text:
der Leser in Höfgen Gründgens wiedererkenne, stelle die Schilderung des gemeinen Charakters des Höfgen eine "Beleidigung, Verächtlichmachung und Verunglimpfung" von Gründgens dar. Das Buch sei - so gesehen - "eine Schmähschrift in Romanform".4 Der Bundesgerichtshof folgte dem.
 Der Verlag erhob Verfassungsbeschwerde wegen der Verletzung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG. Da sich im Senat Stimmengleichheit ergab, konnte nicht festgestellt werden, dass die angefochtenen Urteile verfassungswidrig seien. 3 der 6 Richter waren der Meinung, die Fachgerichte hätten in der Abwägung der Rechte Art. 1 Abs. 1 GG den Vorzug gegenüber Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG eingeräumt und das Gericht sei nicht befugt, seine eigene Wertung des Einzelfalles nach Art eines Rechtsmittelgerichts an die Stelle des zuständigen Richters zu setzen.5
 Der dissentierende Richter Stein6 war der Auffassung, der Senat und der Bundesgerichtshof hätten es an der richtigen Einschätzung der künstlerischen Betrachtungsweise fehlen lassen. Der Werkbereich zeige Fiktives, die ästhetische Ebene sei hinreichend überhöht, der Romanstoff transzendiere die faktische, soziale Wirklichkeit. Nehme der Roman auch Stoff aus der realen Wirklichkeit, so forme er sie doch als "wirkliche Wirklichkeit", verfremde sie, vertype die Gestalten. Die Mehrheit des Senats messe dem außerkünstlerischen Wirkbereich des Realen, Faktischen zu großes Gewicht bei. Der Roman sei kein Portrait in Buchform, kein Tatsachenbericht. Das künstlerische Abbild sei etwas anderes als das reale Urbild. Dem schließt sich die Richterin Rupp-von Brünneck an.7 Der Roman dürfe nicht mit der Elle der Realität gemessen werden. Das Interesse der Menschenwürde dürfe nur in seltenen Ausnahmefällen vorgehen, etwa wenn dem Autor - wie in der Rechtsprechung des amerikanischen Supreme Court - "actual malice"8 vorgeworfen werden müsse.
 Für einen Vergleich mit der fast 40 Jahre später ergangenen "Esra"-Entscheidung und die Bewertung von Fortschritten der Rechtsprechung ist es notwendig, die bemerkenswerten Maßstäbe von "Mephisto" herauszuarbeiten. Erstens haben die Richter sich besonders um die Klärung des Kunstbegriffs bemüht. Obwohl Einigkeit darüber besteht, dass es nicht gelingen kann, abschließend und handhabbar zu definieren was "Kunst" ist, da sie sich in Inhalt, Stil und Form stets selbst schafft, ist es dem Beschluss doch gelungen,9 das Wesentliche der künstlerischen Betätigung in Werk- und Wirkbereich zu beschreiben. Die tiefschürfenden Ausführungen des Richters Stein haben an dieser Ausarbeitung kunstspezifischer Gesichtspunkte wesentlichen Anteil.
 Zweitens hat das Gericht der Kunstfreiheit den obersten Wert des Grundgesetzes, die Menschenwürde, entgegengestellt. Sie wird so bestimmend angesetzt, dass sie auch post mortem gilt. Bei der Abwägung von Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG hat das Bundesverfassungsgericht, drittens, insbesondere die Funktionsverteilung zwischen Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit berücksichtigt. Es ist also - ein Blick auf "Esra" und spätere Entscheidungen zur Kunstfreiheit - bei einer "engen Überprüfung" der ihm vorgelegten Urteile stehengeblieben. Hat das Fachgericht die Grundrechtsdimension des Falles erkannt und bei der Erhebung der Tatsachen gewürdigt? Die Auslegung einfachen Rechts bleibt jedenfalls Sache des Fachgerichts. Die Anwendung der Grundrechte auf den einzelnen Fall bleibt ebenfalls Sache der Fachgerichte. Das Bundesverfassungsgericht kann insgesamt nur überprüfen, ob es den Fachgerichten gelungen ist, die Dimensionen Urbild und Abbild klar zu erkennen und zu prüfen,


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ob das Individuelle, Persönliche, Intime einer realen Person durch das Allgemeine, Zeichenhafte der "Figur" objektiviert worden ist.10
 Letztlich, und viertens, hält das Bundesverfassungsgericht - mit dem Bundesgerichtshof - daran fest, dass ein Roman nicht eine "Schmähschrift" sein darf. Dabei ist allerdings dem in "Esra" dissentierenden Richter Hoffmann-Riem insoweit Recht zu geben,11 als der presserechtlich geläufige Begriff "Schmähkritik" für die künstlerische Sphäre nicht recht passt: besser ist es, von "Bloßstellung", "Herabsetzung", "persönlicher Diffamierung" zu sprechen. Weil die Fachgerichtsbarkeit in "Mephisto" eben ein solches, auf Gründgens gerichtetes Produkt sah, konnte das Bundesverfassungsgericht der Verfassungsbeschwerde nicht stattgeben.
 HFR 4/2014, S. 3
 HFR 2014, S. 42
 3. "Esra"
 Das Buch "Esra"12 von Maxim Biller ist von ganz anderer Gestalt als "Mephisto". Es handelt sich im Grunde um die Alltagsgeschichte einer Liebesbeziehung, in der sich beide Partner nicht finden können. Es ist ein Hin und Her von Liebe und Streit, wechselnden Partnern, viel Sex in allen Lebens- und Liebeslagen. Der Ich-Erzähler Adam ist ein Prager Jude. Seine Beziehung zu Esra schließt einen komplizierten Umgang mit deren Familie, insbesondere ihrer Mutter Lale ein. Beschrieben werden türkisch-deutsche Anpassungsprobleme, die Krankheit von Esras Tochter Ayla, Überlegungen zu einer Abtreibung, Andeutungen von Kindesmissbrauch. Es gibt eine Katzenkunde, anderes Banale und viel Schwabinger Atmosphäre. Esra hat den Bundesfilmpreis erhalten, die Mutter Lale den Alternativen Nobelpreis wegen ihres Einsatzes gegen den Goldabbau in der Türkei. Esra und Lale werden wenig vorteilhaft geschildert: die Tochter als unstete Person, mit einer engstirnigen, kleinbürgerlichen Angst vor der Literatur, die Mutter als depressive, psychisch kranke Alkoholikerin, die die Familie tyrannisiert. Zwischen den Lebensläufen der beiden lebenden Frauen, Mutter und Tochter,13 und den Romanfiguren gibt es markante Übereinstimmungen.
 Das Landgericht und das Oberlandesgericht hatten das Buch wegen Verstoßes gegen das Persönlichkeitsrecht verboten. Der Bundesgerichtshof wies die Revision zurück. Lehne sich eine Romanfigur an eine reale Person an, werde "diese daher nicht bereits aufgrund der Einbettung in die Erzählung zum verselbständigten Abbild".14 Dem Romanautor sei eine Verselbständigung des Abbildes gegenüber dem Urbild nicht gelungen. Die Sexualität gehöre zur unantastbaren Intimsphäre der Esra, und die Erörterung der Erkrankung des Kindes habe in der Öffentlichkeit nichts zu suchen.
 Gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs erhob der Verlag - nach vergeblicher Herstellung einer "bereinigten Fassung" des Buches - Verfassungsbeschwerde. Durch Beschluss vom 13. Juni 2007 wies das Bundesverfassungsgericht die Beschwerde des Verlages hinsichtlich der Esra wegen Verletzung des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ab, gab ihr aber hinsichtlich der Lale statt. Die Persönlichkeitsverletzung der Esra wiege besonders schwer, weil die Menschenwürde-geschützte Intimsphäre und die Mutter-Kind-Beziehung betroffen seien. Hinsichtlich der Klägerin Lale führe die Abwägung von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG zu einem anderen Ergebnis. Ihre Lebensgeschichte sei ein breit ausgemalter Roman im Roman, sei deutlich erzählerischer, "zum Teil auch mit Distanz nur als Wiedergabe fremder Erzählungen, Gerüchte und Eindrücke geschildert".15 Hier überwiege die Kunstfreiheit. Die Beschwerde müsse Erfolg haben.
 In der Begründung ragen vier Gesichtspunkte besonders heraus. Das Bundesverfassungsgericht beschränkt sich - anders als noch in "Mephisto" - nicht

type: other


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darauf, im Wesentlichen die Tatsachenfeststellung und Bewertung des konkreten Einzelfalles den Fachgerichten zu überlassen und nur die grundrechtliche Vereinbarkeit der Entscheidungen zu prüfen. Dem "Mephisto"-Votum des Richters Stein16 folgend, geht es einen Schritt weiter, "näher an den Fall heran", und sieht seine Aufgabe darin, "die Vereinbarkeit der angegriffenen Entscheidungen mit der verfassungsrechtlichen Kunstfreiheitsgarantie auf der Grundlage der konkreten Umstände des vorliegenden Sachverhalts [zu, d. Verf.] überprüfen".17 Sodann macht sich das Gericht gründliche Gedanken über die Erkennbarkeit der Romanfiguren im "Wirkbereich"18 der Kunst, der Realität. Es erkennt bei "Esra" eine hohe Kumulation von Identifikationsmerkmalen, wie etwa den Filmpreis und den Alternativen Nobelpreis. Drittens führt die Entscheidung19 eine "Vermutung für die Fiktionalität" der Schrift ein, gibt also dem Lebensbereich Kunst viel Raum. Viertens weist die Entscheidung auf eine Wechselbeziehung zwischen der Intensität der Persönlichkeitsrechtsverletzung - also der "wirklichen Realität" - und der von der Wirklichkeit abgelösten "ästhetischen Realität" hin. "Je stärker Abbild und Urbild übereinstimmen, desto schwerer wiegt die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts." Je mehr die künstlerische Darstellung die besonders geschützten Dimensionen des Persönlichkeitsrechts berühre, desto stärker müsse die Fiktionalisierung sein, um eine Persönlichkeitsverletzung auszuschließen.20 Die Sondervoten bezeichnen diesen Abwägungsvorgang in der Wechselbeziehung von Schutz des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG und Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG als "Je-Desto-Formel".
 HFR 4/2014, S. 4
 HFR 2014, S. 43
 Die abweichenden Meinungen der Richterin Hohmann-Dennhardt und des Richters Gaier wenden sich gegen diese Verschränkung von Realität und Kunst, sichtbar im Kriterium der "Erkennbarkeit" und eben der "Je-Desto-Formel". Ohne Erkennbarkeit der Romanfiguren in der realen Welt gebe es keine Betroffenheit und Persönlichkeitsverletzung, und je mehr Erkennbarkeit, also Mangel an Verfremdung sich zeige, desto größer sei die Beeinträchtigung. Nur was ganz fiktiv ist, kann nicht verletzen. Wie schon der Richter Stein in "Mephisto"21 meinen auch die Richterin und der Richter, die Erkennbarkeit für den Leserkreis sei kein taugliches Kriterium für die Schwere der Persönlichkeitsverletzung. Es sei verfehlt, Kunst im Endeffekt doch vom Realen abhängig zu machen. In der ästhetischen Realität seien Faktisches und Fiktives ungesondert gemischt. Es sei unzulässig, dem Künstler den Grad der Verfremdung vorzuschreiben, wolle er Kollisionen vermeiden. Werde vom Grad der Erkennbarkeit auf die Schwere der Rechtsbeeinträchtigung geschlossen und dem Künstler "mehr Verfremdung" empfohlen, führe das "letztendlich zu einer der Kunst verordnete Tabuisierung des Sexuellen, weil sie von Anlehnungen an die Wirklichkeit lebt".22
 Man muss nach dieser Ansicht ein Kunstwerk als Gesamtwerk verstehen. "Entweder ist das Werk insgesamt ein Roman und erzählt Fiktives, oder es ist gar kein Roman".23 Es liegt auf der Hand, dass bei dieser weiten Anwendung der Fiktionalitätsvermutung, die der "Esra"-Beschluss im Tenor eingeführt hat, die Differenzierung der Beschwer von Esra und Lale nicht aufrechterhalten werden kann. Hohmann-Dennhardt und Gaier empfehlen in Fällen wie diesen zur Stärkung der kunstspezifischen Betrachtung die Einholung wissenschaftlichen Sachverstands (was der Senat bei "Esra" tatsächlich gemacht hat).
 Der dissentierende Richter Hoffmann-Riem tritt dieser Meinung im Wesentlichen bei. Er lobt die Mehrheitsauffassung für die Einführung der Fiktionalitätsvermutung und fügt hinzu, der Autor müsse - um die Vermutung, es handele sich um fiktive Vorgänge,


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zurückzudrängen - dem Leser nahelegen, dass die geschilderten Ereignisse tatsächlich geschehen seien. Seine abweichende Meinung stützt Hoffmann-Riem hauptsächlich auf eine Analyse des Buches und der Mehrheitsmeinung zum Lebensbereich des Sexuellen. Wie solle ein Autor, der, gerade in diesem Fall, eine reale Figur vor Augen hat, das von ihm Geforderte leisten? Verfremde er nicht genug, gerate er in die Gefahr einer Persönlichkeitsrechtsverletzung. Verfremde er rechtsprechungsgemäß, so müsse er insoweit auf die von ihm intendierte künstlerische Darstellung verzichten. Das sei die Folge der "Je-Desto-Formel". Die Vermischung von Realität und Kunstspezifischem sei verfehlt. Wie die übrige Minderheit meint er zugespitzt:24 "Was den Anspruch des Fiktionalen erhebt, kann auch Persönlichkeitsrechte anderer nicht verletzen." Es gelte aber natürlich auch, dass eine Schrift, die jeglicher Grundlage entbehre und auf persönliche Diffamierung abziele, nicht die Kunstfreiheit für sich in Anspruch nehmen könne.
 HFR 4/2014, S. 5
 HFR 2014, S. 44
 4. "Mephisto" und "Esra" im Vergleich
 Im Vergleich lassen sich einige Unterschiede zwischen den Entscheidungen "Mephisto" und "Esra" feststellen. Beide Werke handeln von Personen, die in Wirklichkeit leb(t)en. Deren Persönlichkeiten und Charakterzüge stellen sich deutlich negativ dar. "Mephisto" wird getragen von den großen Themen der Verführbarkeit der Kunst durch die Macht und des Missbrauchs der Kunst durch die Macht. Es geht um geistiges Mitläufertum im NS-Staat. Ein solches greifbares Thema ist in "Esra" nicht zu erkennen. Bei "Esra" fehlen Autor und dargestellte Person, die - wie Klaus Mann und Gustaf Gründgens - schon vor der Veröffentlichung des Buches und vor dem Rechtsstreit im Westen Deutschlands bekannt waren. Erst das Verfahren habe Autor, Adam und Esra bekannt gemacht.
 Gleichwohl stellt sich "Mephisto" klar als Vorläufer von "Esra" dar. "Mephisto" stellt erstmals eine Messlatte für den Ausgleich von Kunstfreiheit und Persönlichkeitsverletzung bereit; "Esra" modifiziert und präzisiert "Mephisto" und bewirkt damit einen Fortschritt der Kunstfreiheit. Die Richterinnen und Richter Stein, Rupp-von Brünneck, Hohmann-Dennhardt, Gaier und Hoffmann-Riem gehen einen Schritt weiter und befreien Kunst praktisch von der Fessel des Persönlichkeitsrechts der betroffenen Personen, mit der Ausnahme der Verunglimpfung, die keine Kunst sei. "Mephisto" lässt sich erstmals auf eine breite kunstspezifische Analyse ein. Kunst ist aber nicht schrankenlos gewährleistet, sondern stößt verfassungsimmanent an die Barriere des Art. 1 Abs. 1 GG. Die Entscheidung verharrt aber noch auf der engen Überprüfung der angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidung.
 Ferner senkt "Esra" - nun zum Schutze der Persönlichkeitsrechte - die Erkennbarkeitsgrenze ab. Ging es bei "Mephisto" um eine landesweit in der Öffentlichkeit bekannte Person, eben den Schauspieler Gustaf Gründgens, so reichte für die Betroffenheit bei "Esra" schon ein mehr oder minder großer Bekanntenkreis. Ein Meilenstein der Kunstfreiheitsgarantie ist die Anerkennung einer Fiktionalitätsvermutung. Das erlaubt eine feinmaschige Abwägung von Fiktion und Persönlichkeit bei absolut geschütztem Intimbereich und unantastbarer Mutter-Kind-Beziehung. Insgesamt wird "Esra" dem heutigen Verständnis der Kunstfreiheit eher gerecht als "Mephisto". Zu ähnlichen Abwägungsergebnissen wie "Esra" führen der presserechtliche "Springer-Wallraff"-Fall25 und der Kunstfreiheitsfall "Meere", der einen autobiographischen Roman von Alexander Michael von Ribbentrop betrifft.26
 HFR 4/2014, S. 6
 HFR 2014, S. 45
 5. Zur Kritik der beiden Entscheidungen
 Über den Roman "Mephisto" und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes von


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1971 ist in Literatur- und Kunstwissenschaft wie Jurisprudenz lange und intensiv diskutiert worden. Der Beschluss ist eine Leitentscheidung zur Grundrechtsdogmatik, insbesondere zur Abwägung von gesetzesvorbehaltsfreien Grundfreiheiten. Eine solche Diskussion hat bei der relativ neuen Entscheidung zu "Esra" (2007) in diesem Umfange noch nicht stattfinden können.
 Das Buch "Esra" wird als autobiographisch inspirierter Roman, als postmodernes Werk des "subjektiven Realismus" bezeichnet.27 Das mag zunächst als ein wissenschaftliches Etikett erscheinen, lässt aber - wie viele Werke aus unserer Zeit - einige Kernfragen literarischer Betrachtung und Bewertung erkennen. Ist "Esra" ein "Spiegelbild unserer Zeit"?28 War der "Gang nach Karlsruhe" nicht ein "Werbetrick"? Was darf Literatur? Was ist "Literatur"? Was ist "Fiktionalität"? Wer ist der Leser eines Romans, eines literarischen Textes? Ist "Esra" - wie im "Mephisto"-Fall vor Gericht vorgetragen - ein "Schlüsselroman", eine Reportage im literarischen Gewand, also eigentlich "kein Kunstwerk"?29 Ist die maßstäbliche "Erkennbarkeit" der Romanfiguren in der Lebenswirklichkeit, der "Wirkbereich" justiziabel? Wie soll man Erkennbarkeit messen? Kritisiert wird die "Esra"-Entscheidung wegen ihrer angeblich "inakzeptabel(en) und unübersehbar(en)" Folgen für die literarische Welt.30 In der Tat mag die Entscheidung einer "Selbstzensur" - der "Schere im Kopf" - Vorschub leisten. Im Übrigen ist das Buch nach dem "Verbot" durch das Bundesverfassungsgericht aus der Öffentlichkeit verschwunden, selbst aus Universitätsbibliotheken.31
 Einige Themen seien aufgegriffen. In den Grundfragen ist sich das Gericht allerdings einig. Was, erstens, den Prüfungsmaßstab angeht, so prüft das Gericht erstmals nicht nur die richtige Erkenntnis der grundrechtlichen Dimension des Falles durch die Fachgerichte - hier durch den BGH -, sondern lässt sich auf die Fakten und ihre Gewichtung im konkreten Fall ein.32 Das hatte es in "Mephisto" noch anders gesehen: "Das Bundesverfassungsgericht ist nicht befugt, seine eigene Wertung des Einzelfalles nach Art eines Rechtsmittelgerichts an die Stelle derjenigen des zuständigen Richters zu setzen."33 An dieser Feststellung, das Gericht sei keine "Superrevisionsinstanz" hält die Rechtsprechung allerdings bis heute grundsätzlich fest, sodass allenfalls von einer im Einzelfall abweichenden Ansicht gesprochen werden kann, noch nicht von einer generellen Trendwende.
 Im Blick auf den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG bleibt es - zweitens - dabei, dass der Rechtsprechung keine Entscheidungshoheit über Kunstwerke zusteht. Schranken ergeben sich nur aufgrund kollidierender Rechtswerte von Verfassungsrang. Letzterer Topos führt zu einer Abwägung im Einzelfall und ist in der Tat ein Konstrukt der Rechtsprechung ("Elfes",34 "Mikrozensus"35). Ferner bedarf das allgemeine Persönlichkeitsrecht als Schranke, wie die Rechtsprechung seit 1971 gezeigt hat, einer differenzierenden Beschreibung der "Betroffenheitsfelder". Der Bereich des Intimen, gerade des Sexuellen, das ohnehin in den meisten Kunstprozessen die Hauptrolle spielt, liegt dem Kernbereich des Persönlichkeitsrechts näher als etwa die Bereiche der freien Bewegung oder des Beruflichen. Trotz dieser Gewichtung darf es keine "Tabuisierung des Sexuellen" geben.36 Letztlich ist dem Gericht mit der "Je-desto-Formel" eine gute Hilfe für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und des Abwägungsvorganges bei der Lösung von Kollisionsfällen zwischen Persönlichkeitsrecht und Kunstfreiheit geglückt.
 HFR 4/2014, S. 7
 HFR 2014, S. 46
 Die Linien der "Esra"-Entscheidung sind: die Konkretisierung des Menschenwürdekerns (Art. 1 Abs. 1 GG) des Persönlichkeitsrechts durch den Fall der Mutter-Kind-Beziehung, die Stärkung der Kunstfreiheit


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durch die Fiktionalitätsvermutung und die praktische Konkordanz37 von Fiktionalität und Schwere der Persönlichkeitsverletzung: "Je stärker Abbild und Urbild übereinstimmen, desto schwerer wiegt die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts. Je mehr die künstlerische Darstellung besonders geschützte Dimensionen des Persönlichkeitsrechts berührt, desto stärker muss die Fiktionalisierung sein, um eine Persönlichkeitsrechtsverletzung auszuschließen."38
 Zweifellos hat die "Esra"-Entscheidung den Bereich der Kunstfreiheit ausgeweitet, vor allem durch die Vermutung für die Fiktionalität eines literarischen Textes.39 Wie aber soll es der Richter mit den betroffenen Personen halten, seien es Prominente (wie in "Mephisto") oder "Normalbürger" (wie in "Esra")? Gilt hier unterschiedliches Schutzniveau? Wie kann man die Adressaten, die Leser, einordnen? Handelt es sich um ein gebildetes und in der Sache informiertes Publikum, das sich in der "Szene" auskennt, wie bei "Mephisto", oder eher um Durchschnittsleser, die literarisch interessiert sind oder die schlicht ein voyeuristisches Interesse antreibt, wie bei "Shades of Grey" von E. L. James,40 "Feuchtgebiete" von Charlotte Roche,41 möglicherweise auch bei "Esra".
 Wird der vermutet fiktionale Text auch fiktional rezipiert, d. h. erkennt der Leser den Text auch als Kunst und nimmt ihn nicht als Realität, was die Gefahr der Persönlichkeitsrechtsverletzung steigern müsste? Das ist, wie jeder Leser der beiden Bücher "Mephisto" und "Esra" nachvollziehen kann, keineswegs immer der Fall. Die Texte enthalten unterschiedliche Passagen, fiktionale und realistische. Wieweit literaturwissenschaftliche Gutachten,42 die der Senat eingeholt hat, hier weiterhelfen, bleibt unklar. Kann man so dem Wesen "Durchschnittsleser" näherkommen? Im "Mephisto"-Beschluss spielte es für die Erkennbarkeit eine große Rolle, dass Gustaf Gründgens ein bekannter Mann war, eine "Person der Zeitgeschichte". Das ist bei "Esra" nicht der Fall. Gibt es ein künstlerisches Privileg für die Beschreibung nichtprominenter Figuren, wie Lale, Esra und Adam in "Esra"? In "Esra" geht das Gericht im Persönlichkeitsschutz einen Schritt weiter: gerade die Erkennbarkeit einer Person durch deren näheren Bekanntenkreis kann für diese besonders nachteilig sein,43 auch wenn sie nicht für eine große Öffentlichkeit prominent ist.
 Die "kunstfreundliche" Entwicklung der "Esra"-Entscheidung hat der Senat fortgeführt. Die Kammerentscheidung des 1. Senates zum "Contergan-Film"44 bestätigt den Nichtannahmebeschluss des BGH. Dieselbe Kammer hat die Verfassungsbeschwerde gegen den realsatirischen Roman "Pestalozzis Erben" nicht angenommen.45 Im presserechtlichen Bereich sind es die Entscheidungen in Sachen "Caroline von Monaco",46 die der Äußerungsfreiheit breiten Schutz gewähren. Dem gegenwärtigen Stand der Beurteilung des Spannungsverhältnisses zwischen Kunstfreiheit und Persönlichkeitsschutz kann man mit Bünnigmann47 in fünf Punkten zusammenfassen:
 HFR 4/2014, S. 8
 HFR 2014, S. 47
 Erstens kann der Leserkreis, der die wirklichen Personen hinter den Figuren erkennt, weiter ("Mephisto", breite künstlerisch interessierte Bevölkerungsschicht) oder enger ("Esra", Verwandte und Bekannte) sein. Zweitens gilt eine Fiktionalitätsvermutung zugunsten des Textes: Kunstwerk oder Meinungsäußerung bzw. Dokument. Drittens gibt es eine Fiktionalitätsvermutung zugunsten der Rezeption. Es wird vermutet, dass ein fiktionaler Text auch fiktional rezipiert wird. Dann kann es keine Verletzung von Persönlichkeitsrechten geben. Ist das nicht der Fall, müssen mögliche Persönlichkeitsrechtsverletzungen nach der im Prinzip richtigen "Je-Desto-Formel" ausgeglichen werden. Viertens gibt es einen absolut geschützten Persönlichkeitskernbereich, der aus der Menschenwürde gespeist wird. Und fünftens und letztens darf die Kunstform nicht missbraucht werden und lediglich als "Mogelpackung",48 als Transportmittel dienen, um bestimmte


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Personen zu beleidigen, zu verleumden und verächtlich herabzuwürdigen.
 Eine abschließende Bemerkung: Rechtsprechung und Rechtswissenschaft stehen keine Entscheidungshoheit über den Kunstbegriff und künstlerische Produktion (kurz: die künstlerische Qualität eines umstrittenen Werkes) zu. Gleichwohl darf natürlich jeder Leser und Bearbeiter eines Falles eine Meinung dazu haben. So schreibt die Richterin Rupp-von Brünneck in ihrem abweichenden Votum zu "Mephisto": "Ich halte Mephisto' nicht für einen guten Roman - jedenfalls steht er nicht auf dem Niveau anderer Werke von Klaus Mann."49 Bünnigmann50 formuliert: "Konkretes Kunstverständnis im Esra'-Beschluss: prägnant, innovativ, überzeugend". Der Autor dieses Beitrages möchte sich für "Esra" der ersteren Bewertung des "Mephisto" durch Frau Rupp-von Brünneck anschließen. Aber - wie gesagt - die Bewertung eines Kunstwerks ist Sache dessen, der es zur Kenntnis nimmt.
 1 "Mephisto" vom 24. Februar 1971, BVerfGE 30, 173 f. und "Esra" vom 13. Juni 2007, BVerfGE 119, 1 ff.
 2 München, (Nymphenburger Verlagshandlung) 1965; danach auch als rororo-Taschenbuch, Reinbek bei Hamburg (1981)
 3 BVerfGE 30, 113 (174).
 4 E 30, 113 (178).
 5 E 30, 113 (197).
 6 E 30, 113 (200 ff.).
 7 E 30, 113 (218).
 8 Nachweisbare "böse Absicht" (actual malice) bei Beleidigungs- und Verleumdungs-(libel-, defamation-)Klagen, vgl. Pickering vs. Board of Education, 391 U.S. 563 (1968); dazu L.G. Tribe, American Constitutional Law, 2. Aufl., Mineola/NY, 1988, S. 866 f.
 9 E 30, 113 (189).
 10 BVerfGE 30, 113 (198).
 11 "Esra", BVerfGE 119, 1 (58).
 12 Köln, (Kiepenheuer und Witsch) 2003.
 13 Beide werden von Katrin Bünnigmann in ihrem Buch "Die Esra'-Entscheidung als Ausgleich zwischen Persönlichkeitsschutz und Kunstfreiheit" (Tübingen [Mohr Siebeck] 2013) mit Klarnamen vorgestellt (S. 13 ff.).
 14 BVerfGE 119, 1 (10).
 15 E 119, 1 (15).
 16 BVerfGE 30, 173 (201 f.).
 17 E 119, 1 (22).
 18 Das Gericht macht in beiden Beschlüssen (E 30, 173 (189) ("Mephisto") und E 119, 1 (189) ("Esra")) die Unterscheidung von "Werkbereich" und "Wirkbereich" eines Kunstwerkes, die beide von der Freiheitsgarantie des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG erfasst würden.
 19 E 119, 1 (33).
 20 E 119, 1 (30).
 21 E 30, 173 (205, 210).
 22 E 119, 1 (40).
 23 E 119, 1 (44).
 24 E 119, 1 (57).
 25 "Der Aufmacher" - Bild-Zeitung, BVerfGE 66, 116 (124).
 26 KG Berlin, NJW-RR 2004, 1410 (1415).
 27 E 119, 1 (46); siehe auch Bünnigmann (oben Fn. 13), S. 195, 213, 223.
 28 Nachweise bei Bünnigmann (oben Fn. 13), S. 112.
 29 BVerfGE 30, 173 (177).
 30 Bünnigmann (oben Fn. 13), S. 275 m.w.N.
 31 Mit Glück kann man antiquarisch ein Exemplar ergattern, zum Preis von 100 Euro für das 214 Seiten umfassendes Büchlein.
 32 E 119, 1 (Leitsatz 1).
 33 E 30, 173 (197).
 34 BVerfGE 6, 32.
 35 BVerfGE 27, 1.
 36 So die abweichende Meinung von Richterin Hohmann-Dennhardt, BVerfGE 119, 1 (41).
 37 Bünnigmann (oben Fn. 13), S. 360.
 38 E 119, 1 (Leitsatz 4, 2. Satz).
 39 E 119, 1 (Leitsatz 2 der Entscheidung).
 40 E.L. James, Fifty Shades of Grey, 3 Bände, München 2012.
 41 Charlotte Roche, Feuchtgebiete, Köln 2008.


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Finanzgericht Schleswig-Holstein: Beschluss vom 27.01.2012 – 1 V 226/11
 Die Rechtmäßigkeit der Besteuerung im Veranlagungszeitraum 2009 zugeflossener Zinsen i.S.d. § 233a AO auf Einkommensteuererstattungen auf der Grundlage der mit dem JStG 2010 eingeführten und nach § 52a Abs. 8 Satz 2 EStG auf alle offenen Fälle anwendbaren Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 EStG ist ernstlich zweifelhaft i.S.d. § 69 FGO (Anschluss an FG Düsseldorf Beschluss vom 05.09.2011 1 V 2325/11 A(E) und FG Münster Beschluss vom 27.10.2011 2 V 913/11 E; entgegen FG Münster Urteil vom 16.12.2010 5 K 3626/03 E und Schleswig-Holsteinisches FG Beschluss vom 01.06.2011 2 V 35/11).
 Die Beteiligten streiten in der noch im Stadium des Einspruchsverfahrens befindlichen Hauptsache darüber, ob der Antragsgegner zu Recht zugeflossene Erstattungszinsen i.S.d. § 233a Abgabenordnung (AO) bei der Einkommensteuerveranlagung der Antragsteller (Ast) als Einnahmen aus Kapitalvermögen berücksichtigt hat.
 Die Antragsteller (Ast) sind Eheleute und wurden im Streitjahr 2009 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Mit dem angefochtenen Einkommensteuerbescheid vom 06. Juni 2011 setzte der Ag die Einkommensteuer für 2009 auf ... EUR fest. Dabei berücksichtigte er auf Einkommensteuererstattungen entfallende Zinsen i.S.d. § 233 a AO, die den Ast in Höhe von 10.344,00 EUR zugeflossen waren, als Einnahmen aus Kapitalvermögen. Auf diese Zinsen entfiel eine Einkommensteuer in Höhe von 2.529,00 EUR.
 Dagegen legten die Ast am 06. Juli 2011 Einspruch ein. Zugleich beantragten sie, die Vollziehung des Bescheides im Hinblick auf die Erfassung der Erstattungszinsen bis zur Entscheidung über den Einspruch auszusetzen. Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 15. Juni 2010 VIII R 33/07 (BFHE 230, 109, BStBl II 2011, 503) gehörten Erstattungszinsen i.S.d. § 233a AO nicht zu den Einkünften aus Kapitalvermögen. Auch der mit dem Jahressteuergesetz (JStG) 2010 vom 08. Dezember 2010 (BGBl I 2010, 1768) eingefügte § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 Einkommensteuergesetz (EStG) ändere daran nichts. Außerdem stehe der Anwendung der Vorschrift auf das Streitjahr 2009 das verfassungsrechtlich gewährleistete Rückwirkungsverbot entgegen.
 Der Ag gewährte die Aussetzung der Vollziehung (AdV) zunächst antragsgemäß. Eine Einspruchsentscheidung ist bislang nicht ergangen, das Verfahren ruht gem. § 363 Abs. 2 Satz 2 AO im Hinblick auf die bei dem BFH anhängigen Revisionsverfahren VIII R 36/10 und VIII R 1/11.
 Unter dem 02. November 2011 befristete der Ag die bis dahin gewährte AdV bis zum 30. November 2011. Der angefochtene Bescheid entspreche der mit dem JStG 2010 geschaffenen Gesetzeslage, so dass keine ernstlichen Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit bestünden.
 Mit ihrem Antrag vom 02. Dezember 2011 suchen die Ast nunmehr um vorläufigen Rechtsschutz bei dem Gericht nach. Es bestünden ernstliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelungen und damit auch an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides. Wegen der Einzelheiten wird auf die Antragsschrift Bezug genommen.
 Die Ast beantragen (sinngemäß),
 die Vollziehung des Einkommensteuerbescheides vom 06. Juni 2011 in Höhe eines Einkommensteuerbetrages von 2.529,00 EUR auszusetzen.
 und beruft sich weiterhin auf die aktuelle Gesetzeslage.
 Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die von den Beteiligten zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakten.


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1. Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist die Zugangsvoraussetzung des § 69 Abs. 4 Satz 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) erfüllt. Danach ist ein an das Gericht gerichteter AdV-Antrag nur zulässig, wenn zuvor die Finanzbehörde einen Antrag auf Aussetzung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das ist hier der Fall. Zum einen dürfte die bis zum 02. November 2011 erfolgte Befristung der gewährten AdV bis zum 30. November 2011 der Sache nach als Ablehnung unter Einräumung einer (Zahlungs-)Frist zu verstehen sein. Zum anderen beinhaltet die Gewährung der befristeten AdV jedenfalls eine Teilablehnung des weitergehenden AdV-Antrages.
 2. Der Antrag ist auch begründet. Das Gericht der Hauptsache kann gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 FGO die Vollziehung eines Verwaltungsaktes ganz oder teilweise aussetzen; dabei gelten § 69 Abs. 2 Sätze 2 bis 6 und § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO sinngemäß. Die Vollziehung soll ausgesetzt werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel i.S. des § 69 Abs. 2 Satz 2 FGO sind zu bejahen, wenn bei summarischer Prüfung des angefochtenen Steuerbescheides neben für seine Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige Gründe zutage treten, die Unentschiedenheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfragen oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Die ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes können sich auch aus einer behaupteten Verfassungswidrigkeit einer dem angefochtenen Verwaltungsakt zugrunde liegenden Norm ergeben (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. den BFH-Beschluss vom 15.12.2000 IX B 128/99, BFHE 194, 157, BStBl II 2001, 411 m.w.N.). Denn der Bürger hat einen grundrechtlich verbürgten Anspruch darauf, nur auf Grund solcher Rechtsvorschriften zu Abgaben herangezogen zu werden, die formell und materiell der Verfassung entsprechen (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vom 03.12.1958 1 BvR 488/57, BVerfGE 9, 3, und vom 10.03.1998 1 BvR 178/97, BVerfGE 97, 332). An die Zweifel hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes sind, wenn die Verfassungswidrigkeit von Normen geltend gemacht wird, keine strengeren Anforderungen zu stellen, als im Falle der Geltendmachung fehlerhafter Rechtsanwendung (BFH-Beschluss vom 10.02.1984 III B 40/83, BFHE 140, 396, BStBl II 1984, 454). Dabei ist es nicht erforderlich, dass die für die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts sprechenden Gründe überwiegen (vgl. die BFH-Beschlüsse vom 20.05.1997, VIII B 108/96, BFHE 183, 174, BFH/NV 1997, 462, und vom 23.08.2004 IV S 7/04, BFH/NV 2005, 9). Ist die Rechtslage nicht eindeutig, ist über die zu klärende Frage im summarischen Beschlussverfahren nicht abschließend zu entscheiden (vgl. z.B. die BFH-Beschlüsse vom 20.05.1997 VIII B 108/96, BFHE 183, 174, BFH/NV 1997, 462, und vom 06.03.2000 V B 170/99, BFH/NV 2000, 1147).
 Auf der Grundlage der danach erforderlichen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung ist die Vollziehung des angefochtenen Einkommensteuerbescheids 2009 auszusetzen, soweit die Steuerfestsetzung darauf beruht, dass die Erstattungszinsen als Einnahmen aus Kapitalvermögen berücksichtigt worden sind.
 a.) Es sprechen gewichtige Gründe sowohl dafür als auch dagegen, dass der Einkommensteuerbescheid insoweit rechtmäßig ist.
 aa.) Dafür, dass der Ag die hier in Rede stehenden Erstattungszinsen zu Recht als Einnahmen aus Kapitalvermögen


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erfasst hat, spricht, dass die Tatbestandsvoraussetzungen des mit dem JStG 2010 neu eingefügten § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 EStG bei dessen isolierter Betrachtungsweise erfüllt sein dürften. Danach stellen Erstattungszinsen im Sinne des § 233a AO, die den Ast hier im Jahre 2009 in Höhe von 10.344,00 EUR zugeflossen sind, Erträge aus Kapitalforderungen im Sinne des Satzes 1 des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG dar, die wiederum zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen gehören.
 Zwar ist die Vorschrift erst nach Ablauf des Veranlagungszeitraums 2009, nämlich am Tag nach der Verkündung des JStG 2010 (also am 14. Dezember 2010) in Kraft getreten. Dem ebenfalls mit dem JStG 2010 eingefügten § 52a Abs. 8 Satz 2 EStG zufolge ist sie jedoch in allen Fällen anzuwenden, in denen die Steuer - wie hier - noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist.
 Ausweislich der Gesetzesbegründung war es auch gerade die Intention des Gesetzgebers, mit der Einfügung der genannten Vorschriften für Sachverhalte wie den vorliegenden klarzustellen, dass Erstattungszinsen i.S.d. § 233a AO der Einkommensbesteuerung zu unterwerfen sind (vgl. den Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf des Jahressteuergesetzes 2010 vom 28.10.2010, BT-Drs 17/3549, S. 17). Zu dieser Klarstellung hatte sich der Gesetzgeber der weiteren Begründung zufolge durch das Urteil des BFH vom 15. Juni 2010 VIII R 33/07 (BFHE 230, 109, BStBl II 2011, 503) veranlasst gesehen. Mit diesem hatte der BFH erkannt, dass Erstattungszinsen i.S.d. § 233a AO nicht der Besteuerung unterliegen, soweit sie auf Steuern entfallen, die gem. § 12 Nr. 3 EStG nicht abziehbar sind. Dabei werde mit der Anwendung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 EStG in allen Fällen, in denen die Steuer vom Einkommen noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden sei, kein Vertrauen der Steuerpflichtigen in bestehende Regelungen verletzt. Denn bis zu der genannten Entscheidung des BFH sei die Steuerbarkeit von Erstattungszinsen niemals strittig gewesen sei (vgl. den Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf des Jahressteuergesetzes 2010 vom 28.10.2010, BT-Drs 17/3549, S. 23).
 bb.) Allerdings sprechen auch gewichtige Gründe gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids. Diese ergeben sich zum einen aus den Ausführungen des BFH in dem o.g. Urteil und zum anderen aus dem Umstand, dass der Ag die Neufassung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG auf das Streitjahr 2009 angewendet hat.
 (1) So erscheint ernstlich zweifelhaft, ob durch § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 EStG i.d.F. des JStG 2010 Zinsen auf Einkommensteuererstattungen als Einnahmen aus Kapitalvermögen erfasst werden können, oder ob sie durch § 12 Nr. 3 EStG dem steuerbaren Bereich entzogen bleiben. Für letzteres sprechen die Ausführungen des BFH in seinem Urteil vom 15. Juni 2010 VIII R 33/07 (BFHE 230, 109, BStBl II 2011, 503). Denn der BFH hat in diesem Urteil ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er im Grundsatz an der bisherigen Rechtsprechung festhalte, der zufolge Erstattungszinsen beim Empfänger der Besteuerung nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG unterliegen. Allerdings sei für Erstattungszinsen auf Steuern, die in § 12 Nr. 3 EStG genannt werden, also u.a. Steuern vom Einkommen, abweichend von der


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bisherigen Rechtsprechung die Regelung des § 12 Nr. 3 EStG vorrangig in der Weise zu beachten, dass solche Erstattungszinsen - ebenso wie die entsprechenden Steuererstattungen - dem Steuerpflichtigen nicht nach § 8 Abs. 1 EStG „im Rahmen einer der Einkunftsarten des § 2 Abs. 1 Nr. 4 bis 7 EStG” zuflössen. § 12 Nr. 3 EStG regele nicht lediglich ein gesetzliches Abzugsverbot, sondern weise die genannten Steuern dem nichtsteuerbaren Bereich zu. Diese gesetzgeberische Grundentscheidung strahle auch auf den umgekehrten Vorgang einer Erstattung solcher Steuern aus. Gleiches habe für Erstattungszinsen i.S.d. § 233a AO zu gelten, die als steuerliche Nebenleistungen i.S.d. § 3 Abs. 4 AO das „Schicksal” der Hauptforderung teilten und daher von § 12 Nr. 3 EStG ebenfalls dem nichtsteuerbaren Bereich zugewiesen seien. Dem stehe die Entstehungsgeschichte des § 233a AO nicht entgegen. Der Gesetzgeber habe ursprünglich mit der Normierung der Erfassung von Erstattungszinsen einerseits sowie mit der Möglichkeit der Berücksichtigung von Nachzahlungszinsen als Sonderausgaben gem. § 10 Abs. 1 Nr. 5 EStG andererseits ein „symmetrisches Normgefüge” geschaffen. Dieses sei jedoch durch die Aufhebung des § 10 Abs. 1 Nr. 5 EStG mit Wirkung ab 1999 entfallen. Würden Erstattungs- und Nachzahlungszinsen im Anwendungsbereich des § 12 Nr. 3 EStG einheitlich dem steuerlichen Bereich entzogen, so sei insoweit lediglich der vom Gesetzgeber ursprünglich beabsichtigte Gleichlauf wieder hergestellt.
 Zinsen auf Einkommensteuererstattungen, wie sie hier in Rede stehen, sind nach Auffassung des BFH also grundsätzlich gem. § 12 Nr. 3 EStG dem steuerlichen Bereich entzogen. Angesichts dessen wird die Auffassung vertreten, dass die Einfügung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 EStG auf die steuerliche Behandlung solcher Erstattungszinsen schon deshalb keine Auswirkung haben könne, weil der Gesetzgeber dadurch gerade keine Änderung des § 12 Nr. 3 EStG und eben nicht bewirkt habe, dass die Zinsen fortan in den steuerlich relevanten Bereich fielen (vgl. Stuhrmann in Blümich, EStG, KStG u. GewStG, § 20 EStG, Tz. 322; Strahl, KÖSDI 2011, 17295; Korn, SteuK 2011, 187 m.w.N.; Panzer/Gebert, DStR 2011, 741). Für diese Sichtweise spricht, dass der BFH (vgl. schon oben) ausdrücklich gerade nicht in Abrede gestellt hat, dass die Tatbestandsmerkmale des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 EStG im Hinblick auf Zinsen auf Einkommensteuererstattungen grundsätzlich erfüllt wären. Soweit dem entgegengehalten wird, dass sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Wortlaut der Norm ergebe, dass § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 EStG eine gegenüber § 12 Nr. 3 EStG vorrangige Spezialregelung darstelle (so Urteil des FG Düsseldorf vom 17.05.2011 6 K 703/08, zitiert nach juris; Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts vom 01.06.2011 2 V 35/11, EFG 2011, 1687; Zimmermann, EFG 2011, 651), erscheint dies dem Senat angesichts der Systematik des Einkommensteuergesetzes nicht bedenkenfrei. Zwar mag der Gesetzgeber solches bei der Abfassung des JStG 2010 durchaus bezweckt haben. Es bestehen jedoch erhebliche Zweifel, ob ihm die gesetzestechnische Umsetzung auch gelungen ist oder ob er mit der bloßen Einfügung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 EStG nicht zu kurz gegriffen hat (so auch die Beschlüsse des FG Düsseldorf vom 05.09.2011


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1 V 2325/11 A(E), zitiert nach juris, und des FG Münster vom 27.10.2011 2 V 913/11 E, zitiert nach juris).
 Unabhängig davon ist ernsthaft in Betracht zu ziehen, ob hier angesichts der früheren gesetzgeberischen Grundentscheidung zugunsten eines symmetrischen Normgefüges im Hinblick auf Nachzahlungs- und Erstattungszinsen i.S.d. § 233a AO (vgl. oben) und angesichts des derzeit immer noch bestehenden Normgefüges im Hinblick auf § 12 EStG vom Gesetzgeber nicht besondere Anforderungen an die folgerichtige Umsetzung einkommensteuerlicher Belastungsentscheidungen zu beachten gewesen wären und über die bloße Ergänzung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG hinaus ein wirklich neues Regelwerk zu schaffen gewesen wäre (vgl. dazu den Beschluss des FG Münster vom 27. Oktober 2011 2 V 913/11 E, zitiert nach juris, unter Bezugnahme insbesondere auf das Urteil des BFH vom 28. Juli 2011 VI R 7/10, BFH/NV 2011, 1779 und m.w.N. auch aus der Rechtsprechung des BVerfG).
 (2) Darüber hinaus erscheint es bei summarischer Prüfung nicht ausgeschlossen, dass § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 und § 52a Abs. 8 Satz 2 EStG gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz – GG) folgende Rückwirkungsverbot verstoßen. Eine Rechtsnorm entfaltet eine - grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässige - sog. „echte Rückwirkung”, wenn ihre Rechtsfolge mit belastender Wirkung schon für vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung abgeschlossene Tatbestände gelten soll. Eine Norm wird erst mit ihrer Verkündung rechtlich existent. Bis zu diesem Zeitpunkt, zumindest aber bis zum endgültigen Gesetzesbeschluss, muss der von einem Gesetz Betroffene grundsätzlich darauf vertrauen können, dass seine auf geltendes Recht gegründete Rechtsposition nicht durch eine zeitlich rückwirkende Änderung der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung nachteilig verändert wird (vgl. BVerfG-Beschluss vom 07.07.2010, 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04, 2 BvL 13/05, BVerfGE 127, 1, BGBl I 2010, 1296). Eine solche Rückwirkung von Rechtsfolgen ist daher nur unter engen Voraussetzungen zulässig und bedarf einer besonderen sachlichen Legitimation. Diese wird z.B. dann angenommen, wenn ein rechtsdogmatisches Fehlurteil korrigiert werden soll oder zwingende Gründe des Gemeinwohls eine rückwirkende Regelung gebieten. Bei rein fiskalischen Motiven ist eine rückwirkend belastende Steuergesetzgebung in der Regel rechtsstaatswidrig (vgl. die Beschlüsse des BVerfG vom 03.12.1997 2 BvR 882/97, BVerfGE 97, 67, BGBl I 1998, 725, und vom 14.05.1986 2 BvL 2/83, BVerfGE 72, 200, BStBl II 1986, 628, bestätigt durch Beschlüsse vom 07.07.2010 zu 2 BvL 14/02, 2 BvL 2/04 sowie 2 BvL 13/05, BVerfGE 127, 1, BGBl I 2010, 1296).
 Hier liegt eine sog. „echte Rückwirkung” vor. Denn § 52a Abs. 8 Satz 2 EStG n.F. bestimmt eine Anwendung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 EStG in allen Fällen, in denen die Steuer noch nicht bestandskräftig festgesetzt ist. Danach ist die Vorschrift auch auf Steuerfestsetzungen für Veranlagungszeiträume anzuwenden, die - wie das Streitjahr 2009 - im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Normen Ende 2010 bereits abgeschlossen waren und für die die Steuer gem. § 36 Abs. 1 EStG bereits entstanden war.
 Ob (und ggf. wodurch) sich diese Rückwirkung ausnahmsweise rechtfertigen lässt, erscheint zweifelhaft. Weder ist erkennbar, dass mit der Entscheidung des BFH vom 15.06.2010 VIII R 33/07 ein


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rechtsdogmatisches Fehlurteil ergangen ist, noch, dass zwingende Gründe des Allgemeinwohls eine rückwirkende Regelung gebieten würden (vgl. dazu die Beschlüsse des FG Düsseldorf vom 05.09.2011 1 V 2325/11 A(E), zitiert nach juris, und des FG Münster vom 27.10.2011 2 V 913/11 E, ebenfalls zitiert nach juris). Demgegenüber spricht die Gesetzesbegründung dafür, dass fiskalische Motive jedenfalls nicht von lediglich untergeordneter Bedeutung gewesen sein dürften (vgl. den Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf des Jahressteuergesetzes 2010 vom 28.10.2010, BT-Drs 17/3549, S. 8). In der Literatur wird daher vielfach die Ansicht vertreten, dass die rückwirkende Anwendung des § 20 Abs. 1 Nr. 7 Satz 3 EStG verfassungswidrig sei (vgl. Jochum in Kirchhof, EStG, § 20 Tz. C/7 37; Hamacher/Dahm in Korn/Carlé/Stahl/Strahl, EStG, § 20 Tz. 289; Schlotter in Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 20 Tz. 636; Panzer/Gebert, DStR 2011, 741; wohl auch Jachmann/Lindenberg in Lademann, EStG, § 20 Tz. 444; Strahl, KÖSDI 2011, 17295). Dagegen wird angeführt, dass mit der Gesetzesänderung lediglich die bis dahin auch von der Rechtsprechung vertretene ursprüngliche Rechtslage wieder hergestellt werde und dass es deshalb an einem schutzwürdigen Vertrauen des Einzelnen auf die Nichtsteuerbarkeit der Erstattungszinsen fehle (so Urteile des FG Münster vom 16.12.2010 5 K 3626/03 E, EFG 2011, 649, und des FG Düsseldorf vom 17.05.2011 6 K 703/08 K, G, zitiert nach juris, sowie der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen FG vom 01.06.2011 2 V 35/11, EFG 2011, 1687). Dem wiederum wird allerdings zum einen entgegengehalten, dass der BFH nach der ihm unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung allein zustehenden Befugnis, Steuergesetze verbindlich auszulegen, mit der genannten Entscheidung die schon früher bestehende objektive Gesetzeslage zu den Erstattungszinsen gem. § 233a AO ermittelt haben dürfte (vgl. Beschluss des FG Münster vom 27.10.2011 2 V 913/11 E, zitiert nach juris, m.w.N.), und dass die danach objektiv bestehende Rechtsposition einem Steuerpflichtigen auch dann nicht durch ein Gesetz rückwirkend entzogen werden dürfe, wenn die Position von der Rechtsprechung zu diesem Zeitpunkt noch nicht erkannt worden war (vgl. dazu Zimmermann, EFG 2011, 651). Zum anderen wird zu Recht darauf hingewiesen, dass der überwiegende Teil der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Steuerpflicht von Erstattungszinsen Veranlagungszeiträume vor 1999 betrifft, in denen die Gesetzessymmetrie durch die Abzugsfähigkeit von Schuldzinsen als Werbungskosten oder als Sonderausgaben nach der Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 5 EStG noch gewährleistet war (vgl. auch dazu den Beschluss des FG Münster vom 27.10.2011 2 V 913/11 E, zitiert nach juris). Von einer „Wiederherstellung” einer auch von der Rechtsprechung vertretenen ursprünglichen Rechtslage in dem o.g. Sinne dürfte aber wohl nur ausgegangen werden können, wenn diese auch auf einer identischen Gesetzeslage beruht (so auch Panzer/Gebert, DStR 2011, 741).
 c.) Danach ist festzuhalten, dass die gegen die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides sprechenden Umstände diejenigen, die für seine Rechtmäßigkeit sprechen, zwar nicht unbedingt überwiegen mögen. Die Argumente, die gegen seine Rechtmäßigkeit sprechen, werden durch die dafür sprechenden aber auch keineswegs ausgeräumt. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen werden - wie die oben angeführten Zitate zeigen - sowohl in der Literatur als auch in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung durchaus kontrovers diskutiert und unterschiedlich beurteilt. Höchstrichterliche Entscheidungen zu


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den genannten Fragestellungen liegen noch nicht vor, entsprechende Revisionsverfahren sind bei dem BFH aber bereits anhängig (unter den Aktenzeichen VIII R 36/10 und VIII R 1/11); gleiches gilt für diverse Beschwerdeverfahren (unter den Aktenzeichen VIII B 95/11, 146/11 und 190/11). Für die Klärung dieser Rechtsfragen ist in dem vorliegenden AdV-Verfahren kein Raum. Sie muss dem Hauptverfahren vorbehalten bleiben. Bis in diesem eine (zunächst Einspruchs-)Entscheidung ergeht, ist die Vollziehung des angefochtenen Bescheides auszusetzen. Da über Ansprüche auf vorläufigen Rechtsschutz in jedem Verfahrensabschnitt gesondert zu entscheiden ist, hat das Gericht die AdV zeitlich bis einen Monat nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung begrenzt.
 3. Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 135 Abs. 1 FGO.
 4. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss wird gem. §§ 128 Abs. 3, 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.
 Vorschriften§ 233a AO, EStG 2009, GG Art. 20 Abs. 3, FGO § 69 Abs. 3


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Verlustausgleichsbeschränkung bei privaten Veräußerungsgeschäften | Rechtslupe
 Die Besteuerung der privaten Veräußerungs- und Stillhaltergeschäfte verstößt nach Ansicht des Bundesfinanzhofs nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG und nicht gegen das objektive oder subjektive Nettoprinzip.
 Private Veräußerungsgeschäfte (§ 22 Nr. 2 EStG) sind gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 (bzw. Nr. 1 Buchst. b im Streitjahr 1996) EStG Veräußerungsgeschäfte von Wirtschaftsgütern, insbesondere bei Wertpapieren, bei denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als ein Jahr (bzw. sechs Monate im Jahr 1996) beträgt. Zu den Wirtschaftsgütern, die Gegenstand eines Spekulationsgeschäfts sein können, zählen auch Optionen 1. Werden ‐wie im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall- die erworbenen Optionsrechte durch Gegengeschäfte innerhalb der Veräußerungsfrist glattgestellt, verwirklicht sich in Höhe der Differenz zwischen der bei Abschluss des Eröffnungsgeschäfts gezahlten und der bei Abschluss des Gegengeschäfts vereinnahmten Optionsprämien der Steuertatbestand des § 22 Nr. 2 i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG im Streitjahr 1996 bzw. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in den Jahren ab 1999.
 Einkünfte aus Leistungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs u.a. Entgelte, die der Stillhalter als Entschädigung für die Bindung und die Risiken, die er durch das Begeben des Optionsrechts eingeht und unabhängig vom Zustandekommen des Basisgeschäfts allein für das Stillhalten erhält 2.
 Der BFH trennt zwischen Eröffnungs, Basis- und Gegengeschäft 3. Deshalb bilden das die Prämie auslösende Begeben einer Option und das nachfolgende Geschäft (z.B. Glattstellung oder Basisgeschäft) kein einheitliches Termingeschäft. Der Optionsgeber erhält die Prämie als Gegenleistung für eine wirtschaftlich und rechtlich selbständige Leistung, nämlich für seine vertraglich eingegangene Bindung und das damit verbundene Risiko, in Anspruch genommen zu werden. Er behält sie auch dann, wenn er aus der Option nicht in Anspruch genommen wird und ein Basisgeschäft nicht durchführen muss 4.
 An dieser Auffassung hält der Bundesfinanzhof ‐wie er bereits im Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608, m.w.N. entschieden hat- auch für die Rechtslage nach Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG fest 5: Die Stillhalterprämie ist nicht zusammen mit den anderen Optionsgeschäften einheitlich § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zuzuordnen, da die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift nicht erfüllt sind. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG betrifft lediglich Optionen, die der Berechtigte erwirbt, nicht aber solche, die er einräumt 6.
 Die Besteuerung der privaten Veräußerungs- und Stillhaltergeschäfte verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, gegen das objektive oder subjektive Nettoprinzip 7. Vielmehr ist ihr Ergebnis (kein Abzug der durch das private Veräußerungsgeschäft erlittenen Verluste bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG) die folgerichtige Ausprägung der Systematik des § 22 Nr. 2 und 3 EStG. Das Stillhalten ist eine wirtschaftlich und rechtlich selbständige Leistung, die losgelöst von dem nachfolgenden Effektengeschäft und damit auch unabhängig davon zu beurteilen ist, ob es zu einer Abnahme oder Lieferung von Basiswerten oder von vornherein lediglich zu einem Ausgleich in Geld kommt 8.
 Damit hält der Bundesfinanzhof an seiner in den Urteilen in BFHE 206,


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418, BStBl II 2004, 995 und in BFHE 211, 330, BStBl II 2006, 178 zum Ausdruck gekommenen Rechtsprechung fest 9.
 Bundesfinanzhof, Urteil vom 12. Juli 2016 – IX R 11/14
 Nicht abziehbare Schuldzinsen – als Werbungskosten bei den... Ein steuerrechtlich anzuerkennender wirtschaftlicher Zusammenhang von Schuldzinsen mit (Überschuss-)Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs gegeben, wenn ein objektiver Zusammenhang...
 vgl. BFH, Urteile vom 24.07.1996 – X R 139/93, BFH/NV 1997, 105; vom 24.06.2003 – IX R 2/02, BFHE 202, 351, BStBl II 2003, 752; und vom 11.02.2014 – IX R 10/12, BFH/NV 2014, 1020[↩]
 vgl. z.B. BFH, Urteile vom 29.06.2004 – IX R 26/03, BFHE 206, 418, BStBl II 2004, 995; in BFH/NV 2014, 1020[↩]
 so BFH, Urteile in BFHE 202, 351, BStBl II 2003, 752; vom 18.12 2002 – I R 17/02, BFHE 201, 234, BStBl II 2004, 126; und vom 17.04.2007 – IX R 40/06, BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608[↩]
 s. auch BFH, Urteil vom 28.11.1990 – X R 197/87, BFHE 163, 175, BStBl II 1991, 300, und in BFH/NV 2014, 1020[↩]
 so auch BMF, Schreiben vom 27.11.2001, BStBl I 2001, 986 ff., Rz 24 und 27[↩]
 vgl. BFH, Urteil in BFHE 217, 566, BStBl II 2007, 608; Heuermann, Der Betrieb 2004, 1848, 1852; siehe zur weiteren Begründung BFH, Urteil in BFH/NV 2014, 1020[↩]
 vgl. auch BFH, Urteile vom 29.11.2005 – IX R 49/04, BFHE 211, 330, BStBl II 2006, 178; in BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259; BVerfG, Beschluss vom 10.01.2008 2 BvR 294/06, BFH/NV 2008, Beilage 2, 161 -Nichtannahmebeschluss-; BFH, Beschluss vom 19.12 2007 – IX B 219/07, BFHE 219, 353, BStBl II 2008, 382; BFH, Urteile vom 19.08.2008 – IX R 71/07, BFHE 222, 484, BStBl II 2009, 13; in BFH/NV 2014, 1020; BVerfG, Beschluss vom 28.09.2015 2 BvR 1109/14[↩]
 vgl. BFH, Urteile in BFHE 201, 234, BStBl II 2004, 126, unter II. 2.a; in BFH/NV 2014, 1020[↩]
 zu den Gründen vgl. BFH, Urteil in BFH/NV 2014, 1020[↩]
 GleichbehandlungsgrundsatzNettoprinzipPrivates VeräußerungsgeschäftVerlustausgleichVerlustausgleichsbeschränkung


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Lohn zu spät gezahlt: Das kann teuer werden | beck-community
 Lohn zu spät gezahlt: Das kann teuer werdenvon Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 22.03.2016Rechtsgebiete: ArbeitsrechtSchadensersatzVerzug3|3013 AufrufeBestehen keine abweichenden (einzel- oder kollektiv-vertraglichen) Vereinbarungen, hat der Arbeitgeber das geschuldete Entgelt mit Ablauf des Zeitabschnitts zu entrichten, für das es bemessen ist (§ 614 Satz 2 BGB), typischerweise also am Monatsende. Zahlt er nicht rechtzeitig, gerät er ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und muss dem Arbeitnehmer Schadensersatz leisten (§ 280 Abs. 1 und 2 BGB).
 Das kann im Einzelfall richtig teuer werden, wie ein aktuelles Urteil des LAG Rheinland-Pfalz zeigt:
 Verzug mit der Lohnzahlung in Höhe von 1.800 Euro führt zu einem Schaden von über 75.000 Euro
 Der Arbeitgeber hatte die Lohnforderungen des Klägers teilweise unvollständig, teilweise verspätet erfüllt. Dadurch war dieser mit der Tilgung eines Darlehens gegenüber der Sparkasse in Verzug geraten. Diese hatte den Kredit fällig gestellt und später die Zwangsversteigerung des Einfamilienhauses und der Eigentumswohnung des Arbeitnehmers veranlasst. Am entscheidenden Tag betrug das negative Kontosaldo des Arbeitnehmers 1.542,10 Euro bei einem Kreditrahmen von 1.000 Euro. Zugleich war der Arbeitgeber mit der Lohnzahlung in einer Höhe von 1.804,04 Euro in Verzug. Da das Geld nicht rechtzeitig einging, ließ die Sparkasse das Haus des Arbeitnehmers versteigern. Der Arbeitnehmer musste das Objekt räumen. Der Versteigerungserlös betrug nur etwa die Hälfte des Verkehrswerts des Gebäudes. Die Differenz in Höhe von über 76.000 Euro verlangt der Arbeitnehmer als Schadensersatz. Seine Klage hat in beiden Instanzen Erfolg.
 Es liegt nicht außerhalb jeder Lebenserfahrung, dass die Finanzierung einer Immobilie durch den Arbeitnehmer gefährdet und dadurch ggf. auch das Risiko einer drohenden Zwangsversteigerung erhöht bzw. verwirklicht werden kann, wenn der geschuldete Lohn als Lebensgrundlage des Arbeitnehmers nicht pünktlich gezahlt wird. Der Kläger war auch nicht etwa gehalten, die Finanzierung so zu gestalten, dass diese auch durch Zahlungsrückstände des Beklagten nicht gefährdet werden kann und seine gesamtschuldnerisch haftende Ehefrau die Darlehen im Falle eines Ausfalls seiner Vergütung alleine hätte bedienen können. Vielmehr schuldet der Beklagte die pünktliche Zahlung des vom Kläger verdienten Lohns, auf den sich der Kläger verlassen und die Finanzierung danach ausrichten durfte. Es ist Sache des Beklagten, dafür Sorge zu tragen, dass er den bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer auch rechtzeitig bezahlen kann.
 LAG Rheinland-Pfalz, Urt. vom 24.09.2015 – 2 Sa 555/14, BeckRS 2016, 67009
 Ähnliche BeiträgeSchadensersatz wegen Nichtgewährung von Urlaub
 3 Kommentare Kommentare als Feed abonnieren JW kommentiert am Di, 2016-03-22 09:10 Permanenter Link Im ersten Moment stutzt man, aber die Entscheidung ist gerade hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität konsequent. Hier schien der Beklagte es wirtschaftlich nicht stemmen zu können, aber bedenkt man, dass das Einbehalten von Lohn zum Teil absichtlich zur Druckausübung erfolgt, ist das ein heikles Spiel - gerade im Niedriglohnbereich, wo ein solches Arbeitgeberverhalten häufiger anzutreffen ist. Die Schadensposition war hier ja noch moderat gehalten: Mindererlös aus der ZV nebst Kosten. Denkbar wären aber auch mietbedingte Mehrkosten (für wie lange...?), Umzugskosten etc., ggfs. auch Mehrkosten für eine neue Altersvorsorge, wenn Immobilie und ggfs. zuvor gekündigte Lebensversicherungen Altersvorsorgemaßnahmen


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waren.
 Freue mich schon, in einem Anschreiben mal auf diese Entscheidung hinweisen zu dürfen :)
 ? kommentiert am Di, 2016-03-22 09:12 Permanenter Link Hat sich das Gericht mit § 254 II BGB beschäftigt?
 JW kommentiert am Di, 2016-03-22 09:57 Permanenter Link Ja, ab Rn. 33:
 4. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht durch ein Mitverschulden gemindert.
 34Die Beweislast für die zur Anwendung des § BGB § 254 BGB führenden Umstände, insbesondere auch für die Ursächlichkeit eines Mitverschuldens, trägt der Schädiger (BAG 21. Mai 2015 - BAG Aktenzeichen 8AZR11614 8 AZR 116/14 - Rn. 47, juris). Der Kläger hat im Einzelnen dargelegt, dass er sich bei der W-Volksbank noch um eine anderweitige Finanzierung bemüht habe, dies aber aufgrund der unregelmäßigen Zahlungseingänge auf seinem Konto abgelehnt worden sei. Soweit der Beklagte den Vortrag des Klägers mit Nichtwissen bestritten hat, ist dies aufgrund der angeführten Beweislastverteilung unerheblich. Im Übrigen konnte der Kläger bereits bei seiner finanzierenden Bank eine Ratenzahlungsvereinbarung erreichen. In Anbetracht der auch in den Folgemonaten unregelmäßigen Zahlungen des Beklagten, der im Vorprozess rechtskräftig zur Zahlung restlicher Vergütung für die Monate Dezember 2012 bis April 2013 in Höhe von 2.219,61 Euro netto verurteilt worden ist, kann auch nicht angenommen werden, dass der Kläger im Hinblick auf seine finanzielle Situation und der unregelmäßig auf seinem Konto eingehenden Lohnzahlungen eine anderweitige Finanzierung hätte erreichen können.
 35Weiterhin liegt auch kein Verstoß des Klägers gegen § BGB § 254 Abs. BGB § 254 Absatz 2 Satz 1 BGB darin, dass er den Beklagten nicht auf die ihm drohenden Vollstreckungsmaßnahmen hingewiesen hat. Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, ob in der drohenden Zwangsversteigerung infolge des Zahlungsverzugs überhaupt die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens liegt und ob der Kläger gemäß seinem Vortrag den Beklagten darauf aufmerksam gemacht hat. Jedenfalls ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen einer Obliegenheitsverletzung des Geschädigten und der Entstehung des Schadens dann nicht gegeben, wenn der Schädiger die Zahlung auch bei einem Warnhinweis nicht rechtzeitig geleistet hätte. Der Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung selbst vorgetragen, dass er dem Kläger bereits ab Oktober 2012 mitgeteilt habe, dass die Auftragslage sehr schlecht sei und insofern die Lohnzahlungen nur ratenweise erfolgen könnten. Der Kläger musste seine Lohnansprüche für die Monate Dezember 2012 bis April 2013 im Vorprozess gerichtlich durchsetzen. In Anbetracht dieser Umstände kann eine Hinweispflicht des Klägers bzw. die erforderliche Kausalität einer unterbliebenen Warnung nicht angenommen werden.


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§ 10 GOÄ Ersatz von Auslagen Gebührenordnung für Ärzte
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 § 10 - Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ)
 (1) 1Neben den für die einzelnen ärztlichen Leistungen vorgesehenen Gebühren können als Auslagen nur berechnet werden
 2Die Berechnung von Pauschalen ist nicht zulässig.
 (3) 1Versand- und Portokosten können nur von dem Arzt berechnet werden, dem die gesamten Kosten für Versandmaterial, Versandgefäße sowie für den Versand oder Transport entstanden sind. 2Kosten für Versandmaterial, für den Versand des Untersuchungsmaterials und die Übermittlung des Untersuchungsergebnisses innerhalb einer Laborgemeinschaft oder innerhalb eines Krankenhausgeländes sind nicht berechnungsfähig; dies gilt auch, wenn Material oder ein Teil davon unter Nutzung der Transportmittel oder des Versandweges oder der Versandgefäße einer Laborgemeinschaft zur Untersuchung einem zur Erbringung von Leistungen beauftragten Arzt zugeleitet wird. 3Werden aus demselben Körpermaterial sowohl in einer Laborgemeinschaft als auch von einem Laborarzt Leistungen aus Abschnitte M oder N ausgeführt, so kann der Laborarzt bei Benutzung desselben Transportweges Versandkosten nicht berechnen; dies gilt auch dann, wenn ein Arzt eines anderen Gebiets Auftragsleistungen aus Abschnitt M oder N erbringt. 4Für die Versendung der Arztrechnung dürfen Versand- und Portokosten nicht berechnet werden.
 Zitierungen von § 10 GOÄ
 Sie sehen die Vorschriften, die auf § 10 GOÄ verweisen. Die Liste ist unterteilt nach Zitaten in GOÄ selbst, Ermächtigungsgrundlagen, anderen geltenden Titeln, Änderungsvorschriften und in aufgehobenen Titeln.
 § 6a GOÄ Gebühren bei stationärer Behandlung
 ... Absatz 1 geminderten Gebühren darf der Arzt Kosten nicht berechnen; die §§ 7 bis 10 bleiben ...
 ... die Art der Entschädigung und die Berechnung, 5. bei Ersatz von Auslagen nach § 10 den Betrag und die Art der Auslage; übersteigt der Betrag der einzelnen Auslage 50,- Deutsche ...
 ... § 4 Absatz 2 Satz 1, Absatz 2a Satz 1, Absatz 3 und 4 Satz 1 und § 10 der Gebührenordnung für Ärzte gelten entsprechend; im Übrigen bleiben die ...
 ... Gebührensatz. § 4 Abs. 2 Satz 1, Abs. 2a Satz 1, Abs. 3 und 4 Satz 1 und § 10 GOÄ gelten entsprechend. 400 Erstellung des Gutachtens Das ...
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1B_305/2007 22.01.2008
 1B_305/2007
 X.________, zzt. Psychiatriezentrum Rheinau, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin Heike E. Canonica,
 Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Sonderdienst, p.A. Justizvollzug Kanton Zürich, Amtsleitung, Feldstrasse 42, 8090 Zürich.
 Stationärer Massnahmenvollzug; Versetzung in die geschlossene Massnahmestation des Psychiatriezentrums Rheinau; aufschiebende Wirkung,
 Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. Dezember 2007 der Direktion der Justiz und des Innern
 des Kantons Zürich.
 X.________ wurde am 18. April 2001 vom Bezirksgericht Zürich wegen mehrfacher Brandstiftung und weiteren Delikten zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer stationären Massnahme (nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB) aufgeschoben. Auf 5. Juni 2001 wurde die Verurteilte zum Vollzug der stationären Massnahme in die Klinik Oberwil eingewiesen. Am 25. Februar 2002 wurde sie in die Psychiatrische Klinik Rheinau versetzt und am 1. Juni 2004 aus dem stationären Massnahmenvollzug probeweise entlassen.
 Am 25. Oktober 2005 wurde die probeweise Entlassung widerrufen und die Verurteilte (gestützt auf Art. 45 Ziff. 3 Abs. 3 aStGB) in den stationären Massnahmenvollzug zurückversetzt. Am 25. August 2005 bzw. 24. März 2006 wurde sie erneut strafrechtlich schuldig gesprochen (wegen Gewalt und Drohung gegen Beamte, Widerhandlung gegen das Waffengesetz und weiteren Straftaten). Am 17. November 2005 wurde die Verurteilte aus der Klinik Schlosstal/Winterthur ein weiteres Mal in die Klinik Rheinau eingewiesen. Am 19. September 2006 wurde sie aus einer sozialtherapeutischen Wohngruppe in Andelfingen (nach wie vor im Rahmen des stationären Massnahmenvollzuges) ins Psychiatriezentrum Hard/Embrach versetzt, nachdem sie zum wiederholten Mal gegen Vollzugsvorschriften verstossen hatte (eigenmächtiges Absetzen der Medikamente, Entweichen aus dem Massnahmenvollzug, Fremd- und Autoaggressionen etc.). Am 1. Januar 2007 erfolgte erneut eine notfallmässige Einweisung ins Psychiatriezentrum Hard, am 15. Januar 2007 eine weitere Verlegung in die geschlossene Abteilung der Klinik Rheinau.
 Gemäss Vollzugsakten wurde die Verurteilte letztmals am 20. Juni 2007 ins Psychiatriezentrum Hard zurückverlegt. Am 21. November 2007 verfügte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich ihre erneute Versetzung von der Rehabilitationsabteilung des Psychiatriezentrums Hard in die geschlossene Massnahmestation (Abteilung 59a) des Psychiatriezentrums Rheinau. Die sofortige Verlegung dränge sich angesichts des nach wie vor äusserst schwierigen Massnahmenvollzuges (Tablettenschmuggel, Drogenmissbrauch, Aufbrechen von Behältnissen, Zertrümmern von Einrichtungsgegenständen, unerlaubte Entfernungen, akute Suizidalität, massive Auto- und Fremdaggressionen, Persönlichkeitsstörung vom sog. Borderline-Typus, Dissozialität, fehlende Therapiebereitschaft, akute Gefahr weiterer Straftaten etc.) als Notfallmassnahme auf. Am 22. November 2007 wurde die Verurteilte durch die Kantonspolizei Zürich in die geschlossene Abteilung 59a der Klinik Rheinau eingeliefert.
 Gegen die Einweisungsverfügung vom 21. November 2007 rekurrierte die Verurteilte am 3. Dezember 2007 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (JD). Sie beantragte die Aufhebung der erfolgten Einweisung in die geschlossene Abteilung 59a der Klinik Rheinau, die sofortige Rückversetzung ins Psychiatriezentrum Hard sowie die Erteilung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses.
 Mit prozessleitender Verfügung vom 12. Dezember 2007 wies die JD den Antrag der Rekurrentin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestützt auf § 25 Abs. 1 VRP/ZH ab.
 Gegen die Verfügung der JD vom 12. Dezember 2007 gelangte X.________ mit Beschwerde in Strafsachen vom 19. Dezember 2007 an das Bundesgericht. Sie beantragt zur Hauptsache


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die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres kantonalen Rekurses sowie die sofortige Rückversetzung ins Psychiatriezentrum Hard
 Die JD beantragt mit Vernehmlassung vom 28. Dezember 2007 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist. Das kantonale Amt für Justizvollzug liess sich unter gleichem Datum ebenfalls im abschlägigen Sinne vernehmen. Die Beschwerdeführerin replizierte am 15. Januar 2008.
 Mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). In der Beschwerdebegründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 43 Abs. 2 Satz 1 BGG). Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG). Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat (Art. 81 Abs. 1 lit. a-b BGG).
 Im angefochtenen Zwischenentscheid wird (gestützt auf § 25 Abs. 1 VRP/ZH) die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des hängigen kantonalen Rekurses verweigert. Damit hat die JD vorab entschieden, dass als akute Krisenintervention bis zum Rekursentscheid die sofortige vorläufige Versetzung der Beschwerdeführerin von der Rehabilitationsabteilung des Psychiatriezentrums Hard in die geschlossene Massnahmestation (Abteilung 59a) des Psychiatriezentrums Rheinau zu erfolgen hat. Hingegen wird im angefochtenen verfahrensleitenden Entscheid der hängige Rekurs noch nicht materiell beurteilt. Die JD hat weder über Einzelheiten noch über die Dauer des Massnahmenvollzugsregimes entschieden.
 Was die streitige Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung betrifft, setzt sich die Beschwerdeführerin nur teilweise mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinander. Sie legt nicht im Einzelnen dar, inwiefern die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes geradezu willkürlich wäre oder sonst wie gegen ihre einschlägigen verfassungsmässigen Individualrechte verstiesse. Ihre Rügen richten sich primär gegen die von ihr befürchteten Vollzugsmodalitäten im Rahmen des geschlossenen stationären Massnahmenvollzuges bzw. gegen mögliche Anordnungen im Einzelfall (insbesondere allfällige Fesselungen oder konkrete Modalitäten der Einzelunterbringung, Medikamentierung und medizinischen Betreuung). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, sind die erhobenen Rügen unbegründet, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden kann.
 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung bzw. die damit verbundene sofortige Einweisung in die geschlossene Massnahmestation des Psychiatriezentrums Rheinau führe zu unzulässigen unverhältnismässigen Eingriffen in ihre verfassungsmässig geschützten Freiheitsrechte (insbesondere Art. 10 Abs. 2 BV).
 3.1 Die Beschwerdeführerin befindet sich aufgrund eines rechtskräftigen gerichtlichen Strafurteils im stationären Massnahmenvollzug. Die Eingriffe in die Freiheitsrechte von rechtskräftig Verurteilten, welche der gesetzeskonforme Sanktionenvollzug sowie dessen Disziplinar- und Sicherheitsvorschriften zwangsläufig nach sich ziehen, sind grundsätzlich verfassungskonform. Zu prüfen bleibt, ob die im Sinne einer akuten Krisenintervention verfügte sofortige Einweisung der Beschwerdeführerin in eine (besonders gesicherte und spezialisierte) geschlossene Massnahmeeinrichtung hier zu einem unverhältnismässigen Eingriff in ihre Grundrechte führt (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV).
 3.2 Im angefochtenen Entscheid (Seite 2 f., Ziff. 3) und in der Einweisungsverfügung des kantonalen Amtes für Justizvollzug vom 21. November 2007 werden die Gründe für die sofortige Verlegung aus der Rehabilitationsabteilung des Psychiatriezentrums Hard in den geschlossenen stationären Massnahmenvollzug in der Klinik Rheinau ausführlich dargelegt (Tablettenschmuggel,


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Drogenmissbrauch, Aufbrechen von Behältnissen, Zertrümmern von Einrichtungsgegenständen, Flucht aus dem stationären Massnahmenvollzug, akute Suizidalität, massive Auto- und Fremdaggressionen, Persönlichkeitsstörung vom sog. Borderline-Typus, Dissozialität, fehlende Therapiebereitschaft, Gefahr weiterer Straftaten etc.).
 3.3 Nach Zürcher Verwaltungsverfahrensrecht kommt dem Lauf der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu, wenn mit der angefochtenen Anordnung nicht etwas anderes bestimmt wurde (§ 25 Abs. 1 VRP/ZH). Die Rekursinstanz kann eine gegenteilige Verfügung treffen. Bei Kollegialbehörden ist in dringlichen Fällen der oder die Vorsitzende hiezu ermächtigt (§ 25 Abs. 1 VRP/ZH).
 3.4 Bei akuter Selbst- und Fremdgefährdung durch verurteilte Personen im stationären Massnahmenvollzug sind angemessene Vorkehren der Vollzugsbehörden zum Schutz wichtiger Rechtsgüter der verurteilten Person sowie von dritten Personen in der Regel sofort zu treffen, das heisst ohne Gewährung der aufschiebenden Wirkung von Rekursen gegen die angeordnete Schutzmassnahme. Andernfalls erwiesen sich akute Notfallinterventionen als wirkungslos bzw. verspätet. Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend, es gehe von ihr keine schwere Bedrohung bedeutender Rechtsgüter aus. Aus den vorliegenden Akten ergibt sich jedoch eine auffällige Neigung der Beschwerdeführerin zu Impulsdurchbrüchen, die zu häufigen schweren Verstössen gegen Sicherheits- und Disziplinarvorschriften verschiedener Massnahmenanstalten (Flucht, Medikamenten- und Drogenmissbrauch etc.) sowie zu wiederholten Auto- und Fremdaggressionen bzw. strafbaren Handlungen geführt haben. Die Ansicht der kantonalen Behörden, im gegenwärtigen Zeitpunkt sei daher der gesetzeskonforme Vollzug der stationären Massnahme in der nicht ausreichend spezialisierten und gesicherten Rehabilitationsabteilung des Psychiatriezentrums Hard nicht gewährleistet, erscheint sachlich vertretbar und verfassungskonform. Die sofortige vorläufige Einweisung der Verurteilten in die geschlossene Massnahmestation (Abteilung 59a) des Psychiatriezentrums Rheinau bis zum Entscheid über den hängigen Rekurs stellt keine zum Vornherein unverhältnismässige Massnahme dar. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin besteht auch ein ausreichendes öffentliches Interesse an einem gesetzeskonformen stationären Massnahmenvollzug. Insofern erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Die Frage, wie lange die als Notfallmassnahme angeordnete Unterbringung in der geschlossenen Abteilung dauern kann, bildet nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung. Diese Frage wird im noch ausstehenden Rekursentscheid der JD zu prüfen sein.
 3.5 Soweit die Beschwerdeführerin in erster Linie vorbringt, einzelne konkrete Anordnungen im geschlossenen Massnahmenvollzug (Fesselungen bzw. Fixierungen in Notfällen, Modalitäten der Einzelunterbringung oder der medizinischen Betreuung usw.) könnten allenfalls grundrechtswidrig bzw. unverhältnismässig ausfallen, erweist sich die Beschwerde als verfrüht. Im angefochtenen Entscheid wird der hängige Rekurs gegen die Verfügung des kantonalen Amtes für Justizvollzug noch nicht materiell behandelt. Dies gilt sowohl für die Frage der Dauer der Unterbringung in der geschlossenen Abteilung als auch für die konkrete Ausgestaltung des stationären Massnahmenvollzuges.
 Die Beschwerde richtet sich nicht gegen spezifische Anordnungen bzw. im Einzelfall verfügte Vollzugsbedingungen im Rahmen des geschlossenen stationären Massnahmenvollzuges. Diesbezüglich mangelt es den erhobenen Rügen an einem konkreten Anfechtungsobjekt sowie am aktuellen und praktischen Rechtsschutzinteresse (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG). Wie dargelegt, erscheint hier die vorläufige Verlegung in den geschlossenen stationären Massnahmenvollzug im Rahmen einer akuten Krisenintervention als grundrechtskonform. Es ist nicht Sache der Vollzugsbehörde, das dem Massnahmenvollzug zugrunde liegende Strafurteil bzw. die vom Sachrichter angeordnete stationäre Massnahme zu überprüfen bzw. zu revidieren. Die Frage der zulässigen Dauer der Sanktion bzw. einer allfälligen (erneuten) probeweisen Entlassung aus dem Massnahmenvollzug bildet nicht


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Gegenstand des hängigen Rekursverfahrens. Zwar beantragt die Beschwerdeführerin ihre Rückversetzung ins Psychiatriezentrum Hard, weil sie befürchtet, die Vollzugsbedingungen in der geschlossenen Abteilung der Klinik Rheinau könnten sich in bestimmten Konstellationen (etwa nach Verstössen gegen die Sicherheits- und Disziplinarordnung) als grundrechtswidrig herausstellen. Diesbezüglich stünde es ihr jedoch frei, gegen konkrete Anordnungen bzw. Verschärfungen von Vollzugsmodalitäten nötigenfalls und im Einzelfall den Rechtsweg zu beschreiten.
 Die Beschwerdeführerin stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Da die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (und sich insbesondere die finanzielle Bedürftigkeit der Antragstellerin aus den Akten ergibt), kann dem Gesuch entsprochen werden (Art. 64 BGG).
 Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung hinfällig.
 2.2 Der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Heike E. Canonica, wird für das Verfahren vor Bundesgericht aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet.
 Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin sowie dem Amt für Justizvollzug und der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.


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Abzugsfähigkeit der Kosten einer Erbauseinandersetzung als Nachlassverbindlichkeiten - Begriff der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft - Abzugsfähigkeit der Kosten für die Erstellung der Erbschaftsteuererklärung
 I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist aufgrund gesetzlicher Erbfolge Miterbe zu 1/4 seines im Dezember 1997 verstorbenen Onkels. Zum Nachlass gehörte u.a. umfangreicher Grundbesitz. Es kam zu einer teilweisen Erbauseinandersetzung zwischen den Miterben, insbesondere hinsichtlich des Grundbesitzes.
 Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) berücksichtigte bei der Festsetzung der Erbschaftsteuer in Höhe von 2.802.404,09 EUR gegen den Kläger von den zum Abzug nach § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 1 des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) geltend gemachten Aufwendungen für die Erbauseinandersetzung lediglich die auf den Kläger entfallenden Gerichtskosten für den grundbuchamtlichen Vollzug der Teilerbauseinandersetzung über Immobilien in Höhe von 1.773,50 DM. Die Sachverständigenkosten für die zur Vorbereitung der Erbauseinandersetzung und der Erbschaftsteuererklärung vorgenommene Ermittlung der Grundstückswerte sowie die anlässlich der Erbauseinandersetzung angefallenen Notariats- und Rechtsanwaltskosten und weiteren Gerichtskosten ließ das FA nicht zum Abzug zu (Änderungsbescheid vom 28. Januar 2005). Der Einspruch blieb insoweit erfolglos.
 Das Finanzgericht (FG) wies die Klage durch das in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2008, 1905 veröffentlichte Urteil mit der Begründung ab, zu den nach § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG abziehbaren Kosten zählten nur die unmittelbar mit der Erfüllung des Erblasserwillens zusammenhängenden und daher nicht auf einem eigenen Willensentschluss des oder der Erben beruhenden Aufwendungen. Dies entspreche der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (zuletzt Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 20. Juni 2007 II R 29/06, BFHE 217, 187, BStBl II 2007, 722). Grund für diese Rechtsprechung sei die sich aus § 10 Abs. 8 ErbStG ergebende Nichtabziehbarkeit der eigenen Erbschaftsteuer. Der Erbe solle seine eigene Erbschaftsteuerschuld nicht durch Aufwendungen mindern können, die nicht durch letztwillige Verfügungen des Erblassers veranlasst seien.
 II. Die Revision ist begründet. Das FG hat zu Unrecht angenommen, dass die vom Kläger geltend gemachten Kosten dem Grunde nach nicht gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG abzugsfähig seien. Da das FG noch keine Feststellungen zur Höhe der dem Kläger entstandenen abziehbaren Kosten getroffen hat, war die Vorentscheidung aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).
 1. Soweit sich nicht aus § 10 Abs. 6 bis 9 ErbStG etwas anderes ergibt, sind nach § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 1 ErbStG als Nachlassverbindlichkeiten abzugsfähig u.a. die Kosten, die dem Erwerber unmittelbar im Zusammenhang mit der Abwicklung, Regelung oder Verteilung des Nachlasses entstehen. Zu den Kosten für die "Verteilung des Nachlasses" gehören insbesondere die Aufwendungen für die Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft gemäß § 2042 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Unter Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft ist die Verteilung der Nachlassgegenstände unter den Miterben nach Tilgung der Nachlassverbindlichkeiten zu verstehen. Durch diese Verteilung wird das Alleineigentum eines jeden Miterben an den ihm bei der Verteilung zugewiesenen Vermögensgegenständen begründet und die nach dem Erbfall entstandene Gemeinschaft zur gesamten Hand (§ 2032 Abs. 1 BGB) aufgehoben. Der Begriff der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft umfasst sowohl die mit ihr verbundenen schuldrechtlichen Vereinbarungen


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als auch deren dinglichen Vollzug (Palandt/Edenhofer, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, 69. Aufl., § 2042 Rz 1).
 Als Kosten der Verteilung des Nachlasses gehören die unmittelbar im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft entstandenen Aufwendungen zu den nach § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 1 ErbStG abziehbaren Kosten (FG München, Beschluss vom 27. Februar 1996 4 V 2089/95, Umsatzsteuer- und Verkehrsteuer-Recht 1996, 248; Gebel in Troll/Gebel/Jülicher, ErbStG, § 10 Rz 213, 215; Kapp/Ebeling, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Kommentar, § 10 ErbStG Rz 118; Herrmann in Wilms/Jochum, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, § 10 Rz 137 f.; Meincke, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Kommentar, 15. Aufl., § 10 Rz 44; Tetens in Rödl/Preißer u.a., Erbschaft- und Schenkungsteuer, Kompakt-Kommentar, 2009, § 10 Kap. 6.4.4; Szczesny in Tiedtke, ErbStG, 2009, § 10 Rz 64; Jüptner in Fischer/Jüptner/Pahlke, ErbStG, 2009, § 10 Rz 211; ̧ Schuck in Viskorf/Knobel/Schuck, Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Bewertungsgesetz, 3. Aufl., § 10 ErbStG Rz 100; Moench/Weinmann, Erbschaft- und Schenkungsteuer, § 10 Rz 79; Högl in Gürsching/Stenger, Bewertungsrecht, § 10 ErbStG Rz 124). Soweit nicht letztwillige Verfügungen des Erblassers nach § 2044 BGB oder die in §§ 2043 und 2045 BGB geregelten Gründe der Erbauseinandersetzung vorübergehend entgegenstehen, entspricht diese einer ordnungsgemäßen Abwicklung und Regelung des Nachlasses. Die Erbengemeinschaft ist nicht auf Dauer angelegt, sondern auf Auseinandersetzung gerichtet (Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 11. September 2002 XII ZR 187/00, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 2002, 3389; BGH-Beschluss vom 17. Oktober 2006 VIII ZB 94/05, NJW 2006, 3715).
 2. Die vom Kläger geltend gemachten Aufwendungen sind daher dem Grunde nach gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 1 ErbStG abziehbar, soweit sie, wie von ihm vorgetragen, in unmittelbarem Zusammenhang mit der Erbauseinandersetzung und somit der Verteilung des Nachlasses im Sinne dieser Vorschrift stehen. Der vollen Abziehbarkeit des vom Kläger getragenen Anteils an den Sachverständigenkosten für die Ermittlung der Grundstückswerte steht nicht entgegen, dass die Bewertung der Grundstücke nach den Angaben des Klägers nicht nur der Vorbereitung der Erbauseinandersetzung, sondern auch der Abgabe der Erbschaftsteuererklärung gedient hat. Zum einen ändert diese weitere Zwecksetzung nichts am unmittelbaren Zusammenhang der Kosten mit der Verteilung des Nachlasses. Zum anderen zählen die Kosten der Erstellung der Erbschaftsteuererklärung zu den nach § 10 Abs. 5 Nr. 3 ErbStG abziehbaren Kosten (ebenso H 29 der Erbschaftsteuer-Richtlinien 1999/2003).
 3. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG hat noch keine Feststellungen zur Höhe der vom Kläger getragenen und dem Grunde nach gemäß § 10 Abs. 5 Nr. 3 Satz 1 ErbStG abziehbaren Kosten der Erbauseinandersetzung getroffen. Diese Feststellungen werden nunmehr nachzuholen sein.


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I 866/06 16.11.2007
 I 866/06 {T 7}
 A._________, Beschwerdeführer, vertreten durch die DAS Rechtsschutzversicherungs AG, Wengistrasse 7, 8026 Zürich,
 Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2006.
 A._________, geboren 1970, leidet an einem im ersten Lebensjahr operierten kongenitalen Neuroblastom im Bereich der Brustwirbelkörper 11 bis Lendenwirbelkörper 3 mit Residuen im Sinne einer Paraparese in den unteren Extremitäten verbunden mit einer Gehbehinderung, einem Klumpfuss links, einem Knicksenkfuss rechts und einer ausgeprägten Hyperlordose der Lendenwirbelsäule. Er bezog von der Invalidenversicherung medizinische Massnahmen zur Behandlung verschiedener Geburtsgebrechen. Zudem sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Zürich für den Zeitraum vom 13. Juli 1990 bis 31. Juli 2005 mit mehreren Verfügungen wiederholt physiotherapeutische Behandlung nach ärztlicher Verordnung als medizinische Massnahme zu. Nach Abschluss der Lehre zum Speditionskaufmann und einer Weiterbildung im Managementbereich übernahm der voll erwerbstätige Versicherte die Geschäftsführung des elterlichen Transportunternehmens. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2005 lehnte die IV-Stelle eine weitere Übernahme von Physiotherapie als medizinische Eingliederungsmassnahme über den 31. Juli 2005 hinaus ab, weil ein stationärer - nicht aber stabiler - Zustand vorliege, welcher Physiotherapie als Dauerbehandlung des Leidens an sich erfordere. Daran hielt die IV-Stelle auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 16. Januar 2006).
 Die hiegegen erhobene Beschwerde des A._________ wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. August 2006 ab.
 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt A._________ unter Aufhebung des kantonalen Gerichts- und des Einspracheentscheides beantragen, ihm sei "weiterhin Physiotherapie als medizinische Massnahme zu gewähren", eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung über den Anspruch auf Physiotherapie als medizinische Massnahme an die IV-Stelle zurückzuweisen.
 3.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Anspruch auf medizinische Massnahmen physiotherapeutischer Art bei Lähmungen und anderen motorischen Funktionsausfällen (Art. 12 Abs. 1 IVG in der seit 1. Januar 2004 geltenden Fassung, welche mit der früheren inhaltlich übereinstimmt [Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 878/05 vom 7. August 2006, E. 1.2]; vgl. auch Art. 2 IVV) und die dazu ergangene Rechtsprechung (BGE 120 V 277 E. 3a S. 279 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 V 9 E. 4.2 S. 21 mit weiteren Hinweisen) zutreffend dargelegt. Richtig ist auch, dass der Eingliederungserfolg, für sich allein betrachtet, im Rahmen des Art. 12 IVG kein taugliches Abgrenzungskriterium ist, zumal praktisch jede ärztliche Vorkehr, die medizinisch erfolgreich ist, auch im erwerblichen Leben eine entsprechende Verbesserung bewirkt (BGE 102 V 42 und AHI 1999 S. 127 E. 2b [I 115/98], je mit Hinweisen). Darauf wird verwiesen.
 3.2 Ergänzend ist anzufügen, dass sich stabilisierende Vorkehren nach der Rechtsprechung (AHI 1999 S. 127 f. E. 2d [I 115/98] mit Hinweisen) stets gegen labiles pathologisches Geschehen richten. Deshalb muss eine kontinuierliche Therapie, die notwendig ist, um das Fortschreiten eines Leidens zu verhindern, als Behandlung des Leidens an sich bewertet werden. Keine stabile Folge von Krankheit, Unfall oder Geburtsgebrechen ist daher ein Zustand, der sich nur dank therapeutischer Massnahmen einigermassen im Gleichgewicht halten lässt, gleichgültig welcher Art die Behandlung ist (BGE 98 V 205 E. 2 S. 208). Ein solcher Zustand ist, solange er im Gleichgewicht bewahrt


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werden kann, wohl stationär, aber nicht im Sinne der Rechtsprechung stabil. Die medizinischen Vorkehren, die zur Aufrechterhaltung des stationären Zustandes erforderlich sind, können daher von der Invalidenversicherung nicht übernommen werden (AHI 1999 S. 127 f. E. 2d [I 115/98] mit Hinweisen; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 15/02 vom 17. September 2002, I 164/99 vom 20. März 2000 und I 612/99 vom 1. Mai 2000). Sodann ist festzuhalten, dass Art. 12 IVG namentlich bezweckt, die Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits und der sozialen Kranken- und Unfallversicherung anderseits gegeneinander abzugrenzen. Diese Abgrenzung beruht auf dem Grundsatz, dass die Behandlung einer Krankheit oder einer Verletzung ohne Rücksicht auf die Dauer des Leidens primär in den Aufgabenbereich der Kranken- und Unfallversicherung gehört (BGE 104 V 79 E. 1 S. 81 mit Hinweis).
 Strittig ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. August 2005 Anspruch auf Übernahme der anbegehrten medizinischen Massnahme hat. Dabei ist nicht zu bezweifeln, dass es zweckmässig und sinnvoll erscheint, wenn der als Geschäftsführer eines Speditionsunternehmens voll erwerbstätige Versicherte angesichts seiner körperlichen Behinderung (Paraparese der unteren Extremitäten) und deren labilen Folgeerscheinungen kontinuierlich zur Stärkung der Beinmuskulatur sowie zur Verhinderung von Kontrakturen Physiotherapie beansprucht.
 4.1 Das kantonale Gericht hat gestützt auf die medizinische Aktenlage in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass die physiotherapeutische Behandlung einer Stärkung der Beinmuskulatur diene und Kontrakturen verhindere. Dies ermögliche es dem Beschwedeführer, dass er mit orthopädischen Schuhen selbstständig gehfähig bleibe, ohne auf Beinorthesen mehr angewiesen zu sein. Die Vorinstanz gelangte zur Auffassung, mit Blick auf Art. 2 Abs. 3 IVV und die dazu ergangene Praxis sei der Zustand des Versicherten als stationär, nicht aber stabil zu bezeichnen. Die Labilität des sekundären, auf die Paraparese der unteren Extremitäten zurückgehenden Krankheitsgeschehens zeige sich gerade auch darin, dass trotz langjähriger physiotherapeutischer Behandlung keine dauerhafte Besserung habe erzielt werden können. Auch wenn sich die Physiotherapie günstig auf die Gehfähigkeit auswirke und somit - wie jede Leidensbehandlung - für die Erhaltung der Erwerbsfähigkeit wesentlich sein könne, sei diese Behandlung nicht mehr als medizinische Eingliederungsmassnahme von der Invalidenversicherung zu übernehmen, sondern gehöre in den Aufgabenbereich der Krankenpflegeversicherung.
 4.2 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Physiotherapie beeinflusse bei ihm die motorischen Funktionen (Gehfähigkeit). Früher habe er zum Gehen Beinstützen benötigt. Dank konsequentem Training sei er heute nicht mehr darauf angewiesen. Weder Gesetz noch Verordnung sähen für die Übernahme einer physiotherapeutischen Behandlung im Rahmen von Art. 2 Abs. 3 IVV eine Beschränkung in zeitlicher Hinsicht vor. Es liege insoweit ein stabiler Defektzustand vor, als der Versicherte ohne Physiotherapie unverändert nicht ohne Beinstützen gehen könnte. Aus der Stellungnahme des BSV vom 8. August 1990 und dem in Rechtskraft erwachsenen Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 15. Juni 1993 folge, dass der Anspruch auf Übernahme der Physiotherapie als medizinische Eingliederungsmassnahme nicht verneint werden könne, so lange die Revisionsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Schliesslich habe die IV-Stelle den zu beurteilenden Sachverhalt nicht genügend abgeklärt.
 5.1 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche Abklärungsmassnahmen die Beschwerdegegnerin konkret in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu tätigen versäumt habe. Nach Aktenlage ist nicht ersichtlich, inwiefern in


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Bezug auf die Beurteilung des hier strittigen Anspruchs auf Übernahme der anbegehrten medizinischen Massnahme von weiteren Untersuchungen neue entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten gewesen wären (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131 I 153 E. 3 S. 157, 124 V 90 E. 4b S. 94; SVR 2005 MV Nr. 1 S. 1 E. 2.3, M 1/02). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesem Punkt unbegründet.
 5.2 Der Versicherte kann sodann weder aus der Stellungnahme des BSV vom 8. August 1990 noch aus dem rechtskräftigen Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 15. Juni 1993 etwas zu seinen Gunsten ableiten. Während Letztere in Dispositiv-Ziffer 2 ausdrücklich statuierte, dass die Physiotherapie nur "für die Zeit vom 1. August 1991 bis 31. Juli 1993" als medizinische Massnahme zu übernehmen sei, hielt das BSV in der erwähnten Stellungnahme fest, es befürworte zwar die Übernahme der anbegehrten Physiotherapie als medizinische Eingliederungsmassnahme, empfehle aber gleichzeitig, die weitere Notwendigkeit dieser Massnahme in jährlichen Abständen zu überprüfen. Der behandelnde Kinderarzt Dr. med. F.________ hatte bereits in seinem Bericht vom 31. Mai 1990 darauf hingewiesen, dass die Physiotherapie "allenfalls später auf Kosten der Krankenversicherung" abzurechnen sei. Unter Berücksichtigung der bis zum 31. Juli 2005 von der Invalidenversicherung übernommenen Physiotherapie beschränkt sich der Streitgegenstand mit Blick auf die Verfügung vom 12. Oktober 2005 praxisgemäss (BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinweis) ausschliesslich auf die anbegehrte weitere Übernahme dieser Vorkehr ab 1. August 2005. Hier nicht zu prüfen ist und offen bleiben kann, ob die IV-Stelle zu Recht bis 31. Juli 2005 Physiotherapie als medizinische Massnahme gewährt hat. Es bleibt somit dabei, dass hier einzig strittig ist, ob nach Gesetz und Rechtsprechung die Voraussetzungen für die Übernahme der ab 1. August 2005 anbegehrten Vorkehr als medizinische Massnahme durch die Invalidenversicherung erfüllt sind.
 5.3 Das BSV weist in seiner Vernehmlassung vom 8. November 2006 zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdeführer Art. 2 Abs. 3 IVV unvollständig wiedergegeben habe. Der Anspruch auf diese Massnahme (Physiotherapie) bestehe nach dem Wortlaut dieser Bestimmung nur so lange weiter, "als damit die Funktionstüchtigkeit, von der die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, abhängt, verbessert werden kann." Dass die in den letzten Jahren durchgeführte physiotherapeutische Behandlung eine Verbesserung der motorischen Funktionstüchtigkeit bezwecke, findet - entgegen der Darstellung des Versicherten - in den einschlägigen medizinischen Akten keine Stütze. Während mit der Physiotherapie gemäss Dr. med. F.________ "eindeutig [die] Erhaltung der Funktion der unteren Extremitäten und des Rumpfes" sowie die Verhinderung von Kontrakturen angestrebt wurde (Bericht vom 20. September 1999), führte Dr. med. W.________ am 6. Juni 2005 aus, die Physiotherapie diene "zur Haltung der Stabilisation in den Beinen". Mit dem BSV ist somit davon auszugehen, dass die hier anbegehrte Fortsetzung der Physiotherapie ausschliesslich auf die Prophylaxe gegen sekundäres Krankheitsgeschehen ausgerichtet ist, weil mit dieser medizinischen Massnahme die bei einem Mangel an aktiver Bewegung vorhersehbare Entstehung zunehmender Muskelschwächen und Beugekontrakturen verhindert werden soll. Verwaltung und Vorinstanz ist daher beizupflichten, soweit sie die hier strittige Übernahme dieser stabilisierenden medizinischen Vorkehr durch die Invalidenversicherung gestützt auf die einschlägige Rechtsprechung (vgl. E. 3.2 hievor)


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abgelehnt haben.
 5.4 Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern diese Auffassung auf einer rechtsfehlerhaften Tatsachenfeststellung beruht oder Bundesrecht verletzt. Nach dem Gesagten haben Verwaltung und Vorinstanz zu Recht ab 1. August 2005 einen Anspruch auf Übernahme der Physiotherapie als medizinische Eingliederungsmassnahme verneint.
 Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 zweiter Satz OG in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung). Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer als unterliegender Partei aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).


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AEO: Die Kritik im Faktencheck | Regierung von Oberfranken
 ANKER-Einrichtung Oberfranken (AEO)
 In der ANKER-Einrichtung Oberfranken (AEO) in Bamberg leben Asylbewerber, auch solche, deren Bleibeperspektive gering ist und die wahrscheinlich in ihr Herkunftsland zurückkehren müssen. An der AEO hat es in der Vergangenheit immer wieder Kritik gegeben, zum Beispiel zum Thema Beschulung oder Abschiebepraxis. Doch was ist dran an diesen Vorwürfen? Ein Faktencheck.
 » Stimmt es, dass Kinder in der AEO keinen Schulunterricht erhalten?
 In der AEO findet Schulunterricht sowohl im Grund- und Mittelschulbereich, als auch für berufsschulpflichtige Asylsuchende statt.
 Seit Schuljahresbeginn werden die schulpflichtigen Kinder und Jugendlichen im Grund- und Mittelschulbereich in Form von Übergangsklassen unterrichtet. Für den Grundschulbereich sind zwei Übergangsklassen und für den Mittelschulbereich eine Übergangsklasse eingerichtet. Dabei besteht auch die Möglichkeit, dass Kinder im Übergang zur Schulpflicht integriert werden. In Übergangsklassen sollen Schüler mit keinen oder mit ganz wenig Deutschkenntnissen möglichst über alltägliche Sprechanlässe Grundzüge der deutschen Sprache und Kultur erlernen, um Grunderfordernisse des Alltags sprachlich bewältigen zu können. Dadurch soll ein möglichst rascher Übergang in Regelklassen ermöglicht werden.
 Mit Beginn des Schuljahres 2016/17 wurde für die berufsschulpflichtigen Jugendlichen aus der besonderen Aufnahmeeinrichtung (ehemals ARE) einerseits und der regulären Aufnahmeeinrichtung andererseits eine Sprachintensivklasse unter Federführung der Staatlichen Berufsschule II Bamberg in einer Wohnung auf dem Gelände der AEO eingerichtet. Diese Wohnung wurde dazu entsprechend umgestaltet, so dass Unterricht mit 25 Wochenstunden vorwiegend in den Fächern Deutsch und Mathematik stattfinden kann. Unterrichtet werden die Jugendlichen von einer Lehrkraft des Kooperationspartners (VHS Bamberg Stadt) mit 23 Wochenstunden und einer Lehrkraft der Berufsschule II, die auch die Klassenleitung übernimmt, mit 2 Stunden.
 Wir waren und sind bei der AEO in einem Entwicklungsprozess. Zu bewältigende Schwierigkeiten sind etwa, dass die Kinder und Jugendlichen höchst unterschiedliche Kompetenzen mitbringen, dass sie auch unterschiedlich lang in der AEO bleiben und dass ihre Bereitschaft, selbst dieses Angebot wahrzunehmen, äußerst unterschiedlich ausgeprägt ist.
 » Stimmt es, dass Abschiebungen mitten in der Nacht erfolgen und dabei Familien auseinander gerissen werden?
 Abschiebungen erfolgen nicht mitten in der Nacht. Beginn der Zwangsmaßnahme ist in der Regel 6:00 Uhr. Diese Zeit wird durch die jeweils feststehende Abflugzeit am Flughafen München bzw. Frankfurt am Main notwendig.
 Die Einheit der Familie ist von erheblicher Bedeutung und wird auch bei Abschiebungen gewahrt. Eine Trennung der Familie (also etwa Vater wird abgeschoben, Mutter mit restlicher Familie bleibt hier) kann nur in Extremfällen, insbesondere bei Straffälligkeit vorkommen.
 In der Aufnahmeeinrichtung Oberfranken sind bei jeder größeren Abschiebemaßnahme Dolmetscher dabei. Handelt es sich um eine Einzelmaßnahme, sind Dolmetscher in Rufbereitschaft per Telefon zu erreichen oder würden innerhalb von 10 – 15 Minuten vor Ort sein.
 Eine Aussetzung der Abschiebung kann z.B. wegen Krankheit erfolgen. Hierbei gilt eine Attestpflicht. In der Aufnahmeeinrichtung Oberfranken ist daher bei jeder größeren Abschiebemaßnahme ein Arzt mit dabei bzw. zumindest auf Abruf verfügbar. Zusätzlich ist am Flughafen nochmal ein Arzt anwesend. In den meisten Fällen begleitet sogar ein Arzt den Flug.
 Rückführungen (freiwillige Ausreise oder Abschiebung) stellen den Abschluss eines Verwaltungsverfahrens dar. Sie sind mithin Ausdruck unseres Rechtsstaats. Hierbei gelten Regeln, die