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devraient être exigées (Expose des motifs). Le juge appréciera donc souverainement les circonstances. « Ce second paragraphe présente ceci de nouveau que désormais le juge aura la faculté de statuer sur les aliments. Il nous a semblé que c'était une bonne mesure » (Sénat, rapport de M. E. Labiche). — Les pouvoirs, conférés au juge conciliateur par l'article 878, C. proc, se trouvent ainsi étendus. MM. Baragnon et Cavardie ont critiqué, dans des mesures différentes, l'étendue des pouvoirs ainsi donnés à un juge unique (Sénat, séance du 7 déc. 1885, J. off. du 8, déb. pari., p. 1266 et suiv.). « Ici nous nous trouvons en présence de la seconde ordonnance du juge. Établissons nettement la situation. Supposons la femme demanderesse en divorce. Cette femme est allée trouver le président du tribunal; elle a présenté une requête au président qui l'a reçue seule, conformément à la loi. Les exhortations du magistrat sont demeurées sans succès; elle a obtenu alors une première ordonnance lui permettant d'appeler son mari devant le président, afin d'expliquer devant lui, contradictoirement avec son mari, une seconde fois, par conséquent, les griefs qu'elle formule. L'article 238 se place au moment de cette comparution contradictoire des deux époux devant le président qui va faire ses efforts pour tâcher d'amener le calme, et peut-être la réconciliation au sein de ce ménage profondément divisé; il n'y réussit pas, et alors il rend une seconde ordonnance, celle-là, contradictoire, qui a pour premier objet d'autoriser la femme à former une demande en divorce, mais par laquelle aussi, le magistrat pourvoit à une situation excessivement délicate et difficile. Le ménage est profondément divisé ! Des enfants sont nés de ce mariage. Il faut pourvoir par des mesures provisoires aux nécessités de cette situation, et alors il statue, par exemple, sur la garde des enfants, sur le domicile la femme ». Cette ordonnance sera-t-elle susceptible d'un recours ? Sur ce point des dissentiments se sont manifestés et une discussion assez confuse s'est engagée. M. Griffe a critiqué l'obligation de porter devant la Cour une ordonnance prescrivant des mesures provisoires, au cas où l'un des
devant le président qui va faire ses efforts pour tâcher d'amener le calme, et peut-être la réconciliation au sein de ce ménage profondément divisé; il n'y réussit pas, et alors il rend une seconde ordonnance, celle-là, contradictoire, qui a pour premier objet d'autoriser la femme à former une demande en divorce, mais par laquelle aussi, le magistrat pourvoit à une situation excessivement délicate et difficile. Le ménage est profondément divisé ! Des enfants sont nés de ce mariage. Il faut pourvoir par des mesures provisoires aux nécessités de cette situation, et alors il statue, par exemple, sur la garde des enfants, sur le domicile la femme ». Cette ordonnance sera-t-elle susceptible d'un recours ? Sur ce point des dissentiments se sont manifestés et une discussion assez confuse s'est engagée. M. Griffe a critiqué l'obligation de porter devant la Cour une ordonnance prescrivant des mesures provisoires, au cas où l'un des époux ne voulait pas l'accepter; il a signalé une opposition entre l'alinéa 3 et l'alinéa 5, il a insisté sur l'exagération des frais imposés aux plaideurs, etc. Et il a proposé de remplacer le paragraphe 3 par la disposition suivante: « Cette ordonnance est exécutoire par provision. Elle peut être attaquée devant le tribunal. Si le tribunal est déjà saisi de la demande principale, il est statué sur un simple acte de conclusion. Dans le cas contraire, le tribunal est saisi de l'incident par assignation au délai de trois jours. « Si le Sénat adopte ma rédaction, a dit l’orateur, c'est le tribunal qui sera jugé du premier degré. Après l'ordonnance du président qui, à mon sens, n'est pas rendue au premier degré de juridiction, le tribunal sera saisi comme juge du premier degré; il statuera sur les mesures provisoires que la situation spéciale des époux rend nécessaires et la décision du tribunal pourra être attaquée devant la Cour d'appel. Je rétablis ainsi les choses dans leur situation normale : d'abord le tribunal et ensuite la Cour. Tandis que la commission dit : le président, la Cour, puis le tribunal qui peut modifier tout cela » M Denormandie a répondu
attaquée devant le tribunal. Si le tribunal est déjà saisi de la demande principale, il est statué sur un simple acte de conclusion. Dans le cas contraire, le tribunal est saisi de l'incident par assignation au délai de trois jours. « Si le Sénat adopte ma rédaction, a dit l’orateur, c'est le tribunal qui sera jugé du premier degré. Après l'ordonnance du président qui, à mon sens, n'est pas rendue au premier degré de juridiction, le tribunal sera saisi comme juge du premier degré; il statuera sur les mesures provisoires que la situation spéciale des époux rend nécessaires et la décision du tribunal pourra être attaquée devant la Cour d'appel. Je rétablis ainsi les choses dans leur situation normale : d'abord le tribunal et ensuite la Cour. Tandis que la commission dit : le président, la Cour, puis le tribunal qui peut modifier tout cela » M Denormandie a répondu : « Je suppose que l'amendement de M. Griffe est devenu la loi. Quelle sera donc la position du tribunal, des juges, du président? Par un sentiment de délicatesse, le président s'abstient. On met en question l'ordonnance qu'il a rendue hier; l'affaire vient demain, il s'abstiendra. Alors il sera contrôlé, juge, infirmé ou approuvé par des magistrats qui sont ses inférieurs, dont il est le président. Vous admettez cela ? Ou bien, je suppose que le président n'aura pas ce sentiment de réserve; je suppose qu'il ne s'abstiendra pas. Il quitte son cabinet, il monte sur son siège, il préside son tribunal et il juge comme second degré sa propre ordonnance! Voilà le résultat auquel vous arrivez. Telle est ma première raison tirée de la qualité des personnes. » En suite M. Denormandie examine la nature de la seconde ordonnance rendue contradictoirement par le juge, et il conclut ainsi; « Or, à ce moment-là, qu'est donc le président? Il est un juge dans toute la force du terme; il est le juge du contentieux; il tranche une question; il motive sa résolution, il rend une véritable décision, et devant qui peut-elle être portée? Devant la Cour d'appel, mais pas devant
juge, infirmé ou approuvé par des magistrats qui sont ses inférieurs, dont il est le président. Vous admettez cela ? Ou bien, je suppose que le président n'aura pas ce sentiment de réserve; je suppose qu'il ne s'abstiendra pas. Il quitte son cabinet, il monte sur son siège, il préside son tribunal et il juge comme second degré sa propre ordonnance! Voilà le résultat auquel vous arrivez. Telle est ma première raison tirée de la qualité des personnes. » En suite M. Denormandie examine la nature de la seconde ordonnance rendue contradictoirement par le juge, et il conclut ainsi; « Or, à ce moment-là, qu'est donc le président? Il est un juge dans toute la force du terme; il est le juge du contentieux; il tranche une question; il motive sa résolution, il rend une véritable décision, et devant qui peut-elle être portée? Devant la Cour d'appel, mais pas devant les juges du tribunal, qui sont les inférieurs hiérarchiquement parlant, du président et ne peuvent pas connaître de sa décision. Voilà la vérité. Et cela est tellement vrai, que la question a été posée en ces termes, elle a été agitée, discutée, et, permettez-moi de vous dire qu'elle ne se discute plus. Et si mon honorable collègue veut bien se reporter à l'arrêt de la Cour de cassation du 15 févr. 1859 (S. 1859.1.201. — P. 1861.596), il constatera avec moi qu'il n'y a plus de question à cet égard... que l'ordonnance du président est une ordonnance essentiellement contentieuse, qu'elle est intervenue comme une véritable décision, qu'elle constitue, quoi qu'en ait dit mon honorable contradictoire, un premier degré de juridiction, et qu'admettre que cette ordonnance serait soumise au tribunal du second degré, c'est bouleverser notre organisation judiciaire. » Enfin M. Denormandie a ajouté, qu'il n'y avait pas à tirer argument du § 5 qui vise une situation toute différente. « La deuxième ordonnance intervient le jour même où le président est obligé de rendre à la femme demanderesse une liberté provisoire; il lui donne une résidence, puis il l'autorise à exercer son action en justice, et il statue sur le
discute plus. Et si mon honorable collègue veut bien se reporter à l'arrêt de la Cour de cassation du 15 févr. 1859 (S. 1859.1.201. — P. 1861.596), il constatera avec moi qu'il n'y a plus de question à cet égard... que l'ordonnance du président est une ordonnance essentiellement contentieuse, qu'elle est intervenue comme une véritable décision, qu'elle constitue, quoi qu'en ait dit mon honorable contradictoire, un premier degré de juridiction, et qu'admettre que cette ordonnance serait soumise au tribunal du second degré, c'est bouleverser notre organisation judiciaire. » Enfin M. Denormandie a ajouté, qu'il n'y avait pas à tirer argument du § 5 qui vise une situation toute différente. « La deuxième ordonnance intervient le jour même où le président est obligé de rendre à la femme demanderesse une liberté provisoire; il lui donne une résidence, puis il l'autorise à exercer son action en justice, et il statue sur le sort des enfants. C'est le commencement de cette douloureuse situation qu'il faut absolument régler de suite, dès la première heure, provisoirement, et avec exécution immédiate. Mais M. Griffe collègue sait bien qu'un procès en divorce peut durer un an, deux ans, sinon davantage. Or, c'est ce laps de temps énorme qui donne lieu à des incidents fréquents : cette femme demanderesse en divorce a adopté la résidence qui a été indiquée par le président, mais il est possible qu'elle soit obligée d'en changer : les enfants ont grandi, ou ils sont malades, ou les établissements choisis à la première heure ne conviennent plus, ou le mari a un droit de visite dont il abuse, ou la femme a un droit de sortie dont elle se sert avec exagération. Il y a à chaque instant, pendant ces tristes années, des incidents dont le tribunal est saisi. Tous ceux qui appartiennent ou ont appartenu à la voie judiciaire le savent aussi bien que moi. Eh bien, c'est à cette situation ultérieure, postérieure à la seconde ordonnance, c'est à cette situation litigieuse se prolongeant pendant plusieurs années entre les époux que fait exclusivement allusion le § 5 ; la seconde ordonnance elle-même, soit
qui donne lieu à des incidents fréquents : cette femme demanderesse en divorce a adopté la résidence qui a été indiquée par le président, mais il est possible qu'elle soit obligée d'en changer : les enfants ont grandi, ou ils sont malades, ou les établissements choisis à la première heure ne conviennent plus, ou le mari a un droit de visite dont il abuse, ou la femme a un droit de sortie dont elle se sert avec exagération. Il y a à chaque instant, pendant ces tristes années, des incidents dont le tribunal est saisi. Tous ceux qui appartiennent ou ont appartenu à la voie judiciaire le savent aussi bien que moi. Eh bien, c'est à cette situation ultérieure, postérieure à la seconde ordonnance, c'est à cette situation litigieuse se prolongeant pendant plusieurs années entre les époux que fait exclusivement allusion le § 5 ; la seconde ordonnance elle-même, soit qu'elle ait été acceptée par les deux époux, soit qu'elle ait été modifiée par la Cour, pourra être modifiée pendant le cours du procès selon les exigences et les nécessités de la situation. Voilà le sens, l'esprit et la portée du § 5 ; je l'écarte du débat. Je l'écarte parce qu'il y a été introduit par confusion » (Sénat, séance du 7 déc. 1885, J. off., du 8, déb. parl. p. 1261) De son côté, M. Batbie ayant exprimé la crainte qu'il n'y eût un véritable conflit d'attributions au cas où la Cour n'aurait pas statué sur l'appel au moment où le tribunal serait saisi de l'instance principale en divorce. M. le rapporteur a donné les explications suivantes : « Ce qu'on aurait dû dire, c'est qu'il y a deux périodes : la première tout à fait préparatoire est celle où l'instance n'est pas encore engagée. C'est pendant cette période que le juge a les pouvoirs que vous venez de lui accorder et que ses décisions sont susceptibles d'appel. Lorsque le tribunal est saisi, les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complétées au cours de l'instance, par jugement du tribunal, sans préjudice du droit qu'a
parce qu'il y a été introduit par confusion » (Sénat, séance du 7 déc. 1885, J. off., du 8, déb. parl. p. 1261) De son côté, M. Batbie ayant exprimé la crainte qu'il n'y eût un véritable conflit d'attributions au cas où la Cour n'aurait pas statué sur l'appel au moment où le tribunal serait saisi de l'instance principale en divorce. M. le rapporteur a donné les explications suivantes : « Ce qu'on aurait dû dire, c'est qu'il y a deux périodes : la première tout à fait préparatoire est celle où l'instance n'est pas encore engagée. C'est pendant cette période que le juge a les pouvoirs que vous venez de lui accorder et que ses décisions sont susceptibles d'appel. Lorsque le tribunal est saisi, les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complétées au cours de l'instance, par jugement du tribunal, sans préjudice du droit qu'a toujours le juge de statuer, en tout état de cause, en référé, sur la résidence de la femme. Le juge, suivant les circonstances, avant d'autoriser le demandeur à citer, peut ajourner les parties à un délai qui n'excède pas vingt et un jours, sauf à ordonner les mesures provisoires nécessaires. L'époux demandeur en divorce devra user de la permission de citer qui lui a été accordée, par l'ordonnance du président, dans un délai de vingt et un jours à partir de cette ordonnance. Faute par l'époux demandeur d'avoir usé de cette permission dans ledit délai, les mesures provisoires ordonnées à son profit cesseront de plein droit. La cause est instruite et jugée dans la forme ordinaire, le ministère public entendu. Le demandeur peut, en tout état de cause, transformer sa demande en divorce en demande en séparation de corps. Les demandes reconventionnelles en divorce peuvent être introduites par un simple acte de conclusions. L'instance est toujours pendante devant la seule juridiction compétente pour statuer (la Cour). On ne peut pas aller devant le tribunal puisqu'il n'est pas saisi, on va devant la Cour. Maintenant il y a une seconde période, celle pendant laquelle il n'y a plus d'appel possible, puisque
L'époux demandeur en divorce devra user de la permission de citer qui lui a été accordée, par l'ordonnance du président, dans un délai de vingt et un jours à partir de cette ordonnance. Faute par l'époux demandeur d'avoir usé de cette permission dans ledit délai, les mesures provisoires ordonnées à son profit cesseront de plein droit. La cause est instruite et jugée dans la forme ordinaire, le ministère public entendu. Le demandeur peut, en tout état de cause, transformer sa demande en divorce en demande en séparation de corps. Les demandes reconventionnelles en divorce peuvent être introduites par un simple acte de conclusions. L'instance est toujours pendante devant la seule juridiction compétente pour statuer (la Cour). On ne peut pas aller devant le tribunal puisqu'il n'est pas saisi, on va devant la Cour. Maintenant il y a une seconde période, celle pendant laquelle il n'y a plus d'appel possible, puisque les mesures qu'on a prises réglementent la situation essentiellement provisoire, qui a disparu. L'honorable M. Batbie a bien fait de poser la question, il a dit : « Comment faire si le tribunal est saisi et que la Cour n'ait pas statué ?» Je réponds dans ce cas la Cour est dessaisie. Que suffit-il pour donner satisfaction aux préoccupations de M. Batbie ? Ce n'est pas de supprimer le paragraphe ainsi conçu : « Cette ordonnance est exécutoire par provision, elle est susceptible d'appel dans les délais fixés par l'art. 809, C. proc. »; c'est le droit commun et il n'est pas inutile de rappeler le droit commun dans cette loi; mais c'est d'indiquer lorsque la période provisoire est finie qui sera compétent. On donnerait satisfaction à nos honorables collègues en insérant un dernier paragraphe ainsi conçu : « Lorsque le tribunal est saisi, voici ce qui détermine la seconde période. Les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées et complétées pendant le cours de l'instance. » Comme il dépend du demandeur de prolonger la situation provisoire en ne portant pas l'instance devant le tribunal, on donne la faculté d'appel devant la Cour d'appel pendant cette période. Si
est dessaisie. Que suffit-il pour donner satisfaction aux préoccupations de M. Batbie ? Ce n'est pas de supprimer le paragraphe ainsi conçu : « Cette ordonnance est exécutoire par provision, elle est susceptible d'appel dans les délais fixés par l'art. 809, C. proc. »; c'est le droit commun et il n'est pas inutile de rappeler le droit commun dans cette loi; mais c'est d'indiquer lorsque la période provisoire est finie qui sera compétent. On donnerait satisfaction à nos honorables collègues en insérant un dernier paragraphe ainsi conçu : « Lorsque le tribunal est saisi, voici ce qui détermine la seconde période. Les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées et complétées pendant le cours de l'instance. » Comme il dépend du demandeur de prolonger la situation provisoire en ne portant pas l'instance devant le tribunal, on donne la faculté d'appel devant la Cour d'appel pendant cette période. Si l'on est sorti de cette période provisoire, alors on se trouve dans le droit commun, on va devant le tribunal, qui peut non seulement réformer la décision du président, mais encore toutes les décisions qu'il pourra prendre lui-même; car au commencement de l'instance, il y a des mesures provisoires que le tribunal juge bonnes et qu'il trouve mauvaises à la fin parce que la situation s'est modifiée. M. Munier. « Mais l'appel tombe. » M. Bérenger. « Et si l'appel est déjà formé? » M. Delsol. « Il faut dire que l'appel tombe. » M. Munier. « ... et que la Cour est dessaisie. » M. le rapporteur. « Je ne croyais pas utile de mettre dans le texte. Si néanmoins vous jugez que ce soit utile, cela ne fera pas difficulté. » (Sénat, séance du 7 déc. 1885, J. off. du 8, déb. part., p. 12069). À la suite de ces explications, le troisième alinéa du présent article a été renvoyé à la commission, qui, à la séance du 10 déc. 1885, a proposé, pour donner satisfaction aux scrupules manifestés par le Sénat, de terminer ainsi ledit alinéa. « ... tant que le tribunal n'a pas été saisi de
le tribunal juge bonnes et qu'il trouve mauvaises à la fin parce que la situation s'est modifiée. M. Munier. « Mais l'appel tombe. » M. Bérenger. « Et si l'appel est déjà formé? » M. Delsol. « Il faut dire que l'appel tombe. » M. Munier. « ... et que la Cour est dessaisie. » M. le rapporteur. « Je ne croyais pas utile de mettre dans le texte. Si néanmoins vous jugez que ce soit utile, cela ne fera pas difficulté. » (Sénat, séance du 7 déc. 1885, J. off. du 8, déb. part., p. 12069). À la suite de ces explications, le troisième alinéa du présent article a été renvoyé à la commission, qui, à la séance du 10 déc. 1885, a proposé, pour donner satisfaction aux scrupules manifestés par le Sénat, de terminer ainsi ledit alinéa. « ... tant que le tribunal n'a pas été saisi de la demande principale. Dans ce cas, la Cour se trouvera dessaisie ». De plus, afin d'achever de préciser la situation, la commission proposait également de rédiger ainsi le 5e paragraphe. « Lorsque le tribunal est saisi, les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées et complétées, etc.. » M. Dauphin a critiqué l'addition proposée au § 3, il s'est demandé « ce que c'était que dessaisir une juridiction qui est saisie. On a fait appel d'une ordonnance, il n'y a qu'une façon de vider cet appel, c'est de faire statuer par la Cour ». Dans ce même ordre d'idées, M. Griffe avait dit que le demandeur pourrait, « après avoir laissé sommeiller sa demande principale, la formuler même après que les plaidoiries auraient eu lieu devant la Cour saisie d'un appel contre la décision du président, enlever ainsi à la Cour le droit de statuer. Il pourrait donc dépendre de l'un des deux plaideurs de diriger à son gré sa procédure pour obliger son adversaire à subir telle ou telle juridiction ». — D'autre part, M. Dauphin a écarté comme non fondées les craintes de M. Batbie. Aucune contradiction, a-t-il dit, n'est à redouter entre les décisions qui
M. Dauphin a critiqué l'addition proposée au § 3, il s'est demandé « ce que c'était que dessaisir une juridiction qui est saisie. On a fait appel d'une ordonnance, il n'y a qu'une façon de vider cet appel, c'est de faire statuer par la Cour ». Dans ce même ordre d'idées, M. Griffe avait dit que le demandeur pourrait, « après avoir laissé sommeiller sa demande principale, la formuler même après que les plaidoiries auraient eu lieu devant la Cour saisie d'un appel contre la décision du président, enlever ainsi à la Cour le droit de statuer. Il pourrait donc dépendre de l'un des deux plaideurs de diriger à son gré sa procédure pour obliger son adversaire à subir telle ou telle juridiction ». — D'autre part, M. Dauphin a écarté comme non fondées les craintes de M. Batbie. Aucune contradiction, a-t-il dit, n'est à redouter entre les décisions qui peuvent intervenir aux divers degrés de juridiction dans la matière des mesures provisoires, c'est-à-dire dans une matière où, au fur et à mesure que les événements se déroulent, que les situations changent, le juge peut et doit modifier ses décisions. Après un nouveau renvoi à la commission, celle-ci a rapporté la rédaction définitive, supprimant comme inutile la phrase qu'elle n'avait consenti à ajouter qui, par esprit de conciliation. Le paragraphe en question a été voté avec la rédaction primitive et avec le sens qui résulte nettement des explications ci-dessus de M. E. Labiche. Les mots : « Lorsque le tribunal est saisi » du 5e paragraphe ont seuls été maintenus pour mieux préciser encore le sens du 3e paragraphe (Sénat, séance du 10 déc. 1885, J. off. du 11, déb. part., p. 1273 et s., et 4282). Au cas où la Cour se trouve dessaisie, il y a eu dans ce commencement d'instance des frais avancés. M. Le Guen avait demandé qu'il fût statué par une disposition de la loi sur le sort de ces frais (Sénat, loc. cit., p. 1270). M. le rapporteur au Sénat a répondu : « Pour les frais, je n'ai qu'un mot à dire celui