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BECKMANN UND NORDA - Rechtsanwälte Bielefeld | Artikel mit Tag toolz
 Bundesverfassungsgericht: Zur Auslegung des Hackerparagraphen § 202c StGB - Dual Use Tools
 Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am Freitag, 19. Juni 2009
 2 BvR 2233/07
 Beschluss vom 18.5.2009,
 Das Bundesverfassungsgericht hat sich in diesem Beschluss mit dem umstrittenen "Hackerparagraphen" § 202c StGB auseinandergesetzt und diverse Verfassungsbeschwerden gegen diese Vorschrift nicht zur Entscheidung angenommen. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht einige deutliche Hinweise zur (engen) Auslegung der Vorschrift gegeben. Einsatz und Entwicklung von Sicherheitssoftware ist, sofern dies nicht mit rechtswidriger Intention geschieht, regelmäßig nicht strafbar.
 "Die von den Beschwerdeführern eingesetzten Programme sind überwiegend keine tauglichen Tatobjekte der Strafvorschrift.Tatobjekt in diesem Sinn kann nur ein Programm sein, dessen Zweck auf die Begehung einer Straftat nach § 202a StGB (Ausspähen von Daten) oder § 202b StGB (Abfangen von Daten) gerichtet ist. Das Programm muss mit der Absicht entwickelt oder modifiziert worden sein, es zur Ausspähung oder zum Abfangen von Daten einzusetzen. Außerdem muss sich diese Absicht objektiv manifestiert haben. Es reicht schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht aus, dass ein Programm - wie das für das so genannte dual use tools gilt - für die Begehung der genannten Computerstraftaten lediglich geeignet oder auch besonders geeignet ist.
 Soweit der Beschwerdeführer zu 1) auch Schadsoftware einsetzt, die ein taugliches Tatobjekt im Sinne des § 202c Abs. 1 Satz 2 StGB darstellen kann, fehlt dem Beschwerdeführer jedenfalls der zusätzlich erforderliche Vorsatz, eine Straftat nach § 202a oder § 202b StGB vorzubereiten. Da das Unternehmen, für das der Beschwerdeführer arbeitet, im Auftrag und somit im Einverständnis mit den über die überprüften Computersysteme Verfügungsberechtigten tätig wird, fehlt es am Tatbestandsmerkmal des „unbefugten“ Handelns im Sinne des § 202a oder § 202b StGB. Vielmehr liegt ein Handeln zu einem legalen Zweck vor; hierbei dürfen nach dem insofern eindeutigen und durch die Entstehungsgeschichte wie die einschlägige Bestimmung des Übereinkommens des Europarats über Computerkriminalität bekräftigten Wortlaut des § 202c Abs. 1 Nr. 2 StGB grundsätzlich auch Schadprogramme, deren objektiver Zweck in der Begehung von Computerstraftaten liegt, beschafft oder weitergegeben werden. Ein Strafbarkeitsrisiko entsteht hier erst, sobald die betreffenden Programme durch Verkauf, Überlassung, Verbreitung oder anderweitig auch Personen zugänglich gemacht werden, von deren Vertrauenswürdigkeit nicht ausgegangen werden kann."
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 Gesetzestext: § 202c StGB - Hackerparagraph
 § 202c StGB wurde durch das Einundvierzigste Strafrechtsänderungsgesetz zur Bekämpfung der Computerkriminalität (41. StrÄndG) vom 7.8.2007 - BGBl. I S. 1786 - m.W.v. 11.8.2007 eingefügt.
 § 202c StGB Vorbereiten des Ausspähens und Abfangens von Daten
 § 202c verweist insb. auf folgende Vorschriften:
 § 202a StGB Ausspähen von Daten
 § 202b StGB Abfangen von Daten
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 Computerstrafrecht: § 202c StGB - Hackerparagraph in Kraft getreten
 Geschrieben von Rechtsanwalt Marcus Beckmann am


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Dienstag, 14. August 2007
 Der stark umstrittene § 202c StGB ist nach der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt nunmehr in Kraft getreten. Damit werden nunmehr auch sog. Hackertools kriminalisiert.
 § 202c StGB
 (1) Wer eine Straftat nach § 202a oder § 202b vorbereitet, indem er 1. Passwörter oder sonstige Sicherungscodes, die den Zugang zu Daten (§ 202a Abs. 2) ermöglichen, oder
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 § 53 NSchGNiedersächsisches Schulgesetz (NSchG)Landesrecht NiedersachsenDritter Teil – Lehrkräfte sowie übrige Mitarbeiterinnen und MitarbeiterTitel: Niedersächsisches Schulgesetz (NSchG)Normgeber: NiedersachsenAmtliche Abkürzung: NSchGGliederungs-Nr.: 22410010000000Normtyp: Gesetz(1) Die Schulassistentinnen und Schulassistenten sowie die pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an den öffentlichen Schulen stehen in einem Beschäftigungsverhältnis zum Land. Für die Durchführung der außerunterrichtlichen Angebote an Ganztagsschulen oder an Grundschulen können außer den Lehrkräften und pädagogischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern auch Personen eingesetzt werden, die für eine Einrichtung tätig sind, die sich verpflichtet hat, außerunterrichtliche Angebote durchzuführen. Das Verwaltungspersonal zur Personal- und Mittelbewirtschaftung an den öffentlichen berufsbildenden Schulen steht in einem Beschäftigungsverhältnis zum Land; es kann auch in einem Beschäftigungsverhältnis zu einer Einrichtung stehen, die sich verpflichtet hat, an diesen Schulen Verwaltungsleistungen zu erbringen. Die anderen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter stehen in einem Beschäftigungsverhältnis zum Schulträger oder zu einer Einrichtung, die sich verpflichtet hat, an der Schule Leistungen für den Schulträger zu erbringen.(2) Für pädagogische Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gilt § 51 Abs. 3 entsprechend.(3) Sowohl der Schulträger als auch das Land können an öffentlichen Schulen Arbeitsgelegenheiten im Sinne des § 16d des Zweiten Buchs des Sozialgesetzbuchs für erwerbsfähige Hilfebedürftige schaffen.
 § 52 NSchG, Besetzung der Stellen der Lehrkräfte§ 54 NSchG, Recht auf Bildung
 06.07.2014 - 16.560 mal gelesen.Autor: Rechtsanwalt Dr. Robert Heimbach aus BerlinSchwerbehinderung soziale AnpassungsschwierigkeitenLSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 16.1.14, L 13 SB 131/12 mehr


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BGH, 23.04.2012 - II ZR 211/09 - dejure.org
 https://dejure.org/2012,13093
 BGH, 23.04.2012 - II ZR 211/09 (https://dejure.org/2012,13093)
 BGH, Entscheidung vom 23.04.2012 - II ZR 211/09 (https://dejure.org/2012,13093)
 BGH, Entscheidung vom 23. April 2012 - II ZR 211/09 (https://dejure.org/2012,13093)
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 § 280 Abs 1 BGB, § 311 Abs 2 BGB
 Prospekthaftung: Haftung der Gründungsgesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds gegenüber dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger
 Prospekthaftung der Gründungsgesellschafter im Rahmen der Rückabwicklung der Beteiligung und beim Ersatz entgangener Steuervorteile und Zinsen; Rechtsstellung des Treugebers nach dem Gesellschaftsvertrag als beitretender Gesellschafter
 Prospekthaftungsanspruch des Anleger-Treugebers bei Behandlung im Gesellschaftsvertrag als unmittelbarer Gesellschafter
 Prospekthaftung; Haftung der Gründungsgesellschafter
 Zur Prospekthaftung von Gründungsgesellschaftern gegenüber dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger; zur rechtlichen Kontrolle von haftungsbeschränkenden Klauseln im Gesellschaftsvertrag von Publikumsgesellschaften
 Haftung von Gründungsgesellschaftern aus Prospekthaftung
 BGB § 280 Abs. 1; BGB § 311 Abs. 2
 Gesellschaftrecht - Prospekthaftung der Gründungsgesellschafter
 Prospekthaftung der Gründungsgesellschafter
 Beitritt, Gesellschafter, Gesellschaftsrecht, Treugeber, Verkaufs- Fondsprospekt
 Prospekthaftung von Gründungsgesellschaftern gegenüber Treugeber, der laut Gesellschaftsvertrag wie Gesellschafter behandelt werden soll
 Gründungsgesellschafter sind neu beitretenden Anlegern schadensersatzpflichtig
 BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2; HGB § 172 Abs. 4
 Prospekthaftung i.w.S. der Gründungsgesellschafter bei Behandlung der Anleger wie unmittelbare Gesellschafter
 LG Berlin, 11.09.2007 - 10a O 641/05
 LG Berlin, 12.12.2007 - 10a O 641/05
 KG, 23.06.2009 - 17 U 67/07
 NJW-RR 2012, 937
 ZIP 2012, 1231
 MDR 2012, 785
 MDR 2012, 885
 NZM 2012, 813
 WM 2012, 1184
 BB 2012, 1613
 BB 2012, 2015
 DB 2012, 1436
 NZG 2012, 744
 Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23).
 Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN).
 Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN).
 Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus.
 Danach sind die Grundsätze, die im Innenverhältnis der Gesellschaft und der Gesellschafter gelten, auch auf den nur mittelbar, etwa über einen Treuhänder, Beteiligten anzuwenden, wenn diesem im Innenverhältnis die einem unmittelbaren Gesellschafter vergleichbare Stellung eingeräumt worden ist


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(vgl. Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10;... vom 24. Juli 2012 - II ZR 297/11, ZIP 2012, 1706 Rn. 32 ff zVb in BGHZ 194, 180;... vom 18. September 2012 - II ZR 201/10, ZIP 2012, 2291 Rn. 11;... vom 5. Februar 2013 - II ZR 134/11, ZIP 2013, 570 Rn. 11;... vom 5. Februar 2013 - II ZR 136/11, ZIP 2013, 619 Rn. 14 ff).
 Mangels gesellschaftsvertraglicher Natur wird sie nicht von der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB erfasst (st. Rspr., siehe nur BGH..., Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 43; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41;... Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 41, jew. mwN).
 Es entspricht aber ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass auch die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist eine gem. § 309 Nr. 7b BGB unzulässige Haftungsbeschränkung darstellt, indem sie die Haftung auch für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen mittelbar erleichtert (BGH..., Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.;... Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f.;... Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 42;... Urteil vom 29. Mai 2013 - VIII ZR 174/12, ZIP 2013, 1672 Rn. 15 ff.;... Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 45).
 Die Beklagten dagegen haften im Außenverhältnis mangels formeller Gesellschafterstellung nicht (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78, BGHZ 76, 127, 130;... Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, BGHZ 178, 271 Rn. 21;... Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35;... Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15;... Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, BGHZ 189, 45 Rn. 10; Urteil vom 23. April 2012- II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 20;... Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 37).
 Abgesehen etwa von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH..., Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 344/15, WM 2017, 1252 Rn. 15;... Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, ZIP 2017, 715 Rn. 17;... Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12;... Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 26 f.; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23).
 Die Gründungsgesellschafter haften auch dem - wie hier die Kläger - über einen


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Treuhänder beitretenden Anleger auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, wenn der Treugeber wie hier nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter behandelt werden soll (BGH..., Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 30;... Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10;... Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9).
 Der Beklagte zu 1 hatte als Gründungsgesellschafter deshalb die Pflicht, einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (vgl. BGH..., Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 344/15, WM 2017, 1252 Rn. 17;... Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 13;... Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33;... Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13;... Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 202/09, AG 2011, 554 Rn. 9;... Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 9).
 Abgesehen etwa von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH..., Urteil vom 16. März 2017 - III ZR 489/16, ZIP 2017, 715 Rn. 17;... Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 12;... Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 26 f.; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23).
 Weiter zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden muss; das heißt, er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH..., Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 331/14, ZIP 2016, 1478 Rn. 13;... Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 33; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13).
 Mit Recht hat die Vorinstanz hervorgehoben, die Lebenserfahrung spreche dafür, dass ein Prospektfehler ursächlich für den Entschluss zum Erwerb der Anlage sei (...so die st. Rspr., z.B. Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08, juris Rn. 8;... Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, NJW-RR 2007, 1329 Rn. 21; BGH, Urteile vom


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23. April 2012 - II ZR 211/09, WM 2012, 1184 Rn. 30;... vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23;... vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19 ...und vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16 jew. mwN).
 Denn aufgrund der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses in § 6 des Gesellschaftsvertrages und § 8 des Treuhandvertrages sollte die Klägerin im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre sie - unmittelbare - Gesellschafterin (vgl. BGH..., Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10;... Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10;... Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7).
 Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus.
 a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088;... Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18;... Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 ff.).
 Der Senat kann die Auslegung uneingeschränkt selbst vornehmen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH..., Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6;... Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 14).
 Wie der Senat bereits entschieden hat, erweckt der Prospekt den Eindruck, dass leerstandsbedingte Nebenkosten bei den der Mietgarantie unterfallenden Flächen nicht dem Fonds zur Last fallen, sondern wie bei den dem Generalmietvertrag unterfallenden Flächen von dem Mieter bzw. Garanten zu tragen sind (BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 15 ff. und II ZR 118/10, juris Rn. 14 ff.;... s. auch Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 30/10, juris Rn. 14 zu LBB-Fonds 6;... Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 33 ff. zu LBB-Fonds 13).
 DM für den Gesamtfonds nicht für jede einzelne Fondsimmobilie festgestellt werden, ob sie unter den Generalmietvertrag


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oder unter die Mietgarantie fällt, da unstreitig beide Verträge angewandt wurden (vgl. BGH, Urteil v. 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 17).
 Für das weitere Verfahren verweist der Senat auf seine Ausführungen im Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 29 ff.
 Ursächlichkeit eines Prospektfehlers für die Kapitalanlageentscheidung: ...
 Ausnahmsweise kann daneben der für den Vertragspartner auftretende Vertreter, Vermittler oder Sachwalter in Anspruch genommen werden, wenn er im besonderen Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23;... Beschluss vom 25. Juni 2009 - III ZR 222/08, juris Rn. 8;... Urteil vom 22. Oktober 2015 - III ZR 265/14, juris Rn. 15;... MünchKommBGB/Emmerich, 7. Aufl., § 311 Rn. 158).
 Anknüpfungspunkt der Prospekthaftung im weiteren Sinne ist dementsprechend nicht die Verantwortlichkeit für einen fehlerhaften Prospekt, sondern eine selbständige Aufklärungspflicht als Vertragspartner oder Sachwalter aufgrund persönlich in Anspruch genommenen - eben nicht nur typisierten - besonderen Vertrauens, zu deren Erfüllung er sich des Prospekts bedient (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23;... Urteil vom 22. Oktober 2015 - III ZR 265/14, juris Rn. 15).
 Eine werbemäßige Nennung des Namens genügt nicht für eine Prospekthaftung im weiteren Sinne (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 26).
 BGH, 18.09.2012 - II ZR 201/10
 Treuhandvermittelter Beitritt eines Kapitalanlegers zu einem Immobilienfonds in ...
 BGH, 18.09.2012 - II ZR 178/10
 LG Berlin, 12.05.2016 - 31 O 283/15
 Schadensersatzanspruch wegen Prospekthaftung: Haftung eines ...
 OLG Frankfurt, 11.06.2014 - 4 U 254/13
 Prospekthaftung wegen unzutreffender Angaben zu personellen Verhältnissen der ...
 OLG Düsseldorf, 07.06.2013 - 16 U 156/12
 BGH, 19.11.2019 - II ZR 306/18
 Offenlegung der einem Gründungsgesellschafter gewährten Sondervorteile im ...
 Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung eines Kapitalanlegers; ...
 OLG Celle, 23.10.2018 - 9 U 42/18
 Prospekt- und Treuhänderhaftung bei befristeten Publikumsanlagen
 OLG Köln, 30.04.2014 - 13 U 252/12
 LG Nürnberg-Fürth, 27.10.2017 - 10 O 962/17
 Schadensersatz im Zusammenhang mit der Kapitalanlage
 LG Nürnberg-Fürth, 27.10.2017 - 10 O 1709/17
 Schadensersatz im Zusammenhang mit Kapitalbeteiligung
 LG Hamburg, 20.07.2017 - 333 O 210/16
 Prospekthaftung im weiteren Sinn: Schadenersatzanspruch aufgrund von ...
 LG Nürnberg-Fürth, 27.10.2017 - 10 O 998/17
 Schadensersatz wegen Kapitalanlage
 BGH, 03.02.2015 - II ZR 93/14
 Prospekthaftung bei Beteiligung eines Kapitalanlegers als atypisch stiller ...
 BGH, 21.04.2015 - II ZR 168/14
 Fehlender ausreichender Nachweis unzulässiger Angaben in einem ...
 LG Dortmund, 12.01.2017 - 2 O 31/16
 Ausschlussklausel eines Rechtsschutzversicherungsvertrags bzgl. Erstattung der ...
 OLG Celle, 11.12.2019 - 9 Kap 4/18
 US Öl- und Gasfonds XVII GmbH & Co. KG: Musterentscheid - Prospekt war ...
 BGH, 03.02.2015 - II ZR 94/14
 BGH, 03.02.2015 - II ZR 54/14
 Rückzahlungsbegehren des Kapitalanlegers aus Prospekthaftung bzgl. eines ...
 BGH, 03.02.2015 - II ZR 103/14
 Prospekthaftung im Rahmen einer Beitrittserklärung als atypischer stiller ...
 OLG Frankfurt, 03.05.2019 - 4 U 236/17
 Zu möglichen Ansprüchen aus Prospekthaftung bei mittelbarer Beteiligung an ...
 OLG München,


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17.05.2018 - 23 U 528/17
 Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 538 ZPO
 BGH, 21.04.2015 - II ZR 169/14
 Rückzahlungsbegehren eines Anlegers bzgl. des erbrachten Beteiligungsbetrags auf ...
 BGH, 03.02.2015 - II ZR 77/14
 Rückzahlungsbegehren eines atypischen stillen Gesellschafters bzgl. seines ...
 OLG Düsseldorf, 23.10.2019 - 14 U 83/18
 Anspruch wegen unrichtiger Erstellung eines Testats in Anlageprospekten
 OLG Nürnberg, 27.02.2019 - 2 U 826/16
 Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage in Form einer ...
 LG Düsseldorf, 26.08.2016 - 10 O 469/15
 Schadenersatzbegehren eines Kapitalanlegers im Zusammenhang mit seiner ...
 LG Hamburg, 17.07.2015 - 311 O 34/15
 Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang ...
 LG Hamburg, 11.04.2014 - 318 O 250/13
 Schadenersatz wegen Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht - ...
 BGH, 23.10.2018 - II ZR 189/17
 Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten ...
 LG Hamburg, 17.07.2015 - 311 O 410/14
 Schadensersatzansprüche aus uneigentlicher Prospekthaftung und aufgrund von ...
 OLG München, 13.11.2019 - 7 U 605/19
 Anspruch auf Ermittlung von Auseinandersetzungsguthaben und Abfindungsguthaben
 OLG München, 17.05.2018 - 23 U 583/17
 Rückabwicklung der Beteiligung an einem geschlossenen Fonds
 LG Hamburg, 25.08.2017 - 329 O 262/16
 Kapitalanlage: Schadenersatzanspruch im Zusammenhang mit der Beteiligung an einem ...
 OLG Köln, 16.06.2016 - 9 U 187/15
 Wirksamkeit des Ausschlusses des Haftpflichtversicherungsschutzes für Tätigkeiten ...
 OLG Hamburg, 14.02.2020 - 13 Kap 4/18
 HGA Mitteleuropa V: Musterfeststellungsanträge zurückgewiesen
 LG Stade, 08.03.2018 - 5 O 200/16
 Haftung bei treuhändischer Verwaltung der Rechte und Pflichten aus einer ...
 OLG Karlsruhe, 25.02.2014 - 17 U 242/12
 Haftung wegen fehlerhaftem Emissionsprospekt: Ausschließlicher Gerichtsstand am ...
 LG Hamburg, 19.02.2016 - 329 O 213/15
 Schadensersatz bei Kapitalanlagegeschäft: Prospektfehler bei ...
 AG Offenbach, 24.07.2017 - 370 C 87/16
 Formunwirksamkeit einer Beitrittserklärung bezüglich einer ...
 OLG Hamm, 25.02.2016 - 34 U 196/15
 LG München I, 10.03.2016 - 27 O 9065/15
 Kein Berufshaftpflichtversicherungschutz für die Tätigkeit eines ...
 LG Landshut, 21.08.2015 - 21 O 129/14
 Prospekthaftung - Investition - Anleger
 LG Nürnberg-Fürth, 19.12.2013 - 6 O 4055/13
 Wertpapierrecht: Prospekthaftung wegen Ausgabe eines fehlerhaften ...
 LG Hamburg, 19.02.2020 - 333 OH 1/20
 NORDCAPITAL Offshore Fonds 4 GmbH & Co. KG: Vorlagebeschluss nach dem KapMuG
 Kapitalanlage: Schadensersatz wegen behaupteter Prospektfehler bei Beteiligung an ...
 LG Hamburg, 12.09.2014 - 330 O 51/13
 LG Landshut, 20.06.2017 - 81 O 629/17
 Einbeziehung Dritter in die Schutzwirkung eines Vertrags
 OLG Nürnberg, 21.03.2014 - 5 U 2002/12
 LG Hamburg, 01.04.2016 - 307 O 158/15
 Kapitalanlagerecht: Beitritt zu einem Schiffsfonds; Anforderung an die ...


text:
9C_151/2014 � � Urteil vom 22. August 2014
 Die am 8. Februar 2000 geborene A.________, deren Mutter das alleinige Sorgerecht innehatte und am 23. Februar 2013 verstarb, bezieht mit Wirkung ab 1. M�rz 2013 eine Waisenrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV). Sie lebt - wie schon vor dem Tod ihrer Mutter - im gleichen Haushalt wie ihr Halbbruder und ihr Stiefvater, welcher per 23. M�rz 2013 als Pflegevater eingesetzt wurde (Pflegevertrag vom 24./28. Mai bzw. 13. August 2013). A.________ wurde von ihrem Vormund am 29. Mai 2013 zum Bezug von Erg�nzungsleistungen angemeldet. Die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau verneinte mit Verf�gung vom 13. September 2013 und Einspracheentscheid vom 12. November 2013 den Anspruch auf Erg�nzungsleistungen ab 1. M�rz 2013 mit der Begr�ndung, es liege ein Einnahme�berschuss vor. Dieser ergab sich aus einer gemeinsamen Berechnung der Einnahmen und Ausgaben von A.________, ihrem Halbbruder sowie ihrem Stief- und Pflegevater.
 Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 22. Januar 2014 ab.
 A.________ l�sst Beschwerde in �ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten f�hren und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Zusprache von Erg�nzungsleistungen zur AHV mit Wirkung ab 1. M�rz 2013 sowie die R�ckweisung der Sache an die Verwaltung zur Berechnung und Ausrichtung der Erg�nzungsleistungen beantragen. Zudem ersucht sie um unentgeltliche Rechtspflege.
 2.1.�Nach Art. 112a BV richten Bund und Kantone Erg�nzungsleistungen aus an Personen, deren Existenzbedarf durch die Leistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung nicht gedeckt ist (Abs. 1).
 2.2.�Gem�ss Art. 2 Abs. 1 ELG gew�hren der Bund und die Kantone Personen, welche die Voraussetzungen nach den Art. 4-6 ELG erf�llen, Erg�nzungsleistungen zur Deckung ihres Existenzbedarfs. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a bis ELG haben Personen mit Wohnsitz und gew�hnlichem Aufenthalt in der Schweiz Anspruch auf Erg�nzungsleistungen, wenn sie Anspruch auf eine Waisenrente der AHV haben. Die j�hrliche Erg�nzungsleistung (Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG) entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen �bersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG). Die anerkannten Ausgaben sowie die anrechenbaren Einnahmen von Ehegatten und von Personen mit rentenberechtigten Waisen oder mit Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begr�nden, werden zusammengerechnet. Dies gilt auch f�r rentenberechtigte Waisen, die im gleichen Haushalt leben (Art. 9 Abs. 2 ELG).
 Gest�tzt auf Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG bestimmt der Bundesrat die Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben sowie der anrechenbaren Einnahmen von Familienmitgliedern; er kann Ausnahmen von der Zusammenrechnung vorsehen, insbesondere bei Kindern, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der AHV oder IV begr�nden. In Art. 4 Abs. 1 ELV regelt der Bundesrat, dass die j�hrliche Erg�nzungsleistung f�r rentenberechtigte Hinterlassene wie folgt berechnet wird: F�r die zusammenlebenden rentenberechtigten Hinterlassenen erfolgt eine gemeinsame Berechnung (lit. a); Leben die rentenberechtigten Hinterlassenen getrennt, so ist die Erg�nzungsleistung gesondert zu berechnen (lit. b).
 Im Streit steht im Wesentlichen die Frage, ob f�r die Beschwerdef�hrerin, welche als Bez�gerin einer Waisenrente der AHV einen gesetzlichen Anspruch auf Erg�nzungsleistungen zur Deckung ihres Existenzbedarfs hat (E. 2.2 hievor), eine gesonderte Berechnung vorzunehmen ist oder ob eine gemeinsame Berechnung unter Einbezug


text:
der im selben Haushalt lebenden Personen zu erfolgen hat.
 Die Vorinstanz erwog, Art. 4 Abs. 1 lit. a ELV, welcher explizit eine gemeinsame Berechnung f�r rentenberechtigte Hinterlassene bestimme, gelange vorliegend zur Anwendung. Die Beschwerdef�hrerin lebe mit ihrem Stief- bzw. Pflegevater sowie ihrem Halbbruder im gemeinsamen Haushalt, auch bez�gen alle drei infolge Todes der Mutter der Beschwerdef�hrerin eine Waisen- bzw. Witwerrente. Ein verwandtschaftliches Verh�ltnis zwischen den einzelnen Hinterlassenen (insbesondere ein Kindesverh�ltnis zwischen Witwer und Halbwaisen) werde vom Gesetz nicht vorausgesetzt. Die Beschwerdef�hrerin habe schon vor dem Tod ihrer Mutter in einem gemeinsamen Haushalt mit ihrem Stief- bzw. Pflegevater und ihrem Halbbruder gelebt. Dieses Familienleben werde nun fortgesetzt. Es erscheine somit auch im Ergebnis angebracht, dass ihr Anspruch gleich beurteilt werde wie dies bei einer "normalen Familie" der Fall w�re. Ferner sei nicht erkennbar, dass der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 4 ELV seine Kompetenzen �berschritten habe. Auch k�nne keine Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung ausgemacht werden, nur weil die Unterhaltszahlungen des Kindsvaters offenbar nicht erh�ltlich gemacht werden k�nnten. Es k�nne nicht argumentiert werden, der Existenzbedarf der Beschwerdef�hrerin sei nicht gedeckt, nur weil die Finanzierung der Kosten gem�ss Pflegevertrag nicht gew�hrleistet sei.
 5.1.�Die Beschwerdef�hrerin r�gt zun�chst, das kantonale Gericht verletze Art. 11 ELG, indem es ihr das Einkommen und Verm�gen des Stief- bzw. Pflegevaters anrechne. Anrechenbar seien nur Einnahmen, auf die ein Rechtsanspruch bestehe. Der Stiefvater sei indes familienrechtlich nicht unterhaltspflichtig. �berdies w�ren selbst vollstreckbare familienrechtliche Verwandtenunterst�tzungsbeitr�ge nicht anrechenbar (Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG). Dieser Einwand zielt ins Leere. Beschwerdegegnerin und Vorinstanz haben nicht �ber die Anrechenbarkeit des Einkommens und des Verm�gens des Stief- und Pflegevaters unter dem Titel von Art. 11 Abs. 1 ELG befunden, sondern �ber die Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben und anrechenbaren Einnahmen der im Haushalt lebenden Personen. Diese beurteilt sich nach Art. 9 Abs. 2 und Abs. 5 lit. a ELG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. a ELV.
 5.2.�Weiter macht die Beschwerdef�hrerin geltend, Art. 4 Abs. 1 lit. a ELV gelange in ihrem Fall nicht zur Anwendung.
 Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a ELV kommt eine gemeinsame Berechnung zum Tragen bei "rentenberechtigten Hinterlassenen". Mit anderen Worten beschl�gt die Bestimmung Witwen, Witwer und Waisen, welche Anspruch auf eine Hinterlassenenrente haben (Art. 23 ff. AHVG; vgl. auch Rz. 3133.04 der vom Bundesamt f�r Sozialversicherungen [BSV] herausgegebenen Wegleitung �ber die Erg�nzungsleistungen zur AHV und IV [WEL]; g�ltig ab 1. Januar 2013). Die Bestimmung setzt �berdies ein "Zusammenleben" der Hinterlassenen voraus. Mit dieser Formulierung ist "im gleichen Haushalt" leben gemeint (Ralph J�hl, Erg�nzungsleistungen zur AHV/IV, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1690 Rz. 78 [zu aArt. 3a Abs. 4 ELG; in der bis 31. Dezember 2007 g�ltig gewesenen Fassung]). Nach den verbindlichen (E. 1 hievor) Feststellungen der Vorinstanz sind diese Voraussetzungen bei der Beschwerdef�hrerin, ihrem Halbbruder und ihrem Stief- und Pflegevater erf�llt. Soweit die Beschwerdef�hrerin der Ansicht ist, zus�tzlich werde vorausgesetzt, dass zwischen den rentenberechtigten Hinterlassenen ein Kindesverh�ltnis bestehe, so l�sst sich dies dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen. Zur Begr�ndung ihres Standpunktes verweist die


text:
Beschwerdef�hrerin auf Rz. 3145.01 WEL, wonach eine gesonderte Berechnung bei Voll- und Halbwaisen stattfindet, welche nicht bei einem rentenberechtigten Elternteil leben. Hierzu hat die Vorinstanz erwogen, mit Blick auf die Voraussetzungen der Verordnungsbestimmung erscheine die Auslegung der Verwaltung sachgerecht, wonach auch Stief- bzw. Pflegeeltern und den Begriff "Elternteil" zu subsumieren seien. Abgesehen davon, dass Verwaltungsweisungen f�r das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich sind (BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen), bringt die Beschwerdef�hrerin nichts vor, was diese Auslegung von Rz. 3145.01 WEL als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Auch der Hinweis auf die Delegationsnorm von Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG, wonach der Bundesrat die Zusammenrechnung der anerkannten Ausgaben und Einnahmen von "Familienmitgliedern" bestimmt - welcher Begriff nach zivilrechtlicher Kodifikation nur Ehegatten sowie Eltern und Kinder umfasse -, f�hrt zu keinem anderen Ergebnis. Im Sozialversicherungsrecht sind Stief- und Pflegekinder leiblichen Kindern teilweise gleichgestellt (bspw. Art. 23 Abs. 2 AHVG; Art. 4 FamZG; zur Stellung von Pflegekindern im ELG Stefan Werlen, Der Anspruch auf Erg�nzungsleistungen und deren Berechnung, 1995, S. 86), so dass nichts gegen die Subsumtion von Pflegeeltern und Pflegekindern unter den Begriff "Familienmitglieder" spricht.
 5.3.�Ger�gt wird ferner, Art. 4 Abs. 1 lit. a ELV widerspreche Art. 9 Abs. 2 ELG. Die Gesetzesbestimmung setze eine bestehende Ehe und/oder ein Kindesverh�ltnis voraus bzw. st�tze sich auf die familienrechtliche Unterhalts- und Beistandspflicht von Ehegatten sowie die Unterhaltspflicht von Eltern gegen�ber ihren Kindern. Eine solche Unterhaltspflicht bestehe zwischen der Beschwerdef�hrerin und dem Stief- bzw. Pflegevater nicht.
 5.3.1.�Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen m�glich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Ber�cksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverst�ndlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann n�mlich, wenn triftige Gr�nde daf�r vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gr�nde k�nnen sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 140 V 15 E. 5.3.2 S. 18 mit Hinweis).
 5.3.2.�Unter rein grammatikalischem Blickwinkel l�sst Satz 1 von Art. 9 Abs. 2, namentlich die Formulierung "Personen mit rentenberechtigten Waisen" ("des personnes qui ont des enfants ayant droit � une rente d'orphelin"; "persone con orfani che hanno diritto a una rendita") in keiner der drei Sprachfassungen eine eindeutige Interpretation hinsichtlich der fraglichen Voraussetzung des Kindesverh�ltnisses zu. Immerhin f�llt auf, dass der Gesetzgeber nicht den Begriff "Elternteil" (Art. 7 Abs. 1 lit. b ELV) verwendet hat. Dies spricht eher daf�r, dass nicht nur Elternteile unter den Begriff "Personen" fallen. Die Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausf�hrungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA; BBl 2005 6029 ff.) und die �brigen Materialien f�hren zu keinem Erkenntnisgewinn: Die vom Bundesrat vorgeschlagene Gesetzesbestimmung wurde - soweit den hier interessierenden Absatz betreffend - in den Kommissionen sowie in den R�ten diskussionslos


text:
angenommen [Protokolle der st�nder�tlichen Spezialkommission NFA2 vom 18./19. Januar 2006, S. 46 f., 59 f., und vom 6./7. Februar 2006, S. 15; Protokoll der nationalr�tlichen Spezialkommission NFA2 vom 14./15. August 2006, S. 28; AB 2006 S 210 ff.; AB 2006 N 1247 ff.]). In systematischer Hinsicht ist bemerkenswert, dass Satz 2 des Art. 9 Abs. 2 ELG eine Zusammenrechnung auch vorsieht f�r zusammenlebende rentenberechtigte Waisen. Diesen kommt keine gegenseitige famili�re Unterhalts- bzw. Beistandspflicht zu (vgl. THOMAS KOLLER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 4. Aufl. 2011, N. 6 zu Art. 328/329). Dass eine Zusammenrechnung ihrer Einnahmen und Ausgaben dennoch explizit vorgeschrieben wird, spricht eindeutig gegen den Standpunkt, eine solche sei ausschliesslich anwendbar auf sich gegenseitig Unterhalts- oder Beistandsverpflichtete. Offenbar ging der Gesetzgeber bei Art. 9 Abs. 2 ELG nicht nur von einer formalen (zivilrechtlichen), sondern zumindest teilweise auch von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise aus, indem er auf die Existenz eines gemeinsamen Haushalts und damit einer wirtschaftlichen Einheit abstellte. Im �brigen l�sst sich auch der Lehre nicht entnehmen, dass zwischen den rentenberechtigten Hinterlassenen ein Ehe- bzw. ein Kindesverh�ltnis bestehen muss (Ralph J�hl, a.a.O., S. 1690 f. Rz. 78 [zu Art. 3a Abs. 4 und 7 aELG; in der bis 31. Dezember 2007 g�ltig gewesenen Fassung]).
 5.3.3.�Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 9 Abs. 2 ELG nicht in jedem Fall ein Ehe- und/oder ein Kindesverh�ltnis und damit einhergehend eine familienrechtliche Unterhalts- bzw. Beistandspflicht voraussetzt. Folglich erweist sich der Einwand, Art. 4 Abs. 1 lit. a ELV sei nicht gesetzm�ssig, als unbegr�ndet.
 5.4.1.�Schliesslich bringt die Beschwerdef�hrerin vor, die f�r den Halbbruder anrechenbaren Einnahmen m�ssten f�r die Berechnung der j�hrlichen Erg�nzungsleistungen ausser Betracht fallen. Damit dringt sie nicht durch. Art. 9 Abs. 4 ELG sieht eine Ausserachtlassung von Einnahmen und Ausgaben von Kindern vor, sofern deren Einnahmen die Ausgaben �bersteigen. In den Akten befindet sich keine Vergleichsrechnung (Rz. 3124.02 WEL). Indes erhellt mit Blick auf die Einnahmen des Halbbruders - gem�ss der (unbestritten gebliebenen) Berechnung der Beschwerdegegnerin vom 13. September 2013 - von total Fr. 10'842.- (Waisenrente von Fr. 7'812.-, Kinderzulage von Fr. 2'400.-, individuelle Pr�mienverbilligung von Fr. 630.-), dass die anerkannten Ausgaben die Einnahmen klar �bersteigen (bereits der allgemeine Lebensbedarf betr�gt Fr. 10'035.- [Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 ELG], hinzu kommt namentlich der Mietzinsanteil [Art. 16c ELV]). Somit f�hrt Art. 9 Abs. 4 ELG nicht zur Ausserachtlassung des Hallbruders f�r die Berechnung der j�hrlichen Erg�nzungsleistung.
 5.4.2.�F�r die hier vorliegende Konstellation, in welcher f�r einen Witwer und f�r Waisen grunds�tzlich eine gemeinsame Berechnung stattfindet, postuliert ein Teil der Lehre - da es an einer Regelung fehle - eine analoge Anwendung des Art. 8 Abs. 2 Satz 1 ELV f�r die Witwe bzw. den Witwer, um den Anspruch der Waisen materiell nicht zu beeinflussen. Der Einnahmen�berschuss der Witwe bzw. des Witwers w�rde den Waisen n�mlich im Ergebnis als Einnahme angerechnet. Die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher H�he die Witwe bzw. der Witwer einen Beitrag an den Unterhalt der Waisen zu leisten habe, der dann in der Anspruchsberechnung der Waisen als Einnahme zu ber�cksichtigen sei,


text:
bestimme sich allein nach familienrechtlichen Grunds�tzen (Ralph J�hl, a.a.O., S. 1691 Rz. 79 [zu Art. 4 Abs. 1 lit. a ELV). Indes verbietet sich die Annahme einer echten L�cke: Der Gesetzgeber war sich bewusst, dass der Anspruch auf Erg�nzungsleistungen durch die Zusammenrechnung beeintr�chtigt werden kann. Indem er in Art. 9 Abs. 4 ELG f�r die Berechnung nur "Kinder" ausnahm, deren anrechenbare Einnahmen die anerkannten Ausgaben �bersteigen, ist hinsichtlich der Witwen und Witwer mit einem Einkommens�berschuss von einem qualifizierten Schweigen auszugehen.
 5.5.�Die Berechnung der j�hrlichen Erg�nzungsleistung ist weiter nicht bestritten. Es besteht kein Anlass zu einer n�heren Pr�fung. Damit hat es bei der Verneinung des Anspruchs auf Erg�nzungsleistungen sein Bewenden.
 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdef�hrerin grunds�tzlich die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Ihrem Gesuch um unentgeltliche Prozessf�hrung - im Sinne der Kostenbefreiung - kann jedoch entsprochen werden (Art. 64 BGG). Sie hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie sp�ter dazu in der Lage ist (Art. 64 Abs. 4 BGG). Soweit um unentgeltliche Verbeist�ndung ersucht wird, ist dem nicht stattzugeben, da die unentgeltliche Verbeist�ndung im letztinstanzlichen Verfahren nur patentierten Rechtsanw�ltinnen und Rechtsanw�lten vorbehalten ist (Art. 64 Abs. 2 BGG; BGE 132 V 200 E. 4.2 S. 201 f.).
 Der Beschwerdef�hrerin wird die unentgeltliche Prozessf�hrung gew�hrt.


text:
I 558/00 (31.08.2001)
 I 558/00 Gb
 S.________, Beschwerdegegner, vertreten durch seine Eltern X.________,
 Der am 18. Juni 1990 geborene S.________ erhielt mit Verf�gung der IV-Stelle des Kantons Luzern vom 8. Juli 1997 medizinische Massnahmen zur Behandlung einer kongenitalen cerebralen L�hmung vom 16. April 1997 bis 30. April 2002 zugesprochen. Am 5. September 1999 ersuchten die Eltern von S.________ �berdies um Kosten�bernahme f�r weitere medizinische Massnahmen. Mit Verf�gung vom 3. Dezember 1999 lehnte die IV-Stelle Massnahmen zur Behandlung des Psychoorganischen Syndroms (POS) ab, da die Diagnose erst nach Vollendung des 9. Lebensjahres gestellt worden sei.
 Die von den Eltern von S.________ dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 31. August 2000 gut; es verpflichtete die IV-Stelle, Leistungen auf Grund des Geburtsgebrechens Ziff. 404 GgV Anhang zu gew�hren.
 Die Eltern von S.________ schliessen auf Abweisung, das Bundesamt f�r Sozialversicherung (BSV) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
 1.- a) Die Vorinstanz hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen zum Anspruch auf medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen (Art. 13 Abs. 1 und 2 IVG; Art. 1 Abs. 1 und 2 GgV) richtig dargelegt. Zutreffend wiedergegeben ist ferner Ziff. 404 GgV Anhang betreffend die Voraussetzungen, unter welchen die Invalidenversicherung die Kosten f�r die Behandlung eines Psychoorganischen Syndroms (POS) zu �bernehmen hat. Darauf wird verwiesen.
 b) In BGE 122 V 113 hat das Eidgen�ssische Versicherungsgericht seine Rechtsprechung zum Psychoorganischen Syndrom nach Ziff. 404 GgV Anhang zusammengefasst und die Gesetzm�ssigkeit der erw�hnten Ziffer best�tigt. Es hat sodann festgehalten, dass die in dieser Ziffer genannten Voraussetzungen f�r Leistungen der Invalidenversicherung auf der medizinisch begr�ndeten und empirisch belegten Annahme beruhen, dass das Gebrechen vor Vollendung des
 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden w�re, wenn es angeboren gewesen w�re (BGE 122 V 120 Erw. 3a/dd).
 Rechtzeitige Diagnose und rechtzeitiger Behandlungsbeginn sind Anspruchsvoraussetzungen f�r entsprechende Leistungen der Invalidenversicherung. Fehlende Diagnose und fehlende Behandlung vor Vollendung des 9. Altersjahres schaffen die unwiderlegbare Rechtsvermutung, dass es sich nicht um ein angeborenes POS handelt (BGE 122 V 122 f. Erw. 3c/bb).
 Weder kann zugestanden werden, dass eine m�gliche rechtzeitige Diagnose aus objektiver Sicht ex post als zul�ssig erscheint, noch ist das Erfordernis der Behandlung auf Grund einer nachtr�glich m�glichen Diagnosestellung als Behandlungsbed�rftigkeit zu interpretieren. Dennoch ist nicht ausgeschlossen, dass mit erg�nzenden Abkl�rungen nach dem 9. Geburtstag nachweisbar ist, es habe nach dem Beweisgrad der �berwiegenden Wahrscheinlichkeit bereits bei vollendetem
 9. Altersjahr die komplette Symptomatik des Geburtsgebrechens Ziff. 404 GgV Anhang bestanden (BGE 122 V 123 Erw. Erw. 3b/cc). Sodann geht es nicht an, bei festgestellter Behandlungsbed�rftigkeit bereits eine Behandlung im Verordnungssinne anzunehmen, da der Rechtsbegriff der Behandlung sonst die erforderliche Bestimmtheit verlieren und Ziff. 404 GgV Anhang die ihr zugedachte Abgrenzungsfunktion praktisch nicht mehr erf�llen k�nnte (BGE 122 V 124 Erw. 4c).
 Im soeben ergangenen Urteil L. vom 28. August 2001 (I 323/00) hat das Eidgen�ssische Versicherungsgericht diese Rechtsprechung best�tigt und namentlich betont, aus Gr�nden der Rechtssicherheit sei an den klaren Erfordernissen der rechtzeitigen Diagnosestellung und des rechtzeitigen Behandlungsbeginns festzuhalten.
 2.- Der versicherte Knabe vollendete das 9. Altersjahr am 18. Juni 1999. Streitig und


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zu pr�fen ist somit, ob Diagnosestellung und Behandlungsbeginn vor diesem Datum liegen.
 a) Dr. med. A.________, FMH f�r Kinder und Jugendliche, diagnostizierte im Bericht vom 17. Juni 1997 eine Mini-CP mit deutlich ataktischer Komponente, worauf die Invalidenversicherung denn auch gest�tzt auf Ziff. 390 GgV Anhang (cerebrale L�hmungen) Leistungen erbrachte. In einem weiteren Bericht vom 27. September 1999 nennt er erstmals die zus�tzliche Diagnose eines fr�hkindlichen POS, welche er am 26. August 1999 gestellt habe. In einem Schreiben vom 21. Oktober 1999 an die Verwaltung wies Dr. A.________ darauf hin, er habe bereits im Bericht vom 17. Juni 1997 deutlich auf Wahrnehmungsst�rungen hingewiesen und dies in seiner Beurteilung als heterogenes Entwicklungsprofil zusammengefasst.
 Daraufhin sei eine Psychomotoriktherapie durchgef�hrt worden, die sowohl auf die POS-Problematik als auch auf die Wahrnehmungsst�rungen einen g�nstigen Einfluss aus�be. Diese Therapie sei im Fr�hling 1999 beendet worden.
 Wegen der weiterhin bestehenden POS-Probleme h�tten die Eltern des Versicherten eine neue Evaluation beantragt. Aus terminlichen Gr�nden sei die erste Untersuchung auf den
 9. August 1999 angesetzt worden, und die genaue Testung sei am 26. August 1999 erfolgt. Angesichts der Sachlage im Jahr 1997 und der "zeitlich etwas ung�nstig abgelaufenen Modalit�t" sei die Ablehnung medizinischer Massnahmen durch die IV-Stelle nicht korrekt. Im Bericht vom 11. Januar 2000 weist Dr. A.________ sodann darauf hin, dass im Bericht vom 17. Juni 1997 mehrere Diagnosepunkte f�r das fr�hkindliche POS eindeutig erw�hnt seien: gute Intelligenz, St�rung des Erfassens (taktilkin�sthetische und visuelle Wahrnehmung), St�rung der Merkf�higkeit (visuell). Die Ablenkbarkeit/Konzentrationsst�rung sei von der Psychomotorik-Therapeutin beschrieben worden. Angesichts des gesamten Verlaufes sei er �berzeugt, dass es m�glich gewesen w�re, bereits 1997 die vollst�ndige Diagnose des fr�hkindlichen POS zu stellen.
 Er sei im Allgemeinen vorsichtig mit dieser Diagnose und stelle sie meist erst, wenn sie sich im weiteren Verlauf vollumf�nglich best�tige. Da der Versicherte nicht hyperaktiv gewesen und damit nicht besonders aufgefallen sei, h�tten die "Alarmglocken" bei ihm "nicht gleich rasch und nicht gleich schrill" gel�utet wie bei andern Kindern.
 Die Psychomotorik-Therapie sodann sei eine spezifische Behandlung f�r das POS.
 b) Unbestrittenermassen hat Dr. A.________ das POS nicht bereits im Bericht vom 17. Juni 1997, sondern erst am 26. August 1999, somit versp�tet, diagnostiziert. Dass es dem Arzt m�glich gewesen sein soll, die Diagnose schon 1997 zu stellen, ist unerheblich, kann doch nach dem in Erw. 1b Gesagten nicht zugestanden werden, dass aus objektiver Sicht ex post eine Diagnose rechtzeitig m�glich gewesen w�re. Ob die einzelnen Symptome schon vor dem 9. Altersjahr vollst�ndig vorlagen, ist erst f�r die beweisrechtliche Frage relevant, ob die Diagnose zutrifft oder nicht (BGE 122 V 117 Erw. 2f). Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass mit sp�teren erg�nzenden Abkl�rungen mit dem Beweisgrad der �berwiegenden Wahrscheinlichkeit nachweisbar ist, dass die komplette Symptomatik des Geburtsgebrechens Ziff. 404 GgV-Anhang schon vor dem vollendeten 9. Altersjahr bestanden hat (BGE 122 V 118 Erw. 2f). Es kann aber vorliegend offen bleiben, ob sich tats�chlich alle Krankheitszeichen vor dem
 9. Geburtstag manifestiert haben. Denn selbst wenn dies auf Grund der nach dem 9. Geburtstag durchgef�hrten Abkl�rungen als erwiesen betrachtet w�rde, �ndert sich


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nichts daran, dass die Diagnosestellung versp�tet erfolgt ist.
 c) Fehlt es somit an der Anspruchsvoraussetzung der rechtzeitig gestellten Diagnose, kann offen bleiben, ob die Behandlung rechtzeitig begonnen wurde. Immerhin wurde die 1997 bis 1999 durchgef�hrte Psychomotoriktherapie nicht wegen des POS, sondern wegen der von Dr. A.________ diagnostizierten Mini-CP angeordnet. Daher erscheint zumindest fraglich, ob diese Therapie als rechtzeitiger Beginn der POS-Behandlung gelten k�nnte. Eine auf Grund der Diagnose eines POS durch die Psychologische Beratung Y.________ vorgenommene Behandlung h�tte angesichts der Ausf�hrungen in deren Bericht vom 29. Februar 2000 jedenfalls versp�tet begonnen.
 d) Zwar ist nachvollziehbar, wenn die Eltern des Versicherten sich daran st�ren, dass die IV-Leistungen (auch) deswegen ausfallen, weil Diagnosestellung durch Dr. A.________ wegen Terminproblemen des Arztes und die Behandlung mangels sofort verf�gbarer Therapiepl�tze bzw.
 wegen �berlastung der entsprechenden Institutionen nicht rechtzeitig erfolgt sind. Wie das Eidgen�ssische Versicherungsgericht jedoch im erw�hnten, soeben ergangenen Urteil L. vom 28. August 2001 festgehalten hat, ist es aus Gr�nden der Rechtssicherheit nicht angezeigt, auf die klaren Voraussetzungen rechtzeitiger Diagnose und rechtzeitiger Behandlung zu verzichten. Dass die Eltern die entscheidende Bedeutung des 9. Geburtstages nicht gekannt haben, hilft ihnen sodann nicht weiter. Nach konstanter Rechtsprechung kann niemand aus seiner Rechtsunkenntnis Vorteile f�r sich ableiten (BGE 124 V 220 Erw. 2b/aa mit Hinweisen). Daher muss es damit sein Bewenden haben, dass die Invalidenversicherung die beantragten medizinischen Massnahmen nicht zu finanzieren hat. Ob die Krankenversicherung leistungspflichtig ist, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu pr�fen.
 Luzern vom 31. August 2000 aufgehoben.
 III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Luzern


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BVerfG, 29.10.2013 - 2 BvR 389/13 - dejure.org
 https://dejure.org/2013,37247
 BVerfG, 29.10.2013 - 2 BvR 389/13 (https://dejure.org/2013,37247)
 BVerfG, Entscheidung vom 29.10.2013 - 2 BvR 389/13 (https://dejure.org/2013,37247)
 BVerfG, Entscheidung vom 29. Januar 2013 - 2 BvR 389/13 (https://dejure.org/2013,37247)
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 Durchsuchungsbeschluss (Anforderungen an den Tatverdacht: Anfangsverdacht und bloße Vermutungen; keine genaue Tatkonkretisierung erforderlich; Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; Erfolgsaussichten der Durchsuchung; kriminalistische Erfahrung)
 Wohnungsdurchsuchung im Abstand von 18 Monaten nach Ende des Tatzeitraums nicht hinreichend begründet - Verletzung des Art 13 Abs 1 GG bei mangelnden Erfolgsaussichten der Durchsuchung
 Art 13 Abs 1 GG, § 93c Abs 1 S 1 BVerfGG, § 29 Abs 1 S 1 Nr 1 BtMG 1981, § 102 StPO
 Stattgebender Kammerbeschluss: Wohnungsdurchsuchung im Abstand von 18 Monaten nach Ende des Tatzeitraums nicht hinreichend begründet - Verletzung des Art 13 Abs 1 GG bei mangelnden Erfolgsaussichten der Durchsuchung - hier: Durchsuchung wegen Verdachts des unerlaubten ...
 Durchsuchung I: Verhältnismäßig - 18 Monate nach der Tat wohl kaum
 Durchsuchungsbeschluss 18 Monate nach Tatzeitraum zum Auffinden von BtM unverhältnismäßig
 Unverhältnismäßiger Durchsuchungsbeschluss zum Auffinden von BtM 18 Monate nach Tatzeitraum
 AG Amberg, 18.09.2012 - 6 Gs 1362/12
 LG Amberg, 29.01.2013 - 12 Qs 108/12
 Hierbei sind auch die Bedeutung des potentiellen Beweismittels für das Strafverfahren sowie der Grad des auf die verfahrenserheblichen Informationen bezogenen Auffindeverdachts zu bewerten (vgl. BVerfGE 115, 166 ; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Oktober 2013 - 2 BvR 389/13 -, Rn. 17).
 Dem aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgenden verfassungsrechtlichen Gebot hinreichender Erfolgsaussicht einer Durchsuchung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 1997, BVerfGE 96, 44 [51]) ist genügt, wenn aufgrund kriminalistischer Erfahrung eine Vermutung dafür besteht, dass die gesuchten Beweismittel aufgefunden werden können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Oktober 2013 - 2 BvR 389/13 - juris Rn. 22).
 Daneben muss die Durchsuchung mit Blick auf den verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein und hierzu in einem angemessenen Verhältnis stehen (vg. BVerfG, StraFo 2014, 67; ständige Rechtsprechung).
 Gleichwohl darf ohne nähere Anhaltspunkte, insbesondere bei dem hier in Rede stehenden Eigenkonsum, auch bei einer Betäubungsmittelvergangenheit nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Beschuldigte konsumiere wieder und weiterhin regelmäßig solche (vgl. bei einem konkreten Tatzeitraum BVerfG, Beschl. v. 29.10.2013, Az. 2 BvR 389/13, BeckRS 2013, 59957).
 Es entspricht zudem ständiger verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung, dass die Durchsuchung vor allem in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen muss (vgl. BVerfGE 20, 162; 59, 95; 96, 44; BVerfG NJW 2005, 1917; BVerfG NJW 2006, 976; BVerfG StraFo 2014, 67).
 Daneben muss die Durchsuchung im Blick auf den verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein und hierzu in einem angemessenen Verhältnis stehen (vgl. BVerfG StraFo 2014, 67; stRspr.).


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BUNDESFINANZHOF Urteil vom 26.8.2014, XI R 26/10
 Ein Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von der GbR durch Realteilung gegen Entgelt einen Teil des Mandantenstammes zu dem Zweck erwirbt, diesen anschließend einer von ihm gegründeten neuen Steuerberatungs-GbR unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung zu überlassen, kann nur dann zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstammes berechtigt sein, wenn er diesen Mandantenstamm selbst im Rahmen seiner (beabsichtigten) unternehmerischen Tätigkeit als Geschäftsführer der neuen Steuerberatungs-GbR erworben hat und die Kosten aus diesem Erwerb zu den allgemeinen Aufwendungen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer gehören.
 I. Der Rechtsstreit betrifft den Vorsteuerabzug des geschäftsführenden Gesellschafters einer (neuen) Steuerberatungsgesellschaft nach Übernahme des Mandantenstammes durch Realteilung einer aufgelösten (alten) Steuerberatungsgesellschaft.
 Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) war bis zum 31. Dezember 1994 zu 60 % als Gesellschafter an der A & Partner GbR (Alt-GbR) beteiligt. Außer ihm waren die Steuerberater X und Y zu je 20 % Mitgesellschafter. Zum 31. Dezember 1994 wurde die Alt-GbR in der Weise aufgelöst, dass jeder der Gesellschafter jeweils einen Teil des Mandantenstammes übernahm. Die beiden Gesellschafter X und Y waren ab dem 1. Januar 1995 jeweils in Einzelkanzleien als Steuerberater freiberuflich tätig.
 Der Kläger gründete zum 31. Dezember 1994 eine neue GbR, die ab dem 1. Januar 1995 ebenfalls unter dem Namen A & Partner tätig war (Neu-GbR). An dieser Gesellschaft waren der Kläger zu 95 % und der --im Jahr 2000 verstorbene-- Steuerberater Z zu 5 % beteiligt.
 Hinsichtlich der Alt-GbR hat das Finanzgericht (FG) mit Urteil vom 24. September 2003 1 K 250/00 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2003, 1776) entschieden, dass diese zum 31. Dezember 1994 durch Realteilung aufgelöst worden sei. Daraufhin setzte der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) gegenüber der Alt-GbR mit Bescheid vom 28. Juni 2004 Umsatzsteuer für 1994 für die Übertragung des Mandantenstammes fest. Dieser Bescheid wurde bestandskräftig und die Umsatzsteuerschuld wurde beglichen.
 Dementsprechend stellte die Alt-GbR, vertreten durch den Kläger, gegenüber dem Kläger unter Bezugnahme auf die "Realteilung zum 31.12.1994" unter dem 16. August 2004 für die "Realteilung zum 31.12.1994" eine Rechnung in Höhe von ... EUR mit gesondertem Umsatzsteuerausweis aus.
 In seiner Umsatzsteuer-Voranmeldung für den Monat August 2004 machte der Kläger die Vorsteuer aus dem Erwerb des Mandantenstammes in Höhe von ... EUR geltend. Das FA versagte den Vorsteuerabzug mit Bescheid vom 14. Dezember 2004. Hiergegen legte der Kläger Einspruch ein und reichte eine Umsatzsteuer-Jahreserklärung für 2004 ein, in der er Umsätze als Steuerberater aus der Geschäftsführertätigkeit für die Neu-GbR in Höhe von ... EUR erklärte. Das FA wies den Einspruch als unbegründet zurück. Es vertrat die Auffassung, der Kläger habe zwar den Mandantenstamm aufgrund der Realteilung im Rahmen eines steuerbaren und steuerpflichtigen Leistungsaustauschs erhalten, den übernommenen Mandantenstamm aber nicht in seinem eigenen Unternehmen genutzt. Das Wirtschaftsgut sei vielmehr von der Neu-GbR als vom Kläger zu trennende Unternehmerin für eigene unternehmerische Zwecke verwendet worden, so dass dem Kläger insoweit kein Vorsteuerabzug zustehe.
 Zur Begründung der hiergegen eingelegten Revision rügt das FA die Verletzung von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG).
 Der erkennende Senat hat insbesondere


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im Hinblick auf die Urteile des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 29. April 2004 C-137/02 --Faxworld-- (Slg. 2004, I-5547, Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2004, 362) und vom 1. März 2012 C-280/10 --Polski Trawertyn-- (Amtsblatt der Europäischen Union Nr. C 118, 2, UR 2012, 366, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2012, 461) mit Beschluss vom 20. Februar 2013 XI R 26/10 (BFHE 240, 432, BStBl II 2013, 464) das Revisionsverfahren ausgesetzt und dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
 "Sind Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG unter Berücksichtigung des Neutralitätsprinzips dahingehend auszulegen, dass ein Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von der GbR einen Teil des Mandantenstammes nur zu dem Zweck erwirbt, diesen unmittelbar anschließend einer unter seiner maßgeblichen Beteiligung neu gegründeten Steuerberatungs-GbR unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung zu überlassen, zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstammes berechtigt sein kann?"
 Der EuGH hat die ihm vorgelegte Frage mit Urteil vom 13. März 2014 C-204/13 --Malburg-- (Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2014, 592, Mehrwertsteuerrecht --MwStR-- 2014, 270, UR 2014, 353) wie folgt beantwortet:
 "Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage in der durch die Richtlinie 95/7/EG des Rates vom 10. April 1995 geänderten Fassung sind unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Neutralität der Mehrwertsteuer dahin auszulegen, dass ein Gesellschafter einer Steuerberatungs-GbR, der von dieser einen Teil des Mandantenstamms nur zu dem Zweck erwirbt, diesen unmittelbar anschließend einer unter seiner maßgeblichen Beteiligung neu gegründeten Steuerberatungs-GbR unentgeltlich zur unternehmerischen Nutzung zu überlassen, ohne dass dieser Mandantenstamm jedoch dem Vermögen der neu gegründeten Gesellschaft zuwächst, nicht zum Vorsteuerabzug aus dem Erwerb des Mandantenstamms berechtigt ist."
 Das FA führt hierzu aus, dass seine Rechtsauffassung durch die Entscheidung des EuGH bestätigt worden sei.
 Er hält die Vorentscheidung für zutreffend und trägt zur Entscheidung des EuGH ergänzend insbesondere vor, dass die vom FG getroffenen tatsächlichen Feststellungen widersprüchlich und daher für den Bundesfinanzhof (BFH) nicht bindend seien. Vielmehr bestünden verschiedene tatsächliche Alternativen hinsichtlich des dem Streitfall zugrunde liegenden Sachverhalts, die das FG nicht ausreichend ermittelt habe. Jedenfalls sei die Versagung des begehrten Vorsteuerabzugs nicht gerechtfertigt.
 II. Die Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Urteils der Vorinstanz und zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).
 Das FG hat ausgehend von seinem bislang festgestellten Sachverhalt zu Unrecht den Vorsteuerabzug des Klägers aus dem Erwerb des Mandantenstammes bejaht. Der Senat kann in Ermangelung hinreichender tatsächlicher Feststellungen nicht durcherkennen.
 1. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG kann der Unternehmer die gesetzlich geschuldete Steuer für Leistungen, die von einem Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. Ausgeschlossen ist der Vorsteuerabzug gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG für Leistungen, die ein Unternehmer für steuerfreie Umsätze verwendet.
 Diese Vorschriften beruhen auf Art.


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17 Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (Richtlinie 77/388/EWG), wonach der Steuerpflichtige (Unternehmer), der Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, befugt ist, die im Inland geschuldete und entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert oder erbracht werden, von der von ihm geschuldeten Steuer abzuziehen.
 a) Der Unternehmer ist nach diesen Vorschriften zum Vorsteuerabzug berechtigt, soweit er Leistungen für sein Unternehmen (§ 2 Abs. 1 UStG, Art. 4 der Richtlinie 77/388/EWG) und damit für seine wirtschaftlichen Tätigkeiten zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (wirtschaftliche Tätigkeiten) zu verwenden beabsichtigt (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 19. Juli 2011 XI R 29/09, BFHE 234, 556, BStBl II 2012, 430, Rz 20; Vorlagebeschluss in BFHE 240, 432, BStBl II 2013, 464, Rz 26; BFH-Urteil vom 11. April 2013 V R 29/10, BFHE 241, 438, BStBl II 2013, 840, Rz 18).
 c) Fehlt dieser Zusammenhang, kann der Unternehmer zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, wenn die Kosten für die Eingangsleistung zu seinen allgemeinen Aufwendungen gehören, und --als solche-- Bestandteile des Preises der von ihm erbrachten Leistungen sind. Derartige Kosten hängen nämlich direkt und unmittelbar mit der gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit des Unternehmers zusammen (vgl. z.B. BFH-Urteile in BFHE 241, 438, BStBl II 2013, 840, Rz 21; vom 24. April 2013 XI R 25/10, BFHE 241, 451, BStBl II 2014, 346, Leitsatz 1 und Rz 24; EuGH-Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 38).
 2. Der EuGH hat in seinem Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353 --im Gegensatz zur Kommission-- die Vorlagefrage des Senats verneint (Rz 47). Er hat zur Begründung maßgeblich darauf abgestellt, dass der Ausgangsumsatz des Klägers --die unentgeltliche Überlassung des Mandantenstammes an die neue Gesellschaft-- nicht in den Anwendungsbereich der Mehrwertsteuer fällt und nicht als "wirtschaftliche Tätigkeit" im Sinne der Richtlinie 77/388/EWG angesehen werden kann (Rz 35, 36). Der EuGH hat deshalb einen direkten und unmittelbaren Zusammenhang zwischen einem bestimmten Eingangsumsatz und einem oder mehreren Ausgangsumsätzen, die das Recht auf Vorsteuerabzug nach Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG eröffnen, verneint (Rz 37).
 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Anwendung des Grundsatzes der Neutralität (vgl. dazu EuGH-Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353, Rz 42 ff.). Denn es wären --worauf die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zum Vorabentscheidungsersuchen zutreffend hingewiesen hat-- andere Gestaltungen möglich gewesen, die ein Vorsteuerabzugsrecht aus dem Erwerb des Mandantenstammes begründet hätten. So wäre etwa eine unmittelbare Übertragung des Mandantenstammes auf die zum 31. Dezember 1994 bereits gegründete Neu-GbR in Betracht gekommen; die Neu-GbR hätte somit den entsprechenden Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen können. Auch hätte der Kläger den Mandantenstamm der neu gegründeten GbR nicht unentgeltlich, sondern entgeltlich überlassen können (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 16. Mai 2002 V R 4/01, BFH/NV 2002, 1347, unter II.1.c, Rz 43). Insoweit ist dem Vorbehalt des EuGH in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR


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2014, 353, Rz 46 a.E. Rechnung getragen.
 3. Der EuGH hat in seinem Urteil --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353 aber offen gelassen, ob im Streitfall ein Recht auf Vorsteuerabzug deshalb gegeben sein kann, weil der Kläger möglicherweise den fraglichen Mandantenstamm selbst im Rahmen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer einer neu gegründeten Gesellschaft erworben hat und dass die Kosten, die sich aus diesem Erwerb ergeben, zu den allgemeinen Aufwendungen seiner Tätigkeit als Geschäftsführer zu zählen sind (Rz 38).
 a) Nach der Rechtsprechung des BFH kann ein Geschäftsführer einer GbR trotz seiner Gesellschafterstellung selbständig tätig sein i.S. von § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG (vgl. BFH-Urteil vom 6. Juni 2002 V R 43/01, BFHE 199, 49, BStBl II 2003, 36; BFH-Beschlüsse vom 28. April 2006 V B 217/04, BFH/NV 2006, 1716; vom 7. Juli 2006 V B 202/05, BFH/NV 2006, 2039; s. auch BFH-Urteil vom 14. Mai 2008 XI R 70/07, BFHE 221, 517, BStBl II 2008, 912). Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH das Gesamtbild der Verhältnisse maßgebend. Die für und gegen die Selbständigkeit sprechenden Merkmale, die im Einzelfall unterschiedlich gewichtet werden können, sind gegeneinander abzuwägen, wobei entscheidend auf die Weisungsfreiheit abzustellen ist (vgl. dazu z.B. BFH-Urteil vom 14. April 2010 XI R 14/09, BFHE 230, 245, BStBl II 2011, 433, Rz 20, 21, m.w.N.).
 b) Das FG hat zwar ausgeführt, der Kläger habe seine Geschäftsführertätigkeit als Steuerberater nachhaltig und zur Erzielung von Einnahmen --im Streitjahr 2004 in Höhe von ... EUR-- ausgeübt. Es hat aber nicht festgestellt, auf welcher Rechtsgrundlage der Kläger seit wann welche Leistungen an die Neu-GbR erbracht hat und weshalb diese Tätigkeit unternehmerisch ist. Es fehlen ferner tatsächliche Feststellungen des FG dazu, ob der Kläger bereits zum Jahreswechsel des 31. Dezember 1994/1. Januar 1995 --und damit zum maßgeblichen Zeitpunkt der Übertragung des Mandantenstammes-- beabsichtigt hat, als Geschäftsführer der Neu-GbR unternehmerisch tätig zu sein, und ob er in der Folgezeit im Rahmen dieser Stellung Umsätze --ggf. welcher Art und Höhe-- ausgeführt hat. Ein entsprechender Gesellschaftsvertrag der Neu-GbR liegt ebenso wenig vor wie ein Geschäftsführervertrag des Klägers mit der Neu-GbR o.Ä.
 Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen des FG tragen damit nicht seine Entscheidung, dass die Unternehmereigenschaft des Klägers sich bereits aus seiner Stellung als Geschäftsführer der Neu-GbR ergibt. Sein Urteil war daher aufzuheben.
 Zwar sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass hier objektiv ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Erwerb des Mandantenstammes von der Alt-GbR und der Geschäftsführertätigkeit bei der Neu-GbR bestand. Es ist jedoch möglich, dass die Kosten für den Mandantenstamm zu den allgemeinen Kosten des Klägers gehörten und daher "als solche" Bestandteile der von ihm erbrachten Dienstleistungen als Geschäftsführer waren.
 4. Die Ausführungen des Klägers führen zu keinem anderen Ergebnis.
 a) Soweit der Kläger die Auffassung vertritt, der Mandantenstamm sei der Neu-GbR nicht unentgeltlich überlassen worden, ist der BFH nach § 118 Abs. 2 FGO an die dem entgegenstehenden tatsächlichen Feststellungen des FG --die auch Grundlage des EuGH-Urteils --Malburg-- in DStR 2014, 592, MwStR 2014, 270, UR 2014, 353 waren--


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gebunden. Dasselbe gilt für die Behauptung des Klägers, der Mandantenstamm sei der Neu-GbR "zugewachsen" und auf diese Weise in Wahrheit bereits auf die Neu-GbR übertragen worden. Vor diesem Hintergrund ist im Revisionsverfahren auch das Vorbringen des Klägers ohne Belang, es habe sich um eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen i.S. von § 1 Abs. 1a UStG gehandelt.
 b) Der weitere Vortrag des Klägers, in Wahrheit habe es sich umsatzsteuerrechtlich um eine "verdeckte Einzelpraxis" und nicht um eine Neu-GbR gehandelt, ist gleichfalls neues tatsächliches Vorbringen, das im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden darf (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 20. März 2013 XI R 37/11, BFHE 240, 394, BFH/NV 2013, 1170, Rz 38).
 c) Die Berufung des Klägers auf das BFH-Urteil vom 30. März 1994 I R 52/93 (BFHE 175, 33, BStBl II 1994, 903) bleibt ohne Erfolg, weil dieses Urteil eine im Streitfall nicht maßgebende ertragsteuerrechtliche Beurteilung betrifft.
 Verknüpftes Dokument, siehe auch: Pressemitteilung Nr. 22/13 vom 17.4.2013


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Frankfurt a.M., OLG, Einwilligung in Nachfragehandlungen per E-Mail - JurPC-Web-Dok. 0132/2017
 JurPC Web-Dok. 132/2017 - DOI 10.7328/jurpcb2017329132
 6 U 33/16
 Einwilligung in Nachfragehandlungen per E-Mail
 JurPC Web-Dok. 132/2017, Abs. 1 - 38
 Zu einer "Werbung" durch elektronische Post im Sinne von § 7 II UWG können auch Nachfragehandlungen gehören, die sich auf Waren oder Dienstleistungen beziehen, welche das nachfragende Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit benötigt. In diesem Fall liegt eine "ausdrückliche Einwilligung" des Empfängers in eine solche Nachfrage per E-Mail bereits dann vor, wenn dieser seine Leistung öffentlich - etwa auf seiner Homepage - unter Angabe seiner E-Mail-Adresse angeboten hat.
 Der Kläger ist Rechtsanwalt. Auf der von ihm betriebenen Seite www.(...).com hat er eine Auswahl seiner Publikationen für juristische und andere Fachzeitschriften eingestellt, die wie folgt überschrieben ist: Abs. 3
 "... ich schreibe für diverse Zeitschriften und Vereinsblätter. Wenn sie Beiträge von mir abdrucken möchten (ggf. auch Auftragsarbeiten), kontaktieren Sie mich einfach..." Abs. 4
 Auf der genannten Internetseite ist auch die E-Mail-Anschrift des Klägers (...)@(...).com eingestellt. Dorthin versandte Herr A, Gesellschafter der Beklagten zu 2) und Associate Partner der Beklagten zu 1) am 04.09.2015 die streitgegenständliche E-Mail (Anlage K 1). Dort heißt es u.a.: Abs. 5
 "... Bezugnehmend auf Ihren Artikel "..." durch welchen ich auf Sie aufmerksam werden durfte, würde ich Ihnen gerne eine Kooperation zwischen Ihrem Blog und dem unseren vorschlagen. Hieraus ergibt selbstverständlich auch für Sie und Ihre Interessen ein adressatengerechter Multiplikator. Gerne können wir auch mit Ihnen gemeinsam an neuen Artikeln schreiben oder aber Ergänzungen finden..." (Ablichtung Bl. 18 d. A.). Abs. 6
 Der Kläger erwiderte, er habe keinen Blog, erwarte die Unterlassung der Werbung und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ebenso wie eine Auskunft nach § 34 Bundesdatenschutzgesetz. Am selben Tag übersandte Herr A im Namen der Beklagten zu 2) eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung (Bl. 15 d. A.). Abs. 7
 Der Kläger hat von beiden Beklagten Unterlassung der Kontaktaufnahme zu Werbezwecken per E-Mail verlangt, sofern seine ausdrückliche Einwilligung nicht vorliegt, ferner Auskunft von der Beklagten zu 1), welche Daten zu seiner Person dort gespeichert seien. Abs. 8
 Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, der Beklagten zu 2) fehle es an der Passivlegitimation, weil Herr A erkennbar nur für die Beklagte zu 1) gehandelt habe. Auch der Unterlassungsanspruch gegenüber der Beklagten zu 1) sei jedoch unbegründet. Es sei zwar grundsätzlich ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gegeben, wenn Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung an das Unternehmen versandt würden. Hier liege aber keine Werbe-E-Mail vor, weil Herr A lediglich das Angebot des Klägers aufgenommen habe, mit ihm wegen der Veröffentlichung bisheriger bzw. künftiger juristischer Artikel in Kontakt zu treten. Abs. 9
 Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Ziel fort. Auf Hinweis des Senats hat er seinen Unterlassungsantrag hilfsweise auf die konkrete Verletzungshandlung bezogen. Abs. 10
 das angefochtene Urteil abzuändern und wie folgt zu erkennen Abs. 12
 a) Abs. 14
 den Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes


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bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft für die Beklagte zu 1) an den Geschäftsführern der B ...gesellschaft mbH und für die Beklagte zu 2) an deren Gesellschaftern zu vollziehen ist, untersagt, zu Werbezwecken mit dem Kläger per E-Mail-Kontakt aufzunehmen, ohne dass seine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Abs. 15
 hilfsweise dazu Abs. 16
 den Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, wobei die Ordnungshaft für die Beklagte zu 1) an den Geschäftsführern der B ...gesellschaft mbH und für die Beklagte zu 2) an deren Gesellschaftern zu vollziehen ist, untersagt, zu mittel- oder unmittelbaren Werbezwecken, wie mit E-Mail vom 3. September 2015 geschehen, mit dem Kläger E-Mail-Kontakt aufzunehmen, ohne dass seine ausdrückliche Einwilligung vorliegt. Abs. 17
 b) Abs. 18
 Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, dem Kläger Auskunft darüber zu geben, welche Daten zu seiner Person bei ihrem Unternehmen gespeichert sind, auch soweit sie sich auf Herkunft und Empfänger beziehen, welcher Zweck mit der Speicherung dieser Daten verfolgt wird und an welche Personen oder Stellen diese Daten übermittelt wurden bzw. werden. Abs. 19
 2. Abs. 20
 Die Beklagten werden verurteilt, den vom Kläger verauslagten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von 453,00 € ab Eingang bei Gericht mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszins per anno zu verzinsen Abs. 21
 Die Beklagten beantragen, Abs. 22
 die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Abs. 23
 II. Abs. 24
 Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg, weil das Landgericht die Klage mit Recht abgewiesen hat. Abs. 25
 1. Dem Kläger stehen gegen die Beklagten keine Unterlassungsansprüche aus §§ 823, 1004 BGB wegen eines unberechtigten Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als der einzigen hier in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage zu. Abs. 26
 Die Versendung unerbetener Werbe-E-Mails kann einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen und Unterlassungsansprüche nach § 823 Abs. 1 in Verbindung mit § 1004 BGB auslösen (BGH GRUR 2009, 980 Rdn. 10 (BGH 20.05.2009 - I ZR 218/07) - E-Mail-Werbung II; BGH WRP 2013, 1579 (BGH 12.09.2013 - I ZR 208/12) Tz. 20 - Empfehlungs-E-Mail). Bei der Prüfung dieses Tatbestandes sind grundsätzlich die gleichen Wertmaßstäbe wie bei § 7 UWG anzuwenden (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, Rdn. 14 zu § 7 UWG). Abs. 27
 Nach früherem Recht beurteilte sich die Zulässigkeit der E-Mail-Werbung nach den gleichen Grundsätzen wie die Telefonwerbung. Sie war danach schon bei Vorliegen einer mutmaßlichen Einwilligung zulässig. Die jetzige Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hat die Rechtslage verschärft, weil sie die Zulässigkeit dieser Art von Werbung generell von der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten abhängig macht (Köhler/Bornkamm a.a.O., Rdn. 179 zu § 7 UWG). Abs. 28
 Das Landgericht hat mit Recht die Frage aufgeworfen, ob die Anfrage von Herrn A als Werbung qualifiziert werden kann. Der Senat neigt dazu, dies großzügiger zu bewerten als das Landgericht, weil der Begriff "Werbung" nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch Nachfragehandlungen einschließt, die sich auf den


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Bezug von Waren- und Dienstleistungen richten, die ein Unternehmen für seine eigene Geschäftstätigkeit auf dem Markt benötigt (BGH GRUR 2008, 923 (BGH 17.07.2008 - I ZR 75/06) Tz. 13 - Faxanfrage im Autohandel; BGH GRUR 2008, 925, (BGH 17.07.2008 - I ZR 197/05) Tz. 16 - FC Troschenreuth). Hier könnte man der E-Mail deshalb Werbecharakter zusprechen, weil Herr A eine Kooperation mit dem Kläger anstrebte, deren Ziel darin bestand, durch Hereinnahme juristischer Fachbeiträge des Klägers den eigenen "Blog" für die Kundschaft attraktiver zu machen. Abs. 29
 Letztlich kann es offen bleiben, ob die E-Mail von Herrn A als "Werbung" zu qualifizieren ist, denn der Unterlassungsanspruch des Klägers scheitert daran, dass er mit seiner oben zitierten Internet-Veröffentlichung eine ausdrückliche Einwilligung in die Zusendung dieser E-Mail gegeben hat. Abs. 30
 Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG sind die dort aufgeführten Maßnahmen der Direktwerbung, zu denen auch die E-Mail - Werbung gehört, stets als unzumutbare Belästigung anzusehen, wenn nicht die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Der Begriff der "Einwilligung" muss richtlinienkonform dahingehend bestimmt werden, dass es sich um eine Willensbekundung handelt, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt (Köhler/ Bornkamm aaO., Rn 185 zu § 7 UWG). Abs. 31
 Mit dem Merkmal "für den konkreten Fall" soll ausgeschlossen werden, dass die Veröffentlichung einer E-Mail-Adresse oder eines Fax-Anschlusses als "Generaleinwilligung" in die Zusendung von Werbemitteilungen bewertet wird. Das Merkmal "für den konkreten Fall" bedeutet aber auch nicht, dass für jede einzelne Werbemaßnahme eine gesonderte Erklärung abgegeben werden muss. Ein und dieselbe Erklärung kann sich auf eine Vielzahl von Fällen beziehen, sofern sie konkret umschrieben oder für Außenstehende so auch erkennbar gemeint ist. Abs. 32
 Der erforderliche Grad der Konkretisierung bestimmt sich nach der Schutzbedürftigkeit des Adressaten und nach seinen Interessen. Gerade für die Einwilligung in Nachfragehandlungen ist eine großzügige Auslegung geboten, denn derjenige, der in öffentlichen Verlautbarungen Waren oder Dienstleistungen anbietet und dabei eine E-Mail als Kontaktanschrift nennt, muss damit rechnen, dass ihm entsprechende Nachfragen elektronisch übermittelt werden. (vgl. dazu Köhler/Bornkamm aaO., Rn 186). Abs. 33
 Hier hat der Kläger auf seiner Webseite "Abnehmer" für seine juristischen Artikel gesucht und sich mit entsprechenden Kontaktaufnahmen ausdrücklich einverstanden erklärt. Er musste davon ausgehen, dass ein verständiger Leser sein Angebot auf der Seite www.(...).com (Anlage B 1) ohne Weiteres so versteht, dass der Kläger nicht nur bereit ist, E-Mails von Interessenten entgegenzunehmen, die seine Artikel in Printausgaben abdrucken, sondern auch für solche Angebote offen ist, in denen seine Artikel "online" veröffentlicht werden. Da die Veröffentlichung von Fachbeiträgen geeignet ist, den Ruf der eigenen Rechtsanwaltskanzlei zu fördern, konnte der Leser von Anlage B 1 annehmen, dass der Kläger an einer möglichst umfangreichen Verbreitung seiner Publikationen und damit auch an der Teilnahme an einem Internet - Blog mit juristischen Inhalten interessiert ist. Abs. 34
 2. Das Landgericht hat den Auskunftsanspruch auch aus datenschutzrechtlichen Gründen mit Recht abgelehnt. Eine Auskunftspflicht existiert dann nicht, wenn eine Benachrichtigungspflicht nicht besteht (§ 34 Abs. 7 BDSG). Dies ist hier gemäß § 33 Abs. 2


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Nr. 7a BDSG der Fall, weil der Versender der E-Mail, Herr A, die E-Mail-Anschrift von dessen öffentlich zugänglicher Webseite entnommen hatte. Abs. 35
 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Abs. 36
 Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zum Schuldnerschutz folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Abs. 37
 Gründe für eine Zulassung liegen nicht vor, weil der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt. Abs. 38
 Zitiervorschlag: Frankfurt a.M., OLG, Einwilligung in Nachfragehandlungen per E-Mail - JurPC-Web-Dok. 0132/2017


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KG Berlin: Bewertungsportal haftet erst nach Kenntnis falscher Bewertung auf Unterlassung › Dr. Damm und Partner | Rechtsanwälte & Fachanwälte
 Das KG Berlin hat laut einer Pressemitteilung der Präsidentin des Kammergerichtes vom 09.08.2011 entschieden (Zitat der Pressemitteilung): „Das Bewertungsportal als Teledienstanbieter sei nicht verpflichtet, Nachforschungen hinsichtlich der Richtigkeit der eingesandten Hotelbewertungen vor deren Veröffentlichung anzustellen. Eine Vorabprüfung sei auch nicht im Hinblick auf die Gefahren geboten, die durch ein Bewertungsportal mit der Möglichkeit, sich anonym zu äußern, entstünden. Die Vielzahl von Bewertungen erlaube es dem Benutzer des Portals, Einzelstimmen kritisch einzuordnen und „Ausreißer“ zu erkennen. Ferner sei ein Schutz des bewerteten Tourismusunternehmens durch die Möglichkeit gewährleistet, durch eine Beschwerde eine Überprüfung und vorläufige Abschaltung der Bewertung zu bewirken. Ins Gewicht falle zusätzlich die in den Nutzungsbedingungen enthaltene Verpflichtung, keine vorsätzlich oder fahrlässig unwahren Inhalte ins Netz einzustellen. Das Bewertungsportal sei auch nicht gehalten, vor der Veröffentlichung einer negativen Bewertung dem betroffenen Tourismusunternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu zu geben.“ Eine Benutzerin des Internet-Bewertungs-Portals hatte im Juli 2010 auf der Plattform unter der Überschrift „Für 37,50 € pro Nacht u. Kopf im DZ gabs Bettwanzen“ unter anderem behauptet, die Zimmer und Betten seien mit Bettwanzen befallen. Eine Mitarbeiterin habe erklärt, dies komme schon mal vor. Die verseuchten Zimmer seien erst auf mehrmalige telefonische Nachfrage geschlossen worden. Zum Urteil im Volltext:
 hat der 5. Zivilsenat des Kammergerichts durch ... am 15.07.2011 beschlossen:
 Die Berufung der Antragstellerin gegen das am 21. Oktober 2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 52 des Landgerichts Berlin – 52 0 229/10 – wird einstimmig zurückgewiesen.
 Der Wert der Berufung beträgt 10.000,00 EUR.
 Die Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO aus den weiterhin zutreffenden Gründen der Verfügung des Senats vom 27. Mai 2011 zurückzuweisen.
 Die Berufung der Antragstellerin hat keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat stimmt der angefochtenen Entscheidung zu.
 Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch darauf, dass diese es unterlässt, auf dem von ihr betriebenen Internet-Hotel-Bewertungsportal „...“ zu dem von der Antragstellerin betriebenen Hostel Berlin ~ im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs Folgendes zu behaupten und/oder die folgenden Behauptungen zu verbreiten:
 e) die verseuchten Zimmer seien (erst) auf mehrmalige telefonische Nachfrage gesohlossen worden,
 g) das Fernsehgerät sei absichtlich schlecht befestigt, da bei Beschädigung 50,00 EUR gezahlt werden müssten.
 Die Antragsgegnerin hat – wie das Landgericht auf Seite 11, unten seite 12, oben, in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils zutreffend ausführt – die unter a) bis g) aufgelisteten Behauptungen weder aufgestellt noch durch eine ihr zuzurechnende geschäftliche Handlung im Sinne des § 4 Nr. 8 UWG verbreitet.
 Alle beanstandeten Äußerungen sind der Hotelbewertung einer sich ... nennenden lnternetnutzerin in dem von der Antragsgegnerin betriebenen Bewertungsportal ... entnommen. Es gibt auch im Vorbringen der Antragstellerin keinen Anhaltspunkt für die Annahme, es könne sich um eigene Tatsachenbehauptungen der Antragsgegnerin handeln.
 Allein indem die Antragsgegnerin Internetnutzern die Möglichkeit bietet, auch unter Pseudonymen bzw. – Wie die Antragsgegnerin formuliert – anonym unter anderem Bewertungen von Beherbergungsbetrieben auf ihrer Seite ... zu veröffentlichen, erfüllt die Antragsgegnerin die objektiven Voraussetzungen des Verbreitens


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von Tatsachenbehauptungen nicht. Anderes, ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des automatisierten Prüfungsvelfahrens, das die der Antragsgegnerin zugegangenen Bewertungen durchlaufen müssen.
 Verbreiten im Sinne des § 4 Nr. 8 UWG setzt voraus, dass der Täter Dritten die Möglichkeit verschafft, vom Inhalt der Behauptung Kenntnis zu nehmen (vgl. BGH GRUR 1995, 427 – Schwarze Liste). Eine konkrete, der Antragsgegnerin zuzurechende menschliche Handlung, die dieses Tatbestandsmerkmal austollt und als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG qualifiziert werden könnte, ist jedenfalls für den Zeitraum nach dem Eingang der Hotelbewertung der sich nennenden Nutzerin bei der Antragsgegnerin nicht zu erkennen.
 Der Antragstellerin ist ohne weiteres zuzugestehen, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf die Rechte der betroffenen Tourismusunternehmen eine besondere Gefahrenlage geschaffen hat, wenn sie jedwedem. Internetnutzer die Möglichkeit bietet, sich (wertend) über diese Unternehmen und ihre Leistungen zu äußern. Ihr ist weiter zuzugestehen, dass diese Gefahrenlage sich noch verschärft, wenn die Antragsgegnerin Internetnutzern die Möglichkeit gibt, sich unerkannt zu äußern.
 Trotz dieser Ausgangslage ist die Antragsgegnerin aber auch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht nicht als Täterin eines Wettbewerbsverstoßes im Sinne des § 4 Nr. 8 UWG anzusehen.
 Aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jeder, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der daraus Dritten drohenden Gefahren notwendig sind, ist grundsätzlich abzuleiten, dass derjenige, der durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schafft, dass Dritte wettbewerbsrechtlich geschützte Interessen anderer verletzen, dazu verpflichtet ist, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen (vgl. BGH GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Medien bei eBay, Rn 22, 36; BGH GRUR 2008, 530 – Nachlass bei der Selbstbeteiligung, Rn 21).
 Die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht eines Telediensteanbieters hinsichtlich rechtsverletzender fremder Inhalte konkretisiert sich als Prüfungspflicht. Voraussetzung einer Haftung des Telediensteanbieters ist daher eine Verletzung von Prüfungspflichten. Deren Bestehen wie Umfang richtet sich im Einzelfall nach einer Abwägung aller betroffenen Interessen und relevanten rechtlichen Wertungen. Überspannte Anforderungen dürfen im Hinblick darauf, dass es sich um eine erlaubte Teilnahme am geschäftlichen Verkehr handelt, nicht gestellt werden. Entsprechend den zur Störerhaftung entwickelten Grundsätzen kommt es entscheidend darauf an, ob und inwieweit dem in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Damit wird einer unangemessenen Ausdehnung der Haftung für Rechtsverstöße Dritter entgegengewirkt (vgl. BGH GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Medien bei eBay, Rn 38).
 Der Antragsgegnerin dürfen jedoch keine Anforderungen auferlegt werden, die ihr von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren. In diesem Zusammenhang ist die Regelung des § 7 Abs. 2 TMG zu beachten, der Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie 2000/311EG über den elektronischen Geschäftsverkehr in das deutsche Recht umsetzt. Danach sind Diensteanbieter nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hindeuten. (vgl. BGH GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Medien bei eBay, Rn 39; BGH GRUR 2011, 152 – Kinderhochstühle im Internet, Rn 38, .42)
 Auf dieser Grundlage hat das


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Landgericht zu Recht eine Verpflichtung der Antragsgegnerin verneint, die eingesandten Hotelbewertungen im Hinblick die Richtigkeit der in ihnen enthaltenen Tatsachenbehauptungen entsprechend den Vorstellungen der Antragstellerin inhaltlich zu überprüfen, bevor die Bewertungen online gestellt werden.
 Ein Widerspruch zwischen der Feststellung des Landgerichts, eine derartige Prüfung sei grundsätzlich möglich, und der Einschätzung, eine Verpflichtung zur Vornahme einer derartigen Nutzung sei nicht zumutbar, weil sie Bewertungsportale wie holidaycheck.de faktisch unmöglich mache, liegt entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht vor.
 Mit den nach Ansicht der Antragstellerin widersprüchlichen Aussagen wollte das Landgericht offensichtlich zum Ausdruck bringen, dass vorgeschaltete Prüfungspflichten in dem erörterten Umfang unverhältnismäßig hohe Hürden für den Betreiber eines Bewertungsportals im Internet darstellen, die die Gefahr begründen, dass der Betrieb derartiger Portale aufgrund der damit verbundenen wirtschaftlichen und tatsächlichen Probleme eingestellt wird.
 Derartige Erwägungen liegen der Frage nach dem Umfang der Prüfungspflichten von Telediensteanbietern seit jeher zugrunde (vgl. z.B. BGH GRUR 2004, 860 – Internet-Versteigerung I; BGH GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Medien bei eBay, Rn 39; BGH GRUR 2011, 152 – Kinderhochstahle im Internet, Rn 38, 42).
 Ob man die Zumutbarkeit von Prüfungspflichten in dem Umfang, in dem sie der Antragstellerin vorschweben, allein mit der Überlegung verneinen kann, dass Internetnutzer durch das Prüfungsverfahren davon abgehalten werden, Bewertungen abzugeben, kann dahingestellt bleiben.
 Allerdings ist nach der Lebenserfahrung mit dem Landgericht durchaus davon auszugehen, dass Mitwirkungspflichten des Internetnutzers im Rahmen eines (vorgeschalteten) Prüfungsverfahrens abschreckend wirken können. Dies zeigt nicht zuletzt auch das Beispiel von ..., die auf Nachfragen der Antragsgegnerin nach der Beschwerde der Antragstellerin nicht reagiert hat. In ihrer Zahl und ihren Auswirkungen sind Nachfragen der Antragsgegnerin bei den Nutzem, die sie vorab erheben müsste, und Nachfragen infolge der Beschwerden betroffener Unternehmer im Nachhinein entgegen der Auffassung der Antragstellerin jedoch nicht ohne Weiteres gleichzusetzen.
 Auch das Landgericht hat im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung nicht allein auf den Abschreckungsaspekt abgestellt, sondern auch den erheblichen wirtschaftlichen Aufwand, der mit weitreichenden Prüfungspflichten verbunden ist, angeführt (vgl. Seite 7, vorletzter Absatz: unbeschadet des erheblichen wirtschaftlichen Aufwandes, der für die Antragsgegnerin damit verbunden wäre). Berücksichtigt man zudem den auch vom Landgericht angesprochenen Zeitraum, der für eine derartige Prüfung erforderlich ist, insbesondere wenn Dienstleistungen im Ausland bewertet werden, und den damit einhergehenden Verlust an Aktualität der Informationen, rechtfertigt jedenfalls die Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung dieser drei Aspekte und des Interesses des Verkehrs an spontanen und authentischen Bewertungen von anderen Verbrauchern das Ergebnis des Landgerichts.
 Der Einwand der Antragstellerin, das Landgericht habe im Rahmen der vorgenommenen Wertung ihr Interesse, vor falschen Tatsachenbehauptungen geschützt zu werden, nicht hinreichend berücksichtigt, greift nicht.
 Das Landgericht hat in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass Bewertungen, die auf einer unrichtigen Tatsachengrundlage beruhen, nicht hingenommen werden müssen.
 Mit überzeugenden Gründen hat das Landgericht aber auch ausgeführt, warum diesem Interesse nicht zwangsläufig durch eine inhaltliche Vorabprüfung der Bewertungen Rechnung zu tragen ist Zum einen beinhaltet ein Bewertungsportal mit reger Beteiligung schon ein eigenes Korrektiv. Weicht eine einzelne Bewertung eklatant vom Tenor der Mehrheit der Bewertungen ab, erkennt der verständige, durchschnittlich informierte und situationsadäquat aufmerksame Besucher des


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Portals darin unschwer einen „Ausreißer“, dessen Bewertung bei der eigenen Meinungsbildung zu vernachlässigen ist In diesem Zusammenhang steht erkennbar auch die Feststellung des Landgerichts, ein Bewertungsportal sei um so aussagekräftiger, je mehr Einträge zu den einzelnen Hotels eingestellt seien.
 Zum anderen gibt die Antragsgegnerin den bewerteten Tourismusunternehmern die Möglichkeit der Beschwerde und stellt die beanstandete Bewertung so lange nicht wieder online, bis deren Berechtigung geklärt ist
 Schließlich fällt auch ins Gewicht, dass die Antragsgegnerin Nutzem ihres Bewertungsportals in ihren Nutzungsbedingungen ausdrücklich die – grundsätzlich selbstverständliche- Verpflichtung auferlegt, keine Inhalte einzustellen, die vorsätzlich oder fahrlässig unwahr sind.
 Auch die weiteren Angriffe der Antragstellerin gegen die Bewertung des Landgerichts greifen nicht.
 Der Aufwand, der den Betreiber eines Beherbergungsbetriebes trifft, wenn er die Bewertungen seines Betriebes in den einschlägigen Portalen auf unrichtige Tatsachenbehauptungen überprüfen will, hält sich bei dem Einsatz von Suchmaschinen regelmäßig in Grenzen.
 Auch der Vortrag der Antragstelterin enthält für eine andere Einschätzung keine Anhaltspunkte. Dies hat die Antragsgegnerin bereits in der Berufungserwiderung ausdrücklich beanstandet
 Die Antragstellerin legt weder dar, mit welchem zeitlichen und personellen Aufwand sie Bewertungsportale wie das der Antragsgegnerin kontrolliert, noch in welchem Umfang es tatsächlich zu unrichtigen Tatsachenbehauptungen in Bewertungen kommt.
 Der vorliegende Fall, in dem schon nach der Sachverhaltsdarstellung der Antragstellerin die Vermutung nahe liegt, dass es sich bei der Nutzerin ... von der die beanstandete Bewertung stammt, um einen Gast der Antragstellerin mit diesem Vornamen handelt, der sich bei der Antragstellerin bereits persönlich wegen Ungezieferbefalls beschwert und journalistische Schritte angedroht hatte, ist wenig geeignet, die Gefahren darzustellen, die Hote I betrei be rn drohen, wenn sie nicht dauerhaft und ohne jeden Anlass Bewertungsportale im Internet kontrollieren.
 Auch wenn die Antragsgegnerin sich von den Nutzern ihres Portals von Ansprüchen Dritter wegen nicht vertragsgemäßer, missbräuchlicher oder rechtswidriger Nutzung freistellen lässt, begründet dies weder eine Fürsorgepflicht der Antragsgegnerin gegenüber Nutzern, die wissentlich unwahre Tatsachenbehauptungen in ihren Bewertungen aufstellen, noch wäre eine solche Fürsorgepflicht im Verhältnis der Parteien zueinander zu berücksichtigen.
 Auch die Möglichkeit des Einsatzes einer Software, die grundsätzlich geeignet ist, im Laufe einer automatisierten Prüfung rechtswidrige Inhalte herauszufiltern oder zumindest Verdachtsmomente anzuzeigen, ist kein Mittel, das im Hinblick auf die hier beanstandeten Tatsachenbehauptungen weitergehende Prüfungspflichten der Antragsgegnerin begründen könnte.
 In Sätzen wie „die Matratze besteht aus ca. 4 cm Schaumstoff, „sauber war nur das Badezimmer“ oder „das Zimmer ist mit einem Fernseher anno 91 ausgestattet gewesen“ ist jeweils kein Begriff enthalten, der bei einer auf bestimmte „Reizwörter“ ausgelegten automatisierten Suche zu einer Anzeige führen müsste.
 Letztlich gilt dies hier aber auch für den Satz mit dem Hinweis auf den Ungezieferbefall, da sich aus einer Verwendung dieses Begriffs eine Beeinträchtigung der Rechte des Betreibers des Beherbergungsuntemehmens grundsätzlich nur ergeben kann, wenn dieser Begriff im Rahmen einer unzutreffenden Behauptung fällt.
 Einer Vorabprüfungspflicht, die durch die Verwendung bestimmter aufzufindender Stichwörter wie „Bettwanze“ ausgelöst wird, stehen aber angesichts der nicht zu überschauenden Menge derartiger Begriffe, die die Antragstellerin unter den Oberbegriff „nachhaltig schädigende Tatsachenbehauptungen“ zusammenfasst, dieselben Bedenken gegenüber wie einer generellen inhaltlichen Vorabprüfungspflicht.
 Eine sachliche Rechtfertigung für die Beschränkung einer derartigen