text:
af computerprogram-mer og at fastslå hvilket område, der er dækket af et meddelt patent.
 Desuden vil patentbeskyttelsen af computerprogrammer blive sammenlignet med det område, som ophavsretten har til formål at dække for at se, om de to systemer kolliderer eller kan sameksistere. Området for patentering af computerprogrammer vil blive belyst af en gennemgang af regler og prak-sis fra henholdsvis det amerikanske, europæiske og danske retssystem. Gennemgangen vil vise de sammenfald og forskelle, der er i de tre systemer, og desuden den udvikling området har været igennem.
 Hvad er et computerprogram?
 Computermediet har altid været delt op i to hovedområder: Hardware og software. Disse termer er ikke danske, men de bruges, som var de danske ord. Hardware er de faste dele, som udgør compu-terens grundstamme eller rygrad. Man kunne også sige, at hardware er de elementer, som ikke kan udskiftes eller substitueres med software. Software, eller computerprogrammet, er computerens DNA, som definerer dens funktionalitet. I computerens barndom var der en væsentlig overvægt af hardware i forhold til software. På dette tidspunkt var softwaren en enkel ordre til hardwaren, f.eks. "hvad er 7x6?". Selvom computerprogrammer i dag er uendeligt meget mere komplicerede, er der dog stadig tale om, at der gives maskinen nogle parametre, som den skal følge, eller som man po-pulært siger: Maskinen gør ikke noget, uden man beder den om det. En række opgaver er dog ikke længere nødvendigvis varetaget af transistorer eller faste blokke af silicium, men af flyvske elek-troniske signaler, software. Det, at software er lettere at udskifte, opdatere og billigere end de faste elementer, er et væsentligt incitament til at forsøge at få så mange af computerens opgaver varetaget af software i stedet for hardware.
 Stort set alle computerretlige artikler og bøger diskuterer, hvad man skal forstå ved et computer-program. Helt grundlæggende har jeg kunnet nå frem til følgende definition, som alle nok vil kunne acceptere. Et computerprogram er et organiseret sæt instruktioner, som, når de bliver udført, får computeren til at opføre sig på en bestemt måde. Uden programmer er computeren ubrugelig.
 Et computerprogram er dog i mange andre sammenhænge langt mere end de nuller og ettaller, der giver computeren dens funktionalitet. Når man ser på det værnede gode, strækker beskyttelsen sig ofte længere bagud end den kilde- eller objektkode som repræsenterer instruktionerne.
 Problemet med computerprogrammer er, at de ikke bare henvender sig til én kategori af rettigheder. Et computerprogram indeholder både kunstneriske (litterære) og teknologiske elementer1. Dette be-virker, at flere regelsæt finder anvendelse på computerprogrammet. I denne opgave vil kun proble-merne på områderne for ophavsret og patentret blive behandlet.
 Udgangspunktet i analysen af en relevant rettighedsbeskyttelse af computerprogrammer må nød-ven-digvis tage udgangspunkt i det, der er værdifuldt ved programmet. Det må være disse områder som er vigtigst at beskytte. Den primære værdi, som ligger i et computerprogram, stammer fra dets "op-førsel", hvad programmet gør, og hvordan det opnår denne opførsel. Dernæst er det vigtigt at fastslå, at teksten/koden er løsrevet fra programmets funktionalitet. Der er utallige (uudtømmelige) måder at nå det samme mål, opnå samme


text:
funktionalitet, når man skriver den kode, som udgør programmet. For det tredje skal det igen bemærkes, at grænsen mellem hard- og software er dynamisk; samme opgave kan varetages af hvilken som helst af de to, uden at brugeren bemærker en forskel. Man kan faktisk sige, at software er en maskine, som er konstrueret i et tekstmedium2. Det er også pro-grammets opførsel, som gør, at det adskiller sig fra de traditionelle litterære værker. En bog har in-gen opførsel. Den kan have en effekt på læseren i form af følelser eller lærdom, men den dikterer ikke en effekt. Billedet af programeringsteksten som udgørende komponenter i en maskine, syntes jeg, er yderst anvendeligt.
 Ser man på software som en maskine, er det klart, at den egentlige værdi ligger i opførslen. De fleste maskiners opførsel har en nytteværdi, f.eks. en termostat eller en bilmotor, hvor nytteværdien er hen-holdsvis varmeregulering og fremdrift. Andre maskiner har slet ingen nytteværdi, f.eks. en skulptur konstrueret af mekaniske elementer. En sådan maskine har "kun" en kunstnerisk værdi. Nogle maski-ner blander disse to typer, det vil sige, at de kombinerer maskinel nytteværdi med kunstnerisk værdi. Af eksempler kan nævnes legoklodsen eller et ur med klokkespil3. Software kombinerer ofte de to typer, og det er som sagt derfor, det er svært at indplacere et sådant værk i rettighedssystemet. Problemet er ikke løst ved at placere computerprogrammer i begge systemer. Hvis man ikke er varsom, vil man komme ud for tilfælde af overlappende beskyttelse og modstridende regler.
 Afsnit 2: Amerikansk patent beskyttelse af software:
 Et naturligt sted at begynde gennemgangen af regler og praksis for patentering af computer-program-mer er USA. På computermarkedet har USA sat sig tungt og omfattende på den udvikling, der fore-går på både hard- og software området. USA var blandt de første til at beskæftige sig med computer-programmers patentering, og har derfor i høj grad præget resten af verdens retsopfattelse på om-rådet. Den amerikanske retstilstand vil derfor kunne ses afspejlet i både den europæiske og den dan-ske retstilstand, og den vil sætte forskelle og ligheder i et relevant perspektiv.
 2.1 Den amerikanske patent system:
 Det amerikanske retssystem er bygget op som et todelt system, som dels er føderalt og dels er udlagt til de enkelte stater. De amerikanske patentregler hører under det føderale regelsæt dækker derfor ensartet over de 50 stater. Alle patenter administreres centralt af US Patent & Trademark Office (USPTO) i Arlington, Virginia. Et tilsvarende system har længe været ønsket i EU, men den konvention, som skulle gennemføre et sådant system, er i øjeblikket kun tiltrådt af 7 medlemsstater via München-konventionen. En indleveret patentansøgning behandles i USA af en sagsbehandler, og en eventuel afvisning kan appelleres til et internt "Board of appeals" svarende til en rekurs- eller remonstrationsmyndighed i det danske system. Denne afgørelse kan dernæst appelleres til dom-stolene, nærmere bestemt "Court of appeals for the federal circuit" (CAFC) og i yderste instans til "Supreme Court".
 I den amerikanske forfatning siges det:
 (The Congress shall have power) To promote the Progress of Science and useful Arts, by

type: other


text:
securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and discoveries.4
 Dette har Kongressen efterkommet ved patentloven, Title 35 af 1952, der nærmere angiver, hvad der er patenterbart. I §101 siges det:
 Der er som udgangspunkt fire krav, som opfindelsen skal opfylde, disse er ikke alene fastlagt i §101, men også i §102 og §112.
 1) Der skal være tale om en opfindelse, §112
 2) Opfindelsen skal være ny ("new"), §101
 3) Opfindelsen skal kunne karakteriseres som enten "process, machine, manufacture or composition af matter", §101
 4) Opfindelsen skal opfylde et objektivt opfindelseshøjdekrav ("not obvious"), §102
 Title 35 §101 er bred og generel i sin definition af, hvad der er patenterbart. Paragraffen angiver positivt, hvad der er omfattet, men giver ikke anvisninger for, hvilke opfindelser der falder udenfor. Der er altså ingen negativ afgrænsning som f.eks. i den danske patentlov.5 Højesteret (Supreme Court) har fortolket dette som: Hvis en opfindelse ikke kan passes ind i en af kategorierne nævnt i §101 er den ikke patenterbar6. Det vil sige, at en opfindelse enten skal være en proces (process), en maskine (machine), en fremstillingsmåde (manufacture), en sammensætning/blanding (composition of matter) eller en ny og anvendelig forbedring af disse. På den anden side er formuleringen af §101 så vag og elastisk, at den efterlader et stort spillerum for domstolene til at fortolke dens betydning. Dette er helt i den anglo-amerikanske tradition, hvor det ofte er lagt op til domstolene at udfylde de rammer, som er givet af lovgiver. Dette er den såkaldte case law, og den har ikke umiddelbart været en fordel på området for softwarepatenter, da det har givet betydelige uregelmæssigheder7, som gen-nemgangen af retspraksis vil vise. På patentområdet er der opstået en række dommerskabte doktri-ner, disse vil blive belyst i afsnit 2.2. Af de fire kategorier i §101 er ordene "Process, machine og manufacture" de mest interessante. Det er under en af disse betegnelser, man oftest ser et computerprogram forsøgt patenteret. Det er derfor interessant set i lyset af paragraffens generelle formulering, hvad der kan passes ind under hver enkelt kategori, og dermed i hvilket omfang et computerprogram er til at patentere
 Udviklingen i den amerikanske retspraksis på området for computer-relaterede opfindelser er præget af de forskellige indblandede bureauer og organers forskellige og modsatrettede holdninger til com-puterprogrammers patentering. Efter 40 års mislykkede forsøg på en ensartet og vedvarende rets-tilstand er der i de senere år blevet fastlagt om end ikke en fast praksis så i hvert fald faste rammer for skønnet. De 40 år udgør det meste af computerens hidtidige levetid, og det har været meget utilfredsstillende for programudviklere, at der har været en så betydelig usikkerhed med hensyn til rettigheder over computerprogrammer. Det gælder især på området for patenter, men også ophavs-retten har savnet konsekvens og faste rammer. Selvom der ikke findes regler i USA, der svarer til undtagelsen i Ptl. §1, stk.2, nr.3, har mange af de samme overvejelser mht. patentering af computer-programmer fundet sted. Derfor kan man bruge amerikansk retspraksis til at


text:
trække nogle linier, som også er relevante i dansk ret.
 2.2.1 Den matematiske algoritme:
 Den første sag, der belyste den problematik, som fulgte med software, var In Re Abrams8. Denne sag drejede sig om vurdering af gasudslip, og der blev i den forbindelse anvendt en ny metode. Sagen har ingen direkte forbindelse til computere. Disse var i deres spæde ungdom på dette tidspunkt, og de havde ikke den nytteværdi, de har i dag, og dermed var der heller ikke noget større ønske om beskyttelse af computerprogrammet. Sagen er dog alligevel interessant, fordi USPTO afviste Abrams opfindelse på baggrund af, at det eneste nye ved opfindelsen var den metode, nogle målinger blev vurderet på. USPTO skønnede, at denne proces, som udelukkende var intellektuel, skulle adskilles fra det fysiske i opfindelsen, og hvis disse "mental-steps" var det eneste nye i opfindelsen, skulle den afvises. Ved appellen accepterede Court of Customs & Patent appeals (CCPA9) denne vurdering. "Mental-steps"-doktrinen har nære relationer til "printed-matter"-doktrinen, som vil blive forklaret nærmere i afsnit 2.2.6.
 En "mental-steps"-doktrin er meget destruktiv overfor programudviklere, som søger deres softwarepatenteret. Alle computerprogrammer kan udføres af et menneske, det er selve sjælen i programmet. Alan Turing beviste i 1937, at alle den menneskelige hjernes regnefunktioner vil kunne udføres af et computerkredsløb. De regnefunktioner, som foretages af computerprogrammet, vil altid kunne udføres af et menneske. Derfor vil et computerprogram aldrig være andet end mentale trin, som kan udføres af et menneske. Med "mental-steps"-doktrinen i hånden afviste USPTO alle de tidlige anmeldelser af software-relaterede opfindelser. Afvisningen skete også med en anden begrundelse, nemlig den at nyhedsunder-søgelsen var yderst ressourcekrævende og kompliceret10.
 Midt i overvejelserne om "mental steps"-doktrinen opstod der imidlertid et problem: Software-industrien begyndte at tjene penge, da computeren blev mere generelt nyttig, og dermed opstod der et ønske og et behov for at beskytte industriens produkter. Dette ønske opstod dog imidlertid kun i andet led, hos CCPA, og ikke hos ingeniørerne i USPTO, som er første led i prøvelsen af pa-tenterbarhed. Regeringen er på samme side som USPTO, og en regeringskommission anbefalede da også i en rapport fra 1966, at software blev undtaget fra patentering. Rapporten førte dog aldrig til noget faktisk tiltag af lovmæssig karakter.
 2.2.2 De første computer-relaterede afgørelser:
 En lang række af de amerikanske afgørelser på området for computerprogrammers patentering vedrører udeluk-kende den algoritme, som er anvendt i programmet. Et synspunkt, som har været fremført, er, at algoritmer er udtryk for basale sammenhænge, som ikke kan patenteres. Det er dog muligt at patentere en afgrænset anvendelse af algoritmen, f.eks. i en bestemt proces eller maskine.
 CCPA bevæger sig i en række sager væk fra "mental-steps"-doktrinen og hen imod en grundsætning, der ser computerprogrammet som en proces i §101 ́s forstand, hvis det vel at mærke falder inden for det teknologiske område - "That it be in the technological arts"11. Det teknologiske område beskri-ves som det område, hvor opfindelsen har industriel anvendelse og er nyttig. Denne meget liberale holdning blev stoppet af Højesteret, da denne for første gang tog stilling til


text:
spørgsmålet om pa-tentering af software i sagen Gottschalk vs. Benson12. Her stadfæstede Højesteret USPTO ́s afvis-ning (og afviste CCPA ́s godkendelse) af et program, der konverterede binært kodede decimaltal til ren binær form13. Selvom det var en sejr for USPTO at få sagen for Højesteret og vinde, var det alligevel kun en halv sejr. For det første anvendte Højesteret hverken "mental-steps" eller CCPA ́s nye doktrin, men konstaterede i stedet, at der var tale om et forsøg på at tage udtømmende patent på brugen af den anvendte algoritme14, hvilket var blevet afvist i lignende sager. I sagen om Morse ́s forsøg på at patentere al brug af elektromagnetisme inden for området "Marking and printing intelligible characters"15 blev en udtømmende brug af algoritmen afvist. Det samme blev resultatet af Bells forsøg på at udvide området for telefonens anvendelse16. Højesteret tog altså ikke direkte stilling til computerprogrammets patentering, men til den algoritme der forsøgtes patenteret. For det andet sagde Højesteret, at de ikke ville afvise, at programmer kunne høre ind under patent-om-rådet, men de lagde det op til lovgiver at regulere området, da det var for komplekst et område til, at Højesteret selv ville formulere caselaw. Men der var på ingen måde tale om en afvisning af muligheden for at meddele et patent på computer-relaterede opfindelser.
 USPTO tolkede afgørelsen sådan, at hvis det eneste nye i opfindelsen er programmet, som sidestilles med en algoritme, skal opfindelsen afvises. CCPA derimod valgte en tolkning, der var mere nuan-ceret, idet de kun undtog matematiske algoritmer fordi:
 "It would be unneccesarily detrimental to our patent system to deny inventors patent protection on the sole ground that their contribution could be broadly characterized as an algorithm. Because every process may be characterized as a step-by-step proce-dure"17.
 Igen i 1978 underkendte Højesteret en godkendelse fra CCPA i Parker vs. Flook18. Højesteret afviste opfindelsen, blandt andet fordi de mente, at der søgtes patent på hele algoritmen, selv om der var angivet en efterfølgende effekt eller aktivitet i form af en justering. Højesteret sagde, at bare fordi der anmeldes en effekt, der følger efter algoritmen, betyder det ikke, at en ellers ikke-patenterbar opfindelse kan godkendes. Retten sagde desuden, at alle matematiske formler kan vedhæftes en efterfølgende akti-vitet19. Deri kan de have ret, den sammenhæng algoritmen anvendes i må være kvalificeret til patentering. Høje-steret anvendte samme procedure som i sagen Gottschalk vs. Benson ved analysen af opfindelsen, i det de udskilte opfindelsens forskellige elementer, hvorefter de så på hvert element for sig. En sådan vur-dering er uhensigtsmæssig ikke bare for programrelaterede opfin-delser, men også for de såkaldte kombinationsop-findelser der ikke involverer computerprogrammer. Da hvert element i sig selv måske ikke er patenterbart, men kombinationen er genial og nyskabende. Samtidig mister en opfindelse sin nyhed, hvis algoritmen pilles ud, og det er dennes kombination med andre elementer, som er genial. Igen opfordrede Højesteret lovgiver til at tage hånd om udviklingen. CCPA lod sig dog ikke slå ud af Flook-afgørelsen, men begyndte derimod at anvende deres egen doktrin: Freeman-testen, opkaldt efter sagen In


text:
Re Freeman20, og endeligt udviklet i sagen In Re Walter21. Freeman-Walter-testen består af to dele:
 Once a mathematical algorithm has been found, the claim as a whole must be further analyzed. If it appears that the mathematical algorithm is implemented in a specific matter to define structural relationships between the physical elements of the claim (in apparatus claims) or to refine or limit claim steps (in process claims), the claim beeing otherwise statutory, the claim passes muster under §101. If however the mathematical algorithm is merely presented and solved by the claimed invention, as was the case in Benson and Flook, and it is not applied in any manner to physical elements or process steps, no amount of post-solution activity will render the claim statutory; nor is it saved by a preamble merely reciting the field use of the mathematical algorithm"22
 Denne test og CCPA ́s holdning stod sin endelige prøve for Højesteret i 1981-afgørelsen: Diamond vs. Diehr23. Afgørelsen, der vedrørte en vulkaniseringsmaskine, er meget interessant i sit indhold. For det første godkendte Højesteret, at en citeret algoritme ikke i sig selv diskvalificerer en opfindelse. Dernæst udtalte retten, at den påkendte opfindelse ikke søgte at udtømme algoritmens anvendelse. Højesteret undlod desuden at dissekere opfindelsen, men så på den som en helhed. Vulkaniserings-processen og algoritmen var herefter ikke i sig selv patenterbare, men kombineret er processen "at the very least not barred at the threshold by § 101"24. Ud af Judge Rehnquists kommentarer syntes det også muligt at læse, at Højesteret hoppede med på CCPA ́s Freeman-Walter vogn25. Judge Ste-vens og 3 andre dommere dissentierer i denne 5-4 afgørelse. Meget af det, Judge Stevens harcelerede over, var sproget i ansøgningen26, og kritik-ken kunne nok være undgået med en bedre og mere præ-cis formulering af patentkravene. Men Judge Stevens ́s konklusion var ikke desto mindre, at der ikke burde meddeles patent på opfindelser, hvis nyhed ene og alene ligger i brugen af et computerprogam. Dissensen var altså en støtte til USPTO og deres "point of novelty"-doktrin.
 Retten kom også i Diehr med en udtalelse som viste et usædvanligt klarsyn. Retten udtalte, at com-puter-pro-grammer var patenterbare i det omfang, de varetager sådanne funktioner, som patentretten har til formål at beskytte. Denne formulering fanger problemet med computerprogrammer meget nøj-agtigt. Programmer har hidtil været at betragte som intellektuelle anvisninger, og uden efterfølgende i sig selv patenterbar effekt eller produkt var programmet ubrugeligt i patentsammenhæng. Rettens udtalelse betyder, at man anerkender muligheden for, at en nyttig effekt kan ligge i programmet. Selvom dette faktisk var en løsning af hele problematikken med hensyn til området for programmers patentering, fik det tilsyneladende ingen relevans. Patenteringen af computerprogrammer blev i de følgende år, forbundet med kravet om fysisk effekt.
 Efter Diamond vs. Diehr afgørelsen udstedte USPTO "Guidelines for computer-related inventions" som et svar på Højesterets accept af softwarepatentet. Samtidigt udvidede de deres databaser for nyhedssøgning, så en sådan blev mulig at gøre mere tilbundsgående. USPTOs Guidelines har siden gennemgået en del forandringer, seneste generation er fra 1996, og omtales


text:
nedenfor i afsnit 2.3
 Der sker dog en yderligere destillering af CCPAs Freeman-Walter-test i sagen In Re Abele27. Her skulle der tages stilling til en opfindelse, der faldt mellem de to yderpunkter udstukket af Walter, dvs. algoritmen brugt i en beskyttet proces eller med ditto elementer og den ikke patenterbare algoritme. Der var hidtil ikke taget stilling til dette mellemliggende område, men det skete da CCPA udtalte:
 ... Walter should be read as requirering no more than the algorithm be "applied in any manner to physical elements or process steps", provided that its application is circumscribed by more than a field of use limitation or nonessential post-solution activity. Thus, if the claim would be 'otherwise statutory', albeit inoperative or less usefull without the algorithm, the claim likewise presents statutory subject matter when the algorithm is included"28
 Med afgørelsen i Diamond vs. Diehr og udviklingen af Freeman-Walter-Abele-testen, begyndte man at indkredse området for patentering af computerprogrammer.
 2.2.3 Algoritmens anvendelse:
 Efter det blev fastslået, at computerprogrammer og anvendte algoritmer var patenterbare i nogle sammenhænge, kom sagerne i højere grad til at dreje sig om anvendelsen af programmerne. Det blev spørgsmålet, hvad der er en relevant "post-solution-process". Desuden begyndte man også at inter-essere sig for computerprogrammets hardwarerelationer. Følgende sager illustrerer problemerne.
 Optimeringen af Freeman-Walter-(Abele)-testen er fortsat gennem de senere år29. Sagen In Re Iwahashi30 vedrørte et program til mønstergenkendelse. CAFC godkendte patentet, som gjaldt et program, der forstærkede hastigheden af en rom-kreds, selvom programmet hovedsageligt bestod af en algoritme. Da programmet var indlæst i rom-kredsen, mente CAFC, at det var integreret på en så konkret måde, at patentet kunne godkendes. Ligesom i andre sager, f.eks. Diamond vs. Diehr, mente man altså ikke, at der søgtes et patent, der udtømte algoritmen. Der var desuden en relevant "post-solution-activity" i denne sag. USPTO var meget oppe på mærkerne efter denne afgørelse med hensyn til at fastslå, at det stadig ikke var muligt at patentere computerprogramer som sådan. Denne afgørelse må dog være udtryk for den sidste grænse, før man tager skridtet fuldt ud. Kravet om programmets tilknytning til fysiske elementer kan vel næppe tolkes mere bredt, end det blev gjort her31. På den anden side er ROM-kredsen jo hardware, så jeg kan godt se det fornuftige i argumentet om, at der er en fysisk relation/effekt, når programmet har en teknisk effekt på denne kreds.
 En anden sag vedrørende algoritmens anvendelse er Arrythmia Resarch Technology vs. Corazonix Corp.32 Sagen drejede sig om en algoritme anvendt på indsamlede oplysninger fra en elektro-kardio-graf. Retten fandt, at der var tilstrækkelig fysisk aktivitet til at begrunde et patent. Den danske anke-nævnsafgørelse P48/72 fra 1974 minder meget om denne sag og fik samme udfald. Den danske af-gø-relse behandlede dog ikke spørgsmålet om computerprogrammer, men om der var tale om en diagno-se, som også er undtaget i den danske Patentlov. I Arrythmia anvendte man Freeman-Walter-Abele-testen og fremlagde denne på følgende måde:
 It is first determined whether a mathematical algorithm is recited directly or indirectly in the claim. If so, it is next determined


text:
whether the claimed invention as a whole is no more than the algorithm itself; that is, whether the claim is directed to a mathematical algorithm that is not applied to or limited by physical elements or process steps.
 Softwaren blev derfor udelukkende anset som en måde at opnå den fysiske effekt på. Andre aspekter af software er ikke patenterbart og derfor overladt til ophavsretten.
 I sagen In Re Donaldson33 beskæftigede retten sig som en biting med den matematiske algoritmes patentering og konkluderede: at algoritmen kun var undtaget patentering, dersom den kun var udtryk for en abstrakt idé. I sagen In Re Donaldson var algoritmen ikke at karakterisere som idé, men i ste-det som anvendt i en maskine.
 2.2.4 Kravsproget:
 In Re Donaldson-sagen beskæftigede sig primært med opfindelsens grænser. Denne problematik har i stigende grad været til debat både i teorien, men også mellem USPTO og domstolene. I sagen In Re Donaldson tilkendegav retten, at patentkravene var forkert fortolket af USPTO, der havde anset op-findelsen som en proces.
 I sagen In Re Alappat34 fra 1994 stadfæster CAFC deres afgørelse fra In Re Donaldson-sagen. In Re Alappat angik et digitalt oscilloskop. USPTO havde afvist opfindelsen, da de anså, at den metode, opfindelsen brugte til løsningen af et problem, udelukkende anvendte en matematisk algoritme. Da denne algoritme var anvendt i et krav, der udelukkende brugte "means-plus-function"35-sprog, dæk-kede den alle måder at udføre den specificerede funktion og skulle derfor anses som en proces. Her-efter manglede opfindelsen et indhold, som var patenterbart. CAFC konkluderede i modsætning til USPTO, at det, der forsøgtes patenteret, faktisk var en maskine. Dette var tilfældet, da patentkravet set i sin helhed formede en maskine, og derfor havde idéen en fysisk legemliggørelse. Desuden ud-tømte patentkravene ikke alle måder at konstruere en maskine på, de udtømte kun området for digi-tale computere36. Dette var i overensstem-melse med sagen In Re Donaldson med hensyn til for-tolkningen af kravsproget37, det såkaldte "means-plus-function"-sprog. CAFC kom også med den meget vigtige udtalelse, at selvom de anerkendte, at der var tale om et program til en "general purpose"-computer, dvs. ikke en speciel maskine, så bliver den ved indlæsningen af programmet til en "special purpose"-computer. For en analyse af "means-plus-function"-sprog og ækvivalenslæren se afsnit 6.
 In Re Alappat var en stor åbning mod patenteringen af computerprogrammer som sådan (as such, eller per se), og det var da også flertallets mening i sagen In Re Alappat. Flertallet udtalte, at når kongressen havde udtalt, at "anything under the sun is patentable", så skulle man ikke indfortolke yderligere begrænsninger. Denne åbning var den dissentierende dommer meget imod, da han mente, at patenteringen ville komme til dække matematiske opdagelser, hvilket ville være i modsætning til kongressens ønsker. Desuden kriti-serede flertallet af dommerne i sagen In Re Alappat Freeman-Walter-Abele-testen for dens definition af det patenterbare område. I stedet kom de med deres egen:
 ...see whether the claimed subject matter as a whole is a disembodied mathematical consept, whether categorized as a mathematical formula, mathematical equation, mathematical algorithm, or the like, which in essence represents


text:
nothing more than a "law of nature", "naturam phenomenon" or "abstract idea".
 Ordet "physical" er helt væk. Dette er en indikation af, at retten anerkender computerprogrammets patenterbare effekt på ikke-fysiske komponenter. Der gives dog ingen vejledning i den nærmere forståelse af denne nye test. De tre kategorier, nævnt sidst i citatet, er også dem, de nye retningslinier angiver som ekskluderede områder. Dette må dog siges at være en gentagelse af de tre generelle undtagelser, man altid har anvendt i amerikansk patentret.
 I den efterfølgende sag In Re Trovato38, der blev genåbnet efter In Re Alappat-afgørelsen af CAFC selv, blev patenteringen af en metode og maskine afvist. CAFC anvendte Freeman-Walter-Abele-testen og kom frem til, at selvom der ikke var angivet nogen matematisk algoritme i sædvanlig forstand, kan formuleringen af en metode via ord have samme funktion som en formel. I sagen In Re Trovato kunne klager heller ikke påvise, hvordan opfindelsen anvendte indsamlede tal, da både krav og maskine var angivet meget vagt. Derfor konkluderede man, at der kun var tale om en manipulation af abstrakte ideer.
 I 1995 afsagde CAFC sin hidtil mest omfattende afgørelse i sagen In Re Beauregard39. USPTO havde afvist et program, som fik en polygon på et display til at blive udfyldt. Patentkravene40 anvendte udelukkende "means-plus-function"-sprog, og det eneste "fysiske" ved opfindelsen var en CD-ROM disk. Der var ikke som tidligere anvendt krav, som var sat i forbindelse med computerens elementer, selv ROM-kredsen i In Re Iwahashi kan vel fortolkes som hardware. USPTO anførte, at programmet ikke var patenterbart, da programmets lagring på en disk ikke afgav funktionalitet. Man brugte dette argument, fordi computerprogrammer traditionelt har været anset som "printed-matter"41. CAFC anså, modsat USPTO, programmet som en integreret del af disken, og lagring på et håndgribeligt medium blev anset for tilstrækkeligt til at afgive funktionalitet.
 Afgørelsen er formentlig så tæt på en patentering af et program, som man kan komme, uden at man kan siges at tillade en patentering af computerprogrammer som sådan.
 Den seneste sag som har påkaldt sig opmærksomhed i forhold til patentkravenes udformning og forståelse er: State Street Bank and Trust Company vs. Signature Financial Group Inc.42 Sagen blev ikke ført for den føderale domstol, da der ikke var tale om anke en af USPTOs afgørelse. Tværtimod var der meddelt patent, og indehaveren forsøgte nu at håndhæve patentet. Det fik sagsøger til at anlægge retssag, blandt andet med påstand om patentets ugyldighed. Selvom patentsager er eksklu-sivt sagsområde for de føderale domstole, er det muligt at anlægge en sag ved de enkelte staters domstole (State district court), hvis der er andet og mere i sagen, og statens domstol har jurisdiktion over dette spørgsmål. Dette var også tilfældet i Arrythmia43. Signature Financial Group Inc.'s op-findelse bestod af et finansielt investeringssystem, hvor udregninger og data blev behandlet i en kon-ventionel computer. I kravsproget er der alene brugt "means-plus-function"-sprog. Retten gennem-gik næsten 30 års teori og praksis for at finde frem til, om programmet kunne patenteres, også de nye US Guidelines tages med i afgørelsen. Retten foretog


text:
derefter en to-trins-analyse af programmet. De fastslog for det første, at der var tale om en algoritme:
 An invention that inputs, processes, and outputs numbers must by defenition perform mathematical operations.44
 Dernæst anvendtes Freeman-Walter-Abele ́s andet trin; kravet om den fysiske ændring. Signature Financial Group Inc ́s opfindelse var kun beregnet til at manipulere tal, og den involverede derfor ikke en forandring, som var patenterbar. Der henvises til In Re Schrader45, som er en sag med lignende problem-stil-ling og resultat.
 En ting, som er lidt bemærkelsesværdig, er, at retten sagde, at der ikke fandtes hverken pre- eller post-solution activity, som var relevant. Oversat var der altså ingen patenterbar effekt hverken før eller efter algoritmen eller programmet. Alle tidligere afgørelser har sagt, at pre-solution aktivitet ikke er tilstrækkelig. Det er svært at sige, om denne udtalelse har nogen betydning, både fordi den ikke forklares, og fordi det ikke er en Federal Circuit afgørelse. Jeg mener dog, at afgørelsen er korrekt, fordi den konkluderer, at man ikke kan få patent på en proces, der alene forandrer et tal til et andet, uanset hvor nyttigt det måtte være. Selvom algoritmen er implementeret i et specifikt program og har en effekt, kan det ikke sidestilles med programmet i f.eks. In Re Beauregard. Sidstnævnte havde den effekt, at det udfyldte polygoner. Programmet i sagen State Street vs. Signature forandrede ikke andet end tallene.
 2.2.5 Patentering af struktur:
 Ikke alle sager drejer sig om algoritmer og kravsproget, Nedenstående sag behandler et programs datastruktur.
 In Re Lowry46 drejede sig ikke om en matematisk algoritme, men om datastrukturen i en computer-hukommelse. Sagen vedrørte mest kendt teknik problematikken, men der blev faktisk meddelt patent på den hierarkiske opbygning af hukommelsen og det avancerede software, der styrede den. Sagen berørte også den gamle "printed-matter"-doktrin. USPTO afviste patentet, da de anså strukturen som "printed-matter", og derfor kunne det ikke begrunde fremskridt i forhold til kendt teknik47. CAFC var ikke enig og fremførte, at når kravene involverede information, som skal behandles af en computer, og de omhandlede informationer kun var tilgængelige via avanceret software, så var der tale om en patenterbar opfindelse. In Re Beauregard handlede også om "printed-matter"-doktrinen, og appellen blev afvist på grund af anmodning fra USPTO selv på grund af In Re Lowry-afgørelsen
 Det nok mest omtalte patent på software er Comptons multimediepatent. Firmaet, der var pioner på området for multimedie opslagsværker, fik i 1993 meddelt et patent på et af deres compu-terprogrammer48. Patentet dækkede basale fremgangsmåder til at søge og hente informationer fra CD-ROM databaser. Det meste af computerindustrien var chokerede over dette monopol på mul-ti-medieværker. En analyse af rivaliserende produkter viste, at stort set alle konkurrenter ville krænke Comptons patent på et eller flere punkter. På grund af den megen opstandelse beordrede chefen for USPTO, Bruce Lehmann, Comptons patent undersøgt påny. Denne undersøgelse førte til, at patentet blev afvist både på grund af manglende nyhed, og fordi det opfundne var nærliggende for en fagmand. Industrien åndede lettet op. Softwarepaten-tets historie er ikke desto mindre fyldt med sam-me


text:
slags brede patenter. Som eksempler kan nævnes RSA-patentet, E-data-patentet og Magnavox-patentet. RSA-patentet49 dækker de fleste metoder til kryptering med public key50 og elektronisk signatur, og dette patent har ført til noget nær et monopol på nævnte område. E-Data-patentet51 ,eller Freeny-patentet som det også kaldes, hævder at dække de fleste former for handel gennem et computernetværk, læs: Internettet. Firmaet Magnavox, afkrævede licens af mange af de store computerspils-producenter, Sega, Atari og Nintendo, da de hævdede at have et patent, der omfattede teknologi til at vise bevægelse i et videospil og til at få skærmen til at "scrolle". En under-holdende detalje er, at i 1997 forsøgte Craig Enokian med et lignende patent at gøre dette gældende mod bl.a. Apogee, som er en af de store computerspils-producenter med spil som Duke Nuke ́em på reper-toiret. Efter at have læst dele af patentkravene52 er det let at forstå Apogees og resten af industriens iver for at få dette patent afslået ved en genoptaget undersøgelse. Resultatet af hele miseren er endnu ikke offent-liggjort.
 Der er altså i USA nærmest tradition for at meddele patenter, som både er meget brede, grænsende til det monopoliserende, og som også synes at være nærliggende for en fagmand. Det, der er den store synder i de brede patenter, er den dårlige undersøgelse af kendt teknik og den generelle for-ståelse af computer-pro-grammer.
 2.2.6 Der er "printed-matter" bag det hele:
 Selv om de forskellige afgørelser gennem årene har fokuseret på forskellige aspekter af programmet, algo-ritme, kravsprog og programmets anvendelse, har hele diskussionen om patentering af software sin bag-grund et andet sted. I mange sager har der været den bagvedliggende "printed-matter"-doktrin som reel baggrund for afvisningen, uanset at USPTO har ført sagen med andre påstande.
 "Printed-matter"-doktrinen har sine rødder så langt tilbage som i ophavsretssagen Baker vs. Selden53, men er også anvendt i patentsager som f.eks. In Re Russel54. "Pinted-matter"-doktrinen medfører, at man ikke ved at tillægge ord til en struktur eller et objekt, kan skabe en ny patenterbar opfindelse.
 Printed matter, or the mere arrangement of printed matter, is not patentable, but patentability may reside in some physical structure of printed matter.55
 Fordi man ser programmet som "printed-matter", behøves der noget mere for at anse det som patenterbart. Der behøves en maskine eller anden fysisk forandring. Dette var baggrunden for at afvise software fra patentering. Både den tidlige Parker vs. Flook56 og de senere Freeman-Walter-Abele-sager brugte en analogi af "printed-matter"-doktrinen og anførte, at computerprogrammer, som ikke havde en fysisk effekt eller anvendelse, ikke kunne patenteres. Sagerne fra 1994 og frem til sagen In Re Beauregard i 1995 er et udtryk for en bevægelse i rettens (CAFC) holdning til "printed-matter"-doktrinen anvendt på software. Denne bevægelse foregik dog langt fra i en lige linie. Den første sag: In Re Schrader57 anvendte doktrinen på software. Den næste afgørelse In Re Alappat58 brugte ikke doktrinen. In Re Warmerdam59 var en tilbagevenden til, at "printed-matter" var anven-delig på software. I In Re Lowry60 (afgjort to uger efter Warmerdam) udtalte retten direkte, at data-strukturer ikke var at anse


text:
som "printed-matter", men at der stadig var et krav om, at der skulle ske en forandring. En forandring inde i computeren var dog tilstrækkelig. Slingrekursen fortsatte med In Re Trovato61, hvor man citerede Arrythmia vs. Corazonix, og hvor man ikke fandt, at computer-pro-grammet havde tilstrækkelig forbindelser til den "rigtige" verden. I 1995 slutter man i In Re Beauregard62 forhåbentlig ved et fast standpunkt. Her sagde retten, at computerprogrammer inte-greret i et fysisk medium som f.eks. en disk er patenterbart, hvis de generelle krav er opfyldt. Samme holdning kommer til udtryk i de nye Computer-related Inventions Guidelines fra USPTO. I sagen State Street vs. Signature anvendtes på den anden side en analyse, der bruger Freeman-Walter-Abeles andet trin, som kræver fysisk forandring, og dermed skete der en tilbagevenden til "printed-matter"-doktrinen.
 Uanset hvad sagen på sin overflade er blevet procederet på, har det grundliggende problem været: Om de ord, som udgør et computerprogram, er at anse som "printed-matter", og derfor ikke er pa-tenterbare? I det man langt om længe når frem til, at ordene i et computerprogram afgiver en funktionalitet på en unik vis og skaber en opfindelse, må svaret på det stillede spørgsmål være nej. De næste vanskelige spørgsmål, som skal løses, handler om kravsprog og dermed om patentets omfang. Desuden er den næste store udfordring undersøgelsen af prior art/kendt teknik. Dette omtales i afsnit 5
 2.3 Amerikanske Guidelines:
 Efter In Re Lowry og In Re Alappat udsendte USPTO et udkast til et sæt retningslinier til brug ved undersøgelsen af computer-relaterede opfindelser. Dette forslag blev diskuteret ved en høring i januar 1994, hvor store dele af den amerikanske software-industri var indbudt til at fremsætte deres mening om de foreslåede retningslinier. De meget omfattende kommentarer var, som det kunne forventes, delt i de to traditionelle lejre: Ophavsret og patentret. Copyright fortalernes argumenter faldt hovedsageligt i katego-rierne: Manglende mulighed for at undersøge prior art, altså kendt teknik, og det faktum at patentretssager beslaglægger omfattende økonomiske ressourcer. Disse argumenter blev blandt andet ført til torvs af fir-maer som Oracle, Adobe og Time-Warner. På den anden side stod firmaer som Intel, Microsoft og Silicon Graphics og var meget pro softwarepatenter. Deres argumenter var hovedsageligt, at et patent ville føre til større sikkerhed, en sikkerhed som ophavs-retten ikke havde mulighed for at give i tilstrækkeligt omfang.
 Det bør dog indledningsvist bemærkes at disse nu endelige "Examination Guidelines for Computer-related inventions" (US Guidelines)63 ikke er bindende for domstolene. Det er dog for mig at se usandsynligt, at en domstol skulle afvise de principper, som disse retningslinier præsenterer, da de er udformet på grundlag af en række domstolsafgørelser. I afsnit I om retningslinierne siges det også:
 "The guidelines are based on the Office ́s current understanding of the law and are believed to be fully consistent with binding precedent of the Supreme Court, the federal circuit and the federal circuits predecessor courts".
 I introduktionen til retningslinierne bemærkes det samtidigt, at Freeman-Walter-Abele-testen kan bruges som supplement til disse, og fortsætter så trin for trin med at gennemgå, hvad sagsbehand-le-ren skal


text:
være opmærksom på. (se bilag 1+0)
 1) For det første skal man fastslå, hvad der er opfundet og søges patenteret. Der henvises i denne sammenhæng til retspraksis64, der angiver dette trin som et helt centralt punkt.
 Dette første undersøgelsestrin består yderligere af tre punkter:
 a) Identifikation og forståelse af alle mulige anvendelser af opfindelsen, som anført i ansøg-ningen. Kravet om, at opfindelsen både skal være anvendelig og falde inden for det teknologiske område, afsløres effektivt af dette trin.
 b) Nærlæsning af kravene for at præcisere hvad der er opfundet.
 F.eks. Bestemme computerens funktionalitet, når denne er dikteret/styret af programmet
 - Bestemme hvordan computeren skal være konfigureret for at opnå denne funk-tio-nalitet.
 - Evt. fastslå forholdet til elementer udenfor computeren, der har relationer til opfindel-sens genstand
 c) Finde den søgte opfindelses grænser og rette eventuelle forståelsesproblemer i ansøgningen. Det skrives udtrykkeligt, at der skal gives den bredest mulige beskyttelse udfra forståelsen.
 2) Dernæst skal der ske en effektiv undersøgelse af kendt teknik både i USA og internationalt. Undersøgelsen skal omfatte de påståede krav, men også krav som vil kunne gøres gældende.
 Til sidst skal det så undersøges, om opfindelsen kan passes ind i 35 USC §101, der som omtalt oven-for i afsnit 2.1 deler patenterbare opfindelser ind i fire kategorier. Opfindelsen skal høre under en af disse kategorier65. Dette afsnit citerer også de tre dommerskabte undtagelser til muligheden for patentering nemlig:
 A)Der er ingen praktisk brug eller anvendelse af en idé66
 B) Der er tale om en naturlov67.
 C) Der er tale om et naturfænomen68.
 Derefter skal opfindelsen klassificeres i kategorier og US Guidelines starter med at definere, hvad der er "non statutory subject matter". Dette vedrører den del af §101, der kan kal-des "machines, manufacture eller composition of matter69". Dette område, som ikke er patenterbart, deles op i tre områder:
 1) Functional descriptive material, som er datastrukturer som sådan.
 2) Non functional descriptive material, som er f.eks. musik og litterære værker.
 3) Naturfænomener, som f.eks. magnetisme70, sålænge det ikke er praktisk anvendt i en opfindelse.
 "Functional descriptive material" kan dog patenteres, hvis det lagres på et medium, som kan læses af en computer, da det i givet fald bliver integreret i mediet både strukturelt og funktionelt.
 Hvad anses for statutory, patenterbart?
 Det patenterbare område deler USPTO op i to: Product claims og process claims.
 1) Product claims
 Retningslinierne definerer denne kategori som omfattende "machine" og "manufacture" krav, og deler den-ne kategori deles op i to afsnit: For det første opfindelser der omfatter alle maskiner eller alle frem-gangs-må-der, der gør computeren i stand til at udføre den bagvedliggende proces. For det andet krav der define-rer en bestemt maskine eller fremgangsmåde. Hvis opfindelsen falder i den første kategori, skal kravene behandles, som var der tale om en proces. Dette har betydning, da det er sværere at få accepteret et pro-ces-patent end et maskine- eller fremgangsmåde-patent
 2)Process claims
 Retningslinierne fastslår, at hvis et krav kræver en eller flere handlinger, er der tale om en proces. For at en proces kan anses for patenterbar,


text:
stilles der følgende krav:
 1) Processen resulterer i en fysisk forandring udenfor computeren, og er desuden anvendelig indenfor det tekniske område71.
 2) Processen sker i selve computeren, og kan ikke udelukkende beskrives som manipulation med abstrak-te ideer72 eller løsning af en matematisk formel73.
 Resten af US Guidelines er ikke i denne sammenhæng interessante, da de ikke vedrører en vurdering af, hvad der skal til, for at et program kan patenteres.
 Der skal dog knyttes enkelte kommentarer til retningsliniernes indhold. Man kunne umiddelbart kritisere, at der laves et specielt regelsæt for computer-relaterede opfindelser. Hvad er det, der gør netop denne gruppe så speciel? Svaret er, at gruppen er et nyt område, der ikke har noget bagland at trække på. Andre ældre grupper og deres nyere undergrupper har en fælles fortid, som kan danne basis for undersøgelsen. Et eksempel på et nyt område, som kan henvise til ældre grupper, er patentering af bioteknologiske fænomener.
 Når man umiddelbart læser US Guidelines, er det tydeligt, at de er bygget op omkring den udviklede praksis. De henviser endda til konkrete sager, når de ønsker at underbygge udsagn. Så man kan sige, at USPTO har overgivet sig betingelsesløst efter en 30-40 års kamp mod softwarepatentet. Der er dog punkter, hvor de nye US Guidelines ikke er spejlinger af retspraksis.
 1:Hvor sager som Gottshalk vs. Benson og Morse vs. O ́Reilly taler om, at et patentkrav udtømmer algoritmen, og derfor ikke er patenterbar, mener USPTO, at et krav på en abstrakt idé (algoritmen) ikke kan patenteres, fordi den ikke gør praktisk brug af ideen.
 2: Nærlæsning af US Guidelines74 vil dog afsløre et tigerspring bort fra ældre retspraksis, for selvom en proces kan resultere i en fysisk forandring, er en sådan ikke nødvendig, når blot det kan påvises, at den har en nyttig anvendelse inden for det tekniske område. Dette er i overensstemmel-se med sager som f.eks. In Re Musgrave75, hvori det siges:
 "All that is necssecary, in our view, to make a sequence of operational steps a statutory 'process' within 35 USC §101 is that it be in the technological arts..."
 Der nævnes intet om "transformation of matter". Dette krav er dog ikke helt ignoreret, da der i ind-ledningen er henvist til Freeman-Walter-Abele-testen som værende et supplement til retnings-linierne.
 Desuden er der følgende kritiske og uddybende kommentarer at knytte til retningslinierne:
 US Guidelines angiver, at de ikke er bindende for domstolene, hvilket er korrekt. Det er dog imid-lertid at forklejne deres retskildeværdi en smule, når man kommer med denne meget kategoriske udtalelse. Hvis en opfindelse opfyldte alle krav angivet i retningslinierne, ville USPTO være nødt til at acceptere en sådan, da de ellers ville tilsidesætte deres egne regler. Derfor har retningslini-erne måske ingen judiciel værdi, men bestemt en praktisk værdi. Den seneste sag State Street vs. Signa-ture76 finder US Guidelines anvendelige og citerer dem direkte. Guidelines for computer-related inventions blev også anvendt i In Re Alappat77, hvor hele dommerpanelet pånær den dissentierende dommer godkendte dem.
 Punkt A i US Guidelines: "Determine what is invented". Dette er


text:
en præcisering af reglen om, at opfindelsen skal ses som en helhed, og om at der ikke må fokusere på enkeltheder. Det samme fastslås i US Guidelines afsnit 3
 Computerens konfiguration: Det er ikke relevant at give sig i kast med at undersøge denne, dels fordi praksis har antydet, at det ikke er relevant78, og dels fordi det er softwaren, der giver (computeren) funktionaliteten og ikke konfigurationen79.
 Afsnittet om "Descriptive material" er USPTO ́s egen opfindelse og en nyskabelse, og er derfor et område, der er helt åben for fortolkning.
 Det er ikke ligegyldigt, om der er tale om process eller machine, da sager som In Re Walter80 har fastslået, at en opfindelse har lettere ved at blive afvist, når den er klassificeret som en proces under 35 USC §101. US Guidelines er også uklare for så vidt angår hvilke patentkrav, der kan anses som omfattende alle maskiner, og som derfor kan anses for at være en proces. De fastslår, at sagsbehand-leren skal være op-mærksom på krav, der definerer computerens fysiske karakteristika ved hjælp af trin udført af hvilken som helst computer uanset dennes konfiguration. Denne vurdering er ikke helt i overensstemmelse med CCPA ́s afvisning af netop dette punkt i sagen In Re Alappat. I denne sag udtalte retten, at hvor der var tale om en software, som kunne anvendes i en "general purpose"-com-puter, og om der var anvendt "means-plus-function"-sprog i kravene, betød det ikke nødven-dig-vis, at kravet omfattede alle maskiner.
 Til US Guidelines for computer-related inventions, punkt 4a "Post mathematical operational...." En utilstrækkelig efterfølgende effekt kunne overskriften oversættes med. Der kræves her mere end blot at transmittere, meddele eller lagre resultatet. Som et eksempel på en tilstrækkelig effekt nævner US Guidelines: Et tilfælde hvor værdier, der repræsenterer "Wave function equation for a chemical compound", transforme-res til værdier, som repræsenterer et billede.
 2.4 Delkonklusion:
 Hvor der i mange år var tvivl om muligheden for at patentere algoritmer, er det nu i USA fastslået, at algoritmer kan patenteres. Dermed er man kommet nærmere en afgrænsning af Title 35 §101. Diamond vs. Diehr markerede en ændring i tilgangen til analysen af computerprogrammer. Paten-teringen kræver, at algoritmen er implementeret på en specifik måde og anvendt i en opfindelse, der er patenterbar, jvf. Freeman-Walter-Abele-testen. Compu-terprogrammer som sådan kan stadig ikke patenteres, men med sager som In Re Iwahashi og In Re Beauregard kan det syntes som om, det er tæt på. Imidlertid er der formodentlig blot tale om en anerkendelse af, at computerprogrammer kan afgive en teknisk effekt uden af være tæt knyttet til hardware eller fysiske elementer
 Afgørelserne er i høj grad gået fra at have algoritmen som det centrale problem til at koncentrere sig om patentkravets omfang og udformning. Dette er en naturlig udvikling i og med, at algoritmen nu er accepteret som patenterbar i afgrænset form, og det derfor nu er mere relevant, om der er en be-grænsning af dens an-vendelse. Der har altså været tale om en afgrænsning af forbuddet mod paten-tering af computerpro-gram-mer eller rettere en flytning af


text:
den grænse, som adskiller de rene intel-lek-tuelle instruktioner fra det paten-terbare område. Det næste naturlige trin må være at forbedre under-søgelsen af kendt teknik.
 Afsnit 3: Europæisk patent afsnit
 3.1 Patenter i EU:
 Det europæiske patentsystem er ikke et enhedssystem som det amerikanske. Der kan derfor ikke hos én central myndighed sø-ges et patent, der har samme gyldighed i alle medlemsstaterne. Patent-syste-met er reguleret af flere konventioner: München-konventionen fra 1973 og Luxemburg-konventio-nen fra 1975. Sidstnævnte er indarbejdet i "Aftalen om EF patenter" fra 198981.
 Der er et såkaldt EF-patent, som udsprang fra Luxemburg-konventionen og havde til formål at samle alle beskyttelsescertifikater i et selvstændigt enhedscertifikat gældende i alle medlemslande, og som altså er en del af skabelsen af det indre marked. Denne konvention er imidlertid endnu ikke ratificeret af alle endnu82, så systemet udstukket af München-konventionen er altså stadigt det gældende83.
 München-konventionen stifter et system, der består af en centraliseret procedure, hvor man ansøger the European Patent Office (EPO) i München om et patent. Patentet kan søges som dækkende flere medlemslande. Det vil dog i modsætning til det længe ønskede EF-patent ikke gælde udover de valg-te lande. Mün-chen-konventionen åbner dog i det mindste for en harmonisering af medlemslandenes84 patentlovgivning på tre områder: Patenterbarhed, gyldighed og beskyttelsens omfang. Det er dog værd at bemærke, at et krænkelsesspørgsmål ikke kan forfølges centralt, men kun nationalt. Derfor er et EPO-patent meget afhængigt af, at de nationale domstole har samme opfattelse som EPO, for at man kan få en fuldstændig ensartet praksis/beskyttelse. Det er dog en uheldig retstilstand, at det, der kan støttes ret på i én stat, ikke nødvendigvis er beskyttet i en anden. Retstilstanden bliver ujævn og rettighedshaver kan ikke regne med rettighedens omfang eller gyldighed.
 En afvisning på en patentansøgning kan appelleres til Bord of Appeals (BoA), der er den øverste myndighed for prøvelse af patenter i EPO-regi. Denne afgørelse kan ikke prøves ved EU-domstolen eller de nationale domstole. Man kan dog forsøge at anmelde patentet nationalt, og en evt. afvisning kan herefter prøves ved de nationale domstole.
 3.2 Reglerne:
 De europæiske patentregler har deres rod i den Europæiske Patentkonvention (EPK) fra 1973, der fast-lægger rammerne. Den regel, der i denne opgaves sammenhæng påkalder sig mest opmærksom-hed, er Art. 52 i EPK, der nærmere fastlægger, hvad der er en patenterbar opfindelse. Art. 52 minder i sit indhold meget om title 35 USC §101, hvorefter en opfindelse er at patentere, hvis den kan finde industriel anvendelse og desuden er ny og ikke er nærliggende for en fagmand - "inventive step". Konventionen anvender ligesom §101 i USA forskellige kategorier. Disse kategorier benævnes: "Products", "process", "apparatus" og "use". Der syntes ikke at være den store forskel fra den ame-rikanske §101, når man ser bort fra den sproglige udformning.
 Der er fire kriterier, i konventionen, som skal opfyldes før et patent kan meddeles:
 1) Der skal være tale om en opfindelse.
 2) Opfindelsen skal kunne anvendes industrielt.
 3) Opfindelsen skal være ny
 4) Den skal indeholde et "inventive step", som kan oversættes med "opfindelsesfremskridt" eller


text:
ikke nærliggende for en fagmand.
 Desuden har BoA opstillet endnu et krav om, at opfindelsen skal være på det tekniske område/have en teknisk effekt i afgørelsen T22/85. Teknisk effekt kan karakteriseres ved, at opfindelsen skal være løsningen på et teknisk problem, eller karakteriseres som værende "nyttig".
 Desuden stilles der også krav om, at opfindelsen skal kunne udføres af en sagkyndig. Denne regel følger af art. 83. Hvis en opfindelse opfylder disse krav, er den som hovedregel patenterbar. Artikel 52 og 53 opstiller dog nogle undtagelser, hvor Art. 52 (2) c er den vigtigste i denne sammenhæng.
 I Art. 52 (2) c findes nemlig en regel, der fastslår, at computerprogrammer ikke kan patenteres. Stykke 3 modererer dog dette forbud, så det kun gælder computerprogrammer "as such" eller som sådan.
 Modsat den amerikanske retstilstand har man altså ikke som udgangspunkt en dommerskabt modvilje mod softwarepatenter, men derimod en modvilje allerede hos lovgiver, der er kommet til udtryk i en bindende lovregel. Gunter Gall, EPO-jurist, sagde i 1985 ved præsentationen af de nye retningsliner for undersøgelse af opfindelser:
 The reason for the exclusion of programs for computers as such is that, like discoveries, scientific theories, mathematical methods and presentation of information, they are not of a technical nature. Patentability requires a specific technical application.
 Citatet er vigtigt, da det giver årsagen til forbuddet i EPK, og viser lovgivers holdning. Jeg vil ikke her komme ind på, hvorfor dette synspunkt er forfejlet, det vil fremgå af opgavens konklusioner.
 EPK blev udarbejdet med inspiration fra USPTO, så allerede på den baggrund forelå der en modvilje hos EPO. I 60 ́erne og 70 ́erne havde USPTO som nævnt kronede dage med deres forbudslinie overfor softwarepatenter. Det kan så undre, at konventionens fædre ikke har set den åbning, der blev givet af den amerikanske højesteret i Gottshalk vs. Benson fra 1972 (året før EPK), hvor det ikke afvises, at der kan tages patent på software eller i hvert fald opfindelser med software-elementer85. Ikke desto mindre er det sikkert, at EPK ønskede at være i overensstemmelse med retstilstanden i USA, der var og er førende på området. Derfor valgte de en regel baseret på USPTO ́s konservative og restriktive opfattelse. Det er med dette udgangspunkt, man skal se Praksis i EU.
 3.3 Europæisk Praksis:
 De europæiske afgørelser er i høj grad relevante for bestemmelsen af dansk ret. For det første fordi den danske Patentlov er udfærdiget med EPK som skabelon, og for det andet fordi Danmark har forpligtiget sig til at have en overensstemmende fortolkningspraksis. Det sidste var et af hoved-punkterne i den svenske højesterets afgørelse fra 1990, som er omtalt nedenfor i afsnit 4.2.4
 3.3.1 Algoritmen:
 Som i USA fokuserer de første sager meget på spørgsmålet, om en algoritme kan patenteres og i så fald i hvilket omfang.
 Den første relevante sag, der kom for Technical Board of Appeal (BoA), var Vicom-sagen86. Den vedrørte et system, der behandlede billeder digitalt, en kombination af hardware elementer og en matematisk algoritme inkorporeret i et program. EPO afviste opfindelsen, da


text:
de mente, at der søgtes patent på både algoritmen og computerprogrammet. BoA var imidlertid af en anden opfattelse og godkendte begge elementer. Algoritmen var ikke at karakterisere som "as such", da den var udtryk for en dybereliggende idé i en ellers patenterbar opfindelse, som i øvrigt ikke udtømte algoritmen. Computerprogrammet så BoA heller ikke som noget problem, da patentkravet ikke angik program-met, men derimod en proces, hvoraf programmet var en enkelt del. Afgørelsen har elementer fra Diamond vs. Diehr87 i sig. For det første tillod man også i det tilfælde en algoritme i en proces, og for det andet minder præmis 5 i Vicom-sagen meget om en af betragtningerne i sagen Diamond vs. Diehr. Præmis 5 siger bl.a.
 "...and provides as its result a certain change in that entity."
 Dette minder meget om Supreme Courts henvisning i Diamond vs. Diehr til Cochrane vs. Deneer88 som si-ger:
 "The key to patentability is the transformation to a different state or thing."
 BoA pointerede desuden, at en opfindelse ikke falder udenfor det patenterbare område, bare fordi man erstatter kendt teknik med et computerprogram89. Der er altså tale om en afstandtagen til USPTO ́s "Point-of-novelty"-doktrin, som blev anvendt i 60 ́erne med f.eks. In Re Abrams90. "Point-of-novelty"-doktrinen blev dog meget hurtigt anset for skadelig og derfor ubrugelig.
 3.3.2 Computerprogrammer, som sådan:
 I stedet for, som i USA, at dvæle i mange år ved spørgsmålet om algoritmens patentering, begyndte man at koncentrere sig om, hvad der kunne siges at være et computerprogram "as such" eller "som sådan"91. Afgørelserne fokuserer i høj grad på, i hvilken sammenhæng programmet blev anvendt, og hvordan det anvendes. Disse betragtninger var også kendetegnende for samtidige amerikanske afgø-relser. Måske skal retstilstanden ses i lyset af afgørelsen i Diamond vs. Diehr92 og udviklingen af Freeman-Walter-Abele-testen, der på dette tidspunkt var ved at finde et fast leje.
 Året efter Vicom-afgørelsen, i 1987, behandlede BoA igen en software-opfindelse i sagen Koch & Sterzel93. Denne gang omhandlede sagen et røntgen apparat, optimeret ved hjælp af software og en com-puter. Her fastslog BoA, at der ikke var tale om et computerprogram "as such", da programmet er indkorporeret i hele opfindelsen. BoA fastslår også her, at der er et stadigt krav om en "teknisk effekt". Så vidt jeg kan se, åbner BoA også softwarepatenteringsdøren lidt mere på klem, idet de konstaterer, at et program, der styrer en "general purpose"-computer og som helhed ændrer dennes tekniske funktionalitet, kan patenteres set som en enhed94
 BoA anførte også, at det er lige meget, hvornår den tekniske effekt opstår, sålænge den er der. Dette var og er i direkte modstrid til, hvad amerikansk praksis har fastslået. Her er der som nævnt ovenfor et krav om post-solution effect, f.eks. Parker vs. Flook95. Hvis det var lige meget, hvornår den tekniske effekt opstod, ville det være muligt at konstruere et krav, så det indeholdt den påkrævede effekt, men reelt tog patent på en algoritme. En bedre formulering ville være ønskelig. På den anden side skal opfindelsen ses som en helhed, og derfor er


text:
det lige meget, hvornår den tekniske effekt optræder. Hverken IBM-3 eller Bosch (se nedenfor) omtaler, hvornår den tekniske effekt skal indtræffe, og er ikke i sig selv til megen hjælp, da begge programmer har "post solution" activity. Ditlev Schwanenflügel skriver, at retstilstanden i USA og Europa er identisk96, for så vidt der begge steder kun accepteres "post solution" activity, og Schwanenflügel mener, at BoA har begået en fejl.
 Der er yderligere to ting, der er værd at bemærke i Koch & Sterzel. Den ene er, at oppositionen henviste til en tysk sag, der læner sig meget op af den gamle "mental-steps"-doktrin fra Abrams97, se præmis 3.4, 2.afsnit. BoA afviste her opfindelser, der anvender regler, som kan anvendes uden andet end den menneskelige hjerne. BoA afviste naturligvis denne påstand og fastslår også i overens-stem-melse med den linie, der blev lagt i Vicom, at opfindelsen skal betragtes som en helhed.
 Den anden pointe, der er værd at bemærke, er, at BoA sagde, at en opfindelse godt kan bestå af et mix eller en sammensætning af patenterbare og ikke-patenterbare elementer. Og at sammensætningen i dette tilfælde var acceptabel.
 3.3.3 Mix-opfindelser:
 BoA behandler i en række sager, begyndende med Koch & Sterzel, problematikken med hensyn til opfin-delser sammensat af elementer, som både kan og ikke kan patenteres. Der er ikke tale om kom-binations-opfindelser. En kombinationsopfindelse bruger forskellige elementer, som alle har teknisk karakter, men hvor det nye er sammensætningen. En mix-opfindelse har "kunstneriske" eller andre ikke-patenterbare aspekter, og det er interessant at se, hvor stor en andel disse aspekter må have af den samlede opfindelse. Problematikken om mix-opfindelser har en nær tilknytning til vurderingen af, om et computerprogram kan karakteriseres som forsøgt patenteret "som sådan". En overvægt af ikke-patenterbare elementer vil betyde, at programmet anses som udenfor det patenterbare område.
 Den næste sag er en af de tre IBM-sager, T38/86 (IBM-1). Den drejede sig om et program, der be-handlede en tekst og erstattede enkelte ord med andre efter en metode, der nedsatte lix-værdien. Denne proces kunne ikke patenteres, da der bare var tale om manipulation af abstrakte ideer, og da processen ikke havde en teknisk effekt, der var patenterbar. BoA siger faktisk i præmis 11, at en person med pen og papir kunne foretage samme proces, samme analogi blev anvendt i In Re Abrams98. I denne IBM-sag fra 1990 og i Koch & Sterzel fra 1988 markeres yderpunkterne for "mental acts" på programområdet. I præmis 12 i IBM-1 siges det, at selv om man i Koch & Sterzel accepterede et mix af elementer, der faldt på hver sin side af grænsen for patenterbarhed, var det ikke alle mix, der var acceptable. Der skal være et fremskridt i den tekniske sfære og ikke i den åndelige99. IBM-1 adskiller sig, ifølge BoA, fra Vicom og Koch & Sterzel ved, at der var et fremskridt i et felt, som er muligt at patentere. Programmets fremskridt i IBM-1 lå i læserens lettere forståelse af en tekst. Jeg mener, at BoA ́s sondring er rigtig. Vicom-programmets tekniske effekt var


text:
et forbedret billede, mens programmet i IBM-1 alene gjorde teksten lettere at læse, og derfor var et "åndeligt" fremskridt.
 Siemens forsøger at patentere et lignende program året efter, T158/88. Her forsøgte Siemens at om-gå argumentet med manipulation af abstrakte ideer ved at angive en skærmenhed som central for programmet. Basalt forsøgte de dog det samme som IBM året før, og derfor afviste BoA da også an-søg-ningen. Igen begrundes afgørelsen med, at der intet teknisk fremskridt var, men derimod en men-tal.
 Den anden IBM-sag(IBM-2) fra1992, T 854/90, vedrørte en automat, som kunne anvendes, hvis et magnetkort blev indsat. BoA afviste opfindelsen på alle områder. For det første fordi der var tale om en "method of doing business", også undtaget i Art. 52, (2) c. For det andet var der intet fremskridt i opfindelsen. Afgørelsens præmisser henviste flere gange til både Vicom-afgørelsen og Koch & Sterzel og deres begrundelser.
 I 1993 forsøgte IBM så for tredje gang (IBM-3), T110/90, at appellere til BoA med et computer-pro-gram i patent-kravene. Programmet var et såkaldt "text processing system". BoA skulle tage stilling til både "mental acts"-spørgsmålet og til spørgsmålet, om der var tale om et computerprogram som sådan. Pro-grammet var anderledes end de programmer, der blev forsøgt patenteret i IBM-1 og Siemens. Det gav ikke en bedre forståelse af teksten for læseren, men ændrede teksten og justerede hardwareprofiler, så de passede til tekstbehandlingssystemet. Der var altså tale om en teknisk effekt og ikke mental effekt. Pro-grammets tilknytning til hardware betød, at man ikke kunne afvise pro-grammet. Interessant er det at bemærke, at i begyndelsen af præmis 5 bemærkede BoA, at:
 "Although in the exclusions from patentability under article 52 (2), a general tendency might be detected to suggest that only abstract and non-technical subject matters are excluded as such (Article 52 (3)), it seems worthwhile to note that computer programs not having an abstract, or non-technical 'content' must be considerd also to fall within the exclusion, as long as they are claimed as such".
 Dette var måske en reaktion på den mere og mere liberale amerikanske holdning og software-indu-striens mere og mere intensive ønsker om en udvidelse af det patenterbare område til i højere grad at gælde dem. BoA præciserede, at der skal være et fremskridt på et område, der er muligt at patentere. Selvom BoA var meget definitive i deres afvisning af at patentere "as such" programmer, er det dog værd at bemærke, at de anerkendte, at programmet i IBM-3 ikke altid vil blive anvendt i en "special purpose"-computer, men meddelte patentet alligevel, idet de anså det for en metode med teknisk effekt. Dette var dog ikke umiddelbart en nyskabelse, men nærmest en gentagelse af præmis 12 i Vicom100. Det, der gør, at BoA ́s udtalelse virkede anderledes, er, at de i præmis 5 i IBM-3 direkte nævnte muligheden for anvendelse i en "general purpose"-computer. Vicom nævnte i deres præmis-ser overhovedet ikke EPO ́s argument under forhandlingerne om afvisning på baggrund af, at proces-sen kunne gentages i en "general purpose"-computer". Umiddelbart er retstilstanden den


text:
samme, men BoA signalerede dog en mere liberal holdning.
 Det virker også som om, BoA gør endeligt op med kerneteorien, idet de i præmis 7 udtaler:
 "it would not be apropriate to 'weigh' the non-technical and technical features for the purpose of finding out which ones preponderate, nor to search for the 'heart' of the invention and disregard the rest..." (min kursivering)
 Næste sag er fra 1993, T 164/92. Denne sag minder meget om den forudgående IBM-3 sag, og den fik da også samme udfald. Der var tale om et program, der overvågede en computer, dennes kom-ponenter og programmer. Programmet styrede bl.a. computerens 'reset', eller 'genstart', funktion. Igen var der tale om en proces, der havde en teknisk effekt, og derfor ikke kunne karakteriseres som kun vedrørende et computerprogram "as such". BoA fastslog igen for en god ordens skyld, at programmer as such stadig ikke var patenterbare, selvom deres 'indhold' kunne karakteriseres som teknisk101. BoA anerkendte dog i sam-me åndedrag, at en opfindelse set som helhed, indeholdende elementer som falder udenfor det patenterbare område, ikke desto mindre kan være patenterbare, hvis opfindelsen på det tekniske område er nyskabende.
 En engelsk sag fra 1997 skal også i denne sammenhæng trækkes ind, da der blev procederet meget på Vicom-præmisserne. Det drejede sig om Fujitsus Application102. Fujitsu søgte et engelsk patent på metode og maskine til at skabe syntetiske krystalstrukturer (billeder). Patentet blev afslået i alle in-stanser. Fujitsu lagde megen vægt på at være identisk med Vicom. Dette afvistes ved den engelske appelret, da der ikke kunne påvises en teknisk effekt ( i Vicom var der tale om et forbedret billede). Det, der før i tiden var opnået med plastikmodeller, blev nu opnået via en konventionel computer med et konventionelt display. Da dette var den eneste nyhed, blev patentet med rette afvist. Judge Aldous slutter:
 "A claim to a method of carrying out a calculation (a method of performing a mental act) is no more patentable when claimed as being done by a computer than when done on a piece of paper."
 Igen blev analogien med papiret brugt. Denne analogi er hentet fra In Re Abrams103 og brugt mange andre steder.
 3.3.4 De seneste sager:
 To sager fra 1994 vedrørte begge problematikken, mht. om opfindelsen kunne anses for havende en teknisk effekt.
 Den første T769/92104 vedrørte et management-system. Her sagde man, at der ikke udelukkende var tale om et program, men om et stadie som involverede tekniske aktiviteter. Af denne grund kunne man ikke karakterisere opfindelsen som værende udelukkende et program. Det syntes i denne afgørelse stadig at være et krav, at programmet anvendes i forbindelse med en computer.
 Den anden afgørelse minder en smule om den type program, som var stridsmålet i In Re Beauregard. Sa-gen T59/93 vedrørte en metode til interaktiv rotering af et grafisk objekt. Den tekniske effekt var her den forbedrede grad af kontrol over det grafiske objekt. Denne sidste afgørelse er endnu utrykt, og jeg har således ikke haft mulighed for at læse patentkravene og BoA ́s præmisser.


text:
Derfor er det heller ikke muligt at kommentere yderligere om sagens lighed med In Re Beauregard
 3.4 Guidelines:
 EPO har ligesom mange andre patentkontorer rundt om i verden udsendt nogle retningslinier for opnåelse af patent. Der er dog ikke i øjeblikket et særegent sæt guidelines, som anvendes ved undersøgelsen af computer-relaterede opfindelser, som der er i f.eks. USA og Japan.
 I "Guidelines for examination in the EPO" 1978 accepterede EPO den, i USA forældede, "point-of-novelty"-doktrin, med en deraf følgende dissektion af opfindelsen. Derfor skulle en opfindelse, hvori nyheden alene lå i anvendelsen af et computerprogram, afvises105. Dette til trods for at den amerikanske udvikling siden 1969 var gået i den modsatte retning med sager som In Re Bernhard106 og In Re Chatfield107, for ikke at nævne højesteretsafgørelsen i Gottshalk vs. Benson fra 1972. Disse guidelines forblev ude af trit med udviklingen indtil 1985, hvor EPO udstedte "Guidelines for the assesment of software-related inventions", et specifikt regelsæt til software. Disse nye retningslinier gjorde 'forbudet' i Art. 52 (2) c og de gamle retningslinier mindre restriktive. Herefter skulle opfindelsen ses som en helhed, og sålænge der var en praktisk anvendelse for opfindelsen, og denne havde en teknisk karakter, spillede det ingen rolle, om der var et computerprogram involveret. Denne nye vurdering ligger relativt tæt på den amerikanske Freeman-Walter-Abele108-test, udviklet fra 1978-82. Det eneste reelle spørgsmål i disse nye retningslinier var, hvad der skulle forstås ved teknisk? Her skævede man dog til både tysk og amerikansk ret109, men det er også senere fastslået ved BoA praksis110. På dette punkt er begge sider af Atlanten enige. Fra praksis, f.eks. Vicom-sagen, er det tydeligt at se påvirkningen fra de nye retningslinier. I 1994 udsender EPO et helt nyt sæt gene-relle retningslinier, der indkorporerer Assesment Guidelines fuldstændigt.
 Der er ikke identitet mellem de to sæt "guidelines" fra henholdsvis USPTO og EPO. Hvor USPTO direkte siger, at et program alene behøver at have relationer til et fysisk lagermedie, har EPO den stik modsatte holdning. I EPO guidelines afsnit C, IV, 2 står der direkte, at:
 "...if a computer program is claimed in the form of a physical record, e.g. on a conventional disc, the contribution to the art is still no more than a computer program..... and is therefore not allowable."
 Senere siges det, at ovennævnte situation normalt ikke ændrer sig, hvis programmet indlæses i en "kendt" computer. Der åbnes dog for patentering i det tilfælde, hvor et program i en computer har en teknisk effekt:
 "If, on the other hand, a computer program in combination with a conventional computer causes the computer to operate in a different way from a technical point of view, the combination might be patentable."
 Denne betragtning minder lidt om synspunktet fra In Re Alappat111, hvorefter en konventionel computer bliver speciel, når computerprogrammet er indlæst.
 Generelt henviser de europæiske retningslinier til den almindelige behandling af opfindelser også ved undersøgelsen af computer-relaterede opfindelser. Der er altså ikke en særstatus som i USA for com-puter-programmer.
 3.5 Grønbog:
 Som en naturlig opfølger til "Grønbog om


text:
ophavsret i informationssamfundet"112, udgav Kommis-sionen i 1997 "Grønbog om EF-patentet og det europæiske patent system"113. Afsnit 4.2 behandler specifikt computerprogrammers patenterbarhed. Afsnittet er en opsummering og kommentar til såvel USPTO og JPO ́s114 nye "guidelines". Afsnittet stiller spørgsmålet, om man skal følge med deres, USPTO & JPO, udvikling. Afsnittet fremhæver de punkter og argumenter, som er diskutable, navn-lig fjernelse af Art. 52 (2) og forbuddet mod patentering "som sådan", fremfor at komme med en holdning til en kommende retstilstand. Der stilles endvidere nogle spørgsmål, se bilag 3, der ønskes besvaret af de involverede parter: Virksomheder, organisationer og medlemsstater. Spørgsmålene har en svarfrist i november 1997, og derfor ligger deres besvarelse udenfor denne opgaves tidshorisont.
 3.6 Delkonklusion:
 Vicom-sagen var den eneste sag, der direkte involverede spørgsmålet om program-algoritmers patentering. Det må herefter være et krav, at en algoritme i et patentkrav skal have nære relationer til den tekniske effekt på en fysisk størrelse. Man anså i Vicom et forbedret billede for en tilstrækkelig fysisk enhed.
 De resterende afgørelser drejede sig stort set om, hvad der kunne anses for teknisk, og hvilke "mix" af ikke-patenterbare og patenterbare elementer, der kan accepteres. Det i afsnit 3.2 citerede synspunkt fra Gunter Gall er et lysende bevis på det tidlige (forkerte) syn på computerprogrammets natur. Computerpro-grammer er ikke blot information, de er komplicerede løsninger på problemer. Nicolas Negroponte siger i sin bog "Det digitale liv", at verden har forandret sig fra at dreje sig om køb, transport og manipulation af atomer til i langt højere grad at dreje sig om bits115. Det er netop denne forandring, den traditionelle patentrets lære har svært ved at forstå. Først når der opnås en for-ståelse af, at forandringer i bits er lige så berettiget til patentering som forandring af atomer, har man fuldt ud anerkendt, hvor computerprogrammets værdi ligger.
 Modsat USA er der ikke specielle regler og "guidelines", som udelukkende er anvendelige på soft-ware-relaterede opfindelser. Dette er både godt og skidt. Skidt fordi man ikke fuldt ud anerkender de specielle problemstillinger, der er på området, og søger at løse dem. Godt fordi man ikke ophøjer software til noget unikt, men ser på denne type opfindelser, som man ser på alle andre typer, og stiller de samme generelle krav. Dette giver en ensartethed som gælder alle opfindelser uanset type og kategori.
 Det er svært for mig at se forskellen på den situation, hvor der forsøges at få meddelt et patent på et computerprogram lagret på en disk og det tilfælde, hvor et computerprogram er indlæst i en konven-tionel computer. Begge situationer sigter mod at få computeren til at opføre sig specielt. Programmet er lige flygtigt, uanset om det er på diskette eller ligger på harddisken eller i ROM-kredsen i com-puterens indre. Et program på en disk har ikke andre formål end at få computeren til at opføre sig specielt. Det er denne opførsel, som er patenterbar. Metoden/algoritmen er ikke i sig selv patenter-bar, det må være en selvfølge, ud fra de betragtninger som retten kom med i den amerikanske sag


text:
O ́Reilly vs. Morse116. Men hvis det karakteristiske ved programmet er, at det kan få computeren til at opføre sig på en måde, som opfylder kravene for meddelelse af patent, er det ligegyldigt om pa-tentkravene kun har relationer til en disk, de er stadig orienteret mod computeren. På den anden side vil den tekniske effekt måske være utydelig, en fagmand vil ikke kunne reproducere opfindelsen ud fra kravene endsige definere, hvad der er opfundet, eller patentet vil udtømme anvendelsen af me-toden eller algoritmen, hvis der kun er citeret på en disk. Hvis det er tilfældet, er det patentkravene, som der er noget i vejen med, og ikke progammet på disketten. Patentansøgningen kan herefter af-vi-ses på grund af manglende tydelighed. Diskussionen om, hvad der kan karakteriseres som "as such", er den samme som "printed-matter"-diskussionen. Hvis man anser software for værende "mere arran-gement of printed matter", og at det derfor ikke afgiver funktionalitet, så er computerprogrammet på en disk ikke patenterbart, fordi det karakteriseres som "as such". Hvis man derimod ser en tekst, som er læsbar af en computer, som afgivende funktionalitet, er programmet ikke allerede til at afvise, for-di det kun er sat i forbindelse med en diskette. Det vil sige, at selvom det kaldes noget andet, om-handler diskussionen også i Europa "printed-matter" og dermed spørgsmålet, om programteksten i sig selv kan afgive en funktionalitet, som er patenterbar? Svaret er ja i USA, men nej i Europa.
 Med Grønbogen og BoA ́s udtalelser i T 110/90 og T 164/92 i tankerne er det meget kompromisløse forbud mod patentering af computerprogrammer ikke så kompromisløst mere. Der er nu nok mest tale om at computerprogrammet ikke udelukkende må bestå af manipulation af abstrakte ideer, der skal ske en forandring af et fysisk element. Det vil sige, at Computerprogrammet skal anvendes i en maskine eller som led i en proces, hvor fysiske elementer indgår som væsentlige bestanddele.
 Afsnit 4: Dansk Patent Afsnit.
 4.1 Reglerne:
 Ligesom de europæiske og amerikanske patentregler, har den danske Patentlov blandt andet sine rødder i PCT, men de danske regler hidrører desuden også fra den fælles nordiske lovreform fra 1967 (tre år før PCT). Dernæst har Danmark tiltrådt både den Europæiske Patentkonvention (1973 EPK) og aftalen om EF-patentet (1989 EF-PK), begge er omtalt i afsnit 3.2 om de europæiske regler. At retsreglerne er sammenfaldende, for så vidt angår deres rødder i internationale traktater, og den deraf følgende harmonisering af opfindelseshøjdekrav, fortolkninger etc., betyder, at den danske retspraksis i høj grad bør være sammenfaldende med retstilstanden i lande, som har tiltrådt samme konventioner. Mogens Kokt-vedgaard bemærker da også, at et lille land som Danmark umuligt kan "opretholde principper, der adskiller sig væsentligt fra industriens hovedlande"117. Dette er måske sandt i praksis, men i teorien er der faktisk mulighed for, at et patent udstedt via EPO kan have forskellig udstrækning i de forskellige medlemslande, jvf. afsnit 3. Det skal dog retfærdigvis bemærkes, at Danmarks tiltræden af EPK betyder, at EPO praksis skal være normgivende for vurderingen af patenter søgt i Danmark.
 Det


text:
danske patentsystem er opbygget således, at man indgiver en ansøgning til Patentdirektoratet enten om dansk eller internationalt patent. Afvisninger kan ankes til Patentankenævnet og videre til de almindelige domstole. Der er dog ikke som i USA en righoldig domsstolspraksis på patent-om-rå-det. Dette betyder, at Patentankenævnets administrative praksis får en væsentlig betydning.
 Den nuværende Patentlov (Ptl.) er sidst ændret ved Lbk. 1996-13-6, 824.
 Den danske Patentlov har følgende krav, som skal opfyldes, før der kan være tale om en patenterbar opfindelse:
 1) Ptl. §1, stk. 1 - Der skal være tale om en opfindelse.
 2) Ptl. §1, stk. 1 - Denne skal kunne udnyttes industrielt.
 3) Ptl. §2, stk. 1 - Opfindelsen skal være ny - et objektivt nyhedskrav.
 4) Ptl. §2, stk. 1 - Opfindelsen skal have "opfindelseshøjde", "væsentligt adskille sig fra".
 5) Ptl. §1, stk. 1 - Opfindelsen skal være praktisk anvendelig.
 I Ptl. er der i §1 stk. 2-4, ligesom EPK Art. 52118, opregnet områder, som ikke anses som patenterbare. §1, stk. 2 nr.3 siger:
 (Som opfindelser anses især ikke, hvad der alene udgør) planer, regler eller metoder for intellektuel virksomhed, for spil eller for erhvervsvirksomhed eller programmer for datamaskiner,
 Paragraffen er formet efter EPK Art. 52, 2, og umiddelbart syntes formuleringen ikke at signalere en anden forståelse end den, som konventionen tilsigter119. I bemærkningerne til Ptl.120, fra 1978, gives det som årsag til undtagelsen, at programmer "alene udgør anvisninger til det menneskelige intel-lekt"121. Mogens Kokt-vedgaard anfører, at en anden grund formodentlig også er, at det i denne kate-gori er vanskeligt at foretage en fyldestgørende nyhedsundersøgelse122.
 Begrundelsen "anvisning til det menneskelige intellekt" minder lidt om de overvejelser amerikansk retsprak-sis havde gjort sig i bl.a. sagen In Re Abrams123, hvor man anførte, at et menneske med papir og blyant kun-ne gøre det samme. "Mental-steps"-doktrinen blev i USA forladt af CCPA i 1968-69 og endeligt i 1981 i Diamond vs. Diehr124. Det virker som om, lovgiver har skelet til USPTO og EPO og ikke CCPA, sikkert i lyset af at Supreme Court underkender CCPA i to tilfælde125, der dog ikke tager reelt stilling til "mental-steps"-doktrinen. EPO Guidelines har også indtil 1985 en art "mental-steps"-doktrin i deres retningslinier for undersøgelsen af computer-relaterede opfindelser
 Det er også iøjnefaldende, at Komm-Ptl126 angiver den besværlige og utilfredsstillende mulighed for en nyhedsundersøgelse som en af de vægtige grunde for at afvise et softwarepatent. Samme argu-ment blev også brugt af USPTO mod CCPA ́s ønske om en mere liberal holdning til spørgsmålet.
 Rækkevidden af Ptl. §1 er vist af en række sager, som jeg har valgt dels ud fra deres computer-re-la-terede indhold, men også ud fra et tidsmæssigt perspektiv i forhold til EPO og USPTO praksis for at analysere, om der skulle være en forskel, eller om Patentdirektoratet følger "Industriens hoved-lan-de".
 4.2 Dansk Praksis:
 4.2.1 De tidlige sager: analysen af computerprogrammet:
 De tidligste sager vedrørende computer-relaterede opfindelser er meget inspireret af EPO's og resten af Eu-ropas tilgang til opfindelser. Det ses tydeligt i to sager fra 1976 og 1984. Begge sager be-hand-ler problemet med afgrænsningen af


text:
det patenterbare område overfor forbuddet i §1, stk. 2 nr.3. Det, der er interessant i disse afgørelser, er tilgangen til eller den måde, man analyserer opfindelsen på.
 Den første af de tidlige sager er fra 1976, P 9/74. Denne ankenævnsafgørelse vedrørte en opfindelse, der kombinerede et tegneplan, en programmeret regnemaskine (tidlig version af det "danske" ord: computer) og enkelte andre elementer. Patentet ønskedes afvist af tredjemand med den begrun-delse, at opfindelsen alene var anvisninger til det menneskelige intellekt. Patentdirektoratet (og an-melder) anførte, at der var tale om et apparat, der på en ny måde kunne udføre simpelt tegnearbejde. Heroverfor anførte klageren, at opfindelsen bestod af kendte elementer i en kendt sammenstilling med programmet som det eneste nye. Dette argument dufter lidt af kerneteori og "point-of-novelty"-doktrin. Patentdirektoratet forklarede Ankenævnet, at de fandt, at kombinationen af regnemaskine og en såkaldt "X-Y skriver" var en ny idé og derfor patenterbar, men anerkendte at hvis man ikke kunne godtage denne idé som værende af teknisk natur, så var det eneste nye... programmet127. Pa-tentankenævnet fandt, at de enkelte elementer var kendte og kombineret udelukkende via et nyt com-puterprogram. Da ideen med hensyn til at konstruere et nyt tegneapparat samtidigt var en anvisning til det menneskelige intellekt, måtte opfindelsen afvises, da den ikke var omfattet af Ptl.'s opfin-del-sesbegreb. Patentankenævnet anvendte altså en analyse af opfindelsen, som dissekerede den og så på hver enkelt del for sig. Det tekniske fremskridt, som opfindelsen som helhed repræsenterede, kom-menteres ikke. Patentankenævnet lå altså på linie med den dagældende EPO- praksis (kerneteori) og den tidligere amerikanske praksis ("point-of-novelty"). USA havde dog på dette tidspunkt, i 1976, taget af-gørende afstand fra denne retstilstand med sager som In Re Musgrave128 og In Re Chatfield129.
 Siemens var involveret i den næste sag fra 1984, P 20/78, der angik en opfindelse, som bestod af flere elementer, deriblandt et program der skulle behandle og udsende informationer i form af polaritetsskift. Den opgave programmet varetog, var ifølge Siemens yderst krævende, og den fremgangsmåde, der søgtes patenteret, lettede "de strenge realtidsfordringer betydeligt". Patentdirektoratet afviste opfindelsen, da de mente, at disse manipulationer af data savnede teknisk karakter. Siemens frem-hæ-vede, at der i kravene var angivet nye træk af apparatmæssig karakter, og da opfindelsen var en ny opbygning af et forbindelsesetableringsanlæg, måtte det opfylde kravet om teknisk karakter. Patent-direktoratet bemærkede at det eneste nye i opfindelsen var opdelingen af lagerenheden, databear-bejd-ningen og kommunikationen mellem de forskellige enheder. Patentdirektoratet kom endvidere med en meget interessant udtalelse:
 "..en sådan eventuel mangel ved ansøgningen angående beskrivelsens tydelighed med henblik på den fagmandsmæssige udøvelse af opfindelsen, har direktoratet ikke under sagens behandling fundet anledning til at påtale, idet opfindelsens kerne, det vil sige det for opfindelsen nye og ejendommelige, er anset for at være en ikke teknisk anvisning i form af et program..."130
 Her citeredes meget tydeligt tysk kerneteori. Patentankenævnet delte sig i en 3:2 afgørelse. Flertallet stemte for omstødelse af Patentdirektoratets afgørelse og genoptagelse af ansøgningens behandling, da der var nye og andre elementer i opfindelsen end programmet, og derfor kunne den anses


text:
som havende teknisk karakter. Det virker ikke som om, der er sket nogen egentlig ændring i opfattelsen hos flertallet. Det virker stadig som om, at opfindelsen dissekeres, og der var altså ikke i denne afgørelse tale om, at flertallet afviste den kerneteori, som mindretallet lænede sig op ad. Mindretallet så opfindelsen som havende teknisk karakter, men da den særlige programmering var det eneste nye, burde den afvises. En lille detalje er, at de to eneste tilbageblevne ankenævnsmedlemmer fra den nyeste Siemens-sag, refereret nedenfor i afsnit 4.2.2, er Beyer og P.G.Jensen. Beyer var med i det flertal, der afviste den tidligere Siemens-opfindelse, mens P.G.Jensen var i det mindretal, der ønskede at godkende patentet. Også i T 20/78 stod deres holdninger overfor hinanden.
 4.2.1.1 "Point of Novelty" vs. Kerneteori:
 I både Koch & Sterzel131 i EPO-regi og de to ovenstående danske afgørelser er der procederet på eller henvist til kerneteorien. Denne stammer fra tysk praksis og er tiltænkt at finde opfindelsens inderste kerne: "Der algemeinte erfindings gedanke"132. Man skiller således opfindelsen ad og vurderer hvert enkelt elements tekniske idé/værdi. Dette er selvfølgelig en meget ugunstig måde at vurdere opfin-delser på specielt for kombinations- og mix-opfindelser, da enkelte elementer meget vel kan falde udenfor det patenterbare område, men set som en helhed kan opfindelsen meget vel være beskyttelses-værdig. Det skal for en god ordens skyld bemærkes, at det ikke er alle mix, som er acceptable, jvf. IBM-1133. Kerneteorien minder meget om den ovenfor i afsnit 2.2.2 omtalte "point-of-novelty"-doktrin. Denne doktrin ser også på opfindelsens elementer, og hvis det eneste nye er computerprogrammet, afvi-ses opfindelsen. Kerneteorien er mere analyserende og vurderer om opfindelsens grundidé er tek-nisk. Teknisk betyder normalt "rettet mod beherskelse af naturkræfterne"134. De to teorier er dog forlængst forladt i både USA og Europa med sager som Diamond vs. Diehr135: "the invention con-si-dered as a whole". Alligevel kan det se ud som om, de to jurister i Patentankenævnets mindretal i 1984-sagen stadig læner sig op af kerneteori.
 4.2.2 Algoritmekrav:
 Også i dansk praksis har det været forsøgt at patentere en algoritme uden at afgrænse opfindelsens brug af denne.
 Sagen fra 1979, P 11/77, og angik et patent søgt af Siemens. Opfindelsens krav blev omformuleret flere gange, men omfattede i sin essens en fremgangsmåde til behandling af informationer i en com-puter. Patentdirektoratet mente, at "de med opfindelsen forbundne fordele er en følge af frem-gangsmåden som sådan, og især af den i tilknytningsprogram indkodede information136." Siemens synspunkt var, at der ikke søgtes patent på et computerprogram som sådan, men "derimod den af programmet realiserede teknik". Til dette bemærkede Patentdirektoratet, at det foreliggende krav ikke angav andet end, hvad en fagmand kunne programmere en almindelig computer til. Jeg mener også at kunne læse, at Patentdirektoratet mente, at Siemens forsøgte at tage patent på algoritmen. Patentankenævnet stadfæstede, korrekt efter min mening, direktoratets afvisning, i en 4:1 afgørelse. Denne afgørelse var en smule mere i takt med deres amerikanske kolleger. Det er tydeligt, at Siemens for-søgte at gemme et ikke-patenterbart matematisk algoritmekrav ved at maskere det som


text:
et apparat. Medmindre der er en specifik og tydeligt afgrænset anvendelse af algoritmen, som i f.eks. Diamond vs Diehr eller Vicom, kan en sådan ikke være omfattet af patentet. Der var i dette tilfælde altså tale om manipulation af abstrakte, ikke-patenterbare størrelser.
 Algoritmen er også en del af problemet i sagen P 1/83, der drejede sig om patenteringen af en selv-indstillende regulator. Patentkravene var her meget svage, der var anvendt en algoritme, som var ubestemt og som helhed kunne opfindelsen ikke siges at skille sig ud fra kendt teknik. Patent-anke-nævnet stadfæstede direktoratets afvisning, idet de sagde, at der hovedsageligt var tale om en algorit-me, som skulle anvendes i en konventionel computer. Det var reelt alene algoritmen, der blev søgt patent på, da resten af kravene ikke afvigede fra kendt teknik.
 Som et endnu åbent spørgsmål skal det bemærkes, at Nykredit i 1997 afleverede en patent--ansøgning på deres Flexlån. Der var ikke anvendt noget computerprogram, men alene en fremgangsmåde. Ifølge Nykredit søgtes der patent på udregningerne af Flexlån, dvs. algoritmen. Det nye og den tekniske ef-fekt skulle findes i den bagvedliggende idé mht. at beregne lånets størrelse. Realkredit Danmark har foreløbig fået nej to gange fra Patentdirektoratet på ansøgninger, der lignede Nykredits, men de har endnu en ansøgning undervejs. Umiddelbart minder denne konstruktion meget om Signature vs. State Street137, hvor patentet blev afvist, da man sagde: "An invention that inputs, processes, and out-puts numbers must by definition perform mathematical operations." Umiddelbart må det samme gælde for Nykredits patentansøgning, med mindre der er en teknisk effekt138. Hvis patentet afvises, bliver det rart at få en afgørelse fra Patentankenævnet og måske endda en domstolsafgørelse, som beskæftiger sig med betingelserne for en algoritmes patentering, selvom ansøgningen ikke drejer sig om computerprogrammer. Algoritmespørgsmålet har nemlig en nær tilknytning til spørgsmålet om patentering af computerprogrammer.
 4.2.3 Kravsprog:
 Kravsproget er meget centralt, da det definerer opfindelsens grænser. Problemer opstår hovedsageligt hvor algoritmen eller computerprogrammet anvendes i forbindelse med et apparat eller en maskine, der ikke tydeligt angives (kan reproduceres af en fagmand), eller hvor patentkravene i sig selv er utydelige.
 Sagen P 30/88, fra 1990, drejede sig om en "fremgangsmåde og apparat til styring af kontrasten ved reproduktion". Under sagen, som var en klagesag, fremførte klager, at: der alene var tale om en programmeringsforskrift, og at det anførte apparatkrav var utydeligt og ukomplet. Klager fremførte også, at det eneste nye i fremgangsmåden, i forhold til kendt teknik, var programmeringsforskriften. Patentankenævnet, afviste påstanden om, at der alene var tale om en programmeringsforskrift, da der her var tale om en teknisk handlen (lysregulering). Patent-ansøgningen afvistes alligevel, da den kendetegnende del af kravet fandtes nærliggende for en fagmand. Der var altså ikke et tilstrækkelig spring i erkendelsen til at møde opfindelseshøjdekravet. Desuden gives klageren medhold i, at det fremlagte apparatkrav var ufuldstændigt.
 4.2.4 Omfanget af forbuddet i Ptl. §1, stk. 2, nr. 3:
 Der er ingen danske retsafgørelser, som behandler afgrænsningen af §1, stk.2 nr.3, de fleste klagere affinder sig med Patetankenævnets afgørelse. Sverige derimod har en højesteretsdom på netop


text:
dette område fra 1990. En svensk afgørelse har relevans i forhold til dansk ret, fordi der i mange år har været et lovsamarbejde på området mellem de nordiske lande. Derfor er reglerne stort set enslydende, de har samme baggrund og må have samme fortolkningsgrundlag.
 Den svenske højesteret tog i 1990 stilling til en computer-relateret opfindelse i Regäringsrättens dom af 13 juni 1990139. Sagen drejede sig om Patentverkets140 afvisning af en metode og et apparat til behandling af et tonesignal og bestemmelse af tonehøjde. Opfindelsen blev afvist med henvisning til, at den alene bestod af et antal algoritmer sammen med en konventionel computer, dette ansås ikke som havende en teknisk karakter.
 Regäringsrätten brugte meget tid på at analysere europæisk praksis og EPK, og den kom frem til, at den svenske Patentlov var i overensstemmelse med EPK. Derimod ansås praksis for uoverensstemmende, for så vidt EPO accepterer et bredere udsnit af opfindelser, også hvad angår computerprogrammer. EPO godkender altså opfindelser, som Patentverket ikke vil acceptere. Til dette bemærkede Regäringsrätten, at eftersom Sverige har tiltrådt EPK, ville en lempning af svensk praksis formodentlig være at ønske, og var en sådan ville være praktisk mulig indenfor rammerne af den gældende §1. Med dette som baggrund hjemviste Regäringsrättens flertal afgørelsen, idet §1 ikke kunne anses som en hindring og eftersom opfindelsen havde en tilstrækkelig teknisk karakter, selvom den anvendte kendte tekniske elementer. Et mindretal på 4 dommere ville stadfæste Patentverkets afgørelse.
 Da der ikke er en lignende dansk afgørelse, og med henvisning til indledningen i dette afsnit, taler meget for, at man kan lægge nogen vægt på denne svenske afgørelse. Analysen af forholdet mellem EU- og national ret er efter min mening korrekt og velbegrundet, og derfor er den formodentlig også anvendelig i Danmark.
 4.3 Danske retningslinier:
 Der er ikke i Danmark, som i USA, et sæt undersøgelsesregler, som specifikt gælder computer-relaterede opfindelser. Patentdirektoratet har udarbejdet en folder på 16 sider, som skal gøre det ud for en vejledning til ansøgerne. Heri konstateres det blot, at der ikke meddeles patent på edb-programmer. Der er ikke offentliggjort generelle retningslinier, som f.eks. EPO har gjort det, og derfor er det ikke muligt at sige, hvilke elementer sagsbehandleren lægger specielt vægt på i forbindelse med undersøgelsen andet end de synspunkter, som er kommet frem under de ovennævnte ankenævnsafgørelser. Det, der primært lægges vægt på i afgørelserne, er, at patent-kravenes indhold skal vise/begrunde en tekniske effekt, og de må ikke bare være udtryk for manipulation med abstrakte størrelser. Der syntes også at være et krav om, at computerprogrammet skal have en kvalificeret fysisk effekt, der må ikke blot være tale om en algoritme, som anvendes i en konventionel computer. Dette krav minder lidt om det amerikanske, se afsnit 2.2.3 ovenfor. Kravsprogets tydelighed vurderes nøje i sagerne fra 1985 og 1990.
 Selvom der ikke er nogle danske retningslinier, må "Guidelines" fra EPO have en smule at sige. Da vi tiltrådte EPK, accepterede vi en harmonisering af de danske regler, så de passede til de europæiske. Det er da også overensstemmende


text:
med det, den svenske højesteret sagde i den ovenfor citerede dom.
 4.4 Delkonklusion:
 Hvor står dansk ret så i forhold til de ovenfor skitserede praksis-afsnit om USPTO og EPO? Med hensyn til anvendelsen af algoritmen i et computerprogram må retstilstanden siges at være ret ensartet, måske fordi problemstillingen ikke er begrænset til computerprogrammer alene. Over det meste af verden betragter man matematiske algoritmer som fundamentale sammenhænge. Selve opdagelsen kan ikke patenteres, men en specifik anvendelse kan. Matematiske algoritmer anvendt i computer-programmer er derfor ikke en anden problemstilling end matematiske algoritmer anvendt i andre sammenhænge. De danske afgørelser P11/77 og P1/83 er derfor også helt på linie med sagerne Vicom og Diamond vs. Diehr.
 Analysen af computer-relaterede opfindelser har fulgt samme linie i USA og Europa. Den amerikanske "Point-of-novelty"-doktrin er at sammenligne med den europæiske kerneteori, og sidstnævnte har også været anvendt i dansk ret. I forhold til computer-relaterede opfindelser er det tydeligt, at en sådan tilgang til patentansøgningen er meget skadelig og uanvendelig. Man var i USA først med hensyn til at anerkende den skadelige effekt, en sådan analyse havde. Først langt senere forlod EPO og Danmark denne analyse. For Danmarks vedkommende skete dette i 1976. Det er nu fastslået, at opfindelsen skal undersøges i sin helhed, og at hvert enkelt element ikke skal undersøges for sig.
 Det helt store spørgsmål har altid været, hvornår et program kan anses for omfattet af §1, stk.2, nr.3, der undtager computerprogrammer som sådan fra patentering. Dette punkt kan splittes op i underspørgsmål. For det første spørgsmålet om teknisk effekt, og for det andet spørgsmålet om programmets fysiske relationer. Der synes også at være enighed om, at computerprogrammet skal forårsage en forandring på et kvalificeret område. Stridsmålet er at definere dette kvalificerede område. En nedre grænse kan sættes, hvor programmet blot er en manipulation af abstrakte størrelser, her er der ikke en acceptabel forandring. I USA var der sagen Gottschalk vs. Benson, i EPO var der IBM-1 og den danske afgørelse P11/77, hvor der var tale om en utilstrækkelig effekt. Der er imidlertid en yderligere afgrænsning. De tidlige afgørelser fastslog, at der skulle være tale om en forandring udenfor computeren for at forandringen var tilstrækkelig kvalificeret. Udviklingen er dog gået i retning af, at en forandring inde i computeren er tilstrækkelig, f.eks. Bosch ́s reset-funktion i T164/92. Grænsen er altså flyttet, idet man nu anerkender, at der kan opstå en teknisk effekt internt i computersystemet. Den nugældende nedre grænse for forandring må i dansk ret være identisk med den svenske højesteretsdom fra 1990. Samme svenske afgørelse er også god at blive klog af, når man skal vurdere EPO-praksis som retsskabende i forhold til de enkelte medlemslande.
 Det andet spørgsmål i forbindelse med vurderingen af programmets karakter er programmets fysiske relationer. Dette spørgsmål er tæt knyttet til spørgsmålet om, hvad der anses for værende en teknisk effekt. Computerprogrammer blev i de tidlige afgørelser kun accepteret, hvor de var et sekundært element i en sammenhæng, f.eks. Diamond vs. Diehr. I USA anerkendes det i dag, at