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Zuschlag – Schwarz Anwälte
 Bei Doppelangeboten ist der Bieter auszuschließen
 Hat die Vergabestelle eindeutig aufgefordert, ein Angebot entweder für ein Misch- oder Gesamtlos oder für ein Einzellos getrennt abzugeben, muss der Bieter ausgeschlossen werden, wenn er für beides Angebote abgibt. Bei Doppelangeboten ist dann ein eindeutiger Wille des Anbietenden nicht mehr sicher ermittelbar, wenn der Angebotsinhalt grundsätzlich differieren kann.
 VK Arnsberg, Beschluss vom 23.06.2005 – VK 05/05
 Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg
 VK 05/05
 GWB § 107 Abs. 2; VOB/A § 21 Nr. 2
 Da bei Doppelangeboten der Wille des Anbieters nicht mehr eindeutig für die Vergabestelle ermittelbar ist, sind diese Angebote zwingend auszuschliessen.*)
 fehlerhafter Wertung von Nebenangeboten im Rahmen des Verfahrens zum Ausbau der A 1 im Bereich Hagen/Schwerte von Station 62,4 bis 64,32 (Autobahnkreuz Westhofen), Baulos A 1.9 b III, Fachlos A Strecke sowie Fachlos B Lärmschutz
 hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg durch die Vorsitzende Frau Regierungsdirektorin Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Herrn Dipl.-Ing. Wiegard und das ehrenamtliche Mitglied Herrn Assessor Meinolf Niemand, Handwerkskammer Arnsberg, Brückenplatz 1, 59821 Arnsberg, aufgrund der Aktenlage am 23.06.2005 beschlossen:
 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens und die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin.
 3. Die Gebühr der Vergabekammer wird aufxxxx€ festgesetzt. Sie ist mit Bestandskraft dieser Entscheidung fällig und unter Angabe des
 .... einzuzahlen.
 Die Antragsgegnerin hat die Leistung des Ausbaus im o.g. Steckenabschnitt in zwei Fachlosen (Fachlos A: "Streckenbau" und Fachlos B: "Lärmschutzwandarbeiten") im offenen Verfahren nach Abschnitt 2 der VOB/A im Juni 2004 ausgeschrieben. Hinsichtlich der Abgabemodalitäten für das Angebot enthielt die Aufforderung zur Angebotsabgabe unter Ziffer 12 folgenden Wortlaut: "Die Baumaßnahme ist in das Fachlos A "Strecke" und das Fachlos B "Lärmschutz" aufgeteilt. Der Bieter/die Bietergemeinschaft kann die Bauleistungen entweder als Mischlos (Fachlos A und B) oder als einzelnes Fachlos (Fachlos A oder B) anbieten."
 Die Ausschreibungsunterlagen enthielten entsprechende vorbereitete Angebotsschreiben zu der Variante eines Gesamtloses sowohl als auch zu der Variante der Abgabe von einzelnen Fachlosen. Die Antragstellerin hat sämtliche Angebotsschreiben ausgefüllt und unterschrieben und abgegeben. Dabei sind die Preise des Gesamtangebotes und die Preise der einzelnen Fachlose identisch. Darüber hinaus hat die Antragstellerin insgesamt sieben Nebenangebote vorgelegt, von denen lediglich die Angebot Nr. 1 und 7 als gleichwertig und brauchbar gewertet worden sind. Die Nebenangebote 3 und 4 wurden als nicht gleichwertig und nicht brauchbar betrachtet von Seiten der Vergabestelle, da das angebotene Material (Schmelzkammergranulat 0/8 als Filtermaterial) aufgrund seiner Sieblinie 0/8 mm schlechtere Filtereigenschaften als das ausgeschriebene gebrochene Naturstein 2/32 mm besitze. Die Vergabestelle hat der Antragstellerin im Rahmen der Informationsschreiben nach § 13 VgV mitgeteilt, dass sie beabsichtige den Zuschlag an eine andere Bieterin zu erteilen, weil aufgrund der durchgeführten Wertung das Angebot nicht als das wirtschaftlichste zu betrachten sei. Die Antragstellerin hat diese Vorgehensweise mit Schreiben vom 28.04.2005 gerügt mit der Begründung, dass die Nebenangebote 3 und 4 aufgrund der Gleichwertigkeit, die sich wiederum aus der beigelegenen Eignungsnachweisprüfung der S. GmbH vom 30.04.2005 ergeben solle, zu Unrecht aus der Wertung ausgeschlossen worden seien.
 Nach Zurückweisung der Rüge mit Schreiben vom


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03.05.2005 durch die Vergabestelle hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 11.05.2005 Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer in Arnsberg gestellt, den diese mit Schriftsatz vom gleichen Tage der Vergabestelle zugestellt hat.
 Nach Vorlage der Akten und dem Eingang der Stellungnahme der Vergabestelle vom 20.05.2005 hat die Vergabekammer sodann die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei ohne Anberaumung eines mündlichen Termins aufgrund der Aktenlage zu entscheiden, da ausweislich der vorgelegten Akten die Antragstellerin sowohl ein Gesamtangebot als auch dasselbe Hauptangebot aufgeteilt in die Teillose A und B vorgelegt habe.
 Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass bei Wertung von ihr, insbesondere der von ihr vorgelegten Nebenangebote Nr. 3 und 4, das preisgünstigste Angebot vorgelegt worden sei. Diese Nebenangebote müssten aufgrund der als gleichwertig nachgewiesenen Materialien auch gewertet werden. Entgegen der Auffassung der Vergabestelle sei der Eignungsnachweis des unabhängigen Prüfungsbüros S. vom 30.04.2005 definitiv beim Angebot dabei gewesen, hierzu benennt die Antragstellerin einen Zeugen, der als Kalkulator bei der Antragstellerin tätig ist und persönlich den Eignungsnachweis in das Kuvert mit den Angebotsunterlagen gesteckt haben soll.
 Im Übrigen sei die Antragstellerin aufgrund der in Ziffer 12 der Ausschreibungsbedingungen niedergelegten Formulierung im Zusammenhang mit den Vorschriften der Ziffer 3.5 zur Rückgabepflicht der EFB-Blätter gehalten gewesen alle den Ausschreibungsunterlagen zugehörigen Blätter zurückzugeben. Die gewählte Form der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin entspräche der einer zulässigen Parallelausschreibung. Andernfalls hätte die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin ausschließen müssen. Auch die in einander greifende Art der Nebenangebote insbesondere des Nebenangebots Nr. 6 und 7 der Antragstellerin zeige, dass kein sachlicher Grund darin bestände, ein Gesamtlosangebot als Alternative zu einer Fachlosvergabe vorzusehen. Die Eindeutigkeit des Angebots der Antragstellerin ergäbe sich auch daraus, dass die Angebotsteile A und B identische Preise wie die entsprechenden Teile des Gesamtloses enthielten. Vertrete man aber die Auffassung, dass das Angebot der Antragstellerin unbestimmt sei, dann sei dieses auf die unklare Form der Ausschreibung zurückzuführen, so dass hierin eher ein Aufhebungsgrund zu sehen sei.
 Hinsichtlich des Ausschlusses der Nebenangebote 3 und 4 legt die Antragstellerin unter dem Angebot weiterer Sachverständigengutachten als Beweis dar, dass das geforderte Material des Natursteins in der Körnung 2/32 mm regelmäßig einen entsprechend hohen Feinkornanteil habe, dem gegenüber das angebotene Schmelzkammergranulat mindestens als gleichwertig anzusehen sei. Die von der Vergabestelle zusätzlich benannte Belastbarkeit des Materials sei als nachträglich eingeführtes Wertungskriterium nicht zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Abläufe im Eröffnungstermin vertritt die Antragstellerin die Auffassung, dass der Eignungsnachweis (Gleichwertigkeitsnachweis des Ingenieurbüros Schniering) versehentlich vom Angebot getrennt worden sei während der Eröffnung des Angebots.
 1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag im offenen Verfahren bezüglich des Auftrages "Sechsstreifiger Ausbau der A 1 im Bereich Hagen / Schwerte von Stat. 62,400 bis Stat. 64,320 (AK Westhofen) – Baulos A 1.9 b III. Fachlose A "Strecke" (Erd-, Entwässerungs-, Straßenoberbau-, Brückenbau- und Teilausstattungsarbeiten) Fachlos B "Lärmschutz": Lärmschutzwandarbeiten an die Bietergemeinschaft Bickhardt Bau AG, 36257 Kirchheim, zu erteilen.
 2. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet den Zuschlag an die Antragstellerin zu erteilen.
 3. Hilfsweise für die Fälle des § 114 Abs. 2 GWB:
 Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Bieterrechten

type: other


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nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt wurde.
 4. Die anwaltliche Vertretung der Antragstellerin wird gemäß § 128 Abs. 2 GWB für notwendig erklärt.
 5. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
 Sie ist der Auffassung, dass die Nebenangebote Nr. 3 und 4 der Antragstellerin nicht gewertet werden können, da die Gleichwertigkeit nicht nachgewiesen ist und da insbesondere der fehlende Eignungsnachweis der S. GmbH nicht dem Angebot beigelegen habe. Sie verweist hierzu auf die Lochung des Angebots und die Verfahrensweise bei der Öffnung der Angebote die sicherstelle, dass die vorgelegten Unterlagen lückenlos dokumentiert sind. Darüber hinaus sei das beschriebene Material ungeeignet, was dazu führen könne, dass die ausgeschriebenen Sickerstränge auf diese Art und Weise verstopfen.
 Die Vergabestelle vertritt im Hinblick auf den weiteren Sachvortrag der Antragstellerin ferner die Auffassung, dass die Antragstellerin seinerzeit eindeutig drei Angebote abgegeben habe in Form eines Angebots für das Fachlos A, eines Angebots für das Fachlos B und ein Gesamtangebot für beide Fachlose. Da dies nach dem eindeutigen Wortlaut der Ausschreibung nicht zulässig gewesen wäre, habe das Angebot ausgeschlossen werden müssen und im übrigen widersprächen sich die abgegebenen Angebote auch, da der Wertungsvorteil bei Fachlosangebot A nur mit einer Bauzeitverkürzung von 16 Tagen habe berücksichtigt werden können, während bei der Mischlosvergabe ein Wertungsvorteil von 17 Tagen zu berücksichtigen gewesen wäre. Aus diesem Grunde seien die Erklärungen des Bieters auch nicht als eindeutig anzusehen und daher auszuschließen.
 1.1 Zuständigkeit der Vergabekammer
 Die Vergabekammer in Arnsberg ist für die Entscheidung über den Antrag gem. § 2 Abs. 2 u. 3 der Zuständigkeitsverordnung für Nachprüfungsverfahren des Landes Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW) vom 23.02.1999 (SGV. NW. Nr. 630) zuständig, weil die Vergabestelle als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich der Kammer -Regierungsbezirk Arnsberg- hat .
 1.2. Öffentlicher Auftraggeber
 Auftraggeber ist die Bundesrepublik Deutschland vertreten durch das das Land Nordrhein-Westfalen – ein öffentlicher Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 GWB -, hier handelnd durch einen nicht selbständigen Landesbetrieb.
 1.3 Auftrag nach § 99 GWB
 Der für Bauaufträge, wie dem hier vorliegenden Auftrag nach § 99 Abs. 3 GWB, geltende Schwellenwert von 5 Mio. Euro (§ 2 Nr. 4 VgV i.V.m. § 100 Abs. 1 GWB) ist bei der Angebotssumme überschritten.
 Ein Zuschlag ist noch nicht erteilt (§ 114 Abs. 2 Satz 1 GWB).
 1.4 Antragsbefugnis
 Die Antragstellerin ist nicht antragsbefugt.
 Nach der Rechtsprechung des BGH ist für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags erforderlich, "aber auch ausreichend, dass der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig behauptet, welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf die Erteilung des Zuschlags hätte, so dass der behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften zurück zu führen ist." (Leitsatz Nr. a im Beschluss des BGH vom 18.05.2004, Az.: XZB 7/04)
 Der BGH kommentiert in dieser Entscheidung die Grundlage der Antragsbefugnis nach § 107 Abs. 2 GWB.
 Die Antragstellerin hat die fehlerhafte Wertung ihrer Nebenangebote 3 und 4 gerügt und darlegt, dass ihr aufgrund dieser fehlerhaften


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Wertung ein Schaden erwächst, wenn sie nicht den Zuschlag erhält (Verstoß gegen § 25 Nr. 4 i.V.m. § 21 Nr. 2 VOB/A).
 Das Angebot der Antragstellerin ist jedoch aus einem anderen Grund auszuschließen. Mit der Abgabe des Doppelangebots A/B als Misch- oder Gesamtlos und der getrennten Angebote für die einzelnen Fachlose A und B hat die Antragstellerin ein Doppelangebot abgegeben, das gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 u. 2 VOB/A verstößt.
 Nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Hier war eindeutig für das Angebot entweder die Abgabe eines Angebots für ein Misch- oder Gesamtlos oder für eins der beiden Einzellose getrennt abzugeben. Der Bieter hatte mithin die Wahl, seine Preise für ein Gesamtangebot zu kalkulieren oder Angebote für die einzelnen Fachlose abzugeben.
 Die Vergabestelle hat dies auch eindeutig mit dem Wort "oder" formuliert. Sie wollte und musste bei allem Bestreben möglichst viele Kombinationsmöglichkeiten zu erschließen vermeiden, dass Doppelangebote für dieselbe Leistung abgegeben würden, die ggf. noch hätten im Preis differieren können (was für das Angebot der Antragstellerin nicht zutrifft).
 Bei Doppelangeboten ist ein eindeutiger Wille des Anbietenden nicht mehr sicher ermittelbar, wenn der Angebotsinhalt grundsätzlich differieren kann. Dies wird auch im vorliegenden Fall sichtbar:
 Obwohl das Zahlenwerk der Hauptangebote identisch ist, differieren die Nebenangebote insbesondere die Nebenangebote 6 und 7, die mal für das Fachlos A eine Bauzeitverkürzung von 16 Werktagen und mal eine Bauzeitverkürzung von 17 Werktagen anbieten.
 Da nach der Ausschreibung die Nebenangebote zur Bauzeitverkürzung sich nur auf das Fachlos A beziehen dürfen und die Ausführungszeiten des Fachloses B nicht tangieren dürfen, ist mithin die Zuordnungbarkeit und Wertbarkeit des Nebenangebotes Nr. 7 zweifelhaft.
 Gleichzeitig würden diese Art Doppelangebote auch zu unterschiedlichen Vertragsinhalten führen können, so dass sie grundsätzlich nicht zugelassen werden können. Anders als in der von der Antragstellerin beschriebenen Parallelausschreibung handelt es sich im vorliegenden Fall auch nur um ein Verfahren mit einem Leistungsgegenstand. Die von der Antragstellerin als u. U. zulässig beschriebenen Parallelverfahren jedoch beziehen sich auf zwei Vergabeverfahren.
 Aus diesem Grund liegt in der Abgabe des Doppelangebotes zugleich ein Verstoß gegen § 21 Nr. 2 VOB/A, weil damit die Verdingungsunterlagen verändert worden sind. Die Vorgehensweise der Vergabestelle, sich eine Version herauszusuchen oder grundsätzlich nur auf die Gesamtangebote abzustellen, ist willkürlich und auch nicht zulässig, was die Vergabestelle in ihrem Schriftsatz vom 07.06.2005 auch einräumt.
 Zu dieser Sach- und Rechtslage hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 18.02.2003, Az.: XZB 43/02, folgendes ausgeführt:
 "Ist aber ein Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A Abschnitt 2 auszuschließen, so kann die Aufhebung der Ausschreibung Interessen der Antragstellerin nicht mehr berühren..."
 und "es wird deshalb keine Rolle spielen können, dass der Antragsgegner möglicherweise den nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A Abschnitt 2 gegebenen Ausschlusstatbestand zunächst nicht erkannt und/oder bei früheren Wertungen der abgegebenen Angeboten nicht berücksichtigt hatte."
 Auf der Basis dieser rechtlichen Zuordnung fehlt der Antragstellerin bereits die Antragsbefugnis, da ihr Angebot aus ganz anderen Gründen als den


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von ihr oder der Vergabestelle angenommenen ausgeschlossen werden muss.
 Selbst wenn man den Vortrag der Antragstellerin zur Frage der Wertbarkeit der Nebenangebote als richtig und erwiesen unterstellte, wäre ein Zuschlag auf ihr Angebot aus den oben skizzierten Gründen ausgeschlossen.
 Sie kann durch den Fortgang des Verfahrens grundsätzlich nicht mehr in ihren Rechten verletzt sein und einen Schaden erleiden.
 Eine Ausnahme wäre nur anzunehmen, wenn das Verfahren mit einem so schwerwiegenden Fehler behaftet ist, dass es aufzuheben ist oder eine Neuausschreibung erforderlich wird, weil alle anderen Angebote ebenfalls auszuschließen wären. Die von der Antragstellerin hier angedachte Aufhebung mangelnder Eindeutigkeit der Ausschreibungsunterlagen sieht die Kammer nicht. Die Begründung der Antragstellerin, sie sei aufgrund der Formulierungen der Angebotsunterlagen gehalten gewesen alle Formblätter mithin auch alle Angebotsvariante abzugeben, ist nicht haltbar. Die Angebotsschreiben sind klar als Alternativen gekennzeichnet. Wie die Antragstellerin richtig zitiert, wird aus Ziffer 12 der Aufforderung zur Angebotsabgabe auch klar, wie die LV-Teile zu betrachten sind.
 Die Ziffer 3.5 der Bewerbungsbedingungen bezieht sich auf Formblätter zur Preisaufgliederung, die mit den Formblättern Angebotsschreiben [HVA B-StB – Angebot 2 (12/02) -LS.NRW] nichts zu tun haben und nicht Vertragsbestandteil werden. Diese Formblätter dienen entsprechend der jeweiligen Kalkulationsmethode der Bieter der Erläuterung der Preisbildung und haben nichts mit der Frage zu tun, ob die Antragstellerin sich zur Abgabe eines Gesamtangebots oder eines fachlosbezogenen Angebots entschließt. Darüber hinaus waren sie im vorliegenden Fall den Verdingungsunterlagen nicht beigefügt. Eine Aufhebung aus Gründen der mangelnden Bestimmtheit der Ausschreibung auf dieser Basis ist nicht möglich.
 2. Fehlende Begründetheit
 Der Nachprüfungsantrag wäre allerdings aus Sicht der Kammer auch unbegründet.
 Unabhängig von der Frage, ob die Zeugenaussage auch erweisen könnte, dass die Stellungnahme des Ingenieurbüros S. bei der Angebotsabgabe vorgelegen hätte, hat die Vergabestelle bei der Beurteilung des Vortrags zur Gleichwertigkeit eines Nebenangebots nach § 21 Nr. 2 VOB/A einen weiten Beurteilungsspielraum.
 Sie ist keineswegs verpflichtet, dieselbe Fachmeinung zu dem Material zu vertreten, wie das Ingenieurbüro S.. Unstreitig ist darüber hinaus, dass das angebotene Austauschmaterial einen hohen Feinkornanteil hat und die Antragsgegnerin trägt vor, dass bei der Ausschreibung mit der Körnung 2/32 mm ein Material "ohne die Anteile von 0 bis 2 mm" zu erwarten gewesen sei, so dass die Sickerrohre weniger belastet würden.
 Zum einen ist die Vergabestelle insoweit auch an die Ausschreibungsunterlagen gebunden, sie ist aber auch nicht verpflichtet, bei Zweifeln diese gutachtlich klären zu lassen. Entscheidend ist, dass ihre Zweifel nicht sachfremd oder willkürlich begründet werden.
 Die gutachterliche Bewertung S. des angebotenen Materials liegt den gelochten Unterlagen eindeutig nicht bei. Inhaltlich hätte sie den Nebenangeboten zugeordnet sein müssen, also in der Nähe der Nebenangebote 6 und 7 eingeordnet sein müssen, also etwa als Seite 40 nach dem Nebenangebot 7 (bei sachgerechter Ordnung der Angebotsunterlagen).
 Die Antragstellerin trägt vor, dass der benannte Zeuge das mehrseitige Papier in das Kuvert mit den Antragsunterlagen als letztes Dokument der Unterlagen gesteckt habe. Die Aussage des Zeugen kann somit in keinem Fall erweisen, dass die Unterlage tatsächlich in den Herrschaftsbereich der Antragsgegnerin mit dem Angebot gelangt ist. Aufgrund der nicht zu beanstandenden Verfahrensweise


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der Antragsgegnerin bei der Eröffnung der Angebote ist kein Anlass gegeben, anzunehmen, dass das Gutachten entfernt worden sei. Letztlich kommt es aber vor dem Beurteilungsspielraum der Antragsgegnerin auch nicht darauf an, da sie unter keinem Gesichtspunkt verpflichtet wäre, das angebotene Material zu akzeptieren.
 Die Vergabekammer war auch berechtigt, ohne mündlichen Termin nach Aktenlage zu entscheiden.
 Nach § 112 GWB ist eine solche Entscheidung zulässig bei unzulässigen Anträgen oder mit Zustimmung aller Beteiligten. Die Vergabekammer ist der Auffassung, dass der vorliegende Antrag unzulässig ist. Die Antragstellerin hatte aber auch dem Verfahren zugestimmt. Die Antragstellerin ist mit Schreiben vom 01.06.2005 aufgefordert worden, sich dazu zu erklären. Die Antwort vom 03.06.2005 enthielt keinen Widerspruch zu dieser Absicht, sondern sie verhält sich ausschließlich zur Frage des doppelten Angebots und der Auslegung der Ausschreibungsunterlagen, so dass die Kammer auch hier von einer Zustimmung der Antragstellerin zur Entscheidung nach Aktenlage ausgehen konnte.
 Erst mit dem nachgereichten Schreiben vom 08.06.2005 lässt die Antragstellerin diesbezüglich unter Punkt 1 Zweifel anklingen. Diese betrachtet die Kammer als verspätet.
 Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 128 Abs. 1 und 3 GWB.
 Gem. § 128 Abs. 1 sind für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten zur Deckung des Verwaltungsaufwands zu erheben. Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach § 128 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Dieser wiederum ergibt sich aus dem Angebot der Antragstellerin .
 Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber auf eine Mindestgebühr von 2.500,00 € und eine Höchstgebühr von 25.000,00 € festgesetzt, wobei im Einzelfall bei außergewöhnlich hohem Aufwand oder entsprechend hoher wirtschaftlicher Bedeutung eine Erhöhung auf 50.000,00 € möglich ist (Gesetz zur Umstellung von Gesetzen und Verordnungen im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie sowie des Bundesministeriums für Bildung und Forschung auf Euro (9. Euroeinführungsgesetz) vom 10.11.2001 – BGBl. I. S. 2992, Art. 7, Ziff. 5).
 Die Tabelle des Bundeskartellamtes zur Gebührenhöhe in Abhängigkeit vom Ausschreibungswert, d.h. im Regelfall dem geschätzten Auftragswert bzw. dem strittigen Angebotspreis endet bei einem Auftragsvolumen von 150 Mill. € und sieht dafür eine Gebühr von 25.000 € vor.
 Für das hier in Rede stehende Angebot von xxx€ sieht die Tabelle eine Gebühr von xxxx€ vor.
 Gem. § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat der Antragsteller, der vor einer Vergabekammer unterliegt, die Kosten zu tragen. Mithin hat die Antragstellerin diese Kosten zu tragen. Entsprechendes gilt grundsätzlich für die Kosten der Antragsgegnerin gemäß §128 Abs. 4 S. 2 GWB.


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 Die betroffene Person hat die Möglichkeit, sich auf der Internetseite des für die Verarbeitung Verantwortlichen unter Angabe von personenbezogenen Daten zu registrieren. Welche personenbezogenen Daten dabei an den für die Verarbeitung Verantwortlichen übermittelt werden, ergibt sich aus der jeweiligen Eingabemaske, die für die Registrierung verwendet wird. Die von der betroffenen Person eingegebenen personenbezogenen Daten werden ausschließlich für die interne Verwendung bei dem für die Verarbeitung Verantwortlichen und für eigene Zwecke erhoben und gespeichert. Der für die Verarbeitung Verantwortliche kann die Weitergabe an einen oder mehrere Auftragsbearbeiter, beispielsweise einen Paketdienstleister, veranlassen, der die personenbezogenen Daten ebenfalls ausschließlich für eine interne Verwendung, die dem für die Verarbeitung Verantwortlichen zuzurechnen ist, nutzt. Durch eine Registrierung auf der Internetseite des für die Verarbeitung Verantwortlichen wird ferner die vom Internet-Service-Provider (ISP) der betroffenen Person vergebene IP-Adresse, das Datum sowie die Uhrzeit der Registrierung gespeichert. Die Speicherung dieser Daten erfolgt vor dem Hintergrund, dass nur so der Missbrauch unserer Dienste verhindert werden kann, und diese Daten im Bedarfsfall ermöglichen, begangene Straftaten aufzuklären. Insofern ist die Speicherung dieser Daten zur Absicherung des für die Verarbeitung Verantwortlichen erforderlich. Eine Weitergabe dieser Daten an Dritte erfolgt grundsätzlich nicht, sofern keine gesetzliche Pflicht zur Weitergabe besteht oder die Weitergabe der Strafverfolgung dient. Die Registrierung der betroffenen Person unter freiwilliger Angabe personenbezogener Daten dient dem für die Verarbeitung Verantwortlichen dazu, der betroffenen Person Inhalte oder Leistungen anzubieten, die aufgrund der Natur der Sache nur registrierten Benutzern angeboten werden können. Registrierten Personen steht die Möglichkeit frei, die bei der Registrierung angegebenen personenbezogenen Daten jederzeit abzuändern oder vollständig aus dem Datenbestand des für die Verarbeitung Verantwortlichen löschen zu lassen. Der für die Verarbeitung Verantwortliche erteilt jeder betroffenen Person jederzeit auf Anfrage Auskunft darüber,


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welche personenbezogenen Daten über die betroffene Person gespeichert sind. Ferner berichtigt oder löscht der für die Verarbeitung Verantwortliche personenbezogene Daten auf Wunsch oder Hinweis der betroffenen Person, soweit dem keine gesetzlichen Aufbewahrungspflichten entgegenstehen. Die Gesamtheit der Mitarbeiter des für die Verarbeitung Verantwortlichen stehen der betroffenen Person in diesem Zusammenhang als Ansprechpartner zur Verfügung.
 a) Recht auf Bestätigung Jede betroffene Person hat das vom Europäischen Richtlinien- und Verordnungsgeber eingeräumte Recht, von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen eine Bestätigung darüber zu verlangen, ob sie betreffende personenbezogene Daten verarbeitet werden. Möchte eine betroffene Person dieses Bestätigungsrecht in Anspruch nehmen, kann sie sich hierzu jederzeit an einen Mitarbeiter des für die Verarbeitung Verantwortlichen wenden. b) Recht auf Auskunft Jede von der Verarbeitung personenbezogener Daten betroffene Person hat das vom Europäischen Richtlinien- und Verordnungsgeber gewährte Recht, jederzeit von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen unentgeltliche Auskunft über die zu seiner Person gespeicherten personenbezogenen Daten und eine Kopie dieser Auskunft zu erhalten. Ferner hat der Europäische Richtlinien- und Verordnungsgeber der betroffenen Person Auskunft über folgende Informationen zugestanden: die Verarbeitungszwecke die Kategorien personenbezogener Daten, die verarbeitet werden die Empfänger oder Kategorien von Empfängern, gegenüber denen die personenbezogenen Daten offengelegt worden sind oder noch offengelegt werden, insbesondere bei Empfängern in Drittländern oder bei internationalen Organisationen falls möglich die geplante Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden, oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung dieser Dauer das Bestehen eines Rechts auf Berichtigung oder Löschung der sie betreffenden personenbezogenen Daten oder auf Einschränkung der Verarbeitung durch den Verantwortlichen oder eines Widerspruchsrechts gegen diese Verarbeitung das Bestehen eines Beschwerderechts bei einer Aufsichtsbehörde wenn die personenbezogenen Daten nicht bei der betroffenen Person erhoben werden: Alle verfügbaren Informationen über die Herkunft der Daten das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung einschließlich Profiling gemäß Artikel 22 Abs.1 und 4 DS-GVO und — zumindest in diesen Fällen — aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik sowie die Tragweite und die angestrebten Auswirkungen einer derartigen Verarbeitung für die betroffene Person. Ferner steht der betroffenen Person ein Auskunftsrecht darüber zu, ob personenbezogene Daten an ein Drittland oder an eine internationale Organisation übermittelt wurden. Sofern dies der Fall ist, so steht der betroffenen Person im übrigen das Recht zu, Auskunft über die geeigneten Garantien im Zusammenhang mit der Übermittlung zu erhalten. Möchte eine betroffene Person dieses Auskunftsrecht in Anspruch nehmen, kann sie sich hierzu jederzeit an einen Mitarbeiter des für die Verarbeitung Verantwortlichen wende c) Recht auf Berichtigung Jede von der Verarbeitung personenbezogener Daten betroffene Person hat das vom Europäischen Richtlinien- und Verordnungsgeber gewährte Recht, die unverzügliche Berichtigung sie betreffender unrichtiger personenbezogener Daten zu verlangen. Ferner steht der betroffenen Person das Recht zu, unter Berücksichtigung der Zwecke der Verarbeitung, die Vervollständigung unvollständiger personenbezogener Daten — auch mittels einer ergänzenden Erklärung — zu verlangen. Möchte eine betroffene Person dieses Berichtigungsrecht in Anspruch nehmen, kann sie sich hierzu jederzeit an einen Mitarbeiter des für die Verarbeitung Verantwortlichen wenden. d) Recht auf Löschung (Recht auf Vergessen werden) Jede von der Verarbeitung personenbezogener Daten betroffene Person hat das vom Europäischen Richtlinien-


text: und Verordnungsgeber gewährte Recht, von dem Verantwortlichen zu verlangen, dass die sie betreffenden personenbezogenen Daten unverzüglich gelöscht werden, sofern einer der folgenden Gründe zutrifft und soweit die Verarbeitung nicht erforderlich ist: Die personenbezogenen Daten wurden für solche Zwecke erhoben oder auf sonstige Weise verarbeitet, für welche sie nicht mehr notwendig sind. Die betroffene Person widerruft ihre Einwilligung, auf die sich die Verarbeitung gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a DS-GVO oder Art. 9 Abs. 2 Buchstabe a DS-GVO stützte, und es fehlt an einer anderweitigen Rechtsgrundlage für die Verarbeitung. Die betroffene Person legt gemäß Art. 21 Abs. 1 DS-GVO Widerspruch gegen die Verarbeitung ein, und es liegen keine vorrangigen berechtigten Gründe für die Verarbeitung vor, oder die betroffene Person legt gemäß Art. 21 Abs. 2 DS-GVO Widerspruch gegen die Verarbeitung ein. Die personenbezogenen Daten wurden unrechtmäßig verarbeitet. Die Löschung der personenbezogenen Daten ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten erforderlich, dem der Verantwortliche unterliegt. Die personenbezogenen Daten wurden in Bezug auf angebotene Dienste der Informationsgesellschaft gemäß Art. 8 Abs. 1 DS-GVO erhoben. Sofern einer der oben genannten Gründe zutrifft und eine betroffene Person die Löschung von personenbezogenen Daten, die bei der Nowa Food GmbH gespeichert sind, veranlassen möchte, kann sie sich hierzu jederzeit an einen Mitarbeiter des für die Verarbeitung Verantwortlichen wenden. Der Mitarbeiter der Nowa Food GmbH wird veranlassen, dass dem Löschverlangen unverzüglich nachgekommen wird. Wurden die personenbezogenen Daten von der Nowa Food GmbH öffentlich gemacht und ist unser Unternehmen als Verantwortlicher gemäß Art. 17 Abs. 1 DS-GVO zur Löschung der personenbezogenen Daten verpflichtet, so trifft die NowaFood GmbH unter Berücksichtigung der verfügbaren Technologie und der Implementierungskosten angemessene Maßnahmen, auch technischer Art, um andere für die Datenverarbeitung Verantwortliche, welche die veröffentlichten personenbezogenen Daten verarbeiten, darüber in Kenntnis zu setzen, dass die betroffene Person von diesen anderen für die Datenverarbeitung Verantwortlichen die Löschung sämtlicher Links zu diesen personenbezogenen Daten oder von Kopien oder Replikationen dieser personenbezogenen Daten verlangt hat, soweit die Verarbeitung nicht erforderlich ist. Der Mitarbeiter der Nowa Food GmbH wird im Einzelfall das Notwendige veranlassen. e) Recht auf Einschränkung der Verarbeitung Jede von der Verarbeitung personenbezogener Daten betroffene Person hat das vom Europäischen Richtlinien- und Verordnungsgeber gewährte Recht, von dem Verantwortlichen die Einschränkung der Verarbeitung zu verlangen, wenn eine der folgenden Voraussetzungen gegeben ist: Die Richtigkeit der personenbezogenen Daten wird von der betroffenen Person bestritten, und zwar für eine Dauer, die es dem Verantwortlichen ermöglicht, die Richtigkeit der personenbezogenen Daten zu überprüfen. Die Verarbeitung ist unrechtmäßig, die betroffene Person lehnt die Löschung der personenbezogenen Daten ab und verlangt stattdessen die Einschränkung der Nutzung der personenbezogenen Daten. Der Verantwortliche benötigt die personenbezogenen Daten für die Zwecke der Verarbeitung nicht länger, die betroffene Person benötigt sie jedoch zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen. Die betroffene Person hat Widerspruch gegen die Verarbeitung gem. Art. 21 Abs. 1 DS-GVO eingelegt und es steht noch nicht fest, ob die berechtigten Gründe des Verantwortlichen gegenüber denen der betroffenen Person überwiegen. Sofern eine der oben genannten Voraussetzungen


text: gegeben ist und eine betroffene Person die Einschränkung von personenbezogenen Daten, die bei der Nowa FoodGmbH gespeichert sind, verlangen möchte, kann sie sich hierzu jederzeit an einen Mitarbeiter des für die Verarbeitung Verantwortlichen wenden. Der Mitarbeiter der Nowa Food GmbH wird die Einschränkung der Verarbeitung veranlassen. f) Recht auf Datenübertragbarkeit Jede von der Verarbeitung personenbezogener Daten betroffene Person hat das vom Europäischen Richtlinien- und Verordnungsgeber gewährte Recht, die sie betreffenden personenbezogenen Daten, welche durch die betroffene Person einem Verantwortlichen bereitgestellt wurden, in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format zu erhalten. Sie hat außerdem das Recht, diese Daten einem anderen Verantwortlichen ohne Behinderung durch den Verantwortlichen, dem die personenbezogenen Daten bereitgestellt wurden, zu übermitteln, sofern die Verarbeitung auf der Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchstabe a DS-GVO oder Art. 9 Abs. 2 Buchstabe a DS-GVO oder auf einem Vertrag gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchstabe b DS-GVO beruht und die Verarbeitung mithilfe automatisierter Verfahren erfolgt, sofern die Verarbeitung nicht für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, welche dem Verantwortlichen übertragen wurde. Ferner hat die betroffene Person bei der Ausübung ihres Rechts auf Datenübertragbarkeit gemäß Art. 20 Abs. 1 DS-GVO das Recht, zu erwirken, dass die personenbezogenen Daten direkt von einem Verantwortlichen an einen anderen Verantwortlichen übermittelt werden, soweit dies technisch machbar ist und sofern hiervon nicht die Rechte und Freiheiten anderer Personen beeinträchtigt werden. Zur Geltendmachung des Rechts auf Datenübertragbarkeit kann sich die betroffene Person jederzeit an einen Mitarbeiter der Nowa Food GmbH wenden. g) Recht auf Widerspruch Jede von der Verarbeitung personenbezogener Daten betroffene Person hat das vom Europäischen Richtlinien- und Verordnungsgeber gewährte Recht, aus Gründen, die sich aus ihrer besonderen Situation ergeben, jederzeit gegen die Verarbeitung sie betreffender personenbezogener Daten, die aufgrund von Art. 6 Abs. 1 Buchstaben e oder f DS-GVO erfolgt, Widerspruch einzulegen. Dies gilt auch für ein auf diese Bestimmungen gestütztes Profiling. Die Nowa Food GmbH verarbeitet die personenbezogenen Daten im Falle des Widerspruchs nicht mehr, es sei denn, wir können zwingende schutzwürdige Gründe für die Verarbeitung nachweisen, die den Interessen, Rechten und Freiheiten der betroffenen Person überwiegen, oder die Verarbeitung dient der Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen. Verarbeitet die Nowa Food GmbH personenbezogene Daten, um Direktwerbung zu betreiben, so hat die betroffene Person das Recht, jederzeit Widerspruch gegen die Verarbeitung der personenbezogenen Daten zum Zwecke derartiger Werbung einzulegen. Dies gilt auch für das Profiling, soweit es mit solcher Direktwerbung in Verbindung steht. Widerspricht die betroffene Person gegenüber der Nowa Food GmbH der Verarbeitung für Zwecke der Direktwerbung, so wird dieNowa Food GmbH die personenbezogenen Daten nicht mehr für diese Zwecke verarbeiten. Zudem hat die betroffene Person das Recht, aus Gründen, die sich aus ihrer besonderen Situation ergeben, gegen die sie betreffende Verarbeitung personenbezogener Daten, die bei der Nowa Food GmbH zu wissenschaftlichen oder historischen Forschungszwecken oder zu statistischen Zwecken gemäß Art. 89 Abs. 1 DS-GVO erfolgen, Widerspruch einzulegen, es sei denn, eine solche Verarbeitung ist zur Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden


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Aufgabe erforderlich. Zur Ausübung des Rechts auf Widerspruch kann sich die betroffene Person direkt jeden Mitarbeiter der Nowa Food GmbH oder einen anderen Mitarbeiter wenden. Der betroffenen Person steht es ferner frei, im Zusammenhang mit der Nutzung von Diensten der Informationsgesellschaft, ungeachtet der Richtlinie 2002/58/EG, ihr Widerspruchsrecht mittels automatisierter Verfahren auszuüben, bei denen technische Spezifikationen verwendet werden. h) Automatisierte Entscheidungen im Einzelfall einschließlich Profiling Jede von der Verarbeitung personenbezogener Daten betroffene Person hat das vom Europäischen Richtlinien- und Verordnungsgeber gewährte Recht, nicht einer ausschließlich auf einer automatisierten Verarbeitung — einschließlich Profiling — beruhenden Entscheidung unterworfen zu werden, die ihr gegenüber rechtliche Wirkung entfaltet oder sie in ähnlicher Weise erheblich beeinträchtigt, sofern die Entscheidung (1) nicht für den Abschluss oder die Erfüllung eines Vertrags zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen erforderlich ist, oder (2) aufgrund von Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten, denen der Verantwortliche unterliegt, zulässig ist und diese Rechtsvorschriften angemessene Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten sowie der berechtigten Interessen der betroffenen Person enthalten oder (3) mit ausdrücklicher Einwilligung der betroffenen Person erfolgt. Ist die Entscheidung (1) für den Abschluss oder die Erfüllung eines Vertrags zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen erforderlich oder (2) erfolgt sie mit ausdrücklicher Einwilligung der betroffenen Person, trifft die Nowa Food GmbH angemessene Maßnahmen, um die Rechte und Freiheiten sowie die berechtigten Interessen der betroffenen Person zu wahren, wozu mindestens das Recht auf Erwirkung des Eingreifens einer Person seitens des Verantwortlichen, auf Darlegung des eigenen Standpunkts und auf Anfechtung der Entscheidung gehört. Möchte die betroffene Person Rechte mit Bezug auf automatisierte Entscheidungen geltend machen, kann sie sich hierzu jederzeit an einen Mitarbeiter des für die Verarbeitung Verantwortlichen wenden. i) Recht auf Widerruf einer datenschutzrechtlichen Einwilligung Jede von der Verarbeitung personenbezogener Daten betroffene Person hat das vom Europäischen Richtlinien- und Verordnungsgeber gewährte Recht, eine Einwilligung zur Verarbeitung personenbezogener Daten jederzeit zu widerrufen. Möchte die betroffene Person ihr Recht auf Widerruf einer Einwilligung geltend machen, kann sie sich hierzu jederzeit an einen Mitarbeiter des für die Verarbeitung Verantwortlichen wenden.
 Der für die Verarbeitung Verantwortliche hat auf dieser Internetseite die Komponente Google Analytics (mit Anonymisierungsfunktion) integriert. Google Analytics ist ein Web-Analyse-Dienst. Web-Analyse ist die Erhebung, Sammlung und Auswertung von Daten über das Verhalten von Besuchern von Internetseiten. Ein Web-Analyse-Dienst erfasst unter anderem Daten darüber, von welcher Internetseite eine betroffene Person auf eine Internetseite gekommen ist (sogenannte Referrer), auf welche Unterseiten der Internetseite zugegriffen oder wie oft und für welche Verweildauer eine Unterseite betrachtet wurde. Eine Web-Analyse wird überwiegend zur Optimierung einer Internetseite und zur Kosten-Nutzen-Analyse von Internetwerbung eingesetzt. Betreibergesellschaft der Google-Analytics-Komponente ist die Google Inc., 1600 Amphitheatre Pkwy, Mountain View, CA 94043-1351, USA. Der für die Verarbeitung Verantwortliche verwendet für die Web-Analyse über Google Analytics den Zusatz „_gat._anonymizeIp“. Mittels dieses Zusatzes wird die IP-Adresse des Internetanschlusses der betroffenen Person von Google gekürzt und anonymisiert, wenn der Zugriff auf unsere Internetseiten aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erfolgt. Der Zweck der Google-Analytics-Komponente ist die


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Analyse der Besucherströme auf unserer Internetseite. Google nutzt die gewonnenen Daten und Informationen unter anderem dazu, die Nutzung unserer Internetseite auszuwerten, um für uns Online-Reports, welche die Aktivitäten auf unseren Internetseiten aufzeigen, zusammenzustellen, und um weitere mit der Nutzung unserer Internetseite in Verbindung stehende Dienstleistungen zu erbringen. Google Analytics setzt ein Cookie auf dem informationstechnologischen System der betroffenen Person. Was Cookies sind, wurde oben bereits erläutert. Mit Setzung des Cookies wird Google eine Analyse der Benutzung unserer Internetseite ermöglicht. Durch jeden Aufruf einer der Einzelseiten dieser Internetseite, die durch den für die Verarbeitung Verantwortlichen betrieben wird und auf welcher eine Google-Analytics-Komponente integriert wurde, wird der Internetbrowser auf dem informationstechnologischen System der betroffenen Person automatisch durch die jeweilige Google-Analytics-Komponente veranlasst, Daten zum Zwecke der Online-Analyse an Google zu übermitteln. Im Rahmen dieses technischen Verfahrens erhält Google Kenntnis über personenbezogene Daten, wie der IP-Adresse der betroffenen Person, die Google unter anderem dazu dienen, die Herkunft der Besucher und Klicks nachzuvollziehen und in der Folge Provisionsabrechnungen zu ermöglichen. Mittels des Cookies werden personenbezogene Informationen, beispielsweise die Zugriffszeit, der Ort, von welchem ein Zugriff ausging und die Häufigkeit der Besuche unserer Internetseite durch die betroffene Person, gespeichert. Bei jedem Besuch unserer Internetseiten werden diese personenbezogenen Daten, einschließlich der IP-Adresse des von der betroffenen Person genutzten Internetanschlusses, an Google in den Vereinigten Staaten von Amerika übertragen. Diese personenbezogenen Daten werden durch Google in den Vereinigten Staaten von Amerika gespeichert. Google gibt diese über das technische Verfahren erhobenen personenbezogenen Daten unter Umständen an Dritte weiter. Die betroffene Person kann die Setzung von Cookies durch unsere Internetseite, wie oben bereits dargestellt, jederzeit mittels einer entsprechenden Einstellung des genutzten Internetbrowsers verhindern und damit der Setzung von Cookies dauerhaft widersprechen. Eine solche Einstellung des genutzten Internetbrowsers würde auch verhindern, dass Google ein Cookie auf dem informationstechnologischen System der betroffenen Person setzt. Zudem kann ein von Google Analytics bereits gesetzter Cookies jederzeit über den Internetbrowser oder andere Softwareprogramme gelöscht werden. Ferner besteht für die betroffene Person die Möglichkeit, einer Erfassung der durch Google Analytics erzeugten, auf eine Nutzung dieser Internetseite bezogenen Daten sowie der Verarbeitung dieser Daten durch Google zu widersprechen und eine solche zu verhindern. Hierzu muss die betroffene Person ein Browser-Add-On unter dem Link https://tools.google.com/dlpage/gaoptout herunterladen und installieren. Dieses Browser-Add-On teilt Google Analytics über JavaScript mit, dass keine Daten und Informationen zu den Besuchen von Internetseiten an Google Analytics übermittelt werden dürfen. Die Installation des Browser-Add-Ons wird von Google als Widerspruch gewertet. Wird das informationstechnologische System der betroffenen Person zu einem späteren Zeitpunkt gelöscht, formatiert oder neu installiert, muss durch die betroffene Person eine erneute Installation des Browser-Add-Ons erfolgen, um Google Analytics zu deaktivieren. Sofern das Browser-Add-On durch die betroffene Person oder einer anderen Person, die ihrem Machtbereich zuzurechnen ist, deinstalliert oder deaktiviert wird, besteht die Möglichkeit der Neuinstallation oder der erneuten Aktivierung des Browser-Add-Ons. Weitere Informationen und die geltenden Datenschutzbestimmungen von Google können unter https://www.google.de/intl/de/policies/privacy/ und unter http://www.google.com/analytics/terms/de.html abgerufen werden. Google Analytics wird unter diesem Link https://www.google.com/intl/de_de/analytics/ genauer erläutert.
 Soweit besondere Bedingungen für einzelne Nutzungen dieser Website


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1.Wiederaufnahme des Verfahrens2.Zuschätzungen von ausländischen Einkünften (mangelnde Mitwirkung im Verfahren)3.Mittelpunkt der Lebensinteressen4.gewerblicher Grundstückshandel oder Vermögensverwaltung?
 VwGH-Beschwerde zur Zl. 2006/15/0102 eingebracht. Mit Erk. v. 28.10.2008 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Fortgesetztes Verfahren mit BE zur Zl. RV/1291-L/08 und RV/1292-L/08 erledigt. Rechtssätze
 Der unabhängige Finanzsenat hat durch den Vorsitzenden Hofrat Dr. Michael Mandlmayr und die weiteren Mitglieder Oberrat Mag. Christoph Kordik, Dr. Ernst Grafenhofer, Wirtschaftskammer OÖ., Mag. Waltraud Schirz, Arbeiterkammer OÖ., im Beisein der Schriftführerin Veronika Schauer, über die Berufung des H.E., Adresse 1,vetreten durch Friedl - Haslberger GmbH, Wirtschaftstreuhandgesellschaft, Adresse 2, gegen die Bescheide des Finanzamtes Wels vom 29. September 1998 betreffend Einkommensteuer 1989, sowie vom 9. Juni 1993 betreffend Einkommensteuer 1990 nach der am 23. November 2005 in 4010 Linz, Zollamtstraße 7, durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlung entschieden: 1. Der Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 1989 wird teilweise stattgegeben: Die Bemessungsgrundlagen bzw. die Abgaben betragen: Bemessungsgrundlage
 Einkommen ATS 11.639.693,00 Einkommensteuer ATS 5.707.850,00 Abgabenschuld € 414.805,64 2. Der Berufung gegen den Einkomensteuerbescheid 1990 wird Folge gegeben: Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe betragen: Bemessungsgrundlage
 Einkommen ATS 0,00 Einkommensteuer ATS 0,00 Abgabenschuld € 0,00 Rechtsbelehrung
 1. Umfang der Steuerpflicht des Abgabepflichtigen ( Fragen der Ansässigkeit bzw. des Mittelpunktes der Lebensinteressen im Sinne des Doppelbesteuerungsabkommens Ö./K.(im Folgenden kurz DBA genannt) 2. Zuschätzungen aufgrund ungeklärter Geldflüsse für das Jahr 1989 sowie 3. Abgrenzung von gewerblichem Grundstückshandel zur Vermögensverwaltung . Vorverfahren( Jahr 1989)
 Der Abgabepflichtige erklärte für das Streitjahr 1989 (lt. Abgabenerklärung bei beschränkter Einkommensteuerpflicht) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von Immobilien in Ö. Sachverhaltsfeststellungen
 Die folgenden Sacherhaltsausführungen werden aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26. 07. 2000, 95/14/0145 ) betreffend die Beschwerde gegen den Aufhebungsbescheid der Abgabenbehörde zweiter Instanz vom 17. Februar 1995 betreffend Einkommensteuer
 für das Jahr 1989 , die mit dem zitierten Erkenntnis als unbegründet abgewiesen wurde übernommen: "Im Rahmen einer die Jahre 1991 bis 1993 umfassenden Betriebsprüfung wurde der Abgabepflichtige u.a. aufgefordert, bekannt zu geben, ob er sich im Zeitraum Jänner 1987 bis April 1987, vom 18. September 1987 bis 18. Dezember 1987 (Zeitraum vom 18. Dezember 1987 bis 20. Jänner 1988 ungeklärt) vom 20. Jänner 1988 bis Mai 1988, vom 1. September 1988 bis 28. Dezember 1988, vom 2. Jänner 1989 bis 17. Juni 1989 und vom Oktober 1989 bis Dezember 1989 in Ö. aufgehalten habe. Weiters möge er die Dauer seines Aufenthaltes in K. im Jahr 1985 und 1986 mitteilen. Seine Angaben seien durch geeignete Unterlagen nachzuweisen.
 Ohne auf die ihm gestellten Fragen konkret einzugehen, gab der Abgabepflichtige mit Schreiben vom 21. November 1991
 bekannt, er habe seinen Wohnsitz im Oktober 1983 nach K. verlegt. Das Finanzamt habe im Jahr 1989 die zunächst vorläufig erlassenen Einkommensteuerbescheide bis einschließlich für das Jahr 1987 für endgültig erklärt und damit seine beschränkte Einkommensteuerpflicht in Österreich anerkannt. Er sei in K. ansässig. Die in Ö. fallweise frequentierte Wohnung biete ihm kein - seinen Lebensverhältnissen entsprechendes - Heim. Seine engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen habe er zu K.. Seit seiner Auswanderung habe er sich niemals 183 Tage in Ö. aufgehalten. Die Aufforderung, die Dauer seines Aufenthaltes


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in K. in den Jahren 1985 und 1986 mitzuteilen, werde als unzumutbar zurückgewiesen. Erzwungene Mutmaßungen aus dem Erinnerungsvermögen könnten zur klaren Sachverhaltsermittlung nicht dienlich sein. Abschließend ersuchte er, Ermittlungen betreffend seine beschränkte Einkommensteuerpflicht in Ö. einzustellen. Schriftliche Beantwortungen durch die steuerliche Vertretung (Ansässigkeitsfrage):
 In der Vorhaltsbeantwortung vom 21.11.1991 wurde von der steuerlichen Vertretung bekannt gegeben: Zur Frage 1 des Erhebungsauftrages und Punkt 4. des Vorhaltes:
 Anlässlich der Abgabe der Einkommensteuererklärungen 1983 und der Vermögenssteuererklärung zum 1. Jänner 1984 habe der Abgabepflichtige der Finanzbehörde zur Kenntnis gebracht, dass sein Wohnsitz seit Ende Oktober 1983 nach K.verlegt worden sei. Das Finanzamt Wels habe bis zur Prüfung und Klärung dieser Tatsache seine Abgabenbescheide vorläufig erlassen. Er habe in dieser Angelegenheit - wie in seiner Eingabe vom 21. Februar 1986 zu entnehmen sei - am 10. Februar 1986 beim Finanzamt Wels vorgesprochen und die Richtigkeit der beschränkten Steuerpflicht, die sich aus der Wohnsitzverlegung ins Ausland zwangsläufig ergab, untermauert. In Reaktion auf diese Eingabe vom 21. Februar 1986 erhielt der Abgabepflichtige einen umfangreichen Fragenkatalog zur Klärung der beschränkten Steuerpflicht, den er mit Eingabe vom 3.6.1986 beantwortete. Nachdem sich die Finanzbehörde auf Grund der offen gelegten Tatsachen eingehend beschäftigte, seien die bis dahin vorläufig erlassenen Abgabenbescheide am 7. Juni 1989 gem. § 200 Abs. 2 BAO für endgültig erklärt und dabei als erwiesen erkannt worden, dass der bw. in Ö. als beschränkt steuerpflichtig zu erfassen sei. Bis heute habe sich die Tatsache nicht geändert, sodass der Abgabepflichtige als in K. ansässig zu betrachten sei. Die in Ö.fallweise frequentierte Wohnung in Adresse , könne kein seinen Lebensverhältnissen entsprechendes Heim bieten, sodass kein Wohnsitz iSd § 26 BAO vorliegen könne. Sollte die nunmehr nachträglich noch einmal erhebende Betriebsprüfungsabteilung entgegen der Entscheidung der Bescheidinstanz einen ö. Wohnsitz vermuten, muss auf das Abkommen vom 9.12.1976 zwischen der R.Ö. und K. zur Vermeidung der Doppelbesteuerung hingewiesen werden, welches darauf abgestimmt sei, in welchem Vertragsstaat die Person ansässig sei. Außer Zweifel stünde jedoch auf alle Fälle, dass der Bw. seine engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen in K.habe und somit iSd Art. 4 Abs. 2 lit. a DBA als in K. ansässig gelte. Die Fragestellung der Betriebsprüfung gehe auch in Richtung eines allfälligen gewöhnlichen Aufenthaltes in Ö., wozu von vornherein festgehalten werde, dass der Bw. sich niemals seit seiner Ausreise 183 Tage in Ö. aufgehalten habe und ihm dies bis heute auch nicht möglich gewesen sei. Die Beantwortung der Frage: "Sie werden aufgefordert Ihre Anwesenheitszeiten für die Jahre 1985 bis 1986 in K. bekannt zu geben und ihre Angaben anhand geeigneter Unterlagen im Zuge des Erhebungsverfahrens nachzuweisen, wird als unzumutbar zurückgewiesen. Erzwungene Mutmaßungen aus dem Erinnerungsvermögen können zur klaren Sachverhaltsermittlung nicht dienlich sein. Es werde daher ersucht, dass die Ermittlungen betreffend beschränkte Steuerpflicht in Ö. eingestellt würden bzw. mit der bescheiderlassenden Abteilung des Finanzamtes Wels darüber abzusprechen, ob sich diese überhaupt der Meinung des Betriebsprüfers anschließe. Eine rasche Behandlung dieser allfälligen Vorfragen möge vorgenommen werden, dass ein weiterer reibungsloser Prüfungsablauf ermöglicht bzw. gesichert sei. Zur Frage 2 des Erhebungsauftrages von Punkt 1 bis


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3 des Vorhaltes:
 Es sei richtig, dass am 14.4.1984 die Liegenschaft xy vom Bw. veräußert worden sei. Seinerzeit sei diese Liegenschaft zum größten Teil vermietet, sodass daraus Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt würden. Weiters sei auch richtig, dass im Jahr 1983 das seinerzeitige Einzelunternehmen des Klienten veräußert worden sei. Dieser Betrieb habe sich nicht in angemieteten Räumen befunden. In der gegenständlichen Liegenschaft würden sich Büroausstellungs- und Lagerräume befinden. Allfällig bleibende Bedenken des Prüfers mögen mitgeteilt werden, sodass diese bereits einer abgabenbehördlichen Prüfung unterzogenen Sachverhalte von einer nochmaligen Behandlung und Beurteilung ausgeklammert werden können. Zur Frage 5 des Vorhaltes:
 Die hier angesprochenen Grundstücke seien durch Bankkredite finanziert worden. Grundstücksveräußerungen werden meist dadurch zu Stande gekommen, dass Interessenten auch unter Zuhilfenahme eines Maklers an unsere Klienten herangetreten seien. Die Veräußerungserlöse dienten zur Kredittilgung. Der Bw.teilte uns mit, dass die teilweise Veräußerung dieser Liegenschaft ebenfalls bereits einer abgabenrechtlichen Beurteilung bzw. Prüfung unterzogen worden seien. Sollten tatsächlich berechtigte Bedenken auftauchen, mögen diese präzisiert werden. Ungeklärte Geldflüsse (Erhebungen während der Betriebsprüfung)
 Im Erhebungsauftrag vom 22.11.1991 (seitens des Betriebsprüfers des Finanzamtes Wels) wurde betreffend ungeklärte Geldmittel in Punkt 2. Folgendes ausgeführt: Der Nachweis der Herkunft folgender Geldmittel sei zu erbringen und es sei zu erläutern, wofür die Beträge bezahlt worden seien. Gleichzeitig sei zu erklären, wohin diese Mittel unmittelbar nach erfolgter Barbehebung vom Bankkonto (diese Beträge sind mit einem Stern gekennzeichnet) geflossen sind. Konto x1
 1987 10.2. 58.800,00 12.2. 80.000,00 29.4. 65.940,00 30.4. 15.459,15 23.11. 18.480,00 30.11. 32.000,00 16.12. 105.000,00 28.12. 45.000,00 1988 27.4. 4.176,00 2.12. 400.000,00 1989 10.1. 400.000,00 1.3. 73.000,00 31.3. 5.000,00 24.4. 20.561,79 16.11. 66.000,00 16.11. 29.000,00 Belege für die Gutschriften xy fehlen. Konto x2
 1987 30.11. 224.434,61 15.2. 189.741,00 Abfluss 200.000,00 1989 17.3. 3.799.970,00 Frage von welchem Konto überwiesen 26.5. 495.000,00 Frage von welchem Konto überwiesen Konto x31987 30.11. 104.208,60 Konto x4 1987 30.11. 127.181,60 Konto x5
 1987 30.11. 104.051,60 3. Folgende weitere Geldabgänge sind zu erläutern und der Geldfluss ist zu dokumentieren. Konto x6
 1989 22.12. 3.000.000,00 Konto x7 1988 4.2. 12.000,00 Überweisung 1989 25.4. 217.000,00 Überweisung Konto x7 1989 23.6. 2.874.039,00 29.11. 2.157.633,00 4.12. 1.079.474,00 13.12. 1.065.474,00 4. Für welche Geldgeschäfte wurden die ÖNB - Bewilligungen mit folgenden Nummern benötigt, über welche Konten wurden diese Geschäfte abgewickelt? Konto x9
 29.1.1987 Bank-Bewilligung Nr. 200.413/87 21.11.1988 Nr. 238.669/88 15.12.1988 Nr. 240.010 8.5.1989 Nr. 240.010/88 5. Wofür wurden am 2.1.1989 auf dem Konto Devisenspesen
 belastet? Wohin wurde der Betrag von k.Dollars 95.000,00 überwiesen? Als Begünstigter erscheint auf dem entsprechenden Bankbeleg die Nummer y auf. Wer ist das?
 6. Die Bankkonten
 Bank 1b und Bank 1 c sind vorzulegen.
 7. Gleichzeitig zu diesem Vorhalt ergeht das Ersuchen, auch die am 18.11.1991 anlässlich der Besprechung mit der steuerlichen Vertretung übermittelten Fragenkatalog geschäftlich zu beantworten. Die Fragenkataloge werden als Beilage noch einmal übersandt. Mit Schreiben vom 22. November 1991
 forderte der Prüfer abermals den Abgabepflichtigen auf, Unterlagen vorzulegen, aus denen ersichtlich sei, dass er in K. ansässig im Sinne des Art. 4 DBA-K. sei. Als Beweis für diese Tatsache möge er Steuerbescheide der k.Abgabenbehörde für


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die Jahre 1984 bis 1989 vorlegen, aus denen dies hervorgehe. Eine Wohnsitzbescheinigung der k.Bezirkssteuerbehörde im Sinne des § 3 der Verordnung BGBl. Nr. 318/1982 für die Jahre 1984 bis 1989 möge er ebenfalls vorlegen. Überdies urgierte der Prüfer die konkrete Beantwortung der im Schreiben vom 18. November 1991 gestellten Fragen. Nach Erinnerung durch den Prüfer am 24. April 1992 legte der Bf. am selbigen Tage eine Bescheinigung der k. Bezirkssteuerbehörde vor, in der bestätigt wird, er sei am 29. Oktober 1983 nach K. eingewandert, wohne seit dem Jahr 1984 in K. und habe seine persönlichen Einkommensteuererklärungen in K. eingereicht.
 Mit Schreiben vom 15. Mai 1992
 hielt der Prüfer dem Abgabepflichtigen vor, er habe sich nachweislich in den Jahren 1987 bis 1989 jeweils 7-8,5 Monate in Ö. aufgehalten. Seine Ehefrau sei nach wie vor in Ö. unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Es könne daher geschlossen werden, dass er in Ö. unbeschränkt steuerpflichtig sei. Aus der von ihm vorgelegten Bescheinigung der k. Bezirkssteuerbehörde gehe lediglich hervor, dass er seit dem Jahr 1984 in K. wohne. In dieser Bescheinigung sei jedoch nichts darüber ausgeführt, in welchem Vertragsstaat er ansässig iSd Art. 4 des DBA mit K. sei. Es sei daher iSd Art. 4 Abs. 2 zu prüfen, in welchem Staat die persönliche Steueranknüpfungsmerkmale stärker ausgebildet seien. Da er bisher noch keine Unterlagen vorgelegt habe, aus denen ersichtlich sei, in welchem Staat er ansässig sei, forderte ihn der Prüfer nochmals auf, Unterlagen z.B. k. Steuerbescheide, Bilanzen über seine Tätigkeit in K.vorzulegen. Mit Schreiben vom 29. Juni 1992
 erklärte der Abgabepflichtige, er habe bereits die Wohnsitzbescheinigung der zuständigen k. Bezirkssteuerbehörde vorgelegt. Die vom Prüfer geforderten Unterlagen würden im Zuge eines allfälligen Verständigungsverfahrens im Wege der obersten k. Abgabenbehörde dem österreichischen Bundesministerium für Finanzen vorgelegt werden. Er sei in K.ansässig. Ob die in Ö. fallweise frequentierte Wohnung als ö. Wohnsitz gelte, sei von sekundärer Bedeutung, weil auf alle Fälle der Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in K. liege. Er sei ausschließlich in Kanada beruflich tätig. In Ö. erzielte er nur Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Die Tatsache, dass seine Ehefrau in Ö. nach wie vor als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gelte, möge einer Überprüfung unterzogen werden. In einem am 1. September 1992
 vom Abgabepflichtigen vorgelegten Schreiben seines k. Steuerberaters wird bestätigt, der Abgabepflichtige sei in K. an einem Unternehmen beteiligt, dessen Präsident er sei. Dieses Unternehmen habe ein Einkaufszentrum, eine Tankstelle und Industriebauland erworben. In späterer Folge habe das Unternehmen Teile des erworbenen Vermögens veräußert und andere Realitäten erworben bzw. errichtet. Der Abgabepflichtige beschäftige sich seit seiner Einwanderung nach K. im Oktober 1983 ständig mit dem Ankauf, dem Neu- oder Ausbau von Gebäuden und beziehe daraus sein Einkommen. Er sei mit der Verwaltung der Realitäten arbeitsmäßig voll ausgelastet und gelte als erfolgreicher Geschäftsmann. Er habe einen ausgedehnten Freundeskreis und sei Mitglied in verschiedenen Clubs, wobei er sich eines sehr guten Rufs erfreue. Er habe ein Haus für seinen privaten Gebrauch gekauft und umgebaut.
 In einem am 29. Dezember 1992
 vom Abgabepflichtigen vorgelegten Schreiben eines k. Notars wird bestätigt, der Bf. halte Anteile an


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einem Unternehmen, das er auch leite. Das Unternehmen sei Eigentümer eines vermieteten Geschäftsgebäudes. Der Bf. sei Eigentümer eines Geschäftsgebäudes mit einer Tankstelle, eines Hotels, eines Sport- und Fitnesscenters, eines Reitstalles sowie einer Obstplantage und eines Weinberges. Er verwalte seinen Besitz selbst und beziehe daraus sein Einkommen. Im Jahre 1991 habe er mit der Errichtung eines Geschäftsgebäudes begonnen (Einzelhandel und Büro), welches beinahe fertig gestellt sei. Er sei ein allgemein respektierter erfahrener und sehr erfolgreicher Geschäftsmann. Er besitze eine luxuriöse Wohnstätte, die er in den Jahren 1986 bis 1989 nach seinen Vorstellungen errichtet habe.
 Im Betriebsprüfungsbericht vom 12. März 1993 vertrat der Prüfer zunächst Ansichten, die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zu Zl. 95/14/0145 nicht strittig waren. Zur Ansässigkeit in Ö.führte der Prüfer aus, der Abgabepflichtige sei alleiniger Eigentümer eines gemischt genützten Grundstückes mit zwei Geschäftslokalen und einer Wohnung in W. Die Wohnung werde von ihm und seiner Ehefrau während der Aufenthalte in Ö. bewohnt. Er habe somit einen Wohnsitz im Inland und sei daher in Ö.unbeschränkt einkommensteuerpflichtig. Da er auch einen Wohnsitz in K. habe, sei zu prüfen, wo er ansässig sei, um so feststellen zu können, welchem der beiden Vertragsstaaten im Sinne des DBA Ö./K. das Hauptbesteuerungsrecht zukomme. Trotz mehrmaliger Aufforderungen sei die Vorlage von k. Steuerbescheiden, aus denen ersichtlich wäre, welche Tätigkeit er in K. ausübe und über welches Vermögen er verfüge, verweigert worden. Er habe zwei Schreiben vorgelegt, in denen bestätigt werde, dass er an einem k. Unternehmen beteiligt sei. Weiters habe er die Bescheinigung der zuständigen k. Bezirkssteuerbehörde vorgelegt, aus der ersichtlich sei, dass er seiner Steuerpflicht nachkomme. Obwohl er dem Verlangen auf Vorlage von k. Steuerbescheiden nicht entsprochen habe, werde unter Zugrundelegung der vorhandenen Beweismittel nach dem bisherigen Verfahrensstand der Ansicht des Abgabepflichtigen gefolgt, wonach sich der Mittelpunkt seiner Lebensinteressen im Prüfungszeitraum in K. befunden habe, weswegen das Besteuerungsrecht der in K.erzielten Einkünfte ist DBA K. ebenfalls K.zukomme. Unbestritten sei jedoch, dass er in Ö. beschränkt einkommensteuerpflichtig sei. Das Finanzamt
 schloss sich den Ausführungen des Prüfers an und erließ am 9. Juni 1993
 im wiederaufgenommenen Verfahren u.a. einen dem entsprechenden Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1989
 . Gegen diese Bescheide wurde vom Abgabepflichtigen am 30. Juni 1993 aus im Verfahren vor dem VwGH nicht strittigen Gründen Berufung
 Er führte aus, dass er in K. ansässig sei. In seiner Stellungnahme vom 16. September 1993 zur Berufung wies der Prüfer u.a. darauf hin, dass der Bf. seine Mitwirkungspflicht insbesondere bei der äußerst strittigen Frage, ob er in K.ansässig sei, nur in sehr eingeschränkten Umfang nachgekommen sei. In seiner Gegenäußerung am 21. Oktober 1993
 zur Stellungnahme des Prüfers erklärte der Abgabepflichtige, er habe sowohl in K. als auch in Ö. einen Wohnsitz. Das Finanzamt habe sich der Ansicht des Prüfers, er sei in K. ansässig, angeschlossen und dem entsprechend als in Ö. beschränkt einkommensteuerpflichtig angesehen.
 Mit Schreiben vom 20. Oktober 1994
 forderte die Abgabenbehörde zweiter Instanz den Bf. unter teilweiser Wiederholung der Vorhalte des Prüfers vom 18. November 1991 vom 22. November 1991 und vom 15. Mai 1992 um.


text:
auf, den genauen Umfang seiner wirtschaftlichen Tätigkeiten in Kanada bekannt zu geben und dazu geeignete Unterlagen, insbesondere k. Steuerbescheide vorzulegen. Unter einem wies die belangte Behörde
 darauf hin, sie gehe nach dem bisherigen Ergebnis des Ermittlungsverfahrens davon aus, dass er in Ö. ansässig
 iSd DBA sei.
 An dieser Stelle wird wörtlich derText des Vorhaltes der ehemaligen Finanzlandesdirektion für OÖ., Geschäftsabteilung 3, vom 20. Oktober 1994 wiedergegeben
 Im Zuge der Betriebsprüfung sei Ihnen in mehreren Vorhalten (z.B. vom 18.11.1991 und vom 15.5.1992) mitgeteilt worden, dass mehrere Indizien für ihre Ansässigkeit in Ö. vorliegen würden: Inländischer Wohnsitz (Adresse):
 1987 bis 1989 jeweils 7 bis 8,5 Monate Aufenthalt in Ö. und - wirtschaftliche Aktivitäten im Inland Geschäftsführer der Firma xx GmbH, Vermietung des Hauses Adresse, Verkauf von Kunstgegenständen).
 Unbestritten ist, dass Sie in diesem Zeitraum auch über einen Wohnsitz in K. verfügt haben. Aus den von Ihnen vorgelegten Bestätigungen der k. Steuerbehörde geht hervor, dass Sie in K. wohnhaft ("Resident") sind und den vorgelegten Bestätigungen Ihrer k. Rechtsvertreter ist zu entnehmen, dass Sie in K. größere wirtschaftliche Betätigungen entfalten. Ungeklärt ist allerdings nach ho. Ansicht nach wie vor, wo sich der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensinteressen in diesem Zeitraum befand; zur Klärung dieser Frage ist es notwendig, den genauen Inhalt Ihrer wirtschaftlichen Betätigung in K.zu kennen sowie die Behandlung derselben durch die k. Steuerbehörden. Die diesbezüglichen Fragen haben Sie im Zuge der Betriebsprüfung nicht beantwortet bzw. die geforderten Unterlagen nicht vorgelegt. Sie werden daher neuerlich ersucht, folgende Fragen zu beantworten bzw. Unterlagen vorzulegen: a) Vorlage geeigneter Unterlagen aus denen die Dauer der Aufenthalte in K. in den Jahren 1987 bis 1990 hervorgehen (Flugtickets, Reisepasseintragungen, andere geeignete schriftliche Unterlagen); Dauer des Aufenthaltes im Inland im Jahre 1990 unter Vorlage von Nachweisen hiefür (Meldebestätigungen sind nicht ausreichend, da der Betriebsprüfer für die Vorjahre feststellte, dass diese nicht mit den aus anderen Unterlagen Belege der Firma xx hervorgehenden Daten übereinstimmten). b) Auflistung und genaue Beschreibung Ihrer wirtschaftlichen Betätigungen in K. insbesondere Angabe der Gesellschaften, Gesellschaftsform, Beteiligungshöhe, gesellschaftsrechtliche Funktion, Unternehmensgegenstand von Gesellschaften, an denen sie beteiligt sind, sowie die Höhe der Ausschüttungen oder sonstige Erträge die Ihnen im Zeitraum seit Beginn Ihrer Beteiligung bis 1990 von solchen Gesellschaften zugeflossen sind; Vorlage geeigneter schriftlicher Unterlagen, die diese Angaben dokumentieren (Verträge, Auszüge aus öffentlichen Registern, Schriftverkehr, Kontoauszüge, Bilanzen und dergleichen). c) Angaben über die genaue Art der Nutzung des commercial building with gastation, "Hotel", "Sport- und Fitnesscenter" Horse ranche and Riding stabel" sowie "orchard and and vine yard" (Vermietung, Eigennutzung), Höhe der jährlichen Einkünfte daraus seit Erwerb bis 1990; Vorlage geeigneter schriftlicher Unterlagen zur Dokumentation dieser Angaben (siehe oben Punkt b). d) Vorlage der von Ihnen in K. seit 1984 bis 1990 abgegebenen Steuererklärungen oder der k. Steuerbescheide für diesen Zeitraum. Die Berufungsbehörde geht auf Grund der oa. Indizien bis auf weiteres davon aus, dass Sie im Berufungszeitraum in Ö. ansässig iSd DBA mit K. waren. Es sind daher auch noch jene Geldflüsse aufzuklären, die im Zuge der Betriebsprüfung letztlich ungeklärt blieben:
 Sollte eine Klärung der Frage, woher die unter


text:
den Punkten e) bis g) angeführten Geldflüsse letztlich stammten , nicht erfolgen, so wird eine steuerliche Zurechnung derselben in den Jahren des jeweiligen Geldflusses als in Ö. steuerpflichtige Einkünfte erwogen. Dies deshalb, weil wie oa. in diesen Jahren von der Ansässigkeit in Ö. auszugehen ist und daher grundsätzlich auch möglicherweise die in K. erzielte Einkünfte in Ö. steuerpflichtig sind (Art. 23 Abs. 2 des DBA K. Anrechnung der in K. dafür bezahlten Einkommensteuer). Im Hinblick auf die in den Vorjahren erzielten Erlöse aus diversen Veräußerungsvorgängen (Veräußerung von GmbH-Anteilen 1972 um 13,68 Mio., einer Liegenschaft in W. 1984 um 15 Mio., Grundstücksverkäufe aus den Liegenschaften in B. 1978 bis 1984 sowie Verkäufe von Kunstgegenständen) entspricht dies der Lebenserfahrung, dass diese Beträge reinvestiert wurden. Auf Grund der vorgelegten Bestätigungen aus K. scheint es glaubwürdig, dass zumindest ein Teil dieser Beträge in wirtschaftliche Unternehmen (Gesellschaften, Liegenschaften) in K. investiert wurden. Da Sie den genauen Inhalt dieser wirtschaftlichen Aktivitäten bisher nicht bekannt gaben, wird - für den Fall, dass eine nähere Aufklärung durch Sie unterbleibt - voraussichtlich eine Zuordnung der nicht aufgeklärten Beträge von jeweils einem Drittel zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb in K. oder im übrigen Ausland aus Vermietung und Verpachtung in K.oder im übrigen Ausland und aus Kapitalvermögen im In- oder Ausland vorgenommen werden. Im Falle des Nachweises der in K.bezahlten Einkommensteuer könnte eine Anrechnung derselben auf die österreichische Einkommensteuer gem. der oa. Bestimmung des DBA mit K. erfolgen. Es wird ersucht, dieses Schreiben innerhalb von vier Wochen ab dessen Zustellung zu beantworten".
 Nach Erinnerung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz am 21. Dezember 1994
 nahm der Abgabepflichtige seine Berufung gegen die Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Einkommensteuer sowie gegen den Sachbescheid für das Streitjahr 1989
 am 23. Jänner 1995 zurück, worauf das Finanzamt die Berufung gem. § 256 Abs. 3 BAO mit Bescheid vom 10. Februar 1995 als gegenstandslos
 " In der Folge wurde von der Abgabenbehörde zweiter Instanz
 ein Aufhebungsbescheid vom 17.Februar 1995 betreffend Einkommensteuer 1989 gem. § 299 Abs. 1 lit. c BAO
 erlassen, wobei sie zur Begründung im Wesentlichen ausführte, auf Grund verschiedener Umstände, die dem Bf. vorgehalten worden seien, bestünden ernsthafte Zweifel
 , ob er tatsächlich - wie vom Finanzamt bei der Erlassung des nunmehr aufgehobenen Bescheides angenommen - im Streitjahr in K.ansässig
 iSd DBA mit K.gewesen sei. Diese Frage sei ausschlaggebend dafür, ob er im Streitjahr in Ö. unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sei. Sollte er dies sein, würden die in K.erzielten Einkünfte unter Berücksichtigung der Bestimmungen des DBA K. in Ö. zu besteuern sein. Eine Doppelbesteuerung mit K. werde gem. Art. 23 des DBAs durch das so genannte Anrechnungsverfahren vermieden. Eine in Österreich ansässige Person, die Einkünfte aus k. Quellen beziehe, die nach dem DBA K. besteuern dürfe, müsse diese Einkünfte jedoch in die ö. Steuerbemessungsgrundlage einbeziehen. ...Diesfalls wäre allerdings ein Nachweis über die in K. für derartige Einkünfte bezahlte Steuer vom Einkommen notwendig. Gem. § 51 BAO (Zusatz der Rechtsmittelbehörde: offenbar § 115 Abs.1 BAO) hätten die Abgabenbehörden die Pflicht zur amtswegigen Erforschung der abgabenrechtlich relevanten Verhältnisse. Das Finanzamt


text:
wäre demnach vor der Erlassung des nunmehr aufgehobenen Einkommensteuerbescheides für das Streitjahr verpflichtet gewesen
 , durch zweckdienliche weitere Ermittlungen festzustellen
 , in welchem Vertragsstaat der Bf. im Streitjahr ansässig iSd DBA K.
 gewesen sei, um somit festzustellen, in welchem Vertragsstaat sich der tatsächliche Mittelpunkt seiner Lebensinteressen befunden habe, wobei es ihm zum Nachweis der tatsächlich in K. entfalteten wirtschaftlichen Tätigkeiten hätte auffordern müssen. Bei weiterer Verweigerung der Offenlegungs- und Wahrheitspflicht nach § 119 BAO hätte es auf Grund der bei der abgabenbehördlichen Prüfung festgestellten Umstände davon ausgehen müssen, dass der Bf. im Streitjahr in Ö. ansässig und damit unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen sei. Es habe somit die ihm auferlegte Verpflichtung zur amtswegigen Ermittlung des für die Abgabepflicht maßgeblichen Sachverhaltes außer Acht gelassen, bei deren Einhaltung ein anders lautender Bescheid hätte erlassen werden können. Die Aufhebung des Einkommensteuerbescheides für das Streitjahr 1989 gründe sich insbesondere auf den Vorrang des Prinzips der Rechtsrichtigkeit vor dem der Rechtssicherheit und Rechtsbeständigkeit sowie auf den Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung. Dem Interesse des Abgabepflichtigen an der Nichtaufhebung des Einkommensteuerbescheides 1989 komme im Vergleich zum öffentlichen Interesse an dessen Aufhebung in Anbetracht seines Verhaltens anlässlich der abgabenbehördlichen Prüfung sowie im Berufungsverfahren (
 äußerst mangelhafte Mitwirkung bei der Sachverhaltsermittlung
 , Verfahrensverschleppung
 durch nicht zeitgerechte bzw. überhaupt nicht erfolgte Vorbehaltsbeantwortung) geringeres Gewicht zu". So enden die Sachverhaltsfeststellungen in der genannten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.7.2000, 95/14/0145), in der er die Bescheidaufhebung nach § 299 Abs. 1 BAO lit. c BAO als rechtmäßig bestätigt hat. 3. Berufungspunkt: gewerblicher Grundstückshandel ?
 Aus der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 25. Februar 1993, Pkt. 2. "Grundstücke B."
 (Problembereich gewerblicher Grundstückshandel) geht Folgendes hervor:
 Am 3.4.1978 habe der Bw. von der Firma O. .I.GmbH 9.277 m2 Grund in der Gemeinde B. bei Sch. erworben. Der Kaufpreis habe lt. Kaufvertrag 700.000,00 S betragen. Am 11.8.1978 wurden von ihm von den Ehegatten R. 34.149 m2 Grund ebenfalls in der Gemeinde B., welcher in unmittelbarer Nähe des ersterworbenen Grundstückes gelegen ist, erworben. Der Kaufpreis betrug lt. Kaufvertrag 1.710.250,00 S. Nach Aussage des Bws. seien die Erwerbe großteils fremdfinanziert (siehe auch Vorhaltsbeantwortung vom 6.3.1991 anlässlich der Vermögenssteuererklärung zum 1.1.1989) worden. Im Anschluss an diese Erwerbe seien vom Bw. an die Gemeinde B. laufend Ansuchen um Bauplatzbewilligung gestellt worden. Betreffend das ersterworbene Grundstück bestanden Bauplatzbewilligung bereits im Erwerbszeitpunkt und der Bw. habe sich in Punkt 8 des Kaufvertrages auch verpflichtet, die in diesem Zusammenhang angefallenen Kosten zu tragen. Außerdem sei in Punkt 9 des Kaufvertrages vereinbart worden, dass der Käufer die Vertragsgrundstücke in der Absicht erwerbe, hier auch Arbeiterwohnstätten zu errichten. In den Jahren 1979 bis 1983 wurden laufend Grundstücke durch den Bw. verkauft bzw. an seine Gattin geschenkt und von dieser veräußert. Nach Auskunft der Gemeinde B. sei auch die Errichtung einer Reihenhaussiedlung in Zusammenarbeit mit der Frau Architektin L.geplant, wofür 1985 noch 12 Bauplatzbewilligungen erteilt worden seien. Die Errichtung sei durch ein mangelndes Käuferinteresse gescheitert. Die angefallenen Aufschließungskosten samt Fahrbahnkostenbeiträgen seien lt. Auskunft der Gemeinde B. dem Bw. vorgeschrieben worden. Ab 1989 seien vom Bw. wieder Grundstücke


text:
im größeren Umfang veräußert worden. Die Verkäufe sämtlicher Grundstücke ab dem Erwerb durch den Bw. sei vorerst unter Einschaltung des Realbüros F.und anschließend durch die RÄ W.& B.erfolgt. Nach Ansicht der Finanzverwaltung sei in dieser Vorgangsweise keine reine Vermögensverwaltung mehr zu erblicken, sondern es liege prinzipiell eine gewerbliche Tätigkeit vor. Dies sei anlässlich der Besprechung vom 22.11.1991 auch dem Steuerpflichtigen bzw. seinem Vertreter mitgeteilt und dieser auch aufgefordert worden, diesbezügliche Unterlagen zur Ermittlung der angefallenen Betriebsausgaben vorzulegen. Dieser Aufforderung sei mit dem Hinweis, dass es sich nach Ansicht des Pflichtigen um eine reine Vermögensverwaltung und somit um steuerfreie Verkaufsvorgänge handle, nicht nachgekommen worden. Das Finanzamt sei daher gezwungen, die Steuerbemessungsgrundlagen gem. § 184 BAO zu schätzen
 : Gesamtkaufpreis 2.410.250,00 S, Gesamtfläche 43.426 m2, durchschnittlicher Preis pro m2 55,50 S.
 Aufwendungen verkaufte m2 1.000 1989 668 á 55,50
 Aus der Berufungsschrift vom 30. Juni 1993 (Berufung gegen den Bescheid über die Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Einkommensteuer 1989, Einkommensteuerbescheid 1989, Einkommensteuerbescheid 1990 sowie Gewerbesteuerbescheid 1990) sind - betreffend gewerblichen Grundstückshandel für die Jahre 1989 und 1990 - folgende Ausführungen zu entnehmen: Die wichtigste zu klärende Vorfrage sei, ob die R. Ö. überhaupt auf einen allfälligen Unternehmensgewinn ein Besteuerungsrecht habe. Tatsache sei, dass der Abgabepflichtige im Jahr 1978 rund 43.000 m2 an Grund und Boden in der Gemeinde B. bei Sch. erworben habe. Die Grundstücksübereignung sei das Endresultat aus einer Anfang 1977 geschlossenen Sozietät mit Herrn Herbert L. aus W., die die Lieferung und die Errichtung von Fertighäusern in den bzw. im Iran zum Betriebsgegenstand hatte, gewesen. Die Vertragsgestaltung E.L. habe im essenziellen Teil Folgendes vorgesehen:
 Unbestritten sei, dass im vorliegenden Falle Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen vorliegen würden. Diese seien nach innerstaatlichem Recht - geht man natürlich davon aus, dass sich die Liegenschaften im Privatvermögen befunden haben -iSd § 30 EStG 1988 nicht steuerpflichtig, wenn hier ab Anschaffung zehn Jahre verstrichen seien. Liegt allerdings Betriebsvermögen vor, so wäre primär zu prüfen, ob sich in Ö.überhaupt eine Betriebsstätte befindet. Mit dieser wichtigen Vorfrage hat sich die Abgabenbehörde bis heute nicht befasst. Wie bekannt sei der Klient, der als gewerblicher Grundstückshändler seitens der österreichischen Abgabenbehörde gelte, seit 1983 in K. ansässig. Es sei somit zur Klärung dieses Rechtsstreites das DBA zwischen der Republik Ö.und K. vom 9.12.1976 heranzuziehen. Geht man also iSd Betriebsprüfung davon aus, dass gewerblicher Grundstückshandel vorliege, so sind diese Grundstücke in das Umlaufvermögen des Gewerbebetriebes aufzunehmen. Die Existenz eines Gewerbebetriebes könne in Ö. allerdings nur dann gegeben sein, wenn sich hier überhaupt eine Betriebsstätte befinde. Im Sinne des Art. 5 DBA K.
 liege auf alle Fälle keine Betriebsstätte vor. Es werde insbesondere darauf hingewiesen, dass die Veräußerung von Liegenschaften durch Einschaltung von Maklern bzw. durch Rechtsanwälte erfolgt sei. Dazu besagt Abs. 5 des Art. 5 DBA K.
 ausdrücklich, dass ein Unternehmen eines Vertragsstaates nicht schon deshalb so behandelt werde, als habe es eine Betriebsstätte in einem anderen Vertragsstaat, weil es dort seine Tätigkeit durch einen Makler, Kommissionär oder einen anderen unabhängigen Vertreter ausübe, soweit diese Personen im Rahmen ihrer ordentlichen Geschäftstätigkeit handeln.


text:
Des Weiteren sei angemerkt, dass die "Ware", die der Klient im Rahmen seines angeblichen Gewerbebetriebes vertreibe, nur Grundstücke sind, wobei hiezu Abs. 3 lit. b des Art. 5 DBA
 K.besage, dass als Betriebsstätte Bestände von Gütern oder Waren des Unternehmens, die ausschließlich zur Lagerung, Ausstellung oder Auslieferung unterhalten würden, nicht als Betriebsstätte gelten würden. Schließt man sich also der Meinung der Finanzbehörde an und erkennt in der Tätigkeit des Klienten die Erzielung eines Unternehmensgewinnes, so wäre dieser Unternehmensgewinn iSd Art. 7 DBA K.
 in Ö. nicht steuerpflichtig
 , da Voraussetzung ist, dass diese Tätigkeit im anderen Vertragsstaat durch eine dort gelegene Betriebsstätte ausgeübt würde. Schließlich werde auch jeder unbeschränkt Steuerpflichtige in Ö., der international bewegliche oder unbewegliche Güter handle und im Ausland keine Zweigniederlassung oder Geschäftsstelle gründe, hinsichtlich seines gesamten Unternehmensgewinnes in Ö. besteuert. Sollte wider Erwarten das Finanzamt Wels nicht von der Ansicht abrücken, dass ein allfälliger Gewinn aus der gegenständlichen Grundstücksveräußerung von der R. Ö. zu versteuern sei, müsse auf folgende aktenkundige Fakten hingewiesen werden:
 Es könne also nicht das geringste Verständnis für die Vorgangsweise der Betriebsprüfung aufgebracht werden, dass nunmehr insbesondere im Jahre 1990 ein Gewinn konstruiert würde, der jenseits jeglicher Realität liegen müsse. Im Jahre 1990 billige der Betriebsprüfer für Ausgaben inklusive Fremdfinanzierungskosten für den Zeitraum 1978 bis einschließlich 1990 einen Betrag von 233.117,00 zu. Seitens der Betriebsprüfung sei auch in keiner Weise darauf eingegangen worden, dass im Jahre 1983 an die Gemeinde bzw. an das öffentliche Gut 5.563 m2 unentgeltlich abgetreten werden mussten. Die Kosten, die dem Klienten mit dem B. seit 1978 erwachsen seien, könnten keinesfalls durch die noch erzielbaren Erlöse aus den restlichen Bauparzellen abgedeckt werden. Schon allein auf Grund dieser Tatsache müsste die Finanzbehörde dies einsehen und dem Berufungsantrag vollinhaltlich stattgeben. Die Ausführungen in der Tz 21 des BP-Berichtes schildern ausschließlich die Tatsachen, die bei früherer rechtlicher Würdigung bekannt waren. Auf Grund desselben Sachverhaltes ist also die Finanzbehörde seinerzeit zum Schluss gekommen, dass Voluptuarvermögen vorliegen müsse, sodass die geltend gemachten Aufwendungen bzw. Kosten und Kreditzinsen niemals einkommensmindernd berücksichtigt wurden. Die Behauptung des Betriebsprüfers, dass die Gründung des Gewerbebetriebes auf alle Fälle vor dem 1. Jänner 1989 falle, sei unpräzise und unbegründet. Nachdem allerdings ohnedies die Aktivierungsmöglichkeit der Schuldzinsen und aller anderen bis zum Verkauf anfallenden Kosten bestehe, sei die Klärung dieser Frage nicht von großer Bedeutung, da bei Berücksichtigung dieser Beträge ohnedies den Verkaufserlösen Anschaffungskosten in zumindest demselben Ausmaß gegenüber stehen. Zum angefochtenen Bescheid über die Wiederaufnahme des Verfahrens im Jahre 1989 sei noch angemerkt, dass diesbezüglich kein Grund für die Wiederaufnahme erkennbar sei. Zum angefochtenen Gewerbesteuerbescheid 1990
 wird bemerkt, dass auf Grund der Verhältnisse iSd § 1 Gewerbesteuergesetz kein Steuergegenstand vorliege. Darüber hinaus seien bei der Berechnung der Gewerbesteuer sogar die Zuschläge für die Bundes- und Landeskammer vorgenommen worden, obwohl offensichtlich sein müsse, dass der Abgabepflichtige mit seiner angeblichen gewerblichen Tätigkeit dort nicht zugehörig sein könne. Im Schriftsatz vom 23.1.1995 wurde die Berufung vom 30.6.1993 hinsichtlich des Bescheides über die Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Einkommensteuer 1989 sowie Einkommensteuer 1989 zurückgenommen. Die


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gleichzeitig gegen den Einkommensteuerbescheid 1990 und Gewerbesteuerbescheid 1990 eingebrachten Berufungen bleiben aufrecht.
 Im gegenständlichen Berufungsverfahren ist der Einkommensteuerbescheid 1989 vom 29. September 1998 angefochten. Dieser Sachbescheid für das Jahr 1989
 ist auf der Grundlage des Wiederaufnahmebescheides vom 9. Juni 1993
 Im angefochtenen Einkommensteuerbescheid 1989 wurden -nach vorausgehendem Ermittlungsverfahren - folgende Einkünfte
 Dieser Bescheid ergeht auf Grund des rechtskräftigen Wiederaufnahmebescheides vom 9. Juni 1993. Die Berufung gegen diesen Bescheid wurde am 23. Jänner 1995 zurückgenommen. Durch die Aufhebung des (zweiten) Wiederaufnahmebescheides mit Berufungsvorentscheidung vom 17.8.1998 ist der Bescheid vom 9. Juni 1993 "wird" (Zusatz der Rechtsmittelbehörde: gemeint offenbar: wieder) in den Rechtsbestand getreten, sodass der gegenständliche Bescheid auf dieser verfahrensrechtlichen Grundlage gestützt werden kann. Auf Grund der bisher festgestellten Indizien und im Hinblick darauf, dass Sie im bisherigen Verfahren den genauen Inhalt der in K. entfalteten wirtschaftlichen Tätigkeit nicht konkret darlegen bzw. nachgewiesen haben, ist davon auszugehen, dass Sie im Jahr 1989 in Österreich den Mittelpunkt der Lebensinteressen
 iSd Art. 4 Abs. 2 lit. a 2. Satz DBA K. gehabt haben und somit im Sinne dieses Abkommens in Ö. ansässig
 Betreffend ihres Grundstückshandels in der Gemeinde B. bei Sch.wird noch einmal darauf hingewiesen, dass nach Ansicht der Finanzverwaltung darin keine reine Vermögensverwaltung mehr zu erblicken ist, sondern eine gewerbliche Tätigkeit vorliegt. Die von Ihnen seinerzeit angeforderten Unterlagen zur Ermittlung der angefallenen Betriebsausgaben wurden dem Finanzamt bis heute nicht vorgelegt. Das Finanzamt war daher gezwungen, die Bemessungsgrundlagen gem. § 184 BAO zu schätzen. Der Aufforderung im Bedenkvorhalt der Finanzlandesdirektion für OÖ. vom 20.10.1994 (Pakt. II, lit. e-g dieses Vorhaltes),bestimmte Geldflüsse aufzuklären, sind Sie ebenfalls nicht nachgekommen, sodass diese Beträge bei der Erstellung des Einkommensteuerbescheides 1989 entsprechend der Ankündigung im Vorhalt wie folgt berechnet werden:
 Einkünfte aus Gewerbebetrieb (bisher ATS 138.804,00) ATS
 4.019.248,00 Einkünfte aus Kapitalvermögen 3.880.443,00 Einkünfte aus Vermietung u. Verpachtung 3.880.444,00 Da hinsichtlich der gewerblichen Einkünfte keine Hinweise
 auf das Vorliegen einer
 inländischen Betriebsstätte
 erkennbar sind, unterliegt der zuzurechnende Gewinn nicht der Gewerbesteuer.
 Gegen den Einkommensteuerbescheid 1989 vom 29.9.1998, zugestellt am 5.10.1998, wurde mit Schriftsatz vom 29.10.1989 Berufung mit folgender Begründung erhoben: Es werde der gesamte Inhalt des Bescheides angefochten und unter Hinweis auf nachstehende Begründung der Antrag auf ersatzlose Aufhebung gestellt. Weiters werde der Antrag auf mündliche Verhandlung vor dem Berufungssenat gestellt. "Der angefochtene Bescheid ergehe aufgrund des Wiederaufnahmebescheides vom 9.6.1993. Mittels dieses Formalbescheides erging am 9.6.1993 gleichzeitig der Sachbescheid, also der Einkommensteuerbescheid 1989, welcher zwischenzeitig rechtskräftig wurde, allerdings durch den Aufhebungsbescheid vom 14.3.1995 durch die Finanzlandesdirektion für OÖ. aufgehoben wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof ist derzeit unerledigt.
 § 299 Abs. 5 BAO ist das Verfahren in jene Lage zurückgetreten, in der es sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hat. Das ist der Einkommensteuerbescheid 1989 vom 9.6.1993.
 Mit Berufungsvorentscheidung vom 3.3.1995 wurde die Berufung gegen den Einkommensteuerbescheid 1990 als unbegründet abgewiesen. Die Abgabenbehörde bleibt in dieser Entscheidung bei ihrer Ansicht des gewerblichen Grundstückshandels. Anmerkung - Gewerbesteuer 1990:
 Mit Bescheid vom 15.3.1995 wurde der Berufung gegen den Bescheid vom 9.6.1993 über die Gewerbesteuer für das Jahr 1990
 stattgegeben.


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Der Gewerbesteuerbescheid 1990 ist rechtskräftig. Weitere Verfahrensschritte nach dem Ergehen des Erkenntnisses des VwGH vom 26.7.2000:
 Niederschrift vom 12.2.2001, aufgenommen vom ehemaligen Rechtsmittelbearbeiter mit dem Steuerberater und dem Abgabepflichtigen: Seitens des Bws. wird ein das Jahr 1989 betreffender Einkommensteuerbescheid übergeben und hinzugefügt, dass die Beträge in Klammern jeweils minus bedeuten. Seitens des Rechtsmittelbearbeiters wird nochmalig auf den Vorhalt der Rechtsmittelbehörde vom 20.10.1994 verwiesen, dessen Beantwortung in wesentlichen Teilen nach wie vor von Relevanz ist. Seitens des Bw. wird darauf verwiesen, dass der Mittelpunkt der Lebensinteressen eindeutig in K. gelegen sei, was durch zahlreiche bereits vorgelegte Unterlagen bestätigt sei. Über Vorhalt des Rechtsmittelbearbeiters, dass die Ehegattin in den berufungsgegenständlichen Jahren in Ö. unbeschränkt steuerpflichtig und inländische Zustellungsbevollmächtigte war, wird festgehalten, dass dies die Tatsache der Ansässigkeit in K. des Bw. nicht beeinflusse. Die Behandlung der Ehegattin als in Ö.unbeschränkt steuerpflichtig entsprach einer seinerzeitigen Rechtsberatung und sollte gewerbebehördlich eine Vereinfachung bringen. Einer der beiden ehelichen Söhne ist seit 1983 (Zeitpunkt der Auswanderung) in K. unbestritten ansässig. Festgehalten wird weiters, dass anlässlich der Auswanderung sowohl das Wohnhaus als auch der Betrieb veräußert wurden. Weiters wird auf das Berufungsverfahren betreffend den angeblichen gewerblichen Grundstückshandel verwiesen (Begründung zum Bescheid vom 29.3.1995). Die Beantwortung des Vorhaltes vom 20.10.1994 wird - soweit möglich - bis Mitte April 2001 erfolgen. In der Folge wurde von der steuerlichen Vertretung
 im Schriftsatz vom 9.5.2001
 folgende Stellungnahme
 zur Niederschrift vom 12.2.2001 abgegeben:
 1. Im Anschluss an die Besprechung am 12.2.2001 in der Finanzlandesdirektion OÖ
 . überreichte der Abgabepflichtige der steuerlichen Vertretung das beiliegende Schreiben vom 12.2.2001, welchem wiederum entnommen werden könne, dass im Zeitraum 1983 bis 1989 ihm rund 32 Mio. zur Verfügung gestanden seien, die er nicht nur für die Existenzgründung in K. verwendete.
 2. Der k.Einkommensteuerbescheid 1989
 ist nunmehr in Händen der österreichischen Finanzbehörde, welchem auch klar entnommen werden könne, dass es keinerlei Berechtigung gäbe, den behördlicherseits vermuteten und im Einkommensteuerbescheid 1989 schätzungsweise angesetzten kanadischen Einkünften festzuhalten.
 3. Dem ö. Einkommensteuerbescheid 1989 vom 29.9.1998
 kann die Feststellung entnommen werden, dass keine ö.inländische Betriebsstätte
 erkennbar sei, sodass nochmals auf die Argumentation in der ursprünglichen Berufung hingewiesen werde. 1990 lagen dieselben Verhältnisse vor, sodass im Zuge der Berufungserledigung der Ansatz von gewerblichen Einkünften (aus Grundstückshandel) entfallen müsste
 . Seit Beginn des Prüfungsverfahrens bzw. der zwischenzeitigen Rechtsmittelbearbeitung seien 10 Jahre verstrichen, wo keinerlei Grundstücksbewegungen stattgefunden hätten, sodass dieser Umstand alleine bestätigen müsste, dass kein Grundstückshandel im Sinne der derzeitigen abgabenbehördlichen Auslegung vorhanden sei.
 4. Der nunmehr weiters angefochtene Einkommensteuerbescheid 1989 vom 29.9.1998
 habe keine formelle Rechtsgrundlage
 . Der Wiederaufnahmebescheid vom 9.6.1993 setze die Behörde keinesfalls in die Lage
 , diesen neuerlichen Sachbescheid zu erlassen. Wäre dem so, hätte die Oberbehörde den Aufhebungsbescheid vom 14.3.1995 nicht erlassen müssen. Der im Anschluss an diesen Aufhebungsbescheid ergangene Sachbescheid vom 29.3.1995 sei lt. Zurückweisungsbescheid vom 17.8.1998 ex lege aus dem Rechtsbestand ausgeschieden. Mit Berufung vom 29.10.1998 sei gegen diesen neuerlich erlassenen Einkommensteuerbescheid 1989 vom 29.9.1998 eingeschritten und der Antrag auf ersatzlose Aufhebung gestellt worden
 . Es widerspreche dem österreichischen Verfahrensrecht
 , dass ein Sachbescheid auf der