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Verlustträchtige Vermietung einer Ferienwohnung als Liebhaberei - Findok Internet
 Bescheidbeschwerde – Einzel – Erkenntnis des BFG vom 16.08.2016, RV/2100481/2013
 Verlustträchtige Vermietung einer Ferienwohnung als Liebhaberei
 Das Bundesfinanzgericht hat durch den Richter R in der Beschwerdesache des Bf., vertreten durch KPMG Alpen-Treuhand GmbH, Krassniggstraße 36, 9020 Klagenfurt, über die Beschwerde vom 31.10.2012 gegen die Bescheide des Finanzamtes Judenburg Liezen vom 16.08.2012 betreffend Nichtfestsetzung der Umsatzsteuer sowie Nichtveranlagung der Einkommensteuer (je) 2006 bis 2010 zu Recht erkannt:
 (1) Der Beschwerdeführer (Bf.) war in den Streitjahren Eigentümer eines Ferienappartements. Strittig ist, ob die verlustträchtige Vermietung (Verpachtung) dieses Appartements eine steuerlich beachtliche Einkunftsquelle bzw. eine zum Vorsteuerabzug berechtigende unternehmerische Tätigkeit iSd. UStG 1994 darstellt.
 (2) Mit Bauträgervertrag vom 8.12.2005 erwarb der Bf. von der X-GmbH eine ca. 50m2 große Ferienwohnung um den Kaufpreis von € 118.000,-- zuzüglich € 23.600,-- USt. Laut Punkt III. des Vertrages entfiel ein Anteil von € 8.000,-- auf Grundkosten. Das Appartement wurde mit der Absicht erworben, es gewerblich zu nutzen, also zu vermieten.
 Am selben Tag wurde eine schriftliche Nebenabrede unterfertigt, welcher zufolge der Bf. die Verkäuferin mit der Möblierung und vollständigen Ausstattung der Wohnung beauftragte, sodass diese der touristischen Vermietung zugeführt werden kann. Als Kaufpreis wurde ein Betrag von € 7.000,-- zuzüglich 20% Umsatzsteuer vereinbart.
 (3) Unter Einem schloss der Bf. mit der S-GmbH in Gr. (Pächterin) einen Pachtvertrag, welcher einen integrierenden Bestandteil des oa. Bauträgervertrages bildet (s. Präambel des Pachtvertrages). Die Pächterin pachtete die oa. Ferienwohnung auf die Dauer von 12 Jahren mit der Verpflichtung, diese der touristischen Vermietung zuzuführen (Punkt II. des Pachtvertrages).
 Der Bf. als Verpächter entschied sich für das „Vermietungsprogramm 1“, welchem zufolge die Wohnung nicht selbst genutzt, sondern der Pächterin zu 100% zur Vermietung an Feriengäste zur Verfügung gestellt werden sollte (Punkt III.). Als Pachtzins wurde vereinbart, dass die Pächterin 60% aus den um eine 5%-ige Managementfee, eine 5%-ige Kommission sowie eventuell anfallende Kreditkartengebühren bereinigten Erlösen, die aus der Vermietung der Ferienwohnung erzielt werden, an den Bf. ausschüttet (Punkt IV.).
 Nach VI. des Pachtvertrages hatte der Verpächter einen Anteil von 4% aus der Pacht einer Reparaturrücklage zuzuführen. Weiters verpflichtete er sich zur Bezahlung folgender anteiliger Betriebskosten: Grundsteuer, Gebäudeversicherung sowie Beitrag zur Investitionsrücklage. Dieser Anteil wurde (vorerst) mit € 0,70 je m2 und Monat festgesetzt.
 Mit den Eigentümern der übrigen Ferienwohnungen derselben Anlage (insgesamt 34 Appartements) wurden gleichlautende bzw. ähnliche (je nach gewähltem „Vermietungsprogramm“) Pachtverträge abgeschlossen.
 In den Streitjahren erzielte der Bf. – laut Veranlagung bzw. Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 29.6.2012 - Einnahmen bzw. Ergebnisse in folgender Höhe (in €):
 -4.482,--
 3.182,--
 -3.676,--
 6.520,--
 -701,--
 -4.413,--
 2.275,--
 Werbungskostenüberschuss kumuliert
 -17.686,--
 Der Bf. legte eine Prognoserechnung vor, in welcher im Jahr 2006 von Einnahmen iHv. € 5.925,-- ausgegangen wird. Die prognostizierten Einnahmen steigen in der Folge jährlich jeweils um 2% („Inflation“), von 2007 auf 2008 erfolgte eine Steigerung von rund 4%. Dieser Rechnung zufolge sollte im elften Jahr erstmals ein Gesamtgewinn von € 223,-- eintreten; im Jahr 2010 beträgt der prognostizierte Gesamtverlust € -6.828,-- (Differenz zu den tatsächlichen Ergebnissen sohin rund € 10.860,--).
 Die steuerliche


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Vertretung legte zunächst eine (mit 25.2.2008 datierte) Berechnung der Gebäude-AfA vor, in welcher der Grundanteil auf Grund des Bauträgervertrages mit 6% angenommen und daher mit € 1.783,59 ermittelt wurde. Kurz darauf wurde eine korrigierte Berechnung (Datum: 18.3.2008) übermittelt, in welcher der Grundanteil mit 20% angesetzt und eine Gebäude-AfA von € 1.517,95 errechnet wird. In der Prognoserechnung wird die bloße Gebäude-AfA mit € 1.505,-- angesetzt (Gesamt-AfA bis 2015: € 2.205,--; davon € 700,-- für die Einrichtung).
 (4) Im Jahr 2012 fand beim Bf. eine Außenprüfung des Finanzamtes statt. In seinem Bericht bzw. der Niederschrift über die Schlussbesprechung vom 29.6.2012 traf der Prüfer – auszugsweise wörtlich - ua. folgende Feststellungen:
 „Eigennutzung wurde keine erklärt... Auch wurden keine Unterlagen über die Belegung vorgelegt. (...)
 Ausschüttung monatlich im Nachhinein unter Ausweis der Umsatzsteuer lt. Vertrag. Diese vertraglich bedingten Abrechnungen wurden nicht vorgelegt. Als Einnahmen wurden immer die am Konto einlangenden Beträge angesetzt. (...)
 Am 15.1.2010 erfolgte die Konkurseröffnung bei der [Pächterin]. Offene Forderungen brutto... € 1.155,35 - Unwägbarkeit!
 Fortgesetzte Vermietung nach Zahlungsrückständen bzw. Konkurs: Ab Dezember 2009 wurden Vermietungserlöse erzielt (über Fam. P.). Hierbei handelt es sich offensichtlich um direkt zugeordnete Apartmenterlöse zur Wohnung [des Bf.] (...)
 netto € 2.274,85 (...)
 Ab der Wintersaison 2011/2012 wird [vom Bf.] die Vermietung selbst betrieben. Auf Grund der Selbstvermarktung ist jedenfalls mit gesteigerten Betriebskosten zu rechnen. (...)
 In der Prognoserechnung ist weiter ein Austausch der Einrichtung zu berücksichtigen (bisher AfA auf 10 Jahre).
 Weiters ist darzulegen, wer die Reinigung des Appartements übernimmt (es gibt ja keine Betreibergesellschaft) sowie welche Kosten dafür in Ansatz zu bringen sind.
 Änderung der Bewirtschaftung ab Wintersaison 2011/2012: Eine Änderung der Bewirtschaftung liegt bei der „kleinen Vermietung“ vor, wenn eine wesentliche Änderung der Vermietungstätigkeit vorgenommen wurde. Im gegenständlichen Fall wurde der Pachtvertrag als integrierender Vertragsteil des Bauträgervertrages abgeschlossen. Die Beendigung erfolgte durch den Konkurs des Pächters (S-GmbH). In weiterer Folge wurde die Vermietung in ähnlicher Weise bis 10/2011 weitergeführt. Mit der Wintersaison 2011/2012 wurde auf Eigenvermietung umgestellt. Die Mietersuche, Werbung, Reinigung, Schlüsselübergabe lagen ab diesem Zeitpunkt in der Hand des Vermieters. Sowohl die Einnahmen als auch die Werbungskosten ändern sich durch diese Bewirtschaftung (Chancen und Risiken wurden erhöht).
 Der Großteil der Apartments wurde auch in der Saison 2011/2012 von Herrn P. angemietet (Pool). Mit den aus diesen bisher vorgelegten Einnahmen lässt sich die objektive Ertragsfähigkeit nicht belegen (auch bei gedanklicher Außerachtlassung der Unwägbarkeit des Konkurses des ursprünglichen Betreibers). (...)
 Daraus ergibt sich für [den Bf.] bis zum Jahr 2010 ein abgeschlossener Zeitraum .
 Die Vermietung wird als objektiv nicht ertragsfähig beurteilt – die Liebhaberei vermutung konnte nicht widerlegt werden. (...)
 Mit 20.6.2012 wurde eine Stellungnahme zur Punktation durch den steuerlichen Vertreter übermittelt. Fußend auf den tatsächlichen Nächtigungsdaten 2004/2005 wurden vom Hotelbetreiber Apartmenterlöse prognostiziert. Lt. Schreiben wurden in der Eröffnungsphase 2004/2005 „insgesamt (2003 TEUR 128 – 2005 TEUR 158) an Umsätzen erzielt. Bei Umrechnung auf 34 Apartments ergeben sich aus diesen Eröffnungsjahren rd. 2.300,-- Euro Mieterträge.
 In der Planrechnung 2006/2007 sowie 2007/2008 wurden die Apartmenterlöse wie folgt geschätzt:
 € 715.155,--
 tatsächl. Umsätze gesamt
 lt.

type: other


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StB
 € 860.648,--
 € 417.000,--
 Pachtaufwand 43% lt. Planrechnung:
 2006/2007 € 325.972,--
 2007/2008 € 393.146,--
 Die Differenzen sind offensichtlich.
 Die in der Planrechnung sich ergebenden Pachtzahlungen an die Wohnung seigentümer wurden nicht als Basis für die bei den einzelnen Wohnung seigentümern vorzulegenden Prognoserechnung en verwendet (für die Bp nicht nachvollziehbar). (...)
 Als Basis können nur die tatsächlichen Pachterlöse – und keine prognostizierten oder möglicherweise erzielbaren Pachterlöse – für die Widerlegung der Liebhaberei vermutung herangezogen werden. Die nicht ausbezahlten Pachten durch den Konkurs müssen gedanklich hinzugerechnet werden. Dies ändert aber nicht die insgesamt trotzdem anfallenden Werbungskosten überschüsse im abgeschlossenen Zeitraum bis 2010. Die Unwägbarkeit ist nach Ansicht der Bp natürlich begrenzt und führte 2009 bereits zu einem Pächterwechsel... Ein wesentlich niedrigerer Geschäftsgang stellt nach Ansicht der Bp ein „normales“ Vermietungsrisiko dar und fließt dementsprechend in die Liebhaberei betrachtung ein. Die in der Prognoserechnung errechneten Einnahmen spiegeln sich weder in der Betriebsführung der [Pächterin] noch beim Nachfolgeunternehmen. (...)“
 (5) Auf Grundlage dieser Feststellungen erließ das Finanzamt die beschwerdegegenständlichen Bescheide vom 16.8.2012, mit welchen (jeweils) für die Streitjahre die Umsatzsteuer sowie die Einkommensteuer nicht festgesetzt wurden.
 (6) In der dagegen erhobenen Berufung (nunmehr: Beschwerde) wiederholt der Bf. im Wesentlichen wortgleich sein Vorbringen, welches er bereits im Rahmen des Prüfungsverfahren in seiner Stellungnahme vom 20.6.2012 erstattet hat:
 Die Fertigstellung des Gebäudes sei 2003/2004 erfolgt. In den Jahren 2004 und 2005 sei das Hotel zunächst noch durch die X betrieben worden und habe diese im Jahr 2004 Umsätze von rund TEUR 128 und im Jahr 2005 von rund TEUR 158 bei eingeschränktem Betrieb erzielt. Ab Dezember 2006 habe die S* den Hotelbetrieb geführt und im Wirtschaftsjahr 2005/06 Umsätze von TEUR 236, 2006/07 von TEUR 388, 2007/08 von TEUR 417 und 2008/09 von TEUR 526 erzielt.
 Da die Nutzung der Appartements ausschließlich zu gewerblichen Zwecken erfolgen durfte, hätten die Wohnungskäufer neben einem Bauträgervertrag auch einen Pachtvertrag mit der S* abgeschlossen, wonach sie ihr Appartement der Hotelbetreiberin zur Nutzung im Rahmen des Hotelbetriebes verpachteten.
 Der Nettokaufpreis der Wohnung von rund 118.000 Euro sei zum Teil mit Eigenmitteln und zum Teil durch Aufnahme eines Darlehens iHv. € 106.000,-- fremdfinanziert worden.
 Die Kaufentscheidung sämtlicher Wohnungskäufer sei wesentlich durch eine Prognose der zu erzielenden Einnahmen durch die X bzw. S* beeinflusst gewesen. Demnach sei geplant gewesen, dass aus den Mieteinnahmen mittelfristig jedenfalls Überschüsse durch den Wohnungseigentümer erzielt würden. Die wirtschaftlichen Gründe der Überschusserzielung bzw. eine angemessene Rendite zu erzielen seien für den Erwerb der Wohnungen ausschlaggebend gewesen, da eine Privatnutzung nicht bzw. nur im geringfügigen Ausmaß möglich erschiene, da ja eine weitgehende Nutzung der Wohnung durch den Hotelbetrieb erwartet worden wäre.
 Im August 2006 sei durch die K-Treuhand GmbH im Auftrag und auf Basis der von der Geschäftsführung der S* bekannt gegebenen Daten eine Planungsrechnung für die Wirtschaftsjahre 2006/07 und 2007/08 zusammengestellt worden. In diese Planungsrechnung sei die Umsatzerwartung basierend auf den Erfahrungswerten der Anlaufjahre ab 2004 eingeflossen. Die Planung der Umsätze hätte in den einzelnen Monaten einen Belegungsgrad von 0% z.B. November und Mai bis maximal 90% im Februar,


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bei 79,4 Vollbelegungstagen 2006/07 bzw. 93,1 2007/08, berücksichtigt. Da der Standort in diesem Jahr einen enormen touristischen Aufschwung erlebt habe, sei diese Annahme durchaus realistisch gewesen. Diese Planungsrechnung habe Pachtzahlungen an die Wohnungseigentümer von TEUR 326 2006/07 und TEUR 393 2007/08 berücksichtigt. Umgelegt auf die 33 Appartements hätten sich daraus durchschnittlich TEUR 10 bzw. rund TEUR 12 pro Jahr je Appartement errechnet. Es sei daher festzustellen, dass sich aus damaliger Sicht, bei Eintritt der auf realistischen Zahlen basierenden Annahmen ein Gesamtüberschuss aus der Wohnungsvermietung zweifellos darstelle, sodass jedenfalls das Vorliegen einer Einkunftsquelle zu Recht angenommen werden konnte.
 „Nach unserer Aktenlage bzw. Kenntnis der damaligen Abläufe hatte die S* zunächst massive Personalprobleme, die dazu führten, dass das Angebot an die Hotelgäste nicht dem üblichen Standard entsprach. Auch wurde ein Hotelabrechnungs–EDV-Programm angeschafft, welches durch Bedienungsfehler die Gästeabrechnung mangelhaft gestaltete, was ebenfalls zu massiven Beschwerden führte. Die Geschäftsführung hat durch Anstellung von Fachkräften und später durch einen ehemaligen Hoteldirektor versucht diesen Imageschaden zu beseitigen, was allerdings nicht ausreichend gelang. Diese Umstände haben dazu geführt, dass die ursprünglich realistisch zu erwartenden Einnahmen aus dem Hotelbetrieb weit hinter den Prognosen zurückblieben, so dass der Hotelbetreiber am 15. Jänner 2010 Konkurs anmelden musste.
 Auf Grund des Umstandes, dass das gegenständliche Appartement Teil einer Hotelanlage war und ausschließlich dem Hotelbetrieb diente, hatten die Wohnungseigentümer auch nach der Vertragslage keine Möglichkeit die Einnahmenerzielung zu beeinflussen. Der mangelhafte Hotelbetrieb und letztlich der Konkurs stellt somit ein unvorhersehbares und unabwendbares Ereignis dar, welches de facto zum wirtschaftlichen Untergang der Einkunftsquelle führte.
 Da sich aus dem vorstehend dargestellten Sachverhalt ergibt, dass die Grundkonzeption des Appartementhotels und damit auch die Vermietung der in dieses integrierten Appartements unter den getroffenen, realistischen Annahmen die objektive Eignung einer Einkunftsquelle aufwiesen, ist der Zeitraum von der Anschaffung bis zum Eintritt des unvorhersehbaren und für den Wohnungseigentümer unabwendbaren Ereignisses (Konkurs des Hotelbetreibers) Anfang 2010, welches de facto zum wirtschaftlichen Untergang der Einkunftsquelle führte, als steuerrelevant anzusehen. “
 Daran ändere auch nichts, dass nach Zerstörung der wesentlichen Geschäftsgrundlagen die Möglichkeit einer Überschusserzielung nicht mehr vorliege.
 Werden bei einer typisch der Lebensführung zuzurechnenden Betätigung Verluste erzielt und ergeben sich deshalb Zweifel an der Einkunftsquelleneigenschaft, so hat der sich Betätigende eine Prognose mittels Prognoserechnung darüber abzugeben, dass die Betätigung unter der Annahme gleich bleibender Bewirtschaftung (Tätigkeit) nach ihrer tatsächlichen Entwicklung in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtgewinn erwarten lässt. Die Prognose hat neben den zu erwartenden Einnahmen und Ausgaben auch die seit Betätigungsbeginn tatsächlich erzielten Ergebnisse zu umfassen. Maßgeblich für die Prognose sind die tatsächlichen Verhältnisse und nicht Wunschvorstellungen des sich Betätigenden. Der sich Betätigende hat daher bei der Prognoserechnung typische Betätigungsrisiken realistisch abzuschätzen. Hat der sich Betätigende die Art der Tätigkeit zwischenzeitig geändert, so gilt die bisherige Betätigung dadurch als beendet und eine neue Betätigung als begonnen. In diesem Fall ist sowohl für die beendete Betätigung als auch – bei Zweifeln an der Einkunftsquelleneigenschaft – für die neue Tätigkeit eine Prognose zu erstellen. Die abgeschlossene Betätigung und die geänderte Betätigung sind jeweils für sich und unabhängig voneinander auf Liebhaberei zu


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beurteilen (Rauscher/Grübler, Steuerliche Liebhaberei2, Rz 194ff. sowie 221).
 Die Frage der objektiven Ertragsfähigkeit ist eine durch die Abgabenbehörde auf der Ebene der Sachverhaltsermittlung und Beweiswürdigung zu lösende Tatfrage. Neben bereits veranlagten bzw. erklärten Jahren sind fundierte Prognosen heranzuziehen. Bleiben die tatsächlichen hinter den prognostizierten Einnahmen zurück bzw. treten im Beobachtungszeitraum höhere als die prognostizierten Ausgaben auf, so ist es gerechtfertigt, die Prognoserechnung in Zweifel zu ziehen. Eine Prognoserechnung darf nicht von den zu Beginn der Betätigung tatsächlich bestehenden Verhältnissen losgelöst sein. Eine Prognoserechnung, die bereits für die ersten Jahre der Betätigung in eklatantem Ausmaß von anderen Werten ausgeht, als sie bei der gewählten Bewirtschaftungsart tatsächlich eingetreten sind, ist nicht geeignet, einen Beweis für die objektive Ertragsfähigkeit der Betätigung in der konkret gewählten Art zu erbringen (Rauscher/Grübler, aaO, Rz 203-205).
 In Anbetracht der dargestellten Rechtslage ist die oben dargestellte – verlustträchtige - Vermietung des Bf. aus folgenden Gründen nicht als objektiv ertragsfähig und sohin nicht als steuerlich beachtliche Tätigkeit anzusehen:
 Fest steht, dass der in Österreich beschränkt steuerpflichtige Bf. im Dezember 2005 ein Appartement erworben und dieses, wie im oa. Pachtvertrag vereinbart, der Betreibergesellschaft zur Vermietung als Ferienwohnung zugeführt hat. Ab dem Jahr 2006 erklärte der Bf. Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Im Jänner 2010 ging die Pächterin in Konkurs. Im Jahr 2011 stellte der Bf. seine Tätigkeit auf „Eigenvermietung“ um.
 Sowohl das Finanzamt als auch der Bf. gehen davon aus, dass der Konkurs der Pächterin eine Unwägbarkeit darstellt. Wird nun eine Vermietungstätigkeit wegen einer Unwägbarkeit vorzeitig beendet, so liegt insgesamt Liebhaberei vor, wenn sich die Vermietung auch unter Außerachtlassung (gedanklicher Ausklammerung) der Unwägbarkeiten und unter der Annahme der Fortführung nicht als objektiv ertragsfähig erwiesen hätte (Rauscher/Grübler, aaO, Rz 308).
 Gegenständlichenfalls hat der Bf. seine Tätigkeit nicht beendet, sondern nach Ablauf der Streitjahre auf Eigenvermietung umgestellt. Bedingt durch die spezielle Form der bisherigen Vermietung stellt die Eigenvermietung unzweifelhaft eine Änderung der Bewirtschaftung dar. Dem ursprünglich mit Erwerb der Wohnung abgeschlossenen Pachtvertrag zufolge hatte der Bf. keine Möglichkeit die Einnahmenerzielung zu beeinflussen (s. zB Berufung S. 4). Die Pacht richtete sich gemäß Punkt IV. des Vertrages allein nach der Höhe der Erlöse, die von der Pächterin aus der touristischen Vermietung des Ferienappartements erzielt wurden. Der Betrieb der Hotelanlage bzw. die Vermarktung und touristische Nutzung der einzelnen Wohnungen oblag allein der Betreibergesellschaft (Pächterin). Mit der Umstellung auf Eigenvermietung gingen die Mietersuche, Werbung, Preisgestaltung, Reinigung, Schlüsselübergabe etc. in die Hand bzw. alleinige Verantwortung des Bf. über. Sowohl die Einnahmen als auch die Werbungskosten ändern sich durch diese Bewirtschaftung (Chancen und Risiken wurden erhöht; s. Prüfungsbericht bzw. bezügliche Niederschrift vom 29.6.2012).
 Folglich ist im vorliegenden Fall wesentlich, ob aus der Betätigung bei gedanklicher Fortführung der ursprünglichen Art der Bewirtschaftung ein Totalgewinn innerhalb eines absehbaren Zeitraumes iSd § 2 Abs. 4 Liebhabereiverordnung (dh. 20 Jahre ab Beginn der entgeltlichen Überlassung, höchstens 23 Jahre ab dem erstmaligen Anfallen von Aufwendungen) zu erzielen gewesen wäre.
 Im streitgegenständlichen Zeitraum hat der Bf. Einnahmen in folgender Höhe prognostiziert bzw. tatsächlich erzielt (in €):
 tatsächlich erzielt (s. BP-Bericht)
 5.925,--
 6.044,--
 6.288,--


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6.414,--
 6.542,--
 Den prognostizierten Einnahmen von insgesamt € 31.213,-- stehen sohin an tatsächlich vereinnahmten Erlösen lediglich € 11.977,-- gegenüber. Die tatsächlichen Mieteinnahmen betragen gerade einmal ca. 38% der in der Prognoserechnung des Bf. angesetzten Einnahmen.
 In der Prognoserechnung (datiert mit 31.1.2006) wurde unter Annahme einer 50%igen Auslastung im Jahr 2025 ein Gesamtüberschuss der Einnahmen von € 37.648,-- prognostiziert. Erklärbar ist das nur durch eine wesentlich geringere Auslastung als durch die Betreiber prognostiziert. In der ursprünglichen Prognoserechnung wurde ein viel zu optimistischer Ansatz kontinuierlich um 2% (2007/08: 4%) fortgeschrieben, ohne eben die tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend zu berücksichtigen. Die prognostizierten Einnahmen wurden jedoch im Jahresdurchschnitt bei Weitem nicht erzielt. Werden die Jahre mit Einnahmenerzielung für eine Durchschnittsbetrachtung herangezogen, kommt man bloß zu jährlichen Einnahmen von durchschnittlich rund 2.400 €, woraus eine Einnahmenlücke von rund € 3.600,-- (und mehr) resultiert und folglich ein Gesamtüberschuss der Einnahmen in einem absehbaren Zeitraum nicht zu erwarten gewesen wäre. Selbst unter Einbeziehung der offenen Forderungen iHv. € 1.155,-- (Unwägbarkeit) ergeben sich im Jahresschnitt Einnahmen iHv. lediglich € 2.640,--.
 Die Prognoserechnung des Bf. weicht bereits in den ersten fünf Jahren eklatant von den tatsächlich eingetretenen (erklärten) Ergebnissen ab und ist daher nicht geeignet, die objektive Ertragsfähigkeit der Vermietung in der konkret (durch Abschluss des Pachtvertrages mit der S*) gewählten Art zu belegen.
 In der Berufungsschrift begründet der Bf. das Abweichen seiner Prognose von den tatsächlichen Ergebnissen ganz allgemein mit „massiven Personalproblemen“ der Betreibergesellschaft sowie mit infolge von EDV-Bedienungsfehlern mangelhaft gestalteten Gästeabrechnungen. Abgesehen davon, dass es sich dabei um typische Betätigungsrisiken eines Hotelbetriebes handelt, welche im vorliegenden Fall auf den Bf. „durchschlagen“, da er mit Unterfertigung des oa. Pachtvertrages in Kauf genommen hat, sich jeglicher Einflussnahme auf die touristische Verwertung seiner Wohnung zu enthalten (und die Vermarktung und Verwertung seiner Wohnung allein der Pächterin zu überlassen), zeigt der Bf. damit zwar die Probleme der Betreiber bzw. die schwierige wirtschaftliche Situation des Vertragspartners auf, unterlässt es aber dennoch, im Prüfungsverfahren – trotz Hinweises des Prüfers auf die nicht plausible und mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmende Prognoserechnung - eine entsprechend adaptierte Prognoserechnung vorzulegen. Der in der Beschwerde aufgestellten Behauptung, dass bei Eintritt der auf realistischen Zahlen basierenden Annahmen sich ein Gesamtüberschuss ergeben hätte, ist zu entgegnen, dass eine Prognose, die von allzu optimistischen Annahmen ausgeht, indem sie eine Auslastungsrate ohne Berücksichtigung der lokalen Gegebenheiten festsetzt und bereits am Beginn der Tätigkeit die (veränderten) tatsächlichen Verhältnisse nicht berücksichtigt, nicht der wirtschaftlichen Realität entspricht (vgl. dazu BFG 31.7.2014, RV/6100556/2011).
 Die Prognoserechnung des Bf. enthält zudem noch weitere Mängel: Für Bemessung der Gebäude-AfA wird der Grundkostenanteil pauschal mit 20% vom Gesamtkaufpreis angenommen. Dieser pauschale Ansatz ist nur dann zulässig, wenn sich die Grundkosten nicht bestimmen lassen. Im Bauträgervertrag ist aber der Grundkostenanteil explizit mit € 8.000,-- beziffert. Der Bf. hat dieser ausdrücklichen Bezifferung der Grundkosten (rund 6%) ursprünglich auch entsprechend Rechnung getragen und dem Finanzamt zunächst eine AfA-Berechnung (vom 25.2.2008) auf Basis dieses vertraglich bestimmten Grundkostenanteiles übermittelt (AfA € 1.783,59). Erst in einer weiteren AfA-Berechnung (vom 18.3.2008) wird der Gebäudeanteil an den Gesamtkosten


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– entgegen der ausdrücklichen vertraglichen Regelung - pauschal mit 20% angenommen (AfA € 1.517,95). Des Weiteren wird in der Prognoserechnung ein Austausch der Einrichtung nach Ablauf der 10-jährigen Nutzungsdauer nicht berücksichtigt (s. schon den entsprechenden Hinweis in der Niederschrift über die Schlussbesprechung).
 Werden nun die in den Streitjahren – durchschnittlich - tatsächlich erzielten Einnahmen auf die ab 2011 prognostizierten Einnahmen umgelegt (Ansatz 2011: € 2.640,-- + 2% = € 2.692,80; dieser Betrag in der Folge jeweils um 2% erhöht) und diese Beträge in die Prognose des Bf. eingefügt (und die AfA - wie oben dargelegt - richtig gestellt), so ergibt dies im Jahr 2025 einen kumulierten Gesamtverlust von rund € 49.000,-- (s. Beilage). Hierbei wäre einnahmenseitig noch die offene Forderung von € 1.155,-- hinzuzurechnen (behauptete Unwägbarkeit) sowie auf der anderen Seite die falsche AfA-Berechnung des Bf. auch für die (bereits erklärten) Streitjahre zu korrigieren: Gebäude-AfA lt. Bf.: € 1.517,95; korrekt lt. BFG: € 1.783,59; Differenz sohin: € 265,64; Erhöhung der Ausgaben daher um € 265,64 x 4,5 Jahre = € 1.195,38). Die beiden Positionen sind der Höhe nach nahezu ident und neutralisieren sich daher gegenseitig, weshalb sie – mangels Auswirkung auf das Gesamtergebnis - in der beiliegenden Berechnung des BFG der Einfachheit halber zur Gänze unberücksichtigt bleiben können.
 Das bedeutet, dass der Bf. in den Jahren ab 2011 jährlich ca. € 3.300,-- mehr an Einnahmen lukrieren hätte müssen, sohin weit mehr als das Doppelte, als er in den Streitjahren im Durchschnitt tatsächlich erzielt hat, um in einem absehbaren Zeitraum einen Gesamtüberschuss der Einnahmen über die Werbungskosten erwarten zu können. Angesichts dieser Umstände hat das Finanzamt (bzw. der Prüfer) im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass der Bf. mit seiner die tatsächlichen Verhältnisse nicht hinreichend berücksichtigenden Prognose die gesetzliche Liebhabereivermutung nicht widerlegen konnte. Die dargelegte Einnahmendifferenz lässt den Anfall eines Gesamtgewinnes in einem absehbaren Zeitraum nicht einmal annähernd erwarten.
 Es ergibt sich sohin, dass aus der Vermietung des Bf. bei gedanklicher Fortführung der ursprünglichen Art der Bewirtschaftung – und bei Neutralisierung der behaupteten Unwägbarkeit – innerhalb eines absehbaren Zeitraumes iSd. § 2 Abs. 4 LVO kein Gesamtgewinn erzielbar gewesen wäre. Die gegenständliche Vermietungstätigkeit ist daher als objektiv nicht ertragsfähig anzusehen und stellt somit Liebhaberei im ertragsteuerlichen Sinn dar (s. dazu zB auch die - Wohnungen derselben Ferienwohnanlage betreffenden - BFG-Erkenntnisse RV/2100313/2013 vom 13.7.2016; RV/2100118/2014 vom 9.2.2016; RV/2100265/2014 vom 9.2.2016; uva.).
 Hinsichtlich der umsatzsteuerrechtlichen Beurteilung ist der Bf. der Ansicht, dass der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend (VwGH 25.4.2013, 2010/15/0107), das umsatzsteuerliche Verständnis von Liebhaberei seit dem UStG 1994 wesentlich enger gefasst sei als das ertragsteuerliche. Für die einkommensteuerliche Liebhabereibeurteilung von Betätigungen im Sinne des § 1 Abs. 2 Liebhabereiverordnung sei nach § 2 Abs. 4 Liebhabereiverordnung auf die Absehbarkeit eines steuerlichen Gesamterfolges abzustellen. Eine andere rechtliche Beurteilung sei im Lichte des Unionsrechtes in umsatzsteuerlicher Hinsicht geboten. Um von einer wirtschaftlichen Tätigkeit iSd Unionsrechtes auszugehen, sei laut oa. VwGH-Erkenntnis vom 25. April 2013 eine Betrachtung der Gesamtheit der Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalles entscheidend.
 Der Bf. verkennt aber, dass der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 30.


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April 2015, Ra 2014/15/0015, - unter Hinweis auf die Vorjudikatur - (neuerlich) eindeutig klar gestellt hat, dass eine verlustträchtige (objektiv nicht ertragsfähige) Vermietung einer Eigentumswohnung, auch wenn es sich dabei um eine unternehmerische Tätigkeit handelt, vor dem Hintergrund des Unionsrechtes als (zwingend) steuerfreie Grundstücksvermietung nicht der Umsatzsteuer unterliegt und kein Recht auf Vorsteueranzug vermittelt: "Wie ausgeführt, ergibt sich aus § 2 Abs. 5 Z 2 und § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 iVm der LVO 1993, dass die dauerhaft verlustträchtige Vermietung einer Eigentumswohnung (anders als die im Erkenntnis vom 25. April 2013 zu beurteilende Schafzucht), auch wenn es sich dabei um eine unternehmerische Tätigkeit handelt, als steuerfreie Grundstücksvermietung nicht der Umsatzsteuer unterliegt und kein Recht auf Vorsteuerabzug vermittelt (...)".
 Ist nun, wie im vorliegenden Fall, als erwiesen anzusehen, dass die Vermietung eines Ferienappartements in der konkreten Bewirtschaftungsart nicht geeignet ist, innerhalb eines absehbaren Zeitraumes einen Überschuss zu erwirtschaften, so unterliegen die aus der Vermietung erzielten Umsätze nach § 28 Abs. 5 Z 4 UStG 1994 und § 2 Abs. 5 Z 2 UStG 1994 iVm § 1 Abs. 2 Z 3 LVO 1993 und § 6 LVO 1993 nicht der Umsatzsteuer und ein Vorsteuerabzug steht nicht zu (s. dazu nochmals die bereits zitierten BFG-Erkenntnisse RV/2100313/2013 vom 13.7.2016; RV/2100118/2014 vom 9.2.2016; RV/2100265/2014 vom 9.2.2016; uva.).
 Strittig war im Erkenntnisfall primär die objektive Ertragsfähigkeit der in Frage stehenden Vermietungstätigkeit. Dabei handelt es sich – siehe oben – um eine auf der Ebene der Sachverhaltsermittlung zu lösende Tatfrage. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt daher nicht vor. Hinsichtlich der umsatzsteuerlichen Würdigung konnte sich das BFG auf die angesprochene Judikatur des VwGH stützen, sodass auch hier eine Rechtsfrage iSd. Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht gegeben ist.
 Graz, am 16. August 2016
 BFG 13.07.2016, RV/2100313/2013
 BFG 09.02.2016, RV/2100118/2014
 BFG 09.02.2016, RV/2100265/2014
 BFG 31.07.2014, RV/6100556/2011
 ECLI:AT:BFG:2016:RV.2100481.2013
 Liebhaberei, kleine Vermietung, Prognoserechnung
 Findok-Nr: 111233.1, aufgenommen am: 30.08.2016 13:19:16, Dokument-ID: 72078076-e577-46f4-b04f-4b033dd33149, Segment-ID: d33c3d91-c499-4a26-b284-f313cb1e634c


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Wohlverhaltensphase, Wohlverhaltensperiode | Schuldnerberatung Schulz
 Der Begriff Wohlverhaltensphase (auch Wohlverhaltensperiode oder Abtretungsfrist genannt) ist im Insolvenzrecht nicht definiert, bezeichnet aber gemäß § 295 Absatz 1 InsO die Laufzeit der Abtretungserklärung des Schuldners über sein Vermögen an den Treuhänder.
 Die Wohlverhaltensphase ist für viele Schuldner nach einer Privatinsolvenz der Weg zur Schuldenfreiheit und somit die Chance auf einen Neuanfang. Sie beginnt frühestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dauert maximal sechs Jahre (§ 287 Absatz 2 Satz 1 InsO).
 Seit Juli 2014 kann der Schuldner einen Antrag auf Verkürzung der sechsjährigen Wohlverhaltensphase auf drei bzw. fünf Jahre stellen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind:
 Eine Verfahrensverkürzung auf drei Jahre ist möglich, wenn 35 Prozent der Gläubigerforderungen sowie sämtliche Verfahrenskosten vom Schuldner befriedigt wurden.
 Wurden alle Verfahrenskosten vom Schuldner beglichen, ist eine Verkürzung der Wohlverhaltensperiode auf fünf Jahre möglich.
 Schuldnerische Pflichten und Obliegenheiten während der Wohlverhaltensphase
 Der Schuldner ist während der Wohlverhaltensphase verpflichtet, den pfändbaren Teil seines Nettoeinkommens an einen Treuhänder abzuführen, um so viele Schulden wie möglich zu begleichen. Grundlage bildet dabei die Pfändungstabelle gemäß § 850c ZPO.
 Zusätzlich werden dem Schuldner weitere Obliegenheiten auferlegt, die er zu befolgen hat:
 Gemäß § 295 Absatz Nr. 1 InsO ist der Schuldner verpflichtet, eine angemessene, ihm zumutbare Beschäftigung auszuüben oder sich um eine solche Tätigkeit zu bemühen. In § 10 SGB II ist geregelt, was als zumutbare Beschäftigung anzusehen ist. Die Pflicht zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit entfällt bei Personen über 65 Jahren, erwerbsunfähigen Personen, Erziehenden sowie für die Dauer einer berufsbedingten Umschulung.
 Kommt der Schuldner während der Wohlverhaltensphase aufgrund einer Erbschaft zu Vermögen, so ist dieses zur Hälfte an den Treuhänder abzuführen (§ 295 Absatz 1 Nr. 2 InsO). Geldbeträge, die der Schuldner von Dritten geschenkt bekommt, darf er jedoch während der Wohlverhaltensperiode vollständig und ohne Konsequenzen behalten.
 Der Schuldner muss dem Treuhänder und dem Insolvenzgericht jeden Arbeitgeber- und Wohnsitzwechsel unverzüglich mitteilen (§ 295 Absatz 1 Nr. 3 InsO).
 Sämtliche Einkünfte oder eventuellen Erbschaften dürfen vom Schuldner nicht verheimlicht werden.
 Auf Verlangen des Insolvenzgerichts bzw. des Treuhänders hat der Schuldner Auskunft zu erteilen über sein Vermögen und das Einkommen sowie seine Erwerbstätigkeit bzw. seine Bemühungen um eine Erwerbstätigkeit.
 Der Schuldner hat die Verpflichtung, Zahlungen ausschließlich an den Treuhänder zu leisten und nicht an einzelne Gläubiger. Auch Dritte dürfen im Namen des Schuldners keine Zahlungen direkt an Gläubiger leisten (§ 295 Absatz 1 Nr. 4 InsO).
 Der Schuldner kann sich während der Wohlverhaltensphase erneut selbstständig machen. Allerdings muss er wie in einem Angestelltenverhältnis das pfändbare Einkommen an den Treuhänder abführen (§ 295 Absatz 2 InsO).
 Die Einhaltung der obigen Pflichten und Obliegenheiten durch den Schuldner werden vom Treuhänder nur auf Antrag eines Gläubigers überwacht (§ 292 Absatz 2 InsO), da es während der Wohlverhaltensphase nur noch selten zu einem Kontakt mit dem Schuldner kommt.
 Ein Verstoß gegen die obigen Obliegenheiten wird vom Insolvenzgericht mit der Versagung der Restschuldbefreiung geahndet (§ 290 InsO).
 Wirkungen der Wohlverhaltensphase
 Befolgt der Schuldner alle ihm auferlegten Pflichten und Obliegenheiten, erhält er die Restschuldbefreiung am Ende der sechsjährigen Wohlverhaltensphase. Sämtliche Gläubigerforderungen,


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§ 34 RöV Messung von Ortsdosis, Ortsdosisleistung und Personendosis Röntgenverordnung
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 § 34 - Röntgenverordnung (RöV)
 § 34 Messung von Ortsdosis, Ortsdosisleistung und Personendosis
 (2) 1Zeitpunkt und Ergebnis der Messungen nach Absatz 1 sind aufzuzeichnen. 2Die Aufzeichnungen sind nach Abschluss der Aufzeichnung 30 Jahre lang aufzubewahren und der zuständigen Behörde auf Verlangen vorzulegen. 3Bei Beendigung des Betriebes der Röntgeneinrichtung oder des Störstrahlers nach § 5 Abs. 1 sind sie bei der von der zuständigen Behörde bestimmten Stelle zu hinterlegen.
 Text in der Fassung des Artikels 6 Verordnung zur Neuregelung des gesetzlichen Messwesens und zur Anpassung an europäische Rechtsprechung V. v. 11. Dezember 2014 BGBl. I S. 2010 m.W.v. 1. Januar 2015
 Frühere Fassungen von § 34 RöV
 aktuell vorher 01.01.2015 Artikel 6 Verordnung zur Neuregelung des gesetzlichen Messwesens und zur Anpassung an europäische Rechtsprechung
 Zitierungen von § 34 RöV
 Sie sehen die Vorschriften, die auf § 34 RöV verweisen. Die Liste ist unterteilt nach Zitaten in RöV selbst, Ermächtigungsgrundlagen, anderen geltenden Titeln, Änderungsvorschriften und in aufgehobenen Titeln.
 ... Nr. 1 Buchstabe a, c und d, Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe a und c und Abs. 1 Satz 2 und 3, §§ 30 bis 35 Abs. 1 und 4 bis 11 sowie §§ 35a bis 43 entsprechend. Der nach Absatz 1 ...
 ... 1 und 2, Abs. 4 Satz 1 und 2 und Abs. 5, § 31b Satz 1, § 31c Satz 1, §§ 32, 34 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 bis 4, § 35 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 1 und 2, Absatz 3 und ...
 ... 5 Abs. 1 oder 2. zur Durchführung der §§ 13 bis 32 und 34 bis 42 erforderlich sind. (3) Soweit eine Anordnung nach Absatz 1 oder 2 nicht die ... kann im Einzelfall gestatten, dass von den Vorschriften der §§ 15a bis 18, 19 bis 32 und 34 bis 41 mit Ausnahme der Dosisgrenzwertregelungen abgewichen wird, wenn 1. ...
 ... Satz 1 oder Absatz 8 Nummer 3 oder b) der Ortsdosis oder Ortsdosisleistung nach § 34 Absatz 1 Satz 1 oder § 35 Absatz 8 Nummer 1, 2. für Messungen zur Abgrenzung ...
 ... 2, Abs. 4 Satz 1 oder 2 oder Abs. 5 Satz 1, § 31b Satz 1, § 31c Satz 1, §§ 32, 34 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 oder Absatz 4, § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 oder 4 ...
 ... bis zum 1. August 2016 bei Messungen der Ortsdosis und Ortsdosisleistung nach § 34 zu verwenden. Unberührt hiervon ist bei Messungen der Ortsdosis oder ...
 ... 1. Die Inhaltsübersicht wird wie folgt geändert: a) Die Angabe zu § 34 wird wie folgt gefasst: „§ 34 Messung von Ortsdosis, Ortsdosisleistung und ... a) Die Angabe zu § 34 wird wie folgt gefasst: „§ 34 Messung von Ortsdosis, Ortsdosisleistung und Personendosis". b) Die Angabe zu ... 28e, 29 Absatz 1 Satz 1, 2 und 4" sowie die Wörter „§§ 32,


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34 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 35 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 und 4 Satz 1, 3 und 5, ... § 37 Abs. 1 und 2, § 40 Abs. 1 und 3" durch die Wörter „§§ 32, 34 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 bis 4, § 35 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 1 und 2, Absatz 3 und ... die Wörter „oder Tierbegleitperson" eingefügt. 29. § 34 wird wie folgt geändert: a) Die Überschrift wird wie folgt gefasst: ... a) Die Überschrift wird wie folgt gefasst: „§ 34 Messung von Ortsdosis, Ortsdosisleistung und Personendosis". b) Folgende ... Satz 1 oder Satz 2, § 30 Satz 1, § 31a" und die Wörter „§§ 32, 34 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2" durch die Wörter „§§ 32, 34 Absatz 1 Satz 1, ... 32, 34 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2" durch die Wörter „§§ 32, 34 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 oder Absatz 4" sowie die Wörter „§ 40 Abs. 1 oder ...
 ... „§ 2 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 der Eichordnung" durch die Wörter „nach § 34 Absatz 3 der Röntgenverordnung dem Mess- und Eichgesetz" ...
 ... 34 der Röntgenverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. April 2003 (BGBl. I S. 604), ... 1 oder Absatz 8 Nummer 3 oder b) der Ortsdosis oder Ortsdosisleistung nach § 34 Absatz 1 Satz 1 oder § 35 Absatz 8 Nummer 1, 2. für Messungen zur Abgrenzung ...
 ... Juli 2017 (BGBl. I S. 2842) geändert worden ist, werden in Nummer 1.6 die Wörter „ § 34 Absatz 3 der Röntgenverordnung " durch die Wörter „§ 90 der Strahlenschutzverordnung" ...
 § 2 EichO Strahlenschutzmeßgeräte (vom 13.02.2007)
 ... oder Ortsdosisleistung nach § 41 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 der Strahlenschutzverordnung oder § 34 Abs. 1 Satz 1 oder § 35 Abs. 8 Nr. 1 der Röntgenverordnung, c) der ...
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text: Verpflichtung, der wir als Verantwortlicher unterliegen, erforderlich sind Art. 6 Abs. 1 lit. d DSGVO: Die Verarbeitung ist erforderlich, um lebenswichtige Interessen der betroffenen Person oder einer anderen natürlichen Person zu schützen; Art. 6 Abs 1 lit. e DSGVO: Die Verarbeitung ist für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde; Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO: Die Verarbeitung ist zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erforderlich, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, insbesondere dann, wenn es sich bei der betroffenen Person um ein Kind handelt. IV. Kontaktaufnahme Im Rahmen der Kontaktaufnahme mit uns werden die von Ihnen angegeben Daten bei uns gespeichert. Die Daten werden ausschließlich zum Zweck der Beantwortung Ihres Anliegens bzw. für die Kontaktaufnahme und die damit verbundene technische Abwicklung gespeichert und verwendet. Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der Daten ist 6 Abs. 1 lit. f DSGVO sowie Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO . Dient die Kontaktaufnahme dem Abschluss eines Vertrages so ist weitere Rechtsgrundlage Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO. Ihre Daten werden nach abschließender Bearbeitung Ihrer Anfrage gelöscht sofern keine gesetzlichen Aufbewahrungspflichten entgegenstehen. V. Vertragsbwicklung Im Rahmen der Vertragsabwicklung werden die von eBay übermittelten Daten bei uns gespeichert. Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der Daten ist Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO. Ihre Daten werden nach abschließender Bearbeitung gelöscht sofern keine gesetzlichen Aufbewahrungspflichten entgegenstehen. Zur Vertragserfüllung geben wir Ihre Daten an das mit der Lieferung beauftragte Versandunternehmen weiter, soweit dies zur Lieferung bestellter Waren erforderlich ist. Zur Abwicklung von Zahlungen geben wir die hierfür erforderlichen Zahlungsdaten an das mit der Zahlung beauftragte Kreditinstitut und ggf. von uns beauftragte Zahlungsdienstleister weiter bzw. an den von Ihnen im Bestellprozess ausgewählten Zahlungsdienst. Rechtsgrundlage für die Verarbeitung ist Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO. VI. Rechte der betroffenen Personen Werden personenbezogene Daten von Ihnen verarbeitet, sind Sie Betroffener i.S.d. DSGVO und es stehen Ihnen folgende Rechte gegenüber dem Verantwortlichen zu: 1. Auskunftsrecht Sie können von dem Verantwortlichen eine Bestätigung darüber verlangen, ob personenbezogene Daten, die Sie betreffen, von uns verarbeitet werden. Liegt eine solche Verarbeitung vor, können Sie von dem Verantwortlichen über folgende Informationen Auskunft verlangen: (1) die Zwecke, zu denen die personenbezogenen Daten verarbeitet werden; (2) die Kategorien von personenbezogenen Daten, welche verarbeitet werden; (3) die Empfänger bzw. die Kategorien von Empfängern, gegenüber denen die Sie betreffenden personenbezogenen Daten offengelegt wurden oder noch offengelegt werden; (4) die geplante Dauer der Speicherung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten oder, falls konkrete Angaben hierzu nicht möglich sind, Kriterien für die Festlegung der Speicherdauer; (5) das Bestehen eines Rechts auf Berichtigung oder Löschung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten, eines Rechts auf Einschränkung der Verarbeitung durch den Verantwortlichen oder eines Widerspruchsrechts gegen diese Verarbeitung; (6) das Bestehen eines Beschwerderechts bei einer Aufsichtsbehörde; (7) alle verfügbaren Informationen über die Herkunft der Daten, wenn die personenbezogenen Daten nicht bei der betroffenen Person


text: erhoben werden; (8) das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung einschließlich Profiling gemäß Art. 22 Abs. 1 und 4 DSGVO und – zumindest in diesen Fällen – aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik sowie die Tragweite und die angestrebten Auswirkungen einer derartigen Verarbeitung für die betroffene Person. Ihnen steht das Recht zu, Auskunft darüber zu verlangen, ob die Sie betreffenden personenbezogenen Daten in ein Drittland oder an eine internationale Organisation übermittelt werden. In diesem Zusammenhang können Sie verlangen, über die geeigneten Garantien gem. Art. 46 DSGVO im Zusammenhang mit der Übermittlung unterrichtet zu werden. 2. Recht auf Berichtigung Sie haben ein Recht auf Berichtigung und/oder Vervollständigung gegenüber dem Verantwortlichen, sofern die verarbeiteten personenbezogenen Daten, die Sie betreffen, unrichtig oder unvollständig sind. Der Verantwortliche hat die Berichtigung unverzüglich vorzunehmen. 3. Recht auf Einschränkung der Verarbeitung Unter den folgenden Voraussetzungen können Sie die Einschränkung der Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten verlangen: (1) wenn Sie die Richtigkeit der Sie betreffenden personenbezogenen für eine Dauer bestreiten, die es dem Verantwortlichen ermöglicht, die Richtigkeit der personenbezogenen Daten zu überprüfen; (2) die Verarbeitung unrechtmäßig ist und Sie die Löschung der personenbezogenen Daten ablehnen und stattdessen die Einschränkung der Nutzung der personenbezogenen Daten verlangen; (3) der Verantwortliche die personenbezogenen Daten für die Zwecke der Verarbeitung nicht länger benötigt, Sie diese jedoch zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen benötigen, oder (4) wenn Sie Widerspruch gegen die Verarbeitung gemäß Art. 21 Abs. 1 DSGVO eingelegt haben und noch nicht feststeht, ob die berechtigten Gründe des Verantwortlichen gegenüber Ihren Gründen überwiegen. Wurde die Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten eingeschränkt, dürfen diese Daten – von ihrer Speicherung abgesehen – nur mit Ihrer Einwilligung oder zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen oder zum Schutz der Rechte einer anderen natürlichen oder juristischen Person oder aus Gründen eines wichtigen öffentlichen Interesses der Union oder eines Mitgliedstaats verarbeitet werden. Wurde die Einschränkung der Verarbeitung nach den o.g. Voraussetzungen eingeschränkt, werden Sie von dem Verantwortlichen unterrichtet bevor die Einschränkung aufgehoben wird. 4. Recht auf Löschung b) Löschungspflicht Sie können von dem Verantwortlichen verlangen, dass die Sie betreffenden personenbezogenen Daten unverzüglich gelöscht werden, und der Verantwortliche ist verpflichtet, diese Daten unverzüglich zu löschen, sofern einer der folgenden Gründe zutrifft: (1) Die Sie betreffenden personenbezogenen Daten sind für die Zwecke, für die sie erhoben oder auf sonstige Weise verarbeitet wurden, nicht mehr notwendig. (2) Sie widerrufen Ihre Einwilligung, auf die sich die Verarbeitung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a oder Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO stützte, und es fehlt an einer anderweitigen Rechtsgrundlage für die Verarbeitung. (3) Sie legen gem. Art. 21 Abs. 1 DSGVO Widerspruch gegen die Verarbeitung ein und es liegen keine vorrangigen berechtigten Gründe für die Verarbeitung vor, oder Sie legen gem. Art. 21 Abs. 2 DSGVO Widerspruch gegen die Verarbeitung ein. (4) Die Sie betreffenden personenbezogenen Daten wurden unrechtmäßig verarbeitet. (5) Die Löschung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten ist zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten erforderlich, dem der Verantwortliche unterliegt. (6) Die


text: Sie betreffenden personenbezogenen Daten wurden in Bezug auf angebotene Dienste der Informationsgesellschaft gemäß Art. 8 Abs. 1 DSGVO erhoben. c) Information an Dritte Hat der Verantwortliche die Sie betreffenden personenbezogenen Daten öffentlich gemacht und ist er gem. Art. 17 Abs. 1 DSGVO zu deren Löschung verpflichtet, so trifft er unter Berücksichtigung der verfügbaren Technologie und der Implementierungskosten angemessene Maßnahmen, auch technischer Art, um für die Datenverarbeitung Verantwortliche, die die personenbezogenen Daten verarbeiten, darüber zu informieren, dass Sie als betroffene Person von ihnen die Löschung aller Links zu diesen personenbezogenen Daten oder von Kopien oder Replikationen dieser personenbezogenen Daten verlangt haben. d) Ausnahmen Das Recht auf Löschung besteht nicht, soweit die Verarbeitung erforderlich ist (1) zur Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Information; (2) zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, die die Verarbeitung nach dem Recht der Union oder der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt, erfordert, oder zur Wahrnehmung einer Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde; (3) aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit gemäß Art. 9 Abs. 2 lit. h und i sowie Art. 9 Abs. 3 DSGVO; (4) für im öffentlichen Interesse liegende Archivzwecke, wissenschaftliche oder historische Forschungszwecke oder für statistische Zwecke gem. Art. 89 Abs. 1 DSGVO, soweit das unter Abschnitt a) genannte Recht voraussichtlich die Verwirklichung der Ziele dieser Verarbeitung unmöglich macht oder ernsthaft beeinträchtigt, oder (5) zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen. 5. Recht auf Unterrichtung Haben Sie das Recht auf Berichtigung, Löschung oder Einschränkung der Verarbeitung gegenüber dem Verantwortlichen geltend gemacht, ist dieser verpflichtet, allen Empfängern, denen die Sie betreffenden personenbezogenen Daten offengelegt wurden, diese Berichtigung oder Löschung der Daten oder Einschränkung der Verarbeitung mitzuteilen, es sei denn, dies erweist sich als unmöglich oder ist mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden. Ihnen steht gegenüber dem Verantwortlichen das Recht zu, über diese Empfänger unterrichtet zu werden. 6. Recht auf Datenübertragbarkeit Sie haben das Recht, die Sie betreffenden personenbezogenen Daten, die Sie dem Verantwortlichen bereitgestellt haben, in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format zu erhalten. Außerdem haben Sie das Recht diese Daten einem anderen Verantwortlichen ohne Behinderung durch den Verantwortlichen, dem die personenbezogenen Daten bereitgestellt wurden, zu übermitteln, sofern (1) die Verarbeitung auf einer Einwilligung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO oder Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO oder auf einem Vertrag gem. Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO beruht und (2) die Verarbeitung mithilfe automatisierter Verfahren erfolgt. In Ausübung dieses Rechts haben Sie ferner das Recht, zu erwirken, dass die Sie betreffenden personenbezogenen Daten direkt von einem Verantwortlichen einem anderen Verantwortlichen übermittelt werden, soweit dies technisch machbar ist. Freiheiten und Rechte anderer Personen dürfen hierdurch nicht beeinträchtigt werden. Das Recht auf Datenübertragbarkeit gilt nicht für eine Verarbeitung personenbezogener Daten, die für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich ist, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt, die dem Verantwortlichen übertragen wurde. 7. Widerspruchsrecht Sie haben das Recht, aus Gründen, die sich aus ihrer besonderen Situation ergeben,


text: jederzeit gegen die Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten, die aufgrund von Art. 6 Abs. 1 lit. e oder f DSGVO erfolgt, Widerspruch einzulegen; dies gilt auch für ein auf diese Bestimmungen gestütztes Profiling. Der Verantwortliche verarbeitet die Sie betreffenden personenbezogenen Daten nicht mehr, es sei denn, er kann zwingende schutzwürdige Gründe für die Verarbeitung nachweisen, die Ihre Interessen, Rechte und Freiheiten überwiegen, oder die Verarbeitung dient der Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen. Werden die Sie betreffenden personenbezogenen Daten verarbeitet, um Direktwerbung zu betreiben, haben Sie das Recht, jederzeit Widerspruch gegen die Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten zum Zwecke derartiger Werbung einzulegen; dies gilt auch für das Profiling, soweit es mit solcher Direktwerbung in Verbindung steht. Widersprechen Sie der Verarbeitung für Zwecke der Direktwerbung, so werden die Sie betreffenden personenbezogenen Daten nicht mehr für diese Zwecke verarbeitet. Sie haben die Möglichkeit, im Zusammenhang mit der Nutzung von Diensten der Informationsgesellschaft – ungeachtet der Richtlinie 2002/58/EG – Ihr Widerspruchsrecht mittels automatisierter Verfahren auszuüben, bei denen technische Spezifikationen verwendet werden. 8. Recht auf Widerruf der datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung Sie haben das Recht, Ihre datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung jederzeit zu widerrufen. Durch den Widerruf der Einwilligung wird die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung nicht berührt. 9. Automatisierte Entscheidung im Einzelfall einschließlich Profiling Sie haben das Recht, nicht einer ausschließlich auf einer automatisierten Verarbeitung – einschließlich Profiling – beruhenden Entscheidung unterworfen zu werden, die Ihnen gegenüber rechtliche Wirkung entfaltet oder Sie in ähnlicher Weise erheblich beeinträchtigt. Dies gilt nicht, wenn die Entscheidung (1) für den Abschluss oder die Erfüllung eines Vertrags zwischen Ihnen und dem Verantwortlichen erforderlich ist, (2) aufgrund von Rechtsvorschriften der Union oder der Mitgliedstaaten, denen der Verantwortliche unterliegt, zulässig ist und diese Rechtsvorschriften angemessene Maßnahmen zur Wahrung Ihrer Rechte und Freiheiten sowie Ihrer berechtigten Interessen enthalten oder (3) mit Ihrer ausdrücklichen Einwilligung erfolgt. Allerdings dürfen diese Entscheidungen nicht auf besonderen Kategorien personenbezogener Daten nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO beruhen, sofern nicht Art. 9 Abs. 2 lit. a oder g DSGVO gilt 1und angemessene Maßnahmen zum Schutz der Rechte und Freiheiten sowie Ihrer berechtigten Interessen getroffen wurden. Hinsichtlich der in (1) und (3) genannten Fälle trifft der Verantwortliche angemessene Maßnahmen, um die Rechte und Freiheiten sowie Ihre berechtigten Interessen zu wahren, wozu mindestens das Recht auf Erwirkung des Eingreifens einer Person seitens des Verantwortlichen, auf Darlegung des eigenen Standpunkts und auf Anfechtung der Entscheidung gehört. 10. Recht auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde Unbeschadet eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder gerichtlichen Rechtsbehelfs steht Ihnen das Recht auf Beschwerde bei einer Aufsichtsbehörde, insbesondere in dem Mitgliedstaat ihres Aufenthaltsorts, ihres Arbeitsplatzes oder des Orts des mutmaßlichen Verstoßes, zu, wenn Sie der Ansicht sind, dass die Verarbeitung der Sie betreffenden personenbezogenen Daten gegen die DSGVO verstößt. Die Aufsichtsbehörde, bei der die Beschwerde eingereicht wurde, unterrichtet den Beschwerdeführer über den Stand und die Ergebnisse der Beschwerde einschließlich der Möglichkeit eines gerichtlichen Rechtsbehelfs nach Art. 78 DSGVO.


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OLG Schleswig/Koblenz/Karlsruhe zur Verzinsung des Kaufpreises in Dieselfällen – ZIP 2019, A 94 | ZIP online
 ZIP 2019, A 94
 Otto Schmidt Rechtsverlag KG Otto Schmidt Rechtsverlag KG 0723-9416 Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ZIP 2019 Aktuell318
 OLG Schleswig/Koblenz/Karlsruhe zur Verzinsung des Kaufpreises in Dieselfällen
 Die OLG Schleswig (Urt. v. 22. 11. 2019 – 17 U 44/19), Koblenz (Urt. v. 16. 9. 2019 – 12 U 61/19) und Karlsruhe (Urt. v. 19. 11. 2019 – 17 U 146/19, Urt. v. 6. 11. 2019 – 13 U 37/19) haben den Käufern von Pkw mit Dieselmotoren der Baureihe EA189 gegen deren Hersteller VW AG wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen zur Manipulation von Abgastests Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB zuerkannt. Einigkeit herrschte über die Pflicht von VW, den jeweiligen Kaufpreis zurückzuzahlen Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw und unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung.
 Unterschiedlich entschieden wurde jedoch, ob und ggf. ab wann der Zahlungsanspruch der Käufer zu verzinsen ist. Das OLG Schleswig hat einen Anspruch auf Verzinsung bejaht, jedoch erst ab Rechtshängigkeit der Klage. Zwar sei dem Käufer aufgrund der vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung der Kaufpreis i. S. v. § 849 BGB entzogen worden. Jedoch sei ihm dafür eine andere Sache zur Nutzung überlassen worden, nämlich das fahrbereite und im Übrigen voll funktionsfähige Kfz, so dass die fehlende Nutzbarkeit der Kaufsumme in der Folgezeit ausreichend kompensiert worden sei.
 Nach Ansicht des OLG Koblenz ist der Kaufpreis hingegen nach § 849 BGB ab Datum der Kaufpreiszahlung in Höhe der Wertminderung zu verzinsen. Den Minderwert schätzte das OLG im dortigen Fall auf ca. 10 % des Kaupreises.
 Auch der 17. Senat des OLG Karlsruhe hat einen Anspruch auf Zinsen i. H. v. 4 % jährlich nach § 849 BGB ab Zahlung des Kaufpreises bzw. ab Zahlung der Darlehensraten bejaht (und darüber hinaus einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für einen mit dem Darlehensvertrag abgeschlossenen Kreditschutzbrief). Anders sieht dies jedoch der 13. Zivilsenat des OLG Karlsruhe in Freiburg, der Ansprüche auf Verzinsung des Kaufpreises ab dessen Zahlung i. H. v. 4 % jährlich nach § 849 BGB oder i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB verneint hat.


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BAG, Urteil vom 23. 4. 2008 – 2 AZR 1012/06
 BAG, Urteil vom 23. 4. 2008 – 2 AZR 1012/06 (lexetius.com/2008,2332)
 [1] Auf die Revision der Beklagten wird das am 25. Oktober 2006 verkündete Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen – 6 Sa 974/05 – aufgehoben.
 [3] Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer von der Beklagten auf verhaltens- und personenbedingte Gründe gestützten ordentlichen Kündigung.
 [4] Der 1964 geborene Kläger trat 1992 in die Dienste der Beklagten. Er war zuletzt als Busfahrer tätig.
 [5] In den Jahren von 1996 bis 2004 war der Kläger wie folgt mit Entgeltfortzahlung arbeitsunfähig erkrankt: 1996: 80 Tage 1997: 114 Tage; 1998: 52 Tage; 1999: 67 Tage; 2000: 61 Tage; 2001: 127 Tage; 2002: 138 Tage; 2003: 93 Tage; 2004 (mit und ohne Entgeltfortzahlung): 119 Tage.
 [6] Die Fehlzeiten resultierten aus unterschiedlichen Leiden, wobei ab Ende 2000 wiederholt Furunkulosen/Hautabszesse und depressive Episoden auftraten.
 [7] Auf Grund einer betriebsärztlichen Mitteilung vom 16. Dezember 2002 konnte der Kläger vorübergehend nicht im Fahrdienst eingesetzt werden. Die Beklagte wies dem Kläger daraufhin vom 23. Dezember 2002 bis 31. Juli 2003 einen Arbeitsplatz in ihrem "Servicecenter City" im "Frontoffice" zu. Die dort beschäftigten Mitarbeiter haben von 8. 00 bis 20. 00 Uhr Schichtdienst zu leisten. Während dieser Tätigkeit tauschte der Kläger wiederholt mit seinen Kollegen die Spätschicht gegen deren Frühschicht ein. In diesem Zeitraum war der Kläger vom 10. April bis 18. April 2003 (Virusinfektion) und vom 2. Mai bis 9. Mai 2003 (Luxation, Verstauchung, Zerrung) arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 1. August 2003 wurde der Kläger wieder im Schichtdienst als Busfahrer eingesetzt.
 [8] Die Beklagte erteilte dem Kläger im April und Mai 2004 insgesamt drei Abmahnungen. Darin warf sie dem Kläger Fehlverhalten im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeiten vor. Der Kläger wandte sich klageweise gegen die Abmahnungen. Der betreffende Rechtsstreit ruht gegenwärtig.
 [9] Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 27. Mai 2004 das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2004.
 [10] Der Kläger hält die Kündigung für sozialwidrig. Verhaltensbedingte Kündigungsgründe lägen nicht vor oder seien durch die Abmahnungen verbraucht. Für eine Kündigung aus Krankheitsgründen fehle es an einer negativen Prognose. Die Beklagte habe das erforderliche betriebliche Eingliederungsmanagement versäumt. Sie habe nicht ausreichend dargestellt, dass keine anderweitige Beschäftigung möglich sei.
 [11] Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 27. Mai 2004 zum 31. Dezember 2004 nicht beendet ist.
 [13] Die Kündigung sei aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt. Auch die Voraussetzungen einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen lägen vor. Bei Zugang der Kündigung sei eine negative Prognose gerechtfertigt gewesen. Mit den Fehlzeiten seien erhebliche Entgeltfortzahlungskosten verbunden. Zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement sei sie nicht verpflichtet gewesen. Gleichwohl habe sie dem Kläger vielfach und sehr geduldig Gelegenheit zur Beschäftigung auf unterschiedlichen Arbeitsplätzen gegeben. Eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit bestehe nicht. Selbst wenn im Servicecenter City eine freie, besetzbare Planstelle vorhanden sei, ändere das an der negativen Gesundheitsprognose nichts, weil der Kläger auch dort Schichtdienst zu leisten habe.
 [14] Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat Beweis


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erhoben und nach dem Klageantrag erkannt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
 [16] A. Das Landesarbeitsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung sei sozialwidrig. Auf verhaltensbedingte Gründe könne die Beklagte sich nicht stützen, weil der Kündigungsvorwurf durch Abmahnung verbraucht sei. Was die personenbedingten Gründe betreffe, so könne zwar auf Grund der unstreitigen Tatsachen und der Zeugenaussage von einer negativen Prognose ausgegangen werden. Die zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten stellten auch eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen dar. Die Beklagte habe aber das Ultima-Ratio-Prinzip nicht gewahrt, weil sie ein Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX unterlassen habe. Die Vorschrift konkretisiere die Handlungspflichten des Arbeitgebers und wirke sich auf seine Darlegungslast im Prozess aus. Die Beklagte habe nicht vorgetragen, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt zu haben. Sie habe sich deshalb nicht damit begnügen dürfen, pauschal geltend zu machen, es seien keine freien Arbeitsplätze vorhanden. Sie habe die vorhandenen Arbeitsplätze nach Anforderungsprofil und etwaigen Umgestaltungsmöglichkeiten in zeitlicher und tatsächlicher Hinsicht konkret vortragen müssen. Daran fehle es.
 [17] B. Dem stimmt der Senat in weiten Teilen der Begründung, aber nicht im Ergebnis zu.
 [18] I. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Kündigung nicht durch Gründe im Verhalten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) des Klägers gerechtfertigt sei, ist von der Revision nicht beanstandet worden. Sie liegt auch innerhalb des revisionsrechtlich zu beachtenden tatrichterlichen Beurteilungsspielraums. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die mit Schreiben vom 12. Mai 2004 erteilte Abmahnung schließe es aus, den abgemahnten Vorgang, nämlich die um mehrere Stunden verspätete Meldung über die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit, zur Begründung der Kündigung heranzuziehen, ist überdies gut nachvollziehbar.
 [19] II. Ob die Kündigung aus Gründen in der Person des Klägers gerechtfertigt ist, kann auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts noch nicht beurteilt werden.
 [20] 1. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend von den Grundsätzen ausgegangen, die der Senat zur Kündigung wegen häufiger (Kurz-) Erkrankungen entwickelt hat (vgl. insbesondere 12. Dezember 1996 – 2 AZR 7/96 – EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 41; 20. Januar 2000 – 2 AZR 378/99 – BAGE 93, 255; 7. November 2002 – 2 AZR 599/01 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 50; 10. November 2005 – 2 AZR 44/05 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 41 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 52; zuletzt 8. November 2007 – 2 AZR 292/06 – AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 29 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 54). Danach ist zunächst – erste Stufe – eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes – zweite Stufe – festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegt eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen


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Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen.
 [21] 2. Nicht zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, beim Kläger sei bei unverändertem Einsatz als Busfahrer auch in Zukunft mit erheblichen Fehlzeiten zu rechnen. Der Kläger hat insoweit keine Gegenrüge erhoben und sich – im Gegenteil – den rechtlichen Ausführungen des Landesarbeitsgerichts "in vollem Umfang" angeschlossen.
 [22] 3. Ob die prognostizierten Fehlzeiten auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, steht noch nicht fest.
 [23] a) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, die zu erwartenden Entgeltfortzahlungskosten für jährlich mehr als sechs Wochen könnten an sich zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen.
 [24] b) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kündigung verstoße wegen einer Möglichkeit der Weiterbeschäftigung gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wird jedoch von den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen. Die vom Landesarbeitsgericht zur kündigungsrechtlichen Bedeutung des sog. Betrieblichen Eingliederungs-Managements (BEM) (§ 84 Abs. 2 SGB IX) vertretene Auffassung entspricht zwar in weiten Teilen den vom Senat erstmals in seiner Entscheidung vom 12. Juli 2007 (- 2 AZR 716/06 – AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = EzA SGB IX § 84 Nr. 3) niedergelegten Grundsätzen. Die von der Revision insoweit vorgebrachten Bedenken, denen zufolge § 84 Abs. 2 SGB IX nur für schwerbehinderte Menschen und darüber hinaus lediglich als Programmsatz gelten soll, hat der Senat in der Entscheidung vom 12. Juli 2007 ausführlich behandelt und zurückgewiesen. Daran hält der Senat fest. Lediglich insoweit weicht die Auffassung des Landesarbeitsgerichts von der des Senats ab, als der Senat dem Arbeitgeber, der ein Betriebliches Eingliederungsmanagement unterlassen hat, die Darlegung gestattet, dass ein solches Verfahren, zB aus gesundheitlichen Gründen (vgl. 24. November 2005 – 2 AZR 514/04 – AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 43 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 51) nicht zu einer Beschäftigungsmöglichkeit geführt hätte. Da sich aus dem Vorbringen der Beklagten Ansatzpunkte dafür ergeben, dass sie zu diesem vom Landesarbeitsgericht nicht behandelten rechtlichen Gesichtspunkt, wenn er ihr bekannt gewesen wäre, Vortrag gehalten hätte, muss der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
 [25] aa) Nicht zu beanstanden ist zunächst die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, dass § 84 Abs. 2 SGB IX auf die Kündigung anzuwenden ist.
 [26] bb) Ob die Kündigung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt, steht aber noch nicht fest.
 [27] (1) Der Senat hat in der Entscheidung vom 12. Juli 2007 (- 2 AZR 716/06 – AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = EzA SGB IX § 84 Nr. 3) festgehalten, dass eine Kündigung entsprechend dem das ganze Kündigungsrecht beherrschenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam ist, wenn sie durch andere mildere Mittel vermieden werden kann, dh., wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörung geeignet oder nicht erforderlich ist. § 84 Abs. 2 SGB IX stellt eine Konkretisierung dieses Grundsatzes dar. Dabei ist das BEM an sich zwar kein milderes Mittel. Durch das


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BEM können aber solche milderen Mittel, zB die Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen auf einem anderen – ggf. durch Umsetzungen "freizumachenden" – Arbeitsplatz erkannt und entwickelt werden.
 [28] (2) Für die Darlegungslast im Kündigungsschutzprozess hat der Senat aus § 84 Abs. 2 SGB IX abgeleitet – und so hat es auch das Landesarbeitsgericht gesehen –, dass der Arbeitgeber, wenn er kein BEM durchgeführt hat, sich durch seine dem Gesetz widersprechende Untätigkeit keine darlegungs- und beweisrechtlichen Vorteile verschaffen darf (siehe zu § 81 SGB IX: BAG 4. Oktober 2005 – 9 AZR 632/04 – BAGE 116, 121). In diesem Fall darf er sich nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gebe keine "freien Arbeitsplätze", die der erkrankte Arbeitnehmer auf Grund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf vielmehr eines umfassenderen konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden könne.
 [29] (3) Allerdings kann eine Kündigung nicht allein deshalb wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden, weil das BEM nicht durchgeführt wurde. Es müssen vielmehr auch bei gehöriger Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten einer alternativen (Weiter-) Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten. Im Umkehrschluss folgt daraus weiter, dass ein unterlassenes BEM einer Kündigung dann nicht entgegensteht, wenn sie auch durch das BEM nicht hätte verhindert werden können.
 [30] cc) Bei Anwendung dieser Grundsätze ist es dem Kläger nicht bereits deshalb verwehrt, sich auf eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wegen der Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung zu berufen, weil er – nach seinen von der Beklagten zunächst bestrittenen – Behauptungen im Jahre 2003 eine Beschäftigung im Front-Office unter entsprechender Vertragsänderung abgelehnt hat. Die seinerzeitig ablehnende Haltung haben die Parteien nicht vor dem Hintergrund einer ansonsten drohenden Beendigungskündigung sehen können, denn eine solche stand offenbar nicht in Rede. Insoweit gelten die zur Frage der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz im Falle betriebsbedingter Kündigungen entwickelten Grundsätze auch bei krankheitsbedingten Kündigungen: Bietet der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer an, den Vertrag der noch bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzupassen, und lehnt der Arbeitnehmer dies ab, so bleibt der Arbeitgeber regelmäßig dennoch verpflichtet, das abgelehnte Angebot durch Änderungskündigung anzubieten. Eine Beendigungskündigung ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat, er werde die geänderten Arbeitsbedingungen im Fall des Ausspruchs einer Änderungskündigung nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung annehmen (BAG 21. April 2005 – 2 AZR 244/04 – AP KSchG 1969 § 2 Nr. 80 = EzA KSchG § 2 Nr. 52).
 [31] dd) Bei der kündigungsrechtlichen Anwendung des § 84 Abs. 2 SGB IX im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind demnach drei voneinander teilweise abhängige Aspekte zu beachten: Zunächst ist zu fragen, ob ein BEM stattgefunden hat. Ist dies der Fall, so ist für die Frage der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit das – positive oder auch negative


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– Ergebnis des BEM maßgeblich zu berücksichtigen. Hat dagegen kein BEM stattgefunden, ist – zweitens – zu prüfen, ob es ein positives Ergebnis hätte erbringen können. Ist dies nicht der Fall, so kann dem Arbeitgeber aus dem Unterlassen des BEM kein Nachteil entstehen. Wäre ein positives Ergebnis dagegen möglich gewesen, treten – drittens – die oben näher beschriebenen Verschiebungen in der Darlegungslast ein.
 [32] (1) Zutreffend ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, aus dem Vorbringen der Beklagten ergebe sich nicht, dass sie ein BEM oder vergleichbare Maßnahmen ergriffen habe. Die Darlegung der Beklagten, sie habe dem Kläger vielfach und geduldig Gelegenheit zur Beschäftigung auf anderen Arbeitsplätzen gegeben, durfte das Landesarbeitsgericht als derart pauschal ansehen, dass damit konkrete Maßnahmen nicht dargelegt sind. Bei der Größe des Betriebs der Beklagten durfte das Landesarbeitsgericht auch die Ausführungen der Beklagten zu den Beschäftigungsmöglichkeiten im Service-Center und als Busfahrer im Schichtdienst für nicht ausreichend erachten, um Bemühungen zur Klärung für den Gesundheitszustand des Klägers passender Beschäftigungen darzutun, die dem BEM entsprechen. Zu Unrecht rügt die Revision, sie sei vor dem Berufungstermin nicht darauf hingewiesen worden, dass das Landesarbeitsgericht hierzu Vortrag erwarte. Im angefochtenen Urteil ist festgehalten, dass die Beklagte im Berufungstermin auf die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts hingewiesen wurde und die Beklagte sich dazu weder konkret erklärt noch um Gelegenheit zu schriftsätzlichem Vortrag gebeten hat. Der Beklagten ist damit jedenfalls rechtliches Gehör gewährt worden. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend.
 [33] (2) Zumindest vertretbar – und damit revisionsrechtlich unbedenklich – ist, dass das Landesarbeitsgericht die auf Grund der Nichtdurchführung des BEM oder vergleichbarer Maßnahmen verschärften Anforderungen an die Darlegungslast des Arbeitgebers als nicht erfüllt angesehen hat. In diesen Fällen darf sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer bzw. es gebe keine "freien Arbeitsplätze", die der erkrankte Arbeitnehmer auf Grund seiner Erkrankung noch ausfüllen könne. Es bedarf vielmehr eines umfassenderen konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits und zu der Frage, warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem (alternativen) anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden könne (BAG 12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 – AP KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28 = EzA SGB IX § 84 Nr. 3). Die Beklagte hat die Möglichkeit eines Einsatzes auf Büroarbeitsplätzen wegen mangelnder Vorbildung des Klägers als ausgeschlossen bezeichnet. Ihre Ausführungen hat sie nicht näher konkretisiert, insbesondere nicht die – vom Kläger angeblich nicht zu erfüllenden – Mindestanforderungen für die Bürotätigkeit benannt. Einen Einsatz im Service-Center hat sie bereits deshalb als ausgeschlossen erachtet, weil dort Schichtdienst zu leisten sei und für Schichtdienst beim Kläger eine negative Prognose bestehe. Letzteres ist aber bisher weder durch die Aussagen des sachverständigen Zeugen belegt noch offenkundig. Das Landesarbeitsgericht weist zu recht darauf hin, dass beim Kläger während seines Einsatzes im Service-Center jedenfalls für einen beträchtlichen Zeitraum sehr geringe Fehlzeiten zu verzeichnen waren. Dass sie allein wegen des Schichtdienstes wieder vermehrt auftraten, hat


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die Beklagte nur allgemein behauptet.
 [34] (3) Das Landesarbeitsgericht hat jedoch nicht geprüft, ob die Kündigung auch bei Durchführung eines BEM oder vergleichbarer Maßnahmen nicht zu verhindern gewesen wäre. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat das Landesarbeitsgericht außer Acht gelassen und dadurch § 1 Abs. 2 KSchG iVm. § 84 Abs. 2 SGB IX nicht in der rechten Weise angewandt. Da der Senat die Frage mangels entsprechender Feststellungen nicht selbst entscheiden kann, ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Anhaltspunkte dafür, dass ein BEM die Kündigung nicht hätte vermeiden können, sind von der Beklagten jedenfalls in einem Maße benannt, dass weiterer uU auch ausreichender Sachvortrag möglich erscheint. So hatte die Beklagte dargelegt, sie habe vielfach und sehr geduldig Gelegenheit zu Beschäftigung auf unterschiedlichen Arbeitsplätzen gegeben. In diesem Zusammenhang können die seinerzeitige Beschäftigung im Front-Office und die Gründe des Scheiterns eines dauerhaften Einsatzes Bedeutung gewinnen. Ebenso kann die Frage entscheidungserheblich sein, ob der Kläger für einen der in Betracht zu ziehenden Arbeitsplätze gesundheitlich geeignet gewesen wäre oder ob sich die für die Tätigkeit eines Busfahrers im Schichtdienst vom Landesarbeitsgericht bejahte Negativ-Prognose unter allen Umständen auf jedwede Beschäftigung bezogen hätte. Weiter kann eine Rolle spielen, ob der Kläger zu einem BEM oder vergleichbaren Maßnahmen überhaupt bereit war oder ob die im Jahre 2003 erklärte Weigerung, einer Vertragsänderung zuzustimmen, als Ablehnung jeglicher Bemühungen um eine Vertragsanpassung mit dem Ziel der Weiterbeschäftigung zu verstehen war.


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BGH, 01.03.2011 - II ZR 93/09 - Darlehensvertrag und der Beitritt zu der als Anlagegesellschaft konzipierten Wohnungsgenossenschaft als ein verbundenes Geschäft; Geltung der Regeln des verbundenen Geschäfts für den durch einen Kredit finanzierten Erwerb eines Geschäftsanteils an einer Anlagegesellschaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft; Anwendbarkeit der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft oder des fehlerhaften Beitritts auf den Beitritt zu einer Genossenschaft | Urteile auf anwalt24.de
 BGH, 31.03.2011 - III ZR 48/10 - Abweichende Würdigung des Berufungsgerichts ohn......BGH, 01.03.2011 - II ZR 93/09 - Darlehensvertrag und der Beitritt zu der als Anl...BGH, 01.03.2011 - II ZR 90/09 - Geltung der Regeln des verbundenen Geschäfts bei...BGH, 01.03.2011 - II ZR 91/09 - Gleichstellung eines Beitrittsvertrags mit einem...BGH, 01.03.2011 - II ZR 92/09 - Gleichstellung eines Beitrittsvertrags mit einem...BGH, 01.03.2011 - II ZR 297/08 - Gleichstellung eines Beitrittsvertrags mit eine...BGH, 01.03.2011 - II ZR 298/08 - Gleichstellung eines Beitrittsvertrags mit eine...BGH, 01.03.2011 - StB 28/10 - Geltung der Vorschriften des Gesetzes über die Ang...BGH, 01.03.2011 - X ZR 72/08 - Bei der Prüfung des Vorliegens der erfinderischen...
 BGH, 01.03.2011 - II ZR 93/09 - Darlehensvertrag und der Beitritt zu der als Anlagegesellschaft konzipierten Wohnungsgenossenschaft als ein verbundenes Geschäft; Geltung der Regeln des verbundenen Geschäfts für den durch einen Kredit finanzierten Erwerb eines Geschäftsanteils an einer Anlagegesellschaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft; Anwendbarkeit der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft oder des fehlerhaften Beitritts auf den Beitritt zu einer Genossenschaft
 BundesgerichtshofUrt. v. 01.03.2011, Az.: II ZR 93/09Gericht: BGHEntscheidungsform: UrteilDatum: 01.03.2011Referenz: JurionRS 2011, 13867Aktenzeichen: II ZR 93/09 Verfahrensgang:vorgehend:LG Köln - 15.11.2007 - AZ: 15 O 118/06OLG Köln - 18.03.2009 - AZ: 13 U 197/07Rechtsgrundlagen:§ 346 S. 1 BGB§ 357 Abs. 1 S. 1 BGB§ 358 Abs. 3 BGB§ 73 GenGDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatauf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2010durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann unddie Richterin Dr. Reichart sowiedie Richter Dr. Drescher, Born und Sunder für Recht erkannt: Tenor:Auf die Revision des Beklagten wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. März 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben wurde. Auf die Berufung des Beklagten wird unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 15. November 2007 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Klage und Widerklage werden abgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren tragen der Kläger zu 55 % und der Beklagte zu 45 %. Von den Gerichtskosten erster Instanz trägt der Kläger 81 % und der Beklagte 19 %. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz trägt der Beklagte 23 % und der Kläger 77 %, von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten erster Instanz trägt der Kläger 73 % und der Beklagte 27 %. Tatbestand1 Der Kläger trat am 19. September 2002 zu Anlagezwecken der E. Wohnungsbaugenossenschaft e.G. (im Folgenden: E. ) mit 27 Geschäftsanteilen zu je 200 € und einem Eintrittsgeld von 270 € bei. Zugleich beantragte er die Finanzierung der Beteiligungssumme und wies die finanzierende Bank an, Zahlung unmittelbar an die Genossenschaft zu leisten.


text: Die Anlage sollte für den Kläger den Vorteil haben, unter Inanspruchnahme der staatlichen Eigenheimzulage Wohnungseigentum erwerben zu können, ohne dieses selbst bewohnen zu müssen. 2 Am 8. November/2. Dezember 2002 schloss der Kläger mit der Privatbank R. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin) zur Vorfinanzierung der Eigenheimzulage einen Darlehensvertrag über einen Nominalbetrag von 5.783,40 € mit dem Verwendungszweck "Vorfinanzierung der Eigenheimzulage". Die Schuldnerin stellte den Nettokreditbetrag unmittelbar der E. zur Verfügung. Das Darlehen sollte durch die Eigenheimzulage getilgt werden; den Anspruch auf Zahlung der Eigenheimzulage trat der Kläger an die Schuldnerin ab. Der Kläger leistete auf das Darlehen unter Berücksichtigung der vom Finanzamt in den Jahren 2002 bis 2005 an die Schuldnerin gezahlten Eigenheimzulage Zahlungen in einer Gesamthöhe von 3.254,88 €. 3Im Jahr 2005 forderte das Finanzamt die gewährte Eigenheimzulage für die Jahre 2002 bis 2005 vom Kläger zurück. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25. Januar 2006 widerrief der Kläger den Darlehensvertrag und nahm die Schuldnerin - bis zur Rücknahme der Klage gegen die E. (frühere Beklagte zu 1), von der er außerdem die Genossenschaftsbeiträge und das Eintrittsgeld zurück verlangt hatte, gesamtschuldnerisch mit dieser - auf Rückzahlung der nach seiner vorläufigen Rechnung auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 4.058,12 € in Anspruch. Er begehrte ferner von der Schuldnerin die Feststellung, dass ihr gegen den Kläger keine Ansprüche aus dem Darlehensvertrag zustünden und sie sich mit der Rücknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde. 4Im Laufe des Rechtsstreits erster Instanz wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 2 (im Folgenden: der Beklagte) zum Insolvenzverwalter bestellt. Die vom Kläger angemeldeten Forderungen wurden mit dem Schuldgrund "Rückforderung Zins- und Tilgungsleistungen Darlehen, Kosten"und "Rückabwicklung E. Zugum-Zug Freistellung Darlehen gegen Übertragung Anteile" in die Insolvenztabelle eingetragen, jedoch vom Beklagten vorläufig bestritten. Der Kläger hat das durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochene Verfahren aufgenommen und verfolgt nunmehr die Feststellung eines Anspruchs auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen unter Einschluss der an die Schuldnerin ausgezahlten Eigenheimzulage in Höhe von insgesamt 4.058,12 € zur Tabelle sowie die weiteren Feststellungen, dass der Beklagte ihn Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der E. von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag freizustellen habe und sich mit der Rücknahme der Genossenschaftsanteile in Annahmeverzug befinde. Der Beklagte, der in Übereinstimmung mit dem Kläger den Widerruf des Darlehensvertrags für wirksam erachtet, begehrt mit der Widerklage die Verurteilung des Klägers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen abzüglich der nach seiner Berechnung vom Kläger geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 3.577,40 €. 5 Das Landgericht hat der Klage - hinsichtlich des Insolvenzfeststellungsantrags jedoch nur in Höhe von 3.254,88 € - stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten blieb im Wesentlichen ohne Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. Entscheidungsgründe6Die Revision hat hinsichtlich der Klage Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 563 Abs. 3 ZPO). Hinsichtlich der Widerklage bleibt sie erfolglos, so dass die Revision in diesem Umfang


text: zurückzuweisen ist. 7 I.Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 18. März 2009 - 13 U 197/07, [...]) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, bei dem Beitritt des Klägers zur E. und dem Abschluss des Darlehensvertrags handele es sich um ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 BGB. Der Beitritt zu einer Genossenschaft könne ebenso wie der Beitritt zu einer Personengesellschaft ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB darstellen, wenn die Genossenschaft als Anlagegesellschaft ausgestaltet sei und nicht der Erwerb der Mitgliedschaftsrechte im Vordergrund stehe, sondern die Erzielung von Steuervorteilen und Gewinnen. Infolge des nach § 495 BGB wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrags sei der Beitritt des Klägers zur E. nach § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB rückabzuwickeln. Danach stehe dem Kläger der zur Insolvenztabelle angemeldete Anspruch auf Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zu; ebenso könne er Freistellung von Ansprüchen aus dem Darlehensvertrag Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Genossenschaftsbeteiligung und Feststellung des Annahmeverzugs des Beklagten verlangen. Hingegen sei er nicht zur Rückzahlung des Darlehens, sondern lediglich zur Übertragung der Rechte aus den Genossenschaftsanteilen verpflichtet. 8II.Diese Beurteilung hält hinsichtlich der Widerklage der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 9Das Berufungsgericht hat -von der Revision mit Recht nicht angegriffen -in Übereinstimmung mit dem Vortrag beider Parteien angenommen, dass der Kläger den Verbraucherkreditvertrag mit der Schuldnerin wirksam widerrufen hat. Dem Beklagten steht jedoch der mit der Widerklage verfolgte Anspruch auf Rückzahlung der offenen Darlehensvaluta nicht zu. Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, bilden der Darlehensvertrag und der Beitritt zu der als Anlagegesellschaft konzipierten Wohnungsgenossenschaft ein verbundenes Geschäft im Sinn von § 358 BGB mit der Folge, dass beide Verträge nach § 358 Abs. 4 Satz 3, § 357 Abs. 1 Satz 1, § 346 Satz 1 BGB rückabzuwickeln sind. 10 1. Die Annahme eines verbundenen Geschäfts im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass der drittfinanzierte Vertrag auf die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtet ist. Der Beitritt zu einer Genossenschaft erfüllt diese Voraussetzung an sich nicht. Vielmehr handelt es sich um ein organisationsrechtliches, auf die Begründung der Mitgliedschaft in der Genossenschaft gerichtetes Rechtsgeschäft (Beuthien, GenG, 15. Aufl., § 15 Rn. 14 f.). Dies steht allerdings der Anwendung der für verbundene Geschäfte geltenden Vorschriften nicht entgegen, weil der Beitritt des Klägers zur E. einem Vertrag im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB gleichzustellen ist. 11 a) Nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung gelten für den durch einen Kredit finanzierten Erwerb eines Geschäftsanteils an einer Anlagegesellschaft in der Rechtsform einer Personengesellschaft die Regeln des verbundenen Geschäfts (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 50; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, BGHZ 159, 294, 307 ff., jeweils zu § 9 VerbrKrG; Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ


text: 180, 123 Rn. 25; vgl. auch Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 358 Rn. 7; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 358 BGB Rn. 14). Ebenso finden die Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften (§§ 312, 355 ff. BGB), die einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung voraussetzen, auf den Beitritt zu einem Immobilienfonds in der Form einer Personengesellschaft Anwendung (vgl. - zu § 3 HWiG - nur BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 8 m.w.N.). Der Beitritt zu einer Personengesellschaft erfüllt nicht die Anforderungen an einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung; er ist auch nicht auf die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung im Sinn von § 358 Abs. 3 BGB gerichtet. Werden jedoch mit der Begründung der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft vorrangig Kapitalanlage- und/oder Steuerzwecke verfolgt, ist der Beitrittsvertrag mit Rücksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten wirtschaftlichen Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem solchen Vertrag zumindest gleich zu stellen. 12 b)Für eine Beteiligung an einer Genossenschaft gilt nichts anderes, wenn der Beitritt jedenfalls vorrangig der Anlage von Kapital dient. Tritt der Verbraucher wie im Streitfall der Genossenschaft (nur) bei, um die Voraussetzungen für den Bezug der Eigenheimzulage zu schaffen, geht es ihm nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Vielmehr stehen bei einem solchen Beitritt zu einer Genossenschaft die mit der Mitgliedschaft verbundenen Gewinne und Steuervorteile im Vordergrund. Entsprechend der Schutzrichtung des § 358 BGB muss der Verbraucher in diesem Fall ebenso vor den Risiken geschützt werden, die ihm durch die Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages in ein Bargeschäft und einen Darlehensvertrag drohen (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 26), wie wenn er sich stattdessen zum Zwecke der Kapitalanlage für die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft entschieden hätte. 13c)Entgegen der Auffassung der Revision rechtfertigen die Unterschiede zwischen der Rechtsform der Genossenschaft einerseits und den Personengesellschaften andererseits keine abweichende Beurteilung (aA OLG Naumburg, OLGR 2006, 490, 491; Wittenberg, BB 2008, 1580, 1583). Die für Personengesellschaften anerkannte Unterscheidung zwischen so genannten Anlagegesellschaften und Gesellschaften nach dem gesetzlichen Leitbild lässt sich auch bei Genossenschaften vornehmen. Für die Frage, ob der Beitritt zu einer Genossenschaft einem Vertrag über die Lieferung einer Ware oder einer anderen Leistung im Sinn von § 358 BGB gleichzustellen ist, kommt es - wie auch die Revision nicht mehr in Zweifel zieht - in erster Linie auf die Schutzbedürftigkeit des Anlegers und nicht auf die Rechtsform der Anlagegesellschaft an. Stehen - wie hier - nicht die Mitgliedschaft in der Genossenschaft und die Verfolgung des in der Satzung festgelegten Zwecks im Vordergrund, sondern geht es dem Anleger ebenso wie bei der Beteiligung an einer Personengesellschaft zu Anlagezwecken wirtschaftlich um eine Geldanlage zur Erzielung von Steuervorteilen und Gewinnen, bedarf er hier wie dort des durch diese Gesetzesvorschrift bezweckten Schutzes. 14 d) Ohne Erfolg beruft sich die Revision für ihre Auffassung, auf den Genossenschaftsbeitritt des Klägers seien die Vorschriften für Verträge über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen


text: Leistung im Sinn von § 358 BGB nicht (entsprechend) anzuwenden, auf die Entscheidung des Senats zur entgeltlichen Gewährung von Ferienwohnrechten im "Genossenschaftsmodell" (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, 511). Der Senat hat dort zwar zu § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG entschieden, dass eine auf Aufnahme in eine Genossenschaft gerichtete Erklärung nicht auf den nach diesem Gesetz erforderlichen Abschluss eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtet ist und diese Vorschrift daher nur dann anwendbar war, wenn das Geschäft Leistungen betraf, die nicht schon aufgrund der Mitgliedschaft beansprucht werden konnten. Er hat jedoch schon in dieser Entscheidung unter Heranziehung des Umgehungsgedankens ein Widerrufsrecht des beigetretenen Genossen angenommen (BGH, Urteil vom 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, 511, 512). Der Senat hat allerdings noch in seiner späteren Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, 289; Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1519) obiter dictum zwischen dem Beitritt zu einer Genossenschaft und dem Beitritt zu einer Anlagegesellschaft in Form der Personengesellschaft unterschieden. Dabei hatte er jedoch ersichtlich keine "Anlagegenossenschaft" vor Augen, der ein Verbraucher zu reinen Kapitalanlage- und Steuersparzwecken beitritt, sondern eine Genossenschaft nach dem gesetzlichen Leitbild, bei der der Beitritt in erster Linie dem Erwerb der Mitgliedschaft als solcher und der damit verbundenen Rechte und Pflichten dient. Sofern dieser Rechtsprechung etwas anderes entnommen werden konnte, hat der Senat daran jedenfalls nicht festgehalten. Er hat vielmehr in seinem Vorlagebeschluss an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Klärung der Frage, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/877/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen auch den Beitritt zu einer Gesellschaft umfasst, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, deren Mitglied zu werden, sondern die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage ist, Genossenschaften - wie auch Vereine - anderen Anlagegesellschaften gleichgestellt (BGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06, ZIP 2008, 1018 Rn. 22). 15 2.Dass sich der Kläger an der E. nicht in erster Linie um des genossenschaftlichen Förderzwecks willen beteiligt hat, sondern es sich vorrangig um eine Kapitalanlage vergleichbar dem Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft handelte, zieht die Revision nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen mit Recht nicht in Zweifel. Dem Kläger ging es nicht darum, Mitglied der E. zu werden, um deren Wohnungen zu nutzen oder zum Eigengebrauch zu erwerben. Vielmehr standen für ihn die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile in Form der gewährten Eigenheimzulage und die Erzielung von Gewinnen - gewissermaßen als Gegenleistung zu der Einlagenzahlung - im Vordergrund. 16 3. Da nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts auch die sonstigen Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts (§ 358 Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB) vorliegen, führt der wirksame Widerruf des Darlehensvertrags gemäß § 358 Abs. 2 Satz 1 BGB dazu, dass der Kläger auch nicht mehr an den finanzierten Vertrag, hier den Beitritt zur Genossenschaft, gebunden