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Verordnungsentscheidungen des Arztes wird aber seitens des Gesetzgebers versucht Einfluss zu nehmen. Ziel ist, die Gesamtausgaben durch sog. „Richtlinien auf Praxisebene“ für den Arzt zu begrenzen. Die Überprüfung ihrer Einhaltung findet jährlich statt. Bei zu hohen Arzneimittelausgaben wird der Arzt gegenüber der Krankenkasse regresspflichtig. In der Praxis finden diese Regresse eher selten statt und sollen an dieser Stelle nicht weiter berücksichtigt werden.[47]
 Das Pharmaunternehmen sieht den Arzt somit insofern als primäre Zielgruppe seiner Marketingaktivitäten im Rx-Marktsegment an, da das Entscheidungsmonopol beim Verordner liegt.[48] Jedoch wird der Arzt auch für die OTC-Werbung interessanter. Insbesondere ältere Menschen erwarten aufgrund der wachsenden Bedeutung von Selbstmedikation und Prävention vom Arzt ein aktives Empfehlungsverhalten.[49]
 Der Arzt als über die Verordnung entscheidende Instanz steht für das Pharmamarketing im verschreibungspflichtigen Markt im Vordergrund, während dem Patienten fast keine Handlungs- und Entscheidungsmöglichkeiten eingeräumt werden. Ein wesentlicher Grund hierfür besteht darin, dass die Möglichkeiten der sog. Laienwerbung, d. h. den Patienten mit dem Zweck der Vermarktung von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln direkt anzusprechen, im Gegensatz zum OTC-Bereich durch das Heilmittelwerbegesetz (HWG) gesetzlich unterbunden werden.[50]
 Die Einstellung der Pharmaindustrie, den Endverbraucher kaum in das Marketing mit einzubinden, ist im Wandel. Er gewinnt diesbezüglich immer mehr an Bedeutung für die Unternehmen und ihre absatzfördernde Kommunikation. In der Literatur finden sich verschiedene, sich nicht ausschließender Ansätze, die diesen Umbruch erklären. Die Endverbraucher haben sich im Rahmen eines gestiegenen Gesundheitsbewusstseins und -interesses über die Jahre zum Teil zu aufgeklärten und mündigen Patienten entwickelt, die Ratschläge und Empfehlungen des Arztes und Apothekers oder die Wirksamkeit von Arzneimitteln des Herstellers hinterfragen und sich selbst informieren. Hierfür dienen zahlreiche Internetplattformen, in denen sich die Konsumenten informieren und austauschen können. Dieses Patientenverhalten wird auch als „Patient Empowerment“ bezeichnet.[51] Im Hinblick auf diese Entwicklung darf die Pharmaindustrie nun ihre Marketingaktivitäten nicht mehr primär nur auf Ärzte und Apotheker ausrichten, sondern muss nun auch die Patienten mit einbeziehen. Ihre Aktivitäten reichen von sachlicher Information bis hin zum aggressivem, absatzfördernden Marketing, vor dem es die Patienten zu schützen gilt. Weitere Ausführungen hierzu werden in den nachkommenden Kapiteln gegeben
 Der Einfluss der gezielten Ansprache des Kunden steigt umso mehr, je zutreffender die folgende Eigenschaften auf das Arzneimittel sind:
 - nicht kassenpflichtig und/oder nicht verschreibungspflichtig
 - leicht substituierbar
 - für chronische Anwendungsbereiche oder wiederkehrende akute Erkrankungen bestimmt
 - erklärungsbedürftig aber verständlich[52]
 Diese Charakteristika eines Arzneimittels finden sich vor allem im OTC-Segment wieder. Einfach substituierbar sind wirkstoffgleiche Arzneimittel wie beispielsweise Generika. Pharmaunternehmen, die Arzneimittel mit oben genannten Eigenschaften vertreiben, versuchen u. a. durch Werbung sich von einander abzuheben und somit die Entscheidung des Endverbrauchers zu beeinflussen
 Pharmaunternehmen sprechen mit ihren Marketingaktivitäten desweiteren gezielt Patientenorganisationen an, um den Patienten mittelbar zu erreichen. Zu seinem Schutz wird den absatzfördernden Maßnahmen durch sog. Kodizes, auf die in Kapitel 5 näher eingegangen wird, ein angemessener Rahmen vorgegeben, um vor allem die weitgehendste Objektivität der Beratung durch diese Organisationen zu gewährleisten
 Die öffentliche Apotheke stellt die wichtigste Verkaufsstätte für Arzneimittel dar. Im Bereich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel besitzt sie ein Abgabemonopol, da diese nach § 43 AMG der Apothekenpflicht unterliegen. Ausschließlich


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freiverkäufliche, nicht apothekenpflichtige Arzneimittel dürfen, nur unter der Voraussetzung des Nachweises der Sachkunde, außerhalb der Apotheken abgegeben werden.[53]
 Neben der Abgabefunktion gehören die Kontroll- und Beratungsfunktion zu den Hauptfunktionen des Apothekers. Eine wichtige Kontrollfunktion bei Abgabe von Arzneimitteln ist z. B. in § 17 Abs. 5 (2) ApBetrO geregelt, die folgendes besagt: „Enthält eine Verschreibung einen für den Abgebenden erkennbaren Irrtum, ist sie nicht lesbar oder ergeben sich sonstige Bedenken, so darf das Arzneimittel nicht abgegeben werden, bevor die Unklarheit beseitigt ist.“[54] Die Tätigkeit der Beratung und Information, die in
 § 20 ApBetrO geregelt ist, nimmt hauptsächlich im Selbstmedikationsbereich einen wichtigen Stellenwert ein.[55] Der Apotheker stellt hier einen entscheidenden Intermediär zwischen Kunde und der Pharmaindustrie dar
 Durch die novellierte Aut-Idem-Regelung hat der Apotheker im Bereich der Generika oder Originalpräparate, bei denen das Patent abgelaufen ist, einen stärkeren Einfluss auf die Abgabe von Arzneimitteln. Im Falle, dass der Vertragsarzt ein Arzneimittel nur unter seiner Wirkstoffbezeichnung verordnet oder die Ersetzung eines unter seinem Produktnahmen verordneten Fertigarzneimittels durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel nicht ausgeschlossen hat, muss der Apotheker das vom Arzt verordnete Arzneimittel durch ein gleichwertiges, unter den drei preisgünstigsten liegenden Arzneimitteln, ersetzen.[56] Arzneimittel mit Rabattvertrag nach § 130a Abs. 8 SGB V sind in der Apotheke jedoch vorrangig abzugeben.[57]
 Die Substitution innovativer Arzneimittel ist für Apotheker nicht möglich, da es vor Patenablauf noch kein vergleichbares Präparat gibt und demnach die Kriterien zur Austauschbarkeit der Arzneimittel nicht erfüllt werden können. Für forschende Arzneimittelhersteller, für dessen Arzneimittel das Patent noch nicht abgelaufen ist, besteht im Gegensatz zu Generikaherstellern somit ein geringes Interesse, den Apotheker durch Marketingmaßnahmen anzusprechen
 In annähernd 85% der Fälle erfolgt der Vertrieb der Arzneimittel indirekt über den pharmazeutischen Großhandel.[58] Zu seinen Hauptaufgaben zählen die Sortiments-, Lager- und Lieferfunktionen, die zur Entlastung des Lagers der Einzelhändler (Apotheken) beitragen, da dieser sich der Nachfrage angemessen, minimal bevorraten kann.[59] Teilweise beliefert der Großhandel die Apotheken bis zu fünf Mal am Tag.[60]
 Der pharmazeutische Großhandel erzielt zwar durch den Kauf der Arzneimittel für das Pharmaunternehmen Umsätze, ist aber nicht für die ursprüngliche Produktnachfrage verantwortlich. Demnach ist der Großhandel für die Marketingaktivitäten der Pharmaindustrie von nur geringer Bedeutung und soll an dieser Stelle nur der Vollständigkeit halber genannt sein
 Im Rahmen der Kommunikationspolitik nimmt Werbung neben einer Reihe anderer Kommunikationsmaßnahmen (u. a. Public Relations, Messen, Sponsoring) eine wichtige Rolle ein.[61] Sie trägt wesentlich dazu bei, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Hierbei werden verschiedene Werbemittel eingesetzt. Im Bereich der klassischen Werbung können elektronische Audio- und Video-Medien als auch breit gestreute Print-Medien eingesetzt werden. Daneben hat das Pharmaunternehmen die Möglichkeit den Konsumenten durch Außenwerbung zu erreichen. Dies kann durch City-Light-Poster oder Plakatwände umgesetzt werden. Desweiteren bewirken sog. Ambient Media, eine Sonderform der Außenwerbung, die Erinnerung an das Unternehmen in alltäglichen Situationen bei dem Konsumenten wachzurufen. Ein treffendes Beispiel sind Werbegeschenke (z. B. Schreibwaren), auf denen vor allem der Name und/oder das Logo des Unternehmens abgebildet sind. Eine weitere Option der Kundenansprache bietet das Instrument der Direktwerbung. Sie zeichnet sich durch eine

type: other


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individualisierte und dialogartige Kommunikation in Form von Postwurfsendungen oder E-Mail-Werbung, versehen mit Namen und Adresse des Kunden, aus. Unerwünschte Direktwerbung wird i. d. R. durch, in den letzten Jahren entstandene, Verbraucherschutzgesetze eingeschränkt.[62]
 [1] Vgl. Prat, E. (2009), S
 [2] Vgl. Läsker, K. (2009) , o. S
 [3] Vgl. Klemperer, D. (2008), o. S
 [4] Vgl. Marstedt, G. (2010), o. S.; Schneider, S. (2005), o. S
 [5] Vgl. Prat, E. (2009), S. 25; Klemperer, D. (2009), o. S.; Ärztekammer Berlin (Hrsg.) (2009), o. S
 [6] Vgl. Fischer, D., Breitenbach, J. (Hrsg.) (2010), S
 [7] Vgl. vfa (Hrsg.) (2011a); BPI (Hrsg.) (2010), S. 10-
 [8] Vgl. vfa (Hrsg.) (2011b)
 [9] Vgl. Schwabe, U. (2010), S
 [10] Vgl. progenerika (2011a), o. S
 [11] Vgl. § 4 Abs. 1 AMG
 [12] Vgl. Deutsch, E., Lippert, H.-D. (Hrsg.) (2010), S
 [13] Vgl. vfa-bio (Hrsg.) (2011), o. S
 [14] Vgl. vfa (Hrsg.) (2010), S
 [15] Vgl. BPI (Hrsg.) (2010), S
 [16] Vgl. Deutsch, E., Lippert, H.-D. (Hrsg.) (2010), S
 [17] Vgl. § 2 Abs. 1 HWG
 [18] Vgl. § 2 Abs. 3 AMG
 [19] Vgl. Deutsch, E., Lippert, H.-D. (Hrsg.) (2010), S. 28 f
 [20] Vgl. BPI (Hrsg.) (2010), S
 [21] Vgl. Feldmann, C. (2007), S. 208 f
 [22] Vgl. BPI (Hrsg.) (2001), S
 [23] Vgl. § 48 Abs. 2 Nr. 2a
 [24] Vgl. BPI (Hrsg.) (2011a); Brune, K. (2010), S
 [25] Vgl. Meissner, S. (2003), S
 [26] Vgl. BPI (Hrsg.) (2010), S
 [27] Vgl. Tscheulin, D. K., Helmig, B. (2001), S
 [28] Vgl. Homburg, C. (2009), S
 [29] Vgl. Meffert, H., Burmann, C., Kirchgeorg, M. (2008), S. 10-
 [30] Vgl. Homburg, C. (2009), S. 6; Bruhn, M. (2010), S
 [31] Vgl. Bruhn, M. (2007), S
 [33] Vgl. Meffert, H. (1998), S
 [34] Vgl. Diller, H., Fürst, A., Ivens, B. (2011), S
 [35] Vgl. Burkard, I. (2002), S
 [36] Vgl. Burkard, I. (2002), S. 39; Trilling, T. (2008), S
 [37] Vgl. Raasch, C. (2010), S
 [38] Vgl. Harms, F., Dürner, M. (2003), S. 191 f
 [39] Vgl. Harms, F., Dürner, M. (2003), S. 191 f
 [40] Vgl. Sussman, J. W. (2008), S
 [41] Vgl. BLÄK (2007), S
 [42] Vgl. §48 Abs. 1 AMG
 [43] „Compliance“: Bezeichnung für die Zuverlässigkeit von Patienten, eine Therapieanweisung zu befolgen
 [44] Vgl. DAP (Hrsg.) (2011a), o. S
 [45] Vgl. Jelinek, A., Grabs, S. (2005), S
 [46] Vgl. Maag, G. (2009), S
 [47] Vgl. Busse, R., Schreyögg, J., Tiemann, O. (2010), S
 [48] Vgl. Raasch, C. (2010), S
 [49] Vgl. Trilling, T. (2008), S
 [50] Vgl. § 10 Abs. 1 HWG
 [51] Vgl. o.V. (2007), o. S.; Harms, F., Gänshirt, D. (2005), S
 [52] Vgl. Trilling, T. (2008), S
 [53] Vgl. Dambacher, E., Schöffski, O. (2008), S
 [54] Vgl. § 17 Abs. 5 (2) ApBetrO
 [55] Vgl. § 20 Abs. 1 ApBetrO
 [56] Vgl. § 129 Abs. 1 SGB V
 [57] Vgl. DAP (2011b), o. S.; AOK Bundesverband (2011), o. S
 [58] Vgl. Clement,W., Tuma, M., Walter, E. (2005), S
 [59] Vgl. Gehrig, Walter (1987), S. 105f
 [60] Vgl. Mähr, W., Rossmy,


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DFR - BGE 125 IV 124
 BGE 125 IV 124
 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen C.
 Die Staatsanwaltschaft Graubünden führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung und Schuldigsprechung von C. wegen Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
 1.- a) Die Vorinstanz hält fest, dass der Beschwerdegegner die Beherbergung und Verköstigung in den Hotels über das Verschweigen seiner Zahlungsunfähigkeit hinaus nicht durch irgendwelche Vorkehren erschwindelt habe. Das blosse Nichtbezahlen der Rechnung ohne zusätzliche Täuschungsmanöver stelle keine arglistige Täuschung dar, weshalb Betrug zu verneinen und nur der Tatbestand der Zechprellerei erfüllt sei. Dass der Beschwerdegegner in zwei Fällen während des Hotelaufenthalts eine Teilzahlung geleistet und anschliessend den Aufenthalt verlängert habe, ohne die Restschuld zu begleichen, sei nicht als täuschende Vorkehr zu bewerten, sondern weise vielmehr auf den Willen des Beschwerdegegners hin, im Rahmen seiner eingeschränkten Möglichkeiten für die beanspruchten Leistungen aufzukommen.
 2.- a) Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt den Tatbestand des Betrugs, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
 Der Tatbestand der Zechprellerei wurde geschaffen, um dem Wirt zusätzlichen Schutz zu gewähren für Fälle, die vom Betrug nicht erfasst werden, weil dessen besondere Tatbestandsmerkmale fehlen. Als Auffangtatbestand bildete sich die Zechprellerei im Laufe des 19. Jahrhunderts im französischen Strafrecht heraus, da der Betrugs-tatbestand des art. 313-1 Code pénal - ähnlich wie das schweizerische StGB - besondere Vorkehren des Täters voraussetzt («manoeuvres frauduleuses»), die bei den typischen Konstellationen der Zechprellerei gerade nicht gegeben sind (PATRICE GATTEGNO, Droit pénal spécial, Paris 1995, S. 229 f.). Entsprechend dieser Tradition gelangt nach schweizerischer Rechtsprechung und herrschender Lehre der Tatbestand der Zechprellerei ebenfalls nur subsidiär zur Anwendung (BGE 75 IV 15 E. 1; 72 IV 118 E. 3; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7. Auflage, S. 199; STRATENWERTH, a.a.O., S. 360 N. 49). Die Zechprellerei ist somit nicht etwa ein Spezialtatbestand, der im Bereich des Gastgewerbes dem Betrug vorgeht. Wer nämlich ausserhalb eines Gastgewerbebetriebs Leistungen in Anspruch nimmt, obwohl er weiss, dass er nicht bezahlen kann, macht sich wegen Betrugs strafbar, sofern Arglist vorliegt. Es gibt keinen Grund, einen Betrüger von Gastgewerbebetrieben zu bevorzugen, indem er statt des Betrugs lediglich der Zechprellerei schuldig gesprochen würde, was eine mildere Strafandrohung und das Strafantragserfordernis mit sich brächte. Wer daher die Voraussetzungen des Betrugs erfüllt, ist deswegen zu verurteilen, während der Tatbestand der Zechprellerei nur subsidiär als Auffangtatbestand zum Zuge kommt.
 3.- a) Das Tatbestandsmerkmal der Arglist ist gegeben, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient, aber auch, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie wenn er den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener die


text: Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 122 IV 246 E. 3a). Ebenso ist die alleinige Vortäuschung des Erfüllungswillens nicht in jedem Fall arglistig, sondern nur, wenn die Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit unzumutbar oder unmöglich ist und daher auch keine Schlüsse auf den Erfüllungswillen des Täters gezogen werden können (BGE 118 IV 359 E. 2 mit Hinweisen). Bei der Beantwortung der Frage, ob Arglist gegeben sei, ist zudem der Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung zu berücksichtigen. Dabei ist auf die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall abzustellen und zu prüfen, ob er sich allenfalls in einer untergeordneten Stellung befand, die der Täter ausgenützt hat (BGE 120 IV 186 E. 1a und c mit Hinweisen).


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1. Luxustangente betreffend Mercedes ML 270 CDI 2. Instandhaltungsaufwendungen betreffend einer Wohnung in einem Mietwohnhaus
 Der unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung des Bw., vertreten durch RA, vom 23. Mai 2007 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 3/11 Schwechat Gerasdorf, vom 27. April 2007 betreffend Umsatz- und Einkommensteuer für die Jahre 2002 bis 2004 entschieden: Der Berufung hinsichtlich Einkommensteuer für das Jahr 2004 wird teilweise Folge gegeben. Dieser angefochtene Bescheid wird abgeändert. Die Bemessungsgrundlage und die Höhe der Abgabe ist dem Ende der folgenden Entscheidungsgründe sowie dem als Beilage angeschlossenen Berechnungsblatt zu entnehmen und bildet einen Bestandteil dieses Bescheidspruches. Die Berufung hinsichtlich Umsatz- und Einkommensteuer 2002 und 2003 wird als unbegründet abgewiesen. Die betreffenden Bescheide bleiben unverändert. Die Berufung hinsichtlich Umsatzsteuer 2004 wird als unzulässig zurückgewiesen. Entscheidungsgründe
 Der Berufungswerber (Bw.) ist praktischer Arzt. Die Umsatz- und Einkommensteuerbescheide für die Veranlagungsjahre 2002 bis 2004 ergingen zunächst gemäß den Steuererklärungen (für 2002 wurde nach dem Erstbescheid ein gemäß
 § 293b BAO berichtigter Einkommensteuerbescheid erlassen). Eine betreffend diese Abgaben für den besagten Zeitraum beim Bw. durchgeführte abgabenbehördliche Prüfung ergab diverse Feststellungen, die einerseits im Zusammenhang mit den Einkünften aus selbständiger Arbeit aus der Ordination des Bw. standen und die andererseits die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung der Wohnungen dreier im Eigentum des Bw. befindlichen Mietwohnhäuser betrafen. Berufungsrelevant sind davon die folgenden Prüfungsfeststellungen (vgl. BP-Bericht vom 5. April 2007): "Tz. 1 Eink. a. selbst. Arbeit
 ... 2) Nicht betrieblich veranlasste Aufwendungen 2003 und 2004 ... c) Privat veranlasste Aufwendungen KFZ 2004 sind nicht abzugsfähig. 3) Privatanteil KFZ-Spesen 2002 - 2004 Die betriebliche Nutzung der Fahrzeuge durch den Betriebsinhaber ist grundsätzlich mittels Fahrtenbuch nachzuweisen. Einzelne im Privatvermögen des Unternehmers vorhandene Fahrzeuge sind kein Hindernis für den Ansatz eines Privatanteiles beim Betriebsfahrzeug. Für den Prüfungszeitraum wurde kein Fahrtenbuch vorgelegt. Seitens der Bp wird der Privatanteil mit jährlich 20% angesetzt. 4) Luxustangente Mercedes ML 270 CDI 2002 - 2004 Anschaffungswert PKW 58.891,96, angemessen 34.000,00 angesetzt wurden 35.000,00 bzw. im Jahr 2004 keine Luxustangente berücksichtigt (für 2002 bereits Berücksichtigung durch Veranlagungsreferat erfolgt). (Zur detaillierten Darstellung wird auf die Niederschrift vom 27. Februar 2007 verwiesen.) ... 2002 2003 2004 2) Nicht betrieblich veranl. Aufwend. ... Private KFZ-Kosten (Kt. 73100) 143,90 ... 3) Privatanteil KFZ-Spesen KFZ-Spesen Kt. 73100 11.180,33 10.361,68 10.389,43 abzügl. Pkt. 2) 2004 -143,90 AfA lt. AV 7.882,14 8.383,45 7.361,50 Gesamt 19.062,47 18.745,13 17.607,03 dav. 20% Privatanteil 3.812,49 3.749,03 3.521,41 4) Luxustangente Mercedes ML 270 CDI AfA Mercedes 3.680,75 7.361,50 7.361,50 abzügl. 20% Privatanteil -736,15 -1.472,30 -1.472,30 2.944,60 5.889,20 5.889,20 dav. 42,27% Luxustangente 1.244,68 2.489,36 2.489,36 bisher 1.555,48 2.361,49 0,00 Differenz -310,80 127,87 2.489,36 Eink. a. selbst. Arbeit Zeitraum 2002 2003 2004 Euro
 Vor Bp 32.450,57 80.725,47 95.143,28 Nach Bp 36.674,66 87.661,74 102.510,45 Differenz 4.224,09 6.936,27 7.367,17 Tz. 2 Eink. a. V+V a) [Adresse1] ... 6) Adaptierung Top 5 (Rechnung Fa. Ch. K. vom 14.9.2004 in Höhe von nt. 21.862,76) wurde sofort als Instandhaltung abgesetzt. Von der Bp wird der Aufwand als Instandsetzungsaufwand (infolge der Kriterien, wesentl. Erhöhung der Nutzungsdauer, bessere Vermietbarkeit) auf 10 Jahre verteilt abgesetzt. ...


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a) Eink. V+V [Adresse1] ... 6) Adaptierung Top 5 2004 2004 bisher 21.862,76 1/10 Absetzung lt. Bp 2.186,28 Gewinnauswirkung 19.676,48 ... c) [Adresse2] 1) Adaptierung Top 13 (Rechnung Fa. Ch. K. vom 22.12.2004 in Höhe von nt. 14.002,21) wurde sofort als Instandhaltung abgesetzt. Von der Bp wird der Aufwand als Instandsetzungsaufwand (infolge der Kriterien, Kategorieanhebung, wesentl. Verlängerung der Nutzungsdauer, bessere Vermietbarkeit) auf 10 Jahre verteilt abgesetzt. ... c) Eink. a. V+V [Adresse2] ... Adaptierung Top 13 2004 2004 bisher 14.002,21 1/10 Absetzung lt. Bp 1.400,22 Gewinnauswirkung 12.601,99 ... Eink. a. V+V Zeitraum 2002 2003 2004 Euro
 Vor Bp 15.284,72 21.289,24 -12.234,00 Nach Bp 18.212,78 27.051,69 19.688,86 Differenz 2.928,06 5.762,45 31.922,86 ..." Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Betriebsprüfung und erließ in wiederaufgenommenen Verfahren entsprechende Umsatz- und Einkommensteuerbescheide vom 27. April 2007 (Infolge der Prüfungsfeststellungen erfolgte eine Wiederaufnahme der Umsatzsteuerverfahren 2002 und 2003 sowie der Einkommensteuerverfahren 2002 bis 2004. Die berufungsgegenständlichen Feststellungen (siehe dazu im Folgenden) betrafen allein die Einkommensteuerverfahren der Streitjahre.). Gegen die Einkommensteuer- und Umsatzsteuerbescheide 2002 bis 2004 erhob der Vertreter des Bw. Berufung, mit welcher sämtliche Bescheide wegen Mangelhaftigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten wurden. In der Begründung der Berufung wurde ausgeführt: "Teilweise werden Feststellungen gemäß Bericht vom 5.4.2007 akzeptiert, die nachfolgenden Ausführungen betreffen daher ausschließlich die bekämpften Feststellungen bzw. deren rechtliche Würdigung: (1.) Privatanteil KFZ-Spesen 2002 - 2004: Hier hat die BP durchgängig einen Privatanteil mit jährlich 20% angesetzt, dies ausschließlich mit der Begründung, dass eine betriebliche Nutzung grundsätzlich mittels Fahrtenbuch nachzuweisen wäre, ein solches jedoch nicht vorgelegt worden ist. Dieser Punkt betrifft die Jahre 2002-2004. In keiner Weise geht der angefochten Bescheid auf die Argumente des Steuerpflichten ein, die schon mit Schreiben vom 19. Mai 2006 übermittelt worden sind: Zunächst existiert ein rein privat genutzter PKW, der betrieblich genutzte PKW Mercedes wird ausschließlich für die intensive betriebliche Nutzung (Hausbesuche) des [Bw.] verwendet. Der Steuerpflichtige hat während der Betriebsprüfung mehrfach verlangt, dass die Akten der bisherigen Betriebsprüfungen beigeschafft werden, das Thema "Privatnutzung bei PKW" ist nämlich in diesen vorangehenden Betriebsprüfungen besprochen worden. Dort wurde eine 100%ige betriebliche Nutzung ausdrücklich für zulässig erklärt. Die Betriebsprüferin im konkreten Fall hat dies aber abgelehnt mit dem Hinweis, dies bereite ihr zu viel Mühe. Die jetzigen Feststellungen verstoßen daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Hier ist auf den BMF Erlass vom 4.6.2006 GZ BMF-010103/0023-VI/2006 zu verweisen. Jeder der am Rechtsleben teilnimmt, hat zu seinem Wort und zu seinem Verhalten zu stehen und darf sich nicht ohne triftigen Grund in Widerspruch zu dem setzen, was er früher vertreten hat und worauf andere vertraut haben (VwGH 2001/16/0063). Nach ständiger Judikatur ist der Grundsatz auch im Abgabenrecht zu beachten. Ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben setzt unter anderem voraus, dass der Abgabepflichtige seine Dispositionen nach den bisherigen Verhalten eingerichtet hat und er als Folge hievon einen abgabenrechtlichen Nachteil erlitten hat (ständige Judikatur z.B. VwGH 18.10.05, 2003/16/0486). Dies liegt im konkreten Fall vor: Hätte [der Bw.] nicht auf die Ergebnisse der bisherigen Betriebsprüfungen vertrauen


text: dürfen, dass eben kein Privatanteil bei seinem betrieblich genutzten PKW vorzunehmen ist, hätte er selbstverständlich ein Fahrtenbuch geführt. Dadurch, dass die Finanzbehörden die bis zu dieser Prüfung akzeptierte Vorgangsweise anerkannt hat, ist eine abweichende Beurteilung für die Folgejahre eben ausgeschlossen (VwGH 11.12.1996, 94/13/0070). Schon aus diesen Erwägungen ist für die KFZ - Spesen der Jahre 2002 bis 2004 kein Privatanteil abzuziehen. (2.) Weiters wird die Berechnung der Luxustangente bei dem PKW Mercedes bekämpft: Das FA hat den Anschaffungswert mit € 34.000,-- als angemessen erachtet. Hingewiesen wird auf die Judikatur des UFS Wien, wonach ein Anschaffungswert von € 40.000,00 heranzuziehen ist. Dementsprechend ist für die Luxustangente dieser Wert anzusetzen, es ergibt sich ein Prozentsatz von lediglich 33,2%. (3.) Zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung: Bei der Adaptierung der Wohnungen top 5 in der [Adr.1] bzw. top 13 in der [Adr.2] hat die Betriebsprüfung die Instandhaltungskosten als Instandsetzungsaufwand qualifiziert. Begründet wird dies im Bericht über die Schlussbesprechung mit 'wesentlicher Erhöhung der Nutzungsdauer, bessere Vermietbarkeit', und 'Kategorieanhebung'. Hiezu fehlen jegliche weiterführende Feststellungen. Bereits im Schreiben vom 19. Mai 2006 wurde geltend gemacht, dass es sich um Reparaturarbeiten handelt, also um reine Instandhaltungsmaßnahmen. Vorgebracht wurde auch während des Betriebsprüfungsverfahrens, dass in der [Adr..2] 1998 ein Lift in den Toilettenschacht eingebaut worden ist. Dies war nur möglich, da bereits vorher in allen Wohnungen Toiletten und Bäder/Duschen eingebaut waren. Eine Kategorieanhebung kann es daher nicht gegeben haben. Ebenso wurde das Haus in der [Adr.1] 1986/87 mit öffentlichen Mitteln des Altstadtfonds einer Totalsanierung unterzogen. Seit damals sind alle Wohnungen Kategorie A. Es ist daher unerfindlich, wie die Betriebsprüfung zu den Feststellungen kommen kann, es handle sich um Kategorieanhebungen. Tatsächlich sind dies, was auch aus den Rechnungen hervorgeht, ausschließlich laufende Instandhaltungsarbeiten, die eben von Zeit zu Zeit, insbesondere nach einem Mieterwechsel vorgenommen werden müssen. Eine Verlängerung einer Nutzungsdauer ist dadurch - soweit man bei einer Wohnung davon überhaupt sprechen kann - niemals gegeben. Kategorienanhebung fällt in beiden Fällen weg, ebenso die Verlängerung der Nutzungsdauer (diese ist durch die Nutzungsdauer des gesamten Hauses vorgegeben). Eine bessere Vermietbarkeit ist aber kein Kriterium dafür, ob Reparaturen als Instandhaltung oder Instandsetzung zu qualifizieren sind." Die Prüferin gab eine Stellungnahme zur Berufung ab, in der die im Prüfbericht sowie in der Niederschrift gemachten Feststellungen zum Teil wiederholt wurden und ausgeführt wurde: "1) Privatanteil KFZ-Spesen 2002 - 2004 a) Die betriebliche Nutzung der Fahrzeuge durch den Betriebsinhaber ist grundsätzlich mittels Fahrtenbuch nachzuweisen. Einzelne im Privatvermögen des Unternehmers vorhandene Fahrzeuge sind kein Hindernis für den Ansatz eines Privatanteiles beim Betriebsfahrzeug. Da für den Prüfungszeitraum kein Fahrtenbuch vorlag, bzw. die ausschließlich 'intensive betriebliche Nutzung (Hausbesuche)' wie in der Berufung angeführt, nicht glaubhaft gemacht wurde, wurde ein Privatanteil von jährlich 20% in Abzug gebracht. b) Zu Verstoß gegen Treu und Glauben Nach ständiger Rechtsprechung ist das Legalitätsprinzip grundsätzlich stärker als jeder andere Grundsatz, insbesondere jener von Treu und Glauben. Ein Widerspruch dieser beiden Grundsätze besteht allerdings nicht. Der Grundsatz von Treu und Glauben hat als Prinzip der Einzelfallgerechtigkeit nämlich lediglich Interpretations- und ermessensleitende Funktion. 2) Luxustangente


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PKW Mercedes Ml 270 CDI 2002 - 2004 Aufwendungen bzw. Ausgaben in Zusammenhang mit der Anschaffung eines Personen- oder Kombinationskraftwagens sind insoweit angemessen, als die Anschaffungskosten ab der Veranlagung 2002 € 34.000,-- (inkl. USt u. Nova) nicht übersteigen. Durch die PKW-Angemessenheitsverordnung, BGBl. II Nr. 466/2004, sind für Anschaffungskosten des Kalenderjahres 2004 Anschaffungskosten in Höhe von € 34.000,--, für Anschaffungen der Kalenderjahre ab 2005 Anschaffungskosten in Höhe von € 40.000,-- als angemessen anzusehen. Ob überhaupt bzw. in welchem Ausmaß Aufwendungen unangemessen sind, ist - auch für die Folgejahre -danach zu beurteilen, ob bzw. in welchem Umfang die Anschaffungskosten den jeweiligen Höchstwert im Kalenderjahr der Anschaffung (2004: € 34.000,--, ab 2005: € 40.000,--) übersteigen. 3) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 2004 a) Adaptierung Top 5, [Adr.1] Aufwand nt. € 21.862,76 Bei oben angeführten Aufwand handelt es sich im Wesentlichen um Adaptierungsarbeiten wie Austausch von Elektro-, Heizungs- u. Sanitärinstallationen, Austausch von Zwischenwänden, sowie im Zuge dessen Fliesenverlegung und Verlegung Parkettböden, sowie Malerarbeiten. Laut Ansicht der Bp liegen keine laufenden Wartungsarbeiten bzw. Reparaturen vor, sondern Instandsetzungsaufwendungen. b) Adaptierung Top 13, [Adr.2] Aufwand nt. € 14.002,21 Bei den oben angeführten Aufwand handelt es sich im Wesentlichen um Adaptierungsarbeiten wie Herstellung von Zwischenwänden, Austausch von Elektro- und Heizungsinstallationen, sowie im Zuge dessen Fliesenverlegung und Verlegung Parkettböden, sowie Malerarbeiten. Laut Ansicht der Bp liegen keine laufenden Wartungsarbeiten bzw. Reparaturen vor, sondern Instandsetzungsaufwendungen. Die Abgabenbehörde zweiter Instanz führte weitere Ermittlungen durch, die in den Erwägungen eingearbeitet sind. Im Zuge dieses Ermittlungsverfahrens zog der Bw. die Berufung im Punkt Privatanteil Kfz Spesen 2002 - 2004 zurück und erklärte einen Abzug von 20% Privatanteil der Kfz-Kosten zu akzeptieren. Über die Berufung wurde erwogen:
 Im Schreiben der Prüferin vom 19. April 2006 war u.a. folgender Punkt enthalten: "2002: Kt. 73100 PKW-Spesen 2 PKW im Betriebsvermögen (Mercedes u. Golf), inwieweit betrieblich veranlasst? bzw. kein Privatanteil in Abzug gebracht! (detto 2003 u. 2004)." Das Antwortschreiben vom 19. Mai 2006 wurde vom steuerlichen Vertreter wie folgt erstattet: "Es gibt einen weiteren, rein privat genutzten PKW. Die bisherigen letzten drei (!) Betriebsprüfungen haben beide PKWs als betrieblich veranlasst gesehen, Privatanteil wurde bei diesen Betriebsprüfungen ausführlich besprochen und die Notwendigkeit verneint. (Der Bw.) muss sich darauf verlassen können, dass diese Aussagen der bisherigen Betriebsprüfungen weiter gelten." Am 9. Oktober 2006 richtete der steuerliche Vertreter des Bw. nachstehendes Schreiben an die Prüferin: "Abzug eines Privatanteils bei PKW in der Höhe von 20%: Hier haben wir geltend gemacht, dass ein Privatanteil von 20% nicht in Abzug zu bringen ist. Wir haben Ihnen erklärt, dass a) infolge Vorhandenseins anderer privater PKWs keine private Nutzung des im Anlagevermögen befindlichen PKWs gegeben ist, b) dieser Umstand von bereits früheren Betriebsprüfungen geprüft und akzeptiert worden ist. Sie haben uns bekannt gegeben, dass Sie vorhergehende Betriebsprüfungsakten nicht ausgehoben haben. Ausdrücklich darf ich hiermit feststellen, dass die Einsichtnahme in bisherige Betriebsprüfungen sowohl (beim Bw.) (als auch bei der S. GmbH) notwendig ist. In der Beilage übergebe ich zB den Bericht vom 1.10.1987 über die Prüfung der Jahre 1983 und 1984 sowie die Niederschrift über


text:
die Schlussbesprechung vom 28.4.1997 über die Prüfung der Jahre 1994 und 1995. Ich bitte, diesen Berichten - ich gehe davon aus, dass der vollständige Betriebsprüfungsakt für Sie wohl leichter auszuheben ist als für uns - klar hervorgeht, dass in keinem dieser geprüften Zeiträume beim PKW ein Privatanteil ausgeschieden worden ist." Die Berichte der aktenkundigen Vorbetriebsprüfungen - auf welche sowohl im Schreiben vom 9. Oktober 2006 als auch in der Berufung verwiesen wird - enthalten betreffend die mit Kfz in Zusammenhang stehenden Aufwendungen folgende Feststellungen: - Zum Zeitraum 1983 - 1985: 1985: Aus dem PKW-Aufwand wurden S 12.576,00 für Autoradio ausgeschieden. Der Restbuchwert in Höhe von S 77.001,00 des PKW-Porsche wurde 1985 als zusätzliche Betriebsausgabe anerkannt. Die Kaution in Höhe von S 40.000,00 für das ab 1985 geleaste KFZ ist keine Betriebsausgabe. - Zum Zeitraum 1988 - 1990: Tz 20: Privatanteil PKW: Bei Durchsicht des Fuhrparks wurde der Anteil, der auf die privaten Fahrten entfällt, im Schätzungswege ermittelt. 1988 1989 1990 Gewinnerhöhung lt. Bp +13.000,00 +23.000,00 +34.000,00 Tz 21: Nicht anerkannte Aufwendungen: a) Aufwendungen lt. Liste (u.a. 1989 Autolenkrad: S 3.050,00; 1990 Autoradio: S 4.590,00) - Zum Zeitraum 1991 - 1993: Tz 17: Der Erwerb eines Autoradios war als nicht betriebsnotwendiges Wirtschaftsgut nicht anzuerkennen. (1991 Gewinnerhöhung: S 8.136,00) - Zum Zeitraum 1994 - 1995: Tz 26: Der Verkauf des Kfz Maserati Spyder im Jahr 1994 wurde nur zum Teil angesetzt. Der Betrag von S 328.080,00 wurde nicht berücksichtigt (Gewinnerhöhung). Tz 27: Luxustangente Maserati Spyder 1994 lt. BP (Ausscheiden einer Luxustangente iHv 32% von den Aufwendungen Leasing [S 39.141,88] und Aufwendungen Versicherung [S 5.797,64]). Somit war in der Vergangenheit das Ausscheiden eines PKW-Privatanteils Thema einer abgabenbehördlichen Prüfung, auch wenn in anderen Prüfungsjahren die Prüfungsschwerpunkte unterschiedlich gelagert waren. - Zur berufungsgegenständlichen Feststellung: Tz. 1.3) lautet: Die betriebliche Nutzung der Fahrzeuge durch den Betriebsinhaber ist grundsätzlich mittels Fahrtenbuch nachzuweisen. Einzelne im Privatvermögen des Unternehmers vorhandene Fahrzeuge sind kein Hindernis für den Ansatz eines Privatanteiles beim Betriebsfahrzeug. Für den Prüfungszeitraum wurde kein Fahrtenbuch vorgelegt. Seitens der Bp wird der Privatanteil mit jährlich 20% angesetzt. Dazu ist auszuführen: Wie seitens der Prüferin zutreffend festgehalten, ist die (ausschließliche) betriebliche Nutzung der im Betriebsvermögen befindlichen Kfz "grundsätzlich" mittels Fahrtenbuch nachzuweisen. Die berichtigte Gewinn- und Verlustrechnung 2002 weist unter den Betriebsausgaben "Sonst. betr. Aufwendg." u.a. folgende Position aus (AB): Kfz-Kosten 11.180,33 EUR 73100 PKW 11.180,33 EUR Das Anlagenverzeichnis per 31.12.2002 enthält u.a. folgende Positionen: Bezeichn.
 Das Kfz Jeep BJ 97 schied im 1. Halbjahr 2002 aus den Betriebsvermögen aus (vgl. Halbjahres-AfA (€ 2.157,47 [AK 3.9.1998 iHv S 475. 000,00 x 12,5% = S 59.375,00 : 2 = S 29.687,50 bzw. € 2.157,47] und handschriftlichen Vermerk "Jeep" im AB): 47000 Anlagenverkauf 5.000,00 EUR (Jeep)
 -17.259,80 EUR Die Gewinn- und Verlustrechnung 2003 weist unter den Betriebsausgaben "Sonst. betr. Aufwendg." u.a. folgende Position aus (AB): Kfz-Kosten 10.361,68 EUR 73100 PKW 10.361,68 EUR Das Anlagenverzeichnis per 31.12.2003 enthält u.a. folgende Positionen: Bezeichn.
 Die Gewinn- und Verlustrechnung 2004 weist unter den Betriebsausgaben "Sonst. betr. Aufwendg." u.a. folgende Position aus (AB): Kfz-Kosten 10.389,43 EUR 73100


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PKW 10.389,43 EUR Das Anlagenverzeichnis per 31.12.2004 enthält u.a. folgende Positionen: Bezeichn.
 Die Abgabenbehörde zweiter Instanz richtete folgendes Schreiben an den Bw.: "Wie seitens der Prüferin zutreffend festgehalten, ist die (ausschließliche) betriebliche Nutzung der im Betriebsvermögen befindlichen Kfz 'grundsätzlich' mittels Fahrtenbuch nachzuweisen. Da Sie unstrittig ein Fahrtenbuch nicht geführt haben, werden Sie ersucht, das Ausmaß der betrieblichen Nutzung auf andere Weise darzutun und unter Beweis zu stellen. Ihrer Treu und Glauben-Argumentation steht allein schon der Umstand entgegen, dass die Lebensumstände im Laufe der Jahrzehnte üblicherweise mannigfaltigen Veränderungen unterliegen. Laut Berufung "existiert ein rein privat genutzter PKW". Um welches Kfz handelt es sich? Um Vorlage des Zulassungsscheines wird ersucht. Welche Person/en verwendeten dieses Privat-Kfz 2002 bis 2004? Welche Jahreskilometerleistungen wurden mit diesem Privat-Kfz zurückgelegt? Um Nachweisführung Ihrer Angaben, insbesondere mittels Vorlage des Servicebuches, der Kfz-Rechnungen bzw. der § 57a -KFG-Gutachten wird ersucht." Der Bw. reagierte auf dieses Schreiben wie folgt: "Kfz-Privatanteil: (Der Bw.) benutzt seit April 1992 zunächst privat einen Mercedes Benz 190 E, Automatik, Klimaanlage, ABS etc. Dieser PKW wurde ihm von seinem Vater im Jahr 1992 geschenkt. Ich lege bei: - den aktuellen Zulassungsschein - Kopie des Servicebuches - Gutachten gemäß
 § 57a KFG Weiters wird vorgelegt: Kopie einer Polizze der Wr. Städtischen, aus der ersichtlich ist, dass (der Bw.) mehrere PKWs auf Wechselkennzeichen privat nutzt, so z.B. einen Golf TDI und ab Februar 2011 einen Mercedes Benz 170. Das im Betriebsvermögen befindliche Kfz wird also ausschließlich beruflich genutzt (Hausbesuche etc.). Für private Fahrten verwendet (der Bw.) die oben erwähnten Fahrzeuge, also ausschließlich am Wochenende und im Urlaub. Diese Fahrzeuge stehen ihm auch zur Gänze zur Verfügung, die Ehefrau des (Bw.) verwendet diese Kfz nicht, da sie entweder mit dem Fahrrad oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln ins Spital fährt. Ich möchte schon noch einmal auf die Argumente in meiner Berufung vom 23.5.2007, Punkt 5.1 hinweisen: die Tatsache, dass (der Bw.) ein betrieblich genutztes Fahrzeug und mehrere private Fahrzeuge hat, war auch bei den bisherigen Betriebsprüfungen immer ausreichend, keinen Privatanteil anzusetzen. Gerade in diesem Bereich gab es eben keine 'mannigfaltigen Veränderungen' in diesen Situationen." Anhand der vorgelegten Unterlagen konnten (lediglich) folgende Feststellungen getroffen werden: Am 24. April 1992 wurde dem L. J., Adresse: [Adresse3], das Kennzeichen W... zugewiesen und erfolgte die Abmeldung am 31. Juli 2002 (Typenschein, erster Besitzer - laut Vermerk: TYPENSCHEIN MB 190E). (Blg., Bl. 1) Am 22. September 1992 führte die Mercedes Vertragswerkstätte bei einem Km-Stand von 4.288 km ein Service durch (laut Vermerk: MB 190E). (Blg., Bl. 9) Am 25. November 1997 führte die Kfz-Reparatur K. bei einem Km-Stand von 51.924 km ein Service mit dem Vermerk: Bremse vorne durch. (Blg., Bl. 10) Am 3. August 2000 führte die Kfz-Reparatur K. bei einem Km-Stand von 91.300 km ein Service durch (kein Vermerk). (Blg., Bl. 10) Am 16. April 2002 wurde das Kfz Mercedes Benz A 170 CDI erstmalig zum Verkehr zugelassen (Eintragung im Zulassungsschein der am 8.2.2011 vorgenommenen Zulassung). Am 21. Jänner 2003 wurde (betreffend das am 31. Juli 2002 abgemeldete Kfz) dem L. J., Anschrift: [Adr.3]


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das Fahrzeug zugelassen und das Kennzeichen W..... am 21. Jänner 2003 zugewiesen (Typenschein, zweiter Besitzer). (Blg., Bl. 1) Das Fahrzeug Mercedes Benz 190E, erstmalige Zulassung am 24. April 1992, wurde für den am [Geb.dat.1] geborenen L. J. mit dem Kennzeichen W..... am 21. Jänner 2003 zugelassen (Zulassungsschein). (Blg., Bl. 2) Am 18. Mai 2004 führte die Mercedes Vertragswerkstätte bei einem Km-Stand von 19.457 km ein Service durch (laut Vermerk: A170 CDI). (Blg., Bl. 7) Am 1. Februar 2006 führte die Mercedes Vertragswerkstätte bei einem Km-Stand von 31.674 km ein Service durch (laut Vermerk: A170 CDI). (Blg., Bl. 7) Am 3. September 2007 führte die Mercedes Vertragswerkstätte bei einem Km-Stand von 42.641 km ein Service durch (laut Vermerk: A170 CDI). (Blg., Bl. 7) Am 14. Juli 2010 führte die Mercedes Vertragswerkstätte bei einem Km-Stand von 60.443 km ein Service durch (laut Vermerk: A170 CDI). (Blg., Bl. 6) Betreffend das Kfz Mercedes Benz 190 mit dem Kennzeichen W....., Erstzulassung: 04/1992, dem Km-Stand von 102.467, dem Zulassungsbesitzer J. L. sen, listet das Gutachten sechs leichte Mängel auf (Gutachten gemäß
 § 57a Abs. 4 KFG 1967, Seite 1 - ohne Datumsangabe). (Blg., Bl. 11) Betreffend das Kfz Mercedes Benz, A-Klasse, Turbodiesel, mit dem Kennzeichen W....., Erstzulassung: 04/2002, dem Km-Stand von 67.981, dem Zulassungsbesitzer J. L. sen, listet das Gutachten vier leichte Mängel auf (Gutachten gemäß
 § 57a Abs. 4 KFG 1967, Seite 1 - ohne Datumsangabe). (Blg., Bl. 8) Am 8. Februar 2011 wurde das Fahrzeug Mercedes Benz A170 CDI, erstmalige Zulassung am 16. April 2002, für den am [Geb.dat.1] geborenen L. J. mit dem Kennzeichen W..... zugelassen (Zulassungsschein). (Blg., Bl. 4, 5) Am 8. Februar 2011 wurden folgende Änderungen der Kraftfahrzeugversicherung vorgenommen (Polizze C...) (Blg., Bl. 3): Änderung der Kfz-Haftpflichtversicherung zu Fahrzeug 1 Änderung der Kfz-Haftpflichtversicherung zu Fahrzeug 2 Einschluss der Kfz-Haftpflichtversicherung zu Fahrzeug 3 Einschluss der motorbezogenen Versicherungssteuer zu Fahrzeug 3 gültig ab: 08.02.2011 GEGENSTAND DER VERSICHERUNG Fahrzeug 1
 VERSICHERUNGSDAUER: Kfz-Haftpflichtversicherung für Fahrzeug 1
 Anhand der vorgelegten Unterlagen wurde das Ausmaß der betrieblichen Nutzung auf andere Weise (als durch ein nicht geführtes Fahrtenbuch) nicht dargetan und unter Beweis gestellt. Vorgebracht wurde, der Bw. habe "zunächst privat einen Mercedes Benz 190 E (benutzt)". Den vorgelegten Unterlagen lässt sich nicht einmal entnehmen, ob am 24. April 1992 dem Bw. oder dem gleichnamigen Vater das Kennzeichen W... zugewiesen wurde. Das Service im Jahr 1992 und die Kfz-Reparaturen in den Jahren 1997 und 2000 wurden Jahre vor dem Berufungszeitraum durchgeführt. Den vorgelegten Unterlagen ließ sich nicht entnehmen, für wen das Kfz Mercedes Benz A170 CDI im April 2002 erstmalig zugelassen wurde. Im Jänner 2003 wurde das Kfz Mercedes Benz 190 E auf den Vater des Bw. zugelassen. Den vorgelegten Unterlagen ließ sich nicht entnehmen, um wessen Kfz es sich handelte, betreffend das am 18. Mai 2004 bei einem Km-Stand von 19.457 km ein Service durchgeführt wurde, wer das Service beauftragte und die Rechnung bezahlte. Die Service in den Jahren 2006, 2007 und 2010 wurden Jahre nach dem Berufungszeitraum durchgeführt. Die Gutachten gemäß
 § 57a Abs. 4


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KFG 1967 (deren Seite 2 nicht vorgelegt wurden), wurden, wie folgende Überlegung zeigt, Ende 2010 oder im Jahr 2011 ausgestellt: Am 14. Juli 2010 führte die Mercedes Vertragswerkstätte bei einem Km-Stand von 60.443 km ein Service durch (laut Vermerk: A170 CDI). Das Gutachten gemäß
 § 57a Abs. 4 KFG 1967 betreffend das Kfz Mercedes Benz, A-Klasse, Turbodiesel, weist einen Km-Stand von 67.981 aus. Es wurde daher ersucht, die Seite 2 der beiden Gutachten vorzulegen. Da Fahrtenbücher nicht geführt wurden bzw. nicht vorgelegt werden konnten, waren die betrieblichen bzw. beruflichen Fahrten vom Bw. auf andere geeignete Weise nachzuweisen. Um das Ausmaß der betrieblichen bzw. beruflichen Fahrten ermitteln zu können, war es weiters erforderlich, dass die insgesamt mit den Kfz gefahrenen Kilometer nachgewiesen werden (bspw. Kilometerstände laut den Kfz-Gutachten). Die Abgabenbehörde zweiter Instanz lud den Bw. daher nochmals ein, das Ausmaß der betrieblichen bzw. beruflichen Fahrten und die insgesamt mit den Kfz gefahrenen Kilometer nachzuweisen, insbesondere auch sämtliche den geltend gemachten Kfz-Aufwendungen zugrunde liegenden Belege vorzulegen. Diesen Berufungspunkt Privatanteil Kfz-Spesen 2002 - 2004 nahm der Bw. zurück und akzeptierte einen Abzug von 20% Privatanteil von den Kfz-Kosten; daher bleiben die Ansätze laut Betriebsprüfungsbericht in diesem Punkt unverändert. Luxustangente Mercedes ML 270 CDI:
 Das Anlagenverzeichnis per 31.12.2002 enthält u.a. folgende Position: Bezeichn.
 Kumul. Abschr. Abschr. AfA Satz % ML 270
 3.680,75 3.680,75 12,50 Im Zuge der Steuererklärung im Jahr der Anschaffung wurde die Luxustangente seitens des Bw. folgendermaßen berechnet: Das Beiblatt zur Gewinn- und Verlustrechnung 2002 weist Folgendes aus: Gewinn 2002 laut Beilage 11.810,99 Anschaffungspreis Mercedes ML 270 CL brutto 58.891,96 Anschaffungskosten angemessen 35.000,00 Luxustangente daher 23.891,96 Luxustangente in % 40,57% AfA laut Anlageverzeichnis 2002 3.680,75 Korrektur Abschreibung (40,57%) 1.493,35 Gewinn 2002 13.304,24 Das Beilblatt zur berichtigten Gewinn- und Verlustrechnung 2002 weist Folgendes aus: Gewinn 2002 laut Beilage 30.895,09 Anschaffungspreis Mercedes ML 270 CL brutto 58.891,96 Anschaffungskosten angemessen 35.000,00 Luxustangente daher 23.891,96 Luxustangente in % 40,57% AfA laut Anlageverzeichnis 2002 3.680,75 Korrektur Abschreibung (40,57%) 1.493,35 Gewinn 2002 32.388,34 Die Betriebsprüfung ermittelte die Luxustangente unter Zugrundelegung angemessener Anschaffungskosten in Höhe von € 34.000,00 (wie bei Veranlagung 2002 auch bereits das Finanzamt). In der Berufung erachtet der Bw. einen Anschaffungswert von € 40.000,00 als angemessen. Gemäß
 § 20 Abs. 1 Z 2 lit. b EStG 1988 dürfen bei den einzelnen Einkünften nicht abgezogen werden: Betrieblich oder beruflich veranlasste Aufwendungen oder Ausgaben, die auch die Lebensführung des Steuerpflichtigen berühren, und zwar insoweit, als sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung unangemessen hoch sind. Dies gilt u.a. für Aufwendungen im Zusammenhang mit Personen- und Kombinationskraftwagen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erweist sich ein teurer Personenkraftwagen nicht nur als gegenüber einem billigeren sicherer, sondern im Regelfall auch als repräsentativer; im Hinblick auf das Abzugsverbot des § 20 Abs. 1 Z 2 lit. b EStG 1988 kann der auf die Repräsentation entfallende Teil der Aufwendungen für Personenkraftwagen nicht als Betriebsausgabe anerkannt werden. Ein solcher Anteil des Repräsentationsaufwandes an den Aufwendungen für Personenkraftwagen ist von der Abgabenbehörde im Schätzungsweg unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 184 BAO zu ermitteln (vgl. bspw. VwGH


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22.1.2004, 98/14/0165, mit weiteren Nachweisen). Zur Höhe der als angemessen zu wertenden Anschaffungskosten hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 22. März 2000, 97/13/0207, ausgeführt, dass - bezogen auf das Jahr 1991 - Anschaffungskosten eines Pkw in Höhe von 467.000 S (inklusive der umsatzsteuerrechtlich nicht abzugsfähigen Mehrwertsteuer; und seit 1992 auch der NoVA) den betrieblichen Erfordernissen - unter Vernachlässigung der Repräsentationstangente - genügten. Der unabhängige Finanzsenat hielt im Jahr 2004 eine Valorisierung des Betrages (von 34.000 €) für angebracht; die Entscheidung (RV/0321-S/03) wurde jedoch vom Verwaltungsgerichthof aufgehoben (VwGH 22.12.2004, 2004/15/0101). Noch vor Ergehen der zitierten Entscheidung war die Angemessenheitsgrenze mit Verordnung des Bundesministers für Finanzen (BGBl. II Nr. 466/2004) angehoben worden. Nach § 1, 1. Satz der Verordnung sind Anschaffungskosten inklusive Umsatzsteuer und Normverbrauchsabgabe im Kalenderjahr 2004 bis 34.000 € und ab dem Kalenderjahr 2005 bis 40.000 € angemessen. Bis 2003 kommt ein Betrag über 34.000 € nur in Ausnahmefällen in Betracht, zB bei einem Gemeindearzt im Gebirge. Es gilt eine anschaffungsbezogene Betrachtung (sh. VwGH 22.1.2004, 98/14/0165; für Anschaffungen vor 2005 ist die AfA daher unverändert auf der früheren Basis zu berechnen). Höhere Anschaffungskosten sind nicht abzugsfähig (vgl. Jakom/Baldauf EStG, 2010, § 20 Rz 26). Die Luxustangente wurde von der Prüferin - ausgehend von einem Bruttoanschaffungspreis für den Mercedes ML 270 CL in Höhe von € 58.891,96 Ende 2002 und einer Angemessenheitsgrenze von € 34.000,00 - mit 42,27% entsprechend den oben dargestellten rechtlichen Ausführungen ermittelt. In diesem Berufungspunkt konnte somit dem Berufungsbegehren nicht Folge gegeben werden. Wohnung [Adr.1], Top 5: Die Beilage "Vermietung und Verpachtung [Adr.1], ....Wien 2004 in €" enthält unter den Werbungskosten u.a. folgende Position: Reparatur, Wartung 28.525,06 Diese Position beinhaltet u.a. nachstehende mit Rechnung des Ch. K. vom 14. September 2004 abgerechnete Leistungen: Objekt Sanierungsarbeiten [Adr.1], Top 5 in ....Wien POS
 Liefern und Verlegen von Bodenfliesen "M..." für das Badezimmer (laut Bemusterung)
 Austausch der kompletten Aderleitungen. Liefern neuer Stromverteiler mit einem Innenleben (FI, LS). Erneuern sämtlicher Steckdosen. Einziehen der Deckenbeleuchtung sowie der Leitungen für die Küche.
 Verlegung der Aufputzleitungen unter Putz verlegt. Regelung zwischen Therme und Ventilatoren wurde aufgebaut. Eliminierung der Metallabzweigkästen, Lieferung von Schalter und Steckdosen in Legrand firnweiß. Einziehen von Stark- und Schwachstromleitungen, Neuverdrahtung des Stromverteilers und Verbindung zu den Abzweigd. Neuinstallation: Einziehen sämtlicher Leitungen Liefern und montieren eines neuen E-Verteilers
 Bestückt mit FI-Schutzschalter und der Leitungsschutzschalter Inklusive 20 Stk. Steckdosen / Standardausf.
 Inklusive 7 Stk. Kippschalter / Standardausf.
 Herstellen der Anschlüsse für 1x Telefon, 2x TV und Antenne Herstellen eines Starkstromanschlusses 380 V für den E-Herd Herstellen von 10 Stk. Lichtauslässen in Wänden oder Deckenbereich nach Wahl des AG Bei Bedarf stellen wir Ihnen gerne kostenlos einen E-Installationsplan zur Verfügung
 Preis Pauschal inklusive aller Stemmarbeiten und Kleinteile (ohne Beleuchtungskörper)
 Lamparkettboden Eiche natur 10mm liefern
 sowie den Parkettboden riemenartig mittels PU-Klebestoff am Estrich verlegen
 Liefern und Einbau von Innentüren, Wabe weiß
 inklusive Bänder, BB-Schloss
 Bestehende Anschlüsse in der ehemaligen Küche abpfropfen sowie unter Putz versetzen
 Herstellen der Anschlüsse für die Küche, Wasserab- und Zulauf unter Putz, sowie des Anschlusses für den Geschirrspüler in der neuen Küche


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Liefern und Montage einer Waschtischarmatur für das Spülbecken Stk
 350,00 Nettorechnungswert
 Im Schreiben der Prüferin vom 19. April 2006 war u.a. folgender Punkt enthalten: "V+V [Adr.1] 14.09. Re Fa. K..., nt. 21.862,76, Adaptierung Top 5, wesentl. Erhöhung der ND, bessere Vermietbarkeit, lt. BP auf 10 Jahre verteilt abzusetzen." Das Antwortschreiben vom 19. Mai 2008 wurde vom steuerlichen Vertreter wie folgt erstattet: "Adaptierung: es handelt sich um reine Instandhaltungsmaßnahmen, jede Wohnung, die hergerichtet wird, dient der besseren Vermietbarkeit, ohne dass es Instandsetzung ist." Am 9. Oktober 2006 richtete der steuerliche Vertreter des Bw. nachstehendes Schreiben an die Prüferin: "In der [Adr..1] wurde 1986/1987 mit öffentlichen Mitteln des Altstadtfonds eine Totalsanierung durchgeführt, seit damals sind alle Wohnungen Kategorie A. Auch hier sind die geltend gemachten Aufwände ausschließlich Instandhaltung bzw. Reparaturaufwand. Erst im Jahr 2004 wurde die erste seit 1987 leer (gewordene) Wohnung repariert." Die Abgabenbehörde zweiter Instanz richtete folgendes Schreiben an den Bw.: Betreffend die beiden Wohnungen [Adr.1], Top 5, und [Adr.2], Top 13, wird um Vorlage der vor und nach den Sanierungsarbeiten abgeschlossenen Mietverträge ersucht. Der steuerliche Vertreter des Bw. beantwortete das Schreiben wie folgt: "Die Wohnung Top 5 war bis 31.7.2004 an Frau B... vermietet, der Mietzins betrug ATS 50,16/m2 = € 3,65. Dieser Mietvertrag wurde gemäß Beilage einvernehmlich zum 31.7.2004 aufgehoben. Nach Renovierung wurde sie mit Mietvertrag vom 2.3.2005 m € 7,80 weiter vermietet. (In dem Zeitraum dazwischen gab es ein kurzfristiges Mietverhältnis mit einer nicht zahlenden Mieterin)." Die in Rede stehende Liegenschaft ist Alleineigentum des Bw. Die Baufläche (Gebäude) beträgt 210 m2, die Grundstücksfläche 258 m2 (Auszug aus dem Hauptbuch vom 13. Februar 2013). In den Jahren 1995 und 1998 wurden Großreparaturen vorgenommen (Berechnung des Einnahmenüberschusses 1998): Großreparaturen
 Der am 1. März 2000 betreffend die Wohnung Top 5 abgeschlossene Mietvertrag beschreibt den Mietgegenstand unter Punkt I. wie folgt: "Vermietet wird die Wohnung im Hause B... gasse ... Tür 5 nachfolgend Mietgegenstand genannt. Es gilt die Kategorie A. Die Nutzfläche beträgt 57,55 m2. Der Mietgegenstand ist teilmöbliert mit kompletter Einbauküche mit Elektrogeräten und eingebautem Konsolendoppelbett. Im Badezimmer sind ein Einbauwaschtisch und diverse Wandhalterungen fix montiert, im Vorzimmer ist ein begehbarer Garderobenschrank eingebaut. Alle Einrichtungsgegenstände sind nach einvernehmlicher Kontrolle in funktionsfähigem Zustand. Der gesamte Mietgegenstand ist neu weiß gemalt." Der auf den Mietgegenstand entfallende Mietzins einschließlich Betriebskosten, öffentlicher Abgaben und der Mehrwertsteuer für das Jahr [vom 1. März 2000 bis. 28. Februar 2001] betrug S 51.778,44 das sind € 3.762,89 (Punkt VIII des Mietvertrages vom 1.3.2000). Im Jahr 2001 betrugen die Nettoeinnahmen der Liegenschaft € 41.384,94 - brutto € 46.224,83 (Berechnung des Einnahmenüberschusses 2001). Der am 2. März 2005 betreffend diese Wohnung abgeschlossene Mietvertrag beschreibt den Mietgegenstand unter Punkt I. wie folgt: "Vermietet wird die Wohnung im Hause B... gasse ... Tür 5 nachfolgend Mietgegenstand genannt. Es gilt die Kategorie A. Die Nutzfläche beträgt 57,55 m2. Der Mietgegenstand ist teilmöbliert mit kompletter Einbauküche mit Elektrogeräten. Im Vorzimmer ist ein begehbarer Garderobenschrank eingebaut. Alle Einrichtungsgegenstände sind nach einvernehmlicher Kontrolle in neuem, ungebrauchten Zustand. Der gesamte Mietgegenstand ist neu weiß gemalt." Der


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Bw. vermietete nicht eine einzelne Wohnung, sondern das gesamte Mietzinshaus. Wird nicht eine einzelne (Eigentums)Wohnung, vielmehr ein Mietzinshaus zu Vermietungszwecken verwendet, ist nicht wesentlich, ob hinsichtlich einer einzelnen Wohnung eine Erhöhung des Nutzungswertes bewirkt wurde: Der unabhängige Finanzsenat führte in seiner Entscheidung vom 27. Mai 2009, RV/0771-I/08, aus: Für die Beurteilung der Frage, ob die Kosten für die Sanierung und Modernisierung der Sanitäreinrichtung einer Wohnung (Austausch der Verrohrung, Bad, WC, Waschtisch, Elektroinstallationen, Fliesen) als verteilungspflichtige Instandsetzungsaufwendungen oder als sofort abzugsfähige Instandhaltungsaufwendungen anzusehen sind, ist nicht entscheidend, ob die einzelne Wohnung eine Erhöhung des Nutzungswertes erfahren hat, sondern ob der Nutzungswert des Mietobjektes insgesamt wesentlich erhöht worden ist. Ist von der Sanierungsmaßnahme eines einheitlich bewirtschafteten Mietobjektes nur eine Wohnung betroffen und entspricht deren Nutzfläche im Verhältnis zum Gesamtobjekt nur rd. 16% der Gesamtnutzfläche, so wird dadurch der Nutzungswert des Gebäudes im Sinne des § 28 Abs. 2 EStG nicht wesentlich erhöht. Die Nutzfläche der gegenständlichen Wohnung beträgt 8,52% der Gesamtnutzfläche des Gebäudes (Zinsliste 2002; AB). In diesem Punkt wird der Berufung daher stattgegeben. Wohnung [Adr.2] , Top 13: Die Beilage "Vermietung und Verpachtung [Adr.2], ....Wien 2004" weist "Werbungskosten lt. Beiblatt" in Höhe von 20.154,08 aus. Diese Position beinhaltet u.a. nachstehende mit Rechnung des Ch. K. vom 22. Dezember 2004 abgerechnete Leistungen: Objekt Sanierungsarbeiten [Adr.2], Top 13 in ....Wien POS
 Sämtliche in der Wohnung befindlichen Türstöcke und Türblätter renovieren
 Abgeschlagene bzw. schadhafte Stellen mittels PU-Kitt füllen
 Feinschleifen aller Oberflächen
 Vorgrundierung der renovierten Bereiche
 1x lackieren mittels Kunststoff PU-Lack in weiß
 Lackieren der befindlichen Stahlzargen
 zweifach mittels Kunststoff PU-Lack in weiß matt
 Liefern und versetzen von Granitsockeln in 8cm Höhe
 Herstellen einer Zwischenwand aus Gipskarton 12,5cm im Schlafzimmer als Garderobenvorbau
 Einrichten der Wohnzimmer/ Massivholztüre
 Alle Schalter und Steckdosen werden auf Legrand Firnweiß ausgetauscht.
 Erweiterung der in der Küche befindlichen Stromkreise um den Geschirrspülerstromkreis,
 Installierung einer Zweifachsteckdose im Arbeitsbereich. TV-Anschluss wird geschaffen.
 Haustelefon wird ausgetauscht. Die Regelung zwischen Therme und Ventilatoren wird aufgebaut.
 Bei Bedarf stellen wir Ihnen gerne kostenlos einen E-Installationsplan zur Verfügung.
 1Fachrahmen
 2Fachrahmen
 Fx20-Schlauch
 PVC-Aderleitung YE 1,5
 PVC-Aderleitung YE 2,5
 Leistungsschutzschalter 1P+N 16A
 Schalterdose 70
 Abzweiger 100x100 mit Deckel
 Abzweiger 75x75 mit Deckel
 Entsendungspauschale/Mann
 Stabparkettboden Eiche natur im Format 360/400x60/70x22mm liefern
 Parkettboden in Nut und Feder mittels Nagelung auf bestehenden Schiffboden verlegen
 Gesamten Parkettboden im Wohnbereich (neuverlegt) nach Wahl des AG einölen
 sowie 2-fach mittels Bona Spectra versiegeln
 (1-Komp. Wasserlack)
 Austausch der bestehenden Heizungsleitungen im Vorraum sowie im Wohnzimmer.
 Demontage der bestehenden Leitungen, Aufstemmen im unteren Wandbereich, Herstellen der neuen Leitungen sowie das Erneuern sämtlicher Ventile
 Ausbessern der Wandverfliesung im Bad und WC
 Desolate Wandfliesen entfernen und Neuverlegen
 Arbeitszeit: 4,5 Regiestunden á
 Im Schreiben der Prüferin vom 19. April 2006 war u.a. folgender Punkt enthalten: "V+V [Adr.2] 22.12.2004 Re Ch. K..., Adaptierung Top 13 (vorher HM 4,50, Erhaltungsbeitrag 46,75) nt. 14.002,21 (br. 16.802,65), sofort als Instandhaltung abgesetzt! Das Antwortschreiben vom 19. Mai 2008 wurde vom steuerlichen Vertreter wie folgt erstattet: "Es liegt keine Instandsetzung vor, die Wohnung war vorhanden und grundsätzlich bewohnbar, es sind also Reparaturarbeiten, die sofortige Absetzung ist gerechtfertigt."


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Am 9. Oktober 2006 richtete der steuerliche Vertreter des Bw. nachstehendes Schreiben an die Prüferin: "Aktivierung von Reparaturaufwand in Wohnung: Wie schon mündlich erklärt, wurde in der [Adr..2] 1998 ein Lift eingebaut, bereits vorher wurden in alle Wohnungen Toiletten und Bäder bzw. Duschen eingebaut. Die Kategorieanhebung fand also bereits 1996 und 1997 statt. Im Jahr 2002 erfolgten lediglich Reparaturen der Schäden, die seit 1997 entstanden sind. Die "ZINSLISTE per 01.2002" weist betreffend Top 10 und Top 13 Folgendes aus (AB): Top 10: Top: 10
 H.Dr.R. Mwst.
 Top 13: Top: 13
 K.M. Mwst.
 Die Abgabenbehörde zweiter Instanz richtete folgendes Schreiben an den Bw.: "Betreffend die beiden Wohnungen Bgasse und Hgasse, wird um Vorlage der vor und nach den Sanierungsarbeiten abgeschlossenen Mietverträge ersucht." Der steuerliche Vertreter des Bw. beantwortete das Schreiben wie folgt: "Vorgelegt wird: - Mietvertrag vom 16.10.1996 - Mietvertrag vom 8.2.2005 samt Vorschreibungsverständigung vom November 2012" Die in Rede stehende Liegenschaft ist Alleineigentum des Bw. Die Baufläche (Gebäude) beträgt 294 m2, die Grundstücksfläche 525 m2 (Auszug aus dem Hauptbuch vom 13. Februar 2013). In den Jahren 1992 bis 1994 und 1997 bis 1999 wurden vom Bw. Großreparaturen vorgenommen (Berechnung des Werbungskostenüberschusses 2001): Großreparaturen
 Frau K., die zuvor auf Grund eines im Jahr 1943 abgeschlossenen Mietvertrages Mieterin im in Rede stehenden Haus war, schloss mit dem Bw. im Oktober 1996 folgende Vereinbarung: "Frau ... K..., derzeit Mieterin der Wohnung top Nr. 17 stimmt einem Wohnungstausch von top Nr. 17 (Ausstattungskategorie D - 55,65 m2) auf top Nr. 13 (Ausstattungskategorie A - 55,94 m2) ab 1. Dezember 1996 zu. Die für top Nr. 17 getroffenen Mietzinsvorschreibungen (Hauptmietzins, Erhaltungs- und Verbesserungsbeitrag, freie Vereinbarung, Betriebskosten und Mehrwertsteuer) werden unverändert für top 13 übernommen. Nach dem Ableben von Frau ... K... fällt die Wohnung top Nr. 13 an die Hausinhabung zurück." Der am 8. Februar 2005 betreffend diese Wohnung abgeschlossene Mietvertrag beschreibt den Mietgegenstand unter Punkt I. wie folgt: "Der Mietgegenstand ist die Wohnung Nr. 13 im genannten Hause, bestehend aus 2 Zimmer, Bad, WC, Küche und Abstellraum. Die Nutzfläche des Mietgegenstandes beträgt 55 m2. Der Mietgegenstand ist wie folgt ausgestattet: Etagenheizung, Granitböden im Vorzimmer, Eichenparkett in den Zimmern, Komplettküche mit E-Herd, Kühl-Gefrierkombination, Dunstabzug, Geschirrspüler, Ober- und Unterschränken. Sämtliche Zu- und Ableitungen, insbesondere die Wasser-, Abwasser- und Elektroleitungen befinden sich in neuwertigen und funktionstüchtigen Zustand. Der Mietgegenstand befindet sich in ordnungsgemäßem Zustand und entspricht der Kategorie A gem. § 15a MRG." Auf die obigen Ausführungen betreffend die Liegenschaft [Adr..1] wird verwiesen. Die Nutzfläche der gegenständlichen Wohnung beträgt laut Zinsliste per 01.2002 6,82% der Gesamtnutzfläche des Gebäudes (AB). Der Berufung wird in diesem Punkt daher stattgegeben. Zur Berufung gegen Umsatzsteuer 2002 bis 2004: Laut Berufungsschrift wurden auch die Umsatzsteuerbescheide 2002 bis 2004 angefochten. Hiezu ist vorauszuschicken, dass von der Betriebsprüfung Feststellungen getroffen wurden, die zu (betraglich geringfügigen) Vorsteuerkorrekturen betreffend die Jahre 2002 und 2003 führten (nur für diese Jahre ergingen auch Wiederaufnahmebescheide betreffend Umsatzsteuer). Hinsichtlich Umsatzsteuer des Jahres 2004 wurde infolge der Betriebsprüfung mangels diesbezüglichen Feststellungen keine Verfahrenswiederaufnahme verfügt. Der ursprüngliche Bescheid vom 9. Jänner 2006


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blieb unverändert im Rechtsbestand. Von keinem der in der Berufung ursprünglich angeführten Berufungspunkte wird jedoch eine der durch die Betriebsprüfung vorgenommenen Vorsteuerkorrekturen der Jahre 2002 oder 2003 berührt. Dementsprechend wird die Berufung gegen die Umsatzsteuerbescheide 2003 und 2003 abgewiesen; soweit die Berufung auch die Umsatzsteuer 2004 nennt, wird diese, da im Zuge der Betriebsprüfung gar kein Bescheid erlassen wurde, als unzulässig zurückgewiesen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung des Jahres 2004 sind daher wie folgt zu berechnen: Euro
 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung lt. BP 19.688,86 abzügl. Gewinnkorrektur lt. Tz. 2 a) 6) BP-Bericht (Adaptierung € 21.862,76 - 1/10 Absetzung lt. BP (€ 2.186,28) =) -19.676,48 abzügl. Gewinnkorrektur lt. Tz. 2 c) BP-Bericht (Adaptierung € 14.002,21 - 1/10 Absetzung lt. BP (€ 1.400,22) =) -12.601,99 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung lt. BE -12.589,61 Steuerberechnung siehe Beilage! Beilage: 1 Berechnungsblatt Wien, am 20. März 2013 nach oben


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Startseite → Schemata → Die Brandstiftungsdelikte
 am 20.12.2016 von Simon Schamberger in Strafrecht BT
 Die Brandstiftungsdelikte nach §§ 306-306 f StGB werden zurecht als ein wichtiger, umfangreicher und äußerst relevanter Stoffbereich des Besonderen Teils gehandelt.
 Hier sollte man im wahrsten Sinne des Wortes „nichts anbrennen lassen“. Der folgende Jura-Individuell Artikel behandelt nahezu alle wesentlichen Fragen, die man für eine gute Brandstiftungsklausur und damit den Examenserfolg benötigt. Es werden die relevanten Probleme mit den verschiedenen Ansichten und Beispielen vorgestellt.
 (Anmerkung: Viele Problemdiskussionen basieren auf Hillenkamp- Probleme aus dem Strafrecht BT.)
 Erste Weichenstellung: es gibt drei Grunddelikte: §§ 306, 306 a I, 306 a II StGB
 1. § 306 StGB = Spezialfall der Sachbeschädigung, qualifiziert § 303 StGB und § 305 StGB; dabei immer auch an § 123 StGB denken. Eigentumsdelikt: volle Einwilligung möglich
 2. 306 a I StGB: Abstraktes Gefährdungsdelikt
 3. § 306 a II StGB: Konkretes Gefährdungsdelikt : „Beinaheschaden“ reicht, aber Einwilligungsmöglichkeit der gefährdeten Person beachten!
 Wichtig: Alle drei können durch § 306 b I StGB (besonders schwere Brandstiftung durch Gesundheitsschädigung) sowie § 306 c StGB (leichtfertige Todesfolge) qualifiziert werden. Der Strafrahmen wird dadurch signifikant höher.
 Nur § 306 a I und II StGB werden durch § 306 b II StGB qualifiziert (ganz besonders schwere Brandstiftung- fünf Jahre Mindestfreiheitsstrafe)
 Prüfungshinweise: zuerst das Sachbeschädigungsdelikt des § 306 StGB prüfen wegen der Konkurrenzen; danach abstraktes Gefährdungsdelikt § 306 a I StGB vor dem konkreten Gefährdungsdelikt des § 306 a II StGB. Dadurch gelingt der Einstieg in die Prüfung leichter.
 Danach gilt es die Erfolgsqualifikationen zu beachten: Zwecks Vereinfachung kann dann bei ihnen auf die Grunddelikte verwiesen werden, bevor ihre Qualifikationsmerkmale geprüft werden.
 Nicht vergessen: es gibt eine fakultative Strafmilderung nach § 306 e StGB (Tätige Reue) für die Grunddelikte und § 306 b StGB.
 Auch ist ein Strafausschluss der fahrlässigen Brandstiftung (§ 306 d StGB) nach § 306 e II StGB möglich.
 Allgemein gilt: es gibt für die Delikte hohe Strafrahmen, es sind daher immer Verbrechen nach § 12 I StGB (außer § 306 d StGB)
 Folgen für die Klausur:
 a) es ist der Versuch stets strafbar wegen § 23 I StGB
 b) Die versuchte Anstiftung ist strafbar nach § 30 StGB.
 c) § 306 f StGB: harte Strafe, schon konkrete Brandgefahr genügt
 d) Weite Vorverlagerung der Strafbarkeit: „In Brand setzen“ = schnell vollendet,
 aber als Ausgleich für Verlust des Rücktritts hat der Gesetzgeber § 306 e StGB geschaffen
 II. Hintergrund der Reform der Brandstiftungsdelikte
 Vereinfachung, Erweiterung um Tathandlung „durch Brandlegung ganz oder teilweise zerstören“, da technischer Fortschritt dazu nötigte.
 Angesichts hoher Strafrahmen wurden teils abstrakte Gefährdungsdelikte in konkrete umgewandelt.
 III. Tatbestände (Definitionen, Probleme, Querverbindungen)
 Tatobjekte:
 „fremde (Sachen)“ : Weder im Alleineigentum noch herrenlos
 „Gebäude“: Bauwerke mit Wand und Dach, die mit dem Erdboden fest verbunden sind und dem Aufenthalt von Menschen dienen: Muss nicht unbedingt zum Wohnen sein: Container, Rohbauten, nicht: Wohnwagen
 „Hütte“: Hier sind die Anforderungen an Größe, Festigkeit und Dauerhaftigkeit geringer als beim Gebäude: Bauwagen, Jahrmarktbuden, nicht: Telefonhaus
 „Betriebsstätten/ technische Einrichtungen, namentlich Maschinen, Kraftfahrzeuge, Schienen-, Luft- oder Wasserfahrzeuge“ :


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jeweils nicht ganz unerheblichen Ausmaßes/ unbedeutenden Wertes
 „Warenlager oder -vorräte, Wälder, Heiden, Moore, land-, ernährungs- oder forstwirtschaftliche Anlagen oder Erzeugnisse“
 Problem: Teleologische Reduktion des Wortlauts
 Fall: A setzt das Luxus-Schlauchboot (Wert 1500 €) seines Feindes B in Brand
 Der § 306 StGB ist ein Sondertatbestand der Sachbeschädigung mit gemeingefährlichem Einschlag und erfasst zahlreiche Tatobjekte. Eine Tüte Cornflakes fiele demnach bei wortlautgetreuer Auslegung bereits unter „landwirtschaftliche Erzeugnisse“. Bis zu 10 Jahre wollte der Gesetzgeber das aber sicher nicht bestrafen.
 Lösung: Analog zu § 315 c StGB wird der Tatbestand erweitert um das Merkmal „bedeutender Wert“ (ca. 750- 1000 €).
 Arg.: Argumentum ad absurdum; Ein Durchlöchern des Bootes oder das Anzünden würden zu max. 2 Jahren Strafe (§ 303 StGB) führen, § 306 StGB andererseits ein bis zehn Jahre. Das kann nicht sein.
 Kumulativ: Nachweis einer Gemeingefahr für andere Rechtsgüter? Hier sicher nicht.
 Erg.: A ist nicht strafbar nach § 306. A.A. aber vertretbar.
 „Inbrandsetzen“: Wenn zumindest Teile, die für dessen bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlich sind, derart vom Feuer erfasst werden, dass das Feuer auch nach Entfernen oder Erlöschen des Zündstoffs selbständig weiterbrennen kann.
 Problem: Sind bestimmte in Brand gesetzte Teile eines Tatobjekts wesentlich für das Tatobjekt?
 Hintergrund: Feste Verbindung mit einem Tatobjekt ist nötig. Testfrage: Wird das Gebäude nach Trennung in seiner Substanz beeinträchtigt? Beispiel : Nicht erfasst nach Rspr. bei Gebäuden: Fußbodensockelleiste, wandgenageltes Regal, Tapete, Holztrennwand eines Kellerverschlages. Erfasst: Tür, Fensterrahmen, Zimmerwand, Flurtreppe, Zimmerfußboden.
 „In Brand setzen“ durch Intensivierung des Brandes (Öl ins Feuer)?
 „In Brand setzen“ eines bereits brennenden Tatobjekts?
 Fall 1: A zündet das Haus des B an der Nordseite an. C schüttet später noch einen Kanister Öl in die Flammen.
 Fall 2: wie Fall 1, C setzt später an der Südseite des Hauses ein Zimmer in Brand.
 MM: auch (+) beim klassischen Öl- Nachgießen
 Arg.: nicht bereits voll vernichtetes Tatobjekt, sog. „neue Qualität“ des Brandes!
 HM: (+) nur bei Schaffung eines neuen Brandherdes (immer) möglich, nicht bei Nachgießen.
 Arg.: Wortlaut (nur einmal „Inbrandsetzen“), Telos ist nicht Perpetuierung!
 Hier kommt nur Versuch und Beihilfe in Betracht; es muss aber dann eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat gegeben haben (ein Blitzeinschlag mit Brandfolge reicht nicht hierfür)
 Lösung Fall 1: C hat sich gemäß §§ 306 a I Nr. 1, 27 StGB strafbar gemacht.
 Fall 2: C hat sich gemäß § 306 a I Nr. 1 StGB strafbar gemacht.
 Problem: „In Brand setzen“ durch Unterlassen? Alle Varianten
 (1) noch nichts brennt
 (+), 1. bei Garantenstellung und solange das Objekt noch nicht in Brand gesetzt ist:
 Bsp: A entzündet fahrlässig Altpapier. Sieht er danach dem Übergreifen der Flammen auf ein geschütztes fremdes Objekt tatenlos zu, verwirklicht er die §§ 306 I 1. Var., 13 StGB (Ingerenz!).
 (2) es brennt bereits zum Unterlassungszeitpunkt
 MM: schon dann (+), wenn jemand Neues hinzutritt.
 Arg.: „neue Qualität“ des Brandes (aber zweifelhaft)
 (3) Garantenstellung: verkehrssicherungspflichtige Überwachergaranten (Hauseigentümer, Hausmeister, Feuerwehr, Sicherungsbeauftragte)
 Beschützergaranten: Eltern gegenüber ihren Kindern angesichts eines Brandes. Nicht bei Bestehen eines Feuerversicherungsvertrags.
 Arg.: Dieser hat nur vermögensrechtliche Bedeutung und keine für Lebensrettungsmaßnahmen (da Allgemeinheit betroffen), wie sie im


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Rahmen der Brandstiftungsdelikte zu erwarten sind.
 hM (+) aber nur wenn der Täter das Entstehen eines neuen Brandherdes nicht verhindert.
 Arg.: Wortlaut Inbrandsetzung
 „Durch Brandlegung ganz oder teilweise zerstören“: Vernichten oder bestimmungsgemäße Brauchbarkeit völlig entziehen von gesamtem Tatobjekt („ganz“) oder eines wesentlichen Teils fürs wesentliche Zeit („teilweise“) durch Folgen der Brandlegung.
 Brandlegung: Jede Handlung, die sich auf das Verursachen eines Brandes richtet.
 Problem: „Zerstören durch Brandlegung“ bei Schäden durch Brandbekämpfung?
 Beispiel: A will nachts ein Bürogebäude in Brand setzen. Wegen der feuerfesten Materialien schafft er dies jedoch nicht. Der sensibel eingestellte Feuermelder löst aber die Sprinkleranlage aus. Durch das Löschwasser werden alle Computer im Gebäude zerstört.
 Die Strafrechtsreform wollte eine Modernisierung: Vergleichbare Schäden, die früher nicht erfasst wurden, da es zu keinem Brand kam, sollten auch zu vollendeter Brandstiftung führen.
 Beispiel : Explosion eines Gebäudes (Querverbindung: § 308 StGB beachten!)
 Unbewohnbarkeit wegen Giftbelastung nach Einsatz eines toxischen Brandbeschleunigers. Hier: Ist der Tatbestand dadurch erfüllt? Ist „durch die Brandlegung“ der Schaden entstanden?
 hM : Alle Erfolge müssen erfasst sein, in denen sich die durch die Brandlegung die geschaffene Gefahr realisiert. Es ist ein Problem der objektiven Zurechnung!
 Arg.: Ratio legis, Im Ergebnis ist immer diese Variante zu bejahen.
 Contra: Grenze des Wortlauts ist dadurch erreicht.
 Aber: Der Gesetzgeber formulierte einfach schlecht. Diese Erfolge müssen daher auch erfasst sein.
 Subjektiver Tatbestand: Vorsatz nötig, wenn er fehlt greift § 306 d I 1. Var. StGB
 Problem: Verhältnis des Vorsatzes für beide Tathandlungen
 Bsp.: A nimmt sich fest vor, das Holzwohnhaus des B „abzufackeln“. Zu diesem Zweck schüttet er einen hochgiftigen, aber schwer entflammbaren Brandbeschleuniger in die Räume des Hauses. A entzündet zwar den Brandbeschleuniger; dieser erlischt jedoch wieder. Durch die giftigen Dämpfe ist das Holzhaus aber auf viele Jahre hinaus kontaminiert und unbewohnbar.
 Fraglich ist das Verhältnis des Vorsatzes zu Zerstörung durch Brandlegung im Verhältnis zur Brandstiftung. Aber: Wer ein Wohnhaus in Brand setzen will, will es immerhin auch durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstören: argumentum a maiore ad minus.
 Rechtswidrigkeit : Immer Einwilligung möglich
 (Evt. tätige Reue, § 306 e StGB)
 2. Die schwere Brandstiftung, § 306 a StGB
 Abstraktes Gefährdungsdelikt: bestraft wird die besondere Gefährdung von Menschen.
 Die Eigentumsverhältnisse sind unerheblich (wenn etwa eigene Wohnung angezündet wird): Gemeingefährliches Delikt (s.o.)
 Die Norm hat zwei Absätze: Beginnen sollte man in der Klausur mit dem ersten.
 Schutzgut der Norm: Räumlichkeiten, in denen Menschen wohnen oder sich jedenfalls zeitweilig aufzuhalten pflegen.
 b) Tatobjekte
 „Gebäude, Schiff, Hütte oder andere Räumlichkeit, die der Wohnung von Menschen dient“:
 Damit sind auch solche Wohnungen erfasst, die kein „Gebäude“ sind, wohl aber wie etwa ein Wohnwagen, Künstlerwagen, zu Wohnzwecken umgebaute und ausrangierte Eisenbahnwaggons/Omnibusse oder Schlafkojen von LKWs mindestens vorübergehend als Wohnung dienen.
 Maßgeblich ist tatsächlicher Wohnzweck: die Räumlichkeit muss schon (also nicht unbewohnter Rohbau) oder noch (also nicht bei Auszug eines Alleinbewohners) zur Wohnung von mindestens einem Menschen dienen: Reale Widmung entscheidend!
 „Wohnen“: Mehr als ein nur sich Aufhalten, arg: ex § 306 a I Nr. 3 StGB: mindestens vorübergehend räumlicher Mittelpunkt des Lebens:
 Bsp: „besetzte“ Häuser, illegal


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bewohnte Rohbauten, Bau- oder Marktbuden, in denen Obdachlose schlafen.
 Problem: Entwidmung von Wohnräumen?
 Dies ist ausdrücklich oder konkludent möglich.
 Rechtsfolge: es gibt kein taugliches Tatobjekt mehr im Sinne des § 306 a StGB.
 Bsp: Tod des Wohnungsinhabers (auch durch Ermordung): konkludente Entwidmung
 Voraussetzung: Jeder tatsächliche Bewohner, auch ein Mieter als Fremdbesitzer muss entwidmen (Hier wird in der Klausur gerne oft noch eine Person eingebaut, die eben nicht zustimmt und damit den Tatbestand zu Fall bringen kann):
 Ausdrücklich: durch Zustimmung
 Konkludent: durch Anzünden
 Auffangtatbestand: § 306 a II StGB, sofern dadurch die konkrete Gefahr einer Gesundheitsschädigung entstanden ist.
 Problem: Inbrandsetzen von gemischt genutzten Gebäuden
 Fall: A will seinen Chef B schädigen und legt nachts Feuer in dessen Büroräumen, die sich im Erdgeschoss eines zweigeschossigen Hauses befinden und regelmäßig ab 17 Uhr nicht mehr besetzt sind. Im Stockwerk darüber lebt aber C und befindet sich auch in seiner Wohnung, wie A weiß. Die von Passanten herbeigerufene Feuerwehr kann den Brand aber noch in den Büroräumen löschen, ohne dass das Feuer auf die Wohnung des C übergegriffen hat.
 Liegt ein Fall des § 306 a I Nr. 1 StGB trotz der in der Nachtzeit leeren Büroräume vor, so dass § 306 a I Nr. 3 StGB ausscheidet?
 Tipp für die Klausur: Prüfung trennen in Büroraum und Wohnung!
 MM: Nur (+), wenn ein wesentlicher Bestandteil der eigentlich dem Wohnen dienenden Räumlichkeit (etwa die Wohnungstür) tatsächlich vom Feuer erfasst ist
 Arg.: restriktive Auslegung
 HM (BGH): (+) auch bei gemischt genutzten Gebäuden, sofern auch nur ein gänzlich untergeordneter Gebäudeteil Wohnzwecken dient. Voraussetzung ist ein einheitlich zusammenhängendes Gebäude (nach natürlicher Auffassung), Kriterium: etwa ein Treppenhaus.
 Arg.: Ratio legis
 Arg.: hohes Gefährdungspotenzial der inkriminierten Handlung: Eine Feuerentwicklung lässt sich selbst von Sachkundigen kaum zuverlässig vorausberechnen. Auch etwaige Rauchgasvergiftung und Einstürze von Gebäudeteilen rechtfertigen dies.
 „Klassikerproblem“: Ist § 306 a I Nr. 1 StGB auch dann anwendbar, wenn sich der Täter vor der Tat vergewissert, dass sich niemand im Gebäude aufhält?
 Beispiel: T steckt ein dreistöckiges Hotelgebäude mit Gastwirtschaft und Gästezimmern in Brand, nachdem er sich durch einen Rundgang vergewissert hat, dass sich niemand außer ihm im Hotel aufhält.
 Hat sich T nach § 306 a I Nr. 1 StGB strafbar gemacht?
 Lösung: § 306 a I StGB ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt, das bestimmte menschliche Wohn- und Aufenthaltsstätten gegen Brandstiftung schon wegen der generellen Gefahr, dass dabei Menschen zu Schaden kommen, schützt. Zu einer konkreten Gefahr muss es daher unbestritten nicht gekommen sein. Umgekehrt scheint daraus zu folgen, dass auch der Ausschluss einer konkreten Gefahr die Erfüllung des Tatbestandes nicht hindern kann. Ob einer solchen logischen nicht die teleologische Überlegung vorzuziehen ist, dass sich das an sich sinnvolle Verbot abstrakter Gefährdung beim Ausschluss jeder Gefahr in ein von diesem Sinn entleertes Verbot verkehrt, ist strittig.
 Entschärft wurde der Streit durch den neuen § 306 a III StGB, weil Situationen, in denen sich der Täter vor dem Inbrandsetzen über die Abwesenheit von Menschen vergewissert hat, milder beurteilt werden können.
 „Theorie der abstrakten Gefährdung“:
 These: § 306 I Nr. 1 StGB


text:
ist auch dann erfüllt, wenn nachweisbar ist, dass im konketen Fall für niemand eine Gefahr bestanden hat.
 Arg.: Die Vorschrift ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt, bei dem der Umstand, ob sich zur Tatzeit Menschen in dem Gebäude aufhalten oder nicht, ebenso bedeutungslos ist wie der im Einzelfall denkbare Nachweis, dass Gefahr für Dritte nicht bestanden habe: dass dies einmal zufällig so ist, nimmt der Handlung nicht ihre generelle Gefährlichkeit.
 Arg.: Gesetzgeberischer Wille: durch ein abstraktes Gefährdungsdelikt wollte man eine auf empirischen Erfahrungen beruhende Regelung über die großen Gefahren in Brandstiftungsfällen treffen, ohne auf statistisch unbedeutende, atypische Einzelfälle Rücksicht zu nehmen.
 Arg.: Das Risiko einer fehlgehenden Prognose würde allein das Opfer tragen. Dieses Risiko ist aber vollumfänglich dem Täter, der ja die Gefährdungslage durch sein sorgfaltswidriges Handeln (Brandverursacher) schafft, aufzubürden.
 „Theorie der sorgfaltswidrigen Gefährdung“:
 These: War nach der objektiven Sachlage eine Gefährdung ausgeschlossen und hat sich der Täter vor der Tat hiervon unter Anwendung der erforderlichen Sorgfalt Gewissheit verschafft, ist § 306 a I Nr. 1 StGB nicht gegeben.
 Arg.: Anders als die Straßenverkehrsvorschriften, die ein bestimmtes kollektives Verhalten unabhängig von seiner Gefährlichkeit oder Ungefährlichkeit im Einzelfall sicherstellen sollen, dient § 306 a I Nr. 1 StGB dem Verbot der pflichtwidrigen Gefährdung von Menschenleben durch Brandstiftung. Diesem individuellen Gefährdungsverbot trägt nicht nur Rechnung, wer die Brandstiftung unterlässt, sondern auch, wer sich Gewissheit verschafft, dass er niemand verletzen kann.
 Arg.: Abstrakte Gefährdungsdelikte beurteilen bestimmte Handlungen nach generellen Maßstäben als gefährlich und stellen sie deshalb unter Strafe. Erweist sich das generelle Gefahrenurteil aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall als falsch, wäre eine Verurteilung jedenfalls dann ungerecht, wenn feststeht, dass die vom Gesetz gemeinte Gefahr gar nicht eintreten konnte.
 Arg.: Bleibt eine Gefährdung objektiv aus und hat sich der Täter hierüber vorher Gewissheit verschafft, fehlt es nicht nur an einem objektiven Erfolgsunwert, sondern auch an einem Handlungsunwert, weil der Wille des Täters auf Vermeidung des Erfolges zielt.
 „Einraumtheorie“ (BGH):
 These: Voraussetzung für Nichtanwendung der Vorschrift wäre, dass eine Gefährdung von Menschenleben nach tatsächlichen Lage absolut ausgeschlossen ist. Der Täter muss sich also durch absolut zuverlässige lückenlose Maßnahmen vergewissert haben, dass die verbotene Gefährdung mit Sicherheit nicht eintreten kann. Das ist aber nur möglich bei einräumigen Hütten oder Häuschen, bei denen auf einen Blick übersehbar ist, dass sich Menschen dort nicht aufhalten können.
 „Kirche oder ein anderes der Religionsausübung dienendes Gebäude“:
 Hier reicht schon die formale, allein durch den Rechtsakt der Widmung zum Ausdruck kommende Zweckbestimmung des Gebäudes (nicht kleinere Räumlichkeiten!!) zu gottesdienstlichen Versammlungen aus. Auch hier müssen zur Tatzeit selbstverständlich keine Menschen im Raum sein. Strafzweck ist vermutlich der Tabubruch so etwas anzuzünden!
 „Räumlichkeiten, die zeitweise dem Aufenthalt von Menschen dienen“ aber nur „zu einer Tatzeit, in der sich Menschen dort aufzuhalten pflegen“.
 „Räumlichkeiten“: Allseits begrenzte, d.h. kubisch abgeschlossene Räume; offene Boote fallen ebenso wenig darunter wie etwa Schulhöfe oder nach einer Seite offene Wartehäuschen bei einer Bushaltestelle. Sie müssen alle zum Betreten durch Menschen geeignet sein.
 Beispiele: Fabrik- oder Lagerhallen, Bürogebäude, Schulgebäude, Kaufhäuser, Kinos, Theater, Festzelte, Konzertsäle, Autobusse/Eisenbahnwagen, Flugzeuge.
 „Zu einer Zeit, in der sich


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Menschen dort aufzuhalten pflegen“: Achtung Klausurfalle: Menschen müssen dort zur Tatzeit nicht anwesend sein! Ausschlaggebend ist allein die für die entsprechende Räumlichkeit nach ihrer tatsächlichen Zweckverwendung typische Aufenthaltszeit. Allerdings ist dabei eine gewisse Regelmäßigkeit der Nutzung unabdingbar. Maßgeblich ist nicht die Zeit, wann der zum Brand führende Ursachenverlauf in Gang gesetzt wird, sondern wann die Räumlichkeit nach der Tätervorstellung brennen wird.
 d) Restliche Punkte:
 (Subjektiver Tatbestand)
 Rechtswidrigkeit: Merke für die Klausur: Die Einwilligung des Eigentümers ist
 unbeachtlich (Grund: abstraktes Gefährdungsdelikt). Hier kann also eine Falle
 im Sachverhalt lauern!
 Tätige Reue (§ 306 e StGB)
 3. § 306 a II StGB, schwere Brandstiftung
 Konkretes Gefährdungsdelikt: Der eingetretene Gefahrerfolg bringt die Gefährlichkeit zum Ausdruck. Für die Klausur: Der Vorsatz muss sich auf die Herbeiführung einer konkreten Gefahr beziehen !! Sonst greift § 306 d StGB: bei fahrlässiger Verursachung der Gefahr.
 Erfolgsdelikt: Erfolg ist Eintritt einer konkreten Gefahr!
 Gefahrverwirklichungszusammenhang („und dadurch“)
 „Gefahr einer Gesundheitsschädigung„: Wenn das geschützte Rechtsgut in eine kritische Situation geraten ist und es nur vom Zufall abhängt, ob eine Gesundheitsschädigung eintritt oder nicht. Wichtiger „Gag“: das Merkmal ist erst recht erfüllt, wenn tatsächlich eine Gesundheitsschädigung eintrat! Der Gedanke dürfte auch aus dem Polizei- und Sicherheitsrecht bekannt sein.
 „Gesundheitsschädigung“: Wie bei der Körperverletzung definiert.
 Problem: Verweis auch auf die „Fremdheit“ der Tatobjekte?
 Beispiel: A setzt sein eigenes Haus in Brand, in dem auch noch B wohnt. B bleibt
 durch Zufall unversehrt; es bestand aber für ihn die Gefahr einer leichten Rauchvergiftung.
 Fraglich ist, ob „eine in § 306 I Nr. 1 bis 6 StGB bezeichnete Sache“ den Begriff der Fremdheit mit umschließt. Folge wäre, dass das Anzünden der Tatobjekte, die im Eigentum des Täters stehen, nicht unter § 306 a II StGB fiele. Nach Ansicht des BGH ist dies jedoch nicht der Fall, da sonst ganz auf § 306 I StGB verwiesen worden wäre.
 Erg.: A hat sich demnach gem. § 306 a strafbar gemacht.
 Problem: (Mit-) Täter oder Komplizen vom Schutzbereich erfasst?
 Bsp 1: A und B wollen gemeinsam das Haus des im Urlaub befindlichen D anzünden. Sie schütten Benzin im Gebäude aus. Unmittelbar vor dem Haus steht C für 20 € „Schmiere“. Als A verabredungsgemäß den Brandbeschleuniger anzündet, kommt es zunächst zu einer Verpuffung, die das obere Stockwerk erheblich beschädigt und in deren Folge sich ein kleiner Dachziegelbrocken löst und unweit von C auf den Boden fällt. Danach brennt das Gebäude nieder. B rettet sich mit etwas Mühe ins Freie.
 Bsp 2.: Wie in 1, aber C ist zwölf Jahre alt, was A und B wissen.
 Kann sich der Haupttäter seinen Komplizen gegenüber strafbar machen?
 Nach hM sind Mittäter nicht erfasst, da sie nicht als „anderer“ Mensch im Sinne des Gesetzes erfasst werden können, obwohl sie aus der Perspektive des anderen Mittäters ein „anderer“ Mensch bleiben.
 Arg.: Komplizengefährdung: „andere“ Menschen sind sie zwar zweifelsfrei, aber problematisch ist die hohe Strafandrohung: Restriktive Auslegung daher auch hier geboten.
 Arg.: Wille des Gesetzgebers: Strafbarkeit dient nur Schutz vor der Gefährdung unbeteiligter Dritter.
 Arg.: Beteiligte setzen sich eigenverantwortlich der Gefahr aus und bedürfen


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insofern keines Schutzes: Da es ein konkretes Gefährdungsdelikt ist, kann rechtfertigend eingewilligt werden, anders als beim gleichgelagerten Problem bei § 315 c StGB.
 Allerdings nicht vorschnell sein in der Klausur: Der Komplize ist nur dann kein taugliches Tatobjekt, wenn er wirklich vollverantwortlich das vom Täter begangene Unrecht unterstützt. Geht der Komplize von einer gänzlich anderen Tat aus, hat er – bei aller Verwerflichkeit des Komplizenhandelns- das konkrete Tatunrecht nicht unterstützt. Dann muss er geschützt sein und der Täter darf nicht privilegiert werden. Gleiches gilt, wenn der Komplize zwar den Sachverhalt erfasst, aber wegen Schuldunfähigkeit nicht in der Lage ist, das materielle Unrecht der Tat einzusehen.
 Erg. zu Bsp. 1: A hat sich nicht gem. § 306 a II StGB strafbar gemacht.
 Erg. zu Bsp. 2: A und B haben sich gem. §§ 306 a II, 25 II StGB strafbar gemacht
 4. § 306 b StGB – Besonders schwere Brandstiftung
 Aufbauratschlag in der Klausur: § 306 a II StGB vor § 306 b StGB prüfen: Man sollte „klein anfangen“, um damit im Aufbau nicht durcheinanderzukommen.
 1. § 306 b I StGB
 Erfolgsqualifiziertes Delikt in einer Vorsatz-Fahrlässigkeitskombination (es gilt § 18 StGB für jeden einzelnen Beteiligten: Die Voraussehbarkeit der schweren Folge genügt. Sofern zulässig, sollte diese Vorschrift daher zur Erinnerung an den Rand kommentiert werden)
 2 Jahre Mindeststrafe.
 Arg.: Wortlaut „ verursacht“.
 Merke nochmal zur Wiederholung: Die Grunddelikte sind § 306 StGB oder § 306 a StGB, die durch Eintritt des brandtypischen Erfolges verschärft werden.
 Taterschwerende Erfolge:
 „schwere Gesundheitsschädigung bei einem anderen Menschen“
 „einfache Gesundheitsschädigung bei einer großen Zahl von Menschen“
 Gefahrverwirklichungszusammenhang: Ein tatbestandstypisches Brandstiftungsrisiko (gerade durch den Brand) muss sich im tatbestandlichen Erfolg realisieren (etwa Erfolge wie Rauchvergiftung, herabstürzende Gegenstände, rettender gefährlicher Sprung aus dem Fenster). Wichtig für die Klausur: Es muss also nicht unbedingt durch den Brand/Feuer selbst der Erfolg eintreten!
 b) Definitionen und Probleme
 „Schwere Gesundheitsschädigung“: Faustformel für die Klausur: Sie ist mehr als eine einfache Körperverletzung, aber weniger als eine schwere (§ 226 StGB):
 Gesundheitsbeeinträchtigungen, die die Gefahr einer langwierigen, ernsten Krankheit, einer nicht unerheblichen Beeinträchtigungen der Arbeitsfähigkeit oder vergleichbare schwere Folgen auslösen.
 Vergleichbare Vorschriften: §§ 221 I, II Nr. 2, 330 II Nr. 1 StGB.
 Bsp: A zündet das Wohnhaus des B in der irrigen Annahme an, B sei im Urlaub. B erleidet erhebliche Verbrennungen an seinen Beinen, die einen langwierigen Heilungsprozess (vier Monate) nach sich ziehen. Während dieser Zeit ist B arbeitsunfähig.
 Erg.: A hat sich gem. §§ 306 a I Nr. 1 StGB (bezüglich des Wohnhauses) und 306 b I StGB (wegen schwerer Gesundheitsschädigung) strafbar gemacht.
 Problem: Wann liegt eine „große Zahl von Menschen“ vor?
 Bsp: A zündet ein dreigeschossiges Wohnhaus mit acht Mietparteien an. Sieben Menschen erleiden eine leichte Rauchvergiftung.
 Das Merkmal ist auslegungsbedürftig, was Bedenken hinsichtlich des Bestimmtheitsgrundsatzes hervorruft. Jedoch ist das Merkmal erfahrungsgemäß schnell erfüllt.
 Erforderlich ist eine systematische und teleologische Auslegung.
 BGH: Mehr als 3 Personen sind nötig.
 Arg.: Aus einem Umkehrschluss zu § 309 StGB (unübersehbare Zahl von Menschen) ergibt sich die Obergrenze.
 Meist wird der beginnende zweistellige Bereich als


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Maßstab angeboten (zehn bis 20 Personen). Der BGH wählt willkürlich 14 Personen.
 Erg.: A hat sich demnach nicht gem. §§ 306 a I Nr. 1 StGB (strafbares Grunddelikt), 306 b I StGB strafbar gemacht.
 Problem für § 306 a II StGB i.V.m. § 306 d I Var. 3 StGB, § 306 b I StGB, § 306 b II 1 StGB, § 306 c StGB , §§ 222, 230 StGB als erfolgsqualifizierte Delikte: Wahrung des Unmittelbarkeitszusammenhangs (= spezifischer Gefahrverwirklichungszusammenhang) zwischen Grunddelikt und schwerer Folge als dritte Stufe nach Kausalität und objektiver Zurechnung bei eigenverantwortlichen Selbstgefährdungen (Bsp: Opfer stirbt bei Rettungsversuch, Retter erleidet einen Schaden)
 Oder anders formuliert: Inwieweit sind dem Täter einer Brandstiftung Verletzungen zuzurechnen, die hinzueilende private oder berufliche Retter erleiden?
 Für die Klausur: Die Leistung besteht darin, durch überzeugende Argumentation zwischen typischerweise zu erwartenden oder nicht zu erwartenden (= grob pflicht – und sachwidriges Verhalten) Retterschäden zu unterscheiden. Wird also der Unmittelbarkeitszusammenhang durch das Eigenverantwortungsprinzip durchbrochen oder nicht? Bei nicht voll verantwortlich handelnden Personen (vor allem also bei Kindern) ist aber eine Ausnahme zu machen und eine Zurechnung im Regelfall angezeigt.
 Meinungsspektrum für die Argumentation in der Klausur:
 MM: Generelle Zurechnung aller Retterschäden.
 Teile Literatur/Rspr: Abstellen auf die Art der Rettungshandlung und den Grad der rechtlichen- bzw. moralischen Pflicht zum Eingreifen. War die Rettungshandlung für Außenstehende nachvollziehbar und vernünftig?
 Wohl hL: Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs, wenn der Erfolg auf eine freiverantwortliche Selbstgefährdung des Opfers zurückzuführen ist. Hinsichtlich der „Freiwilligkeit“ findet ein Anknüpfen an rechtliche Kriterien statt. Es fehlt an der „Freiwilligkeit“ (was eine Zurechnung zur Folge hat), wenn
 a) für private Retter eine Hilfspflicht aus § 35 StGB bestand
 b) eine strafbewehrte Eingriffspflicht aus § 13 StGB oder § 323 c StGB besteht
 c) berufliche Retterpflichten bestehen
 Kommentarliteratur: Wie oben, aber es sind Einschränkungen bei berufsmäßigen Rettern zu machen: Gefährdungen und Verletzungen seien im Zuge einer restriktiven Interpretation auszuklammern. Es handele sich um die Realisierung typischer, bewusst eingegangener Risiken. Andernfalls müssten bei nahezu jedem Brand §§ 306 a II i.V.m. § 306 d II bzw. § 306 b I StGB angenommen werden.
 Beispiele nach Wrage (in JuS 2003, S. 985 ff):
 1. A zündet ein mehrstöckiges Wohnhaus an. Mieter B ist in der dritten Etage vom Fluchtweg abgeschnitten und springt in Panik aus dem Fenster. Durch den Aufprall wird B so schwer verletzt, dass er für den Rest seines Lebens ab der Hüfte querschnittsgelähmt bleibt.
 Lösung Bsp. 1: A hat sich gem. §§ 306 a I Nr. 1, 306 b I StGB strafbar gemacht.
 2. Wie in Bsp. 1, aber: B’s Sturz wird von einem Baum abgefangen, so dass der Mieter nur eine leichte Verletzung am Bein davonträgt. Auf dem Weg ins Krankenhaus verunglückt der Krankenwagen. B verblutet an der Unfallstelle.
 Lösung Bsp. 2: A hat sich nicht gem. §§ 306 a I Nr. 1, 306 c StGB strafbar gemacht.
 3. A zündet das Wohnhaus von B, C und D an. Als die Feuerwehr kommt, befindet sich D noch schlafend in der Wohnung. Feuerwehrmann F läuft ins brennende Haus und


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rettet D. Dabei erleidet F eine Rauchvergiftung, an der er kurze Zeit später stirbt.
 Lösung Bsp. 3: A hat sich gem. §§ 306 a I Nr. 1, 306 c StGB strafbar gemacht.
 4. A zündet ein Wohnhaus in der irrigen Annahme an, der 80 – jährige Mieter B sei nicht da. B erleidet durch den Brand einen Schock, der zu einem Herzinfarkt und schließlich noch in der Wohnung zum Tod führt.
 Lösung: A hat sich nicht gem. §§ 306 a I Nr. 1, 306 c StGB strafbar gemacht. Grund: Schäden, die aus einer generell schwachen Konstitution des Opfers herrühren, gehören zum allgemeinen Lebensrisiko und sind nicht Folgen typischer Brandgefahren, so dass etwa beim Herzinfarkttod wegen des Schocks über ein Feuer § 306 c StGB nicht greift, möglicherweise aber § 222 StGB.
 5. A zündet das Haus des B in dessen Abwesenheit an. Als B dazukommt, steht das Haus bereits in Flammen. Trotzdem rennt B hinein, um Fotos seiner verstorbenen Frau zu retten, an denen er sehr hängt. B wird von einem herabstürzenden Balken erschlagen.
 Lösung: A hat sich nicht gem. §§ 306 a I Nr. 1, 306 c StGB strafbar gemacht.
 Grund: Reines Affektionsinteresse, es handelt sich um keine erwartbare Handlung.
 6. A zündet das Wohnhaus von M, F und J in deren Abwesenheit an. Als der sechsjährige J von der Schule nach Hause kommt, will er noch seinen heißgeliebten Teddybären „retten“. Dabei kommt er ums Leben.
 Lösung: A hat sich gem. §§ 306 a I Nr. 1, 306 c StGB strafbar gemacht.
 2. § 306 b II StGB : Ganz besonders schwere Brandstiftung
 Keine Erfolgsqualifikation, qualifiziert wird nur § 306 a I StGB oder § 306 a II StGB.
 Der Vorsatz muss sich daher auf die Qualifikationsmerkmale erstrecken, so dass Fahrlässigkeit i.S.d. § 18 StGB nicht ausreicht.
 Sehr hohe Mindeststrafe: Fünf Jahre.
 Aufbauproblem in der Klausur: In der Fallbearbeitung kann die richtige Platzierung des § 306 b II Nr. 2 StGB namentlich in solchen Betrugsfällen Schwierigkeiten bereiten, bei denen das – ein Inbrandsetzen (usw.) voraussetzende- Regelbeispiel des § 263 III 2 Nr. 5 StGB einschlägig ist. Um eine Inzidenzprüfung zu vermeiden, sollte die beabsichtigte „andere Straftat“ vorher geprüft werden. Im Falle des § 263 III 2 Nr. 5 StGB führt dies zu der Empfehlung, § 306 b II Nr. 2 StGB nicht gemeinsam mit den anderen Brandstiftungsdelikten, sondern erst später im Anschluss insbesondere an die §§ 263,265 StGB zu erörtern.
 „Gefahr des Todes durch die Tat“: Eine konkrete Gefahr setzt einen Zustand voraus, der auf einen unmittelbar bevorstehenden Unfall hindeutet und den Tod so wahrscheinlich macht, dass es nur vom Zufall abhängt, ob das Leben gerettet wird oder nicht.
 Konkret genug ist die Gefährdung dann, wenn es beinahe zum Tode gekommen wäre.
 Achtung: Eindeutig liegt ein konkreter Gefahrerfolg – als notwendige Zwischenstufe- immer dann vor, wenn ein entsprechender Todeserfolg eingetreten ist. Das gilt allgemein für konkrete Gefährdungsdelikte (s.o.)!
 „Absicht, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken“:
 aa) Verdeckungsabsicht: Der Brand muss das Mittel der Verdeckung einer Straftat sein


text:
und darf nicht nur eine Folge einer anderen Handlung darstellen: Verbergen der eigenen oder fremden Täterschaft durch die Tat.
 bb) Ermöglichungsabsicht: Der Brand muss Mittel zur Ermöglichung einer Straftat sein und darf nicht nur eine Begleiterscheinung oder Folge des Vorgehens des Täters darstellen („notfalls über Leichen gehen“). Es reicht aus, dass die Tat aus Tätersicht schneller und leichter begangen werden kann.
 Sehr problematisch ist die Reichweite der Ermöglichungsvariante:
 Ist für § 306 b II Nr. 2 StGB eine allgemein funktionale Beziehung zwischen der Brandstiftung und der Straftat, die ermöglicht werden soll, ausreichend?
 Beispiel: A setzt die in seinem Eigentum stehende und gegen Feuer versicherte Gaststätte in Brand, um den entstandenen Schaden der Versicherung gegenüber geltend zu machen. Die Gaststätte befindet sich im Erdeschoss eines Gebäudes, das auch zu Wohnzwecken dient. Hat sich A nach § 306 b II Nr. 2 StGB strafbar gemacht?
 Wegen der hohen Strafdrohung ist Streit entbrannt, ob § 306 b II Nr. 2 StGB nicht einschränkend so ausgelegt bzw. teleologisch zu reduzieren ist, dass die Norm nur greift, wenn der Täter das Brandereignis mit seinen spezifischen Gefahren (etwa Panik und Verwirrung) als Mittel zur Begehung der anderen Straftaten einzusetzen beabsichtigt. Die alte Rechtslage hätte in Fällen wie im Beispiel nur ein Jahr Strafe verlangt, jetzt sind es fünf.
 „Restriktionsmodell“
 These: § 306 b II Nr. 2 StGB ist restriktiv dahingehend auszulegen, dass die zu ermöglichende Tat gerade durch die spezifischen Auswirkungen der (gemeingefährlichen) Brandstiftung (z.B. Panik, Verwirrung, Unübersichtlichkeit der Situation, Flucht aus Gebäuden unter Zurücklassung von Wertgegenständen) begünstigt wird. Hierfür muss zwischen der Brandsituation und der geplanten weiteren Tat ein naher zeitlicher, sachlicher und räumlicher Zusammenhang bestehen
 Arg.: Dass der bloße Erfolg einer Brandstiftung vom Täter als Voraussetzung für die Begehung irgendeiner späteren Straftat eingesetzt werden soll, rechtfertigt nicht die Mindeststrafe von fünf Jahren. Eine allgemein funktionale Beziehung zwischen der Brandstiftung und der zu ermöglichenden Straftat ist deshalb zur Einschränkung zu verlangen.
 Arg.: Der vermeintlich klare Wortlaut steht einer teleologischen Reduktion nicht entgegen, da nur durch sie der offensichtlich zu weit gefasste Gesetzestext sinngemäß eingeschränkt werden kann, der zur Voraussetzung des hohen Strafrahmens nicht allein ein gesteigertes Gesinnungsunrecht, sondern in erster Linie eine Steigerung des in der brandspezifischen Gemeingefahr liegenden Gefährdungsunrechts macht.
 Arg.: Systematik: § 306 b II StGB qualifiziert die schwere Brandstiftung nach § 306 a Nr. 1 und Nr. 3 StGB für Fälle, in denen sich gerade die brandspezifischen Gefahren zur Todesgefahr für einen Menschen entwickeln oder durch den Täter durch Manipulationen gesteigert werden. Der systematische Zusammenhang der Nr. 2 mit den in Nr. 1 und Nr. 3 geregelten Fällen zwingt dazu, denselben Strafrahmen nur dann anzuwenden, wenn die beabsichtigte Tat gleichfalls in einem (funktionalen) Zusammenhang mit den brandspezifischen Gefahren steht und das Gefährdungsunrecht dadurch erhöht. Die Gegenmeinung mag deshalb zwar auf den ersten Blick den Wortlaut für sich haben, hat aber nicht die Systematik auf ihrer Seite (Regel: Ausnahmen sind eng auszulegen).
 „Wortlautmodell“
 These: Zur Bejahung des § 306 b II Nr. 2 StGB ist die spezifische Ausnutzung der durch die Brandstiftung hervorgerufenen