text:
16 f.; Beschl. v. 9.5.1996, 4 B 60/96 - Buchholz 406.11 § 12 BauGB Nr. 21, juris Rn. 3; Beschl. v. 16.5.1991, 4 NB 26/90 - BVerwGE 88, 204, juris Rn. 13; Beschl. v. 24.5.1989, 4 NB 10.89 - Buchholz 406.11 § 215 BauGB Nr. 1, juris Rn. 3; vgl. auch Urt. v. 16.12.1993, 4 C 22/92 - Buchholz 406.11 § 29 BauGB Nr. 52, juris Rn.18; OVG Bautzen, Urt. v. 1.7.2011, 1 C 25/08 - NuR 2012, 58, juris Rn. 34 f.>; Urt. v. 13.3.2008, 1 D 6/07 - BRS 73 Nr. 24, juris Rn. 20; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 12.11.2008, OVG 9 A 3.08 - juris Rn. 23; Urt. v. 25.10.2007, OVG 10 A 2.06 - juris Rn. 23; VGH Kassel, Urt. v. 12.5.2011, 4 C 308/10.N - BauR 2011, 1861, juris Rn. 25; OVG Koblenz, Urt. v. 29.11.1989, 10 C 18/89 - BRS 49 Nr. 20, juris Rn. 19; OVG Lüneburg, Urt. v. 10.3.2005, 8 KN 41/02 - NdsVBl.
 OVG Sachsen-Anhalt, 01.08.2017 - 2 M 63/17
 Heilung der Verbandssatzung eines Unterhaltungsverbandes
 Demgegenüber gehört die Bestätigung der Legalität des Normsetzungsverfahrens ("Legalitätsfunktion") nicht zum Mindeststandard des bundesrechtlichen Rechtsstaatsgebots (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16.05.1991 - BVerwG 4 NB 26.90 -, juris RdNr. 19; Beschl. v. 25.07.2000 - BVerwG 6 B 38.00 -, juris RdNr. 3; Beschl. v. 04.09.2014 - BVerwG 4 B 29.14 -, juris RdNr. 5).
 Hingegen wird die Bestätigung der Legalität des Normsetzungsverfahrens (Legalitätsfunktion) nicht zum Mindeststandard des bundesrechtlichen Rechtsstaatgebotes (vgl. BVerwGE 88, 204, 208 f., BVerwG, Beschluss vom 25. Juli 2000 - 6 B 38/00 - Buchholz 421.0 Nr. 399).
 Das Rechtsstaatsgebot verlangt also die Identität der anzuwendenden Norm und ihres Inhalts mit dem vom Normgeber beschlossenen - sogenannte "Identitätsfunktion" oder "Beurkundungs- und Gewährleistungsfunktion" - (vgl. BVerwG..., Urteil vom 01.07.2010 - 4 C 4.08 - BVerwGE 137, 247 Rdnr. 13; BVerwG..., Urteil vom 05.02.2009 - 7 CN 1.08 - NVwZ 2009, 719, Rdnr. 23), nicht aber, bei der Veröffentlichung einer Satzung deren Werdegang zu beurkunden und so die Legalität des Verfahrens zu bestätigen (vgl. st. Rspr. des BVerwG, etwa BVerwG, Beschluss vom 16.05.1991 - 4 NB 26.90 - BVerwGE 88, 204, 209; BVerwG, Beschluss vom 25.07.2000 - 6 B 38.00 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 399; Külpmann in juris Praxisreport BVerwG 5/2015 Anm. 4).
 Während das Rechtsstaatsprinzip nach Auffassung des BVerwG in seiner bundesrechtlichen Ausprägung nur diese Identitätsfunktion hat (BVerwG, Beschluss v. 25.07.2000, - 6 B 38/00 -, juris), fordert das Rechtsstaatsgebot in seiner landesrechtlichen Ausprägung nach Auffassung des HessVGH auch die Bestätigung der Legalität des Normsetzungsverfahrens (...Legalitätsfunktion - vgl. HessVGH, Urt. v. 29.06.1993 - 11 N 2442/90 -, juris; Landesberufsgericht für Heilberufe beim HessVGH, Entscheidung vom 02.06.1993 - LBG 1434/89 -, juris).
 LSG Thüringen, 03.07.2001 - L 6 B 14/01


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BAG Beschluss vom 29.01.2002 - 1 ABR 18/01 | Haufe Personal Office Platin | Personal | Haufe
 BAG Beschluss vom 29.01.2002 - 1 ABR 18/01
 Einigungsstelle zu Entlohnungsgrundsätzen; Verfahrensfehler; Betriebsverfassungsrecht; Tarifauslegung
 Einen Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden der betrieblichen Einigungsstelle können nur die Betriebsparteien selbst und nicht in ihrer Vertretung die in die Einigungsstelle entsandten Beisitzer stellen.
 Die Anfechtung eines Einigungsstellen-Spruchs kann nicht darauf gestützt werden, die Einigungsstelle hätte vor ihrer Sachentscheidung Aufklärungsanträge bescheiden müssen, die eine Betriebspartei oder ein Beisitzer zuvor gestellt hat.
 Für die Einhaltung der Formvorschrift des § 76 Abs. 3 Satz 3 BetrVG genügt es, daß der Vorsitzende der Einigungsstelle den Spruch am Ende der sich ihm unmittelbar anschließenden Begründung unterzeichnet.
 Ein Befangenheitsgesuch gegen den Vorsitzenden der Einigungsstelle muß schriftlich erfolgen. Es kann nur von den Betriebsparteien selbst gestellt werden und nicht von den Beisitzern der Einigungsstelle als deren Vertreter oder im eigenen Namen, die Beisitzer kommen nur als Boten in Betracht.
 Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung nach § 76 Abs. 5 BetrVG ist nicht das Verfahren der Einigungsstelle, sondern der Inhalt der von ihr getroffenen Regelung. Deshalb kann die Anfechtung des Spruchs der Einigungsstelle nicht darauf gestützt werden, daß diese einen von einer Betriebspartei oder einem Beisitzer gestellten Antrag auf weitere Sachaufklärung vor ihrer Entscheidung in der Sache nicht beschieden habe.
 § 4.2.1 LRTV II verlangt nicht, daß in einem Betrieb Leistungslohn immer schon dann zu vereinbaren ist, wenn Arbeiten überhaupt für eine Vergütung nach Leistungslohngrundsätzen geeignet sind.
 § 10 LRTV II galt jedenfalls in der Zeit vom 1. Januar 1976 bis zum 29. Januar 2002 lediglich kraft Nachwirkung.
 Beim Übergang von Leistungslohn zu Zeitlohn hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 10, 11 BetrVG das Recht, über die Ausgestaltung von Regelungen zur Besitzstandswahrung innerhalb eines vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Dotierungsrahmens mitzubestimmen.
 BetrVG § 76 Abs. 3, 5, § 77 Abs. 3, 5; ZPO §§ 286, 1035, 1037; BGB § 139; Lohnrahmentarifvertrag II für Arbeiter in der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden (LRTV II) § 2; Lohnrahmentarifvertrag II für Arbeiter in der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden (LRTV II) § 6; Lohnrahmentarifvertrag II für Arbeiter in der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden (LRTV II) § 10
 LAG Baden-Württemberg (Beschluss vom 19.01.2001; Aktenzeichen 5 TaBV 1/00)
 ArbG Heilbronn (Beschluss vom 03.02.2000; Aktenzeichen 2 BV 10/99)
 Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluß des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg vom 19. Januar 2001 – 5 TaBV 1/00 – wird hinsichtlich der unter die Betriebsvereinbarung “Prämienentlohnung an der Trumatic” vom 25. Januar 1994 fallenden Arbeitsplätze zurückgewiesen.
 Im übrigen wird auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin der Beschluß des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg aufgehoben und das Verfahren zur anderweiten Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
 A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit des Spruchs einer Einigungsstelle über die Einführung von Zeitlohn.
 Die Arbeitgeberin stellt Baumaschinen her. Ihr Betrieb besteht aus vier Produktionsstätten an verschiedenen Standorten. Insgesamt beschäftigt sie dort 820 Arbeitnehmer. Von diesen arbeiteten im Jahre 1998 171 im Leistungslohn. Der Antragsteller ist der für alle Produktionsstätten einheitlich gebildete Betriebsrat. Die Arbeitgeberin und etliche Arbeitnehmer sind kraft Verbandszugehörigkeit an die Tarifverträge der

type: other


text:
Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden gebunden.
 Die Arbeitgeberin beabsichtigte, künftig auch die bisherigen Leistungslöhner nach Zeit zu vergüten. In einem Verfahren nach § 98 ArbGG verständigten sich die Beteiligten am 13. Januar 1999 auf die Errichtung einer Einigungsstelle zum Gegenstand “Wechsel von Leistungslohn in Zeitlohn in allen Bereichen des Unternehmens (Leistungslöhner im Werk L 38 Arbeitnehmer, in R 21 Arbeitnehmer, in C 83 Arbeitnehmer, in G 29 Arbeitnehmer, Stand 10. Dezember 1998)”. Der Einigungsstelle gehörten für jede Seite vier Beisitzer an.
 Die Einigungsstelle tagte insgesamt fünfmal. In der letzten Sitzung am 11. Juni 1999 überreichten die Beisitzer der Arbeitgeberin den Entwurf einer “Betriebsvereinbarung Entlohnung” und stellten den Antrag, die Einigungsstelle möge diesem zustimmen. Die Beisitzer des Betriebsrats übergaben einen “Beschlußantrag der Arbeitnehmerseite zur Einigungsstelle Entlohnung am 11. Juni 1999”. Der Antrag lautete:
 “ Die Arbeitnehmer-Seite beantragt, den Beschlußantrag der Arbeitgeber zurückzuweisen und statt dessen über folgenden Antrag zu beschließen:
 Jeder Arbeitsplatz/Arbeitsbereich in der Fertigung der vier inländischen Werke der Firma Schaeff ist unter Berücksichtigung und Anwendung des LRTV II NW/NB im Besonderen des § 2.2.1 daraufhin zu überprüfen, ob Leistungslohnfähigkeit im Sinne des Tarifvertrags besteht oder nicht.
 Der entsprechende Entlohnungsgrundsatz ist dann zu vereinbaren und anzuwenden.”
 Die Beisitzer der Arbeitgeberin hielten den Antrag des Betriebsrats für unzulässig. Anschließend stellte der Vorsitzende den Antrag der Arbeitgeberseite zur Abstimmung, ohne sich an dieser zu beteiligen. Es wurden vier Stimmen für und vier Stimmen gegen den Antrag abgegeben. Bei der erneuten Abstimmung wurden unter Beteiligung des Vorsitzenden fünf Stimmen für und vier Stimmen gegen den Antrag abgegeben. Der Vorsitzende stellte fest, daß der Entwurf der Arbeitgeberseite von der Einigungsstelle beschlossen sei.
 Der Spruch vom 11. Juni 1999 wurde dem Betriebsrat samt Begründung und Sitzungsprotokoll am 23. Juni 1999 zugeleitet. Er war am Ende der beigefügten Begründung vom Vorsitzenden unterzeichnet. Der Spruch hat auszugsweise folgenden Wortlaut:
 “ Betriebsvereinbarung Entlohnung
 Diese Betriebsvereinbarung gilt für alle derzeitigen Leistungslöhner der Firma.
 Mit Wirkung vom 01.07.1999 wird in allen Bereichen der Firma K S GmbH & Co. Zeitlohn auf Basis des § 10 LRTV II eingeführt, sofern diese Arbeitsplätze nicht bereits im Zeitlohn entlohnt werden. Die bislang im Leistungslohn Beschäftigten erhalten somit in Zukunft ein Entgelt auf Zeitlohnbasis. Das Entgelt ergibt sich aus dem Monatslohn entsprechend der gültigen Arbeitsplatzbewertung. Darauf aufbauend wird eine tarifliche Leistungszulage von 16 % im Durchschnitt gewährt, wobei jedem Mitarbeiter auf die Dauer von 4 Jahren 10 % als Sockelbetrag gewährt und somit 6 % individuell verteilt werden.
 2. Entgeltanpassung
 Zur Anpassung des bisherigen Entgelts auf das zukünftige Entgelt vereinbaren die Parteien folgende Regelung:
 Die bislang im Leistungslohn Beschäftigten erhalten folgenden Mindestverdienst durch Zahlung eines Ausgleichsbetrages in DM basierend auf dem individuellen Durchschnitt des Jahres 1998 für die erste Zeitspanne und basierend auf dem monatlichen Grundlohn zum 31.12.1998 wie folgt:
 vom 01.07.99 bis 31.12.99 = den jeweils monatlichen Durchschnitt, berechnet aus dem individuellen Durchschnitt des Jahres 1998
 ab 01.01.2000 = den jeweils monatlichen Durchschnitt, berechnet aus dem individuellen Durchschnitt des Jahres 1998, jedoch max. ein Ausgleichsbetrag auf 132 % des Grundlohns per 31.12.1998
 ab 01.01.2003 = den


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jeweils monatlichen Durchschnittslohn, berechnet aus dem individuellen Durchschnittslohn des Jahres 1998, jedoch max. ein Ausgleichsbetrag auf 120 % des Grundbetrages per 31.12.1998
 So wird jedem Mitarbeiter, der am 30.06.1999 im Leistungslohn beschäftigt war, vom Zeitraum 01.07. bis 31.12.1999 ein Verdienst auf der Basis seines individuellen Durchschnitts aus dem Jahr 1998 gesichert. Ab 01.01.2000 bis max. 132 % bzw. ab dem 01.06.2003 bis max. 120 %.
 Mitarbeiter, die im Jahr 1998 einen niedrigeren individuellen Durchschnitt erreicht haben, erhalten ihren individuellen Durchschnitt des Jahres 1998.
 Hat z.B. ein Mitarbeiter im Jahr 1998 einen individuellen Durchschnitt von 140 % unter Einbeziehung seines Grundlohnes erhalten, so erhält er ab 01.01.2000 noch 132 % bzw. ab 01.06.2003 noch 120 % jeweils auf Basis 31.12.1998 durch Zahlung eines Ausgleichsbetrages.
 Auf die Ausgleichszahlungen gemäß Ziffer 2 dieser Vereinbarung werden Tariflohnerhöhungen wie folgt angerechnet:
 Die erste Erhöhung des Monatsentgeltes oder Gehaltes kann auf die Ausgleichszahlung angerechnet werden. Alle nachfolgenden Erhöhungen des Monatsentgeltes oder Gehaltes können bis zu 50 % auf eine Ausgleichszahlung angerechnet werden.
 4. Leistungszulage
 Die Leistungszulage wird auf der Grundlage des § 10 LRTV II ermittelt. Dabei wird die Zulage von 16% im Durchschnitt entsprechend § 10.3.2 LRTV II
 als Sockelbetrag von 10 % und
 als individuelle Leistungszulage von 6 % im Durchschnitt (bei Zielvereinbarungen 10 %)
 bezogen auf den jeweiligen Grundlohn ausgewiesen.
 Die Beurteilung der individuellen Leistungszulage von 6 % im Durchschnitt erfolgt durch den Arbeitgeber bzw. dessen Beauftragten auf der Grundlage der vereinbarten Beurteilungsmerkmale und -ziele (§ 10 4 LRTV II)
 Die Betriebsvereinbarung tritt am 01.07.1999 in Kraft und hat eine Laufzeit bis 31.05.2004. Danach ist sie mit einer Frist von 3 Monaten zum Jahresende kündbar. Die Betriebsvereinbarung entfaltet jedoch bezüglich der Ziffern 2, 3 und 4 eine Nachwirkung von 12 Monaten.”
 Mit einem am 6. Juli 1999 beim Arbeitsgericht eingegangen Schriftsatz hat der Betriebsrat den Spruch der Einigungsstelle angefochten. Er hat geltend gemacht, der Spruch sei verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Die Einigungsstelle habe am 11. Juni 1999 über seinen Antrag, die Arbeitsplätze auf Leistungslohnfähigkeit hin zu überprüfen, nicht abgestimmt. Auch habe einer der von ihm entsandten Beisitzer der Einigungsstelle noch vor Abstimmung über den Arbeitgeberantrag ausdrücklich die fehlende Unparteilichkeit des Vorsitzenden gerügt. Der Vorsitzende habe darauf nicht reagiert. Im übrigen sei der Spruch der Einigungsstelle nicht formwirksam unterzeichnet.
 Der Betriebsrat hat zudem vorgebracht, der Spruch sei tarif- und gesetzeswidrig. § 2.2.1 des im Betrieb geltenden Lohnrahmentarifvertrags II für die Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden vom 20. Oktober 1973/24. April 1987 (LRTV) verlange, den Entlohnungsgrundsatz anzuwenden, der eine möglichst leistungsgerechte Entlohnung gewährleiste. Der Betriebsrat hat behauptet, 162 der Leistungslohn-Arbeitsplätze seien weiterhin für eine Leistungsentlohnung geeignet. Außerdem schließe § 6.2 LRTV den Entlohnungsgrundsatz “Zeitlohn” für Fließ-, Fließband- und Taktarbeit iSd. § 6.1 LRTV ausdrücklich aus. Es werde jedoch insbesondere in der Montage und den vor- und nachgelagerten Bereichen taktgebunden gearbeitet. Die Aufspaltung der in Nr. 4 des Spruchs vereinbarten Leistungszulage in einen festen Sockelbetrag von 10 % und einen variablen Anteil von 6 % verstoße gegen § 10.3.2 LRTV, der einen solchen Sockelbetrag nicht vorsehe. Auch entspreche die individuelle


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Leistungsbeurteilung der Arbeitnehmer nicht den tariflichen Vorgaben und verletze sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 und § 94 Abs. 2 BetrVG. Ein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG liege auch in der Bestimmung der Nr. 5 des Spruchs, derzufolge das Regelungswerk erstmalig zum Jahresende 2004 gekündigt werden könne. Auf diese Weise sei er über fünf Jahre gehindert, sein entsprechendes Initiativrecht auszuüben. Im übrigen habe für die Arbeitnehmer an einer Stanzmaschine im Juni 1999 noch eine von der Arbeitgeberin erst zum 13. Dezember 1999 gekündigte Betriebsvereinbarung über Prämienlohn gegolten.
 Der Betriebsrat hat gemeint, der Spruch sei überdies ermessensfehlerhaft. Er habe diverse, sich aus seiner Anwendung ergebende Folgeprobleme nicht behandelt und führe für die bisher im Leistungslohn vergüteten Arbeitnehmer innerhalb von nur vier Jahren zu einer Lohneinbuße von 28 %. Das sei angesichts der guten Ertragslage der Arbeitgeberin nicht gerechtfertigt.
 festzustellen, daß der Spruch der Einigungsstelle vom 11. Juni 1999 unwirksam ist.
 Die Arbeitgeberin hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, Verfahrensfehler der Einigungsstelle lägen nicht vor. Ein Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden sei von Betriebsratsseite nicht gestellt worden. Der Spruch sei auch nicht tarifwidrig. Nach § 2.2.1 LRTV seien bei der Wahl des Entlohnungsgrundsatzes betriebliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Diese sprächen für einen einheitlichen Entlohnungsgrundsatz “Zeitlohn” im ganzen Betrieb. Die Arbeitgeberin hat bestritten, daß es im Betrieb an irgendeinem Arbeitsplatz Fließ-, Fließband- oder Taktarbeit iSd. § 6.1 LRTV gibt. Sie hat vorgetragen, die Aufteilung der Leistungszulage gehe auf einen von den Beisitzern des Betriebsrats geäußerten Vorschlag zurück und sei im übrigen mit § 10 LRTV vereinbar. Ein möglicher Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung zur Prämienentlohnung an der fraglichen Stanzmaschine habe allenfalls zu einer vorübergehenden Teilunwirksamkeit des Spruchs führen können. Dieser habe auch keine unlösbaren Probleme zur Folge. Die beschlossene Laufzeit diene der gestaffelten Lohnabsicherung. Der Spruch sei nicht ermessensfehlerhaft. Der Umfang der Lohneinbußen beim Wechsel in Zeitlohn stelle nur die Konsequenz aus dem Fehlen tariflicher Besitzstandsregelungen dar. Im übrigen werde der volle Umfang der Lohnabsenkung erst nach mehreren Jahren erreicht.
 Die Vorinstanzen haben dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihr Begehren weiter, den Antrag des Betriebsrats abzuweisen.
 B. Die Rechtsbeschwerde ist überwiegend begründet. Sie führt zur weitgehenden Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und insoweit zur Zurückverweisung des Verfahrens an das Landesarbeitsgericht. Anders als dieses angenommen hat, ist der Spruch der Einigungsstelle vom 11. Juni 1999 nicht wegen eines Verfahrensfehlers insgesamt unwirksam. Unwirksam ist er, soweit er die Arbeitsplätze an der fraglichen Stanzmaschine betrifft; insoweit verstößt er gegen eine bestehende Betriebsvereinbarung. Ob der Spruch im übrigen wirksam ist, vermag der Senat nicht abschließend zu entscheiden. Im Hinblick auf einen möglichen Verstoß gegen eine tarifliche Regelung bedarf es dazu weiterer Feststellungen des Landesarbeitsgerichts.
 Der Spruch der Einigungsstelle ist nicht auf Grund von Verfahrensfehlern unwirksam.
 Es stellt keinen Verfahrensfehler dar, daß der den Beteiligten zugeleitete Spruch nicht schon am Ende des Regelungstextes die Unterschrift des Einigungsstellenvorsitzenden trägt. Der Vorsitzende hat die den beschlossenen Regelungen beigefügte zweiseitige Begründung unterzeichnet. Dabei hat er


text:
Spruch und Begründung als Einheit betrachtet. Dies ergibt sich daraus, daß die insgesamt fünf Textseiten durchgehend numeriert sind. Es handelt sich nach außen erkennbar um ein einheitliches Dokument. Es mag ungewöhnlich sein, den Spruch und seine Begründung in dieser Weise zu verknüpfen, statt sie zu trennen und je einzeln zu unterschreiben. Der Formvorschrift des § 76 Abs. 3 Satz 3 BetrVG ist gleichwohl genügt. Sie dient der Rechtssicherheit. Für die Betriebsparteien selbst und für die Beschäftigten muß zweifelsfrei feststehen, welchen Inhalt die durch die Einigungsstelle beschlossenen und nunmehr im Betrieb geltenden Regelungen haben. Die Unterschrift des Vorsitzenden beurkundet und dokumentiert dabei den Willen der Einigungsstellenmitglieder. Um dies zu gewährleisten, ist es nicht erforderlich, daß sich diese Unterschrift stets am Ende des Regelungstextes befindet. Sie erfüllt ihre Funktion auch dadurch, daß sie am Ende der dem Text mit durchlaufender Seitenzahl beigefügten Begründung angebracht ist.
 Der Spruch ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die Einigungsstelle weder über das gegen den Vorsitzenden gerichtete Befangenheitsgesuch noch über den Antrag auf weitere Sachaufklärung entschieden hat.
 Das Verfahren der Einigungsstelle ist gesetzlich nur in Grundzügen geregelt. Von der in § 76 Abs. 4 BetrVG vorgesehenen Möglichkeit, die weiteren Einzelheiten in einer Betriebsvereinbarung zu regeln, haben die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens keinen Gebrauch gemacht. Das Gesetz selbst schreibt in § 76 Abs. 3 BetrVG lediglich die mündliche Beratung, die Abstimmung durch den Spruchkörper, den Abstimmungsmodus, die schriftliche Niederlegung und die Zuleitung der Beschlüsse vor. Damit gewährt das Einigungsstellenverfahren der Einigungsstelle im Interesse einer effektiven Schlichtung einen weitgehenden Freiraum, der allerdings durch allgemein anerkannte elementare Grundsätze begrenzt ist (BAG 18. Januar 1994 – 1 ABR 43/93 – BAGE 75, 261 mwN). Diese ergeben sich aus dem Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 1, Abs. 3; Art. 28 Abs. 1 GG) und der Funktion der Einigungsstelle als eines Organs, das normative Regelungen erzeugt. Zu diesen Grundsätzen gehört nach der Rechtsprechung des Senats die rechtzeitige und ordnungsgemäße Unterrichtung der Einigungsstellenmitglieder über Ort und Zeit der Sitzungen (BAG 27. Juni 1995 – 1 ABR 3/95 – BAGE 80, 222), die Gewährung rechtlichen Gehörs (BAG 11. Februar 1992 – 1 ABR 51/91 – AP BetrVG 1972 § 76 Nr. 50 = EzA BetrVG 1972 § 76 Nr. 60), die Beschlußfassung auf Grund nichtöffentlicher mündlicher Beratung (BAG 18. Januar 1994 – 1 ABR 43/93 – aaO) und die Bescheidung eines gestellten Befangenheitsantrages (BAG 11. September 2001 – 1 ABR 5/01 – EzA BetrVG 1972 § 76 Nr. 68, zu B III 2 der Gründe). Ein Verstoß der Einigungsstelle gegen das von diesen Grundsätzen geforderte Verfahren hat unmittelbar die Unwirksamkeit eines von ihr getroffenen Sachbeschlusses zur Folge.
 Über den Befangenheitsantrag vom 11. Juni 1999 mußte die Einigungsstelle nicht entscheiden.
 Der Betriebsrat hat behauptet, einer der von ihm in die Einigungsstelle entsandten Beisitzer habe im Verlauf der Einigungsstellensitzung vom 11. Juni 1999 noch vor Eintritt in die Abstimmung ausdrücklich und förmlich gegen eine zugunsten der Arbeitgeberseite parteiische Sitzungsleitung des Vorsitzenden protestiert und die Rüge der fehlenden Unparteilichkeit erhoben. Die Arbeitgeberin hat dies bestritten. Das Landesarbeitsgericht


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hat unterstellt, daß die Rüge der Besorgnis der Befangenheit ordnungsgemäß und in Vollmacht des Betriebsrats erhoben worden sei. Es hat angenommen, in der Übergehung der Rüge durch die Einigungsstelle liege ein schwerer Verfahrensmangel, weil diese über den Antrag habe entscheiden müssen. Es hat diesen Mangel als dadurch heilbar angesehen, daß im – vorliegenden – Anfechtungsverfahren eine sachliche Überprüfung der Befangenheitsgründe vorgenommen werde. Es hat sodann ausgeführt, die Besorgnis der Befangenheit des Vorsitzenden sei objektiv nicht begründet gewesen. Ein möglicher Verfahrensmangel sei deshalb zumindest geheilt.
 Mit dieser Begründung kann das Fehlen einer Entscheidung über den Befangenheitsantrag nicht als unerheblich angesehen werden. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Vorsitzende der Einigungsstelle zu jedem Zeitpunkt des Einigungsstellenverfahrens wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Er muß von Gesetzes wegen unparteiisch sein. Im Zusammenhang mit der Ablehnung des Einigungsstellenvorsitzenden finden die Vorschriften über die Ablehnung eines Schiedsrichters nach §§ 1036 ff. ZPO entsprechende Anwendung, soweit dem nicht zwingende Grundsätze des Einigungsstellenverfahrens nach § 76 BetrVG entgegenstehen (BAG 11. September 2001 – 1 ABR 5/01 – aaO, zu B I 3 der Gründe). Legt der für befangen gehaltene Vorsitzende sein Amt nicht von sich aus nieder, entscheidet danach über den Ablehnungsantrag in entsprechender Anwendung des § 1037 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Einigungsstelle. Nach § 76 Abs. 3 BetrVG entscheidet sie ohne den abgelehnten Vorsitzenden; zu einer zweiten Abstimmung mit seiner Beteiligung kommt es nicht. Findet der Ablehnungsantrag unter den Beisitzern der Einigungsstelle keine Mehrheit, entscheidet die Einigungsstelle unter Beteiligung des für befangen gehaltenen Vorsitzenden darüber, ob sie das Verfahren fortsetzt oder ggf. bis zur gerichtlichen Entscheidung über die geltend gemachten Ablehnungsgründe aussetzt (§ 1037 Abs. 3 Satz 1, 2 ZPO). Bei dieser Entscheidung steht ihr ein von den Gerichten zu beachtender Ermessensspielraum zu.
 Verfahrensfehlerhaft handelt die Einigungsstelle, wenn sie einen Befangenheitsantrag gegen den Vorsitzenden übergeht und unmittelbar zur Sache entscheidet. Es ist mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar, die Betriebspartei, die eine Befangenheit des Vorsitzenden besorgt, zur Anbringung von Ablehnungsgründen ausnahmslos auf eine Anfechtung des Spruchs der Einigungsstelle zu verweisen, obwohl der Vorsitzende schon während des Verfahrens Anlaß zu Zweifeln an seiner Unparteilichkeit gegeben hat. Der das Einigungsstellenverfahren prägende Beschleunigungsgrundsatz steht dem nicht entgegen (BAG 11. September 2001 – 1 ABR 5/01 – aaO, zu B I 1 der Gründe). Die Nichtbescheidung eines Ablehnungsantrags durch die Einigungsstelle stellt einen elementaren, nicht heilbaren Verfahrensfehler dar. Er führt ohne weiteres zur Unwirksamkeit eines unter Beteiligung des Vorsitzenden zustande gekommenen Spruchs (LAG Köln 23. Januar 1997 – 6 TaBV 48/96 – AP BetrVG 1972 § 76 Einigungsstelle Nr. 6). Ein Spruch der Einigungsstelle, der mit der Ungewißheit belastet ist, ob nicht eine Mehrheit der Beisitzer des Gremiums den an der Abstimmung beteiligten Vorsitzenden für befangen hält, kommt als betriebliche Rechtsnorm mit Anspruch auf Befolgung nicht in Frage. Eine Einigungsstelle, die eine Sachentscheidung trifft, bevor sie zunächst sich selbst und den Beteiligten durch eine Bescheidung des angebrachten Ablehnungsgesuchs Klarheit darüber verschafft hat, ob sie ihren Vorsitzenden für befangen erachtet oder nicht, verstößt gegen rechtsstaatliche Verfahrensgrundsätze. Eine Heilung dieses


text:
Verfahrensfehlers durch eine Verwerfung der für die Befangenheit vorgebrachten Gründe im späteren Anfechtungsverfahren ist deshalb ausgeschlossen.
 Gleichwohl liegt im Streitfall ein Verfahrensfehler der Einigungsstelle insoweit nicht vor. Auch wenn zugunsten des Betriebsrats unterstellt wird, daß tatsächlich ein von ihm bestelltes Mitglied der Einigungsstelle den Antrag auf Ablehnung des Vorsitzenden gestellt hat, war dieser Antrag unbeachtlich. Ein Befangenheitsgesuch gegen den Vorsitzenden kann nicht ein anderes Mitglied der Einigungsstelle, sondern nur eine der beiden Betriebsparteien selbst anbringen. Nur deren Rechtsstellung wird von einem – möglicherweise verfahrensfehlerhaft ergangenen – Spruch der Einigungsstelle betroffen. In dieser Hinsicht kann nicht anderes gelten als für die Vorsitzenden mehrköpfiger Spruchkörper von staatlichen Gerichten oder Schiedsgerichten. Den übrigen Mitgliedern solcher Spruchkörper steht die Befugnis, die Ablehnung des Vorsitzenden wegen Befangenheit zu beantragen, nicht zu. Ein wirksames Befangenheitsgesuch kann nur von einer der Prozeß- oder Verfahrensparteien selbst gestellt werden. Zwar ist die Einigungsstelle kein Gericht. Sie übt auch im verbindlichen Verfahren keine richterliche Tätigkeit aus (BAG 18. Januar 1994 – 1 ABR 43/93 – aaO). Dies reicht aber für eine abweichende Beurteilung nicht aus. Die Einigungsstelle soll nach dem Gesetz unabhängig von den unmittelbar betroffenen beteiligten Betriebsparteien sein. Ihre beisitzenden Mitglieder sind nicht an Weisungen des Arbeitgebers oder des Betriebsrats gebunden. Sie sind nicht verlängerter Arm der sie entsendenden Betriebspartei. Sie sollen vielmehr mit einer gewissen inneren Unabhängigkeit bei der Schlichtung des Regelungsstreits mitwirken, zu dessen Beilegung die Betriebsparteien selbst nicht in der Lage waren (BAG 27. Juni 1995 – 1 ABR 3/95 – aaO).
 Auch wenn die Nähe der Beisitzer zu der sie bestellenden Partei nicht zu verkennen und vom Gesetz gewollt ist, so können sie nicht mit Vertretern einer Betriebspartei, etwa mit Verfahrensbevollmächtigten gleichgesetzt werden. Diese gebotene Distanz läßt es zwar zu, daß sie ein schriftliches Befangenheitsgesuch einer Betriebspartei als Bote überbringen (BAG 11. September 2001 – 1 ABR 5/01 – aaO). Sie schließt es aus, daß sie im Zusammenhang mit Befangenheitsgesuchen die einseitige Parteirolle annehmen und – sei es im eigenen Namen, sei es namens und in Vollmacht einer Betriebspartei – einen Antrag auf Ablehnung des Einigungsstellenvorsitzenden stellen, über den sie anschließend selbst zu entscheiden haben. Zu den Aufgaben der Beisitzer gehört es, auf Antrag einer der beiden Betriebsparteien darüber zu befinden, ob die Befangenheit des Einigungsstellenvorsitzenden zu besorgen ist, nicht aber, dieser Besorgnis selbst Ausdruck zu geben.
 Ein erheblicher Verfahrensverstoß liegt auch nicht darin, daß die Einigungsstelle über den von den Beisitzern des Betriebsrats in der Sitzung vom 11. Juni 1999 gestellten “Beschlußantrag der Arbeitnehmerseite” nicht abgestimmt hat.
 Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, es gehöre zu den von der Einigungsstelle zu beachtenden Grundsätzen, daß über einen von mehreren zur Abstimmung gestellten Anträgen jedenfalls nicht in die zweite Abstimmung nach § 76 Abs. 3 Satz 2 BetrVG eingetreten werden dürfe, bevor nicht auch über die anderen Anträge eine erste Abstimmung stattgefunden habe. Dies gelte insbesondere dann, wenn von einer Seite ein auf einen Beschluß in der Sache, von der anderen Seite ein auf weitere Sachaufklärung gerichteter Antrag gestellt worden sei. Bei einer solchen Konstellation sei ein unterschiedliches


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Abstimmungsverhalten der einzelnen Mitglieder nicht auszuschließen; auch müsse ein Verfahrensantrag ohnehin vor dem Sachantrag beschieden werden. Da aus diesem Grunde offen sei, zu welchem Ergebnis die Abstimmung über den Antrag des Betriebsrats geführt und welchen Inhalt der Spruch der Einigungsstelle im Falle eines Beschlusses zur weiteren Sachaufklärung gehabt hätte, sei der Spruch vom 11. Juni 1999 unwirksam.
 Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts führt die Vorgehensweise der Einigungsstelle nicht schon als solche zur Unwirksamkeit des Spruchs. Die Nichtbescheidung des gestellten Sachaufklärungsantrags ist kein erheblicher Verfahrensfehler. Die Betriebsparteien selbst haben ebensowenig einen Anspruch auf förmliche Bescheidung entsprechender Verfahrensanträge, wie die Parteien im Zivilprozeß. Die Mitglieder der Einigungsstelle haben zwar wie die Mitglieder eines gerichtlichen Kollegialorgans Anspruch auf die Diskussion eigener Anträge zur weiteren Behandlung des Streitstoffs und auf Meinungsbildung durch das Gremium. Ob der Aufklärungsantrag der Betriebsratsbeisitzer deshalb verfahrensfehlerhaft nicht beschieden worden ist, kann aber dahinstehen. Weder die Nichtbescheidung noch die mangelnde Sachaufklärung als solche können isoliert geltend gemacht werden. Sie haben dazu geführt, daß die Einigungsstelle ihre Sachentscheidung auf der Grundlage der bis dahin vorgenommenen Sachverhaltsermittlung getroffen hat. Diese mag unzureichend gewesen sein. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist jedoch – von den erwähnten Ausnahmen abgesehen – nicht das Verfahren der Einigungsstelle als solches, sondern die von ihr beschlossene inhaltliche Regelung. Allein diese ist nach § 76 Abs. 5 BetrVG auf Rechts- und Ermessensfehler hin zu überprüfen (BAG 31. August 1982 – 1 ABR 27/80- BAGE 40, 107, 122). Sollte sich dabei herausstellen, daß mangels hinreichender Sachaufklärung von der Einigungsstelle Rechtsfehler begangen oder die Belange des Betriebs oder der betroffenen Arbeitnehmer nicht angemessen berücksichtigt wurden, so ist aus diesem Grund der Spruch der Einigungsstelle unwirksam, nicht aber wegen des zugrunde liegenden Verfahrensverstoßes. Sollte sich dagegen – gegebenenfalls nach weiterer Sachaufklärung durch das Gericht – herausstellen, daß die beschlossene Regelung inhaltlich nicht zu beanstanden ist, ist sie wirksam, auch wenn sie unter Übergehung eines Verfahrensantrags zustande gekommen ist. Andernfalls gälten für das Verfahren vor der Einigungsstelle noch strengere Maßstäben als für Gerichtsverfahren. Bei einem gerichtlichen Spruchkörper stellen mögliche Fehler der gremieninternen Willensbildung keinen isolierten Grund für die Anfechtung der getroffenen Entscheidung dar; wegen des Beratungsgeheimnisses werden sie im übrigen noch nicht einmal bekannt.
 Der Spruch der Einigungsstelle vom 11. Juni 1999 ist insoweit unwirksam, als er die Arbeitsplätze an der “Trumatic"-Stanzmaschine betrifft. Der Spruch soll nach seiner Nr. 1 “für alle derzeitigen Leistungslöhner” gelten und erfaßt damit auch die Arbeitnehmer an der Stanzmaschine. Über die Prämienentlohnung der – nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts: zwei – dort beschäftigten Arbeitnehmer hatten die Betriebsparteien am 25. Januar 1994 eine Betriebsvereinbarung geschlossen, die am 11. Juni 1999 zwar bereits gekündigt, aber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Dezember 1999 weiter in Kraft war. Für die Einführung eines neuen Entlohnungsgrundsatzes an den betreffenden Arbeitsplätzen besaß die Einigungsstelle damit keine Kompetenz. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats war für die Dauer der bestehenden Regelung ausgeübt worden. Eine vorzeitige Änderung der Betriebsvereinbarung wäre nur im Einvernehmen beider Betriebsparteien möglich gewesen. Dieses bestand nicht.
 Eine weitergehende Unwirksamkeit ist damit nicht verbunden. Gemäß


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§ 139 BGB führt die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts zur Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts, wenn nicht anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Die Vorschrift ist zumindest ihrem Rechtsgedanken nach auch auf den Spruch einer Einigungsstelle anzuwenden (vgl. BAG 25. Januar 2000 – 1 ABR 1/99 – AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 137 = EzA BetrVG 1972 § 112 Nr. 106 mwN). Im Streitfall ist die betreffende Annahme berechtigt. Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, es könne nicht davon ausgegangen werden, daß die Einigungsstelle von der getroffenen Regelung insgesamt Abstand genommen hätte, wenn ihr bewußt gewesen wäre, daß ein Wechsel von Leistungs- zu Zeitlohn für die Arbeitnehmer an der Stanzmaschine vor dem 31. Dezember 1999 rechtlich unmöglich war. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden. Ihr ist auch die Rechtsbeschwerde nicht entgegengetreten.
 Ob der Spruch vom 11. Juni 1999 in seinen übrigen Teilen wirksam ist, vermag der Senat anhand der bisher getroffenen Feststellungen nicht abschließend zu entscheiden.
 Im Betrieb der Arbeitgeberin finden auf Grund Tarifbindung die Tarifverträge der Metallindustrie Nordwürttemberg/Nordbaden Anwendung. Nach § 2.2.1 LRTV wird die Arbeit “nach dem Entlohnungsgrundsatz entlohnt, der eine möglichst leistungsgerechte Entlohnung gewährleistet”. Tariflich zulässig sind Akkordlohn, Prämienlohn und Zeitlohn. Gemäß § 2.3.1 LRTV ist der Wechsel von einem Entlohnungsgrundsatz zum anderen mit dem Betriebsrat zu vereinbaren. Die Betriebsparteien sind damit tariflich nicht auf die Entlohnungsgrundsätze Akkordlohn oder Prämienlohn festgelegt. Die Vergütung nach Zeitlohn ist allerdings für bestimmte Arbeiten tariflich ausgeschlossen. Gemäß § 6.2 LRTV darf Arbeit “nach Ziffer 6.1” nicht im Entlohnungsgrundsatz Zeitlohn vergeben werden. Arbeit nach § 6.1 LRTV betrifft “Fließ-, Fließband- und Taktarbeit”. Die Tarifbestimmung versteht darunter “eine zwangsläufig gesteuerte Folge von Arbeitsgängen, die ein Werkstück durchläuft und die von einem oder mehreren Menschen ausgeführt werden müssen. Die Arbeitssysteme und Arbeitsinhalte sind räumlich und zeitlich aufeinander abgestimmt. Von der vorgeschriebenen Arbeitsmethode und von dem vorgeschriebenen Arbeitstempo kann nicht abgewichen werden”. § 6.2 LRTV schränkt gemäß § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ein und bindet auch die Einigungsstelle. Wenn der Spruch vom 11. Juni 1999 auch Arbeitsplätze iSd. § 6.1 LRTV erfaßt, ist er deshalb insoweit unwirksam.
 Das Landesarbeitsgericht hat unter II 1c der Beschlußgründe die Feststellung getroffen, es gebe im Betrieb der Arbeitgeberin kein Arbeitsplätze, die in ihrer tatsächlichen Beschaffenheit der tariflichen Definition von Fließ- und Taktarbeit entsprächen. Der Betriebsrat habe dies nicht behauptet. Ein Verstoß des Spruchs der Einigungsstelle gegen § 6.2 LRTV liege damit nicht vor. Der Betriebsrat hat die Feststellung des Landesarbeitsgerichts in der Rechtsbeschwerdeerwiderung – vorsorglich – angegriffen. Er hat vorgebracht, das Landesarbeitsgericht sei zu der Annahme, es fehlten die in § 6.1 LRTV vorausgesetzten tatsächlichen Arbeitsplatzumstände, unter Übergehung seines entsprechenden Tatsachenvortrags gelangt. Er habe unter Beweisantritt das Vorliegen derartiger Umstände sehr wohl behauptet, etwa in seinem zweitinstanzlichen Schriftsatz vom 4. Juli 2000 – richtig: vom 3. Juli –, dort auf S. 5 ff.
 Der Betriebsrat rügt damit einen Verstoß des Landesarbeitsgerichts gegen § 286 ZPO. Diese Vorschrift gilt auch im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren. Ihr zu Folge ist


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das Gericht gehalten, sich seine Überzeugung von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung unter Berücksichtigung des gesamten Parteivorbringens und Inhalts der mündlichen Verhandlung zu bilden. Die Rüge des Betriebsrats ist zulässig und begründet. Der Betriebsrat hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für Taktarbeit im Tarifsinne sowohl erstinstanzlich – in der Antragsbegründung und mit Schriftsatz vom 30. September 1999 – als auch zweitinstanzlich – mit Schriftsatz vom 3. Juli 2000 – unter Beweisantritt durch Zeugenvernehmung und Sachverständigengutachten behauptet. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht beachtet.
 Allerdings hat das Landesarbeitsgericht § 6.1 LRTV dahin ausgelegt, daß Fließ- oder Taktarbeit nur vorliege, wenn “die Folge der Arbeitsgänge wie bei der Fließbandarbeit durch dahingehende technische Einrichtungen so zwangsgesteuert ist, daß eine Abweichung von der gegebenen Arbeitsmethode und dem vorgegebenen Arbeitstempo (Taktzeit) nicht möglich ist, ohne daß es zu einer Störung des Produktionsablaufs bis hin zum Produktionsstillstand kommt”. Es hat gemeint, der Betriebsrat habe nicht behauptet, daß es derartige Arbeitsplätze im Betrieb der Arbeitgeberin gebe. Auch dies trifft jedoch nicht zu. Zumindest mit Schriftsatz vom 30. September 1999 hat der Betriebsrat vorgetragen, in einem Werk der Arbeitgeberin werde die Endmontage “in Form einer Bandmontage bzw. Taktmontage” vorgenommen. Unabhängig von der Frage, ob der von ihm vorgenommenen Auslegung des § 6.1 LRTV zu folgen ist, durfte das Landesarbeitsgericht deshalb das Vorbringen des Betriebsrats zu den tatsächlichen Voraussetzungen des § 6.1 LRTV nicht übergehen und seiner Entscheidung das Fehlen entsprechender Arbeitsplätze zugrunde legen. Es wird die unterbliebene Aufklärung nachzuholen und den Behauptungen des Betriebsrats weiter nachzugehen haben, möglicherweise zunächst im Wege der Aufforderung zu weiter konkretisiertem Sachvortrag an beide Beteiligten, erforderlichenfalls durch Beweisaufnahme.
 Sollte das Landesarbeitsgericht erneut zu der Feststellung gelangen, daß Arbeiten iSd. § 6.1 LRTV in den Produktionsstätten der Arbeitgeberin nicht verrichtet werden, wäre der Spruch vom 11. Juni 1999, soweit er nicht die Arbeitsplätze an der “Trumatic"-Stanzmaschine betrifft, als wirksam anzusehen. Sollte das Landesarbeitsgericht zur gegenteiligen Feststellung gelangen, hätte es die Geltung des Spruchs für die nicht unter § 6.1 LRTV fallenden Arbeitsplätze nach Maßgabe des § 139 BGB zu prüfen.
 Nr. 1 des Spruchs der Einigungsstelle verstößt mit der Einführung von Zeitlohn nicht gegen § 2.2.1 LRTV. Die Tarifvorschrift sieht unter Berücksichtigung betrieblicher Gesichtspunkte die Anwendung desjenigen Entlohnungsgrundsatzes vor, der eine “möglichst leistungsgerechte” Entlohnung gewährleistet. Die Vorschrift enthält keine normative Vorgabe für eine bestimmte Entlohnung auf einem bestimmten Arbeitsplatz. Sie verlangt nicht, daß Leistungslohn immer schon dann zu vereinbaren ist, wenn Arbeiten im Betrieb überhaupt für eine Vergütung nach Leistungslohngrundsätzen geeignet sind. “Leistungsgerecht” kann es vielmehr auch sein, eine Vergütung nach Zeitlohn vorzunehmen. § 2.2.1 LRTV ist bei der Ausübung des entsprechenden Ermessens durch die Betriebsparteien und die Einigungsstelle zu berücksichtigen.
 Für die Annahme, daß die betriebsweite Einführung der Vergütung nach Zeitlohn ermessensfehlerhaft iSd. § 76 Abs. 5 BetrVG wäre, haben die Beteiligten keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte vorgetragen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, angesichts der tariflichen Gleichwertigkeit der Entlohnungsgrundsätze sei es nicht ermessensfehlerhaft, daß die Einigungsstelle trotz der damit für die Arbeitnehmer verbundenen Lohneinbußen zum Entlohnungsgrundsatz “Zeitlohn” übergegangen ist. Es wäre Sache der Tarifvertragsparteien gewesen, Besitzstandsregelungen


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zu vereinbaren, wenn sie die vergütungsrechtlichen Konsequenzen aus einem nach dem Tarifvertrag möglichen Wechsel der Entlohnungsgrundsätze hätten ausschließen oder zumindest in bestimmter Weise hätten abmildern wollen.
 Der Wirksamkeit von Nr. 1 und Nr. 4 des Spruchs steht nicht entgegen, daß insoweit eine Abweichung vom einschlägigen Tarifvertrag vorliegt.
 Allerdings erhalten nach § 10.3.1 LRTV Arbeitnehmer im Zeitlohn für die nach der Einarbeitung und während eines längeren Zeitraums individuell erbrachte, höhere als dem Tariflohn zugrunde liegende Leistung eine dieser Leistung entsprechende Zulage auf den Tariflohn. Gemäß § 10.3.2 LRTV beträgt die Leistungszulage im Durchschnitt der Lohngruppen 1 bis 7 und 8 bis 12 bzw. der Arbeitswertgruppen I bis VI und VII bis XII 16 %. Die Beurteilung der Leistung erfolgt nach § 10.4 LRTV durch den Arbeitgeber auf der Grundlage der in Anlage 3 zum LRTV genannten Beurteilungsmerkmale und Beurteilungsstufen. Zwar können die Beurteilungsmerkmale und Beurteilungsstufen gemäß § 10.4 Abs. 2 LRTV durch Betriebsvereinbarung abweichend von der Anlage 3 LRTV geregelt werden. Der LRTV eröffnet den Betriebsparteien aber nicht die Möglichkeit, die Auswirkungen individuellen Leistungsverhaltens der Arbeitnehmer auf einen Zulagenanteil von nur 6 % zu begrenzen. Nach § 10.3.2 LRTV steht ein Anteil von 16 % des durchschnittlichen monatlichen Vergütungsvolumens der genannten Lohn- bzw. Arbeitswertgruppen zur Verteilung nach Leistungsgesichtspunkten zur Verfügung. Nr. 1 und Nr. 4 des Spruchs beschränken demgegenüber dieses nach Leistungsgesichtspunkten zu verteilende Volumen auf 6 % der Lohnsumme. Ein Sockelbetrag von 10 % wird an alle von der Betriebsvereinbarung erfaßten ehemaligen Leistungslöhner ausgeschüttet. Dies lassen die tariflichen Regelungen nicht zu.
 Gleichwohl ist die betreffende Regelung nicht wegen eines Verstoßes gegen die Regelungssperre des § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG unwirksam. § 10 LRTV wurde von der Industriegewerkschaft Metall mit Schreiben vom 26. September 1975 zum 31. Dezember 1975 gekündigt. Diese Feststellung konnte der Senat selbst treffen. Die Voraussetzungen für die Anwendung einer Tarifnorm sind auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz von Amts wegen zu prüfen. In § 13.2 LRTV war die Möglichkeit der isolierten Kündigung dieser Bestimmung mit Vierteljahresfrist erstmals zum 31. Dezember 1975 ausdrücklich vorgesehen. Die Tarifvertragsparteien haben § 10 LRTV oder eine vergleichbare Regelung bislang nicht wieder in Kraft gesetzt. Mit “Änderungsvereinbarung” vom 24. April 1987 haben sie zwar in § 10.1 LRTV die Zeiteinheit für die Vergütung nach Zeitlohn von einer Stunde in einen Monat geändert. Sie haben jedoch ausdrücklich vereinbart, daß dies “den nachwirkenden Charakter des § 10.1 nicht berührt”. Über die weiteren Regelungen des § 10 LRTV sind in der Zwischenzeit Vereinbarungen nicht getroffen worden. Damit waren die Betriebsparteien und die Einigungsstelle im Jahre 1999 nicht gehindert, von den nur nachwirkenden Regelungen des § 10 LRTV abzuweichen. Die Regelungssperre des § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG setzt geltende, den Arbeitgeber normativ bindende Tarifregelungen voraus.
 Die Nr. 1 bis 4 des Spruchs verstoßen auch nicht gegen die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG. Die Gewährung einer in bestimmter Weise ausgestalteten Leistungszulage in Nr. 1 und Nr. 4 und die Gewährleistung eines von ihr unabhängigen Mindestverdienstes in Nr. 2 und Nr. 3 stellen sich als Teile


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einer umfassenden Besitzstandsregelung für die betroffenen Leistungslöhner dar. Zwar handelt es sich um Regelungen zum Arbeitsentgelt; auch sieht der LRTV beim Übergang von Leistungs- zu Zeitlohn die Möglichkeit einer Betriebsvereinbarung über die Wahrung des Besitzstands nicht vor. Gleichwohl ist § 77 Abs. 3 BetrVG nicht verletzt. Die Kompetenz der Betriebsparteien zur Schaffung entsprechender Regelungen folgt aus § 87 Abs. 1 Nr. 10, 11 BetrVG. Im Bereich der zwingenden Mitbestimmung gilt die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG nicht (BAG 3. Dezember 1991 – GS 2/90 – BAGE 69, 134; 22. Juni 1993 – 1 ABR 62/92 – BAGE 73, 291; 24. Januar 1996 – 1 AZR 597/95 – BAGE 82, 89).
 Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10, 11 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und bei der Festsetzung der Akkord- und Prämiensätze und vergleichbarer leistungsbezogener Entgelte, einschließlich der Geldfaktoren. Es braucht nicht entschieden zu werden, ob diese Vorschriften dem Betriebsrat beim Übergang von Leistungs- zu Zeitlohn ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht zur Regelung der Höhe eines als Besitzstand weiterzuzahlenden – übertariflichen – Teils des Arbeitsentgelts gewähren. Hier hat die Arbeitgeberin den Regelungen des Spruchs entsprechende Finanzmittel zur Verfügung gestellt. Die Einigungsstelle hat die Besitzstandsregelungen auf der Basis des von Arbeitgeberseite eingebrachten Entwurfs beschlossen. Jedenfalls innerhalb des vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Dotierungsrahmens besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10, 11 BetrVG hinsichtlich der Ausgestaltung von Regelungen zur Besitzstandswahrung.
 Nr. 2 des Spruchs verletzt tarifliche Vorschriften nicht dadurch, daß dort zur Berechnung des vorgesehenen Ausgleichsbetrags auf eine Differenz zum tariflichen Grundlohn vom Dezember 1998 und nicht auf den zum 1. April 1999 erhöhten Tariflohn zurückgegriffen wird. Die gegenteilige Auffassung des Betriebsrats berücksichtigt nicht, daß die betroffenen Arbeitnehmer in jedem Fall den jeweils geltenden Tariflohn erhalten. Sind die Betriebsparteien aber berechtigt, über den tariflichen Mindestlohn hinaus einen der Wahrung des Besitzstands dienenden Ausgleichsbetrag festzulegen, so steht es zugleich in ihrem Ermessen, anhand welcher Bezugsgröße sie diesen bestimmen wollen.
 Es ist auch nicht nach § 76 Abs. 5 BetrVG ermessensfehlerhaft, daß die Einigungsstelle Regelungen getroffen hat, die den bisherigen Besitzstand mittelfristig abschmelzen und so zu relativen Lohneinbußen führen. Angesichts der tariflichen Gleichwertigkeit der Entlohnungsgrundsätze ist dies jedenfalls dem Grunde nach von den Arbeitnehmern hinzunehmen. Der vom Betriebsrat behauptete Umfang der Lohneinbuße von – schließlich – 28 % als solcher ist ebenfalls nicht geeignet, die Überschreitung des der Einigungsstelle eingeräumten Ermessens zu begründen.
 Nr. 5 des Spruchs steht nicht in Widerspruch zu § 77 Abs. 5 BetrVG. Zwar ist die von der Einigungsstelle beschlossene Kündigungsfrist deutlich länger als die gesetzliche Frist von drei Monaten. Ebensowenig wie die Betriebsparteien selbst ist aber die Einigungsstelle für die Bestimmung der Geltungsdauer eines Spruchs an die gesetzliche Kündigungsfrist gebunden (Fitting/Kaiser/Heither/Engels BetrVG 20. Aufl. § 76 Rn. 64a mwN). Nr. 5 des Spruchs ist entgegen der Ansicht des Betriebsrats auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Regelung steht im unmittelbaren Zusammenhang mit der auf vier Jahre erstreckten stufenweisen Lohnabsenkung, also der zu Gunsten der Arbeitnehmer


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 InsO § 4; ZPO §§ 114 ff. (PKH und RA-Beiordnung im eröffneten Insolvenzverfahren)
 AG Frankfurt (Oder), Beschl. v. 10.02.2002, 3.2 IK 75/00 (+)
 1.Durch den Gesetzgeber ist das Verbraucherinsolvenzverfahren als vereinfachtes Verfahren ausgewiesen. Eine Vertretung von Gläubigern durch einen Rechtsanwalt ist nicht erforderlich.
 2.Der Beiordnung eines Rechtsanwaltes für einen Gläubiger bedarf es deshalb nicht. Dies gilt auch für die Wahrnehmung der Rechte des Gläubigers, insbesondere aus §§ 74, 75, 160, 175, 187 und 190 InsO.
 Das Verbraucherinsolvenzverfahren weist als Sache keine besonderen Schwierigkeiten auf. Durch den Gesetzgeber ist das Verbraucherinsolvenzverfahren als vereinfachtes Verfahren ausgewiesen. Des Weiteren ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nach § 4 InsO, § 121 Abs. 2 ZPO nicht erforderlich. Dem Gläubiger ist es zuzumuten, sich mit Nachfragen entweder schriftlich oder persönlich an das Insolvenzgericht oder die Treuhänderin zu wenden, welche kostenlos im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften Auskunft erteilen. Der Beiordnung eines RA bedarf es dazu nicht.
 Dies gilt auch für die Wahrnehmung der Rechte insbesondere aus §§ 74, 75, 160, 175, 176, 187 und 190 InsO. Hierbei handelt es sich um allgemeine Mitwirkungsrechte der Insolvenzgläubiger, die, falls sie für den einzelnen Gläubiger in Frage kommen und im Einzelfall beansprucht werden sollen, nicht der Beiordnung eines RA bedürfen. Hierbei ist insbesondere zu bedenken, dass einerseits durch die Einsetzung einer Treuhänderin, andererseits durch das diese kontrollierende Insolvenzgericht in der Regel für einen ordnungsgemäßen und sachgerechten Verfahrensablauf gesorgt ist, dass aber andererseits im Insolvenzverfahren wegen nicht ausreichender Masse zur Befriedigung der vollen Insolvenzgläubigerforderungen oft nur mehr oder weniger geringe Forderungsquoten befriedigt werden können und ein vernünftiger, vermögender Insolvenzgläubiger unter diesen Umständen davon absehen würde, sich im Insolvenzverfahren auf seine Kosten durch einen Anwalt vertreten zu lassen. In solchen Fällen ist es nicht Sinn des Prozesskostenhilfeverfahrens, der unvermögenden Partei auf Staatskosten die Vertretung durch einen RA zu ermöglichen, wenn auch eine vermögende Partei in dieser Lage von der Hinzuziehung eines RA absehen würde.
 Auch § 4 InsO, § 121 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 ZPO kann hier keine entsprechende Anwendung finden, denn diese Vorschrift ist auf den reinen Parteiprozess zugeschnitten. Im Insolvenzverfahren ist die Stellung der Beteiligen grundlegend anders ausgestaltet, und es ist von besonderen rechtsstaatlichen Garantien bzw. Aufklärungs-, Kontroll- und Fürsorgepflichten geprägt. Es ist daher allein darauf abzustellen, ob nach § 4 InsO, § 121 Abs. 2 S. 1 ZPO die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage sowie die Fähigkeit der Beteiligten, ihre Interessen im Verfahren wahrzunehmen, die Beiordnung eines RA erfordern. Wie bereits ausgeführt, ist die Sach- und Rechtslage für den Insolvenzgläubiger im Insolvenzverfahren nicht so schwierig, dass ihm nicht zugemutet werden könnte, seine Rechte alleine und mit Unterstützung seitens der Treuhänderin und des Insolvenzgerichts zu wahren (vgl. LG Oldenburg ZIP 1991,115,116).
 Zu der vom Bevollmächtigten angeführten „Waffengleichheit" bleibt anzumerken, dass zu einem durch das Insolvenzgericht bei Insolvenzverfahren, welche vor dem 1.11.2001 eröffnet worden sind in keinem Fall dem Insolvenzschuldner bzw. der Insolvenzschuldnerin Prozesskostenhilfe bewilligt wurde. Dem Insolvenzschuldner bzw. der Insolvenzschuldnerin


text: oblag es vielmehr einen Massekostenvorschuss zu leisten, damit dass Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Wie bereits ausgeführt wurde im vorliegenden Fall das Insolvenzverfahren aufgrund eines Massekostenvorschusses seitens des Insolvenzschuldners eröffnet. Zum anderen finden die Vorschriften über die Stundung (§ 4 InsO a.F.) in diesem Insolvenzverfahren keine Anwendung, da das Verfahren bereits vor dem Eintritt der Gesetzesänderung (1.1.2002), am 16.5.2001 eröffnet worden ist. Gemäß Art. 103 a EGInsO gilt: „Auf Insolvenzverfahren, die vor dem 1.12.2001 eröffnet worden sind, sind die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden."


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BVerwG 3 C 3.18, Urteil vom 12. September 2019 | Bundesverwaltungsgericht
 BVerwG 3 C 3.18, Urteil vom 12. September 2019
 BVerwG 3 B 17.17ECLI:DE:BVerwG:2018:080218B3B17.17.0
 BVerwG, Beschluss vom 08.02.2018 - 3 B 17.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:080218B3B17.17.0]
 BVerwG 3 B 17.17
 VG Köln - 22.09.2015 - AZ: VG 7 K 6109/14
 OVG Münster - 17.02.2017 - AZ: OVG 13 A 2505/15
 Die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen über die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil vom 17. Februar 2017 wird aufgehoben.
 Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren und - insoweit vorläufig - für das Revisionsverfahren auf 50 000 € festgesetzt.
 1 Die zulässige Beschwerde der Klägerin ist begründet. Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Sie kann dem Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit zur Klärung der Frage bieten, ob der Inhaber einer nationalen Arzneimittelzulassung die Aufhebung der Verschreibungspflicht (§ 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG) durch eine gegen den Normgeber der Arzneimittelverschreibungsverordnung gerichtete Feststellungsklage verfolgen kann (vgl. Fuhrmann, MedR 2017, 653).
 2 Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG; die vorläufige Festsetzung des Streitwerts für das Revisionsverfahren beruht auf § 63 Abs. 1 Satz 1 GKG.
 Das Beschwerdeverfahren wird als Revisionsverfahren unter dem Aktenzeichen BVerwG 3 C 3.18 fortgesetzt. Der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht.
 Urteil vom 12.09.2019 -
 BVerwG 3 C 3.18ECLI:DE:BVerwG:2019:120919U3C3.18.0
 Rechtsschutz für begehrte Aufhebung der bestehenden Verschreibungspflicht für ein zugelassenes Arzneimittel
 AMG § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10, § 22 Abs. 7 Satz 1, § 29 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 2, § 69 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. b
 AMVV § 1, Anlage 1
 BVerwG, Urteil vom 12.09.2019 - 3 C 3.18 [ECLI:DE:BVerwG:2019:120919U3C3.18.0]
 BVerwG 3 C 3.18
 auf die mündliche Verhandlung vom 12. September 2019
 Die Urteile des Verwaltungsgerichts Köln vom 22. September 2015 und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Februar 2017 werden geändert.
 Es wird festgestellt, dass die Aufrechterhaltung der Verschreibungspflicht für Desloratadin auch zur oralen Anwendung in den Indikationen allergische Rhinitis und Urtikaria bei Erwachsenen, Jugendlichen und Kindern ab zwei Jahren in der Anlage 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung die Klägerin in ihren Rechten verletzt.
 1 Die Klägerin ist Inhaberin einer nationalen Zulassung für Arzneimittel mit dem Wirkstoff Desloratadin. Sie begehrt die Aufhebung der für diese Produkte geltenden Verschreibungspflicht.
 2 Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) erteilte der Klägerin 2012 eine Zulassung zum Inverkehrbringen zweier Arzneimittel mit dem Wirkstoff Desloratadin. Die Bescheide enthielten zur Verkaufsabgrenzung die Angabe "Verschreibungspflichtig". Die Klägerin ist der Auffassung, nach den zwischenzeitlich vorliegenden Studien sei der Wirkstoff gut erforscht und habe ein hohes Sicherheitsprofil nachgewiesen. Sie beantragte im Jahr 2013 die Freistellung für orale Desloratadin-Präparate von der Verschreibungspflicht.
 3 Das BfArM brachte den Antrag in den Sachverständigenausschuss für Verschreibungspflicht ein. In seiner Stellungnahme befürwortete es


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die Entlassung von Desloratadin aus der Verschreibungspflicht in der oralen Anwendung zur symptomatischen Behandlung bei allergischer Rhinitis und Urtikaria bei Erwachsenen, Jugendlichen und Kindern ab zwei Jahren. Risiken, die gegen die Freistellung von Desloratadin von der Verschreibungspflicht sprechen könnten, seien nicht erkennbar. Loratadin und Cetirizin, die ebenfalls zur symptomatischen Behandlung der allergischen Rhinitis und der Urtikaria zugelassen seien, habe man bereits in den Jahren 1994 und 1995 aus der Verschreibungspflicht entlassen. Bei Kindern unter zwei Jahren seien die meisten Fälle von Rhinitis aber durch eine Infektion verursacht; die allergische Rhinitis trete in diesem Alter selten auf und sei für medizinische Laien nur schwer zu diagnostizieren. Die Freistellung von der Verschreibungspflicht solle daher erst für Kinder ab zwei Jahren erfolgen. Der Sachverständigenausschuss folgte der Stellungnahme und sprach am 25. Juni 2013 eine entsprechende Empfehlung aus.
 4 Mit Schreiben vom 7. November 2013 teilte die Beklagte der Klägerin mit, das BfArM habe ihr die Anfrage übermittelt, weil das Bundesministerium für Gesundheit für die Entlassung von Arzneimitteln aus der Verschreibungspflicht zuständig sei. Sie werde die Empfehlung des Sachverständigenausschusses vorläufig nicht umsetzen. Auf dem deutschen Markt seien sowohl desloratadinhaltige Arzneimittel mit EU-Zulassungen als auch Präparate mit nationalen Zulassungen verfügbar. Für die Arzneimittel mit zentralen Zulassungen könne eine Entlassung aus der Verschreibungspflicht nur durch die EU-Kommission erfolgen; Hinweise hierfür gebe es nicht. Vor dem Hintergrund einer identischen Risikolage der Arzneimittel sei es der Öffentlichkeit nicht vermittelbar, dass die Arzneimittel teilweise verschreibungspflichtig sein sollten, zum Teil aber nicht. Eine Entlassung der national zugelassenen Arzneimittel aus der Verschreibungspflicht komme daher erst in Frage, nachdem die von der EU-Kommission zugelassenen Arzneimittel aus der Verschreibungspflicht entlassen worden seien.
 5 Nachdem die Klägerin darauf hingewiesen hatte, dass die Verschreibungspflicht für desloratadinhaltige Arzneimittel in anderen EU-Mitgliedstaaten teilweise bereits aufgehoben worden sei, bat die Beklagte die EU-Kommission mit Schreiben vom 11. Juni 2014 um Stellungnahme. Die an die Entlassung von Arzneimitteln aus der Verschreibungspflicht geknüpften Bedingungen des Arzneimittelgesetzes seien aus ihrer Sicht erfüllt, auch das BfArM habe der Entlassung von desloratadinhaltigen Arzneimitteln aus der Verschreibungspflicht zugestimmt. Um einen "gespaltenen Markt" zu vermeiden, habe man aber bisher von einer Änderung abgesehen. Die für Arzneimittelzulassungen zuständige Referatsleiterin der EU-Kommission teilte mit Schreiben vom 18. Juli 2014 mit, die Kommission habe das Recht der Mitgliedstaaten anerkannt, selbst über Ausnahmen von der Verschreibungspflicht zu entscheiden. Durch Schriftsatz vom 6. Oktober 2014 gab die Beklagte der Klägerin ihre "abschließende Stellungnahme" bekannt: Auch in Ansehung des Antwortschreibens der EU-Kommission werde an der geäußerten Einschätzung zur Vermeidung eines "gespaltenen Marktes" festgehalten.
 6 Die Klägerin hat daraufhin Klage erhoben und die Feststellung beantragt, dass die Beklagte zur Änderung der Arzneimittelverschreibungsverordnung verpflichtet ist, um die Verschreibungspflicht für Desloratadin zur oralen Anwendung in den Indikationen allergische Rhinitis und Urtikaria bei Patienten ab zwei Jahren aufzuheben. Hilfsweise hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die einschränkungslose Auflistung von Desloratadin in der Arzneimittelverschreibungsverordnung nichtig ist und sie in ihren Rechten verletzt.
 7 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat im Berufungsurteil vom 17. Februar 2017 die Auffassung vertreten, die


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gegen den Normgeber der Arzneimittelverschreibungsverordnung gerichtete Klage sei bereits unzulässig. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten als Normgeberin liege nicht vor; auch ein Ausnahmefall, in dem Rechtsschutz unmittelbar gegen den Normgeber gewährt werden müsse, sei nicht gegeben. Die Überprüfung des von der Klägerin beanstandeten Teils der Arzneimittelverschreibungsverordnung könne vielmehr im Rahmen eines Rechtsverhältnisses zum Normanwender erfolgen. Möglich seien Verfahren mit den Überwachungsbehörden und insbesondere gegenüber dem BfArM. Die Klägerin könne in diesem Rechtsverhältnis bestreiten, dass sie weiterhin verpflichtet sei, die Behältnisse und Umhüllungen der von ihr in den Verkehr gebrachten Arzneimittel mit dem Hinweis "Verschreibungspflichtig" zu kennzeichnen. Der Inhaber einer Arzneimittelzulassung könne die Änderung der Verkaufsabgrenzung auch durch eine Änderungsanzeige bewirken. In diesen Verfahren könne die Klägerin effektiven Rechtsschutz erhalten, weil sie eine inzidente Prüfung der Gültigkeit der entsprechenden Vorschriften der Arzneimittelverschreibungsverordnung umfassten. Der Hilfsantrag erweise sich überdies als unzulässige Umgehung des § 47 VwGO.
 8 Mit der durch Beschluss des Senats vom 8. Februar 2018 - BVerwG 3 B 17.17 - zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 43 Abs. 1 VwGO. Die Feststellungsklage sei statthaft, wenn allein ein Tätigwerden des Verordnungsgebers in Rede stehe, für das keine Umsetzung durch Vollziehungsakte der normanwendenden Überwachungsbehörden erforderlich sei. Der im Berufungsurteil konstruierte Umweg einer inzidenten Überprüfung der Rechtmäßigkeit im Rahmen von dazu nicht vorgesehenen Verfahren gegenüber einer nicht zuständigen Behörde sei ineffektiv und der Klägerin nicht zumutbar. Die geforderte Änderungsanzeige erfülle im Übrigen einen Ordnungswidrigkeitentatbestand, weil der Produktstatus "Verschreibungspflichtig" durch die Listung in der Arzneimittelverschreibungsverordnung vorgegeben und damit bis zu einer Änderung zwingend sei. Die Klage sei auch begründet. Die Beklagte dürfe nur aus Gründen der Arzneimittelsicherheit davon absehen, einen Stoff aus der Verschreibungspflicht zu entlassen.
 9 Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Sie verweist darauf, dass die Verschreibungspflicht der von der Klägerin vertriebenen Produkte bereits aus den Zulassungsbescheiden folge. Die Auffassung der Klägerin, es bedürfe keiner Umsetzungsakte, sei daher unrichtig. Zutreffendes Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit einer bestehenden Verschreibungspflicht sei die Änderungsanzeige; nur diese könne unmittelbar zu einer Änderung der Zulassungsbescheide führen. Lehne das BfArM die Änderung ab, könne die Beklagte in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu einer entsprechenden Änderung der Arzneimittelverschreibungsverordnung verpflichtet werden. Die Klage sei auch unbegründet. Die Entscheidung, die streitgegenständlichen Medikamente nicht aus der Verschreibungspflicht zu entlassen, beruhe auf der Erwägung, dass der dadurch entstehende "gespaltene Markt" den Gesundheitsschutz und die Arzneimittelsicherheit beeinträchtigen könne. Die damit verbundene Differenzierung führe auch zu einem Systembruch bei der Kostenerstattung im System der gesetzlichen Krankenversicherung. Es stehe im normativen Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers, diese öffentlichen Belange zu berücksichtigen.
 10 Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Das angegriffene Berufungsurteil beruht auf einem Verstoß gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), nämlich § 43 Abs. 1 VwGO. Das Begehren der Klägerin kann mit einer gegen den Normgeber der Arzneimittelverschreibungsverordnung gerichteten Feststellungsklage verfolgt werden (I.). Die Klage ist auch in der Sache begründet, weil die Voraussetzungen für eine uneingeschränkte Verschreibungspflicht nicht mehr vorliegen und die Klägerin durch die Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Rechtszustands in ihren Rechten verletzt


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wird (II.). Da die Sache spruchreif ist, hat das Bundesverwaltungsgericht auch hierüber zu entscheiden (vgl. § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).
 11 I. Die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 43 Abs. 1 VwGO liegen vor (1.). Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass zur Klärung des Rechtsverhältnisses die Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung als Vorfrage geklärt werden muss (2.). Der Klägerin steht auch kein Verfahren im Verhältnis zum Normanwender zur Verfügung, auf das sie zur Durchsetzung ihrer Rechte vorrangig verwiesen werden könnte (3.).
 12 1. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
 13 a) Die Klägerin will die desloratadinhaltigen Arzneimittel, für die sie eine Zulassung besitzt, für die orale Anwendung bei den Indikationen allergische Rhinitis und Urtikaria bei Erwachsenen, Jugendlichen und Kindern ab zwei Jahren ohne die Beschränkungen der Verschreibungspflicht in den Verkehr bringen; hierfür bedarf es einer Änderung der Arzneimittelverschreibungsverordnung (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln <Arzneimittelgesetz - AMG> - in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Dezember 2005 <BGBl. I S. 3394>, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 9. August 2019 <BGBl. I S. 1202> i.V.m. § 1 und der hierzu erlassenen Anlage 1 der Verordnung über die Verschreibungspflicht von Arzneimitteln - Arzneimittelverschreibungsverordnung - <AMVV> vom 21. Dezember 2005 <BGBl. I S. 3632>, zuletzt geändert durch Verordnung vom 27. März 2019 <BGBl. I S. 366>).
 14 Ihr Klagebegehren ist auf die Feststellung gerichtet, dass die Aufrechterhaltung der Verschreibungspflicht für Desloratadin ohne die benannten Einschränkungen durch die Beklagte sie in ihren Rechten verletzt. Dies hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht klargestellt. Mit diesem Antrag ist die Klage auf die Feststellung des (Nicht-)Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet und damit statthaft (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 38.09 - BVerwGE 136, 75 Rn. 32).
 15 b) Zwischen der Klägerin und der Beklagten als Normgeberin der Arzneimittelverschreibungsverordnung besteht ein Rechtsverhältnis. Es findet seine Grundlage in § 48 AMG.
 16 Durch die Benennung des Wirkstoffs Desloratadin in Anlage 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung werden unmittelbar Rechte und Pflichten der Klägerin begründet oder gestaltet, ohne dass es hierfür eines weiteren Umsetzungsaktes durch einen staatlichen Normanwender bedürfte (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 38.09 - BVerwGE 136, 75 Rn. 34). Die Rechtsfolgen treten unmittelbar kraft Gesetzes aufgrund der in § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG enthaltenen Verweisung ein. Weder dem BfArM noch anderen Behörden kommt bei der Anwendung dieser Norm die Möglichkeit zu, von der Verschreibungspflicht für desloratadinhaltige Arzneimittel abzusehen oder zu befreien.
 17 c) Feststellungsfähig ist die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob und in welchem Umfang für Arzneimittel mit dem Wirkstoff Desloratadin die Voraussetzungen für die Anordnung einer Verschreibungspflicht weiter bestehen (vgl. § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG).
 18 d) Die Beteiligten streiten auch aus Anlass eines


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konkreten Sachverhalts, nämlich der für die Produkte der Klägerin bestehenden Vertriebsbeschränkungen.
 19 e) Schließlich hat die Klägerin ein rechtlich geschütztes Interesse an der baldigen gerichtlichen Feststellung, weil die Verkehrsfähigkeit ihrer Produkte durch den geltenden Rechtszustand zusätzlichen Einschränkungen unterliegt (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10, § 43 Abs. 3 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 AMG) und sie hierdurch möglicherweise in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG beeinträchtigt ist.
 20 2. Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht nicht entgegen, dass das Bestehen bzw. Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses von der Gültigkeit einer Rechtsverordnung abhängt.
 21 a) Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass § 47 VwGO keine Sperrwirkung für die gerichtliche Überprüfung untergesetzlicher Rechtsetzungsakte außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Norm entfaltet (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 - BVerwGE 136, 54 Rn. 25 m.w.N.).
 22 Es gehört zur richterlichen Prüfungskompetenz, auch die Gültigkeit einer Rechtsnorm, insbesondere ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht, zu überprüfen, sofern es für den Ausgang des Rechtsstreits hierauf ankommt. Im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG bedarf es einer entsprechenden Klagemöglichkeit jedenfalls dann, wenn die Norm der Umsetzung durch einen Vollzugsakt nicht bedarf (BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276 <278>).
 23 Von einer Umgehung des § 47 VwGO kann nur dann die Rede sein, wenn mit einem auf eine andere Klageart gestützten Rechtsschutzbegehren lediglich die Klärung der Gültigkeit einer Rechtsnorm oder einer abstrakten Rechtsfrage erreicht werden soll. Anders liegt es dagegen, wenn die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten und konkreten Sachverhalt streitig ist, sodass die Rechtmäßigkeit der Norm als - wenn auch streitentscheidende - Vorfrage aufgeworfen wird (BVerwG, Urteile vom 9. Dezember 1982 - 5 C 103.81 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 78 S. 15 f., vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276 <278> und vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 - BVerwGE 136, 54 Rn. 25). Sofern diese Anknüpfung an ein zugrunde liegendes Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten erhalten bleibt, ist die Feststellungsklage nicht durch eine aus § 47 VwGO folgende Sperrwirkung ausgeschlossen (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02 u.a. - BVerfGE 115, 81 <95 f.>). Die Rechtskraft eines der Klage stattgebenden Urteils beschränkt sich - anders als im Normenkontrollverfahren (vgl. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO) - gemäß § 121 VwGO auf das Verhältnis der Prozessbeteiligten (BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1982 - 5 C 103.81 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 78 S. 16 f.).
 24 b) Das Rechtsschutzziel der Klägerin ist darauf gerichtet, eine konkrete Verletzung eigener Rechte abzuwehren.
 25 Die Klägerin will die desloratadinhaltigen Arzneimittel, für die sie eine Zulassung besitzt, ohne die Beschränkungen der Verschreibungspflicht in den Verkehr bringen. Ihr Begehren einer Feststellung, dass die Aufrechterhaltung einer uneingeschränkten Auflistung von Desloratadin in Anlage 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung sie in ihren subjektiv-öffentlichen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt, richtet sich nicht abstrakt auf die


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Feststellung der Ungültigkeit einer Norm. Mit dem Feststellungsbegehren werden vielmehr konkrete Rechtspositionen der Klägerin geltend gemacht, um Einschränkungen der Verkaufsfähigkeit ihrer Arzneimittel zu beseitigen.
 26 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sieht das Arzneimittelgesetz für die begehrte Änderung einer bestehenden Verschreibungspflicht auch kein Verfahren im Verhältnis zu einem Normanwender vor, auf das die Klägerin zur Durchsetzung ihrer Rechte vorrangig verwiesen werden könnte (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO).
 27 a) Hinsichtlich der im Verhältnis zu den Überwachungsbehörden möglichen Verfahren ist schon das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin insoweit jedenfalls keinen effektiven Rechtsschutz für ihr Begehren erhalten kann.
 28 aa) Verschreibungspflichtige Arzneimittel dürfen nur bei Vorliegen einer ärztlichen Verschreibung (§ 48 Abs. 1 Satz 1 AMG) und nur von Apotheken (§ 43 Abs. 3 Satz 1 AMG) abgegeben werden. Die Einhaltung dieser Vorschriften ist strafbewehrt (vgl. § 95 Abs. 1 Nr. 4 und 5 AMG). Die Klägerin darf die Arzneimittel auch nicht ohne den Hinweis auf die Verschreibungspflicht in den Verkehr bringen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 AMG), die Einhaltung dieser Vorschrift ist bußgeldbewehrt (§ 97 Abs. 2 Nr. 4 AMG).
 29 Die zwischen den Beteiligten streitigen Fragen könnten daher in einem Straf- oder Bußgeldverfahren thematisiert werden. Unbeschadet der Frage, ob es in solchen Verfahren auf die begehrte zukünftige Änderung der maßgeblichen Rechtsverordnung überhaupt entscheidungserheblich ankommen würde, ist der Klägerin jedenfalls nicht zuzumuten, die Klärung verwaltungsrechtlicher Zweifelsfragen von der Anklagebank aus betreiben zu müssen (BVerfG, Beschluss vom 7. April 2003 - 1 BvR 2129/02 [ECLI:DE:BVerfG:2003:rk20030407.1bvr212902] - NVwZ 2003, 856 <857>).
 30 bb) Auch ein verwaltungsrechtliches Verfahren auf Vollzugsebene kann die Klägerin ihrem Begehren nicht näher bringen. Die Überwachungsbehörden können ein entsprechendes Inverkehrbringen nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG zwar untersagen; ihnen kommt aber nicht die Befugnis zu, das Verhalten zu erlauben. In diesem Rechtsverhältnis kann die Klägerin ihr Rechtsschutzziel daher nie erreichen.
 31 Entsprechendes gilt auch für den vom Berufungsgericht angesprochenen Vollzugsstreit über eine Auflage nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AMG zur Sicherung der Kennzeichnungspflicht. Da eine derartige Auflage nur der Umsetzung einer auf der Zulassungsebene getroffenen Entscheidung dient (BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 - 3 C 39.06 - Buchholz 418.32 AMG Nr. 48 Rn. 22 und vom 19. November 2009 - 3 C 10.09 - Buchholz 418.32 AMG Nr. 55 Rn. 16 und 22), kann in einem hierauf bezogenen Rechtsstreit nie die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge ausgesprochen werden. Streitgegenstand ist vielmehr allein die Auflage, die wiederum unmittelbar an der Listung des Wirkstoffs in der Rechtsverordnung nach § 48 Abs. 2 AMG anknüpft (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10, § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 AMG i.V.m. § 1 und Anlage 1 AMVV).
 32 b) Ein Rechtsverhältnis zur Zulassungsbehörde kann zwar begründet werden, dieses erfasst aber nicht die vorliegende Fallgestaltung. Insbesondere kann die Klägerin auch in derartigen Verfahren ihr Rechtsschutzbegehren nicht erreichen.
 33 aa) Nachträgliche Änderungen der für den Zulassungsstatus eines Arzneimittels wesentlichen Umstände sind in § 29 AMG geregelt.


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Vorbehaltlich dieser Regelung darf ein Arzneimittel nur entsprechend seiner Zulassung in den Verkehr gebracht werden. Für Änderungen, die sich nach der Zulassungserteilung ergeben haben, sieht § 29 AMG ein dreistufiges System vor: Durch § 29 Abs. 1 Satz 1 und 2 AMG wird der Zulassungsinhaber verpflichtet, die Zulassungsbehörde über Änderungen der Angaben, die der Zulassungserteilung zugrunde liegen, zu unterrichten. Die Zulassungsbehörde wird so laufend auf aktuellem Stand gehalten, um prüfen zu können, ob Maßnahmen nach § 28 (nachträgliche Auflagen) oder § 30 AMG (Rücknahme, Widerruf oder Ruhen der Zulassung) veranlasst sind. Die in § 29 Abs. 2a AMG bestimmten Änderungen unterliegen einem Erlaubnisvorbehalt. Sie dürfen erst vollzogen werden, wenn die zuständige Bundesoberbehörde zugestimmt hat. In den Fällen des § 29 Abs. 3 AMG schließlich ist eine neue Zulassung zu beantragen.
 34 bb) Die tatsächliche Änderung der Verschreibungspflicht fällt unter die in § 29 Abs. 1 Satz 1 AMG angeordnete Anzeigepflicht, weil die Kennzeichnung "Verschreibungspflichtig" eine nach § 22 Abs. 7 Satz 1 i.V.m. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 AMG bei Antragstellung erforderliche Angabe ist (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand: März 2018, § 48 Rn. 74; Kösling/Wolf, in: Fuhrmann/Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2. Aufl. 2014, § 11 Rn. 48).
 35 Bezugspunkt für die Kennzeichnung ist das tatsächliche Bestehen einer Verschreibungspflicht. Dieser ergibt sich aus der Listung des in den Arzneimitteln enthaltenen Wirkstoffs in der Arzneimittelverschreibungsverordnung (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG i.V.m. § 1 und Anlage 1 AMVV). Hieran anknüpfend ist der entsprechende Anwendungsbereich des § 29 AMG als "Kennzeichnungsänderung" beschrieben worden (Rehmann, AMG, 4. Aufl. 2014, § 48 Rn. 2).
 36 cc) Die angestrebte Änderung der Verschreibungspflicht liegt dagegen nicht im Anwendungsbereich des § 29 AMG.
 37 Dies folgt zunächst schon aus dem Wortlaut der Vorschrift. Eine Änderung hat sich tatsächlich noch nicht ergeben, die Verschreibungspflicht besteht vielmehr unverändert. Ob der Zulassungsinhaber dies für zutreffend hält oder nicht, ist für die in § 22 Abs. 7 Satz 1 AMG vorgesehenen Angaben nicht von Belang.
 38 Dass sich der Wortlaut des § 29 Abs. 1 Satz 1 AMG nur auf tatsächliche Änderungen beziehen kann, wird auch durch die systematische Verzahnung mit der Bußgeldvorschrift aus § 97 Abs. 2 Nr. 7 Buchst. b AMG deutlich. Die danach maßgebliche Frage, ob die Anzeige nicht richtig oder nicht rechtzeitig erstattet worden ist, kann sich nur auf den bestehenden Rechtsrahmen beziehen. Der Klägerin kann nicht vorgeworfen werden, eine von der bestehenden Rechtslage abweichende Änderungsanzeige unterlassen zu haben.
 39 Dass § 29 Abs. 1 Satz 1 AMG für diese Konstellation nicht gedacht ist, wird schließlich an der dort vorgesehenen Rechtsfolge deutlich: Die Änderungsanzeige erlaubt dem Zulassungsinhaber sofort und ohne Genehmigung, sein Arzneimittel unter den geänderten und angezeigten Umständen in den Verkehr zu bringen. Genau dies darf der Zulassungsinhaber bei einer nur angestrebten Änderung der Verschreibungspflicht indes nicht (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand: März 2018, § 48 Rn. 74). Damit scheidet auch eine entsprechende Anwendung der Vorschrift aus.
 40 dd) Entgegen der von der Beklagten im Revisionsverfahren vertretenen Auffassung bedarf es für die von


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der Klägerin erstrebte Änderung der Verschreibungspflicht auch nicht zwingend eines Verfahrens zur Änderung der Zulassungsbescheide.
 41 Die Verkaufsabgrenzung "Verschreibungspflichtig" ist in den Zulassungsbescheiden zwar enthalten. § 29 Abs. 1 Satz 1 AMG sieht für nachträgliche Änderungen in den dort geregelten Fällen aber ein besonderes Verfahren vor. Damit wird die Zulassungsbehörde von der Notwendigkeit befreit, in diesen Fällen nachträglich eingetretener Veränderungen förmliche Änderungsbescheide für jedes betroffene Arzneimittel zu erlassen. Die Änderung des Zulassungsbescheides ist gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 AMG nur für die dort geregelten Konstellationen vorgesehen, nicht aber für die von § 29 Abs. 1 Satz 1 AMG erfassten Fälle, zu denen die Angabe der Verschreibungspflicht gehört.
 42 Unabhängig von der Frage, ob es Anwendungsfälle für einen isolierten Antrag auf Änderung des Zulassungsbescheides außerhalb des von § 29 AMG geregelten Anwendungsbereichs geben mag, wäre ein derartiges Verfahren für die hier vorliegende Situation einer erst begehrten Änderung der Verschreibungspflicht jedenfalls nicht zielführend. In einem solchen Verwaltungsverfahren wäre das BfArM als Behörde (vgl. § 77 Abs. 1 AMG) bei seinen Entscheidungen an die geltende Rechtslage gebunden. Es könnte einem entsprechenden Antrag daher unter keinen Umständen entsprechen.
 43 Allein der Umstand, dass ein Verwaltungsgericht in einem hierauf bezogenen Klageverfahren - soweit dies entscheidungserheblich sein sollte - inzident auch die Kontrolle der Rechtmäßigkeit untergesetzlicher Rechtsnormen vornehmen dürfte, macht derartige Konstruktionen nicht zu einem vorgesehenen Verfahrensweg. Er brächte im Übrigen auch im Hinblick auf die angestrebte Zurückhaltung eines gerichtlichen Ausspruchs gegen den Verordnungsgeber keine "schonendere" Gestaltung mit sich.
 44 c) Für die begehrte Änderung der Verschreibungspflicht eines zugelassenen Arzneimittels sieht das Arzneimittelgesetz kein Verwaltungsverfahren im Verhältnis zu der Zulassungsbehörde oder den Überwachungsbehörden vor. § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG weist die Änderung der Verschreibungspflicht vielmehr dem Verordnungsgeber zu. Dieser Auffassung war im Übrigen auch die Beklagte selbst, als sie den an das BfArM gerichteten Antrag der Klägerin an sich gezogen hat.
 45 Effektiver Rechtsschutz für die begehrte Änderung einer bestehenden Verschreibungspflicht kann nur im Rechtsverhältnis zum Normgeber gewährt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2010 - 8 C 19.09 - BVerwGE 136, 54 Rn. 28). Auf mittelbare Verfahrenswege, die im Arzneimittelgesetz nicht angelegt sind und im Verwaltungsverfahren selbst nie zum Erfolg führen könnten, muss sich die Klägerin nicht vorrangig verweisen lassen. Statthafter Rechtsbehelf für die begehrte Änderung der Einstufung eines Arzneimittels als verschreibungspflichtig nach § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG ist die gegen den Normgeber gerichtete Feststellungsklage (vgl. Hofmann, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, 2. Aufl. 2016, § 48 Rn. 51; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand: März 2018, § 48 Rn. 118; Rehmann, AMG, 4. Aufl. 2014, § 48 Rn. 14; Pabel, PharmR 2009, 499 <506>).
 46 II. Die zulässige Feststellungsklage der Klägerin ist auch begründet. Obwohl das Berufungsgericht nur ein Prozessurteil erlassen hat, muss das Bundesverwaltungsgericht auch in der Sache entscheiden, weil der Rechtsstreit spruchreif ist (1.). Der dem Verordnungsgeber zukommende Spielraum bei der Entscheidung über die Aufrechterhaltung einer bestehenden Verschreibungspflicht ist auf die vom Gesetzgeber vorgegebenen Kriterien beschränkt und bezogen (2.). Weder die von der Beklagten vorgebrachten Gesichtspunkte


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noch sonst ersichtliche Erwägungen rechtfertigen danach die einschränkungslose Beibehaltung der Verschreibungspflicht für Arzneimittel mit dem Wirkstoff Desloratadin (3.).
 47 1. Nach § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO kann das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst entscheiden, wenn keine weitere Sachverhaltsaufklärung erforderlich ist. Es kann auch dann ein Sachurteil erlassen, wenn die Klage im Berufungsurteil zu Unrecht als unzulässig abgewiesen worden ist (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2015 - 9 CN 1.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:190215U9CN1.14.0] - Buchholz 424.01 § 58 FlurbG Nr. 5 Rn. 22; Eichberger/Bier, in: Schoch/Schneider/Bier <Hrsg.>, Verwaltungsgerichtsordnung, Band II, Stand: Februar 2019, § 144 Rn. 83).
 48 Dass die fachlichen Voraussetzungen für die begehrte teilweise Aufhebung der Verschreibungspflicht vorliegen und die Beklagte eine entsprechende Änderung der Arzneimittelverschreibungsverordnung vornehmen dürfte, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Sowohl das BfArM als auch der Sachverständigen-Ausschuss für Verschreibungspflicht nach § 53 Abs. 2 AMG haben etwaige Gesundheitsrisiken, die für eine Aufrechterhaltung der Verschreibungspflicht sprechen könnten, verneint. Auch die Beklagte hat in ihrem an die EU-Kommission gerichteten Schreiben vom 11. Juni 2014 ausgeführt: "Die an die Entlassung von Arzneimitteln aus der Verschreibungspflicht geknüpften Bedingungen des Arzneimittelgesetzes sind aus hiesiger Sicht erfüllt." Die nachfolgend im Verwaltungsverfahren von ihr erhobenen Einwände gegen eine Aufhebung der Verschreibungspflicht für desloratadinhaltige Arzneimittel waren nicht auf etwaige Gesundheitsrisiken gestützt.
 49 Aus dem Umstand, dass nach Angaben der Beklagten auf Unionsebene eine "Post-Authorisation Safety Study" über mögliche Nebenwirkungen durchgeführt und von der Europäischen Kommission noch nicht abschließend bewertet worden sei, folgt nichts anderes. Dass sich aus den gegenwärtig vorliegenden Erkenntnissen Gesundheitsrisiken ergeben würden, die gegen eine Aufhebung der Verschreibungspflicht sprechen könnten, hat auch die Beklagte weder vorgetragen noch substantiiert. Sie hat vielmehr auf eine gegebenenfalls erforderliche Anpassung der Produktinformationen verwiesen. Derartiges stünde einer Aufhebung der Verschreibungspflicht nicht entgegen.
 50 Im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist daher kein ausreichender Anlass dafür ersichtlich, das Verfahren im Hinblick auf die Möglichkeit späterer Erkenntnisse aus der Bewertung der Europäischen Kommission zum Ruhen zu bringen. Entsprechendes hat die Beklagte auch nicht beantragt.
 51 2. Anordnung und Aufhebung der Verschreibungspflicht erfolgen gemäß § 48 AMG durch den Erlass einer Rechtsverordnung. Dem Verordnungsgeber ist hierfür ein normativer Spielraum eingeräumt (a). Der Gesetzgeber hat diesen indes auf die Ausfüllung der vorgegebenen Kriterien beschränkt und damit weitgehend auf die Beurteilung etwaiger Gesundheitsrisiken der einzelnen Wirkstoffe bezogen (b). Diese Begrenzung folgt auch aus den Vorgaben des Unionsrechts (c).
 52 a) Durch § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG wird die Beklagte ermächtigt, die Verschreibungspflicht für Arzneimittel aufzuheben, wenn auf Grund der bei der Anwendung des Arzneimittels gemachten Erfahrungen die Voraussetzungen für die Anordnung der Verschreibungspflicht nicht oder nicht mehr vorliegen.
 53 Die Vorschrift nimmt damit auf die benannten Anordnungsvoraussetzungen Bezug, sie spiegelt diese in systematischer Hinsicht für die Aufhebung als actus contrarius. Maßgeblich ist damit insbesondere, ob das Arzneimittel die Gesundheit des Menschen gefährden kann, wenn es ohne ärztliche Überwachung angewendet wird (vgl. § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AMG).
 54 Die in § 48 AMG i.V.m. § 1 AMVV vorgesehenen Bestimmungen dienen


text:
dem Gesundheitsschutz. Die Verschreibungspflicht soll medizinische Laien vor einem Fehlgebrauch potentiell gefährlicher Arzneimittel schützen und sicherstellen, dass deren Anwendung unter ärztlicher Kontrolle erfolgt. Verschreibungspflichtig sollen deshalb stark wirksame Arzneimittel sein, von denen eine Gesundheitsgefährdung ausgeht, wenn sie ohne ärztliche Überwachung eingenommen werden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. Dezember 2012 - 1 BvR 69/09 - NJW 2013, 1220 Rn. 13; EuGH, Urteil der Großen Kammer vom 19. Mai 2009 - C-171/07 u.a. [ECLI:EU:C:2009:316] - Rn. 32; Rehmann, AMG, 4. Aufl. 2014, § 48 Rn. 7; Pabel, PharmR 2009, 499).
 55 Bei der Beurteilung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen von einem bestimmten Arzneimittel derartige Gesundheitsgefahren ausgehen können, ist dem Verordnungsgeber ein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Ebenso wie bei der Einstufung eines Erzeugnisses als Arzneimittel ist es daher nicht ausgeschlossen, dass Einschätzungen in den einzelnen Mitgliedstaaten und im zentralen Zulassungsverfahren zu unterschiedlichen Ergebnissen führen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - C-140/07 [ECLI:EU:C:2009:5], Hecht-Pharma GmbH - Rn. 28).
 56 b) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat ihr der Gesetzgeber kein hierüber hinausgehendes "freies Ermessen" zur Berücksichtigung weiterer Belange eingeräumt.
 57 Dem Verordnungsgeber kommt kein originäres Normsetzungsrecht zu. Seine Befugnis beruht allein auf dem ihn ermächtigenden Gesetz. Hierin sind Inhalt, Zweck und Ausmaß der Rechtsetzungsermächtigung zu bestimmen (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG).
 58 § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG enthält keine Anhaltspunkte für die Annahme, der Verordnungsgeber dürfe andere als die in der Vorschrift benannten Gesichtspunkte berücksichtigen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die aus seiner Sicht maßgeblichen Kriterien ausführlich und präzise vorgegeben.
 59 Aus Sinn und Zweck der Verordnungsermächtigung folgt nichts anderes. Mit der in § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG enthaltenen Delegation hat der Gesetzgeber die Bewertung etwaiger Gesundheitsgefährdungen auf die Exekutive übertragen. Dies entspricht angesichts der einzelfallorientierten Fragen der Aufgabenverteilung von Legislative und Exekutive. Der Gesetzgeber hat der Beklagten aber nicht anheim gegeben, bereits über die Maßstäbe der ihr übertragenen Beurteilungen zu befinden.
 60 Die Engführung entspricht schließlich der Systematik des Arzneimittelrechts, in dem über die Fragen des Abgabestatus von Arzneimitteln auch ansonsten durch die Verwaltung entschieden wird. Der Umstand, dass die Anordnung und Aufhebung einer Verschreibungspflicht durch Rechtsverordnung erfolgt, ist allein dem Umstand geschuldet, dass das Arzneimittelgesetz hierfür ein wirkstoffbezogenes System gewählt hat. Da diese Regelungen abstrakt-generelle Verbindlichkeit gegenüber jedermann beanspruchen, bedarf es für die Festsetzung einer Rechtsnorm (vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Stand: März 2018, § 48 Rn. 72; Pabel, PharmR 2009, 499 <502>). Dass mit dieser Rechtsformwahl ein weitergehender Entscheidungsspielraum des Verordnungsgebers beabsichtigt sein sollte, ist der Verordnungsermächtigung nicht zu entnehmen. § 48 Abs. 2 Satz 1 AMG gibt vielmehr sowohl für die Anordnung der Verschreibungspflicht als auch für deren Aufhebung die maßgeblichen Kriterien vor.
 61 Die Annahme eines "freien Ermessens" erschiene im Übrigen rechtsstaatlich bedenklich. Dem stünden bereits die Grundrechte der betroffenen Unternehmen sowie der Patienten entgegen, denen mit der Aufrechterhaltung einer Verschreibungspflicht die Möglichkeit einer Selbstmedikation genommen wird. Schließlich unterliegen entsprechende Anordnungen auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die Verschreibungspflicht für ein Arzneimittel kann nur beibehalten werden, wenn es hinreichende Rechtfertigungsgründe hierfür gibt (vgl.


text:
in Bezug auf die Grundfreiheiten auch EuGH, Urteil der Großen Kammer vom 19. Mai 2009 - C-171/07 u.a. - Rn. 18).
 62 Dass für den Erlass der Arzneimittelverschreibungsverordnung und ihre Änderungen eine Beteiligung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie sowie die Zustimmung des Bundesrats vorgesehen sind, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Mitwirkung bezweckt eine Berücksichtigung der Sichtweisen der Länderüberwachungsbehörden sicherzustellen.
 63 c) Schließlich sprechen auch die Vorgaben des Unionsrechts für eine Begrenzung auf die in § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG aufgeführten Gesichtspunkte.
 64 Nach Art. 74 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 S. 67), zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 2019/5 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 (ABl. L 4 S. 24), überprüfen und ändern die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten gegebenenfalls die Einstufung eines Arzneimittels unter Anwendung der in Artikel 71 der Richtlinie genannten Kriterien, wenn ihnen neue Erkenntnisse mitgeteilt werden. Die Vorschrift bindet die Aufhebungsentscheidung damit an die in Art. 71 der Richtlinie 2001/83/EG benannten Maßstäbe. Eine an anderen Gesichtspunkten orientierte Entscheidung entspricht diesen Maßgaben nicht (vgl. Ambrosius/Jacobs, PharmR 2019, 317 <326>). Die in Art. 71 der Richtlinie 2001/83/EG benannten Maßstäbe entsprechen aber den in § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AMG aufgeführten Kriterien.
 65 Aus der in Art. 71 Abs. 4 der Richtlinie 2001/83/EG enthaltenen Abweichungsbefugnis folgt nichts anderes. Sie berechtigt die zuständigen Behörden zwar dazu, Ausnahmen von der Verschreibungspflicht zuzulassen, also den Kreis der nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel zu erweitern. Der Vorschrift ist aber keine Ermächtigung für die umgekehrte Konstellation zu entnehmen, in der ein Arzneimittel, das nicht die Voraussetzungen des Art. 71 der Richtlinie 2001/83/EG erfüllt, der Verschreibungspflicht unterworfen wird. Die Verpflichtung, derartige Arzneimittel ohne Verschreibungspflicht abgabefähig zu halten, folgt vielmehr aus Art. 72 der Richtlinie 2001/83/EG, der keine Ausnahmeklausel enthält (vgl. Ambrosius/Jacobs, PharmR 2019, 317 <323>).
 66 3. Der damit maßgebliche Gesichtspunkt möglicher Gesundheitsgefährdungen rechtfertigt die einschränkungslose Aufrechterhaltung der Verschreibungspflicht für desloratadinhaltige Arzneimittel nicht. Der von der Beklagten befürchtete "gespaltene Markt" ist Folge der fehlenden Vollharmonisierung im Bereich des Arzneimittelrechts (a). Er lässt Gesundheitsgefährdungen nicht besorgen (b). Entsprechendes gilt für mittelbare Folgen, die sich aus der Anknüpfung an die Verschreibungspflicht im Erstattungssystem der gesetzlichen Krankenversicherung ergeben könnten (c).
 67 a) Die Möglichkeit, dass auch für weitgehend identische Arzneimittel auf dem deutschen Markt unterschiedliche Bedingungen gelten können - nämlich einerseits für Arzneimittel, die aufgrund einer zentralen Zulassung verfügbar sind, und andererseits für solche, die aufgrund einer nationalen Zulassung vertrieben werden - ist zwingende Folge des zweigleisigen Zulassungssystems von Arzneimitteln in der Europäischen Union.
 68 aa) Unbeschadet der Frage, ob das Nebeneinander von zentralen und nationalen Zulassungen von Arzneimitteln zweckmäßig erscheint, kann das geltende System einer parallelen Verfügbarkeit weitgehend identischer Produkte in einem Mitgliedstaat dazu führen, dass die Vertriebsbedingungen auf unterschiedlichen Zulassungssystemen beruhen und damit auch unterschiedlich ausgestaltet sind. Da der Verkauf von Arzneimitteln an Endverbraucher bislang nicht Gegenstand einer vollständigen gemeinschaftlichen Harmonisierung ist, bleibt die jeweilige Regelung auf ihren Anwendungsbereich


text:
beschränkt (vgl. EuGH, Urteile vom 11. November 2003 - C-322/01 [ECLI:EU:C:2003:664], Deutscher Apothekerverband - Rn. 102 ff. und vom 19. Mai 2009 - C-171/07 u.a. - Rn. 19). Insbesondere gibt es keine Angleichung für Produkte, die faktisch auf dem Markt eines Mitgliedstaates konkurrieren. Art. 71 Abs. 4 der Richtlinie 2001/83/EG lässt unterschiedliche Einstufungen des Abgabestatus durch die Mitgliedstaaten vielmehr ausdrücklich zu. Auf dieses Recht der Mitgliedstaaten, bei national zugelassenen Arzneimitteln selbst über die Verschreibungspflicht zu entscheiden, hat die Europäische Kommission im Schreiben vom 18. Juli 2014 auf die Anfrage der Beklagten nach einem "Vorrang von zentralen Zulassungen" ausdrücklich hingewiesen.
 69 bb) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann auch aus § 48 Abs. 2 Satz 2 AMG nicht geschlossen werden, dass der deutsche Gesetzgeber den Entscheidungen der EU-Kommission über die Verschreibungspflicht Vorrang geben wollte.
 70 Dies folgt zunächst schon daraus, dass die Vorschrift nur die Anhörung von Sachverständigen - in Gestalt des Sachverständigen-Ausschusses nach § 53 Abs. 2 AMG - betrifft, nicht aber die Entscheidung über die Verschreibungspflicht. Die Anhörung ist aber nur ein vorbereitender Akt, der den Verordnungsgeber nicht bindet. Irgendwie geartete Anhaltspunkte dafür, dass auch die Entscheidung des Verordnungsgebers derjenigen der EU-Kommission zu folgen hätte, enthält das Gesetz nicht. Auch die Beklagte hat entsprechendes nicht vorgetragen.
 71 Dementsprechend ist in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neufassung des § 48 Abs. 2 Satz 2 AMG nur darauf abgestellt worden, dass bei den durch die EU-Kommission zugelassenen Arzneimitteln bereits das gesamte in der Union vorhandene Erkenntnismaterial berücksichtigt worden sei (BT-Drs. 17/9341 S. 57 f.). Die Regelung ist damit ersichtlich auf die Informationsbeschaffung bezogen, die der Normgeber als Beurteilungsgrundlage benötigt. Eine zusätzliche Sachverständigenbefassung auf nationaler Ebene erschien dem Gesetzgeber in den Fällen einer bestehenden Zulassung durch die EU-Kommission entbehrlich.
 72 Auch wenn § 48 Abs. 2 Satz 2 AMG daher hinsichtlich der im Vorfeld einer Entscheidung erforderlichen Sachverständigenbefassung Bezugnahmen auf die Entscheidungen der EU-Kommission enthält, geht das deutsche Arzneimittelrecht doch nicht so weit, dass auch die Entscheidung über die Verschreibungspflicht im nationalen Zulassungsverfahren an diejenige für vergleichbare Produkte im zentralen Zulassungsverfahren gekoppelt wäre. Es verbleibt hinsichtlich der Verschreibungspflicht vielmehr bei der - auch ansonsten geltenden - Eigenständigkeit der Entscheidungen im nationalen Zulassungsverfahren.
 73 Der Versuch einer "faktischen Harmonisierung" durch Nachvollzug der im zentralen Zulassungssystem getroffenen Entscheidungen findet im geltenden Recht keine Stütze. Er erscheint auch deswegen bedenklich, weil weder in der Richtlinie 2001/83/EG noch in der Verordnung (EG) Nr. 726/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Festlegung von Gemeinschaftsverfahren für die Genehmigung und Überwachung von Human- und Tierarzneimitteln und zur Errichtung einer Europäischen Arzneimittel-Agentur (ABl. L 136 S. 1), zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 2019/5 vom 11. Dezember 2018 (ABl. L 4 S. 24) vorgesehen ist, dass pharmazeutische Unternehmer, die nicht Inhaber einer zentralen Arzneimittelzulassung sind, die Möglichkeit haben, ein Verfahren der EU-Kommission zur Entlassung eines Arzneimittels aus der Verschreibungspflicht in Gang zu setzen.
 74 b) Der von der Beklagten befürchtete "gespaltene Markt" begründet auch keine Gesundheitsgefahren.
 75 Die parallele Verfügbarkeit weitgehend identischer Arzneimittel mit