Document ID: 32016R0438

Reference:
24.3.2016
ES
Diario Oficial de la Unión Europea
L 78/11
REGLAMENTO DELEGADO (UE) 2016/438 DE LA COMISIÓN
de 17 de diciembre de 2015
que complementa la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo con respecto a las obligaciones de los depositarios
(Texto pertinente a efectos del EEE)
LA COMISIÓN EUROPEA,
Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
Vista la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (1), y en particular su artículo 26 ter,
Considerando lo siguiente:
(1)
Es importante garantizar que los objetivos de la Directiva 2009/65/CE se alcancen de manera uniforme en todos los Estados miembros, a fin de reforzar la integridad del mercado interior y ofrecer seguridad jurídica a quienes participan en él, incluidos los inversores minoristas e institucionales, las autoridades competentes y otras partes interesadas. La adopción de un reglamento garantiza un marco coherente para todos los operadores del mercado y constituye la mejor garantía posible de que existan condiciones equitativas y uniformes de competencia, así como un nivel de protección del inversor adecuado y común. Garantiza, asimismo, la aplicabilidad directa de normas detalladas uniformes sobre el ejercicio de la actividad de los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) y los depositarios, normas que, por su naturaleza, son directamente aplicables y, por tanto, no deben ser objeto de transposición a nivel nacional. La adopción de un reglamento también garantiza que las modificaciones pertinentes de la Directiva 2009/65/CE, introducidas por la Directiva 2014/91/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (2), puedan aplicarse desde la misma fecha en todos los Estados miembros.
(2)
La Directiva 2009/65/CE establece una amplio conjunto de requisitos relativos a las obligaciones de los depositarios, los acuerdos de delegación y el régimen de responsabilidad relativo a los activos de los OICVM bajo custodia, con el fin de garantizar un elevado nivel de protección de los inversores, teniendo en cuenta que un OICVM es un régimen de inversión minorista. Por tanto, los derechos y obligaciones específicos del depositario, la sociedad de gestión y la sociedad de inversión deben establecerse claramente. El contrato escrito ha de contener toda la información necesaria para que el depositario o un tercero en quien se hayan delegado funciones de custodia de acuerdo con la Directiva 2009/65/CE puedan custodiar adecuadamente todos los activos del OICVM, y para que el depositario desempeñe adecuadamente sus funciones de vigilancia y control.
(3)
A fin de que el depositario pueda evaluar y controlar el riesgo de custodia, el contrato debe recoger información suficiente sobre las categorías de instrumentos financieros en los que el OICVM puede invertir y especificar las regiones geográficas en las que el OICVM tiene previsto invertir. El contrato debe recoger también los pormenores de un procedimiento de gradación ascendente con el fin de especificar las circunstancias, las obligaciones de notificación y las medidas que debe adoptar un miembro del personal del depositario, a cualquier nivel de la estructura organizativa, respecto a las discrepancias detectadas, incluida la notificación a la sociedad de gestión o de inversión, y/o a las autoridades competentes, conforme a lo exigido por el presente Reglamento. Por tanto, el depositario debe advertir a la sociedad de gestión o de inversión de los riesgos significativos detectados en el sistema de liquidación de un determinado mercado. La rescisión del contrato debe reflejar el hecho de que esta opción representa el último recurso del depositario si no está convencido de que los activos se encuentran protegidos de manera suficiente. Debe prevenir asimismo el riesgo moral, con arreglo al cual el OICVM tomaría decisiones de inversión sin tener en cuenta los riesgos de custodia, basándose en que el responsable sería el depositario. A fin de mantener un elevado grado de protección del consumidor, la disposición que detalla cómo vigilar a terceros debe aplicarse en toda la cadena de custodia.
(4)
De cara a garantizar que el depositario pueda desempeñar sus funciones, es necesario aclarar las tareas previstas en el artículo 22, apartado 3, de la Directiva 2009/65/CE y, en particular, los controles de segundo nivel que debe emprender el depositario. Tales tareas no deben impedir al depositario efectuar verificaciones ex ante de acuerdo con el OICVM cuando lo considere pertinente. A fin de garantizar que pueda desempeñar sus funciones, el depositario debe disponer de su propio procedimiento de gradación ascendente para los casos en que se detecten irregularidades. Este procedimiento debe garantizar que se notifique a las autoridades competentes todo incumplimiento significativo. Las responsabilidades de vigilancia que incumben al depositario con respecto a terceros se establecen sin perjuicio de las responsabilidades que incumben al OICVM de acuerdo con la Directiva 2009/65/CE.
(5)
El depositario debe verificar si el número de participaciones emitidas coincide con los ingresos por suscripción recibidos. Asimismo, a fin de garantizar que los pagos efectuados por los inversores con motivo de la suscripción se hayan recibido, el depositario debe asegurarse también de que se realice otra conciliación entre las órdenes de suscripción y los ingresos por suscripción. Igual conciliación debe efectuarse por lo que atañe a las órdenes de reembolso. El depositario debe verificar también que el número de participaciones que figure en las cuentas del OICVM sea igual al número de participaciones vivas que figure en el registro del OICVM. El depositario debe adaptar sus procedimientos en consecuencia, de modo que tenga en cuenta la frecuencia de las suscripciones y los reembolsos.
(6)
El depositario debe adoptar las medidas necesarias para garantizar que se apliquen de manera efectiva las oportunas políticas y procedimientos de valoración de los activos del OICVM, realizando verificaciones por muestreo o comprobando si la variación del cálculo del valor del patrimonio neto a lo largo del tiempo es coherente con la de un parámetro. De cara a fijar sus procedimientos, el depositario debe comprender claramente los métodos de valoración utilizados por el OICVM para valorar los activos del OICVM. La frecuencia de las verificaciones debe ser acorde con la frecuencia de valoración de los activos del OICVM.
(7)
En virtud de la obligación de vigilancia que le impone la Directiva 2009/65/CE, el depositario debe establecer un procedimiento destinado a verificar, con carácter ex post, si el OICVM cumple con las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, así como con su reglamento y documentos constitutivos. Ello supone, entre otras cosas, comprobar que las inversiones del OICVM sean coherentes con sus estrategias de inversión, según se describen en el reglamento del OICVM y sus documentos de oferta, y cerciorarse de que el OICVM no incumpla las restricciones de inversión que le sean aplicables. El depositario debe vigilar las operaciones del OICVM e investigar cualquier operación inhabitual. En caso de incumplimiento de los límites o las restricciones establecidos en las disposiciones legales o reglamentarias nacionales aplicables, o en el reglamento y los documentos constitutivos del OICVM, el depositario debe actuar con celeridad para deshacer la operación que vulnera tales disposiciones legales o reglamentarias o el reglamento.
(8)
El depositario debe velar por que el cálculo de los ingresos sea exacto, de acuerdo con la Directiva 2009/65/CE. A tal efecto, el depositario debe garantizar que el cálculo y la distribución de ingresos sean adecuados y, cuando detecte un error, que el OICVM adopte las oportunas medidas correctoras. Una vez garantizado esto, el depositario debe verificar que la distribución de ingresos sea completa y exacta.
(9)
Al objeto de que el depositario tenga una imagen nítida de las entradas y salidas de efectivo del OICVM en todos los casos, el OICVM debe garantizar que el depositario reciba sin demora indebida información exacta sobre todos los flujos de tesorería, incluida información procedente de todo tercero en el que el OICVM tenga abierta una cuenta de efectivo.
(10)
A fin de que los flujos de tesorería del OICVM sean objeto de un adecuado seguimiento, el depositario debe velar por que existan procedimientos para ello, que estos se apliquen de manera efectiva y que sean revisados periódicamente. En particular, el depositario debe examinar el procedimiento de conciliación para comprobar si es adecuado para el OICVM y si se aplica con la debida periodicidad, atendiendo a la naturaleza, el tamaño y la complejidad del OICVM. Este procedimiento debe, por ejemplo, comparar uno a uno cada flujo de tesorería, según figure en los estados bancarios, con los flujos de tesorería registrados en las cuentas del OICVM. Si las conciliaciones se hacen diariamente, como ocurre en la mayoría de OICVM, el depositario debe efectuar la conciliación también diariamente. El depositario debe, en particular, comprobar las divergencias puestas de relieve por los procedimientos de conciliación y las medidas correctoras adoptadas, al objeto de notificar al OICVM, sin demora indebida, toda posible anomalía no subsanada y revisar íntegramente los procedimientos de conciliación. La revisión debe hacerse al menos anualmente. El depositario debe también detectar oportunamente los flujos de tesorería significativos y, en particular, aquellos que no resulten coherentes con las operaciones del OICVM, como, por ejemplo, variaciones en las posiciones de los activos del OICVM o suscripciones y reembolsos, y debe recibir periódicamente estados de las cuentas de efectivo y verificar la concordancia de sus propios registros de posiciones de efectivo con los del OICVM. El depositario debe mantener su registro actualizado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22, apartado 5, letra b), de la Directiva 2009/65/CE.
(11)
El depositario debe velar por que todos los pagos efectuados por inversores o por cuenta de estos a raíz de la suscripción de participaciones de un OICVM se reciban y consignen en una o varias cuentas de efectivo de acuerdo con lo establecido en la Directiva 2009/65/CE. El OICVM debe, por tanto, asegurarse de que el depositario disponga de la información pertinente que necesite para comprobar adecuadamente la recepción de los pagos de los inversores. El OICVM debe asegurarse de que el depositario obtenga esta información sin demora indebida cuando el tercero reciba una orden de reembolso o emisión de participaciones de un OICVM. La información debe, pues, ser transmitida al depositario al término del día laboral por la entidad responsable de la suscripción y el reembolso de las participaciones de un OICVM, a fin de impedir un posible uso indebido de los pagos de los inversores.
(12)
El depositario debe mantener en custodia todos los instrumentos financieros del OICVM que puedan consignarse o mantenerse en una cuenta directa o indirectamente a nombre del depositario o de un tercero en el que se deleguen funciones de custodia, en particular a nivel del depositario central de valores. Además, el depositario debe mantener en custodia los instrumentos financieros que estén solo directamente registrados en el propio emisor o su agente a nombre del depositario o de un tercero en que se hayan delegado funciones de custodia. Los instrumentos financieros que, de acuerdo con la legislación nacional aplicable, estén registrados en el emisor o su agente solo a nombre del OICVM no deben mantenerse en custodia. Deben mantenerse asimismo en custodia todos los instrumentos financieros que puedan entregarse físicamente al depositario. Siempre que se reúnan las condiciones en las cuales han de mantenerse en custodia los instrumentos financieros, los instrumentos financieros aportados como garantía a un tercero o aportados por un tercero en beneficio del OICVM deben también ser mantenidos en custodia por el propio depositario o por un tercero en el que se hayan delegado las funciones de custodia, siempre y cuando sean propiedad del OICVM.
(13)
Los instrumentos financieros en custodia deben ser objeto de la debida atención y protección en todo momento. A fin de garantizar una adecuada evaluación del riesgo de custodia, al poner en juego la debida atención, deben establecerse obligaciones inequívocas para el depositario, que debe, en particular, saber quiénes conforman la cadena de custodia, verificar que se hayan mantenido las obligaciones de diligencia debida y separación a lo largo de toda la cadena, velar por que él mismo tenga un adecuado acceso a los libros y registros de los terceros en quienes se hayan delegado funciones de custodia, velar por que se cumplan los requisitos de diligencia debida y separación, documentar todas estas tareas y facilitar estos documentos a la sociedad de gestión o de inversión.
(14)
El depositario debe tener, en todo momento, una visión global de todos los activos que no sean instrumentos financieros que deban ser custodiados. En relación con esos activos, se aplica la obligación de verificar la propiedad y mantener un registro de conformidad con la Directiva 2009/65/CE. Son ejemplos de tales activos los activos físicos que no entren en la categoría de instrumentos financieros con arreglo a la Directiva 2009/65/CE o no puedan entregarse físicamente al depositario, contratos financieros tales como algunos derivados y los depósitos en efectivo.
(15)
A fin de adquirir certeza suficiente de que el OICVM es realmente el propietario de los activos, el depositario debe cerciorarse de que recibe toda la información que considere necesaria para estar seguro de que el OICVM tiene el derecho de propiedad sobre el activo. Tal información puede consistir en una copia de un documento oficial en el que conste que el OICVM es el propietario del activo, o todo elemento de prueba formal y fiable que el depositario considere adecuado. Si fuera necesario, el depositario debe solicitar elementos de prueba adicionales al OICVM, o, en su caso, a un tercero.
(16)
El depositario debe también llevar un registro de todos los activos que considere que son propiedad del OICVM. Puede establecer un procedimiento para recibir información de terceros, siendo posible establecer procedimientos que garanticen que los activos no puedan ser transferidos sin que el depositario o el tercero en quien se hayan delegado funciones de custodia sea informado de esas operaciones.
(17)
Cuando delegue funciones de custodia en terceros con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, el depositario está obligado a implantar y aplicar un procedimiento adecuado y documentado que garantice que el tercero cumpla, en todo momento, lo establecido en el artículo 22 bis, apartado 3, de la Directiva 2009/65/CE. A fin de que los activos estén suficientemente protegidos, es necesario establecer una serie de principios aplicables a la delegación de las funciones de custodia.
(18)
Esos principios no deben considerarse exhaustivos, ni por lo que atañe a la especificación detallada de los deberes de competencia, atención y diligencia del depositario, ni por lo que atañe a la especificación de todas las medidas que un depositario deba tomar en relación con los principios en sí mismos. La obligación de vigilar de forma continua al tercero en quien se hayan delegado funciones de custodia debe consistir en verificar que dicho tercero ejecute correctamente todas las funciones delegadas y cumpla con el contrato de delegación y otros requisitos legales, como los relativos a la independencia y la prohibición de reutilización. El depositario debe examinar igualmente los elementos evaluados en el proceso de selección y designación, comparándolos con la evolución del mercado. El depositario debe en todo momento poder analizar adecuadamente los riesgos conexos a la decisión de confiar activos a ese tercero. La frecuencia del examen se adaptará de manera que resulte siempre acorde con las condiciones de mercado y los riesgos conexos. El depositario, a fin de poder hacer frente a una posible insolvencia del tercero, debe elaborar planes de emergencia, entre ellos la posible selección de otros proveedores, según proceda. Aunque estas medidas pueden reducir el riesgo de custodia del depositario, no alteran la obligación de restituir los instrumentos financieros o abonar la correspondiente cuantía en caso de pérdida, en función de si se cumple o no lo establecido en el artículo 24 de la Directiva 2009/65/CE.
(19)
Para cerciorarse de que los activos y los derechos del OICVM están protegidos contra la insolvencia de terceros, el depositario ha de comprender la normativa en materia de insolvencia del tercer país en el que esté establecido el tercero en cuestión, y asegurarse de la exigibilidad de su relación contractual. Antes de delegar las funciones de custodia en un tercero residente fuera de la Unión, el depositario ha de recibir un asesoramiento jurídico independiente sobre la exigibilidad del acuerdo contractual con el tercero de que se trate con arreglo a la legislación y la jurisprudencia en materia de insolvencia del país en el que esté establecido el tercero, con el fin de garantizar que dicho acuerdo sea aplicable también en caso de insolvencia del tercero. La obligación del depositario de evaluar el marco jurídico y normativo del tercer país comprende además la recepción de un dictamen jurídico independiente en el que se evalúe la legislación y la jurisprudencia sobre insolvencia del tercer país en el que resida el tercero en cuestión. Las federaciones sectoriales o bufetes de abogados pertinentes podrán agrupar tales dictámenes, según el caso, o emitirlos para cada país en beneficio de varios depositarios.
(20)
El acuerdo contractual con el tercero seleccionado en el que se deleguen las funciones de custodia debe contener una cláusula sobre rescisión anticipada, ya que es necesario que el depositario se encuentre en disposición de rescindir tal relación contractual en caso de que cambie la legislación o la jurisprudencia de un tercer país de tal modo que la protección de los activos de los OICVM deje de estar garantizada. En tales casos, el depositario debe notificar a la sociedad de gestión o de inversión tal modificación. La sociedad de gestión o de inversión debe notificarlo a sus autoridades competentes y adoptar todas las medidas necesarias en el mejor interés del OICVM y sus inversores. La notificación a las autoridades competentes sobre el aumento del riesgo de custodia e insolvencia que ataña a los activos del OICVM en un tercer país no debe eximir al depositario ni a la sociedad de gestión o de inversión de sus deberes y obligaciones previstos en la Directiva 2009/65/CE.
(21)
Cuando delegue funciones de custodia, el depositario debe garantizar que se cumpla lo dispuesto en el artículo 22 bis, apartado 3, letra c), de la Directiva 2009/65/CE, y que los activos de los OICVM clientes del depositario estén debidamente separados. Esta obligación debe garantizar, en particular, que los activos del OICVM no se pierdan por insolvencia del tercero en quien se hayan delegado funciones de custodia y que los activos del OICVM no sean reutilizados por el tercero por su propia cuenta. Asimismo, el depositario debe poder prohibir déficits temporales en los activos del cliente, recurrir a «colchones» o prohibir que se compense el saldo deudor de un cliente con el saldo acreedor de otro. Aunque estas medidas pueden reducir el riesgo de custodia que afecta al depositario cuando delega funciones de custodia, no alteran la obligación de restituir los instrumentos financieros o abonar la correspondiente cuantía en caso de pérdida, en función de si se cumple o no lo establecido en la Directiva 2009/65/CE.
(22)
Antes y durante la delegación de las funciones de custodia, el depositario debe velar, mediante sus acuerdos precontractuales y contractuales, por que el tercero adopte medidas y establezca disposiciones encaminadas a impedir que los activos del OICVM puedan distribuirse a los acreedores del propio tercero, o realizarse en beneficio de estos. La Directiva 2009/65/CE exige a todos los Estados miembros que adapten sus leyes en materia de insolvencia a este requisito. Por tanto, es necesario que el depositario recabe información independiente sobre las leyes y la jurisprudencia aplicables en materia de insolvencia del tercer país en el que los activos del OICVM deban mantenerse.
(23)
La responsabilidad que incumbe al depositario en virtud del artículo 24, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2009/65/CE se materializa en caso de que se pierda un instrumento financiero mantenido en custodia por el propio depositario o por un tercero en quien se haya delegado la custodia, a no ser que el depositario pueda probar que la pérdida se ha producido como resultado de un acontecimiento externo que escape a un control razonable, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos por evitarlas. Esta pérdida debe diferenciarse de una pérdida sufrida por los inversores en su inversión por una reducción del valor de los activos como consecuencia de una decisión de inversión.
(24)
Para que una pérdida dé lugar a que se reclame la responsabilidad del depositario, ha de ser definitiva, sin perspectivas de recuperación del activo financiero. Así, en las situaciones en las que los instrumentos financieros estén bloqueados o no estén disponibles solo temporalmente no debe considerarse que existe pérdida a tenor de lo establecido en el artículo 24 de la Directiva 2009/65/CE. En cambio, cabe señalar tres tipos de situaciones en las que la pérdida debe considerarse definitiva, a saber: cuando el instrumento financiero ya no existe o nunca ha existido; cuando el instrumento financiero existe, pero el OICVM ha perdido definitivamente su derecho de propiedad sobre él; y cuando el OICVM ostenta el derecho de propiedad, pero no puede ya transmitir la titularidad o crear derechos limitados de propiedad sobre el instrumento financiero de forma permanente.
(25)
Se considera que un instrumento financiero ya no existe si, por ejemplo, ha desaparecido debido a un error contable que no puede subsanarse, o que nunca ha existido, en caso de que la propiedad del OICVM se hubiera registrado basándose en documentación falsa. Debe considerarse que existe pérdida si la pérdida del instrumento financiero se debe a conducta fraudulenta.
(26)
No puede dictaminarse que existe pérdida si el instrumento financiero se ha sustituido por otro instrumento financiero, o se ha convertido en otro instrumento financiero, por ejemplo, en situaciones en las que las acciones se cancelen y se sustituyan con la emisión de nuevas acciones a raíz de la reestructuración de una sociedad. No debe considerarse que un OICVM está permanentemente privado de su derecho de propiedad sobre el instrumento financiero si ha transmitido legítimamente la propiedad a un tercero. Por consiguiente, cuando se establezca una distinción entre la propiedad legal y la propiedad efectiva de los activos, la definición de pérdida debe referirse a la pérdida del derecho de propiedad efectiva.
(27)
Solo en caso de producirse un acontecimiento externo que escape a un control razonable, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos por evitarlas, podría el depositario no ser considerado responsable de acuerdo con el artículo 24 de la Directiva 2009/65/CE. A fin de quedar exento de responsabilidad, el depositario debe demostrar que estas condiciones se cumplen en su totalidad y debe establecerse el procedimiento a seguir a tal efecto.
(28)
En primer lugar, debe determinarse si el acontecimiento que originó la pérdida era externo. La responsabilidad del depositario no debe quedar afectada por la delegación de las funciones de custodia y, por tanto, debe considerarse que un acontecimiento es externo si no se produce como resultado de una acción u omisión del depositario o del tercero en quien se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros. A continuación, debe analizarse si el acontecimiento escapa al control del depositario, comprobando si un depositario prudente no podría razonablemente haber hecho nada para evitar que se produjera ese acontecimiento. De acuerdo con estas pautas, tanto acontecimientos naturales como actos de una autoridad pública pueden considerarse acontecimientos externos que escapan a un control razonable. En cambio, una pérdida originada por no aplicar las obligaciones de separación establecidas en el artículo 21, apartado 11, letra d), inciso iii), de la Directiva 2009/65/CE, o la pérdida de activos por una alteración de la actividad del tercero conexa a su insolvencia no puede considerarse que constituyan acontecimientos externos que escapen a un control razonable.
(29)
Por último, el depositario debe demostrar que la pérdida no podría haberse evitado pese a realizarse todos los esfuerzos razonables. En este contexto, el depositario debe informar a la sociedad de gestión o de inversión y adoptar las medidas oportunas en función de las circunstancias. Por ejemplo, en una situación en la que el depositario considere que la única actuación adecuada es la enajenación del instrumento financiero, aquel debe informar de ello debidamente a la sociedad de gestión o de inversión, que, a su vez, debe dar instrucciones al depositario por escrito sobre si los instrumentos financieros deben conservarse o enajenarse. Toda posible instrucción al depositario en el sentido de conservar los activos debe comunicarse a los inversores del OICVM sin demoras indebidas. La sociedad de gestión o de inversión debe tener debidamente en cuenta las recomendaciones del depositario. En función de las circunstancias, si el depositario aún considera que el nivel de protección del instrumento financiero no es suficiente, pese a reiterados avisos, debe plantearse posibles medidas adicionales, como rescindir el contrato, a condición de que el OICVM disponga de un plazo para hallar otro depositario de acuerdo con el Derecho nacional.
(30)
Las salvaguardas para la protección de los inversores en el marco del régimen del depositario deben tener en cuenta las posibles interconexiones entre este y la sociedad de gestión o de inversión, como aquellas que se deriven de una gestión común o vinculada o de participaciones cruzadas. Tales interconexiones, en la medida en que las permita la legislación nacional, pueden dar lugar a conflictos de intereses asociados al riesgo de fraude (irregularidades no declaradas a las autoridades competentes para evitar una mala reputación), al riesgo de recurso jurídico (reticencia a adoptar medidas legales contra el depositario, o evitación de tales medidas), al sesgo de selección (elección del depositario no basada en la calidad y el precio), al riesgo de insolvencia (estándares inferiores en la separación de activos o la atención a la solvencia del depositario), o al riesgo de exposición a un grupo único (inversiones intragrupo).
(31)
La independencia operativa de la sociedad de gestión o de inversión y del depositario, incluidas las situaciones en las que las funciones de custodia se han delegado, proporciona salvaguardas adicionales que garantizan la protección de los inversores sin costes indebidos al elevar los estándares de conducta de las entidades que pertenecen al mismo grupo o se encuentran vinculadas de otro modo. Los requisitos de independencia operativa deben abordar elementos sustanciales como la identidad o los vínculos personales de los gestores, los empleados o las personas que desempeñen funciones de supervisión respecto a otras entidades o empresas en el grupo, incluidas las situaciones en las que tales personas mantienen algún tipo de vinculación con estas entidades.
(32)
Para garantizar un tratamiento proporcionado, cuando la sociedad de gestión o de inversión y el depositario pertenezcan al mismo grupo, al menos un tercio de los miembros o dos personas (optándose por la menor de estas dos cifras) de los órganos encargados de las funciones de supervisión, o de los órganos directivos que también desempeñan funciones de supervisión, deben ser independientes.
(33)
En lo que atañe al gobierno corporativo, deben reflejarse las características específicas del sistema monista, en el que la empresa es dirigida por un órgano corporativo que asume tanto las funciones de dirección como de supervisión, y del sistema dual, en el que conviven un consejo de administración y un consejo de supervisión.
(34)
A fin de que las autoridades competentes, los OICVM y los depositarios puedan adaptarse a las nuevas disposiciones contenidas en el presente Reglamento, de forma que estas puedan aplicarse de manera eficiente y efectiva, conviene aplazar seis meses, con respecto a la fecha de su entrada en vigor, la fecha de aplicación del presente Reglamento.
(35)
Las medidas establecidas en el presente Reglamento se ajustan al dictamen del grupo de expertos del Comité Europeo de Valores.
HA ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO:
CAPÍTULO 1
DEFINICIONES Y PORMENORES DEL CONTRATO ESCRITO
(Artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2009/65/CE)
Artículo 1
Definiciones
A efectos del presente Reglamento, se aplicarán las siguientes definiciones:
a)   «vínculo»: una situación en la que dos o más personas físicas o jurídicas se encuentren vinculadas por una participación directa o indirecta en una empresa que represente el 10 % o más del capital o de los derechos de voto, o que haga posible ejercer una influencia significativa en la gestión de la empresa en la que se mantenga tal participación;
b)   «vínculo de grupo»: una situación en la que dos o más empresas o entidades pertenezcan al mismo grupo en el sentido del artículo 2, apartado 11, de la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (3) o de las normas internacionales de contabilidad adoptadas con arreglo al Reglamento (CE) n.o 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo (4).
Artículo 2
Contrato para la designación de un depositario
1.   El contrato que acredite la designación del depositario con arreglo al artículo 22, apartado 2, de la Directiva 2009/65/CE lo suscribirán, por un lado, el depositario, y por el otro, la sociedad de inversión o de gestión de cada uno de los fondos comunes que administre la sociedad de gestión.
2.   El contrato incluirá, al menos, los siguientes elementos:
a)
una descripción de los servicios que prestará el depositario y los procedimientos que deberá adoptar este respecto a cada tipo de activo en el que pueda invertir el OICVM y que se confíen al depositario;
b)
una descripción del modo en que se desempeñarán las funciones de custodia y vigilancia dependiendo de los tipos de activos y las regiones geográficas en las que el OICVM prevea invertir, con inclusión, respecto a las obligaciones de custodia, de listas de países y procedimientos para la incorporación o la supresión de países de tales listas. Esta información deberá ser coherente con la que figure en el reglamento, los documentos constitutivos y los documentos de oferta del OICVM acerca de los activos en los que este pueda invertir;
c)
el período de validez y las condiciones de modificación y rescisión del contrato, incluidas las situaciones que podrían llevar a la rescisión y los pormenores del procedimiento de rescisión, así como, cuando proceda, los procedimientos por los cuales el depositario transmitirá toda la información pertinente a su sucesor;
d)
las obligaciones de confidencialidad aplicables a las partes de conformidad con las pertinentes disposiciones legales y reglamentarias. Dichas obligaciones no impedirán a las autoridades competentes acceder a la pertinente documentación e información;
e)
los medios y procedimientos por los cuales el depositario transmitirá a la sociedad de gestión o de inversión toda la información pertinente que esta necesite para desempeñar su cometido, incluido el ejercicio de los derechos que puedan llevar aparejados los activos, y para poder tener puntualmente una visión global exacta de las cuentas del OICVM;
f)
los medios y procedimientos por los cuales la sociedad de gestión o de inversión transmitirá toda la información pertinente o garantizará que el depositario tenga acceso a toda la información que necesite para desempeñar su cometido, incluidos los procedimientos que garanticen que el depositario reciba información de terceros designados por la sociedad de gestión o de inversión;
g)
los procedimientos a seguir en caso de que se contemple la posibilidad de modificar el reglamento, los documentos constitutivos o los documentos de oferta del OICVM, especificando las situaciones en las que el depositario habrá de ser informado o en las que se requerirá el acuerdo previo del depositario para proceder a la modificación;
h)
toda la información que habrán de intercambiar la sociedad de inversión o de gestión, o los terceros que actúen por cuenta del OICVM, por una parte, y el depositario, por otra, en relación con la venta, la suscripción, el reembolso, la emisión, la anulación y la recompra de participaciones del OICVM;
i)
toda la información que habrán de intercambiar la sociedad de inversión o de gestión, o los terceros que actúen por cuenta del OICVM, y el depositario en lo que atañe al desempeño de las obligaciones de este;
j)
cuando las partes del contrato se propongan designar a terceros para que realicen una parte de su cometido respectivo, el compromiso de facilitar con regularidad información sobre cualquier tercero que se haya designado y, previa solicitud, información sobre los criterios aplicados para seleccionar al tercero y las medidas previstas a efectos del seguimiento de las actividades realizadas por el tercero seleccionado;
k)
información sobre las tareas y responsabilidades que hayan de asumir las partes del contrato en lo referente a las obligaciones en materia de prevención de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo;
l)
información sobre todas las cuentas de efectivo abiertas a nombre de la sociedad de inversión o de gestión por cuenta del OICVM y los procedimientos mediante los cuales se garantizará que el depositario sea informado en caso de que se abra una nueva cuenta;
m)
los pormenores de los procedimientos de gradación ascendente del depositario, incluida la identidad de las personas que este deberá contactar en la sociedad de inversión o de gestión al poner en marcha un procedimiento de ese tipo;
n)
el compromiso del depositario de informar de que la separación de los activos ha dejado de ser suficiente para garantizar una protección contra la insolvencia de un tercero, en el que se hayan delegado funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE en un determinado país;
o)
los procedimientos mediante los cuales se garantice que el depositario, en relación con los deberes que le correspondan, pueda investigar la conducta de la sociedad de inversión o de gestión y evaluar la calidad de la información recibida, en particular consultando los libros de contabilidad de la sociedad de inversión o de gestión o a través de visitas in situ;
p)
los procedimientos mediante los cuales se garantice que la sociedad de gestión o de inversión pueda someter a examen el desempeño por el depositario de sus obligaciones.
Los medios y procedimientos establecidos en las letras a) a p) deberán describirse detalladamente en el contrato de designación del depositario y en cualesquiera modificaciones posteriores del mismo.
3.   Las partes podrán acordar utilizar medios electrónicos para transmitirse la totalidad o una parte de la información que deban intercambiarse, siempre que se registre debidamente tal información.
4.   Salvo disposición en contrario de la legislación nacional, no será necesario celebrar un contrato escrito específico por cada fondo común.
La sociedad de gestión y el depositario podrán celebrar un contrato único en el que se refieran los fondos comunes gestionados por dicha sociedad a los que se aplica el contrato en cuestión.
5.   En el contrato que acredite la designación del depositario, y en todo acuerdo ulterior, se indicará la legislación aplicable al contrato.
CAPÍTULO 2
FUNCIONES DEL DEPOSITARIO, OBLIGACIONES DE DILIGENCIA DEBIDA, OBLIGACIÓN DE SEPARACIÓN Y PROTECCIÓN CONTRA LA INSOLVENCIA
[Artículo 22, apartados 3, 4 y 5, y artículo 22 bis, apartado 2, letras c) y d), de la Directiva 2009/65/CE]
Artículo 3
Obligaciones de vigilancia — Requisitos generales
1.   En el momento de su nombramiento, el depositario evaluará los riesgos derivados de la naturaleza, escala y complejidad de la política y la estrategia de inversión del OICVM, y la organización de la sociedad de gestión o de inversión. Sobre la base de tal evaluación, formulará los procedimientos de vigilancia que sean adecuados para el OICVM y los activos en los que invierta, procedimientos que se implantarán y aplicarán a continuación. Dichos procedimientos se actualizarán con regularidad.
2.   Al cumplir con sus obligaciones de vigilancia con arreglo al artículo 22, apartado 3 de la Directiva 2009/65/CE, el depositario realizará controles ex post y verificaciones de los procesos y procedimientos de los que sea responsable la sociedad de gestión o de inversión o un tercero designado. El depositario velará en cualquier circunstancia por que exista un procedimiento adecuado de verificación y conciliación, que se aplique y se someta con frecuencia a revisión. La sociedad de gestión o de inversión velará por que se transmitan al depositario todas las instrucciones relativas a los activos y las operaciones del OICVM, de modo que el depositario pueda efectuar su propio procedimiento de verificación o conciliación.
3.   El depositario establecerá un procedimiento de gradación ascendente claro y completo para hacer frente a las situaciones en que detecte irregularidades potenciales en el desempeño de sus funciones de vigilancia, cuyos pormenores se comunicarán a las autoridades competentes de la sociedad de gestión o de inversión, previa solicitud.
4.   La sociedad de gestión o de inversión facilitará al depositario, cuando comience a desempeñar sus funciones y ulteriormente de forma permanente, toda la información pertinente que necesite para cumplir las obligaciones que le impone el artículo 22, apartado 3, de la Directiva 2009/65/CE, incluida la información que terceros deban proporcionar al depositario.
La sociedad de gestión o de inversión velará particularmente por que el depositario pueda tener acceso a los libros y realizar visitas in situ a los locales de la sociedad de gestión o de inversión y a los de cualquier proveedor de servicios designado por esta, o consultar informes y declaraciones de certificaciones externas reconocidas efectuadas por auditores independientes cualificados u otros expertos, a fin de asegurarse de la adecuación y pertinencia de los procedimientos establecidos.
Artículo 4
Obligaciones en materia de suscripción y reembolso
1.   Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 3, letra a) de la Directiva 2009/65/CE cuando se asegure de que la sociedad de gestión o de inversión ha establecido y aplica un procedimiento adecuado y constante para:
a)
conciliar las órdenes de suscripción con los ingresos por suscripciones, y el número de participaciones emitidas con los ingresos por suscripciones recibidos por el OICVM;
b)
conciliar las órdenes de reembolso con los reembolsos pagados, y el número de participaciones anuladas con los reembolsos pagados por el OICVM;
c)
verificar con regularidad que el procedimiento de conciliación es apropiado.
A efectos de lo dispuesto en las letras a), b) y c), el depositario comprobará, en particular, con regularidad la concordancia entre el número total de participaciones que figure en las cuentas del OICVM y el número total de participaciones vivas que figure en el registro del OICVM.
2.   El depositario se asegurará, comprobando con regularidad que así sea, que los procedimientos relativos a la venta, la emisión, la recompra, el reembolso y la anulación de participaciones del OICVM se atengan a la legislación nacional aplicable y el reglamento o los documentos constitutivos del OICVM, y verificará que dichos procedimientos se apliquen de manera efectiva.
3.   La frecuencia de las comprobaciones del depositario deberá corresponderse con la de las suscripciones y los reembolsos.
Artículo 5
Obligaciones relativas a la valoración de las participaciones
1.   Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 3, letra b), de la Directiva 2009/65/CE cuando adopte procedimientos para:
a)
verificar de forma permanente que se establezcan y apliquen procedimientos adecuados y constantes para la valoración de los activos del OICVM de conformidad con la legislación nacional aplicable, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 85 de la Directiva 2009/65/CE, y con el reglamento y los documentos constitutivos del OICVM;
b)
velar por que las políticas y los procedimientos de valoración se apliquen de manera efectiva y se revisen.
2.   El depositario llevará a cabo las verificaciones a las que se alude en el apartado 1 con una frecuencia que se corresponda con la de la política de valoración del OICVM, definida en la legislación nacional adoptada con arreglo al artículo 85 de la Directiva 2009/65/CE, y en el reglamento y los documentos constitutivos del OICVM.
3.   Cuando un depositario considere que el cálculo del valor de las participaciones del OICVM no se ha efectuado de conformidad con la legislación aplicable o con el reglamento o los documentos constitutivos del OICVM, lo notificará a la sociedad de gestión o de inversión y velará por que se tomen oportunamente medidas correctoras en el mejor interés de los inversores del OICVM.
Artículo 6
Obligaciones relativas a la ejecución de las instrucciones del OICMV
Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 3, letra c), de la Directiva 2009/65/CE cuando establezca y aplique, al menos:
a)
procedimientos apropiados para verificar que las instrucciones de la sociedad de gestión o de inversión se atienen a las disposiciones legales y reglamentarias nacionales aplicables y al reglamento y los documentos constitutivos del OICVM;
b)
un procedimiento de gradación ascendente cuando el OICVM haya quebrantado alguno de los límites o restricciones a que se refiere el párrafo segundo.
A efectos de lo dispuesto en la letra a), el depositario controlará en particular la observancia por el OICVM de las restricciones de inversión y los límites de apalancamiento a que esté sujeto el organismo. Los procedimientos a los que se alude en la letra a) deberán ser proporcionados a la naturaleza, escala y complejidad del OICVM.
Artículo 7
Obligaciones relativas a la liquidación puntual de las operaciones
1.   Se considerará que un depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 3, letra d), de la Directiva 2009/65/CE cuando establezca un procedimiento para detectar cualquier situación en que no se entregue al OICVM en los plazos al uso la contraprestación correspondiente a operaciones con activos del OICVM, notificarlo a la sociedad de gestión o de inversión y, cuando no se subsane la situación, exigir a la contraparte la restitución de los instrumentos financieros si fuera posible.
2.   Cuando las operaciones no se lleven a cabo en un mercado regulado, el depositario atenderá sus obligaciones con arreglo al apartado 1 teniendo en cuenta las condiciones correspondientes a las operaciones.
Artículo 8
Obligaciones relativas al cálculo y la distribución de ingresos del OICVM
1.   Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 3, letra e), de la Directiva 2009/65/CE cuando:
a)
se asegure de que el cálculo de los ingresos netos se aplica con arreglo al reglamento y los documentos constitutivos del OICVM y a la legislación nacional aplicable cada vez que tales ingresos vayan a distribuirse;
b)
se asegure de que se toman las medidas oportunas cuando los auditores del OICVM hayan formulado reservas en relación con los estados financieros anuales. La sociedad de gestión o de inversión facilitará al depositario toda la información sobre las reservas formuladas en relación con los estados financieros;
c)
compruebe la exhaustividad y la precisión de los pagos de dividendos cada vez que vayan a distribuirse los ingresos.
2.   Cuando un depositario considere que el cálculo de los ingresos no se ha efectuado de conformidad con la legislación aplicable o con el reglamento o los documentos constitutivos del OICVM, lo notificará a la sociedad de gestión o de inversión y velará por que se tomen oportunamente medidas correctoras en el mejor interés de los inversores del OICVM.
Artículo 9
Control del efectivo — Requisitos generales
1.   Cuando se mantenga o se abra una cuenta de efectivo a nombre de la sociedad de inversión o de gestión por cuenta del OICM en una entidad contemplada en el artículo 22, apartado 4, letra b), de la Directiva 2009/65/CE, la sociedad de inversión o de gestión velará por que el depositario reciba, al comenzar a desempeñar sus funciones y de forma permanente, toda la información que necesite para tener una visión global clara de todos los flujos de tesorería del OICVM que le permita cumplir con sus obligaciones.
2.   Tras la designación del depositario, la sociedad de inversión o de gestión le informará de todas las cuentas de efectivo existentes abiertas a nombre de la sociedad de inversión, o de la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM.
3.   La sociedad de inversión o de gestión se asegurará de que al depositario se le facilite toda la información relacionada con la apertura de nuevas cuentas de efectivo por la sociedad de inversión, o por la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM.
Artículo 10
Control de los flujos de tesorería del OICVM
1.   Se considerará que un depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 4, de la Directiva 2009/65/CE si garantiza un control efectivo y adecuado de los flujos de tesorería del OICVM y, en particular, se ocupa al menos de:
a)
velar por que la totalidad del efectivo del OICVM esté contabilizado en cuentas abiertas en un banco central o una entidad de crédito autorizada con arreglo a la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (5), o en una entidad de crédito autorizada en un tercer país, en que se requieran cuentas de efectivo con vistas a las operaciones del OICVM, a condición de que los requisitos prudenciales de supervisión y regulación aplicados en dicho tercer país sean considerados por la autoridad competente del Estado miembro de origen del OICVM al menos equivalentes a los aplicados en la Unión;
b)
aplicar procedimientos eficaces y adecuados para la conciliación de todos los movimientos de tesorería y realizar tales conciliaciones diariamente, o, en el supuesto de que los movimientos de tesorería sean poco frecuentes, cuando estos se produzcan;
c)
aplicar procedimientos apropiados para determinar, al cierre de cada día hábil, los flujos de tesorería significativos y aquellos que pudieran ser disconformes con las operaciones del OICVM;
d)
revisar periódicamente la idoneidad de tales procedimientos, en particular mediante el reexamen completo del proceso de conciliación al menos una vez al año, y comprobar que las cuentas de efectivo abiertas a nombre de la sociedad de inversión o de la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM, o a nombre del depositario que actúe por cuenta del OICVM, estén incluidas en el proceso de conciliación;
e)
controlar de manera continua los resultados de las conciliaciones y las medidas adoptadas a raíz de cualquier discrepancia observada en los procedimientos de conciliación, e informar a la sociedad de gestión o de inversión en caso de que alguna irregularidad no se rectifique sin demora indebida, así como a las autoridades competentes si resulta imposible corregir la situación;
f)
verificar la coincidencia de sus propios registros de posiciones de efectivo con los del OICVM.
A efectos de evaluar la equivalencia de los requisitos prudenciales de supervisión y regulación aplicados a entidades de crédito de un tercer país a que se refiere la letra a), las autoridades competentes tendrán en cuenta los actos de ejecución adoptados por la Comisión con arreglo al artículo 107, apartado 4, del Reglamento (UE) n.o 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo (6).
2.   La sociedad de gestión o de inversión velará por que se transmitan al depositario todas las instrucciones e información referentes a una cuenta de efectivo abierta con un tercero, de modo que el depositario pueda efectuar su propio procedimiento de conciliación.
Artículo 11
Obligaciones relativas a los pagos con motivo de las suscripciones
La sociedad de gestión o de inversión velará por que se le facilite al depositario información sobre los pagos efectuados por inversores o por cuenta de estos en el momento de la suscripción de participaciones de un OICVM al término de cada día hábil en que la sociedad de inversión o la sociedad de gestión que actúe por cuenta del OICVM, o un tercero que actúe por cuenta de este, como un agente de transferencia, reciba tales pagos o una orden del inversor. La sociedad de gestión o de inversión velará por que el depositario reciba cualquier otra información que necesite para asegurarse de que los pagos se contabilicen seguidamente en las cuentas de efectivo abiertas a nombre de la sociedad de gestión o de la sociedad de inversión que actúe por cuenta del OICVM o a nombre del depositario, de conformidad con el artículo 22, apartado 4, de la Directiva 2009/65/CE.
Artículo 12
Instrumentos financieros que se mantendrán en custodia
1.   Los instrumentos financieros pertenecientes al OICVM que no puedan entregarse físicamente al depositario quedarán incluidos en el ámbito de las obligaciones de custodia de este último cuando se cumplan todos los requisitos siguientes:
a)
que sean instrumentos financieros contemplados en el artículo 50, apartado 1, letras a) a e) y letra h), de la Directiva 2009/65/CE, o valores negociables que integren derivados contemplados en el artículo 51, apartado 3, párrafo cuarto, de la Directiva 2009/65/CE;
b)
que puedan registrarse o mantenerse en una cuenta de valores directa o indirectamente a nombre del depositario.
2.   Los instrumentos financieros que, de conformidad con la legislación nacional aplicable, solo se registren directamente a nombre del OICVM ante el propio emisor o su agente, por ejemplo un registrador o un agente de transferencia, no se mantendrán en custodia.
3.   Los instrumentos financieros pertenecientes al OICVM que puedan entregarse físicamente al depositario quedarán comprendidos en todos los casos en el ámbito de las obligaciones de custodia de este último.
Artículo 13
Obligaciones de custodia con respecto a los activos mantenidos en custodia
1.   Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 5, letra a), de la Directiva 2009/65/CE con respecto a los instrumentos financieros que deben mantenerse en custodia cuando se asegure de que:
a)
los instrumentos financieros se registran correctamente con arreglo al artículo 22, apartado 5, letra a), inciso ii), de la Directiva 2009/65/CE;
b)
los registros y cuentas separadas se mantienen de tal forma que se asegure su exactitud, y en particular su correspondencia con los instrumentos financieros y el efectivo mantenidos por cuenta del OICVM;
c)
se llevan a cabo con regularidad conciliaciones entre las cuentas y los registros internos del depositario y los de terceros en los que se hayan delegado funciones de custodia de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE;
d)
se actúa con la debida atención en relación con los instrumentos financieros en custodia, a fin de asegurar un elevado nivel de protección de los inversores;
e)
se evalúan y controlan todos los riesgos de custodia pertinentes en toda la cadena de custodia, y se informa a la sociedad de gestión o de inversión de cualquier riesgo significativo detectado;
f)
se adoptan medidas organizativas adecuadas para minimizar el riesgo de pérdida o disminución del valor de los instrumentos financieros, o de los derechos relacionados con dichos instrumentos, como consecuencia de fraude, administración deficiente, mantenimiento inadecuado de registros o negligencia;
g)
se verifica el derecho de propiedad del OICVM, o de la sociedad de gestión que actúe por cuenta de este organismo, sobre los activos.
2.   Cuando un depositario haya delegado en un tercero sus funciones de custodia, con respecto a los activos mantenidos en custodia, con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, seguirá estando sujeto a los requisitos previstos en el apartado 1, letras b) a e), del presente artículo. Asimismo, el depositario se asegurará de que el tercero cumpla los requisitos previstos en el apartado 1, letras b) a g), del presente artículo.
Artículo 14
Obligaciones de custodia con respecto a la verificación de la propiedad y la llevanza de registros
1.   La sociedad de gestión o de inversión facilitará al depositario, cuando comience a desempeñar sus funciones y ulteriormente de forma permanente, toda la información que necesite para cumplir las obligaciones que le impone el artículo 22, apartado 5, letra b), de la Directiva 2009/65/CE, y velará por que el depositario reciba de terceros toda la información pertinente.
2.   Se considerará que el depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22, apartado 5, letra b), de la Directiva 2009/65/CE cuando, al menos:
a)
disponga de acceso, sin demora indebida, a toda la información que necesite con objeto de cumplir con sus deberes de verificación de la propiedad y llevanza de registros, incluida la información pertinente que el depositario haya de recibir de terceros;
b)
posea información suficiente y fiable que le permita estar seguro del derecho de propiedad del OICVM sobre los activos;
c)
lleve un registro de los activos con respecto a los cuales tenga la seguridad de que el OICVM ostenta la propiedad mediante:
i)
la consignación en sus registros, a nombre del OICVM, de los activos, incluidos sus respectivos importes nocionales, con respecto a los cuales tenga la seguridad de que el OICVM ostenta la propiedad;
ii)
la capacidad de proporcionar en todo momento un inventario completo y actualizado de los activos del OICVM, incluidos sus respectivos importes nocionales.
A efectos de la letra c), inciso ii), del presente apartado, el depositario velará por que existan procedimientos que impidan que los activos registrados puedan asignarse, transferirse, canjearse o entregarse sin que el depositario o el tercero en el que se haya delegado la función de custodia de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE sea informado de tales operaciones. El depositario tendrá acceso sin demora indebida a las pruebas documentales de cada operación y posición que obren en poder del tercero de que se trate. La sociedad de gestión o de inversión velará por que el tercero de que se trate proporcione al depositario sin demora indebida los certificados u otras pruebas documentales cada vez que se efectúe una venta o adquisición de activos o que se lleve a cabo una actuación societaria que dé lugar a la emisión de instrumentos financieros, y, en cualquier caso, una vez al año como mínimo.
3.   El depositario velará por que la sociedad de gestión o de inversión establezca y aplique procedimientos adecuados para verificar que los activos adquiridos por el OICVM se registran debidamente a nombre de este organismo, y comprobará la concordancia entre las posiciones que figuren en los registros del OICVM y los activos con respecto a los cuales el depositario tenga la seguridad de que son propiedad del OICVM. La sociedad de gestión o de inversión velará por que se transmitan al depositario todas las instrucciones y toda la información pertinente en relación con los activos del OICVM, de modo que el depositario pueda efectuar su propio procedimiento de verificación o conciliación.
4.   El depositario establecerá y aplicará un procedimiento de gradación ascendente en los casos en que se detecte una discrepancia, que incluirá la notificación a la sociedad de gestión o de inversión, y a las autoridades competentes si resulta imposible corregir la situación.
Artículo 15
Diligencia debida
1.   Se considerará que un depositario cumple los requisitos establecidos en el artículo 22 bis, apartado 2, letra c), de la Directiva 2009/65/CE cuando implante y aplique un procedimiento adecuado y documentado de diligencia debida para la selección y la supervisión permanente del tercero en el que haya delegado o vaya a delegar las funciones de custodia de conformidad con el artículo 22 bis de dicha Directiva. Ese procedimiento se revisará periódicamente y, como mínimo, una vez al año.
2.   Al seleccionar y nombrar a un tercero en el que se delegan funciones de custodia de conformidad con artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, el depositario pondrá en juego toda la competencia, atención y diligencia debidas para asegurarse de que los instrumentos financieros confiados a ese tercero disfrutan de un adecuado nivel de protección. Deberá, como mínimo, tomar las siguientes disposiciones:
a)
evaluar el marco legal y reglamentario, incluidos el riesgo país, el riesgo de custodia y la exigibilidad de los contratos celebrados por el tercero. La evaluación deberá, en particular, permitir al depositario determinar las implicaciones de una posible insolvencia del tercero para los activos y derechos del OICVM;
b)
velar por que la evaluación de la exigibilidad de las disposiciones contractuales a que se refiere la letra a), cuando el tercero resida en un tercer país, se base en el asesoramiento jurídico de una persona física o jurídica independiente del depositario o de dicho tercero;
c)
evaluar si las prácticas, procedimientos y controles internos del tercero son adecuados para garantizar que los instrumentos financieros del OICVM sean objeto de un nivel elevado de atención y protección;
d)
evaluar si la solidez financiera y la reputación del tercero están en consonancia con las tareas delegadas. La evaluación se basará en la información que facilite el posible tercero, así como en otros datos e información;
e)
asegurarse de que el tercero tenga la capacidad operativa y los medios tecnológicos para desempeñar las tareas de custodia delegadas con un grado elevado de protección y seguridad.
3.   El depositario pondrá en juego toda la competencia, atención y diligencia debidas en la revisión periódica y la supervisión permanente para asegurarse de que el tercero sigue cumpliendo los criterios previstos en el apartado 2 y las condiciones establecidas en el artículo 22 bis, apartado 3, letras a) a e), de la Directiva 2009/65/CE, y deberá, como mínimo:
a)
controlar la actuación del tercero y el cumplimiento por este de las normas del depositario;
b)
asegurarse de que el tercero desempeña sus tareas de custodia con gran esmero, prudencia y diligencia y, en particular, de que procede de manera efectiva a la separación de los instrumentos financieros conforme a lo exigido en el artículo 16 del presente Reglamento;
c)
reexaminar los riesgos de custodia derivados de la decisión de confiar los activos al tercero y notificar a la sociedad de gestión o de inversión sin demora indebida cualquier variación de dichos riesgos. La evaluación se basará en la información que facilite el tercero, así como en otros datos e información. Cuando se produzcan turbulencias en los mercados o cuando se detecte un riesgo, se deberá incrementar la frecuencia y el alcance del reexamen;
d)
vigilar que se cumpla la prohibición establecida en el artículo 22, apartado 7, de la Directiva 2009/65/CE;
e)
vigilar que se cumpla la prohibición establecida en el artículo 25 de la Directiva 2009/65/CE y los requisitos previstos en los artículos 21 a 24 del presente Reglamento.
4.   Los apartados 1, 2 y 3 se aplicarán mutatis mutandis cuando el tercero en el que se deleguen funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE haya decidido subdelegar la totalidad o una parte de sus funciones de custodia en otro tercero conforme al artículo 22 bis, apartado 3, párrafo tercero, de dicha Directiva.
5.   El depositario definirá un plan de emergencia respecto de cada mercado en el que nombre a un tercero para desempeñar funciones de custodia, de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE. El plan de emergencia incluirá la identificación de un proveedor alternativo, en su caso.
6.   El depositario tomará medidas, incluida la rescisión del contrato, en el mejor interés del OICVM y de sus inversores cuando el tercero en el que se hayan delegado funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE deje de cumplir los requisitos del presente Reglamento.
7.   Cuando el depositario haya delegado sus funciones de custodia, de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, en un tercero residente en un tercer país, se asegurará de que el acuerdo con dicho tercero permita una rescisión anticipada, teniendo en cuenta la necesidad de actuar en el mejor interés del OICVM y de sus inversores, en caso de que la legislación y la jurisprudencia aplicables en materia de insolvencia dejen de reconocer la separación de los activos del OICVM en caso de insolvencia del tercero, o de que se dejen de cumplir las condiciones previstas en la legislación y la jurisprudencia.
8.   Cuando la legislación y la jurisprudencia aplicables en materia de insolvencia dejen de reconocer la separación de los activos del OICVM en caso de insolvencia del tercero en el que se hayan delegado funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, o dejen de garantizar que los activos de los OICVM clientes del depositario no forman parte de los bienes del tercero en caso de insolvencia ni podrán distribuirse entre los acreedores del tercero en el que se deleguen funciones de custodia conforme al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, el depositario informará de inmediato de esta circunstancia a la sociedad de gestión o de inversión.
9.   Al recibir la información referida en el apartado 8, la sociedad de gestión o de inversión la notificará de inmediato a su autoridad competente, y considerará todas las medidas apropiadas en relación con los activos en cuestión del OICVM, incluida su enajenación, teniendo en cuenta la necesidad de actuar en el mejor interés del OICVM y de sus inversores.
Artículo 16
Obligación de separación
1.   Cuando las funciones de custodia se hayan delegado total o parcialmente en un tercero, el depositario velará por que el tercero en el que se hayan delegado funciones de custodia en virtud del artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE se atenga a la obligación de separación prevista en el artículo 22 bis, apartado 3, letra c), de dicha Directiva, verificando para ello que el tercero:
a)
lleve todos los registros y cuentas que sean necesarios para que el depositario pueda distinguir, en todo momento y sin demora, los activos de los OICVM clientes del depositario de sus propios activos, de los activos de sus otros clientes, de los activos mantenidos por el depositario por cuenta propia y de los activos mantenidos por cuenta de clientes del depositario que no sean OICVM;
b)
lleve los registros y cuentas de forma que se garantice su exactitud, y en especial su correspondencia con los activos custodiados por cuenta de los clientes del depositario;
c)
efectúe con regularidad conciliaciones entre las cuentas y registros internos del depositario y los del tercero en el que haya delegado funciones de custodia de conformidad con el artículo 22 bis, apartado 3, párrafo tercero, de la Directiva 2009/65/CE;
d)
adopte medidas organizativas adecuadas para minimizar el riesgo de pérdida o disminución del valor de los instrumentos financieros, o de los derechos relacionados con dichos instrumentos financieros, como consecuencia de una mala utilización de los mismos, fraude, administración deficiente, mantenimiento inadecuado de registros o negligencia;
e)
mantenga el efectivo del OICVM en una cuenta o cuentas de un banco central de un tercer país o una entidad de crédito autorizada de un tercer país, a condición de que los requisitos prudenciales de supervisión y regulación aplicados a las entidades de crédito en dicho tercer país sean considerados por la autoridad competente del Estado miembro de origen del OICVM al menos equivalentes a los aplicados en la Unión, de conformidad con el artículo 22, apartado 4, letra c), de la Directiva 2009/65/CE.
2.   El apartado 1 se aplicará mutatis mutandis cuando el tercero en el que se deleguen funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE haya decidido subdelegar la totalidad o una parte de sus funciones de custodia en otro tercero conforme al artículo 22 bis, apartado 3, párrafo tercero, de dicha Directiva.
Artículo 17
Protección de los activos del OICVM contra la insolvencia cuando se delegan las funciones de custodia
1.   El depositario se asegurará de que el tercero establecido en un tercer país en el que se vayan a delegar o se hayan delegado funciones de custodia de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE adopte todas las medidas necesarias para garantizar que, en caso de insolvencia del tercero, los activos de un OICVM mantenidos por este en custodia no puedan distribuirse a los acreedores de dicho tercero, ni realizarse en beneficio de estos.
2.   El depositario se asegurará de que el tercero adopte las siguientes medidas:
a)
reciba asesoramiento jurídico de una persona física o jurídica independiente que confirme que la legislación aplicable en materia de insolvencia reconoce la separación de los activos de los OICVM clientes del depositario de sus activos propios y de los activos de sus otros clientes, de los activos mantenidos por el depositario por cuenta propia, y de los activos mantenidos por cuenta de clientes del depositario que no sean OICVM según se refiere en el artículo 16 del presente Reglamento, y que los activos de los OICVM clientes del depositario no forman parte de los bienes del tercero en caso de insolvencia, no pueden distribuirse a los acreedores del tercero en el que se hayan delegado funciones de custodia conforme al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, ni realizarse en beneficio estos;
b)
garantice que las condiciones dispuestas en la legislación y la jurisprudencia aplicables en materia de insolvencia de dicho tercer país reconocen que los activos de los OICVM clientes del depositario están separados y no pueden distribuirse a los acreedores a que se refiere la letra a), ni realizarse en beneficio de estos, y que tales condiciones se cumplen al celebrar el acuerdo de delegación con el depositario, así como de manera permanente durante toda la vigencia de la delegación;
c)
informe de inmediato al depositario cuando cualquiera de las condiciones contempladas en la letra b) deje de cumplirse;
d)
lleve registros y cuentas exactos y actualizados de los activos del OICVM sobre cuya base el depositario pueda establecer en cualquier momento y con precisión la naturaleza, la ubicación y la situación en cuanto a propiedad de tales activos;
e)
proporcione al depositario una declaración periódicamente, y en cualquier caso siempre que se produzca un cambio, en la que se detallen los activos de los OICVM clientes del depositario;
f)
informe al depositario de los cambios en la legislación aplicable en materia de insolvencia, así como de su aplicación efectiva.
3.   Cuando el depositario haya delegado sus funciones de custodia de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE en un tercero residente en la Unión, este le facilitará una declaración periódicamente, y en cualquier caso siempre que se produzca un cambio, detallando los activos de los OICVM clientes del depositario.
4.   El depositario se asegurará de que las obligaciones previstas en los apartados 1 y 2 sean de aplicación mutatis mutandis cuando el tercero en el que se deleguen funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE haya decidido subdelegar la totalidad o una parte de sus funciones de custodia en otro tercero conforme al artículo 22 bis, apartado 3, párrafo tercero, de dicha Directiva.
CAPÍTULO 3
PÉRDIDA DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS Y EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD
(Artículo 24, apartado 1, de la Directiva 2009/65/CE)
Artículo 18
Pérdida de un instrumento financiero en custodia
1.   Se considerará que se ha producido la pérdida de un instrumento financiero en custodia a efectos del artículo 24, apartado 1, de la Directiva 2009/65/CE cuando, en relación con un instrumento financiero custodiado por el depositario o por un tercero en el que se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros de conformidad con el artículo 22 bis de dicha Directiva, concurran las siguientes condiciones:
a)
que se demuestre la invalidez de un derecho de propiedad establecido del OICVM, bien por haber dejado de existir o porque nunca haya existido;
b)
que el OICVM haya quedado definitivamente desposeído de su derecho de propiedad sobre el instrumento financiero;
c)
que el OICVM se halle definitivamente en la imposibilidad de enajenar, directa o indirectamente, el instrumento financiero.
2.   La sociedad de gestión o de inversión constatará la pérdida de un instrumento financiero al término de un proceso documentado del que las autoridades competentes podrán fácilmente tener conocimiento. Una vez se haya constatado la pérdida, se notificará de inmediato a los inversores en un soporte duradero.
3.   Un instrumento financiero en custodia no se considerará perdido a efectos del artículo 24, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2009/65/CE cuando, pese a ser el OICVM desposeído de su derecho de propiedad sobre un determinado instrumento, este se sustituya por uno o varios otros instrumentos financieros o se convierta en ellos.
4.   En caso de insolvencia del tercero en el que se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros de conformidad con el artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, la sociedad de gestión o de inversión constatará la pérdida de un instrumento financiero en custodia en cuanto se cumpla con certeza una de las condiciones enumeradas en el apartado 1.
Se considerará que existe certeza en cuanto al cumplimiento de cualquiera de las condiciones establecidas en el apartado 1, como muy tarde, al término del procedimiento de insolvencia. La sociedad de gestión o de inversión y el depositario realizarán un estrecho seguimiento del procedimiento de insolvencia, a fin de determinar si se ha perdido de manera efectiva la totalidad o una parte de los instrumentos financieros confiados al tercero en el que se haya delegado la custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE.
5.   Se constatará la pérdida de un instrumento financiero en custodia independientemente de que las condiciones enumeradas en el apartado 1 se cumplan como consecuencia de fraude, negligencia u otro acto deliberado o no deliberado.
Artículo 19
Exención de responsabilidad
1.   El depositario no incurrirá en responsabilidad a tenor del artículo 24, apartado 1, de la Directiva 2009/65/CE siempre que pueda probar que se cumplen todas las condiciones siguientes:
a)
que el hecho que haya dado lugar a la pérdida no sea consecuencia de ningún acto u omisión del depositario o de un tercero en el que se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros de conformidad con el artículo 22, apartado 5, letra a), de la Directiva 2009/65/CE;
b)
que el depositario no pudiera razonablemente haber impedido que se produjera el hecho que haya dado lugar a la pérdida, pese a la adopción de cuantas precauciones quepa esperar de un depositario diligente con arreglo a los usos del sector;
c)
que el depositario no pudiera haber impedido la pérdida pese a un proceso riguroso y completo de diligencia debida, documentado con la adopción de las medidas siguientes:
i)
establecer, aplicar y mantener estructuras y procedimientos, y disponer de los conocimientos técnicos, que sean adecuados y proporcionados a la naturaleza y complejidad de los activos del OICVM, a fin de detectar a tiempo y vigilar de forma permanente los acontecimientos externos que puedan dar lugar a la pérdida de un instrumento financiero en custodia;
ii)
evaluar de manera permanente si los acontecimientos que, en su caso, se detecten con arreglo al inciso i) entrañan un riesgo significativo de pérdida de un instrumento financiero en custodia;
iii)
informar a la sociedad de gestión o de inversión de los riesgos significativos detectados y tomar, en su caso, las medidas oportunas para prevenir o mitigar la pérdida de instrumentos financieros en custodia, cuando se hayan identificado acontecimientos externos, reales o potenciales, que presumiblemente conllevan un riesgo significativo de pérdida de un instrumento financiero en custodia.
2.   Los requisitos a que se refiere el apartado 1, letras a) y b), podrán considerarse cumplidos en las siguientes circunstancias:
a)
cuando se produzcan acontecimientos naturales que escapen a la influencia o al control humanos;
b)
cuando un gobierno u órgano estatal, incluidos los órganos jurisdiccionales, adopte alguna ley, decreto, reglamento, resolución u orden que incida en los instrumentos financieros en custodia;
c)
en caso de guerra, disturbios u otros trastornos de importancia.
3.   Los requisitos a que se refiere el apartado 1, letras a) y b), no se considerarán cumplidos en caso de error contable, fallo operativo, fraude o inobservancia de las obligaciones de separación por el depositario o un tercero en el que se haya delegado la custodia de los instrumentos financieros de conformidad el artículo 22, apartado 5, letra a), de la Directiva 2009/65/CE.
CAPÍTULO 4
REQUISITOS DE INDEPENDENCIA Y DISPOSICIONES FINALES
(Artículo 25 de la Directiva 2009/65/CE)
Artículo 20
Órgano de dirección
A efectos del presente capítulo, por «órgano de dirección de la sociedad de gestión» se entenderá tanto el órgano de dirección de la sociedad de gestión como el de la sociedad de inversión.
Artículo 21
Gestión común
La sociedad de gestión o de inversión y el depositario cumplirán en todo momento los requisitos que siguen:
a)
ninguna persona podrá ser al mismo tiempo miembro del órgano de dirección de la sociedad de gestión y miembro de la sociedad de gestión del depositario;
b)
ninguna persona podrá ser al mismo tiempo miembro del órgano de dirección de la sociedad de gestión y empleado del depositario;
c)
ninguna persona podrá ser al mismo tiempo miembro del órgano de dirección del depositario y empleado de la sociedad de gestión o de la sociedad de inversión;
d)
cuando el órgano de dirección de la sociedad de gestión no se encargue de las funciones de supervisión en la sociedad, su órgano encargado de estas funciones solo podrá tener un tercio como máximo de miembros que sean a la vez miembros del órgano de dirección, del órgano encargado de las funciones de supervisión o empleados del depositario;
e)
cuando el órgano de dirección del depositario no se encargue de las funciones de supervisión en el depositario, su órgano encargado de estas funciones solo podrá tener un tercio como máximo de miembros que sean a la vez miembros del órgano de dirección de la sociedad de gestión, del órgano encargado de las funciones de supervisión de la sociedad de gestión o de la sociedad de inversión, o empleados de la sociedad de gestión o de la sociedad de inversión.
Artículo 22
Designación del depositario y delegación de las funciones de custodia
1.   La sociedad de gestión o de inversión dispondrá de un proceso de toma de decisiones para la elección y la designación del depositario, que se basará en criterios predefinidos objetivos, y atenderá exclusivamente a los intereses del OICVM y sus inversores.
2.   Cuando la sociedad de gestión o de inversión designe a un depositario con el que mantenga un vínculo o un vínculo de grupo, conservará pruebas documentales de lo que sigue:
a)
una evaluación en la que se comparen las ventajas de designar a un depositario con un vínculo o un vínculo de grupo con las ventajas de designar a un depositario sin tales vínculos con la sociedad de gestión o de inversión, teniendo en cuenta, al menos, los costes, los conocimientos técnicos, la situación financiera y la calidad de los servicios prestados por todos los depositarios evaluados;
b)
un informe, basado en la evaluación contemplada en la letra a), en el que se describa el modo en que la designación cumple los criterios predefinidos objetivos a los que se refiere el apartado 1 y se lleva a cabo para atender exclusivamente a los intereses del OICVM y sus inversores.
3.   La sociedad de gestión o de inversión demostrará a la autoridad competente del Estado miembro de origen del OICVM su satisfacción con la designación del depositario y que esta atiende exclusivamente a los intereses del OICVM y sus inversores. La sociedad de gestión o de inversión pondrá las pruebas documentales mencionadas en el apartado 1 a disposición de la autoridad competente del Estado miembro de origen del OICVM.
4.   La sociedad de gestión o de inversión justificará a los inversores del OICVM, previa solicitud, la elección del depositario.
5.   El depositario dispondrá de un proceso de toma de decisiones para elegir a los terceros en los que podrán delegarse las funciones de custodia con arreglo al artículo 22 bis de la Directiva 2009/65/CE, que se basará en criterios predefinidos objetivos y atenderá exclusivamente a los intereses del OICVM y sus inversores.
Artículo 23
Conflictos de intereses
Cuando exista un vínculo o un vínculo de grupo entre ellos, la sociedad de gestión o de inversión y el depositario adoptarán políticas y procedimientos que garanticen:
a)
la identificación de todos los conflictos de intereses derivados de tal vínculo;
b)
la adopción de todas las medidas razonables para evitar tales conflictos.
Cuando un conflicto de intereses contemplado en el párrafo primero no pueda evitarse, la sociedad de gestión o de inversión y el depositario gestionarán, controlarán y darán a conocer el conflicto con el fin de evitar efectos adversos para los intereses del OICVM y sus inversores.
Artículo 24
Independencia de los órganos de dirección y las funciones de supervisión
1.   Cuando exista un vínculo de grupo entre ellos, la sociedad de gestión o de inversión y el depositario velarán por que:
a)
cuando los órganos de dirección de la sociedad de gestión y del depositario se encarguen además de las funciones de supervisión en sus respectivas sociedades, al menos un tercio de los miembros, o dos personas (optándose por la menor de estas dos cifras), de tales órganos de dirección sean independientes;
b)
cuando los órganos de dirección de la sociedad de gestión y del depositario no se encarguen de las funciones de supervisión en sus respectivas sociedades, al menos un tercio de los miembros, o dos personas (optándose por la menor de estas dos cifras), del órgano encargado de tales funciones en la sociedad de gestión y en el depositario sean independientes.
2.   A efectos de lo dispuesto en el apartado 1, los miembros del órgano de dirección de la sociedad de gestión, los miembros del órgano de dirección del depositario y los miembros del órgano encargado de las funciones de supervisión de las sociedades mencionadas se considerarán independientes siempre que no sean miembros del órgano de dirección ni del órgano encargado de las funciones de supervisión, ni empleados de cualquier otra de las empresas entre las que exista un vínculo de grupo, y no mantengan ningún tipo de relación empresarial, familiar o de otra índole con la sociedad de gestión o la sociedad de inversión, el depositario, o cualquier otra empresa del grupo que dé lugar a conflictos de intereses que puedan minar su capacidad de juicio.
Artículo 25
Entrada en vigor y aplicación
El presente Reglamento entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.
Será aplicable a partir del 13 de octubre de 2016.
El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.
Hecho en Bruselas, el 17 de diciembre de 2015.
Por la Comisión
El Presidente
Jean-Claude JUNCKER
(1)  DO L 302 de 17.11.2009, p. 32.
(2)  Directiva 2014/91/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, que modifica la Directiva 2009/65/CE por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM), en lo que se refiere a las funciones de depositario, las políticas de remuneración y las sanciones (DO L 257 de 28.8.2014, p. 186).
(3)  Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo (DO L 182 de 29.6.2013, p. 19).
(4)  Reglamento (CE) n.o 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, sobre la aplicación de las normas internacionales de contabilidad (DO L 243 de 11.9.2002, p. 1).
(5)  Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (DO L 176 de 27.6.2013, p. 338).
(6)  Reglamento (UE) n.o 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 648/2012 (DO L 176 de 27.6.2013, p. 1).

Summary:
Normativa sobre las obligaciones de los depositarios de fondos de inversión de la UE
Normativa sobre las obligaciones de los depositarios de fondos de inversión de la UE
 
SÍNTESIS DEL DOCUMENTO:
Reglamento Delegado (UE) 2016/438 que complementa la Directiva 2009/65/CE con respecto a las obligaciones de los depositarios
¿CUÁL ES EL OBJETIVO DEL REGLAMENTO?
Este Reglamento Delegado establece con detalle los derechos y obligaciones específicos de los depositarios* y las sociedades de gestión y de inversión conforme a las normas de la UE relativas a los organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM)*.  En 2018, fue modificado por el Reglamento (UE) 2018/1619 en lo que respecta a las obligaciones en materia de custodia de los depositarios. Esto se debió a la divergencia en el nivel de protección de los instrumentos financieros custodiados por los depositarios como resultado de las diferentes legislaciones nacionales y sobre insolvencia. El principal objetivo de esta modificación es aportar una mayor claridad y coherencia al modo en que se mantienen separados los activos para que los inversores queden más protegidos y para garantizar una mayor eficacia de mercado.  
PUNTOS CLAVE
Contrato escrito
El depositario debe suscribir un contrato escrito con la sociedad de inversión o de gestión para cada uno de los fondos comunes que esta administra. Dicho contrato debe incluir datos como:una descripción de los servicios que se prestarán y el modo en que se dará cumplimiento a las obligaciones de custodia, vigilancia y confidencialidad;  normas sobre el intercambio bidireccional de información entre el depositario y las sociedades de gestión y de inversión, así como con terceros;  procedimientos para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, así como para proporcionar información cuando se abran nuevas cuentas de efectivo;  la confirmación de que el depositario podrá, mediante la consulta de los libros de contabilidad y visitas in situ, evaluar la conducta de la sociedad de gestión o de inversión y la calidad de la información que recibe.  El Reglamento (UE) 2018/1619 establece las informaciones mínimas que debe contener el contrato entre un depositario y un tercero en cuanto a la delegación de las funciones de custodia de los activos de los clientes OICVM del depositario.
Diligencia debida y vigilancia
El depositario debe establecer procedimientos para:evaluar, en el momento de su nombramiento, los riesgos derivados de la naturaleza, la escala y la complejidad de la política y la estrategia de inversión del OICVM;  formular, sobre la base de esa evaluación de riesgos, unos procedimientos de vigilancia adecuados, que incluirán comprobaciones y controles de la sociedad de gestión o de inversión;  garantizar la conciliación de la venta y el reembolso de los activos de un OICVM y que se disponga de los procedimientos adecuados para valorar dichos activos;  verificar que las instrucciones de la sociedad de gestión o de inversión sean totalmente legales;  detectar y comunicar a la sociedad de gestión o de inversión la existencia de pagos atrasados;  comprobar la precisión de los pagos de dividendos;  controlar eficazmente el flujo de tesorería de un OICVM, por ejemplo, garantizando que su efectivo se encuentre en una cuenta abierta en un banco central o una entidad de crédito autorizada;  recibir de parte de la sociedad de gestión o de inversión información sobre los pagos efectuados por inversores o por cuenta de estos al término de cada día hábil;  garantizar que cualquier instrumento financiero del OICVM que no se le pueda entregar físicamente quede debidamente registrado;  garantizar su acceso, sin demora indebida, a toda la información que necesite de parte de una sociedad de gestión o de inversión a fin de cumplir con sus distintos deberes, como la verificación de la propiedad y la consignación en sus registros de cualquier activo del OICVM;  aplicar la diligencia debida y una supervisión permanente al nombrar a otra sociedad para mantener bajo custodia los activos de sus clientes OICVM;  proteger plenamente los activos de un cliente OICVM si su custodio en un tercer país acaba declarándose en quiebra.  Obligación de separación
La Directiva sobre los OICVM exige que cuando un depositario delegue funciones de custodia en un tercero, los activos también deben separarse a nivel del delegado. El Reglamento de modificación (UE) 2018/1619 especifica el modo en que debe cumplirse este requisito.
Exención de responsabilidad
Los depositarios, siempre y cuando hayan cumplido plenamente con sus deberes, no serán responsables en caso de pérdida en las siguientes circunstancias:acontecimientos naturales que escapen a la influencia o al control humanos;  adopción de una ley, reglamento o decreto que afecte a los activos en custodia;  guerra, disturbios u otros trastornos de importancia;  el OICVM nunca haya sido el propietario legal del instrumento financiero, haya quedado desposeído de su derecho de propiedad sobre el mismo o le sea imposible enajenarlo.  Independencia:
Se aplican las siguientes normas:Ninguna persona podrá ser al mismo tiempo miembro o agente del órgano de dirección de un depositario y de una sociedad de gestión.  Existen límites en cuanto a la pertenencia común al órgano de dirección y al órgano encargado de las funciones de supervisión para ambos socios.  Las sociedades de gestión o de inversión deben utilizar procesos de toma de decisiones claros al elegir y nombrar a los depositarios.  Deben identificarse y evitarse conflictos de intereses entre las sociedades de gestión o de inversión y los depositarios, incluidos sus órganos de dirección y los encargados de las funciones de supervisión.
¿A PARTIR DE CUÁNDO ESTÁ EN VIGOR EL REGLAMENTO?
El Reglamento está en vigor desde el 13 de octubre de 2016. Los cambios introducidos por el Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 se aplicarán a partir del 1 de abril de 2020.
ANTECEDENTES
Para más información véase:Fondos de inversión (Comisión Europea)  Obligaciones en materia de custodia de los depositarios de los fondos OICVM (Comisión Europea).  
TÉRMINOS CLAVE
Depositarios: entidades de crédito (esto es, bancos que aceptan depósitos) o sociedades de inversión con permiso reglamentario para actuar como custodios de fondos.
OICVM: instrumentos de inversión que ponen en común el capital de los inversores, el cual invierten colectivamente a través de una cartera de instrumentos financieros, tales como acciones, obligaciones y otros valores mobiliarios.
DOCUMENTOS PRINCIPALES
Reglamento Delegado (UE) 2016/438 de la Comisión, de 17 de diciembre de 2015, que complementa la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo con respecto a las obligaciones de los depositarios (DO L 78 de 24.3.2016, pp. 11-30).
Reglamento Delegado (UE) 2018/1619 de la Comisión, de 12 de julio de 2018, por el que se modifica el Reglamento Delegado (UE) 2016/438 en lo que respecta a las obligaciones de los depositarios en materia de custodia (DO L 271 de 30.10.2018, pp. 6-9).
DOCUMENTOS CONEXOS
Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas, por la que se modifica la Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo (DO L 182 de 29.6.2013, pp. 19-76).
Las modificaciones sucesivas de la Directiva 2013/34/UE se han incorporado al documento original. Esta versión consolidada solo tiene valor documental.
Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE (DO L 176 de 27.6.2013, pp. 338-436).
Véase la versión consolidada.
Reglamento (UE) n.o 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 648/2012 (DO L 176 de 27.6.2013, pp. 1-337).
Véase la versión consolidada.
Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (DO L 302 de 17.11.2009, pp. 32-96).
Véase la versión consolidada.
última actualización 08.04.2019