text:
eigene Existenzgrundlage oder um einen Kernbereich menschlichen Lebens geht – z. B. das Erstreiten des Umgangsrechts mit den eigenen Kindern (vgl. BFH-Urteil in BFHE 198, 94, BStBl II 2002, 382, m. w. N.) –, können nach der Rechtsprechung trotz unsicheren Ausgangs zwangsläufig sein (BFH-Urteil in BFHE 181, 12, BStBl II 1996, 596).
 [18] 2. Die Kosten eines sog. Vaterschaftsprozesses können nach diesen Grundsätzen für den – vermeintlichen – Vater zwangsläufige Aufwendungen und damit als außergewöhnliche Belastung i. S. des § 33 EStG steuerlich abziehbar sein.
 [19] a) Gemäß § 1592, § 1600d Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) wird die Vaterschaft, wenn die Mutter nicht verheiratet ist, durch Anerkennung oder gerichtliche Entscheidung mit Wirkung für und gegen alle festgestellt. Gemäß § 1600d Abs. 2 BGB wird als Vater vermutet, wer der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt hat. Die Vermutung gilt nicht, wenn schwerwiegende Zweifel an der Vaterschaft bestehen. Gemäß § 1600e Abs. 1 BGB ist auf Klage des Mannes gegen das Kind oder auf Klage der Mutter oder des Kindes gegen den Mann eine – nicht anerkannte – Vaterschaft gerichtlich festzustellen. Gemäß § 1595 und § 1596 Abs. 2 BGB ist zur Anerkennung der Vaterschaft die Zustimmung der Mutter oder, falls ihr insoweit die elterliche Sorge nicht zusteht, des gesetzlichen Vertreters des Kindes unter Beachtung der Formvorschrift des § 1597 BGB erforderlich.
 [20] b) Der Senat braucht nicht darüber zu entscheiden, ob ein gerichtliches Verfahren, das der (biologische) Vater zur Feststellung seiner Vaterschaft betreibt oder mit dem er die Vaterschaft des (rechtlichen) Vaters anficht (vgl. dazu Beschluss des Bundesverfassungsgerichts – BVerfG – vom 9. April 2003 1 BvR 1493/96 und 1 BvR 1724/01, BGBl I 2003, 737, Neue Juristische Wochenschrift – NJW – 2003, 2151), als Statusverfahren zu den Prozessen gehört, die unabhängig von ihrer Erfolgsaussicht stets als zwangsläufig anzusehen sind, weil der Mann die Anerkennung seiner Vaterschaft ohne Zustimmung des Kindes bzw. seines gesetzlichen Vertreters nur durch ein gerichtliches Verfahren erreichen kann und die Feststellung der Abstammung zu der verfassungsrechtlich (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Grundgesetzes – GG -) geschützten Rechtsposition des biologischen Vaters gehört.
 [21] c) Betreibt – wie im Streitfall – das Kind die gerichtliche Vaterschaftsfeststellung mit dem Ziel der Verurteilung des Vaters zur Zahlung des Regelunterhalts, so ist die prozessrechtliche Situation des beklagten Steuerpflichtigen grundsätzlich nicht anders als in sonstigen Zivilprozessen, bei denen – neben dem Prozessgegenstand – den Erfolgsaussichten entscheidende Bedeutung zukommt. Daher hat der als Vater Beklagte nur dann Anspruch auf steuerliche Entlastung, wenn er ernsthafte Zweifel an seiner Vaterschaft substantiiert dargelegt sowie schlüssige Beweise angeboten hat und wenn sein Verteidigungsvorbringen bei objektiver Betrachtung Erfolg versprechend erschien (vgl. BFH in BFHE 181, 12, BStBl II 1996, 596).
 [22] Solche ernsthaften Zweifel sind nicht dargelegt, wenn der Beklagte nur in Frage stellt, der einzige Geschlechtspartner der Mutter gewesen zu sein. Insoweit sind die Grundsätze der Rechtsprechung der Zivilgerichte zur hinreichenden Erfolgsaussicht eines Antrags auf Prozesskostenhilfe in Vaterschaftssachen entsprechend heranzuziehen (vgl. Oberlandesgericht – OLG – Karlsruhe, Beschluss vom 22. Juli 1997 2 W 1/97,


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Zeitschrift für das gesamte Familienrecht – FamRZ – 1998, 484; OLG Köln, Beschluss vom 20. Januar 2003 14 WF 195/02, FamRZ 2003, 1018).
 [23] Ist der Nachweis der Vaterschaft im Verlauf des Prozesses mit hinreichender Wahrscheinlichkeit – etwa durch ein Sachverständigengutachten – geführt, sind Prozesskosten, die auf einer Fortsetzung des Prozesses beruhen, nicht mehr zwangsläufig i. S. des § 33 Abs. 1 und 2 EStG.
 [24] d) Entgegen der Auffassung des Klägers ist das von einem Kind eingeleitete Vaterschaftsfeststellungsverfahren nicht mit Prozessen vergleichbar, die stets als zwangsläufig angesehen werden, weil es um die Existenzgrundlage oder um Kernbereiche des menschlichen Lebens geht. Zwar hat die Vaterschaftsfeststellung weitreichende Auswirkungen nicht nur in finanzieller, sondern insbesondere auch in personenstandsrechtlicher und erbrechtlicher Hinsicht. Gleichwohl berührt die Feststellung oder Nichtfeststellung der Vaterschaft nicht unmittelbar die Existenz des Klägers und seine elementaren Lebensbedürfnisse. Denn auch bei weitestgehenden Unterhaltsansprüchen eines Kindes nach § 1603 Abs. 2 BGB bleibt dem Elternteil zumindest der Betrag, der zur Existenz unbedingt erforderlich ist (sog. notwendiger Selbstbehalt, vgl. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – MünchKomm –, § 1603 Rz. 75 ff.). Erbrechtliche Ansprüche berühren schon ihrer Natur nach nicht die Existenz des Vaters. Die den persönlichen Umgang betreffenden Rechte und Pflichten zwischen Vater und Kind sind zwar Folgen der Vaterschaftsfeststellung und müssen gegebenenfalls im Umgangsrechts- bzw. Sorgerechtsverfahren durchgesetzt werden. Anders als diesen Umgangsrechts- und Sorgerechtsverfahren, die darauf zielen, bestehende Elternrechte und -pflichten wahrnehmen zu können, berührt ein zur Abwehr der Vaterschaftsfeststellung geführter Prozess nicht einen Kernbereich des Lebens des Vaters.
 [25] 3. Das FG hat im Ergebnis zu Recht die gesamten Prozesskosten des Vaterschaftsfeststellungsverfahrens nicht als außergewöhnliche Belastung nach § 33 Abs. 1 und 2 EStG berücksichtigt.
 [26] In Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung hat es die Prozesskosten als nicht zwangsläufig beurteilt, weil es dem Kläger zuzumuten gewesen sei, dem Prozesskostenrisiko durch Anerkenntnis der Vaterschaft auszuweichen.
 [27] Es hat – vom Kläger im Revisionsverfahren unbeanstandet und damit für den Senat bindend – festgestellt, der Kläger habe im Verfahren vor dem Amtsgericht – ohne Erläuterung und Beweisantritt – behauptet, seine Beziehung zur Kindesmutter habe nur drei Monate gedauert und es sei in der gesetzlichen Empfängniszeit zu keinerlei persönlichem Kontakt mit der Kindesmutter gekommen. Im Übrigen habe der Kläger die von ihm als begründet bezeichneten Zweifel an seiner Vaterschaft lediglich darauf gestützt, die Mutter des Kindes habe einen "freizügigen Lebenswandel" geführt. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das FG diese unbewiesenen Behauptungen – entsprechend der zivilrechtlichen Rechtsprechung (OLG Karlsruhe in FamRZ 1998, 484; OLG Köln in FamRZ 2003, 1018) – nicht als ausreichend angesehen hat, die Durchführung des Vaterschaftsprozesses für den Kläger als unausweichlich i. S. des § 33 EStG zu beurteilen. Allein die – unsubstantiierte – Vermutung des Mehrverkehrs der Kindesmutter hat die Entscheidungsfreiheit des Klägers, den Prozess durch Anerkenntnis zu beenden, nicht derart einschränken können, dass ihm eine Abwägung des Für und Wider der Prozessführung nicht möglich gewesen wäre. Vielmehr hat der Kläger das Prozesskostenrisiko trotz der geringeren Erfolgsaussicht im Hinblick auf die bei günstigem Prozessausgang erwarteten Vorteile bewusst in

type: other


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BAG, 26.04.2000 - 4 AZR 128/99 - dejure.org
 https://dejure.org/2000,10561
 BAG, 26.04.2000 - 4 AZR 128/99 (https://dejure.org/2000,10561)
 BAG, Entscheidung vom 26.04.2000 - 4 AZR 128/99 (https://dejure.org/2000,10561)
 BAG, Entscheidung vom 26. April 2000 - 4 AZR 128/99 (https://dejure.org/2000,10561)
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 Eingruppierung: Amtlicher Landwirtschaftlicher Sachverständiger bei einem Finanzamt
 Eingruppierung eines amtlichen landwirtschaftlichen Sachverständigen bei einem Finanzamt
 LAG Niedersachsen, 24.11.1997 - 5 Sa 2147/96
 Dabei ist für die Erfüllung der Tätigkeitsmerkmale der niedrigeren Vergütungsgruppe eine pauschale Überprüfung ausreichend, soweit die Parteien die Tätigkeit als unstreitig ansehen und der Arbeitgeber selbst die Merkmale als erfüllt ansieht (Senat 26. April 2000 - 4 AZR 128/99 - 5. März 1997 - 4 AZR 511/95 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 222).
 Eine pauschale Überprüfung der niedrigeren Vergütungsgruppen reicht nur aus, soweit die Parteien die Tätigkeit als unstreitig ansehen und der Arbeitgeber selbst für die Tätigkeit des Arbeitnehmers die Merkmale als erfüllt erachtet (BAG 26. April 2000 - 4 AZR 128/99 - 18. Februar 1998 - 4 AZR 552/96 - 5. März 1997 - 4 AZR 511/95 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 222; 6. Juni 1984 - 4 AZR 203/82 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 91).
 Dabei reicht eine pauschale Überprüfung aus, soweit die Parteien die Tätigkeit als unstreitig ansehen und der Arbeitgeber selbst für die Tätigkeit des Arbeitnehmers die Merkmale als erfüllt erachtet (26. April 2000 - 4 AZR 128/99 - nv.; 18. Februar 1998 - 4 AZR 552/96 - nv.; 5. März 1997 - 4 AZR 511/95 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 222; 6. Juni 1984 - 4 AZR 203/82 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 91).
 Das Revisionsgericht kann seine Anwendung nur daraufhin überprüfen, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Subsumtion des Sachverhalts Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr. des BAG zB 26. April 2000 - 4 AZR 128/99 - nv.; 22. Juli 1998 - 4 AZR 333/97 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 256).
 Dabei reicht aber eine pauschale Überprüfung aus, soweit die Parteien die Tätigkeit als unstreitig ansehen und der Arbeitgeber selbst für die Tätigkeit des Arbeitnehmers die Merkmale als erfüllt erachtet (26. April 2000 - 4 AZR 128/99 -).
 Bei der Anwendung eines solchen unbestimmten Rechtsbegriffs ist den Tatsachengerichten ein weiter Beurteilungsspielraum eröffnet (Senat 26. April 2000 - 4 AZR 128/99 - ZTR 2001, 81).
 Wegen der Unbestimmtheit dieser Rechtsbegriffe ist den Tatsachengerichten ein weiter Beurteilungsspielraum bei der Subsumtion einzuräumen (Senat 26. April 2000 - 4 AZR 128/99 -).
 BAG, 23.10.2002 - 10 AZR 60/02
 Heimzulage - Betreutes Wohnen
 Das Revisionsgericht kann seine Anwendung nur daraufhin überprüfen, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Subsumtion des Sachverhalts Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat,


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 Werthaltigmachen einer Forderung als Anfechtungsgrundlage
 9. März 2015 von E. Eichhorn
 Leitsätze d. Gerichts:
 Unter Wertungsgesichtspunkten sei nicht ersichtlich, weshalb der bloße Austausch von Forderungen zu einer Neubewertung der Sicherheitengewährung führen müsse. Vielmehr lege das Zusammenspiel von Entstehung und Untergang der Forderungen einen Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Behandlung von Zahlungseingängen im Kontokorrent nahe, soweit die Bank ihren Kunden wieder über deren Gegenwert verfügen lasse1. Die jener Rechtsprechung zugrunde liegende Überlegung lasse sich zwanglos auf sogenannte revolvierende Sicherheiten übertragen.
 1. Nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist die Aufrechnung unzulässig, wenn ein Insolvenzgläubiger diese Möglichkeit durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Die Vorschrift findet auch auf die Herstellung von Verrechnungslagen Anwendung2.
 Der insoweit maßgebliche Zeitpunkt ist nach § 140 Abs. 1 InsO zu bestimmen. Da es sich um die Verknüpfung gegenseitiger Forderungen handelt, kommt es darauf an, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet worden ist. Dagegen ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Forderung des Schuldners oder des Insolvenzgläubigers früher entstanden oder fällig geworden ist3. Der Beklagten stand ab Kündigung des Kredits eine fällige Forderung zu. Mit Einzahlung der Drittschuldner auf das streitbefangene Konto erwarb die Schuldnerin einen Herausgabeanspruch aus § 667 BGB gegen das Kreditinstitut. Die Verrechnungslage wurde somit hinsichtlich aller streitbefangenen Kontoeingänge erst zu einem Zeitpunkt begründet, als die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits kannte.
 2. Die Einzahlung der Drittschuldner auf das bei der Beklagten geführte Konto der Schuldnerin ist unmittelbar in das Vermögen des Kreditinstituts gelangt. Dieses hat aufgrund der Sicherungsabtretung den Erlös als wahre Berechtigte erhalten, obwohl die Abtretung noch nicht offen gelegt war4. Zwar ist mit der Zahlung die der Beklagten als Sicherheit abgetretene Forderung erloschen (§§ 362, 407 Abs. 1 BGB). Die Bank hat jedoch an deren Stelle ein Pfandrecht an dem neu entstandenen Anspruch der Schuldnerin aus § 667 BGB gemäß Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken erworben. Dieser unmittelbare Sicherheitentausch benachteiligt die Gläubiger nicht, sofern die Beklagte aufgrund der Globalabtretung an den ab 15. September 2004 – also während des Drei-Monats-Zeitraums vor dem Eingang des Eröffnungsantrags – entstandenen oder werthaltig gewordenen Forderungen ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO) erworben hatte5. Dabei ist für die anfechtungsrechtliche Beurteilung auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die zukünftigen Forderungen begründet worden sind6.
 a) Gemäß § 131 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung inkongruent, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. In einem das Pfandrecht nach Nr. 14 Abs. 1 AGB-Banken betreffenden Urteil vom 7. März 20027 hat der erkennende Senat die Auffassung vertreten, dass nur solche Vereinbarungen die insolvenzrechtliche Kongruenz herstellen können, welche auf bestimmte, sogleich wenigstens identifizierbare Gegenstände gerichtet sind. Absprachen, die es dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen, welche konkrete Sicherheit erfasst werde, seien dagegen nicht geeignet, die Besserstellung einzelner Gläubiger im Konkurs zu rechtfertigen.
 Unter Hinweis auf diese Entscheidung hat der Senat im Urteil vom 2. Juni 2005 (aaO) das in einem Poolvertrag vereinbarte Pfandrecht, das alle Zahlungseingänge auf


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den Schuldnerkonten bei den am Pool beteiligten Banken erfassen sollte, als inkongruente Sicherheit bewertet. In Anknüpfung an die im Senatsurteil vom 7. März 2002 (aaO) als Voraussetzung einer kongruenten Deckung genannten Anforderung hat das OLG Karlsruhe entschieden, eine Globalabtretung gewähre dem Gläubiger ebenfalls nur eine inkongruente Sicherung8.
 b) Der Senat hält an der Auffassung fest, dass nach Nr. 13 bis 15 AGB-Banken entstandene Sicherungen inkongruente Deckungen darstellen, weil es dort völlig dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen bleibt, ob und in welchem Umfang die Gläubigerrechte entstehen9. Entgegen der Annahme im Urteil vom 7. März 200210 begründet die Entstehung künftiger Rechte jedoch nicht generell eine inkongruente Deckung, wenn sie nach dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung nicht von Anfang an identifizierbar waren. Vielmehr erfüllt ein Globalabtretungsvertrag, wie er im Streitfall geschlossen wurde, auch hinsichtlich der zukünftigen Forderungen alle Voraussetzungen einer kongruenten Sicherung.
 (1) Das Merkmal des Anspruchs auf die Sicherung wird in den Gesetzesmaterialien zur Insolvenzordnung nicht näher erläutert. Vielmehr heißt es dort, die Vorschrift lehne sich an das geltende Konkursrecht (§ 30 Nr. 2 KO) an und behandele die Anfechtbarkeit einer dem Gläubiger nicht oder so nicht gebührenden bzw. ihm nicht zustehenden, d.h. inkongruenten Sicherung11. Nach Auffassung der Kommission für Insolvenzrecht darf die Reform des Anfechtungsrechts nicht zu einer Gefährdung der Kreditversorgung der Wirtschaft führen12. Die inkongruente Sicherung hat sie lediglich mit „dem Gläubiger nicht gebührend“ bzw. „nicht zustehend“ umschrieben13.
 (2) Wie aus den Gesetzesmaterialien zur Konkursordnung hervorgeht, lag bereits § 23 Nr. 2 KO 1877 (§ 30 Nr. 2 KO) die Vermutung zugrunde, dass der Gläubiger, der kurz vor oder nach Ausbruch der Zahlungsunfähigkeit eine Sicherstellung erlangt, auf welche er keinen rechtlichen Anspruch zu erheben hatte, die Lage des Schuldners, die Zahlungseinstellung oder die Einbringung des Konkursantrages gekannt oder gewusst habe, dass der Schuldner ihn „vor Thores Schluß“ habe begünstigen wollen14. Maßgebliches Kriterium für die Inkongruenz war danach, dass der Konkursgläubiger, dem die Sicherung erst nachträglich in der Krise gewährt worden war, diese nicht schon rechtlich zu beanspruchen hatte. Dagegen war nach den Motiven die leichtere Anfechtbarkeit gemäß § 23 Nr. 2 KO 1877 ausgeschlossen, wenn der Konkursgläubiger schon vor der kritischen Zeit bei oder nach Entstehung seiner Forderung einen klagbaren Anspruch auf die Sicherung erworben hatte15. Eine vor Entstehung der Krise vereinbarte Sicherung sollte danach nicht gemäß § 30 Nr. 2 KO anfechtbar sein.
 (3) Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat den Begriff „Sicherung dieser Art“ in § 30 Nr. 2 KO zwar eng ausgelegt, jedoch in keinem Fall zukünftige Rechte aus einem in unverdächtiger Zeit abgeschlossenen Globalsicherungsvertrag als inkongruent angesehen.
 Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 30. Juni 195916 auf die Vorausabtretung künftiger Forderungen zu Sicherungszwecken § 30 Nr. 1 Halbs. 2 KO angewandt, sie also als kongruente Sicherung behandelt17. Das Urteil vom 18. April 199118 geht von derselben anfechtungsrechtlichen Anknüpfung aus.
 Eine davon abweichende Sicht lässt sich auch nicht aus anderen Urteilen ableiten. BGHZ 33, 389, 393 f hat den in Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken in der damals geltenden Fassung vorgesehenen Anspruch auf Nachbesicherung als inkongruent


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gewertet, weil die Klägerin zwar einen umfassenden, inhaltlich aber völlig unbestimmten Anspruch erhielt, dem Schuldner also unter den in Betracht kommenden Sicherheiten die freie Wahl gelassen wurde19. Im Urteil vom 4. Dezember 199720 hat der Senat die Übereignung eines Maschinenparks als kongruente Erfüllung einer Vereinbarung gewertet, obwohl in der ihr vorausgegangenen Vereinbarung die Maschinen nicht konkret genannt worden waren. In diesem Zusammenhang hat der Senat ausgeführt, lediglich solche Vereinbarungen seien nicht ausreichend, die Umfang und Art der Sicherheit oder die Auswahl der Sicherungsgegenstände noch offen ließen. Strengere Anforderungen hat die Rechtsprechung zur Konkursordnung auch in der Folgezeit nicht aufgestellt21.
 (1) Im Zeitpunkt des Globalabtretungsvertrages sind die künftig entstehenden Forderungen zwar nicht konkret bestimmt22. Eine Globalzession verschafft dem Sicherungsnehmer keinen Anspruch auf bereits individualisierte Sicherungsgegenstände. Bei Vertragsschluss ist zwar in allgemeinen Umrissen, jedoch noch nicht in den Einzelheiten erkennbar, wann, woraus und in welchem Umfang neue Forderungen entstehen. Die Begründung zukünftiger Forderungen ist jedoch – anders als bei Sicherheiten gemäß Nr. 13 bis 15 AGB-Banken – nach Inhalt und Sinn eines Vertrages, wie er im Streitfall gegeben ist, dem freien Belieben des Schuldners entzogen. Vielmehr beruht die getroffene Sicherungsvereinbarung gerade darauf, dass die Vertragspartner davon ausgehen, der Kreditnehmer werde den Geschäftsbetrieb im bisherigen Umfang – oder in einer der Bank zuvor näher erläuterten Weise – fortsetzen und daher ständig neue Ansprüche gegen Kunden erwerben. Dabei gehen die Beteiligten zugleich davon aus, dass eine für den Darlehensgeber taugliche Sicherheit nur durch Einbeziehung der zukünftigen Forderungen geschaffen werden kann. Da die bei Vertragsschluss bereits entstandenen Forderungen im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb spätestens nach einigen Monaten ganz überwiegend durch Erfüllung erloschen sind und die Schuldnerin insoweit einzugsermächtigt bleibt, um diesen Vermögenswert für die Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebes zu nutzen, macht ein solcher Sicherungsvertrag nur Sinn, wenn der durch Erfüllung entstehende Verlust für den Sicherungsnehmer durch Begründung neuer Forderungen wirtschaftlich in etwa ausgeglichen werden kann. Diese Erwartung des Sicherungsnehmers ist dem anderen Teil bewusst. Sie kommt hier im Vertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten aus dem Jahr 2001 insbesondere dadurch zum Ausdruck, dass der Sicherungsgeber zu Beginn eines jeden Kalendervierteljahres Bestandslisten über die an die Bank abgetretenen, noch ausstehenden Forderungen einzureichen hatte. Nach dem Inhalt der Vereinbarung konnte daher eine negative Entwicklung im Forderungsbestand vertragsrechtliche Wirkungen jedenfalls dann auslösen, wenn sich dadurch – unter Berücksichtigung der von der Schuldnerin darüber hinaus gewährten Sicherheiten – das Ausfallrisiko der Bank erhöhte.
 Der Umfang der in Zukunft auf die Beklagte übergehenden Forderungen der Schuldnerin wurde zudem in abstrakter Form bereits rechtlich bindend festgelegt. Der Zedent nimmt bei der Globalzession die Erfüllungshandlung sofort vor23. Die Abtretung der zukünftigen Forderungen enthält bereits selbst alle Merkmale, aus denen der Übertragungstatbestand besteht. Die Entstehung der abgetretenen Forderung gehört sogar dann nicht dazu, wenn noch nicht einmal der Rechtsgrund für sie gelegt ist24. Die von den Vertragsparteien getroffene Vereinbarung erfüllt damit die Voraussetzung, dass die abgetretene Forderung, wie jeder Gegenstand einer Verfügung, bestimmt oder zumindest bestimmbar sein muss25. Die Bezeichnung „sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen von Anfangsbuchstaben A bis Z“ genügt


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dem Bestimmtheitsgebot im Rahmen des § 398 BGB26. Für den Globalzessionsvertrag ist eine solche Formulierung allgemein üblich27.
 Bei der Wahlschuld ist jede der vom Schuldner zu erbringenden Leistungen kongruent, gleichgültig, wer die Wahl vorzunehmen hat. Stand dem Schuldner aufgrund einer in unkritischer Zeit getroffenen Vereinbarung eine Ersetzungsbefugnis zu, so trifft dies für jede Leistung, durch die er sich von seiner Pflicht befreien darf, ebenfalls zu28. In beiden Fällen hat der Gläubiger Befriedigung zu fordern; die Art der Befriedigung hängt jedoch auch von dem Willen des Schuldners ab. Ferner ist bei einer Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1 BGB) die Auslieferung der Sache nicht deswegen gemäß § 131 InsO anfechtbar, weil der Gläubiger erst innerhalb des kritischen Zeitraums einen Anspruch auf Übereignung dieser bestimmten Sache (§ 243 Abs. 2 BGB) erhalten hat29.
 (b) Eine engere Auslegung des Begriffs der Inkongruenz, bezogen auf Globalsicherungsverträge in unverdächtiger Zeit, ist zudem deshalb geboten, weil § 131 InsO auf der Erfahrung beruht, dass eine Leistung, die so nicht beansprucht werden kann, in der Regel höheres Misstrauen verdient und daher weniger Schutz genießen soll als eine kongruente Deckung30. Dieser Ansatz trifft jedoch auf Sicherungen der hier vereinbarten Art in keiner Weise zu. Zwar bildet die Verdächtigkeit einer Leistung keine zwingende Voraussetzung für die Anwendung von § 131 InsO31. Jedoch spricht der Umstand, dass einer Globalzession, wie sie hier vereinbart wurde, ein für inkongruente Deckungen typisches Merkmal fehlt, in hohem Maße dagegen, die zukünftigen Forderungen nur deshalb als inkongruente Sicherungen anzusehen, weil ihnen eine bisher nicht verlangte, bei Vertragsabschluss tatsächlich und rechtlich nicht zu leistende Voraussetzung fehlt.
 (3) Diejenigen, die eine solche Identifizierbarkeit fordern, machen vor allem geltend, die Anfechtungsvorschriften dürften nicht im Voraus durch rein pauschale, allumfassende Vertragsklauseln abgeschwächt werden, die keinerlei Publizität gegenüber potentiell betroffenen Drittgläubigern hätten. Da das Sicherungsrecht dem Berechtigten in der Insolvenz einen Vorrang gegenüber anderen Insolvenzgläubigern einräume und daher mittelbar den Gleichbehandlungsgrundsatz aushöhle, sei es gerechtfertigt, sich nicht mit der sachenrechtlichen Bestimmbarkeit des Gegenstandes der Vereinbarung zu begnügen und dieses zusätzliche Merkmal zu verlangen32. Dem vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen, weil dadurch die Gläubigergleichbehandlung ein unangemessenes Gewicht gegenüber dem Kreditbedarf des Unternehmers und dem Sicherungsinteresse des Geldkreditgebers erlangen würde. § 131 InsO ist vielmehr, soweit möglich, in dem Sinne auszulegen, dass sich eine die berechtigten Interessen aller Beteiligten berücksichtigende ausgewogene anfechtungsrechtliche Gesamtlösung ergibt33.
 aa) Der Bundesgerichtshof hat mehrfach entschieden, dass eine durch Wertschöpfung geschaffene Aufrechnungslage anfechtbar sein kann34. In der neueren Literatur werden allgemein Rechtshandlungen, die zur Werthaltigkeit der abgetretenen Forderung führen, als selbständig anfechtbar angesehen35. Anfechtbar sind danach Erfüllungshandlungen wie die Herstellung eines Werkes, die Übergabe der Kaufsache oder die Erbringung von Dienstleistungen. Dieser Ansicht ist zuzustimmen.
 Gemäß §§ 130, 131 InsO sind auch Rechtshandlungen anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung ermöglichen; damit sollte nach der Amtlichen Begründung36 die Anfechtung erweitert werden. Zu den anfechtbaren Rechtshandlungen im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO gehören nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und selbst Realakte, denen das Gesetz Rechtswirkungen beimisst37. Wird durch vom Schuldner veranlasste Maßnahmen die Fälligkeit der


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Vergütung herbeigeführt oder die Einrede nach § 320 BGB ausgeräumt, so gewinnt die Forderung dadurch für den Sicherungsnehmer an Wert. Daher sind solche tatsächlichen Leistungen als gegenüber einem vorausgegangenen Vertragsschluss des Schuldners mit seinem Kunden selbständige Rechtshandlungen ebenfalls insolvenzrechtlich anfechtbar38. Folgt die Leistung des Schuldners der vertraglichen Vereinbarung nach, so ist gemäß § 140 Abs. 1 InsO auf die Bewirkung der Werthaltigkeit abzustellen.
 Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Sicherungsnehmer habe keinen Anspruch darauf, dass der Schuldner die ihm nur gegenüber dem Kunden obliegende Leistung erfülle39. Die Abtretung bestimmbar beschriebener zukünftiger Forderungen bewirkt, dass der Schuldner über diese nicht mehr anderweitig verfügen kann. Hat dies insolvenzrechtlich zur Folge, dass mit Begründung dieser Forderungen kongruente Deckungen entstehen, so trifft dies auch für die Wertauffüllung durch die vertragliche Leistung des Schuldners zu; denn diese ist ebenfalls seiner Verfügungsbefugnis entzogen40. Eine Differenzierung würde schon deshalb nicht einleuchten, weil der Sicherungsnehmer auch keinen klagbaren Anspruch auf das Entstehen einzelner nicht bereits individuell konkretisierbarer Forderungen hat. Vor allem aber dient die Sicherungsabtretung gerade dazu, dem Sicherungsnehmer den Wert der abgetretenen Forderungen zu verschaffen, wenn der Schuldner nicht leistungswillig oder zahlungsunfähig ist. Der Sicherungsanspruch ist demzufolge von Anfang an auf eine werthaltige Sicherheit und nicht auf eine wertlose Hülle gerichtet. Schon deshalb wäre es ein Wertungswiderspruch, anfechtungsrechtlich das Entstehen der Forderung als kongruent, ihre Wertauffüllung dagegen als inkongruent zu behandeln. Es gäbe zudem keinen rechtlich einleuchtenden Grund, insgesamt eine kongruente Sicherung zu bejahen, wenn eine Forderung bereits mit ihrer Entstehung werthaltig wird, das der Entstehung zeitlich nachfolgende Werthaltigmachen dagegen der Anfechtbarkeit nach § 131 InsO zu unterwerfen. Da Entstehung und Fälligkeit einer Forderung häufig rechtlich auseinanderfallen, hätte dies ebenfalls zur Folge, dass Globalzessionen im Insolvenzfall durch das Anfechtungsrecht weitgehend entwertet werden. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber durch die Erweiterung des Anfechtungstatbestandes eine solche Rechtsfolge bewirken wollte. Eine sachgerechte Interessenabwägung muss demzufolge zu dem Ergebnis gelangen, dass sowohl die Entstehung als auch das Werthaltigmachen der zukünftigen Forderungen als kongruente Sicherheiten behandelt werden. Die Belange der Gläubigergesamtheit sind dadurch angemessen gewahrt, dass die Anfechtung dieser Leistungen des Schuldners durchgreift, sofern der Sicherungsnehmer zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte41.
 aa) Ein Bargeschäft liegt nur vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat42. Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung43 enthält das Stehenlassen der Darlehensforderung keine ausgleichende Gegenleistung, weil allein damit dem Schuldner kein neuer Vermögenswert zugeführt wird. Der Schuldner hat ihn vielmehr bereits durch die Darlehensgewährung erhalten; das bloße Unterlassen der Rückforderung bedeutet keine Zuführung eines neuen Vermögenswertes44.
 bb) Ein Bargeschäft kann auch nicht mit der Überlegung begründet werden, die Bank gestatte dem Sicherungsgeber, die abgetretenen Forderungen einzuziehen, und könne dafür die Auffüllung der Sicherheit durch Entstehen neuer Forderungen verlangen45. Die von § 142 InsO vorausgesetzte rechtsgeschäftliche Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung ist hier hinsichtlich der ausscheidenden und der hinzukommenden Forderungen nicht gegeben; denn der Erwerb neuer Forderungen erfolgt bei der Globalzession unabhängig davon, was aus den dem Schuldner zur Einziehung


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überlassenen Forderungen geworden, insbesondere welcher Wert ihm daraus zugeflossen ist. Damit fehlt es insoweit schon im Ansatz an einer auf einen gleichwertigen Leistungsaustausch ausgerichteten vertraglichen Vereinbarung. Davon abgesehen könnte das Entstehen neuer Forderungen allenfalls dann eine gleichwertige Sicherheit darstellen, wenn diese nicht nur betragsmäßig, sondern auch in ihrem wirtschaftlichen Wert den untergegangenen Forderungen gleichkämen, so dass bei vergleichender Betrachtung eine Schmälerung des Schuldnervermögens ausgeschlossen wäre. Diese Voraussetzungen sind bei Globalzessionen typischerweise nicht gegeben, weil der Sicherungswert von vielen Faktoren, insbesondere der Qualität der Leistung des Schuldners sowie der Vertragstreue und finanziellen Leistungsfähigkeit seines Kunden abhängt und deshalb nicht generell, sondern nur bezogen auf die jeweilige Einzelforderung bestimmt werden kann. Die dem Schuldner überlassenen Altforderungen können nicht nur durch Erfüllung, sondern auch durch Verzicht, Vergleich, Klageabweisung, Verjährung oder Insolvenz des Drittschuldners wertlos geworden sein. Der für die Voraussetzungen eines Bargeschäfts darlegungs- und beweispflichtige Sicherungsnehmer46 wäre zudem in den weitaus meisten Fällen nicht einmal ansatzweise in der Lage, die Tatsachen vorzutragen, die zur Beurteilung des Wertverhältnisses zwischen untergegangenen und neu entstandenen Forderungen notwendig sind. Schon aus diesen Gründen ist es nicht möglich, das Untergehen und Neuentstehen gesicherter Forderungen aus Globalzessionen bei Prüfung von § 142 InsO rechtlich ebenso einzuordnen wie die kontokorrentmäßige Verrechnung vereinnahmter Zahlungseingänge mit erneuten vertragsmäßigen Verfügungen des Schuldners, die ohne weiteres die Feststellung ermöglichen, in welchem Umfang ein gegenseitiger Leistungsaustausch in engem zeitlichem Zusammenhang erfolgt ist.
 cc) Der Senat sieht keine Veranlassung, den Tatbestand des § 142 InsO über den von der Senatsrechtsprechung bisher abgesteckten Bereich hinaus zu erweitern, wie dies von einzelnen Autoren befürwortet wird47. Der Sicherungsnehmer ist bereits dadurch hinreichend geschützt, dass die Anfechtung zukünftiger Forderungen nur unter den Voraussetzungen des § 130 InsO Erfolg hat. Er erwirbt damit ein insolvenzfestes Absonderungsrecht an allen Forderungen, die werthaltig geworden sind, bevor er Umstände erfahren hat, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder den Eröffnungsantrag schließen lassen (§ 130 Abs. 2 InsO). Würden dagegen solche Rechte auch noch an später entstandenen Forderungen begründet, könnte dies für den Sicherungsnehmer einen Anreiz bilden, den Kreditvertrag mit dem insolventen Schuldner noch eine Zeitlang bis zu dem von seinem persönlichen Befriedigungsinteresse her gesehen günstigsten Zeitpunkt fortzusetzen. Dies stände in Widerspruch zum erklärten Ziel der Insolvenzordnung, die Beteiligten zu veranlassen, das Insolvenzverfahren frühzeitig einzuleiten, um eventuelle Sanierungsaussichten zu wahren und eine möglichst effektive Befriedigung der Gläubiger im Sinne von § 1 Satz 1 InsO zu bewirken. Deren berechtigte Interessen wären in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtigt, wenn eine Globalzession dem Sicherungsnehmer die Möglichkeit gäbe, das Kreditverhältnis mit einem erkanntermaßen insolventen Schuldner zum Nachteil der Masse fortzusetzen.
 Fischer Ganter Kayser Gehrlein Vill
 LG Berlin, Entscheidung vom 26.01.2007 – 23 O 32/06 –
 vgl. BGHZ 150, 122 ff [↩]
 BGH, Urt. v. 14. Dezember 2006 – IX ZR 194/05, NZI 2007, 222, 223 [↩]
 BGHZ 159, 388, 395; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 – IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507, 1509 [↩]
 vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 – IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2371 [↩]
 vgl. BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002


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– IX ZR 360/99, aaO; v. 2. Juni 2005 – IX ZR 181/03, WM 2005, 1790, 1791 [↩]
 vgl. BGHZ 157, 350, 353 f; BGH, Urt. v. 20. März 2003 – IX ZR 166/02, WM 2003, 896, 897; v. 22. Juli 2004 – IX ZR 183/03, ZIP 2004, 1819, 1821; v. 8. März 2007 – IX ZR 127/05, NZI 2007, 337, 338 [↩]
 BGHZ 150, 122, 126 [↩]
 WM 2005, 1762; dem zustimmend OLG Dresden WM 2006, 2095; OLG München NZI 2006, 530; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 131 Rn. 39c; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 131 Rn. 13; Bork/Schoppmeyer, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 8 Rn. 90 f; Vortmann in Mohrbutter/ Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung 8. Aufl. S. 1495; Bornheimer in Nerlich/Krepin, Münchener Anwaltshandbuch Sanierung und Insolvenz § 26 Rn. 163; Mitlehner ZIP 2007, 1925, 1927 ff; Runkel/Kuhlemann ZInsO 2007, 1094 ff [↩]
 vgl. BGHZ 33, 389, 393; 150, 122, 126; BGH, Urt. v. 8. März 2007, aaO [↩]
 ebenso Urt. v. 2. Juni 2005, aaO [↩]
 BT-Drucks. 12/2443, S. 158 [↩]
 BMJ, Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht S. 400 [↩]
 aaO S. 406 [↩]
 Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen 4. Bd. Motive S. 125 f [↩]
 Hahn, aaO S. 130 [↩]
 BGHZ 30, 238 [↩]
 vgl. auch Kilger/Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 30 KO Anm. 14 [↩]
 IX ZR 149/90, WM 1991, 1273, 1277 [↩]
 vgl. auch BGH, Urt. v. 12. November 1992 – IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 272 [↩]
 IX ZR 47/97, WM 1998, 248, 249 [↩]
 vgl. BGHZ 137, 267, 283 [↩]
 zutreffend Kuder ZInsO 2006, 1065, 1067 [↩]
 zutreffend Piekenbrock WM 2007, 141, 145; Furche WM 2007, 1305, 1312 [↩]
 BGH, Urt. v. 20. März 1997 – IX ZR 71/96, WM 1997, 831, 832 [↩]
 vgl. BGHZ 7, 365; MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl. § 398 Rn. 67; Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 96 Rn. 44 ff, 98 [↩]
 BGHZ 71, 75, 78 f; BGH, Urt. v. 16. März 1995 – IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668, 1669 [↩]
 vgl. Muster in Schi-mansky/Bunte/Lwowski, aaO Anhang zu § 96 [↩]
 RGZ 71, 89, 91; BGHZ 70, 177, 183; BGH, Urt. v. 29. September 2005 – IX ZR 184/04, ZIP 2005, 2025, 2026; Münch- Komm-InsO/Kirchhof, aaO § 131 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, aaO § 131 Rn. 9 [↩]
 Piekenbrock WM 2007, 141, 145; vgl. auch Jae-ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 209 [↩]
 vgl. BGHZ 123, 320, 326; 137, 267, 284; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 – IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2011 [↩]
 vgl. zu § 648 BGB BGH, Urt. v. 18. November 2004 – IX ZR 299/00, WM 2005, 804, 806; v. 10. Mai 2007 – IX ZR 146/05, ZIP 2007, 1162, 1163; für eine teleologische Reduktion des § 131 InsO dagegen Jacoby ZIP 2006, 2351, 2356 f [↩]
 Kirchhof, aaO § 131 Rn. 39c [↩]
 Kayser, Höchstrichterliche Rechtsprechung zur Insolvenzanfechtung und Unternehmensinsolvenz Rn. 576 [↩]
 BGHZ 145, 245, 254 f; 147, 28, 35; BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 –


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IX ZR 207/00, WM 2001, 2208, 2209 f [↩]
 Gerhardt, Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, S. 169, 178 f; Kirchhof, Festschrift für Uhlenbruck S. 269, 277; HambKomm-InsO/Rogge, 2. Aufl. § 131 Rn. 21; Streit/Jordan DZWiR 2004, 441, 447; Leiner ZInsO 2006, 460, 463; Piekenbrock WM 2007, 141, 150; Bork, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 15 Rn. 5; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 7. Aufl. Rn. 6.103 f; ebenso OLG Dresden ZIP 2005, 2167, 2168; a.A. Furche WM 2007, 1305, 1313 f [↩]
 BT-Drucks. 12/2443, S. 157 [↩]
 BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 – IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; v. 14. Dezember 2006 – IX ZR 102/03, NZI 2007, 158 [↩]
 Kirchhof, Festschrift für Uhlenbruck aaO S. 277 [↩]
 so aber Kirchhof, aaO; Beiner/Luppe NZI 2005, 15, 22 [↩]
 ebenso Piekenbrock WM 2007, 141, 150 [↩]
 § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 InsO [↩]
 BGHZ 157, 350, 360; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 – IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161; v. 11. Oktober 2007 – IX ZR 195/04, z.V.b. [↩]
 Molitor ZInsO 2006, 23, 25; Zeller/Edelmann BB 2007, 1461, 1463; LG Chemnitz WM 2007, 397, 398 [↩]
 MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 13 c; Mitlehner ZIP 2007, 1925, 1930; im Ergebnis ebenso bereits BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 – IX ZR 313/97, WM 1999, 12, 14 [↩]
 so aber Obermüller, aaO Rn. 6.102 d ff; Kuder ZInsO 2006, 1065, 1069; Blum ZInsO 2007, 528, 530; Furche WM 2007, 1305, 1314; vgl. auch Brandt/Günther BKR 2006, 232, 235 [↩]
 BGH, Urt. v. 1. Oktober 2002 – IX ZR 360/99, WM 2002, 2369, 2372; v. 10. Mai 2007 – IX ZR 146/05, WM 2007, 1181, 1182 [↩]
 vgl. Obermüller, aaO Rn. 6.102 p; Kuder, aaO; Molitor, aaO [↩]
 Abtretungserklärung Anfechtung gegen Banken Aufrechnung Auskunfts- und Mitwirkungspflichten Banken Bankrott Bargeschäft besondere Tätigkeiten Betrug Beweisanzeichen Eigentumsvorbehalt Erwerbsobliegenheit Feststellungsklage Forderungsanmeldung Geschäftsführerhaftung Gläubigerbenachteiligung Globalzession inkongruente Deckung Insolvenzanfechtung Insolvenzantrag Insolvenzgrund Insolvenzmasse Insolvenzverschleppung Insolvenzverwaltervergütung kongruente Deckung Krankenkassen Lebensversicherung Mitwirkungspflicht Nachtragsverteilung Pfändungsfreigrenze Privatinsolvenz Rechtshandlung des Schuldners Restschuldbefreiung Selbständigkeit Sicherungsabtretung Sozialversichderungsbeiträge Sozialversicherungsträger Stundung der Verfahrenskosten unentgeltliche Leistung Versagung der Restschuldbefreiung Vorsatzanfechtung vorsätzliche unerlaubte Handlung Wohlverhaltensphase Zahlungseinstellung Zahlungsunfähigkeit


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Rechtsprechung: StV 1992, 432 - dejure.org
 Weitere Entscheidungen unten: BGH, 17.03.1992 | BGH, 06.08.1991
 Verlieren der Wirkung eines in ein anderes Urteil einbezogenen Urteils im Straufausspruch - Einbeziehung einer Jugendstrafe in eine Gesamtstrafe
 JGG § 17 Abs. 2, § 31 Abs. 2
 StV 1992, 432
 Hieraus folgt, dass die Einheitsjugendstrafe nicht - wie das Landgericht offenbar meint - zwingend höher sein muss als die einbezogene Verurteilung (Senat, Urteil vom 2. Mai 1990 - 2 StR 64/90, BGHSt 37, 34, 40; Beschlüsse vom 23. Oktober 1991 - 2 StR 457/91, BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 5 ...und vom 12. Juli 1995 - 2 StR 60/95, BGHR JGG § 31 Abs. 2 Nichteinbeziehung 1).
 Der zur Verhängung einer einheitlichen Rechtsfolge berufene Richter muß diese daher vollständig neu und losgelöst vom früheren Rechtsfolgenausspruch bestimmen (BGHSt 37, 34, 39; BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 1, 5, 7).
 Die revisionsrechtlichen Entscheidungen, namentlich in BGHSt 25, 355 [356]; 37, 34 [39 f.]; BGH, StV 1992, S. 432, betrafen die Frage einer Bindung des neuen Tatrichters im Erkenntnisverfahren an die Rechtsfolgenentscheidung aus dem einbezogenen Urteil.
 BGH, 13.05.1992 - 2 StR 139/92
 Rauschgift - Rauschgiftgeschäft - Freundschaft - Kokain - Größenordnung des ...
 Der neu entscheidende Tatrichter wird im Falle einer erneuten Verurteilung zu Jugendstrafe und einer Einbeziehung der früheren Verurteilung nach § 31 Abs. 2 JGG zu beachten haben, daß die bereits abgeurteilte und die neue Tat insgesamt zu bewerten sind und die einheitliche Jugendstrafe ohne Bindung an den früheren Strafausspruch neu festzusetzen ist (BGHR JGG § 31 II Einbeziehung 1 bis 5; Strafzumessung 1).
 Ist der Tatrichter zu dem Ergebnis gelangt, daß insgesamt Jugendstrafrecht Anwendung finden muß, so hat er Art und Höhe der jugendrechtlichen Sanktion unabhängig von den bisher verhängten Freiheitsstrafen zu bestimmen; denn mit einer auf § 105 Abs. 2 JGG in Verbindung mit § 31 Abs. 2 Satz 1 JGG gestützten Entscheidung verliert das einbezogene Urteil im Strafausspruch seine Wirkung, weil der nunmehr zur Verhängung einer einheitlichen Maßnahme oder Jugendstrafe aufgerufene Richter diese selbständig und losgelöst von dem Strafausspruch der einzubeziehenden Entscheidung zu bestimmen hat (BGHSt 37, 34, 39 f.; BGHR JGG § 31 II Einbeziehung 5).
 Sie ist offensichtlich auch zutreffend davon ausgegangen, dass die neue Einheitsjugendstrafe nicht höher sein muss als die einbezogene Verurteilung (...BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 4; s.a. BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 5, wonach die neue Sanktion unter Umständen sogar hinter der früheren zurückbleiben darf).
 Mit einer Einbeziehung nach § 31 Abs. 2 JGG verliert das einbezogene Urteil im Strafausspruch seine Wirkung; der nunmehr zur Verhängung einer einheitlichen Maßnahme oder Jugendstrafe aufgerufene Richter hat diese selbständig und losgelöst von dem Strafausspruch der einzubeziehenden Entscheidung zu bestimmen (BGHSt 37, 34, 39/40; BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 5).
 BGH, 04.05.1995 - 4 StR 207/95
 Rechtsfolge - Rechtsfolgenbemessung - Nachträgliche Einbeziehung
 Mit einer Einbeziehung nach § 31 Abs. 2 JGG verliert das einbezogene Urteil im Strafausspruch seine Wirkung, weil der neue Tatrichter die Strafe selbständig und losgelöst von dem Strafausspruch


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der einzubeziehenden Entscheidung zu bestimmen hat (BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 5 m.w.N.).
 So darf das Jugendgericht dann keine Jugendstrafe verhängen, wenn die Voraussetzung zur Bildung einer Einheitsjugendstrafe mit einer früheren Verurteilung zur Jugendstrafe zwar im Grunde genommen vorliegen, aber zum Zeitpunkt der Entscheidung schädliche Neigungen im Sinne des § 17 JGG nicht mehr festzustellen sind (vgl. Böhm, NSTZ 1992, 528, BGH, Beschluss vom 23.10.1991 - 2 StR 457/91).
 Berücksichtigung einer Strafrahmenmilderung bei der Strafzumessung im Jugendstrafrecht
 JGG § 18 Abs. 1, § 31 Abs. 2; StGB § 21
 Im Beschluß vom 17. März 1992 - 5 StR 652/91 - (StV 1992, 432) betonte er, daß bei jugendlichen und heranwachsenden Tätern bereits bei Blutalkoholkonzentrationen unter 2, 0%o eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit naheliegen könne, die durch Gesamtwürdigung aller Umstände zu prüfen sei.
 Dies läßt auf eine gesteigerte alkoholbedingte Einschränkung der Impulskontrolle und damit der Steuerungsfähigkeit des - zudem heranwachsenden (BGH StV 1992, 432; BGH, Beschluß vom 6. Februar 1997 - 4 StR 510/96) - Angeklagten schließen.
 Insoweit hat das Landgericht nicht erkennbar bedacht, daß bei jugendlichen und heranwachsenden Tätern auch schon Blutalkoholwerte unter 2 %o zu einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit führen können (BGH StV 1984, 30; 1992, 432; Senatsbeschluß vom 30. Mai 1996 - 4 StR 109/96).
 Auch wenn bei Anwendung von Jugendrecht nach der Regelung des § 18 Abs. 1 Satz 3 JGG die Strafrahmen des allgemeinen Teils nicht gelten, darf der Tatrichter die gesetzliche Bewertung der größeren oder geringeren Schwere des in der Straftat hervorgetretenen Unrechts, die in der Strafdrohung des allgemeinen Strafgesetzes ihren Ausdruck gefunden hat, nicht unbeachtet lassen (BGH NJW 1982, 393; StV 1992, 432;... BGHR JGG § 18 Abs. 1 Satz 3 minder schwerer Fall 1, 2 und 3; Senatsentscheidung vom 20.06.1997 - Ss 277/97).
 Das Tatgericht muss daher insbesondere auch prüfen und im Urteil darstellen, ob sich die Tat nach Erwachsenenstrafrecht als minder schwerer Fall darstellen würde (vgl. BGH StV 1992, 432;... BGHR JGG § 18 Abs. 1 Satz 3 minderschwerer Fall 3).
 a) Einen Widerruf des Straferlasses, wie ihn § 56 g Abs. 2 StGB für das Erwachsenenstrafrecht vorsieht, gibt es in der entsprechenden Vorschrift des Jugendgerichtsgesetzes (§ 26 a JGG ) nicht; im Jugendstrafrecht ist der Straferlaß unwiderruflich (vgl. BGH StV 1992, 432 ), da der hier vorherrschende Erziehungsgedanke dauerhafte und gesicherte Vorgaben für den Verurteilten erfordert.
 Bundesgerichtshofs ist vom Tatrichter zur Beantwortung der Frage, ob eine Strafrahmenverschiebung nach § 13 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen ist, eine wertende Gesamtwürdigung aller wesentlichen unterlassungsbezogenen Gesichtspunkte vorzunehmen (BGH NJW 1982, 393;... BGHR StGB § 13 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 1; BGH, Beschluß vom 28. August 1991 - 5 StR 345/91 - BGH, Beschluß vom 17. März 1992 - 5 StR 652/91 -).
 BGH, 06.08.1991 - 4 StR 343/91
 Aufklärung des Vollstreckungsstands in einer anderen Strafsache vor Strafbemessung in einem Verfahren


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LAG-BADEN-WUERTTEMBERG - 26.11.2001, 15 Sa 66/01 - JuraForum.de
 LAG-BADEN-WUERTTEMBERG – Aktenzeichen: 15 Sa 66/01
 Urteil vom 26.11.2001
 Rechtsgebiete: ArbGG, ZPO, BUrlG, SGB III, SchwbG, BGB, TVG
 Vorschriften: § 8 Abs. 2 ArbGG, § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG, § 64 Abs. 6 ZPO, § 66 Abs. 1 ZPO, § 92 Abs. 1 ZPO, § 222 Abs. 2 ZPO, § 288 Abs. 1 ZPO, § 291 ZPO, § 518 ZPO, § 519 ZPO, § 7 Abs. 4 BUrlG, § 13 BUrlG, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, § 143 Abs. 2 Satz 1 SGB III, § 2 SchwbG, § 241 BGB, § 242 BGB, § 1 TVG
 Stichworte: Urlaubsabgeltung und Erkrankung des Arbeitnehmers im Folgezeitraum, Auszahlung eines Gleitzeitguthabens am Ende des Arbeitsverhältnisses, Auslegung einer Gleitzeitvereinbarung und Inhaltskontrolle
 Verfahrensgang: ArbG Heilbronn 7 Ca 500/00 vom 16.05.2001
 76 + F,_ünf =
 LAG-BADEN-WUERTTEMBERG - 26.11.2001, 15 Sa 66/01 © JuraForum.de — 2003-2017


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Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw. S-Gasse, Top x, 2xxx S., R-Gasse, AbteilungX, vom 21. Juli 2008 gegen die Bescheide des Finanzamtes Wien 1/23, vom 19. Juni 2008 betreffend Körperschaftsteuer 2003 bis 2005 sowie Festsetzung von Vorauszahlungen an Körperschaftsteuer 2008 entschieden: Der Berufung wird Folge gegeben. Die angefochtenen Bescheide werden aufgehoben. Entscheidungsgründe
 Die Berufungswerberin (im Folgenden mit Bw. bezeichnet) ist eine Stadtgemeinde, die mit Mietvertrag vom 9. September 1982 das in 2xxx S., S-Gasse, Top x, gelegene Geschäftslokal mit einer Nutzfläche von 70,39 m2 ab 1. Mai 1982 auf unbestimmte Zeit zum Zweck des Betriebes eines Friseurlokals an E.W. vermietete. Mit Mietvertrag vom 9. Dezember 2003 vermietete die Bw. das in 2xxx S., S-Gasse, Top x, gelegene Geschäftslokal mit Wirkung vom 1. November 2003 auf unbestimmte Zeit an deren Nichte S.O., ebenfalls zur Ausübung des Friseurgewerbes. Der Mietvertrag vom 9. Dezember 2003 mit dem mit Wirkung vom 1. November 2003 das vorstehende Geschäftslokal von der Bw. an S.O. vermietet wurde, ist Gegenstand dieses Berufungsverfahrens. Im Zuge einer abgabenbehördlichen Prüfung für die Jahre 2003 bis 2005 wurde in Tz 1 der Niederschrift über die Schlussbesprechung festgehalten, dass hinsichtlich der Überlassung des Friseurlokals an S.O. die Vermietung eines Gewerbebetriebes bzw. die Verpachtung eines Betriebes gewerblicher Art durch eine Körperschaft öffentlichen Rechts vorliegt. Insbesondere sei der Bw. nach Beendigung der Vermietung des Friseurlokals an die Vorpächterin E.W. ein von dieser errichteter Gewerbebetrieb "zugewachsen", da nach Beendigung des Mietverhältnisses ein mit dem Mietobjekt verbundenes Inventar der Bw. als Vermieterin zuzurechnen sei. Daraus würden sich für die Bw. Einkünfte aus Gewerbebetrieb ergeben. Diesen Feststellungen der BP hält die Bw. entgegen, seitens der BP sei keine Rechtsgrundlage für den Eigentumserwerb der Bw. bei Beendigung des Mietverhältnisses an den im Mietgegenstand vorhandenen Einrichtungsgegenständen genannt worden. Ebenso wenig sei seitens der BP eine Rechtsgrundlage für den "Zuwachs eines Gewerbebetriebes" an die Bw. genannt worden. Sachverhaltsermittlungen bezüglich Art und Umfang der überlassenen Inventargegenstände würden fehlen. Der Betriebsprüfer habe es unterlassen festzustellen, welche Betriebsgrundlagen überlassen werden müssen, um einen Friseurbetrieb führen zu können. Die Betriebsprüfung habe keine Ermittlungen darüber durchgeführt, ob die erforderlichen Betriebsgrundlagen von der Bw. an S.O. überlassen worden seien. Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Betriebsprüfung, für die Jahre 2003 bis 2005 wurden die Einkünfte aus Gewerbebetrieb und für das Jahr 2008 die Höhe der Körperschaftsteuervorauszahlungen wie folgt ermittelt: Bezeichnung:
 Die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für die Jahre 2003 bis 2005 wurden im Zuge dieser abgabenbehördlichen Prüfung wie folgt ermittelt: Bezeichnung:
 Einnahmen aus Umsatzpacht: 1.262,87 €
 Betriebskosten-Pauschale: - 239,38 €
 Ausgaben: - 690,01 €
 Absetzung f. Abnutzung: - 315,56 €
 Gegen die im Zuge der abgabenbehördlichen Prüfung erlassenen Bescheide betreffend Körperschaftsteuer 2003 bis 2005 sowie Festsetzung der Vorauszahlungen von Körperschaftsteuer 2008 vom 19. Juni 2008 wurde mit Eingabe vom 21. Juli 2008 fristgerecht berufen und eine ersatzlose Behebung beantragt. Diese Berufung richtet sich gegen die steuerliche Qualifikation der Überlassung der wesentlichen Einrichtungen eines Friseurlokals als entgeltliche Überlassung eines Betriebes gewerblicher Art kraft der gesetzlichen Fiktion des § 2 Abs. 2 Z 2 KStG. Begründend wurde


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ausgeführt, die entgeltliche Überlassung eines Betriebes gewerblicher Art kraft gesetzlicher Fiktion setze das Bestehen eines BgA einer KÖR voraus, der entgeltlich überlassen werde. Seitens der Behörde hätten daher Untersuchungen dahin angestellt werden müssen, ob ein BgA der Bw. vorliege, der entgeltlich überlassen werde. Nach Auffassung der Bw. können nur jene Betätigungen der Gemeinden, die äußerlich das Bild eines gewerblichen Unternehmens bieten, einen BgA begründen, der mit seinen Gewinnen der Körperschaftsteuer unterliege. Da nur gewerbliche Tätigkeiten eine Steuerpflicht begründen können, würde der außerbetriebliche Bereich, also die Einkünfte iSd § 2 Abs. 3 Z 5 bis 7 EStG nicht zu den BgA zählen. Einkünfte im Rahmen der Vermögensverwaltung, das sind solche aus Vermietung und Verpachtung oder aus Kapitalvermögen und sonstige Einkünfte würden daher keinen BgA begründen können. Erst wenn die Tätigkeit über den Bereich der Vermögensverwaltung hinausgehe und als gewerblich einzustufen sei oder als Hilfsgeschäft innerhalb eines BgA anfalle oder Kraft Gesetzes einen BgA darstelle, werde die Steuerpflicht begründet. Ob eine Tätigkeit "gewerblich" sei, werde nach jenen Grundsätzen zu beurteilen sein, die im Einkommensteuerrecht zur Abgrenzung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb und Vermögensverwaltung entwickelt worden seien. Die Bw. verweist auf die Rechtsansicht der Finanzverwaltung, derzufolge auch ein umfangreicher Liegenschaftsbesitz einer Gemeinde, der eine entsprechende Verwaltungsorganisation (Geschäfts- oder Magistratsabteilung) erfordere, nicht über den Bereich der Vermögensverwaltung hinausgehe und keinen körperschaftsteuerlichen BgA begründe. Mit der gesetzlichen Fiktion des § 2 Abs. 2 Z 2 KStG soll der möglichen Vermeidung der Steu-erpflicht durch eine entgeltliche Überlassung eines BgA entgegen gewirkt werden. Zu prüfen sei aber, ob ein BgA vorliegen würde, der steuerpflichtig wäre, wenn er vom Überlasser (einer Gemeinde) selbst betrieben würde. Für die entgeltliche Überlassung eines BgA sei es unerheblich, ob bereits ein bestehender Betrieb oder ein von der Gemeinde neu errichteter und nie selbst aktiv geführter Betrieb ent-geltlich zur Nutzung überlassen werde. Es müsse sich aber um einen dem Grunde nach be-triebsbereiten Betrieb handeln. Hingegen führe die Überlassung einzelner Wirtschaftsgüter nicht zur Steuersubjektseigenschaft. Ob ein einzelnes Wirtschaftsgut oder ein Betrieb über-lassen werde, sei danach zu entscheiden, ob die überlassenen Wirtschaftsgüter dem Nutzenden zumindest die Fortführung eines bescheidenen Betriebes ermöglichen. Für die entgeltliche Überlassung eines BgA müssen folglich Betriebsgrundlagen in einem Umfang überlassen werden, die ausreichen, um dem Nutzenden die Fortführung eines bescheidenen Betriebes zu ermöglichen. Nicht erforderlich sei die Übertragung sämtlicher Betriebsgrundlagen, es müsse sich aber dem Grunde nach um einen betriebsbereiten Betrieb handeln. Die Überlassung von leer stehenden Geschäftsräumlichkeiten sei nicht ausreichend, um einen Betrieb führen zu können. Die Tätigkeit der Bw. beschränke sich auf die bloße Überlassung der leer stehenden Geschäftsräumlichkeiten, was wie folgt belegt werden könne: Der Mietvertrag (Beilage ./A) enthalte in Punkt I. lediglich die Feststellung "Installationen in Ordnung; Zentralheizung samt Radiatoren in Ordnung".
 Eine Auflistung anderer mitvermieteter Ausstattungsgegenstände fehle im Mietvertrag. Als für die Angemessenheit des Mietzinses maßgebende Ausstattung werden lediglich die Installationen und Zentralheizung samt Radiatoren genannt. Der Mietzins richte sich nach Punkt III. des Mietvertrages aus dem Hauptmietzins, dem verhältnismäßigen Anteil an den Betriebskosten und öffentlichen Abgaben, dem auf den Mietgegenstand entfallenden Anteil für besondere Aufwendungen (Aufzug,


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Zentralheizung und dgl.) und der Umsatzsteuer zusammen. Eine Entgeltkomponente für mitvermietete Wirtschaftsgüter sei nicht vorhanden.
 Der Betriebsprüfer habe es unterlassen, sich mit den vorgebrachten Argumenten der Bw. auseinanderzusetzen und habe nur nicht näher begründete Annahmen getroffen. Für den Fall der Vorlage dieser Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz wurde die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Diese Berufung wurde ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorgelegt. Den Berufungsausführungen hält die BP in der Stellungnahme vom 5. März 2009 entgegen, es liege die Verpachtung eines BgA vor, da ein bereits eingeführter Friseurbetrieb vom Vorpächter aufgegeben und ein solcher Friseurbetrieb nunmehr vom Neupächter geführt werde. Theoretisch hätte die Bw. - nach Kündigung des ehemaligen Pächters - dieses Geschäft selbst übernehmen und als BgA führen können. Schlussendlich sei dieser Friseurbetrieb dann verpachtet worden, wobei die Verpachtung eines BgA ebenfalls einen BgA darstelle. Nach den Feststellungen der BP sei es unzutreffend, dass von der Bw. bloß leer stehende Geschäftsräumlichkeiten vermietet und die Mieterin kein Inventar von der Bw. mitvermietet erhalten habe. Dies mit der Begründung, dass durch den Vorpächter aus ursprünglich leeren Verkaufsräumen ein Betrieb entwickelt worden sei. Da der Vorpächter kein Weitergaberecht noch sonstiges über die bloße Nutzung hinausgehende Rechte am Mietgegenstand gehabt habe, seien folglich sämtliche Rechte am Mietobjekt nach Beendigung des Mietverhältnisses ins Eigentum der Bw. übergegangen. Im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung seien nämlich auch Investitionen des Mieters zu erfassen, die dem Vermieter als Eigentümer unentgeltlich zukommen. Derartige Vorteile fließen dem Vermieter erst mit Beendigung des Mietverhältnisses zu, wenn der Mieter zur Vornahme der Investitionen berechtigt, aber nicht verpflichtet sei. In diesem Zusammenhang wird seitens der BP ausgeführt, dass der Mieter selbstverständlich Anspruch auf Ersatz seiner Investitionen (Bereicherungseinrede im ABGB) habe. Andererseits hätte die Bw. dem Nachmieter diese Investitionen wieder weiterverrechnen können, was zu einem verwaltungsintensiven Nullsummenspiel geführt hätte. Aus diesem Grund sei es mit Zustimmung der Bw. zu einer direkten
 Übergabe des Inventars von der Altpächterin E.W. an die Neupächterin S.O. gekommen. Die Neupächterin habe einen eingeführten Betrieb samt Kundenstock übernommen, was auch zu einem neuen, höheren Pachtzins geführt habe. In der mit 29. April 2009 erstatteten Gegenäußerung wird von der Bw. abermals festgehalten, dass sich die Tätigkeit der Bw. auf die bloße Überlassung von Räumlichkeiten beschränke. Seitens der BP sei auch nicht dargelegt worden, aus welchem Grund der zwischen der Bw. und S.O. abgeschlossene Mietvertrag in einen Pachtvertrag umgedeutet werde. Seitens der Bw. könne auch nicht nachvollzogen werden, was eine "theoretische" Geschäftsübernahme sei, wenn die BP ausführe, dass die Bw. nach Kündigung des ehemaligen Pächters diesen Friseurbetrieb auch selbst hätte führen können. Im Einzelnen habe die BP auch nicht erläutert, um welche Investitionen des Vormieters es sich konkret handle, die vom Nachmieter übernommen worden seien. Wie bereits in der Berufungsschrift dargelegt, beschränke sich die Tätigkeit der Bw. auf die bloße Überlassung von leer stehenden Räumlichkeiten, da keine rechtliche Grundlage für einen Geschäftserwerb zwischen der Bw. und E.W. existiere. Da die Bw. selbst keinen Friseurbetrieb von E.W. übernommen habe noch selbst einen Friseurbetrieb "geschaffen"


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habe, könne die Bw. auch keinen Friseurbetrieb an S.O. verpachtet haben. Die Berufung wurde ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vorgelegt. Mit Eingabe vom 2. Mai 2011 hält die als Auskunftsperson gemäß
 § 143 Abs. 1 BAO befragte S.O. fest, dass das von der Bw. angemietete Friseurlokal von der Vormieterin E.W., eingerichtet gewesen sei. Insbesondere sei das Friseurlokal von ihrer Tante E.W. mit einer Friseureinrichtung wie Waschanlage, Stühle, Trockenhaube, Sessel, Rezeption, Fön etc. ausgestattet gewesen. Von der Bw. sei nichts mitvermietet worden. Nach der Eingabe vom 26. Mai 2011 seien anlässlich der Begehung des Friseurlokals bei Abschluss des Mietvertrages mit S.O. seitens der Bw. lediglich die Elektro- und Wasserinstallationen überprüft worden. Von der Vormieterin E.W. seien jedoch keine Veränderungen innerhalb des Mietgegenstandes durchgeführt worden. Zuletzt sei der Vormieterin E.W. eine Gesamtmiete iHv € 327,78 vorgeschrieben worden, die sich aus dem Hauptmietzins sowie dem verhältnismäßigen Anteil an den Betriebskosten und öffentlichen Abgaben zuzüglich Umsatzsteuer zusammensetze. Über die Berufung wurde erwogen:
 § 2 Abs. 1 KStG 1988 ist Betrieb gewerblicher Art einer Körperschaft des öffentlichen Rechts jede Einrichtung, die - wirtschaftlich selbständig ist und - ausschließlich oder überwiegend einer nachhaltigen privatwirtschaftlichen Tätigkeit von wirtschaftlichem Gewicht und - zur Erzielung von Einnahmen oder im Falle des Fehlens der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr von anderen wirtschaftlichen Vorteilen und nicht der Land- und Forstwirtschaft (§ 21 des Einkommensteuergesetzes 1988) dient. Die Absicht, Gewinn zu erzielen, ist nicht erforderlich. Die Tätigkeit der Einrichtung gilt stets als Gewerbebetrieb. Nach § 2 Abs. 2 Z 2 KStG 1988 gilt als Betrieb gewerblicher Art auch die entgeltliche Überlassung eines Betriebes gewerblicher Art. Gemäß
 § 1090 ABGB heißt der Vertrag, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, überhaupt Bestandvertrag. Nach § 1091 ABGB wird der Bestandvertrag, wenn sich die in Bestand gegebene Sache ohne weitere Bearbeitung gebrauchen lässt, ein Mietvertrag; wenn sie aber nur durch Fleiß und Mühe benützt werden kann, ein Pachtvertrag genannt. Werden durch einen Vertrag Sachen von der ersten und zweiten Art zugleich in Bestand gegeben; so ist der Vertrag nach der Beschaffenheit der Hauptsache zu beurteilen. Den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites bildet die Frage, ob hinsichtlich der entgeltlichen Überlassung eines Geschäftslokals zum Zweck des Betriebs eines Friseurlokals eine entgeltliche Überlassung eines Betriebes gewerblicher Art iSd § 2 Abs. 2 Z 2 KStG 1988 vorliegt. Dies insbesondere dann, wenn der Kundenstock und das Inventar von der Vormieterin direkt auf die Nachmieterin übertragen, von der Bw. ein leeres Geschäftslokal ohne das dazugehörige Inventar in Bestand gegeben und eine Betriebspflicht vereinbart wurde. Zur Frage, ob ein Bestandvertrag als Mietvertrag betreffend die Überlassung von Geschäfts-räumlichkeiten oder als Unternehmenspachtvertrag zu werten ist, erging eine Fülle steuer- wie auch zivilrechtlicher Judikatur des VwGH bzw. OGH. Ob ein Betrieb gewerblicher Art iSd Körperschaftsteuergesetzes infolge Betriebsverpachtung vorliegt, ist gemäß dem in § 2 Abs. 3 UStG 1994 enthaltenen Hinweis nach § 2 KStG 1988 zu beurteilen. Wird ein Betrieb gewerblicher Art entgeltlich überlassen (verpachtet), gilt kraft der gesetzlichen Fiktion


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des § 2 Abs. 2 Z 2 KStG 1988 auch diese entgeltliche Überlassung (Verpachtung) als Betrieb gewerblicher Art. Dabei ist es unerheblich, ob ein bereits bestehender Betrieb oder ein von der Trägerkörperschaft neu errichteter und nie selbst aktiv geführter Betrieb entgeltlich zur Nutzung überlassen wird. Es muss sich aber um einen dem Grunde nach betriebsbereiten Betrieb handeln. Es ist nicht erforderlich, dass sämtliche Betriebsgrundlagen übertragen werden. So kann auch die Überlassung einer unzureichenden oder veralteten Betriebsausstattung einen Betrieb gewerblicher Art begründen (s. sinngemäß Rz 86 KSt-Richtlinien 2001). Wird ein Betrieb gewerblicher Art entgeltlich überlassen, gilt kraft der gesetzlichen Fiktion des § 2 Abs. 2 Z 2 KStG 1988 auch diese entgeltliche Überlassung als Betrieb gewerblicher Art und es bleibt diesbezüglich die unbeschränkte Steuerpflicht bestehen. Die Einkünfte aus der entgeltlichen Überlassung sind auch dann, wenn sie nach allgemeinen einkommensteuerlichen Grundsätzen als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung anzusehen wären, weiterhin Einkünfte aus Gewerbebetrieb (s. sinngemäß Rz 85 KSt-Richtlinien 2001). Hingegen begründet die entgeltliche Überlassung einzelner Wirtschaftsgüter keinen Betrieb gewerblicher Art. Ob ein einzelnes Wirtschaftsgut oder ein Betrieb gewerblicher Art überlassen wird, ist danach zu beurteilen, ob die überlassenen Wirtschaftsgüter dem Nutzenden zumindest die Fortführung eines bescheidenen Betriebes ermöglichen. Vermietet die Gemeinde ein Gebäude ohne Inventar an einen Bäcker und wird die Geschäftseinrichtung von diesem selbst beigeschafft, liegt kein fiktiver Betrieb gewerblicher Art, sondern eine nicht steuerpflichtige Vermietung von Grundstücken vor (s. sinngemäß Rz 87 KSt-Richtlinien 2001). Für die Unterscheidung der Frage, ob Geschäftsraummiete oder Unternehmenspacht vorliegt, lassen sich nach der Rechtsprechung des VwGH nicht fest anwendbare Regeln aufstellen. Nach der Rechtsprechung kommt es vielmehr auf die Gesamtheit der Umstände im Einzelfall an. Entscheidend ist, was nach dem Willen der Vertragsparteien Gegenstand ihrer Vereinbarung sein sollte, wobei es darauf ankommt, ob ein lebendiges Unternehmen in Bestand gegeben wird (Pacht) oder ob bloß Geschäftsräume in Bestand gegeben und Einrichtungsgegenstände beigestellt werden (Miete) (vgl. VwGH 18.10.1999, Zl. 93/17/0396). Wird eine lebende Organisation überlassen, die einen Ruf, einen Kundenkreis, ein Warenlager, Forderungen etc. besitzt, so ist Pacht anzunehmen. Sind hingegen nur körperliche Wirtschaftsgüter vorhanden, zB eines schon stillgelegten Betriebes, so liegt Miete vor (vgl. VwGH 30.9.1993, Zl. 91/17/0192). Zur Klärung der Frage, ob Unternehmenspacht oder Geschäftsraummiete vorliegt, ist insbe-sondere darauf abzustellen, welche Wirtschaftsgüter die wesentliche Grundlage des Unter-nehmens bilden, um den Erwerber in die Lage zu versetzen, das Unternehmen fortzusetzen. Für die Frage, welche Wirtschaftsgüter die wesentliche Grundlage des Unternehmens bilden, kann weder eine abstrakte Definition noch eine abschließende Aufzählung herangezogen werden. Diese richtet sich vielmehr nach der Art des Betriebes (zB Dienstleistungs-, Produktions- oder Handelsbetrieb) einerseits und nach der Funktion des Wirtschaftsgutes innerhalb des konkreten Betriebes andererseits iSe funktionalen Betrachtungsweise. Demnach ist darauf abzustellen, ob eine ortsgebundene
 Tätigkeit, kundengebundene
 Tätigkeit oder ein Produktionsunternehmen etc. vorliegt (vgl. VwGH 20.11.1990, Zl. 90/14/0122; 12.12.1988, Zl. 88/15/0017 und die dort zitierte Vorjudikatur). Eine Unternehmenspacht liegt in der Regel vor, wenn tatsächlich ein lebendes Unternehmen (im weitesten Sinn) Gegenstand des Bestandvertrages ist, also eine organisierte Erwerbsgelegenheit mit allem, was zum Begriff des "good will" gehört, übergeben wird. Neben den Räumen


text: muss dem Bestandnehmer in der Regel auch das beigestellt werden, was wesentlich zum Betrieb des Unternehmens und dessen wirtschaftlichem Fortbestand gehört (vgl. VwGH 27.9.1994, Zl. 93/17/0066). Bei erst zu gründenden Betrieben sind die Anforderungen für die Unternehmenspacht strenger. Nur dann, wenn der Bestandgeber alle wesentlichen Grundlagen des künftigen Unternehmens zur Verfügung stellt, kann Pacht angenommen werden (vgl. Würth, ABGB-Kommentar, § 1091 ABGB Rz 2 und die dort zitierte Judikatur). Bei ortsgebundenen Tätigkeiten wie einem Hotel- oder Gaststättenbetrieb stellen Grundstück, Gebäude und Einrichtung die wesentliche Betriebsgrundlage dar (vgl. 15.2.1994, Zl. 91/14/0248; 23.4.1998, Zl. 96/15/0211; 23.3.1999, Zl. 98/14/0141; 31.1.2001, Zl. 95/13/0284; 29.1.2004, Zl. 2000/15/0144). Für den Fall, dass eine Gemeinde ein Gebäude ohne Inventar an einen Bäcker vermietet und dieser die Geschäftseinrichtung selbst beischafft, liegt kein fiktiver Betrieb gewerblicher Art im Sinne einer Betriebsverpachtung, sondern eine nicht steuerpflichtige Vermietung von Grund-stücken vor. Dies mit der Begründung, dass die entgeltliche Überlassung einzelner Wirt-schaftsgüter keinen Betrieb gewerblicher Art begründet. Entscheidend in diesem Zusammen-hang ist, ob die überlassenen Wirtschaftsgüter dem Nutzenden zumindest die Fortführung eines bescheidenen Betriebes ermöglichen (s. sinngemäß Rz 87, KSt-RL 2001). Für das Vorliegen eines Pachtvertrages müssen nicht alle wesentlichen Betriebsgrundlagen gegeben sein. Selbst das Fehlen einzelner dieser Betriebsgrundlagen lässt noch nicht darauf schließen, dass eine Geschäftsraummiete und nicht eine Unternehmenspacht vorliegt, wenn nur die übrigen Betriebsgrundlagen vom Bestandgeber bereitgestellt werden, und das lebende Unternehmen als rechtliche und wirtschaftliche Einheit fortbesteht. Unerheblich ist die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Bestandverhältnisses als Miet- bzw. Pachtvertrag. Es kommt immer nur darauf an, welchen Umständen die größere wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Nach ständiger Rspr des OGH muss für das Vorliegen einer Unternehmenspacht neben den Räumen all das beigestellt werden, was wesentlich zum Betrieb des Unternehmens und dessen wirtschaftlichen Fortbestand gehört, also etwa Betriebsmittel (Einrichtung und Warenlager), Kundenstock und Gewerbeberechtigung (vgl. OGH 18.9.2009, 6 Ob 141/09t). Wesentliche Grundlage eines Dienstleistungsbetriebes, wie dem eines Friseurgeschäftes, bildet nach der Rechtsprechung des VwGH der Kundenstock, der vom Standort des Betriebes bzw. den persönlichen Fähigkeiten der im Dienstleistungsbetrieb tätigen Personen abhängt. In diesem Zusammenhang wurde es im Hinblick auf die Übertragung des Kundenstocks als unbeachtlich angesehen, dass der Betriebsvorgänger den Betrieb als "Herrenfriseur" und dessen Nachfolgerin diesen Betrieb als "Damenfriseur" geführt hat (vgl. VwGH 17.12.1991, Zl. 89/08/0211). In den dem vorstehenden VwGH-Erkenntnis zu Grunde liegenden Fall hat die Bf. die Mietrechte am Friseurgeschäft ihres Vaters aufgrund eines Abtretungsvertrages erworben. Damit ist der Bf. als Nachmieterin der Kundenstock ihres Vaters unter der Voraussetzung nutzbar zur Verfügung gestanden, dass dieser Kundenstock nicht ausschließlich von der persönlichen Arbeitsleistung ihres Vaters abhängig war. Der Wegfall des Betriebsinhabers oder eines besonders befähigten Beschäftigten schließt im Falle eines Friseurbetriebes nur in seltenen Ausnahmefällen die Qualifizierung des Erwerbs von Betriebsmitteln als Betriebsnachfolge aus, wenn wegen der Nichtsubstituierbarkeit des wesentlichen personellen Betriebsmittels der Erwerber nicht in die Lage versetzt wird, den Betrieb des "Vorgängers" fortzuführen (vgl. 19.1.1984, Zl. 83/08/0123). Im Allgemeinen werden die Vereinbarung einer Betriebspflicht und ein wirtschaftliches Interesse des Bestandgebers am Bestehen und der Art des Betriebes die wichtigsten Kriterien eines Pachtvertrages sein. Die Betriebspflicht allein


text: vermag noch kein Pachtverhältnis zu begründen, sie spricht zwar in der Regel, aber nicht immer für eine Unternehmenspacht (vgl. VwGH 18.10.1999, Zl. 93/17/0396). Für die Annahme bloß einer konkludenten Betriebspflicht, die sich aus den Umständen des Einzelfalles ergeben kann, reicht allein das wirtschaftliche Interesse des Bestandgebers am Betrieb des Unternehmens nicht aus. Vielmehr bedarf es eindeutiger Anhaltspunkte, die keinen Zweifel aufkommen lassen, dass beide Vertragsteile eine Betriebspflicht vorgesehen haben, wie etwa durch die Verpflichtung des Bestandnehmers, das im Bestandobjekt zu betreibende Unternehmen "sorgfältig zu verwalten" (also zu betreiben) und in ordnungsgemäßem Zustand zurückzustellen (vgl. OGH 25.8.1992, Zl. 1 Ob 584/92). In der älteren Judikatur des OGH bis einschließlich 2006 hat dieser für die Qualifikation von Bestandverträgen als Pachtverträge besonderes Augenmerk auf die Betriebspflicht als wich-tigstes Kriterium für die Annahme eines Pachtvertrages gelegt, wenn sie auf einem wirtschaft-lichen Interesse des Bestandgebers am Bestehen und der Art des Betriebes beruht (vgl. Würth, ABGB-Kommentar, § 1091, Rz 2). Nach der jüngeren Rspr des OGH ab 2006 darf jedoch die Vereinbarung einer Betriebspflicht nicht überbewertet werden und führt auch nicht automatisch zur Beurteilung eines Bestandvertrages als "Pachtvertrag". Ungeachtet der Vereinbarung einer Betriebspflicht wurde jedoch ein Bestandvertrag über einen Geschäftsraum in der Halle eines erst fertig zu stellenden Hotels als "Mietvertrag" über die Anmietung von Geschäftsräumen angesehen, wenn ein noch gar nicht eingerichteter Raum in Bestand gegeben wurde. Dies mit der Begründung, dass bei erst zu gründenden Betrieben die Anforderungen für die Annahme einer Unternehmenspacht strenger sind (vgl. OGH 27.5.1980, 1 Ob 598/80). Nach der jüngeren Rechtsprechung des OGH ab 2006 führt die Vereinbarung einer Betriebspflicht in Zusammenhang mit der entgeltlichen Überlassung von Geschäftsräumlichkeiten im Rahmen eines Bestandvertrages nicht automatisch zur Beurteilung des Bestandvertrages als Pachtvertrag, vielmehr muss im Falle der Beendigung des Bestandverhältnisses der Bestandnehmer auch zur Rückstellung des lebenden Unternehmens verpflichtet sein. Gerade der Umstand, dass die Rückstellung eines lebenden Unternehmens nicht vereinbart wurde, spricht nach Auffassung des OGH für das Vorliegen von Geschäftsraummiete. Nach Auffassung des OGH dient die Vereinbarung einer Betriebspflicht dem Zweck, dass dem Verpächter bei Beendigung des Pachtverhältnisses ein lebendes und ertragsfähiges Unternehmen zurückgestellt wird (vgl. OGH 3.4.2008, Zl. 1 Ob 25/08w). Die Höhe des Zinses und dessen Abhängigkeit vom Umsatz sind weitere Indizien für das Vor-liegen einer Unternehmenspacht. Die Überlassung einer Konzession stellt kein notwendiges Erfordernis, aber gleichfalls ein Indiz für das Vorliegen einer Unternehmenspacht dar (vgl. VwGH 18.10.1999, Zl. 93/17/0396). Im vorliegenden Fall hatte die Mieterin S.O. mit Mietvertrag vom 9. Dezember 2003 das in Rede stehende Friseurlokal im Gesamtausmaß von 70,39 m2 - wie besichtigt nach Begehung - auf unbestimmte Zeit angemietet. Der zwischen der Bw. und S.O. abgeschlossene Mietvertrag vom 9. Dezember 2003 hat den nachstehenden auszugsweise wiedergegebenen Inhalt: I. Die Bw. vermietet dem Mieter den im Haus S., Top x, gelegenen Mietgegenstand mit den dort gelegenen Räumlichkeiten mit einer Nutzfläche von 70,39 m2 auf unbestimmte Zeit zur Ausübung des Friseurgewerbes. Vermieter und Mieter stellen den tatsächlichen Zustand des Mietgegenstandes nach Begehung hinsichtlich der Angemessenheit des Mietzinses maßgebenden Ausstattung wie folgt fest: Installationen in Ordnung


text: Zentralheizung samt Radiatoren in Ordnung II. Das Mietverhältnis beginnt am 1. November 2003 und wird auf unbestimmte Zeit geschlossen. III. Der Mietzins ist am Ersten eines jeden Kalendermonats im vorhinein zu bezahlen. Die Berechnungsgrundlage für den Hauptmietzins beträgt € 7,27 pro m2 Nutzfläche. Der Mietzins setzt sich zusammen aus: 1.) dem Hauptmietzins von € 511,74 monatlich, 2.) dem verhältnismäßigen Anteil an den Betriebskosten u. öffentlichen Abgaben, 3.) dem auf den Mietgegenstand entfallenden Anteil für besondere Aufwendungen (Aufzug, Zentralheizung und dgl.) 4.) der Umsatzsteuer vom Bruttomietzins. V. Der Mieter verpflichtet sich, den Mietgegenstand nur für den in Punkt I. angeführten Zweck zu benützen, sonst verliert er die Rechte an diesem Vertrag. VI. Beabsichtigte Veränderungen (Verbesserungen) innerhalb des Mietgegenstandes verpflichtet sich der Mieter, dem Vermieter mit genauen Angaben schriftlich anzuzeigen. Die Anzeige hat die Verpflichtung zur Kostentragung und Durchführung durch befugte Gewerbetreibende zu enthalten. Ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters darf mit den Arbeiten nicht begonnen werden. ... Der Mieter verpflichtet sich bei Kündigung des Mietverhältnisses den Mietgegenstand in ordnungsgemäßem Zustand zurückzugeben. XII. Der Mieter verpflichtet sich, die Kosten des Umbaues und der Neuanschaffung von Geräten zu tragen. Zuvor bis einschließlich Oktober 2003 war dieses Friseurlokal mit "Mietvertrag" vom 24. Juni 1982, bestehend aus 1 Lokal, 1 Vorraum, 1 Waschraum, 1 WC und 1 Lager im Gesamtausmaß von 70,39 m2 zur Ausübung des Friseurgewerbes an die Vorpächterin E.W. vermietet. Dabei wurde ein Hauptmietzins von S 2.111,70 pro Monat zuzügl. dem verhältnismäßigen Anteil an den Betriebskosten und öffentlichen Abgaben vereinbart. Beabsichtigte Veränderungen (Verbesserungen) innerhalb des Mietgegenstandes hat die Vorpächterin E.W. anzuzeigen, bei Beendigung des Mietverhältnisses verpflichtete sich E.W. zur Wiederherstellung des früheren Zustandes. Anlässlich der Begehung des Friseurlokals bei Begründung des Mietverhältnisses wurden hinsichtlich der Angemessenheit des Mietzinses und der maßgebenden Ausstattung die folgenden Feststellungen getroffen: - Lichtinstallation (einschließlich Zähler) in ordnungsgemäßem Zustand - Wasserinstallation in Ordnung - WC und Waschraum mit Waschtisch in Ordnung - Zentralheizung Die Mieterin verpflichtet sich daher, den Mietgegenstand auf eigene Kosten zu erhalten und in denselben Zustand zurückzustellen, sowie allfällige Beschädigungen unverzüglich zu beheben. Die in diesem Friseurlokal bei Begründung des Bestandverhältnisses vorhandene Friseureinrichtung wie Waschanlage, Stühle, Trockenhaube, Sessel, Rezeption, Fön etc. hat S.O. von ihrer Tante und Vormieterin E.W., erworben. Als Bestandzins für die Überlassung der in Rede stehenden Räumlichkeiten war zwischen der Bw. und S.O. ein fester bzw. flächenabhängiger Bestandzins von € 7,27 pro m2 und somit iHv € 511,74 pro Monat vereinbart. Hinzu kommt der verhältnismäßige Anteil an den Betriebskosten sowie der auf den Mietgegenstand entfallende Anteil für besondere Aufwendungen (Aufzug, Zentralheizung und dgl.) zuzüglich Umsatzsteuer. Einen umsatzabhängigen Bestandzins, der nach der Rechtsprechung des VwGH für "Pacht" sprechen könnte, hatten weder die Vormieterin E.W. noch die (Nach)Mieterin S.O. zu entrichten (vgl. VwGH 18.10.1999, Zl. 93/17/0396). Hinsichtlich dieses Geschäftslokales war eine Betriebspflicht zwischen der Bw. und S.O. insoweit vereinbart, als nach Punkt V. dieser Vereinbarung S.O. den Mietgegenstand nur für den Zweck der Ausübung des Friseurgewerbes benutzen darf, sonst verliert sie die Rechte an diesem Vertrag. Für den Fall der Beendigung des Bestandverhältnisses ist nach Punkt


text: VI. des "Mietvertrages" das Mietobjekt in ordnungsgemäßem Zustand wieder an die Bw. zu übergeben, wobei seitens der Bw. kein Inventar mitvermietet wurde. Der bei einem Friseurbetrieb die wesentliche Betriebsgrundlage bildende Kundenstock wurde direkt von E.W. an S.O. übergeben, bauliche Veränderungen wurden von der Vormieterin E.W. nicht durchgeführt. Es kann seitens der BP nicht mit Erfolg argumentiert werden, der Bw. seien nach Beendigung des Bestandverhältnisses mit E.W. Mieterinvestitionen zugewachsen, wo E.W. nach ihrem Auszug Anspruch auf Ersatz ihrer Investitionen gehabt habe, die sie aufgrund der Bereicherungseinrede iSd ABGB geltend hätte machen können. Dem entgegenstehend hält die BP in der Stellungnahme vom 5. März 2009 fest, dass es mit Zustimmung der Bw. zu einer direkten Übergabe des Inventars von der Altpächterin E.W. an die Neupächterin S.O. gekommen sei. Die Vereinbarung einer Betriebspflicht allein reicht nach der jüngeren Rspr des OGH ab 2006 nicht aus, um einen Bestandvertrag über ein Geschäftslokal als Pachtvertrag zu qualifizieren. Die Vereinbarung einer Betriebspflicht ist für die Qualifikation eines Bestandvertrages als "Pachtvertrag" nach jüngerer Rechtsprechung des OGH nur dann relevant, wenn bei Beendigung des Bestandverhältnisses "das Unternehmen" zurückzustellen ist (vgl. OGH 3.4.2008, Zl. 1 Ob 25/08w im Falle einer "Trafik" im Krankenhaus). Soweit im vorliegenden Fall ein leeres Geschäftslokal ohne entsprechendes Inventar zum Betrieb des Friseurgewerbes vermietet wurde, ist auch ein leeres Geschäftslokal bei Beendigung des Bestandvertrages in ordnungsgemäßem Zustand zurückzustellen. Der zwischen der Bw. und S.O. abgeschlossene Bestandvertrag betreffend die Überlassung von Geschäftsräumlichkeiten im Ausmaß von 70,39 m2 zur Ausübung des Friseurgewerbes in 2xxx S., S-Gasse, Top x, wird daher als Mietvertrag zur Überlassung von Geschäftsräumlichkeiten qualifiziert. Dies insbesondere, da bei einem Friseurbetrieb der "Kundenstock" die wesentliche Betriebsgrundlage bildet und dieser von der Vormieterin E.W. direkt der Nachmieterin S.O. überlassen wurde. Die Nachmieterin S.O. hat die wesentlichen Betriebsgrundlage zum Betrieb eines Friseurgeschäfts den Kundenstock direkt von der Vormieterin E.W. erworben. In dem Fall der Inbestandgabe von leeren Geschäftsräumlichkeiten in einem Einkaufszentrum, wo der Bestandvertrag als "Mietvertrag" bezeichnet wurde, eine Betriebspflicht und ein fixer, nicht umsatzabhängiger Bestandzins vereinbart waren sowie eine Verpflichtung zur Rückstellung eines lebenden Unternehmens nach Vertragsende fehlte, qualifizierte der OGH diesen Bestandvertrag als "Mietvertrag". Abweichend von den Vorentscheidungen wurde festgehalten, dass die Vereinbarung einer Betriebspflicht nicht automatisch die Qualifikation als Unternehmenspacht nach sich ziehen darf. Trotz der Vereinbarung der Betriebspflicht ist demnach unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des dieses Urteils zu Grunde liegenden Falles von einer Geschäftsraummiete auszugehen, da nur leere Geschäftsräumlichkeiten übergeben wurden, kein umsatzabhängiger Bestandzins und keine Rückstellungsvereinbarung vereinbart wurden, von einem "Mietvertrag" die Rede war und in diesem Vertrag ausdrücklich auf die Kündigungsregelungen des MRG Bezug genommen wurde (vgl. OGH 26.7.2006, Zl. 3 Ob 253/05k). Im Falle der Inbestandgabe eines leeren Geschäftslokales in einem EKZ ohne jede Ausstattung wurde trotz vereinbarter Betriebspflicht und trotz eines umsatzabhängigen Bestandzinses der Bestandvertrag als "Mietvertrag" ungeachtet des Umstandes gewertet, dass seitens des EKZ-Betreibers Gemeinschaftsanlagen, wie WC und Parkplatz, zur Verfügung gestellt wurden. In dem diesem Urteil zu Grunde liegenden Fall war ebenso bei Beendigung des Bestandvertrages das in Bestand genommene Geschäftslokal als "besenreines Geschäftslokal" zurückzustellen (vgl.


text: OGH 19.5.2010, 6 Ob 74/10s). Im Falle der entgeltlichen Überlassung einer Trafik in einem Krankenhaus wurde die Möglichkeit des Bestandnehmers, an den Strömen potentieller Kunden zu partizipieren, nicht als relevant für die Qualifikation eines Bestandvertrages als Pachtvertrag gesehen, da auch ein Mieter bei Mietverträgen in einer gut frequentierten Geschäftsstraße seine Kunden aus der jedenfalls vorhandenen Schar von Kaufwilligen akquirieren kann. Hingegen wurde dem Umstand der Vereinbarung einer Betriebspflicht für die Qualifikation als Pachtvertrag als wesentlich angesehen, dass bei Beendigung des Bestandverhältnisses "das Unternehmen" zurückzustellen ist. Nach der Rspr des OGH dient die Vereinbarung einer Betriebspflicht in erster Linie dazu, zu gewährleisten, dass dem Verpächter bei Beendigung des Pachtverhältnisses ein lebendes und ertragsfähiges Unternehmen zurückgestellt wird. Für die Qualifikation des Bestandvertrages als Mietvertrag wurde als bedeutsam erachtet, dass der Bestandnehmer erhebliche Investitionen leisten musste, um seinen Geschäftsbetrieb überhaupt aufnehmen zu können. Darüber hinaus musste der Bestandnehmer für die Gewerbeberechtigung, das Bereitstellen von Personal und die gesamte Organisation des Betriebes sorgen (vgl. OGH 3.4.2008, 1 Ob 25/08w). Dem Vorbringen der Betriebsprüfung, es liege eine Betriebsverpachtung durch die Bw. vor, da durch Vormieterin E.W. ein Betrieb entwickelt und diese kein Weitergaberecht am Mietgegenstand gehabt habe, ist entgegen zu halten, dass die wesentlichen Betriebsgrundlagen zum Betrieb eines Friseurgeschäfts wie insb. der Kundenstock von der Vormieterin E.W. an deren Nachmieterin und Nichte S.O. übertragen wurden. Darüber hinaus war die Mitvermietung von Inventar wie Waschanlage, Stühle, Trockenhaube, Sessel, Rezeption, Fön etc. weder Gegenstand des mit 9. September 1982 zwischen der Bw. und E.W. begründeten Mietverhältnisses, noch des nachfolgenden mit Wirkung vom 1. November 2003 begründeten Mietverhältnisses mit S.O.. Wien, am 2. August 2011 nach oben


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Dienstag, 18.02.2020, 08:07 Uhr
 https://www.lto.de//recht/hintergruende/h/paritaetsgesetz-brandenburg-wahlrecht-frauen-maenner-geschlecht-verfassungsrecht/
 von Prof. Dr. Silke Ruth Laskowski
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 Das verfassungsrechtlich umstrittene Brandenburger Paritätsgesetz verpflichtet alle Parteien, die an der Landtagswahl 2024 teilnehmen wollen, zur Aufstellung paritätischer Kandidatenlisten – also abwechselnd Frau-Mann oder umgekehrt. Das Gesetz reagiert damit auf einen demokratischen Missstand: Hundert Jahre nach Einführung des Frauenwahlrechts, mit dem Frauen als hälftiger Teil des Volkes und Souveräns sichtbar wurden, fehlt es immer noch an ihrer gleichberechtigten demokratischen Teilhabe.
 Symptomatisch ist die geringe Zahl der Parlamentarierinnen. Nur 30,9 Prozent der Abgeordneten des Bundestages sind Frauen – so wenig wie seit 20 Jahren nicht. Wahlberechtigt waren 61,5 Millionen Deutsche, davon 31,7 Millionen Bürgerinnen, also 51,5 Prozent des wahlberechtigten Volkes. Ähnlich sieht es in den 16 Landtagen aus: Im Schnitt finden sich darin nur rund 30 Prozent Frauen. In Brandenburg sind Frauen seit 1990 unterrepräsentiert - ihr Anteil an der wahlberechtigten Bevölkerung liegt bei gut 51 Prozent, der Anteil der Parlamentarierinnen aber nur bei 38,6 Prozent.
 Kernproblem: Passives Wahlrecht von Frauen
 Als Kernproblem erweist sich das passive Wahlrecht von Frauen nach Art. 38 I Grundgesetz (GG). Es geht um das verfassungsrechtlich verbürgte Recht von Frauen, in gleichem Maß wie Männer nominiert werden zu können – es geht um die tatsächliche Chancengleichheit von Kandidatinnen (Art. 38 Abs. I, Art, 3 Abs. II GG). Daran fehlt es, vor allem in "traditionellen" Parteien, die von Männern dominiert werden. Die Statistik zeigt, dass Frauen viel seltener von Parteien nominiert werden als Männer. Unter den 4.828 nominierten Personen bei der Bundestagswahl 2017 finden sich gerade einmal 29 Prozent Frauen. Ihr Anteil an den Direktkandidaturen liegt bei 25 Prozent. Erstaunlich, dass es trotzdem fast 31 Prozent Frauen in den Bundestag geschafft haben. Schließlich können nicht vorhandene Kandidatinnen vom Volk, das auf die personelle Vorauswahl durch die Parteien keinen Einfluss hat, auch nicht gewählt werden.
 Die Zahlen sprechen dafür, dass die internen Nominierungsverfahren ohne paritätische Steuerung dazu führen, überproportional viele Kandidaten zu nominieren, unter Verzicht auf Kandidatinnen – also für eine strukturelle Bevorzugung von Kandidaten und eine strukturelle Benachteiligung, Diskriminierung, von Kandidatinnen. Vor allem in den männerdominierten Parteien (CSU, CDU, FDP) gibt es seit Jahren faktische Männerquoten von mehr als 80 Prozent. Die AfD reiht sich hier ein. Durch die Bevorzugung von Männern wird das passive Wahlrecht von Frauen missachtet. Es fehlt an Chancengleichheit. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) spricht deshalb von einer "strukturellen Benachteiligung von Frauen in der Politik" (Urt. v. 1.04.2015, Az. 2 BvR 3058/1).
 Im geltenden Wahlrecht fehlen Regelungen, die das passive Wahlrecht von Frauen, die tatsächliche Chancengleichheit von Kandidatinnen, herstellen und sichern – so wie es Art. 38 Abs. 1 S. 1 und Art. 3 Abs. 2 GG fordern. Das Brandenburger Parité-Gesetz setzt hier an. Es dient der Durchsetzung der Chancengleichheit von Kandidatinnen und Kandidaten aller Parteien in Bezug auf Kandidatenlisten. Es fehlt jedoch noch eine Regelung für Direktmandate (Wahlkreise). Ein entsprechender Vorschlag der Grünen wurde leider im Parité-Gesetz nicht aufgegriffen.
 Paritätische Steuerung durch Satzungsrecht nicht ausreichend
 Zwar finden sich paritätische Regelungen für die Nominierung von Kandidatenlisten bereits in den Statuten der Parteien


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Bündnis 90/Grüne, Die Linke und SPD. Diesen drei Parteien ist es zu verdanken, dass der Anteil weiblicher Abgeordneter im Bundestag seit 1998 zumindest bei etwa 30 Prozent stagniert. Die Satzungsregelungen reichen jedoch nicht aus, um die strukturelle Benachteiligung von Frauen in der Politik zu beenden.
 Aktuell wird das Volk in Gestalt der wahlberechtigten Bürgerinnen mit seinen gesellschaftspolitischen Perspektiven und Interessen nicht angemessen in den Parlamenten repräsentiert und "gespiegelt". Den Bürgerinnen fehlt die Möglichkeit, auf staatliche Entscheidungen effektiv Einfluss zu nehmen. Das ist ein verfassungsrechtliches Problem. Denn das Demokratiegebot nach Art. 20 GG fordert eben diese die "effektive Einflussnahme" des (Wahl-)Volkes, um die demokratische Legitimation zwischen Bürgerinnen, Bürgern und Staatsgewalt zu vermitteln. Anderenfalls fehlt es an der demokratischen Legitimation. Dass das Volk erkennbar aus Bürgerinnen und Bürgern besteht und die Bürgerinnen in der Demokratie nicht weniger wichtig sind als die Bürger, hat das BVerfG jüngst im "NPD-Urteil" deutlich gemacht: "Unverzichtbar für ein demokratisches System sind die Möglichkeit gleichberechtigter Teilnahme aller Bürgerinnen und Bürger am Prozess der politischen Willensbildung und die Rückbindung der Ausübung der Staatsgewalt an das Volk."
 Bestehen Parlamente überwiegend aus männlichen Abgeordneten, überwiegt der "männliche Blick" in der Gesetzgebung. Immer wieder hat der Gesetzgeber in dieser "Besetzung" Regelungen zu Lasten von Frauen getroffen, die später wegen "mittelbarer Diskriminierung" vom BVerfG für verfassungswidrig erklärt werden. Daran wird sich erst etwas ändern, wenn der "männliche Blick" durch einen ebenso starken "weiblichen Blick" ergänzt wird. Erst dann bestimmt ein "gleichberechtigter Blick" die Politik. Dafür ist ein paritätischer Anteil von Parlamentarierinnen und Parlamentariern erforderlich.
 Verfassungsrechtliche Zulässigkeit und Gebotenheit
 Die Verfassung steht einem paritätischen Wahlrecht nicht entgegen. Bedenken in Bezug auf die Parteienfreiheit, Art. 21 GG, und die Wahlrechtsgrundsätze, Art. 38 Abs. 1 GG, sind unbegründet. Weder die Parteienfreiheit noch die Wahlrechtsgrundsätze unterliegen einem absoluten Eingriffs- bzw. Differenzierungsverbot. Die an die Rechtfertigung zu stellenden Anforderungen laufen letztlich auf eine Interessenabwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung bzw. eine Abwägung kollidierender Verfassungsgüter hinaus. Für die Rechtfertigung werden Gründe benötigt, "die durch die Verfassung legitimiert und von einem Gewicht sind, das der Wahlrechtsgleichheit die Waage halten kann". Laut BVerfG zählt dazu etwa "die Sicherung des Charakters der Wahl als eines Integrationsvorgangs bei der politischen Willensbildung des Volkes" (Urt. v. 26.02.2014, Az. 2 BvE 2/13).
 Diesem Ziel dienen auch paritätische Wahlorganisationsregelungen. Sie dienen dem Schutz vor struktureller Diskriminierung von Kandidatinnen in parteiinternen Nominierungsverfahren und Sicherung ihres Anspruchs auf Chancengleichheit sowie der Sicherung gleichberechtigter demokratischer Teilhabe und effektiver Einflussnahme durch den Souverän, die Bürgerinnen und Bürger, mit Hilfe von Wahlen.
 Für die Frage der Beibehaltung, Abschaffung oder Einführung einer Wahlrechtsregelung kommt es dem BVerfG zufolge "allein (auf) die aktuellen Verhältnisse" an. Eine rein formell-rechtliche Betrachtung, die die Wirklichkeit ausblendet, reicht also nicht aus.
 An der Verhältnismäßigkeit bestehen keine Zweifel: Die Geeignetheit verpflichtender paritätischer Kandidatenlisten oder auch Wahlkreisduos sowie die Erforderlichkeit stehen außer Frage. Denn angesichts der politischen Wirklichkeit sind künftig keine freiwilligen Änderungen zu erwarten. Ein milderes, gleich effektives Mittel als ein verbindliches Gesetz für alle Parteien ist nicht erkennbar. Auch die Angemessenheit ist zu bejahen: Paritätsregelungen beenden einen langjährigen


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Verfassungsverstoß. Sie sichern das Recht von Kandidatinnen auf tatsächliche Chancengleichheit im Nominierungsverfahren sowie den Anspruch auf gleichberechtigte demokratische Teilhabe und effektiven Einflussnahme der Bürgerinnen (Art. 38 Abs. 1, 20 Abs. 1 u. 2, 3 Abs. 2 GG). Damit verbundene Ungleichbehandlungen, die zu einer Benachteiligung einzelner Männern oder Frauen führen könnten – weil sie nur auf den jeweils Frauen oder Männern vorbehaltenen Nominierungsplätzen kandidieren dürfen –, wären durch das Durchsetzungsgebot in Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG gerechtfertigt.
 Kein Verstoß gegen die Parteienfreiheit
 Auch die Parteienfreiheit zur Kandidatenbestimmung nach Art. 21, 38 Abs. 1 S. 1 GG wird nicht verletzt. Hier wirkt der staatliche Gleichstellungsdurchsetzungsauftrag aus Art. 3 GG rechtfertigend, sofern man nicht lediglich eine Ausgestaltung der Parteienfreiheit bejaht. Hinzu tritt das Demokratiegebot. Parteien dienen der Demokratie, sie erfüllen keinen Selbstzweck. Sie sind auch keine Privatunternehmen – die paritätische Nominierung von Kandidatinnen ist daher kein werbewirksames "Sonderangebot" im "Parteienwettbewerb", sondern Teil der Aufgabe der Parteien i.S.v. Art. 21 GG.
 In der parlamentarischen Demokratie fungieren sie als "Transmitter" zwischen dem Wahlvolk und dem zu wählenden Parlament. Die Parteienfreiheit dient letztlich der Durchsetzung des Anspruchs der Bürgerinnen und Bürger auf gleiche Teilhabe an der demokratischen Selbstbestimmung. Daher müssen Organisation und Struktur der Parteien so ausgestaltet sein, dass die wirksame Einflussnahme beider Bevölkerungshälften ("Souverän") durch die repräsentative Spiegelung ihrer gesellschaftspolitischen Ansichten über die Parteien im Parlament auch tatsächlich möglich ist. Erst dadurch wird die "freie Selbstbestimmung" der Bürgerinnen und Bürger in gleichberechtigter Weise gesichert.
 Nicht entscheidend ist der Frauen- oder Männeranteil einer Partei, sondern allein der jeweils hälftige Anteil der Bürgerinnen und Bürger am Wahlvolk. Das Recht auf gleichberechtigte demokratische Teilhabe, das die Parteien sichern müssen, muss sich niemand durch eine Mitgliedschaft in einer Partei "erkaufen". Im Übrigen stehen allen Parteien ausreichend Frauen zur Verfügung – anderenfalls müssten sie aktiv auf die Suche nach Kandidatinnen gehen, um Ihre Aufgabe erfüllen zu können. Der geringere Frauenanteil unter den Mitgliedern der Parteien wirft aber die Frage auf, warum Parteien heute so unattraktiv sind für Frauen. Dass es an den Strukturen liegt, liegt nahe.
 Faktische "Männerquote"
 Paritätische Wahlrechtsregelungen erweitern auch die Entscheidungsfreiheit des Volkes. Schließlich spricht Art. 38 Abs. 1 GG von "Freiheit der Wahl". Bislang wurde diese durch faktische "Männerquoten" stark eingeschränkt. Das Volk musste ganz überwiegend Männer wählen, es durfte kaum Frauen wählen. Nun wird die Entschließungsfreiheit durch paritätische Regelungen parteiübergreifend auf eine gleichmäßige Zahl von Kandidatinnen und Kandidaten erweitert.
 Auch das verfassungsrechtliche Gebot staatlicher Neutralität wird nicht tangiert. Denn durch paritätische Vorgaben nimmt der Gesetzgeber keinen Einfluss auf den politischen Inhalt einer Partei. Die parteipolitische Ausrichtung bleibt wie sie ist – wirtschaftsliberal, sozial, links, rechts, wie auch immer. Die paritätisch nominierten Männer und Frauen sind und bleiben Angehörige der jeweiligen Parteien (Parteiprogramm).
 Prof. Dr. Silke Ruth Laskowski lehrt an der Universität Kassel Öffentliches Recht, Völkerrecht und Europarecht. Am Brandenburger Paritätsgesetz hat sie als Sachverständige maßgeblich mitgewirkt.
 Brandenburger Paritätsgesetz: Schritt zur gleichberechtigten demokratischen Teilhabe . In: Legal Tribune Online, 15.02.2019 , https://www.lto.de/persistent/a_id/33887/ (abgerufen am: 18.02.2020 )


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Entferntere Abkömmlinge
| Gesetzlicher Anspruchsausschluss nur zur Vermeidung einer unbilligen Pflichtteilslast
 27.03.2013 ·Fachbeitrag ·Entferntere Abkömmlinge
 Gesetzlicher Anspruchsausschluss nur zur Vermeidung einer unbilligen Pflichtteilslast
 von RiOLG Dr. Andreas Möller, Hamm
 Als „hinterlassen“ im Sinne des § 2309 Alt. 2 BGB gelten nicht letztwillige oder lebzeitige Zuwendungen des Erblassers an den näheren, trotz Erb- und Pflichtteilsverzichts zum gewillkürten Alleinerben bestimmten Abkömmling, wenn dieser und der entferntere Abkömmling demselben, allein bedachten Stamm gesetzlicher Erben angehören (BGH 27.6.12, IV ZR 239/10, ZErb 12, 238, Abruf-Nr. 122110).
 Die Klägerin K macht gegen ihre beklagte Mutter B Pflichtteilsansprüche nach deren verstorbenem Vater, dem Großvater der K (Erblasser E), geltend. E und seine Frau, die Großmutter der K, errichteten 1987 ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig zu alleinigen ausschließlichen Erben und in Ziffer III. ihre Enkelkinder zu Schlusserben einsetzten. Dem Überlebenden des Erstversterbenden wurde das Recht vorbehalten, „über seine Beerbung neue von Ziffer III. der Urkunde abweichende Bestimmungen zu treffen; er darf aber letztwillig nur Personen bedenken, die zum Kreis unserer gemeinschaftlichen Abkömmlinge oder deren Abkömmlinge gehören.“
 Am selben Tag verzichtete B gegenüber ihren Eltern allein für ihre Person, nicht aber für ihre Abkömmlinge auf ihr gesetzliches Erb- und Pflichtteilsrecht. Nach dem Tod seiner Ehefrau setzte E im Jahr 2000 mit notariellem Testament B zu seiner alleinigen ausschließlichen Erbin ein und bestimmte K zur Ersatzerbin. Die Parteien sind die einzigen Abkömmlinge des E und seiner Ehefrau. Sie streiten darüber, ob § 2309 BGB einer Pflichtteilsberechtigung der K und ihren Ansprüchen auf Auskunft, Zahlung und Wertermittlung entgegensteht. Die Klage ist in den Vorinstanzen abgewiesen worden.
 Die Revision der K führt zur Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung der Sache. Der Klage steht § 2309 Alt. 2 BGB nicht entgegen, wonach ein entfernterer Abkömmling keinen Pflichtteil verlangen kann, wenn der nähere Abkömmling das ihm Hinterlassene annimmt. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht in der Annahme des testamentarisch zugewendeten Erbes eine auf den Pflichtteilsanspruch anzurechnende Entgegennahme des der B Hinterlassenen im Sinne dieser Vorschrift gesehen.
 Da B gemäß § 2346 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB durch ihren Erb- und Pflichtteilsverzicht als vorverstorben gilt, war K ab diesem Zeitpunkt gesetzliche Erbin ihres Großvaters. Diese Position wurde K durch das Testament aus dem Jahr 2000 entzogen, sodass K pflichtteilsberechtigt ist. E war durch den Erbverzicht nicht daran gehindert, B als Erbin einzusetzen (BGHZ 189, 171). § 2309 BGB schließt das Pflichtteilsrecht nicht aus. Die Fiktion des § 2346 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB steht der Anwendung des § 2309 BGB nicht entgegen.
 Der Verweis auf die gesetzliche Erbfolge in § 2309 BGB legt den Kreis der Personen fest, deren Pflichtteilsrechte die Berechtigung des entfernteren Abkömmlings ausschließen oder einschränken können. Die Rangfolge der hypothetischen gesetzlichen Erben bestimmt sich nicht nach den konkreten Umständen, sondern abstrakt nach §§ 1924 ff. BGB (Staudinger/Ferid/Cieslar, BGB, 12. Aufl., § 2309 Rn. 10). Dies folgt aus dem im Konjunktiv gefassten Wortlaut der Norm („ausschließen würde“). Käme es für die gesetzliche Erbfolge im Sinne des § 2309 BGB auf ihre Ausgestaltung im Einzelfall an, wäre die