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3 août 1872, et dans la délibération sous seings privés du 23 août 1875; que l’art. 12 de l’acte du 3 août 1872 et la délibération du 23 août 1875 n’autorisaient le gérant à hypothéquer que jusqu’à concurrence de 50,000fr.; que la constitution de la première hypothèque avait complètement épuisé les droits du gérant, et le laissait sans pouvoir aucun pour grever les biens de la société au-delà de cette somme ; qu’il en était si bien ainsi que, pour habiliter Dujardin à conférer une nouvelle hypothèque de 70,000 fr., les actionnaires, réunis en assemblée générale le 23 juill. 1877, ont, en modifiant l’art. 12 des statuts, en ce qui concerne les emprunts à raison de l’indivisibilité de l’opération, qui avait eu pour but l’affectation hypothécaire de la totalité des immeubles sociaux, l’irrégularité partielle entraîne la nullité totale. — Nous ne saurions contester la rigueur de ce raisonnement. La Cour suprême a pourtant réagi contre ce summum jus, contre cette logique à outrance. Elle a essayé de s’arrêter en chemin et sur le bord du précipice en se raccrochant à la personnification de la société. Voici comment nous comprenons et traduisons sa pensée : Quelle est la volonté d'où émane, en ce cas, la constitution d'hypothèque? C'est la volonté de la personne sociale à qui appartiennent les immeubles sociaux. La société est propriétaire; la société consent en donnant pouvoir au gérant; ce consentement est attesté par un notaire. La loi est satisfaite, nous n'avons pas à remonter plus haut, à rechercher de quels éléments se compose cette volonté sociale qui est une volonté collective. Il ne faut pas exagerer une prescription de loi arbitraire. solution est utile ; nous n'avons pas le courage de la blâmer. Nous aurions considéré comme plus solide une argumentation fondée sur le sens des articles de loi qui permettent de constater par acte sous seings privés les délibérations constitutives ou réorganisatrices d'une société. Le raisonnement de la Cour régulatrice s'appuie sur la personnalité sociale, qui est une pure fiction. Mais il n'importe, la loi n'a pas une répugnance absolue pour l'emploi des actes sous seings
en ce cas, la constitution d'hypothèque? C'est la volonté de la personne sociale à qui appartiennent les immeubles sociaux. La société est propriétaire; la société consent en donnant pouvoir au gérant; ce consentement est attesté par un notaire. La loi est satisfaite, nous n'avons pas à remonter plus haut, à rechercher de quels éléments se compose cette volonté sociale qui est une volonté collective. Il ne faut pas exagerer une prescription de loi arbitraire. solution est utile ; nous n'avons pas le courage de la blâmer. Nous aurions considéré comme plus solide une argumentation fondée sur le sens des articles de loi qui permettent de constater par acte sous seings privés les délibérations constitutives ou réorganisatrices d'une société. Le raisonnement de la Cour régulatrice s'appuie sur la personnalité sociale, qui est une pure fiction. Mais il n'importe, la loi n'a pas une répugnance absolue pour l'emploi des actes sous seings privés dans la constitution d'hypothèque. Un propriétaire hypothèque valablement un immeuble dont il se dit propriétaire en produisant un acte d'acquisition sous seings privés. L'hypothèque dépend alors de la sincérité de l'acte d'acquisition qui porte des signatures inconnues et non vérifiées. La loi belge soumet à l'authenticité tous les actes de mutation de la propriété foncière, et non pas seulement les affectations hypothécaires. La loi française, qui, dans les mutations et les démembrements de la propriété des immeubles fait un partage entre la liberté des actes sous seings privés et la nécessité des actes authentiques, rencontre inévitablement des points de contact difficiles à délimiter entre les deux domaines. La règle acceptée, essayons de la suivre dans ses conséquences. Des copropriétaires en état d'indivision constituent ensemble une hypothèque sur l'immeuble commun. Quelques-uns se font représenter dans la délibération commune par des mandataires. Ils doivent donner à leurs réprésentants des procurations authentiques. Des associés, dont la société n'est pas une personne juridique, veulent hypothéquer d'une volonté commune les immeubles sociaux. Quelques-uns, étant absents, envoient des mandataires qui assisteront à la délibération d'où sortira directement ou indirectement la naissance d'une hypothèque. Ils doivent rendre authentiques les procurations de leurs mandataires. C'est seulement lorsque
de mutation de la propriété foncière, et non pas seulement les affectations hypothécaires. La loi française, qui, dans les mutations et les démembrements de la propriété des immeubles fait un partage entre la liberté des actes sous seings privés et la nécessité des actes authentiques, rencontre inévitablement des points de contact difficiles à délimiter entre les deux domaines. La règle acceptée, essayons de la suivre dans ses conséquences. Des copropriétaires en état d'indivision constituent ensemble une hypothèque sur l'immeuble commun. Quelques-uns se font représenter dans la délibération commune par des mandataires. Ils doivent donner à leurs réprésentants des procurations authentiques. Des associés, dont la société n'est pas une personne juridique, veulent hypothéquer d'une volonté commune les immeubles sociaux. Quelques-uns, étant absents, envoient des mandataires qui assisteront à la délibération d'où sortira directement ou indirectement la naissance d'une hypothèque. Ils doivent rendre authentiques les procurations de leurs mandataires. C'est seulement lorsque la société est érigée en personne fictive, que la personnalité limite la nécessité de l'intervention notariale à l'expression de la volonté sociale de quelque manière que cette volonté collective se soit formée. J.-E. L. JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION. 147 faire pour le compte de la société, autorisé Dujardin à élever son ouverture de crédit à la somme de 120,000 fr., par hypothèque ; —Attendu que si cette délibération, déposée le 16 août et publiée le 19 août 1877, a réuni le nombre de voix exigées pour la modification des statuts, il ressort de la délibération même qu'elle a été prise sous seings privés, et que le pouvoir d'hypothéquer à nouveau les biens immobiliers de la société n'a été ainsi conféré à Dujardin que par les actionnaires agissant eux-mêmes sous seings privés ou se trouvant représentés par des mandataires sous seings privés ; qu'a raison cette seconde hypothèque a été invalidée par les premiers juges; « Attendu qu'en vain on prétend, pour obtenir le maintien des deux hypothèques litigieuses, que, s'il est exact qu'en droit commun la constitution d'une hypothèque ne puisse être régulièrement consentie que par un acte authentique et par un mandataire investi lui-même d'un pouvoir authentique,
à élever son ouverture de crédit à la somme de 120,000 fr., par hypothèque ; —Attendu que si cette délibération, déposée le 16 août et publiée le 19 août 1877, a réuni le nombre de voix exigées pour la modification des statuts, il ressort de la délibération même qu'elle a été prise sous seings privés, et que le pouvoir d'hypothéquer à nouveau les biens immobiliers de la société n'a été ainsi conféré à Dujardin que par les actionnaires agissant eux-mêmes sous seings privés ou se trouvant représentés par des mandataires sous seings privés ; qu'a raison cette seconde hypothèque a été invalidée par les premiers juges; « Attendu qu'en vain on prétend, pour obtenir le maintien des deux hypothèques litigieuses, que, s'il est exact qu'en droit commun la constitution d'une hypothèque ne puisse être régulièrement consentie que par un acte authentique et par un mandataire investi lui-même d'un pouvoir authentique, il n'en serait pas ainsi en matière de société en commandite; que, la société en commandite pouvant, aux termes de l'art. 39, C. comm., et de l'art. 1er de la loi du 24 juill. 1867, être constituée par acte sous seings privés, le pouvoir d'hypothéquer serait légalement attribué au gérant par des statuts sous seings privés; — Attendu que l'art. 39, C. comm., et l'art. 1er de la loi de 1867 ne sauraient avoir ce sens et cette portée ; qu'en autorisant en termes généraux la constitution et la modification d'une société par acte sous seings privés, le Code de commerce et la loi de 1867 n'ont pas entendu déroger aux conditions d'authenticité essentiellement prescrites par l'art. 2127, C. civ., pour la régularité de toute affectation hypothécaire ; qu'en égard au grand nombre de commanditaires pouvant être appelés à conférer au gérant le pouvoir d'hypothéquer les biens de la société, les conseils d'un officier public et les garanties à prendre pour prévenir toute méconnaissance ultérieure d'écriture sont plus indispensables encore en matière de société ; — Attendu qu'il est du reste inexact que le gérant, conférant une hypothèque dans les limites autorisées par des statuts sous seings privés, personnifie la
par des statuts sous seings privés; — Attendu que l'art. 39, C. comm., et l'art. 1er de la loi de 1867 ne sauraient avoir ce sens et cette portée ; qu'en autorisant en termes généraux la constitution et la modification d'une société par acte sous seings privés, le Code de commerce et la loi de 1867 n'ont pas entendu déroger aux conditions d'authenticité essentiellement prescrites par l'art. 2127, C. civ., pour la régularité de toute affectation hypothécaire ; qu'en égard au grand nombre de commanditaires pouvant être appelés à conférer au gérant le pouvoir d'hypothéquer les biens de la société, les conseils d'un officier public et les garanties à prendre pour prévenir toute méconnaissance ultérieure d'écriture sont plus indispensables encore en matière de société ; — Attendu qu'il est du reste inexact que le gérant, conférant une hypothèque dans les limites autorisées par des statuts sous seings privés, personnifie la société, impuissante à exercer elle-même ses droits, au point d'être assimilé à la société et de ne devoir plus être, considéré comme un mandataire soumis aux conditions d'authenticité de l'art. 2127, C. civ.; que le gérant d'une société en commandite, quelque indispensable que soit son rôle dans la société, quelque importante que puisse être sa part dans l'avoir social, et quelque étendus que puissent être ses pouvoirs statutaires, n'est jamais, quant à la part des commanditaires, que le mandataire de ses copropriétaires, avec les seuls pouvoirs qu'il peut tenir de la loi ou de la convention; que le gérant ne saurait trouver dans la loi même le droit d'hypothéquer la chose sociale ; que, réduit à le puiser, soit dans la convention de société elle-même, soit dans une convention modificative postérieure, il ne peut valablement user de ce droit qu'autant que le pouvoir de l'exercer lui a été conféré dans les conditions spéciales d'authenticité exigées par l'art. 2127, C. civ.; — Attendu qu'en vain enfin on essaie de trouver dans le dépôt aux greffes de la justice de paix du Câteau et du tribunal de commerce de Cambrai, et dans la publication de l'acte authentique du 3 août 1872 et
importante que puisse être sa part dans l'avoir social, et quelque étendus que puissent être ses pouvoirs statutaires, n'est jamais, quant à la part des commanditaires, que le mandataire de ses copropriétaires, avec les seuls pouvoirs qu'il peut tenir de la loi ou de la convention; que le gérant ne saurait trouver dans la loi même le droit d'hypothéquer la chose sociale ; que, réduit à le puiser, soit dans la convention de société elle-même, soit dans une convention modificative postérieure, il ne peut valablement user de ce droit qu'autant que le pouvoir de l'exercer lui a été conféré dans les conditions spéciales d'authenticité exigées par l'art. 2127, C. civ.; — Attendu qu'en vain enfin on essaie de trouver dans le dépôt aux greffes de la justice de paix du Câteau et du tribunal de commerce de Cambrai, et dans la publication de l'acte authentique du 3 août 1872 et des deux délibérations des 23 août 1875 et 23 juill. 1877, un principe de validité des deux hypothèques conférées par Dujardin; que la publicité régulière du mandat d'hypothéquer irrégulièrement donné au gérant ne fait pas disparaître le vice même du mandat, qu'elle laisse le prêteur hypothécaire, qui n'a pas suffisamment vérifié ce mandat, soumis aux justes critiques des tiers intéressés à contester l'hypothèque... — Par ces motifs, etc. ». POURVOI en cassation par la Caisse industrielle. — 1er Moyen. Violation de l'art. 2127, C. civ., et des principes constitutifs des sociétés en commandite, en ce que l'arrêt attaqué a déclaré nulles deux hypothèques constituées par le gérant d'une société en commandite simple, dont les statuts autorisaient expressément le gérant à hypothéquer les immeubles de la société, sous le prétexte, d'une part, que certains des actionnaires, qui avaient concouru à la formation de la société, s'étaient fait représenter aux assemblées, lors de sa constitution, par des mandataires munis de procuration sous seings privés; et, d'autre part, que le gérant primitif avait été remplacé par une délibération régulièrement publiée et déposée, mais non authentique, comme si ces circonstances empêchaient les deux hypothèques d'avoir été constituées dans les conditions mêmes exigées par l'art.
vérifié ce mandat, soumis aux justes critiques des tiers intéressés à contester l'hypothèque... — Par ces motifs, etc. ». POURVOI en cassation par la Caisse industrielle. — 1er Moyen. Violation de l'art. 2127, C. civ., et des principes constitutifs des sociétés en commandite, en ce que l'arrêt attaqué a déclaré nulles deux hypothèques constituées par le gérant d'une société en commandite simple, dont les statuts autorisaient expressément le gérant à hypothéquer les immeubles de la société, sous le prétexte, d'une part, que certains des actionnaires, qui avaient concouru à la formation de la société, s'étaient fait représenter aux assemblées, lors de sa constitution, par des mandataires munis de procuration sous seings privés; et, d'autre part, que le gérant primitif avait été remplacé par une délibération régulièrement publiée et déposée, mais non authentique, comme si ces circonstances empêchaient les deux hypothèques d'avoir été constituées dans les conditions mêmes exigées par l'art. 2127, C. civ., le gérant d'une société en commandite étant le représentant légal de cette société. 2° Moyen. Violation, dans tous les cas, des mêmes articles et des mêmes principes, en ce que l'arrêt attaqué a déclaré nulle l'hypothèque du 9 févr. 1876, bien que l'acte social, passé en la forme authentique, autorisât le gérant à hypothéquer les immeubles sociaux jusqu'à concurrence de 50,000 fr. L'avocat général Desjardins a donné dans cette affaire Ses conclusions reproduites in extenso par la Gazette des Tribunaux, n. du 28 déc. 1885, et le Droit, n. du 4 janv. 1886. Nous en extrayons le passage suivant, relatif à la question de savoir si les statuts qui confèrent au gérant le droit d'hypothéquer doivent être rédigés en forme authentique : «... Il ne reste au pourvoi qu'une ressource, c'est d'invoquer la nature de l'acte statutaire. Celui-ci, dit le demandeur, a pour but de former une société et de régler ses conditions d'existence. Dans cet acte, telle ou telle clause n'est qu'une partie intégrante d'un tout, qui a son caractère et ses conditions de validité. Or, le Code civil, le Code de commerce décident que toute convention de société peut être valablement constatée par un acte
forme authentique, autorisât le gérant à hypothéquer les immeubles sociaux jusqu'à concurrence de 50,000 fr. L'avocat général Desjardins a donné dans cette affaire Ses conclusions reproduites in extenso par la Gazette des Tribunaux, n. du 28 déc. 1885, et le Droit, n. du 4 janv. 1886. Nous en extrayons le passage suivant, relatif à la question de savoir si les statuts qui confèrent au gérant le droit d'hypothéquer doivent être rédigés en forme authentique : «... Il ne reste au pourvoi qu'une ressource, c'est d'invoquer la nature de l'acte statutaire. Celui-ci, dit le demandeur, a pour but de former une société et de régler ses conditions d'existence. Dans cet acte, telle ou telle clause n'est qu'une partie intégrante d'un tout, qui a son caractère et ses conditions de validité. Or, le Code civil, le Code de commerce décident que toute convention de société peut être valablement constatée par un acte sous seings privés ; un écrit sous signatures privées peut donc valablement constater toute clause qu'une convention de société comporte, par conséquent, l'organisation des pouvoirs de la gérance et la faculté d'hypothéquer, lorsqu'elle est un élément de cette organisation. « Ce raisonnement, mon avis, péche par la base. « C'est à tort qu'on représente l'acte statutaire comme un tout indivisible, et telle clause, même accidentelle, de l'acte comme une partie intégrante de ce tout. Comment justifier cette prétendue indivisibilité ? Comment une clause serait-elle partie intégrante des statuts, quand on peut indifféremment l'y souder ou l'en détacher ? Est-ce que les statuts ne peuvent pas contenir les opérations juridiques les plus complexes et les plus distinctes? Ne peut-on pas y insérer, à la rigueur, même des actes à titre gratuit? Il faudrait au moins que la convention se rattachât à l'acte de société comme la conséquence au principe. Quand elle n'est ni de l'essence ni même de la nature de l'acte initial, il faut nécessairement l'envisager en elle-même. Cette considération est décisive. Telle clause qui, envisagée dans sa nature intrinsèque, constitue un mandat, ne perd pas ce caractère parce qu'elle est accidentellement insérée dans un acte statutaire. « Enfin, veuillez
à tort qu'on représente l'acte statutaire comme un tout indivisible, et telle clause, même accidentelle, de l'acte comme une partie intégrante de ce tout. Comment justifier cette prétendue indivisibilité ? Comment une clause serait-elle partie intégrante des statuts, quand on peut indifféremment l'y souder ou l'en détacher ? Est-ce que les statuts ne peuvent pas contenir les opérations juridiques les plus complexes et les plus distinctes? Ne peut-on pas y insérer, à la rigueur, même des actes à titre gratuit? Il faudrait au moins que la convention se rattachât à l'acte de société comme la conséquence au principe. Quand elle n'est ni de l'essence ni même de la nature de l'acte initial, il faut nécessairement l'envisager en elle-même. Cette considération est décisive. Telle clause qui, envisagée dans sa nature intrinsèque, constitue un mandat, ne perd pas ce caractère parce qu'elle est accidentellement insérée dans un acte statutaire. « Enfin, veuillez remarquer qu'une constitution d'hypothèque pourrait être faite directement dans les statuts. Est-ce qu'elle pourrait être faite sous signatures privées, au mépris de l'art. 2127, par la seule vertu de l'acte statutaire? Personne, si je ne me trompe, ne le soutiendra. Or, tout s'enchaîne, puisque votre jurisprudence proclame avec une énergie toujours croissante l'indivisibilité de l'hypothèque et du mandat. Si l'hypothèque doit être, même dans les statuts, constituée en la forme authentique, le mandat lui-même doit être, dans les statuts, conféré en la forme authentique. « Je ne me dissimule aucun des inconvénients qu'entraînerait l'adoption de cette thèse juridique. Il faudra plus souvent recourir aux notaires, et cette intervention sera, je le crois, onéreuse aux sociétés. Puis, comme on n'avait pas calculé la portée de vos arrêts antérieurs, beaucoup d'emprunts hypothécaires ont été contractés irrégulièrement; un certain nombre de prêteurs devront renouveler leurs contrats et seront primés par des créanciers qu'ils devaient primer. Ces inconvénients l'emportent peut-être sur les avantages qu'offre, dans la rédaction des actes statutaires, l'intervention d'un officier public, prémunissant les associés contre les illusions et contre l'excès de leur propre confiance. La Cour peut assurément, par un sentiment supérieur de son rôle et de certaines exigences sociales, se
toujours croissante l'indivisibilité de l'hypothèque et du mandat. Si l'hypothèque doit être, même dans les statuts, constituée en la forme authentique, le mandat lui-même doit être, dans les statuts, conféré en la forme authentique. « Je ne me dissimule aucun des inconvénients qu'entraînerait l'adoption de cette thèse juridique. Il faudra plus souvent recourir aux notaires, et cette intervention sera, je le crois, onéreuse aux sociétés. Puis, comme on n'avait pas calculé la portée de vos arrêts antérieurs, beaucoup d'emprunts hypothécaires ont été contractés irrégulièrement; un certain nombre de prêteurs devront renouveler leurs contrats et seront primés par des créanciers qu'ils devaient primer. Ces inconvénients l'emportent peut-être sur les avantages qu'offre, dans la rédaction des actes statutaires, l'intervention d'un officier public, prémunissant les associés contre les illusions et contre l'excès de leur propre confiance. La Cour peut assurément, par un sentiment supérieur de son rôle et de certaines exigences sociales, se dégager des principes qu'elle-même a posés. Quant à l'organe du ministère public, il se croit tenu, par respect pour votre jurisprudence, de rester dans la logique de cette jurisprudence, et il y reste... ». ARRÊT. LA COUR ; — Sur les deux moyens réunis : — Vu l'art. 2127, C. civ. ; — Attendu qu'aux termes de l'art. 2127, C. civ., l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique ; — Attendu qu'il suit de cette disposition que le mandat donné pour hypothéquer doit être également en forme authentique, la procuration dans laquelle le débiteur exprime lui-même son consentement à l'hypothèque devant, comme le contrat lui-même, présenter la garantie de l'authenticité ; — Attendu que le gérant d'une société en commandite, qui consent, au nom de la société, hypothèque sur les immeubles sociaux, agit comme mandataire de la société; que le gérant d'une société en commandite ne tient pas de la loi, ni des règles générales de cette sorte de société, le pouvoir d'hypothéquer; que si ce pouvoir, qui dépasse les pouvoirs ordinaires d'administration d'un gérant, lui est conféré par la volonté des associés, soit dans les statuts, soit dans les délibérations des assemblées ou