit welchem sich das Bundesgericht grundsätzlich nicht zu befassen hat. Die Verletzung kantonalen Rechts kann mit Verfassungsbeschwerde vor Bundesgericht nicht als solche gerügt werden, sondern nur insoweit, als geltend gemacht wird, die Anwendung kantonalen Rechts habe zu einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte geführt (Art. 116 BGG).
 Auch die nach Massgabe kantonalen Rechts zu bemessende Höhe einer Parteientschädigung darf das Bundesgericht auf Verfassungsbeschwerde hin nur daraufhin überprüfen, ob die Anwendung der für die Bemessung einschlägigen kantonalen Normen, sei es aufgrund ihrer Ausgestaltung oder aber aufgrund des Ergebnisses im konkreten Fall (vgl. RKUV 1993 Nr. U 172 S. 144 E. 4b), zu einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte geführt hat. Dabei fällt praktisch nur das in Art. 9 BV verankerte Willkürverbot in Betracht (vgl. BGE 125 V 408 E. 3a S. 409 mit Hinweisen). Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn das Resultat (die zugesprochene Entschädigung) offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar als zutreffender erscheint, genügt nicht (BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen).
 3.2. Unter Beachtung der einschlägigen gesetzlichen Regelung in den §§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und 8 Abs. 1 GebV VGr (E. 2.1 hievor) musste die Vorinstanz die Höhe der Parteientschädigung - soweit diese Bestimmungen keine eindeutige Antwort geben - auch in Ausübung des ihr zustehenden Ermessens einzig gestützt auf die Aktenlage festsetzen. Sie konnte sich namentlich nicht auf die Überprüfung einer anwaltlichen Honorarnote beschränken, war eine solche im kantonalen Verfahren doch gar nicht eingereicht worden. Erst die vor Bundesgericht vom Beschwerdeführer beigebrachte Rechnung seines Rechtsvertreters vom 25. Mai 2013 mit der dazugehörenden Zusammenstellung des betriebenen Aufwandes von 33 Stunden (Time-Sheet), muss aufgrund von Art. 99 Abs. 1 BGG, wonach neue Tatsachen und Beweismittel im bundesgerichtlichen Verfahren nur so weit vorgebracht werden dürfen, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt, letztinstanzlich unbeachtet bleiben (Urteil 8C_789/2010 vom 22. Februar 2011, in: SVR 2011 UV Nr.


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8 S. 29 E. 6.3.2). Die Ermessensausübung schliesslich kann wie schon bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auch bei Verfassungsbeschwerden lediglich auf Ermessensmissbrauch hin überprüft werden, wobei für eine erfolgreiche Berufung auf eine allfällige Rechtsfehlerhaftigkeit diese hier offensichtlich - und damit willkürlich - zu sein hat.
 4.1. Als zumindest fragwürdig erscheint die vorinstanzliche Festsetzung der Parteientschädigung insoweit, als nach Auffassung des kantonalen Gerichts bezüglich der Lohneinreihung trotz teilweisen Obsiegens überhaupt kein Entschädigungsanspruch besteht. Indem der - generell eine höhere Lohneinreihung anstrebende - Beschwerdeführer letztlich einen Anstieg seines Verdienstes von der bisherigen Lohnklasse 18 in die Lohnklasse 19 erreicht hat, trug sein Rechtsmittel auch in diesem Punkt zu einem nicht unwesentlichen Teilerfolg bei. Auch wenn er mit seinem Begehren um Einreihung in Lohnklasse 20 nicht durchgedrungen ist, bleibt unerklärlich, weshalb ihm der damit dennoch - zumindest teilweise - erlangte Prozesserfolg nicht auch einen entsprechenden Anspruch auf Parteientschädigung verschaffen sollte. Auch für dieses Ergebnis war zweifellos ein Aufwand seitens seines Rechtsvertreters vonnöten. Dass dieser wesentlich geringer ausgefallen wäre, wenn von Anfang an eine Einreihung lediglich in Lohnklasse 19 und nicht in Lohnklasse 20 beantragt worden wäre, ist kaum anzunehmen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jedenfalls besteht wegen Überklagens grundsätzlich kein Anlass zu einer Reduktion der Parteientschädigung, weil dieses den Prozessaufwand in aller Regel nicht wesentlich beeinflusst (BGE 117 V 401 E. 2c S. 407 sowie Urteile 9C_311/2013 vom 12. November 2013 E. 7 und 9C_889/2011 vom 8. Februar 2012 E. 7, je mit Hinweis). Das kantonale Gericht hat seine davon abweichende Ansicht denn auch nicht weiter begründet und ist damit seiner aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) abgeleiteten Begründungspflicht (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88) nicht nachgekommen. Der Beschwerdeführer erwähnt diesen Aspekt in seiner Rechtsschrift zwar, legt aber nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit dar, inwiefern angesichts der festgestellten Rechtswidrigkeit im Zusammenhang mit den prozessualen Folgen des ursprünglichen Überklagens verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen. Mangels entsprechend substanziiert begründeter Rüge liesse sich die beantragte Aufhebung des kantonalen Entscheids allein deswegen noch nicht rechtfertigen (vgl. E. 1.2 hievor).
 4.2. Wiederholt weist der Beschwerdeführer jedoch - mit Recht - darauf hin, dass er in den kantonalen Verfahren auch nach Ansicht der Vorinstanz insgesamt doch weitestgehend obsiegt hat. Er macht geltend, angesichts des dafür notwendigerweise betriebenen Aufwandes erscheine die zugesprochene Parteientschädigung von Fr. 1'200.- als willkürlich tief bemessen. Tatsächlich entspricht die gewährte Entschädigung nach Abzug der darin enthaltenen Mehrwertsteuer und anzunehmender Barauslagen selbst bei einem - als sehr bescheiden zu qualifizierenden - Stundenansatz von lediglich Fr. 200.- einem Arbeitseinsatz von höchstens rund fünf Stunden. Damit musste sein Rechtsvertreter immerhin in zwei Rechtsmittelverfahren tätig werden, wobei die hohe Komplexität und Schwierigkeit der Rechtslage zweifelsohne zu bejahen sind. Bei diesen Gegebenheiten einen zeitlichen Aufwand in der Grössenordnung von lediglich fünf Stunden anzunehmen, lässt sich mit sachlichen Gründen nicht vertreten und muss daher als willkürlich bezeichnet werden (E. 3.1 hievor). Auch im Ergebnis erscheint die zugesprochene Entschädigung von Fr. 1'200.- für die anwaltliche Vertretung in gleich zwei aufeinanderfolgenden Rechtsmittelverfahren als offensichtlich unhaltbar und deshalb


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willkürlich (E. 3.1 hievor). Dahingestellt bleiben kann, ob und inwiefern auch die geltend gemachten Verletzungen kantonalen Verfassungsrechts (E. 2.3 hievor) gerechtfertigt sind, nachdem zumindest von einem klaren Verstoss gegen Art. 9 BV auszugehen ist. Es wird Sache der Vorinstanz sein (nachstehende E. 5.1), darüber zu befinden, inwiefern die diesbezügliche Argumentation des Beschwerdeführers Auswirkungen auf die Neufestsetzung des Entschädigungsanspruches zu zeitigen vermag.
 5.1. Die Sache ist in teilweiser Gutheissung der Verfassungsbeschwerde und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids im Parteientschädigungspunkt an das kantonale Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit es über die Höhe der Entschädigung neu befinde und diese neu festsetzt. Diese Rückweisung ermöglicht der Vorinstanz eine sachgerechte Neubeurteilung der Entschädigungshöhe in Nachachtung der dafür massgebenden Gesichtspunkte.
 5.2. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten vom Beschwerdegegner als unterliegender Partei zu tragen (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG), welcher dem Beschwerdeführer überdies für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung schuldet (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
 Die Verfassungsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 4 des Entscheids des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Mai 2013 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde abgewiesen.


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text:
OLG Celle Beschluss vom 15.05.2013 - 322 SsBs 108/13 - Wert des Erlangten bei Durchführung eines Schwertransports
 OLG Celle v. 15.05.2013: Zum Wert des Erlangten bei einer Verfallsanordnung bei Durchführung eines Schwertransports
 Das OLG Celle (Beschluss vom 15.05.2013 - 322 SsBs 108/13) hat entschieden:
 Für die Bestimmung des Wertes des "Erlangten" i.S.d. § 29a Abs. 1 OWiG bei Begehung einer Ordnungswidrigkeit unter Missachtung einer hoheitlichen Kontrollbefugnis kommt es darauf an, ob es sich um ein rein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt oder um ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt handelt. Bei Missachtung des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt beschränkt sich der Wert in der Regel auf die ersparten Aufwendungen für das unterlassene behördliche Genehmigungsverfahren; bei Zuwiderhandlung gegen ein repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt ist erlangt die vertragliche Gegenleistung abzüglich der Mehrwertsteuer (Abgrenzung zu BGH, Beschl. v. 19. Januar 2012, 3 StR 343/11, BGHSt 57, 79).
 2. § 29 Abs. 3 StVO und § 70 Abs. 2 StVZO sehen Ausnahmebewilligungen von einer generell verbotenen Tätigkeit vor. Der Verstoß gegen die zulässigen Obergrenzen für Länge, Höhe und Gewicht nach der StVO und der StVZO beschränkt sich nicht auf die Missachtung einer hoheitlichen Kontrollbefugnis. Führt die Verfallsbeteiligte einen Schwertransport ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 29 Abs. 3 StVO und ohne eine Ausnahmegenehmigung nach § 70 Abs. 2 StVZO durch, so hat sie die vertragliche Gegenleistung abzüglich der Mehrwertsteuer für diese Handlung erlangt.
 Siehe auch Die Verfallsanordnung im Bußgeldverfahren und Schwerlasttransporte - Sondertransporte
 Das Amtsgericht ordnete gegen die Verfallsbeteiligte wegen Verstoßes gegen § 70 StVZO den Verfall eines Geldbetrags in Höhe von 690 € an.
 Nach den Feststellungen des Amtsgerichts führte die Verfallsbeteiligte am 29. September 2011 einen Transport von drei Traktoren der Marke „J. D.“ von B. nach K. durch. Der Auftrag hatte sich kurzfristig ergeben, so dass eine Leerfahrt vermieden werden konnte. Bei einer Verkehrskontrolle auf dem Parkplatz S. an der BAB 1, Fahrtrichtung H., wurde festgestellt, dass der Zug mit Ladung die zulässigen Maße überschritt. Die zulässige Höhe von 4 m wurde von der Zugmaschine um 13 cm, vom Anhänger um 20 cm überschritten, die zulässige Breite von 2,55 m wurde um 25 cm, die zulässige Fahrzeuggesamtlänge von 18,75 um 1,18 m und das zulässige Gesamtgewicht von 40.000 kg mit Ladung um 2.582 kg überschritten.
 Die Verfallsbeteiligte verfügte über eine bis zum 31. Dezember 2014 befristete Ausnahmegenehmigung nach § 70 StVZO der Regierung der Oberpfalz vom 15. Dezember 2008, mit der für den Zug eine Gesamtlänge von 20,45 m und ein Gesamtgewicht von bis zu 44.000 kg zugelassen sind. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts ist die Ausnahmegenehmigung an die Bedingung geknüpft, dass sie nur gelte, wenn eine unteilbare Ladung mitgeführt werde. Ferner wurde die „Auflage“ erteilt, eine Genehmigung nach § 29 Abs. 3 StVO mitzuführen. Eine solche Genehmigung war der Verfallsbeteiligten für diesen Transport nicht erteilt worden.
 Die Verfallsbeteiligte erhielt für den Transport eine Nettovergütung in Höhe von 690 €. Diesen Betrag sah das Amtsgericht als „erlangt“ i. S. d. § 29a OWiG an.
 Gegen das Urteil wendet sich die Verfallsbeteiligte mit ihrer Rechtsbeschwerde,


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mit der sie insbesondere geltend macht, das Amtsgericht habe zu Unrecht offen gelassen, ob der Transport genehmigungsfähig gewesen sei. Bei einer Genehmigungsfähigkeit seien „erlangt“ aber nur die durch Nichtbeantragung der Genehmigung ersparten Aufwendungen.
 Die gem. §§ 87 Abs. 5, 6 OWiG i. V. m. § 79 Abs. 1 Nr. 2 OWiG zulässige Rechtsbeschwerde war auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft als unbegründet gem. § 349 Abs. 2 StPO, § 79 Abs. 3 OWiG zu verwerfen.
 1. Die Feststellungen des Amtsgerichts tragen die Verfallsanordnung gegen die Verfallsbeteiligte als Drittbegünstigte i. S. d. § 29a Abs. 2 OWiG einer mit Geldbuße bedrohten Handlung.
 Für den Transport fehlte die straßenbezogene Erlaubnis nach § 29 Abs. 3 StVO; damit war - nach den Feststellungen im Übrigen auch schuldhaft - der Tatbestand der Ordnungswidrigkeit nach § 49 Abs. 1 Nr. 18, Abs. 2 Nr. 7 StVO erfüllt. Nach den Feststellungen deckte auch die fahrzeugbezogene Ausnahmegenehmigung den Transport nicht, weil sie nur für den Transport einer unteilbaren Ladung erteilt war. Damit war auch der Tatbestand der Ordnungswidrigkeit nach § 32 Abs. 4 Nr. 4 StVZO i. V. m. § 69a Abs. 3 Nr. 2 StVZO erfüllt, denn nach den Feststellungen des Amtsgerichts überschritt jedenfalls die Gesamtlänge des Zugs (insoweit auch ohne Berücksichtigung der Ladung) die zulässige Gesamtlänge.
 Es kann deswegen dahin gestellt bleiben, dass das Amtsgericht den genauen Wortlaut der Verknüpfung von Erlaubnis nach § 29 Abs. 3 StVO und Genehmigung nach § 70 StVZO im Bescheid der Regierung der Oberpfalz nicht mitgeteilt hat. Hierauf käme es nur an, wenn die Ordnungswidrigkeit davon abhinge, ob das Fehlen der Erlaubnis nach § 29 Abs. 3 StVO zur Unwirksamkeit der Ausnahmegenehmigung nach § 70 StVZO führt, z.B. wenn es sich um eine echte Bedingung handelt (zum Ganzen ausführlich OLG Celle, Beschluss vom 11. Januar 2011 - 322 SsRs 390/10 -, NZV 2011, 291; Dauer, in: Hentschel u.a., Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl., § 70 StVZO Rn. 2).
 2. Ohne Rechtsfehler hat das Amtsgericht den Wert des Erlangten i. S. d. § 29a OWiG nach dem sog. „Bruttoprinzip“ in Höhe des Wertes der Gegenleistung für den Transport abzüglich der Mehrwertsteuer bestimmt (so bereits OLG Celle, Beschluss vom 30. August 2011 - 322 SsBs 175/11 -, NStZ-RR 2012, 151).
 Nach § 29a OWiG ist grundsätzlich der unmittelbar aus der Tat erwachsene Vorteil ohne Abzug gewinnmindernder Kosten abzuschöpfen.
 Der Wert des Erlangten beschränkt sich bei einem Transport ohne straßenbezogene Erlaubnis (§ 29 Abs. 3 StVO) und ohne fahrzeugbezogene Ausnahmegenehmigung (§ 70 StVZO) nicht auf die durch die unterlassene Genehmigung ersparten Verwaltungskosten.
 Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob diese Ersparnis bereits grundsätzlich nicht kausal auf die Tat zurückgeht, weil vielmehr die Tat auf der zuvor unterlassenen Einholung einer Genehmigung beruht (zuletzt z.B. AG Kassel, Urteil vom 18. Juni 2012 - 390 OWi 7624 Js 33677/11 -, juris, bestätigt durch OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 2 Ss-OWi 724/12 -, juris; so auch Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 29a Rn. 5; anders OLG Koblenz, zfs 2007, 108).
 Auch wenn demgegenüber nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung der


text:
Wert des Erlangten im Einzelfall auch nach den ersparten Verwaltungsaufwendungen bemessen werden kann, wenn der Verstoß gegen einen hoheitlichen Genehmigungsvorbehalt bußgeld- oder strafbewehrt ist (BGH, Beschl. v. 19. Januar 2012, 3 StR 343/11 -, BGHSt 57, 79-87), finden diese Grundsätze auf den hier zu entscheidenden Sachverhalt keine Anwendung.
 a. In der Entscheidung des BGH vom 19. Januar 2012 (a.a.O.) wird danach differenziert, ob sich die straf- (bzw. bußgeld-) bewehrte Handlung auf einen rein formalen Verstoß gegen einen hoheitlichen Genehmigungsvorbehalt beschränkt, während die eigentliche - gewinnbringende - Tätigkeit nicht in Widerspruch zu den Prinzipien der Rechtsordnung steht, oder ob die nicht genehmigte Handlung selbst rechtlich missbilligt wird. Der dem Verfall unterliegende Vorteil ist deshalb danach zu bestimmen, was letztlich bußgeld- bzw. strafbewehrt ist. Soweit das Geschäft bzw. seine Abwicklung an sich verboten und strafbewehrt ist, unterliegt danach grundsätzlich der gesamte hieraus erlangte Erlös dem Verfall. Ist dagegen strafrechtlich nur die Art und Weise bemakelt, in der das Geschäft ausgeführt wird, so ist nur der hierauf entfallende Sondervorteil erlangt (BGH, a.a.O.; BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 5 StR 224/09, NJW 2010, 882, 884 mwN).
 Danach unterliegt zunächst zweifelsfrei der Erlös eines Rechtsgeschäfts dem Verfall, wenn der Abschluss oder der Inhalt des Rechtsgeschäfts selbst gegen straf- oder bußgeldbewehrtes Recht verstößt.
 Nach der Rechtsprechung des BGH gilt der Grundsatz der Abschöpfung des Erlöses eines Rechtsgeschäfts als aus der Tat „Erlangtes“ aber auch dann, wenn das geschäftliche Tätigwerden des Tatbeteiligten einem Genehmigungsvorbehalt unterliegt, den dieser in strafbarer (oder ordnungswidriger) Weise umgeht. Erreicht der Täter Vorteile dadurch, dass er ein - gegebenenfalls auch nur nach dem Ermessen der Genehmigungsbehörde - nicht genehmigungsfähiges Geschäft erfüllt sowie daraus entsprechende Vermögenszuwächse erzielt, so sind diese in vollem Umfang erlangt i. S. d. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB (bzw. i. S. d. § 29a OWiG) und unterliegen daher grundsätzlich uneingeschränkt dem Verfall (BGHSt 57, 79, juris Rn. 17).
 Beschränkt sich dagegen der Verstoß gegen die Rechtsordnung auf die Umgehung der Kontrollbefugnis der Genehmigungsbehörde, so ist erlangt nur der durch die Nichtdurchführung des Genehmigungsverfahrens erwachsene (Sonder-)Vorteil.
 b. In der Sache ist deswegen nach der Rechtsnatur der hoheitlichen Gestattung im Einzelfall zu differenzieren.
 Handelt es sich bei dem Genehmigungserfordernis um ein sog. präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, das allein der vorherigen hoheitlichen Kontrolle dient, ob die Tätigkeit mit der Rechtsordnung in Einklang steht (zum Ganzen z.B. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, § 46 Rn. 31ff), so ist das Erlangte nach den ersparten Aufwendungen für das umgangene Genehmigungsverfahren zu bemessen, wenn die Handlung genehmigungsfähig gewesen wäre. Denn in diesem Fall ist ein rein formaler Verstoß ohne materielles Unrecht gegeben (so z.B. der Verstoß gegen § 34 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 7 AWG, BGHSt 57, 79).
 Stellt die behördliche Gestattung demgegenüber eine Ausnahme von einem generell verbotenen Tun dar (sog. repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt, vgl. Wolff u.a., a.a.O., § 46 Rn. 40), so verbleibt es bei der generellen Regel, dass das genehmigungslose Tun verboten ist und das Rechtsgeschäft deswegen nur unter Verstoß gegen materielles Recht erfüllt werden kann.
 c. Bei


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der Erlaubnis nach § 29 Abs. 3 StVO wie auch bei der Ausnahmegenehmigung nach § 70 StVZO handelt es sich jeweils um Ausnahmegenehmigungen von einem generell bestehenden Verbot.
 Die Vorgaben über Abmessungen, Lasten und Gewichte nach §§ 32, 34 StVZO dienen der Bestimmung dessen, was im Straßenverkehr grundsätzlich als hinnehmbar und generell sozial verträglich gilt. Die Ausnahmeregelung nach § 70 StVZO, bei der der Behörde ein Ermessen eingeräumt ist, bezweckt insbesondere die Vermeidung von Härten, daneben u.a. auch die Erprobung neuer Techniken. Im Rahmen der Ermessensentscheidung ist jeweils der Ausnahmecharakter der Genehmigung zu beachten, wobei auch von Relevanz ist, ob der Transport nicht auf andere Weise abgewickelt werden kann (zum Ganzen eingehend z.B. Rebler, NZV 2004, 450 ff). Durch den Verwaltungsakt der Ausnahmegenehmigung werden danach materiell-rechtliche gesetzliche Vorschriften außer Kraft gesetzt und es wird durch rechtsgestaltenden Verwaltungsakt neues objektives Recht jenseits der allgemeinen Vorgaben der StVZO geschaffen (Rebler, a.a.O.; OLG Bamberg, NZV 2007, 638).
 Gleiches gilt für die straßenbezogene „Erlaubnis“ nach § 29 Abs. 3 StVO. Auch hier handelt es sich um eine Abweichung von den materiellen Vorgaben der StVO im Einzelfall (Rebler, a.a.O. S. 451). Dementsprechend ist die Erteilung der Ausnahmegenehmigungen an enge Vorgaben geknüpft, u.a. an den Nachweis des geeigneten baulichen Zustands der Straßen sowie an die Feststellung, dass der Transport nicht auf der Schiene oder auf dem Wasser möglich ist (Rebler, a.a.O.; vgl. i.E. VwV zu § 29 StVO, abgedruckt z.B. bei Hentschel u.a., Straßenverkehrsrecht, 41. Aufl., § 29 StVO Rn. 1c).
 Das Verhalten ist danach materiell und nicht lediglich formell rechtswidrig, wenn der Betroffene sich der Prüfung der Anforderungen für eine Ausnahmegenehmigung entzieht. Der Tatrichter ist deswegen nicht gehalten, die straßenbezogene (§ 29 Abs. 3 StVO) bzw. fahrzeugbezogene (§ 70 StVZO) Genehmigungsfähigkeit des Transports zu prüfen und eine hypothetische Ermessensausübung an Stelle der hierzu berufenen Behörde vorzunehmen, um erst auf dieser Grundlage den Wert des Erlangten i. S. d. § 29a OWiG bestimmen zu können.
 Für die hier zu treffende Entscheidung kommt es danach auch nicht darauf an, dass nach den konkreten Feststellungen des Amtsgerichts im Einzelfall die Erteilung der Genehmigung auch deswegen ausgeschlossen gewesen sein dürfte, weil es sich um einen spontanen Abschluss eines Transportgeschäfts zur Vermeidung einer Leerfahrt handelte und somit auch aus zeitlichen Gründen die rechtzeitige Erteilung der Genehmigung kaum in Betracht kam.