text:
· Højesteret har i dag afsagt dom i den såkaldte Capinordic-sag. Enkelte medlemmer af den tidligere ledelse er blevet dømt til at betale ca. 89 mio. kr. til Finansiel Stabilitet som følge af uforsvarlig kreditgivning. Af Højesterets dom kan bl.a. udledes, at der for ledelsesmedlemmer i finansielle virksomheder gælder et almindeligt.
 Højesterets dom af 27. marts 2019 - Valuar ikke.
 Procesbevillingsnævnet har den 19. december 2019 meddelt et forsikringsselskab som mandatar for en virksomhed tilladelse til anke til Højesteret af en bestemmelse om sagsomkostninger i en dom, der er afsagt af Vestre Landsret den 11. oktober 2019. Tårerne fik frit løb i Højesteret, da der i dag faldt dom i en principiel sag om salg af andelskolonihaver. Retten stadfæstede en landsretsdom fra 2006, og det får store konsekvenser for en. Posts about Højesteret written by Gerd Sinding. Det er sjældent, at danske eller udenlandske dommere gør sig særligt bemærkede i medierne, men for tiden skiller en udenlandsk dommer sig markant ud på det punkt, nemlig den amerikanske højesteretsdommer Ruth Bader Ginsburg. I denne artikel har vi lavet en kronologisk oversigt over de vigtigste hændelser i Hafnia-sagen, som Højesteret i dag afsagde dom i. Højesteret frifinder Danske Bank, Hafnias revisorer og Hafnias konkursboer i sagen. Retten i Lyngby har i dag afsagt dom i yderligere to Umbrellasager. Retten har herefter fra marts til juni 2019 afgjort 27 Umbrellasager. Procesbevillingsnævnet har den 13. juni 2019 meddelt en skadelidt tilladelse til anke til Højesteret af en dom, der er afsagt af Østre Landsret den 13. marts 2019. Viser 191 - 200 af 4443. forrige.
 Dommen i dag illusterer netop, at man kan se dommen fra flere sider. Det har højesteret gjort, men vurderet, at poker er et hasard-spil. I fremtidige domme i byretten eller landsretten, så vil dommerne jo altid følge den klare praksis, der er fastlagt i dag. Sep 13, 2018 · Dagens dom har også betydning for en anden sag mod selskabet Uber. Anklagemyndigheden har nemlig tidligere ønsket at rejse tiltale mod kørselstjenesten for medvirken til ulovlig kørsel for hver enkelt tur, en Uber-chauffør idømmes. Her kan være en helt ny situation efter dagens afgørelse i højesteret. Principiel dom afsiges i morgen i Højesteret 25-04-2016. Skal en andelsboligforening have mulighed for at kunne begære sig selv konkurs? Det afsiger Højesteret i morgen en principiel dom om. Af Thea Gregersen. der gradvist bliver dårligere dag for dag, siger Jan Hansen. Sådan falder ordene fra Ann-Sofie Bjørk, umiddelbart efter der er i dag faldt en historisk dom for stalking i Højesteret. Her blev straffen til Ann-Sofies ekskæreste hævet til et år og tre måneder - seks måneder længere end den, landsretten kom frem til. Regnskaber ind- og udland Fra Danmark kommer Medico-koncernen Ambu kommer med regnskab for første kvartal af regnskabsåret 2018/19. Derudover kommer Ørsted 08.00 og FlSmidth 12.00 med regnskab for fjerde kvartal og dermed årsregnskab. Fra udlandet kommer der regnskaber fra Deutsche Bank, Nokia, Mastercard og H&M.
 Codan og Privatsikring taber principiel sag om, hvorvidt en knæskade er en pludseligt opstået


text:
ulykke. En kondiløbers knæskade er dækket af ulykkesforsikringen, fastslår Højesteret i en. Når Højesteret i dag kl. 12 afsiger dom i sagen mod syv mænd og tre kvinder, der er tiltalt for omfattende organiseret hash-salg fra fem forskellige boder i Pusher Street, er det en afgørelse.
 Den første kvinde blev udnævnt til USA’s højesteret i 1981. Hun gik af i 2006, hvorefter Ruth Bader Ginsburg var den eneste kvindelige højesteretsdommer i USA indtil 2009. I dag er tre af de ni dommere i USA’s højesteret kvinder. Ruth Bader Ginsburg fylder 86 år den 15. marts og er stadig aktiv som dommer i USA’s højesteret. Nov 18, 2019 · Det var ulovligt, da Vordingborg Kommune trak den sygemeldte socialpædagog Karin Borup Aagaard i løn, fordi hun ikke havde udfyldt et sygedagpengeskema korrekt. Det fastslår Højesteret i en principiel dom. Formand for socialpædagoger mener, at afgørelsen vil få betydning for alle ansatte på det danske arbejdsmarked.
 Højesteret i dag Dagens offentlige hovedforhandlinger og domsafsigelser mv. Artikler og taler Her kan du læse artikler mv. om Højesteret generelt Højesterets dommere Om Højesterets præsident og de sytten øvrige højesteretsdommere. Højesteret i dag. Højesteret Om Højesteret Højesteret i dag. Artikler & taler: Domme og kendelser: Højesteret i dag: Højesterets dommere: Højesterets historie: Højesterets virksomhed: Højesterets øvrige ansatte:. Højesteret Prins Jørgens Gård 13 1218 København K Telefon.
 Apr 30, 2019 · Højesteret har i dag afsagt dom i en sag om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivende var ophørt med arbejdet i den selvstændige erhvervsvirksomhed og dermed kunne få arbejdsløshedsdagpenge. 30.04.2019 Højesteret er i sagen kommet frem til. Højesteret skærper dom. En østjysk mand skal 12 år i fængsel for at have dræbt sin morbror. Det afgjorde Højesteret i dag. Nyhedsudsendelse: 19:30 - Hele udsendelsen. Feb 21, 2012 · Højesteret har i dag stadfæstet Østre Landsrets dom i sagen om brug af skjult kamera på plejehjemmet Fælledgården. Højesteret har i dag, tirsdag, stadfæstet Ekstra Bladet-journalisterne Miki Mistrati og Marike Jensens dom fra Østre Landsret. Det skriver DR i en pressemeddelelse. Højesteret afsiger tirsdag klokken 12 dom i tre straffesager, som imødeses med stor spænding. Dommene ventes at sætte en retning for brugen af samfundstjeneste i sager om grov vold Det er et overset faktum, at alternative straffe som samfundstjeneste og fodlænke stille og roligt har vundet.

type: other


text:
Skat.dk: Skattefri aktieombytning - tilbagekaldelse - skatteunddragelse - skatteundgåelse - revisoransvar
 30 Mar 2015 10:03
 17 Mar 2015 11:10
 SKM2015.226.HR
 2. afdeling, 110/2012
 Aktieombytning, tilbagekaldelse, selvfinansiering, omstrukturering
 Højesteret fastslog, at etablering af en holdingselskabsstruktur som led i forberedelsen af et generationsskifte som udgangspunkt udgør en forretningsmæssig begrundelse, der opfylder betingelserne for, at der kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning, men at skattefriheden ikke kunne opnås ved en konstruktion, hvor der som led i det planlagte generationsskifte skete en aktietegning, der var finansieret i strid med en central, ufravigelig og strafbelagt selskabsretlig lovbestemmelse om forbud mod selvfinansiering. En sådan konstruktion må anses for at have som sit hovedformål eller som et af sine hovedformål at unddrage kapitalgevinstbeskatning. Skattemyndighederne havde derfor været berettiget til at tilbagekalde tilladelsen efter at være blevet bekendt med den ulovlige selvfinansiering.
 Hovedaktionæren havde stævnet sin revisor i samme sag. Landsretten fandt, at revisor havde handlet erstatningspådragende ved ikke at have været opmærksom på det dagældende selvfinansieringsforbud i aktieselskabslovgivningen. Dette måtte betegnes som en klar og ansvarspådragende fejl. Erstatning blev fastsat skønsmæssigt, jf. UfR 2007, 1104 H. Højesteret tiltrådte landsrettens afgørelse af erstatningsansvaret med den tilføjelse, at der skulle betales procesrente fra den 13. oktober 2009.
 Aktieavancebeskatningsloven § 13, stk. 1 og 2 (dagældende)
 Aktieselskabsloven § 115, stk. 2 (dagældende)
 Den juridiske vejledning 2015-1 C.D.6.3.6.1
 Den juridiske vejledning 2015-1 C.D.6.3.6.2
 Den juridiske vejledning 2015-1 A.A.5.3
 (advokat Nicolai B. Sørensen)
 Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab
 (advokat Søren Halling-Overgaard for begge)
 Jytte Scharling, Marianne Højgaard Pedersen, Poul Dahl Jensen, Oliver Talevski og Jan Schans Christensen
 I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 22. afdeling den 16. marts 2012.
 De indstævnte LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et beløb mindre end 5.000.000 kr., mere subsidiært stadfæstelse og mest subsidiært betaling af et beløb mindre end 18.120.709 kr. LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab har endvidere nedlagt påstand om, at et eventuelt tilkendt erstatningsbeløb ikke tilskrives rente, subsidiært at beløbet forrentes med procesrente fra den 13. oktober 2009.
 A har yderligere anført bl.a., at H1.1 A/S på tidspunktet for SKATs tilbagekaldelse af tilladelsen til aktieombytning havde modtaget samtlige udlån retur fra H1 Holding A/S (tidligere H1x A/S). Der var derfor ikke noget hensyn at tage til kreditorerne. Dette understøttes også af, at den samme ejerstruktur kunne have været opnået ved på en generalforsamling at foretage udlodning fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S i stedet for at udlåne beløbet.
 Lovligheden af tilbagekaldelsen af tilladelsen må bedømmes ud fra den begrundelse, der bærer afgørelsen (selvfinansiering), hvorfor Skatteministeriets supplerende begrundelse (skatteundgåelse) ikke kan tillægges betydning.
 Bevisbyrden for, at det væsentligste formål med aktieombytningen var skatteundgåelse, påhviler Skatteministeriet, og denne bevisbyrde er ikke løftet. De grunde, som Skatteministeriet har anført til støtte for tilbagekaldelsen af tilladelsen, herunder
 1) at der var tale om selvfinansiering,
 2) at generationsskiftet medførte undgåelse af gavebeskatning, og
 3) at generationsskiftet medførte undgåelse af aktieavancebeskatning, giver hverken hver for sig eller i kombination tilstrækkeligt grundlag for at trække den meddelte tilladelse tilbage.
 Selvfinansiering kan


text:
ikke i sig selv medføre, at der foreligger skatteunddragelse eller skatteundgåelse, hvorfor direktivet ikke giver mulighed for at tilbagekalde en tilladelse til aktieombytning, alene fordi der måtte foreligge selvfinansiering.
 Der foreligger ikke nogen gavedisposition, da H1x ApS (tidligere H2 ApS) har foretaget fuld betaling af det lån, man optog for at foretage kapitalindskuddet. Undgåelse af gavebeskatning giver endvidere ikke grundlag for at trække tilladelsen til skattefri aktieombytning tilbage, da direktivet alene værner mod undgåelse af kapitalgevinstbeskatning, jf. EU-Domstolens dom af 20. maj 2010 i sag C-352/08, Modehuis A. Zwijnenburg.
 Der skal ved bedømmelsen af formålet med en transaktion sondres mellem mål og midler. I den foreliggende sag var formålet med transaktionen at indlede et generationsskifte, og midlet hertil var at gennemføre en aktieombytning. Hovedformålet med transaktionen var ikke at undgå kapitalgevinstbeskatning. Da de udlånte midler blev tilbagebetalt med renter, kan H1x ApS - og dermed BA - i det højeste have opnået en rentefordel, hvilket er et selvstændigt ligningsmæssigt spørgsmål, der er uden betydning for bedømmelsen af hovedformålet med aktieombytningen. Skattemyndighederne har i øvrigt ikke fundet anledning til at korrigere den aftalte rente.
 Skatteministeriet har yderligere anført bl.a., at finansieringsmodellen for BAs kapitalindskud indebar, at H1.1 A/S i strid med aktieselskabslovens § 115, stk. 2, selv skulle finansiere kapitalindskuddet, og at selskabets lån skulle tilbagebetales med udlodninger fra selskabet selv, hvilket faktisk også skete. Det var således forudsat, at kapitalforhøjelsen skulle være uden realitet.
 Finansieringsmodellen indebar, at kapitalforhøjelsen havde samme virkning som en delvis afståelse af de ombyttede aktier. Da H1.1 A/S ikke blev tilført kapital i overensstemmelse med dispositionens formelle udseende, faldt værdien af de ombyttede aktier med et beløb svarende til værdien af de nytegnede aktier, hvilket i realiteten svarede til, at As nystiftede holdingselskab vederlagsfrit afstod 49 % af aktierne i H1.1 A/S til BAs holdingsselskab. Til gengæld undgik A den avancebeskatning, som en afståelse af aktierne ellers ville have medført. En sådan foræring har ikke gyldige forretningsmæssige årsager, og det er klart, at en uafhængig tredjemand ikke ville være blevet tilbudt en tilsvarende finansieringsmodel.
 As synspunkt, hvorefter H1.1 A/S i stedet for at låne penge til H1 Holding A/S lovligt kunne have udloddet et tilsvarende beløb, afkræfter ikke formodningen om, at den skattefri aktieombytning havde skatteundgåelse som hovedformål eller som et af hovedformålene. Der er tale om et kontrafaktisk synspunkt, og en sådan finansieringsmodel ville ikke have haft samme udkomme. Såfremt H1.1 A/S efter aktieombytningen, men før nytegningen af aktier, havde udloddet samtlige frie midler til As holdingselskab, havde dispositionerne ikke ført til, at BAs holdingselskab ved nytegningen fik en ejerandel af de betydelige værdier, der var i H1.1 A/S på tidspunktet for aktieombytningen.
 Erstatningssagen
 A har yderligere anført bl.a., at det må anses for påregneligt, at SKAT vil trække en tilladelse til skattefri aktieombytning tilbage, såfremt kravene hertil ikke er opfyldt.
 LJ og Revisionsfirmaet R1s sammenkædning af muligheden for skattefri aktieombytning med de efterfølgende ændringer af de ligningsmæssige forhold for H1.1 A/S er ikke relevant ved vurderingen af det erstatningsretlige spørgsmål. Det er ubestridt, at


text:
LJ har rådgivet til den påståede ulovlige selvfinansiering uanset efterfølgende ændringer af skatteansættelsen for H1.1 A/S. Da LJ påtog sig og udførte opgaven, havde hverken han eller SKAT nogen viden omkring de efterfølgende ændringer af skatteansættelserne, der først blev foretaget i maj 2008. De ligningsmæssige forhold for H1.1 A/S kan således ikke på nogen måde have haft indflydelse på LJs rådgivning. De forhold, der begrunder ændringen af skatteansættelsen for H1.1 A/S, fandt endvidere sted efter LJs ansvarspådragende adfærd. LJ har selv forklaret, at hans rådgivning tog udgangspunkt i regnskabsmaterialet for 2002/2003, hvorfor forhold, der relaterer sig til de efterfølgende regnskabsperioder ikke kan have haft indflydelse på hans rådgivning. Hertil kommer, at SKAT i sin afgørelse om tilbagekaldelse af tilladelsen ikke har lagt vægt på de ligningsmæssige forhold i H1.1 A/S. Der er derfor heller ikke i erstatningsmæssig henseende grundlag for at lægge vægt herpå.
 Det fremgår ikke af sagen, hvorfor man valgte at gennemføre generationsskiftet på den pågældende måde. Generationsskiftet kunne lige så vel - og en hel del lettere - have været gennemført ved på en generalforsamling at foretage udlodning fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S i stedet for at udlåne beløbet.
 LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab har yderligere anført bl.a., at betingelserne i den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 var opfyldt i forbindelse med aktieombytningen. Den efterfølgende finansiering ved ydelse af lån fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S og videre lån fra H1 Holding A/S til H1x ApS ændrer ikke ved, at aktieombytningen opfyldte fusionsskattedirektivets krav om en forretningsmæssig begrundelse.
 Hverken lånet fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S eller det efterfølgende lån fra H1 Holding A/S til H1x ApS indebar en overtrædelse af den dagældende aktieselskabslovs § 115, jf. § 115 a, stk. 1. Udlodningen fra H1.1 A/S til H1x ApS efter nytegningen var heller ikke i sig selv i strid med selvfinansieringsforbuddet i den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2. De enkelte led i finansieringsmodellen var i fuld overensstemmelse med såvel den skatte- som selskabsretlige lovgivning.
 Eventuel selvfinansiering udgør endvidere ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilbagekalde tilladelsen, især ikke når henses til, at eventuel selvfinansiering var ophørt ved tilbagebetaling af lånet - uden tab for selskabernes kreditorer - forud for tilbagekaldelsen. Forholdene svarer til situationen i Højesterets dom af 7. oktober 2005 (UfR 2006.145), hvor Højesteret statuerede, at et selskabs låneoptagelse i forbindelse med køb af aktier og efterfølgende indfrielse med udloddede midler ikke var i strid med selvfinansieringsforbuddet.
 Såfremt SKAT i 2004 havde været af den opfattelse, at der var udeholdt indtægter eller foretaget uberettigede fradrag i H1.1 A/S, ville der ikke være blevet givet tilladelse til skattefri aktieombytning, da dette indebar, at midlerne i H1.1 A/S kunne udloddes til A og BAs holdingsselskaber, hvormed de blev unddraget SKATs mulighed for retsforfølgning. Det er reelt dette forhold, der medfører et element af skatteundgåelse/-unddragelse.
 Såfremt Højesteret måtte finde, at der foreligger ulovlig selvfinansiering, må det indgå i vurderingen af ansvarsspørgsmålet, at Revisionsfirmaet R1s fejl beror på en vurdering af et kompliceret regelsæt. Hertil kommer,


text:
at revisionsfirmaet alene har oppebåret et ganske beskedent honorar i forbindelse med rådgivningen om generationsskiftet.
 På rådgivningstidspunktet var det ikke påregneligt for Revisionsfirmaet R1, at SKAT ville tilbagekalde den givne tilladelse begrundet i finansieringsmetoden, da denne ikke ændrer ved den forretningsmæssige begrundelse for gennemførelsen af generationsskiftet.
 Revisionsfirmaet R1 har alene en ansvarsforsikring på 2.367.000 kr., og det rejste krav overstiger således forsikringsdækningen. Henset hertil og til ansvarets karakter samt As adfærd er der grundlag for at lempe et eventuelt erstatningsansvar efter erstatningsansvarslovens § 24.
 Til støtte for den nedlagte rentepåstand har LJ og Revisionsfirmaet R1 anført, at landsretten ved fastsættelsen af erstatningens størrelse har indregnet rente fra sagens anlæg indtil afsigelse af dommen den 12. marts 2012. Såfremt der beregnes yderligere rente fra sagens anlæg til betaling sker, vil A reelt blive kompenseret to gange af det samme beløb, da et eventuelt tab alene er en kapitaliseret finansieringsrente.
 I en udtalelse af 27. september 2004 til ToldSkat om As ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning anførte ... Kommune, Selskabsbeskatningen bl.a.:
 Det fremgår videre af ansøgningen, hvilke økonomiske betragtninger der ligger bag ombytningen. Således som disse betragtninger foreligger oplyst, finder Selskabsbeskatningen det ikke sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med ombytningen skulle være skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
 Selskabsbeskatningen har i den forbindelse henset til, at der i ansøgningen er tilkendegivet, at de ved ombytningen erhvervede anparter ikke påtænkes afhændet inden for en 3-års periode fra ombytningstidspunktet.
 Selskabsbeskatningen har således ud fra praksis ingen indvendinger imod, at der gives tilladelse til skattefri anpartsombytning på det foreliggende grundlag.
 Det bør dog stilles som vilkår for opretholdelsen af en eventuel tilladelse, at væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen, anmeldes til ToldSkat forud for ændringernes gennemførelse.
 Af ToldSkats afgørelse af 3. november 2004, hvormed A blev meddelt tilladelse til skattefri aktieombytning, fremgår bl.a.:
 ToldSkat meddeler herved sin tilladelse til den ansøgte skattefri ombytninger af aktier, med vilkår om efterfølgende anmeldelse af ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen i de første 3 år efter ombytningen er gennemført.
 Hvis Deres klient inden for tre (3) år efter at ombytningen er gennemført ønsker at ændre den ved ombytningen etablerede koncernstruktur, eller hvis der sker væsentlige ændringer i forhold der dokumenterer at der ikke foreligger skatteundgåelse eller skatteunddragelse, skal Deres klient senest tre (3) måneder før ændringen ønskes gennemført underrette ToldSkat om den ønskede ændring. Det samme gælder hvis der i øvrigt sker ændringer i forhold der har betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kan opretholdes.
 Sker der ændringer og disse ikke anmeldes til ToldSkat vil tilladelsen normalt anses for bortfaldet og ombytningen vil derfor anses for skattepligtig.
 Følgende oplysninger er lagt til grund ved afgørelsen:
 Aktierne i H1.1 A/S ønskes ombyttet med anparter i et nystiftet selskab, H1x ApS. H1x ApS vil blive stiftet ved apportindskud af 100 % af aktiekapitalen i H1.1 A/S...
 Umiddelbart efter stiftelsen af H1x ApS ønsker sønnen, BA, via eget selskab, at nytegne yderligere aktiekapital i H1.1 A/S. Nytegningen vil foregå til en værdifastsættelse


text:
beregnet i henhold til ToldSkat cirkulære nr. 2000-09. Værdiansættelsen og nytegningen forventes gennemført i 4. kvartal 2004, således at H2 ApS får en ejerandel på mellem 20 % og op til maksimalt 49 %.
 Det nystiftede selskab, H1x ApS, vil opretholde en ejerandel på mindst 51 % i mindst 3 år fra stiftelsestidspunktet. Der vil ikke blive foretaget nogen kapitalnedsættelse i mindst 3 år, og der vil ikke ske ændringer i vedtægternes udbyttebestemmelser, således at den oprindelige aktionær får hele eller en forholdsvis større del af udbyttet.
 Det kommende holdingselskab vil ikke disponere over de ved ombytningen erhvervede aktier i en periode på 3 år fra ombytningen er gennemført.
 Af SKATs opgørelse af 7. juli 2008 af As skattepligtige indkomst for 2005 fremgår, at skattekravet vedrørende hans afståelse af aktier i H1.1 A/S er opgjort som følger:
 15.163.781,39
 Procenttillæg af beløb til opkrævning i:
 3 rater 7,0 % af 16.400,00
 3 rater 7,0 % af 15.147.381,39
 1.060.316,69
 Rente 3 mdr. 0,5 % af (16.225.246,08 - 0,08)
 243.378,69
 Rente 19 mdr. 0,6 % af (16.225.246,08 - 0,08)
 1.849.678,04
 ....18.318.302,81
 - 2,81
 Ialt til indbetaling, se resultatfeltet
 18.318.300,00
 A har over for LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab rejst erstatningskrav på i alt 18.120.709 kr. Kravet er opgjort som As udgifter til finansiering af det fremrykkede skattekrav på 15.163.781,69 kr., beregnet over en periode på 15 år med udgangspunkt i en gennemsnitlig rentesats på 7,5 %, i alt 17.059.245 kr., med tillæg af procenttillæg på 1.061.464 kr.
 Fusionsskattedirektivet
 Af Rådets direktiv 90/434 af 23. juli 1990 om en fælles beskatningsordning ved fusion, spaltning, partiel spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater mv. (fusionsskattedirektivet), præambelbetragtning nr. 9 og artikel 11, stk. 1, litra a, fremgår bl.a.:
 medlemsstaterne bør have mulighed for at kunne afslå at anvende direktivet, når en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier har til formål at begå skattesvig eller skatteunddragelse ...
 1. En medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i afsnit II, III og IV eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier:
 som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse; såfremt en af de i artikel 1 omhandlede transaktioner ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse
 Ved direktiv 2005/19 af 17. februar 2005 om ændring af direktiv 90/434 mv. fik fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, følgende ordlyd:
 1. En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i afsnit II, III, IV og IVb,
 hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med fusionen, spaltningen, den partielle spaltning, tilførslen af aktiver, ombytningen af aktier eller et SE's eller SCE's flytning af vedtægtsmæssigt hjemsted er skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan,


text:
at en af de i artikel 1 nævnte transaktioner ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.
 Aktieavancebeskatningslovens § 13
 Den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1, havde følgende ordlyd (lovbekendtgørelse nr. 974 af 21. september 2004):
 § 13. Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i §§ 9 og 11 i fusionsskatteloven, når det erhvervende og det erhvervede selskab enten er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 90/434/EØF eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Det er en betingelse, at der er opnået tilladelse hertil fra skatteministeren. Skatteministeren kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. Landsskatteretten kan påkende afgørelser efter 3. og 4. pkt. Reglerne i skattestyrelseslovens kapitel 3 og 3 A finder tilsvarende anvendelse ved klage til Landsskatteretten.
 Bestemmelsen blev oprindelig indsat i aktieavancebeskatningsloven som § 13, stk. 2, ved lov nr. 219 af 3. april 1992, hvorved bl.a. fusionsskattedirektivet blev gennemført i dansk ret.
 Betingelsen i § 13, stk. 1, 3. og 4. pkt., hvorefter aktieombytning forudsætter tilladelse fra skattemyndighederne, blev indsat i bestemmelsen ved lov nr. 312 af 17. maj 1995. Tilladelse skulle da gives af Ligningsrådet, der kunne fastsætte særlige betingelser herfor.
 Af forslaget til lov nr. 312 af 17. maj 1995, Folketingstidende 1994-95, tillæg A, lovforslag nr. L 35, s. 402-403, fremgår bl.a.:
 Efter de nugældende regler kan ombytning af aktier med selskaber, der er omfattet af artikel 3 i EU's fusionsbeskatningsdirektiv (direktiv 90/434/EØF) gennemføres uden tilladelse fra Ligningsrådet. Med det formål at hindre omgåelse af skattereglerne foreslås det, at ombytning af aktier efter aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, gøres betinget af tilladelse fra Ligningsrådet, som endvidere bemyndiges til at stille vilkår for tilladelsen.
 Reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk. 1 og 2, blev indført i 1992 i forbindelse med implementeringen af fusionsbeskatningsdirektivet. Bestemmelserne giver aktionærer ret til at foretage ombytning af aktier i selskaber indenfor EU med skattemæssig succession. Det betyder, at der ikke udløses beskatning for et selskabs aktionærer, der afstår aktierne i selskabet og samtidigt som vederlag modtager aktier i et andet selskab, som opnår flertallet af stemmerettighederne i det første selskab. Til gengæld bliver aktionæren ved en senere afståelsen af de nye aktier beskattet som om, det er de oprindelige aktier, der afstås.
 Formålet med bestemmelserne om aktieombytning er at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer. Derfor udskydes den beskatning, der normalt indtræder ved en omorganisering, til senere. Derimod er det naturligvis ikke hensigten med bestemmelserne, at de skal anvendes til at omgå reglerne i aktieavancebeskatningsloven.
 Reglerne om ombytning af aktier hænger naturligt sammen med bestemmelserne i fusionsskatteloven om fusion, spaltning og tilførsel af aktiver. Disse øvrige transaktioner, som


text:
også omhandles i direktivet, er i Danmark alle betinget af tilladelse fra Ligningsrådet. Denne ordning med forhåndsgodkendelse er hjemlet i direktivets artikel 11, stk. 1, litra a, som foreskriver, at en medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i artikel 4-10 eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en fusion, en spaltning, en tilførsel af aktiver eller en ombytning af aktier som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse.
 Rådet og Kommissionen har ved vedtagelsen af direktivet i et rådsprotokollat til artikel 11, stk. 1, erklæret, at en medlemsstat kan gøre brug af mulighederne i denne artikel, hvis f.eks. en tilførsel af aktiver eller ombytning af aktier efterfølges af et hurtigt salg af de værdipapirer, der er udstedt til gengæld for tilførslen.
 Med den foreslåede bestemmelse om forhåndsgodkendelse fra Ligningsrådets udnyttes den mulighed, direktivet giver i artikel 11 for at indføre regler mod omgåelse. Blandt andet sikres det, at Ligningsrådet ved at nægte tilladelse eller opstille vilkår herfor kan forhindre de tilfælde, hvor der foretages en aktieombytning efterfulgt af et hurtigt salg af de ombyttede aktier med det formål at omgå eller udskyde aktieavancebeskatning.
 Der er eksempelvis grund til at gribe ind overfor situationer, hvor en aktionær - med det formål at undgå eller udskyde aktieavancebeskatning - i stedet for at sælge aktierne i et selskab foretager en aktieombytning med et holdingselskab, som aktionæren selv ejer, og derefter lader holdingselskabet sælge aktierne i selskabet hurtigt efter ombytningen. Holdingselskabet vil typisk kunne sælge aktierne i det erhvervede selskab uden at realisere en skattepligtig avance, idet holdingselskabet anses at have erhvervet aktierne i selskabet til handelsværdien på datoen for aktieombytningen. Herefter har aktionæren blandt andet mulighed for gennem holdingselskabet at reinvestere det beløb salget af aktierne har indbragt.
 Den skitserede transaktion vil blandt andet kunne benyttes til at omgå reglen i aktie-avancebeskatningslovens § 2 a i de tilfælde, hvor det udenlandske investeringsselskab er hjemmehørende i en anden EU-medlemsstat. En dansk person, der ejer aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 2 a, vil således i stedet for at sælge disse aktier og blive undergivet beskatning af avancen - opgjort efter aktieavancebeskatningslovens § 6 - som kapitalindkomst kunne ombytte aktierne med et dansk holdingselskab, vedkommende selv ejer. Holdingselskabet kan herefter sælge aktierne uden at realisere nogen skattepligtig gevinst. Dernæst kan holdingselskabet eksempelvis reinvestere det beløb, der er opnået ved salg af aktierne i § 2 a-selskabet, ligesom det også er en mulighed at udlodde beløbet til aktionæren, som vil modtage det til lav udbyttebeskatning.
 Ved lov nr. 166 af 24. marts 1999 blev aktieavancebeskatningslovens § 13 ændret bl.a. derved, at Ligningsrådets kompetence til at tillade aktieombytning blev overført til skatteministeren. Af lovforslaget fremgår bl.a., jf. Folketingstidende 1998-99, tillæg A, lovforslag nr. L 87, s. 2170:
 Betingelsen om, at aktieombytninger kræver tilladelse, skal, som det fremgår af ovennævnte cirkulære, ses på baggrund af artikel 11, stk. 1, litra a, i fusionsdirektivet. Told- og skatteregionerne kan således afslå at give tilladelse til ombytning af aktier, hvis transaktionen som hovedformål eller som


text:
et af hovedformålene har skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Told- og skatteregionerne kan - som det mindre i det mere - fastsætte særlige vilkår for aktieombytningen. Det må bero på en konkret vurdering ud fra den til enhver tid gældende skattelovgivning, om en aktieombytning må antages at have skatteunddragelse eller skatteundgåelse som hovedformål eller et af hovedformålene. Det må i givet fald bero på en konkret vurdering, om en ansøgning må afvises, om det er tilstrækkeligt at stille vilkår, og hvilke vilkår, der er nødvendige og tilstrækkelige.
 Under lovforslagets behandling fremsatte et mindretal i Folketingets Skatteudvalg et ændringsforslag, hvorefter det udtrykkeligt skulle fremgå af aktieavancebeskatningslovens § 13, at tilladelse til aktieombytning kun kunne opnås, hvis aktieombytningen var forretningsmæssigt begrundet, jf. artikel 11 i direktiv 90/434. Ændringsforslaget blev ikke vedtaget.
 Skatteministeriet anførte i en kommentar af 5. februar 1999 til Folketingets Skatteudvalg (L 87- bilag 36) om mindretallets ændringsforslag bl.a.:
 I forbindelse med implementeringen af fusionsskattedirektivet i aktieavancebeskatningsloven og fusionsskatteloven ved lov nr. 219 af 3. april 1992 (L 20) blev det naturligvis overvejet nøje, i hvilket omfang direktivteksten skulle medtages i den danske lovtekst. Det blev i den forbindelse besluttet ikke i lovteksten at indskrive direktivets bestemmelse om, at medlemsstaterne helt eller delvist kan afstå fra at benytte direktivets bestemmelser om skattefri fusion, spaltning, aktieombytning og tilførsel af aktiver, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med en spaltning, aktieombytning mv. er skattesvig eller skatteunddragelse. Det blev besluttet, at lade denne fakultative bestemmelse indgå i fortolkningsgrundlaget for regelsættet om skattefri spaltning, aktieombytning mv. i stedet.
 I forbindelse med udarbejdelsen af L 87 har dette på ny været overvejet i Skatteministeriet. Det er fortsat opfattelsen, at det vil være uhensigtsmæssigt at indskrive direktivteksten i fusionsskatteloven på dette område. Der er flere grunde til dette synspunkt.
 Dels giver direktivteksten medlemsstaterne - og herunder naturligvis også Danmark - en mulighed for at vælge i hvilket omfang man vil bringe undtagelsesbestemmelsen i anvendelse. En lovfæstelse som foreslået i ændringsforslaget vil fjerne denne valgfrihed.
 Dels indgår bestemmelsen i det fortolkningsgrundlag, der ligger til grund for de konkrete afgørelser, der træffes om at tillade/afslå ansøgninger om f.eks. skattefri spaltning.
 Dels er forudsætningen for medlemsstaternes mulighed for at afstå fra at benytte direktivets bestemmelser om f.eks. skattefri spaltning, at hovedformålet eller et af hovedformålene med spaltningen skal være skattesvig eller skatteunddragelse. Den præcise afgrænsning af disse to begreber er på nuværende tidspunkt ikke mulig at foretage, da der foreløbig kun er afgjort en enkelt sag for EF-Domstolen herom - nemlig "Leur-Bloem sagen". Da de to begreber ikke kan afgrænses præcist, vil en indskrivning af direktiv-teksten i aktieavancebeskatningsloven og fusionsskatteloven ikke være en operationel løsning, og vil føre til en retsusikkerhed indtil en mere præcis definition af begreberne er fastlagt af EF-Domstolen.
 Endelig skal det bemærkes, at begreberne "skattesvig og skatteunddragelse", som også anført i bemærkningerne til L 87, er oversat forskelligt, alt efter hvilken sproglige version af direktivet man vælger - således er der forskel på den danske og den franske sprogversion af direktivet. En indskrivning af betingelserne i aktieavancebeskatningsloven


text:
og fusionsskatteloven vil, indtil den præcise afgrænsning er foretaget af EF-Domstolen, kunne føre til forskellige resultater alt efter om den franske eller danske direktivtekst lægges til grund for en afgørelse om f.eks. tilladelse/afslag på en ansøgning om skattefri spaltning. Ved at opretholde ligningsmyndighedernes mulighed for at vurdere om bestemmelsen skal anvendes, vil evt. urimelige resultater, der kunne opstå som følge af en lovfæstet forpligtelse til at lægge den danske formulering til grund for sine afgørelser, kunne undgås.
 Aktieselskabslovens § 115
 Den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 1 og 2, og § 115 a, stk. 1, havde følgende ordlyd:
 § 115. Et selskab må ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartshavere, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til dette. Et selskab må heller ikke yde lån til eller stille sikkerhed for den, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. pkt., ved ægteskab eller ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær.
 Stk. 2. Et selskab må ikke yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet eller aktier eller anparter i dets moderselskab. Et selskab må heller ikke stille midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med sådan erhvervelse.
 § 115 a. § 115, stk. 1, 1. pkt., finder ikke anvendelse på lån til et moderselskab og sikkerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser.
 Den 3. november 2004 gav ToldSkat tilladelse efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 til, at A kunne gennemføre en skattefri aktieombytning af sine aktier i H1.1 A/S. Aktierne blev herefter ombyttet med aktier i H1 Holding A/S (tidligere H1x A/S). Den 20. maj 2008 tilbagekaldte SKAT tilladelsen, og A blev herefter beskattet af avancen på 35.294.817 kr. ved afståelsen af aktierne til holdingselskabet.
 Sagen angår i første række, om SKAT var berettiget til at tilbagekalde tilladelsen til A (skattesagen). Hvis tilbagekaldelsen var berettiget, er spørgsmålet, om LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab er erstatningsansvarlige for det tab, som A måtte have lidt som følge af revisionsvirksomhedens rådgivning til ham om generationsskifte, herunder om aktieombytningen (erstatningssagen).
 Efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 kunne en aktionær med skattemyndighedernes godkendelse etablere en holdingstruktur ved skattefrit at ombytte sine aktier i et selskab med aktier i et andet selskab, jf. den dagældende fusionsskattelovs § 9 og § 11. Skattemyndighederne kunne efter aktieavancebeskatningslovens § 13 fastsætte særlige vilkår for godkendelsen. Det fremgår af forarbejderne til § 13, at formålet med bestemmelsen var at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer, idet den beskatning, der normalt indtræder også ved afståelse af aktier som led i omorganisering, udskydes til det tidspunkt, hvor værdien af aktierne faktisk realiseres. Ordningen med forhåndsgodkendelse har ifølge forarbejderne baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i direktiv 90/434/EØF af 23. juli 1990 (fusionsskattedirektivet), hvorefter en medlemsstat kan afslå eller inddrage adgangen til at anvende direktivets artikel 4-10 om bl.a. skattefri aktieombytning, hvis aktieombytningen som hovedformål eller som et af hovedformålene har "skattesvig eller skatteunddragelse" (ved direktiv 2005/19/EF


text:
af 17. februar 2005 ændret til "skatteunddragelse eller skatteundgåelse").
 Det fremgår af den ansøgning om skattefri aktieombytning, som LJ den 10. juli 2004 indgav til skattemyndighederne på vegne af A, at det var hensigten, at dennes søn, BA, som led i et generationsskifte gennem sit holdingselskab skulle nytegne yderligere aktiekapital i H1.1 A/S.
 ToldSkats tilladelse til A blev givet med vilkår om, at han efterfølgende skulle anmelde ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, i de første tre år efter ombytningens gennemførelse, som nærmere beskrevet i tilladelsen. Det var bl.a. et vilkår, at A skulle underrette ToldSkat, hvis der i øvrigt skete ændringer i forhold, der havde betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kunne opretholdes.
 Efter at godkendelsen var givet, tegnede BAs selskab, H1x ApS (tidligere H2 ApS), aktier i H1.1 A/S svarende til 49 % af den samlede aktiekapital. Betalingen for aktierne blev finansieret ved, at H1x ApS via H1 Holding A/S lånte tegningsbeløbet på 34.102.863 kr. af H1.1 A/S. Beløbet blev således på dagen for aktietegningen den 25. august 2005 overført via bankoverførsler fra H1.1 A/S til H1 Holding A/S og herefter til H1x ApS, som indbetalte beløbet for de nye aktier i H1.1 A/S. H1x ApS' tegning af aktier i H1.1 A/S blev således finansieret med lån fra H1.1 A/S. Højesteret tiltræder på denne baggrund, at finansieringen af aktietegningen var i strid med selvfinansieringsforbuddet i den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2.
 Etablering af en holdingselskabsstruktur som led i forberedelsen af et generationsskifte udgør som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse, der opfylder betingelserne for, at der efter aktieavancebeskatningslovens § 13 kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning. Højesteret finder imidlertid, at skattefriheden efter § 13 ikke kan opnås ved en konstruktion, hvor der som led i det planlagte generationsskifte sker en aktietegning, der er finansieret i strid med en central, ufravigelig og strafbelagt selskabsretlig lovbestemmelse om forbud mod selvfinansiering. En sådan konstruktion må efter Højesterets opfattelse anses for at have som sit hovedformål eller som et af sine hovedformål at unddrage kapitalgevinstbeskatning, jf. fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a.
 Skattemyndighederne var efter det ovenfor anførte berettiget til at nægte A tilladelse til skattefri aktieombytning, hvis myndighederne på dette tidspunkt var blevet bekendt med, at finansieringen af den aktietegning, der var beskrevet i ansøgningen, og som indgik som en integreret del i det påtænkte generationsskifte, ville ske i strid med den dagældende aktieselskabslovs § 115, stk. 2.
 Skattemyndighederne var ikke bekendt hermed på tidspunktet for tilladelsens meddelelse, idet der intet var oplyst herom i ansøgningen. A medvirkede efter tilladelsens meddelelse til, at finansieringen af den nævnte aktietegning skete med lån fra H1.1 A/S. Skattemyndighederne blev ikke underrettet om den påtænkte finansiering senest tre måneder inden dens gennemførelse, således at skattemyndighederne i overensstemmelse med det vilkår, der var stillet for tilladelsen, kunne tage stilling til, om tilladelsen skulle opretholdes. Der kunne ellers have været anledning til at underrette skattemyndighederne herom i forbindelse med ansøgningen om bindende ligningssvar af 25. april 2005 om kursværdien for nytegningen af aktier


text:
i H1.1 A/S.
 Under disse omstændigheder, og da det, som A i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet resultat, tiltræder Højesteret, at SKAT var berettiget til at tilbagekalde sin tilladelse til skattefri aktieombytning.
 Af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder Højesteret, at LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab er erstatningsansvarlige for det tab, som A har lidt som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri aktieombytning og den deraf følgende aktieavancebeskatning.
 A har i overensstemmelse med Højesterets dom af 29. januar 2007 (UfR 2007.1104 H) opgjort sit tab som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri aktieombytning under hensyn til, at der ved en skattefri aktieombytning alene ville være sket en udskydelse af skatten, og at det er usikkert, hvornår denne skattebyrde ville være blevet udløst. Som anført i den nævnte højesteretsdom må erstatningen herfor fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i udgiften til finansieringen af skattebetalingen og under hensyn til bl.a. As alder og det oplyste om virksomhedens forhold. I den foreliggende sag må der ved fastsættelsen af erstatning tillige tages hensyn til, at skattekravet indeholder procenttillæg og morarenter, som skyldes, at aktieavanceskatten først blev opkrævet efter tilbagekaldelsen af tilladelsen i 2008. Heri skal dog fradrages den likviditetsfordel, som A har haft ved ikke at betale aktieavanceskatten tidligere.
 Højesteret tiltræder efter en samlet vurdering, at erstatningen er fastsat til 5 mio. kr. Det tiltrædes endvidere, at der ikke er grundlag for at lempe kravet som følge af egen skyld hos A eller efter erstatningsansvarslovens § 24.
 Herefter, og da der ikke er grundlag for at afskære A fra at kræve procesrente af erstatningskravet, skal LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab betale en erstatning til A på 5 mio. kr. med procesrente fra den 13. oktober 2009.
 Højesteret stadfæster dommen med den tilføjelse, at LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab til A skal betale procesrente af 5 mio. kr. fra den 13. oktober 2009.
 Landsrettens dom stadfæstes med den tilføjelse, at LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab solidarisk til A skal betale procesrente af 5 mio. kr. fra den 13. oktober 2009.
 I sagsomkostninger for Højesteret skal A betale 400.000 kr. til Skatteministeriet.
 I sagsomkostninger for Højesteret skal LJ og Revisionsfirmaet R1 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab solidarisk betale 200.000 kr. til A.
 Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
Menneskerettigheder i dansk ret gennem 10 år, af Erik Werlauff (2-3.2004 side 114)
 Menneskerettigheder i dansk ret gennem 10 år
 – set fra advokat- og brugerside (2-3.2004 side 114)
 Artiklen søger at skabe et overblik over, hvad de godt 10 år siden inkorporeringen har betydet for menneskerettighedernes indflydelse på det danske retsliv. Udviklingen har distanceret sig fra motivudtalelsernes forventninger om en tilbageholdende anvendelse af EMRK som korrektionsfaktor til danske regler. I løbet af de 10 år er det blevet rutine for advokater og dommere at efterprøve, om det resultat, der synes at fremstå på grundlag af rent danske regler, nu også er holdbart set i lyset af EMRK. Ved sin koncentrerede gennemgang af centrale dele af dansk praksis gennem de 10 år fremstår artiklen samtidig som en lille »lærebog i EMRK«1
 »EU-ret & Menneskeret« (EU&M) har 10-års fødselsdag, og det er der grund til at lykønske Jurist- og Økonomforbundets forlag og redaktøren, vicepræsident Michael Elmer, samt ikke mindst tidsskriftets brugere med. Også inkorporeringen af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) i Danmark har haft 10-års fødselsdag, og det er der grund til at lykønske det danske samfund og dets borgere med.
 Jeg selv, der oprindelig »kun« var en erhvervsorienteret advokat, stiftede i forbindelse med mundtlig procedure i Højesteret af dommerhabilitetsspørgsmålet i Jydebrødresagen bekendtskab med grundrettighederne (eller her: menneskerettighederne), og dette gav anledning til en livsvarig respekt for menneskerettighedernes betydning inden for en lang række livsområder. Jeg har holdt interessen ved lige ved at søge at følge med i litteratur om EMRK og i praksis fra Strasbourg, ligesom jeg i enkelte tilfælde har skrevet om menneskeretlige spørgsmål.2 Endelig er jeg rådgiver for det advokfirma, der har bragt én af sagerne om danske eksklusivklausuler til Strasbourg, og som netop i dette forår har haft den glæde, at sagen er antaget til realitetsbehandling (Morten Sørensen mod Danmark).
 Det følgende er – efter opfordring fra redaktionen for EU&M – et forsøg på at skabe overblik over, hvad de mellemliggende godt 10 år har betydet for menneskerettighedernes indflydelse på det danske retsliv.
 Oprindelig var det et problem overhovedet at skabe forståelse for, at den konkrete anvendelse af en given lovregel kan indebære et indgreb i en frihedsrettighed efter EMRK. I dag er det blevet langt mere rutinepræget for advokater og dommere at fastslå, at der foreligger et indgreb, og herefter kan man gå videre til det langt mere relevante stadium i overvejelserne: at finde frem til, om indgrebet er berettiget. I hvert enkelt tilfælde drejer det sig således om at fastslå, 1) om en given handlemåde mv. vil indebære et indgreb i en rettighed efter EMRK, og i givet fald om at fastslå, 2) om indgrebet er berettiget. Det er i særligt i relation til afvejningen ad punkt 2), at det er nødvendigt med en sikker fornemmelse for EMRK, herunder i særdeleshed for hvert enkelt EMRK-bestemmelses »stk. 2« med undtagelserne til frihedsrettigheden i »stk. 1«. For art. 6’s vedkommende, hvor der ikke er et »stk. 2« med undtagelser, drejer det sig om at opnå fornemmelsen for den


text:
samlede vurdering af, om rettergangen har været retfærdig eller ej.
 1. Hauschildtsagen og Jydebrødresagen som ilddåben, kort før inkorporeringen af EMRK
 Underretningen om, at Danmark var blevet dømt ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol den 24. maj 1989 i sagen Mogens Hauschildt mod Danmark, blev for mit vedkommende indledningen til en livslang respekt for menneskerettighedernes betydning selv i et højt udviklet samfund som det danske.3 Jeg hørte nyheden over bilradioen på vej fra undervisning på Aalborg Universitet, og blot dét, at Danmark gennem dommen havde mistet sin menneskeretlige uskyld, var en nyhed af dimensioner. Vore skrevne og detaljerede regler i retsplejeloven (rpl.) fortalte altså ikke hele sandheden, men måtte suppleres af uskrevne fairnessprincipper.
 Hertil kom imidlertid det forhold, at jeg var én af de tre beskikkede forsvarere i sagen mod de navnkundige »jydebrødre«, Jeppe, Søren og Morten V. Petersen, der var tiltalt for mandatsvig og kreditbedrageri i millionklassen i forbindelse med det krakkede Jydekompagniet A/S. Det stod straks klart for os forsvarere, at »vor« dommer i Jydebrødresagen befandt sig i omtrent samme situation som byretsdommeren i Hauschildtsagen, og at der derfor kunne være anledning til at gøre inhabilitet gældende under det retsmøde, der skulle holdes dagen efter domsafsigelsen i Hauschildtsagen, dvs. den 25. maj 1989. I konsekvens af Hauschildtdommen nedlagde vi som brødrenes forsvarere påstand om, at byretsdommeren skulle vige sit sæde, fordi han i flere tilfælde havde fængslet efter rpl. § 762, stk. 2, om særligt bestyrket mistanke. Dommeren fandt sig habil. Landsretten fandt ham med to stemmer mod én inhabil. Rigsadvokaten opnåede 3. instansbevilling. Højesteret fandt som bekendt ved UfR 1990.13 H énstemmigt, at dommeren i Jydebrødresagen var inhabil, og Højesteret anvendte herved EMRK art. 6.4
 Det var en fantastisk oplevelse at stå med advokatkappen på i Højesteret og procedere på et »fremmed« retssystem, EMRK, der dengang endnu ikke var inkorporeret i dansk ret, og på praksis herom fra en »fremmed« domstol, Menneskerettighedsdomstolen (EMD). I dag er det i mange sager hverdagskost at procedere på domme fra EMD, men dengang oplevedes det bestemt ikke som hverdagskost. Oplevelsen blev ikke mindre af, at det »fremnmede« retssystem, jeg skulle procedere på, EMRK, på netop dette punkt var stærkt inspireret af britisk retstradition med dennes særlige test af dommerens uafhængighed. Jeg argumenterede således på grundlag af EMK art. 6, at Justice not only must be done, it must also be seen to be done. Herved blev det således nogle fornemme og hævdvundne britiske retstraditioner, der påvirkede en dansk retssag. Jeg anser det for at være et sundhedstegn for juraens udvikling, at retssystemerne således ad krogede veje kan påvirke hverandre med det bedste fra det enkelte system, alt med den følge at det enkelte retssystems kvalitet herved til stadighed højnes under påvirkning udefra.
 Herefter skal jeg først gengive de forventninger, lovmotiverne havde til inkorporeringens betydning. Dernæst skal jeg give nogle eksempler på den stadigt stigende betydning, EMRK’s frihedsrettigheder har haft i dansk ret gennem de 10 år. Jeg indleder i hvert enkelt tilfælde med en kort gengivelse af EMRK’s krav, men udelader i alt


text:
væsentligt EMD’s praksis for i stedet at påvise, hvilket udslag EMRK-reglen har givet sig i danske domme. Endelig skal jeg søge at drage en konklusion om betydningen i dag af motivudtalelserne og dermed om EMRK’s praktiske, dagligdags betydning for retsanvenderne.
 2. Inkorporeringen i 1992: Hvad der inkorporeredes, og hvad motiverne udtalte herom
 Med virkning fra den 1. juli 1992 blev EMRK som bekendt gennemført i dansk ret ved inkorporering på grundlag af bet. nr. 1220/1991. Udvalget bag betænkningen fandt, at en inkorporering af EMRK ville afklare retstilstanden. Selv en lov, der alene søgte at kodificere den praksis, der er fastslået af domstolene, ville efter udvalgets opfattelse have den fordel, at den skaber et udtrykkeligt grundlag for anvendelsen af konventionen. Det forudsættes imidlertid i betænkningen, at »balancen mellem lovgivningsmagt og domstole« ikke herved må ændres. Det skal således fortsat være lovgiver, der har hovedansvaret for Danmarks opfyldelse af forpligtelserne.
 Der er ikke med inkorporeringen tillagt EMD’s afgørelser nogen direkte virkning i dansk ret. Disse afgørelser skaber således ikke direkte ret og pligt for borgere.5 Selv om Hauschildts dommere fandtes inhabile af EMD, havde den således ingen kompetence til at ophæve dommen over ham, og selv om Jersilds viderebringelse af grønjakkernes racistiske ytringer fandtes beføjet ud fra almene hensyn mv., havde EMD ingen kompetence til at frifinde ham.
 EMD’s afgørelser har endvidere ikke »direkte virkning« i den forstand, at de kan påtvinge danske domstole en bestemt fortolkning. Hvis vore egne domstole ønsker at tilsidesætte en efter deres opfattelse for vidtgående eller direkte forkert afgørelse fra EMD, har de fortsat kompetencen hertil.
 Heraf følger imidlertid ikke, at konventionsteksten kommer til os via inkorporeringen, mens konventionspraksis skulle komme til os som en folkeretlig forpligtelse, der kun kan indgå i dansk ret via fortolknings-, formodnings- og instruktionsreglen mv. EMRK består af konventionsteksten og konventionspraksis fra organerne, tidligere både EMK og EMD, nu blot EMD. Konventionstekst og konventionspraksis udgør et hele, som begge er blevet bestanddel af dansk ret, i hvert fald mindst i den skikkelse, hvori de forefandtes ved inkorporeringen, men reelt tillige i den til enhver tid »dynamisk« udviklede skikkelse. Det er ikke en konventionstekst, men en konvention som sådan, der er inkorporeret, og konventionsteksten kan ikke anskues løsrevet fra de fortolkningsbidrag, som kommer til os fra konventionsorganernes afgørelser.6
 Det, borgerne derfor kan påberåbe sig for danske domstole, er de traktatmæssigt sikrede grundrettigheder, og hver af disse rettigheder udgør et hele, hvis indhold på et givet tidspunkt er et resultat af en tekst og årtiers praksis og teori herom. Det er netop meningen med inkorporeringen at sikre, at dansk retspraksis i højere grad end før inkorporeringen influeres af en fælleseuropæisk retsudvikling, og det samlede resultat heraf udmønter sig i rettigheder, der kan påberåbes direkte for domstolene.7 Det er derfor en sandhed med modifikationer, at »balancen mellem domstole og lovgivningsmagt ikke forrykkes«.
 Ved inkorporeringen forventede man, at dommerne kun bruger EMRK som »korrektion« til dansk ret, når de er nogenlunde sikre på fortolkningen af EMRK. Denne oprindelige grundholdning, som lægger op til en forsigtig og


text:
indskrænkende fortolkning af EMRK, har danske domstole reelt distanceret sig fra i det mellemliggende årti.8
 3. Lex posterior eller lex superior?
 I det eksterne forhold har Danmark tiltrådt EMRK som en folkeretligt bindende forpligtelse. I det interne forhold er den gennemført ved lov, vel at mærke: almindelig lov, ikke Grl.-bestemmelse. Det følger heraf, at EMRK-loven kan fraviges ved en senere lov, jf. lex posterior princippet, hvorefter den senere lov går forud for den tidligere (lex posterior går forud for lex anterior).
 Det forekommer imidlertid reelt utænkeligt, at lovgivningsmagten bevidst skulle forsøge at lovgive imod EMRK, uanset at der fx efter Højesterets afgørelser i udvisningssager i relation til EMRK art. 8 er raslet med politiske sabler i henseende til at lovgive modsatrettet. Langt mere sandsynligt er det, at der utilsigtet lovgives i strid med EMRK-forpligtelser, fx fordi det ved udstedelsen af en lov overses, at elementer i loven strider mod praksis fra EMD i relation til én eller flere bestemmelser i EMRK. I så fald må vore dommere gennem fortolknings- og formodningsreglen gå så vidt som muligt i henseende til at fortolke den danske lovregel konformt med EMRK.9 Kun hvis det klart fremgår, at lovgivningsmagten har tilsigtet et brud med EMRK, vil dommerne være forpligtede til at følge den senere lov.10
 Den her beskrevne konfliktrisiko kunne undgås, hvis EMRK havde karakter af en trinhøjere norm end de almindelige love, dvs. hvis inkorporeringen havde grundlovsrang, eftersom der gælder et lex superior princip, hvorefter den trinhøjere regel går forud for den trinlavere (lex superior går forud for lex inferior). Nogle lande har gennem forfatningsbestemmelser lukket dele af folkeretten indenfor i deres interne ret,11 og en almindelig lov vil i sådanne lande ikke kunne gøre indgreb heri. Følgelig har sådanne retssystemer sikret EMRK en trinhøjere rang efter lex superior princippet. Danmark har ikke sikret EMRK en sådan trinhøjere rang, men der ses argumenteret dels for, at vi ved en eventuel grundlovsrevision burde sikre noget sådant, dels for, at man måske allerede nu kan lægge til grund, at EMRK er udtryk for en trinhøjere norm. Sidstnævnte resultat skulle i givet fald opnås via en sådan respekt fra lovgivningsmagtens side for den inkorporerede EMRK, at denne reelt betragtes ud fra et lex superior synspunkt.12
 4. Forbud mod diskriminering
 Det hedder i EMRK art. 14, at »[n]ydelsen af de i denne konvention anerkendte rettigheder og friheder skal sikres uden forskel på grund af køn, race, farve, sprog, religion, politisk eller anden overbevisning, national eller social oprindelse, tilhørsforhold til et nationalt mindretal, formueforhold, fødsel eller ethvert andet forhold«.13
 Allerede efter sin ordlyd er art. 14 ikke beregnet til at virke som selvstændigt bærende rettighed, dvs. uden at skulle bæres af en anden rettighed i EMRK, men dels har EMD anvendt art. 14 med stadigt større dristighed, som årene er gået (om end Danmark har anvendt den meget tilbageholdende, jf. nedenfor om UfR 2002.1789 H, taxidommen), og dels varer det næppe længe, før art. 14 bliver en selvstændigt bærende frihedsrettighed. Tillægsprotokol nr. 12 (P12) om ligebehandling er åben for


text:
signatur fra den 4. november 2000. Den træder i kraft, når 10 stater har ratificeret den. Den vil udgøre et vigtigt supplement til art. 14, idet protokollen vil indeholde et almindeligt, selvstændigt virkende diskriminationsforbud mod forskelsbehandling på grundlag af køn, race, religion mv.
 Art. 14 – i kombination med ejendomsretten – kom til prøvelse i den danske taxisag, UfR 2002.1789 H, hvor sagsøgeren bestred retmæssigheden af det krav om indfødsret som betingelse for taxibevilling, der indførtes i 1997. Her fandtes art. 14 ikke anvendelig på sager om forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, og en sådan kan da også efter omstændighederne være sagligt begrundet, om end alt for mange lovbestemte indfødsretskrav synes at være blevet opstillet pr. ren automatik. Imidlertid må en sådan forskelsbehandling også vurderes i relation til andre folkeretlige forskrifter, særligt art. 26 i FN’s pagt om civile og politiske rettigheder (International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR) og art. 5 i FN’s konvention om racediskrimination (Convention on the Elimination of Racial Discrimination, CERD), og det er klart, at et indfødsretskrav for at blive betragtet som retmæssigt skal bestå sin eksamen efter alle disse konventioner. Alle de tre nævnte bestemmelser kom til prøvelse i taxisagen, men Højesteret fandt ikke med sikkerhed nogen af dem krænket. Højesteret konstaterede, at kravet om indfødsret forfulgte et legitimt formål, men efterprøvede ikke dette saglighedsspørgsmål nærmere og foretog vel heller ikke nogen dybere materiel efterprøvelse af kravene i de tre påberåbte konventionsbestemmelser.14
 Et eksempel på en vurdering efter art. 14, om end denne ikke udtrykkeligt nævnes, i relation til religionsfriheden er UfR 2001.83 H, hvor det fandtes berettiget, at et AMU-center havde bortvist en muslim, der bad på centerets fælleseraler (gangarealet), uanset at det var indskærpet, at dette ikke måtte ske og kunne føre til bortvisning, og uanset at der af centeret var anvist andre steder, hvor den pågældende og andre, der deltog i fællesbønnen, kunne udøve denne, fx i klasselokaler, værkstedslokaler eller garderober. På denne baggrund kunne bortvisningen ikke betragtes som en forskelsbehandling af muslimen pga. hans religiøse overbevisning, men alene som dispositioner, der blev truffet med henblik på opretholdelse af den ro og orden, der var nødvendig af hensyn til centerets funktion.
 5. Forbud mod tortur, nedværdigende behandling mv.
 Både tortur og »umenneskelig eller nedværdigende behandling eller straf« er forbudt, jf. EMRK art. 3.15
 Politiets brug af hunde som magtmiddel i forbindelse med anholdelse kan ikke i sig selv antages at stride mod art. 3, jf. UfR 1999.1491 H, men også her skal der iagttages et proportionalitetsprincip.
 Ej heller kan isolationsfængsling af unge under 18 år i sig selv antages at stride mod EMRK art. 3 (eller mod art. 37 c i FN’s konvention om barnets rettigheder), jf. UfR 1999.1415 H, der dog samtidig foreskriver, at fængsling i isolation kun bør bringes i anvendelse over for unge under 18 år, såfremt der foreligger »helt ekstraordinære omstændigheder«.
 Selv langvarig og belastende isolationsfængsling vil normalt ikke stride mod EMRK art. 3, jf. UfR 2000.2385 H om erstatning til en kendt sportsstjerne, der udviklede


text:
en alvorlig psykisk lidelse under en langvarig isolationsfængsling i en narkosag, hvorunder han frifandtes. Både landsrettens og Højesterets begrundelse er temmelig ordknap på dette punkt, men begge instanser lægger vægt på, at den fængslede blev behandlet på forsvarlig måde, herunder med hensyn til det sundhedsmæssige tilsyn.
 6. Retten til frihed og sikkerhed
 Én af de helt klassiske frihedsrettigheder er retten til personlig frihed. Det var den, der allerede i 1215 spillede en helt central rolle i habeas corpus grundsætningen i Magna Carta,16 og også i de øvrige historiske dokumenter med frihedsrettigheder er rettigheden central, eftersom den betegner modstykket til kongemagtens arbitrære beføjelse til at berøve borgere friheden.
 Efter den yderst centrale art. 5 i EMRK har enhver ret til frihed og personlig sikkerhed, og ingen må berøves friheden undtagen i nogle nærmere opregnede tilfælde og i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde, jf. art. 5(1).
 EMRK præges ikke blot af kravet om due proces of law, men også af et krav om domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed. Særligt i de processuelle regler i art. 5 om frihedsberøvelse og art. 6 om retfærdig rettergang er der – trods de ofte vage ord og begreber, som først efterhånden bliver udfyldt af EMD – et stort fond af rettigheder i civile og særligt kriminelle retssager. Det lønner sig derfor hyppigt også på disse områder at repetere EMRK og eventuelt påberåbe den som retskilde direkte for de danske domstole.17
 Kernebudskabet i art. 5(1) er, at enhver anholdelse eller frihedsberøvelse skal have hjemmel i national ret, jf. de nævnte ord: »... i overensstemmelse med den ved lov foreskrevne fremgangsmåde«. Gennem dette hjemmelskrav beskyttes der mod vilkårlig frihedsberøvelse.18 Enhver, der berøves friheden, har ret til at indbringe sagen for en domstol, for at denne hurtigt kan træffe afgørelse om lovligheden af frihedsberøvelsen (»habeas corpus«!), og for at domstolen kan beordre ham løsladt, hvis frihedsberøvelsen ikke er lovlig, jf. art. 5(4). Der kan i art. 5(4) indlæses et krav om en kontradiktorisk sagsbehandling og et krav om equality of arms mellem den frihedsberøvede og myndigheden.19
 Der skal ligesom i relation til EMRK i øvrigt iagttages et proportionalitetsprincip, og særligt i relation til retshåndhævelsesarrest, hvor »retsfølelsen« er medvirkende grund til frihedsberøvelsen, skal der udvises tilbageholdenhed, så der skal påvises helt konkrete grunde til det, hvis retshåndhævelsen skal kunne begrunde varetægtsfængsling. Denne form for varetægtsfængsling må således aldrig begrundes ud fra standardiserede hensyn til retsfølelsen mv.20
 Danske domstole har direkte henvist til art. 5 i sager om længden af varetægtsfængsling mv. Løsladelse i en spektakulær drabssag blev således blandt andet begrundet med EMRK, jf. UfR 1992.877 H: Efter godt 6 måneders varetægtsfængsling løslod landsretten en sigtet, der som 18-årig havde dræbt sin bror, som gennem de sidste år havde slået sigtede og deres mor. Vestre Landsrets flertal løslod, og Højesteret stadfæstede med følgende bemærkning: »Under hensyn til de ganske særlige omstændigheder ved det påsigtede drab og sigtedes alder finder Højesteret ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at hensynet til retshåndhævelsen kræver, at sigtede, der efter mere end 6 måneders


text:
varetægtsfængsel har været løsladt siden 16. juni 1992, varetægtsfængsles på ny. Dette resultat findes bestyrket af EMD’s afgørelser af 26. juni 1991 og 27. november 1991 i sagerne Letellier mod Frankrig og Kemmache mod Frankrig.« Se også UfR 2001.431 H, der efter længere tids varetægtsfængsling løslader en sigtet i en større narkosag med bemærkning, at han ikke spillede en central rolle i sagskomplekset, og under hensyntagen til, at domsforhandling var berammet til januar-maj 2001, og den pågældende tiltalte havde siddet varetægtsfængslet siden januar 2000.
 Der kan ske lovlig frihedsberøvelse af en person for at hindre ham i uretmæssigt at trænge ind i landet eller af en person, mod hvem der tages skridt til udvisning eller udlevering, jf. EMRK art. 5(1)f. Også her skal et proportionalitetsprincip iagttages.21
 7. Retten til respekt for privat- og familieliv
 Det udgangspunkt, der udtales i EMRK art. 8(1), er i sin formulering såre enkelt: »Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.« I én eneste sætning er der herved udtalt beskyttelse af (a) privatliv, (b) familieliv, (c) bolig mv. og (d) korrespondance mv. Det siger sig selv, at bestemmelsen har et særdeles vidt anvendelsesområde og derfor har meget stor praktisk betydning.22
 Beskyttelsen af privatlivet har ét af sine kerneområder inden for straffeprocessen, hvor en lang række former for indgreb under efterforskning mv. skal vurderes i relation til art. 8’s beskyttelse af privatlivet. Tekniske beviser som fx blodprøvebestemmelser, bremsespor og fingeraftryk spiller i sagens natur en større rolle i straffeprocessen end i civilprocessen.23 I Hans Eigil Madsen mod Danmark, dom af 7. november 2002, godkendte EMD, at de ansatte på DFDS’ skibe med mellemrum skulle aflevere urinprøver til alkohol- og narkotest. Dette ansås for at forfølge et lovligt formål, idet de ansatte på skibene alle indgik i sikkerhedsberedskabet, og en kollektiv overenskomst opfyldte legalitetskravet i art. 8(2).
 Herved flytter EMRK’s proportionalitetskrav således direkte indenfor i straffeprocessen, også selv om den relevante nationale lovbestemmelse eventuelt ikke måtte erindre om en proportionalitetsvurdering.24 Der gælder således generelt et EMRK-hjemlet proportionalitetsprincip, som rummer en begrænsning i relation til grundlaget for iværksættelsen af straffeprocessens efterforsknings-, oplysnings- og tvangsmidler. Et middel må ikke anvendes, såfremt det efter indgrebets formål, sagens betydning og den krænkelse og ulempe, som indgrebet må antages at forvolde den eller de personer, som det rammer, ville være et uforholdsmæssigt indgreb. Proportionaliteten gælder således både (a) selve valget af indgrebsmiddel og tillige (b) den måde, hvorpå det valgte middel bringes i anvendelse. Der skal foreligge et påviseligt, konkret begrundet behov, for at man kan anvende oplysnings- og tvangsmidler.
 Det må antages, at en persons færden i fx sin bil og politiets observation heraf også hører til privatlivets sfære, og at der derfor også i så henseende kræves faste regler, hjemmel og forudsigelighed. Helt ubetænkelig er derfor ikke den allerede omtalte UfR 2000.2476 H (der ændrer UfR 2000.1631 V), hvor landsretten havde givet afslag på politiets anmodning om tilladelse til at anbringe pejleudstyr i en bil, så dennes færden kunne følges på en edb-skærm.


text:
Højesteret lagde vægt på, at der i rpl. er søgt opstillet et så vidt muligt udtømmende katalog over de straffeprocessuelle tvangsindgreb. Højesteret rubricerede pejling, der foretages ved hjælp af et i en bil anbragt pejleudstyr, under begrebet observation og gav sin tilladelse hertil efter § 791 a. Højesteret bemærkede endog, at anbringelse af pejleudstyr uden på bilen ikke kræver retskendelse. Denne sidste del af afgørelsen, som har nær sammenhæng med det i dette tilfælde manglende behov for indtrængning i bilen, er vanskeligere at følge, og det vil muligvis kunne bringe myndighederne på kollisionskurs med EMRK art. 8 om beskyttelse af privatlivet, såfremt der vilkårligt og uden domstolskontrol kan ske pejling af en persons (bilens) færden via pejleudstyr på bilen, idet det i denne forbindelse ikke kan være afgørende, om udstyret kræver indtrængning i bilen eller ej.
 I de danske sager om »rockerborgene« og den særlige lovgivning, der gav politiet mulighed for at udstede forbud mod ophold mv. i sådanne bygninger, når der herved kunne opstå fare for liv og helbred, blev det efterprøvet, om et sådant forbud kunne anses at stride mod EMRK art. 8 om retten til privatliv. Dette besvaredes benægtende ved UfR 2001.1057 H.25
 Retten til respekt for familielivet har spillet en central rolle i sager om udvisning af kriminelle udlændinge. Hvis det ikke følger af nogen konvention, at udlændingen har ret til (fortsat) ophold i den pågældende stat, bliver den indirekte beskyttelse, der følger af retten til familieliv efter EMRK art. 8, udlændingens sidste udvej. Højesteret har herved i en både dristig og nuanceret praksis anlagt proportionalitetsvurderinger, hvori indgår opholdets varighed, familiemæssig tilknytning, tilknytningen til hjemlandet, sproglige færdigheder mv., jf. UfR 1999.271 H, hvor Højesteret, modsat byret og landsret, afviste at bringe nogle nyligt vedtagne lovbestemmelser med forøgede udvisningsmuligheder i anvendelse i forbindelse med en narkodom på 14 dages hæfte for salg af 0,11 gram heroin. På baggrund af tiltaltes tilknytning til Danmark fandtes den kriminalitet, han havde gjort sig skyldig i, ikke at være af en sådan grovhed, at udvisning kunne anses for at være nødvendiggjort af samfundsmæssige hensyn, og da udvisning derfor ville være i strid med EMRK art. 8, ophævede Højesteret dommens bestemmelse herom. Tiltalte var 23 år gammel og havde boet i Danmark, siden han som 5-årig kom hertil fra Tyrkiet. Se også fx UfR 1999.275 H, UfR 1999.1390 H, UfR 1999.1394 H, UfR 1999.1591 H, UfR 1999.1818 H, UfR 2000.545 H og UfR 2000.820 H.26
 En faderskabssag kan blive omfattet af art. 8, idet det også må anses for omfattet af retten til familieliv, at den, der mener at være far til et barn, i givet fald får fastslået faderskabet, jf. UfR 1995.249 V, hvor en faderskabssag, der ellers var afsluttet, fordi moderen indgik ægteskab med en anden end den opgivne barnefar, blev tilladt genoptaget, for at den opgivne barnefar kunne få efterprøvet faderskabet og i givet fald få lejlighed til at blive hørt under en bortadoption af barnet. Retten fraveg herved fast dansk praksis vedrørende frister mv. for genoptagelse.
 Også de


text:
beslutninger om personlige forhold, som en værge tager på vegne en person under værgemål, når værgemålet angår personlige forhold, skal efter omstændighederne helgarderes med en bedømmelse efter EMRK art. 8 om retten til familieliv. I UfR 2001.464 V var en svært senildement person sat under værgemål efter værgemålslovens § 5, stk. 1, men således, at værgemålet var begrænset til at angå personlige forhold, jf. § 5, stk. 3. Hver gang den demente persons døtre besøgte ham, blev han aggressiv og vredladen, og på dette grundlag udstedte værgen forbud mod besøg fra døtrene. Både byret og landsret godkendte forbuddet efter at have vurderet dette i forhold til art. 8. Særligt fordi forbuddet var i den dementes egen interesse, fandtes forbuddet ikke at stride mod EMRK (ej heller mod Grl. § 71 om den personlige frihed).
 8. Retten til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed
 Enhver har ret til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed, jf. EMRK art. 9. Bestemmelsen uddyber, hvad rettigheden omfatter: Den omfatter både frihed til at skifte religion eller tro og frihed til enten alene eller sammen med andre at udøve sin religion eller tro offentligt eller privat gennem gudstjeneste, undervisning, andagt og overholdelse af religiøse skikke.27 Af sammenhængen mellem art. 9 om samvittigheds- og religionsfriheden og art. 14 med dennes diskriminationsforbud fremgår det endvidere, at der ikke må ske diskriminering på grundlag af religion.
 Religionsfriheden indebærer ikke en ubegrænset frihed for en forælder, der efter skilsmisse har samværsret til et barn, som den anden forælder har forældremyndigheden over, til at udsætte barnet for en stærk religiøs påvirkning i modsat retning af den, barnet udsættes for fra forældremyndighedens indehaver, jf. herved Civilretsdirektoratets afgørelse gengivet i T:FA 2001.419. Samværsforælderen var medlem af Hare Krishna, mens forældremyndighedens indehaver var medlem af Folkekirken, og det blev stillet som vilkår for samværsretten, at barnet ikke måtte tages med hen til steder, hvor Hare Krishnas tilhængere dyrker deres religion. Det understregedes i direktoratets afgørelse, at den ikke var begrundet i, at samværsforælderen var medlem af Hare Krishna, men at forældremyndighedens indehaver var folkekirkemedlem, og det var bedst for barnet ikke at blive påvirket af forældrenes »meget forskellige religiøse opfattelser«. Heller ikke art. 8 eller 14 ansås krænket, hvilket også blev indgående behandlet af direktoratet i afgørelsen.28
 9. Ytringsfriheden
 Ytringsfriheden er én af de helt centrale – hvis ikke i virkeligheden i nyere tid den mest centrale – af frihedsrettighederne i EMRK. Efter at have fastslået, at »[e]nhver har ret til ytringsfrihed«, uddyber art. 10, hvad denne ret indebærer. Den omfatter meningsfrihed og frihed til at modtage eller meddele oplysninger eller tanker uden indblanding fra offentlig myndighed og uden hensyn til landegrænser.29
 Domstolene må være parate til i en lang række sagstyper at inddrage art. 10 som en mulig korrektionsfaktor – eller rettere: som en ekstra retskilde, i forhold til hvilken resultatet skal afprøves, jf. fx UfR 1997.1406 V, hvor det i en udløber af Roumsagen om børnemishandling ikke ansås at stride mod art. 10, at en advokat blev straffet


text:
for i en bog at have refereret vidneforklaringer afgivet under referatforbud.
 »Ytringer« i art. 10’s forstand behøver ikke nødvendigvis være verbale, men kan også være real-ytringer. Et eksempel fra dansk retspraksis på, at medvirken til en »real-ytring«, der ellers ville være strafbar, kan være straffri under hensyn til ytringsfriheden i offentlige anliggender, sammenholdt med pressens rolle som public watchdog, er UfR 1994.988 H, TV-Stop, hvor en tv-journalist blev frifundet af Højesteret for krænkelse af privatlivets fred, efter at hun var blevet dømt ved byret og landsret. Sammen med en flok aktivister var hun gået ind i miljøminister Svend Aukens have, hvor aktivisterne med plastikskovle var begyndt at grave haven op med henblik på at »anlægge en tilkørselsrampe til Øresundsbroen«. Højesteret frifandt blandt andet med henvisning til EMD’s afgørelse i grønjakkesagen (Jersild-sagen).30 I samme retning som dommen om indtrængen i miljøministerens have går også UfR 1999.1675 H (= ND 2000.375 H), Peberholmsagen, hvor miljøaktivister »besatte« Peberholmen, idet de ville skabe debat om Øresundsforbindelsen. Peberholmen var privat en byggeplads, og der var derfor teknisk set tale om en fredskrænkelse efter strfl. § 264. Demonstranterne ikendtes da også bøder, men de ledsagende tv-folk blev frifundet, idet der herved henvistes til art. 10, til at krænkelsen var relativt beskeden, og til at der viste sig at opstå betydelig debat om sagen.
 Ytringsfriheden kan »... underkastes sådanne formaliteter, betingelser, restriktioner eller straffebestemmelser, som er foreskrevet ved lov og er nødvendige i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, territorial integritet eller offentlig tryghed, for at forebygge uorden eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden, for at beskytte andres gode navn og rygte eller rettigheder, for at forhindre udspredelse af fortrolige oplysninger, eller for at sikre domsmagtens autoritet og upartiskhed«. Der bliver således behov for en afvejning af modsatrettede hensyn, og denne afvejning kan være ganske særligt vanskelig ved ytringsfriheden.
 Lige på grænsen er formentlig UfR 1999.1536 H om opretholdelse af politiets forbud mod, at den varetægtsfængslede entreprenør Kurt Thorsen kunne give interview til Ritzau fra sin celle. Fra politiets side havde det ikke skortet på offentlige kommentarer til sagen, og entreprenøren ville derfor gerne have lejlighed til at udtale sig til sagen over for et anerkendt nyhedsbureau. Det indgreb i ytringsfriheden, som kendelsen er udtryk for, er næppe helt ubetænkeligt.
 Præcis hvor langt ytringsfriheden kan bære ved afvejning over for selvstændige lovovertrædelser, er næppe afklaret – og finder næppe nogensinde sin definitive afvejning. Da en journalist fra DR foretog et kirurgisk indgreb i sin straffeattest for at opnå ansættelse hos det kontroversielle forsikringsselskab Hamburg-Mannheimer med henblik på en udsendelse om selskabets forretningsmetoder (hvis han oplyste sit fulde navn, ville selskabet genkende ham og nægte ham ansættelse), blev der straffet for dokumentfalsk, jf. UfR 2001.723 Ø, hvor landsretten foretog en indgående afvejning af de modsatrettede hensyn, herunder art. 10, men altså til syvende og sidst lod den formelle – og i sig selv alvorlige – type af lovovertrædelse veje tungere. Det er i nærværende sammenhæng næsten vigtigst, at afvejningen blev foretaget. Resultatet heraf


text:
er dog næppe uomtvisteligt. Der var »kun« slettet to navne ud af et samlet personnavn på fire navne, og straffeattesten, der var blank, var i øvrigt uforfalsket, herunder for så vidt angår personnummer og andre centrale data.
 På det horisontale plan mellem borger og borger kan ytringsfriheden spille ind ved fortolkningen og anvendelsen af national injurielovgivning. Det fremgår udtrykkeligt af art. 10(2), at der kan gøres indskrænkninger i ytringsfriheden »for at beskytte andres gode navn og rygte eller rettigheder«, og her er vi i hjertet af injurielovgivningen. Dette betyder imidlertid på ingen måde, at en hvilken som helst national injuriebestemmelse har fripas i forhold til art. 10. Der skal foretages den vurdering af kravene om »nødvendighed«, »foreskrevet ved lov« samt proportionalitet, som fremgår af art. 10(2), og som bestemmelsen har fælles med de øvrige undtagelser til de materielle frihedsrettigheder, jf. fx UfR 2001.1602 Ø, hvor art. 10 ikke fandtes til hinder for at dømme en tv-journalist, der om en advokat havde udtalt, at det kun var hans grådighed, der lå bag et slankefirmas sagsanlæg mod tv-journalisten for en udsendelse om slankemidlet, og at advokaten fyldte sin klient med løgn.
 Også i forhold til andre injurianter end journalister skal afvejningen foretages, jf. fx UfR 2000.2143 Ø om nogle beskyldninger mod en forening for at være racistisk. Vurderet i lyset af art. 10(2) fandtes rammerne for ytringsfriheden overskredet. Der blev lagt vægt på, at det ved tidligere domme, som injurianten var bekendt med, var statueret, at foreningen ikke var racistisk, og at den tilsigtede kritik af foreningen kunne være fremsat lige så slagkraftigt med et mere afdæmpet ordvalg. Der er en nuance mellem byrettens og landsrettens anvendelse af EMRK, idet byretten kun anvendte EMRK ved strafudmålingen (frihedsstraf afvistes), men ikke i øvrigt. Det hedder i byrettens præmisser: »Ud over i det anførte omfang [dvs. ad udmålingen] ses den nævnte konventionsbestemmelse, der ikke er behandlet nærmere i sagsøgtes procedure, ikke at have betydning for sagens afgørelse.« Landsretten gik derimod anderledes dybtgående til værks ved afvejningen mellem injuriebestemmelserne og EMRK art. 10(2).
 Fra dansk praksis, hvor art. 10 spiller ind i forhold til ytringsfriheden, og hvor en afvejning således har skullet foretages, kan nævnes UfR 1997.259 H, der – i modsætning til, hvad Vestre Landsret under dissens nåede frem til – frifinder chefredaktøren og en journalist fra en avis, som (i citatform og med bemærkninger fra de beskyldte) gengav en kvindes klageskrivelse til Advokatnævnet over nogle advokater, hvis sagsbehandling hun var stærkt utilfreds med. Landsrettens flertal fandt ikke, at gengivelsen af de fornærmende ord og sigtelser var led i en varetagelse af en åbenbar almen interesse. Derfor skulle der straffes. Mindretallet i landsretten fandt, at artiklen var en forlængelse af avisens tidligere dækning af sagen, og eftersom udtalelserne klart fremtrådte som citater, ligesom advokaten havde haft lejlighed til at imødegå beskyldningerne i avisen, ville denne dommer frifinde. Højesteret, der frifandt, henviste for det første til art. 10: Begrænsninger i ytringsfriheden må kun ske i det omfang, det er nødvendigt i et demokratisk samfund af


text:
hensyn til fx beskyttelse af andres gode navn og rygte. I afvejningen af varetagelsen af de to hensyn må det særligt indgå, at der ikke opstilles begrænsninger, som hindrer medierne i på rimelig måde at udfylde rollen som offentlighedens kontrol- og informationsorgan. For det andet henviste Højesteret til den dissentierende landsdommers grunde.31
 Ytringsfriheden er ikke noget fripas til enhver form for udtalelse, jf. påmindelsen i art. 10(2) om pligter og ansvar forbundet med ytringsfriheden, jf. fra dansk praksis UfR 1999.122 H, der straffer to tv-journalister for i udsendelsen »Politiets blinde øje« at have antydet i spørgsmålsform, at en kriminalinspektør under efterforskningen af drabssagen mod »Pedal-Ove« skulle have undertrykt en politirapport med en helt central vidneforklaring. Straffrihed i forbindelse med »berettiget varetagelse af åbenbar almeninteresse« kunne ikke statueres, således som strfl. § 269, stk. 1, måtte forstås i lyset af EMRK art. 10 (dissens herom). Det ses af dommen, at Højesteret nøje iagttager praksis fra EMD ved fortolkningen af art. 10.32
 Det er væsentligt, at art. 10 ikke blot hjemler retten til at give eller meddele ytringer, men også til at modtage dem. Spørgsmålet kan komme frem i relation til lejeaftaler i forbindelse med ordensregler om lejerens mulighed for at opsætte parabol, jf. UfR 1997.490 V om en lejer, der ville se tyrkisk tv via egen parabol, men som af sin udlejer blev nægtet ret til opsætning, jf. lejelovgivningens regler. Vestre Landsret fandt det i orden at nægte retten til at opsætte parabolen. Dette fandtes ikke at stride mod art. 10, men det er væsentligt, at udlejeren havde tilbudt adgang til disse programmer via ejendommens fælles parabol. Der blev således af landsretten taget fornøden højde for EMRK’s betydning. Reglementet vedrørende ejendommen stred efter landsrettens opfattelse ikke mod art. 10, og udlejerens forbud mod opsætning af parabolen skulle derfor overholdes af lejeren, men landsretten fandt dog ikke, at misligholdelsen var hævebegrundende. Udlejeren måtte derfor bruge andre – mindre indgribende – midler til at håndhæve reglementet, udtalte landsretten.33
 Jeg søgte i slutningen af min artikel i J 2002 s. 1 ff (»Ytringsbegreb og ytringsindgreb – hensyn, modhensyn og proportionalitet«) at give en prøvelsesopskrift på afvejningen efter art. 10, nemlig følgende: Ytringsbegrebets rækkevidde erkendes. Det erkendes, at en håndhævelse af den relevante nationale regel vil medføre et indgreb i ytringsfriheden. Det efterprøves, om indgrebet har et solidt juridisk fundament i form af hjemmelsgrundlag, tilgængelighed og retsforudsigelighed, modsat vilkårlighed. Afvejningen mellem de modsatrettede hensyn foretages – og beskrives indgående i afgørelsens begrundelse. Ved afvejningen tillægges ytringsfriheden nogle ekstra lodder – og dertil et par lodder ekstra, hvis det er pressefriheden og/eller offentlige anliggender, der er på spil, men en just-in-case underkendelse af indgrebet må ikke ske, eftersom de modsatrettede hensyn også har krav på beskyttelse, eventuelt endog i form af selvstændige grundrettigheder. Afvejningen helgarderes med en nødvendighedstest: Er dette indgreb absolut nødvendigt for at nå dette mål, eller kan mindre gøre det? Hvis ytringsindgrebet passerer alle disse forhindringer, lyder rådet til den regelanvendende myndighed til slut: Godkend da indgrebet og drag de nødvendige retlige konsekvenser


text:
heraf. Det er lige så forkert at vige tilbage for ethvert ytringsindgreb, som det er at overse indgrebet og kravet om hensynafvejningen.
 At den nationale domstol, der på denne måde foretager en nuanceret og afbalanceret afvejning af de modsatrettede hensyn, ofte vil få sit skøn anerkendt af EMD, ses blandt andet af Diego Nafria mod Spanien, dom af 14. marts 2002, om en afskediget inspektør i den spanske nationalbank.
 10. Forsamlings- og foreningsfriheden
 Enhver har ret til frit at deltage i fredelige forsamlinger og til foreningsfrihed, herunder ret til at oprette og slutte sig til fagforeninger for at beskytte sine interesser, jf. EMRK art. 11(1).34 Bestemmelsen rummer således under ét både forsamlings- og foreningsfriheden, som fx i dansk forfatningsret sikres ved særskilte bestemmelser, hhv. Grl. § 78 om foreningsretten og § 79 om forsamlingsretten.
 Man kan ikke gå så vidt som til at sige, at forsamlings- og foreningsretten er udslag af ytringsfriheden, men de er meget nært forbundet, og forsamlinger og foreninger kan være én – meget betydningsfuld – måde at manifestere ytringsretten på. Det er derfor ikke tilfældigt, at EMD jævnligt har understreget i forbindelse med foreningsfriheden, hvor nært knyttet den er til ytringsfriheden, jf. fx i sagerne om negativ foreningsfrihed, herunder Sigurjónsson mod Island, dom af 30. juni 1993.35
 Art. 11 om forsamlingsfriheden blev inddraget af Højesteret i sagen om »rockerborgene« og den særlige lovgivning, der gav politiet mulighed for at udstede forbud mod ophold mv. i sådanne bygninger, når der herved kunne opstå fare for liv og helbred, jf. lov nr. 907 af 15. oktober 1996. Ved UfR 1999.1798 H (= ND 2000.402 H) fandt Højesteret ikke, at loven stred mod Grl. § 79 om forsamlingsretten.36 Ved UfR 2001.1057 H efterprøvedes det, om forbud i henhold til rockerloven indebar ekspropriation efter Grl. § 73 og/eller EMRK tillægsprotokol nr. 1 art. 1. Dette blev besvaret benægtende.37
 Foreningsfriheden er ikke blot en ret til at danne foreninger, men også en ret til at tilslutte sig sådanne eller – som det har manifesteret sig i nyere praksis – at undlade at tilslutte sig sådanne.38 Herhjemme er der taget stilling til spørgsmålet ved UfR 1999.1316 H (= ND 2000.288 H) og UfR 1999.1496 H, der med meget korte begrundelser finder, at art. 11 ikke kan være til hinder for eksklusivklausuler, som lønmodtageren kendte og underskrev ved sin ansættelse, jf. den udtrykkelige undtagelse herom i den danske lov om foreningsfrihed, som blev udstedt i konsekvens af British Rail. Højesteret går således ud fra, at der gyldigt kan gives forhåndsafkald på beskyttelsen efter art. 11. Den ene af disse sager er indbragt for EMD, og den er i april 2003 antaget til realitetsbehandling.39
 11. Ejendomsretten
 Enhver fysisk eller juridisk person har ret til respekt for sin ejendom,40 siges det i programerklæringen i tillægsprotokol nr. 1 art. 1.
 Efter programerklæringen hedder det: »Ingen må berøves sin ejendom undtagen i samfundets interesse og i overensstemmelse med de betingelser, der er fastsat ved lov og følger af folkerettens almindelige principper.« Heraf følger nogle overvejelser, der har


text:
mange lighedspunkter med dem, der kendes fra praksis og litteratur omkring Grl. § 73, dvs. i relation til spørgsmålene om, hvad der er »ejendom«, og i særdeleshed hvornår man kan siges at »afstå« (EMRK: blive »berøvet«) sin ejendom. Det er sondringen mellem ekspropriation og erstatningsfri regulering, der herved er i centrum, og mange af de kriterier, der herved kendes fra dansk forfatningsret, vil kunne genkendes i relation til EMRK-bestemmelsen.
 Se fx fra dansk praksis UfR 2001.1057 H om »rockerborgene« og den særlige lovgivning, der gav politiet mulighed for at udstede forbud mod ophold mv. i sådanne bygninger, når der herved kunne opstå fare for liv og helbred. Dommen efterprøver, om forbud i henhold til rockerloven indebar ekspropriation efter Grl. § 73 og/eller EMRK P1 art. 1. Dette blev besvaret benægtende. Der blev lagt vægt på forbuddets generelle karakter og på, at de øvrige ejerbeføjelser, fx retten til at sælge eller udleje ejendommen, var i behold. Heller ikke EMRK art. 8 om retten til privat- og familieliv fandtes overtrådt.41
 12. Erhvervsfriheden: EMRK som løftestang for Grl. § 74
 I modsætning til flere forfatninger har EMRK ikke nogen direkte beskyttelse af erhvervsfriheden, jf. herved Grl. § 74: »Alle indskrænkninger i den fri og lige adgang til erhverv, som ikke er begrundede i det almene vel, skal hæves ved lov.« Når erhvervsfriheden alligevel skal omtales her, skyldes det, at det – om end begrænsede – materielle indhold, som § 74 må antages at have, i nogen grad må påvirkes af bestemmelser i EMRK. Resultatet kan derfor blive, at skønt EMRK ikke selv direkte opstiller en materiel beskyttelse af erhvervsfriheden, får EMRK alligevel som en refleksvirkning af andre frihedsrettigheder betydning for fortolkningen af § 74.42
 I nyere tid ses der gennemført love, der gør betydelige indgreb i erhvervsfriheden over for erhvervsdrivende med særlig autorisation, i det øjemed at sanktionere sådanne erhvervsdrivendes gæld til det offentlige, og så vidtgående indgreb forekommer næppe altid ubetænkelige.43 Det kan næppe i sig selv kritiseres, at der ud fra hensyn til fiscus gøres indgreb i næringsfriheden i relation til særligt autoriserede erhverv, men indgrebene bør stedse ske under iagttagelse af et proportionalitetsprincip.
 Andre Grl.- og EMRK-bestemmelser og disses grundrettigheder må spille ind ved fortolkningen af begrebet »det almene vel« i § 74 med den følge, at indskrænkninger i erhvervsfriheden på grundlag af fx trosbekendelse, afstamning, ytringer, medlemskab eller af foreninger mv. må være udelukkede.44 Heraf følger en for så vidt interessant retstilstand, hvor selve rettigheden – næringsfriheden – ganske vist er et rent dansk anliggende, men hvor den nærmere udfyldning af denne frihedsret foretages af et regelsæt, der håndhæves af EMD. I det omfang EMRK-bestemmelser således påvirker fortolkningen af § 74, vil også de velkendte EMRK-principper om legalitets-, skøns- og proportionalitetsprincip flytte med. Selv på områder, hvor der ikke direkte kan påvises en EMRK-bestemmelse, som spiller ind, må det antages, at principper fra EMRK-regelsættet smitter af. Dette vil formentlig særligt gælde proportionalitetsprincippet, men af UfR 1998.1664 H, der godkender et indgreb i erhvervsfriheden for en advokat gennem rettighedsfrakendelse efter


text:
rpl. § 139 somfølge af restancer til det offentlige, kan det desværre ikke ses af præmisserne, hvilken rolle egentlige proportionalitetsbetragtninger har spillet i sagen – eller bør spille i sådanne sager. I dommen hedder det blot, at § 74 ikke er til hinder for gennemførelsen af en lov, der – som led i en række bestræbelser på at nedbringe restancerne til det offentlige – indeholder hjemmel til at frakende skyldnere adgang til at udøve erhverv. Det tilføjes i dommen, at 0,9 mio. kr. af restancen på 1,3 mio. kr. var opstået efter indførelsen i 1991 af den nævnte bestemmelse i rpl. Det kan vel ikke ganske udelukkes, at det ville have »løftet« dommens indhold og udførlighed, hvis der direkte havde været en EMRK-bestemmelse, som sikrede næringsfriheden, så spørgsmålet stod under kontrol af EMD.45
 13. Retten til en retfærdig rettergang
 I sammentrængt form fastslår EMRK art. 6 om både borgerlige sager og straffesager, at man har krav på en retfærdig og offentlig rettergang ved en domstol, at retssagen skal foregå inden en rimelig frist, at domstolen skal være uafhængig og upartisk, at dom skal afsiges i et offentligt retsmøde, men at pressen dog kan udelukkes helt eller delvis fra retsforhandlingerne af visse nærmere angivne grunde.46
 På de områder, der omfattes af art. 6, opstiller denne bestemmelse et helt grundlæggende krav om access to court eller access to justice, dvs. en ret til overhovedet at bringe sin sag for en domstol og herved opnå en retfærdig rettergang. Hvis en stats retsorden opstiller alvorlige barrièrer for denne access to court, kan noget sådant være i strid med art. 6.47
 Meget høje retsafgifter kan efter omstændighederne virke prohibitive for sagsanlæg, således at de herved kommer i strid med art. 6. Det danske niveau er i så henseende kommet betænkeligt højt op fra 2000. I Retsplejerådets bet. nr. 1401/2001 om reform af den civile retspleje (I), bemærkes det s. 79, at »[r]etsafgifter af en størrelse, der reelt afskærer en person fra at få til domstolene, vil være i strid med [EMRK art. 6]«. Rådets flertal bemærker herefter: »Flertallet finder, at de gældende retsafgifter som altovervejende hovedregel ikke afskærer nogen fra at gå til domstolene. Det kan dog ikke udelukkes, at der kan være situationer, hvor dette er tilfældet, og hvor en konventionskrænkelse kun kan undgås ved, at der bevilges fri proces (eftersom retsafgiftsloven som sådan er indispensabel).«48
 I dansk retspraksis er kravet om adgang til domstolsprøvelse efterprøvet indgående i et antal sager, og i flere tilfælde har prøvelsen givet anledning til at fortolke danske regler, så de utvivlsomt ikke kom i konflikt med art. 6.49
 Man kan i denne forbindelse nævne de i 1996 gennemførte lovregler vedrørende skolesamvirket Tvind. Disse nye lovregler var foranlediget af et angiveligt konstateret misbrug af de gældende regler om tilskud til skoler mv., men skønt loven i formen havde et generelt og fremadrettet sigte, afskar lovgivningsmagten domstolsprøvelse af tilskudsspørgsmålet for et antal navngivne skoler, og herved traf lovgivningsmagten – som det siges i den skelsættende UfR 1999.841 H (= ND


text:
2000.92 H) – »reelt en endelig afgørelse af en konkret retstvist«. Dette fandtes af Højesteret at være i strid med magtfordelingslæren i Grl. § 3, hvorefter den dømmende magt er hos domstolene, jf. § 3, 3. pkt. Havde Grl. ikke opfanget forholdet, ville det sikkert være blevet opfanget af EMRK art. 6 med retten til domstolsprøvelse.50
 Også i andre henseender kan retten til domstolsprøvelse få betydning for den måde, et land tilrettelægger sin procesret på. Hvis man fx lader erstatningskrav pådømme som adhæsionskrav under en straffesag, må dette ikke ske på en måde, som fratager den erstatningssøgende rådigheden over processen.51 Der skal derfor som udgangspunkt opstilles forskellige beviskrav i relation til de to slags krav, og erstatningskravets behandling må ikke styres af tredjepart, her: politi og anklagemyndighed.52 Der indgår også andre hensyn ved vurderingen af adhæsionskrav. En pådømmelse af dette må fx ikke krænke uskyldsformodningen i art. 6(2) jf. (1), men dette kan ikke indebære, at enhver frifindelse i strafspørgsmålet skal medføre frifindelse i erstatningskravet.53
 Rettergangen skal efter art. 6 ikke blot være »retfærdig og offentlig« – den skal også finde sted »inden en rimelig frist«. Dette konventionskrav, der udspringer af princippet late justice is injustice, har givet anledning til talrige sager, og også Danmark er herved blevet domfældt og har måttet indgå en del forlig for EMD.
 Danmark blev ved dom af 8. februar 1996 i blødersagen dømt for langsommelig sagsbehandling i sagen mellem på den ene side staten og et medicinalfirma og på den anden side de danske blødere, henholdsvis deres efterladte. Sagen var kompleks, men dette alene kunne ikke begrunde den lange varighed.54 Også efter blødersagerne er Danmark blevet domfældt for overskridelse af rimelig frist i art. 6(1), jf. EMD’s dom af 15. februar 2000 i sagen Kurt Nielsen mod Danmark. Her varede en sag mod to forsikringsselskaber med krav om invaliditetserstatning efter en bilulykke i alt 82 år ved by- og landsret.55 Danmark skønnede, efter at være blevet domfældt for langsommelig sagsbehandling i både blødersagen og i Kurt Nielsen mod Danmark, at det ikke var hensigtsmæssigt med endnu en domfældelse af Danmark efter denne regel, og i konsekvens heraf blev der med en klager, vognmand Hardy Hansen, i juni 2000 indgået forlig, hvorved vognmanden hævede sin klage mod Danmark ved EMD mod at få en erstatning på 45.000 kr. og refusion af sine sagsomkostninger.56
 I erkendelse af, at sagsbehandlingstiden ved danske domstole i civile sager er betænkelig i forhold til kravet i art. 6(1), blev der ved lov nr. 414 af 10. juni 1997 med virkning fra 1. juli 1997 gennemført stramninger i rpl.s forskrifter om sagsforberedelse, domsafsigelse mv. Det fremgår udtrykkeligt af motiverne, at én af hovedårsagerne til lovforslaget er et ønske om at sikre overholdelsen af EMRK’s krav om »rimelig frist«. Generelt er tanken med lovændringerne, at den formelle procesledelse skal styrkes betydeligt.57
 Den domstol, der afgør sagen, skal være »en ved lov oprettet uafhængig og upartisk domstol«, jf. art. 6(1). Begreberne uafhængighed og upartiskhed er stærkt relaterede, men har alligevel hver deres selvstændige