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soustraire, si le créancier gagiste attend la période suspecte pour se faire mettre en possession. — On insiste sur ce que le législateur a pris soin, en matière d'hypothèque, d'éviter une semblable fraude. Alors même qu'il s'agit d'une hypothèque valable en elle-même à raison de la date de sa constitution, l'inscription peut être annulée si elle a été prise après l'époque de la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents, lorsqu'il s'est écoulé plus de quinze jours entre la date de la constitution de l'hypothèque et celle de l'inscription (art. 448, 2° alin., C. Comm.). La mise en possession du créancier gagiste est à la constitution de gage ce que l'inscription est à l'hypothèque, c'est une formalité de publicité sans laquelle l'affectation spéciale d'un bien à un créancier ne peut avoir d'effets à l'égard des tiers. Il serait singulier que le législateur eût toléré, pour la seconde de ces formalités, ce qu'il ne tolère pas pour la première. On pourrait presque dire qu'une pareille différence faite entre l'hypothèque et le gage serait contraire à ce que semblent exiger les besoins de la pratique. Les hypothèques constituées par les commerçants sont peu nombreuses relativement aux constitutions de gage ; par suite, l'attention du législateur eût dû être plus attirée sur les abus se rattachant au gage en cas de faillite que sur ceux que peut occasionner l'hypothèque. Comme nous l'avons dit plus haut, nous croyons, au contraire, que l'art. 446 est inapplicable à la constitution de gage dès qu'elle a été faite au moment où la dette a été contractée, alors même que le gage ne serait mis en la possession du créancier que depuis l'époque de la cessation des paiements ou dans les dix jours qui précèdent. Sans doute, le contrat de gage proprement dit n'existe qu'après la remise de la chose engagée faite au créancier. Sans doute, cette remise est essentielle pour que le privilège du créancier gagiste existe à l'égard des tiers. Mais il n'en est pas moins vrai que, lorsqu'un débiteur a déclaré affecter, à titre de gage, certaines choses à son créancier, il s'est
par suite, l'attention du législateur eût dû être plus attirée sur les abus se rattachant au gage en cas de faillite que sur ceux que peut occasionner l'hypothèque. Comme nous l'avons dit plus haut, nous croyons, au contraire, que l'art. 446 est inapplicable à la constitution de gage dès qu'elle a été faite au moment où la dette a été contractée, alors même que le gage ne serait mis en la possession du créancier que depuis l'époque de la cessation des paiements ou dans les dix jours qui précèdent. Sans doute, le contrat de gage proprement dit n'existe qu'après la remise de la chose engagée faite au créancier. Sans doute, cette remise est essentielle pour que le privilège du créancier gagiste existe à l'égard des tiers. Mais il n'en est pas moins vrai que, lorsqu'un débiteur a déclaré affecter, à titre de gage, certaines choses à son créancier, il s'est obligé à lui en remettre la possession. En la lui remettant, le débiteur exécute une obligation, il fait ce qu'on appelle, dans la langue du droit, en prenant le mot dans un sens large, un paiement. Or, les paiements de dettes exigibles, faits durant la période suspecte, ne sont pas nuls de droit en vertu de l'art. 446, C. comm. On arrive, en définitive, à la même solution en considérant (ce qui est également exact) la mise en possession du gage comme une formalité de publicité analogue à l'inscription des hypothèques. Il est de principe que, si un débiteur ne peut pas faire valablement, à partir de la date de la cessation des paiements, des actes de tous genres, du moins il peut, en règle générale, accomplir utilement, même à compter de cette date et jusqu'au jugement déclaratif, toutes les formalités nécessaires pour l'exercice des droits dérivant d'actes valables. C'est ainsi qu'en principe (art. 446, 1er alin., C. comm.), les créanciers hypothécaires peuvent s'inscrire jusqu'au jugement déclaratif, bien que les hypothèques constituées durant la période suspecte pour sûreté de dettes antérieures soient nulles de droit. Dès l'instant où le droit d'un créancier existe, il faut, sous peine de sacrifier injustement
nuls de droit en vertu de l'art. 446, C. comm. On arrive, en définitive, à la même solution en considérant (ce qui est également exact) la mise en possession du gage comme une formalité de publicité analogue à l'inscription des hypothèques. Il est de principe que, si un débiteur ne peut pas faire valablement, à partir de la date de la cessation des paiements, des actes de tous genres, du moins il peut, en règle générale, accomplir utilement, même à compter de cette date et jusqu'au jugement déclaratif, toutes les formalités nécessaires pour l'exercice des droits dérivant d'actes valables. C'est ainsi qu'en principe (art. 446, 1er alin., C. comm.), les créanciers hypothécaires peuvent s'inscrire jusqu'au jugement déclaratif, bien que les hypothèques constituées durant la période suspecte pour sûreté de dettes antérieures soient nulles de droit. Dès l'instant où le droit d'un créancier existe, il faut, sous peine de sacrifier injustement son intérêt à celui de la masse, lui permettre de remplir les formalités légales nécessaires pour pouvoir l'exercer. On fait, il est vrai, une objection grave. On dit qu'il est à craindre que le créancier gagiste, de connivence avec le débiteur, pour permettre à celui-ci de jouir d'un faux crédit, le laisse en possession du gage jusqu'au moment où la cessation des paiements révèle sa situation embarrassée. On ajoute que le législateur a eu souci de ce genre de fraude en matière d'hypothèque, et on le prouve en citant l'art. 448, 2° alin., C. comm., qui autorise le juge, bien qu'en principe, les inscriptions hypothécaires puissent être prises valablement jusqu'au jugement déclaratif, à annuler ces inscriptions, quand elles sont prises depuis la date de la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents, s'il s'est écoulé plus de quinze jours entre la constitution de l'hypothèque et l'inscription. — Nous ne nions pas la possibilité de la fraude, nous ne contestons pas que l'art. 448, 2° alin., ait eu pour but de l'empêcher en matière d'hypothèques. Nous nous bornons à dire : la nullité de plein droit de l'art. 416 est inapplicable au gage valablement consenti, à raison de cela
le laisse en possession du gage jusqu'au moment où la cessation des paiements révèle sa situation embarrassée. On ajoute que le législateur a eu souci de ce genre de fraude en matière d'hypothèque, et on le prouve en citant l'art. 448, 2° alin., C. comm., qui autorise le juge, bien qu'en principe, les inscriptions hypothécaires puissent être prises valablement jusqu'au jugement déclaratif, à annuler ces inscriptions, quand elles sont prises depuis la date de la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents, s'il s'est écoulé plus de quinze jours entre la constitution de l'hypothèque et l'inscription. — Nous ne nions pas la possibilité de la fraude, nous ne contestons pas que l'art. 448, 2° alin., ait eu pour but de l'empêcher en matière d'hypothèques. Nous nous bornons à dire : la nullité de plein droit de l'art. 416 est inapplicable au gage valablement consenti, à raison de cela seul que la chose engagée a été remise dans la période suspecte. Cela n'implique pas que la fraude, si elle est pratiquée, demeure sans répression. À côté de l'art. 446, qui frappe d'une nullité de droit certains actes énumérés limitativement, par cela seul qu'ils ont été faits depuis la date de la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents, il y a dans l'art. 447 une disposition très générale, frappant d'une nullité facultative pour le juge tous les actes non visés par l'art. 446, quand ils ont été faits depuis la date de la cessation des paiements par des personnes ayant connaissance de celle-ci. C'est cette disposition générale qui seule peut être appliquée lorsque la remise du gage a été faite dans la période suspecte, si la constitution du gage a accompagné la conclusion du contrat. Il y a, nous l'avons dit, exécution (ou paiement) d'une obligation exigible; la mise, représentée par le syndic, en la faisant annuler, fait du même coup tomber le gage du créancier, par cela même que le créancier gagiste est privé de tous droits à l'égard des tiers quand il n'est pas en possession. Le juge appréciera s'il y a eu réellement mauvaise
de la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents, il y a dans l'art. 447 une disposition très générale, frappant d'une nullité facultative pour le juge tous les actes non visés par l'art. 446, quand ils ont été faits depuis la date de la cessation des paiements par des personnes ayant connaissance de celle-ci. C'est cette disposition générale qui seule peut être appliquée lorsque la remise du gage a été faite dans la période suspecte, si la constitution du gage a accompagné la conclusion du contrat. Il y a, nous l'avons dit, exécution (ou paiement) d'une obligation exigible; la mise, représentée par le syndic, en la faisant annuler, fait du même coup tomber le gage du créancier, par cela même que le créancier gagiste est privé de tous droits à l'égard des tiers quand il n'est pas en possession. Le juge appréciera s'il y a eu réellement mauvaise foi du créancier. L'application à notre espèce de l'art. 446 conduirait à une conséquence exorbitante. Le créancier gagiste, qui n'a été mis en possession que durant la période suspecte, serait traité à deux points de vue d'une façon bien plus rigoureuse que le créancier hypothécaire qui a pris inscription pendant cette période. — D'abord, l'inscription n'est soumise qu'à une nullité purement facultative pour le juge, et la constitution du gage serait nulle de droit, sans qu'aucun pouvoir d'appréciation appartienne à l'autorité judiciaire. On ne voit pas bien quelle serait la raison d'une pareille différence. Au surplus, les nullités de droit sont de droit étroit, elles n'atteignent que les actes énumérés dans l'art. 446, et l'on doit plutôt les restreindre que les étendre ; car les nullités de droit ont un caractère exorbitant, elles risquent de porter une atteinte fâcheuse au crédit, par cela même qu'elles frappent des actes faits par des tiers de bonne foi n'ayant pas connu même la cessation des paiements. Dans le doute, l'art.447, qui admet des nullités facultatives, doit prévaloir, c'est lui qui forme la règle générale. — Ce n'est pas tout. L'inscription, et, par suite, l'hypothèque elle-même, n'est atteinte par la nullité facultative de l'art.
cette période. — D'abord, l'inscription n'est soumise qu'à une nullité purement facultative pour le juge, et la constitution du gage serait nulle de droit, sans qu'aucun pouvoir d'appréciation appartienne à l'autorité judiciaire. On ne voit pas bien quelle serait la raison d'une pareille différence. Au surplus, les nullités de droit sont de droit étroit, elles n'atteignent que les actes énumérés dans l'art. 446, et l'on doit plutôt les restreindre que les étendre ; car les nullités de droit ont un caractère exorbitant, elles risquent de porter une atteinte fâcheuse au crédit, par cela même qu'elles frappent des actes faits par des tiers de bonne foi n'ayant pas connu même la cessation des paiements. Dans le doute, l'art.447, qui admet des nullités facultatives, doit prévaloir, c'est lui qui forme la règle générale. — Ce n'est pas tout. L'inscription, et, par suite, l'hypothèque elle-même, n'est atteinte par la nullité facultative de l'art. 448, 2e alin., qu'autant que l'inscription a été faite plus de quinze jours après la constitution de l'hypothèque. Le créancier ne peut pas se voir privé de son droit à raison d'une cessation de paiements survenue subitement peu de jours après que l'hypothèque a été constituée. Avec le système sur le gage opposé au nôtre, le créancier gagiste serait privé de la sûreté sur laquelle il a compté, qui l'a déterminé à faire crédit au débiteur, par cela même que la cessation des paiements surviendrait le lendemain de la constitution de gage, si alors la chose engagée n'était pas encore remise au débiteur. Il y a 308 1re PARTIE. (Synd. Fouqueret frères C. Herbage). — ARRÊT. VEACOUR; — Sur la première branche du premier moyen, tirée de la violation de l'art. 2076, C. civ., et de l'art. 446, C. comm. (en ce que l'arrêt attaqué a déclaré valable le nantissement d'une créance dont le titre n'avait été remis en la possession du créancier gagiste que postérieurement à la cessation des paiements): — Attendu que l'art. 446, C. comm., n'annule de plein droit le nantissement consenti par le failli après l'époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation
le gage opposé au nôtre, le créancier gagiste serait privé de la sûreté sur laquelle il a compté, qui l'a déterminé à faire crédit au débiteur, par cela même que la cessation des paiements surviendrait le lendemain de la constitution de gage, si alors la chose engagée n'était pas encore remise au débiteur. Il y a 308 1re PARTIE. (Synd. Fouqueret frères C. Herbage). — ARRÊT. VEACOUR; — Sur la première branche du premier moyen, tirée de la violation de l'art. 2076, C. civ., et de l'art. 446, C. comm. (en ce que l'arrêt attaqué a déclaré valable le nantissement d'une créance dont le titre n'avait été remis en la possession du créancier gagiste que postérieurement à la cessation des paiements): — Attendu que l'art. 446, C. comm., n'annule de plein droit le nantissement consenti par le failli après l'époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation de ses paiements, ou dans les dix jours qui précèdent, qu'autant seulement que le nantissement a eu pour objet : une dette antérieurement contractée; que cet article cesse d'être applicable quand le nantissement a été consenti en même temps qu'a été contractée la dette qu'il est destiné à garantir, et dont il forme la condition essentielle; — Attendu qu'il est constaté, fait, par l'arrêt attaqué, que les frères Fouqueret ont, le 1er avril 1869, donné en gage à Herbage la créance d'une somme de 59,349 fr., dont ils avaient la nue-propriété et la dame Lecomte l'usufruit, pour couvrir des livraisons immédiates de marchandises qui n'auraient pas eu lieu sans cette garantie ; qu'il importe peu que la tradition du titre de cette créance, que les frères Fouqueret ont déclaré n'avoir pas en leur possession, lors de la passation de l'acte notarié du 1er avril 1869, et qu'ils se sont obligés, à ce moment, à remettre à Herbage, n'ait eu lieu qu'après l'époque de la cessation des paiements des frères Fouqueret, dont la date a été fixée au 24 avril; que le nantissement consenti au moment de la dette était valable ; qu'en effet, d'une part, la remise ultérieure du titre
dont il forme la condition essentielle; — Attendu qu'il est constaté, fait, par l'arrêt attaqué, que les frères Fouqueret ont, le 1er avril 1869, donné en gage à Herbage la créance d'une somme de 59,349 fr., dont ils avaient la nue-propriété et la dame Lecomte l'usufruit, pour couvrir des livraisons immédiates de marchandises qui n'auraient pas eu lieu sans cette garantie ; qu'il importe peu que la tradition du titre de cette créance, que les frères Fouqueret ont déclaré n'avoir pas en leur possession, lors de la passation de l'acte notarié du 1er avril 1869, et qu'ils se sont obligés, à ce moment, à remettre à Herbage, n'ait eu lieu qu'après l'époque de la cessation des paiements des frères Fouqueret, dont la date a été fixée au 24 avril; que le nantissement consenti au moment de la dette était valable ; qu'en effet, d'une part, la remise ultérieure du titre de la créance n'était que l'exécution du contrat dont elle était la condition, et, d'autre part, que cette remise a été effectuée à un moment où le débiteur avait capacité pour l'opérer, puisqu'il n'avait pas encore été dessaisi par le jugement déclaratif de faillite; qu'ainsi, la remise dont s'agit ne peut être assimilée à la garantie donnée pour une dette antérieurement contractée, et que le contrat de nantissement était parfaitement régulier; Sur la deuxième branche (violation de l'art. 448, 2°, C. comm., en ce que l'arrêt attaqué a déclaré valable le nantissement d'une créance dont le titre avait été remis en la possession du créancier plus de quinze jours après le contrat de gage) : — Attendu qu'en appel comme en première instance, le demandeur en cassation, pour faire prononcer la nullité du contrat de gage consenti par les frères Fouqueret au profit d'Herbage, s'est toujours exclusivement fondé sur l'art. 446, C. comm.; qu'ainsi, le moyen pris de la violation de l'art. 448 est nouveau, et, par conséquent, non recevable; Sur le second moyen (violation de l'art.2076, C. civ., en ce que l'arrêt attaqué a admis que la mise en possession du créancier gagiste pouvait résulter de la remise d'un
peut être assimilée à la garantie donnée pour une dette antérieurement contractée, et que le contrat de nantissement était parfaitement régulier; Sur la deuxième branche (violation de l'art. 448, 2°, C. comm., en ce que l'arrêt attaqué a déclaré valable le nantissement d'une créance dont le titre avait été remis en la possession du créancier plus de quinze jours après le contrat de gage) : — Attendu qu'en appel comme en première instance, le demandeur en cassation, pour faire prononcer la nullité du contrat de gage consenti par les frères Fouqueret au profit d'Herbage, s'est toujours exclusivement fondé sur l'art. 446, C. comm.; qu'ainsi, le moyen pris de la violation de l'art. 448 est nouveau, et, par conséquent, non recevable; Sur le second moyen (violation de l'art.2076, C. civ., en ce que l'arrêt attaqué a admis que la mise en possession du créancier gagiste pouvait résulter de la remise d'un simple extrait de l'acte constatant la créance serait là une rigueur vraiment incompréhensible et injuste. Elle ne concorde guère avec la disposition équitable et relativement indulgente de l'art. 448, 2e alin. Les demandeurs en cassation avaient bien compris l'espèce de contradiction qu'on arrivait ainsi à attribuer au Code de commerce. Aussi, ils avaient essayé de soutenir, à l'appui de leur pourvoi que, si la nullité de droit n'était pas admise en vertu de l'art. 446, il y avait du moins lieu d'appliquer l'art. 448, 2e alin., et de reconnaître que la nullité pourrait être prononcée à raison de ce que la remise du gage avait eu lieu plus de quinze jours après que la créance avait été engagée. L'art.448,2e alin., est dit-on, applicable au gage par identité de motifs; les dangers pouvant résulter de l'écoulement d'un trop long espace de temps entre la promesse du gage et sa réalisation sont précisément ceux qui peuvent résulter de l'expiration d'un trop long délai entre la naissance de l'hypothèque ou du privilège et son inscription. — La chambre civile a dû écarter comme nouveau le moyen de cassation tiré de la violation de l'art. 448, 2e alin., lequel était du reste mélangé de
Aussi, ils avaient essayé de soutenir, à l'appui de leur pourvoi que, si la nullité de droit n'était pas admise en vertu de l'art. 446, il y avait du moins lieu d'appliquer l'art. 448, 2e alin., et de reconnaître que la nullité pourrait être prononcée à raison de ce que la remise du gage avait eu lieu plus de quinze jours après que la créance avait été engagée. L'art.448,2e alin., est dit-on, applicable au gage par identité de motifs; les dangers pouvant résulter de l'écoulement d'un trop long espace de temps entre la promesse du gage et sa réalisation sont précisément ceux qui peuvent résulter de l'expiration d'un trop long délai entre la naissance de l'hypothèque ou du privilège et son inscription. — La chambre civile a dû écarter comme nouveau le moyen de cassation tiré de la violation de l'art. 448, 2e alin., lequel était du reste mélangé de fait et de droit. Cass. 22 juin 1885(S. 1886. 4.124. — P. 1886.1.271). Mais, s'il n'eût pas été nouveau, il eût dû être aussi repoussé. L'art. 448, 2e alin., ne parle que des droits soumis à l'inscription, c'est-à-dire des hypothèques et des privilèges immobiliers ; il est arbitraire de l'étendre à des formalités autres que l'inscription. C'est ainsi qu'on a justement refusé d'appliquer cette disposition à la signification d'une cession de créance ou d'une constitution d'une créance en gage. V. Cass. 10 juin 1848 (S. 1848.1.465. — P. 1849.1.505), et la note. Adde, MM. Démangeat, sur Bravard-Veyrières, Tr. de dr. comm., t. 5, p. 295, note 1; Boistel, Précis de dr. comm., n. 958, in fine; Lyon-Caen et Renault, Précis de dr. comm., t. 2, n. 2788 bis. Contre, Bravard-Veyrières, op cit. t. 5, p. 295. V. aussi M. Bédarride, Faill. et banq., t. 1er, n. 132. Il va de soi, du reste, que, comme l'indique très bien la Cour de cassation, la remise du gage, qui peut être faite même pendant la période suspecte, sauf l'application de l'art. 447, C. comm., ne peut plus être faite valablement à rencontre de la masse après la déclaration de faillite. C'est là
à des formalités autres que l'inscription. C'est ainsi qu'on a justement refusé d'appliquer cette disposition à la signification d'une cession de créance ou d'une constitution d'une créance en gage. V. Cass. 10 juin 1848 (S. 1848.1.465. — P. 1849.1.505), et la note. Adde, MM. Démangeat, sur Bravard-Veyrières, Tr. de dr. comm., t. 5, p. 295, note 1; Boistel, Précis de dr. comm., n. 958, in fine; Lyon-Caen et Renault, Précis de dr. comm., t. 2, n. 2788 bis. Contre, Bravard-Veyrières, op cit. t. 5, p. 295. V. aussi M. Bédarride, Faill. et banq., t. 1er, n. 132. Il va de soi, du reste, que, comme l'indique très bien la Cour de cassation, la remise du gage, qui peut être faite même pendant la période suspecte, sauf l'application de l'art. 447, C. comm., ne peut plus être faite valablement à rencontre de la masse après la déclaration de faillite. C'est là une conséquence toute naturelle du saisissement. Le failli, étant dessaisi, ne peut plus faire un paiement, il ne saurait exécuter l'engagement même valable pris par lui de remettre à un créancier une chose qu'il lui a affectée à titre de gage. Il nous reste, à propos de notre question, à présenter deux observations : 1° Nous avons examiné la difficulté à propos de la constitution en gage d'une créance dont le titre n'avait été remis au créancier gagiste que pendant la période suspecte. Mais la même question peut se poser pour le gage des choses corporelles. C'est à propos de ce gage même que la question s'est posée devant les tribunaux à plusieurs reprises, et elle doit être tranchée de la même façon, quelle que soit la nature de la chose engagée. 2° Par cela même qu'en matière de gage de créance, la loi exige, outre la remise du titre au créancier gagiste, la signification de la constitution de gage au débiteur de la créance engagée (C. civ., 2075), la question que notre arrêt a résolue à propos de la remise du gage peut se présenter aussi à propos de la signification de la constitution de gage, quand cette signification