text:
Skat.dk: Fradrag for udgifter til erstatning og omkostninger i forbindelse med selskabstømmersager
 08 Jul 2009 11:14
 19 Jun 2009 10:30
 05-03388
 Fradrag, erstatning, omkostninger, selskabstømmersager
 En banks udgifter til erstatninger og advokat- og revisoromkostninger i forbindelse med selskabstømmersager var ikke fradragsberettigede som driftsomkostninger, jf. statsskatteloven § 6, stk. 1. Banken havde ikke en retsbeskyttet forventning om fradrag.
 E.B.3.9
 Klagen vedrører ikke godkendt fradrag for udgifter til erstatning og omkostninger i forbindelse med selskabstømningssager.
 ToldSkat har nægtet at godkende fradrag for udgifter til erstatninger og omkostninger, selvangivet med henholdsvis 3.300.767 kr. og 225.307 kr.
 Landsskatteretten stadfæster ToldSkats afgørelser.
 Selskabet har ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fratrukket udbetalte erstatninger vedrørende selskabstømmersager.
 H1 A/S har i første halvdel af 1990'erne i en række tilfælde bistået købere af overskudsselskaber med at erhverve selskaberne for deres egne midler i strid med aktieselskabslovens § 115, stk. 2/den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 2.
 Det typiske forløb i sagerne var, at banken modtog meddelelse fra sin kunde om, at kunden havde erhvervet et selskab, og at banken på overtagelsesdagen skulle overføre købesummen fra køberens konto med banken til sælgernes pengeinstitut samtidig med og betinget af, at selskabets midler blev overført til banken til indsættelse på køberens konto til udligning af trækket på købesummen (mellemformssager) eller til indsættelse på en nyoprettet konto for selskabet, hvorfra pengene umiddelbart efter skulle overføres til køberens konto til udligning af trækket på købesummen (bruttosager).
 H1 A/S' engagement var relateret til G1-koncernen, der var domineret af SB.
 I forbindelse med transaktionerne i komplekset modtog banken betydelige ikke bankmæssigt begrundede honorarer for sit arbejde.
 Bankens kundeforhold til G1-koncernen og viden om den ulovlige selvfinansiering er bl.a. belyst i dommene trykt i UfR 2004.86 H og UfR 2004.2955 H.
 ToldSkat har den 4. juli 2000 truffet afgørelse vedrørende bankens skatteansættelser for indkomstårene 1997 og 1998. Banken havde bl.a. foretaget fradrag for hensættelse til erstatninger vedrørende selskabstømningssager. ToldSkat fandt ikke, at Ligningsrådets anvisninger, der giver pengeinstitutter mv. tilladelse til fradrag for hensættelser til tab på udlån og garantidebitorer, kan anvendes for hensættelser til eventuelle erstatningskrav i selskabstømmersagerne, da der ikke er tale om hensættelse til tab på sædvanlige bankengagementer. ToldSkat anførte endvidere, at erstatningen skal anses for en driftsomkostning, og udgiften skal derfor behandles efter statsskattelovens almindelige bestemmelser, hvorefter erstatningen først kan fradrages på det tidspunkt, hvor der er opstået en endelig retlig forpligtelse til at afholde udgiften. Endvidere anførte ToldSkat, at der kan anerkendes fradragsret for erstatningsudgiften i det år, hvor erstatningsbetalingerne aktualiseres og foretages, dvs. når det ved endelig dom er afgjort, at banken er erstatningspligtig, eller når banken har indgået forlig om erstatningsbetaling. Der kan dog ikke godkendes fradrag for erstatningsbetalinger i tilfælde, hvor erstatningsansvaret baseres på den erhvervsdrivendes forsætlige eller groft uagtsomme handlinger.
 ToldSkat godkendte fradrag vedrørende selskabstømmersager med: Tilbagebetalt provision 2.144.125 kr., forlig i en sag 930.430 kr. og omkostninger til advokat 1.497.654 kr.
 Bankens udgifter til erstatninger og omkostninger i forbindelse med selskabstømmersager anses ikke for fradragsberettigede som driftstab i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.


text:
Som følge heraf forhøjes den skattepligtige indkomst med de udgifter, som banken har fradraget ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst for 2001.
 Der er dog i overensstemmelse med anmodning i brev af 28. juni 2005 godkendt fradrag for procesrenter med henholdsvis 167.797 kr. og 68.901 kr. De ikke godkendte fradrag til advokat og erstatninger i forbindelse med selskabstømmersager udgør herefter henholdsvis 3.300.767 kr. og 225.307 kr.
 Bankens repræsentant har nedlagt påstand om nedsættelse af skatteansættelsen for indkomståret 2001 med 3.300.767 kr., subsidiært 2.499.999 kr., der vedrører advokatomkostninger, samt for indkomståret 2002 med 225.307 kr.
 Repræsentanten har anført, at ToldSkat ikke har anset bankens udgifter til erstatning og omkostninger i forbindelse med selskabstømmersager for fradragsberettigede som driftstab i medfør af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Som følge heraf er den skattepligtige indkomst blevet forhøjet med de udgifter, som banken har fradraget ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst for 2001 og 2002.
 Repræsentanten har tillige anført, at ToldSkat ved afgørelse af 4. juli 2000 vedrørende indkomståret 1998 har godkendt H1 A/S' udgifter til erstatninger i selskabstømmersager og de hermed forbundne omkostninger, som fradragsberettigede. I afgørelsen anføres:
 "Der anerkendes således fradragsret for erstatningsudgiften i det år, hvor erstatningsbetalingerne aktualiseres og foretages, dvs. når det ved endelig dom er afgjort, at banken er erstatningspligtig, eller når banken har indgået forlig om erstatningsbetaling. Der kan dog ikke godkendes fradrag for erstatningsbetalinger i tilfælde, hvor erstatningsansvaret er baseret på den erhvervsdrivendes forsætlige eller groft uagtsomme handlinger.
 Det vil bero på en konkret vurdering af den enkelte sag, om der er skattemæssigt fradragsret for erstatninger til selskabstømmersager og procesomkostninger herved og der kan først foretages en endelig vurdering, når sagerne er afsluttet."
 Der er ingen forskel på de sager, hvor H1 A/S' udgifter blev godkendt som fradragsberettigede i indkomståret 1998, og de sager, hvor H1 A/S for indkomstårene 2001 og 2002 har foretaget fradrag for henholdsvis 3.468.564 kr. og 294.208 kr.
 Repræsentanten har bemærket, at det faktuelt er forkert, når ToldSkat i sagsfremstillingen for 2001 side 9 anfører, at kendelsen fra 4. juli 2000 alene vedrører hensættelser. Det fremgår således klart af kendelsen, at ToldSkat for indkomståret 1998 har godkendt fradrag for erstatninger og advokatomkostninger på i alt 3.074.555 kr.
 H1 A/S havde ikke nogen rolle som rådgiver, hverken i forhold til køber eller i forhold til sælger, men efterlevede alene betalingsinstrukser fra køber. Tilsvarende betalingstransaktioner havde selskabskøber tidligere gennemført gennem andre bankforbindelser. H1 A/S' rolle er klart beskrevet i det af en advokat udarbejdede svarskrift og duplik i sagen vedrørende QRS nr. 25.
 Det er på denne baggrund repræsentantens opfattelse, at banken også i indkomstårene 2001 og 2002 har krav på fradrag for udbetalte erstatninger og dermed forbundne omkostninger. ToldSkat har i sin afgørelse ikke angivet ét eneste forhold, som - tilsyneladende heller ikke efter ToldSkats opfattelse - adskiller bankens sager i 2001 og 2002 fra bankens sager i 1998, og som kan begrunde en ændret skattemæssig behandling.
 Det skal understreges, at H1 A/S ikke - som ellers antydet af ToldSkat i sagsfremstillingen for

type: other


text:
indkomståret 2001 - er dømt for medvirken til overtrædelse af en strafsanktioneret bestemmelse, og at der ikke i øvrigt er truffet nogen foranstaltning af pønal karakter overfor banken. Det fremgår udtrykkeligt af dommen offentliggjort i UfR 2004.86 H, at det udelukkende var sælger, der overtrådte selvfinansieringsforbudet. Det fremgår ligeledes af UfR 2000.365 H, at det udelukkende var sælgers salg af selskabet, som Højesteret anså for ikke at have karakter af en "normal forretningsmæssig disposition". Bankens medvirken har nok været uagtsom, men de udførte betalingsoverførsler kan ikke i sig selv anses for at være en for en bank "forretningsmæssig unormal disposition".
 Told- og Skattestyrelsens afgørelse af 4. juli 2000 vedrørende indkomståret 1998 er en klar og entydig stillingtagen til spørgsmålet om fradragsret for erstatninger og omkostninger i selskabstømmersager, og H1 A/S har foranlediget af afgørelsen efterfølgende afholdt yderligere omkostninger i bankens sager. H1 A/S har således foretaget dispositioner, som næppe ville have været gennemført, hvis fradragsretten var nægtet for indkomståret 1998. Det er på denne baggrund H1 A/S' opfattelse, at banken har en retsbeskyttet forventning om godkendelse af fradragene.
 I øvrigt bemærkes, at ToldSkat i strid med grundlæggende forvaltningsprincipper i de to nu indbragte afgørelser har undladt at foretage en individuel bedømmelse af H1 A/S' rolle i de sager, som fradragene vedrører.
 ToldSkat har ved sin afgørelse henvist til to Landsskatteretskendelser vedrørende rådgiveres erstatningsansvar.
 Der er efter H1 A/S' opfattelse ikke grundlag for at sidestille bankens ekspedition af betalingsoverførsler efter instruktion fra køber med rådgivning, som blev ydet af revisorer og advokater. H1 A/S har ikke ydet rådgivning, og derfor kan hverken Landsskatterettens kendelse offentliggjort i SKM2003.111.LSR (TfS 2003,312), eller Landsskatterettens kendelse vedrørende revisors rådgivning anvendes analogt i nærværende sag.
 Det gøres herudover gældende, at kendelsen i SKM2003.111.LSR og den tilsvarende kendelse vedrørende revisorer strider mod den på rådgivningsområdet gældende praksis, jf. særligt TfS 1987, 59 H.
 Således som Landsskatterettens præmisser i de to afgørelser er udformet, underkastes de konkrete omstændigheder ved indgåelsen og gennemførelsen af overdragelsesaftalen en meget begrænset analyse. Der henvises således alene til aftalen om betalingen af en overkurs for den latente skattegæld, og til at erstatning er ydet på baggrund af retspraksis i sagerne om selskabstømning. De øvrige omstændigheder ved handelen, herunder om selvfinansieringsforbudet blev overtrådt, hvordan og til hvem selskabets midler overførtes, hvilke bestræbelser rådgiveren udviste for at sikre, at skattekravet ville blive betalt eller udskudt mv., omtales derimod ikke. Endelig findes der ingen bedømmelse af rådgiverens tilregnelse i form af forsæt, grov eller simpel uagtsomhed i relation til tilsidesættelsen af skattevæsenets interesser. Udeladelsen af disse forhold taler samlet afgørende imod at tillægge kendelsen nogen præjudikatværdi i almindelighed og i særdeleshed udenfor klart identiske forhold.
 Afgørelsen i SKM2003.111.LSR begrundes med, at salget af overskudsselskabet ikke havde karakter af en "normal forretningsmæssig disposition", og der henvises i denne forbindelse til den af sælgeren modtagne overkurs, der i den konkrete handel udgjorde 64,9 %. Endvidere begrunder Landsskatteretten afgørelsen med, at advokataktieselskabet ved at betale erstatning havde vurderet, at advokaten havde "tilsidesat skattevæsenets interesser".
 Der kan imidlertid ikke sættes


text:
lighedstegn mellem en i erstatningsretlig henseende "unormal forretningsmæssig disposition" hos den, der modtager rådgivning, og tab, der ikke i skattemæssig henseende er udslag af en "normal driftsrisiko" for rådgiveren.
 Højesterets anvendelse af formulering "ikke havde karakter af en normal forretningsmæssig disposition" i visse erstatningssager, eksempelvis UfR 2000.365 H, tager således alene sigte på at bedømme sælgers ansvarsgrundlag. Bemærkningerne tager derimod ikke sigte på at beskrive, hvilke tab der i skattemæssig henseende ligger inden for den driftsrisiko, som er forbundet med bankvirksomhed.
 En sammenligning af karakteren af den rådgivning, der blev ydet i TfS 1987,59 H med karakteren af rådgivningen som var genstanden i SKM2003.111.LSR, må føre til den konklusion, at SKM2003.111.LSR, formentlig ikke er i overensstemmelse med den af Højesteret fastlagte praksis.
 For ikke at forrykke fokus fra bankens fradragsret, skal det bemærkes, at den ovenfor gennemgåede Landsskatteretskendelse, hvis rigtighed som anført bestrides, om rådgivers ansvar må anses for at være uanvendeligt på bankens forhold, allerede fordi banken ikke har ydet rådgivning.
 At H1 A/S har fradrag for erstatninger i selskabstømmersager, selv om sælgers salg kan karakteriseres som en "unormal forretningsmæssige disposition", er ligefrem tilkendegivet af Højesteret i UfR 2000.365 H, hvor Højesteret udtaler følgende i præmissernes afsnit om fordelingen af erstatningsbyrden mellem de solidarisk hæftende erstatningsansvarlige (sælgeren, køberens bank, advokaten og revisoren):
 "(for) nogle af de ansvarliges vedkommende er der muligvis adgang til skattemæssigt som en driftsudgift at fratrække, hvad de kommer til at betale i erstatning."
 Højesterets formulering om fradragsretten kan trods forbeholdet "muligvis" klart tages til indtægt for, at fradragsretten ikke er udelukket alene som følge af, at aktørernes dispositioner er sket i forbindelse med salg af et overskudsselskab (en "unormal forretningsmæssig disposition") og i denne forbindelse er bedømt som uagtsomme i relation til tilsidesættelsen af skattevæsenets interesser. Tværtimod må udgangspunktet i disse tilfælde som nævnt være, at der er fradrag for tab, der er opstået ved udførelse af almindelige rådgivnings- eller bankydelser som led i henholdsvis rådgivnings- eller bankvirksomheden.
 Landsskatteretskendelserne, herunder SKM2003.111.LSR, der alene lægger afgørende vægt på, at der foreligger en "unormal forretningsmæssig disposition", hvorved skattevæsnets interesser er blevet tilsidesat, er således i modstrid med det af Højesteret tilkendegivne udgangspunkt, og kan derfor ikke begrunde at fradrag nægtes.
 ToldSkat har i sagsfremstillingen vedrørende indkomståret 2001 gjort gældende, at det ville stride mod et princip om statens skadesløsholdelse, hvis H1 A/S og de øvrige banker fik meddelt fradragsret for udbetalte erstatninger og afholdte advokatomkostninger.
 Det bestrides, at der gælder et sådant princip og at dette kan begrunde, at H1 A/S nægtes fradrag for sine udgifter. Der er ikke udenfor de specifikt lovbestemte områder om skattemæssig symmetri hjemmel til at betinge fradrag af beløbsmodtagerens forhold. ToldSkat kan således ikke lovligt nægte H1 A/S fradrag med den begrundelse, at godkendelse af fradraget isoleret set vil stille Staten ringere, end hvis fradragsretten nægtes. ToldSkats synspunkt er endvidere i direkte modstrid med Højesterets udtalelse i UfR 2000.365 H om fradrag for betalte erstatninger.
 I denne forbindelse påpeges det i øvrigt, at langt størstedelen af H1 A/S' fradragsberettigede udgifter er advokatomkostninger.


text:
Disse beløb er skattepligtige for modtagerne, og det vil derfor føre til gevinst for statens som følge af skattemæssig asymmetri, hvis ikke H1 A/S indrømmes fradrag for disse afholdte udgifter.
 Kammeradvokaten har på vegne af SKAT anført, at erstatningsbetalinger afholdt som følge af ansvarspådragende adfærd ved deltagelse i handel med overskudselskaber - som sælgers rådgiver eller som køberbank - er afholdt som følge af omstændigheder, der i begge tilfælde indebærer, at udgifterne hertil ikke er et udslag af en normal driftsrisiko ved udøvelse af sædvanlig bankvirksomhed. Udgifterne har derfor ikke karakter af et fradragsberettiget driftstab.
 Statsskattelovens § 6 indeholder ikke udtrykkelig hjemmel til at fradrage driftstab, men efter fast retspraksis er der adgang til at fratrække egentlige driftstab ved indkomstopgørelsen ud fra et driftsomkostningslignende synspunkt, jf. Ligningsvejledningen 2005-2, Erhvervsdrivende, afsnit E.A.2.5, side 76.
 Den i retspraksis udviklede driftstabslære beskrives ofte således, at et tab - herunder et tab som følge af erstatningsbetaling - er fradragsberettiget, hvis tabet vedrører driften af erhvervsmæssig virksomhed og er et udslag af en normal driftsrisiko ved udøvelsen af den pågældende erhvervsvirksomhed, jf. herved Ligningsvejledningen 2005-2, Erhvervsdrivende, afsnit E.B.3.9, side 202.
 I nærværende sammenhæng indebærer dette, at det forhold, at køberbankernes faktiske dispositioner - udførelse af simple pengeoverførsler i henhold til konkrete ordrer - er helt sædvanlig bankvirksomhed, blot er udtryk for, at den ene del af dette dobbelte "adfærdskrav" er opfyldt.
 Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt, at bankens "objektive adfærd" er et sædvanlig led i almindelig bankvirksomhed. Bankens subjektive forhold - bankens kendskab til overførslens karakter - skal også afspejle en adfærd, der ligger inden for en sædvanlig og normal bankdrift.
 I betænkning nr. 1221 af 1991 vedrørende det skattemæssige driftsomkostningsbegreb (driftsomkostningsbetænkningen) er sammenhængen mellem den naturlige driftsrisiko og den skattepligtiges subjektive forhold belyst, jf. side 116:
 "Bedømmelsen af, om ansvar for retsbrud der pådrages under den løbende drift kan anses for udslag af en naturlig driftsrisiko, synes i væsentlig grad at være præget af moralske overvejelser omkring, hvordan man bør drive virksomhed, og hvilke risici, der sædvanligvis løbes, når man bærer sig fornuftigt ad. Som almindelig regel gælder det, at fradragsmuligheden er dalende med stigende grad af skyld (dadelværdighed) gående fra hændelig til forsæt".
 Både retspraksis og landsskatteretspraksis viser, at en sådan vurdering af den skattepligtiges subjektive adfærd foretages i alle tilfælde, hvor den skattepligtige har haft indflydelse på den risiko, hvis realisering har udløst tabet. Praksis viser således, at der ved vurderingen af, om et tab er opstået som et udslag af en sædvanlig driftsrisiko, ses nøje på alle konkrete omstændigheder i forbindelse med skatteyderens dispositioner.
 Efter SKAT's opfattelse kan det udtrykkes på den måde, at der - meget naturligt - består en øvre grænse for, hvornår det findes rimeligt og overensstemmende med statsskattelovens principper, at den økonomiske byrde, der er en konsekvens af ens egne tabvoldende handlinger eller undladelser, lettes som følge af en formindskelse af den skattepligtige indkomst.
 Højesteret har i en række sager statueret ansvar for køberens bank i forbindelse med overdragelsen af overskudsselskaber. Domfældelserne af køberbankerne er kendetegnet ved,


text:
at banken efter instruks fra køberen har overført købesummen til sælgerens bank, at køberens bank har været instrueret om, at denne overførsel først skulle ske, når selskabets midler var overført fra sælgerens bank, samt at der skulle ske en overførsel af disse midler til den konto, hvorfor købesummen blev eller var blevet trukket.
 I konsekvens heraf var køberens bank altså bekendt med samtlige de faktiske omstændigheder, der indebar, at selskabet blev anskaffet for selskabets egne midler i strid med selskabslovenes selvfinansieringsforbud, og køberens bank medvirkede direkte til gennemførelsen af de transaktioner, som samlet indebar en overtrædelse af selvfinansieringsforbudet.
 Illustrerende herfor er afgørelsen trykt i UfR 2000.365 H (Thrane-dommen), der har dannet grundlag for indgåelse af et betydeligt antal forlig, fordi afgørelsen som den første tog stilling til fordelingen af erstatningsbyrden mellem de forskellige involverede parter, jf. mere herom nedenfor.
 I præmisserne slog Højesteret indledningsvis fast, at der ved overdragelsen af selskabet var sket en overtrædelse af selvfinansieringsforbudet. Dette skete derved, at køberens bank efter instruks fra FP overførte købesummen fra en konto tilhørende det af FP ejede køberselskab til sælgerens bank, at overførslen var betinget af, at sælgerens bank samme dag overførte overskudsselskabets midler til en konto i overskudsselskabets navn i køberens bank og at trækket på køberselskabets konto til betaling af købesummen - i overensstemmelse i instruksen - samme dag blev udlignet ved, at et til købesummen svarende beløb blev overført fra overskudsselskabets konto ti køberselskabets konto.
 Herefter lagde Højesteret til grund, at køberens bank var bekendt med, at de enkelte transaktioner var indbyrdes forbundne, og at transaktionen set som helhed dannede grundlag for køberens betaling for det aktuelle overskudsselskab, der alene havde aktiver i form af bankindeståender og passiver i form af en skattebyrde. På denne baggrund fastslog Højesteret, at "banken medvirkede (...) på uforsvarlig måde til den ulovlige selvfinansiering, og Højesteret tiltræder, at banken, som intet gjorde for at afværge den heraf følgende risiko for tilsidesættelse af skattevæsenets interesser, er erstatningsansvarlig for skattevæsenets tab".
 Det er den ovenfor beskrevne indbyrdes sammenhæng og samtidighed i relation til udveksling af selskabets kapital og købesummen for selskabet samt bankens viden (eller burde-viden i visse tilfælde) om disse forhold, der i alle tilfælde begrunder køberbankernes erstatningsansvar, og som Højesteret karakteriserer som en uforsvarlig adfærd.
 Når SKAT i sin afgørelse ikke foretager en beskrivelse af de konkrete omstændigheder i hver enkelt sag, hvor banken er idømt eller har erkendt erstatningsansvar som køberbank, men alene giver en generel beskrivelse af betalingsforløbet i selskabstømmersagerne, er det således, fordi netop disse indbyrdes forbundne transaktioner har fundet sted med bankens viden eller burde-viden i alle sager, hvor køberbanker er dømt erstatningsansvarlige, og fordi det netop er bankens indsigt i finansieringsmåden, som Højesteret - når banken desuagtet foretog transaktionerne - finder afgørende for, at banken har medvirket på uforsvarlig måde til ulovlig selvfinansiering.
 En nærmere vurdering af køberbankens rolle i den enkelte sag kan således alene falde ud til, at banken - i sin subjektive adfærd - har handlet mere dadelværdigt i relation til at skabe risiko


text:
for skattemyndighedernes tab end tilfældet er med den blotte viden eller burde-viden om, at betalingstransaktionerne var indbyrdes forbundne, som har været tilstrækkelig til, at Højesteret har vurderet køberbankens adfærd som medvirken på uforsvarlig måde til selvfinansiering. Retspraksis har i den henseende karakteriseret ethvert grundigere kendskab til karakteren af eller dybere involvering i disse handler med overskudsselskaber - eksempelvis på grund af bankens deltagelse i et stort antal af handler, særligt kendskab til eller samarbejde med køber, kendskab til indholdet af selskabshandelens dokumenter eller modtagelse af ikke-bankmæssigt begrundede honorarer - som en skærpende omstændighed.
 I relation til bankens bemærkning om, at SKAT uden at foretage en individuel bedømmelse af H1 A/S' rolle i de sager, fradragene vedrører, har anset tab i forbindelse med selskabstømmersager som værende udslag af en ikke-normal driftsrisiko, skal det derfor bemærkes, at det - når banken er idømt eller har erkendt erstatningsansvar for sin deltagelse i en handel med et overskudsselskab - kan lægges til grund, at banken - som minimum - har haft den indsigt i omstændighederne ved handelen, som Højesteret finder erstatningspådragende, og som indebærer medvirken på uforsvarlig måde til selvfinansiering.
 Det er SKAT's opfattelse, at denne adfærd i sig selv udelukker driftstabsfradrag, og at det derfor ikke er nødvendigt at foretage en nærmere analyse og beskrivelse af de konkrete omstændigheder i hvert enkelt tilfælde.
 Selvfinansieringsforbudet i selskabslovene er en strafbelagt værnsregel, der til beskyttelse af selskabskreditorerne skal sikre mod, at de personer, der har rådighed over selskabets midler, benytter disse til formål, der er selskabet uvedkommende. Overtrædelse af forbuddet kan straffes med bøde, jf. aktieselskabslovens § 161 og anpartsselskabslovens § 80. Da der er tale om særlovsbestemmelser, gælder desuden, at både forsætlige og uagtsomme overtrædelser af forbuddet er strafbelagte, jf. straffelovens § 19.
 De erstatningsansvarlige køberbanker har således uomtvisteligt medvirket til overtrædelse af en lovregel, der endda er strafbelagt. Det forhold, at mange af sagerne har været strafferetligt forældede, eller af anklagemyndigheden er undladt forfulgt under hensyntagen til den fakultative hjemmel til strafbortfald i straffelovens § 23, stk. 3, ændrer i nærværende sammenhæng ikke på, at de erstatningsansvarlige køberbanker er dømt for - med "fuldt åbne øjne" - at have medvirket til overtrædelse af strafbelagt værnsregel.
 Det bemærkes i den forbindelse, at det afgørende herfor er, at banken har været vidende om de konkrete omstændigheder, der indebærer, at selvfinansieringsforbudet er overtrådt, og ikke om banken konkret har haft det fornødne kendskab til den pågældende lovbestemmelse.
 For så vidt angår Højesterets præmisser i U 2004.86 H, hvor det udtales, at kun sælger og ikke banken overtrådte selvfinansieringsforbudet i aktieselskabslovens § 115, stk. 2, bemærkes, at sagen alene vedrørte hæftelse efter aktieselskabslovens § 115, stk. 5, for det tømte selskabs videregående tab, herunder renter efter skattelovgivningen, boomkostninger mv. Denne hæftelse påhviler alene de personer, der har truffet eller opretholdt de dispositioner, der har indebåret selvfinansiering.
 Når Højesteret i dommene vedrørende bankernes erstatningsansvar har slået fast, at bankerne har medvirket til den ulovlige selvfinansiering, ligger det jo netop heri, at bankerne ikke selv har realiseret det objektive


text:
gerningsindhold i aktieselskabslovens § 115, stk. 2, der indeholder selvfinansieringsforbudet.
 Bankerne - herunder H1 A/S - har derimod medvirket til selvfinansieringen, og har derfor medvirket til overtrædelse af en strafbelagt lovregel.
 Højesteret har endvidere karakteriseret bankens handlemåde som uforsvarlig, og efter SKAT's opfattelse er en sådan handlemåde uforenelig med fradragsret for erstatningsansvaret opstået som følge af de uforsvarlige dispositioner. En sådan adfærd er så afvigende fra sædvanlig driftsmæssig adfærd for en bank, at tabene ikke kan siges at være udslag af en sædvanlig og naturlig driftsrisiko ved bankdrift.
 Denne karakteristik af bankens adfærd indebærer efter SKAT's opfattelse en vurdering af adfærden som udtryk for en sådan grad af bevidsthed i relation til handlemåde, at det er udelukket efterfølgende at påvise undskyldelige forhold, der kunne illustrere, at enhver "kan komme til" at handle på denne måde. Der er da netop i disse sager heller ikke tale om enkeltstående faglige fejlskøn af, om der faktisk var tale om selvfinansiering eller ej - eller om fejl som følge af en forglemmelse eller uopmærksomhed i øvrigt. Køberbankerne er tværtimod kun dømt erstatningsansvarlige i de tilfælde, hvor de netop har været fuldt ud klar over omstændighederne i forbindelse med salget - eller burde have været det.
 Det skal endvidere bemærkes, at H1 A/S har haft et særdeles godt kendskab til karakteren af - og de typiske vilkår i forbindelse med - den omfattende handel med overskudsselskaber.
 H1 A/S er faktisk i et enkelt tilfælde blevet anset for erstatningsansvarlig for skattevæsenets tab i en sag, hvor et overskudsselskab blev overdraget to gange i umiddelbar forlængelse af hinanden, hvor det blev lagt til grund, at overskudsselskabet blev tømt allerede i tilknytning til den første af disse overdragelser, og hvor H1 A/S var køberbank ved den anden overdragelse, jf. SKM2003.384.VLR (den her omhandlede problemstilling var ikke genstand for anken til Højesteret, jf. SKM2005.345.HR).
 Landsretten henviste som begrundelse indledningsvis til, at banken (H1 A/S) havde kendskab til, at der var tale om indbyrdes forbundne transaktioner, der dannede grundlag for køb af et overskudsselskab. Derefter udtalte landsretten:
 "H1 A/S havde forud for overdragelserne af (overskudsselskabet) bistået SB's selskaber med betalingstransaktioner ved erhvervelse af et betydeligt antal overskudsselskaber for samlet meget store beløb, uden at banken ville yde SB's selskaber kredit. Betalingstransaktionerne blev gennemført på samme måde, og det var et led i samarbejdet, at SB skriftligt over for banken havde erklæret, at selskabsmidlerne uanset vilkårene for den enkelte betaling i alle tilfælde skulle tilgå køberselskabet. Ved hver overdragelse blev banken tillagt honorarer, der klart oversteg, hvad der kan anses for bankmæssigt begrundet. De overskydende midler blev ved bankens medvirken straks kanaliseret videre i SB's selskaber. Banken måtte på denne baggrund i hvert fald formode, at erhvervelserne skete ved selvfinansiering.
 Det må lægges til grund, at SB i tillid til dette samarbejde gav (den første køber) tilsagn om erhvervelse af (overskudsselskabet) på vilkår som anført i overdragelsesaftalen, og at (den første køber) på dette grundlag indgik aftalen med (sælgeren) og erhvervede (overskudsselskabet) gennem selvfinansiering med henblik på videreoverdragelse.
 Det var påregneligt


text:
for banken, at overskudsselskabernes kreditorer kunne lide tab ved transaktioner som den, der blev gennemført i tilknytning til overdragelserne af (overskudsselskabet). Det findes ikke at kunne anses for upåregneligt, at et tab kunne opstå ved, at (SB's køberselskab) gennem sit tilsagn om køb bevægede sin medkontrahent til at anskaffe et overskudsselskab gennem selvfinansiering som sket, og et tab er faktisk indtrådt. Ved betalingstransaktionerne i forbindelse med den anden overdragelse modtog banken et betydeligt honorar, og banken viderebetalte størstedelen af udbyttet ved selskabstømningen til (SB's selskaber). Under disse omstændigheder findes banken ved sin samlede medvirken i det hele at have pådraget sig erstatningsansvar for skattevæsenets tab, uanset at selskabstømning må anses for sket ved den første overdragelse."
 Dommen må forstås således, at selv om H1 A/S i den konkrete sag ikke direkte medvirkede til en overtrædelse af selskabslovenes selvfinansieringsforbud, havde banken - i kraft af sin medvirken til en overtrædelse af dette forbud i en lang række tilsvarende transaktioner gennemført for SB og dennes selskaber - et sådant særligt kendskab til handelen med overskudsselskaber og de herfor karakteristiske tilsidesættelser af selvfinansieringsforbudet, at banken vidste eller burde have vidst, at også det konkrete overskudsselskab var blevet overdraget på en måde, der indebar en overtrædelse af dette forbud.
 Landsrettens henvisning til de usædvanligt store honorarer, som banken både generelt og i det konkrete tilfælde havde modtaget for sin medvirken til de pågældende transaktioner må desuden være udtryk for en (indirekte) konstatering af, at H1 A/S havde en særlig anledning til at være i tvivl om, hvorvidt SB's dispositioner kunne påføre tredjemand, herunder skattevæsenet, tab.
 Det er således i særlig grad dadelværdigt, at H1 A/S med denne indsigt har sikret selvfinansieringens faktiske gennemførelse i et stort antal af sådanne handler.
 Landsskatteretten har i tre afgørelser fra 2003 taget stilling til spørgsmålet om rådgiveres adgang til at fradrage erstatningsomkostninger afholdt i forbindelse med selskabstømmersager. I afgørelsen trykt i SKM2003.111.LSR tog Landsskatteretten stilling til en sag om et advokatselskabs fradragsret for en erstatning pådraget ved rådgivning af en sælger af et overskudsselskab. Landsskatteretten fandt ikke, at selskabet havde fradragsret med den begrundelse, at "salget af overskudsselskabet, der førte til selskabstømningen, ikke har karakter af en normal forretningsmæssig disposition. Retten finder endvidere, at den erstatning, selskabet har betalt som følge af rådgivningen i forbindelse med salget af overskudsselskabet, må anses for at falde uden for de naturlige rammer af advokatvirksomheden". I to utrykte kendelser afsagt den 7. maj 2003 fastslog Landsskatteretten, at der ikke var fradragsret for erstatningsomkostninger pålagt revisorer i forbindelse med rådgivning ved salg af overskudsselskaber, da salget ikke havde karakter af en normal forretningsmæssig disposition, og de pålagte erstatninger måtte anses at falde uden for de naturlige rammer af revisionsvirksomheden.
 Som det ses i den foreliggende retspraksis - herunder den ovenfor nævnte Thranedom - er ansvarsgrundlaget for sælgersiden - som udgangspunkt - et andet end bankernes.
 Sælgerne - og disses rådgivere - er således dømt erstatningsansvarlige for deres rolle i forbindelse med et salg, som Højesteret betegner som en ikke-normal forretningsmæssig disposition, på vilkår,


text:
hvor sælgerne måtte indse, at der bestod en ikke ubetydelig risiko for, at den latente skattebyrde ikke ville kunne udskydes eller elimineres, og at risikoen herfor og for tab for skattevæsenet ville være særlig stor, hvis selskabet blev købt for dets egne midler, og hvor dette allerede som følge af den aftalte samtidige nationalbankoverførsel af købesum og selskabets midler måtte fremstå som en nærliggende mulighed. Da de ikke gjorde noget reelt for at afværge skattevæsenets risiko, finder Højesteret, at sælgerne - og disses rådgivere - på uforsvarlig måde tilsidesatte skattevæsenets interesser.
 Sælgernes - og disses rådgiveres - rolle i selskabstømmersagerne har således (i sagens natur) været en anden end bankernes, men Højesteret karakteriserer sælgernes adfærd og køberbankernes adfærd i selskabstømmerkomplekset på samme måde, nemlig som en uforsvarlig handlemåde.
 Højesteret har endvidere udtrykkeligt vurderet dadelværdigheden af de to aktørgruppers deltagelse i handlerne med overskudsselskaber i Thranedommen, hvor der - som tidligere nævnt - tages principielt stilling til ansvarsfordelingen mellem sælgersiden og køberbankerne. Højesteret udtaler om den del af erstatningsbeløbet, der resterer, når sælgeren har fralagt sig sin berigelse:
 "Ved fordelingen af det resterende beløb på 666.741 kr. finder Højesteret, at udgangspunktet bør være en ligedeling mellem sælgeren og køberens bank. Højesteret lægger herved vægt på, at de omstændigheder, der begrunder ansvaret henholdsvis for en medvirkende bank og for en sælger (og dennes eventuelle rådgiver), som udgangspunkt må anses for lige tungtvejende i erstatningsretlig henseende. Uanset at oplysningerne om G1's særlige indsigt i FP's fremgangsmåde i denne type sager kunne tale for at pålægge banken en større andel af erstatningsbyrden i det foreliggende tilfælde, finder Højesteret, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fravige udgangspunktet.".
 Sælgersiden og køberbankerne har altså efter Højesterets opfattelse handlet lige dadelværdigt - lige uforsvarligt - ved parternes deltagelse i disse handler.
 Landsskatterettens ovennævnte kendelser vedrørende sælgers rådgivere tager ikke direkte stilling til fradragsretten for køberbankers udgifter til erstatninger i disse sager, men afgørelserne har efter SKAT's opfattelse alligevel betydning. Der ses således ikke at være noget grundlag for at vurdere bankernes deltagelse og adfærd i dette kompleks af handler med overskudsselskaber anderledes og lempeligere end sælgernes rådgivere.
 Banken har i klageskrivelsen anført, at Landsskatterettens kendelser om rådgiveres adgang til at fradrage erstatningsomkostninger ændrer praksis på området, som den er fastsat gennem Højesterets afgørelse optrykt i TfS 1987,59. Det er SKAT's opfattelse, at den ovenfor gennemgåede landsskatteretspraksis ikke er helt i overensstemmelse med principperne i TfS 1987,59.
 I højesteretssagen havde landsretssagfører BB i forbindelse med behandlingen af et betalingsstandsningsbo anvendt nogle frigivne midler til betaling af et antal sikrede kreditorer med henblik på at afværge tvangsauktioner over ejendomme for at kunne opnå gunstigere salg af disse. Herved regnede han med at kunne skaffe dækning til alle kreditorer. Imidlertid blev klienten erklæret konkurs, og konkursboet rejste erstatningskrav mod BB for betalingerne til de sikrede kreditorer. JK var kompagnon med BB og hæftede som følge af en interessentskabskontrakt for erstatningskravet. Højesterets flertal konkluderede følgende i sagen:
 "De af landsretssagfører BB foretagne dispositioner var et led i udøvelsen af den


text:
advokatvirksomhed, som han og landsretssagfører JK drev i fællesskab. Dispositionerne gav ikke anledning til tiltale mod vekselerer LT under straffesagen mod ham, og de medførte heller ikke strafansvar for landsretssagfører BB. Selv om ansvarsforsikringsselskabet med henvisning til forsikringspolicens ansvarsfrihedsklausul afslog at dække tabet, findes dette efter en helhedsvurdering ikke at falde uden for rammerne af den risiko, som driften af en advokatvirksomhed medfører."
 Præmisserne kan efter SKAT's opfattelse ikke læses således, at det efter flertallets opfattelse er uden betydning for spørgsmålet om fradragsret, at BB har handlet uagtsomt, men derimod, at dette ikke i sig selv afskærer fradragsret. Bedømmelsen skal foretages ud fra en helhedsvurdering. I højesteretssagen var der endvidere tale om, at BB udøvede et enkeltstående fagligt fejlskøn, og situationen var dermed ikke, at tabet var pådraget som konsekvens af BB's generelle tilrettelæggelse af driften.
 Det bemærkes i øvrigt, at Højesterets mindretal fandt, at den udøvede adfærd var af en så usædvanlig og uforsvarlig karakter, at den lå uden for den normale udøvelse af advokatgerningen, og at erstatningen derfor ikke var fradragsberettiget. Dommen må således ses som en markering af den yderste grænse for fradrag for erstatning betalt som følge af ansvarspådragende handlinger.
 For så vidt angår de erstatningsansvarlige banker har Højesteret - som beskrevet - slået fast, at deres adfærd i selskabstømmersagerne må karakteriseres som uforsvarlig medvirken til overtrædelse af en strafbelagt værnsregel, og det er efter SKAT's opfattelse helt i overensstemmelse med retspraksis, herunder TfS 1987,59 H, at anse en sådan adfærd for at falde uden for de naturlige rammer af sædvanlig bankvirksomhed.
 For så vidt angår Højesterets dom i U 2000.365 H bemærkes blot, at Højesteret netop ikke traf afgørelse om den skattemæssige fradragsret.
 Endvidere er det SKAT's opfattelse, at også erstatningsretlige synspunkter udelukker bankens fradragsret for erstatningsbetalingerne. Højesteret har således dømt banken til at erstatte skattemyndighederne en forholdsmæssig del af det tab, som skattemyndighederne har lidt ved selskabstømningen, og denne erstatning vil ganske enkelt blive delvist tilbagebetalt banken, hvis denne opnår fradragsret for erstatningsbetalingen.
 Det bemærkes, at Vestre Landsret i dommen trykt i SKM2004.139.VLR (TfS 2004,258) har givet skattemyndighederne medhold i dette synspunkt i en sag vedrørende en sælgers fradragsret for tab på en regresfordring mod køberen af det tømte selskab. Vestre Landsret udtalte i dommen, at fradragsret ville hindre skattemyndighederne i at blive holdt skadesløse, og dette udelukkede fradragsretten. Synspunktet gør sig tilsvarende gældende i relation til både rådgiveres og køberbankers erstatningsbetalinger.
 For så vidt angår bankens bemærkning vedrørende sagsomkostninger og advokatudgifter bemærkes, at sådanne kun er fradragsberettigede, såfremt den indtægt eller udgift, som sagen vedrører, er skattepligtig/fradragsberettiget ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Når dette ikke er tilfældet, er sådanne "følgeudgifter" ikke fradragsberettigede.
 Under overskriften "administrativ praksis" fremkommer banken med en argumentation baseret på, at banken har krav på fradrag, fordi Told- og Skattestyrelsen i en afgørelse af 4. juli 2000 vedrørende indkomståret 2000 tidligere har godkendt fradragsret for udgifter, som banken havde afholdt i tilsvarende sager.
 Herom bemærkes indledningsvis, at SKAT ikke bestrider, at Told- og Skattestyrelsen i den nævnte afgørelse indrømmede


text:
fradragsret for udgifter, som banken i 1998 havde afholdt i relation til sager om bankens erstatningsansvar i selskabstømmersager, dels i form af udgifter til betaling af erstatning i en enkelt, konkret sag, dels i form af afholdte advokatudgifter.
 Som det fremgår af SKAT's afgørelse af 18. juli 2005 (og af nærværende indlæg), er det imidlertid SKAT's opfattelse, at afgørelsen vedrørende indkomståret 1998 må anses for fejlagtig i det omfang, den indebar en anerkendelse af bankens fradrags ret.
 Dernæst bemærkes, at SKAT - uanset overskriftens henvisning til "administrativ praksis" - forstår bankens argumentation således, at det er bankens opfattelse, at den kan støtte ret på afgørelsen vedrørende indkomståret 1998 ud fra et forventningsprincip, fordi der er tale om en afgørelse rettet til banken vedrørende samme problemstilling som nærværende sag.
 "Told- og Skattestyrelsens afgørelse af 4. juli 2000 vedrørende indkomståret 1998 er en klar og entydig stillingtagen til spørgsmålet om fradragsret for erstatninger og omkostninger i selskabstømmersager, og H1 A/S har foranlediget af afgørelsen efterfølgende afholdt yderligere omkostninger i bankens sager. H1 A/S har således foretaget dispositioner, som næppe ville have været gennemført, hvis fradragsretten var nægtet for indkomståret 1998. Det er på denne baggrund H1 A/S' opfattelse, at banken har en retsbeskyttet forventning om godkendelse af fradragene. De af ToldSkat påberåbte afgørelser i sagsfremstillingen vedrørende indkomståret 2001 på side 6 ændrer ikke herpå. "
 Det er SKAT's opfattelse, at banken ikke i nærværende sag vedrørende fradragsretten i indkomstårene 2001 og 2002 kan støtte ret på den konkrete (fejlagtige) afgørelse vedrørende indkomståret 1998. Det må kræve særlige omstændigheder, hvis skattemyndighederne i sager vedrørende senere indkomstår skal blive bundet af en tidligere forkert afgørelse om samme problemstilling.
 Det fremgår bl.a. af praksis vedrørende det såkaldte forventningsprincip, at det under alle omstændigheder er en forudsætning for, at en skatteyder kan få krav på en særlig gunstig behandling baseret på dette princip, at skatteyderen har disponeret i tillid til den opfattelse, som skattemyndighederne har givet udtryk for, således at skatteyderen ville lide tab ved en senere afgørelse, der ikke er i overensstemmelse med den tidligere afgørelse/tilkendegivelse. Der kan herom bl.a. henvises til Retssikkerhedsudvalgets redegørelse 1996, side 88-93.
 Denne grundlæggende forudsætning er ikke opfyldt i nærværende sag.
 For det første havde banken allerede udvist den ansvarspådragende adfærd, inden den modtog afgørelsen vedrørende indkomståret 1998.
 For det andet er der - naturligvis - intet grundlag for at antage, at banken har anerkendt at skulle betale erstatning i selskabstømmersager, fordi banken har disponeret i tillid til, at erstatningen ville være fradragsberettiget. Det bemærkes herved også, at der i 2001 og 2002 forelå en særdeles omfangsrig retspraksis om bl.a. bankers erstatningsansvar i selskabstømmersager og om fordelingen af ansvaret mellem flere erstatningsansvarlige, hvilket indebar, at banken kunne vurdere, både om den måtte forvente at blive anset for erstatningsansvarlig ved en eventuel domstolsprøvelse, og hvilken del af det samlede erstatningskrav, som banken måtte forvente at skulle dække.
 Repræsentanten har yderligere gjort gældende, at banken ved indfrielsen af erstatningskravet har erhvervet et regreskrav mod selskabstømmeren, som denne ikke har været i stand


text:
til at honorere, og at tabet herved er fradragsberettiget i medfør af kursgevinstlovens § 3.
 Efter SKAT's opfattelse er fradrag efter kursgevinstloven udelukket, dels som følge af almindelige skatteretlige grundsætninger eller principper, dels som følge af erstatningsretlige betragtninger.
 De erstatningsretlige betragtninger er de samme, som gør sig gældende i relation til spørgsmålet om, hvorvidt der er fradragsret for erstatningsbetalingerne efter driftstabslæren, og disse betragtninger er der redegjort for i SKAT's indlæg af 7. februar 2007 samt ovenfor.
 Vestre Landsret lagde i dommen trykt i SKM2004.139.VLR, tilsvarende vægt på både "almindelige skatteretlige grundsætninger" og erstatningsretlige synspunkter i sin begrundelse for, at et regreskrav mod selskabstømmeren ikke kan danne grundlag for et i henhold til kursgevinstloven fradragsberettiget tab. Dommen støtter således SKAT's anbringender i begge henseender.
 En adfærd, der af Højesteret karakteriseres som uforsvarlig medvirken til en ulovlig selvfinansiering kan efter SKAT's opfattelse ikke siges at være foretaget som et led i en sædvanlig varetagelse af selskabets (bankens) interesser.
 Fradragsret i den foreliggende situation vil derfor stride mod et grundlæggende skatteretligt princip.
 H1 A/S har i indkomstårene 2001 og 2002 fratrukket udgifter til erstatningsbetalinger samt procesomkostninger i forbindelse med afsluttede selskabstømmersager. Der er efter det oplyste udbetalt erstatninger i sager, hvor H1 A/S som købers bank er dømt til at betale erstatning, eller hvor H1 A/S har indgået forlig om at bære erstatningsudgifterne.
 Landsskatteretten lægger herefter til grund, at de omhandlede erstatningsbetalinger og procesomkostninger er afholdt i forbindelse med H1 A/S' medvirken til ulovlig selvfinansiering i afsluttede selskabstømmersager, og at omstændighederne omkring H1 A/S' medvirken til ulovlig selvfinansiering i de enkelte sager ikke adskiller sig væsentligt fra hinanden.
 Landsskatteretten lægger endvidere til grund, at banken ved gennemførelsen af pengeoverførslerne havde kendskab til, at de enkelte transaktioner i relation til udveksling af betalingen af købesummen for overskudsselskabet og overførslen af overskudsselskabets kapital var indbyrdes forbundne, idet transaktionerne var betingede af hinanden og skulle foretages samtidigt. Banken indså eller burde derved have indset, at overskudsselskabet blev erhvervet for dets egne midler, og banken medvirkede dermed til ulovlig selvfinansiering.
 Da banken har medvirket til selvfinansieringens faktiske gennemførelse og derved muliggjort en selskabstømning ved den gensidige pengeoverførsel, uden derved eller efterfølgende at foretage foranstaltninger til sikring af overskudsselskabets kreditorer, har banken pådraget sig et erstatningsansvar for skattevæsenets tab.
 Landsskatteretten er ikke uenig med banken i, at det ligger inden for bankens forretningsområde at gennemføre pengeoverførsler, men efter rettens opfattelse ligger det dog ikke inden for bankens forretningsområde at medvirke til ulovlig selvfinansiering og i den forbindelse ikke drage omsorg for overskudsselskabernes kreditorer, når der som følge af selve konstruktionen omkring overdragelserne er særlig grundlag herfor. Ved selvfinansieringens faktiske gennemførelse var der en nærliggende risiko for, at den skyldige skat i overskudsselskaberne ikke ville blive betalt. Uanset dette gennemførte H1 A/S pengeoverførslerne efter instruks fra køberne af overskudsselskaberne, og der blev derved ikke draget omsorg for skattebyrderne i overskudsselskaberne. Den adfærd, der er udvist af H1 A/S i forbindelse med selskabstømmersagerne, ligger derfor ikke inden for rammerne af en normal og sædvanlig drift ved udøvelsen af en


text:
bankvirksomhed.
 Landsskatteretten har ved bedømmelsen heraf endvidere lagt vægt på, at Højesteret i Thrane-dommen offentliggjort som UfR 2000.365 H har fastslået, at den pågældende køberbank medvirkede til ulovlig selvfinansiering på uforsvarlig måde. H1 A/S har ikke over for Landsskatteretten påvist forhold, der kan begrunde en afvigende opfattelse af bankens medvirken.
 Efter Landsskatterettens opfattelse er de erstatninger og procesomkostninger, der er betalt, som en følge af bankens medvirken i selskabstømmersagerne og derved den manglende omsorg for overskudsselskabernes skattebyrder, ikke afholdt som et udslag af en normal og sædvanlig driftsrisiko ved driften af en bank. Landsskatteretten godkender derfor ikke, at de pågældende udgifter er fradragsberettigede som driftstab med hjemmel i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.
 Vedrørende forventningsprincippet bemærker retten, at da de betalte erstatninger og procesomkostninger ikke er et udslag af en normal og sædvanlig driftsrisiko ved driften af banken, hvorfor der ikke er fradragsret for de pågældende udgifter, har banken ikke en forventning af retsbeskyttet karakter om at opnå fradrag, uanset ToldSkats afgørelse af 4. juli 2000. I øvrigt har banken ikke godtgjort, at den har disponeret - og på hvilken måde - i tillid til denne afgørelse.


text:
Kapitaludvidelse med forlodsudbytte medførte overførsel af gevinstmulighed til børn - Jura for alle
 Home Domme og afgørelser Kapitaludvidelse med forlodsudbytte medførte overførsel af gevinstmulighed til børn
 17-1721207
 Aktier, afståelse, vedtægtsændring, afvisning, nytegning, kapitaludvidelse, forlods udbytte
 Aktieavancebeskatningsloven § 1, § 4A, § 31, § 34, § 37,
 Boafgiftsloven § 12, § 37,
 Selskabsskatteloven § 13, § 31 D,
 Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit A.A.7.1.4.
 Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit A.A.7.1.5.
 Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.A.6.2.
 Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.B.2.3.4.
 Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.B.3.5.1.
 Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.D.2.3.4.2.
 Den juridiske vejledning 2018-2, afsnit C.D.2.4.3.1.
 1. Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke resulterer i nogen udbyttebeskatning af Far A, Mor A, Far B og Mor B, som hovedaktionærer i Selskab A og derved indirekte anpartshavere i Selskab B?
 2. an Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke medfører udbyttebeskatning af de to holdingselskaber Selskab C og Selskab D som følge af deres indirekte ejerskab i Selskab B?
 3. Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke medfører gaveafgift og udbyttebeskatning af Barn A1, Barn A2, Barn A3, Barn B1, Barn B2 og Barn B3 (herefter samlet Børnene) som anpartshavere i Selskab B?
 4a. Kan Skatterådet bekræfte, at den årlige opskrivning af det forlods udbytte kan fastsættes baseret på de anførte principper?
 4b. Kan Skatterådet bekræfte om en opskrivning på 6 % p.a. kan accepteres som værende i overensstemmelse med armslængdeprincippet?
 5. Kan Skatterådet bekræfte, at overkurs ved tegningen af C-anparter ikke er skattepligtig for Selskab B, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 1?
 6. Kan Skatterådet bekræfte, at det ikke vil medføre gaveafgift eller udbytteskat for A- og B-anpartshaverne, når C-anparterne har modtaget det dertil knyttede forlods udbytte, hvorefter de særlige rettigheder bortfalder og anparterne tilbagesælges til udstedende selskab og annulleres?
 4a. Afvises
 4b. Afvises
 6. Afvises
 Aktionærerne i Selskab A påtænker at stifte et investeringsselskab, Selskab B (herefter Selskabet), som skal beskæftige sig med investering i andre selskaber. Med henblik på at sikre Selskabet en vis startkapital til at påbegynde investeringsvirksomheden, er det kapitalejernes ønske, at der umiddelbart efter stiftelsen af Selskabet foretages en kapitaludvidelse til overkurs således, at den modtagne overkurs indgår i de frie reserver og kan anvendes til investering og afvikling af gæld.
 I den følgende tabel, er ejerforholdet i Selskabet illustreret. Step 1 viser ejerforholdet efter stiftelsen af Selskabet (men før kapitaludvidelsen), mens Step 2 viser ejerforholdet efter kapitaludvidelsen. Som det fremgår, udgør den strukturmæssige ændring alene oprettelsen og tegningen af C-anparter til overkurs, som giver ret til forlods udbytte svarende til den investerede kapital plus en forrentning på 6% p.a.
 Selskab B – Step 1
 A-aktier Kurs 100
 B-aktier kurs 200
 Total selskabskapital
 Overkurs A-aktier
 Overkurs B-aktier
 Stemme andele
 Barn A2
 Barn A3
 Barn B2
 Barn B3
 1 stemme per DKK 1 aktie
 10 stemmer per DKK 1 aktie
 Selskab B – Step 2
 C-aktier kurs 2500
 Total selskabs-kapital
 Overkurs C-aktier
 Total egen-kapital
 888.904
 Skattestyrelsen bedes forudsætte, at Step 1 ikke vil medføre skattemæssige konsekvenser, hvorfor de


text:
stillede spørgsmål i nærværende anmodning skal ses i lyset af den ændring i kapitalstrukturen, der medføres af Step 2.
 2. Parter og påtænkte dispositioner
 Selskab A er et investeringsselskab, som er stiftet af Far A og Far B. Efter en nylig omstrukturering af ejerskabet, ejer Far A og Far B direkte hhv. 15,29% og 15,08%, ligesom deres respektive hustruer Mor A og Mor B direkte ejer hhv. 15,29% og 15,08%. Som det fremgår af figuren nedenfor, er ejerskabet af Selskab A desuden placeret i parternes respektive holdingselskaber Selskab C og Selskab D. I ejerkredsen af disse holdingselskaber er foruden stifterne og deres respektive ægtefæller, ligeledes parrenes børn, som dog ikke har stemmeret, men alene en økonomisk andel i selskaberne.
 Selskabet påtænkes stiftet således, at Børnene tegner sammenlagt 89,99% af selskabskapitalen som A-anparter til kurs 100 og Selskab A tegner de resterende 10,01% af anpartskapitalen som B- anparter til kurs 200. A- og B-anparter har 1 hhv. 10 stemmer pr. anpart, med det formål at sikre, at Selskab A bevarer stemmemajoriteten i Selskabet, selvom de øvrige kapitalejere nominelt ejer majoriteten i Selskabet. Den overkurs, som erlægges for B-anparterne reflekterer den stemmepræference, som B-anparterne er behæftede med, og som Selskab A betaler en præmie for.
 Efter at have etableret ejerstrukturen, som beskrevet ovenfor, er det parternes ønske, at der foretages en kapitaludvidelse i Selskabet. Dette vil foregå ved, at Selskabet opretter en ny kapitalklasse – C-anparter, med nominel værdi á DKK 1 tegnet til kurs 2500. C-anparterne tegnes af Selskab A, og den opnåede overkurs skal indgå som kapital i Selskabet og tilgår altså de frie reserver. Rent praktisk vil der i perioden indtil det bindende svar er modtaget etableres en mellemfinansiering i form af et lån fra Selskab A. Dette betyder, at overkursen vil blive benyttet til indfrielse af lånet i det omfang låneprovenuet er anvendt til investering.
 C-anparterne påtænkes struktureret således, at de giver ret til forlods udbytte, svarende til den betalte overkurs plus en forrentning på 6% p.a. Det er parternes opfattelse, at en forrentning på 6% svarer til, hvad en uafhængig investor ville have krævet for at stille kapital til rådighed. Til sammenligning kan Selskab A optage lån i sammen størrelsesorden til ca. 4% hos en bank. Når indskuddet plus forrentning er tilbagebetalt i form af forlods udbytte, er det tanken, at de til C-anparterne knyttede stemme- og udbytterettigheder bortfalder, hvorefter anparterne tilbagekøbes af Selskabet og annulleres, hvormed den originale ejerstruktur genetableres.
 Med henblik på at illustrere den påtænkte ejerstruktur findes nedenfor en illustration af de involverede selskaber og kapitalejere:
 Illustrationen er ikke medtaget i den offentliggjorte afgørelse.
 Gennemførelsen af den foreslåede struktur afventer Skatterådets bindende svar angående de potentielle skattemæssige konsekvenser.
 Det er vores opfattelse, at den foreslåede struktur er sammenlignelig med optagelsen af kapital på det åbne marked, hvorfor der ikke sker nogen formueforskydning parterne imellem, men at der blot ønskes at tilføre Selskabet en væsentlig startkapital, som kompenseres via forlods udbytte, med en forrentning svarende til, hvad en uafhængig investor ville kræve for en tilsvarende


text:
investering. Der overføres således ikke værdier uden vederlæggelse, hvorfor det er vores vurdering, at Skatterådet bør besvare de stillede spørgsmål bekræftende.
 Indstilling vedrørende spørgsmål 1-3:
 Baseret på nedenstående argumentation indstilles det, at spørgsmålene 1-3 besvares med: ”Ja, den påtænkte kapitaludvidelse medfører ingen umiddelbare skattemæssige konsekvenser for de respektive kapitalejere i Selskabet.”
 Ved besvarelsen af spørgsmål 1-3 bedes Skattestyrelsen lægge til grund, at det forlods udbytte opskrives svarende til en forrentning på markedsvilkår.
 Argumentation vedrørende spørgsmål 1-3
 Oprettelsen af kapitalklasser er hjemlet i Selskabslovens § 45, som alene stipulerer, at såfremt der oprettes kapitalklasser, som giver forskellige rettigheder baseret på klasse, skal disse rettigheder fremgå af vedtægterne. Det må konkluderes, at der i vid udstrækning er aftalefrihed ved oprettelsen og struktureringen af sådanne aktie- og anpartsklasser, der som oftest vil reflektere de økonomiske og organisatoriske behov, som stifterne af selskabet har identificeret.
 Såfremt en given disposition er i overensstemmelse med selskabsretlige formaliteter vil den skattemæssige behandling derfor være afledt af denne selskabsretlige disposition. Det er vores opfattelse, at såfremt anpartsklasserne oprettes og reguleres som anført i Selskabsloven, må det kunne tages til indtægt for, at der foreligger en legitim selskabsretlig disposition, som skal anerkendes i skattemæssig henseende.
 Det klare udgangspunkt i dansk ret er således, at i det omfang der selskabsretligt oprettes adskilte anpartsklasser, med divergerende rettigheder, skal disse anerkendes selskabs- såvel som skatteretligt.
 Anvendelsen af aktie- og anpartsklasser har i nyere tid særligt givet anledning til en omfattende praksis vedrørende generationsskifte – de såkaldte A/B-modeller. Den drivende kraft bag denne praksis har været, at der ved generationsskifte har været et behov for at skaffe en alternativ finansieringsstruktur til ofte kapitaltunge ejerskifter. Midlet til dette mål har været anvendelsen af kapitalklasser med ret til forlods udbytte, som har været struktureret således, at den faktiske købspris for selskabet er blevet betalt via udbyttebetalinger fra selskabet til den udtrædende generation, hvorefter kapitalklassen enten er blevet sidestillet med almindelige aktier eller er bortfaldet.
 Fra denne praksis kan udledes visse karakteristika, som skattemyndighederne har vurderet væsentlige ved bedømmelsen af de skattemæssige konsekvenser af sådanne modeller. Af disse er de vigtigste, at:
 der ikke sker nogen formueforskydning, og
 at overkursen kompenseres med en forrentning svarende til markedsværdien for den påtagne risiko.
 I den første afgørelse, hvor den omtalte A/B-model blev anvendt – SKM2003.66.LR – nåede Skatterådet frem til, at såfremt det forlods udbytte var behæftet med en forrentning som reflekterede den påtagne risiko, ville dette ikke resultere i nogen umiddelbar beskatning for de involverede parter.
 Udenfor generationsskifte har kapitalklasser med forlods udbytte ligeledes været anvendt af selskaber, hvor den eksisterende ejerkreds har ønsket at indskyde ekstra kapital i selskabet. Dette var bl.a. situationen i SKM2014.760.SR, hvor et moderselskab tegnede aktier til overkurs i et datterselskab, med ret til forlods udbytte svarende til den betalte overkurs plus forrentning. Skatterådet fandt i den anledning, at dispositionen ikke ville medføre nogen umiddelbar beskatning af de øvrige kapitalejere, som følge af den urealiserede kursstigning på deres respektive kapitalandele.
 Endvidere henvises der til SKATs argumentation i samme afgørelse, hvor det fremgår,


text:
at i det omfang én kapitalejer i et selskab indskyder kapital, og kompenseres herfor med en forlods udbytteret må det antages, at dette ikke medfører nogen formueforskydning, hvorfor ændringen af anpartsrettigheder, ikke var at anse for en afståelse af anparterne.
 Det skal bemærkes, at Skatterådet i ovennævnte argumentation ligeledes lagde vægt på, at der ikke var interessefællesskab mellem kapitalejerne i selskabet. Imens det anerkendes at et sådant interessefællesskab eksisterer mellem kapitalejerne i Selskabet må det kunne konkluderes, at såfremt forrentningen af det forlods udbytte svarer til, hvad en uafhængig investor ville kræve for en tilsvarende investering, jf. argumentationen vedrørende spørgsmål 4 og LL § 2, vil et sådant interessefællesskab ikke i sig selv kunne medføre, at der sker en formueforskydning.
 Landsskatterettens er i en afgørelse offentliggjort i TfS 1995.803 LSR, kommet frem til et lignende resultat. Afgørelsen vedrører en situation, hvor et moderselskab indskød kapital i et datterselskab medejet af moderselskabets direktør og medarbejdere. Landsskatteretten fandt i den anledning, at aktionærerne i datterselskabet ikke imødeså nogle skattemæssige konsekvenser, som følge af den afledte værdistigning på deres aktier i datterselskabet.
 Det anføres således, at det i praksis tillades at anvende strukturer som den påtænkte under forudsætning af, at de ovenfor fremhævede punkter er overholdt. Da disse kriterier er opfyldt i den konkrete situation er det vores opfattelse, at den påtænkte kapitaludvidelse i alt væsentlighed er i overensstemmelse med tidligere praksis, hvor Skatterådet har tilkendegivet, at lignende konstruktioner ikke ville medføre umiddelbar beskatning for de deltagende kapitalejere. Der kan således ikke komme beskatning på tale, som udbytte, maskeret udbytte, gave, tilskud eller aktieavance. Dette understøttes af, at der ikke er sket nogen udlodning, at der ikke er sket nogen overførsel af værdier og at der ej heller er realiseret nogen fortjeneste.
 Høringssvar vedr. spørgsmål 1 – 3
 Anmodningen om bindende svar vedrører det forhold, at Selskab A har stiftet et investeringsselskab (Selskab B), som har til formål at investere i andre selskaber. I forlængelse af stiftelsen påtænktes det, at Selskab A kapitaliserer Selskab B, og som følge heraf opnår forrang til det fulde afkast fra investeringen tillagt 6 % p.a., indtil det indskudte beløb, inklusive en markedsmæssig forretning, er tilbagebetalt. Dette ønskes etableret i form af en ret til forlodsudbytte. Først efter, at Selskab A har modtaget det tiltænkte forlods udbytte (indskuddet tillagt 6% p.a.) vil de øvrige anpartshavere have adgang til afkast. Afkastet fordeles herefter ligeligt mellem anpartshaverne (inkl. Selskab A) i fuld overensstemmelse med ejerandele i Selskab B.
 Skattestyrelsen lægger i sin indstilling op til, at den påtænkte disposition vil medføre udbyttebeskatning af de personlige aktionærer samt gaveafgift for visse personlige aktionærer, grundet det forhold, at de øvrige anpartshavere i Selskab B (A- og B-anpartshaverne) ”erhverver en fordel i form af en option”. Vi er fundamentalt uenige heri, særligt at der overhovedet skulle bestå en option, og fremsender nedenstående supplerende bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling. Der er efter vores opfattelse tale om et forsøg på uhjemlet beskatning i strid med grundlæggende principper og hidtidig praksis.
 Parterne ønsker at foretage en kapitaludvidelse


text:
i Selskab B. Dette vil foregå ved, at Selskab B opretter en ny kapitalklasse (C-anparter), med nominel værdi på DKK 1, tegnet til kurs 2500 som overkurs. C-anparterne tegnes af Selskab A, og den opnåede overkurs skal indgå som kapital i Selskab B og tilgår således de frie reserver.
 C-anparterne påtænkes struktureret således, at de giver ret til forlodsudbytte svarende til den indbetalte overkurs plus en forrentning på 6% p.a. Det er parternes opfattelse, at en forrentning på 6% svarer til, hvad en uafhængig investor ville have krævet for at stille kapital til rådighed. Dette dokumenteres tillige i anmodningen om bindende svar.
 Skattestyrelsen anfører i indstillingen, at [vores understregning]:
 ”Det vil sige, at den reelle værdi af forlodsudbytteretten vil være under den indskudte kapital (C-anparterne), allerede ved aftalens indgåelse fordi man netop har frasagt sig en eventuel gevinstmulighed, mens man hæfter for størstedelen af et tab med den store indskudte kapital, også selvom man antager, at der er valgt en markedskonform forrentning eller afkast på forlodsudbytteretten, der matcher risikoen i det underliggende aktiv.”
 Skattestyrelsen synes fuldstændigt at underkende aftalefriheden, herunder opdeling i aktieklasser som også ligger til grund for selskabslovens regler, desuagtet at der betales et markedskonformt vederlag. Skattestyrelsen bestrider simpelthen, at en investor ville indskyde 19,2 mio. kr. mod løbende tilbagebetaling af selve indskuddet tillagt markedskonform forrentning, der matcher risikoen i det underliggende aktiv. En sådan vurdering kan ikke være korrekt og ér ikke korrekt. Den påtænkte struktur minder om en långivningssituation, hvor en långiver tilfører selskabet fremmedkapital, og som vederlag modtager hovedstolen og en markedskonform forrentning som vederlag. Den påtænkte konstruktion skal således ses som udtryk for at parterne har ønsket at anvende den selskabsretlige frihed til at etablere kapitalklasser med forskellige rettigheder, for derved i vid udstrækning af spejle situationen for et låneforhold.
 En sådan valgfrihed ligger til grund for den gældende selskabslov. Om baggrunden herfor udtales det således af Betænkning nr. 1498, november 2008, Modernisering af selskabsretten, Økonomi- og Erhvervsministeriet, side 163 [vores understregninger]:
 ”Med udgangspunkt i de indledende overvejelser om de betydelige valgmuligheder, der står åbne i forbindelse med fastlæggelsen af de finansielle instrumenter (aktie, obligation eller lign.), synes det efter udvalgets opfattelse vanskeligt at begrunde, at lovgiver skal opstille restriktioner for indholdet af den aftale og det arrangement, som selskabet måtte ønske at indgå med sine investorer.”
 Og videre side 174:
 ”Kapitalmarkedet tilbyder mange forskellige former for investeringer, herunder mellemformer der har træk af både egenkapital og fremmedkapital, f.eks. konvertible obligationer, låneansvarlig kapital, udbyttegivende gældsbreve mv. Selskaberne og investorerne har således mulighed for at sammensætte deres kapital på en sådan måde, at den nøje modsvarer investors og det enkelte selskabs behov. Forskelligheden i behov afspejler sig ligeledes i kombinationen af stemmeret og kapital, som kan differentieres alt efter investors specifikke behov.”
 Samt endelig side 175:
 ”Finansielle instrumenter udstedt af selskaber som led i deres finansiering kan ikke betragtes som et enkelt valg mellem enten erhvervsobligationer eller aktier, men derimod udgør en bred vifte af forskellige instrumenter, hvor rettigheder og pligter for selskabet og investoren


text:
er afstemte til den konkrete situation og de to parters behov og risikoprofil. Konsekvensen heraf må efter udvalgets opfattelse være, at selskabslovgivningen bør afstå fra at lægge hindringer i vejen for den investeringsbeslutning, som selskabet og dets investorer ønsker at træffe. Lovgivningen bør således give størst mulig fleksibilitet. Det er en forudsætning, at investeringsbeslutningen træffes på et oplyst grundlag.”
 Som det tydeligt fremgår, ligger der således grundige overvejelser til grund for at tillade den vidtstrakte aftalefrihed i forhold til anvendelsen af kapitalandele. Endvidere, som det også omtales nedenfor, er det i dansk retspraksis et grundlæggende princip, at skatteretten lægger selskabsretlige dispositioner til grund i overensstemmelse med deres form, dvs. et kapitalindskud til overskud i forbindelse med udstedelse af (præference)kapitalandele er præcist udtryk for netop dette forhold, og intet andet, herunder ikke udtryk for tildeling af en option eller andet. Indførelsen af en ny og uhjemlet skattepraksis vil således ikke alene indebære en ny praksis i skatteretlig henseende, men vil samtidigt modarbejde tungtvejende selskabsretlige hensyn.
 Skattestyrelsen angiver øvrigt, at man ved tegning af C-anparterne har frasagt sig en eventuel gevinstmulighed. Skulle der overhovedet – imod vores klare opfattelse – være tale om en formueforskydning i kraft af et profit potentiale, så vil denne profit materialisere sig hos anpartshaverne i kraft af en faktisk værditilvækst på anparterne som i givet fald vil blive beskattet i overensstemmelse hermed. Der er således absolut intet grundlag for beskatning ved tegningstidspunktet, som også fastslået af Landsskatteretten i TfS 1995, 803. Denne kendelse er således i fraværet af egentlige domstolsafgørelser om emnet det ledende præjudikat, hvilket ikke synes anerkendt med Skattestyrelsens indstilling. Den ledende præjudikatværdi ses også ved den fortsatte behandling af kendelsen i litteraturen i mere end 20 år. Det er således uhørt og uhjemlet at ville foretage en beskatning på baggrund af en fiktiv option eller en tankegang om profit potentiale. Der er simpelthen ikke hjemmel til at beskatte urealiseret værditilvækst, som Skattestyrelsen forsøger med optionstankegangen (se nedenfor i afsnit 1.2. om options-tankegangen). Dette er ikke korrekt.
 Skattestyrelsen anfører ligeledes i indstillingen (side 14) et regneeksempel, som skal illustrere en formueforskydning. Efter vores vurdering er eksemplet mangelfyldt eller giver et misvisende billede. I eksemplet, hvor der er sket endelig betaling af forlods udbytteretten (19,2 mio. kr. samt 6 % forretning), er der yderligere skabt en værdi på 10 mio. kr., dvs. total 29,2 mio. kr. (der ses for enkelthedens skyld bort fra 6 % forrentningen).
 Fordeling af den første værdiskabelse på 19,2 mio. kr.
 Nom. anpartskapital i %
 Fordeling i kr.
 Fordeling af den yderligere værdiskabelsen på 10 mio. kr. i overensstemmelse med ejerandele:
 Total fordeling af værdiskabelsen:
 1,13-11,25
 2,25-22,50
 10-91,00
 Ovenstående viser således, at alene Selskab A frem til modtagelse af den fulde forlodsudbytte udlodning – inkl. 6 % forrentning – har haft adgang til værdiskabelsen i Selskab B.
 Først herefter vil øvrige anpartshavere også have adgang til værdiskabelsen i Selskab B, og det er helt naturligt, at Selskab A har ret til samme afkast som de øvrige anpartshavere.
 Total ses således i eksemplet,


text:
som udført af Skattestyrelsen, at de personlige anpartshavere opnår henholdsvis 3,85%, 5,14% og 7,70% af det samlede afkast, mens Selskab A har opnår 69,17% af det samlede afkast.
 Eksemplet viser ikke, at der sker en overførsel af en mulighed for gevinst til børnene i form af en option, som anført af Skattestyrelsen. Derimod viser eksemplet alene, at Selskab A opnår en ret til forlodsudbytte svarende til den indskudte overkurs tillagt 6 % p.a., dvs. 100 % af værdiskabelsen i Selskab B. Når Selskab A har fået den indskudte overkurs retur tillagt 6 % p.a., er det helt naturligt, at alle anpartshavere fordeler afkastet/overskuddet/værdiskabelsen på baggrund af den (tilbageværende) indskudte kapital.
 Skattestyrelsen anfører, at børnenes afkast ved en tegning på 10.000 kr. til 20.000 kr. (tegnet til kurs 100) vil være 1.125.000 kr. til 2.250.000 kr., men nævner ikke i samme ombæring, at Selskab A ved indskud af 17.800 kr. opnår et afkast på 1.000.000 kr. samt fortsat har stemmemajoritet. Det lavere afkast skyldes ene og alene, at Selskab A oprindeligt (step 1) har tegnet til kurs 200 for at opnå stemmemajoritet.
 Der er således ikke i eksemplet støtte for Skattestyrelsens konklusion om, at Selskab A’s nytegning af C-anparter ikke sker til handelsværdien. Ligeledes er der ej heller i eksemplet støtte for at anse nytegningen for at indeholde en option til børnene, som også redegjort for i det følgende.
 1.2. Optionssynspunktet og formueforskydning
 Det er Skattestyrelsens vurdering, at nytegningen af C-anparterne ikke sker til handelsværdien, da der ikke sker en kompensation for overførslen af en mulighed for gevinst til børnene i form af en option. Vi er fundamentalt uenige i, at der overhovedet kan bestå en option i denne henseende. Der er tale om en ny tankemæssig konstruktion uden støtte i lovgivning eller hidtidig praksis og det kan altså ikke være Skattestyrelsens rolle at opfinde ny skatteretlig begrebsdannelse i forbindelse med behandlingen af en anmodning om bindende svar – den kompetence er tillagt lovgiver.
 En option er defineret som følger, jf. de særlige bemærkningerne til KGL § 29, note 122, lovforslag nr. L 194 1996-97:
 ”En option er en køberet eller en salgsret, som en udsteder indrømmer en erhverver. Optionen giver erhververen en ret, men ikke en pligt til at købe eller sælge en bestemt mængde af et bestemt aktiv eller passiv på eller inden en udløbsdag til en aftalt pris. Ved udløbsdagen forstås den dag, hvor kontrakten udnyttes eller udløber uudnyttet. Udstederen har en pligt til henholdsvis at sælge eller købe. Erhververen af en option har således en valgret, mens udstederen har en tilsvarende eventualforpligtelse. Erhververen betaler en præmie (optionspræmien) til udstederen for retten til at købe eller sælge det underliggende aktiv. Erhververens tabsrisiko er begrænset til den betalte præmie, mens gevinstmuligheden i princippet er ubegrænset. Udstederens gevinstmulighed er begrænset til den modtagne præmie, hvorimod tabsrisikoen i princippet er ubegrænset. Ved optioner er der altså ikke, som ved terminskontrakter, symmetri mellem udsteders og erhververs risiko.”
 Denne definition ligger til grund når en option skal anses at foreligge i skatteretlig henseende.


text:
Den situation der spørges til i anmodningen er ikke i nærheden at af kunne opfylde den skatteretlige definition af en option. Der gives ingen køberet, salgsret, tegningsret eller lignende til børnene, hvorfor der slet ikke består en option at værdiansætte. Det er simpelthen forkert.
 Som også nævnt ovenfor, følger det meget håndfast af domspraksis, at de skatteretlige konsekvenser af en selskabsretligt gyldig disposition må følge den selskabsretlige kvalifikation. En tegning af anpartskapital til overkurs mod udstedelse af C-anparter kan ikke være udtryk for noget andet, og da slet ikke en option.
 Princippet bekræftes blandt andet af Højesteret i bl.a. Finwill-dommen, jf. SKM2006.749.HR, hvoraf det følger, at såfremt en konstruktion er implementeret i overensstemmelse med selskabsretlige formaliteter, kan sådanne dispositioner i mangel af konkrete holdepunkter for misbrug ikke tilsidesættes, jf. således Højesterets udtalelse:
 ”Ændring af ejerforholdene i et aktieselskab kan gennemføres ved, at en aktionær sælger aktier direkte til en anden eller en ny aktionær. Det følger imidlertid af aktieselskabslovens § 44 a, stk. 1, nr. 2, og § 48 b, nr. 1, at ændring af ejerforholdene også kan gennemføres ved en kapitalnedsættelse, der kan kombineres med en samtidig kapitalforhøjelse, jf. lovens § 46. Det må lægges til grund, at de dispositioner, der er foretaget i forbindelse med Finwills udtræden som aktionær og Hedeselskabet Miljø og Energis indtræden, er sket i overensstemmelse med aktieselskabslovens regler.”
 Det er således helt uforeneligt med retspraksis at bortse fra de selskabsretlige formaliter og ”opfinde” en options-tankegang til lejligheden, og i strid med det helt grundlæggende skatteretlige princip om at anerkendte selskabsretlige dispositioner også skatteretligt skal behandles i overensstemmelse med den selskabsretlige form, med mindre der er tale om misbrug. Vi anser det for hævet over enhver tvivl, at i hvert tilfælde misbrugssynspunktet ikke kan bringes i anvendelse i denne henseende.
 Sammenfattende må det derfor kraftigt afvises, at der overhovedet består en option og derved også at der bestå en ”manglende kompensation”. Der er intet belæg, af nogen art, for Skattestyrelsens options-tankegang, som hverken kan rummes inden for den skatteretlige definition af optioner eller retspraksis. I øvrigt må en sådan anskuelse, som anført straks nedenfor, anses som en egentlig praksisskærpelse, der under alle omstændigheder kun kan ske med behørig varsling.
 1.3. Skærpende praksisændring
 Måtte Skatterådet nå frem til, at Skattestyrelsens vurdering er korrekt – uanset ovenstående klare afvisning heraf som værende uden støtte i lovgivningen eller hidtidig praksis – synes det utvivlsomt, at den af Skattestyrelsen anlagte fortolkning, hvorefter der forudsættes at bestå en option som skal værdiansættes og beskattes, vil udgøre en ikke-varslet skærpende praksisændring. Hidtidig praksis er blandt andet kendetegnet ved den udbredte anerkendelse af kapitalklasser med forskellige rettigheder i de såkaldt A/B-sager. Dette anerkendes helt åbent af Skattestyrelsen, som anfører i indstillingen, at:
 ”Selvom ”værdien af option” ikke har indgået i de tidligere skøn i sager med A/B-modeller, så medfører dette efter Skattestyrelsens opfattelse ikke, at det ikke kan gøres gældende i den konkrete sag.”
 Det fremgår specifikt af den Juridiske Vejledning afsnit A.A.7.1.4, at:
 ”I realiteten er det kun situationer, hvor en


text:
afgørelse udfylder et tidligere vakuum, der ikke skal behandles efter principperne om praksisændring.”
 Vi finder ikke, at en sådan praksisændring kan anses som en udfyldning af et vakuum i gældende ret, da dette har været til genstand for en omfangsrig praksis, som allerede opstiller klare retningslinjer for, hvad der kan accepteres fra et skattemæssigt perspektiv. En praksisændring, som den foreslåede, vil derfor skulle varsles med den fornødne varsel, førend Skattemyndighederne kan påberåbe denne over for borgerne, jf. også den Juridiske Vejledning afsnit A.A.7.1.5, hvoraf det følger, at:
 ”Det er et grundlæggende forvaltningsretligt princip, at det kun er muligt at iværksætte en skærpende praksisændring med virkning for fremtiden efter udmelding af et passende varsel, der giver borgerne mulighed for at indrette sig efter den ændrede retstilstand.”
 Vi mener helt grundlæggende ikke, at der kan være tale om, at Skattestyrelsen med deres introduktion af tankegangen om ”værdien af en option”, kan siges at udfylde noget vakuum. Skattestyrelsen anfører selv, at det ikke har indgået i de tidligere skøn, hvorfor Skattestyrelsens anerkender, at den anvendte optionstankegang er ny og jo netop hverken udfylder et vakuum eller adresserer en ukendt retsstilling. I stedet udgør det alene en skærpelse af eksisterende praksis og en hel ny ulovhjemlet begrebsdannelse.
 Baseret på ovenstående argumentation, sammenholdt med den tidligere argumentation i den oprindelige anmodning om bindende svar, mener vi således fortsat, at Skatterådet bør besvare spørgsmål 1 bekræftende, og tiltræde, at den påtænkte kapitaludvidelse til overkurs ikke medfører (maskeret) udbyttebeskatning af aktionærerne i Selskab A, da der ikke tilflyder kapitalejerne i Selskab B nogle værdier; hverken realiserede eller i form af en option, og at det i modsatte fald udgør en ikke-varslet (skærpende) praksisændring. Der er tale om en ny tankemæssig konstruktion uden støtte i lovgivning eller hidtidig praksis og det er ikke Skattestyrelsens rolle at opfinde ny skatteretlig begrebsdannelse i forbindelse med behandlingen af en anmodning om bindende svar. Hvis der vurderes at være mangler i gældende lovgivning, må dette bringes til lovgivers opmærksomhed, som herefter kan ændre lovgivningen, hvis det vurderes, at der er et sådant behov
 I mens vi grundlæggende er uenige i den af Skattestyrelsen anlagte argumentation, og derfor ikke mener, at der i noget omfang kan statueres maskeret udbyttebeskatning på baggrund af en ”options-tankegang”, så kan vi dog tiltræde den af Skattestyrelsen anlagte forståelse, hvorefter både Selskab C og Selskab D vil kunne modtage skattefri udbytter fra Selskab A, og allerede derfor vil være undtaget fra beskatning.
 Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 3 besvares benægtende, da der skal ske både maskeret udbyttebeskatning samt gavebeskatning af børnene, for den ”formueoverførsel”, som Skattestyrelsen skønner foretaget under besvarelsen af spørgsmål 1. Det er vores opfattelse, at Skattestyrelsens besvarelse af dette spørgsmål i alt væsentligt er baseret på Skattestyrelsens ”options-tankegang”, som fremgår under besvarelsen af spørgsmål 1.
 Med henvisning til vores argumentation under spørgsmål 1, og da vi helt grundlæggende ikke mener, at der kan være tale om en ikke-markedskonform kapitaludvidelse, og at der derfor ikke kan være tale om, at der tilflyder værdier til børnene, skal vi


text:
derfor fortsat anmode Skatterådet om at besvare spørgsmål 3 bekræftende, således at det bekræftes, at børnene, som direkte kapitalejere i Selskab B, og som indirekte kapitalejere i Selskab A, hverken pålægges gaveafgift eller (maskeret) udbyttebeskatning som følge af den påtænkte kapitaludvidelse.
 Indstilling vedrørende spørgsmål 4a:
 Baseret på nedenstående argumentation indstilles det, at spørgsmål 4a besvares med: ”Ja, den procent, med hvilken det årlige forlods udbytte skal opskrives kan baseres på de anførte principper.”
 Indstilling vedrørende spørgsmål 4b:
 Baseret på nedenstående argumentation indstilles det, at spørgsmål 4b besvares med: ”Ja, en opskrivning på 6% p.a. kan accepteres som værende på markedsvilkår.”
 Argumentation vedrørende spørgsmål 4a og 4b
 Det fremgår af praksis, at en forlods ret til udbytte (udbyttepræference) i visse situationer skal indeholde en opskrivning af forlodsretten. Dette er sket ved fastsættelsen af en forrentning af retten til forlods udbytte.
 SKM2003.66.SR er den første afgørelse på området vedrørende A/B-modeller. Af denne og sidenhen i adskillige afgørelser (fx SKM2016.219.SR) fremgår det, at der ved beregningen af det til en kapitalklasse tilknyttede forlods udbytte skal tages højde for rente- og risikofaktorer. Det vil sige, at den opskrivning det forlods udbytte oppebærer i henhold til den overkurs, som udgør hovedstolen for udbytteberegningen, skal reflektere, hvad en uafhængig investor ville kræve for en lignende investering.
 I SKM2015.195.SR tiltrådte Skatterådet, at beregningen af det forlods udbytte baseret på en discounted cash flow værdiansættelse af selskabet kombineret med en opskrivning på 6,3%, svarende til en kort rente plus risikotillæg, var en acceptabel måde at opgøre værdi hhv. opskrivning baseret på markedsvilkår.
 Omvendt nåede Skatterådet i SKM2016.219.SR frem til, at den af parterne foreslåede forrentning (opskrivning) på 3% ikke fandtes godtgjort at svare til, hvad en uafhængig investor ville kræve i afkast, hvorfor det ikke kunne bekræftes, at anvendelse af de påtænkte kapitalklasser ikke ville medføre skattemæssige konsekvenser for parterne.
 Det må således lægges til grund, at i det omfang det forlods udbytte er underlagt en forrentning, som svarer til, hvad en uafhængig investor på det åbne marked ville have krævet, taler dette for, at en kapitaludvidelse som den foreslåede kan foretages uden umiddelbare skattemæssige konsekvenser.
 Ved den påtænkte kapitaludvidelse, er det ejernes ønske, at C-anparterne udstedes med en opskrivning, som svarer til, hvad der ville kunne opnås for en lignende investering på det åbne marked. Det er ejernes opfattelse, at den forrentning, som foreslås svarer til, hvad en uafhængig investor ville have krævet for at stille lignende finansiering til rådighed, henset til risiko og løbetid. I den forbindelse er der bl.a. taget højde for den negative indlånsrente, renten på erhvervsobligationer, ligesom der er indhentet et lånetilbud fra en bank. Sammenlagt er det ejernes opfattelse, at den af dem påtænkte forrentning er i overensstemmelse med markedsvilkår og i alt væsentlighed svarer til, hvad lignende finansiering havde kostet på det åbne marked.
 Der synes i praksis at være fastsat principper for beregning af den årlige opskrivning af forlods udbytteret i relation til etableringen af kapitalklasser med ret til forlods udbytte på samme måde som i nærværende situation mellem de


text:
påtænkte C-anpartshavere (Selskab A) og Selskabet.
 Som nævnt ovenfor, er det et krav, at den af parterne aftalte opskrivning reflekterer, hvad en uafhængig investor havde krævet på det åbne marked. Ved den konkrete bedømmelse af risikoen skal det indledende vurderes, hvorvidt størrelsen på det forlods udbytte står i rimeligt forhold til selskabets økonomi. Det er således et krav, at det forlods udbytte ikke sættes højere, end hvad der er realistisk, at selskabet kan betale.
 Endvidere fastslog Skatterådet i SKM2015.195.SR, at følgende forhold øger værdien af præferenceaktier og dermed mindsker den årlige opskrivning af en forlods udbytteret:
 Præferenceaktierne sidestilles med øvrige aktieklasser efter betalingen af udbytte i henhold til forlods udbytteretten.
 Stemmeretsbegrænsning på aktier uden udbyttepræference.
 Ingen eller lang tidsbegrænsning af forlods udbytteretten.
 Endelig skal fremhæves SKM2016.219.SR, hvor Skatterådet lagde vægt på en generel vurdering af størrelsen på et afkastkrav på investering i aktier samt alternative investeringer foretaget af SKATs værdiansættelseskontor i Store Selskaber, med henvisning til Værdiansættelsesvejledningen afsnit 4.1.2 Heraf fremgår, at med det lave renteniveau i dag vil afkastkravet på en unoteret aktie med gennemsnitlig risiko kunne beregnes til ca. 8-12% ud fra CAPM, mens børsnoterede aktier gennemsnitligt har realiseret et afkast på ca. 9-12% og afkastet på obligationer har været 5-9%.
 Selvom det ikke er muligt entydigt at fastlægge, hvad afkastkravet på en investering i aktier skal være, er det dog klart, at en investering i aktier kræver et højere afkast end en investering i obligationer. I den foreliggende situation er C-anpartsklassen kendetegnet ved, at skulle afspejle vilkårene for et låneforhold. Derfor synes det rimeligt, at lægge til grund at opskrivningen af forlods udbytteretten på C-anpartsklassen kan fastsættes til et niveau, der ikke er markant højere end renteniveauet for virksomhedsobligationer.
 Selskabet er ikke børsnoteret. På denne baggrund og henset til principperne fastsat i afgørelserne gennemgået ovenfor samt nedenstående forhold synes den årlige opskrivning som udgangspunkt at måtte ligge mellem 5-8%.
 Henset til, at der ikke vil være nogen tidsbegrænsning af forlods udbytteretten, øges Selskabets mulighed for at betale udbyttet og dermed mindskes kravet til den årlige opskrivning. Endvidere, vil C-anpartshaverne stadig være B-anpartshavere efter at have modtaget fuld og endelig betaling af forlods udbytte samt tilbagesolgt C-anparterne, og derfor igen have 52,66% af stemmerettighederne i Selskabet som før kapitaludvidelsen. Der er ikke tale om, at A-anpartshaverne bliver tilgodeset i en formueforvridende disposition.
 Samlet er det vores vurdering, at den årlige opskrivning bør fastsattes i den lave ende af ovenstående interval og det er vores opfattelse, at den årlige opskrivning skal fastsættes til 6%. Dette skal også ses i lyset af de realistiske alternativer. Et alternativ udgøres således af en negativ rente ved bankindestående, en meget lav rente ved investering i stats- og realkreditobligationer samt en noget højere rente ved investering i visse virksomhedsobligationer.
 Høringssvar vedr. spørgsmål 4a og 4b
 Skattestyrelsen afviser at realitetsbehandle spørgsmålet med henvisning til en manglende værdiansættelse af optionen. Med henvisning til vores argumentation vedrørende spørgsmål 1, og i øvrigt i overensstemmelse med det i anmodningen anførte, skal vi anmode Skatterådet om at realitetsbehandle spørgsmålet


text:
og besvare dette bekræftende.
 Indstilling vedrørende spørgsmål 5:
 Baseret på nedenstående argumentation indstilles det, at spørgsmål 5 besvares med: ”Ja, det bekræftes at overkurs modtaget af Selskab B, som følge af udstedelse af anparter, er skattefri, jf. SEL § 13, stk. 1, nr. 1.”
 Argumentation vedrørende spørgsmål 5
 Det klare udgangspunkt i dansk ret vedrørende den skattemæssige behandling af overkurs er SEL § 13, stk. 1, nr. 1, hvorefter overkurs, som et selskab opnår ved udstedelsen af aktier eller anparter ikke skal medregnes til den skattepligtige indkomst.
 Der er imidlertid afsagt to afgørelser, SKM2004.8.LR og SKM2004.491.LSR, hvor en opnået overkurs blev anset for et skattepligtigt tilskud, jf. SL § 4. Ingen af disse to afgørelser minder på nogen måde om den foreliggende situationen og det er således væres opfattelse, at beskatning af den skattefri overkurs ikke kan komme på tale.
 I SKM2004.8.LR lagde Ligningsrådet vægt på, at der blev foretaget en vederlagsfri formueoverførsel fra én formuesfære til en anden, hvorfor overkursen blev skattepligtig, da der ikke var handlet på armslængdevilkår, jf. LL § 2. Afgørelsen er stærkt omdiskuteret og ses ikke at have dannet grundlag for senere tilsvarende praksis. Dispositionerne, som dannede grundlag for afgørelsen i SKM2004.8.LR, var imidlertid så ensidige og formueforvridende, at enhver sammenligning med nærværende situation må afvises, hvorfor det klare udgangspunkt må være den objektive bestemmelse i SEL § 13, stk. 1, nr. 1.
 Sammenfattende er det vores vurdering, at den opnåede overkurs ved tegningen af C-anparter, hverken medfører konsekvenser for Selskabet eller de respektive kapitalejere.
 Indstilling vedrørende spørgsmål 6:
 Baseret på nedenstående argumentation indstilles det, at spørgsmål 6 besvares med: ”Ja, det bekræftes, at der ikke vil være skattemæssige konsekvenser for A- og B-anpartshaverne ved bortfaldet af de til C-anparter særligt knyttede rettigheder, som følge af fuld betaling af forlods udbytte.”
 Argumentation vedrørende spørgsmål 6
 Det er vores opfattelse, at tilbagekøbet og annulleringen af C-anparterne ikke vil medføre en formueforrykkelse, således at A- og B-anpartsklasserne ved denne disposition ikke kan anses for afstået.
 Ved den foreslåede kapitaludvidelse udstedes der C-anparter, som giver ret til forlods udbytte svarende til den betalte overkurs. Dette medfører selvsagt, at de øvrige anpartshavere ikke har ret til at modtage udbytte fra Selskabet førend C-anpartshaverne har set sig fyldestgjort for det forlods udbytte. Tanken er, at C-anparterne derefter tilbagekøbes af selskabet og annulleres, således at den originale ejerstruktur genetableres.
 Det fremgår af forarbejderne til ABL § 30, at vedtægtsændringer som medfører materielle ændringer i rettigheder tilknyttet en eller flere klasser af anparter, i så væsentligt omfang at disse skifter identitet kan anses for afståelse og føre til avancebeskatning af denne afståelse. Problemstilling har givet anledning til en omfattende praksis, som dog på et væsentligt punkt adskiller sig fra den nærværende situation.
 Den praksis som omhandler afståelsesbeskatning ved vedtægtsændring har omhandlet igangværende selskaber. Disse selskaber har ønsket at oprette en aktieklasse med særligt tilknytte rettigheder, hvilket har medført potentielle formueforskydninger inden for selskabet. I nærværende situation er det derimod ikke parternes ønske at forrykke på rettighederne i Selskabet, men alene at indhente


text:
kapital mod vederlag i form af forlods udbyttebetaling svarende til den erlagte overkurs.
 Det skal ligeledes bemærkes, at tegnerne af C-anpartshaverne stadig vil være B-anpartshavere efter at have modtaget fuld og endelig betaling af forlods udbytte samt tilbagesolgt C-anparterne, og derfor igen have 52,66% af stemmerettighederne i Selskabet som før kapitaludvidelsen, jf. step 1 i figuren under punkt 1. Der er ikke tale om, at A-anpartshaverne bliver tilgodeset i en formueforvridende disposition, da deres interesse i Selskabet således består uændret efter at have erlagt vederlaget for kapitalindskuddet.
 Den påtænkte oprettelse af C-anparter skal således ses i lyset af Selskabets ønske om at skaffe kapital til brug for investeringsvirksomhed, som skaffes ved anvendelsen af en kapitalklasse med vilkår svarende til långivning. Når C-anpartshaverne har modtaget forlods udbytteret samt opskrivningen heraf bortfalder retten til at modtage udbytte.
 Idet C-anparterne efter modtagelse af forlods udbytte samt opskrivning heraf ikke har tilknyttet flere økonomiske rettigheder, synes værdien heraf ikke at kunne overstige pari (DKK 800.000). Et tilbagesalg til Selskabet og efterfølgende annullering bør således ikke udløse skattemæssige konsekvenser. Selv hvis C-anparterne måtte anses for at have en værdi, ville en tilbagesalgssum være skattefri for Selskab A, da C-anparterne må anses for datterselskabsaktier, jf. ABL § 4A.
 Sammenfattende er det vores opfattelse, at der ikke vil være skattemæssige konsekvenser forbundet med bortfaldet af C-anparternes rettigheder efter endelig modtagelse af forlods udbytte.
 Høringssvar vedr. spørgsmål 6
 Skattestyrelsen afviser at realitetsbehandle spørgsmålet med henvisning til at der ønskes en vurdering af de skattemæssige konsekvenser på et fremtidigt tidspunkt, der ikke er nærmere specificeret. Mens det anerkendes, at der ikke er angivet en konkret dato, og at der hersker usikkerhed om den økonomiske stilling i Selskab B på det fremtidige tidspunkt, hvor det fulde forlodsudbytte er betalt, mener vi bestemt, at der er grundlag for at besvare spørgsmålet.
 Spørgsmålet er meget simpelt; om det vil medføre gaveafgift eller udbyttebeskatning af A- og B-anpartshavere, når C-anpartshaverne tilbagesælger C-anparterne efter at C-anparterne ikke længere bærer nogen former for økonomiske rettigheder og C-anparterne herefter annulleres.
 Det er vores vurdering, at en sådan afståelse kan ske til 0 kr. og under alle omstændigheder til en værdi, der ikke overstiger pari (800.000 kr.) Der er ene og alene tale om et tilbagesalg af stemmerettigheder, hvor C-anpartshaverne tilbagesælger stemmerettigheder, således at C-anpartshavernes andel nedbringes fra 91,74% (889.000 ud af 969.004) og til 52,66% (89.000 ud af 169.004). Selskab A vil altså fortsat have stemmemajoriteten efter tilbagesalget/annullering af anparterne.
 Der vil således alene være tale om, at der tilbagesælges/annulleres en mængde stemmerettigheder, som de facto er uden betydning for selskabets forvaltning og økonomi. Det er derfor uden betydning, hvordan selskabets økonomi på tidspunktet for tilbagesalget ser ud, da der ikke er nogle økonomiske- eller skattemæssige konsekvenser af et sådant tilbagesalg, jf. herved, at de økonomiske rettigheder i selskabet består urørte og, at Selskab A fortsat vil have stemmemajoriteten.
 Vi ønsker således blot bekræftelse på, at et sådant tilbagesalg af stemmerettigheder til enten 0 kr. eller maksimalt 800.000 kr. kan ske uden at medføre gaveafgift eller


text:
udbyttebeskatning af A- og B-anpartshavere.
 Kan Skatterådet bekræfte, at den påtænkte kapitaludvidelse ikke resulterer i udbyttebeskatning af Far A, Mor A, Far B og Mor B, som hovedaktionærer i Selskab A og derved indirekte anpartshavere i Selskab B?
 Det fremgår af det oplyste, at der sker en kapitalforhøjelse i Selskab B ved tegning af C-anparter til kurs 2500 (19.200.000 mio. kr.) af Selskab A. C-anparterne har en begrænset ret til udbytte, der alene giver en ret til forlods udbytte på 19.200.000 kr. og en årlig forrentning på 6 pct.
 Det er Skattestyrelsens vurdering, at konsekvensen af den foreslåede begrænsning på udbytte og overkursen kan medføre en formueoverførsel mellem aktionærerne, hvis der ikke tegnes til handelsværdien.
 Anvendelsen af betegnelsen “option” er på baggrund af høringssvaret fjernet i Skattestyrelsens begrundelse. Skattestyrelsen anvender i stedet betegnelsen “gevinstmulighed”. Dette skyldes, at betegnelsen af gevinstmuligheden som en “option” kunne misforstås. Skattestyrelsen er således enig i, at der ikke tildeles en option omfattet af kursgevinstlovens § 29 ved kapitalforhøjelsen.
 Skattestyrelsen er i den konkrete sag i forbindelse med skønnet over fordelingen af handelsværdien for de enkelte anpartsklasser af den opfattelse, at den i sagen valgte model medfører, at A- og B-anparterne med et indskud erhverver en fordel i form af en gevinstmulighed, der giver adgang til en potentielt stor gevinst ved en relativ lav investering, jf. senere afsnit om ”Værdiansættelse af nytegning/kapitalforhøjelsen”. Det fremgår ikke af det oplyste, at der er sket kompensation for værdien af gevinstmuligheden ved kapitalforhøjelsen med C-anparter.
 Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at fordelen og den merværdi, den repræsenterer, skal indgå i skønnet over handelsværdien, idet en uafhængig tredjemand ville have skulle kompensere sælger for fordelen ved køb på det åbne marked, se Højesterets SKM2018.41.HR.
 Værdiansættelse af nytegningen/kapitalforhøjelsen
 I sagen ønskes det bekræftet, at kapitalforhøjelsen med tegningen af C-anparterne med de tilknyttede rettigheder, ikke medfører en formueoverførsel.
 Det er oplyst, at selskabet Selskab B er splittet op i A-, B- og C-anparter i forbindelse med, at man ønsker at tilføre selskabet startkapital. Skattestyrelsen hæfter sig ved at der ved oprettelsen af den pågældende struktur, hvor der etableres en forlodsudbytteret til C-anparterne, der udgør næsten 100 % af selskabets værdi, opstår en asymmetrisk mulighed for gevinst eller tab for hver af de tre anpartsklasser.
 Nærmere betegnet, så sker der det, at hvis indtjeningen og forventningerne til fremtiden stiger mere end det forudsatte ved fastlæggelse af handelsværdien i dag, så vil det medføre en stor værdiforøgelse hos A- og B-anparterne, idet forlodsudbytterettens størrelse og afkast vil være uændret, da denne er uafhængig af selskabets fremtidige indtjeningsstigning. Og i modsat fald, hvor indtjeningen og forventningerne til fremtiden forværres mere end forudsatte ved fastlæggelse af handelsværdien i dag, vil den relativt beskedne investering i A- og B-anparterne være tabt, men langt den største del af værdiforringelsen vil skulle absorberes i C-anparternes forlodsudbytteret. A- og B-anparterne er ikke forpligtet ud over deres beskedne indskudte kapital.
 Denne asymmetri hvor A-, og B-anparterne ved en relativ lav investering, på den ene side kan tjene en stor profit eller på