text:
Bereich fallen, in dem die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem die Immobilie belegen ist, ihre Daseinsberechtigung hat. Ein Vertrag, kraft dessen gegen einen vom Kunden gezahlten Gesamtpreis eine Gesamtheit von Dienstleistungen zu erbringen ist, ist kein eigentlicher Miet- oder Pachtvertrag im Sinne der Vorschrift (100). Die Vorschrift ist jedoch auf eine Klage auf Schadensersatz wegen mangelhafter Instandhaltung und Beschädigung einer Wohnung, die eine Privatperson gemietet hatte, um dort einige Wochen Urlaub zu verbringen, auch dann anwendbar, wenn die Klage nicht unmittelbar vom Eigentümer der unbeweglichen Sache, sondern von einem gewerblichen Reiseveranstalter erhoben worden ist, der dem Mieter die Wohnung vermietet hatte und aus abgetretenem Recht des Eigentümers der unbeweglichen Sache klagt (101).
 Die Frage, ob und inwieweit ein Teilzeitnutzungsrecht an einer Immobilie der ausschließlichen Zuständigkeit für Klagen, die unbewegliche Sachen zum Gegenstand haben, unterliegen sollte, ist von der Ad-hoc-Arbeitsgruppe im Einklang mit den Gemeinschaftsvorschriften und ihrer Auslegung durch den Gerichtshof geklärt worden, ohne dass es einer speziellen Vorschrift bedarf (siehe oben Nummer 81).
 93.
 Auf Vorschlag der Kommission hat die Ad-hoc-Arbeitsgruppe die Frage geprüft, ob Artikel 22 Nummer 1 dahin gehend auszulegen ist, dass er eine ‚Reflexwirkung‘ hat, wonach auch die Gerichte der durch das Übereinkommen gebundenen Staaten nicht zuständig wären, wenn die unbewegliche Sache in einem Staat belegen ist, der nicht durch das Übereinkommen gebunden ist. Wie im Jenard/Möller-Bericht erläutert (102), findet Artikel 16 Nummer 1 des Übereinkommens von 1988 nur Anwendung, „wenn die unbewegliche Sache in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats belegen ist“; ist die unbewegliche Sache in einem nicht dem Übereinkommen angehörenden Staat belegen, so gelten Artikel 2 des Übereinkommens und möglicherweise die besonderen Gerichtsstände, die das Übereinkommen vorsieht, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Vertragsstaat hat; Artikel 4 kommt zur Anwendung, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem nicht dem Übereinkommen angehörenden Staat hat.
 Nach eingehender Prüfung hat die Ad-hoc-Arbeitsgruppe entschieden, dass es sich nicht empfiehlt, von dieser Lesart des Anwendungsbereichs der ausschließlichen Zuständigkeit für Klagen, die unbewegliche Sachen zum Gegenstand haben, abzurücken bzw. diese Frage im Text des Übereinkommens eindeutiger zu regeln, selbst wenn man berücksichtigt, dass in Fällen, in denen die unbewegliche Sache in einem nicht dem Übereinkommen angehörenden Staat belegen ist, Artikel 4 wahrscheinlich häufig geltend gemacht würde und dass erhebliche Unterschiede zwischen den jeweiligen einschlägigen innerstaatlichen Rechtsvorschriften bestehen (103). Aufgrund der Ausführungen des Gerichtshofs in seinem Gutachten 1/03 (104) können die Frage, ob Artikel 22 Nummer 1 eine Reflexwirkung hat, und die Auswirkungen einer solchen Wirkung am besten erneut geprüft werden, wenn die innerstaatlichen Vorschriften zur Zuständigkeit für Klagen, die unbewegliche Sachen zum Gegenstand haben, in Fällen, in denen der Beklage seinen Wohnsitz in einem Drittstaat hat, innerhalb der Europäischen Gemeinschaft vereinheitlicht werden sollten.
 94.
 Besonders große Aufmerksamkeit galt der Frage, ob die Gerichte des Staates, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, alternativ zu den Gerichten des Staates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, zuständig sein sollten, wenn es um die Miete oder Pacht unbeweglicher Sachen zum vorübergehenden privaten Gebrauch für höchstens sechs aufeinander folgende Monate geht.


text:
Das Brüsseler Übereinkommen unterscheidet sich hier vom Übereinkommen von 1988. Das Brüsseler Übereinkommen knüpft an diese Klagemöglichkeit zwei Bedingungen, nämlich dass beide Parteien natürliche Personen sind und dass beide ihren Wohnsitz in demselben Staat haben, während das Übereinkommen von 1988 die konkurrierende Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat, weiter fasst; die Bedingungen sind hier lediglich, dass eine der Parteien, der Mieter oder Pächter, eine natürliche Person ist und dass keine der Parteien ihren Wohnsitz in dem Staat hat, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Parteien ihren Wohnsitz in demselben Staat haben oder nicht. Da die Ad-hoc-Arbeitsgruppe den Auftrag hatte, die beiden Übereinkommen im Wortlaut so weit wie möglich aneinander anzugleichen, hat sie geprüft, ob das Lugano-Übereinkommen in dieser Hinsicht an das Brüsseler Übereinkommen angepasst werden sollte oder umgekehrt. Die gewählte Lösung – die auch in der Brüssel-I-Verordnung zum Tragen kommt – vereint Elemente beider Übereinkommen: Nur der Mieter oder Pächter muss eine natürliche Person sein, aber die Vertragsparteien müssen ihren Wohnsitz in demselben Staat haben.
 Für diese Lösung spricht insbesondere, dass es zu weit gegangen wäre, zu verlangen, dass beide Vertragsparteien natürliche Personen sind, da mit dieser Vorschrift auch bezweckt wird, Schutz in den sehr häufigen Fällen zu bieten, in denen Urlauber eine Unterkunft von einem Unternehmen mieten, das Immobilien im Ausland besitzt. Überdies werden mit der Anforderung, dass die Vertragsparteien ihren Wohnsitz in demselben Staat haben müssen, die meisten Fälle erfasst, in denen es zweckmäßig ist, von der ausschließlichen Zuständigkeit des Staates, in dem die unbewegliche Sache belegen ist, abzuweichen, ohne dass der Anwendungsbereich dieser Ausnahme zu weit ausgedehnt wird.
 95.
 Nach Artikel Ib des Protokolls Nr. 1 des Übereinkommens von 1988 konnte ein Staat erklären, dass er Entscheidungen in Bezug auf die Miete oder Pacht einer unbeweglichen Sache nicht anerkennt, wenn die unbewegliche Sache in seinem Hoheitsgebiet belegen ist, auch wenn es sich um eine Miete oder Pacht der Art handelt, die nach der Vorschrift in Betracht kommt, und wenn die Zuständigkeit des Gerichts des Ursprungsstaats dadurch begründet ist, dass der Beklagte seinen Wohnsitz in dem Ursprungsstaat hat; diese Vorschrift wurde nicht mehr als erforderlich betrachtet und ist in das neue Übereinkommen nicht übernommen worden.
 3. Gesellschaften (Artikel 22 Nummer 2)
 96.
 Es ergibt sich keine Änderung gegenüber dem Übereinkommen von 1988 hinsichtlich der ausschließlichen Zuständigkeit für Klagen, die „die Gültigkeit, die Nichtigkeit oder die Auflösung einer Gesellschaft oder juristischen Person oder der Beschlüsse ihrer Organe“ zum Gegenstand haben – oder genauer „die Gültigkeit der Beschlüsse ihrer Organe“, wie es nun heißt, womit die Auslegung bestätigt wird, der zufolge beabsichtigt war, dass „Beschlüsse ihrer Organe“ auf den ersten Halbsatz zu beziehen ist (105). Mit dieser Vorschrift, die in Artikel 16 Nummer 2 des alten Übereinkommens enthalten war, wird die Zuständigkeit der Gerichte des Staates begründet, in dessen Hoheitsgebiet die Gesellschaft oder juristische Person ihren Sitz hat, im Einklang mit der Vorschrift, die den Sitz dem Wohnsitz gleichstellt.
 In der neuen Vorschrift ist die Anknüpfung

type: contracts

jurisdiction: EU


text:
an den „Sitz“ beibehalten worden, aber der Bezug ist nicht mehr zwangsläufig derselbe wie in der allgemeinen Regel. So wird der Wohnsitz einer Gesellschaft in dem neuen Übereinkommen durch eine Bezugnahme auf den satzungsmäßigen Sitz oder die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung definiert. Dabei handelt es sich um eine autonome Definition, die es leichter macht, vor einem Gericht eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates eine Gesellschaft zu verklagen, die eine wesentliche Verbindung zu den Staaten hat, für die das Übereinkommen gilt, aber sie wurde nicht als geeignete Grundlage für die ausschließliche Zuständigkeit in Streitigkeiten in den hier betrachteten Bereichen erachtet. Die Zuständigkeiten nach Artikel 22 sind ausschließliche Zuständigkeiten; dies ist nur schwer mit einer Definition des Wohnsitzes vereinbar, bei der alternative Kriterien angewandt werden und die zu Unsicherheit hinsichtlich dessen führen kann, welches Recht auf die Frage der Gültigkeit einer Gesellschaft anzuwenden ist. Anders ausgedrückt: Der normale Gerichtsstand für Gesellschaften kann zweckmäßigerweise auf einen weit gefassten Begriff des Wohnsitzes gestützt werden, während für die Frage der Gültigkeit einer Gesellschaft ein eng gefasster Begriff, der sich auf nur einen Anknüpfungsfaktor stützt, angewandt werden muss.
 Die Arbeitsgruppe hat sich dafür entschieden, die Bezugnahme nur auf den „Sitz“, wie im Übereinkommen von 1988, beizubehalten, wobei das angerufene Gericht bei der Entscheidung darüber, wo der Sitz sich befindet, wie im Falle des Übereinkommens von 1988 die Vorschriften seines Internationalen Privatrechts anwendet. Es sei daher betont, dass der „Sitz“ der Gesellschaft hier nicht wie der „satzungsmäßige Sitz“ in Artikel 60 ein autonomer Begriff ist. Mit einer einfachen Bezugnahme auf den „satzungsmäßigen Sitz“ hätte vermieden werden können, dass unter Umständen mehr als ein Gericht ausschließlich zuständig ist, wenn sich der „satzungsmäßige Sitz“ und der tatsächliche Sitz in verschiedenen Staaten befinden; es wurde jedoch entschieden, dass die in dem Übereinkommen enthaltenen Vorschriften über die Koordinierung der Zuständigkeit zur Lösung dieses Problems ausreichen.
 97.
 Mit der vereinbarten Lösung wird in der Regel sichergestellt, dass Gerichtsstand und Recht zusammenfallen; sie ist von dem Bestreben geleitet, zu gewährleisten, dass es eine vorhersehbare und feststehende einzige Zuständigkeit gibt, wenn über die Frage der Gültigkeit einer Gesellschaft zu entscheiden ist. In der Arbeitsgruppe ist darauf hingewiesen worden, dass eine solche Zuständigkeit möglicherweise weniger erstrebenswert erscheint, wenn es bei der Streitigkeit um die Beschlüsse der Organe einer Gesellschaft geht. Die Arbeitsgruppe hat sich jedoch dafür entschieden, auch hier an der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts des Staates, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, festzuhalten, da dieses Gericht in der Regel am besten in der Lage ist, über die Frage der Gültigkeit solcher Beschlüsse zu befinden. Um der Möglichkeit vorzubeugen, dass diese Zuständigkeit durch Auslegung ausgeweitet wird, wird in dem neuen Übereinkommen, wie bereits erläutert, ausdrücklich auf die „Gültigkeit“ von Beschlüssen und nicht, wie zuvor, auf die „Beschlüsse“ selbst Bezug genommen (106); dadurch wird deutlich, dass sich die ausschließliche Zuständigkeit nicht auf den Inhalt oder die Wirkungen der Beschlüsse bezieht.
 4. Rechte des geistigen Eigentums (Artikel 22 Nummer 4)
 98.
 Für Klagen, die die Gültigkeit von Patenten, Marken, Mustern und Modellen sowie ähnlicher Rechte, die


text:
einer Hinterlegung oder Registrierung bedürfen, zum Gegenstand haben, gilt grundsätzlich die im Übereinkommen von 1988 festgelegte Zuständigkeitsregel. Ausschließlich zuständig sind die Gerichte des durch das Übereinkommen gebundenen Staates, in dessen Hoheitsgebiet die Hinterlegung oder Registrierung beantragt oder vorgenommen worden ist oder aufgrund eines zwischenstaatlichen Übereinkommens oder, wie der neue Wortlaut verdeutlicht, eines Gemeinschaftsrechtsakts als vorgenommen gilt. Dieser letzte Punkt ist hinzugefügt worden, um jeden Zweifel an der Gleichwertigkeit des Gemeinschaftsrechts in Bezug auf Rechte des geistigen Eigentums und gewerbliche Schutzrechte mit geltenden zwischenstaatlichen Übereinkommen auszuräumen.
 99.
 Die ausschließliche Zuständigkeit gilt auch in Bezug auf Patente, die auf der Grundlage des am 5. Oktober 1973 in München unterzeichneten Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente erteilt wurden. Die zuvor in Artikel Vd des Protokolls Nr. 1 zum Übereinkommen von 1988 enthaltene Regel, nach der unbeschadet der Zuständigkeit des Europäischen Patentamts die Gerichte eines jeden durch das Übereinkommen gebundenen Staates für alle Verfahren ausschließlich zuständig sind, welche die Erteilung oder die Gültigkeit eines europäischen Patents, das für diesen Staat erteilt wurde, zum Gegenstand haben, ist nun in Artikel 22 Nummer 4 aufgenommen worden. Der letzte Teil der im Protokoll enthaltenen Bestimmung ist weggefallen: Er sah eine Ausnahme von der ausschließlichen Zuständigkeit der Gerichte der durch das Übereinkommen gebundenen Staaten vor, wenn das Patent ein Gemeinschaftspatent nach Artikel 86 des am 15. Dezember 1975 in Luxemburg unterzeichneten Übereinkommens über das europäische Patent für den Gemeinsamen Markt war (107).
 Das Übereinkommen von Luxemburg, das durch eine am 15. Dezember 1989 in Luxemburg unterzeichnete Vereinbarung über Gemeinschaftspatente geändert wurde, sah die Erteilung eines Gemeinschaftspatents ähnlich den nationalen Patenten, aber unabhängig von ihnen und mit gleichen Auswirkungen in allen Vertragsstaaten, vor. Gemäß dem Übereinkommen war das Brüsseler Übereinkommen bei allen Klagen zu Gemeinschaftspatenten anzuwenden, galt aber eine besondere Zuständigkeit für Streitigkeiten über die Verletzung und Gültigkeit von Patenten. Das Übereinkommen von Luxemburg ist nie in Kraft getreten; im neuen Lugano-Übereinkommen wird auf dieses nicht Bezug mehr genommen.
 100.
 Die Frage einer Ausnahme von der in Artikel 22 Nummer 4 vorgesehenen ausschließlichen Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten ist jedoch aufgrund der Bemühungen um die Schaffung eines Gemeinschaftspatents mittels gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften nach wie vor aktuell; die Kommission hat im Jahr 2000 einen Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Gemeinschaftspatent (108) vorgelegt, gefolgt im Jahr 2003 von einem Vorschlag für einen Beschluss des Rates zur Übertragung der Zuständigkeit in Gemeinschaftspatentsachen auf den Gerichtshof und einem Vorschlag für einen Beschluss des Rates zur Errichtung des Gemeinschaftspatentgerichts und betreffend das Rechtsmittel vor dem Gericht erster Instanz (109). Der allgemeine Ansatz besteht darin, dem Gerichtshof eine weitreichende Zuständigkeit, insbesondere für Streitigkeiten wegen Verletzung, einschließlich Feststellung der Nichtverletzung, für Streitigkeiten wegen der Gültigkeit eines Gemeinschaftspatents, die entweder in der Hauptklage oder durch Gegenklage angefochten wird, sowie für Streitigkeiten wegen der Benutzung einer Erfindung nach Veröffentlichung der Anmeldung des Gemeinschaftspatents oder wegen des Vorbenutzungsrechts zu geben, mit ausschließlicher Zuständigkeit zur Anordnung einstweiliger Maßnahmen in Fällen, die in diese Bereiche fallen, wobei die Gerichte der Staaten nach Artikel 22 Nummer 4 ausschließlich zuständig nur


text:
für Fälle wären, die nicht ausdrücklich dem Gemeinschaftsgericht vorbehalten sind.
 101.
 Auf der diplomatischen Konferenz, die vom 10. bis 12. Oktober 2006 stattfand, ist erörtert worden, ob es zweckmäßig wäre, dem Lugano-Übereinkommen ein Protokoll anzufügen, mit dem dem Gerichtshof die ausschließliche Zuständigkeit für Klagen im Zusammenhang mit gemeinschaftlichen Titeln für den gewerblichen Rechtsschutz übertragen würde (110). Ein solches Protokoll hätte den Vorteil, dass ein einziges Gericht für Streitigkeiten wegen der Gültigkeit von Patenten und für Streitigkeiten wegen Verletzungen zuständig wäre, für die nach dem Lugano-Übereinkommen sonst verschiedene Gerichte anzurufen wären. Gegen das vorgeschlagene Protokoll wurde indessen eingewandt, dass es die betreffenden Streitigkeiten nicht genau genug umschrieben und ihre Definition später zu erlassenden Gemeinschaftsvorschriften überlassen habe und dass mit der Einbeziehung von Klagen wegen Verletzung stark von den Zuständigkeitsregeln des Lugano-Übereinkommens abgewichen und dessen einheitlicher Gesamtaufbau beeinträchtigt worden sei. Es erwies sich als nicht möglich, zu einer zufriedenstellenden Formulierung zu gelangen, und die diplomatische Konferenz zog es daher vor, die Prüfung dieses Protokolls auf einen späteren Zeitpunkt, wenn die Verordnung über das Gemeinschaftspatent angenommen ist, zu verschieben.
 102.
 Das Protokoll zur Übertragung der ausschließlichen Zuständigkeit auf den Gerichtshof für Klagen im Zusammenhang mit gemeinschaftlichen Titeln für den gewerblichen Rechtsschutz lenkte die Aufmerksamkeit auf bestimmte lösungsbedürftige Fragen, auf die in der sich daran anschließenden Rechtsprechung des Gerichtshofs zumindest teilweise eine Antwort gegeben wurde: Vor der Unterzeichnung des neuen Übereinkommens hatte der Gerichtshof in der Frage zu entscheiden, ob die Regel der ausschließlichen Zuständigkeit in Verfahren, die die Erteilung oder die Gültigkeit eines Patents zum Gegenstand haben, unabhängig davon gilt, ob die Frage klageweise oder einredeweise aufgeworfen wird (111). Der Gerichtshof bejahte dies: Unter Berücksichtigung der Stellung des Artikels 16 Nummer 4 des Übereinkommens in dessen Systematik und des verfolgten Zweckes sei davon auszugehen, dass die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Staates, in dem die Registrierung des Patents erfolgt ist, „unabhängig davon zu gelten hat, wie der verfahrensrechtliche Rahmen beschaffen ist, in dem sich die Frage der Gültigkeit eines Patents stellt, also unabhängig davon, ob dies klage- oder einredeweise geschieht, bei Klageerhebung oder in einem späteren Verfahrensstadium“ (112). Der Gerichtshof hat somit entschieden, dass das angerufene Gericht bei einer Verletzungsklage nicht – wie nach dem innerstaatlichen Recht einiger der durch das Übereinkommen gebundenen Staaten geschehen – inzident die Nichtigkeit des betreffenden Patents feststellen kann, auch wenn sich die Auswirkungen der Entscheidung auf die Parteien des Rechtsstreits beschränken (113).
 Aufgrund dieses grundlegenden Urteils muss sich ein Gericht, vor dem ein Verfahren wegen einer Patentverletzung anhängig ist, in dem die Frage der Gültigkeit des Patents aufgeworfen wird, nach Artikel 25 des Übereinkommens von Amts wegen für unzuständig erklären, es sei denn, es ist nach Artikel 22 Nummer 4 ausschließliche zuständig, über die Gültigkeit des Patents zu befinden; je nach den Verfahren, die nach anwendbarem nationalen Recht zulässig sind, muss es außerdem möglicherweise das Verfahren wegen der Patentverletzung bis zu einer Entscheidung des ausschließlich zuständigen Gerichts aussetzen, bevor es in der Sache entscheidet. Der Wortlaut von Artikel 22 Nummer 4 des neuen Übereinkommens ist daher gegenüber


text:
der entsprechenden Bestimmung im Lugano-Übereinkommen von 1988 und Artikel 22 Nummer 4 der Brüssel-I-Verordnung geändert worden, um das GAT-Urteil des Gerichtshofs zu berücksichtigen (114).
 Die Haltung des Gerichtshofs kommt den mit dem Vorschlag für ein Protokoll über die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofs beabsichtigten Zwecken im Großen und Ganzen dadurch entgegen, dass eine einzige ausschließliche Zuständigkeit für Klagen wegen der Gültigkeit und wegen der Verletzung eines Patents verlangt wird, wodurch verhindert wird, dass Entscheidungen über die Gültigkeit eines Patents von mehreren Gerichten gefällt werden, auch wenn sie sehr unterschiedliche Aspekte der Sache prüfen, und die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen vermieden wird. Wenn die Europäische Gemeinschaft eine Verordnung über ein Gemeinschaftspatent annimmt und der Gerichtshof die ausschließliche Zuständigkeit in Bezug auf die Registrierung und die Gültigkeit von Patenten erhält, könnte ein Gericht eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates, vor dem Klage wegen Verletzung eines Gemeinschaftspatents erhoben wurde, nicht einmal inzident über die Gültigkeit des Patents entscheiden und müsste in dieser Frage die ausschließliche Zuständigkeit des Gerichtshofs anerkennen und den Gerichtshof wie ein anderes nationales Gericht behandeln (115).
 5.
 Vereinbarung über die Zuständigkeit
 1. Allgemeines (Artikel 23)
 103.
 Das System, das die Freiheit der Parteien regelt, zu bestimmen, welches Gericht über Streitigkeiten aus dem zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnis entscheiden soll, ist eine besonders heikle Materie, wie aus der umfangreichen Rechtsprechung des Gerichtshofs seit dem Brüsseler Übereinkommen ersichtlich ist, das über die Jahre hinweg größerer Änderungen bedurfte, damit es den Bedürfnissen des internationalen Handels in angemessener Weise gerecht wird (116). Das Übereinkommen von 1988 war Ergebnis dieser Entwicklung in der Rechtsprechung und der Rechtsetzung. Es ist daher nicht überraschend, dass sich die Ad-hoc-Arbeitsgruppe hier mit verschiedenen Problemen konfrontiert sah, von denen einige Fragen betrafen, die bereits zuvor erörtert worden waren, während andere sich daraus ergaben, dass Lösungen für neuere Fragen gefunden werden mussten, die die Gepflogenheiten des internationalen Handels aufwerfen.
 Was Artikel 23 über Gerichtsstandsvereinbarungen in Verträgen anbelangt, so rührten die Schwierigkeiten vor allem daher, dass eine Anknüpfung an einen durch das Übereinkommen gebundenen Staat vorhanden sein muss, wenn die Regeln des Übereinkommens angewandt werden sollen. Die Arbeitsgruppe hat dann geprüft, ob die von den Parteien vereinbarte Zuständigkeit ausschließlich sein sollte oder nicht. Sie hat drittens die Formerfordernisse für eine Gerichtsstandsvereinbarung geprüft, insbesondere die Frage, wie eine solche Vereinbarung den Anforderungen des elektronischen Geschäftsverkehrs gerecht werden könnte. Schließlich hat sie eine Reihe von Problemen in Bezug auf die unterschiedliche Stellung der Parteien im Hinblick auf die Vereinbarung, die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Frage der Gültigkeit einer Vereinbarung und die Beziehung zwischen Artikel 23 und dem übrigen Übereinkommen erörtert.
 2. Verbindung zu einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat
 104.
 Artikel 23 gilt nur, wenn das betreffende Rechtsverhältnis internationale Bezüge aufweist, die nicht allein darin bestehen können, dass die Zuständigkeit der Gerichte eines bestimmten Staates vereinbart wurde (117), und überdies nur, wenn mindestens eine der Parteien ihren Wohnsitz in einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat hat. Hat keine der Parteien ihren Wohnsitz in einem solchen Staat, so kann ein Gericht eines durch das Übereinkommen


text:
gebundenen Staates, das in einer Gerichtsstandsvereinbarung vereinbart worden ist, die Gültigkeit der Vereinbarung auf der Grundlage seines nationalen Rechts prüfen, und die Gerichte der anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staaten dürfen sich nicht mit dem Fall befassen, bis das vereinbarte Gericht oder die vereinbarten Gerichte sich für unzuständig erklärt hat/haben. Die Arbeitsgruppe hat erörtert, ob es zweckmäßig ist, weiterhin vorzuschreiben, dass mindestens eine der Parteien ihren Wohnsitz in einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat haben muss, da doch bezweckt wird, die Regeln zu vereinfachen und allen Vereinbarungen, mit denen die Zuständigkeit eines Gerichts oder der Gerichte eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates begründet wird, gleiche Wirkung zu verleihen.
 Auch bei Berücksichtigung dieser Argumente wurde es jedoch nicht als zweckmäßig erachtet, den Anwendungsbereich des Übereinkommens durch eine Änderung von Artikel 23 in der vorgeschlagenen Weise auszuweiten. Vor allem war man der Auffassung, dass nach wie vor kein Anlass besteht, in das Übereinkommen Regeln darüber aufzunehmen, unter welchen Voraussetzungen das von Parteien, die ihren Wohnsitz außerhalb des Gebiets haben, in dem das Übereinkommen Anwendung findet, vorgesehene Gericht seine Zuständigkeit annehmen muss (118), obwohl Übereinstimmung darüber bestand, dass eine Vereinbarung über die Zuständigkeit in allen durch das Übereinkommen gebundenen Staaten wirksam sein sollte, wenn das in der Vereinbarung bestimmte Gericht die Abweichung von den üblichen Regeln als gültig anerkannt hat. Der Wortlaut von Artikel 23 Absatz 1 ist daher in dieser Hinsicht mit der entsprechenden Bestimmung des Übereinkommens von 1988 identisch, außer dass sich der zweite Teil des Absatzes betreffend die Behandlung einer Vereinbarung von Parteien, die beide ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates haben, nun in einem gesonderten Absatz, nämlich Absatz 3, befindet.
 105.
 Die Ad-hoc-Gruppe hat die Frage geprüft, zu welchem Zeitpunkt eine der Parteien ihren Wohnsitz in einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat haben muss, damit Artikel 23 Absatz 1 Anwendung findet, und zwar im Lichte von Artikel 13 Nummer 3 und Artikel 17 Nummer 3, die auf den Wohnsitz der Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abstellen, wenn auf den einschlägigen Wohnsitz Bezug genommen wird. Man einigte sich darauf, dass dies auch für die Zwecke von Artikel 23 der entscheidende Zeitpunkt ist, aber hielt es nicht für erforderlich, eine entsprechende Erläuterung in den Text aufzunehmen. Dies ist dadurch begründet, dass der entscheidende Zeitpunkt im Interesse der Rechtssicherheit und des Vertrauens der Vertragsparteien, die die Vereinbarung getroffen haben, der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu sein hat. Wäre der Bezugszeitpunkt der Zeitpunkt, zu dem das Gericht angerufen wird, so könnte eine Partei ihren Wohnsitz in einen durch das Übereinkommen gebundenen Staat verlegen, nachdem der Vertrag unterzeichnet wurde und bevor das Gericht angerufen wird, dadurch Artikel 23 Absatz 1 anwendbar machen und die Voraussetzungen ändern, unter denen das vereinbarte Gericht seine eigene Zuständigkeit prüfen muss.
 3. Ausschließlicher oder nicht ausschließlicher Charakter des vereinbarten Gerichtsstands
 106.
 Im Übereinkommen von 1988 ist festgeschrieben, dass eine Vereinbarung über die Zuständigkeit, die die Anforderungen des Übereinkommens erfüllt, dem vereinbarten Gericht bzw. den vereinbarten Gerichten stets eine ausschließliche Zuständigkeit überträgt. Nach dem Recht einiger


text:
durch das Übereinkommen gebundener Staaten – insbesondere nach dem Recht des Vereinigten Königreichs – vereinbaren die Parteien jedoch oftmals die Zuständigkeit eines Gerichts auf nicht ausschließlicher Basis, wodurch andere Gerichte konkurrierend zuständig sind, und damit dem Kläger ermöglichen, zwischen mehreren Gerichten zu wählen; nach englischer Rechtsprechung ist eine Vereinbarung über eine nicht ausschließliche Zuständigkeit eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Übereinkommens (119). Auf Vorschlag der Delegation des Vereinigten Königreichs hat die Ad-hoc-Arbeitsgruppe die Frage des ausschließlichen Charakters einer Gerichtsstandsvereinbarung erneut geprüft und ist aufgrund dessen, dass eine Vereinbarung über die Zuständigkeit Ergebnis einer Willenseinigung zwischen den Parteien ist, zu dem Schluss gekommen, dass es keinen Grund dafür gibt, die Freiheit der Vertragsparteien einzuschränken, indem sie daran gehindert werden, im Vertrag zwischen ihnen zusätzlich zu dem/den nach dem Übereinkommen objektiv zuständigen Gericht/en eine nicht ausschließliche Zuständigkeit zu vereinbaren.
 Eine ähnliche Möglichkeit wurde, wenn auch innerhalb bestimmter Grenzen, bereits durch das Übereinkommen von 1988 geboten; nach Artikel 17 Absatz 4 des Übereinkommens konnte eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten von nur einer der Parteien geschlossen werden, die dann weiterhin das Recht hatte, jedes andere Gericht, das nach dem Übereinkommen zuständig war, anzurufen, so dass in diesem Falle die Vereinbarung nur für die andere Partei ausschließlichen Charakter hatte. Diese Bestimmung war offensichtlich ein Vorteil für die Partei, die bei der Aushandlung eines Vertrags die stärkere Partei war, bot aber keinen nennenswerten Nutzen für den internationalen Handel. Das Übereinkommen von 1988 ist nun geändert worden, damit die Gültigkeit einer Vereinbarung über eine nicht ausschließliche Zuständigkeit allgemein anerkannt wird; zugleich ist die Bestimmung im Übereinkommen von 1988, das eine Vereinbarung zugunsten von nur einer Partei zuließ, gestrichen worden.
 107.
 Artikel 23, in dem es heißt, dass die vereinbarte Zuständigkeit „ausschließlich [ist], sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben“, gibt der Ausschließlichkeit der vereinbarten Zuständigkeit noch immer den Vorzug. Es wird daher davon ausgegangen, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung ausschließlichen Charakter hat, es sei denn, die Vertragsparteien bringen die gegenteilige Absicht zum Ausdruck; sie wird nicht, wie ursprünglich vorgeschlagen, als eine nicht ausschließliche Gerichtsstandsvereinbarung betrachtet, wenn die Parteien nicht vereinbart haben, sie zu einer ausschließlichen Vereinbarung zu machen.
 4. Formerfordernisse für die Gerichtsstandsvereinbarung
 108.
 Die im Übereinkommen von 1988 enthaltenen Vorschriften über die Formerfordernisse für eine Vereinbarung über die Zuständigkeit spiegelten wichtige Entwicklungen in der Rechtsprechung zu der entsprechenden Bestimmung im Brüsseler Übereinkommen in seiner ursprünglichen Form wider, deren Strenge in Bezug auf die Formerfordernisse die Urteile auf verschiedene Weise abzumildern suchten. Im Übereinkommen von 1988 ist diese Rechtsprechung berücksichtigt worden; es enthält die wichtige Änderung, die mit dem Beitrittsübereinkommen von 1978 hinsichtlich der formalen Gültigkeit von Vereinbarungen, die dem Handelsbrauch im internationalen Handel entsprechen (120), am Brüsseler Übereinkommen vorgenommen wurde; außerdem ist vorgesehen worden, dass solche Vereinbarungen in einer Form, die den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, geschlossen werden müssen (121).
 Die Auslegung der Vorschrift im Übereinkommen von 1988 durch die Gerichte erforderte keine fundamentalen Änderungen bei der Abfassung des neuen Lugano-Übereinkommens. Das neue Übereinkommen bekräftigt, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung nur gültig ist, wenn sie schriftlich oder mündlich


text:
mit schriftlicher Bestätigung oder in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, oder in einer Form, die im internationalen Handel einem Handelsbrauch im Sinne des Artikels 23 Absatz 1 Buchstabe c entspricht, geschlossen wurde.
 Was die schriftliche Bestätigung einer mündlichen Vereinbarung betrifft, so wurde die Frage aufgeworfen, ob es ausreicht, dass die Bestätigung durch eine der Parteien erfolgt, oder ob die Bestätigung durch beide Parteien erfolgen muss. Die Entscheidung muss zugunsten der ersten Möglichkeit ausfallen. Eine mündlich geschlossene Vereinbarung wird oft von einer der Parteien vorgeschlagen, wobei der anderen Partei das Recht vorbehalten ist, die mündliche Vereinbarung schriftlich festzuhalten, und die Bestätigung dieser anderen Partei reicht aus, um das Bestehen und den Inhalt der Vereinbarung zu belegen. Diese Auslegung ist enger an den Wortlaut von Artikel 23 Absatz 1 Buchstabe a in einigen der Sprachfassungen angelehnt, insbesondere der englischen Fassung, die insofern expliziter ist, als die Schriftform als Nachweis der mündlichen Vereinbarung und nicht ihres Abschlusses verlangt wird (122). Eine andere Auslegung der Vorschrift würde ferner in anderen Sprachfassungen die Bezugnahme auf eine „schriftliche Bestätigung“ im zweiten Teil von Buchstabe a praktisch überflüssig machen, da eine schriftliche Bestätigung, die von beiden Parteien erfolgen müsste, letzten Endes eine „schriftliche“ Vereinbarung im Sinne des ersten Teils der Bestimmung wäre.
 109.
 Die wichtigste Frage, auf die sich die Ad-hoc-Arbeitsgruppe in Bezug auf die Formerfordernisse für eine Gerichtsstandsvereinbarung konzentrierte, war die Frage, ob Artikel 23 der Entwicklung bei elektronischen Übermittlungen in Anbetracht dessen, dass der elektronische Geschäftsverkehr nicht durch unangemessene Formerfordernisse behindert werden soll, gerecht werden kann. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Buchstaben b und c von Absatz 1 auch auf elektronische Übermittlungen angewandt werden können, da sie sich auf Gepflogenheiten, die zwischen den Parteien entstanden sind bzw. die im internationalen Handel gebräuchlich sind, beziehen.
 Problematischer ist die Entscheidung, ob Buchstabe a angewandt werden kann, das heißt ob die vorgeschriebene Schriftform im Falle elektronischer Übermittlungen vorliegt. Es bestand die Auffassung, dass sich eine ausdrückliche Vorschrift empfiehlt, damit jeder Zweifel von vornherein ausgeräumt wird. In Artikel 23 Absatz 2 heißt es daher nun, dass elektronische Übermittlungen der Schriftform gleichgestellt sind, wenn sie „eine dauerhafte Aufzeichnung der Vereinbarung ermöglichen“. Das Kriterium für die Prüfung, ob das Formerfordernis nach Artikel 23 Absatz 1 erfüllt ist, ist daher die Frage, ob es möglich ist, die elektronisch übermittelte Vereinbarung dauerhaft aufzuzeichnen, indem sie ausgedruckt oder auf einem Sicherungsband oder einer Sicherungsdiskette oder auf andere Weise gespeichert wird. Die Arbeitsgruppe stützte sich hier auf die Formerfordernisse für Schiedsvereinbarungen im UNCITRAL-Modellgesetz über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, in dem es heißt, dass eine Vereinbarung, die mündlich, durch Verhalten der Parteien oder auf sonstige Weise geschlossen wurde, als schriftlich gilt, wenn sie in irgendeiner Form aufgezeichnet ist, und dass eine elektronische Übermittlung als schriftlich gilt, wenn die darin enthaltenen Informationen so zur Verfügung stehen, dass sie für eine spätere Bezugnahme verwendet werden können; es folgen dann ausdrückliche Definitionen für die Begriffe „elektronische Übermittlung“ und „Datennachricht“ (123).
 Die Vorschrift schließt nur elektronische Übermittlungen aus, die keine dauerhafte


text:
Aufzeichnung ermöglichen. Derartige Übermittlungen können daher nicht verwendet werden, um eine Gerichtsstandsvereinbarung zu schließen, die für die Zwecke des Buchstabens a der Form nach gültig ist; sie können aber für die Zwecke der Buchstaben b und c relevant sein, wenn die Anforderungen dieser Bestimmungen erfüllt sind. In Artikel 23 Absatz 2 heißt es lediglich, dass elektronische Übermittlungen als schriftlich gelten, wenn sie „eine dauerhafte Aufzeichnung der Vereinbarung ermöglichen“, auch wenn eine solche dauerhafte Aufzeichnung tatsächlich gar nicht erfolgt ist; das heißt die Aufzeichnung wird nicht als Voraussetzung für die förmliche Gültigkeit oder für das Bestehen der Vereinbarung verlangt, sondern nur, wenn sich der Nachweis, der auf andere Weise natürlich schwer zu erbringen wäre, als erforderlich erweist.
 5. Stillschweigende Vereinbarung über die Zuständigkeit (Artikel 24)
 110.
 Es liegt eine stillschweigende Vereinbarung über die Zuständigkeit zugunsten eines Gerichts vor, das nicht bereits nach anderen Vorschriften des Übereinkommens zuständig ist, wenn der Kläger dieses Gericht anruft und der Beklagte sich vor ihm einlässt, ohne den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen; diese Bestimmung unterscheidet sich von der Vereinbarung über die Zuständigkeit nach Artikel 23 insofern, als keine Abmachung zwischen den Parteien erforderlich ist, und sie verpflichtet das Gericht nicht, zu prüfen, ob die Vereinbarung, mit der seine Zuständigkeit begründet wird, tatsächlich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war, was eindeutig und genau nachzuweisen ist, da der Zweck der in Artikel 23 vorgesehenen Formerfordernisse darin besteht, dass ein Nachweis erbracht wird (124). Artikel 24 gründet die Zuständigkeit allein darauf, dass sich der Beklagte vor dem Gericht, das angerufen wurde, zur Sache einlässt, ohne den Mangel der Zuständigkeit des Gerichts geltend zu machen, so dass es nicht erforderlich ist, nachzuweisen, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung erfolgt ist.
 Die Ad-hoc-Arbeitsgruppe prüfte die Frage, ob die Zuständigkeit nur gegeben ist, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat hat (125), oder auch, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in einem Staat hat, der dem Übereinkommen nicht angehört, hielt es aber nicht für erforderlich, Präzisierungen des Wortlauts vorzunehmen. Obwohl Artikel 24 Satz 1, in dem allgemein auf Fälle Bezug genommen wird, in denen sich die Zuständigkeit eines Gerichts nicht aus dem Übereinkommen ableitet, offensichtlich mehrdeutig ist, führt ein Vergleich der Systeme nach Artikel 23 und nach Artikel 24 zu dem Schluss, dass – wenn der Wohnsitz eines Beklagten nicht in einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat liegen muss – die stillschweigende Vereinbarung einer Zuständigkeit einen breiteren Anwendungsbereich haben kann als die ausdrückliche Vereinbarung, bei der mindestens eine der Parteien ihren Wohnsitz in einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat haben muss (eine Anforderung, die die Gruppe nicht streichen wollte).
 111.
 Der Wortlaut von Artikel 24 hat zu Auslegungsschwierigkeiten mit Bezug auf die entsprechende Bestimmung des Brüsseler Übereinkommens geführt, insbesondere was die Möglichkeit, den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen und sich gleichzeitig zur Sache einzulassen, und den Zeitpunkt anbelangt, zu dem der Mangel der Zuständigkeit geltend gemacht werden muss.
 Die erste Frage, nämlich ob die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts durch Rüge der fehlenden Zuständigkeit verhindert


text:
werden kann, wenn sich der Beklagte auch zur Sache einlässt, geht auf Unterschiede zwischen den Sprachfassungen des Brüsseler Übereinkommens (und später des Lugano-Übereinkommens) zurück: In einigen Sprachfassungen, wie in der englischen und der italienischen Fassung, hieß es, dass die Vorschrift über die stillschweigende Vereinbarung der Zuständigkeit nicht gilt, wenn der Beklagte „sich nur einlässt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen“, und nicht einfach „sich einlässt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen“. Nach dem Recht einiger Staaten müssen alle Einlassungen, einschließlich der Einlassungen zur Sache, beim ersten Verteidigungsvorbringen erfolgen; dadurch wurde es schwierig, die Vorschrift wörtlich anzuwenden, da dies verhindert hätte, dass der Beklagte sich zur Sache einlassen kann, wenn seine Einlassung bezüglich des Mangels der Zuständigkeit zurückgewiesen wurde, und mit dem Schutz der Rechte des Beklagten im Hauptprozess, der zu den mit dem Übereinkommen gewährten Garantien gehört, unvereinbar gewesen wäre.
 Der Gerichtshof hat diesen Zweifel ausgeräumt; er hat die Bestimmung dahin gehend ausgelegt, dass die Einlassung des Beklagten vor dem Gericht nicht die Zuständigkeit des Gerichts begründet, wenn der Beklagte nicht nur die fehlende Zuständigkeit rügt, sondern darüber hinaus zur Hauptsache Stellung nimmt (126), und dass ein Beklagter nicht nur den Mangel der Zuständigkeit geltend machen, sondern sich gleichzeitig hilfsweise zur Sache einlassen kann, ohne deshalb die Einrede der Unzuständigkeit zu verlieren (127). Damit jeder weitere Zweifel ausgeräumt und die Auslegung des Gerichtshofs bekräftigt wird, ist der Wortlaut von Artikel 24 in den verschiedenen Sprachfassungen aneinander angeglichen worden, indem das Wort „nur“ gestrichen wurde; damit ist deutlich gemacht worden, dass es ausreicht, dass der Beklagte die fehlende Zuständigkeit rügt, auch wenn er sich gleichzeitig zur Sache einlässt.
 112.
 Die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt der Mangel der Zuständigkeit geltend gemacht werden muss, um die stillschweigende Zuständigkeit zu verhindern, bestimmt sich nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dessen Gericht angerufen wurde; nach dessen Verfahrensregeln bestimmt sich auch, wie der Begriff der Einlassung auf das Verfahren zu verstehen ist (128). Die Bezugnahme auf innerstaatliches Recht ist hier vom Gerichtshof bestätigt worden, der jedoch eine autonome Auslegung der Bestimmung vorgenommen und festgestellt hat, „dass die Rüge der fehlenden Zuständigkeit, soweit sie nicht vor jedem Vortrag zur Hauptsache vorgebracht wird, keinesfalls mehr nach Abgabe derjenigen Stellungnahme erhoben werden kann, die nach dem innerstaatlichen Prozessrecht als das erste Verteidigungsvorbringen vor dem angerufenen Gericht anzusehen ist.“ (129) Wird die Rüge vor einem Vortrag zur Hauptsache vorgebracht, so bestimmt sich andererseits die Frage des Zeitpunkts, bis zu dem sie vorgebracht werden muss, ausschließlich nach innerstaatlichem Recht.
 6.
 Prüfung der Zuständigkeit
 1. Ausschließliche Zuständigkeit eines anderen Gerichts (Artikel 25)
 113.
 Nicht geändert werden musste die Bestimmung, wonach das Gericht eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates sich von Amts wegen für unzuständig zu erklären hat, wenn das Gericht eines anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staates aufgrund des Artikels 22 ausschließlich zuständig ist (130). Diese Verpflichtung bleibt selbst dann bestehen, wenn der Beklagte sich auf das Verfahren einlässt und den Mangel der Zuständigkeit nicht geltend macht, da ein Verzicht der Parteien auf die ausschließliche Zuständigkeit weder


text:
nach Artikel 23 noch nach Artikel 24 möglich ist. Die Ad-hoc-Arbeitsgruppe hat die Frage erörtert, ob die in der Bestimmung enthaltene Verpflichtung, dass das Gericht sich von Amts wegen für unzuständig zu erklären hat, über die nach Artikel 22 bestehenden ausschließlichen Zuständigkeiten hinaus dahin gehend ausgeweitet werden sollte, dass sie sowohl für eine von den Parteien nach Artikel 23 vereinbarte Zuständigkeit – allerdings nur dann, wenn nach der Gerichtsstandsklausel eine ausschließliche Zuständigkeit besteht – als auch für eine durch eine Schiedsklausel begründete Zuständigkeit gilt. Die Arbeitsgruppe ist zu dem Schluss gelangt, dass keine Ausweitung erfolgen sollte, da Artikel 25 den Fall betrifft, dass die Parteien sich auf das Verfahren eingelassen haben. Eine Nichtanfechtung der Zuständigkeit sollte daher als eine Änderung der Gerichtsstandsklausel nach Artikel 24 betrachtet werden, während eine Anfechtung, wenn das Gericht zustimmt, zu einer Entscheidung des Gerichts führen würde, die nicht von Amts wegen ergeht. Der Fall eines Beklagten, der sich nicht auf das Verfahren einlässt, wurde in Artikel 26 berücksichtigt. Hinsichtlich der Zuständigkeit aufgrund einer Schiedsklausel wurde darauf hingewiesen, dass die Schiedsgerichtsbarkeit nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens fällt; eine Prüfung dieses Aspekts durch die Arbeitsgruppe wurde daher nicht für zweckmäßig gehalten.
 2. Nichteinlassung des Beklagten (Artikel 26)
 114.
 Wie bei Artikel 25 musste auch bei Artikel 26, der die Prüfung der Zuständigkeit im Falle der Nichteinlassung des Beklagten betrifft, keine größere Änderung vorgenommen werden (131). In dieser Bestimmung wird unterschieden zwischen dem Fall, in dem das angerufene Gericht nach dem Abkommen nicht zuständig ist, und dem Fall, in dem es nach dem Abkommen zuständig ist, allerdings aufgrund der Bestimmung in beiden Fällen verpflichtet ist, seine Zuständigkeit anhand des Klagevorbringens des Klägers zu überprüfen (132).
 Nach Absatz 1 hat sich das Gericht, wenn es feststellt, dass es für einen Beklagten, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates hat, nicht zuständig ist, von Amts wegen für unzuständig zu erklären, und zwar entweder, weil seine Zuständigkeit nach dem Übereinkommen nicht begründet ist, oder aber, weil die Parteien seine Zuständigkeit mit einer Gerichtsstandsklausel abbedungen und ein anderes Gericht als zuständig bestimmt haben. Anders gesagt: Die Nichteinlassung des Beklagten kann nicht als Anerkennung der Zuständigkeit angesehen werden und auch nicht so ausgelegt werden, als würde sie das Fehlen anderer Zuständigkeitskriterien ausgleichen. Die Tatsache, dass Artikel 24 ein autonomes Zuständigkeitskriterium darstellt, bedeutet, dass das Gericht überprüfen muss, dass alles getan wurde, um den Beklagten gemäß Artikel 26 Absatz 2 von der Klage in Kenntnis zu setzen, um es ihm zu ermöglichen, sich auf das Verfahren einzulassen und die Zuständigkeit des Gerichts anzuerkennen, wenn er dies für zweckmäßig hält.
 Der zweite beschriebene Fall ist von größerer Tragweite. Ist das Gericht nach dem Übereinkommen zuständig, muss es ein Versäumnisverfahren durchführen, wenn und soweit das innerstaatliche Recht des Gerichts dies im Fall der Nichteinlassung des Beklagten zulässt. Vor der Fortsetzung der Verhandlung ist das Gericht jedoch nach Artikel 26 Absatz 2 verpflichtet, das Verfahren so lange auszusetzen, bis festgestellt ist, dass es dem Beklagten möglich war, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein


text:
gleichwertiges Schriftstück so rechtzeitig zu empfangen, dass er sich verteidigen konnte oder dass alle hierzu erforderlichen Maßnahmen getroffen worden sind.
 115.
 Diese Bestimmung muss auf alle Fälle anwendbar sein, in denen das angerufene Gericht im Sinne des Übereinkommens zuständig ist, und zwar unabhängig davon, ob der Beklagte seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch des Übereinkommen gebundenen Staates hat oder nicht (133). Anderenfalls würden Fälle der ausschließlichen Zuständigkeit nicht erfasst, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines nicht dem Übereinkommen angehörenden Staates hätte. Das Erfordernis, dass alle Anstrengungen unternommen werden müssen, um sicherzustellen, dass der Beklagte das verfahrenseinleitende Schriftstück empfangen hat, ist mit der Anerkennung der Entscheidung in den anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staaten verknüpft, die nicht vom Wohnsitz des Beklagten im Hauptprozess abhängt, jedoch von der Frage abhängen kann, ob alle Anstrengungen unternommen wurden, um den Beklagten im Voraus von der Erhebung der Klage zu unterrichten (134).
 116.
 Wurde das verfahrenseinleitende Schriftstück nach dem Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen übermittelt, tritt – wie im Übereinkommen von 1988 – Artikel 15 des Haager Übereinkommens an die Stelle von Artikel 26 Absatz 2 des Übereinkommens von Lugano (135). Aufgrund des Erlasses der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 vom 29. Mai 2000 (136) und des nachfolgenden Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen (137), das am 19. Oktober 2005 in Brüssel unterzeichnet wurde, ist ein zusätzlicher Absatz in den Text aufgenommen worden; im Verhältnis zwischen den durch die Verordnung oder das Übereinkommen gebundenen Staaten ersetzt dieser neue Absatz die Bezugnahme auf Artikel 15 des Haager Übereinkommens durch eine Bezugnahme auf Artikel 19 der Verordnung, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück nach der Verordnung oder dem Abkommen übermittelt wurde. Es sei darauf hingewiesen, dass die Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 durch die neue Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 (138) ersetzt wurde, die seit dem 13. November 2008 angewendet wird. Gemäß Artikel 25 Absatz 2 der Verordnung gilt die im Übereinkommen von Lugano enthaltene Bezugnahme auf die Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 als Bezugnahme auf die Verordnung (EG) Nr. 1393/2007.
 117.
 Um den Erfordernissen einer sicheren und schnellen Zustellung zu genügen, wurde beschlossen, die in Artikel IV des Protokolls Nr. 1 zum Übereinkommen von 1988 enthaltene Bestimmung über die Übermittlung von Schriftstücken bestehen zu lassen; die Bestimmung ist nun in Artikel I des Protokolls 1 zum neuen Übereinkommen enthalten. Dieser Bestimmung zufolge sind die Schriftstücke nach den Übereinkünften zu übermitteln, die zwischen den durch das Übereinkommen gebundenen Staaten gelten. Sofern der ersuchte Staat nicht widersprochen hat, kann ein Schriftstück auch von den gerichtlichen Amtspersonen des Staates, in dem es ausgefertigt worden ist, unmittelbar den gerichtlichen Amtspersonen des Staates übersandt werden, in dessen Hoheitsgebiet sich der Empfänger befindet, wobei die Übermittlung an den Empfänger in den Formen vorzunehmen ist, die das Recht des ersuchten Staates vorsieht. Die Übermittlung ist durch eine Bescheinigung festzustellen, die der gerichtlichen Amtsperson des Ursprungsstaats unmittelbar zugesandt wird. Diese


text:
Form der Übermittlung entspricht der in Artikel 10 Buchstabe b des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 getroffenen Festlegung.
 Artikel I des Protokolls 1 enthält eine neue Bestimmung, wonach die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft, die durch die Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 (139) oder durch das Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark vom 19. Oktober 2005 gebunden sind, in ihrem Verhältnis untereinander Schriftstücke nach den in der Verordnung oder dem Abkommen festgelegten Verfahren zu übermitteln haben, wobei der unmittelbaren Übermittlung (140) Vorrang eingeräumt wird, andere Arten der Übermittlung (141) jedoch nicht ausgeschlossen werden.
 7.
 Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren
 1. Rechtshängigkeit (Artikel 27, 29 und 30)
 118.
 Aufgrund des Umstands, dass alternative Gerichtsstände für die durch das Übereinkommen geregelten Streitigkeiten zur Verfügung stehen, ist es möglich, dass die Gerichte verschiedener durch das Übereinkommen gebundener Staaten mit ein und derselben Rechtssache befasst werden, wobei die Gefahr besteht, dass einander widersprechende Entscheidungen ergehen. Damit das ordnungsgemäße Funktionieren des Justizsystems in einem gemeinsamen Rechtsraum gewährleistet ist, sollte diese Gefahr auf ein Minimum reduziert werden, indem – wann immer möglich – vermieden wird, dass gleichzeitig in verschiedenen Staaten parallele Verfahren geführt werden. Die Verfasser des Übereinkommens von 1988 – und auch des zuvor geschlossenen Brüsseler Übereinkommens – wollten eine klare und wirksame Regelung zur Klärung von Fragen der Rechtshängigkeit und der im Zusammenhang stehenden Verfahren festlegen; hierbei mussten sie den erheblichen Unterschieden zwischen den innerstaatlichen Rechtsvorschriften der einzelnen Staaten Rechnung tragen: So ziehen bestimmte Staaten die Reihenfolge der Klageerhebung in Betracht, während andere die forum-non-conveniens-Regel anwenden. Das Übereinkommen von 1988 enthielt keine Bezugnahme auf die forum-non-conveniens-Regel, sondern beruhte auf dem Kriterium der vorrangigen Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts. Danach musste ein später angerufenes Gericht das Verfahren aussetzen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststand; sobald dessen Zuständigkeit feststand, hatte sich das später angerufene Gericht zugunsten des zuerst angerufenen Gerichts für unzuständig zu erklären.
 Diese Regelung erwies sich als besser als die ursprüngliche Regelung des Brüsseler Übereinkommens, wonach das später angerufene Gericht das Verfahren nur dann auszusetzen hatte, wenn die Zuständigkeit des anderen Gerichts angefochten wurde, und sich anderenfalls unverzüglich für unzuständig erklären musste, wodurch die Gefahr bestand, dass vermehrt negative Kompetenzkonflikte auftreten (142); gleichwohl warf auch die neue Lösung eine Reihe von Problemen auf. Insbesondere war es aufgrund der gewählten Formulierung gemäß ihrer Auslegung durch den Gerichtshof nicht möglich, die Rechtshängigkeit als autonomen Begriff zu definieren, der alle in Frage stehenden Aspekte abdeckt. Einerseits enthielt die Vorschrift mehrere wesentliche Bedingungen als Bestandteile einer Definition des Begriffs „Rechtshängigkeit“ – zum Beispiel, dass an den gleichzeitig anhängigen Verfahren dieselben Parteien beteiligt sein müssen, dass derselbe Anspruch geltend gemacht wird und dass derselbe Streitgegenstand vorliegt –, so dass der Gerichtshof zu der Feststellung gelangen konnte, dass die zur Umschreibung der Rechtshängigkeit verwendeten Begriffe als autonom verstanden werden müssen (143). Andererseits enthielt die Vorschrift jedoch keine autonome und einheitliche Regelung dahingehend, wie zu bestimmen ist, welches Gericht früher angerufen wurde, d.h. zu welchem Zeitpunkt eine Klage als vor dem Gericht anhängig zu betrachten ist


text:
(144). Unter Hinweis auf das Fehlen einer autonomen Begriffsbestimmung hat der Gerichtshof die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsstreit als rechtshängig gilt, nach dem nationalen Recht eines jeden Gerichts zu beurteilen sind (145).
 Der Verweis auf nationales Recht zum Zwecke der Bestimmung des Zeitpunkts, zu dem ein Gericht als angerufen gilt, hat unter anderem zur Folge, dass diese Frage je nachdem, welches Gericht angerufen wurde, auf sehr unterschiedliche Weise entschieden wird. Die Rechtsvorschriften der durch das Übereinkommen gebundenen Staaten weichen diesbezüglich erheblich voneinander ab, zuweilen sogar in Bezug auf unterschiedliche Arten von Verfahren im Rahmen der innerstaatlichen Rechtsordnungen. Selbst wenn man sich auf den Fall einer gewöhnlichen Klage beschränkt, gilt ein Gericht in einigen Ländern wie Italien oder den Niederlanden für die Zwecke der Rechtshängigkeit dann als angerufen, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten durch einen Gerichtsvollzieher zugestellt wird. In diesen Ländern wird das verfahrenseinleitende Schriftstück zunächst dem Beklagten und erst dann dem Gericht zugestellt. In anderen Ländern hingegen tritt die Rechtshängigkeit dann ein, wenn die Klage bei dem zuständigen Gericht eingereicht wird; dies ist der Fall in Dänemark, Spanien, Irland, Finnland, Norwegen, den meisten Kantonen der Schweiz (146) und in Schweden. Gleiches gilt für Frankreich und Luxemburg, allerdings mit der Ausnahme, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück dort dem Beklagten zugestellt wird, bevor die Rechtssache in das Register des Gerichts eingetragen wird; der maßgebliche Zeitpunkt ist hier nicht die Einreichung bei Gericht, sondern der Tag, an dem das betreffende Schriftstück dem Beklagten zugestellt wird. In einigen anderen Ländern schließlich müssen die Eintragung der Rechtssache in das Register des Gerichts und die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Beklagten erfolgt sein, bevor die Rechtshängigkeit eintritt. Dies ist der Fall in Österreich, Belgien, Deutschland, Griechenland (147), Portugal und dem Vereinigten Königreich.
 Noch komplizierter wird die Lage, wenn der Eintritt der Rechtshängigkeit davon abhängt, wann der Beklagte über die Klage unterrichtet wurde, da dieser Zeitpunkt je nach Staat unterschiedlich ist und auch von dem angewandten Verfahren abhängen kann. In diesem Zusammenhang ist die Gemeinschaftsverordnung über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke (148) zu berücksichtigen, deren Artikel 9 – entsprechend den Bestimmungen des europäischen Übereinkommens zum gleichen Gegenstand (149) – gemeinsame Vorschriften über das Datum der Zustellung vorsieht, wonach für das Datum der Zustellung eines Schriftstücks das Recht des Empfangsmitgliedstaats maßgeblich ist; hat jedoch die Zustellung eines Schriftstücks im Rahmen eines im Übermittlungsmitgliedstaat einzuleitenden oder anhängigen Verfahrens innerhalb einer bestimmten Frist zu erfolgen, so ist im Verhältnis zum Antragsteller als Datum der Zustellung der Tag maßgeblich, der sich aus dem Recht dieses Mitgliedstaats ergibt, es sei denn, der betreffende Staat hat erklärt, dass er die Bestimmung nicht anwenden wird.
 119.
 Diese Unterschiede in innerstaatlichen Rechtsvorschriften können gravierende Probleme aufwerfen, und zwar nicht nur deshalb, weil sie das „forum shopping“ begünstigen, das sich angesichts des Bestehens konkurrierender Zuständigkeiten nicht immer verhindern lässt, oder weil sie einen Wettlauf zu den Gerichten fördern können, was in gewissem Maße darauf zurückzuführen ist, dass Artikel 27 dem zuerst angerufenen Gericht Vorrang einräumt (150), sondern auch deshalb, weil


text:
sie Parallelklagen vor den Gerichten verschiedener durch das das Übereinkommen gebundener Staaten fördern, die es einem Beklagten in manchen Fällen gestatten, eine Klage zu erheben, die auf denselben Anspruch wie die gegen ihn erhobene Klage gestützt ist, und so dafür zu sorgen, dass seine eigene Klage nach dem Recht des damit befassten Gerichts Vorrang erhält.
 Um derartige Situationen zu vermeiden, wurde in dem neuen Übereinkommen eine autonome Begriffsbestimmung für den Zeitpunkt, zu dem ein Gericht für die Zwecke der Rechtshängigkeit als angerufen gilt, festgelegt; sie berücksichtigt die Unterschiede zwischen den Rechtsvorschriften der verschiedenen Staaten und verweist zur Regelung bestimmter Aspekte bis zu einem gewissen Maße, jedoch restriktiver als in der früheren Regelung, auf die innerstaatlichen Verfahrensvorschriften. In Artikel 30 werden ausdrücklich die beiden Hauptkriterien genannt, die von den durch das Übereinkommen gebundenen Staaten angewendet werden, um zu bestimmen, wann ein Gericht als angerufen gilt, nämlich der Zeitpunkt, zu dem das verfahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten zugestellt worden ist, und der Zeitpunkt, zu dem die Klage bei Gericht eingereicht worden ist; die Regelung ist zudem so angelegt, dass der anhand dieser Kriterien festgelegte Zeitpunkt den unterschiedlichen Systemen Rechnung trägt, gleichzeitig aber eine möglichst hohe Übereinstimmung gewährleistet.
 Die Vorschrift unterscheidet zwischen Fällen, in denen nach innerstaatlichem Recht das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück bei Gericht eingereicht worden ist, und Fällen, in denen die Zustellung an den Beklagten vor Einreichung des Schriftstücks bei Gericht zu bewirken ist. Wird der Zeitpunkt, zu dem das Gericht als angerufen gilt, durch die Einreichung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks bei Gericht bestimmt, so gilt das Gericht zu diesem Zeitpunkt als angerufen, vorausgesetzt, dass der Kläger es in der Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung des Schriftstücks an den Beklagten zu bewirken; wird hingegen der Zeitpunkt, zu dem das Gericht als angerufen gilt, durch die Zustellung an den Beklagten bestimmt, so gilt das Gericht als angerufen, wenn die für die Zustellung verantwortliche Stelle das verfahrenseinleitende Schriftstück erhält, vorausgesetzt, dass der Kläger es in der Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um das Schriftstück bei Gericht einzureichen.
 Die Lösung erscheint kompliziert, allerdings nur deswegen, weil sie eine zusätzliche Prüfung erfordert, die über die üblichen Erfordernisse nach innerstaatlichem Recht hinausgeht. Sie ermöglicht die Ermittlung eines Zeitpunkts, zu dem das Gericht als angerufen gilt, der eine weitgehende Übereinstimmung gewährleistet, gleichzeitig jedoch den innerstaatlichen Verfahrensordnungen, in denen recht unterschiedliche und weit auseinanderliegende Zeitpunkte festgelegt sind, entspricht und mit diesen in Einklang steht. Wird der Zeitpunkt, zu dem das Gericht als angerufen gilt, durch die Zustellung des Schriftstücks an den Beklagten bestimmt, bietet die gewählte Lösung auch die notwendige Rechtssicherheit, indem die schwierige Bestimmung des Zustellungszeitpunkts vermieden wird, der sich häufig nur schwer ermitteln lässt, wenn das Schriftstück dem Empfänger nicht persönlich zugestellt wird (151). In jedem Fall wird die Vorschrift für beide Parteien die Vor- oder Nachteile verringern, die sich aus dem alleinigen Verweis auf innerstaatliches Recht ergeben könnten.
 120.
 In Artikel 29 des Übereinkommens wurde unverändert die Bestimmung übernommen, die den seltenen


text:
Fall regelt (152), dass für Klagen, zwischen denen Rechtshängigkeit besteht, die ausschließliche Zuständigkeit verschiedener Gerichte gegeben ist; in diesem Fall hat sich das später angerufene Gericht zugunsten des zuerst angerufenen Gerichts für unzuständig zu erklären. Auch hier ist anhand der in Artikel 30 festgelegten Kriterien zu bestimmen, welches Gericht zuerst angerufen wurde. Anders als in Artikel 25 wird in Artikel 29 keine Rechtsgrundlage für die ausschließliche Zuständigkeit genannt, aufgrund deren das Gericht sich zugunsten des zuerst angerufenen Gerichts für unzuständig erklären könnte. Die Vorschrift gilt daher auch, wenn die ausschließliche Zuständigkeit durch eine Gerichtsstandsklausel im Sinne von Artikel 23 begründet wird, allerdings nur dann, wenn sie mit der einem anderen Gericht aufgrund desselben Artikels übertragenen ausschließlichen Zuständigkeit konkurriert (153). Konkurriert hingegen die ausschließliche Zuständigkeit nach Artikel 23 mit einer anderen, auf Artikel 22 beruhenden ausschließlichen Zuständigkeit, so hat Letztere ungeachtet des Zeitpunkts, zu dem das Gericht als angerufen gilt, aufgrund von Artikel 25 Vorrang.
 Nicht durch die Bestimmung über Rechtshängigkeit geregelt ist der Fall, in dem nur das später angerufene Gericht ausschließlich zuständig ist, weil in diesem Fall das andere Gericht weiterhin verpflichtet ist, sich nach Artikel 25 des Übereinkommens von Amts wegen für unzuständig zu erklären, und zwar ungeachtet des Zeitpunkts seiner Befassung.
 2. Im Zusammenhang stehende Verfahren (Artikel 28)
 121.
 Die Bestimmung über im Zusammenhang stehende Verfahren ist ein wichtiger Aspekt bei der Koordinierung der Zuständigkeit in den durch das Übereinkommen gebundenen Staaten. Ist zwischen mehreren nicht identischen Klagen eine so enge Beziehung gegeben, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass widersprechende Entscheidungen ergehen könnten, die von den betreffenden Staaten nicht gegenseitig anerkannt würden, sieht das Übereinkommen eine Koordinierung der Verfahren der Gerichte der verschiedenen Staaten vor, bei denen diese Klagen anhängig sind. In Artikel 28 wird der Zusammenhang zwischen den Klagen nicht zu einem allgemeinen Zuständigkeitskriterium erhoben, wie es in einigen nationalen Rechtsordnungen der Fall ist, und insbesondere wird nicht die Zuständigkeit eines Gerichts, bei dem eine Klage anhängig ist, mit der es gemäß dem Übereinkommens befasst wurde, zur Entscheidung über eine andere Klage, die mit der anhängigen Klage im Zusammenhang steht, begründet (154); vielmehr werden in Artikel 28 Verfahrensweisen festgelegt, die die Behandlung zusammenhängender Rechtssachen in einem einzigen Verfahren oder in koordinierten Verfahren erleichtern sollen.
 122.
 Sind die Kriterien nach Artikel 28 Absatz 3 erfüllt, so ist ein später angerufenes Gericht daher berechtigt – jedoch nicht verpflichtet –, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des zuerst angerufenen Gerichts abzuwarten, bevor es in der Rechtssache, mit der es befasst ist, entscheidet. Nach dem neuen Wortlaut von Artikel 28 Absatz 1 ist es im Gegensatz zur bisherigen Fassung nicht mehr erforderlich, dass die im Zusammenhang stehenden Klagen im ersten Rechtszug anhängig sind. Die für dieses Erfordernis genannte Begründung, nämlich dass „andernfalls der Gegenstand des Rechtsstreits nicht derselbe und weil zu befürchten wäre, dass eine Partei eines Rechtszugs verlustig ginge“ (155), erscheint nicht überzeugend. Die Aussetzung des Verfahrens durch das später angerufene Gericht berührt in keiner Weise das Verfahren vor diesem Gericht, dem es


text:
frei steht, das Verfahren fortzuführen, sobald das Verfahren über die im Zusammenhang stehenden Klage vor dem ausländischen Gericht abgeschlossen ist. Dies ist auch der geeignete Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die ausländische Entscheidung die durch das Übereinkommen garantierten Rechte des Beklagten gewahrt hat und für die Zwecke des Verfahrens vor dem später angerufenen Gericht berücksichtigt werden kann.
 Dennoch ist das Erfordernis, dass beide Verfahren in erster Instanz anhängig sein müssen, von wesentlicher Bedeutung (weshalb es aufrechterhalten und in Artikel 28 Absatz 2 speziell angeführt wurde), wenn das später angerufene Gericht beschließt – auch hier handelt es sich um ein Recht, nicht um eine Verpflichtung –, den Fall abzulehnen, indem es sich zugunsten des zuerst mit der Klage befassten Gerichts für unzuständig erklärt. Anderenfalls – und zwar dann, wenn die Rechtssache vor dem zuerst angerufenen Gericht in der Rechtsmittelinstanz verhandelt würde – wäre es in der Tat so, dass eine Partei eines Rechtszugs verlustig ginge. Wäre hingegen die Rechtssache vor dem später angerufenen Gericht in der Rechtsmittelinstanz anhängig, so wäre es aus Gründen der Prozessökonomie nicht sinnvoll, wenn dieses Gericht sich zugunsten einer neuen Verhandlung in erster Instanz für unzuständig erklärte.
 Ohnehin kann sich das später angerufene Gericht nur dann für unzuständig erklären, wenn eine Partei dies beantragt, wenn das zuerst angerufene Gericht für die betreffenden Klagen zuständig ist und wenn die Verbindung der Klagen nach dem Recht dieses Gerichts zulässig ist. Der in der Bestimmung verwendete Ausdruck – „Verbindung der Klagen“, d.h. „der im Zusammenhang stehenden Klagen“ und nicht „Verbindung im Zusammenhang stehender Verfahren“ wie im Übereinkommen von 1988 – bedeutet, dass nach dem Recht des zuerst angerufenen Gerichts die Verbindung der in dem betreffenden Fall im Zusammenhang stehenden Klagen zulässig sein muss und nicht die Verbindung von Klagen im Allgemeinen. Bevor sich ein Gericht für unzuständig erklärt, muss es sich daher vergewissert haben, dass sich das andere Gericht für zuständig erklärt.
 123.
 Die Ad-hoc-Arbeitsgruppe hat die Frage erörtert, ob Artikel 28 insofern flexibler gestaltet werden sollte, als dem zuerst angerufenen Gericht das Recht eingeräumt wird, sich zugunsten des später angerufenen Gerichts für unzuständig zu erklären, wenn die Umstände des Falles dies angezeigt erscheinen lassen; sie hat sich jedoch dagegen entschieden. Mit der Einräumung dieses Rechts wäre eine weitere Anwendung der Lehre vom forum non conveniens, die der Rechtstradition der meisten durch das Übereinkommen gebundenen Staaten fremd ist, in das Übereinkommen aufgenommen worden.
 8.
 Einstweilige Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind
 124.
 In der Vorschrift über einstweilige und auf eine Sicherung gerichtete Maßnahmen im neuen Übereinkommen wurden nur formale Änderungen gegenüber der Fassung von 1988 vorgenommen (siehe Jenard-Bericht, S.42, Schlosser-Bericht, Nummer 183, und Jenard/Möller-Bericht, Nummer 65). In seiner prägnanten Formulierung besagt Artikel 31 lediglich, dass derartige Maßnahmen, wenn sie im Recht eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates vorgesehen sind, bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden können, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staates aufgrund des Übereinkommens zuständig ist. Nach dem Jenard-Bericht impliziert die


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entsprechende Vorschrift im Brüsseler Übereinkommen (Artikel 24), dass die zuständigen Behörden „ohne Rücksicht auf die Zuständigkeitsregeln des Übereinkommens“ entscheiden. Die Bestimmung ist demnach ein bloßer Verweis auf die innerstaatlichen Rechtsvorschriften des angerufenen Gerichts anzusehen, das sowohl in Bezug auf die Festlegung der anzuordnenden Maßnahmen als auch in Bezug auf seine eigene Befugnis, die Maßnahmen anzuordnen, sein Recht anwendet.
 125.
 Die Ad-hoc-Arbeitsgruppe hat ausgehend von verschiedenen Vorschlägen der Kommission und der Delegationen nationaler Experten sehr eingehend die Frage erörtert, ob die Vorschrift des Übereinkommens als zufriedenstellend anzusehen ist. Bei den Beratungen stand insbesondere die Frage im Mittelpunkt, ob eine einheitliche Definition für den Ausdruck „einstweilige Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind“, worunter auch die als „référé-Verfahren“ bekannte französische Maßnahme gefasst werden kann, festgelegt werden sollte. Mangels einer ausdrücklichen Definition im Übereinkommen hat der Gerichtshof festgestellt, dass unter „einstweiligen Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind“ Maßnahmen zu verstehen sind, die „eine Sach- oder Rechtslage erhalten sollen, um Rechte zu sichern, deren Anerkennung im übrigen bei dem in der Hauptsache zuständigen Gericht beantragt wird“ (156). Es hat sich jedoch erwiesen, dass eine solche Anknüpfung an das Verfahren in der Hauptsache nicht in jedem Fall zu befriedigenden Ergebnissen führte: Wenn eine Maßnahme, die auf eine Sicherung gerichtet ist, ohne Rücksicht auf das Ergebnis des Verfahrens in der Hauptsache vorab vollstreckt wird, könnten die in dem Übereinkommen vorgesehenen Regeln über die Zuständigkeit für Klagen in der Hauptsache in der Praxis umgangen werden. Es wurde daher das Argument angeführt, dass die Anordnung vollstreckbarer Maßnahmen gegebenenfalls Einschränkungen unterliegen sollte, beispielsweise dem Erfordernis der Dringlichkeit oder einem Schutzbedürfnis. Ferner wurde argumentiert, dass der Wortlaut geändert werden sollte, damit verdeutlicht wird, dass vorläufige Mahnbescheide nicht in den Anwendungsbereich der spezifischen Vorschrift des Übereinkommens fallen und nur von dem Gericht erlassen werden können, das in der Hauptsache zuständig ist; anderenfalls würden die Zuständigkeitsregeln des Übereinkommens untergraben und der Fall entschieden, bevor eine ordnungsgemäße Verhandlung stattgefunden hat.
 Es wurde daher vorgeschlagen, dass Artikel 31 nicht als Verweis auf die lex fori auszulegen ist, sondern als eine materiellrechtliche Bestimmung, deren Anwendungsbereich auf Maßnahmen beschränkt ist, die in dem Staat, in dem sie beantragt werden, tatsächlich vollstreckt werden können, ohne dass es eines weiteren Vollstreckungsverfahrens bedarf (157). Das Gericht des Staates, in dem eine Maßnahme vollstreckt werden soll, sollte für die Anordnung der Maßnahme ausschließlich zuständig sein. Zugunsten der Zuständigkeit des Gerichts des Staates, in dem die Maßnahme vollstreckt werden kann und muss, wurde ausgeführt, dass dann, wenn die Festlegung der Art solcher Maßnahmen und der Umstände, unter denen sie angeordnet werden können, dem innerstaatlichen Recht überlassen wäre, die Möglichkeit der Begründung exorbitanter Zuständigkeiten, der durch das Übereinkommen begegnet werden soll, eröffnet würde.
 126.
 Bevor die Beratungen der Ad-hoc-Arbeitsgruppe zum Abschluss kamen, wurden diese Fragen in einem Urteil des Gerichtshofs behandelt, das verschiedene Aspekte des Themenbereichs berührte (158). Der Gerichtshof befand, dass das Gericht, das nach dem Übereinkommen für die Entscheidung eines Rechtsstreits in der Hauptsache zuständig ist, auch für die Anordnung einstweiliger oder sichernder Maßnahmen zuständig


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ist, ohne dass diese Zuständigkeit von weiteren Voraussetzungen abhängt (159). Die einschlägige Bestimmung des Übereinkommens enthält eine weitere Zuständigkeitsregel, wonach ein Gericht einstweilige oder sichernde Maßnahmen, die in dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts vorgesehen sind, auch dann anordnen kann, wenn es für die Entscheidung in der Hauptsache nicht zuständig ist, sofern der Streitgegenstand in den sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens fällt (160). Die Tatsache allein, dass bei einem Gericht eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates ein Hauptsacheverfahren anhängig ist oder werden kann, nimmt dem Gericht eines anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staates somit nicht seine Zuständigkeit (161). Eine solche Zuständigkeit hängt nicht von der Zuständigkeitsregel nach dem Übereinkommen ab und kann auch auf eine der exorbitanten Zuständigkeitsregeln, die in Artikel 3 des Übereinkommens aufgeführt sind, gestützt werden. Was die Voraussetzungen für die Anordnung einstweiliger oder sichernder Maßnahmen im Sinne der einschlägigen Bestimmung des Übereinkommens anbelangt, so setzt die Anordnung solcher Maßnahmen insbesondere voraus, dass zwischen dem Gegenstand der beantragten Maßnahmen und der gebietsbezogenen Zuständigkeit des Staats des angerufenen Gerichts eine reale Verknüpfung besteht (162).
 Die Definition einstweiliger und sichernder Maßnahmen hängt vom innerstaatlichen Recht des Gerichts ab, aber das innerstaatliche Recht ist so auszulegen, dass dem Ansatz des Gerichtshofs gefolgt wird, wonach unter solchen Maßnahmen, wie bereits erläutert wurde, Maßnahmen zu verstehen sind, die eine Sach- oder Rechtslage erhalten sollen, um Rechte zu sichern, deren Anerkennung bei dem in der Hauptsache zuständigen Gericht beantragt wird. Im Lichte dieses Ansatzes kann eine Maßnahme, mit der die vorläufige Erbringung einer vertraglichen Hauptleistung angeordnet wird, ihrem Wesen nach die Entscheidung des in der Hauptsache zuständigen Gerichts vorwegnehmen und stellt nur dann eine einstweilige Maßnahme im Sinne der Bestimmung des Übereinkommens dar, wenn erstens die Rückzahlung des zugesprochenen Betrages an den Antragsgegner in dem Fall, dass der Antragsteller nicht in der Hauptsache obsiegt, gewährleistet ist und wenn zweitens die beantragte Maßnahme nur bestimmte Vermögensgegenstände des Antragsgegners betrifft, die sich im örtlichen Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts befinden oder befinden müssten (163).
 127.
 Unter Berücksichtigung dieses Urteils des Gerichtshofs hat die Ad-hoc-Arbeitsgruppe die Frage erörtert, ob die in dem Urteil enthaltenen Grundsätze in Artikel 31 kodifiziert werden müssten; sie ist zu dem Schluss gelangt, dass dies nicht der Fall ist, unter anderem aufgrund der weiteren Klärung, der sie im Falle der Aufnahme in einen Rechtsetzungstext bedürften, insbesondere hinsichtlich der Art der Verknüpfung zwischen dem Gegenstand der Maßnahme und der gebietsbezogenen Zuständigkeit des Gerichts, die in dem Urteil ausschließlich in Bezug auf den konkreten Fall, der Gegenstand der Rechtssache war, bestimmt wurde.
 Ein weiteres Problem betrifft die Anerkennung von im Rahmen des Artikels 31 angeordneten Maßnahmen durch die anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staaten. Maßnahmen, die von dem Gericht angeordnet wurden, das nach dem Übereinkommen in der Hauptsache zuständig ist, müssen nach Titel III des Übereinkommens zweifellos anerkannt werden, aber es scheint selbstverständlich, dass die aufgrund der Zuständigkeit nach Artikel 31 erlassenen Entscheidungen grundsätzlich nicht zur Anerkennung und Vollstreckung im Ausland führen sollten. Auch hier hat es die Ad-hoc-Arbeitsgruppe vorgezogen, keine ausdrücklichen Bestimmungen in das Übereinkommen


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aufzunehmen.
 KAPITEL IV
 ANERKENNUNG UND VOLLSTRECKUNG
 1.
 Allgemeines
 128.
 Die Vereinfachung der Verfahren für die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen, die in den Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens fallen, ist ein grundlegender Aspekt des Übereinkommens, ebenso wie des Brüsseler Übereinkommens, bei dem sie erklärtermaßen oberstes Ziel war. Mit Titel III soll ein Verfahren festgelegt werden, das die Freizügigkeit von Entscheidungen so weit wie möglich herstellt und die bestehenden Hindernisse weiter abbaut, wobei allerdings die Regeln für die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen im Brüsseler Übereinkommen von 1968 bereits als äußerst liberal betrachtet werden können (164).
 Es steht außer Zweifel, dass in einem einheitlichen Rechtsraum, wie ihn der EG-Vertrag fordert und der sich so gut für die Ausweitung auf die EFTA-Staaten nach dem Lugano-Übereinkommen eignet, die Freizügigkeit von Entscheidungen erreicht würde, indem jedes Exequaturverfahren in durch das Übereinkommen gebundenen Staaten für Entscheidungen aus anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staaten abgeschafft würde, so dass solche Entscheidungen unmittelbar vollstreckt werden könnten, ohne dass eine Prüfung erforderlich wäre. Die Ad-hoc-Arbeitsgruppe hat diese Option sorgfältig geprüft, hat jedoch entschieden, dass sie in Anbetracht der nationalen Hoheitsrechte, die für die Staaten Europas noch immer charakteristisch sind, verfrüht wäre; ein wichtiger Bestandteil dieser Hoheitsrechte ist die Rechtspflege, zumindest was den großen Bereich der Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen betrifft (165).
 Die Änderungen an den Vorschriften über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen basieren jedoch auf der Auffassung, dass die Rolle der Behörden des Vollstreckungsstaats noch weiter eingeschränkt und die Vollstreckbarerklärung einer Entscheidung auf kaum mehr als eine reine Formalität reduziert werden kann. Dieses Fazit wird auch durch eine Prüfung der nationalen Rechtsprechung zu den genannten Übereinkommen untermauert, die zeigt, dass Rechtsbehelfe gegen Vollstreckbarerklärungen im Rahmen des Brüsseler Übereinkommens und des Lugano-Übereinkommens so selten vorkommen, dass sie beinahe zu vernachlässigen sind.
 129.
 Titel III des Übereinkommens stützt sich daher auf das Prinzip, dass die Vollstreckbarerklärung in gewissem Maße automatisch erfolgen muss und allein einer Formprüfung unterliegt, wobei in diesem ersten Abschnitt des Verfahrens keine Prüfung der Gründe für die Versagung der Anerkennung nach dem Übereinkommen durchgeführt wird. Es wird somit in dieser Phase darauf vertraut, dass der Ursprungsstaat ordnungsgemäß gehandelt hat, ein Konzept, das auch in anderen Bereichen der Vorschriften, die den europäischen Binnenmarkt regeln, seinen Ausdruck findet. Eine Prüfung der Gründe für eine Versagung der Anerkennung erfolgt erst im zweiten Abschnitt des Verfahrens, in dem eine Partei, gegen die eine Vollstreckbarerklärung ergangen ist und die einen Rechtsbehelf dagegen einlegt, darlegen muss, dass solche Gründe vorliegen. Diese Vereinfachung des Verfahrens für die Vollstreckbarerklärung geht mit einer Revision der Versagungsgründe einher, die im Vergleich zum Übereinkommen von 1988 eingeengt werden, ohne dass jedoch der Grundsatz aufgeweicht wird, dass das Verfahren im Ursprungsstaat den Anforderungen an einen fairen Prozess und die Rechte der Verteidigung gerecht werden muss.
 130.
 Was die anzuerkennenden und zu vollstreckenden Entscheidungen anbelangt, so wurden Änderungen nicht für erforderlich gehalten, und Artikel 32 gibt die entsprechende Bestimmung des Übereinkommens von 1988 wieder (166). Demnach ist unter „Entscheidung“ jede Entscheidung eines Gerichts ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung zu verstehen, wozu


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auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse eines Urkundsbeamten gehören, wie sie in einigen europäischen Rechtssystemen ergehen. Es sei darauf hingewiesen, dass die weit gefasste Definition von „Gericht“ in Artikel 62 bedeutet, dass Artikel 32 hinsichtlich der Einstufung der Behörde, die die zur Anerkennung und Vollstreckung vorgelegte Entscheidung erlassen hat, ebenso weit gefasst auszulegen ist. Die Definition erfasst daher Entscheidungen eines Gerichts oder eines Organs oder einer Person, das bzw. die eine gerichtliche Funktion ausübt, wie es bei Mahnbescheiden eines Urkundsbeamten der Fall ist, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Person, die die Entscheidung erlässt, formal als „Richter“ bezeichnet wird. Die Ad-hoc-Arbeitsgruppe hat es nicht für erforderlich gehalten, Artikel 32 zu ändern, um eine weit gefasste Auslegung zu erlauben, mit der der steigenden Zahl innerstaatlicher Verfahren, die auf das Bestreben zurückgehen, Gerichtsverfahren zu beschleunigen, Rechnung getragen würde.
 Einstweilige Maßnahmen und Sicherungsmaßnahmen fallen ebenfalls unter die Definition von „Entscheidungen“, wenn sie von einem Gericht angeordnet werden, sofern im Ursprungsstaat zunächst beiden Parteien Gelegenheit gegeben wurde, gehört zu werden. Der Gerichtshof hat entschieden, dass aufgrund der dem Beklagten im Urteilsverfahren eingeräumten Garantien das Übereinkommen die Anerkennung und Vollstreckung großzügig handhabt, so dass die Voraussetzungen nach Titel III hinsichtlich der von einem Richter angeordneten oder zugelassenen einstweiligen oder auf eine Sicherung gerichteten Maßnahmen nicht erfüllt sind, wenn die Gegenpartei nicht geladen worden ist oder wenn die Vollstreckung der Entscheidung ohne vorherige Zustellung an diese Partei erfolgen soll (167).
 Schließlich sei darauf hingewiesen, dass zu Entscheidungen nach Titel III die Urteile des Gerichtshofs oder anderer Gerichte der Europäischen Gemeinschaft gehören (168), da – wie weiter oben erläutert – der Ausdruck „durch das Übereinkommen gebundener Staat“ gemäß Artikel 1 Absatz 3 auch die Europäische Gemeinschaft bezeichnen kann.
 2.
 Anerkennung
 131.
 Die Struktur des Abschnitts über die Anerkennung von Entscheidungen als Hauptgegenstand eines Streits oder inzident in einem Rechtsstreit vor einem Gericht eines durch das Übereinkommen gebundenen Staates ist im Vergleich zum Übereinkommen von 1988 nicht verändert worden (Artikel 33; siehe Jenard-Bericht, S. 43-44). Hier ist des Weiteren lediglich darauf hinzuweisen, dass die Vorschriften des Abschnitts über die Anerkennung gemäß der Präzisierung in Artikel 1 Absatz 3 auch für die Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gelten, wenn sich die Frage ihrer Anerkennung in Staaten, die nicht der Europäischen Gemeinschaft angehören, stellt. Die einzigen Änderungen, die vorgenommen wurden, um die Prüfung ausländischer Urteile weiter einzuschränken, sind diejenigen Änderungen, die die Gründe der Versagung der Anerkennung betreffen.
 1. Öffentliche Ordnung (ordre public) (Artikel 34 Nummer 1)
 132.
 Die Europäische Kommission hat vorgeschlagen, dass die Bezugnahme auf die öffentliche Ordnung (ordre public) des Staates, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, als Versagungsgrund gestrichen wird, da sie nur sehr selten in Entscheidungen nationaler Gerichte zum Brüsseler Übereinkommen und zum Lugano-Übereinkommen geltend gemacht wurde und der Gerichtshof nie ersucht wurde, ihren Anwendungsbereich zu klären. Trotz eines gewissen Zuspruchs fand dieser Vorschlag in der Ad-hoc-Arbeitsgruppe nicht genügend Rückhalt; es wurde der Einwand erhoben, dass der Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, imstande sein muss, seine grundlegenden Interessen zu schützen, indem er einen


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Grundsatz wie den Grundsatz der öffentlichen Ordnung (ordre public) geltend macht, auch wenn dies nur selten geschieht. Um den Ausnahmecharakter dieses Versagungsgrunds hervorzuheben, heißt es in der Bestimmung nun, dass die Anerkennung nur versagt werden kann, wenn sie der öffentlichen Ordnung (ordre public) „offensichtlich“ widersprechen würde.
 133.
 Der Begriff der öffentlichen Ordnung (ordre public) wird in erster Linie durch das innerstaatliche Recht des Staates, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, definiert. Der Gerichtshof hat jedoch erklärt, dass er dafür zuständig ist, über die Grenzen zu wachen, innerhalb deren sich das Gericht eines Vertragsstaats auf diesen Begriff stützen darf, um der Entscheidung eines Gerichts eines anderen Vertragsstaats die Anerkennung zu versagen, und hat entschieden, dass die Anwendung der Ordre-Public-Klausel des Artikels 34 Nummer 1 des Übereinkommens nur dann in Betracht kommt, wenn die Anerkennung gegen einen wesentlichen Rechtsgrundsatz verstieße und deshalb in einem nicht hinnehmbaren Gegensatz zur Rechtsordnung des Vollstreckungsstaats stünde; bei dem Verstoß muss es sich um eine offensichtliche Verletzung einer in der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaats als wesentlich geltenden Rechtsnorm handeln (169). Ist der Verstoß gegen die öffentliche Ordnung indes nicht dieser Art, so würde die Anwendung der Ordre-Public-Klausel gegen das Verbot der Nachprüfung der ausländischen Entscheidung in der Sache selbst, das in Artikel 36 des Übereinkommens niedergelegt ist, verstoßen (170).
 Es stellt sich hier die Frage, ob der Begriff der öffentlichen Ordnung im Übereinkommen nur materiellrechtliche Aspekte der öffentlichen Ordnung betrifft, oder ob er auch verfahrensrechtliche Aspekte der öffentlichen Ordnung mit einschließt, oder ob verfahrensrechtliche Aspekte der öffentlichen Ordnung nur insoweit eine Rolle spielen, als sie die Wahrung des Rechts auf ein faires Verfahren nach Artikel 34 Nummer 2 betreffen. Die Frage ist von der Ad-hoc-Arbeitsgruppe und ebenso in der Fachliteratur eingehend erörtert worden; dabei wurden unterschiedliche Standpunkte vertreten. Auch hier ist ein Blick auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs von Interesse: Nachdem er festgestellt hat, dass das Recht auf einen Verteidiger zu den Grundrechten gehört, die sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ergeben, und durch die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert ist, kam er zu dem Schluss, dass ein nationales Gericht berechtigt ist, es als eine offensichtliche Grundrechtsverletzung anzusehen, wenn dem Verteidiger eines Angeklagten verwehrt wird, für diesen aufzutreten (171). Das betreffende Urteil erging jedoch unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles, d.h. einer zivilrechtlichen Entscheidung über die Zahlung von Schadensersatz zusätzlich zu einer strafrechtlichen Verurteilung in Abwesenheit, und kann nicht so ausgelegt werden, dass sich eine Partei wegen jedweden Verstoßes gegen die Verteidigungsrechte, ja sogar eines Verstoßes, der – wie gemäß den Ausführungen des Gerichtshofs in dem obengenannten Urteil – nicht offensichtlich der öffentlichen Ordnung des Staates, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, widerspricht, auf Artikel 34 Nummer 1 berufen kann.
 2. Verstoß gegen die Rechte eines Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat (Artikel 34 Nummer 2)
 134.
 Gemäß dem Übereinkommen von 1988 wird eine Entscheidung, die ergangen ist, ohne dass sich der Beklagte auf das Verfahren eingelassen hat, nicht anerkannt, wenn der Antrag oder ein gleichwertiges, das Verfahren vor dem Ursprungsgericht einleitende Schriftstück


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dem Beklagten nicht „ordnungsgemäß“ und „nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte“ (172). Diese Bestimmung enthält zwei Voraussetzungen, deren eine die Ordnungsgemäßheit der Zustellung betrifft und die eine auf die Rechtsvorschriften des Urteilsstaats und die Übereinkommen, an die dieser in Bezug auf die Zustellung gebunden ist, gestützte Entscheidung erfordert, während die andere die dem Beklagten für seine Verteidigung belassene Zeit betrifft und Tatsachenwürdigungen verlangt, da zu prüfen ist, ob der von dem Zeitpunkt der ordnungsgemäßen Zustellung an zu berechnende Zeitraum dem Beklagten ausreichend Zeit für seine Verteidigung gelassen hat (173). Die Prüfung, ob diese beiden Voraussetzungen erfüllt sind, hat in der Praxis zu einigen Schwierigkeiten geführt und wiederholt die Einschaltung des Gerichtshofs erforderlich gemacht, insbesondere hinsichtlich der zweiten Voraussetzung und der kumulativen Wirkung beider Voraussetzungen.
 Der Gerichtshof hat, wie noch erläutert wird, verschiedene Aspekte der Vorschrift positiv kommentiert, aber auch Mängel dargelegt, durch die ein Missbrauch durch einen bösgläubigen Schuldner möglich wird. Insbesondere hat der Gerichtshof zu der Frage, ob das Schriftstück ordnungsgemäß zugestellt worden ist, befunden, dass die beiden Voraussetzungen eine kumulative Wirkung haben, so dass eine im Versäumnisverfahren ergangene Entscheidung nicht anerkannt werden darf, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, nicht ordnungsgemäß, jedoch so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte (174); er hat weiter ausgeführt, dass das Gericht, vor dem die Anerkennung geltend gemacht wird, jeden Zustellungsmangel berücksichtigen kann, der vor dem Hintergrund des Rechts des Ursprungsgerichts zu bewerten ist, einschließlich internationaler Übereinkommen, die gegebenenfalls relevant sind. Zur Rechtzeitigkeit der Zustellung hat der Gerichtshof entschieden, dass der Umstand, dass der Beklagte möglicherweise von dem Verfahren Kenntnis erhalten hat, irrelevant ist, wenn dies geschehen ist, nachdem die Entscheidung ergangen ist, auch wenn er dagegen keinen nach der Verfahrensordnung des Urteilsstaats zulässigen Rechtsbehelf eingelegt hat (175).
 Diese Urteile des Gerichtshofs gehen von einer wörtlichen Auslegung der Vorschrift aus und sind von der offensichtlichen Absicht getragen, den Schuldner zu schützen; sie sind in der Fachliteratur diskutiert worden, in der betont wurde, dass der Gläubiger ebenfalls zu schützen sei und dass es einem bösgläubigen Schuldner nicht gestattet sein sollte, rein formale und unerhebliche Zustellungsmängel oder eine Verzögerung der Zustellung auszunutzen, um in dem Vertrauen darauf untätig zu bleiben, dass er imstande sein wird, die in dem Übereinkommen festgeschriebenen Gründe für eine Versagung anzuführen, wenn die Anerkennung der Entscheidung geltend gemacht wird. Die Ad-hoc-Arbeitsgruppe hat an diese Diskussion angeknüpft und sich besonders aufmerksam mit dieser Frage befasst; sie hat nach einer Lösung gesucht, bei der die Interessen des Schuldners und des Gläubigers gleichermaßen berücksichtigt werden und es einem Schuldner, der Kenntnis von dem Verfahren gegen ihn hatte, nicht gestattet wäre, untätig zu bleiben und dann eine Vorschrift geltend zu machen, die aus formalen Gründen zur Versagung der Anerkennung der Entscheidung führen würde.
 135.
 Aus diesem Grunde wird in Artikel 34 Absatz 2 nicht mehr ausdrücklich auf eine ordnungsgemäße Zustellung Bezug genommen; die Frage wird vielmehr im Zusammenhang mit der Gelegenheit für den Beklagten, sich zu verteidigen, sowie mit


text:
der dafür erforderlichen Zeit behandelt. Ein Schriftstück muss dem Beklagten nun „in einer Weise zugestellt“ werden, „dass er sich verteidigen konnte“. Nach diesem Wortlaut ist nicht mehr allein zu prüfen, ob die Zustellung nach dem geltenden Recht erfolgt ist, sondern stattdessen eine Tatsachenbewertung vorzunehmen, bei der die Einhaltung der Zustellungsvorschriften zwar eine wichtige, aber keine entscheidende Rolle spielen wird: Das Gericht, vor dem die Anerkennung geltend gemacht wird, wird alle weiteren Faktoren zu berücksichtigen haben, die ihm dabei behilflich sein können, festzustellen, ob die Zustellung trotz der ein oder anderen Unzulänglichkeit in einer Weise erfolgt ist, dass der Beklagte sich verteidigen konnte. Ein Zustellungsmangel ist demnach nur ein Grund für die Versagung nach Artikel 34 Nummer 2, wenn er dem Beklagten in der Weise geschadet hat, dass er sich nicht verteidigen konnte (176), und ist nicht relevant, wenn der Beklagte sich im Ursprungsstaat hätte einlassen und verteidigen können, möglicherweise sogar, um den Zustellungsmangel zu rügen.
 Diese Tatsachenbewertung muss, ebenso wie nach dem Übereinkommen von 1988, mit einer weiteren ebensolchen Bewertung einhergehen, mit der festgestellt wird, ob die Zeit, die dem Beklagten zur Verfügung stand, um sich zu verteidigen, ausreichend war; dafür kann das Gericht alle relevanten Umstände berücksichtigen, auch wenn sie erst nach der Zustellung eingetreten sind (177), ebenso wie die Bestimmung in Artikel 26 Absatz 2, die das Gericht des Ursprungsstaats in jedem Falle einzuhalten hat (178). Artikel 34 Nummer 2 verlangt nicht den Nachweis, dass das verfahrenseinleitende Schriftstück dem Beklagten tatsächlich zur Kenntnis gebracht wurde, sondern nur, dass der von dem Zeitpunkt der Zustellung an zu berechnende Zeitraum dem Beklagten ausreichend Zeit für seine Verteidigung gelassen hat (179).
 136.
 Der dem Schuldner in dem Fall, dass die Zustellung mangelhaft war, durch Artikel 34 Nummer 2 gewährte Schutz ist noch auf andere Weise eingeschränkt worden: auch wenn die Zustellung nicht so rechtzeitig und in einer Weise erfolgt ist, dass der Beklagte sich verteidigen konnte, ist die Entscheidung anzuerkennen, wenn der Beklagte gegen die Entscheidung im Ursprungsstaat keinen Rechtsbehelf eingelegt hat, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte. Der Schutz eines Beklagten, der sich nicht eingelassen hat, im Falle von Zustellungsmängeln sollte nicht auf Fälle ausgedehnt werden, in denen der Beklagte untätig bleibt; mit der Vorschrift soll dieses Problem ausgeräumt werden, indem dem Beklagten auferlegt wird, dass er, wenn es ihm möglich ist, einen Rechtsbehelf im Ursprungsstaat einlegt und dort alle Mittel ausschöpft, statt sie sich für die folgende Phase aufzuheben, in der die Entscheidung in einem anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staat anerkannt werden soll. Die in Artikel 34 Nummer 2 festgeschriebene Ausnahme schließt daher eindeutig die frühere Auslegung der entsprechenden Bestimmung im Übereinkommen von 1988 aus (180).
 137.
 Artikel 34 Nummer 2 hat einen allgemeinen Anwendungsbereich und soll gewährleisten, dass die für den freien Verkehr in den durch das Übereinkommen gebundenen Staaten zugelassenen Entscheidungen unter Einhaltung der Verteidigungsrechte ergangen sind. Der Artikel gilt folglich ohne Rücksicht auf den Wohnsitz des Beklagten, der sich in einem anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staat oder einem Staat außerhalb des Geltungsbereichs des Übereinkommens


text:
oder im Ursprungsstaat befinden kann (181).
 Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass Artikel III Absatz 1 von Protokoll 1, eingefügt auf Antrag der Schweiz, vorsieht, dass sich die Schweiz das Recht vorbehält, bei der Ratifizierung zu erklären, dass sie den Teil von Artikel 34 Nummer 2, der sich darauf bezieht, dass der Schuldner im Ursprungsstaat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt hat, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte, nicht anwenden wird. Die Schweizer Delegation war der Auffassung, dass mit dieser Ausnahme das Recht des Beklagten auf ein faires Verfahren nicht ausreichend geachtet wird. Artikel III von Protokoll 1 sieht selbstverständlich auch vor, dass die anderen Vertragsparteien denselben Vorbehalt gegenüber Entscheidungen der schweizerischen Gerichte anwenden, falls die Schweizerische Eidgenossenschaft diese Erklärung abgibt. Die Vertragsparteien können denselben Vorbehalt in Bezug auf Entscheidungen, die in einem beitretenden Staat gemäß Artikel 70 Absatz 1 Buchstabe c ergangen sind, geltend machen.
 3. Unvereinbarkeit von Entscheidungen (Artikel 34 Nummern 3 und 4)
 138.
 In Artikel 34 Nummer 3 waren keine Änderungen erforderlich; darin ist der Grundsatz festgelegt, dass eine in einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat ergangene Entscheidung nicht anerkannt wird, wenn sie mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die in einem Rechtsstreit zwischen denselben Parteien in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist. Die Bestimmung wird in Anbetracht der Regeln für die Koordinierung der Zuständigkeit im Hinblick auf die Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren nur selten angewandt werden; sie hat einen weiten Anwendungsbereich und soll dazu dienen, in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, Rechtssicherheit zu gewährleisten, die durch zwei sich widersprechende Entscheidungen in Frage gestellt würde (182). Entscheidungen können somit unvereinbar sein, auch wenn die einzige Gemeinsamkeit der betreffenden Verfahren die Parteien sind und Streitgegenstand bzw. Anspruch nicht identisch sind (183). Auch ist es für die Versagung der Anerkennung nicht erforderlich, dass die Entscheidung in dem ersuchten Staat vor der ausländischen Entscheidung ergangen ist.
 Die Frage, welche von zwei Entscheidungen zuerst ergangen ist, muss jedoch geprüft werden, um festzustellen, welche von zwei unvereinbaren ausländischen Entscheidungen in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, anzuerkennen ist (184). Im Übereinkommen von 1988 (Artikel 27 Nummer 5) wurde lediglich auf die Anerkennung einer Entscheidung eingegangen, die in einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat ergangen und mit einer früheren Entscheidung unvereinbar ist, die in einem nicht durch das Übereinkommen gebundenen Staat ergangen ist; in Artikel 34 Nummer 4 des neuen Übereinkommens kommt der Fall einer Entscheidung hinzu, die in einem durch das Übereinkommen gebundenen Staat ergangen und mit einer früheren Entscheidung unvereinbar ist, die in einem anderen durch das Übereinkommen gebundenen Staat ergangen ist, und wird auf die gleiche Stufe gestellt. In Fällen dieser Art ist die Anerkennung der späteren Entscheidung aufgrund der Unvereinbarkeit der Entscheidungen ausgeschlossen, allerdings nur wenn die Entscheidungen in Streitigkeiten zwischen denselben Parteien wegen desselben Gegenstandes bzw. desselben Anspruchs ergangen sind, natürlich unter der Bedingung, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung in dem Staat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, erfüllt sind. Geht es