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plus sa place après de pareils actes, et écartons le refus absolu de recours tiré du caractère prétendu gracieux de cette juridiction. 6). L'ordonnance sur requête, d'après M. Bertin, n'est qu'un acte administratif; le magistrat qui la rend n'est pas un juge, mais un administrateur. Administrateur de qui et de quoi ? De qui ? du légataire universel en regard d'un héritier légitime (C. civ., 1004) ? de l'héritier légitime en regard d'un légataire universel (C. civ., 1004 et 1006) ? d'un créancier prétendant exécuter celui qu'il soutient être son débiteur (C. proc, 557 et s.) ? d'un plaideur pressé de se faire rendre justice (C. proc, 72) ? Est-ce bien là le rôle du juge ? N'enlève-t-on pas ainsi au juge son caractère essentiel, celui qu'on ne lui doit jamais enlever, à savoir le caractère de protecteur, de défenseur de tous les droits par les décisions qu'il a charge et mission de rendre. Administrateur de quoi ? des successions, des créances, des litiges (C. civ., 1004; C. proc, 557 et 72) ? Mais le juge n'est qu'administrateur de la justice, en ce sens qu'il la rend, de la justice, c'est-à-dire de cette chose supérieure aux droits en conflit, aux intérêts en lutte, et vouloir le faire descendre de cette sphère élevée qui ne demeure ce qu'elle doit être qu'avec ses responsabilités, ses contrôles, sa hiérarchie, c'est mentir à son institution. « Lorsque le président du tribunal, a dit M. Bazot, rend une ordonnance sur requête, encore bien qu'il n'ait été appelé ni à trancher une contestation ni à habiliter un incapable, c'est à une œuvre de justice qu'il procède, non à un acte d'administration. Se décidant d'après les renseignements qu'il possède, appréciant ce que commandent les circonstances, prévoyant les conséquences de la mesure qu'il autorise, réservant soigneusement le droit des tiers, y veillant même en leur absence, prenant même alors la règle de sa conduite dans la loi, il fera et devra toujours faire ce qui est le plus juste. De pareilles préoccupations attestent essentiellement l'exercice d'une juridiction » (M. Bazot, op. cit., p. 11). Donc, le juge demeure
intérêts en lutte, et vouloir le faire descendre de cette sphère élevée qui ne demeure ce qu'elle doit être qu'avec ses responsabilités, ses contrôles, sa hiérarchie, c'est mentir à son institution. « Lorsque le président du tribunal, a dit M. Bazot, rend une ordonnance sur requête, encore bien qu'il n'ait été appelé ni à trancher une contestation ni à habiliter un incapable, c'est à une œuvre de justice qu'il procède, non à un acte d'administration. Se décidant d'après les renseignements qu'il possède, appréciant ce que commandent les circonstances, prévoyant les conséquences de la mesure qu'il autorise, réservant soigneusement le droit des tiers, y veillant même en leur absence, prenant même alors la règle de sa conduite dans la loi, il fera et devra toujours faire ce qui est le plus juste. De pareilles préoccupations attestent essentiellement l'exercice d'une juridiction » (M. Bazot, op. cit., p. 11). Donc, le juge demeure juge quand même, ses ordonnances sont des actes de justice, et non de simples actes d'administration. Dès lors disparaissent toutes les conséquences qu'on a prétendu tirer de cette formule : l'ordonnance sur requête n'est qu'un acte d'administration, et notamment celle-ci : un acte d'administration ne saurait être susceptible d'un recours comme si c'était un acte judiciaire. La prémisse étant fausse, les conséquences le sont également. L'ordonnance sur requête étant un acte de justice, une décision de juge, doit rester soumise aux recours institués contre les décisions de juge, à moins que la loi ne l'y ait formellement soustraite. Nous venons de reproduire les protestations de M. Bazot contre la théorie de l'acte administratif; il semblerait qu'en repoussant l'idée doctrinale, il en dût répudier en même temps les déductions. Point. Qu'est-ce donc pour M. Bazot que l'ordonnance sur requête? Un acte de juridiction, mais de juridiction discrétionnaire, un acte émané des pouvoirs du juge, mais de son pouvoir discrétionnaire. Le magistrat qui en est investi a, en effet, le pouvoir discrétionnaire d'accorder ou de refuser ce qui lui est demandé; quand il s'est prononcé, le justiciable ne peut insister en présentant la même requête à une juridiction supérieure. Lorsque la mesure
comme si c'était un acte judiciaire. La prémisse étant fausse, les conséquences le sont également. L'ordonnance sur requête étant un acte de justice, une décision de juge, doit rester soumise aux recours institués contre les décisions de juge, à moins que la loi ne l'y ait formellement soustraite. Nous venons de reproduire les protestations de M. Bazot contre la théorie de l'acte administratif; il semblerait qu'en repoussant l'idée doctrinale, il en dût répudier en même temps les déductions. Point. Qu'est-ce donc pour M. Bazot que l'ordonnance sur requête? Un acte de juridiction, mais de juridiction discrétionnaire, un acte émané des pouvoirs du juge, mais de son pouvoir discrétionnaire. Le magistrat qui en est investi a, en effet, le pouvoir discrétionnaire d'accorder ou de refuser ce qui lui est demandé; quand il s'est prononcé, le justiciable ne peut insister en présentant la même requête à une juridiction supérieure. Lorsque la mesure sollicitée a été accordée sans réserves, elle ne saurait être retirée en vertu du pouvoir qui l'a autorisée; il se peut qu'elle nuise aux intérêts des tiers; mais, comme elle a un caractère provisoire et purement conservatoire, d'autres juridictions, agissant dans l'ordre de leurs compétences respectives, viendront au secours de l'intérêt menacé, s'il est légitime (M. Bazot, op. cit., p. 13). Voici une juridiction discrétionnaire qui ressemble fort à la juridiction gracieuse de M. Chauveau, un acte de juge qui a de grandes parentés avec l'acte administratif de M. Bertin! Ce n'était peut-être point tant la peine de se quereller sur les mots quand on est en définitive d'accord sur les choses. Juridiction discrétionnaire, pouvoir discrétionnaire! Comment ce mot, par lui-même, à lui seul, n'arrête-t-il pas ceux qui l'emploient? On voit bien, s'il est permis de parler ainsi, tout le long de la loi, partout et toujours, la volonté persistante de chasser de nos Codes le pouvoir discrétionnaire du juge, de garantir le plaideur contre les caprices, les fantaisies, les défaillances du juge, de soustraire le juge aux dangereuses inspirations d'un pouvoir sans contrôle; mais, en revanche, on n'aperçoit pas chez le législateur, la pensée de cette juridiction discrétionnaire, de
l'intérêt menacé, s'il est légitime (M. Bazot, op. cit., p. 13). Voici une juridiction discrétionnaire qui ressemble fort à la juridiction gracieuse de M. Chauveau, un acte de juge qui a de grandes parentés avec l'acte administratif de M. Bertin! Ce n'était peut-être point tant la peine de se quereller sur les mots quand on est en définitive d'accord sur les choses. Juridiction discrétionnaire, pouvoir discrétionnaire! Comment ce mot, par lui-même, à lui seul, n'arrête-t-il pas ceux qui l'emploient? On voit bien, s'il est permis de parler ainsi, tout le long de la loi, partout et toujours, la volonté persistante de chasser de nos Codes le pouvoir discrétionnaire du juge, de garantir le plaideur contre les caprices, les fantaisies, les défaillances du juge, de soustraire le juge aux dangereuses inspirations d'un pouvoir sans contrôle; mais, en revanche, on n'aperçoit pas chez le législateur, la pensée de cette juridiction discrétionnaire, de ce pouvoir souverain en si complète contradiction avec l'esprit de notre législation comme avec nos idées et nos mœurs! Suivant M. de Peyramont (rapport dans l'affaire Gibiat, Cass. 26 nov. 1867, S. 1868.1. 73. — P. 1868.153), l'ordonnance sur requête n'est qu'un acte d'administration procédant du pouvoir de protection, d'administration et de police dont la loi investit le président du tribunal afin de pourvoir aux cas d'urgence; mais c'est un acte d'administration susceptible de recours, comme s'il était un acte de justice, et par les voies ouvertes pour la réformation des actes judiciaires. « Il faut que celui qui est brusquement et par surprise atteint dans ses intérêts, dans son crédit, parfois dans ses plus vifs sentiments domestiques, il faut que celui-là puisse, au moment même, trouver un recours devant la justice contre l'erreur dont il peut être victime, et, dans tous les cas, présenter au juge, après l'émission de son ordonnance, la défense qu'il n'a pu produire avant qu'elle fût rendue ». V. le rapport précité, ubi suprà. Sur cette conclusion, nous sommes complètement d'accord avec l'éminent magistrat. Mais il faut cependant s'entendre et faire en sorte que le point de départ comporte et explique le point d'arrivée. Si
et de police dont la loi investit le président du tribunal afin de pourvoir aux cas d'urgence; mais c'est un acte d'administration susceptible de recours, comme s'il était un acte de justice, et par les voies ouvertes pour la réformation des actes judiciaires. « Il faut que celui qui est brusquement et par surprise atteint dans ses intérêts, dans son crédit, parfois dans ses plus vifs sentiments domestiques, il faut que celui-là puisse, au moment même, trouver un recours devant la justice contre l'erreur dont il peut être victime, et, dans tous les cas, présenter au juge, après l'émission de son ordonnance, la défense qu'il n'a pu produire avant qu'elle fût rendue ». V. le rapport précité, ubi suprà. Sur cette conclusion, nous sommes complètement d'accord avec l'éminent magistrat. Mais il faut cependant s'entendre et faire en sorte que le point de départ comporte et explique le point d'arrivée. Si l'ordonnance sur requête n'est qu'un acte d'administration et de police, comment se fait-il qu'elle soit soumise aux recours organisés pour les actes de justice; et, si elle est soumise à ces recours, comment se fait-il qu'elle soit un acte d'administration et non un acte de justice? Enfin, M. Cazalens enseigne que l'ordonnance sur requête est, tantôt un acte de la juridiction gracieuse, sans recours, tantôt un acte de la juridiction contentieuse, avec recours. Fort bien! Voici une de ces opinions tempérées qui semblent de nature à donner satisfaction un peu à tout le monde; mais où est le critère? Si c'est dans la loi, dans son texte, rien de mieux. Si c'est, au contraire, en dehors du texte, dans des considérations inspirées par de prétendues exigences pratiques, nous sortons de la règle pour tomber en plein arbitraire. 2° Et maintenant, cette revue faite des diverses doctrines, concluons. Ce sera chose facile et courte après ce que nous avons dit chemin faisant. L'ordonnance sur requête est un acte de justice, une sentence de juge; comme telle, elle doit être soumise à la règle générale du recours, à moins que la loi, par un texte formel, ne l'en ait affranchie. Ce texte
que l'ordonnance sur requête est, tantôt un acte de la juridiction gracieuse, sans recours, tantôt un acte de la juridiction contentieuse, avec recours. Fort bien! Voici une de ces opinions tempérées qui semblent de nature à donner satisfaction un peu à tout le monde; mais où est le critère? Si c'est dans la loi, dans son texte, rien de mieux. Si c'est, au contraire, en dehors du texte, dans des considérations inspirées par de prétendues exigences pratiques, nous sortons de la règle pour tomber en plein arbitraire. 2° Et maintenant, cette revue faite des diverses doctrines, concluons. Ce sera chose facile et courte après ce que nous avons dit chemin faisant. L'ordonnance sur requête est un acte de justice, une sentence de juge; comme telle, elle doit être soumise à la règle générale du recours, à moins que la loi, par un texte formel, ne l'en ait affranchie. Ce texte ne se lit nulle part; donc l'ordonnance reste sous l'empire du droit commun, et le droit commun, c'est le recours. Si, en dehors de ce raisonnement que nous tenons à laisser dans toute la simplicité et dans la rigueur de ses déductions, il convenait d'invoquer une de ces considérations qui dominent tout notre droit et qui ont presque la force et la puissance d'un texte, nous pourrions la formuler ainsi : Les ordonnances sur requête sont susceptibles de recours, parce qu'elles peuvent froisser des intérêts légitimes qui n'ont pu être défendus, et que la défense est un droit sacré et inviolable. C'est là une considération puisée dans la nature même des choses. V. note de M. Naquet, sous Aix, 27 janv. 1871 (S. 1872.2289. — P. 1872.1178). Quand on croit avoir établi qu'il y a un recours contre les ordonnances sur requête, on n'a parcouru qu'une moitié du chemin; la seconde semble plus encore que la première embarrassée de difficultés, si on en juge par la diversité des systèmes soutenus et des décisions rendues. Ce recours quel est-il? L'appel devant la Cour? L'opposition? L'opposition devant le tribunal ou l'opposition devant le juge? Toutes ces solutions ont des partisans et peuvent
dominent tout notre droit et qui ont presque la force et la puissance d'un texte, nous pourrions la formuler ainsi : Les ordonnances sur requête sont susceptibles de recours, parce qu'elles peuvent froisser des intérêts légitimes qui n'ont pu être défendus, et que la défense est un droit sacré et inviolable. C'est là une considération puisée dans la nature même des choses. V. note de M. Naquet, sous Aix, 27 janv. 1871 (S. 1872.2289. — P. 1872.1178). Quand on croit avoir établi qu'il y a un recours contre les ordonnances sur requête, on n'a parcouru qu'une moitié du chemin; la seconde semble plus encore que la première embarrassée de difficultés, si on en juge par la diversité des systèmes soutenus et des décisions rendues. Ce recours quel est-il? L'appel devant la Cour? L'opposition? L'opposition devant le tribunal ou l'opposition devant le juge? Toutes ces solutions ont des partisans et peuvent invoquer des arrêts. Avant de les examiner, disons un mot d'un système exposé par M. Bertin et adopté par M. Bazot. Nous avons vu que M. Bertin, et, après lui, M. Bazot enseignent qu'il n'existe aucun recours contre les ordonnances rendues sur requête; seulement... On a le droit d'aller devant le magistrat qui a rendu l'ordonnance, par voie de référé, et alors celui-ci, en tant que juge de référé, peut détruire tout l'effet des mesures qu'il a ordonnées en tant que juge statuant sur requête. Mais qui ne voit que le référé n'est qu'une véritable opposition, c'est-à-dire la protestation portée par le plaideur devant le juge qui a statué sans l'entendre, et le mettant en demeure de rectifier sa décision si elle a été mal rendue? La vérité, la réalité, la nature des choses et des situations démontrent que c'est une opposition, et si, pour rester en conformité avec la formule d'une doctrine, on est obligé de le méconnaître, de recourir à on ne sait quelle dissimulation, d'entrer dans on ne sait quelle voie détournée, c'est que la doctrine est erronée, et que la théorie de l'ordonnance souveraine, irrévocable, sans recours, doit être abandonnée. La doctrine de MM. Bertin et
le magistrat qui a rendu l'ordonnance, par voie de référé, et alors celui-ci, en tant que juge de référé, peut détruire tout l'effet des mesures qu'il a ordonnées en tant que juge statuant sur requête. Mais qui ne voit que le référé n'est qu'une véritable opposition, c'est-à-dire la protestation portée par le plaideur devant le juge qui a statué sans l'entendre, et le mettant en demeure de rectifier sa décision si elle a été mal rendue? La vérité, la réalité, la nature des choses et des situations démontrent que c'est une opposition, et si, pour rester en conformité avec la formule d'une doctrine, on est obligé de le méconnaître, de recourir à on ne sait quelle dissimulation, d'entrer dans on ne sait quelle voie détournée, c'est que la doctrine est erronée, et que la théorie de l'ordonnance souveraine, irrévocable, sans recours, doit être abandonnée. La doctrine de MM. Bertin et Bazot écartée, étudions les divers recours possibles contre les ordonnances sur requête : appel direct devant la Cour; opposition devant le tribunal; opposition devant le juge. a). Le système de l'appel direct devant la Cour a été consacré par de nombreuses décisions, et il semble même dominant dans le dernier état de la jurisprudence des Cours d'appel. V. notamment, Limoges, 3 janv. 1881 (S. 1881.2.104.— P. 1881.1.573); Dijon, 11 janv. 1883 (S. 1883.2. 70. — P. 1883.1.443); Nancy, 19 mai 1883 (S. 1884.2.124. — P. 1884.1.632); Bordeaux, 23 juin 1885 (S. 1885.2.185. — P. 1885.1.1001). Cependant, ce système nous paraît devoir être repoussé. Nous montrerons plus loin que les ordonnances sur requête sont susceptibles d'opposition devant le juge qui les a rendues. Or, la faculté d'appel ne peut exister concurremment avec celle de l'opposition (arg. art. 443, C. proc). V. Cass. 2 mai 1837 (S. 1837.1.510. — P. 1837.1.299). b). M. de Peyramont et M. Naquet (loc. cit.), estiment que le recours doit s'exercer par une opposition portée devant le tribunal. V. en ce sens, notamment, Besançon, 26 févr. 1868 (S. 1868.2.252. — P. 1868.986); Limoges, 14 déc. 1878 (S. 1879.2.266. — P. 1879.1037), et les renvois. Nous pensons que
état de la jurisprudence des Cours d'appel. V. notamment, Limoges, 3 janv. 1881 (S. 1881.2.104.— P. 1881.1.573); Dijon, 11 janv. 1883 (S. 1883.2. 70. — P. 1883.1.443); Nancy, 19 mai 1883 (S. 1884.2.124. — P. 1884.1.632); Bordeaux, 23 juin 1885 (S. 1885.2.185. — P. 1885.1.1001). Cependant, ce système nous paraît devoir être repoussé. Nous montrerons plus loin que les ordonnances sur requête sont susceptibles d'opposition devant le juge qui les a rendues. Or, la faculté d'appel ne peut exister concurremment avec celle de l'opposition (arg. art. 443, C. proc). V. Cass. 2 mai 1837 (S. 1837.1.510. — P. 1837.1.299). b). M. de Peyramont et M. Naquet (loc. cit.), estiment que le recours doit s'exercer par une opposition portée devant le tribunal. V. en ce sens, notamment, Besançon, 26 févr. 1868 (S. 1868.2.252. — P. 1868.986); Limoges, 14 déc. 1878 (S. 1879.2.266. — P. 1879.1037), et les renvois. Nous pensons que cette doctrine doit également être rejetée. Où a-t-on vu, en effet, que le tribunal fût jamais constitué en juridiction du second degré vis-à-vis de ceux de ses membres auxquels il a délégué ses pouvoirs, ou mieux encore vis-à-vis de son président, auquel la loi a donné des attributions particulières nullement soumises à la revision des magistrats dont il est le chef? Cette opinion, déjà condamnée par M. Dupin dans son réquisitoire du 13 févr. 1838, sous Cass. 13 févr. 1839 (S. 1839.1.300. — P. 1839.2.308), l'a été formellement depuis par l'arrêt de la chambre civile du 26 nov. 1867, précité. Remarquons que cet arrêt, rendu sous la présidence de M. le premier président Troplong, condamnait dans les termes les plus exprès la théorie émise, sur le même pourvoi, par le rapporteur de la chambre des requêtes, M. de Peyramont. c). Il n'est que temps de revenir aux vrais principes pour s'y tenir strictement et fermement. L'ordonnance sur requête, nous croyons l'avoir démontré, est un acte de juge, un acte de juge disposant d'un droit. Comme tel, elle est soumise aux recours ouverts contre les actes de cette nature, si le législateur n'a point exprimé une volonté contraire. Le législateur, affirme-t-on,
soumises à la revision des magistrats dont il est le chef? Cette opinion, déjà condamnée par M. Dupin dans son réquisitoire du 13 févr. 1838, sous Cass. 13 févr. 1839 (S. 1839.1.300. — P. 1839.2.308), l'a été formellement depuis par l'arrêt de la chambre civile du 26 nov. 1867, précité. Remarquons que cet arrêt, rendu sous la présidence de M. le premier président Troplong, condamnait dans les termes les plus exprès la théorie émise, sur le même pourvoi, par le rapporteur de la chambre des requêtes, M. de Peyramont. c). Il n'est que temps de revenir aux vrais principes pour s'y tenir strictement et fermement. L'ordonnance sur requête, nous croyons l'avoir démontré, est un acte de juge, un acte de juge disposant d'un droit. Comme tel, elle est soumise aux recours ouverts contre les actes de cette nature, si le législateur n'a point exprimé une volonté contraire. Le législateur, affirme-t-on, n'a autorisé aucune opposition à l'ordonnance. — La question n'est pas de trouver un texte qui autorise l'opposition, mais d'en trouver un qui la dénie, par la raison que le recours, c'est le droit commun, que l'impossibilité de recourir, c'est l'exception, qui seule a besoin d'être formulée. Or, cette exception, elle n'est écrite nulle part ; il en faut conclure, encore une fois, que nous restons dans le droit commun, c'est-à-dire dans le droit au recours. Et maintenant, comment ce droit doit-il s'exercer? L'art. 474, C. proc, dit : « Une partie peut former opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits, et lors duquel, ni elle, ni ceux qu'elle représente, n'ont été appelés ». Le tiers qui voit ses droits atteints et compromis par une ordonnance sans qu'il ait été appelé peut, dès lors, y former opposition. Quoi de plus simple, de plus commandé qu'une pareille conséquence ? Quoi de plus naturel qu'une pareille application du texte que nous venons de citer? Le principe posé par l'art. 474, C. proc, est un principe général et absolu qui doit recevoir son application tant qu'une exception n'a pas été nettement formulée. C'est la Cour de cassation qui le proclame. «
elle n'est écrite nulle part ; il en faut conclure, encore une fois, que nous restons dans le droit commun, c'est-à-dire dans le droit au recours. Et maintenant, comment ce droit doit-il s'exercer? L'art. 474, C. proc, dit : « Une partie peut former opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits, et lors duquel, ni elle, ni ceux qu'elle représente, n'ont été appelés ». Le tiers qui voit ses droits atteints et compromis par une ordonnance sans qu'il ait été appelé peut, dès lors, y former opposition. Quoi de plus simple, de plus commandé qu'une pareille conséquence ? Quoi de plus naturel qu'une pareille application du texte que nous venons de citer? Le principe posé par l'art. 474, C. proc, est un principe général et absolu qui doit recevoir son application tant qu'une exception n'a pas été nettement formulée. C'est la Cour de cassation qui le proclame. « Attendu que le demandeur objecte, il est vrai, que la tierce opposition n'est pas nécessaire pour écarter un jugement rendu sur requête;... mais que, d'une part, cette prétention est repoussée par les termes généraux de l'art. 474, C. proc. » V. Cass. 25 févr. 1857 (P. 1858.252). S'il en est ainsi, comment refuser le droit d'opposition à un tiers lésé par une décision de justice à laquelle il est demeuré étranger ? La jurisprudence des Cours d'appel est très divisée. Cependant, on peut citer en ce sens, notamment, Gand, 28 mars 1856 (S.1857.2.119.—P.1857. 650) ; Besançon, 5 mai 1869 (S.1870.2.50.—P. 1870. 231); Agen, 7 juill. 1869 (S.1869.2.331.-P.1869. 1287), et le renvoi. La jurisprudence de la Cour de cassation peut être invoquée dans le même sens.— Nous signalons, comme donnant le mieux la pensée de la Cour suprême, un arrêt du 24 avril 1844 (S.1845.1.60. —P.1844.2.407), portant que « nulle loi ne s'oppose à ce que l'héritier légitime porte son opposition à l'ordonnance d'envoi en possession devant le magistrat qui l'a rendue, alors qu'il se borne à réclamer des mesures provisoires qui n'excèdent pas les limites d'un référé, et que l'ordonnance contradictoire qui intervient en pareil cas est susceptible d'appel comme