text:
et program kan have en idé og en effekt, der er patenterbar. Dansk ret er dog ikke gået så langt, men begrænser sig til det tilfælde, hvor forandringen er håndgribelig.
 Diskussionen om patentering af programmer som sådan og om fysisk tilknytning handler også i høj grad om, i hvilken sammenhæng programmet anvendes. Hvor USA nu udtrykkeligt accepterer programmer, som udelukkende har forbindelse til en diskette, er det modsatte udtrykkeligt tilfældet i EPO og Danmark. Hos de to sidstnævnte kræves der i det mindste, at programmet er indlæst i en computer. Som omtalt ovenfor i EPO-afsnittet, afsnit 3.6, anser jeg de to situationer som næsten identiske. Derfor er en konventionel computer med et program, der afgiver en speciel opførsel, at anse som næsten identisk med en diskette med et program, som kan få en computer til at opføre sig specielt. Med denne diskussion in mente finder jeg ikke, at der er så stor forskel på de to situationer, som der umiddelbart signaleres.
 Afsnit 5 : Undersøgelsen af kendt teknik.
 Et af de mest problematiske områder i forbindelse med meddelelsen af et patent på et com-puter-pro-gram er undersøgelsen af kendt teknik. Når man har fastslået, at en opfindelse opfylder de mest ba-sale krav for patentering, kommer diskussionen til at dreje sig om nyhedskravet og opfindelseshøjde-kravet. Kravet om, at opfindelsen skal være ny, er et generelt krav, der gælder for alle opfindelser. På området for computerprogrammer volder undersøgelsen af det i forvejen kendte imidlertid proble-mer.
 Det er nyhedskravet, som ligger til grund for undersøgelsen af det kendte. Analysen af kendt teknik splittes op i to dele. For det første, hvad er "kendt", og for det andet en fagmands vurdering af om opfindelsen på denne baggrund adskiller sig væsentligt fra det kendte. Det sidste er kravet om opfindelseshøjde, og dette er beskrevet i afsnit 6 om patentets afgrænsning.
 Hvad der er "kendt" er defineret i Ptl. §2, stk.2.
 "Som kendt anses alt, hvad der er blevet almindeligt tilgængeligt gennem skrift, foredrag, udnyttelse eller på anden måde."
 Samme paragrafs stk.1 fastslår, at der skal være tale om en global nyhed. Det vil sige, at sagsbehand-leren skal foretage en undersøgelse af udenlandske patenter og tidsskrifter for derigennem at fastslå, om computerprogrammet adskiller sig fra det kendte og er nyt. På området for computerprogrammer har undersøgelsen af, hvad der er kendt, som sagt været problematisk. Patentmyndighedernes data-baser har været meget mangelfulde. Dette skyldes blandt andet, at det jo først er her i de senere år, at softwarepatenter er blevet accepterede, og derfor er den tidligste del af den kendte teknik ikke til-gængelig i form af patenter eller patentansøgninger. Kendt teknik skal derfor søges blandt den tidlige programmasse, som pga. industriens vækst og omfang er meget uoverskuelig. Mange af de tidlige pro-grammer eksisterer også udelukkende som maskinkode og er måske desuden ikke længere an-vendt. Softwareindustrien har desuden ingen tradition for at publicere nyheder i tidsskrifter, måske for-di det har været usikkert, hvordan computerprogrammets idé kunne beskyttes.
 Efterhånden er der dog en væsentlig mængde ikke-patenteret kendt teknik i form


text:
af programmer, bøger, forskning etc., som skal tages i betragtning ved vurderingen af nye opfindelser. Tendensen i patentansøgningerne er samtidig, at der citeres mindre ikke-patenteret kendt teknik som basis for ansøgningen. Af amerikanske patentansøgninger i 1997, som vedrørte software, citerede ca. 50% ingen kendt teknik udenfor det patenterede.
 Et af de andre nye områder indenfor patentering, bioteknologien, har ikke de samme problemer som computerprogrammet. Bioteknologien har, i modsætning til computerprogrammerne, en forbindel-se til et område, hvor der i en lang årrække var meddelt patenter. Derfor har bioteknologien let adgang til kendt teknik.
 Sagsbehandlerens problem er, at hans adgang til kendt teknik er begrænset, og at han i mange tilfæl-de ikke er uddannet til at behandle computerprogrammer. USPTO søger hovedsageligt efter kendt teknik i amerikanske databaser og amerikanske patenter. Når EPO foretager en eftersøgning, sker det primært i europæiske databaser. Når disse databaser samtidigt er utilstrækkelige, er nyhedsunder-søgelsen ofte mangelfuld. Den manglende adgang til undersøgelse af kendt teknik betyder, at man risikerer at meddele meget brede patenter, der vil hæmme hele industrien. Et eksempel herpå er Comptons multimedie-patent141. Man risikerer også at meddele et patent, som ikke er gyldigt, da det ikke adskiller sig væsentligt fra kendt teknik. Begge eksempler er meget uheldige.
 5.1 GATT TRIPPS Art. 27:
 I 1995 kom World Trade Organisation (WTO) med et dokument, som omhandlede immaterielle rettigheder, de såkaldte TRIPPS142 aftaler. Dette dokument skulle sikre en højere grad af ensartethed hvad angår en lang række immaterielle rettigheder, heriblandt patentrettigheder.
 I det endelige GATT143 dokument fra TRIPPS-forhandlingerne behandles patentretten blandt andet i art. 27. Artiklen taler om området for patenterbare opfindelser. Her siges det blandt andet, at opfin-delser skal patenteres på alle områder, der kan karakteriseres som tekniske, og at opfindelsen kan finde industriel anvendelse. Der siges ydermere, at:
 Patents shall be available and patent rights enjoyable without discrimination as to...the field of technology..."
 Uden at være tilstrækkelig specifik hvad angår ændringer i retstilstanden på enkelte områder, indike-rer dette ikke desto mindre, at det patenterbare område skal fortolkes bredest muligt. Software må kunne karakteriseres som værende på det teknologiske område i det omfang, det har en teknisk ef-fekt. Nogle har set dette afsnit i TRIPPS-aftalerne som en legitimation for de store IT-nationer, Japan og USA, hvorefter de lovligt kan udvide feltet for patenterbare opfindelser til også at gælde computerprogrammer. Det kunne se ud som om, den sidste barriere er fjernet for computerprogram-mers patentering, og det kunne se ud som om, Europa må rette sig efter de store computer-industrinationer.
 Afsnit 6 : Ækvivalenslæren
 I såvel dansk, som i amerikansk og international patent ret, taler man blandt andet om ækvivalens-læren, eller "doctrine of equivalents", når man skal forsøge at finde en opfindelses grænser, hvad dækker patentet? Efter denne lære skal man anskue en opfindelse bredere end de angivne patentkrav. Kravene udstrækkes til også at gælde substitutioner, som er teknisk ligeartede144. Det vil sige, hvis man erstatter et eller flere elementer med nye, der for en fagmand er nærliggende145, er der ikke tale om en ny opfindelse. Tværtimod risikerer man

type: other


text:
at krænke patentet. Af eksempler fra dansk retspraksis kan nævnes: U.93.859.H (Kemi-patent) og U.80.271.H (Elektrolyse-apparat). Det er imidlertid svært at fastlægge generelle principper til afgørelse af elementers ligeartethed, det må afgøres fra sag til sag.
 Anvendt på patentkrav, der, som det er foreskrevet i både Ptl. §8, stk. 2 og EPK Art. 85 og 35 USC §112, er udfærdiget meget præcist, er ækvivalenslæren yderst brugbar og som regel let at anvende på en konkret sag. Nogle områder er dog så komplekse, at det er meget svært at sammenligne, f.eks. på området for kemiske og bioteknologiske patenter. Per Håkon Schmidt antager146, at beskyttelsesom-fanget for computer-relaterede opfindelser skal udmåles snævert. Dette begrunder han med en nær teknisk tilknytning og muligheden for at udtømme anvendelsen af algoritmen. Denne betragtning er dog ikke en helt akkurat betragtning, som nedenstående vil vise.
 I amerikansk ret er der åbnet for, at patentkrav være udfærdiget i såkaldt "means-plus-function"-sprog, som foreskrevet i 35 USC §112 afsnit 6. "Means-plus-function"-sprog kan defineres som: Et element i et krav for en kombination kan udtrykkes som en måde eller et trin til at udføre en speci-fi-ceret funktion uden at citere struktur, materiale eller handlinger til støtte for kravet. Et eksempel på udformningen af kravsproget kunne være:
 A rasterizer for converting vector list data representing sample magnitudes of an input waveform into anti-aliased pixel illumination intensity data to be displayed an a display means comprising:
 (a) means for determining the vertical distance between the endpoints of each of the vectors in the data list.
 (b) means for determining the elevation of a row of pixels that is spanned by thew vector;
 (d) means for outputting illuminationn intensity data as a predetermined function of the normalized vertical distance and elevation.
 Ovenstående patentkrav blev fundet patenterbart i In Re Alappat.
 Doctrine of equivalents og §112 betyder, at et sådant krav skal anses for dækkende ligeartet struk-tur, materiale eller handlinger beskrevet i specifikationen og disses ækvivalenter.
 Historisk har USPTO nægtet at acceptere softwarepatent-ansøgninger, formuleret i "means-plus-function"-sprog, da man mente, der udelukkende var tale om en algoritme. Efter In Re Iwahashi147 blev der dog åbnet for af formulere patentkrav for computerprogrammer også på denne måde. Retten sagde i dens afgørelse, at krav formuleret i "means-plus-function"-sprog, skulle analyseres som en helhed, og at:
 claims shall be construed to cover the corresponding structure, material, or acts described in the specification and equivalents thereof."
 På samme måde mente CAFC i In Re Alappat148, at "means-plus-function" var rettet mod en maskine, og derfor var det muligt at patentere programmet i forbindelse med maskinen
 Der er åbnet mulighed for at patentere den abstrakte idés resultat (et computerprograms funktionali-tet = tekniske effekt). Samtidig vil krav udfærdiget i "means-plus-function"-sprog dække de fleste måder at nå resultatet på. Dette udsagn skal dog modificeres, da man skal huske på, at "ligeartede" (ækvivalenser) stopper dér, hvor den nye opfindelse ikke er nærliggende for en fagmand, og der altså reelt er tale om en ny opfindelse. Dette bevirker dog ikke, at means-plus-function-våbenet bliver me-get mindre. Der er stadig


text:
mulighed for at sigte bredt. Når man skal vurdere, hvad der kan karakte-ri-seres som "ligeartede", udfra et udgangspunkt som er et krav, der angiver metode til at nå et resultat, må området være større, end hvis vurderingen tager udgangspunkt i krav, som specifikt angiver ele-menter til opnåelse af resultatet.
 US Guidelines 1996 giver i afsnit V, A-2, fortolkningsbidrag til "means-plus-function"-sprog brugt i softwareopfindelser. Der siges her, at der koblet til "means" skal være enten direkte eller underfor-stået henvisning til hardware struktur/elementer. Umiddelbart er dette en begrænsning, da området snævres ind af maskinelementerne. US Guidelines fastslår, at en henvisning til hukommelse eller lo-gisk kredsløb kan betegnes som tilstrækkelig struktur. Området er nu igen meget bredt, når struktur-kravet er så "lavt" sat.
 EPK og Ptl. har ikke umiddelbart noget, der svarer til USC ́s "means-plus-function" -sprog. Efter dis-se to skal patentets omfang bestemmes af patentkravene med beskrivelsen som vejledning/fortolk-ning, jvf. Ptl. §39 & EPK art. 85-86. Spørgsmålet er derfor, om det i Europa overhovedet er muligt at affatte krav på en måde, der svarer til "means-plus-function"-sprog? Traditionelt har der været en streng vurdering af patentkravene, forstået på den måde at de skal være præcise i deres afgrænsning -en såkaldt patentkravslære149. Det er tilfældet, fordi europæisk teori og retspraksis fokuserer meget på fastlæggelsen af ækvivalens, modsat amerikansk teori og retspraksis, der koncentrerer sig om kravsproget og opfindelsens "scope"
 EPK har tre artikler, der i deres område dækker over det samme, der er indeholdt i §112. Det drejer sig om art. 29, 64 og 84. Der er her krav om patentansøgningens klarhed, afhængighed etc., men det eneste, der er nævnt om dets udfærdigelse, er, at det skal definere opfindelsen, være klart og koncist. Den danske Patentlov svarer til EPK med §8, stk.2 og §39. "Means-plus-function"-sprog kunne let passes ind i disse regler, men det er spørgsmålet, om det er accepteret.
 I EPO-regi har der været flere afgørelser om kravenes udfærdigelse. En del af dem angik såkaldte "product-by-process"-krav, der dog er mindre interessante i denne sammenhæng, da disse krav drejer sig om produkter defineret i termer, som er en proces eller et trin til fremstilling af produktet. Det er muligt at udfærdige sine krav på nævnte måde, hvis produktet opfylder kravene for patentering150, og det ellers ikke er muligt at beskrive opfindelsen. Selvom der gennem denne praksis er åbnet for at patentere et slutprodukt ved hjælp af processer, siges der intet om kravsproget.
 Et langt mere interessant område er de såkaldte "Functional claims". Disse patentkrav kan bedst kan oversættes med: Funktionelle krav eller krav defineret ved deres funktion. Sådan udfærdigelse af pa-tentkravet er tilladt, jvf. EPO afgørelsen T 68/85, der vedrørte et ukrudtsmiddel. Det blev her sagt:
 functional features defining a technical result are permissable in a claim if, from an objective viewpoint, such features cannot otherwise be defined more precisely without restricting the scope of the invention, and if these features provide instructions which are sufficiently clear sufficiently clear for the expert...
 Rækkevidde af de funktionelle krav er til dels behandlet i T 292/85,


text:
dér bemærkede, at man ikke kunne forlange, at varianter, som på indgivelses tidspunktet ikke var til at forudse og krævede yderligere opfinderisk idé, var dokumenteret af kravene baseret på funktionelt sprog151.
 I EPO Guidelines afsnit C, 4.7 anføres det, i overensstemmelse med EPO afgørelsen T 68/85, at krav, som forsøger at beskrive opfindelsen som et resultat, der opnås, ikke er acceptable, med mindre det ellers ikke er muligt at beskrive opfindelsen fyldestgørende. Det senere afsnit 6.5 gør opmærksom på det tilfælde, hvor der anvendes funktionelt sprogbrug, og hvor man ved tolkningen af dette kommer frem til, at patentkravet vil omfatte alle måder at udføre funktionen på. I så fald skal der gøres indsigelse fra sagsbehandleren.
 Det må derfor være muligt i EPO-regi at anvende krav-sprog, der svarer til det amerikanske "means-plus-function"-sprog. Der opstilles blot de krav, at opfindelsen ikke er mulig at beskrive ved hjælp af et mere præcist sprog, at opfindelsen skal kunne udføres af en sagkyndig, og at opfindelsen ikke udtømmer alle områder at udføre opfindelsen/funktionen på. Med hensyn til det mere præcise sprog giver EPO Guidelines det eksempel, hvor det er tydeligt, at der ønskes patent på en specifik ting eller et specifikt element, selvom der er brugt funktionelt sprog.
 Muligheden for at udfærdige patentkrav som funktionelle krav må således også være tilstede i dansk ret, da vi jo følger EPO-praksis. Der lægges som udgangspunkt en stram linie for så vidt angår uklarheder i patentkravet. I motiverne til Patentloven 1966 siges det i bemærkningerne til §39 (tilsvarende idag) "Det må herved iagttages, at patenthaveren ikke får mulighed for at benytte sig af uklarheder i patentkravet, for derigennem at udvide patentets beskyttelse."152
 Godenheim opsummerer den ideelle tilstand på området for funktionelt kravsprog som:
 ...ett krav som anger resultatet måste uppbäras av konstitutive element och deras inbördes forhållande, nödvendiga för att uppnå det åsyftade resultat."153
 Der kræves altså strukturelle elementer for at kunne gøre et funktionelt krav gældende. Det samme er gældende i amerikansk ret og i EU-retten. Godenheim taler imidlertid for, at europæisk154 teori giver patentet mulighed for større omfang, idet det er tilladeligt, at kravene er rent funktionelle. Dette er korrekt, idet ingen af de BoA sager, som angår funktionelt sprog155, behandler denne problematik. Derimod fastslår US Guidelines afsnit V, A-2 direkte, at "means-plus-function"-sprog skal understøttes af specificerede strukturer. Det samme var tilfældet i In Re Iwahashi.
 Som udgangspunkt er der altså en forskel i og med, at amerikansk praksis kræver denne omtalte spe-cificering af relevante struktur, og dette ikke er tilfældet i Europa Dermed er der åbnet en mulighed for bredere patenter i EPO. Dette udgangspunkt er genstand for flere modifikationer. For det første af, at den nødvendige reference til struktur, for computerprogrammers vedkommende, i USA kan ske ved anførsel af f.eks. hukommelse eller et logisk kredsløb. For det andet modificeres udsagnet også af det faktum, at EU har strengere krav til, hvornår et computerprogram kan karakteriseres som "as such". I USA er det nok at referere til en disk eller rom-kreds (In Re Beauregard og


text:
In Re Iwahashi) for at fjerne programmet fra "as such"-kategorien. For det tredje må det funktionelle sprog ikke udtømme alle anvendelsesmuligheder. Dette er også et krav i USA, men her er det behændigt undgået ved at fremhæve, at det kun var mulighederne for brug i computere, der var udtømt, som det var tilfældet i In Re Alappat.
 Der er ingen trykte EPO-afgørelser om computerprogrammers brug af funktionelt sprog i patentkra-vene, så derfor er det endnu ikke muligt at afgrænse området på EU-plan. Spørgsmålet er, om EPO og BoA vil anerkende, at det ikke er muligt at udtrykke et patentkrav for et computerprogram på anden måde end ved funktionelt sprog og uden referencer til specifik struktur/hardware? Alle BoA-afgørelser, hvor der er meddelt et patent, involverer hardware i mere eller mindre udpræget grad, i T 110/90 (IBM-3) var der tale om, at programmet også kunne anvendes i en "general purpose" com-puter, men der var ikke anvendt funktionelt sprog.
 Pamela Samuelson advarede i Manifesto156 om det tilfælde, hvor man meddelte et patent som dække-de alle måder at opnå et bestemt resultat på. Et sådant patent ville indebære en generel beskyttelse, som ville hæmme udviklingen af tilsvarende programmer. Jeg er enig med Pamela Samuelson i, at en beskyttelse på så højt et abstrakt niveau ikke er ønskelig. Men spørgsmålet er, om "Means-plus-function"-sproget og det funktionelle sprog ville give denne høj-niveau beskyttelse? Området for effekten af "means-plus-function"-sproget begrænses i USA af kravet om strukturelle relationer og af rettens modvilje til at acceptere patenter, som udtømmer en fremgangsmåde eller algoritme. I Europa har man forbuddet mod patentering af programmer som sådan og en yderligere begrænsning i kravet om teknisk effekt. Af disse grunde er disse typer kravsprog ikke så omfangsrige, som det umiddelbart kunne se ud.
 Afsnit 7 : Grænsen mellem Ophavsret og Patentret på software området
 Det har været diskuteret, om patentretten har en selvstændig berettigelse ved siden af den beskyt-tel-se, der gives gennem ophavsretten. For at kunne forstå om det er nødvendigt at tillade patentering af software, og i så fald at fastlægge omfanget af en sådan patentering, er det nødvendigt at definere grænsen mellem de to hovedområder ophavsret og patentret. Kun hvis man kan finde et område, som ikke er dækket af ophavsretten eller andre regelsæt, kan man begynde at overveje patentreglernes udstrækning på området for computerprogrammer.
 Udgangspunktet må være at undersøge, om det i det hele taget er det samme program, de to regelsæt henvender sig til. Hvis det ikke er det samme program, der er subjekt, er det meget vanskeligt at vurdere, om der er sammenfaldende beskyttelse, eller om der er aspekter ved computerprogrammet, der helt er udeladt. Ophavsretsloven definerer ikke i lovteksten, hvad der menes med et computer-program, men konstaterer bare, at et sådant beskyttes som et litterært værk. Bemærkningerne til Lov 387/7.6.89 har dog følgende forklaring:
 "Et edb-program er en række instruktioner og oplysninger fikseret i hvilken som helst form eller på hvilket som helst medium, som tilsigter direkte eller indirekte at bringe en datamat til at angive, udføre


text:
eller opnå en funktion, opgave eller bestemt resultat."157
 Denne definition både adskiller sig fra og er sammenfaldende med definitionen i patentretten. Sam-menfaldet er tydeligt i sager som f.eks. Gottschalk vs. Benson158, hvor det fastslås:
 "The method or program is a sequence of coded instructions for a digital computer."
 Afgørelsen har relevans også i Danmark, selvom den er amerikansk, da den gennemgår flere generel-le problemstillinger. Forskellen på de to definitioner er på den anden side, at ophavsretten beskytter programmet på hvilket som helst medium, og det vil sige også computerprogrammet "som sådan". Helt grundlæggende er der ingen forskel på det, som de to regelsæt beskytter, der stilles blot forskel-lige krav til den sammenhæng, det optræder i.
 En indledende grænsedragning af emnekredsen kan foretages ved at se på de regler, som eksisterer ved siden af ophavs- og patentretten, men som også omfatter og giver beskyttelse til software. Til dette område hører konkurrenceretten, varemærkeretten, mønsterbeskyttelse og aftalte retspositio-ner. Så hvis man ser bort fra de to hovedområder, er der stadigvæk en form for beskyttelse af com-puterprogrammerne. Disse områder ligger imidlertid udenfor denne fremstillings rammer.
 Grænsedragningen mellem patent og ophavsret kunne umiddelbart se nem og ligetil ud: Ophavsretten retter sig hovedsageligt mod manifestet som resultat af en selvstændigt skabende indsats, dette er f.eks. den nedskrevne idés tekst eller den formede skulptur. Ophavsretten retter sig desuden i væsentligt omfang mod kunsten og det æstetiske: " Den, der frembringer litterært eller kunstnerisk værk..." står der i Ophl. §1.
 En direkte modsætning findes i patentretten, der som subjekt har opfindelsen. Denne kan i bund og grund karakteriseres som den gode idé, der er ny i forhold til det kendte, og som kan anvendes industrielt. Patentretten er rettet mod den industrielle og tekniske sfære, og kunstneriske elementer er direkte undtaget fra patentering, f.eks. i Ptl. §1, stk. 2, nr. 2.
 Ved denne indledende sammenligning er der altså fundet den første fundamentale grænsepost mellem ophavsretten og patentretten: Man skal vurdere, om det, der ønskes beskyttet, er ideen eller en til-strækkelig manifestation af denne. Desuden er der også sket endnu en afgrænsning af emneom-råder-ne for de to regelsæt. Ophavsretten retter sig mod de kunstneriske åndsbørn, mens patentet ude-lukkende er orienteret i retning af det industrielle og kræver en teknisk effekt. Ophavsretten kræver ikke en "kunstnerisk effekt", selv dårlig kunst, er kunst.
 Den anden grænse er altså sondringen mellem kunst og teknik.
 Det er imidlertid nødvendigt at gå en smule dybere ned i det beskyttede objekt for at afstikke græn-sen yderligere.
 Hverken ophavsretten eller patentretten accepterer alt som værende beskyttelsesværdigt. Begge re-gelsæt stiller krav for at tilgodese et objekt med sin beskyttelse. I ophavsretten taler man om, at manifestet skal have "værkshøjde". Ordet er et låneord fra patentretten, der taler om "opfindel-ses-højde". I begge begreber ligger kravet om nyhed i forhold til tidligere kendte værker/teknik, samt andre elementer som ikke er relevante at begrave sig i her. Indenfor ophavsretten er der generelt tale om et lavt værkshøjdekrav, idet man ikke ønsker, at der skal ske en reel kvalitetsafvejning, man ønsker ikke


text:
at skelne mellem gode og dårlige værker. Værkshøjdekravet har været omdiskuteret i dansk teori for så vidt angår computerprogrammer. Overfor hinanden står Mads Bryde Andersen og Per Håkon Schmidt. Bryde Andersen mener, at der må gælde et lavt værkshøjdekrav159, fordi com-pu-terprogrammer i Ophavsretsloven er karakteriseret som litterære værker, og for denne type værker er værkshøjdekravet lavt. Håkon Schmidt tager en anden position. Han ser værket udfra et brugskunst-synspunkt, begrundet i det faktum at software ligesom f.eks. en stol er bundet af rammer for dets udformning. På området for brugskunst er der i teorien fastlagt et skærpet værkshøjdekrav, mens praksis syntes at være lidt mere usikker på, hvor grænsen skal trækkes160. Placeringen af soft-ware i denne kategori sker ud fra den tanke, at programmets tiltænkte funktion gør det nødvendigt at foretage denne kvalitetsvurdering161. Håkon Schmidt ønsker et højt originalitetskrav samt en snæver lighedsbedømmelse. Han siger i "Vennebog til Mogens Koktvedgaard" s.45, at:
 ..en ændret kode kan kun tale for, at den mulige krænker har forsøgt et selvstændigt arbejde. Hvis funktionaliteten og opbygningen i programmet er identisk kan man imidlertid ikke frifinde ham allerede af den grund.
 Jeg mener, som Bryde Andersen, at dette er forfejlet. Når computerprogrammer i loven er karakteri-seret som litterære værker, er det ikke rigtigt at kigge på dets funktionalitet. Et programs funktio-nalitet kan bedst oversættes med: Hvordan programmet mest hensigtsmæssigt fungerer. En sådan dybtgående kvalitativ vurdering er ikke mulig i ophavsretten. Håkon Schmidt har dog fat i noget rig-tigt. Programmets værdi og det centrale område for beskyttelse ligger i dets funktionalitet og opfør-sel. Det ligger bare ikke for ophavsretten at definere disse som værende gode eller dårlige. I øvrigt fastlægger EF-direktivet af 14.5.91 (91/250) om retlig beskyttelse af computerprogrammer, at det eneste krav, der må stilles, er, at værket skal være originalt, altså et lavt værkshøjdekrav162. Dette smitter helt sikkert af på dansk ret, men hindres en smule af manglende EU-praksis til at fastlægge den egentlige tærskel.
 Patentrettens opfindelseshøjdebegreb er direkte forudsat i Patentloven. Med ordene i §2, stk. 1 "adskille sig væsentligt" stilles et krav til opfindelsens fremskridt, eller kvalitet om man vil. Opfindelseshøjden er et objektivt krav, og vurderingen sker udfra en objektiv målestok163 fastsat ved EPKs Art. 56, det såkaldte fagmandskriterium. Opfindelsen må herefter ikke være: "Obvious to a person skilled in the art"164. Ligesom hos ophavsretten er der også her forskel på mindstekrav, for så vidt angår forskellige typer opfindelser. Her er differentieringen i høj grad afhængig af, hvor svær opfindelsen er at overskue165. Software er utroligt kompliceret, og dette kombineret med kravet om, at opfindelsen ikke må være nærliggende for en fagmand, og at opfindelsen skal være udtryk for nyhed samt have teknisk effekt, signalerer, at opfindelseshøjdens tærskel sættes højt. Dette er imid-lertid afhængig af, hvad den enkelte myndighed ligger i begreberne. Amerikanske patenter indikerer, at de amerikanske patentmyndigheder ikke kræver mange beviser for, at disse krav er opfyldt. Der citeres i ringe omfang prior art, og der afvises overraskende sjældent p.g.a. "obviousness"166. Den europæiske myndighed er noget mere tilbageholdende i udstedelsen


text:
af patenter og sætter springet i erkendelsen (inventive step) meget højt, og giver dermed en højere tærskel. Den danske patentmyn-dighed er formodentlig endnu mere tilbageholdende, idet der under flere sager fra ankenævnets praksis, fra klagers side, er henvist til, at patenter er blevet meddelt i andre lande, se f.eks. "X-Y skriver", P 9/74 omtalt ovenfor. At der er en sådan forskel fra myndighed til myndighed er meget beklagelig, idet det giver en måske for-udsi-gelig, men geografisk ujævn praksis. Desuden skal patentkravene gives den bredest mulige sproglige forståelse, ækvivalenslæren, se afsnit 6 ovenfor. Her er der, som nævnt tidligere, i teorien forskel på Europa og Amerika.
 Det virker derfor umiddelbart sværere for opfinderen af en computer-relateret opfindelse at doku-mentere det spring i erkendelsen, der skal til for at overbevise en sagkyndig person om, at der fore-ligger opfindelses-højde, end det er at møde den lave tærskel, der gælder for ophavsrettens værks-højdekrav.
 Den næste grænsepæl er altså de forskellige krav f.eks. opfindelses- og værkshøjden, som softwaren skal opfylde for at opnå beskyttelsen.
 Det er ikke muligt at patentere et program, som blot er en meddelelse af informationer eller intel-lek-tuelle manipulationer med ord, tal, etc. Et sådant program vil dog i de fleste tilfælde kunne finde beskyttelse i ophavsretten.
 Næste afgrænsningspunkt er derfor spørgsmålet, om programmet blot er udtryk for en intellektuel manipulation, der lige så godt kunne foregå i den menneskelige hjerne eller ved hjælp af pen og papir. Hvis dette er tilfældet, kan eller ønsker lovgiverne ikke at beskytte ideen via patentreglerne, idet den intellektuelle manipulation ikke er indenfor den tekniske emnekreds eller ikke kan siges at have en teknisk effekt. I sådan et tilfælde ligger ideen ubeskyttet hen (for så vidt angår ophavsret og patentret)
 Analysen af computerprogrammet er ikke meget forskellig de to områder imellem. Det må anses for sikkert, at man indenfor patentretten ser på opfindelsen i sin helhed, for så vidt angår spørgsmålet, om programmet er patenterbart. I krænkelsestilfælde ser man på de to opfindelser, efter man har borttaget kendt teknik og de elementer, som ikke kan kaldes innovative. Derefter finder man patentets omfang eller beskyttelsesområde og tager stilling til spørgsmålet om krænkelse. Dette minder lidt om den ophavsretlige prøve.
 På ophavsrettens område dissekeres programmet167 ligeledes i krænkelsestilfælde. I Amerika kaldes processen "abstraction, filtration, comparison"168, og denne metode anvendes også i europæisk re-gi169. Første trin er en abstraktionstest, hvor man skelner mellem idé og manifest (eller udtryk). Dernæst sker der en filtration, hvor man sier alle de ikke-ophavsretligt beskyttede elementer fra såsom ideer, videnskabelige opdagelser, public domain etc. Sidste trin er en sammenligning af det materiale, der er tilbage, hvorefter man kan fastslå, om der er en krænkelse.
 Både patentretten og ophavsretten prøver altså nyheden, men sorterer forskellige dele fra i den proces, der skal afdække det beskyttede subjekt.
 Programmets funktionelle dele kan ikke beskyttes via ophavsret, da disse elementer er begrænsede af andre elementer, og derfor ikke åbner for den kunstneriske frihed påkrævet for at opnå værkshøj-de170. Et program begrænses for eksempel af hardware-krav, interoperabilitet og programeringsfor-skrifter.


text:
Dette sås tydeligt i de to amerikanske afgørelser Lotus vs. Borland171 og Computer Associates vs. Altai172. I disse afgørelser blev netop de funktionelle elementer siet fra og ikke anset for omfattede af ophavsretten. Den danske Ophavsretslovs §37 undtager kun programmets brugergrænseflade fra beskyttelse i det omfang, der er tale om kopiering til at fremme interoperabili-tet mellem program-mer173. De funktionelle elementer er dog i et vist omfang patenterbare. Lotus har bl.a. patent på menu-hierarkiet i Lotus 1-2-3174 og Corel har patent på deres "Roll-up"-menuer175. I Apple vs. Microsoft176 sagde retten, at "look and feel" beskyttelsen af Apples skærmdialog var så snæver, at der skulle være tale om identitet mellem de to programmer og ikke bare en væsentlig lighed førend der var tale om en krænkelse. Der er in-gen danske afgørelser m.h.t. funktionelle elementers beskyttelse, for så vidt angår computerpro-grammer. Der er imidlertid utallige på området for brugskunst, her skal blot nævnes U. 69.851.H, der vedrørte udformningen af en kaffemølle. Selvom jeg ovenfor agiterede for, at computer-pro-gram-mer som helhed ikke skal anses som hørende under brugskunst som værkskategori, mener jeg dog, at man på området for beskyttelse af bruger-grænseflader kan bruge nogle af de sondringer, som hører til brugskunsten. Hanne Bender anfører, at de to værkstypers (computerprogrammer og brugskunst) bindinger til funktionelt betingede udform-ninger er forskellige, da valgfriheden er noget større for så vidt angår computerprogrammers udfor-mning177. Da programmer er begrænset af interoperabilitets-krav, hardware-profiler og generelle systemkrav, er udformningen dog i nogen grad bundet. Derfor mener jeg, at i det omfang, de funktionelle elementer er tilstrækkelig løsrevet i forhold til funktionali-teten, kan disse betegnes som selvstændige værker og er således beskyttede af ophavsretten. En sådan beskyttelse vil ikke være hæmmende for den teknologiske udvikling, da brugergrænsefladen skal "bestå" en værkshøjde-prøve.
 Man kan også adskille patentretten fra ophavsretten ved, at det er muligt at krænke et patent uden viden derom, mens man ikke uden at have viden herom kan krænke ophavsretten. For at krænke en ophavsret skal der være tale om kopi, og der er ikke noget, der hedder ubevidst kopi. Dette argu-ment har været ført imod patentbeskyttelsen af computerprogrammer178. Den optimale retstilstand for enhver beskyttelse af immaterielle rettigheder er den, hvor man præcist kan fastslå, om man vil kræn-ke tredjemands rettigheder. I selve patentsystemet er der åbnet for muligheden for en revurde-ring af en opfindelse, hvis der senere fremkommer oplysninger om en tilsvarende opfindelse, som er før i tid179. Dette betyder, at en programudvikler, som har fået meddelt et patent, ligesom alle andre patenthavere ikke kan være sikker på, at det vil bestå. Da dette argument er generelt gældende for alle meddelte patenter, mener jeg ikke, at det kan anvendes som et argument imod patentering af computerprogrammer.
 Sammenfattende vil den afgrænsning, som jeg har foretaget ovenfor betyde, at man må anerkende, at både ophavsretten og patentretten har en berettiget anvendelse på computerprogrammer. Begge regelsæt varetager vigtige beskyttelseshensyn, som det ville være forkert at ignorere.
 Ved indføjelsen af de specielle ophavsretlige regler for computerprogrammer, søgte man at løse de problemer mediet havde haft


text:
m.h.t. beskyttelse. Den øgede patentering har dog en effekt på disse regler. Når der meddeles et patent, får anmelderen eneret til udnyttelsen af opfindelsen180. Dette betyder, at det er forbudt at anvende et computerprogram uden licens. Det er forbudt at fremstille et eksemplar uden licens. Det er forbudt at sælge et program uden tilladelse. Det er forbudt at importere et program uden tilladelse. Dette gælder kun i erhvervsmæssigt regi, jvf. Ptl. §3, stk.2. Udover privat brug begrænser §3, stk. 2 også eneretten til at gælde primærudnyttelsen. Når en opfindelse er solgt lovligt er eneretten konsumeret (udtømt). Disse to regler betyder, at man må fremstille et eksemplar af et købt computerprogram, hvis det udelukkende er til privat brug. Denne regel minder lidt om Ophl. §12 (privat eksemplar fremstilling). Reglen om privates fremstilling af op-findelser er dog i direkte modstrid med Ophl. §12, stk. 2, nr.3, for så vidt der ikke kan siges at være tale om en kopi tilladt af Ophl. §36. En virksomhed må på den anden side ikke fremstille et ek-semplar af en opfindelse, da konsumptionsreglerne kun gælder det indkøbte eksemplar.
 I det almindelige tilfælde er fremstilling, anvendelse etc. uproblematisk, idet det involverer kom-pli-ce-rede handlinger såsom produktion af apparater og lignende. En kopiering af et program, der styrer et logisk kredsløb, er ikke en hyppigt forekommende handling, og en slavisk kopi vil kunne sank-tioneres via ophavsretten. Det er derfor ikke denne type computer-relaterede opfindelser, som giver anledning til overvejelser.
 Teoretisk er der intet problem, idet der er skodder mellem ophavsretten og patentretten. Programmer kan ikke patenteres som sådan. Imidlertid opstår der et problem, når praksis godtager, at program-met patenteres, når det er lagret på et fysisk medium. Der er ikke tale om, at programmet patenteres som sådan, det er blot grænsen for, hvor tætte relationer programmet skal have til et fysisk medie, der er flyttet. I tilfældet hvor programmet, som i In Re Beauregard181, kun har relationer til eller er lagret på en disk, opstår der imidlertid problemer. Her er der for brugeren ingen forskel på et patenteret program og et program, der "kun" nyder ophavsretlig beskyttelse. Opfindelsen er ikke umiddelbart synlig, men er let at fremstille. Hvis man følger patentreglerne, kræver virksomhedens anvendelse ikke tilladelse, denne brug er hjemlet i konsumptionsreglerne. Sikkerhedskopiering er forbudt, da det er eksemplarfremstilling. Alle disse brug af programmet er ikke desto mindre tilladt i ophavsretten. Her må programmet videresælges og anvendes, og der må fremstilles kopier, hvis de er nødvendige for benyttelsen, når værket først er lovligt konsumeret også i erhvervsmæssige forhold. Således kolliderer patentret og ophavsret, hvis man som i USA accepterer programmets lagring på en disk som hørende til den patenterbare sfære.
 Ydermere vil det i In Re Beauregard-tilfældet betyde, at der ikke må fremstilles eksemplarer af kilde-koden for at skabe interoperabilitet mellem to programmer, også kaldet dekompilering. Dette er tilladt jvf. Ophl §37, stk.1 og den amerikanske Title 17, §117. Det er kun i amerikanske forhold, at man er gået så vidt som i tilfældene In Re Beauregard og In


text:
Re Lowry. I Europa ville patenterne ikke være blevet meddelt, og problemet i forhold til ophavsretten vil ikke opstå. Mod det argument, at man ikke kan fremstille kildekode eksemplarer uden at krænke et underliggende patent, kan man fremføre, at fremstilling af kildekode for at skabe interoperabilitet ikke er eksemplarfremstilling. Retten sagde i Sega vs. Accolade182:
 The decompilation takes nothing away from the patentee unless and until the protected invention is used in another product, just as it takes nothing away from the copyright owner until protected expression is used in another product.
 Dette udsagn, mener jeg, kan have sin rigtighed. For at der er tale om ulovlig anvendelse af et pro-gram, skal brugeren fratage rettighedshaveren noget. I tilfælde af dekompilering til interopera-tio-nelle formål fratages rettighedshaver intet, som er tilsikret ved meddelelsen af et patent. Patentet sikrer programmets/opfindelsens idé og funktionalitet indenfor kravsprogets rammer. Ved dekompilering borttages ingen af de to. I stedet adopteres en del af computerprogrammets kode. Denne del er uaf-hængig af idéen, idet den er baseret på andre faktorer, bl.a. programmørens dygtighed, programmets egen interoperabilitet og sproglige muligheder. Patent på et computerprogram fører derfor ikke til en konflikt med ophavsrettens regler om dekompilering.
 Hvis man i Danmark tillader patentering af computerprogrammer i samme omfang som i USA, vil det betyde, at Ophl. §36, nr.3 også vil være mindre relevant. Ophl. §36, stk. 1, nr.3 giver program-inde-haveren ret til at foretage en såkaldt "black box"-procedure for at fastslå hvilke ideer, der ligger til grund for programmet. Dette vil ved en patentering kunne læses udfra patentansøgningen, der i mange tilfælde vil indeholde dokumentation i form af programlinier, algoritmer, metoder og lignende. I Danmark og Europa vil patenterne også have en effekt på denne regel i ophavsretsloven og mindske dennes betydning. Dog vil effekten ikke være nær så stor, da programmet ikke står alene, men som regel ses i forhold til relevant apparatur183.
 Sammenfattende kan man sige, at i selve deres beskyttelsesobjekt retter ophavsretten og patentretten sig mod forskellige aspekter. Derfor kan de to regelsæt udemærket eksistere side om side. De to regelsæt kan udemærket anvendes og bliver anvendt på samme objekt, et computerprogram, men de beskytter i det store hele forskellige elementer af dette. Kun for så vidt der er tale om, at programmet udelukkende er udtryk for intellektuelle manipulationer, ligger ideen ubeskyttet hen. I dette tilfælde er ideen umulig at beskytte af et patent, og ophavsretten er utilstrækkelig, da den kun beskytter manifestet. Kildekoden kan omskrives og samme funktionalitet opnås ad anden vej. Softwareudvikle-ren vil kunne iagttage konkurrenter udbyde et "identisk" program, som han ikke kan retsforfølge184. Der vil evt. kunne være tale om en beskyttelse via konkurrence- eller varemærkeregler, men disse beskytter ikke ideen. Efter disse regelsæt er det kun programmets ydre fremtoning og muligheden for (for)brugerens forveksling af to varer, som reguleres. Der er altså tale om en mængde know-how, som ikke er beskyttet, samtidig med at disse informationer, som det er typisk for computer-programmer, ligger tæt på grænsefladen og er nemt tilgængelige. Området for denne type


text:
pro-grammer er svært at overskue. Meddelelser af informationer, som ikke kan patenteres, vil være mulig at beskytte dels på kildekodeniveau og dels på tekstniveau185. Det vil sige beskyttelse efter Ophl. §1, reglen om samleværker (§5), reglerne om lyd og billede optagelser (§§66-67) eller katalogreglen (§71). Et program af denne type vil oftest være et multimedieværk. Intellektuelle manipulationer kan ikke patenteres. IBM-1 og 2186 blev af EPO anset for at være rene intellektuelle manipulationer, og kunne derfor ikke patenteres. Kildekoden kunne i dette tilfælde omskrives, og dermed stod man tilbage med en idé, som ikke var beskyttet. Per Håkon Schmidt er som nævnt ovenfor fortaler for, at man også skal sammenligne programmernes struktur, og dette synspunkt synes at udjævne oven-nævnte problem ved at stille større krav til det "krænkende" program. Dette synspunkt fordrer imidlertid, at man kræver, at computerprogrammer skal opfylde værkshøjdekrav, som ligner brugs-kunstens. Som sagt ovenfor mener jeg ikke, at der er nok, der taler for dette synspunkt.
 I det omfang funktionelle elementer er løsrevet fra programmets bundne udformning, kan disse elementer både være omfattet af ophavsret og patentret. Selvom dette er tilfældet, er der dog ikke på dette punkt tale om en "dobbelt" beskyttelse. Patentretten er stort set ligeglad med udformningen, men ser på, om en potentiel krænker kan omfattes af det udstedte patent, og det uanset om opfindelsen er blå eller gul. Ophavsretten er modsat stort set ligeglad med funktionaliteten, men vurderer, om der er tale om en krænkende efterligning af manifestet.
 På den positive side er det bestemt en fordel, at både patentretten og ophavsretten har det samme udgangspunkt i undersøgelsen af et krænkelsestilfælde. Der ses i begge systemer på programmet som en helhed, efter der er foretaget en analyse. Analysen er for de to regelsæt forskellig, dette må være en selvfølgelighed, da en sådan skal undersøge vidt forskellige sider af programmet.
 Afsnit 8 : Hvem patenterer hvad?
 Denne opgave har til formål at analysere patentering af computerprogrammer. For at vise emnets bredde og aktualitet vil det følgende afsnit behandle fakta i form af statistik på softwareområdet. Tallene er erhvervet gennem en amerikansk konsulent, Greg Aharoian, der formentlig er en af de personer, der har med størst kendskab til softwarepatenter. Mr. Ahorian var bl.a. indbudt til at kommentere forslaget til US Guidelines, omtalt i afsnit 2.3. Tallene er relevante, selvom de udelukkende stammer fra USA, da det amerikanske marked er det største m.h.t. udvikling, pro-duktion og salg af software. Et patent på et computerprogram er derfor mest nyttigt, hvis det meddeles i eller med virkning for USA.
 Området for softwarepatentering har haft en nærmest eksplosionsagtig vækst i USA:
 Antal af meddelte computer-relaterede patenter
 1997 11000 (Anslået)
 1996 9000 (Anslået)
 1995 6100
 1994 4500
 1993 2400
 Fra 1990 til 1995 steg antallet af softwarepatenter med 22%, men i tiden mellem 1995 og 1996 var der på et enkelt år en stigning på 67% (hvis det anslåede tal holder). Dette indikerer klart, at det er et område, som programudviklere ikke kan se bort fra. Som Adobe sagde til


text:
høringen om de nye US Guidelines: Vi er imod patentering af software, men vi kan ikke undlade at søge patenter selv, da vi ellers vil være truet på livet. Det er tydeligt at fra at have været en niche, er softwarepatentet blevet et af de nye hovedområder for patentering. At praksis i USA forhåbentlig har fundet et nogenlunde fast leje, kan også have betydning. En virksomhed er nu i langt højere grad i stand til at forudsige, om en patentansøgning vil blive accepteret eller ej. Derfor søger også langt flere at patentere deres software, idet de ikke længere kan imødese en lang og bekostelig kamp gennem patent- og rets-system.
 Antallet af meddelte computer-relaterede patenter er anslået til at være dobbelt så stort i Japan, der har en tilsvarende liberal linie overfor softwarepatenter187. Tallene følger dog stort set samme vækst-kurve.
 Et af argumenterne for ikke at tillade patentering af computerprogrammer har altid været, at denne immaterialrettens stærkeste eneret vil monopolisere software-industrien, så nogle få store virksom-heder sidder med alle rettighederne. Modargumentet har dernæst altid været, at softwareindustrien altid har været præget af små innovative virksomheder, som på nogle få måneder kunne være mil-liar-der værd. Apple og internetfirmaet Yahoo188 er gode eksempel herpå. Statistikken støtter dog det første argument. Udfra bilag 9 er det tydeligt at se, at de virksomheder, der modtager flest patenter, er branchens største, og derfor sidder disse virksomheder på de fleste enerettigheder. Man kunne anføre, at det ikke er antallet af patenter, men patentets bredde og dækning der er vigtig, og at et lille firma kan eje et enkelt patent, som er milliarder værd. Dog mener jeg, at bilag 9 sammenholdt med det faktum, at en patentansøgning kan koste mange tusinde dollars eller kroner, som de små firmaer ikke har, taler for, at der faktisk sker en skævdeling i og med, at de store sidder på de fleste patenter. Hvis et lille firma sidder på et værdifuldt patent, er industrien også så grovkornet, at de som regel opkøber det lille firma, og dermed også dets enerettigheder. Et godt eksempel på dette er Microsofts opkøb af 15% Stac-aktier. Microsoft havde lige umiddelbart forinden tabt en retssag, der drejede sig om en krænkelse af Stac ́s patent på disk-kompression, og derfor skulle Microsoft betale 120 mio. $ i erstatning. Samtidigt med opkøbet indgik de to virksomheder en licensaftale, der reelt gav Microsoft en nærmest monopolagtig stilling på området.
 Det er også interessant at se, hvilke nationaliteter patenterne går til. Bilag 10 viser tydeligt, at USA og Japan dominerer det amerikanske patentområde med i alt 89% af de udstedte patenter.
 I mange år var det hardwareproducenterne, der dominerede på området for softwarepatenter. Dette var formodentlig tilfældet, fordi de havde lettere ved at påvise, at programmets anvendelse og effekt var patenterbar. Da udviklingen går imod et bredere spektrum af softwarepatenter, er de store soft-warefirmaer efterhånden også begyndt at blande sig med de firmaer, der får tildelt flest softwa-repatenter. Fra 1995 til 1997 er Microsoft gået fra at være nr. 24 til at


text:
være nr. 8 på listen over firmaer med flest tildelte patenter. Dette er et udtryk for, at grænsen for den patenterbare emnekreds flytter sig. Med sager som f.eks. In Re Beauregard189 og In Re Iwahashi190, der citerer hukommelse (henholdsvis disk og ROM-enhed) som eneste "hardware", er denne tendens også til at spore i praksis.
 Den slags computerprogrammer, der har optrådt i patentsager siden Diamond vs Diehr, har også ændret karakter. Fra computerprogrammer anvendt i en proces (f.eks. en vulkaniseringsmaskine), er det nu programmer anvendt i en computer, der patenteres. Programmer der tidligere var blevet afvist med en henvisning til, at der ikke kunne patenteres programmer som sådan. Bilag 11 viser de kategorier, som softwarepatenterne falder i. Selvom der stadig er overvægt af patenter, der højst sandsynligt direkte har en hardware eller anden strukturel relation, optræder der flere og flere pa-ten-ter i kategorier som "Image processing"191, "Databaser", "Underholdning", "Word-processing" og "Internet". Der kan således ses en tendens til, at computerprogrammerne i højere grad hviler i sig selv og støtter sig mindre til fysiske elementer. Dette stemmer overens med praksis, hvor program-mer som f.eks. det omdiskuterede Beauregard-program192 (hvis tekniske effekt var udfyldning af polygoner i et virtuelt miljø) har spillet en stor rolle. Også dette signalerer, at området for patentering af computerprogrammer er ekspanderet, i hvert fald i USA.
 Dette afsnit skal bruges til at vise, at området for computerprogrammers patentering er i rivende udvikling. Denne udvikling kan kun betegnes som fornuftig, hvis den er kontrolleret af uniforme regler og en jævn fortolkning af disse regler. Det vil sige, at enten skal USA og Japan begrænse deres patentering, eller så skal Europa og andre udvide deres område. Set i lyset af TRIPPS og loven om halvlederes beskyttelse er det sidste nok mest sandsynligt. Loven om halvlederes beskyttelse blev ud-formet efter amerikansk forbillede og under amerikanske trusler om handelskrig.
 Afsnit 9 : Konklusion
 Computerprogrammer kan ikke patenteres som sådan. Det siger den danske patentlov, og det mener teorien stadig i nogen udstrækning. Grænsen for begrebet "som sådan" er tillagt forskellig udstræk-ning mellem de tre retssystemer beskrevet i denne opgave, og grænsen har flyttet sig over tiden. I takt med at man i højere grad begyndte at anerkende, at computerprogrammer kunne være innovative og ikke bare kønne at kigge på, ændredes tilgangen til mediet. Det er dog først i de se-neste par år, det er blevet helt klart, at computerprogrammet ikke bare er et sekundært trin i en ellers patenterbar opfindelse. Computerprogrammet besidder innovative muligheder, som ligger iboende, men ikke nødvendigvis latente i fysiske elementer så som i en kopimaskine eller computer. Anerkendelsen af, at det innovative kan ligge i en god idé, som er implementeret i et konkret program, har været en hård fødsel. Sandsynligvis fordi computerprogrammet fjerner det traditionelt håndgribelige i opfindelsen.
 Et godt formuleret patentkrav balancerer altid på en knivsæg, hvor den ene side er ønsket om det bredest mulige patent, beskyttelse af ideen i den højest mulige abstrakte form. På den anden side accepteres kun patentkrav, som er tilstrækkelig præcise


text:
i deres begrænsning af opfindelsens omfang. Dette er gældende for alle typer af opfindelser. Software er også begrænset af denne balancegang. Problemet med software har været, at et program set alene kan virke uhåndgribeligt. Det er formo-dentlig derfor, der har været og stadig er modstand mod patentering af computerprogrammer. Hvis man ser på de overvejelser, retspraksis har gjort sig gennem tiden, er det tydeligt, at der har været en nærmest konstant bevægelse mod mindre restriktive regler for patentering af software. Denne bevægelse er drevet af en stadig større forståelse af emnekredsen, og ikke mindst af forståelsen af konsekvensen af at forblive ved status quo.
 Hvis man, som det har været tilfældet i USA, begynder at acceptere patenter, som er rettet mod resultatet i stedet for specifikke udnyttelser, vil man nå en beskyttelse på et højere abstraktionsni-veau. Denne beskyttelse vil give en generel beskyttelse af programmets opførsel eller rettere alle måder at opnå programmets opførsel på. Dette niveau vil imidlertid være en for bred beskyttelse, som vil hæmme udviklingen og bidrage til en høj grad af monopolisering. Hvis man går i den modsatte grøft og undtager patentering af computerprogrammer, vil man ikke beskytte ideen tilstrækkeligt. Man ville stå i samme situation som ophavsretten: En konkurrent vil kunne producere et produkt, som er nærliggende og en markeds substitut uden at krænke udviklerens program-rettig-heder.
 Forbuddet mod patentering af computerprogrammer i Ptl. §1, stk. 2, nr. 3 er stadig udgangspunktet. Men i stedet for at stirre sig blind på forgangne tiders krav om forandring af fysiske elementer, bør man tage computerprogrammets natur i betragtning. Computerprogrammer manipulerer uhåndgribe-lige størrelser, der ikke nødvendigvis er af intellektuel karakter193. Hvis et program løser et teknisk problem, bør det ikke afvises, blot fordi der ikke er en fysisk effekt. Et program, som løser de problemer, som opstår mellem computerens styresystem og applikationsprogrammerne, løser et lige så teknisk problem, som det program, der beregner bremsetiden i en bils ABS-bremsesystem. Be-greberne "teknisk problem" og "teknisk effekt" er ikke anderledes for computerprogrammer, end de er for andre opfindelser, løsningerne er blot mindre håndgribelige. Dette er det vigtigste, man kan lære fra sager som In Re Beauregard og faktisk også Vicom. Når man er færdig med at fremhæve computerprogrammer som en unik kategori indenfor immaterialretten, er det vigtigt at fastslå, at computer-relaterede opfindelser faktisk også på mange måder er helt almindelige. Computerpro-grammer har samme træk som andre opfindelser, det er blot mediet, som er anderledes. Måske netop derfor bør man udstrække patentbeskyttelsen til også at omfatte computerprogrammer.
 Samtidigt synes jeg, man kan finde gode overvejelser i både EPO-afgørelserne, de danske Patentan-kenævnsafgørelser og især den svenske afgørelse fra 1990. Sidstnævnte har også den vigtige pointe, at den klarlægger forholdet mellem EPO og nationale patentmyndigheders praksis. Herefter kan den harmonisering som skal ske mellem EU og national fortolkning af Art. 52 og dennes nationale implementeringer udemærket foregå uden lovændringer.
 Forholdet til ophavsretten
 Denne opgave har vist, at hvis man alene anvender ophavsretten til beskyttelse af et computerpro-gram, vil man udelade vigtige elementer. Man ville få


text:
et tilsvarende resultat, hvis man kun anvendte patentretten til at beskytte computerprogrammer. Hvis man anvender de to regelsæt samtidigt og sideløbende, vil man få en beskyttelse af programmet, som er næsten optimal. Beskyttelsen vil udstrække sig fra en implementering af den gode idé (med teknisk effekt) og over ligeartede opfindelser til kopiering af elementer eller værker i programmet. Anvendelsen af flere regelsæt på ét subjekt er ikke problematisk i det omfang, der ikke er overlappende områder. Ophavsretten kunne derfor passende anvendes som en målestok for, hvor langt man må udvide området for patentering af computerprogrammer. Området må nødvendigvis stoppe der, hvor ophavsretten begynder. Hvis man går længere, vil man få modstridende regler på områderne for konsumption, anvendelse og eksem-plarfremstilling. Den stærke enerets indtrængen på ophavsrettens område er uheldig allerede fordi, de to regelsæt har fundamentalt forskellige grundlag.
 BoA: Board of Appeals
 CAFC: Court of Appeal for the Federal Circuit
 CCPA: Court of Coustoms and Patent Appeals
 CLS: The computer law and security repport
 EPK: European Patent Konvention
 F.2d: Federal second, domme fra Federal Circuit
 Komm-Ptl.: Kommenteret Patentlov
 Ophl: Ophavsretsloven
 Ptl.: Patentloven
 USPQ: United States Patent Quarterly
 1 Denne dualistiske natur blev bl.a. bemærket i Computer Associates vs. Altai, 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992)
 2 Terminologien brugt i Manifesto, s.2342,fra 1994, men først fremlagt af Theodor H. Nelson i "Literary machines" fra 1983
 3 Sidste eksempel brugt af Ditlev Schwanenflügel i "Softwarepatentet"
 4 Article 1 section 8, 8, i den amerikanske forfatning
 5 Se om dette afsnit 4
 6 Kewanee oil Co. vs. Bicron Corp, 416 US 470
 7 Domstolene har endda flere gange forsøgt at få kongressen til at regulere området.
 8 In Re Abrams 89 USPQ 266, CCPA 1951
 9 Nu Court of appeals for the federal circuit
 10 Se afsnit 5.3
 11 In Re Musgrave, 431 f.2d s. 893, 167 USPQ s. 289-90
 12 Gottschalk vs. Benson, 409 US 63
 13 Jeg vil ikke gå ind i en teknisk forklaring af det omtalte program, men en sådan kan findes hos Schwanenflügel s.16
 14 409 US 72
 15 O ́Reilly vs. Morse 56 US 62, s.626, 1854
 16 Telephone cases 126 US 1, 534-539, 1887
 17 In Re Chatfield, 545 f. 2d 156, CCPA 1976
 18 Parker vs. Flook 437 US 584
 19 437 US 582, s.590
 20 In Re Freeman, 573 f.2d 137, CCPA 1978
 21 In Re Walter, 618 f.2d 758, CCPA 1980
 22 618 f.2d 758, s.768
 23 Diamond vs. Diehr, 450 US 75
 24 450 US 188
 25 450 US 191-193
 26 450 US 207-211
 27 In Re Abele, 684 f.2d 192, CCPA 1982
 28 684 F.2d 192, s.195
 29 Warmerdam(note 65), Schrader (note 45), Arrythmia (note 32)
 30 In Re Iwahashi, 888 f.2d 1370, CAFC 1994
 31 se dog omtalen af In Re Beauregard nedenfor
 32 Arrythmia Resarch Technology vs. Corazonix Corp., 22USPQ 678, CAFC 1992
 33 In Re Donaldson, 29 USPQ 2d 1845, CAFC 1994
 34 In Re Alappat, 31 USPQ 2d 1545, CAFC 1994
 35 "means-plus-function" -sprog er reguleret af 35


text:
US §112, og betyder at patentkravene kan formuleres som en måde at opnå en funktion på, uden at komme med specifikke henvisninger. Nærmere beskrevet i afsnit 6
 36 Hvis man havde anvendt US Guidelines ville man formodentlig være kommet frem til et andet resultat, se mit afsnit om US Guidelines afgrænsning af det patenterbare område, afsnit 2.3
 37 In Re Donaldson, 29 USPQ 2d 1845, CAFC 1994
 38 In Re Trovato, 33 USPQ 2d. 1194, CAFC 1994
 39 In Re Beauregard, 53 F.3d 1583 (fed. cir. 1995)
 40 Patent 4962648, vedlagt som bilag 8
 41 se afsnit 2.2.6
 42 Civil action, 94-11344-PBS, US Dist. Court of Massachusetts, 26 marts 1996
 43 se note 32
 44 dommens afsnit III, f
 45 In Re Schrader, 22 F.3d 293, CAFC 1994
 46 In Re Lowry, 32 USPQ 2d. 1031, CAFC 1994
 47 Forudsat i f.eks. In Re Gulack, 217 USPQ 401, CAFC 1983
 48 Patentet vedlagt som bilag 4
 49 pat. no. 4405829
 50 for en gennemgang og forklaring af public key kryptering, se Mads Bryde Andersen, Lærebog i Edb-ret s.111ff
 51 pat. no. 4528643
 52 pat. no. 4662635, Video game with playback of live events. Vedlagt som bilag 5
 53 Baker vs. Selden 101 US 99, 1879
 54 In Re Russel, 48 F.2d 668, CCPA 1931
 55 Corpus Juris Secundum, Vol. 69 s.178.
 56 Se note 18
 57 Se note 45
 58 Se note 34
 59 Se note 65
 60 Se note 46
 61 Se note 38
 62 Se note 39
 63 "Guidelines for computer-related inventions", 61 Fed. Reg. 7478 (1996)
 64 In Re Abele og Arrythmia Resarch Technologies Vs. Corazonix Corp.
 65 Se også In Re Warmerdam, 33 f.3d 1354 s.1358, 31 USPQ 1754 (fed. Cir. 1994)
 66 se. Fx Rubbertip Pencil Co. vs. Howard, 87 US 498, 507 (1874)
 67 Se fx Telegraph Co. vs. Radio Corp. Of America, 306 US 86, 94 (1939)
 68 Se evt. In Re Warmerdam
 69 Et computerprogram vil for mig at se, få meget svært ved at passe ind i denne sidste kategori
 70 O ́Reilly vs. Morse 56 US 15
 71 Her henviser US Guidelines til Cochrane vs. Deneer, 94 US 780, s. 787-88 (1877) samme sted citeres også i Diamond vs. Diehr.
 72 Som i Schrader, 22 f.3d s.293-94, 30 USPQ2d s.1459
 73 Som Warmerdam, 33 f.3d s.1360, 31 USPQ2d s. 1759
 74 US Guidelines, afsnit II.A
 75 In Re Musgrave, 431 f.2d s. 893, 167 USPQ s. 289-90
 76 se note 42
 77 se note 34
 78 In Re Hayes Microcomputer Litigation, 982 F.2d 1527, (Fed. Cir. 1992)
 79 CLR Vol.23, 4.june.1996, s.548
 80 In Re Walter, 618 F.2d 758 (CCPA 1980)
 81 Aftale om EF Patenter udfærdiget i Luxemburg, 15 dec. 1989, EFT L 401 af 30.12.89
 82 Danmark er en af de syv lande som har ratificeret Luxemburg konventionen.
 83 Koktvedgaard anfører at EF-patentet formentlig skal revideres, før flere lande tilslutter sig.
 84 samt Monaco, Schweiz og Liechtenstein.
 85 se Schwanflügel, s.39-40
 86 T 208/84
 87 450 US 75


text:
88 409 US 70
 89 Præmis 16, 2.afsnit
 90 89 USPQ 266, CCPA 1951
 91 Dvs. en egentlig afgrænsning af omfanget af forbuddet i Art. 52
 92 Diamond vs. Diehr, 450 US 75
 93 T 26/86
 94 Præmis 3.3 in fine
 95 437 US 584
 96 Schwanenflügel, s.52
 97 89 USPQ 266, CCPA 1951
 98 In Re Abrams, 89 USPQ 266, CCPA 1951
 99 T38/86, præmis 15
 100 T 208/84
 101 Præmis 4
 102 Court of Appeal judgement 6.3.97, refereret i CL&S rapport 97/4, s.269
 103 se note 8
 104 Endnu ikke trykt.
 105 EPO Guidelines ́78, kap. 4, afsnit 2.1
 106 In Re Bernhard,
 107 In Re Chatfield, 545 f.2d 156, CCPA 1976
 108 Se afsnit 2.2.2-2.2.3 for beskrivelse af denne.
 109 f.eks. 94 US 780, Cockrane vs. Deneer
 110 T 22/85
 111 In Re Alappat, 31 USPQ 2d 1545, CAFC 1994
 112 Kom (96) 568, af 20.11.96
 113 Kom (97) 314 endelig udgave, Bruxelles 24.6.97
 114 Japanese Patent Office
 115 En bit er den mindste enhed i computersprog. En bit har en værdi på enten 0 eller 1
 116 O ́Reilly vs. Morse 56 US 62, se afsnit 2.2.2 ovenfor.
 117 Koktvedgaard, Lærebog i immaterialret. s.171-172
 118 Eller nærmere i overensstemmelse med...
 119 Det modsatte er tilfældet i Sverige, Regäringsrättens dom 13.juni 1990 (NIR 90.488) refereret nedenfor i afsnit 4.2.4
 120 Bem. til det 2.12.77 gennemførte forslag til lov omændring af Ptl. FT 1977-78 tillæg A, sp. 1953-2074.
 121 supra n.4, sp.2014
 122 Komm.-PTL. s.78
 123 In Re Abrams 89 USPQ 266, CCPA 1951
 124 Diamond vs. Diehr, 450 US 75
 125 Gottshalk vs. Benson 409 US 63 & Parker vs. Flook 437 US 584
 126 Komm-Ptl. S.78
 127 P9/74, s.7
 128 In Re Musgrave, CCPA 1970
 129 In Re Chatfield, 545 f. 2d 156, CCPA 1976
 130 P20/78, s.9
 131 T 26/86
 132 Citat fra Teknologi og immaterialret, s. 292
 133 T 38/86
 134 Flugkostenminimerungen, Computer und recht 86/325, s.328
 135 se note 23
 136 P 11/77, s.1
 137 Civil action, 94-11344-PBS, US Dist. Court of Massachusetts, 26 marts 1996, beskrevet i afsnit. 2.2.4 ovenfor.
 138 Jeg har ikke læst ansøgningen så jeg kan ikke vurdere om det er tilfældet.
 139 Refereret i NIR.90.486
 140 Svarer til det danske Patentdirektorat.
 141 Patent nummer 5.241.671, omtalt ovenfor i afsnit 2
 142 TRIPPS: Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 1.1.1995
 143 GATT ændrede senere navn til WTO
 144 Koktvedgaards ord, Lærebog i immaterialret s.239
 145 Koktvedgaard bruger et eksempel hvor man erstatter et rem træk, med tandhjul.
 146 Teknologi og immaterialret s. 291
 147 In Re Iwahashi, 888 f.2d 1370, CAFC 1994
 148 In Re Alappat, 31 USPQ 2d 1545, CAFC 1994
 149 Læs mere om dette i Koktvedgaard, Lærebog i immaterialret, s.235 og hos Godenheim, Patentsküddet, s.152
 150 Se f.eks. T 150/82
 151 Dette er tilsyneladende cfr. EPO Guidelines C. 6.5
 152 Kan funktionelt sprog karakteriseres som "uklarheder"? Formentlig kun i det omfang at der kunne anvendes et mere præcist sprog, og at et sådant ikke ville begrænse


text:
opfindelsens formål.
 153 Godenheim, s. 141
 154 Godenheim henviser til tysk ret, men da "faderen" til EPK er tysk, og EPO praksis meget tysk præget og tysk patentret har været toneangivende på mangemåder i europæisk regi, antager jeg, at samme retstilstand er gældende i EU som helhed.
 155 Se f.eks. T 238/88, T 292/85 og T 68/85
 156 s. 2345
 157 Folketings Tidende, tillæg A, årgang 1988-89, s.3210
 158 Gottschalk vs. Benson, 409 US 63
 159 Mads Bryde Andersen, Lærebog i edb-ret, s.299ff
 160 Jvf. Tripp-Trapp stolen (utrykt VLD 19.1.94 (B 817.92)) + Langeliniebestik U.61.1027.H, cfr. Bamse & Kylling + Koktvedgaard s. 69
 161 Per Haakon Schmidt, Teknologi & immaterialret, s.211f
 162 Direktivets art. 1 (3)
 163 Koktvedgaard, s. 219
 164 Nærmere forklaret i EPO Guidelines C, IV, 9.3
 165 Koktvedgaard, Lærebog i immaterialret, s. 221
 166 Svarer til det danske " ikke nærliggende"
 167 Apple vs. Microsoft &H.P.35 F.3d 1435, (1994), kan ses som sammenlignende programmerne i deres helhed.
 168 Se f.eks. Computer Associates vs. Altai, 982 F.2d 693, 23 USPQ 2d 1241 (1992)
 169 U.93.17.V/Ø, Tipsdommen, men der er ikke en tydelig linie for analysen, som den lagt i Amerika
 170 Hanne Bender, EDB-rettigheder s.77
 171 Lotus vs. Borland, 49 F.3d 807 (1st Cir. 1995)
 172 Computer Associates vs. Altai, 982 F.2d 693, 23 USPQ 2d 1241 (1992)
 173 Hanne Bender, EDB-rettigheder, s.84f
 174 se vedlagte bilag 6
 175 se vedlagte bilag 7
 176 Apple vs. Microsoft &H.P.35 F.3d 1435, (1994)
 177 Hane Bender, EDB-rettigheder, s.84
 178 Computer law & security rapporter 96/2, s.88
 179 Ptl. §53
 180 Nærmere beskrevet i Ptl. §3
 181 In Re Beauregard, 53 F.3d 1583 (fed. Cir. 1995)
 182 Sega vs. Accolade,977 F.2d 1510 (9th Cir. 1992)
 183 Vicom-programmet havde en effekt på et billede. IBM-3 havde en effekt på dokumentets form.
 184 Koktvedgaard kalder dette "ophavsrettens styrke og svaghed", Lærebog s.81, da det hverken beskytter algoritme/idé og heller ikke kvæler udviklingen ved en monopolisering.
 185 Som det budskab eller den tekst der meddeles.
 186 T 38/86 og T 854/90
 187 Det skal dog tilføjes at japanske patent ansøgninger traditionelt er kortere med få krav i hvert patent. Derfor måske flere patenter.
 188 Et af de første firmaer som udviklede internet-søgemaskiner.
 189 In Re Beauregard, 53 F.3d 1583 (fed. Cir. 1995)
 190 In Re Iwahashi, 888 f.2d 1370, CAFC 1994
 191 medgivet at der også her kan være strukturelle relationer, som i f.eks. Vicom.
 192 Patent vedlagt som bilag 8.
 193 Computerprogrammer er som sagt i indledningen dualistiske, idet de besidder både kunstfærdige kvaliteter, så som den skrevne tekst og nyttige kvaliteter, så som problemløsning.


text:
Skat.dk: Fradrag for tab på aktier - koncernforbundne selskaber - realitetsgrundsætningen
 13 Dec 2010 10:27
 SKM2010.787.LSR
 04-03573
 Fradrag, tab, aktier, koncernforbundne selskaber, realitetsgrundsætningen
 Landsskatteretten fandt under de foreliggende omstændigheder ikke grundlag for at bortse fra en kapitalforhøjelse ved opgørelsen af tab ved salg af aktier i datterselskab. SKAT var af den opfattelse, at tabet skulle reduceres under henvisning til sammenhængen mellem dispositionerne i de koncernforbundne selskaber.
 Anpartsselskabsloven § 28 (dagældende)
 Klagen vedrører spørgsmålet, om der kan godkendes fradrag for tab på aktier i selskabet H1 A/S' datterselskab, eller om fradrag med rette er nægtet under henvisning til realitetsgrundsætningen.
 Selskabsrevisionen har nægtet at godkende fradrag for tab på aktier i H2 A/S, selvangivet med 12.916.000 kr.: 10.090.900 kr.
 Landsskatteretten ændrer afgørelsen, og godkender at fradrag for tab på aktier i H2 A/S fradrages med 13.034.941 kr.
 H1 A/S (selskabet) er moderselskab for selskaberne i H-koncernen.
 Aktierne i H2 A/S er i henhold til det oplyste købt af selskabet i 1988, dengang nominelt 3.000.000 kr. Der er imidlertid den 5. december 2000 og den 28. december 2000 foretaget to forhøjelser af kapitalen i H2 A/S på hver 15.000.000 kr., hvoraf førstnævnte var en emission på 1.000 kr. med en overkurs på 14.999.000 kr.
 Selskabet har ved aftale af 29. december 2000 solgt aktierne til det af selskabet ejede datterselskab, H3 A/S, for 17.497.245 kr.
 Selskabet har ved opgørelsen af indkomsten selvangivet tab vedrørende salg af aktier i H2 A/S med 12.916.000 kr. Selskabet har dog efterfølgende fremsendt en korrigeret opgørelse, i hvilken det skattemæssige tab er opgjort til 13.034.941 kr. således:
 01.07.1987: Anskaffelse
 31.12.1988: Kapitalforhøjelse
 05.12.2000: Kapitalforhøjelse
 28.12.2000: Kapitalforhøjelse
 29.12.2000: Salgssum
 - 17.497.245 kr.
 18.001.000 - 33.319.000 kr.
 15.001.000 / 18.001.000 x 15.641.755 kr.
 H2 A/S har i 2000 indgået enkelte valutaterminsforretninger, der i henhold til det oplyste ikke afdækker forretningsmæssige dispositioner. H2 A/S har herudover alene haft renteindtægter og -udgifter.
 Selskabsrevisionen har på baggrund af den modtagne dokumentation for terminshandlerne konkluderet, at terminshandlerne i H2 A/S har haft en sammenhæng med tilsvarende terminshandler i et andet sambeskattet koncernselskab, H4 A/S.
 Selskabsrevisionen har også konkluderet, at tabet i H2 A/S er et nettotab for 2 kontraktdele, der kan specificeres således, når kontrakter og køb og salg i samme valuta opfattes som en samlet kontrakt:
 EURO/DKK
 USD / EURO, nettotab
 Valutaterminshandlerne er dateret ens i H2 A/S og H4 A/S, og sidstnævnte selskab har konstateret en gevinst på USD/DKK på 16.333.220 kr. Det samlede tab i H2 A/S udgør 1.890.000 USD, der er afløst af en ny valutaterminshandel på køb af dette beløb og salg af 15.929.865 kr., der samtidig er hævet på moderselskabets konto i F1-bank.
 H2 A/S har lånt beløbet over mellemregningskontoen i overensstemmelse med en støtteerklæring, som moderselskabet i december 2000 har afgivet over for banken, i henhold til hvilken moderselskabet har erklæret, at H1 A/S om fornødent vil tilføre selskabet tilstrækkelige likvide midler til, at det i den periode støtteerklæringen vedrører, er i stand til at opfylde sine nuværende og fremtidige forpligtelser over for banken.
 Selskabsrevisionen har ved den


text:
påklagede afgørelse reduceret selskabets fradragsberettigede tab ved salget af aktierne til 2.825.100 kr.
 Selskabsrevisionen har fundet, at kapitalforhøjelserne, der er sket i december 2000, ikke kan tages i betragtning, da de ikke er sket med det erhvervsmæssige sigte, at selskabet skulle "overleve". Den indskudte kapital skulle blot dække den i forvejen opståede underbalance, hvilket reelt betød, at selskabet mistede en tilsvarende værdi af kapitalindskuddet på samme tidspunkt, som udvidelsen fandt sted, idet datterselskabets aktivitet allerede var under afvikling.
 Selskabsrevisionen har til støtte herfor anført:
 De 30 mio. kr., som er indskudt som kapital af selskabet i H2 A/S har sikret tilgodehavendet hos H2 A/S' koncernkreditorer, hvorefter beløbet anses som udbetalt til disse.
 Der er herved etableret et lukket kredsløb for en kontant betalingsstrøm mellem forskellige koncernselskaber uden realitet (tom disposition) uden for koncernen.
 Uden denne disposition havde der været et ikke fradragsberettiget fordringstab i stedet for, som opgjort af selskabet (regnskabsmæssigt og skattemæssigt), et aktietab. Fordringen antages i mangel af oplysninger herom at være opstået vedrørende den tabsgivende aktivitet.
 Efter selskabsrevisionens opfattelse er der herved tale om, at et ønsket skattemæssigt resultat har været styrende for de civilretlige dispositioner vedrørende kapitalindskuddet m.v., der følger efter, at selskabet har standset sin aktivitet, samtidig med, at selskabet har fået underbalance.
 I den givne situation var der ingen likviditets- eller driftsmæssig eller almindelig forretningsmæssig begrundelse for at foretage kapitalindskud umiddelbart efter, at den erhvervsmæssige aktivitet ophørte med deraf følgende omkostninger m.v. frem for at stille kapitalen til rådighed via mellemregningen.
 Kapitaltilskuddet har alene været til gavn for aktionærens, selskabets, ønskede skattemæssige stilling, ikke til gavn for H2 A/S.
 Der henvises til skatterettens realitetsgrundsætning, som fremstillet af professor, dr.jur. Jan Pedersen i Skatteretten 1, 3. udgave, 1. afsnit, kapitel 7.2.4.
 Der er ikke fradrag for tabet som et aktietab, når der som her er tale om en betalingsstrøm uden realitet.
 Tabet kan således alene godkendes med udgangspunkt i aktiebeholdningen inden kapitalforhøjelsen, som fremkommer således:
 Anskaffelsessum ifølge selskabets opgørelse
 Kapitalforhøjelse ikke godkendt
 - 30.000.000 kr.
 Anskaffelsessum for oprindelige aktier
 3.139.000 kr.
 Anslået salgssum
 Skattepligtigt tab
 3.139.000 kr. x 2.700.000 kr. / 3.000.000 kr.
 2.825.100 kr.
 Kapitalforhøjelsen må anses for foretaget som led i koncernens kapitalpleje. H2 A/S har betydelig mellemregningsgæld til de øvrige koncernselskaber. Kapitalforhøjelsen kan som sådan ikke godkendes at vedrøre aktietab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 2, stk. 2.
 Selskabsrevisionen har i forbindelse med forelæggelsen af klagen til Landsskatteretten indstillet ansættelsen ændret således, at det skattepligtige aktietab opgøres til 0 kr.
 Selskabsrevisionen har herved supplerende bemærket:
 Alle de solgte nominelt 3 mio. kr. aktier har været ejet i over 3 år. Det skattepligtige aktietab kan derfor opgøres til 0 kr.
 Selskabsrevisionen har videre bemærket, at H2 A/S og H4 A/S indgår i sambeskatningen med selskabet. Resultaterne af de modsatrettede valutaterminsforretninger ophæver derfor hinanden. Skattearrangementet med at indgå valutaterminsforretninger og efterfølgende udvide aktiekapitalen i H2 A/S er således kun foretaget for at konstruere et skattemæssigt tab på aktier.
 Selskabets betragtning omkring kapitalforhøjelse er herefter, efter SKATs opfattelse, irrelevant. Forholdet vedrører udelukkende aktietab.
 Selskabet har nedlagt påstand


text:
om, at aktietab skal godkendes med yderligere 10.209.841 kr., dvs. med et beløb, der overstiger den foretagne forhøjelse på 10.090.900 kr. med 118.941 kr. Differencen er forskellen mellem det selvangivne aktietab, 12.916.000 kr. og det i den korrigerede opgørelse opgjorte aktietab, 13.034.941 kr.
 Der kan efter selskabets opfattelse ikke opstilles et selvstændigt krav om, at kapitaludvidelsen skal være sket med selskabets fortsatte drift for øje. Landsskatteretten har tidligere afvist en sådan argumentation, jf. TfS 1985.348 og LSRM 1983.7.
 Det er dog efter selskabets opfattelse en legitim forretningsmæssig begrundelse, at når et anpartsselskab har mistet sin anpartskapital, så skal selskabskapitalen retableres, jf. anpartsselskabslovens § 28 (dagældende).
 Datterselskabets valutaterminskontrakter er endvidere indgået med en ekstern handelspartner, F1-Bank, der som betingelse for at stille kreditfaciliteter til rådighed har fået en støtteerklæring, hvorefter datterselskabet om fornødent vil blive tilført tilstrækkelige midler til at kunne opfylde sine forpligtelser.
 Kapitaltilførslen er heller ikke sket efter, at den erhvervsmæssige aktivitet ophørte. Kapitaltilførslen er derimod sket på et tidspunkt, hvor det ikke var givet, at der var tale om et underskud.
 Der er således tilstrækkelige forretningsmæssige begrundelser for kapitaludvidelsen.
 Skattemyndighederne kan ikke tilsidesætte gyldige selskabsretlige dispositioner under henvisning til realitetsgrundsætningen, jf. Jan Pedersen på s. 438 og Jan Guldmand Hansen og Jacob Bundgaards artikler i SR Skat 4/2003 og TfS 2004.68.
 Der er således tale om legitime og tilstrækkelige forretningsmæssige begrundelser for den gennemførte kapitalforhøjelse.
 Realitetsgrundsætningen kan kun anvendes, hvis der er faktisk modstrid mellem formalitet og realitet. Højesteret har aldrig tilsidesat selskabsretlige realiteter.
 SKAT har indstillet afgørelsen stadfæstet, dog med beløbsmæssig justering af kapitaludvidelsen af 28. december 2000 på 15.000.0000 kr. samt den faktiske salgssum.
 Det er efter SKATs opfattelse helt afgørende, at der er tale om en skattemæssig konstruktion, hvor der på grund af sammenhængen mellem de indbyrdes afhængige terminskontrakter skabes et tab i H2 A/S og en tilsvarende gevinst i søsterselskabet H4 A/S, og hvor koncernen således de facto ikke lider et økonomisk tab.
 Ved sådanne rent skattemæssige konstruktioner er der dannet retspraksis for, at skattemyndighederne ikke er afskåret fra at gribe korrigerende ind over for de skattemæssige virkninger af dispositionerne.
 Datterselskabet H2 A/S har den 1. december 2000, 5. december 2000 og 5. december 2000 solgt 100.000.000 EUR mod køb af 87.280.000 USD henholdsvis solgt 89.170.000 USD mod køb af 100.000.000 EUR og solgt 15.929.865 DKK mod køb af 1.890.000 USD. Samtlige handler er gennemført med valørdato 12. december 2000.
 Terminsforretningerne har således medført et tab på 1.890.000 USD, svarende til et tab på 15.929.865 DKK.
 Kapitalen i datterselskabet er den 5. december 2000 forhøjet med nominelt 1.000 kr. med et overkursbeløb på 14.999.000 kr. Det samlede indskud udgjorde således 15.000.000 kr.
 Kapitalen i datterselskabet er den 28. december 2000 forhøjet med yderligere 15.000.0000 kr., der er indskudt til kurs pari.
 Selskabet har den 29. december 2000 solgt anparterne i selskabet til H3 A/S for en salgssum på 17.497.245 kr.
 Selskabet har herefter opgjort aktietabet således:
 Datterselskabets søsterselskab, H4 A/S, har, i henhold til sagens oplysninger, den 1. december 2000 henholdsvis den 5. december


text:
2000 indgået terminsforretninger med F1-Bank om salg af 87.250.000 USD mod køb af 745.551.250 DKK henholdsvis salg af 729.218.050 DKK mod køb af 87.250.000 USD. Begge forretninger er indgået med valørdato 12. december 2000.
 Disse terminsforretninger har givet søsterselskabet en gevinst på 16.333.200 kr.
 Søsterselskabets gevinst modsvares således stort set af det tilsvarende tab i H2 A/S.
 Der er endvidere en nøje tids- og beløbsmæssig sammenhæng, hvor der er et direkte sammenfald mellem aftaletidspunkter og valørdato. Endvidere er det et faktum, at der er tale om samme beløbsstørrelse og valuta, ca. 87.250.000 USD, hvor de modsatrettede valutaer er hhv. EURO og DKK. Dette eliminerer stort set valutarisikoen, idet Danmarks Nationalbank indgår i det Europæiske valutasamarbejde, hvor kronekursen fastholdes over for EURO'en.
 Denne sammensætning af valutaterminskontrakterne og fordelingen mellem selskaberne skaber sikkerhed for, at et tab i det ene sæt kontrakter vil opvejes af en tilsvarende gevinst i det andet sæt kontrakter.
 Dette er uden betydning for koncernens skattemæssige stilling, idet både H2 A/S og H4 A/S indgår i sambeskatning med selskabet.
 Terminsforrentningerne er således ikke begrundet i forretningsmæssige eller kommercielle overvejelser. De har alene forfulgt det formål at skabe et tab hos selskabet ved et efterfølgende salg af aktierne, hvorved der har kunnet opgøres et fradragsberettiget aktietab efter aktieavancebeskatningslovens bestemmelser.
 Der er imidlertid ikke lidt et realøkonomisk tab i koncernen, når henses til de samlede indbyrdes uafhængige dispositioner, der reelt neutraliserer sig selv, idet der er tale om modsatrettede valutaterminsforretninger.
 Skattemyndighederne er ikke bundet af en af skatteyderen truffet enkeltdispositionen, hvis dispositionen er et led i en større, tilrettelagt konstruktion, der ud fra en helhedsbedømmelse falder uden for den af skatteyderen påberåbte regulering.
 Det er således fastslået i Højesteretspraksis, at en enkeltdisposition, der indgår i et større arrangement, skal vurderes ud fra en helhedsbedømmelse af den samlede konstruktion, jf. eksempelvis Højesterets præmisser i TfS 2000.148 HRD.
 Endvidere er skattemyndighederne ikke bundet af konstruerede tab eller gevinster, der er resultatet af et tilrettelagt forløb med det sigte at udnytte underskud eller udligne skattepligtig indkomst.
 En af de centrale afgørelser på området er Højesteret dom i sagen TfS 1999.597 HRD. Højesteret lagde til grund, at anparterne var erhvervet med henblik på videresalg med fortjeneste eller likvidation af selskabet. Da banken imidlertid benyttede erhvervelsen til at udlodde selskabets egenkapital og videresælge anparterne med tab til følge, fandt Højesteret ikke, at der forelå et fradragsberettiget tab.
 Selv om bankens erhvervelse af anparterne i overskudsselskabet derfor umiddelbart faldt ind under betingelserne for at opnå fradrag for tab på næringsaktier i (dagældende) aktieavancebeskatningslovs § 3, stk. 1, på tidspunktet for erhvervelsen, tiltrådte Højesteret, at tabet ikke var påført som led i bankens næring, men derimod var skattemæssigt konstrueret og derfor ikke kunne anerkendes skattemæssigt.
 Skattemyndighederne var således ikke bundet af det faktum, at erhvervelsen og afståelsen isoleret set opfyldte kriterierne for fradrag, da konstruktionen bevirkede, at udnyttelsen faldt uden for reglernes sigte og derfor ikke var omfattet af fradragsadgangen.
 Endvidere kan henvises til Højesterets dom af 4. april 2002 optrykt i SKM2002.249.HR, hvor Højesteret udtalte:
 "De


text:
obligationer, som A havde erhvervet for lånte midler, udløb den 30/9 1992. 1992-ændringsloven indebar for A, at kursgevinsten blev omfattet af kursgevinstlovens § 7A, stk. 1, for så vidt angår gevinsten vedrørende tiden efter den 16/6 1992. Udelukkende for at modvirke den heraf følgende beskatning, jf. herved § 7A, stk. 3, 2. pkt., blev værdipapirerne solgt 6 dage før udløbsdatoen på vilkår, der skabte et resultat vedrørende lånet og værdipapirerne, som under ét var negativt efter skat selv uden beskatning efter § 7A, stk. 1. Salget havde således ikke noget forretningsmæssigt formål, men var en følge af interessen i opnåelse af den nævnte forretningsmæssige disposition. Der er herefter ikke grundlag for i medfør af § 7A, stk. 3, 2. pkt., at anse kursgevinsten for undtaget for beskatning efter § 7A, stk. 1. Formålet med undtagelsesbestemmelsen er nemlig alene at undtage tilfælde, hvori der ikke indgår skattespekulation."
 Højesteret har ikke med dommen anfægtet de civilretlige dispositioner, herunder den betalte kurtage på ca. 75.000 kr. Men, Højesteret har lagt vægt på, at dispositionerne ikke havde et forretningsmæssigt formål andet end, at opnå en skattemæssig position for at undgå beskatning.
 Højesterets praksis er underbygget af SKM2007.29.HR (TfS 2007.201 HRD), hvor Højesteret efter en konkret helhedsvurdering, formålsbetragtning og realitetsbedømmelse tilsidesatte det foreliggende arrangement, selvom de foretagne dispositioner isoleret set opfyldte de skatteretlige krav til opnåelse af fradrag.
 Praksis er yderligere cementeret ved SKM2008.919.HR, hvor Højesteret udtalte:
 "Bankens nedsættelse af aktiekapitalen ved annullering af egne aktier indebærer imidlertid ikke noget tab for banken, som kan begrunde fradrag efter aktieavancebeskatningslovens § 3, stk. 4. Det påståede tab er alene et beregningsteknisk tab, der som anført fremkommer ved, at B foretager årsopgørelsen uden at lade de annullerede aktier udgå af primosaldoen og uden at lade dem indgå i ultimosaldoen med markedsværdien ved annulleringen. I denne særlige situation må der ved anvendelsen af § 3, stk. 4, foretages en regulering, der som anført af Skatteministeriet kan ske på den måde, at de annullerede aktier anses for afstået til den kurs, aktierne havde på tidspunktet for generalforsamlingens beslutning om kapitalnedsættelsen."
 I nærværende sag indgår valutaterminsforretningerne i en konstruktion, hvor dispositionerne er båret af ønsket om at opnå en skattemæssig disposition med henblik på at opnå et fradragsberettiget aktietab ved salg af aktierne i H2 A/S til det koncerninterne selskab, H3 A/S.
 De omhandlede valutaterminsforretninger er modsatrettede. Det betyder, at et tab modsvares af en tilsvarende gevinst, og da kontrakterne er indgået af 2 koncerninterne selskaber lides der hverken et tab eller opnås en gevinst i koncernsammenhæng.
 Der er derfor ikke tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition. Konstruktionen har til formål at oparbejde et fradrag til realisation ved afståelse af aktierne i H2 A/S.
 Det gøres derfor gældende, at valutaterminsforretningerne i begge selskaber, kapitaludvidelsen og det dermed forbundne kapitalindskud på 15.000.000 kr. og det efterfølgende salg af aktierne til H3 A/S skal ses som et samlet konstrueret forløb, hvor der reelt ikke lides et økonomisk tab.
 SKAT har under henvisning hertil sammenfattende gjort gældende:
 at der ikke er en sådan


text:
økonomisk realitet forbundet med H2 A/S' og søsterselskabets indgåede valutaterminsforretninger, at den efterfølgende kapitalforhøjelse på nom. 1.000 kr. i H2 A/S kan tillægges skattemæssig betydning,
 at der foreligger en samlet konstruktion, hvor de foretagne dispositioner indbyrdes er afhængige af hinanden,
 at dispositionerne savner et egentlig forretningsmæssigt grundlag,
 at der ved en samlet bedømmelse ikke er tale om et reelt tab, men om et tab, der er konstrueret med henblik på at opnå et skatteteknisk tab,
 at der er tale om kunstige, udelukkende skattemæssigt betingede dispositioner, som indebærer en omgåelse af skattelovgivningen, og
 at retspraksis giver skattemyndighederne adgang til at gribe korrigerende ind over for sådanne korrektioner.
 Det er derfor SKATs opfattelse, at selskabsrevisionen med rette har ændret selskabets skatteansættelse for 2000, idet der bør lægges afgørende vægt på koncernens samlede dispositioner, hvor valutaterminsforretningernes korte løbetid og den minimale risiko, der var forbundet hermed, også indgår ved bedømmelsen af den skattebetingede konstruktion.
 Den skattemæssige opgørelse som følge af tabet ved salget af aktierne i datterselskabet skal efter SKATs opfattelse foretages således:
 18.139.000 kr.
 641.755 kr.
 15.000.000 / 18.000.000 x 641.755 kr.
 534.796 kr.
 SKAT har følgelig indstillet afgørelsen ændret, således at der godkendes fradrag for tab på aktier med dette beløb.
 Selskabets supplerende bemærkninger
 Selskabets repræsentant har afvist SKATs synspunkter om, at praksis giver skattemyndig hederne adgang til at gribe korrigerende ind over for skattebetingede konstruktioner.
 Han har til støtte herfor henvist til den allerede fremførte argumentation samt til, at Landsskatteretten og Højesteret i SKM2006.176.LSR og SKM2006.749.HR har lagt afgørende vægt på, at de foretagne dispositioner er sket i overensstemmelse med de selskabsretlige regler.
 Under disse omstændigheder er der ikke tilstrækkeligt grundlag for at bortse fra kapitalforhøjelserne ved opgørelsen af tabet ved salget af aktierne i H2 A/S.


text:
Højesteret: Forsvarets ophævelse af it-kontrakt var berettiget
 Højesteret har den 25. april 2013 afgjort to sager mellem Forsvarets Materieltjeneste og Saab. Højesteret har behandlet sagerne efter appel af Sø- og Handelsrettens domme. Se vores tidligere nyhed om Sø- og Handelsrettens domme i sagerne her. Nyheden beskriver sagernes faktum detaljeret.
 Sag 1: Estimeret arbejdstid
 Den første sag angik Saabs krav om betaling for arbejdstid ved deltagelse i et internationalt it-samarbejde i 2007. Et estimat i kontrakten angav, at Saabs arbejdstid ikke ville overstige 5.000 timer, og Saab krævede betaling for arbejde udført ud over de 5.000 timer. Saab krævede desuden betaling for arbejde udført i 2008, efter Forsvarets Materieltjeneste havde ophævet kontrakten. Ligesom Sø- og Handelsrettens fandt Højesteret, at Saab ikke var berettiget til betaling for det ekstra udførte arbejde.
 Angående betaling for arbejdet i 2007
 Højesteret tillagde aftalen om et tidsestimat på 5.000 timer væsentlig betydning. Da parterne ikke indgik en skriftlig aftale om revideret estimat, og da det ikke fandtes godtgjort, at Forsvarets Materieltjeneste havde givet mundtligt samtykke til betaling for de ekstra timer, fandt Højesteret, at Saab ikke kunne kræve betaling ud over tidsestimatet.
 Højesteret tillagde det ikke betydning, at Forsvarets Materieltjeneste var orienteret om arbejdets udførelse, og det var ligeledes uden betydning, at Saab havde fremsendt en revideret estimering af arbejdstiden. Det for Højesteret afgørende var, at Saab ikke havde opfyldt betingelserne i kontrakten for at revidere estimatet. Kontraktens konkrete udformning af betingelserne for en revideret estimering har dermed været afgørende for resultatet.
 Det kan konstateres, at Højesteret lægger betydelig vægt på kontraktens konkrete ordlyd, og der er i denne sag anlagt en indskrænkende fortolkning, som forekommer kundevenlig. Højesteret afviste dermed at lægge vægt på hensynet til behov for en praktisk tilgang til samarbejdets fleksibilitet.
 Leverandører skal derfor være påpasselige i forhold til overholdelse af afgivne estimater. Hvor den konkrete formulering tyder på et loft eller maksimum, bør leverandøren altid sikre sig kundens skriftlige godkendelse, før supplerende tidsforbrug afholdes. Det er ikke nok, at kunden bliver orienteret om overskridelsen og er vidende om, at der udføres arbejde udover loftet. En mundtlig accept er heller ikke tilstrækkelig. Kunden skal eksplicit skriftligt godkende overskridelsen. I modsat fald er der betydelig risiko for, at kunden kun skal betale op til det oprindeligt fastsatte loft. Kan kontraktens formulering ikke tolkes som et loft/maksimum, kan leverandøren ikke i samme grad holdes op på estimatet.
 Angående betaling for arbejdet i 2008
 I 2008 udførte Saab arbejde, mens de to parter forhandlede om indgåelse af en tillægskontrakt. Forsvarets Materieltjeneste havde inden forhandling af tillægskontrakten forbeholdt sig ret til at ophæve kontrakten, såfremt parterne ikke kunne blive enige.
 Højesteret fandt, at det ”havde formodningen imod sig”, at Forsvarets Materieltjeneste skulle have accepteret betaling af arbejdsvederlag til Saab fra marts 2008 og frem, mens parterne forhandlede om en tillægskontrakt, som skulle sikre videre samarbejde.
 Højesterets præmisser viser, at også den konkrete ordlyd af forbehold tillægges betydelig vægt. Forbeholdet blev opretholdt, idet Højesteret (i mangel af konkrete beviser) fandt det usandsynligt, at Forsvarets Materieltjeneste på samme tid


text:
ville forbeholde sig ret til at ophæve kontrakten og samtidig acceptere fuld betaling til Saab i perioden efter meddelelse om forbeholdet.
 Sag 2: Ophævelse af it-kontrakt
 Sag 2 angik ophævelse af kontrakten om fase 2 af parternes samarbejde vedrørende SAABs udvikling af systemet DACCIS, et militært kommunikationssystem, som Forsvaret kunne anvende i militære øvelser og krig. Den oprindelige kontrakt blev indgået i 1998, og den i sagen omtvistedes fase 2 blev iværksat i 2004.
 Efter kontraktens § 9, stk. 1, litra a, var Forsvarets Materieltjeneste berettiget til at hæve kontrakten ”såfremt den aftalte dato for godkendelse af milepæl OC overskrides”. Milepælen vedrørte en bestået test. Testen blev udført indenfor fristen, men dele af systemet blev ikke inddraget i testen. Forsvarets Materieltjeneste ophævede kontrakten med Saab, idet Saab ikke rettidigt havde opfyldte krav til en bestået test.
 Sø- og Handelsretten fandt i overensstemmelse med Saabs påstand, at Forsvarets Materieltjeneste var uberettiget til at hæve kontrakten, da testens omfang og formål var uklart beskrevet i kontrakten. Sø- og Handelsretten fandt det ikke godtgjort, at der forelå væsentlig hævebegrundende misligholdelse af kontrakten.
 For Højesteret blev der foretaget et syn og skøn. To førende it-sagkyndige, Carsten Gomard og Torben Falholt, besvarede spørgsmål vedrørende it-kontrakten. På baggrund af skønserklæringen, fandt Højesteret, at Saab havde undladt test af væsentlige dele af it-systemet. Kontraktens milepæl OC var derfor ikke opfyldt rettidigt, og ophævelse for forsinkelse var berettiget.
 Grundlaget for ophævelse var ikke væsentlige fejl ved systemet men derimod væsentlige fejl ved en test. Det fremgår endvidere af dommen, at Kontrakten eksplicit angav en afhjælpningsret for Saab i forbindelse med nogle andre milepæle, men dette var ikke tilfældet ved milepæl OC. Højesteret fastslår derfor, at Saab ingen afhjælpningsret havde i forhold til den fejlbehæftede test.
 It-kontrakter beskriver ofte komplekse forhold, hvor kontraktens formuleringer kan være vanskelige at fortolke. Dommen viser, at erklæringer ved syn og skøn kan blive afgørende i fortolkningsspørgsmål. I modsætning til Højesteret fandt Sø- og Handelsretten det ikke godtgjort, at der forelå væsentlig misligholdelse, idet kontrakten var uklar med hensyn til testens betydning. Det er selvfølgelig uvist, hvordan Højesteret havde afgjort sagen, såfremt der ikke havde været foretaget syn og skøn. Men præmisserne tyder på, at de to fagkyndiges udtalelser om, hvordan kontrakter anvendes og fortolkes i branchen, blev afgørende for Højesterets fortolkning af kontrakten.
 Afgørelsen viser endvidere, at Højesteret lægger stor vægt på kontraktens konkrete ordlyd. Højesteret tog udgangspunkt i kontraktens eksempel på hævebegrundende forsinkelse, og fandt på baggrund heraf, at kontrakten kunne ophæves.
 Det er en påmindelse om, at kontraktens eksempler på væsentlig misligholdelse skal tages alvorligt i forhandlingssituationen. For leverandører er det uklogt, at forholde sig passivt overfor bestemmelser, som forekommer teoretiske og urealistiske. Tilsvarende kan kunder skærpe leverandørens opmærksomhed om væsentlige forhold ved at lade kontrakten indeholde eksempler på væsentlig misligholdelse.
 Især ved komplekse sager af stort omfang med en myriade af detaljer, tekniske elementer og omfattende dokumentation, vil kontraktens konkrete eksempel let blive afgørende. Eksemplet giver et enkelt holdepunkt for en stringent juridisk afgørelse.
 Et element i sagen var, at


text:
projektdeltagerne indbyrdes havde drøftet ændring af testen ved milepæl OC, men der var ved vidneerklæringerne ikke enighed om konklusionen på drøftelserne. Kontraktens betingelser var derfor gældende. Et afgørende element var dog, at de pågældende personer ikke havde kompetence til at aftale den reduktion af testens omfang, som SAAB havde foretaget. Dette led i dommen understreger igen, at Leverandører skal være meget påpasselige med at følge kontraktens procedurer for ændringshåndtering og sikre sig skriftlig dokumentation for ændringers indhold samt entydig godkendelse fra de rette repræsentanter hos Kunden.
 Afgørelsen medførte, at Saab skal tilbagebetale de 44 mio. kr., som Forsvarets Materieltjeneste havde betalt efter dommen i Sø- og Handelsretten. Saab skal derudover betale ca. 143 mio. kr. til Forsvarets Materieltjeneste med tillæg af 12 mio. kr. i sagsomkostninger.
 Vi har den 25. april 2013 offentliggjort en rapport om centrale forhold ved it-kontrakter, som kan bidrage til forståelse og udarbejdelse af it-kontrakter. Rapporten viser tydeligt omfanget af problemer med fortolkning af it-kontrakter, særligt i forhold til kravspecifikation samt prøver og test. Se rapporten her.
 Se Højesterets afgørelser her og her.
 6 timer siden 17/11/2017
 7 timer siden 17/11/2017
 9 timer siden 17/11/2017


text:
Skat.dk: C.C.2.1.2.1 Indtægter, SL § 4
 Dette afsnit handler om de regler, der bestemmer, hvilke indtægter der skal regnes med til bruttoindkomsten.
 Indtægter generelt
 Udenlandsk indkomst, globalindkomstprincippet
 Indkomstens form, usædvanlige betalingsmidler
 Værdi af brugsret, ejendomsværdiskat
 Lejeindtægter mv.
 Pensioner, understøttelser, aftægtsydelser, livrente mv.
 Forældelse, gældseftergivelse
 Strafbar erhvervelse
 SL § 4 opstiller den almindelige hovedregel for beregningen af bruttoindkomsten. Alle indtægter, både engangsindtægter og tilbagevendende indtægter, regnes med ved indkomstopgørelsen uden hensyn til den nærmere karakter af den virksomhed eller de omstændigheder, der har ført til erhvervelsen. Se SL § 4.
 Det er altså principielt uden betydning, om indtægten er resultat af positive indkomstbestræbelser, fx virksomhed som lønmodtager eller selvstændigt erhvervsdrivende eller en uventet erhvervelse, fx en gevinst eller en gave.
 Indtægt ved ikke erhvervsmæssig virksomhed, som hobbyvirksomhed og honorarindkomst er også omfattet af bestemmelsen i SL § 4. Se afsnit C.C.1.1.2 om beskatningen af hobbyvirksomhed og afsnit C.C.1.2.3 om honorarmodtagere, der hverken er selvstændigt erhvervsdrivende eller i tjenesteforhold.
 Erstatninger for tab af indtægter, der er skattepligtige efter SL § 4, beskattes også efter bestemmelsen. Se afsnit C.C.2.1.6 om erstatninger.
 C.C.2.5.1 om SL § 4 ́s betydning for opgørelsen af årsindkomsten
 C.C.2.5.3 om SL § 4 ́s betydning for periodisering af indtægter og udgifter.
 Princippet bygger på en fortolkning af SL § 4, stk. 1, om "den skattepligtiges samlede årsindtægter (...) bestående i penge eller formuegoder af pengeværdi".
 Se også afsnit C.C.2.5.3.1.2 og C.C.2.5.3.2, hvor der står mere om retserhvervelsesprincippet og dets betydning for periodiseringen af de forskellige former for indtægt.
 Det er et grundlæggende princip, at indkomst og tab skal være realiseret, før de påvirker indkomsten. Princippet udledes af SL § 5, hvorefter værdiforøgelser og værditab på den skattepligtiges formuegenstande ikke påvirker indkomsten. Princippet har betydning for, om en indkomst skal beskattes, men også for, i hvilket indkomstår den skatteretligt hører til.
 Princippet fraviges dog fx ved reglerne om behandlingen af varelagre. Se mere i afsnit C.C.2.3.1 om, hvordan varelagerets værdi indvirker på indkomstopgørelsen, og om hvordan varelagerreglerne hænger sammen med statsskattelovens regler.
 Se også de særlige regler for beskatning af kursgevinster i afsnit C.B.1 om reglerne i kursgevinstloven.
 Det er uden betydning for skattepligten, om indtægten erhverves i Danmark eller i udlandet (globalindkomstprincippet). Se SL § 4.
 Se afgørelsen i SKM2004.87.HR, hvor Højesteret fandt, at skatteyderen var skattepligtig af et beløb, der var indbetalt fra hans tyske selskab til hans personlige virksomhed i Danmark. Skatteyderen fik ikke medhold i sin påstand om, at beløbet var tilbagebetaling af et lån, som ikke havde med den danske virksomhed at gøre.
 I særlovgivningen og især i de dobbeltbeskatningsoverenskomster, som er indgået med en række lande, er der foretaget begrænsninger i dette globalindkomstprincip. Se nærmere i afsnit C.F "Subjektiv skattepligt og dobbeltbeskatning".
 For selskaber gælder det særlige territorialprincip, hvorefter indtægter og udgifter, som vedrører et fast driftssted eller en fast ejendom i en fremmed stat, Færøerne eller Grønland, som udgangspunkt ikke regnes med ved den danske indkomstopgørelse. Se afsnit C.D.2.3.1 Territorialprincippet - SEL § 8, stk. 2, der også beskriver undtagelserne til reglen.
 Skattepligten