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ainsi posé, les conclusions subsidiaires ne se comprennent pas. Nous venons de traiter la question en termes généraux; mais elle avait, dans notre espèce, revêtu un aspect particulier. Elle était mêlée à une conversion opérée dans la demande. La demande primitive avait eu pour objet la séparation de corps; elle était antérieure à la loi de 1884. La séparation était prononcée, et les parties étaient en appel lorsque cette loi, rétablissant le divorce, est intervenue. Profitant de la faculté accordée par la loi nouvelle, la demanderesse a, devant la Cour, converti sa demande en demande de divorce, puis elle a conclu subsidiairement à la séparation de corps. Ce qui est particulier, c'est que les conclusions subsidiaires étaient pour ainsi dire le reliquat d'une demande formée à fin de séparation. Ces conclusions avaient été à l'origine régulièrement posées, et elles étaient simplement maintenues avec une légère modification. Cette circonstance ne doit influer en rien sur la solution. La conversion transforme si complètement la demande qu'il ne reste rien de la demande primitive. La demanderesse qui se résout à demander par conversion le divorce doit être traitée et considérée comme si elle n'avait jamais agi à fin de séparation. Cette particularité de conclusions subsidiaires à fin de séparation considérées comme reliquat d'une demande première, à la suite d'une conversion de demande de séparation en demande en divorce, ne peut plus se réaliser relativement aux demandes en séparation qui seraient intentées après la promulgation de la loi du 27 juill. 1884; une telle conversion, qui avait été permise d'une façon transitoire et pour le passé, ne l'est plus pour l'avenir. Mais l'art. 239, C. civ., remanié par la loi du 18 avril 1886, pourra susciter une combinaison analogue. Une demande en divorce a été formée. Elle pourrait en tout état de cause être transformée en demande en séparation de corps. Par la conversion, la demande en divorce serait définitivement éteinte. Le demandeur pourra-t-il, tout en maintenant sa demande en divorce comme demande principale, sans aller jusqu'à une transformation complète, ajouter à ses conclusions principales des conclusions subsidiaires en séparation de corps? Non. La
conclusions subsidiaires à fin de séparation considérées comme reliquat d'une demande première, à la suite d'une conversion de demande de séparation en demande en divorce, ne peut plus se réaliser relativement aux demandes en séparation qui seraient intentées après la promulgation de la loi du 27 juill. 1884; une telle conversion, qui avait été permise d'une façon transitoire et pour le passé, ne l'est plus pour l'avenir. Mais l'art. 239, C. civ., remanié par la loi du 18 avril 1886, pourra susciter une combinaison analogue. Une demande en divorce a été formée. Elle pourrait en tout état de cause être transformée en demande en séparation de corps. Par la conversion, la demande en divorce serait définitivement éteinte. Le demandeur pourra-t-il, tout en maintenant sa demande en divorce comme demande principale, sans aller jusqu'à une transformation complète, ajouter à ses conclusions principales des conclusions subsidiaires en séparation de corps? Non. La solution négative découle déjà de la théorie consacrée par notre arrêt, des arguments que nous avons fait valoir tout d'abord en termes généraux et sans invoquer aucun texte. L'art. 239 ne fournit aucune raison de douter. La faculté de convertir une demande en divorce en demande en séparation, faculté formellement reconnue par le législateur, n'entraîne pas comme conséquence la faculté de joindre ensemble et de faire marcher parallèlement dans une même instance des conclusions principales à fin de divorce et des conclusions subsidiaires à fin de séparation. Le législateur, en écrivant l'art. 239 (nouvelle rédaction), a pensé, non pas que le demandeur, désespérant de convaincre le juge des torts de son conjoint au point d'obtenir le divorce, réduirait sa prétention à fin d'obtenir pour des torts moindres une décision moins grave, moins radicale, à savoir la séparation (V. cep. M. Poulle, La nouvelle procédure au divorce, p. 31); il a pensé que le demandeur, par des scrupules religieux survenus en son âme, s'abstiendrait de demander une dissolution de mariage réprouvée par l'église, ou renoncerait pour des torts, causes également fondées de divorce ou de séparation, à fermer à son conjoint coupable la voie du repentir, l'espoir d'une réconciliation. Ni l'un
reconnue par le législateur, n'entraîne pas comme conséquence la faculté de joindre ensemble et de faire marcher parallèlement dans une même instance des conclusions principales à fin de divorce et des conclusions subsidiaires à fin de séparation. Le législateur, en écrivant l'art. 239 (nouvelle rédaction), a pensé, non pas que le demandeur, désespérant de convaincre le juge des torts de son conjoint au point d'obtenir le divorce, réduirait sa prétention à fin d'obtenir pour des torts moindres une décision moins grave, moins radicale, à savoir la séparation (V. cep. M. Poulle, La nouvelle procédure au divorce, p. 31); il a pensé que le demandeur, par des scrupules religieux survenus en son âme, s'abstiendrait de demander une dissolution de mariage réprouvée par l'église, ou renoncerait pour des torts, causes également fondées de divorce ou de séparation, à fermer à son conjoint coupable la voie du repentir, l'espoir d'une réconciliation. Ni l'un ni l'autre de ces motifs très avouables ne justifierait des conclusions subsidiaires à fin de séparation, prises à côté de conclusions principales à fin de divorce non rétractées. J.-E. LABBÉ. JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION. 403 force absorbe et fait disparaître l'instance en séparation de corps; que ces deux instances à la requête de la même personne ne peuvent coexister et se poursuivre cumulativement; que, leur but respectif étant absolument contradictoire, l'une tendant à la rupture du lien conjugal et l'autre à son maintien dans des conditions spéciales, cette dernière ne peut être le subsidiaire juridique de l'autre; que l'art. 4 de la loi du 27 juill. 1884, édicté sous la rubrique « Disposition transitoire », n'a eu pour but que de donner aux époux, dans les instances pendantes, la faculté de choisir entre les deux moyens de faire cesser la vie conjugale; qu'il suit de là que les conclusions subsidiaires de la dame Larché doivent être déclarées non recevables; — Au fond...; — Infirme; — Déclare la dame Larché mal fondée en sa demande de divorce, etc. ». POURVOI en cassation par Mme Larché. — 1er Moyen. Violation des art. 237,238, 239, 210, 241, 242,213, 244, C. civ.,
instances à la requête de la même personne ne peuvent coexister et se poursuivre cumulativement; que, leur but respectif étant absolument contradictoire, l'une tendant à la rupture du lien conjugal et l'autre à son maintien dans des conditions spéciales, cette dernière ne peut être le subsidiaire juridique de l'autre; que l'art. 4 de la loi du 27 juill. 1884, édicté sous la rubrique « Disposition transitoire », n'a eu pour but que de donner aux époux, dans les instances pendantes, la faculté de choisir entre les deux moyens de faire cesser la vie conjugale; qu'il suit de là que les conclusions subsidiaires de la dame Larché doivent être déclarées non recevables; — Au fond...; — Infirme; — Déclare la dame Larché mal fondée en sa demande de divorce, etc. ». POURVOI en cassation par Mme Larché. — 1er Moyen. Violation des art. 237,238, 239, 210, 241, 242,213, 244, C. civ., aux termes desquels les parties doivent, au début de l'instance en divorce, comparaître, le demandeur une première fois devant le président du tribunal, le demandeur et le défendeur encore devant le président, puis le demandeur et le défendeur à huis clos devant le tribunal, eu que l'arrêt attaqué a statué sur une demande en divorce sans que ces formalités aient été remplies. M. le conseiller Crépon, chargé du rapport devant la chambre civile, a résumé en ces termes les arguments du pourvoi et de la défense sur ce premier moyen : " Pourvoi. — Aux termes des art. 237, 238, 239, C. civ., dit le pourvoi, les parties doivent, avant l'introduction de la demande en divorce, comparaître devant le président du tribunal, lequel leur adresse les observations qu'il croit propres à opérer un rapprochement. Ces articles ont été violés par la Cour de Paris, qui a statué sans que cette formalité ait été remplie. — On objectera peut-être que l'instance de séparation avait été précédée du préliminaire de conciliation. Mais on répondra que le divorce n'est pas la séparation, et qu'il faut une comparution spécialement en vue du divorce, formalité dont on n'est dispensé qu'en cas de conversion en divorce,
sur une demande en divorce sans que ces formalités aient été remplies. M. le conseiller Crépon, chargé du rapport devant la chambre civile, a résumé en ces termes les arguments du pourvoi et de la défense sur ce premier moyen : " Pourvoi. — Aux termes des art. 237, 238, 239, C. civ., dit le pourvoi, les parties doivent, avant l'introduction de la demande en divorce, comparaître devant le président du tribunal, lequel leur adresse les observations qu'il croit propres à opérer un rapprochement. Ces articles ont été violés par la Cour de Paris, qui a statué sans que cette formalité ait été remplie. — On objectera peut-être que l'instance de séparation avait été précédée du préliminaire de conciliation. Mais on répondra que le divorce n'est pas la séparation, et qu'il faut une comparution spécialement en vue du divorce, formalité dont on n'est dispensé qu'en cas de conversion en divorce, trois ans après la séparation prononcée. — Il est bien vrai que, d'après l'art. 4 de la loi du 27 juill. 1884, au cas de conversion d'une demande de séparation en demande de divorce, la procédure spéciale de divorce doit être suivie à partir du dernier acte valable de l'instance en séparation; mais la comparution devant le président n'est pas un acte de procédure, elle doit avoir lieu à quelque point que cette procédure soit parvenue. c. Défense. — Le moyen, dit la défense, est nouveau, n'ayant pas été soumis aux juges d'appel. Ne fût-il pas nouveau, il serait, en tous cas, mal fondé. Il suffit de lire l'art. 4 de la loi de 1884. Dès lors qu'au cas de conversion en appel, la procédure de divorce commence au dernier acte valable de la procédure de séparation, il est bien évident qu'il ne peut être question de comparution devant le président du tribunal. Il est vrai que le pourvoi prétend que la comparution devant le tribunal n'est pas un acte de la procédure. La défense déclare qu'elle attendra la démonstration d'une pareille thèse ». 2e Moyen. Violation de l'art. 248, C. civ., aux termes duquel, dans aucun acte de l'instance
en séparation; mais la comparution devant le président n'est pas un acte de procédure, elle doit avoir lieu à quelque point que cette procédure soit parvenue. c. Défense. — Le moyen, dit la défense, est nouveau, n'ayant pas été soumis aux juges d'appel. Ne fût-il pas nouveau, il serait, en tous cas, mal fondé. Il suffit de lire l'art. 4 de la loi de 1884. Dès lors qu'au cas de conversion en appel, la procédure de divorce commence au dernier acte valable de la procédure de séparation, il est bien évident qu'il ne peut être question de comparution devant le président du tribunal. Il est vrai que le pourvoi prétend que la comparution devant le tribunal n'est pas un acte de la procédure. La défense déclare qu'elle attendra la démonstration d'une pareille thèse ». 2e Moyen. Violation de l'art. 248, C. civ., aux termes duquel, dans aucun acte de l'instance en divorce, le conseil du demandeur ne sera admis si le demandeur n'est pas comparaissant en personne, en ce que les qualités de l'arrêt attaqué ne constatent par la présence de l'épouse demanderesse dans les différents actes de la cause. M. le conseiller Crépon a résumé en ces termes le système du pourvoi et de la défense sur le deuxième moyen : « Pourvoi. — L'art. 248, selon le pourvoi, veut que les parties elles-mêmes assistent à chaque acte de la cause, et refuse à leur conseil le droit de les représenter et de conclure utilement en leur nom. L'inobservation de cette prescription, c'est-à-dire le défaut du demandeur, entraîne la déchéance de l'action en divorce. Dans l'espèce, rien dans les qualités qui indique que l'épouse demanderesse ait été présente aux différents actes de la cause; donc, déchéance de son action; et, comme l'arrêt ne l'a pas prononcée, il doit être cassé. — Objectera-t-on, avec un arrêt de la Cour de Liège du 31 mai 1805, que, de ce que les qualités sont muettes, on ne peut en induire la violation des prescriptions de la loi? On répondrait que la théorie de l'arrêt belge paraît en contradiction avec le texte et
système du pourvoi et de la défense sur le deuxième moyen : « Pourvoi. — L'art. 248, selon le pourvoi, veut que les parties elles-mêmes assistent à chaque acte de la cause, et refuse à leur conseil le droit de les représenter et de conclure utilement en leur nom. L'inobservation de cette prescription, c'est-à-dire le défaut du demandeur, entraîne la déchéance de l'action en divorce. Dans l'espèce, rien dans les qualités qui indique que l'épouse demanderesse ait été présente aux différents actes de la cause; donc, déchéance de son action; et, comme l'arrêt ne l'a pas prononcée, il doit être cassé. — Objectera-t-on, avec un arrêt de la Cour de Liège du 31 mai 1805, que, de ce que les qualités sont muettes, on ne peut en induire la violation des prescriptions de la loi? On répondrait que la théorie de l'arrêt belge paraît en contradiction avec le texte et l'esprit de la loi. — On ferait la même réponse à l'argument qu'on voudrait tirer de la jurisprudence belge, d'après laquelle l'art. 218, applicable seulement en première instance, ne l'est pas en appel. D'ailleurs, la demande en divorce de la dame Larché n'a point franchi les deux degrés de juridiction; elle a commencé en appel, et là commençait aussi pour elle l'obligation écrite dans l'art. 218. — Enfin, on ne saurait opposer au pourvoi le défaut d'intérêt tiré de l'impossibilité de Mme Larché d'être admise à se plaindre de ce que sa demande n'ait pas été déclarée frappée de déchéance. La dame Larché aurait intérêt à ce que cette déchéance fût prononcée, puisque, le divorce écarté, restait la demande en séparation de corps. « Défense. — Le moyen n'est pas sérieux, dit la défense. Comment Mme Larché pourrait-elle être admise à se faire un grief de cassation de ce que les juges d'appel ne l'auraient pas déclarée déchue de la demande portée devant eux? C'est comme si un appelant pouvait se plaindre de ce que les premiers juges ont accueilli ses conclusions. De plus, ce moyen manque en fait : rien, en effet, dans les qualités de l'arrêt, ne permet
elle a commencé en appel, et là commençait aussi pour elle l'obligation écrite dans l'art. 218. — Enfin, on ne saurait opposer au pourvoi le défaut d'intérêt tiré de l'impossibilité de Mme Larché d'être admise à se plaindre de ce que sa demande n'ait pas été déclarée frappée de déchéance. La dame Larché aurait intérêt à ce que cette déchéance fût prononcée, puisque, le divorce écarté, restait la demande en séparation de corps. « Défense. — Le moyen n'est pas sérieux, dit la défense. Comment Mme Larché pourrait-elle être admise à se faire un grief de cassation de ce que les juges d'appel ne l'auraient pas déclarée déchue de la demande portée devant eux? C'est comme si un appelant pouvait se plaindre de ce que les premiers juges ont accueilli ses conclusions. De plus, ce moyen manque en fait : rien, en effet, dans les qualités de l'arrêt, ne permet de croire que les prescriptions de l'art. 248 aient été violées, en admettant que cet article soit applicable en appel. Or, c'est précisément ce qu'on ne saurait admettre, c'est ce qui est dénié par la jurisprudence constante des Cours belges. 3e Moyen. Déni de justice, violation du principe qui impose aux juges la nécessité de statuer sur chacun des chefs de conclusions prises devant eux, en ce que l'arrêt attaqué a refusé de statuer sur les conclusions subsidiaires en séparation de corps déposées par la demanderesse. Nous empruntons encore au rapport de M. le conseiller Crépon le résumé suivant du pourvoi et de la défense sur le troisième moyen : « Pourvoi. — En refusant de statuer sur les conclusions subsidiaires en séparation, l'arrêt attaqué a, au dire du pourvoi, violé la loi. Les demandes de divorce et de séparation sont distinctes: soit, mais elles ne sont pas exclusives l'une de l'autre. Il est bien vrai qu'un amendement de M. Denormandie, tendant à permettre au juge de prononcer la séparation, alors qu'il serait saisi d'une demande en divorce, a été repoussée à la suite de l'observation qu'il y avait là deux choses absolument distinctes; mais cela ne veut pas dire
aux juges la nécessité de statuer sur chacun des chefs de conclusions prises devant eux, en ce que l'arrêt attaqué a refusé de statuer sur les conclusions subsidiaires en séparation de corps déposées par la demanderesse. Nous empruntons encore au rapport de M. le conseiller Crépon le résumé suivant du pourvoi et de la défense sur le troisième moyen : « Pourvoi. — En refusant de statuer sur les conclusions subsidiaires en séparation, l'arrêt attaqué a, au dire du pourvoi, violé la loi. Les demandes de divorce et de séparation sont distinctes: soit, mais elles ne sont pas exclusives l'une de l'autre. Il est bien vrai qu'un amendement de M. Denormandie, tendant à permettre au juge de prononcer la séparation, alors qu'il serait saisi d'une demande en divorce, a été repoussée à la suite de l'observation qu'il y avait là deux choses absolument distinctes; mais cela ne veut pas dire que ces demandes s'excluent, et qu'on ne puisse conclure subsidiairement à la séparation, tout en concluant principalement au divorce. Rien dans la loi ne s'oppose à cette double demande ; au contraire, d'après l'art. 310 nouveau, il semble qu'on ait voulu établir une sorte de gradation entre la séparation et le divorce. Qui peut demander le plus peut demander le moins. — Voudrait-on prétendre que l'art. 4 de la loi de 1884 a donné le choix entre deux actions, non le droit de les suivre cumulativement? Mais rien dans le texte ni dans l'esprit de la loi n'interdit ce cumul. Les deux actions ne font pas double emploi; elles ont l'une et l'autre leur utilité; le juge, en se refusant à statuer sur l'une d'elles, n'a pu le faire qu'en violant la loi. « Défense. — Selon la défense, la doctrine de la Cour de Paris, qui repousse le cumul des demandes en divorce et en séparation de corps, est parfaitement juridique. D'après l'art. 4, la demande en séparation peut être convertie en demande de divorce. Quand elle a été convertie, cela ne veut pas dire que la demande en séparation subsiste, cela veut dire, au contraire, qu'elle disparait pour
le divorce. Qui peut demander le plus peut demander le moins. — Voudrait-on prétendre que l'art. 4 de la loi de 1884 a donné le choix entre deux actions, non le droit de les suivre cumulativement? Mais rien dans le texte ni dans l'esprit de la loi n'interdit ce cumul. Les deux actions ne font pas double emploi; elles ont l'une et l'autre leur utilité; le juge, en se refusant à statuer sur l'une d'elles, n'a pu le faire qu'en violant la loi. « Défense. — Selon la défense, la doctrine de la Cour de Paris, qui repousse le cumul des demandes en divorce et en séparation de corps, est parfaitement juridique. D'après l'art. 4, la demande en séparation peut être convertie en demande de divorce. Quand elle a été convertie, cela ne veut pas dire que la demande en séparation subsiste, cela veut dire, au contraire, qu'elle disparait pour être remplacée par une demande d'une autre nature. La demande de divorce rejetée, l'époux débouté pourra intenter une action en séparation de corps, mais cela ne peut se faire par la même instance. Une partie ne peut d'ailleurs poser de conclusions subsidiaires qui soient la négation, la contradiction de ses conclusions principales. On ne peut demander en même temps le maintien et la dissolution du mariage. — Une autre raison du non-cumul se tire des règles de la procédure, qui sont essentiellement différentes en matière de divorce et de séparation, si bien qu'on ne peut adapter à la séparation la procédure toute spéciale du divorce. C'est ce qu'a décidé la Cour de Nîmes, par un arrêt du 8 juill. 1807. Décider autrement serait ouvrir la porte à des demandes de divorce téméraires et irréfléchies, tandis que mettre la partie dans la nécessité, au cas d'échec sur la demande en divorce, d'intenter, par action principale, une demande en séparation, c'est lui rendre le service de lui donner le temps de réfléchir sur les causes de son échec et de bien peser les chances de sa nouvelle action. ARRÊT (ap. délib. en ch. du cons.). LA COUR ; — Sur le premier
conclusions principales. On ne peut demander en même temps le maintien et la dissolution du mariage. — Une autre raison du non-cumul se tire des règles de la procédure, qui sont essentiellement différentes en matière de divorce et de séparation, si bien qu'on ne peut adapter à la séparation la procédure toute spéciale du divorce. C'est ce qu'a décidé la Cour de Nîmes, par un arrêt du 8 juill. 1807. Décider autrement serait ouvrir la porte à des demandes de divorce téméraires et irréfléchies, tandis que mettre la partie dans la nécessité, au cas d'échec sur la demande en divorce, d'intenter, par action principale, une demande en séparation, c'est lui rendre le service de lui donner le temps de réfléchir sur les causes de son échec et de bien peser les chances de sa nouvelle action. ARRÊT (ap. délib. en ch. du cons.). LA COUR ; — Sur le premier moyen : — Attendu que, si l'art. 4 de la loi du 27 juill. 1884 autorise la demande, même formée en Cour d'appel, de conversion en instance de divorce des instances en séparation de corps, pendantes au moment de la promulgation de ladite loi, il ajoute que la procédure spéciale au divorce sera suivie à partir du dernier acte valable de la procédure en séparation de corps ; — Attendu que cette position, lorsque la demande de conversion a été formée en appel, écarte nécessite préliminairement de concilier devant le tribunal, puisque cette formalité doit précéder l'introduction même de l'instance, l'instance, a déjà été soumise à une procédure complète lorsqu'elle arrive devant les juges du second degré ; Sur le deuxième moyen : — Attendu que la dame Larché ne saurait être admise à se faire un grief de cassation de ce que les juges d'appel ne l'ont pas déclarée déchue de sa demande en divorce; que, dès lors, il n'est pas d'examiner, d'une part, si des qualités de l'arrêt il résulte qu'elle n'ait pas été présente à tous les actes de la cause ; d'autre part, si l'art. 248, C. civ., est applicable en appel comme en première instance;