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tribunal de céans, après l’expérience des dix dernières années, à la suite des constatations multiples concordantes et décisives qu’il a pu faire dans l’examen des très nombreux litiges qui lui ont été soumis, a acquis la conviction et a eu sous les yeux la preuve que donner à cette clause la portée absolue que lui attribue la jurisprudence précitée, c’est, aboutir fatalement en pratique à des conséquences morales, économiques et contractuelles déplorables au point de vue privé et funestes à l’intérêt public; « Qu’au point de vue moral, la fuite devant la responsabilité et la certitude de l’exonération entraînent l’indifférence, le défaut de surveillance, l’incurie, le laisser faire de la part des supérieurs; par suite, la paresse, la mauvaise volonté, le gaspillage, le manque de soins, le sabotage de la part des inférieurs; comme conséquence, le coulage, l’avarie, la perte des marchandises, et, chose beaucoup plus grave, en présence de l’impunité presque certaine, le vol cyniquement organisé, car le transporteur qui a pris charge des objets à transporter, qui les détient et seul a les moyens ou la possibilité de les protéger, peut s’en désintéresser, puisque cette jurisprudence admet que, par application de la clause de négligence, il n’est pas responsable des actes commis par ses préposés ou que ses préposés ont laissé commettre (Cassation, 26 octobre 1898; Marseille, 12 janvier 1900; Douai, 5 décembre 1899; Cassation, 25 octobre 1899); « Qu’au point de vue économique, après l’effrayante destruction de richesses survenue au cours des cinq années de guerre, en présence de la pénurie actuelle et du prix élevé de toutes denrées, marchandises, objets fabriqués ou manufacturés, il est urgent d’enrayer par tous les moyens possibles toutes pertes et destructions inutiles nouvelles; or, le transporteur maritime couvert par la clause de négligence se désintéresse de la perte ou de la destruction des marchandises qu’il transporte, et il estime même que le propriétaire de ces marchandises peut s’en désintéresser aussi, ou même y avoir un avantage pécuniaire s’il est remboursé de leur valeur par les assureurs : la conséquence fatale de cet état d’esprit est une funeste destruction de richesses sans
responsable des actes commis par ses préposés ou que ses préposés ont laissé commettre (Cassation, 26 octobre 1898; Marseille, 12 janvier 1900; Douai, 5 décembre 1899; Cassation, 25 octobre 1899); « Qu’au point de vue économique, après l’effrayante destruction de richesses survenue au cours des cinq années de guerre, en présence de la pénurie actuelle et du prix élevé de toutes denrées, marchandises, objets fabriqués ou manufacturés, il est urgent d’enrayer par tous les moyens possibles toutes pertes et destructions inutiles nouvelles; or, le transporteur maritime couvert par la clause de négligence se désintéresse de la perte ou de la destruction des marchandises qu’il transporte, et il estime même que le propriétaire de ces marchandises peut s’en désintéresser aussi, ou même y avoir un avantage pécuniaire s’il est remboursé de leur valeur par les assureurs : la conséquence fatale de cet état d’esprit est une funeste destruction de richesses sans profit pour personne et au grave détriment de la collectivité; « Qu’ensemble, au point de vue contractuel, soit dans le domaine purement juridique, soit en considération de la loyauté commerciale, les conséquences ne sont pas moins graves, car les transporteurs pourront à leur gré exécuter ou ne pas exécuter leurs contrats, ou les exécuter si mal que cela équivaudra à une inexécution, et cela sans que chargeurs ou réceptionnaires aient un recours contre eux et puissent les rappeler au respect des engagements pris; qu’il y a lieu de remarquer, en effet, que les grandes Compagnies de navigation, simples personnes morales, pures entités juridiques, ne pourront jamais tenir leurs engagements et exécuter leurs obligations que par les personnes physiques de leurs préposés et que si elles se sont d’avance exonérées de leur responsabilité concernant les actes de ces préposés elles pourront toujours soutenir que l’inexécution ou la mauvaise exécution résulte d’un acte de préposé, de sorte qu’il leur sera loisible de tenir ou non, à leur gré, leurs engagements et que la clause d’exonération stipulée par ces personnes morales pour les fautes de leurs préposés équivaut pratiquement et juridiquement à l’exonération de leurs propres fautes et à leur libération pure et
contrats, ou les exécuter si mal que cela équivaudra à une inexécution, et cela sans que chargeurs ou réceptionnaires aient un recours contre eux et puissent les rappeler au respect des engagements pris; qu’il y a lieu de remarquer, en effet, que les grandes Compagnies de navigation, simples personnes morales, pures entités juridiques, ne pourront jamais tenir leurs engagements et exécuter leurs obligations que par les personnes physiques de leurs préposés et que si elles se sont d’avance exonérées de leur responsabilité concernant les actes de ces préposés elles pourront toujours soutenir que l’inexécution ou la mauvaise exécution résulte d’un acte de préposé, de sorte qu’il leur sera loisible de tenir ou non, à leur gré, leurs engagements et que la clause d’exonération stipulée par ces personnes morales pour les fautes de leurs préposés équivaut pratiquement et juridiquement à l’exonération de leurs propres fautes et à leur libération pure et simple de toutes obligations contractuelles, c’est-à-dire à une transformation abusive du contrat synallagmatique en un contrat unilatéral; ainsi, au point de vue contractuel qu’au point de vue quasi délictuel, une Société anonyme ou une Compagnie de navigation qui ne peut agir que par préposés, qui ne peut donc commettre de faute qui ne soit faute de préposé dont elle s’est d’avance exonérée, se trouvera, par là-même, exonérée de ses propres fautes, ce qui, en vertu du principe rappelé au début de la discussion pour les fautes personnelles et universellement admis, paraît contraire à l’ordre public; « Attendu que pour ces raisons, il semble qu’au lieu de donner à la clause de négligence la portée absolue qui aboutit à de pareilles conséquences, alors qu’aucun texte impératif no s’impose au juge, il soit plus équitable et meilleur, tant dans l’intérêt privé que dans l’intérêt public, de ne lui attribuer que la portée relative du renversement du fardeau de la preuve ainsi que l’a admis une partie de la jurisprudence ;. « Attendu qu’à l’appuie de cette thèse, et à l’appui de leur prétention, les armateurs du Mercator invoquent des arguments de textes qu’il n’est pas inutile d’examiner ; « Attendu que ces
faute qui ne soit faute de préposé dont elle s’est d’avance exonérée, se trouvera, par là-même, exonérée de ses propres fautes, ce qui, en vertu du principe rappelé au début de la discussion pour les fautes personnelles et universellement admis, paraît contraire à l’ordre public; « Attendu que pour ces raisons, il semble qu’au lieu de donner à la clause de négligence la portée absolue qui aboutit à de pareilles conséquences, alors qu’aucun texte impératif no s’impose au juge, il soit plus équitable et meilleur, tant dans l’intérêt privé que dans l’intérêt public, de ne lui attribuer que la portée relative du renversement du fardeau de la preuve ainsi que l’a admis une partie de la jurisprudence ;. « Attendu qu’à l’appuie de cette thèse, et à l’appui de leur prétention, les armateurs du Mercator invoquent des arguments de textes qu’il n’est pas inutile d’examiner ; « Attendu que ces textes sont ; l’article 222 du Code de commerce aux termes duquel le capitaine est responsable des marchandises dont il se charge, il en fournit une reconnaissance; cette reconnaissance se nomme reconnaissance; l’article 230 du Code de commerce en vertu duquel la responsabilité du capitaine ne cesse que par la preuve d’obstacles de force majeure; et l’article 216 du Code de commerce qui édicte que tout propriétaire de navire est civilement responsable des faits du capitaine ; que les armateurs entendent déduire de ces textes que, légalement, le capitaine seul est responsable personnellement des marchandises dont il a pris charge en signant le connaissement, responsabilité qui ne cesse que par la preuve d’obstacles de force majeure et qu’eux-mêmes n’étant que civilement responsables des faits du capitaine ne sont pas personnellement et directement responsables légalement des marchandises elles-mêmes ; que si ces marchandises ne sont pas délivrées à destination, la présomption légale de faute qui pèse sur le capitaine couvre les armateurs et que s’ils se sont exonérés de leur responsabilité civile pour les faits et fautes du capitaine, la clause de négligence les libère entièrement, la loi n’ayant pas édicté leur responsabilité personnelle directe ; « Mais attendu qu’une première
preuve d’obstacles de force majeure; et l’article 216 du Code de commerce qui édicte que tout propriétaire de navire est civilement responsable des faits du capitaine ; que les armateurs entendent déduire de ces textes que, légalement, le capitaine seul est responsable personnellement des marchandises dont il a pris charge en signant le connaissement, responsabilité qui ne cesse que par la preuve d’obstacles de force majeure et qu’eux-mêmes n’étant que civilement responsables des faits du capitaine ne sont pas personnellement et directement responsables légalement des marchandises elles-mêmes ; que si ces marchandises ne sont pas délivrées à destination, la présomption légale de faute qui pèse sur le capitaine couvre les armateurs et que s’ils se sont exonérés de leur responsabilité civile pour les faits et fautes du capitaine, la clause de négligence les libère entièrement, la loi n’ayant pas édicté leur responsabilité personnelle directe ; « Mais attendu qu’une première remarque s’impose, c’est que pour la saine intelligence de ces articles 222 et 230, il est nécessaire de se reporter à l’époque de leur rédaction, c’est-à-dire au temps de la navigation à voiles, où le capitaine était un personnage dont la situation était égale, sinon supérieure, à celle de son armateur, où il possédait un patrimoine rendant sa responsabilité pécuniaire réelle et effective, où il jouissait d’une autonomie, d’une autorité et d’une indépendance que nul ne songeait à lui contester, alors qu’il restait des mois, quelquefois des années loin du contrôle et de la surveillance de l’armateur, privé de toute communication avec lui et où il se trouvait en fait, à son bord et à terre, seul maître, après Dieu, de son navire, de sa cargaison et de ses actes; que l’on comprend dès lors que le législateur lui ait attribué dans les articles précités une importance et, par suite, une responsabilité qu’il n’a plus aujourd’hui à notre époque de navigation à vapeur, de télégraphie avec ou sans fil, de communications incessantes très rapides, sinon instantanées, où il n’est plus qu’un simple préposé, employé à gages sous les ordres, le contrôle et la surveillance des armateurs qui peuvent le révoquer
armateur, où il possédait un patrimoine rendant sa responsabilité pécuniaire réelle et effective, où il jouissait d’une autonomie, d’une autorité et d’une indépendance que nul ne songeait à lui contester, alors qu’il restait des mois, quelquefois des années loin du contrôle et de la surveillance de l’armateur, privé de toute communication avec lui et où il se trouvait en fait, à son bord et à terre, seul maître, après Dieu, de son navire, de sa cargaison et de ses actes; que l’on comprend dès lors que le législateur lui ait attribué dans les articles précités une importance et, par suite, une responsabilité qu’il n’a plus aujourd’hui à notre époque de navigation à vapeur, de télégraphie avec ou sans fil, de communications incessantes très rapides, sinon instantanées, où il n’est plus qu’un simple préposé, employé à gages sous les ordres, le contrôle et la surveillance des armateurs qui peuvent le révoquer et le remplacer à tout moment, n’ayant ni capitaux correspondant à la valeur des marchandises qui emplissent les cales de son navire, ni situation en rapport avec les responsabilités qu’on voudrait lui faire encourir ; qu’en l’état actuel du commerce maritime il serait aussi illogique et illusoire de le rendre seul et personnellement responsable des cargaisons dont il signe les connaissements que le chef de train ou le préposé de la Compagnie de chemin de fer, des marchandises dont ils visent les récépissés ou les lettres de voiture et qui garnissent les wagons de leurs convois ; qu’au surplus, il serait profondément injuste en livrant le capitaine seul aux poursuites et exécutions des propriétaires des marchandises, de vouer ainsi d’avance à une ruine fatale et complète la presque totalité des capitaines de navire dont les émoluments ne correspondent en rien aux risques qu’ils courraient, ce qui contribuerait peu à rendre attrayante et prospère leur utile, honorable et périlleuse profession et serait le plus sûr moyen de tarir rapidement et irrémédiablement leur recrutement ; que les armateurs ne sauraient se faire illusion sur la valeur pratique réelle de leur argumentation sur ce point ; « Attendu d’ailleurs que, quelle que soit
seul et personnellement responsable des cargaisons dont il signe les connaissements que le chef de train ou le préposé de la Compagnie de chemin de fer, des marchandises dont ils visent les récépissés ou les lettres de voiture et qui garnissent les wagons de leurs convois ; qu’au surplus, il serait profondément injuste en livrant le capitaine seul aux poursuites et exécutions des propriétaires des marchandises, de vouer ainsi d’avance à une ruine fatale et complète la presque totalité des capitaines de navire dont les émoluments ne correspondent en rien aux risques qu’ils courraient, ce qui contribuerait peu à rendre attrayante et prospère leur utile, honorable et périlleuse profession et serait le plus sûr moyen de tarir rapidement et irrémédiablement leur recrutement ; que les armateurs ne sauraient se faire illusion sur la valeur pratique réelle de leur argumentation sur ce point ; « Attendu d’ailleurs que, quelle que soit la lettre des articles précités, il y a lieu de remarquer que le contrat de transport maritime est conclu en fait et en droit, non avec le capitaine pris en son nom personnel, ce que nul chargeur ne consentirait, mais avec la compagnie de navigation ou le transporteur maritime dont le capitaine n’est que le préposé ; que, par conséquent, la signature du capitaine au bas du connaissement constatant la prise en charge des marchandises est donnée par lui « ès qualités » et engage indubitablement le transporteur maritime dont il est le mandataire; que cela est universellement reconnu, sans qu’il y ait besoin de stipulation expresse, le capitaine étant toujours considéré comme le représentant légal des armateurs, au point même qu’il est le seul « hommes le Roy » à qui ne s’applique point la règle que « nul en France ne plaide par procureur » et que sa présence au procès et la défense même des armateurs présentée par lui dans l’instance actuelle en est une preuve nouvelle; qu’au surplus le fret est payé et revient à la compagnie de transport et non au capitaine ; qu’il est incontestable que le triple contrat de transport, de dépôt et
le capitaine n’est que le préposé ; que, par conséquent, la signature du capitaine au bas du connaissement constatant la prise en charge des marchandises est donnée par lui « ès qualités » et engage indubitablement le transporteur maritime dont il est le mandataire; que cela est universellement reconnu, sans qu’il y ait besoin de stipulation expresse, le capitaine étant toujours considéré comme le représentant légal des armateurs, au point même qu’il est le seul « hommes le Roy » à qui ne s’applique point la règle que « nul en France ne plaide par procureur » et que sa présence au procès et la défense même des armateurs présentée par lui dans l’instance actuelle en est une preuve nouvelle; qu’au surplus le fret est payé et revient à la compagnie de transport et non au capitaine ; qu’il est incontestable que le triple contrat de transport, de dépôt et de mandat en vertu duquel la marchandise prise en un lieu doit être délivrée en un autre lieu, en totalité et en bon état, comme elle a été reçue, lie le capitaine et la compagnie de navigation qui est tenu de le bien exécuter et non le capitaine seul ; qu’ainsi en pratique commerciale et dans l’intention de toutes parties, le capitaine, même dans le champ d’application des articles 222 et 230 du Code de commerce comme signataire du connaissement, agit en réalité tant en son nom personnel que comme représentant légal des armateurs ou transporteurs qui sont les véritables parties au contrat ; que, dès lors, ces derniers ne sauraient prétendre que le capitaine seul est engagé et tenu, ni s'exonérer de la faute contractuelle commise par le fait de leur représentant légal, car ce serait s’exonérer de leur propre faute contractuelle ; « Que cela est si vrai, et que cette évolution de l’ancien droit se développe bien en ce sens, que déjà la loi du 12 août 1885 modifiant l’ancien article 216 du Code de commerce édictait que le propriétaire de navire, déjà « civilement responsable des faits du capitaine » serait en outre tenu des engagements
qu’ainsi en pratique commerciale et dans l’intention de toutes parties, le capitaine, même dans le champ d’application des articles 222 et 230 du Code de commerce comme signataire du connaissement, agit en réalité tant en son nom personnel que comme représentant légal des armateurs ou transporteurs qui sont les véritables parties au contrat ; que, dès lors, ces derniers ne sauraient prétendre que le capitaine seul est engagé et tenu, ni s'exonérer de la faute contractuelle commise par le fait de leur représentant légal, car ce serait s’exonérer de leur propre faute contractuelle ; « Que cela est si vrai, et que cette évolution de l’ancien droit se développe bien en ce sens, que déjà la loi du 12 août 1885 modifiant l’ancien article 216 du Code de commerce édictait que le propriétaire de navire, déjà « civilement responsable des faits du capitaine » serait en outre tenu des engagements contractés par ce dernier pour ce qui est relatif au navire et à l’expédition ; qu’ainsi l’engagement du capitaine lie bien directement et personnellement le propriétaire du navire et que ce dernier est incontestablement tenu et responsable ; « Attendu qu’en consacrant ainsi le principe de la responsabilité de l’armateur dans le premier paragraphe de l’article 216, le législateur lui a, il est vrai, permis de s’en affranchir, mais seulement dans les limites posées par le deuxième paragraphe ainsi courant: « Il peut dans tous les cas s’affranchir des obligations à ci-dessous par l’abandon du navire et du fret » ; or cette condition onéreuse de l’abandon du navire et du fret, née de la distinction faite dans notre ancien droit entre la fortune terrestre et la fortune maritime est la contre-partie de cette grave dérogation au droit commun qui résulte de l’exonération de responsabilité; l’une doit entraîner l’autre; et s’il eût été possible, par une simple stipulation du contrat, de s’exonérer purement et simplement de la même responsabilité, sans pénalité, sans abandon, sans contre-partie, ce texte eût été inutile ou serait lettre morte ; qu’on doit peut-être conclure de son existence même que la clause d’exonération ne peut jouer
dans le premier paragraphe de l’article 216, le législateur lui a, il est vrai, permis de s’en affranchir, mais seulement dans les limites posées par le deuxième paragraphe ainsi courant: « Il peut dans tous les cas s’affranchir des obligations à ci-dessous par l’abandon du navire et du fret » ; or cette condition onéreuse de l’abandon du navire et du fret, née de la distinction faite dans notre ancien droit entre la fortune terrestre et la fortune maritime est la contre-partie de cette grave dérogation au droit commun qui résulte de l’exonération de responsabilité; l’une doit entraîner l’autre; et s’il eût été possible, par une simple stipulation du contrat, de s’exonérer purement et simplement de la même responsabilité, sans pénalité, sans abandon, sans contre-partie, ce texte eût été inutile ou serait lettre morte ; qu’on doit peut-être conclure de son existence même que la clause d’exonération ne peut jouer que dans le cadre et les conditions prévus par le législateur et qu’en dehors de ces limites, l’exonération devient illicite; « Attendu que les armateurs ne sauraient alors soutenir que les risques qu’ils vont courir seront trop grands, que leur industrie deviendra trop périlleuse et que le commerce maritime en général et le commerce maritime français en particulier, seront paralysés, car il convient de remarquer d’abord que tel grand pays comme les Etats-Unis d’Amérique, épris du progrès et de réalités fructueuses, a pu prohiber les clauses d’exonération par la législation de l’Harter Act sans que diminuât le nombre de ses armateurs, ni que décrût l’importance de sa flotte qui prend de jour en jour une extension grandissante ; d’autre part, que la législation française permet à l’armateur d’atténuer ou même de couvrir ces risques au moyen d’une assurance, ainsi que l’indique l’article 853 du Code de commerce qui après avoir posé le principe que « l’assureur n’est « point tenu des prévarications et fautes du capitaine « et de l’équipage connues sous le nom de baraterie de « patron », ce qui est conforme aux principes généraux et à la thèse du demandeur à savoir que l’armateur est toujours responsable
général et le commerce maritime français en particulier, seront paralysés, car il convient de remarquer d’abord que tel grand pays comme les Etats-Unis d’Amérique, épris du progrès et de réalités fructueuses, a pu prohiber les clauses d’exonération par la législation de l’Harter Act sans que diminuât le nombre de ses armateurs, ni que décrût l’importance de sa flotte qui prend de jour en jour une extension grandissante ; d’autre part, que la législation française permet à l’armateur d’atténuer ou même de couvrir ces risques au moyen d’une assurance, ainsi que l’indique l’article 853 du Code de commerce qui après avoir posé le principe que « l’assureur n’est « point tenu des prévarications et fautes du capitaine « et de l’équipage connues sous le nom de baraterie de « patron », ce qui est conforme aux principes généraux et à la thèse du demandeur à savoir que l’armateur est toujours responsable des prévarications et fautes de ses préposés, y apporte in fine une dérogation exceptionnelle en ajoutant « s’il n’y a convention « contraire », convention qui permettra à l’armateur en contractant une assurance de se mettre à l'abri des conséquences préjudiciables excessives des fautes de ses préposés, fautes dont aucun texte ne lui permet de s’exonérer vis-à-vis des chargeurs et réceptionnaires; « Attendu qu’on ne saurait tirer argument de ce texte exceptionnel de l’article 853 in fine spécial à l’assurance pour prétendre que cette convention licite en matière d’assurance l’est aussi et par là-même en matière de transport, car les textes exceptionnels, dérogatoires au droit commun, doivent être interprétés et appliqués restrictivement, et qu’en matière de transport commercial le législateur a dit expressément le contraire; que, d’autre part, ce serait un véritable sophisme que de soutenir, comme on l’a fait quelquefois, que la diminution du fret consentie par l’armateur au chargeur pour être exonéré de toute responsabilité est en réalité une prime d’assurance payée par lui à ce chargeur qui devient alors son propre assureur, convention licite conforme à l’article 353, car il faudrait pour qu’une pareille thèse fût admissible que cette convention d’assurance fût expressément stipulée, qu’elle résultât clairement