text:
в ЗДСИЦ
 Чл.4, ал. 2 ЗДСИЦ забранява сключването на сделки извън тези по чл.4, ал.1 ЗДСИЦ, и пряко свързаните с тях, освен ако не са изрично разрешени от същия закон. Следващите алинеи на чл. 4 ЗДСИЦ въвеждат ограничения по отношение на сделките, попадащи в обхвата на чл.4, ал. 1 ЗДСИЦ. Така недвижимите имоти следва да се намират на територията на Република България; без съмнение това важи и за вещните права; не може да се придобиват имоти (така и вещни права), които са предмет на правен спор.
 Следващите ограничения са наложени в глава трета от същия закон. Дружеството не може да осъществява пряко дейностите по експлоатация и поддръжка на придобитите недвижими имоти. То възлага на едно или повече обслужващи дружества обслужването и поддържането на придобитите недвижими имоти, извършването на строежи и подобрения, счетоводната отчетност, както и други необходими дейности (чл. 18, ал. 1 и ал. 2 ЗДСИЦ). Съгласно чл. 21, ал. 1 ЗДСИЦ дружеството със специална инвестиционна цел не може да обезпечава чужди задължения или да предоставя заеми. Всъщност тези сделки попадат в кръга на общата забрана на чл.4, ал.2 ЗДСИЦ. Чл.21, ал. 2 ЗДСИЦ разрешава емитирането на дългови ценни книжа, регистрирани за търговия на регулиран пазар (т.1); получаването на банкови кредити за придобиване и въвеждане в експлоатация на активите за секюритизация (т.2); получаването на банкови кредити в размер до 20 на сто от балансовата стойност на активите, които се използват за изплащане на лихви, ако кредитът е за срок не повече от 12 месеца (т.3). Емитирането на дългови ценни книжа всъщност попада в хипотезата на чл. 4, ал. 1, т.1 ЗДСИЦ- набиране на средства чрез издаване на ценни книжа. Получаването на банкови кредити за придобиване и въвеждане в експлоатация на активите за секюритизация е сделка, пряко свързана с осъществяване на сделките по ал. 1 на същия член. Вторият вид кредити (чл. 21, ал.2, т.3 ЗДСИЦ) целят погасяване на лихвите по първия вид кредити. Всъщност с чл.21, ал. 2, т.1, 2 и 3 ЗДСИЦ се въвеждат ограничения относно сделките по чл. 4, ал.1 ЗДСИЦ и пряко свързаните с тях сделки – защото изричното изброяване всъщност забранява извършването на други сделки от същия тип, въпреки че те принципно попадат в обхвата на чл. 4, ал.1 и ал. 2 ЗДСИЦ. Следователно АДСИЦ не може да получи заем от кредитна институция, която не е банка – въпреки че кредитът може да е с цел придобиване и въвеждане в експлоатация на активите за секюритизация. Тази сделка принципно попада в първата хипотеза на чл. 4, ал. 2 ЗДСИЦ, но е забранена по аргумент на противното от чл. 21, ал. 2, т.2 и т.3 ЗДСИЦ.
 Чл. 21, ал. 3 ЗДСИЦ разрешава инвестирането до 10 на сто от капитала на АДСИЦ в негово обслужващо дружество.
 Следват две предпазни мерки против неоправдано разходване на средствата на АДСИЦ. Те се отнасят до сделките, които попадат в обхвата на чл. 4, ал. 1 ЗДСИЦ. Първата представлява преодолима забрана за придобиване на нови активи (само ако е предвидено в устава или проспекта) – чл. 23 ЗДСИЦ. Втората е разгръщане на общото задължение


text:
за полагане на дължима грижа на мениджмънта, посочено в чл. 17 ЗДСИЦ – а именно правилото, че цените, по които дружеството със специална инвестиционна цел придобива недвижими имоти или вземания, не могат да бъдат значително по-високи, а цените, по които ги продава – значително по-ниски от направената оценка, освен при изключителни обстоятелства (чл. 19 ал. 5 ЗДСИЦ).
 Посочените по-горе разпоредби се прилагат за АДСИЦ от момента на неговото учредяване, респективно вписване в Търговския регистър, а не от лицензирането му12. Ако на дружеството бъде отказан лиценз, или такъв не бъде поискан от Съвета на директорте в шестмесечния срок по чл.11, ал. 1 ЗДСИЦ, КФН уведомява Агенцията по вписванията, която служебно вписва промяна в наименованито на дружеството. Дружеството продължава дейността си като обикновено АД и всички ограничения отпадат.
 След като дружеството стане публично, приложим е и чл. 114 ЗППЦК. Той съдържа редица ограничителни разпоредби, създадени с цел да защитят дружеството от увреждане на неговите активи чрез сключване на определен тип сделки, и по този начин да минимизират риска за вложенията на инвеститорите.
 Гореописаните правила следва да бъдат изследвани детайлно; всяко едно от тях се отнася до сделки, които биха могли да бъдат предмет на нотариално удостоверяване. Изследването им най –добре може да бъде извършено, като самите сделки бъдат разпределени ясно в отделни групи. За база ще бъде използвана представената дефиниция на предмета на дейност на АДСИЦ; сделките ще бъдат разделени съобразно относимостта им или неотносимостта им към тази дефиниция.
 В резюме се различават сделки, които АДСИЦ има право да извършва и сделки, които АДСИЦ няма право да извършва.
 В първия вид попадат:
 – сделки в предмета на дейност на АДИСЦ – същински и свързани с осъществяването им, например: а) придобиване и разпореждане с недвижими имоти и вещни права, извършване на строежи и подобрения, отдаването им под наем, лизинг, аренда; както и: б) упълномощаване, заместване в дълг, цедиране на права, прехвърляне на правоотношение, ипотекиране на имот на дружеството, банково кредитиране (при спазване ограниченията на чл. 21, ал. 2 ЗДСИЦ) и изобщо всички сделки, когато са пряко свързани с осъществяването на тези по буква а)
 . изрично разрешени от ЗДСИЦ сделки извън предмета на дейност – инвестиране в обслужващо дружество, инвестиране в ипотечни облигации;
 – необходими сделки /необслужващи бизнеса на дружеството/ – покупка на офис консумативи, служебни автомобили, наемане на помещение за офис и др.;
 Във втория вид попадат:
 – сделки, които са извън обхвата на чл. 4, ал. 1 и ал. 2 ЗДСИЦ и не са изрично разрешени от ЗДСИЦ– тук примерите са хиляди – на практика всяка друга търговска дейност;
 – забранени от закона сделки, които принципно попадат в обхвата на чл. 4, ал. 1 и ал. 2 ЗДСИЦ – с простото отпадане на забраната те ще се включат в предмета на дейност, например: покупка на имоти извън границите на Република България, покупка на имоти, предмет на правен спор и др.
 Така групирани, различните сделки ще бъдат разгледани последователно.
 3. Особености във връзка със сделките, които АДСИЦ имат право да извършват13.
 3.1. Сделки, попадащи в предмета на дейност на АДСИЦ.
 а. Същински

type: other


text:
сделки от предмета на дейност.
 Изготвянето на експертна оценка. Забраната по чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ
 Дружеството е задължено в определени хипотези да възлага оценяването на недвижимите имоти на един или повече експерти с квалификация и опит в тази област. Това следва да са лица, получили правоспособност да оценяват недвижими имоти по реда на Закона за независимите оценители (ЗНО). Оценителите представят декларация за липса на обстоятелства, поставящи под съмнение независимостта и безпристрастността им ( чл. 19, ал. 2 и ал. 3 ЗДСИЦ)
 Имотите се оценяват преди придобиване (чл. 19, ал. 1 ЗДСИЦ), в края на всяка финансова година или при настъпване на промяна с повече от 5 на сто в индекса на цените на недвижимите имоти или в индекса на инфлация на Националния статистически институт (НСИ) (чл. 20, ал. 1 ЗДСИЦ). Оценките, освен като част от годишния финансов отчет, всъщност играят ролята на ограничител на действията на управителния орган на АДСИЦ – съгласно чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ цените, по които дружеството със специална инвестиционна цел придобива недвижими имоти или вземания, не могат да бъдат значително по-високи, а цените, по които ги продава – значително по-ниски от направената оценка, освен при изключителни обстоятелства. В този случай лицата, които управляват и представляват дружеството, трябва да обяснят действията си в следващия периодичен отчет.
 Нормата на чл. 19, ал. 1 ЗДСИЦ следва да се тълкува във връзка с чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ, което налага извода, че не само при сделките на придобиване, но и при сделките на продажба на недвижими имоти изготвянето на експертна оценка е задължително. Срещу това заключение може да се изтъкне следното възражение: след като оценки се изготвят освен при придобиване, още и при промяна в индексите на НСИ и в края на всяка финансова година, биха могли да се ползват алтернативно: а) оценката при придобиване – ако продажбата се извършва същата финансова година без промяна в индексите на НСИ; б) последващите оценки – при промяна в индексите на НСИ или при приключване на финансовата година.
 Тези доводи обаче не са достатъчни, за да бъде оборено изложеното по-горе твърдение. Нормата на чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ е насочена към защита на дружественото имущество, и косвено – към защита на инвеститорите. Тя е частен случай на общото задължение на мениджмънта да полага грижата на добрия търговец и да поддържа оптимално съотношение между надежност и доходност – чл. 17, ал. 1 ЗДСИЦ. Хипотезите на последващо оценяване по чл. 20, ал. 1 ЗДСИЦ не са достатъчни, за да бъде гарантирано дружественото имущество срещу риска от сключване на неизгодни сделки. Такава гаранция би било само непосредственото оценяване на имота преди продажбата му и съобразяването с тази оценка по реда на чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ. На следващо място, в редица хипотези дружеството може да продава недвижим имот, без преди това за него да е била изготвяна оценка. Например – продажба (учредяване) на право на строеж върху собствен имот – когато дружеството е придобивало земята, тя е следвало да бъде оценена съгласно чл. 19, ал. 1 ЗДСИЦ. Възможните параметри на застрояване по всяка вероятност


text:
са били заложени в оценката. Тази оценка обаче не би била относима при конститутивна сукцесия – предметът на сделката е друг. Още по-ясно се вижда това в хипотезата, при която дружеството учредява право на строеж върху собствена земя за част от бъдещ обект – например апартамент от жилищна сграда. Немислимо е при тази сделка да се използва направената по-рано оценка на земята.
 Гореописаните аргументи налагат извода, че преди всяко придобиване на недвижим имот, и преди продажбата му, следва да има изготвена по реда на закона и взета предвид от Съвета на директорите актуална14 оценка.
 Това правило обаче не е абсолютно. Има поне един случай, когато оценката не може да се изготви преди, а само след придобиване на имота. Съгласно чл. 181 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) право на собственост върху сграда възниква след изграждането й в груб строеж. Ако дружеството строи върху собствена земя, постройката се явява приращение и следва да се отчете в следващата оценката на земята (което не пречи да се оцени отделно само сградата). Но ако дружеството строи върху чужда земя (титуляр е на право на строеж), тогава то придобива за пръв път собственост при изпълнението на грубия строеж и следователно трябва да оцени придобития имот15. Доколкото оценяването изисква оглед на конкретния имот, то може да бъде извършено само след изпълнението на грубия строеж, т.е., след придобиване на правото на собственост върху имота. Практиката може да стигне и до други подобни примери.
 От изложеното следват два въпроса.
 Първият от тях е следва ли да се представя на нотариуса изготвената оценка и декларацията на лицензираните оценители. От една страна, това правилото на чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ касае дружеството и неспазването му влече отговорност на съвета на директорите, т.е., оценката е без значение в отношенията на дружеството с неговия контрагент. Наистина, нормата е императивна – дружеството не може, освен ако обстоятелствата не са изключителни – но изключителните обстоятелства винаги може да са се проявили, те не трябва да се доказват на нотариуса, а и той по правило не може да се намесва в избора на цена от страните; следователно в нито един случай придобиване или продажба на недвижим имот не биха били нищожни поради противоречие с чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ16. Вижда се, че правилото е създадено, за да създаде възможност да бъде търсена отговорност от мениджмънта за евентуални неизгодни сделки17. Но това не значи, че оценките и декларациите по чл. 19 ЗДСИЦ не следва да се представят на нотариуса. Изискванията на чл. 19 ЗДСИЦ са част от особените изисквания на закона за извършване на сделката които нотариусът съгласно чл. 586 ГПК е длъжен да провери. С други думи, нотариусът не се интересува от размера на оценката или от съотношението между нея и материалния интерес на нотариалния акт – но той е длъжен да следи дали такава оценка, придружена с декларации на оценителите, е изготвена.
 Следващият въпрос е как нормата на чл. 19 ЗДСИЦ се прилага при друг вид сделка, не покупко-продажба. Ал. 5 на посочения член визира размера на цените, по които се придобива (т.е.


text:
купува), и цените, по които се продава. След като АДСИЦ може да сключва и други сделки освен покупко-продажба18, трябва чл.19 ЗДСИЦ да важи и за тези други сделки, в противен случай лесно АДСИЦ може да бъде увреден чрез заобикаляне на закона. За съжаление изчерпателността на чл.19, ал. 5 ЗДСИЦ налага корективно тълкуване, в противен случай нормата би била неприложима към останалите придобивни или разпоредителни сделки на АДСИЦ. Доколкото идеята на закона е да не позволи „източването” на дружеството чрез неизгодни сделки, и поставя изискване за минимум равностойност на престациите (или разлика в интерес на АДСИЦ), терминът „цена”, изполван в посочената норма, следва да се разбира именно като насрещната престация. Така, при замяна, имотът, който АДСИЦ ще придобие срещу собствения си, следва да бъде оценен и ако оценката му е значително по-ниска, СД може би нарушава чл.19, ал. 5 ЗДСИЦ. При делба СД следва да не допуска имота, който дружеството получава в реален дял, или уравнението в пари, да са на по-ниска стойност от оценката на идеалната му част. Същото важи и за останалите случаи на придобиване и разпореждане с недвижими имоти и вещни права чрез правни сделки, доколкото те биха могли да попаднат в предмета на дейност на АДСИЦ.
 Нотариусът следва да изиска оценката на насрещната престация, преди да извърши нотариалния акт, както в хипотезата на покупко-продажба. Отново размерът на оценките няма да е основание за отказване извършването на нотариалния акт, т.е., дори и престацията на АДСИЦ да е значително несъразмерна с тази на неговия контрагент в ущърб на дружеството, нотариусът не следва да постанови отказ. Изискването на самата оценка и декларацията на лицензирания оценител обаче е необходимо с цел проверка доколко особените изисквания на закона са спазени, налице ли са необходимите документи, от които после дружеството и неговите инвеститори могат да се ползват.
 б. Сделки, пряко свързани с осъществяване на същинските сделки.
 За да е пряко свързана с осъществяването на сделките по чл. 4, ал. 1ЗДСИЦ, другата сделка следва да е насочена към подготвянето или подпомагането на нейното сключване или изпълнение. Например: изпълнителният директор упълномощава трето лице да сключи договор от името на дружеството; сключва договор с посредник на пазара на недвижими имоти; сключва договор за даване вместо изпълнение. На следващо място, може да става въпрос за отстраняване последиците от неизпълнението на сделка по чл.4, ал. 1 ЗДСИЦ, от нейното разваляне, унищожаване, прогласяване за нищожна. Например – заместване в правоотношение на насрещната страна, споразумение за отсрочване или разсрочване на задължения и др. Кога една сделка е пряко свързана с осъществяването на друга, е въпрос на правна преценка във всеки конкретен случай. Когато нотариусът е сезиран да извърши нотариални действия, той е длъжен да направи тази преценка
 Специално място в тази група заемат предварителните договори за сключване на окончателни договори по чл. 4 ЗППЦК. Безспорно АДСИЦ може да се задължи по един такъв договор. Доколкото с него се създава задължение за сключване на окончателен договор, и се поражда правото по чл. 19, ал.3 ЗЗД АДСИЦ следва да изпълни своите задължения, които законът му вменява при прехвърлянето на недвижим имот –


text:
включително като изготви и оценка по чл. 19 ЗДСИЦ. За разлика от нотариалния акт обаче, ако за такъв договор е поискана нотариална заверка на подписите19, нотариусът следва само да провери самоличността и качеството на сключващите договора лица, както и дали предметът на предварителния договор попада в обхвата на чл. 4, ал. 1 или ал.2 ЗДСИЦ. По –специално той няма право да изисква оценката или други документи, които особените изисквания на закона предвиждат за сключване на окончателния договор, защото процедурата по нотариална заверка на подписите не предвижда такава проверка от страна на нотариуса. Тя ще бъде направена при извършване на нотариалния акт.
 Специално място в кръга разглеждани сделки заемат банковите кредити. Често пъти те са обезпечени с ипотека, а тя като акцесорна сделка е зависима от валидността на договора за кредит. Следователно нотариусът следва да се увери, че той е съобразен със закона. Съгласно чл. 21, ал. 2, т.2 и т.3 ЗДСИЦ, АДСИЦ имат право да получават кредити само от банки, само в две хипотези: 1) за придобиване и въвеждане в експлоатация на активите за секюритизация, и 2) за заплащане на лихви, тогава кредитът трябва да е в размер до 20 на сто от балансовата стойност на активите, и за срок не повече от 12 месеца. Преди да извърши нотариалния акт за учредяване на ипотека (или да завери молбата за учредяване на законна ипотека), Нотариусът трябва да се увери от представения му договор за кредит, че целта (и евентуално размерът и срокът) отговаря на горните изисквания.
 Не е пряко свързано с осъществяването на сделките по чл. 4, ал.1 ЗДСИЦ поемането на менителнични задължения. Менителничните ефекти са винаги свързани с каузално отношение20, и то може да бъде сделка с вещни права, но тази връзка не е връзката по чл. 4, ал.2 ЗДСИЦ. Съгласно посочената норма, тя трябва да бъде пряка. Наистина, връзката между менителничния ефект и каузалната сделка е отчетена от законодателя и има възможност да бъде релевирана при определени обстоятелства (чрез субективно менителнично възражение), но това не е достатъчно, за да бъде включен менителният ефект в кръга на сделките по чл. 4, ал. 2 ЗДСИЦ. Той съществува самостоятелно, прехвърля се самостоятелно и се погасява самостоятелно; всяка пряка връзка с осъществяването на сделка по чл. 4, ал.1 ЗДСИЦ е изключена. Следователно, ако АДСИЦ издаде менителничен ефект, той ще бъде нищожен на основание чл. 26, ал.1 ЗЗД вр. чл.4, ал. 2 ЗДСИЦ.
 Този извод обосновано се налага от действащото законодателство. Нецелесъобразността на това разрешение обаче е очевидна. АДСИЦ са принудени от практиката да се задължават по менителнични ефекти, когато получават кредити. Тъговските банки нямат специални правила по отношение тази особеност на изследваните дружества. Почти винаги, когато се извършва кредитиране в размерите, необходими за целите на АДСИЦ, банките изискват, наред с останалите обезпечения, и издаването на такива ефекти (записи на заповед). Изводът, че те биха били нищожни поради противоречие със закона, прави несигурни отношенията по кредитиране, и ограничава възможността на АДСИЦ да привличат заемни средства. Препоръчително е de lege ferenda да се прецизира уредбата в чл.4 ЗДСИЦ, като се предвиди изрично възможността за издаване


text:
на менителнични ефекти, като при това се въведат специални правила. Например: задължаването по тях да бъде валидно само, ако е във връзка с банково кредитиране; ефектът да бъде издаван със забрана за джиросване (чл.466, ал.2 ТЗ) – т.н. „ректа – менителница”21 – с цел защита на правата по каузалното отношение; и други.
 3.2. Изрично разрешени сделки.
 В кръга на сделките, извън предмета на дейност на АДСИЦ, но изрично разрешени от закона, попадат инвестирането в ипотечни облигации (до 10 на сто от активите), книжа, издавани и гарантирани от държавата, банкови депозити, и придобиване на дялово участие в обслужващото дружество. От тях само последня вид попада в предмета на настоящото изложение.
 3.2.1. Придобиване на дялово участие в обслужващо дружество.
 По принцип АДСИЦ не могат да придобиват дялови участия на основание чл. 4, ал. 2 и чл. 22, ал.3 ЗДСИЦ. Единственото изключение е възможността съгласно чл.21, ал. 3 ЗДСИЦ за инвестиране до 10 на сто от капитала в някое от обслужващите дружества (или в няколко, но до този размер). Често пъти договор за такова придобиване е предмет на нотариално удостоверяване (например, ако обслужващото дружество е ООД). Ако нотариусът е сезиран да извърши такова действие, той следва да се увери, че другото дружество наистина е обслужващо съгласно чл. 18 ЗДСИЦ. Това обстоятелство се удостоверява с одобрения проспект за публично предлагане на ценни книжа, ако обслужащото дружество е в последствие заменено – с представяне на издаденото одобрение за замяна от Комисията за финансов надзор (КФН) на основание чл. 15 ЗДСИЦ, а ако е привлечено без замяна на старото, или не е имало такова към момента на лицензиране – с представяне на договора за обслужване22. От нормата на чл.21, ал.3 ЗДСИЦ обаче не може еднозначно да се заключи за кой точно капитал става въпрос23. Поради това е невъзможно нотариусът да следи за изпълнението разпоредбата в тази й част. Не е ясно и дали придобиването може да бъде извършено по всички предвидени в ТЗ начини – по точно, може ли дяловото участие бъде придобито чрез непарична вноска от АДСИЦ. Систематичното тълкуване на всички ограничителни разпоредби на ЗДСИЦ изключва изобщо такъв тип сделки. Докато обаче нормата съществува в този й вид, еднозначен отговор не би могъл да бъде даден. Препоръчително е de lege ferenda тези неясноти да бъдат премахнати – да се дефинира вида капитал по чл.21, ал. 3 ЗДСИЦ и да се укаже изрично, че придобиването не може да бъде извършено с непарична вноска.
 3.3. Необходими сделки.
 Сделките, които не са свързани с търговската дейност на дружеството, бяха вече разгледани по-горе ( 2.1.2. „г”). Те са инцидентни, с малък размер по естеството си и не представляват съществен теоретичен или практически интерес.
 3.4. Общи особености по отношение на сделките, които АДСИЦ могат да сключват.
 3.4.1. Положението на обслужващото дружество.
 АДСИЦ не могат пряко да осъществяват дейностите по експлоатация и поддръжка на придобитите недвижими имоти. Обслужването и поддържането на придобитите недвижими имоти, извършването на строежи и подобрения, воденето и съхраняването на счетоводна и друга отчетност и кореспонденция, както и извършването на други необходими дейности, се възлагат на обслужващо дружество


text:
(дружества) – ОД (чл.18, ал.1 и ал.2 ЗДСИЦ).
 От посочените разпоредби следват няколко извода.
 Първо, АДСИЦ сключват договори за обслужване. По същността си това са мандатни договори. Нотариалното удостоверяване на такъв договор (ако бъде поискано от страните) не поражда специални въпроси; не е необходимо обслужващото дружество да бъде одобрено от КФН преди сключване на договора.
 Второ, оказва се, че част от описаните по-горе сделки задължително се сключват от обслужващото дружество от името и за сметка на АДСИЦ24. Например договорите за отдаване на придобитите имоти под наем, аренда или лизинг; възлагането на строежи и подобрения. Буквалното тълкуване на разпоредбата на чл. 18, ал. 2 ЗДСИЦ води до извода, че посочените в нея дейности могат да бъдат извършвани само от обслужващи дружества (не и от подизпълнители). На практика това е невъзможно. Смисълът на посочената норма е да прехвърли на специализирано в конкретна област дружество отговорността за определен вид дейност. То може да я извърши лично; но може и да избере подходящи подизпълнители. Извършването на строително-монтажни работи е типичен пример. Договорите с подизпълнителите обаче следва да са сключени чрез ОД. Много рядко обслужващото дружество може (и то изгодно) да извърши всички строително –монтажни работи само, без възлагане на отделни работи на трети лица. Следователно, с посочената разпоредба се търси разтоварване на АДСИЦ от ежедневната, рутинната дейност, която обаче трябва да бъде извършвана с цел запазване на активите, увеличаване на стойността им и генериране на приходи, и прехвърлянето й на специализирано дружество с опит и бизнес контакти в съответната област. Освободен по този начин, мениджмънтът на АДСИЦ може да се съсредоточи върху вземането на стратегически решения, като например – емитиране на облигации, търсене на подходящ регулиран пазар за предлагане на книжата на дружеството, инвестиране в ценни книжа и т.н25.
 Трето, АДСИЦ може да възложи на ОД да извършва и други, непосочени от чл.18, ал.2 ЗДСИЦ дейности. Следователно ОД може да действа като представител на АДСИЦ във всички случаи.
 Оттук различаваме следните сделки:
 Които задължително се сключват чрез ОД;
 Които могат да бъдат сключени както пряко от АДСИЦ, така и чрез ОД.
 Възниква въпросът не представлява ли чл. 18, ал.1 ЗДСИЦ допълнително ограничение на правоспособността на АДСИЦ. Отговорът е важен, защото от него зависи валидността на сделките, попадащи в обхвата на тази норма, но извършени пряко от АДСИЦ. Посочената разпоредба е императивна – създадена е, за да защитава интересите на АДСИЦ, а оттук и неговите инвеститори. Буквалното й тълкуване аргументира тезата за ограничаването на правоспособността. Въпреки това подобен извод би бил краен и неоправдано рестриктивен. АДСИЦ само определя обслужващото си дружество и сключва договор с него26. ОД е именно обслужващо, а не управляващо дружество27. На него му е възложено да помогне, да „разтовари” АДСИЦ от извършване на определени дейности, но не и да го лиши от правото да ги извършва. Нещо повече – в ЗДСИЦ дори не е предвидена санкция за нарушаване на чл. 18 ЗДСИЦ. Следва да се приеме, че сделка, попадаща в обхвата на чл. 18, ал. 1 ЗАДСИЦ, би била валидна, дори и да не е сключена чрез обслужващото дружество.
 Обслужващите дружества


text:
могат да бъдат няколко. Съществува празнина в закона по отношение правомощията на КФН при привличането на ново дружество от АДСИЦ, без да се извършва замяна на старото (например, при разширяване на дейността). Съгласно чл.15 ал. 1 ЗДСИЦ, одобрение от КФН се изисква само за замяна на ОД. Други хипотези липсват28. Разширително тълкуване на чл. 15 ал. 1 ЗДСИЦ е недопустимо. Изисквания за издаване на разрешения за определени сделки и действия се предвиждат само в закон – чл. 4 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД) . Следователно напълно реална е хипотезата, при която ОД на АДСИЦ не е одобрено от КФН, но законосъобразно осъществява дейността по обслужване29. С оглед осъществяването на адекватен контрол от страна на КФН, както и с оглед правната сигурност и яснотата в отношенията ОД – трети лица, препоръчително е de lege ferenda в ЗДСИЦ да се превиди привличането на ново дружество да се одобрява от КФН.
 Когато нотариусът удостоверява сделка, сключвана чрез обслужващото дружество, следва да му се представи одобрението от Комисията за финансов надзор по чл. 15 ЗДСИЦ30 или одобреният проспект за публично предлагане на ценни книжа (ако обслужващото дружество не е заменяно след лицензирането). Ако дружеството е привлечено в последствие, без да е заменяно старото, или не е имало такова към момента на лицензирането, качеството на ОД следва да се удостовери чрез представяне на договора за обслужване. Когато сделката не е от задължително сключваните чрез обслужващо дружество, то следва да докаже и представителна власт по надлежния ред.
 3.4.2. Банка – депозитар.
 Съгласно чл.9, ал.2 и ал. 3 ЗДСИЦ паричните средства на дружеството се
 съхраняват в банка-депозитар (БД) и тя извършва всички плащания за сметка на АДСИЦ при спазване на условията, предвидени в неговия устав и проспект за публично предлагане на ценни книжа. За доказването на качеството банка – депозитар важи съответно казаното по-горе за обслужващото дружество. БД обаче може да бъде само една.
 Нотариусът няма правомощия да проверява дали гореописаните условия са изпълнени по отношение на сделките, свързани с разходване на средства от страна на АДСИЦ. Те съставляват банкова тайна, до която той няма достъп. На следващо място, нарушаването на правилата за разплащане не влече нищожност на самите сделки31. Въпреки това нотариусът следва да постанови отказ, ако от съдържанието на сделката, която е сезиран да удостовери, е видно, че тези правила не са спазени. Това следва от забраната за удостоверяване на сделки и действия, противоречащи на закона (чл. 574 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК).
 3.4.3. Ограниченията на чл. 114 ЗППЦК.
 За разлика от тези по ЗДСИЦ, ограниченията по чл. 114 ЗППЦК са приложими, след като дружеството стане публично. Съгласно чл. 110 ЗППЦК, публично е акционерното дружество със седалище в Република България, което: е издало акции при условията на първично публично предлагане, или има вписана в регистъра по чл. 30, ал. 1, т. 3 от Закона за Комисията за финансов надзор емисия от акции с цел търговия на регулиран пазар, или има повече от 10 000 акционери в последния ден на две последователни календарни години. Публични са и


text:
дружествата, образувани при преобразуване, в което е участвало поне едно публично дружество.
 Разпоредбите на ЗДСИЦ (чл.5, чл. 13) позволяват и едновременно задължават АДСИЦ да придобие статут на публично дружество само на основание първата от посочените хипотези32 (освен при преобразуване). Процесът може да бъде резюмиран така: при учредяване на дружеството се взема решение за първоначално увеличение на капитала; първоначалното увеличение е задължително и се извършва съгласно проспект, който се одобрява от КФН заедно с лицензирането на дружеството; увеличението се извършва чрез първично публично предлагане на акции, като за него важат специалните правила на ЗДСИЦ. За дружествата, емитирали акции при условията на първично публично предлагане, ЗППЦК предвижда, че стават публични от момента на вписване на увеличаване на капитала им в Търговския регистър. Следователно, един АДСИЦ е публичен именно от този момент33. Без значение е дали дружеството е изпълнило задължението си да впише в регистъра самото обстоятелство, че е публично.
 Съгласно казаното по-горе, нотариусът следва да съблюдава спазването на чл. 114 ЗППЦК, само ако в Търговския регистър е вписано първоначалното увеличаване на капитала на АДСИЦ34.
 Съгласно чл. 114, ал. 1 ЗППЦК, лицата, които управляват и представляват публично дружество, без да бъдат изрично овластени за това от общото събрание, не могат да извършват сделки, в резултат на които 1) дружеството придобива, прехвърля, получава или предоставя за ползване или като обезпечение под каквато и да е форма дълготрайни активи на обща стойност над определени прагове, които прагове, когато в сделките участват заинтересувани лица, са значително занижени; 2) възникват задължения за дружеството към едно лице или към свързани лица над праговете по предходната точка, в зависимост от липсата или наличието на заинтересувани лица в сделките или по отношение на ползата от тях; 3) вземанията на дружеството към едно лице или към свързани лица надхвърлят определени стойностти, отново в зависимост от наличието или липсата на заинтересувани лица в сделките.
 Легална дефиниция на термина „заинтересувани лица” се съдържа в чл. 114, ал. 5 ЗППЦК.
 Съгласно чл. 114, ал. 2 ЗППЦК, сделките на публично дружество с участие на заинтересувани лица, извън посочените по-горе, подлежат на предварително одобрение от управителния орган. Стойността на придобиваното и получаваното за ползване имущество по т.1 по-горе е уговорената цена, а на прехвърляното и предоставяно за ползване или като обезпечение имущество – стойността му съгласно последния одитиран финансов отчет на дружеството. В стойността на задълженията и вземанията по т. 2 и 3 по- горе се включват и договорените лихви.
 Сделките, извършени в нарушение на изискванията на чл. 114, ал. 1 ЗППЦК, са изрично обявени за нищожни от чл. 114, ал. 10 ЗППЦК.
 В хипотезите на чл. 114, ал. 1 ЗППЦК ясно се открояват два вида сделки – в които не участват и в които участват заинтересувани лица. Чл.114, ал. 8, т. 1 ЗППЦК изключва от обхвата на тези ограничения сделките, които дружеството извършва при осъществяването на обичайната си търговска дейност, включително при сключване на договори за банкови кредити и предоставяне на обезпечения, освен ако в тях участват заинтересувани лица. Обичайна търговска дейност съгласно чл. 114, ал. 9 ЗППЦК е съвкупността от действия и сделки, извършвани


text:
от дружеството в рамките на предмета му на дейност и съобразно обичайната търговска практика, без сделките и действията, които произтичат от извънредни обстоятелства.
 На първо място, за сделките с участие на заинтересувани лица или ползата от които е за заинтересувани лица (в хипотезата на чл. 114, ал. 1, т. 2 ЗППЦК), ограниченията на чл.114, ал. 1 или ал. 2 ЗППЦК се прилагат без изключение.
 По отношение на сделките без участие на заинтересувани лица се наблюдава следеното разделение: а) сделки, извършвани в рамките на предмета на дейност и съобразно обичайната търговска практика, които не произтичат от извънредни обстоятелства; б) други сделки.
 Първият вид сделки са изключени от приложението на чл. 114, ал. 1 ЗППЦК. Това са всъщност сделките, които АДСИЦ основно извършват в практиката си – сделки на придобиване и разпореждане с недвижими имоти и вещни права, отаване под наем, лизинг, аренда, получаване на банкови кредити и други. Оказва се, че ограниченията на чл. 114, ал. 1 ЗППЦК няма да се прилагат по отношение на АДСИЦ в по-голямата част от случаите.
 Остават сделките, които: а) не попадат в предмета на дейност на дружеството, но са изрично разрешени от закона; б) попадат в предмета на дейност на дружеството, но произтичат от извънредни обстоятелства. За тях следва да се прилагат ограниченията на чл. 114, ал. 1 ЗППЦК.
 Сделките, които не попадат в предмета на дейност на дружеството, но са изрично разрешени от закона, не повдигат особени въпроси. Те лесно могат да бъдат отграничени от останалите сделки и лесно може да се заключи дали минават изискуемите прагове на чл. 114, ал. 1 ЗППЦК и оттук дали следва споменатите ограничения да се прилагат35.
 Значително по-трудни за дефиниране за втория вид сделки – произтичащите от извънредни обстоятелства. Това е така, защото тези сделки принципно попадат в предмета на дейност на АДСИЦ. Върху тях обаче са се отразили обстоятелства от извънреден характер спрямо дейността на дружеството по такъв начин, че без наличието им мениджмънтът или въобще не би ги сключил, или би ги сключил при други цени или условия. ЗППЦК не определя кои обстоятелства са извънредни. За всеки отделен случай трябва да се прави отделна преценка; в сегашния си вид нормата на чл. 114, ал. 9 in fine ЗППЦК е предпоставка за проява на субективизъм от страна на съответния орган: съда, Комисията за финансов надзор, нотариуса. С оглед на това de lege ferenda законодателят следва да дефинира кои обстоятелства са извънредни, или поне да приведе примери за такива обстоятелства и за по кои белези на сделката може да се заключи, че те са налице36.
 Извеждането на влиянието на извънредни обстоятелства от конкретни белези на сделката може да се обоснове и с паралел между разглежданата норма и чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ изречение първо in fine. Както по-горе беше посочено, тази разпоредба разрешава на мениджмънта на дружеството да се отклони от изискванията за минимум равностойност на престациите, ако са налице изключителни обстоятелства. „Изключителните” обстоятелства също така не са дефинирани от ЗДСИЦ. Не е удачно между тях и „извънредните” обстоятелства по чл. 114, ал. 9 ЗППЦК да се постави


text:
знак за равенство, най- малкото поради това, че нормата на ЗППЦК цели да обхване по-широк кръг хипотези от тази на ЗДСИЦ. Въпреки това, паралелът между тях изглежда напълно възможен. Най-вероятно, едно „изключително” обстоятелство, провокирало мениджмънта на дружеството да сключи неизгодна сделка, ще бъде и „извънредно” по смисъла на чл. 114, ал. 9 ЗППЦК. Практическата полза от този паралел би била именно използването на посочения белег на сделката – неравностойност на престациите – за да се заключи, че са налице „извънредни” обстоятелства, които ще доведат до забраната межиджмънта да сключи тази сделка, преди да е овластен от общото събрание на акционерите.
 Приведените аргументи съвсем не са неоспорими. Нормата на чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ, изречение първо in fine всъщност облагоприятства лицата, които управляват и представляват АДСИЦ. Тя прави забраната за сключване на неизгодни сделки относителна, преодолима. Обратно, нормата на чл. 114, ал. 9 ЗППЦК в разглежданата й част ограничава тези лица. Последното изречение на чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ внася още усложнения. Когато сключат неизгодни сделки при изключителни обстоятелства, лицата, които управляват и представляват дружеството, трябва да дадат обяснение в следващия периодичен отчет. За сравнение, обяснение за сключваните сделки по реда на чл. 114 ал. 1 ЗППЦК се предоставя в мотивиран доклад от мениджмънта преди сключване на сделките (чл. 114а ЗППЦК). Ако двете норми се приложат едновременно, може би ще излезе, че два пъти ще се обяснява едно и също нещо.
 Въпреки това, двете норми могат да се приложат едновременно. Те не уреждат по различен начин едни и същи обществени отношения, за да се приложи правилото, че специалния закон (ЗДСИЦ) отменя общия (ЗППЦК). Нормата на ЗППЦК е по-обща, тя не изисква сделките да не са сключени при минимум равностойност на престациите, достатъчно е те да са причинени от извънредни обстоятелства. После, мотивираният доклад по чл. 114а ЗППЦК цели да информира акционерите на дружеството37, докато периодичните отчети са насочени не само към тях, а и към цялата инвестиционна общност. Препоръчително е de lege ferenda законодателят да уреди „съдбата” на сделките, сключени при „изключителни” обстоятелства по смисъла на чл.19, ал. 5 ЗДСИЦ, като или изрично препрати към нормите на чл. 114 ал.1 ЗППЦК, или, обратно, изключи техния обхват по отношение на тези сделки.
 Разбира се, сделките, сключени при „извънредни” обстоятелства по смисъла на чл. 114, ал. 9 ЗППЦК, могат да бъдат сключени при равностойност на престациите или дори с изгода за дружеството. Това не означава, че наложеното ограничение отпада – напротив, за тези сделки ще се прилага нормата на чл. 114, ал. 1 ЗППЦК.
 Сделките извън посочените по-горе, а именно сделките, които не попадат в предмета на дейност на дружеството и не са изрично разрешени от закона, са забранени по силата на чл. 4, ал. 2 ЗДСИЦ и не е необходимо да бъдат изследвани във връзка с чл. 114, ал. 1 ЗППЦК (който внася допълнителни изисквания за извършване на валидни сделки). Що се отнася до необходимите сделки (необслужващи бизнеса на дружеството) – ако те надхвърлят праговете по чл. 114, ал. 1 ЗППЦК, всъщност няма да са вече „необходими”, а забранени на основание чл.


text:
4, ал.2 ЗДСИЦ – например покупката на автомобил на стойност повече от една трета от активите на дружеството. Ако пък необходимата сделка на малка стойност, но с участие на заинтересувани лица, ще следва да се приложи чл. 114, ал. 1 или ал. 2 ЗППЦК съгласно изложеното по-горе.
 Следва да се обърне внимание на относимостта на чл. 114, ал. 6 ЗППЦК към АДСИЦ. Съгласно посочената разпоредба, получаването или предоставянето за ползване под каквато и да е форма на дълготрайни активи от страна на публично дружество трябва да бъде извършено при условията и по реда на договор за съвместно предприятие, ако имуществото се предоставя на дружество, което притежава пряко или непряко най-малко 25 на сто от гласовете в общото събрание на публичното дружество, или контролира публичното дружество, или е свързано с него лице; и служи за осъществяване на основната дейност на публичното дружество по смисъла на чл. 126б, ал. 2 ЗППЦК или на съществена част от нея.
 Възмездното предоставяне за ползване на активи несъмено е част от предмета на дейност на АДСИЦ. Въпреки това е спорно дали АДСИЦ могат да сключват договор за съвместно предприятие. Въпросът е важен, защото предоставянето на дълготрайни активи за ползване често пъти е предмет на нотариално удостоверяване /например дългосрочен договор за наем, който ще бъде вписан в Имотния регистър/.
 От една страна, разпоредбите на ЗДСИЦ са специални по отношение на ЗППЦК и те не предвиждат възможността АДСИЦ да сключи договор за съвместно предприятие с друго дружество. От друга, чл. 114 ал. 6 ЗППЦК задължава публичното дружество да сключи договор за съвместно предприятие с оглед по-висока степен на защита на имуществото му и прозрачност за инвеститорите.
 Детайлното изследване на договора за съвместно предприятие излиза извън предмета на настоящото изложение. Въпреки това, с оглед поставения въпрос, следва да бъдат очертани основните му характеристики.
 Договорът за съвместно предприятие е уреден в раздел ІІІ на глава осма от Закона за публичното предлагане на ценни книжа. С него едно дружество се задължава да осъществява основната си дейност или част от нея в общ интерес с друго дружество, което притежава пряко или непряко най-малко 25 на сто от гласовете в общото събрание на публичното дружество, което контролира публичното дружество или е свързано с него (чл.126 б ЗППЦК). Съвместното предприятие се управлява от управителните органи на двете дружества, на едно от тях или от избрани от тях лица. С договора се урежда формата и начина на участие на всяко от дружествата в съвместното предприятие, предмета на дейност, методите на разпределение между дружествата на печалбите и загубите на съвместното предприятие. Договорът се одобрява от общите събрания на акционерите на двете дружества с квалифицирано мнозинство. Предвидени са възможности за обратно изкупуване или замяна на акции на акционери, гласували против.
 По-голямата част от посочените правила не са съвместими с природата на АДСИЦ – дейността в общ интерес, управлението на предприятието. С особена сила това важи за възможността недоволните акционери да напуснат дружеството чрез обратно изкупуване38 или замяна на акциите им (чл. 126е ЗППЦК)39.
 Горните обстоятелства водят до заключението, че в сегашната си редакция нормите на раздел ІІІ


text:
на глава осма от Закона за публичното предлагане на ценни книжа са неприложими към АДСИЦ. Препоръчително е de lege ferenda този въпрос да бъде изяснен – или изрично да се предвиди в ЗДСИЦ, че тези дружества не могат да сключват договори за съвместно предприятие, или да се създадат специални правила за сключването им от тях.
 В заключение, различават се следните хипотези по отношение приложението на чл. 114 ЗППЦК:
 1) Сделки с участие на заинтересувани лица – ограниченията винаги важат; когато са надвишени допустимите законови прагове, ЗППЦК изисква овластяване от Общото събрание на акционерите, а когато праговете не са надвишени – предварително одобрение от управителния орган (Съвета на директорите – АДСИЦ са с едностепенна система на управление – чл. 8, ал. 1 ЗДСИЦ).
 Възможните форми на заинтересуваност са много и от такова естество, че нотариусът трудно може да следи за наличието им. В някои случаи това направо е невъзможно (например да определи в чия полза се извършва сделката). Трудност предполагат и предвидените в чл. 114, ал.4 ЗППЦК сделки, които съвкупно водят до превишаване на предвидените прагове. Нотариусът трябва да отчете всички форми на заинтересуваност, които могат да бъдат установени от представените му документи, чрез справки в търговския регистър, в регистрите на населението, поддържани от МРРБ и др. В закон не се предвижда деклариране на наличие или липса на заинтересуваност при извършване на сделки от АДСИЦ. В този смисъл практиката, която някои нотариуси приеха – да изискват такава декларация от представляващите дружеството – е лишена от легална опора. Евентуалното деклариране на неверни данни не е свързано с по-различна юридическа отговорност от простото извършване на сделката без необходимото овластяване.
 Когато нотариусът установи заинтересуваност, той следва:
 – ако установи, че сделката надвишава праговете на чл. 114, ал.1 ЗППЦК, да изиска решение на Общото събрание за овластяването на управляващите и представляващите дружеството (т.е. Изпълнителния директор, Съвета на директорите или прокуриста) да я извършат. При наличие на овластяване, самата сделка може да бъде извършена и от техен пълномощник;
 – ако прецени, че сделката е под праговете на чл. 114, ал.1 ЗППЦК, да изиска предварително одобрение от съвета на директорите за сключването й.
 Преценката дали законовите прагове за надвишени или не се извършва на база финансовите отчети, които дружеството е длъжно периодично да публикува40.
 Следва да се отбележи, че и в двата случая заинтересуваните лица не трябва да са упражнили право на глас в съответния колективен орган. В противен случай процедурата по вземане на решението е опорочена.41
 2) Сделки в предмета на дейност, които не произтичат от извънредни обстоятелства – за тях ограниченията няма да важат, независимо от стойността им;
 3) Сделки, произтичащи от извънредни обстоятелства – за тях ограниченията ще важат, ако надвишават допустимите законови прагове, независимо от това дали попадат в предмета на дейност на дружеството и въпреки неучастието на заинтересувани лица в тях.
 Трудността на дефинирането на „извънредните” обстоятелства беше засегната по-горе. Нотариусът следва да прецени всички параметри на сделката, които са му известни, включително вида и стойността на насрещните престации. За съжаление, текстът на чл. 114, ал. 9 ЗППЦК не позволява да се


text:
изведе какъвто и да е сигурен метод за определяне на тези обстоятелства. Оттук всичко е въпрос на субективна преценка.
 4. Особености във връзка със сделките, които АДСИЦ нямат право да извършват.
 4.1. Сделки, непопадащи в обхвата на чл. 4, ал .1 и ал. 2 ЗДСИЦ
 Тези сделки са забранени по силата на чл.4, ал. 2 ЗДСИЦ. Те биха били нищожни като нарушаващи материалноправна норма на основание чл. 26, ал.1 ЗЗД вр. чл.4, ал. 2 ЗДСИЦ. Въпреки това, за по-голяма яснота, една част от тях изрично са забранени. Това са обезпечаването на чужди задължения, предоставянето на заеми и инвестирането в други дружества извън обслужващото.
 4.2. Сделки, попадащи в обхвата на чл. 4, ал. 1 или ал. 2 ЗДСИЦ, но забранени от закона
 Една част от тези сделки законодателят забранява изрично (чл. 4, ал. 3 ЗДСИЦ), а при други забраната се извежда по аргумент на противното от изричното разрешение на други сделки (чл.4, ал. 4 ЗДСИЦ, чл. 21, ал. 2, чл. 23 ЗДСИЦ)
 4.2.1. Недвижими имоти, предмет на правен спор.
 Съгласно чл. 4, ал. 3 ЗДСИЦ, дружеството със специална инвестиционна цел не може да придобива недвижими имоти, предмет на правен спор. И тук целта на закона е осигуряване защитата на инвеститорите. Има се предвид съдебен спор, изходът от който може да постави АДСИЦ в по-неблагоприятно положение, отколкото ако такъв спор не съществуваше; вариантите са твърде разнообразни. На следващо място, в обхвата на термина „правен спор” би следвало да се включат и случаите, в които има наложени обезпечителни мерки на бъдещ иск върху имота, както и когато съдебен изпълнител е наложил мерки в хода на изпълнителното производство. Проверката дали гореописаните обстоятелства съществуват се извършва в имотния регистър42. Агенцията по вписванията може да издаде удостоверение за вписвания, отбелязвания, заличавания и други тежести върху имота. Това удостоверение обаче винаги ще е с дата, различна от датата на сделката. Понякога разликата във времето е значителна43. Възможна е и компютърна справка от същия ден, както и справка чрез отдалечен достъп преди самата сделка, но тези варианти не представляват официално удостоверяване на наличието или липсата на правен спор. Удачен е въпросът следва ли нотариусът да проверява за наличето или липсата на правен спор – законът забранява АДСИЦ да придобива имот при наличието на такъв. От друга страна, дори и нотариусът да изиска удостоверение от Агенцията по вписванията, съществува рискът да има вписвания в периода след издаването му.
 Сделката, с която АДСИЦ придобива недвижим имот, предмет на правен спор, е нищожна поради противоречие със закона. Нормата е императивна, забраняваща. Целта е от обществен интерес – защита на инвеститорите. Наистина, искът би могъл да бъде оттеглен, възбраната вдигната и т.н., но идеята на закона е изобщо да не се излагат на риск интересите на АДСИЦ и инвеститорите. Такава сделка няма да породи права. Не е налице и висяща недействителност – няма норма, която да придава значение на последващото „премахване” на правния спор. Имайки предвид казаното по-горе, би следвало самият АДСИЦ, полагайки дължимата грижа, да се снабди с удостоверение за наличие или липса на тежести. Нотариусът следва да изиска при извършване


text:
на нотариалния акт това удостоверение.
 Нищожността в редица случаи може да представлява твърде тежко последствие от нарушението на чл.4, ал. 3 ЗДСИЦ. Например, не е оправдано от практически съображения да бъде обявена за нищожна една такава сделка, при условие, че по-късно правният спор е отпаднал и негативни последствия за АДСИЦ не са настъпили. Например, исковата молба е оттеглена. De lega lata законът е твърде непоследователен: няма предвидена административноказателна санкция за нарушение на чл. 4, ал. 3 ЗДСИЦ, но сделката във всички случаи би била нищожна.
 Препоръчително е de lege ferenda законодателят да придаде правно значение на обстоятелствата, които водят до отпадане на спора, т.е., да се предвиди възможността сделката да бъде санирана при определени случаи. Административнонаказателна отговорност на мениджмънта е оправдано да бъде предвидена, като за сметка на това се намали негативният интензитет на гражданскоправните последици44.
 4.2.2. Забрана за придобиване на нови активи
 Дружество със специална инвестиционна цел може да придобива нов актив или активи за секюритизация само ако това е предвидено в устава на дружеството и в проспекта за публично предлагане на ценни книжа (чл. 23 ЗДСИЦ). Нормата е императивна. Нотариусът следва да провери и в двата документа45 за наличието на такава възможност. Ограничението за придобиване на нови активи може да не е абсолютно, а само за определен вид имоти – например забрана за придобиване на други имоти освен земеделски земи.
 4.2.3. Забрана за привличане на заемни средства, с изключение на изрично разрешените
 Сделките за привличането на заемни средства с цел придобиване на активи за секюритизация са пряко свързани със същинските сделки от предмета на дейност. Въпреки това, АДСИЦ могат валидно да сключват само част от тях – емитиране на дългови ценни книжа и вземане на банкови кредити за целите и при условията на чл. 21, ал. 2, т.2 и 3 ЗДСИЦ46. Тези сделки са изрично разрешени, следователно, по аргумент от противното основание, всяка друга сделка за привличане на заемни средства би била нищожна.
 Настоящата статия е съобразена със законодателството към 01.02.2012 г.
 1 По-долу с абревиатурата АДСИЦ ще бъдат означавани само те, не и тези, секюритизиращи вземания.
 2 Така Герджиков, О, Коментар на търговския закон, Кн.1, С.1991, с 41. Авторът посочва, че „дейност” е метаюридически критерий. Юридическият критерий е „сделка”.
 3 Герджиков, О., Търговски сделки, С., 2000, с.19.
 4 Така Герджиков, О. Коментар на търговския закон, Кн.3, том І, С.,1998, с. 684.
 5 Така Герджиков, пак там.
 6 Така Токушев, В., Дружества със специална инвестиционна цел – правна характеристика, сп. Търговско право, кн. 3/2009, с 30. Авторът изтъква, че понятието „ограничена правоспособност” следва да се използва за АДСИЦ, отграничавайки ги от дружествата със специална правоспособност.
 7 За сравнението между двата вида дружества със специална инвестиционна цел и американските Equity REITs, Mortgage REITs и Hybrid REITs вж Токушев, В., цит съч. с.26-27.
 8 Конкретно е, защото е обслужващо на самото АДСИЦ. Това са едно или повече дружества, с които АДСИЦ е сключило договор за обслужване (чл. 18, ал.2 ЗДСИЦ). Следователно те винаги са точно определени търговци.
 9 Отделен е въпросът дали така не се обезсмисля самата идея за обслужващите


text:
дружества: голяма част от тях са ООД, а съдружниците в ООД имат право и задължение за участие в управлението. Става порочен кръг: АДСИЦ ще участва в управлението на обслужващото дружество; то пък ще се грижи за активите на АДСИЦ, защото се предполага, че притежава ресурса и мениджмънта да го стори по-ефективно от АДСИЦ.
 10 Посоченото разделение на недвижими имоти и вещни права е съобразено със законодателното решение в чл. 4, ал. 1 ЗДСИЦ, очевидно прието за по-голяма яснота.
 11 Секюритизацията е посочена като предмет на дейност на АДСИЦ в Токушев, В. цит съч. С 30. Това е неточно. Материализирането на вещните права в ценни книжа, предлагани публично, е по-голяма или по-малка степен процес при повечето публични дружества. То е ефект от съчетанието на три неща: правно –организационна форма, публично предлагане на книжа, свързани със собствеността върху дружеството, и неговата дейност.
 12 Така Токушев, В., цит. съч., с.35. Според автора АДСИЦ стават носители на всички права и задължения, които законът предвижда, от момента на учредяването си, респективно регистрацията си в Търговския регистър.
 13 Положението на обслужващото дружество, банката – депозитар и ограниченията по чл. 114 ЗППЦК имат отношение към всички позволени сделки, затова ще бъдат разгледани накрая на точка 3.
 14 Употребата на думата „актуална”държи сметка, че законът не посочва изисквания за максимален срок между датата на оценката и датата на сделката. С оглед изискванията на чл. 17 ЗДСИЦ за полагане на дължима грижа той следва да е възможно най-кратък.
 15 Разбира се, преди това самото право на строеж следва да е било оценено ( при придобиването му).
 16 Отделен е въпросът, че при нарушение на чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ защитата на дружественото имущество по чл.24 ЗДСИЦ е неприложима.
 17 На практика обаче единствената отговорност, която може да бъде потърсена, е административно-наказателна за непредставянето на обясненията на Съвета на директорите в следващия отчет. Законът мълчи по въпроса кои обстоятелства са изключителни, което всъщност прави цялата норма безсмислена; успешен иск на дружеството към своя мениджмънт на основание вреди от неспазването на сегашния чл. 19, ал. 5 ЗДСИЦ изглежда доста невероятен.
 18 Вж. по – горе, т. 2.1.2.
 19 Законът изисква простата писмена форма (чл. 19 ЗЗД); често пъти обаче страните желаят подписите им да бъдат нотариално заверени, например от съображения за сигурност, във връзка с чл. 417 ГПК и др.
 20 По отношение на понятията „кауза”, „каузалност” и „абстрактни сделки” в доктрината има различни мнения, някои от които диаметрално противоположни – вж. Конов, Тр, За абстрактните сделки и каузата на договорите, Юбилеен сборник в памет на проф. Витали Таджер, с 187-222, и цитираната там литература. В настоящото изложение под „казуално отношение” се разбира договорът, във връзка с който определен менителничен ефект е издаден. Ефектът е икономически свързан, но правно откъснат от каузалното отношение, доколкото законът позволява те да „заживеят” два съвсем различни „правни живота”.
 21 Вж. по-подробно Герджиков, О., „Търговски сделки”, с 266.
 22 Подробно за удостоверяването на качеството на ОД вж по-долу, 3.4.1.
 23 Основен, собствен, привлечен и т.н.
 24 Възможно е ОД да действа като косвен представител на АДСИЦ,


text:
или дори от свое име и за своя сметка, стига договорът за обслужване да позволява това. В тези хипотези обаче особености от гледна точка на нотариалното удостоверяване не възникват – страна по такива сделки е ОД като самостоятелно юридическо лице.
 25 Това обаче далеч не означава, че обслужващото дружество действа самостоятелно, „през главата” на АДСИЦ. Напротив, без постоянната комуникация между двете дружества целта на чл. 18 ЗДСИЦ е неизпълнима.
 26 Както Токушев, В., Дружества със специална инвестиционна цел – правна характеристика – продължение, сп. Търговско право, кн. 4/2009, с 79, уместно посочва, отношенията между АДСИЦ и ОД са толкова важни, че правилата за определяне на възнаграждението, както и правата и задълженията на ОД следва да са залегнали в устава на АДСИЦ, т.е. решават се от акционерите. Това обаче не отменя правото на мениджмънта да определи самото обслужващо дружество и допълнителното съдържание на договора. В тази връзка е интересен въпросът какви са последствията при противоречие между договора с ОД и съответните разпоредби в устава. Този въпрос обаче излиза извън предмета на настоящото изложение.
 27 Така и Касабова, К.,Правни аспекти на финансовите инструменти, С., 2007, с. 355, и посочената там литература.
 28 Ако привличането на ОД е в периода преди лицензирането, на практика проверката на КФН се извършва в лицензионното производство и одобряването на проспекта.
 29 Отделен е въпросът дали това е била целта на законодателя.
 30 Практиката на КФН е в самото одобрение да посочва каква дейност по обслужване ще осъществява одобреното дружество. Следователно от представения административен акт може да се заключи дали ОД има право да сключи конкретната сделка.
 31 Предвидена е обаче административно –наказателна отговорност и за извършителя, и за допустителя на нарушението ( чл. 31, ал.1 т. 3 ЗДСИЦ). Въпросът може ли нотариусът да е допустител на подобно нарушение излиза извън предмета на настоящото изложение.
 32 Така Токушев, В., цит съч., с 38.
 33 Така Токушев, В., цит съч., с 39.
 34 Съгласно чл. 13, ал. 8 ЗДСИЦ, увеличението се извършва до размера на записаните акции. Т.е., чл. 5, ал. 3 ЗДСИЦ задължава учредителното събрание да вземе решение за увеличение с минимум 30 % от капитала, но самото увеличение се счита успешно извършено, дори и само една акция да е записана. Това условие не може да бъде премахнато от дружеството.
 35 Всъщност при сегашната редакция на ЗДСИЦ такава хипотеза е почти невъзможна: дружеството може да инвестира до 10 % от капитала си при придобиване на дялово участие в ОД (чл. 21, ал. 3 ЗДСИЦ) и до 10 % от активите си при придобиване на ипотечни облигации (чл. 22, ал. 2 ЗДСИЦ); тези прагове са по -ниски от предвидените в чл. 114, ал. 1 ЗППЦК.
 36 Подобен похват няма да е нов за законодателя – например приетият списък на признаците за манипулиране на пазара на финансови инструменти – приложение към чл.27, ал. 1 от Закона срещу пазарните злоупотреби с финансови инструменти.
 37 И, на практика, да ги убеди да я разрешат, гласувайки в Общото събрание.
 38 Обратното изкупуване е нетипично за АДСИЦ – те не са от отворен тип.


text:
Така Токушев, В., Дружества със специална инвестиционна цел – правна характеристика – продължение, сп. Търговско право, кн. 4/2009, с 68. Категоричното отхвърляне на тази възможност в хипотезата на чл. 126е ЗППЦК е затруднено от това, че в първата алинея на този член приложението на чл. 111, ал. 5 ЗППЦК е изключено, а съгласно чл. 22, ал. 4 ЗДСИЦ, на АДСИЦ му е забранено да извършва обратно изкупуване именно по реда на чл. 111, ал. 5 ЗППЦК.
 39 Въпреки че чл. 126 е ЗППЦК предвижда това като право на акционерите, гласували против договора за съвместно предприятие, на практика уредената процедура може да се превърне в удобен начин за „отърваване” от „неудобните” миноритари. Това не съответва на законодателната визия за АДСИЦ. Една от идеите за създаването на тези дружества е именно предоставянето на възможността дребните инвеститори да участват в по-мащабни проекти – така Токушев, В, цит. съч, с 69.
 40 Справка с финансовите отчети може да бъде извършена в електронната система, поддържана от КФН e – register: http://www3.fsc.bg/eregnews/index.jsp, както и съобразно начина, по който дружеството разкрива регулирана информация на обществеността.
 41 Нотариусът обаче не е компетентен да се произнесе по отношение валидността на такова решение. Все пак, доколкото преценката за изпълнение за изискванията на закона се основава на всички представени доказателства, отказ от извършване на нотариално удостоверяване в този случай би бил законосъобразен.
 42 Теоретично е възможно исковата молба да не е вписана в имотния регистър. В този случай забраната на чл. 4, ал.3 ЗДСИЦ не следва да се прилага, защото съгласно чл.226, ал. 3 ГПК решението по спора няма да съставлява пресъдено нещо за АДСИЦ. На следващо място, практически невъзможно е да се следи за наличието на невписани искови молби или жалби срещу решения по такива молби.
 43 В София например стига и до месец.
 44 Това ни отпраща към по –големия въпрос за ролята на института на нищожността. В съвременният, постоянно променящ се граждански оборот, и особено в материята на търговските взаимоотношения, нищожността често пъти се отразява по-скоро негативно. Може би е време законодателят да въведе ясни критерии и разширено действие по отношение на висящата недействителност, институт, който в много случаи би се оказал много по –ефективен. Както сполучливо посочва Конов, Тр, цит съч, с 216: „Нищожността не е санкция, тя не е злорадата усмивка на закона, с която той казва на страните: „сбъркахте, договорът е нищожен, опитайте пак”. Недействителността е преди всичко спасението, което правото дава в интерес на страните ...”
 45 Ако проспектът е издаден в три части, информацията следва да се съдържа в резюмето и регистрационния документ.
 46 Вж по-горе, 3.1. „б”.
 Предишна статияЗа уголемяването на дяловете при наследяването по завещание
 Следваща статияИмат ли хората право да се превърнат в животни?


text:
Дарение в полза на наследник с уговорка за привнасяне в наследството на дарителя | Предизвикай правото!
 Публикации Облигационно право Дарение в полза на наследник с уговорка за привнасяне в наследството на...
 Настоящата статия е посветена на проблема за валидността и действието de lege lata на клауза в договор за дарение, по силата на която дарителят дарява вещ на свой наследник с уговорката, че при откриване на наследството дареният ще привнесе в наследството вещта, а ако тя е отчуждена или обременена с ипотека, ще внесе стойността на вещта в пари, т.е. ще прихване стойността й от дела си.
 Подобни клаузи не ми е известно да се практикуват у нас, но исторически те са били познати и са били свързани с института на привнасянето и прихващането в наследяването по закон, който е бил познат на нашето наследствено право. В статията покрай въпроса за валидността и действието на клаузата неминуемо ще разгледам част от това историческо развитие, както и становището на законодателя и доктрината по отношение на този институт.
 2. Институтът на привнасянето и прихващането в наследяването по закон в българското право
 2.1. Този институт е бил подробно уреден в отменения Закон за наследството от 1889 г., чийто разпоредби (чл.чл. 251-278) съставляват отдел IV („За привнасянията и прихващанията“) на глава трета от закона „Общи правила на наследяването по закон и по завещание“[1].
 Същността на института накратко е следната: привнасят се дарения, направени от наследодател на низходящ наследник, когато той сънаследява с други низходящи наследници – чл. 251 ЗН (отм.). Законодателят изхожда от идеята, че имуществото на наследодателя ще мине при смъртта му преди всичко у низходящите му. Възможно е обаче един от тези низходящи приживе да има нужда от средства и при близките връзки, които съществуват между баща и син, респ. дядо и внук и пр., е нещо обикновено възходящият да предостави такива средства. Много рядко обаче това се оформя като заем, а в големия брой случаи се оформя като дарение. Правейки това дарение обаче, според законодателя дарителят бъдещ наследодател няма намерение да облагодетелства един от своите низходящи спрямо другите, да ги постави в неравностойно положение. По тази причина според законодателя волята на дарителя е дареното да бъде за сметка на дела от наследството на дарения, то да бъде своеобразен „аванс от наследството“. Именно затова и при липсата на противна уговорка в договора за дарение (или в друг акт – напр. завещание, нотариален договор) за освобождаване от привнасяне, то след смъртта на дарителя дареният низходящ е длъжен да привнесе (възвърне) на своите сънаследници всичко, което е получил като дарение от наследодателя.
 Правилата на ЗН (отм.), които уреждат този институт, са подробни и комплицирани, особено в частта за даренията, които са изключени от привнасяне. Трябва да се има предвид обаче, че правото да се иска привнасяне на дареното от останалите сънаследници низходящи не изключва възможността тези лица да претендират възстановяване на накърнена запазена част от наследството, но за разлика от второто право, първото може да се упражни само против приелия наследството дарен. Ето защо дареният може да се откаже от наследството, за да запази


text:
дареното. Затова ако например дарителят е оставил за наследници по закон двама сина А и Б, като приживе е дарил на А имот за 120000 лв., а в наследството има имоти за сумата от 100000 лв., то А има интерес да се откаже от наследството, за да запази дарения имот. И наистина, ако той приеме наследство при делбата, ще трябва да привнесе дарения имот и делбата ще се направи върху имоти общо от 220000 лв., от които А ще получи 110000 лв., т.е. по-малко от стойността на дареното. В такъв случай обаче Б има правото да иска възстановяване на запазената му част от наследството, ако смята, че тя е накърнена.
 2.2. При внасяне за обсъждане на законопроекта за наследството през 1948 г. във Великото народно събрание уредбата на договора за дарение е била в този нормативен акт, като на привнасянето на даренията е посветен един-единствен член. Мотивите на законодателя[2] да изостави подробната уредба на привнасянията и прихващанията са, че, на първо място, тази уредба изхожда от изкуствени предположения за волята на наследодателя дарител и на второ място, че уредбата от 28 члена на ЗН (отм.) е изключително комплицирана. В крайна сметка ЗН е приет, като неговият чл. 88 има следния вид:
 чл. 88, ал. (1) Когато дарението в полза на низходящите, които наследяват заедно с други низходящи, е направено с изрична уговорка от дарителя да се върне подареният имот в наследството, имотът се връща в положението, в което се намира при смъртта на наследодателя.
 (2) Връщането на имота са прави по избор на надарения или в натура, или чрез внасяне на стойността му.
 (3) Когато имотът е отчужден или обременен с тежести, надареният трябва да внесе стойността му без всякакви тежести.
 (4) Заедно с имота се връщат и доходите от него, събрани след откриване на наследството.
 Този член с неговите четири разпоредби е част от действащото право в страната за твърде кратко време, тъй като с приемането на ЗЗД уредбата на дарението е „пренесена“ в кодификационния закон на облигационното право, но при „транспортирането“ чл. 88 ЗН отпада. Впоследствие при работата по проект за Граждански кодекс на страната (напр. този от 1978-1979 г.[3]) отново у законодателя възниква идея за възраждане на института на привнасянията и прихващанията на даренията, но тази идея така и не вижда своята реализация.
 2.3. Доктрината ни в областта на наследственото право също няма еднозначно отношение към института.
 Проф. Цанка Цанкова в своя статия от 1981 г.[4] след задълбочен анализ на проектоуредбата на проекта за Граждански кодекс на НРБ от 1978-1979 г. дава отрицателна оценка на предложението, като изтъква комплицираността на уредбата, несъгласуваността й с редица други институти на облигационното и наследственото ни право, както и привидната опора на несъществуваща презюмирана воля на дарителя. Вместо това проф. Цанкова изразява подкрепа към възприемане на уредба, подобна на тази в чл. 88 (отм.) ЗН, включително посредством разширяване на приложното поле на привнасянето, което да бъде между всички наследници. Подобно становище de lege ferenda проф. Цанкова е изразила и в по-нова своя статия от 2008 г.[5].
 Доц. Кръстю Цончев в една


text:
своя по-обща статия от 1989 г.[6] подкрепя идеята за възстановяване на института на привнасянето и прихващането между низходящи, и то в по-общия вид, който е имал, по ЗН (отм.), но без да настоява за изрична уговорка в договора за дарение за такова прихващане. Доц. Цончев обосновава полезността от възприемането на принципа на равенството на низходящите наследници, макар и не на всяка цена, както и тезата, че посоченият институт има своето място при делбата на наследство и възприемането му е въпрос на баланс на практически разрешения.
 Моята цел в настоящия доклад не е да дам становище за целесъобразността от възстановяването под една или друга форма на този институт, а да разгледам de lege lata допустимостта и правното действие на договорна клауза за привнасяне на дареното в наследството на дарителя.
 3. Естество и действие на клаузата
 На първо място, обсъждана е възможността описаната договорна клауза да се разглежда като дарение с тежест (проф. Цанкова)[7]. Тежестта е факултативна клауза в един договор, която обвързва страната, получаваща някакво благо, да изпълни едно свое (допълнително) задължение[8]. Тук обаче „допълнитеното“ задължение е по същество такова, водещо до прекратяване действието на договора и връщане на дадената престация. По-големият проблем с това обяснение на института е механизмът на действие на тежестта. По арг. чл. 18, изр. 1 ЗН всеки заинтересуван може да иска изпълнение на тежестта. Сънаследяващите низходящи и изобщо сънаследяващите определено имат интерес от привнасянето, но според мен чл. 18, изр. 1 ЗН има предвид осъдителна искова претенция за реално изпълнение. Каква ще е ползата на сънаследяващите, ако осъдят дарения да внесе дарения имот в наследството? Възможността да образуват индивидуално принудително изпълнение за налагане на глоби по чл. 527, ал. 1 ГПК от съдебния изпълнител, докато дареният не склони да изпълни „тежестта“? Едва ли тази доста ефимерна последица би отговаряла на волята на дарителя[9].
 На второ място, поддържана е тезата, че привнасянето става с особено искане в първата фаза на съдебната делба (доц. Цончев)[10], като, ако дареният се откаже от наследството, то той се изключва от делбата и запазва дареното (рискувайки обаче да бъде атакуван с иск за възстановяване на запазна част), а в противен случай дареното се включва в делбата. Проблемът с това становище е, че това „искане“, така както е описано, прилича на конститутивен иск, а съгласно т. 3, б. „а“ от ППВС No 7/1973 г. конститутивните искове в първата фаза на делбата са поначало изключени[11]. Оставям настрана въпроса, че ако приемем тезата за конститутивен иск, ще трябва да разсъждаваме относно държавната такса, необходимостта от вписване на исковата молба по иска за привнасяне на дарения недвижим имот и пр.
 Аз споделям тезата, че коментираната уговорка представлява по същество особено прекратително условие – откриване на наследството на дарителя преди смъртта на дарения. Касае се според мен именно за условие, а не за неопределен срок (dies incertus)[12], защото макар да е сигурно, че дарителят ще почине, не е сигурно, че той ще почине преди дарения, който дължи привнасяне, доколкото наследниците на дарения според мен не могат да бъдат задължени с договор да привнасат дареното (чл. 21, ал.


text:
1 ЗЗД)[13]. Но следва да се подчертае, че привнасянето на имота в наследството (а ако той е отчужден или обременен с ипотека – на стойността му) не настъпва автоматично при откриване на наследството на дарителя. В този момент дареният има качеството на призовано към наследяване лице. От него зависи дали и как ще упражни правото си на наследяване[14]. Той може да се откаже от наследството, за да задържи дарения имот. В този случай клаузата става невъзможна за изпълнение, тя се кадуцира.
 Ако приеме наследството, настъпва действието на уговореното от страните прекратително условие и дареният е длъжен да върне дарената вещ в наследството[15], а ако тя е отчуждена или обременена с вещно право или ипотека, дареният е длъжен да внесе паричната стойност на вещта. Доколкото сбъдването на прекратителното условие има обратно действие (чл. 25, ал. 2 ЗЗД), то дареният не е собственик на вещта, считато от откриване на наследството, и дължи връщане на доходите, събрани от имота за периода от откриване на наследството до внасянето на имота в наследството (чл. 88, ал. 4 (отм.) ЗН).
 4. Валидна ли е клаузата?
 Валидността на коментираната уговорка може да бъде поставена под въпрос с оглед забраната на чл. 26, ал. 1 in fine ЗН за сключването на договори върху неоткрити наследства[16]. Самото възприемане на действителността на подобни уговорки е важно с оглед евентуалното преосмисляне на общата забрана за сключването на договори върху неоткрити наследства и на съвместните завещания. Дали законодателят ще продължава да се придържа към „дребнавата мъдрост на честния буржоа“[17], който не желае синът му да намери аванс срещу неговото наследство и да спекулира с по-далечни събития, които засягат устоите на семейното благополучие? Или ще подходи по-реалистично и ще допусне в името на договорната автономия подобни уговорки[18]? Това е въпрос на допълнително проучване, който надхвърля рамките на статията. Тук само ще се задоволя да изразя становището, че клаузата, която коментирам, според мен е валидна.
 Забраната за сключване на договори върху неоткрити наследства според мен обхваща такива уговорки, които създават изгода за страна по договора от (по-бързото) откриване на наследството на едно лице (наследодател). Именно в такава изгода се състои „спекулирането“ на наследника със смъртта на наследодателя, което попада под забраната[19]. Затова например ЗН изрично урежда делбата-завещание в чл. 77-80 ЗН, за да я извади от приложното поле на забраната на чл. 26, ал. 1 in fine ЗН. Но при обсъжданата клауза дареният няма изгода от по-близката смърт на дарителя, напротив, положението е точно обратното. Ако може да се говори за изгода от смъртта на дарителя, тя е за другите сънаследяващи, които обаче не са страна по договора за дарение. По тази причина ми се струва, че нищожността по чл. 26, ал. 1 in fine ЗН е неприложима към уговорки като коментираните в статията.
 Статията няма претенцията да обхване всички възможни хипотези и усложнения, които биха възникнали, ако се признае допустимостта на подобни договорни клаузи за привнасяне на дареното в наследството на дарителя. Надявам се обаче тя да стане повод за ползотворно обсъждане на интересните и важни въпроси, които проблемите на сънаследяването повдигат.
 [1]


text:
Венедиков, П. Система на българското наследствено право. 2 изд. С.: печ. Книпеграф, 1945, с. 348-365, Тончев, Д. Коментар върху Закона за наследството. Т. V. 2 изд. С.: печ. Т. Т. Драгиев & С-ие, 1927, с. 76-264.
 [2] Достъпни на следния адрес: http://www.parliament.bg/pub/StenD/2013070512360229121948_20.pdf.
 [3] За него и за причините той да не бъде внесен за обсъждане в Народното събрание вж. Петров, Вл. Развитие на идеята за кодификацията на гражданското право в Република България. // Римското право и съвременните кодификации. Съст. М. Новкиришка-Стоянова и Т. Колев. С.: УИ „Св. Кл. Охридски“, 2008, с. 144-149.
 [4] Цанкова, Ц. Прихващането и привнасянето между низходящи наследници според проекта за Граждански кодекс на НРБ. // Правна мисъл, 1981, No 1, с. 50-58.
 [5] Цанкова, Ц. Привнасянето и прихващането на даренията при наследявяне. // Юбилеен сборник в памет на проф. Петко Венедиков. Научен ред. проф. Вл. Петров. С.: УИ „Св. Кл. Охридски“, 2008, с. 366-381.
 [6] Цончев, Кр. Прихващане на дарения при наследяване от низходящи, приживна делба и договор на наследство. // Държава и право, 1989, No 4, с. 52-58.
 [7] Цанкова, Ц. Прихващането и привнасянето..., с. 56. Проф. Цанкова обсъжда и други възможни тези.
 [8] Марков, М. Гражданско право. Обща част. Помагало. 7 прераб. и доп. изд. С.: Сиби, 2013, с. 206. Сходно е определението на тежестта на Ставру, Ст. (В: Ставру, Ст., В. Петров. Дискусии в българското наследствено право. Книга първа. С.: Фенея, 2013, с. 142): „допълнителна клауза, съставляваща част от случайното съдържание на правната сделка, с която се възлага определено юридическо задължение за облагодетелствано от сделката лице“.
 [9] В теорията е спорно дали може да се търси обезщетение за неизпълнение на тежестта от заинтересованото лице. Вж. дискусията и аргументите у Ставру, Ст. // Ставру, Ст., В. Петров. Цит. съч., с. 150-152.
 [10] Цончев, Кр. Цит. съч., с. 54.
 [11] В теорията този тълкувателен резултат се оспорва като неправилен. Вж. Венедиков, П. Съсобственост. Правни въпроси. 3 изд. С.: ИК „Петко Венедиков“, 2000, с. 116-120; Цончев, Кр. Съдебна делба. 2 изд. С.: Наука и изкуство, 1985, с. 69-72.
 [12] Условието е бъдещо несигурно събитие, а срокът – дори когато не е ясен точният момент на изтичането му, е бъдещо сигурно събитие. Още римското право е разграничавало неопределените срокове от условията по това, че срокът даже и когато е неопределен, сигурно ще изтече, докато при прекратителното условие не е известно изобщо дали събитието, което се визира, ще настъпи. Вж. Андреев, М. Римско частно право. 5 прераб. и доп. изд. С.: Наука и изкуство, 1975, с. 299-301.
 [13] Разбира се, дареният може да учреди завет с предмет дарената вещ в полза на дарителя, който би бил напълно валиден. Договорната уговорка за учредяването на такъв завет обаче ще бъде нищожна като несъвместима с отменимия характер на завещанието (Цанкова, Ц. Завещанието в българското наследствено право. 2 прераб. и доп. изд. С.: Фенея, 1995, с. 38-39).
 [14] За същността, съдържанието и упражняването на това право вж. Петров, В. // Ставру, Ст., В. Петров. Цит. съч., с. 356-358, 395-396, Марков, М. – Цанкова, Ц., Ек. Матеева, М. Марков, Вес. Петров, Д. Танев,


text:
Ив. Георгиев. Закон за наследството. Научноприложен коментар. С.: Труд и право, 2016, с. 534-541.
 [15] Вещта от негова лична собственост става сънаследствена.
 [16] За това основание за нищожност на договорите вж. Кацарски, Ал. Основанието за нищожност при сделки върху неоткрити наследства. // Съвременно право, 1999, No 6, с. 49-55, Недев, Д. Субективната страна на сделките върху неоткрити наследства. // Съвременно право, 2015, No 3, с. 19-34.
 [17] Изразът е на проф. Demogue, цит. у Меворах, Н., Д. Лиджи, Л. Фархи. Коментар на Закона за задълженията и договорите. чл.чл. 1-133. 2 изд. С.: печ. Херман Поле и с-ие, 1926, с. 56, бел. под линия.
 [18] Сравнителноправно допустимостта на договори за наследство в германското право е обоснована, на първо място, с необходимостта да се осигури възможност на многобройните емигранти от Германия да ликвидират бъдещите си наследства, като получат при изселванията си от отечеството парична престация в замяна на отказ от евентуалния си наследствен дял. За тези лица няма почти никаква надежда да се завърнат в Германия и ако им се откаже възможността да ликвидират бъдещите си наследства, в действителност би им се отказала възможността изобщо да се възползват от тях. Вж. Диков, Л. Курс по българско гражданско право. Т. III. Облигационно право. Обща част. 3 изд. С.: Университетска печатница, 1943, с. 300-301.
 [19] Основанието по чл. 26, ал. 1, пр. 4 ЗЗД е обективно, тъй като липсва изискване страните да осъзнават, че нарушават закона. Това обаче не означава, че субективен елемент е изобщо изключен. Субективната страна на сделките върху неоткрити наследства винаги включва определено знание, а в редица случаи и намерение на страните. Вж. Недев, Д. Цит. съч., с. 21 и сл.
 Предишна статияДискриминация в трудовите отношения. Практика на Европейския съд за правата на човека
 Следваща статияПревод на промените във френския Граждански кодекс от 10 февруари 2016 г. относно договорите, общия режим на задълженията и тяхното доказване (част V)


text:
Действия на съдебния изпълнител след нестанала продан | Предизвикай правото!
 Публикации Граждански процес Действия на съдебния изпълнител след нестанала публична продан
 Действия на съдебния изпълнител след нестанала публична продан
 Sun, 14 April, 2013
 Активното прилагане на раздел X на глава четвърта от Закона за съдебната власт продължи и през новата 2013 г. Под „тълкувателния мерник” на гражданската и търговската колегии на Върховния касационен съд попаднаха и някои проблеми на принудителното изпълнение, обсъждането на които предстои с образуваното на 11.01.2013 г. тълкувателно дело No 2/2013 г. Един от тези проблеми, който наред с други неясноти на правния институт на новата продан ще бъде обект на настоящото изследване, е подреденият на девето място въпрос „Нова оценка или нова начална цена определя съдебният изпълнител по искане на взискател, след като и новата продан с начална цена 80 на сто от предходната е обявена за нестанала?”.
 Лаконичността на законодателя създаде съвсем естествено разделение в правоприлагането. От двете страни на барикадата застанаха поддръжници на две противоположни становища. Според едно от становищата, поддържани в съдебната практика, след като и новата продан с начална цена 80 на сто от предходната е обявена за нестанала, по молба на взискател съдебният изпълнител прави нова оценка, след като вземе заключението на вещо лице. Според другото становище в този случай съдебният изпълнител определя нова начална цена. За да стане още по-интересно, се появи и трета теза, според която, освен че следва да определи нова оценка, съдебният изпълнител е длъжен да извърши и нов опис на имота.
 2. Общи бележки за института на новата продан и анализ на чл. 494, ал. 1 ГПК
 Оправомощаващата норма на чл. 494, ал. 1 ГПК урежда процесуално право, носител на което е взискателят в изпълнителното производство[1]. Задълженият субект по това право е органът по принудителното изпълнение, а неговото съдържание е конкретно предопределено от закона и включва искане да бъде извършена нова публична продан на имуществото на длъжника[2]. Като възможност, гарантирана от закона, това право възниква при осъществяването на динамичен фактически състав, включващ няколко елемента. На първо място, следва да е налице висящо изпълнително производство, намиращо се на определена фаза от своето развитие, а именно обявена от съдебния изпълнител публична продан на конкретно имуществено благо на длъжника. Тази фаза обаче не е достигнала до крайния си етап (влязло в сила постановление за възлагане) поради проявлението на изчерпателно изброени юридически факти, визирани в хипотезата на чл. 494, ал. 1[3]:
 1. не са подадени наддавателни предложения (въобще не са участвали наддавачи в проданта);
 2. всички подадени наддавателни предложения са недействителни (депозирани са наддавателни предложения, но те не отговарят на императивните изисквания, закрепени в чл. 489 и чл. 490 ГПК)[4],[5];
 3. обявен е купувач (първоначален или следващ по смисъла на чл. 493, т. 2 ГПК), който не е изпълнил облигационното си задължение за внасяне на цената по чл. 492, ал. 3 ГПК.
 Формулирани по този начин, трите възможни хипотези се изключват една друга – проявлението на едната елиминира реализацията на останалите две. Общите черти между тях са, че: 1) са свързани с обявена публична продан, срокът за участие в която


text:
е изтекъл; 2) тяхното наличие се преценява от съдебния изпълнител[6]; 3) правното им действие е еднакво и се проявява в две насоки – от една страна те представляват правна пречка за обявяването на купувач и възлагане на имота, респективно невъзможност за превръщане на имуществото в парична маса, която да послужи за частично или пълно погасяване на паричните вземания на взискателя/взискателите; от друга страна възниква процесуално задължение за изпълнителния орган да извърши определено процесуално действие – да извести взискателя за тяхното настъпване и да го информира за правото му да иска обявяването на нова продан, като спази принципа на законността в процеса (чл. 5 ГПК), указвайки преклузивния срок, в който може да се упражни последното[7].
 Единствено първият от трите юридически факта (неявили се наддавачи) е индикация от икономическа гледна точка за намалено търсене[8]. Последното наред с предлагането и цената представлява основен елемент на пазарния механизъм[9]. В този „магически триъгълник” цената е централно звено, което влияе върху равнището на търсенето и предлагането, които, от своя страна, при взаимодействието си определят ценовите равнища. Ето защо нормата на ал. 1 е от категорията на абсолютно определените, тъй като съдебният изпълнител не разполага с право на преценка при определянето на началната цена по новата продан в зависимост от юридическия факт, обусловил неставането на първата продан. Законодателят се дезинтересира от причините, довели до нестаналата продан, и закрепва изрични, специални правила за провеждането на новата продан в частта относно срока за започването ú (не по-рано от един месец от приключването на първата продан) и което е по-важно – относно определянето на началната цена по новата продан, която е обвързана фиксирано в процентно съотношение с началната цена по първата продан (80 на сто). Намаляването на началната цена в случая не е непременно обвързано с намалено търсене на предлаганото благо.
 Следва да се отбележи, че при спиране на новата продан по искане на взискателя и изразена впоследствие воля за насрочване на нова такава се прилагат правилата за отложената продан, т.е. се спазва редът за определяне на началната цена и извършване на проданта, указан в чл. 494, ал. 2 ГПК[10]. Това е така, тъй като отложената продан не е завършила и във връзка с нея не се е осъществил никой от юридическите факти, обуславящи последиците на нестаналата продан (в този смисъл вж. напр. Определение No 725 от 9.12.2011 г. на Варненски апелативен съд по в. ч. гр. д. No 607/2011 г.; Решение No 420 от 23.10.2012 г. на Софийски окръжен съд по в. гр. д. No 838/2012 г.).
 3. Правни последици на нестаналата продан
 Логическото тълкуване на разпоредбите на чл. 494, ал. 1 in fine и ал. 2, изречение трето ГПК води до правния извод, че са предвидени две алтернативни процесуални последици на нестаналата продан: извършване на последваща публична продан или преустановяване на принудителното изпълнение срещу имота на длъжника. Общият юридически факт на двата фактически състава е наличието на нестанала публична продан независимо от причините за това (неявили се наддавачи, недействителни наддавателни предложения, невнасяне на цената). Осъществяването на този юридически факт води до възникване на процесуално право, чийто предмет е


text:
искането да бъде извършена последваща продан. Това искане е израз на принципа на диспозитивното начало (чл. 6 ГПК), който намира приложение и в изпълнителния процес – изпълнителният орган извършва действия само доколкото легитимираното да търси защита лице е поискало такива[11],[12]. Ето защо дори и да е овластен от взискателя с правомощието по чл. 18, ал. 1 ЗЧСИ, частният съдебен изпълнител не може да обявява нова публична продан, без да е налице изрично писмено искане за това действие от легитимирания субект[13]. Това процесуално право се упражнява в едноседмичен преклузивен срок от получаване на съобщението за нестаналата продан. В случаите на втора нестанала продан разпоредбата не сочи кой е носителят на правото, но систематичното тълкуване на чл. 494, ал. 1 in fine във вр. с ал. 2, изречение трето води до извода, че то възниква в полза на взискателя. При упражняването на това право в изпълнителното правоотношение се поражда процесуално задължение за съдебния изпълнител да извърши нова публична продан, която съгласно препращащата норма на ал. 2, изречение първо се провежда по реда за първата продан, регламентиран в чл. 487 и следв. ГПК.
 Законодателят обаче не предвижда изрично отлагателен срок за започването на „трета първа” продан, какъвто е предвиден за втората в изречение второ на ал. 2. Това е поредният подводен камък, тъй като непосочването на такъв срок в разпоредбата може да отведе правоприложителя до два различни извода при тълкуването ú. Ако липсата на този срок не е случайна, бихме могли да съзрем в нея проявление на целите, залегнали в приемането на новия ГПК – бързината и ефективността, и стъпвайки на телеологичното тълкуване, да стигнем до извода, че последващата две нестанали продани нова продан и евентуално тези след нея могат да бъдат насрочени веднага след искането за извършване на това действие, при спазване, разбира се, на правилата за тяхното обявяване, визирани в чл. 487 ГПК. От друга страна, би могло да се прибегне до правоприлагане по аналогия на закона (чл. 46, ал. 2, изречение първо ЗНА) – неуреденият фактически състав се припокрива в съществените си елементи с изрично уредения от законодателя: нестанала продан, съобщение за това обстоятелство, искане от правоимащия субект в законоустановения срок за определяне на нова начална цена, което искане несъмнено включва в себе си и желание да бъде извършена нова продан. Това неминуемо ще ни поднесе друго разрешение. За да избягаме от неудобната позиция на „буриданово магаре”, е най-добре да изследваме възможните причини за установяване на това времево разстояние между неуспешното приключване на първата и започването на последващата продан. Този срок с императивно установен минимум не е новост в уредбата на изпълнителния процес – нещо повече, той е бил 6 пъти по-дълъг при действието на отменената правна уредба (вж. чл. 382, ал. 2 ГПК – отм.). Трайното му нормативно присъствие е индиция, че определено не е включен „само за красота”, а съществува occasio legis за възприемането му. Едно логично обяснение на неговото предназначение е, че той отчита възможността за изменение в другите фактори, които оказват влияние върху търсенето: цените на други стоки и услуги, свързани с обекта на проданта; промени


text:
в размера на дохода на потенциалните купувачи; условията и достъпът до финансиране; изменение в предпочитанията на индивидите и др.[14] Ако е твърде кратък, не би имало възможност за „обновяване” на пазара, което крие опасност от нови нестанали продани. Освен това така се дава време на длъжника да погаси паричното задължение или да се споразумее с взискателя за неговото разсрочване, осуетявайки по този начин извършването на проданта. Като прибавим и чисто финансовия, но твърде важен за длъжника факт (с оглед отговорността му за разноските по изпълнението), че за всяко връчено съобщение на страните във връзка с провеждащите се продани се дължат обикновени такси от порядъка на 12 или 24 лв. с ДДС в зависимост от връчването, то за предпочитане е изведеното по аналогия правило, че срокът се прилага и при следващите нови продани.
 За разлика от предходната уредба на института на новата продан (чл. 382, ал. 2, изречение трето ГПК – отм.) действащото законодателство не поставя ограничение на броя на новите продани, които могат да бъдат извършени – имотът може да бъде изнасян на публична продан, докато не бъде продаден[15],[16],[17]. За всяка от следващите продани важи изложеното по-горе, като се отчита спецификата при определянето на началната цена след двете нестанали продани.
 3.1. Нова начална цена или нова оценка?
 Различие се открива в определянето на началната цена, от която ще започне наддаването – при проданта, следваща две нестанали продани, началната цена не е обвързана ex lege в процентно съотношение с цената по предходните продани, която съгласно изречение второ на чл. 494, ал. 2 ГПК е 80% от началната цена по първата продан, съответно 75% от пазарната стойност на вещта (чл. 485 във вр. с чл. 468, ал. 1 ГПК), а се определя от съдебния изпълнител[18]. Езиковото тълкуване на използвания от законодателя израз „нова начална цена” поначало води до извода, че началната цена по тази продан се различава от предходните две в цифровата си равностойност. Като отчетем обаче систематичното място на това правило и направим сравнение с правно-техническия подход, използван при определянето на началната цена по предходната продан, можем да заключим, че нормата се трансформира от абсолютно в относително определена – възниква едно ново правомощие на съдебния изпълнител сам да определи началната цена, от която да започне наддаването. Преценката в този случай е дискреционна и винаги конкретна – законодателят не фиксира обвързан с предходните цени размер именно защото изпълнителният орган е в състояние да отчете търсенето от страна на участниците в публичните продани и съобразявайки конкретните условия, включително изминалия период от време от първата продан и първоначално определената стойност на вещта, да определи новата начална цена, която да позволи имуществото да бъде осребрено и вземанията на взискателите – по-бързо погасени. Дискреционният характер на преценката дава основание да се мисли, че не е непременно задължително началната цена да е по-ниска от тази по втората по ред нестанала продан, тъй като вече съдебният изпълнител е овластен сам да преценява нейния размер, т.е. разполага с възможност да я определи в зависимост от юридическия факт, обусловил неставането на проданта – например явили са се наддавачи, които имат


text:
интерес от закупуването на имота, но наддавателните им предложения са били невалидни.
 По същество в случая не се касае за извършване на нова оценка на вещта по смисъла на чл. 468 ГПК, а за определяне на нова начална цена, от която да започне наддаването за новата публична продан. Следва да се отчете фактът, че пазарната стойност на вещта вече е определена от съдебния изпълнител с или без помощта на назначено в производството вещо лице, което да даде експертно заключение (чл. 468, ал. 2 ГПК)[19]. При проведените продани имотът не само че не е достигнал определената справедлива пазарна стойност[20], но не е бил възложен и на предвидената възможна най-ниска начална цена за участие (75% от стойността на вещта, съответно 80% от началната цена, по която е проведена първата публична продан). Легалното понятие „начална цена” се употребява в процесуалния закон 13 пъти и в него е вложено едно и също значение – цена, от която ще започне наддаването при публичната продан (чл. 468, ал. 1, чл. 480, чл. 481, ал. 7 и ал. 10, чл. 484, ал. 1, т. 4 ГПК и т.н.). В този смисъл понятието „нова начална цена” следва изрично да бъде отграничено от понятието „нова оценка” и определянето на нова начална цена в никакъв случай не е свързано с процесуално задължение на съдебния изпълнител за определяне на нова оценка на вещта с помощта на вещо лице.
 Процесуално задължение за определяне на нова оценка би възникнало, ако приемем, че определянето на нова начална цена става по реда, предписан в чл. 485 ГПК, т.е., че определянето на нова начална цена при „трета първа” продан предполага ново определяне на стойността на вещта по смисъла на чл. 468 ГПК. Това означава да категоризираме нормата на ал. 2, изр. трето в частта ú досежно начина на определяне на началната цена като препращаща. Указ No 883 за прилагане на Закона за нормативните актове все още е действащо право и както нормотворецът, така и правоприложителят трябва да се съобрази с установените в него правила. Интерес представлява разпоредбата на чл. 39, ал. 1, според която препращане към разпоредби на същия или на друг нормативен акт се допуска по изключение в изрично определени случаи, като същевременно с това чл. 40, ал. 1 въвежда изискване за това как трябва да бъде извършено препращането. Такова препращане в хипотезата на коментираната норма очевидно липсва, а извеждането му посредством различни видове тълкуване, включително чрез познатите способи за попълване на празноти в закона, е недопустимо. Правилото за определяне на началната цена по новата продан, следваща първа нестанала, е lex specialis и изключва приложението на общата препращаща норма на чл. 485 ГПК. Няма правна логика характерът на нормата да се променя след втората нестанала продан, тъй като се касае все за един и същи правен институт – този на новата продан. Препращаща норма е единствено тази, регламентираща процесуалния ред за провеждането на новите публични продани (чл. 494, ал. 2, изр. първо ГПК).
 Показателно е, че в работните проекти на българската и австрийската група, както и в законопроект със сигнатура No 602-01-38 от 11.05.2006 г.


text:
първоначалната редакция на разпоредбата е въвеждала изискването за определяне на нова оценка, но по време на обсъжданията на законопроекта е изменена, за да се стигне до сега действащата формулировка.
 Историческото тълкуване потвърждава обстоятелството, че е налице изменение в законодателния подход по отношение оценяването на имуществото на длъжника. Задължаващата норма на чл. 374 in fine ГПК (отм.) закрепва процесуално задължение за съдебния изпълнител да оценява имота по пазарната му цена при помощта на едно или повече вещи лица. Съгласно изразеното в съдебната практика становище при действието на отменения ГПК при изнасяне на недвижим имот на публична продан съдебният изпълнител следва да оцени имота по пазарната му цена към момента на продажбата; оценката подлежи на обжалване по реда, предвиден в чл. 332 и следв. ГПК (отм.), като при разглеждане на жалбата съдът може да изслуша заключение на вещо лице, ако намери, че е необходимо това за проверка правилността на тази оценка (така р. 818–86–IV Г.О., ВС; р. 130 Б–130–ОСГК)[21]. Според Решение No 1201 от 18.07.1995 г. по гр. д. No 1734/1994 г., IV Г.О. на ВС „оценката на имота е от особено голяма важност и значение за длъжника по изпълнителните действия не толкова, когато ще се започне наддаването, а тогава, когато публичната продан няма да се състои поради липса на желаещи да закупят имота. Това е така, защото по силата на разпоредбата на чл. 382, ал. 1 ГПК взискателят в тези случаи може да поиска и съдията изпълнител е длъжен да възложи имота нему при оценка 80% от тази, обявена по реда на чл. 361, ал. 1, буква „г” ГПК, и ако тя е нереална и ниска, очевидно е, че в тези случаи длъжникът ще бъде неоснователно ощетен.”
 По новия процесуален закон обаче взискателят не разполага с посочената правна възможност – за да му бъде възложен имотът, следва да е участвал като наддавач и да е предложил най-високата цена (вж. бележка No 17), ерго такава опасност не съществува. Освен това размерът на реалната пазарна цена[22], за актуалността на която толкова се настоява в съдебната практика по отменената уредба, вече не се определя предварително. Вместо това съгласно чл. 468, ал. 1 ГПК се определя цената, от която да започне наддаването, а размерът на пазарната цена се установява едва след приключването на проданта (т.е. след възможното провеждане на устно наддаване по чл. 492, ал. 2 ГПК и обявяването на купувач).
 Ето защо ми се струва, че част от съдебната практика по пътя на инерцията възприема становището за задължително участие на вещо лице, въпреки че de lege lata не съществува подобно изискване.
 При упражняване на процесуалното право да бъде поискано определянето на нова начална цена не е необходимо извършването на нов опис и нова оценка от съдебния изпълнител (както се приема например в Решение No 317 от 23.06.2011 г. по гр. д. No 190/2011 г. на Врачански окръжен съд и Решение No 430 от 18.07.2012 г. на Великотърновски окръжен съд по гр. д. No 880/2012 г.; в подкрепа на изложеното тук становище вж. Решение No 368 от 14.07.2010 г. на Великотърновски окръжен съд по гр.