text:
funderes. Det har desværre ikke været muligt for mig at finde ud af, hvilken pris G5 A/S, i sin tid gav for grundstykket, og hverken dette projekt eller grundene på ...7 er helt sammenlignelige, men bare oplysninger om andre udstykninger i området.
 Skønsmanden har jf. besvarelsen af spørgsmål 2, side 6 nederst, foretaget sin værdiansættelse ud fra muligheden for at udstykke det omhandlede areal i 5 grunde.
 Skønsmanden bedes i stedet foretage sin besvarelse af spørgsmål 2 under forudsætning af, at ejendommen skulle anvendes til etagebyggeri i overensstemmelse med den som bilag 47 vedlagte lokalplan nr. ... og tillæg nr. ... til kommuneplanen, og der således ikke kunne ske udstykning.
 Havde man fulgt lokalplan nr. ... og lavet udstykningen, ...1, om til blandet bolig og erhverv, med forretningslokaler i bunden og lejligheder i 1,5 plan ovenpå. Eller bare etagebyggeri med boliger.
 Med en bebyggelsesprocent på 50, som skitseret i lokalplanen, så kunne der opføres ca. 3.100 m2 bebyggelse.
 Der er i ...2 ikke opført noget af den type, man kan sammenligne med, og slet ikke så tæt på vandet.
 Så kigger man til andre steder i landet, og kigger på, hvad der er blevet bygget på havnefronter af etagebyggeri, om det så er ...9, ...10, eller hvor det nu er, så er pris niveauet på denne type byggeri ikke lavere end hvis det havde været parcelhusbyggeri. Mit bedste skøn må derfor være, at det ikke gør nogen forskel på grundprisen, om det er den ene eller anden type byggeri, det er beliggenheden der er det afgørende. Mit skøn vil derfor være at kontantprisen på grunden vil være den samme som nævnt i spørgsmål 2.
 Skønsmanden har foretaget sin besvarelse under henvisning til oplysningerne om salgspriserne for en udstykning benævnt "...6". Skønsmanden bedes oplyse, om salgene af disse grunde er sket før eller efter, at der er foretaget byggemodning. Da ejendommen i nærværende sag er solgt før der skete byggemodning, der således måtte afholdes af køber, bedes skønsmanden oplyse, om han har taget hensyn hertil ved besvarelsen af spørgsmål 2. I benægtende fald bedes skønsmanden gøre det.
 Grundene der blev solgt "...6", havde udover kostprisen til selve grunden, og ekstrasikring. Så havde grundene også omkostninger til byggemodning, det vil sige stikledningsomkostninger til installering af el, vand, kloak og fjernvarme, som jeg husker det var det ca. 74.000 kr. pr. grund.
 Al anden byggemodning, anlæg af veje, nedgravning af div. ledninger og kloak, stod bygherren selv for, og var grundkøberen uvedkommende.
 Besvarelsen af spørgsmål 2 nederst og side 3 øverst fremstår således, at skønsmanden har taget udgangspunkt i en værdiansættelse i 2006 og foretaget en tilbageskrivning af priserne. Skønsmanden bedes oplyse, hvilke principper han har anvendt ved tilbageskrivningen.
 Tilbageskrivningen af værdiansættelsen er, som det også er beskrevet i spørgsmål 2, et skøn fra vurderingsmandens side. Det er ikke baseret på et specielt princip, men alene baseret på, hvordan det gik i området med salg af grunde på daværende tidspunkt, om priserne var i opad- eller nedadgående retning
 Skønsmanden har i sin besvarelse


text:
af spørgsmål 4 oplyst, at han ikke har tillagt piloteringen eller ekstrafunderingen "den store betydning" og har henvist til erfaringerne med salg af udstykningen "...6". Skønsmanden bedes oplyse om besvarelsen vedrørende betydningen af pilotering og ekstrafundering alene er baseret på erfaringerne med salg af udstykningen "...6".
 Skønsmandens erfaring med hensyn til pilotering eller ekstrafundering er større end "...6" projektet. Vi solgte et projekt på havnen i ...8, her skulle der også piloteres, undertegnede har desuden også solgt grunde for ...11 kommune, der var beliggende på en gamle losseplads, der skulle piloteres eller ekstrafunderes, så svaret er at det ikke alene er "...6" der danner grundlag for "erfaringen".
 Skønsmanden bedes foretage sin besvarelse af spørgsmål 2 således, at der ved værdiansættelsen tages hensyn til de faktisk konstaterede jordbundsforhold, hvor det var nødvendigt at ekstrafundere og pilotere jf. besvarelsen af spørgsmål 1 og det afholdte syn og skøn om jordbundsforholdene som anført i Vestre Landsrets dom side 8.
 Regner man med de faktiske omkostninger til pilotering og ekstrafundering, som nævnt i Vestre Landsrets dom, svarende til et beløb på 2.012.500 kr., er dette beløb, hvis det deles ud på 25 boliger. (ca. 80.000 kr. pr. bolig) et beløb der er meget sammenligneligt med den ekstra omkostning, som blev pålagt køberne på udstykningen "...6". Mit bedste skøn er derfor, at de ca. 2 millioner til ekstrafundering og pilotering, ikke påvirker grundens værdi, men alene er med til at forøge byggeprisen.
 Skønsmanden bedes alternativt foretage sin besvarelse af spørgsmål 2 således, at det forudsættes, at der var tale om normale jordbundsforhold, hvor det ikke var nødvendigt at ekstrafundere og pilotere.
 Som nævnt i spørgsmål 10, er det min klare opfattelse, at omkostningerne til pilotering og ekstra sikring, i dette tilfælde, hvor det er et samlet projekt, der bliver bygget af samme bygherrer, og med udstykning "...6" for øje, der kunne pålægge ekstra omkostningerne direkte over på byggeprisen, må mit bedste skøn være at det også vil være tilfældet på ...1. Det vil sige at de 2 millioner til ekstra sikring af grunden er en byggeomkostning. Havde grunden ikke skulle piloteres mv. havde grundværdien, som nævnt i spørgsmål 2, efter mit bedste skøn været ca. 500.000 kr. højere, de sidste 1,5 million. Er det mit bedste skøn, at de alene vedrører byggeomkostninger, og dermed ville de have øget provenuet på det samlede byggeprojekt, hvis grunden ikke skulle piloteres.
 Det er for Højesteret oplyst, at udgifterne til afhjælpning af forureningen på ejendommen androg 550.000 kr. inkl. moms.
 Af de grunde, som er anført af landsretten, tiltræder Højesteret landsrettens frifindelse af Skatteministeriet, idet det bemærkes, at det syn og skøn, der er foretaget til brug for Højesteret, underbygger, at Landsskatteretten ikke har ansat grundens værdi for højt.
 I sagsomkostninger for Højesteret skal Andelsboligforeningen H1 betale 50.000 kr. til Skatteministeriet.
 De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.

type: other


text:
14 Feb 2014 12:44
 SKM2014.347.HR
 1. afdeling, 118/2012
 I 2003 fusionerede to tyske banker og dannede H1 Bank AG. I den forbindelse ophørte den ene banks danske filial, og dens aktiver blev overdraget til en ny dansk filial, som blev etableret som led i fusionen, H1.1 Bank AG. Blandt disse aktiver var en større aktiepost. Overdragelsen af disse aktier, der var såkaldte "anlægsaktier", skete med et tab i forhold til den oprindelige anskaffelsessum på ca. 128 mio. kr.
 Der var under sagen enighed om, at udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark - som den danske filial i denne sag - efter de dagældende danske regler uanset ejertid ikke var skattepligtige af fortjeneste og tab på anlægsaktier. For selskaber hjemmehørende i Danmark gjaldt det samme kun, hvis salg fandt sted efter 3 års ejertid. I den foreliggende sag skete overdragelsen efter ca. 5 års ejertid.
 Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland artikel 7 og 13
 Den juridiske vejledning 2014-1 C.F.8.2.2.7.1
 Den juridiske vejledning 2014-1 C.F.9.2.18.12.2
 Børge Dahl, Thomas Rørdam, Jon Stokholm, Hanne Schmidt og Jens Kruse Mikkelsen.
 I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 16. afdeling den 30. marts 2012.
 Appellanten, H1.1 Bank AG, har gentaget sin påstand.
 Indstævnte, Skatteministeriet, har påstået stadfæstelse, dog således at det sagsomkostningsbeløb, landsretten har fastsat, forhøjes.
 Som anført i landsrettens dom afslog landsretten ved kendelse af 11. marts 2011 en anmodning fra H1.1 Bank AG, om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen. Det hedder i landsrettens begrundelse bl.a.:
 Det må lægges til grund, at udenlandske selskaber med fast driftssted i Danmark og fuldt skattepligtige danske selskaber i 2003 blev behandlet ens i en situation som den foreliggende. Landsretten finder derfor ikke, at det til brug for afgørelsen af den konkrete sag er nødvendigt at forelægge EU-domstolen spørgsmål om dansk lovgivnings forenelighed med EU-traktatens artikel 43 (nu artikel 49).
 At den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra a, i visse andre relationer kunne føre til en forskelsbehandling af udenlandske selskaber med fast driftssted i Danmark i forhold til fuldt skattepligtige selskaber kan ikke føre til, at der i den foreliggende sag stilles spørgsmål til EU-Domstolen.
 For Højesteret fremsatte banken ny anmodning om forelæggelse for EU-Domstolen, hvilket Højesteret afslog ved kendelse af 25. april 2013 med følgende begrundelse:
 Der foreligger en omfattende praksis fra EU-Domstolen om de kriterier, der kan indgå ved vurderingen af, om en national bestemmelse er i strid med den fri etableringsret i TEUF artikel 49 og 54, herunder hvori forskelsbehandling kan bestå. Der foreligger ligeledes en omfattende praksis fra EU-Domstolen om, hvilke konsekvenser den nationale ret skal drage af, at en bestemmelse i national ret er i strid med en fællesskabsbestemmelse. Højesteret vil ved afgørelse af sagens tvistepunkter inddrage de retningslinjer, der kan udledes af EU-Domstolens praksis.
 På den baggrund foreligger der i forhold til den indbragte sag efter Højesterets foreløbige vurdering ikke tvivl om forståelsen af de fællesskabsbestemmelser eller den praksis fra EU-Domstolen, som H1.1 Bank AG har påberåbt sig, der nødvendiggør en forelæggelse for EU-Domstolen.
 Selskabsskattelovens § 2, stk.


text:
1, litra a, 7. pkt., havde i indkomståret 2003 følgende formulering efter den ændring af loven, der fandt sted ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 om ændring af ligningsloven og forskellige andre love:
 a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, ...
 For så vidt angår aktier, omfatter skattepligten kun fortjeneste, tab og udbytte på aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3
 I lovforslaget vedrørende lov nr. 394 af 28. maj 2003 hedder det bl.a. i de almindelige bemærkninger (Folketingstidende 2002-03, till. A, s. 1365):
 3.2. Aktier og fast driftssted
 Udenlandske personer og selskaber, som driver virksomhed i Danmark gennem et fast driftssted, beskattes i Danmark af den indkomst, som erhverves ved erhvervsudøvelsen i Danmark. Der har været usikkerhed om, hvilke aktier - ejet af det udenlandske selskab - der har en sådan tilknytning til det faste driftssted i Danmark, at de er omfattet af det faste driftssteds skattepligt. Formålet med denne del af lovforslaget er at skabe en afklaring ved at lovfæste tidligere praksis, uden at der derved skabes skærpelser i forhold til den nuværende praksis. Lovforslaget sikrer samtidigt forenelighed med EU-retten ved, at de faste driftssteder ikke beskattes af gevinst og tab på aktier og udbytter i situationer, hvor der ikke ville være sket beskatning af fuldt skattepligtige personer eller selskaber. Et fast driftssted ejet af et udenlandsk selskab vil således være skattefri ved en afståelse af ikke-næringsaktier ejet i mere end tre år.
 Den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, § 3 og § 4, stk. 1, 4 og 6, havde i 2003 følgende ordlyd:
 Stk. 2. Tab ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre en tre år efter erhvervelsen, kan i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været skattepligtig efter stk. 1, fradrages i indkomstårets fortjeneste efter stk. 1. ...
 § 3. Fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skattepligtiges næringsvej, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst. ...
 § 4. Fortjeneste ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere efter erhvervelsen af aktierne, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige indkomst ...
 Stk. 4. Tab ved afståelse af unoterede aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere efter erhvervelsen af aktierne, kan i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været skattepligtig efter stk. 1, fradrages ved opgørelse af den skattepligtige almindelige indkomst.
 Stk.6. stk. 1, 3 og 4 finder ikke anvendelse på skattepligtige efter selskabsskattelovens § 1, stk.1, nr. 1-2 a, 2 c-2 f, og 3 a-5 b, eller fondsbeskatningsloven. Stk. 1-5 finder ikke anvendelse på de i § 3 nævnte tilfælde.
 Ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige andre love blev der gennemført en harmonisering af reglerne om beskatning af fortjeneste og tab ved aktiesalg for udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark og for selskaber hjemmehørende i Danmark. Det hedder i lovforslagets specielle bemærkninger bl.a. (Folketingstidende 2008-09, till. A, s. 7337):
 Baggrunden for den foreslåede ændring


text:
er ønsket om harmonisering af beskatningen af selskabers aktieafkast. Forslaget skal således bl.a. ses i lyset af forslaget om at indføre fuld beskatning af porteføljeaktier uanset ejertid, jf. lovforslagets § 1, nr.10. Der ses ikke at være nogen begrundelse for, at udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark skal have en anderledes skattemæssig behandling end fuldt skattepligtige danske selskaber.
 Dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 22. november 1995 mellem Danmark og Tyskland indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
 Fortjeneste indvundet af et foretagende i en kontraherende stat kan kun beskattes i denne stat, medmindre foretagendet driver erhvervsvirksomhed i den anden kontraherende stat gennem et der beliggende fast driftssted. Såfremt foretagendet driver sådan virksomhed, kan dets fortjeneste beskattes i den anden stat, men dog kun for så vidt angår den del deraf, som kan henføres til dette faste driftssted.
 I tilfælde, hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed i den anden kontraherende stat gennem et der beliggende fast driftssted, skal der under iagttagelse af bestemmelserne i stykke 3 i hver kontraherende stat til dette faste driftssted henføres den fortjeneste, som det kunne forventes at have opnået, hvis det havde været et frit og uafhængigt foretagende, som udøvede den samme eller lignende virksomhed på samme eller lignende vilkår, og som under fuldstændig frie forhold afsluttede forretninger med det foretagende, hvis faste driftssted det er.
 Ved fastsættelsen af et fast driftssteds fortjeneste skal det være tilladt at fradrage udgifter, som er afholdt for det faste driftssted, herunder udgifter til ledelse og almindelig administration, hvad enten de er afholdt i den stat, hvori det faste driftssted er beliggende, eller andre steder.
 I tilfælde, hvor en fortjeneste omfatter indkomster, som er omhandlet særskilt i andre artikler i denne overenskomst, skal bestemmelserne i disse andre artikler ikke berøres af bestemmelserne i denne artikel.
 I OECD's bemærkninger til OECD's modeloverenskomst af 1992 med senere revisioner hedder det bl.a. vedrørende artikel 13 om beskatning af fortjeneste ved afhændelse af formuegenstande:
 1. En sammenligning mellem skattelovgiverne i OECD-medlemslandene viser, at beskatningen af "fortjeneste ved afståelse af formuegenstande" (i det følgende kaldet "formuegevinster") varierer betydeligt fra land til land.
 I nogle lande anses formuegevinster ikke for skattepligtig indkomst;
 i andre lande beskattes formuegevinster, der tilfalder et foretagende, medens formuegevinster, der erhverves af en fysisk person uden for hans branche eller erhverv, ikke beskattes;
 3. Artiklen behandler ikke de ovennævnte spørgsmål. Det er overladt til hver kontraherede stats nationale lovgivning at bestemme, om formuegevinster skal beskattes, og, i bekræftende fald, hvorledes de skal beskattes. Artiklen kan på ingen måde fortolkes således, at den giver en stat ret til at beskatte formuegevinster, hvis en sådan ret ikke er hjemlet i dens nationale lovgivning. ...
 II Kommentar til bestemmelserne i artiklen
 4. Det er normalt at give beskatningsretten til formuegevinster fra et aktiv af en given art til den stat, der i henhold til overenskomsten er berettiget til at beskatte såvel aktivet som indkomsten, der hidrører derfra. Retten til at beskatte en gevinst fra afhændelsen af et forretningsaktiv skal gives til den samme stat, uden hensyn til spørgsmålet


text:
om, hvorvidt sådan gevinst er formuegevinst eller fortjeneste ved erhvervsvirksomhed. Følgelig sondres der ikke imellem formuegevinster og erhvervsmæssige fortjenester, og det er ej heler nødvendigt at have særlige bestemmelser om, hvorvidt artiklen om formuegevinster eller art. 7 om fortjeneste ved erhvervsvirksomhed skal finde anvendelse. Det er imidlertid overladt til den nationale lovgivning i de stater, der beskatter, at bestemme, om skat på formuegevinster eller på almindelig indkomst skal pålignes. Overenskomsten afgør ikke dette spørgsmål på forhånd.
 Parterne har gentaget deres anbringender vedrørende den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Deres EU-retlige anbringender for landsretten fremgår af landsrettens kendelse af 11. januar 2011.
 H1.1 Bank AG, har for Højesteret præciserende om de EU-retlige anbringender anført bl.a., at bestemmelsen i den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., hvorefter skattepligten for udenlandske selskabers faste driftssteder her i landet i relation til aktier kun omfatter fortjeneste, tab og udbytte, der realiseres som led i næring, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, er i strid med reglerne om den fri etableringsret i EU-traktatens art. 43 (nu TEUF-traktatens art. 49), jf. art. 48 (nu TEUF-traktatens art. 54). Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., indebar - i kombination med de dagældende regler i aktieavancebeskatningslovens § 2 og § 4, stk. 6, jf. stk. 1 og 4 - en ubegrundet skatteretlig forskelsbehandling mellem faste driftssteder i Danmark og selskaber hjemmehørende i Danmark ved salg af anlægsaktier. Et selskab hjemmehørende i Danmark kunne således ved salg af anlægsaktier inden 3 år efter erhvervelsen fradrage tab, mens faste driftssteder aldrig kunne foretage tabsfradrag.
 Selv om reglerne var ens for selskaber hjemmehørende i Danmark og faste driftssteder, når der blev solgt anlægsaktier 3 år eller mere efter anskaffelsen, bevirkede ordningen som helhed en forskelsbehandling, som også havde virkning ved salg af aktier efter 3 års ejertid. Lovgivningen gav nemlig selskaber hjemmehørende i Danmark en valgmulighed, som de faste driftssteder ikke havde, idet de danske selskaber kunne vælge at sælge aktier inden 3 år efter anskaffelsen og derved opnå fradragsret, hvis der ved salget blev realiseret et tab. Den manglende valgmulighed for de faste driftssteder bevirker, at der foreligger en EU-stridig forskelsbehandling, også når et fast driftssted som i den foreliggende sag sælger anlægsaktier 3 år eller mere efter anskaffelsen. I den situation er der tale om, at tilfælde, der objektivt set ikke er sammenlignelige, behandles ens, jf. herved f.eks. præmis 50 i EU-Domstolens dom af 1. december 2011 i sag C-253/09, Europa-Kommissionen mod Republikken Ungarn. Danske myndigheder er derfor for at sikre EU-rettens fulde virkning forpligtet til at se bort fra den del af den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., der generelt nægter faste driftssteder tabsfradrag ved afståelse af anlægsaktier, og i stedet falde tilbage på den dagældende almindelige bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 4, hvorefter der er tabsfradrag.
 Dette resultat er i overensstemmelse med Højesterets dom gengivet i SKM2011.466.HR. Det kan i den forbindelse ikke kræves, at banken godtgør eller sandsynliggør, at man ville have disponeret anderledes, hvis der havde været


text:
mulighed for tabsfradrag ved salg inden 3 år efter anskaffelsen af aktierne. Det er således uden betydning for bedømmelsen af begrænsningen af etableringsretten, om der isoleret set ikke blev forskelsbehandlet i den foreliggende sag, da forskelsbehandlingen gør det åbenbart mindre attraktivt for selskaber, der - som banken - er etableret i andre medlemsstater, at gøre brug af etableringsfriheden. Det er tilstrækkeligt, at en lovgivning kan begrænse udøvelsen af etableringsfriheden, og det er således ikke nødvendigt at godtgøre, at den rent faktisk har haft denne virkning. I øvrigt må det lægges til grund, at banken så vidt muligt ville have forsøgt at afstå aktierne, der var forbundet med tab, inden 3 års ejertid, hvis der havde været mulighed for det.
 Skatteministeriet har præciserende om de EU-retlige anbringender anført bl.a., at bedømmelsen af, om banken har været udsat for en EU-stridig forskelsbehandling, skal foretages på baggrund af en vurdering af, om den dagældende lovgivning i relation til den faktisk foreliggende situation indebar en forskellig behandling af banken i forhold til selskaber hjemmehørende i Danmark. Dette er ikke tilfældet, da bankens salg af aktier fandt sted efter mere end 3 års ejertid, og i den situation var der ikke forskel mellem den skatteretlige retsstilling for faste driftssteder og selskaber hjemmehørende i Danmark i relation til beskatning af fortjeneste og tab ved salg af anlægsaktier. En forskellig skattemæssig behandling, der kun eksisterer ved inddragelse af dispositioner, som banken kunne have foretaget, men ikke har foretaget, har ikke karakter af en restriktion, som kan påberåbes til støtte for at opnå en anden retsstilling end den, som lovgivningen foreskriver. Banken har haft mulighed for at få afprøvet EU-holdbarheden af den forskelsbehandling, der fandt sted ved salg inden 3 års ejertid, ved at sælge aktierne mindre end 3 år efter anskaffelsen, men det valgte banken ikke at gøre.
 Hvis national skattelovgivning strider mod EU-retten på et eller flere punkter, men ikke på alle punkter, kræver EU-retten ikke, at hele lovgivningen tilsidesættes. Det er tilstrækkeligt, at de EU-stridige elementer tilsidesættes, og det skal i øvrigt kun ske i den udstrækning, den pågældende skatteyder konkret er berørt af de EU-stridige elementer, jf. Højesterets dom gengivet i SKM2011.466.HR.
 Efter den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., var udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark uanset ejertid ikke skattepligtige af fortjeneste og tab på anlægsaktier. For selskaber hjemmehørende i Danmark gjaldt det samme, hvis salg fandt sted efter 3 års ejertid, mens sådanne selskaber ved salg mindre end 3 år efter erhvervelsen blev beskattet af fortjeneste og havde fradragsret for tab, jf. de dagældende bestemmelser i aktieavancebeskatningslovens § 2 og § 4, stk. 6, jf. stk. 1 og 4.
 I den foreliggende sag afstod H1.1.x Bank AG, sine unoterede aktier i G1.1 Bank A/S efter ca. 5 års ejertid. Afståelsen skete ved fusion. Der er enighed om, af fusionen medførte, at aktierne skattemæssigt blev anset for solgt til den fortsættende danske filial, H1.1 Bank AG, og at der var tale om anlægsaktier. Skattemyndighederne har nægtet banken


text:
fradrag for det tab på 128.772.571 kr., som blev realiseret ved salget. Sagen angår, om nægtelsen er i strid med EU-retten og med Danmarks folkeretlige forpligtelser i medfør af den dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er indgået med Tyskland.
 Højesteret finder, at spørgsmålet, om der foreligger en EU-stridig forskelsbehandling, skal afgøres på baggrund af den faktisk foreliggende situation, hvor salget skete efter 5 års ejertid. Et selskab hjemmehørende i Danmark ville som anført efter de dagældende regler ikke have opnået fradragsret for tab på anlægsaktier ved salg efter 3 års ejertid, og nægtelsen af at anerkende tabsfradrag for banken i forbindelse med aktiesalget indebærer derfor ikke en forskelsbehandling. Det kan ikke føre til et andet resultat, at den dagældende beskatningsordning muligt indebar en EU-stridig forskelsbehandling i relation til aktiesalg, der blev foretaget før 3 års ejertid, da retsvirkningen heraf i givet fald er, at alene de retsstridige elementer i beskatningsordningen tilsidesættes, og at tilsidesættelse kun sker i forhold til et fast driftssted, som faktisk har disponeret på en sådan måde, at det er ramt af forskelsbehandlingen.
 Der kan herefter ikke gives H1.1 Bank AG, medhold i, at nægtelsen af fradrag strider mod EU-retten.
 Bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland om beskatning af fortjeneste og tab ved salg af formuegenstande, herunder anlægsaktier, svarer i det væsentlige til bestemmelserne herom i OECD's modeloverenskomst og må forstås i overensstemmelse med disse og med OECD's bemærkninger til modeloverenskomstens enkelte bestemmelser. Det fremgår heraf, at Danmark har beskatningsretten vedrørende de indtægter, der kan henføres til et tysk selskabs faste driftssted i Danmark, og kan bestemme, om og i givet fald hvordan formuegevinster og formuetab skal beskattes. Efter dansk ret blev beskatningen af faste driftssteders fortjeneste og tab på anlægsaktier reguleret af den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., hvorefter der ikke var fradrag for et fast driftssteds tab ved salg af anlægsaktier. Højesteret tiltræder derfor, at heller ikke dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tyskland kan føre til, at der skal gives banken tabsfradrag.
 Der er ved afgørelsen om sagsomkostninger taget hensyn til, at sagen har en værdi på 38.631.771,30 kr. og at der både for landsret og for Højesteret har været tvist om forelæggelse af spørgsmål for EU-Domstolen. Der er endvidere taget hensyn til, at sagen bortset herfra har haft et forholdsvis begrænset omfang.
 Landsrettens dom stadfæstes
 I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal H1.1 Bank AG, inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 1.000.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
Artiklen er også offentliggjort i Ugeskrift for Retsvæsen 2008B.175 og gengives i samarbejde med forfatterne og med tilladelse fra Karnov Group Denmark A/S
 DGL 2008.16: Mere om partshøring i personalesager
 Artiklen er en opfølgning på artiklen i U 1999B.25 [DGL 2008.13].
 1. Emneafgrænsning
 I 1999 skrev vi en artikel her i ugeskriftet om partshøring i offentlige personalesager. Artiklens formål var at skabe overblik over den ganske omfattende praksis om spørgsmålet. I mellemtiden er der kommet megen ny praksis til. En del tvivlsomme spørgsmål har fundet en afklaring, praksis er på nogle punkter blevet ændret, og der har vist sig helt nye problemer. I denne artikel opdaterer vi retsstillingen.
 2. Partshøringsreglen i forvaltningslovens § 19
 2.1. Afgørelsesbegrebet i forvaltningslovens § 2, stk. 1
 Det er en betingelse for anvendelsen af forvaltningslovens § 19, at der er tale om en sag, hvori »der er eller vil blive truffet afgørelse« af en offentlig forvaltningsmyndighed, jf. § 2, stk. 1. Spørgsmålet om, hvilke dispositioner der må anses for forvaltningsretlige afgørelser, er gentagne gange dukket op i praksis.
 I FOB 1998.139 gav Folketingets Ombudsmand udtryk for, at manglende tildeling af lokalløn til en (indstillet) ansat måtte anses for en afgørelse i forvaltningslovens forstand. Ombudsmanden lagde vægt på, at den ansatte ikke var medlem af den forhandlingsberettigede organisation, hvorfor der ikke var en gensidig aftale i forhold til den ansatte, som derfor burde have fået meddelt en skriftlig begrundelse for afslaget. Da spørgsmålet ikke kunne anses for utvivlsomt, fandt ombudsmanden ikke grundlag for at udtale kritik i sagen. Ombudsmandens fortolkning blev tilsidesat i U 2005.2111 H, som fandt, at tildeling af lokalløn sker ved aftale og derfor ikke kan betragtes som en afgørelse.
 Tildeling af lokalløn skal således anses for et aftaleforhold - også for de ansatte, der ikke er medlem af den forhandlingsberettigede organisation - der falder uden for forvaltningslovens anvendelsesområde. I U 2006.657 V blev en beslutning om ikke at tildele lokalløn til to ansatte, som gennem flere år forgæves var blevet indstillet hertil, underkendt som ugyldig på grund af fagforeningsmagtfordrejning. Arbejdsgiveren, Forsvarskommandoen, blev pålagt at betale de pågældende erstatning svarende til de puljebeløb, de var blevet indstillet til. Offentlige arbejdsgiveres beslutninger om lokalløn har således en blandet retlig status; de er ikke afgørelser i forvaltningslovens forstand, men er på den anden side offentligretlige tilkendegivelser, som er undergivet de generelle forvaltningsretlige grundsætninger om skønsudøvelse.
 Ombudsmanden har også antaget, at en arbejdsgivers stillingtagen til, om en ansat var berettiget til en særlig godtgørelse som kompensation for ulemper eller andre særlige forhold i tjenesten, er en afgørelse, jf. FOB 2001.189. Da der i disse tilfælde ikke er tale om indgåelse af aftaler, men om arbejdsgiverens anvendelse af et allerede etableret retsgrundlag, påvirkes udtalelserne formentlig ikke af Højesterets dom i lokallønssagen.
 Et andet spørgsmål, som har givet anledning til tvivl, er, om afskedigelse kan gennemføres ved aftale med den virkning, at arbejdsgiveren fritages for blandt andet partshøringspligten. I flere udtalelser, bl.a. FOB 1998.491, tilkendegav ombudsmanden, at der ikke var hjemmel til at indgå sådanne aftaler, og fandt


text:
derfor, at de aftaler, som var indgået i sagerne, måtte sidestilles med afgørelser om uansøgt afsked og dermed omfattet af partshøringspligten. I U 2005.616 H underkendte en enig Højesteret denne opfattelse. Højesteret lagde til grund, at der ikke var noget til hinder for, at offentlige arbejdsgivere kan indgå aftaler om forligsmæssig fratræden, og sådanne aftaler kan gøre op med eventuelle sagsbehandlingsfejl i det forudgående forløb, som fx tilsidesættelse af notatpligten, mangelfuld partshøring eller manglende begrundelse. Samme dag afsagdes en tilsvarende dom, som er gengivet i U 2005.622 H.
 En arbejdsgiver kan således indlede en afskedigelsessag mod en medarbejder, og hvis den ansatte er indforstået med at indgå en aftale om afskedigelse - eventuelt mod passende vederlag - betyder aftaleformen, at forvaltningslovens sagsbehandlingsregler ikke finder anvendelse på afskedigelsen. I U 2005.1405 V blev det lagt til grund, at en fratrædelsesaftale kan være ugyldig ikke blot på aftaleretligt grundlag, men også på grund af hjemmelsmangler, inkompetence og inhabilitet. Aftaler om afsked har altså samme blandede retlige status som beslutninger om lokalløn.
 Højesterets domme om aftalt afskedigelse har haft til følge, at ombudsmanden har besluttet, at han normalt må afstå fra at undersøge sager om fratrædelsesaftaler, idet der ved aftalen på en bindende måde kan være gjort op med enhver retlig indsigelse imod afskedigelsens lovlighed, jf. FOB 2005.598.
 Ombudsmanden mente i FOB 2001.199, at et afslag på en ansøgning fra en medarbejder om uddannelsesorlov var et afslag på at indgå aftale, som ikke var omfattet af afgørelsesbegrebet.
 Afskedigelser, der ikke beror på aftale, anses fortsat for afgørelser i forvaltningslovens forstand, se eksempelvis FOB 2006.631 og U 2007.537 H. Det gælder også afskedigelser i prøvetiden, jf. U 2000.2552 Ø. Forvaltningsloven gælder naturligvis også i forbindelse med bortvisning af en medarbejder, altså afskedigelse uden varsel, jf. U 2000.1357 H og U 2007.692 Ø.
 Forflyttelser, dvs. ændringer af de ansattes stillingsforhold i strid med aftalens forudsætninger eller ud over »tålegrænsen« i tjenestemandslovgivningen, må retligt set karakteriseres som en afskedigelse fra den hidtidige stilling samtidig med ansættelse i en ny stilling. Folketingets Ombudsmand har derfor lagt til grund, at der er tale om afgørelser, hvorpå forvaltningsloven finder anvendelse, se bl.a. FOB 1999.524, FOB 2000.199, FOB 2002.105, FOB 2003.192, FOB 2003.527, FOB 2003.623 og FOB 2003.644.
 Ændringer af stillingsforhold, som ikke har karakter af forflyttelser, gennemføres principielt ved tjenestebefalinger, og disse beslutninger falder uden for afgørelsesbegrebet og er derfor ikke undergivet partshøringspligt efter forvaltningslovens § 19. Ombudsmanden har dog i flere sager udtalt, at god forvaltningsskik tilsiger, at arbejdsgiveren forudgående hører de ansatte om en påtænkt indgribende tjenestebefaling alligevel; se fx FOB 1993.348, hvor en skolelærer efter 34 år ved en skole blev fundet overtallig og flyttet til en anden skole, og FOB 1998.423 om overførsel til jobbørs pga. besparelser.
 Beslutninger om stillingsændringer, som er begrundet i bebrejdelsesværdige forhold hos den ansatte, må dog betragtes som afgørelser i forvaltningslovens forstand med deraf følgende pligt til partshøring, jf. FOB 2003.623, FOB 2005.258, FOB 2005.369 og U 2008.636 H. Højesteretsdommen drejede sig om en tjenestemandsansat skolelærer, der efter 27 år


text:
ved samme skole uden partshøring blev flyttet til en anden skole på grund af samarbejdsvanskeligheder med ledelsen. Et flertal i Højesteret (5 ud af 7 dommere) tiltrådte og uddybede denne opfattelse ved at henvise til, at overflytningen »indebar en væsentlig forandring af hendes arbejdsforhold . . .«, samt at den blev truffet på grundlag af en indstilling ». . . som omtalte en række konkrete forhold, der blev bebrejdet (hende) . . .«. To dommere anså ikke beslutningen for en afgørelse og tillagde det afgørende betydning, at der formelt var tale om en tjenestebefaling om flytning inden for ansættelsesområdet.
 Beslægtet med de ovennævnte tilfælde er anvendelse af advarsler og tjenstlige irettesættelser som et led i udøvelsen af arbejdsgiverkompetencen. I FOB 2003.644 fandt ombudsmanden, at en indskærpelse til lederen af en ungdomsskole om at ændre ledelsesstil måtte anses for en afgørelse, som var omfattet både af forvaltningslovens § 19 og af den ulovbestemte udvidede partshøringspligt, jf. også FOB 2003.192. I U 2001.423 H lagdes det af landsretten til grund, at en forlængelse af prøvetiden for en kirketjener på grund af samarbejdsvanskeligheder var en afgørelse.
 I sager, hvor arbejdsgiveren skal undersøge, om den ansatte har gjort sig skyldig i tjenesteforseelser, vil arbejdsgiveren ofte have behov for at fjerne den pågældende fra arbejdspladsen, mens undersøgelsen sker. Arbejdsgiveren kan træffe en beslutning om at fritage den pågældende for tjeneste - sende vedkommende hjem - med fuld løn. Spørgsmålet er, om sådanne beslutninger skal anses for afgørelser. I U 2007.651V blev en skolelærer sendt hjem med fuld løn, umiddelbart efter at kommunen havde modtaget underretning fra Rigsadvokaten om, at vedkommende var tiltalt for vold af særlig farlig karakter, idet hun under et skænderi havde stukket sin samlever med en kniv. Beslutningen om tjenestefritagelse blev meddelt på et møde, hvor skolelæreren bekræftede det hændelsesforløb, der lå til grund for den strafferetlige tiltale. Senere blev læreren - efter i den forbindelse at være blevet partshørt - afskediget på grund af manglende dekorum, selv om hun i mellemtiden var frifundet under straffesagen på grund af manglende bevis for forsæt. Hverken byretten eller landsretten fandt, at der var tilsidesat sagsbehandlingsregler i sagen. Landsretten udtrykte sig på denne måde:
 »Fritagelsen for tjeneste skete efter det oplyste uden indskrænkninger af løn eller andre rettigheder efter ansættelsesforholdet, og under hensyn til den tvivl, der i lyset af det fremkomne bestod om hendes mulighed for at blive i sin stilling, må det anses for et led i den almindelige ledelsesfunktion inden for ansættelsesforholdets rammer, at K kommune traf beslutning om tjenestefrihed som sket med henblik på nærmere afklaring af spørgsmålet om A's fortsatte ansættelse. Afgørelsen herom er derfor ikke omfattet af reglerne om partshøring, herunder forvaltningslovens § 19 . . .«
 I modsætning til forflyttelser, advarsler og irettesættelser er tjenestefritagelse ikke en sanktion, men et forberedende skridt med henblik på fastsættelse af en sanktion. Heri ligger formentlig forklaringen på, at de sidste ikke anses for afgørelser, mens de første gør.
 Hvis en ansættelse er sket på vilkår, der ikke er hjemmel til, har


text:
arbejdsgiveren både ret og pligt til at rette forholdet. En sådan rettelse må i givet fald gennemføres som en annullation af den første ansættelse og en ny ansættelse på de korrekte vilkår. En sådan annullation anså ombudsmanden i FOB 2006.569 for en afgørelse, som både krævede partshøring og begrundelse, jf. også FOB 2000.199 og 2002.105.
 2.2. »Offentlig forvaltningsmyndighed«
 Forvaltningsloven gælder for alle dele af den »offentlige forvaltning«, jf. forvaltningslovens § 1, stk. 1. Modsætningsvis følger, at loven ikke gælder for offentlige myndigheder, som ikke har karakter af forvaltningsmyndigheder, eller for private virksomheder.
 I U 2006.782 H var spørgsmålet, om Handelsskolen i Silkeborg var forpligtet til at partshøre en adjunkt forud for afskedigelsen af hende i forbindelse med en personalenedskæring. Skolen gjorde gældende, at den ikke var omfattet af forvaltningsloven, og fik medhold i dette anbringende. Landsretten, hvis præmisser blev tiltrådt af Højesteret, anførte bl.a.:
 »Silkeborg Handelsskole blev i sin tid etableret på privatretlig grundlag og er nu en selvejende institution, der ifølge skolens vedtægter ledes af en bestyrelse. Skolen er ikke undergivet statslig revision, men har en selvstændig revisor. Efter lov om erhvervsskoler, der var gældende, da afskedigelsen fandt sted, havde Undervisningsministeriet ikke instruktionsbeføjelse over for skolen. Det forhold, at skolens drift i det væsentlige finansieres af staten, at skolens ledelse skal overholde en række generelle vilkår om drift og administration, og at Undervisningsministeriet er rekursmyndighed i visse klagesager, medfører ikke, at skolen kan anses for en del af den offentlige forvaltning. Det må derfor lægges til grund, at skolen ikke er omfattet af forvaltningsloven, hvilket støttes af, at man i § 5, stk. 5, i den dagældende lov om erhvervsskoler, har fundet det påkrævet at foreskrive, at visse bestemmelser i forvaltningsloven skal anvendes ved administration af erhvervsskolerne. Landsretten finder endvidere ikke, at skolen som følge af Undervisningsministeriets henstilling af 16. maj 1997 eller på andet grundlag var forpligtet til at foretage partshøring i forbindelse med afskedigelsen.«
 Det interessante er ikke alene dommens kategorisering af skolen som privat, men også afvisningen af at anerkende, at der på andet grundlag end forvaltningsloven gjaldt et krav om partshøring i det foreliggende tilfælde. På dette punkt bryder dommen med U 1971.830 V, som - længe før forvaltningslovens ikrafttræden - antog, at en afskedigelse fra en teknisk skole, der var oprettet på nogenlunde samme måde som Handelsskolen i Silkeborg, var uberettiget, blandt andet fordi der ikke var partshørt.
 På visse områder er forvaltningsloven ved særlov blevet udvidet til at gælde for private. Det er eksempelvis sket i § 43, stk. 2, i den sociale retssikkerhedslov. Når en myndighed overlader opgaver efter den sociale lovgivning til »andre end offentlige myndigheder«, er disse ifølge § 43, stk. 2, omfattet af reglerne i forvaltningsloven »i forhold til den opgave der udføres.« Den sidste passus skal forstås på den måde, at forvaltningsloven kun finder anvendelse på den pågældende virksomheds varetagelse af den sociale opgave og ikke i forbindelse med virksomhedens personaleadministration, jf. Jon Andersen, Juristen 1999, side 54.
 2.3. Parter i personalesager
 I almindelighed giver det ikke anledning


text:
til vanskeligheder at afgrænse, hvem der er parter i personalesager, og dermed hvem der skal partshøres. På enkelte områder har der i praksis alligevel været tvivl på dette punkt.
 Personer, der af kommunen er ansat til i eget hjem at passe andres børn som familieplejere, skal efter praksis kun høres inden en eventuel opsigelse af kontrakten, hvis opsigelsen skyldes forhold, der kan henføres til den opsagte. Beror opsigelsen på, at barnets forældre ønsker barnet flyttet til en anden plejer eller at tage barnet hjem, anses opsigelsen som en rent afledet konsekvens af denne beslutning, hvorom de pågældende ikke skal høres, jf. U 1994.198 V, U 2003.2202 V, U 2004.1961 V og U 2007.1731 V.
 I U 1999B.25-27 argumenterede vi for, at partsbeføjelserne tilkommer den ansatte alene, og at den forhandlingsberettigede organisation hverken er selvstændig part eller automatisk fuldmægtig i medlemmernes sager med arbejdsgiveren. Efter denne opfattelse får organisationen kun adgang til at udøve partsbeføjelser, hvis den ansatte giver organisationen fuldmagt. I U 2004.1375 V anerkendtes det, at BUPL var berettiget til at klage til statsamtet over en kommunal byggetilladelse til at udvide en eksisterende fritidsklub. Landsrettens flertal begrundede opfattelsen på denne måde:
 »Forbundet varetager bl.a. hensynet til medlemmernes sikkerheds- og miljøforhold på den enkelte arbejdsplads og er - ubestridt - klageberettiget efter de arbejdsmiljøretlige regler, når ombygningen til sin tid er taget i brug. Holstebro Kommunes dispensation vedrører kravene til brandsikkerhed i lokalerne, og den enkelte ansatte i fritidsklubben opfylder betingelsen i byggelovens § 23, stk. 3, 1. pkt. På denne baggrund stemmer vi for at tage sagsøgerens påstand til følge.«
 Dommen anerkender, at organisationen var berettiget til uden udtrykkelig fuldmagt at udøve rettigheder, som tilkom de enkelte medlemmer. Dommen må anses for meget konkret, og dens præjudikatsvirkning kan næppe strækkes længere end til klageberettigelse. At anerkende et forbund som direkte part i de enkelte medlemmers sager i forhold til arbejdsgiveren er langt mere vidtgående end som i dommen at acceptere en - begrænset - klageberettigelse vedrørende byggetilladelser til medlemmernes arbejdsplads.
 I en dom af 24. april 2003 (B-0909-01) tog Vestre Landsret forudsætningsvis stilling til spørgsmålet om organisationernes partsstatus i sager om afskedigelse på følgende måde:
 »Der er derimod efter bevisførelsen intet grundlag for at fastslå, at indklagede har bemyndiget sin organisation til at træffe nogen af de afgørelser, der tilkommer hende, eller til i forhold til (Århus Amt) som arbejdsgiver i øvrigt at optræde i hendes sted. Den omstændighed at indstævnte er medlem af en organisation, berettiger heller ikke i sig selv (Århus Amt) til at gå ud fra oplysninger som (Århus Amt) giver til indstævntes organisation, dermed også kan anses for givet til indstævnte, eller at oplysninger, der modtages fra indstævntes organisation, dermed også kan anses for modtaget fra indstævnte.«
 Dermed lagdes det implicit til grund, at organisationen hverken havde selvstændig partsstatus eller stillingsfuldmagt.
 Dommene giver ikke anledning til en ændret opfattelse med hensyn til organisationernes partsstatus i medlemmernes tvister med arbejdsgiveren.
 2.4. Indholdet af partshøringsreglen i forvaltningslovens § 19, stk. 1
 Ifølge § 19, stk. 1, omfatter


text:
høringspligten oplysninger vedrørende sagens »faktiske omstændigheder«. Udtrykket omfatter som anført i U 1999B.28 erklæringer/vurderinger fra udenforstående, hvori den ansattes forhold bliver bedømt. To Højesteretsdomme - U 1997.180 H og U 1997.1523 H - kunne dog dengang give anledning til tvivl om, hvorvidt sådanne erklæringer skulle forelægges til partshøring. Vestre Landsret og ombudsmanden har senere lagt til grund, at partshøringspligten også kan omfatte interne vurderinger.
 I en utrykt Vestre Landsrets-dom af 31. august 2000 (B-0149-99) blev det således lagt til grund, at der bestod en pligt til at partshøre en ansøger om ledelsens egen negative vurdering af ansøgeren i forbindelse med en tidligere ansættelse samme sted.
 Ombudsmanden har tilsvarende i to sager - FOB 2003.280 og FOB 2004.198 - om henholdsvis optagelsesprøver til en musikhøjskole og holdopgaver i forbindelse med ansøgninger om ansættelse som politibetjent - lagt til grund, at ansættelsesmyndighedens egne iagttagelser og vurderinger af ansøgerne i forbindelse med de enkelte prøver var en del af oplysningerne vedrørende det faktiske grundlag, som burde forelægges ansøgerne inden et evt. afslag. Ombudsmanden henviste til forarbejderne til offentlighedslovens § 6 - om notatpligt - som ligeledes handler om oplysninger om »sagens faktiske omstændigheder«. Af forarbejderne til offentlighedslovens § 6 fremgår, at det beror på oplysningens funktion, om den må anses for at vedrøre de faktiske omstændigheder. Hvis oplysningen bidrager med at supplere sagens bevismæssige grundlag eller i øvrigt skaber klarhed med hensyn til sagens faktiske omstændigheder, er der notatpligt (og dermed også partshøringspligt).
 Vestre Landsrets dom og de to ombudsmandsudtalelser er, i lyset af de to omtalte Højesteretsdomme, udtryk for en udvidelse af partshøringspligten.
 En række ombudsmandsudtalelser og Højesterets dom i U1996.1462 H gav tidligere holdepunkt for at antage, at partshøringspligten i sager om uansøgt afskedigelse på grund af besparelser omfattede både oplysninger om grundlaget for besparelserne, og oplysninger om, hvorfor det konkret var den pågældende, der skulle afskediges/bedst kunne undværes. Denne opfattelse af partshøringens omfang blev også lagt til grund i U 2000.2053 H.
 Højesteret har i U 2007.537 H uddybet og ændret denne praksis, i hvert fald i forhold til sager, hvor der skal udvælges flere til afskedigelse, og hvor der forud for processen er vedtaget nogle generelle kriterier for udvælgelsen. I sagen var den pågældende blevet partshørt om arbejdsgiverens (Udenrigsministeriets) vedtagne generelle kriterier for udvælgelsen, men ikke om de konkrete omstændigheder, der gjorde, at det netop var ham, der bedst kunne undværes ud fra disse kriterier. Østre Landsret og Højesteret lagde til grund, at forvaltningslovens § 19 ikke indeholder en pligt for arbejdsgiveren til at partshøre den ansatte om den konkrete udvælgelse - den relative vægtning i forhold til de andre kvalificerede medarbejdere - i forbindelse med afskedigelse af et større antal medarbejdere begrundet i nedskæringer som følge af manglende bevillinger.
 2.5. Undtagelsesbestemmelserne i forvaltningslovens § 19, stk. 2
 Ifølge § 19, stk. 2, nr. 4, skal der ikke ske partshøring om oplysninger, som vedkommende ikke ville kunne få udleveret efter reglerne om partsaktindsigt. Dette får særlig betydning for sager om ansættelse og forfremmelse i det offentlige, idet parterne i


text:
disse sager alene har adgang til aktindsigt i de dokumenter mv., der vedrører deres egne forhold, jf. forvaltningslovens § 10, stk. 2. Det indebærer, at der ikke forud for et eventuelt afslag på en ansættelse skal partshøres om oplysninger om medansøgernes forhold, fx. vedlagte anbefalinger og eksamenspapirer.
 I andre sager - fx. afskedigelse eller sager om disciplinære reaktioner - er der derimod ikke en sådan generel begrænsning i retten til partsaktindsigt. Hvis arbejdsgiveren i sådanne sager inddrager oplysninger om andre ansattes forhold, vil der derfor som udgangspunkt være pligt til at partshøre medarbejderen også om sådanne oplysninger forud for afgørelsen. Det vil typisk dreje sig om sager, hvor afskedigelsen er et valg mellem flere ansatte i forbindelse med besparelser, sager om afsked på grund af samarbejdsvanskeligheder samt i sager om disciplinære reaktioner på grundlag af klager og indberetninger fra andre medarbejdere.
 Ifølge forvaltningslovens § 15, stk.1, kan retten til partsaktindsigt begrænses, i det omfang partens interesse i at kunne benytte kendskab til sagens dokumenter til varetagelse af sit tarv findes at burde vige for afgørende hensyn til andre private eller offentlige interesser. Formuleringen i § 15 lægger op til, at der skal foreligge overordentligt tungtvejende grunde for, at oplysninger om andre, som indgår i grundlaget for en afskedigelse, kan forholdes den, der påtænkes afskediget. I overensstemmelse hermed afviste ombudsmanden i FOB 2003.644 og FOB 2003.552, at navnene på personer, som havde fremsat klager over henholdsvis en ungdomsskoleinspektør og en gymnasielærer, kunne hemmeligholdes i forbindelse med partshøring om afskedigelse af de pågældende.
 Østre Landsret har dog i en utrykt dom af 24. maj 2004 antaget, at en kommune havde været uberettiget til at partshøre en driftsleder, der blev afskediget, over nogle samtalereferater, hvoraf det fremgik, at medarbejdere havde indberettet, at driftslederens souschef dyrkede et damebekendtskab i arbejdstiden. Souschefen blev tilkendt en godtgørelse på 10.000 kr., i anledning af at rygtet om hans damebekendtskab var blevet inddraget i partshøringen af driftslederen, da oplysningerne ikke efter rettens mening kunne betragtes som væsentlige. Dommen er ikke helt gennemskuelig, taget i betragtning at oplysningerne drejede sig om souschefens misligholdelse af arbejdsforpligtelsen, og at driftslederen blev afskediget på grund af mangelfuldt tilsyn med souschefen.
 2.6. Partshøringens gennemførelse og form
 Det fremgår ikke af forvaltningslovens § 19, om høringen skal være skriftlig eller mundtlig, om den kræver et særskilt brev, eller om det er nok, at parten får tilsendt sagens akter, og det fremgår heller ikke, hvor lang frist parten skal have til at udtale sig. I praksis fortolkes bestemmelsen sådan, at partshøringen skal gennemføres på en måde og under vilkår, der giver parten en rimelig mulighed for at varetage sine interesser under sagen. En del nye sager bekræfter, præciserer og uddyber denne opfattelse.
 I U 2003.2202 V blev en kommunal dagplejer indkaldt til et møde i kommunen, fik læst en række klager op og blev i umiddelbar fortsættelse heraf afskediget. Retten fandt ikke, at denne fremgangsmåde var i overensstemmelse med § 19, stk. 1, idet en tilstrækkelig lejlighed til at komme med en udtalelse forudsatte, »at


text:
appellanten, der efter I's forklaring var rystet på mødet, ikke skulle udtale sig om klagerne under mødet, men fik en kortere frist hertil«.
 I U 2002.2053 H fandtes en mundtlig høring på et møde at være tilstrækkeligt i en sag om afskedigelse på grund af besparelser. De udpegede havde en måned forinden - også på et møde - fået besked om situationen og havde dermed haft tid til at forberede sig på et forsvar.
 I flere domme om afskedigelse i forbindelse med større sparerunder er det blevet lagt til grund, at der som et led i partshøringen skal gives den ansatte en (korrekt og dækkende) begrundelse for udvælgelsen af ham eller hende til afsked, jf. U 2002.1905 V, U 2004.1203 Ø, U 2005.37 V og U 2007.537 H. Begrundelseskravet omfatter dog ikke den sammenlignende bedømmelse af de medarbejdere, det har været overvejet at afskedige, jf. U 2007.537 H. Hvis begrundelsen er uklar eller ligefrem misvisende, foreligger der en partshøringsmangel, jf. U 2005.37 V.
 Kontrolmyndighederne anser endvidere § 19 for tilsidesat, hvis partshøringen ikke giver parten en reel mulighed for at komme til orde og forsvare sig. I FOB 2003.192 blev en ansat indkaldt til et møde og fik på mødet udleveret en skriftlig advarsel, der betegnede sig som en »aftale«. Ombudsmanden udtalte, at da advarslen var udformet inden mødet, fremstod den i sin form som endelig, hvorfor formålet med partshøringsreglen ikke blev respekteret. Ombudsmanden udtalte i FOB 2001.215, at en partshøringsfrist på 2 dage var for kort og derfor i strid med § 19. Herudover anså ombudsmanden det for kritisabelt, at partshøringsbrevet indeholdt en række oplysninger om praktiske forhold, såsom om fritstilling, fratrædelsesgodtgørelse, ferieafvikling, tilbagelevering af udstyr og jobsøgning, som forudsatte, at afgørelsen allerede var truffet. I U 1998.894 H blev det lagt til grund, at det burde have fremgået af partshøringen i anledning af en påtænkt irettesættelse, at høringen kun var udtryk for myndighedens foreløbige vurdering. I U 2008.401 H antog Højesteret i modsætning til Vestre Landsret, at en leder i en kommune var blevet behørigt partshørt, uanset at partshøringsbrevet først blev sendt på et tidspunkt, da de to lederstillinger, der kunne blive tale om at tilbyde ham i forbindelse med en omstrukturering, allerede var blevet tilbudt til to andre medarbejdere. Højesteret bemærkede, at den pågældende »forud for høringsbrevet . . . havde fuldt kendskab til grundlaget for og indholdet af (X) kommunes beslutning om ændring af organisationsstrukturen, hvorefter alle tre forvaltningschefstillinger skulle nedlægges«. Dette forhold, sammenholdt med at høringsbrevet omtalte, at stillingerne skulle nedlægges som et led i en strukturændring, gjorde, at § 19 blev anset for opfyldt.
 Partshøring i bortvisningssager skal ses, i sammenhæng med at det er en materiel betingelse for at bortvise, at arbejdsgiveren reagerer hurtigt på de forhold, som berettiger til bortvisning. I U 2007.692 Ø forløb der 5 arbejdsdage (og en weekend) fra episoden, der førte til bortvisning, og indtil partshøringen blev iværksat. Både byretten og landsretten mente, at høringsprocessen havde været mangelfuld, men anså det for godtgjort - bl.a. fordi den ansatte


text:
i sit høringssvar havde bekræftet fremstillingen af episoden - at tilsidesættelsen ikke havde haft afgørende betydning for bortvisningen. På baggrund af dommen må det antages, at kravet om en hurtig reaktion opretholdes i disse sager, men at en hurtigt iværksat partshøring - hvoraf det fremgår, at arbejdsgiveren agter at træffe afgørelse om bortvisning - er tilstrækkeligt til at opfylde kravet om, at der skal reageres med det samme.
 3. Udvidet partshøringspligt
 3.1. Indholdet af den udvidede partshøringspligt
 I U 1999B.29-31 gennemgik vi den særlige ulovbestemte partshøringspligt i sager om afskedigelse på grund af uegnethed eller samarbejdsvanskeligheder. På daværende tidspunkt var denne grundsætning ikke klart blevet tiltrådt af Højesteret. Dette skete ved U 1999.1337 H, hvorved Østre Landsrets dom af 6. februar 1998 blev stadfæstet. Landsretten fandt afskedigelsen af en sygeplejerske fra Samsø Kommune for ugyldig blandt andet som følge af manglende partshøring i henhold til forvaltningslovens § 19 og »den en offentlig myndighed i øvrigt påhvilende pligt til høring af en ansat«. Højesteret tiltrådte disse præmisser.
 I sammenligning med forvaltningslovens § 19, stk. 1, udvides pligten til partshøring ved, at den ansatte - ud over oplysninger om de faktiske omstændigheder - også skal have forelagt myndighedens retlige bedømmelse heraf.
 I en senere sag, U 2002.1269 H, om afskedigelsen af en tjenestemandsansat viceskoleinspektør på grund af samarbejdsvanskeligheder, udtalte Højesteret generelt, at høringsforpligtigelsen i tjenestemandslovens § 31, stk. 1, »- i overensstemmelse med den ulovbestemte regel om udvidet partshøring, der gælder i visse tilfælde af afskedigelse af offentligt ansatte - (omfatter) både sagens faktum og det retlige grundlag.« Herved tydeliggjorde Højesteret, at den udvidede partshøringspligt for så vidt angår tjenestemænd er lovbestemt, at tjenestemandslovens § 31 skal fortolkes på samme måde som den ulovbestemte grundsætning om udvidet partshøring, samt at den udvidede partshøringspligt består i, at den ansatte skal høres om både det faktiske og det retlige grundlag. Man kan også udlede af Højesterets dom, at i sager, hvor tjenestemandslovens § 31 eller den udvidede partshøringspligt finder anvendelse, er der ikke længere grund til også at henvise til forvaltningslovens § 19. Det skyldes, at pligten til høring om sagens faktiske omstændigheder i forvejen følger af tjenestemandslovens § 31 og den udvidede partshøringspligt, jf. forvaltningslovens § 19, stk. 2, nr. 6.
 I en udtalelse af 25. august 2007 (kommer i beretningen for 2007) gav ombudsmanden udtryk for, at en høring om myndighedens vurdering og retlige kvalifikation af de faktiske omstændigheder blandt andet betyder, at myndighederne - i høringen - skal redegøre for, hvilken ansættelsesretlig konsekvens det foreliggende faktum skal have. Myndigheden skal således redegøre for, om det foreliggende faktum kan og skal medføre fx. en advarsel eller en afskedigelse. Herved får den ansatte mulighed for at udtale sig om myndighedens retlige vurdering af faktum, herunder proportionaliteten af den påtænkte ansættelsesretlige konsekvens. Men det betyder også, at hvis en ikke uvæsentlig del af det foreliggende faktum senere udgår af grundlaget, kan det være nødvendigt at foretage en ny høring over den nye retlige kvalifikation af det tilbageværende faktum. I den konkrete sag havde Kirkeministeriet


text:
i partshøringsbrevet påberåbt sig både samarbejdsvanskeligheder og pligtforsømmelse som grundlag for en påtænkt afskedigelse. I afskedigelsesafgørelsen henvistes kun til samarbejdsvanskeligheder. Efter ombudsmandens opfattelse burde ministeriet have oplyst i høringen, at ministeriet vurderede, at samarbejdsvanskelighederne alene kunne berettige til en afskedigelse.
 3.2. Reglens anvendelsesområde
 Den ulovbestemte partshøringspligt og den tilsvarende fortolkning af tjenestemandslovens § 31 stammer tilbage fra tiden før forvaltningsloven, og principielt er der tale om en regel, som gælder ved siden af forvaltningsloven.
 Som anført ovenfor skyldes benævnelsen »udvidet« partshøringspligt, at reglen - i modsætning til forvaltningslovens § 19 - også omfatter myndighedens retlige vurdering af sagen. Reglen er derimod ikke »udvidet« i forhold til forvaltningslovens anvendelsesområde.
 Reglen påhviler kun arbejdsgivere, som organisatorisk må anses for offentlige forvaltningsmyndigheder. Dette udgangspunkt må dog fraviges, for så vidt angår tjenestemænd, som er omfattet af tjenestemandsloven eller tilsvarende regler i tjenestemandsvedtægter eller regulativer, og hvis arbejdsgiveren undtagelsesvis ikke er omfattet af forvaltningsloven.
 Reglen gælder ikke ved alle afgørelsestyper i forvaltningslovens forstand. Den gælder kun ved visse afgørelser, der rummer et element af bebrejdelse af den ansatte. Den gælder fx. ikke ved afskedigelser på grund af besparelser eller sygdom.
 Reglen gælder ved afskedigelser på grund af samarbejdsvanskeligheder, jf. U 1999.1337 H.
 Ombudsmanden har udtalt, at reglen også gælder ved mindre indgreb end afskedigelser, fx diskretionære advarsler eller stillingsændring, hvis der er tale indgreb, som skyldes bebrejdelsesværdige forhold hos den ansatte, men at reglen ved disse mindre indgreb kun med sikkerhed kan antages at gælde som følge af god forvaltningsskik, jf. FOB 2003.192 og FOB 2003.644.
 I U 2008.636 H afviste Højesteret, at den udvidede partshøringspligt fandt anvendelse i forbindelse med en stillingsændring på grund af bebrejdelsesværdige forhold. Der er således ikke en egentlig pligt til at iagttage reglen ved sådanne mindre indgreb, og manglende iagttagelse kan ikke medføre ugyldighed. Dette udelukker dog ikke, at ombudsmanden, som arbejder på et bedømmelsesgrundlag, der ikke alene omfatter gældende ret, men også god forvaltningsskik, jf. ombudsmandslovens § 21, stk.1, vil anse det for dårlig forvaltningsskik, hvis arbejdsgiveren ikke også partshører om det retlige grundlag i disse sager.
 I U 2000.1358 H og U 2007.692 Ø, der begge angik afgørelser om bortvisninger, nævnes kun forvaltningslovens § 19, selv om det er nærliggende at antage, at den udvidede partshøringsregel også gælder i disse sager, så meget desto mere som den gælder ved afskedigelser med opsigelsesvarsel. I den første dom blev der dog ikke procederet på den udvidede partshøringsregel, og i den anden havde arbejdsgiveren partshørt på en måde, der opfyldte både § 19 og den ulovbestemte pligt. Det kan derfor næppe af disse domme udledes, at den ulovbestemte partshøringspligt ikke gælder ved bortvisninger.
 Sammenfattende kan det konstateres, at den ulovbestemte (udvidede) pligt til partshøring med sikkerhed gælder i forbindelse med afskedigelser på grund af samarbejdsvanskeligheder, at den ikke gælder som en egentlig retlig forpligtelse i forbindelse med mindre vidtgående sanktioner end afskedigelser (stillingsændringer), samt at den sandsynligvis gælder ved bortvisninger. Organisatorisk afgrænses reglen på samme måde som forvaltningsloven.
 4. Konsekvenser af tilsidesættelse af partshøringspligten
 Den forvaltningsretlige ugyldighedslære stiller tre


text:
betingelser for, at en afgørelse anses for ugyldig: 1) der skal være en retlig mangel, 2) den skal være væsentlig, og 3) der må ikke være særlige omstændigheder, som taler for at opretholde afgørelsen som gyldig.
 Det ligger fast, at i det omfang forvaltningslovens § 19 eller den udvidede partshøringspligt er tilsidesat, foreligger der en generelt set væsentlig retlig mangel.
 I U 1999B.31-32 antog vi, at retspraksis arbejdede på grundlag af en formodning om, at en partshøringsmangel også var konkret væsentlig, men at arbejdsgiveren kunne afkræfte formodningen enten ved at dokumentere afskedigelsens materielle berettigelse eller ved at sandsynliggøre, at fejlen ikke havde haft indflydelse på bedømmelsen. Retspraksis indtil da var præget af en meget konkret stillingtagen til, om mangelen burde medføre ugyldighed, og vi fandt det vanskeligt at beskrive en fast linje.
 Retspraksis er fortsat præget af en meget konkret bedømmelse af spørgsmålet. I nogle domme er det blevet lagt til grund, at der skal foreligge særdeles gode grunde for, at en afgørelse opretholdes som gyldig, hvis der foreligger partshøringsmangler, jf. U 1999.1337 H, U 2000.1537 H, U 2002.1684 Ø, U 2004.1961 V og U 2005.37 V. I andre sager er afgørelsen blevet opretholdt på baggrund af spinkelt eller mindre klart underbyggede antagelser om, at manglen har været uden konkret betydning, jf. U 1999.581 H, U 2004.904 V og U 2007.537 H. I atter andre domme er selve spørgsmålet, om der foreligger en mangel, blevet prøvet så konkret, at det minder om en konkret væsentlighedsvurdering, jf. U 2000.2053 H, U 2002.1905 V og U 2004.1203 Ø.
 I U 2008.401 H frifandtes en kommune for en påstand om kompensation for manglende partshøring i forbindelse med afskedigelsen af en overenskomstansat forvaltningschef, som blev tilovers efter en omstrukturering. Efter overenskomsten kunne afskedigelsens rimelighed indbringes for et afskedigelsesnævn. Vestre Landsret havde under henvisning til denne voldgiftsklausul afvist den del af sagen, der vedrørte godtgørelse for urimelig afskedigelse, men taget stilling til, om den manglende partshøring kunne berettige til kompensation. Højesteret slog fast, at »de forvaltningsretlige regler om sagsbehandling i afskedigelsessager (skal) bidrage til, at der træffes saglige afskedigelsesbeslutninger. Når en afskedigelse er saglig, kan en tilsidesættelse af sagsbehandlingsreglerne derfor ikke i sig selv udløse et krav på kompensation.« Da en sag om afskedigelsens rimelighed ikke var blevet gennemført ved afskedigelsesnævn, »og det dermed ikke (var) blevet fastslået, at afskedigelsen af . . . ikke var rimeligt begrundet i hans eller kommunes forhold«, var der ikke grundlag for at tilkende ham kompensation.
 Herved har retten slået fast, at hvis en mulighed for at indbringe afskedigelsens rimelighed for et afskedigelsesnævn ikke er udnyttet, kan formelle mangler ved afgørelsen ikke forventes pådømt af domstolene. Modsætningsvis følger, at hvis muligheden for at klage til et afskedigelsesnævn er benyttet, kan sådanne spørgsmål fortsat indbringes for domstolene; og i så fald har afskedigelsesnævnets afgørelse positiv retskraft for domstolenes vurdering af, om den formelle mangel skal udløse kompensation, jf. også U 2002.1648 Ø.
 Dommen forholder sig ikke til, hvad der gælder for ansatte, som ikke er medlemmer af en faglig organisation,


text:
og som derfor ikke har mulighed for at få indbragt sagen for voldgift. Indtil videre må det formodes, at disse fortsat kan påberåbe sig og få partshøringsmangler prøvet ved domstolene på normal vis.
 4.2 Ugyldighedsvirkning
 I U 1999.1337 H anså Højesteret ligesom landsretten afskedigelsen af en sygeplejerske for ugyldig, men i modsætning til landsretten fandt Højesteret ikke, at ugyldigheden førte til, at sygeplejersken måtte anses for fortsat ansat. Sygeplejersken blev i stedet tilkendt en »økonomisk kompensation« på 200.000 kr.
 Konsekvenserne af ugyldighed på grund af partshøringsmangler er herefter ikke annullation ved afskedigelsessager. Retsvirkningerne af afskedigelsen bortfalder således ikke. Den ansatte har ikke krav på at genindtræde, og den ansatte har heller ikke længere krav på fortsat løn fra det (ugyldige) afskedigelsestidspunkt.
 Betingelsen for, at der tildeles kompensation/godtgørelse, er, at der foreligger en ugyldighedsbegrundende retlig mangel. I U 2008.636 H krævedes det herudover, at der er sandsynliggjort et tab, eller at der foreligger »særligt krænkende omstændigheder«.
 Efter retspraksis udmåles kompensationen på grundlag af en konkret vurdering, hvori der navnlig tages hensyn til manglens karakter, den ansattes mulighed for at få anden beskæftigelse samt ansættelsens varighed, jf. U 2000.1357 H, U 2002.1684 V, U 2003.721 V, U 2004.1981 V og U 2005.37 V.
 Partshøring giver fortsat anledning til mange sager både hos Folketingets Ombudsmand og ved domstolene. Ombudsmanden har i sin praksis tillagt partshøring meget stor betydning i personalesager og har fortolket reglerne udvidende. Denne praksis er i det store og hele blevet opretholdt af Højesteret. Dog har Højesteret været mere tilbageholdende end ombudsmanden med hensyn til at udbrede reglerne til retlige dispositioner, som ikke klart har karakter af afgørelser.
 I modsætning til domstolene udtaler ombudsmanden sig sjældent om følgerne af, at der foreligger partshøringsfejl. Dette spørgsmål hører til domstolenes domæne. Den nyeste praksis viser en klar tendens til, at Højesteret er mere tilbageholdende end tidligere med at statuere ugyldighed, og virkningen af ugyldighed er i løbet af de sidste 8 år blevet ændret fra annullation til økonomisk kompensation.


text:
Markedsføring af Lulu-stolen krænkede ophavsretten til Tripp Trapp-stolen - Moalem Weitemeyer Bendtsen
 Markedsføring af Lulu-stolen krænkede ophavsretten til Tripp Trapp-stolen
 Dato 26 okt. 2011
 Højesteret har ved dom afsagt den 28. juni 2011 truffet afgørelse i en sag, i hvilken den danske møbelproducent Lulu Baby ApS’ børnestol Lulu (herefter ”Lulu-stolen”) krænkede den ophavsret, der var tilknyttet Tripp Trapp-stolen (herefter ”Tripp Trapp-stolen”). Producenten overtrådte desuden markedsføringsloven og varemærkeloven i forbindelse med markedsføringen af Lulu-stolen ved at benytte sloganet ”Stolen som vokser med barnet”.
 Tilbage i 2001 anerkendte Højesteret i sin dom af 5. juni (U.2001.747 H) Tripp Trapp-stolen en ophavsretlig beskyttelse mod meget nærgående efterligninger på grund af dens banebrydende design og særegne udformning.
 Lulu Baby ApS har ved sin produktion af Lulu-stolen frembragt en lignende børnestol, der tilsvarende Tripp Trapp-stolen var justerbar, og som kunne tilpasses børn i forskellige aldre. Mens det særegne ved Tripp Trapp-stolens udformning har været dens lige linjer, stringente form og anvendelse af en slags ”L-form” til sidevangerne og de vandrette ben, anvendte Lulu-stolen, noget der mindede om en ”T-form” i stedet. Under sloganet ”Stolen som vokser med barnet” markedsførte Lulu Baby ApS Lulu-stolen.
 Møbelarkitekt Peter Opsvik, der er ophavsmand til Tripp Trapp-stolen, og Stokke AS, der har licens til rettighederne til stolen, herunder forhandling, anlagde på baggrund af ovenstående sag mod Lulu Baby ApS for efterligning af Tripp Trapp-stolen.
 Under retssagen udtalte skønsmanden, at den velorienterede og bevidste forbruger ikke ville forveksle de to stole, men at de godt kunne forveksles af den ikke-møbelbevidste forbruger.
 Retsbeskyttelsen af frembringelser såsom kunst, opfindelser og forretningskendetegn beskyttes af en række forskellige love, afhængig af hvilken form for frembringelse der konkret er tale om. Det drejer sig primært om ophavsretsloven, patentloven, brugsmodelloven, designloven og varemærkeloven, ligesom en vis beskyttelse desuden findes i markedsføringsloven.
 I forhold til denne sag findes de relevante bestemmelser i ophavsretsloven (herefter ”OPHL”), varemærkeloven (herefter ”VML”) og markedsføringsloven (herefter ”MFL”).
 Det følger af OPHL § 1, stk. 1, at ”den som frembringer et litterært eller kunstnerisk værk, har ophavsret til værket, herunder brugskunst, og i medfør heraf som udgangspunkt har eneret til at råde over værket og gøre det tilgængeligt for almenheden”.
 Omfattet heraf er eksemplarfremstilling, hvormed anses enhver direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent og hel eller delvis fremstilling. En sådan retsbeskyttelse tilkendte Højesteret Tripp Trapp-stolen i 2001 i sagen U.2001.747H.
 VML § 4, stk. 1, beskytter indehaveren af et varemærke mod andres erhvervsmæssige brug af tegn, som er identiske med varemærket eller forvekslelige hermed. Sidstnævnte foreligger typisk, når en forbruger tager fejl af to varemærker, men kan ligeledes forekomme, hvis forbrugeren umiddelbart godt kan se forskel på mærkerne, men på grund af visse ligheder fejlagtigt tror, at varen hidrører fra den samme udbyder.
 I nær sammenhæng med de immaterielle love beskytter MFL § 18 rettighedshavere mod andre erhvervsdrivendes anvendelse af forretningskendetegn og lignende, herunder logoer, slogans m.v., der ikke retmæssigt tilkommer dem. Heller ikke erhvervsdrivendes benyttelse af egne kendetegn er tilladt, såfremt benyttelsen er egnet til at fremkalde forveksling med rettighedshaverens kendetegn.
 Ud over


text:
beskyttelsen af kunstneriske frembringelser i medfør af ovennævnte, følger det af MFL, at erhvervsdrivende desuden er beskyttet mod konkurrenters sammenlignende reklame, herunder navnlig dersom reklamen angår varer, der opfylder samme behov eller tjener samme formål, jf. § 5, stk. 1, samt at andre erhvervsdrivende har en generel forpligtelse til at udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser, jf. § 1, stk. 1.
 Højesteret vurderede spørgsmålet om krænkelse af Tripp Trapp-stolens ophavsret med udgangspunkt i den tidligere højesteretsdom fra 2001, hvor stolens ophavsretlige beskyttelse mod meget nærgående efterligninger blev fastslået.
 Højesteret hæftede sig ved den udpegede syn- og skønsmands udtalelser, hvoraf det fremgik, at de to stole – trods deres umiddelbart forskellige fremtræden – ansås som stort set identiske i både størrelse, form og funktion, og med en ensartet dimensionering i materialer og støttekonstruktion. Derudover påpegede den sagkyndige, at stolenes vinkler, hovedmål og hovedform samt sikkerhedsstropper var udformet identisk, og at Lulu-stolen i øvrigt anvendte ensartede sidevanger. På den baggrund talte det ikke med tilstrækkelig modvægt, at stolenes monteringsmåde og træsorter var forskellige.
 Højesteret fandt derfor, uanset skønsmandens udtalelse vedrørende forvekslelighed, at Lulu-stolen ikke kunne være blevet til uden kendskab til Tripp Trapp-stolen, samt at den måtte være frembragt ved efterligning uden en selvstændig indsats fra Lulu Baby ApS’ side. Samlet set havde Lulu-stolen en betydelig lighed med Tripp Trapp-stolen, som for en almindelig forbruger gjorde de to stole forvekslelige. Trods det ellers snævre beskyttelsesområde som brugskunst generelt har, fandtes Tripp Trapp-stolens ophavsret krænket.
 Højesteret vurderede derefter forholdet om Lulu Baby ApS’ markedsføring af Lulu-stolen under sloganet ”Stolen som vokser med barnet”. Her fandtes Stokke AS’ kraftige markedsføring af Tripp Trapp-stolen under dette slogan gennem en betydelig årrække at have opnået tilstrækkeligt særpræg til, at Lulu Baby ApS’ anvendelse af ”Stolen der vokser med barnet” udgjorde en krænkelse af Stokke AS’ varemærkeret. Lulu Baby ApS’ brug heraf og påtryk på emballagen udgjorde derefter en krænkelse af MFL.
 Højesteret stadfæstede herefter Sø- og Handelsrettens afgørelse. Lulu Baby ApS blev pålagt en samlet en erstatning på kr. 1.250.000, en bøde på kr. 20.000, og en godtgørelse på kr. 30.000 for ikke-økonomisk skade.
 Højesterets dom illustrerer udstrækningen af retsbeskyttelsen af ophavsmænd og deres fremstillinger, idet Lulu-stolen, trods visse klare forskelle fra Tripp Trapp-stolen, fandtes at være en nærgående efterligning, navnlig i forhold til udseende. Dommen viser, at beskyttelsen må betragtes som ganske omfattende.
 Dommen illustrerer desuden, at et slogan kan opnå varemærkeretlig beskyttelse gennem indarbejdelse, desuagtet betegnelsen alene beskriver en egenskab ved produktet. Navnlig i forbindelse med markedsføring, og risiko for forvekslelighed i forbindelse hermed, må dommen antages at få betydning.
 Hvis du har spørgsmål eller ønsker yderligere information om dommen, er du velkommen til at kontakte advokat Thomas Weitemeyer (twe@mwblaw.dk), advokatfuldmægtig Pinar Gökcen (pgo@mwblaw.dk) eller advokatfuldmægtig Mattias Vilhelm Warnøe Nielsen (mvn@mwblaw.dk).


text:
Skat.dk: Tab på fordring - opgørelsesprincipper ved gældskonvertering
 28 Jun 2013 11:35
 SKM2013.699.HR
 1. afdeling, 143/2011
 Selskabsbeskatning + Kapitalindkomst og fradrag i kapitalindkomsten
 Gældskonvertering, tab, fordring, opgørelsesprincip
 Som led i en rekonstruktion af et tjekkisk selskab, i hvilket H1 ejede halvdelen af aktiekapitalen, blev en del af det tjekkiske selskabs gæld konverteret til aktier. Som følge af gældskonverteringen fik det tjekkiske datterselskab positiv egenkapital, og værdien af restfordringen (ca. 20 % af den oprindelige fordring) steg til kurs pari.
 Højesteret fandt det bedst stemmende med kursgevinstlovens § 26, stk. 1, at det fradragsberettigede kurstab på den konverterede del af fordringen blev beregnet forholdsmæssigt i forhold til den del af fordringen, som faktisk blev konverteret. Et synspunkt om, at en uafhængig kreditor ville have været villig til at acceptere en større nedskrivning af den konverterede del af fordringen end til den forholdsmæssige andel af værdien af hele fordringen på konverteringstidspunktet under hensyn til værdistigningen af restfordringen, kunne ikke føre til et andet resultat. Heller ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 9 om anvendelse af armslængdeprincippet ved transaktioner mellem interesseforbundne parter kunne føre til et andet resultat, idet den forholdsmæssige opgørelse af det fradragsberettigede tab ikke var i strid med Danmarks forpligtelser i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten.
 (Ændring af Østre Landsrets dom SKM2011.408.ØLR)
 Kursgevinstloven § 26
 Den juridiske vejledning 2013-2 C.B.1.7.5
 (advokat Søren Lehmann Nielsen)
 Poul Søgaard, Marianne Højgaard Pedersen, Henrik Waaben, Lars Hjortnæs og Jens Kruse Mikkelsen
 I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 3. afdeling den 31. marts 2011.
 Appellanten, Skatteministeriet, har gentaget sin påstand om frifindelse.
 Indstævnte, H1 A/S, har påstået stadfæstelse og har gentaget sine subsidiære påstande.
 Dobbeltbeskatningsoverenskomst
 Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Tjekkiet indeholder bl.a. følgende bestemmelse (jf. bekendtgørelse (Lovtidende C) nr. 66 af 11. juli 1983 og bekendtgørelse (Lovtidende C) nr. 123 af 8. december 1994):
 Indbyrdes forbundne foretagender
 I tilfælde, hvor
 et foretagende i en kontraherende stat direkte eller indirekte har del i ledelsen af, kontrollen af eller kapitalen i et foretagende i den anden kontraherende stat, eller
 samme personer direkte eller indirekte har del i ledelsen af, kontrollen af eller kapitalen i såvel et foretagende i en kontraherende stat som et foretagende i den anden kontraherende stat,
 og der i noget af disse tilfælde mellem de to foretagender er aftalt eller fastsat vilkår vedrørende deres kommercielle eller finansielle forbindelser, der afviger fra de vilkår, som ville være blevet aftalt mellem uafhængige foretagender, kan enhver fortjeneste, som, hvis disse vilkår ikke havde foreligget, ville være tilfaldet et af disse foretagender, men som på grund af disse vilkår ikke er tilfaldet dette, medregnes til dette foretagendes fortjeneste og beskattes i overensstemmelse hermed.
 H1.1 A/S, som siden er fusioneret med H1 A/S, og det tjekkiske selskab G1 a.s. ejede hver 50 % af aktierne i det tjekkiske selskab H2 s.r.o. H1.1 og G1 havde i årene 2000, 2001 og 2002 ydet lige store lån til H2. Som led i en rekonstruktion af H2 konverterede begge ejerselskaber den 28. juni 2002 ca. 80 % af de ydede lån til aktiekapital i


text:
H2 til kurs 100. Som følge af konverteringen fik H2 en positiv egenkapital, og kursværdien af H1s restfordring steg til pari.
 Sagen angår opgørelsen efter kursgevinstloven af H1s kurstab i forbindelse med denne konvertering af en del af selskabets fordring mod H2. Spørgsmålet er nærmere, om det fradragsberettigede kurstab skal beregnes forholdsmæssigt i forhold til den konverterede del af fordringen, eller om H1 kan forlange et større fradrag, ud fra det synspunkt at en uafhængig kreditor ville have accepteret en større nedskrivning af den konverterede del af fordringen, fordi kursværdien af restfordringen efter konverteringen igen var 100, og tabet på den samlede fordring ved en eventuel likvidation af H2 ville have været endnu større.
 Der er enighed mellem parterne om, at kurstabet på H1s fordring på H2 skal opgøres som forskellen mellem anskaffelsessummen og afståelsessummen, jf. herved kursgevinstlovens § 26, stk. 1. Der er samtidig enighed om, at transaktionen er foregået mellem interesseforbundne parter, og at man derfor ikke kan lægge værdien af aktierne, som den konverterede del af fordringen blev ombyttet til, til grund som afståelsessum ved tabsopgørelsen. Der er endvidere enighed om fordringens kursværdi ved anskaffelsen (pari) og om den samlede fordrings lavere værdi umiddelbart før konverteringen.
 Hverken ordlyden af eller forarbejderne til kursgevinstlovens § 26, stk. 1, angiver direkte, hvordan kursgevinst eller kurstab skal opgøres, når kun en del af fordringen afstås. Efter § 26, stk. 4, om gevinst eller tab på gæld skal skyldnerens gevinst eller tab ved frigørelse for gæld gennem afdrag beregnes forholdsmæssigt i forhold til afdragets størrelse.
 Højesteret finder det bedst stemmende med kursgevinstlovens § 26, stk. 1, at det fradragsberettigede kurstab beregnes forholdsmæssigt i forhold til den del af fordringen, som faktisk blev konverteret, jf. herved også § 26, stk. 4.
 Denne opgørelsesmetode er ikke i strid med Danmarks forpligtelser i henhold til den dansk-tjekkiske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 9 om anvendelse af armslængdeprincippet ved transaktioner mellem indbyrdes forbundne foretagender.
 Højesteret frifinder herefter Skatteministeriet.
 Sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgift for landsret og Højesteret med 500.000 kr. og af retsafgift for Højesteret med 6.000 kr., i alt 506.000 kr.
 I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal H1 A/S inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 506.000 kr. til Skatteministeriet. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.


text:
A mod If Skadeforsikring
 Fastlæggelse af skæringstidspunktet mellem tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab
 28-08-2008 Sag 110/2007
 Dom afsagt den 27. august 2008
 Forsikringsselskab skulle betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil tidspunktet for Arbejdsskadestyrelsens udtalelse, idet selskabet ikke forinden selv havde foretaget et rimeligt skøn over skadelidtes fremtidige erhvervsevnetab og udbetalt erstatning herfor
 Den 13. september 2002 var A udsat for et færdselsuheld, hvorved han pådrog sig et piskesmæld. Forsikringsselskabet If Skadeforsikring anerkendte at være erstatningsansvarlig og anmodede den 17. september 2003 Arbejdsskadestyrelsen om en vejledende udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten. Efter forudgående undersøgelser bevilgede kommunen den 1. marts 2004 A et fleksjob på 16-20 timer om ugen. Den 4. oktober 2004 vurderede Arbejdsskadestyrelsen A’s erhvervsevnetab til 30 %. Den 13. januar 2005 udbetalte If Skadeforsikring erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for perioden frem til den 1. marts 2004.
 Spørgsmålet for Højesteret var, for hvilken periode der skulle udbetales erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, jf. erstatningsansvarslovens § 2. A påstod sig tillagt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til Arbejdsskadestyrelsens udtalelse den 4. oktober 2004. If Skadeforsikring påstod derimod, at erstatningen for tabt arbejdsfortjeneste alene skulle beregnes frem til 1. marts 2004, hvor A fik bevilget et fleksjob. If Skadeforsikring gjorde i den forbindelse blandt andet gældende, at kommunens beslutning herom måtte kunne sidestilles med, at forsikringsselskabet selv på forsvarligt grundlag havde foretaget et rimeligt skøn over A’s erhvervsevnetabsprocent.
 Højesteret anførte, at det følger af erstatningsansvarsloven, at en skadevolder eller dennes forsikringsselskab, der er af den opfattelse, at der er skabt grundlag for – eventuelt midlertidigt – at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevnetab, og derfor ikke længere mener sig forpligtet til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, enten selv må udøve et rimeligt skøn og udbetale erhvervsevnetabserstatning i forhold hertil eller anmode Arbejdsskadestyrelsen om en udtalelse om erhvervsevnetabsprocenten. Højesteret anførte videre, at forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste vedvarer, indtil Arbejdsskadestyrelsens udtalelse foreligger, medmindre skadevolder eller forsikringsselskabet forinden på forsvarligt grundlag har foretaget et rimeligt skøn over erhvervsevnetabet og udbetalt erstatning for erhvervsevnetabet i forhold hertil.
 Da If Skadeforsikring ikke inden Arbejdsskadestyrelsens udtalelse havde foretaget et sådant skøn og udbetalt A erstatning i forhold hertil, fandt Højesteret, at A allerede som følge heraf havde krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for perioden frem til den 4. oktober 2004.
 Kommentar af adv. Brian Bruun Hansen
 Højesteret har i nu i 2 domme af henholdsvis 11. marts 2008 (UfR 2008.1386H) se kommentar og 27. august 2008 (sag 110/2007) taget stilling til spørgsmålet hvor længe skadelidte kan kræve erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Dommene er afsagt i 2 sager, der vedrørte fortolkningen af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, der har følgende ordlyd:
 ”Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen. Må det antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes erstatning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne, jf. §§ 5-8 og § 10 samt § 31 i lov om sikring mod følger af arbejdsskade”.
 Højesteret kommer i begge domme frem til, at skadelidte som


text:
udgangspunkt har krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til det tidspunkt, hvor Arbejdsskadestyrelsen afgiver sin vejledende udtalelse efter erstatningsansvarslovens § 10. Kun hvis skadevolder - forinden dette tidspunkt - på et forsvarligt grundlag foretager et rimeligt skøn over skadelidtes erhvervsevne tab og foretager udbetaling af erstatningsbeløbet til skadelidte, kan kravet på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophøre på dette tidligere tidspunkt.
 Med de 2 domme fra Højesteret må retsstillngen antages at være lagt fast i de sager, der alene bedømmes efter erstatningsansvarslovens § 2. Hvor længe skadelidte kan kræve tabt arbejdsfortjeneste i arbejdsskadesager er endnu ikke afklaret. Højesteret afsiger dom i en arbejdsskadesag i efteråret 2008.


text:
Skat.dk: C.C.2.2.1.11 Rette omkostningsbærer, interesseforbundne parter
 Dette afsnit beskriver reglen om, at en driftsomkostning kun kan trækkes fra af den skatteyder, der er rette omkostningsbærer (også kaldet rette udgiftsholder eller udgiftsbærer). Afsnittet beskriver også problemstillingen, når der er tale om interesseforbundne parter.
 Skærpet bevisbyrde for driftsmæssig begrundelse
 Fradrag for tilskud. Tilskud mellem koncernselskaber
 Fradrag for tilskud. Tilskud mellem koncernselskaber.
 En del af den retspraksis, der er om fradrag for tilskud til selskaber, vedrører situationer, der i dag er omfattet af SEL § 31 D. Denne praksis kan dog stadig have relevans i det omfang, modtagerne ikke er omfattet af bestemmelsen.
 C.D.2.2.1 om rette indkomstmodtager/udgiftsbærer i relation til selskaber og i forholdet mellem selskaber og hovedaktionærer.
 C.D.11 Transfer Pricing om bl.a. armslængdeprincippet i LL § 2.
 Selskabet gjorde gældende, at det var en transfer pricing-sag og, at Skatteministeriet derfor alene kunne tilsidesætte de aftalte priser og vilkår i ophævelsesaftalen, hvis betingelserne for en korrektion i LL § 2 var opfyldte.
 Højesteret fandt herefter, at H ikke havde godtgjort, at betalingen havde en sådan tilknytning til Hs egen indkomsterhvervelse, som må kræves, for at anse udgiften for fradragsberettiget som driftsomkostning for H, jf. SL § 6, stk. 1, litra a. Selskabet havde derfor ikke fradragsret for afskrivninger på "termination fee ́et".
 Sagen handlede om, hvorvidt et holdingselskab var rette omkostningsbærer vedrørende rådgivningsudgifter på knap 2 mio. kr., som var afholdt af dets hollandske moderselskab.
 Det hollandske moderselskab havde indgået en aftale med et sælgerselskab om køb af samtlige aktier i et driftsselskab. Forud for aftalen havde moderselskabet med bistand fra revisor og advokat foretaget bl.a. due diligence-undersøgelser af driftsselskabet.
 Det fremgik af købsaftalen, at moderselskabet, uden samtykke fra sælgerselskabet, kunne overdrage sine rettigheder og forpligtelser i henhold til købsaftalen til et datterselskab. Det var dog moderselskabets endelige ansvar, at alle forpligtelser efter købsaftalen blev overholdt. Moderselskabet kunne ikke frigøre sig for denne forpligtelse. Samme dag, som parterne bestemte, at aftalen om købet af driftsselskabet skulle gennemføres, købte moderselskabet et skuffeselskab og overdrog sine rettigheder og forpligtelser efter købsaftalen til dette selskab, der blev holdingselskab for driftsselskabet. Herefter lånte holdingselskabet midler hos moderselskabet til køb af driftsselskabet.
 Højesteret fandt, at der reelt var tale om en udvidelse af det hollandske moderselskabs erhvervsvirksomhed (og ikke holdingselskabets), og at holdingselskabet derfor ikke havde fradragsret efter den dagældende bestemmelse i LL § 8 J, stk. 1, for de rådgiverudgifter, som moderselskabet havde afholdt.
 Der var ikke grundlag for at anse moderselskabets betaling af udgifterne som et midlertidigt udlæg afholdt for holdingselskabet. Udgifterne var afholdt i moderselskabets egen interesse med henblik på køb af en dansk erhvervsvirksomhed. Holdingselskabet kunne derfor ikke trække udgiften fra.
 Stadfæster SKM2010.458.VLR, men med en anden begrundelse.
 (Højesteret ændrede dermed landsrettens dom, hvor et flertal fandt, at holdingselskabet var rette omkostningsbærer for udgifterne, som var omfattet af den dagældende bestemmelse i LL § 8 J, stk. 1. Landsretten nægtede dog fradrag med den begrundelse, at moderselskabet havde modtaget fakturaerne i 1999, og at beløbet derfor kunne opgøres på dette tidspunkt. Udgifterne hørte derfor


text:
til i indkomståret 1999 og kunne ikke trækkes fra i indkomståret 2000).
 Sagen vedrørte udgifter til advokater og revisorer, investeringsbanker, prospektskrivning, ejendomsopmåling mv., som var afholdt med henblik på en grenspaltning. Det indskydende selskab, A, beholdt en division af virksomheden, medens en anden division blev overført til et nystiftet selskab, B. I forbindelse med børsnotering af det nye selskab solgte selskabet A nogle aktier i dette.
 Landsretten udtalte, at selskabets A ́s udgifter til spaltning af selskabet A, til børsnotering af selskabet B og til selskabet A ́s salg af aktier i B ikke havde en sådan tilknytning til selskabernes drift - dvs. til at erhverve sikre og vedligeholde indkomsten - at udgifterne kunne anses som driftsomkostninger, der kunne fradrages efter SL § 6, stk. 1, litra a. Selskabet fik heller ikke medhold i, at udgifterne kunne afskrives efter SL § 6, stk. 1, litra a. Selskabet B blev desuden tilskudsbeskattet af udgiften til selskabets børsnotering og halvdelen af de øvrige udgifter, som selskabet A havde afholdt, fordi selskabet B blev anset for rette omkostningsbærer.
 Højesteret udtalte, at der ikke var tale om udgifter vedrørende driften, herunder dennes rationalisering, men udgifter vedrørende en ændring af selskabsstruktur, børsnotering og aktiesalg. Højesteret tiltrådte derfor, at udgifterne ikke var fradragsberettigede efter SL § 6, stk. 1, litra a. Højesteret tiltrådte også, at selskabet A ikke havde fradrag for udgifterne efter den dagældende bestemmelse i LL § 8 J, fordi der ved spaltningen ikke var sket en udvidelse, men en indskrænkning af virksomheden.
 Udgifter, som en projektudbyder havde afholdt til advokat og revisor samt til markedsundersøgelser, som projektudbyderen havde foretaget, kunne trækkes fra af projektudbyderen som driftsudgifter. Udgifterne kunne derimod ikke trækkes fra af investorerne (kommanditisterne) i det udbudte projekt efter de dagældende bestemmelser i LL § 8 I eller 8 J. For investorerne var der tale om en del af det samlede honorar til projektudbyderen i dennes egenskab af projektudvikler og -udbyder.
 Dommen stadfæster SKM2007.41.ØLR.
 SKM2007.445.HR
 Et selskab blev nægtet fradrag, jf. SL § 6, stk. 1, litra a, for et administrationsvederlag, som selskabet havde betalt til nogle andre selskaber. Retten bemærkede, at selskabet som udgangspunkt havde bevisbyrden for, at administrationsvederlaget udgjorde en fradragsberettiget driftsomkostning. Da administrationsvederlaget var betalt til interesseforbundne selskaber, var bevisbyrden skærpet.
 Dommen stadfæster SKM2005.252.ØLR.
 En skatteyder stiftede sammen med sin bror et I/S, som drev byggevirksomhed. Efter en årrække stiftedes et A/S, og der blev indgået en samarbejdsaftale mellem selskabet og I/S'et. Efter aftalen blev der ikke beregnet avance ved leverancer, og der skete ikke fuld og samtidig fakturering. Samhandelen mellem I/S'et og selskabet skete ved, at I/S'et leverede materialer, arbejdskraft og underleverandørydelser til selskabet, der alene var kontraktpart i forhold til bygherrerne.
 Højesteret lagde til grund, at I/S'et skulle levere ydelser til selskabet efter tilbud eller efter regning, og at samhandelen derfor ikke kunne være baseret på et princip om resultatdeling. Højesteret fandt derfor, at I/S'et havde erhvervet ret til vederlag fra selskabet ved leveringen af ydelserne, og at vederlaget derfor var umiddelbart skattepligtig indkomst for I/S'et, også


text:
selv om leverancerne ikke blev faktureret straks ved leveringen. Skattemyndighederne havde derfor været berettiget til at korrigere I/S'ets indkomst i de tilfælde, hvor I/S'et ikke månedligt havde indtægtsført leverancer til selskabet, eller hvor leverancer var indtægtsført med for høje eller for lave beløb i forhold til I/S'ets egen indkøbspris.
 SKM2003.3.HR
 Højesteret fandt, at det beløb, som et selskab betalte, var vederlag for overdragelse af 50 pct. af aktierne i selskabet, og at beløbet retteligt skulle have været betalt af selskabets aktionærer. Der var derfor ikke tale om en driftsomkostning.
 SKM2001.186.HR
 Sagen vedrørte beskatning i forbindelse med transaktioner mellem interesseforbundne parter. Skatteyderen var deltager i et interessentskab, som havde stiftet et portugisisk selskab. Skatteyderen havde ikke godtgjort, at et beløb vedrørende køb af konsulentassistance, som var overført fra interessentskabet til det portugisiske selskab, dækkede en driftsomkostning for interessentskabet. Beløbet kunne derfor ikke trækkes fra ved hans indkomstopgørelse.
 TfS 2000, 243 HRD
 Et pengeinstitut havde erhvervet et leasingselskab sammen med andre pengeinstitutter. Pengeinstitutterne stillede garanti i forbindelse med, at leasingselskabet optog et udlandslån. I forbindelse med, at der blev konstateret et betydeligt tab i leasingselskabet, blev garantistillelsen afløst af en tabsgaranti fra pengeinstitutterne.
 Pengeinstituttet led et tab som følge af tabsgarantien og fratrak dette ved indkomstopgørelsen.
 Højesteret fandt, at det måtte antages, at det ville have påvirket den løbende indkomsterhvervelse i pengeinstitutterne, hvis de ikke havde påtaget sig forpligtelsen til at dække leasingselskabets tab. Det skyldtes, at selskabets virksomhed ellers måtte ophøre med betydelige tab for kreditorerne som følge.
 Fordi leasingselskabet desuden udadtil blev identificeret med pengeinstitutterne, havde de udgifter, der fulgte af forpligtelsen, en sådan tilknytning til pengeinstituttets egen indkomsterhvervelse, at de kunne trækkes fra jf. SL § 6, stk. 1, litra a.
 TfS 2000, 105 HRD
 Et dansk moderselskab kunne ikke få fradrag for tilskud, som var ydet til selskabets svenske datterselskab. I en årrække havde datterselskabet underskud, og ifølge svensk selskabsret var moderselskabet derfor forpligtet til at yde tilskud til datterselskabet. Tilskuddet fra moderselskabet fremkom ved, at datterselskabets gæld for vareleverancer blev betragtet som egenkapital. Landsretten fandt, at tilskuddet måtte anses som lån, og at der var tale om et ikke fradragsberettiget tab på lån og ikke tab på varedebitorer.
 TfS 1999, 376 HRD
 En aftale mellem ejeren af et cafeteria og ejerens anpartsselskab om betaling til anpartsselskabet for konsulentbistand, som var ydet til cafeteriaet, kunne ikke godkendes skattemæssigt. Landsretten lagde til grund, at aftalen om konsulentbistand fra ejeren og dennes hustru, ikke tjente noget forretningsmæssigt formål. Højesteret stadfæstede afgørelsen. Højesteret fandt det ikke godtgjort, at beløb, som var overført som betaling for konsulentbistand, dækkede en driftsomkostning.
 TfS 1994, 207 HRD
 Et dansk selskab, der havde betalt 20 pct. i factoringprovision til et schweizisk selskab, blev nægtet fradrag for den betalte provision. Eneanpartshaveren i det danske selskab havde optionsret til aktierne i det schweiziske selskab, der ikke havde andre aktiviteter end factoring for det danske selskab. Desuden havde selskabet hverken eget kontor eller ansat personale. Højesteret fandt, at der bestod et interessefællesskab mellem de to selskaber, og at factoringsudgiften


text:
på 20 pct. ikke var forretningsmæssigt begrundet.
 TfS 1990, 214 HRD
 Højesteret nægtede et moderselskab fradrag for tilskud til dets udenlandske datterselskab. Tilskuddet blev ydet i form af en midlertidig suspension af en årlig licensafgift, som datterselskabet skulle betale til moderselskabet. Tilskuddet blev anset for at være en kapitaltilførsel til datterselskabet og kunne derfor ikke anses som en fradragsberettiget driftsomkostning.
 (Christiani og Nielsen A/S)
 Dommen vedrører indkomstår før indførelsen af SEL § 31 D.
 UfR 1979, 731 HRD
 En murermester blev nægtet fradrag for et tilskud til et aktieselskab, som var stiftet og domineret af ham.
 Han havde opført en ejendom for selskabet med henblik på salg af aktielejligheder. Murermesteren anførte, at selskabets konkurs ville betyde tab af renommé for hans murermesterforretning, og at han ville miste sit hverv som vurderingsmand.
 Højesteret fandt, at der ikke havde været en sådan forbindelse mellem støtten til selskabet og murermesterens løbende indtjening, at der kunne indrømmes fradrag.
 UfR 1976, 60 HRD
 Et moderselskab fik fradrag for tilskud til dækning af underskud i dets datterselskaber. Datterselskaberne drev tankstationer og kunne i en periode ikke drives uden underskud. Tilskuddet blev derfor anset for fradragsberettigede driftsomkostninger.
 Højesteret udtalte, at udgifterne "havde været et sådant naturligt led i selskabets virksomhed, at de som driftsudgifter har kunnet bringes til fradrag i selskabets indkomst, uanset at dette ikke er sambeskattet med datterselskaberne".
 (Esso).
 xSKM2019.537.ØLRx
 xFradrag nægtet, royaltybetalinger, koncernforbundne selskaber.
 Sagen angik spørgsmålet om, hvorvidt et dansk datterselskabs udgifter til betaling af royalties til den internationale koncerns udenlandske moderselskab for anvendelse af moderselskabets varemærke og knowhow mv. var en fradragsberettiget driftsudgift.
 Landsretten udtalte, at selskabet havde bevisbyrden for, at royaltybetalingerne udgjorde en fradragsberettiget driftsomkostning, samt at bedømmelsen af, om bevisbyrden var løftet, skulle foretages i lyset af de foreliggende oplysninger om det pågældende marked, selskabets indkomstforhold i perioden og interessefællesskabet mellem selskabet og det ultimative moderselskab.
 Landsretten udtalte, at der var forhold, som talte for, at selskabets betaling af royalty var en fradragsberettiget driftsudgift, men uanset disse, fandt landsretten, at selskabet ikke havde løftet bevisbyrden for, at betalingerne af royalty til koncernens moderselskab udgjorde en fradragsberettiget driftsudgift, jf. SL § 6, litra a.
 Landsretten henviste blandt andet til, at selskabet opererede på det danske marked, hvor prisen var langt det vigtigste konkurrenceparameter, og at selskabet i en meget lang periode stort set kun havde haft underskud. Landsretten henviste yderligere til, at selskabets ultimative moderselskab måtte antages at have egne formål med at være repræsenteret på det danske marked, samt til de foreliggende oplysninger om de markedsføringsudgifter, som hhv. det danske selskab og moderselskabet havde afholdt. Landsretten fremhævede også, at selskabet under sagen havde undladt at besvare Skatteministeriets relevante opfordringer om at oplyse nærmere om det danske selskabs og moderselskabets forhold.
 De afholdte royaltybetalinger kunne derfor ikke anses for en fradragsberettiget driftsudgift.
 Skatteministeriet blev derfor frifundet. Sagen var henvist til behandling i landsretten i første instans som principiel.x
 Dommen stadfæster SKM2011.689.BR (og SKM2011.690.BR, SKM2011.691.BR samt SKM2011.692.BR, der omtales andre steder).
 SKM2012.564.ØLR
 Et selskab kunne ikke fratrække udgift til omlægning af it-system.