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Il y a eu appel du jugement du tribunal de commerce de Genève, du 18 juin 1885, rapporté S. 1885. 4. 24. — P. 1885.2.31. ARRÊT. LA COUR ;—... Considérant que la tenancière d'une maison de tolérance ne saurait être considérée tout à la fois comme exerçant des actes de commerce et en faisant sa profession habituelle; que le but principal de l'exploitation à laquelle elle se livre ne saurait être considéré comme ayant un caractère commercial; que si, accessoirement et dans l'intérêt de cette exploitation, elle se livre à quelques actes de commerce, tels que des achats de vins et de denrées alimentaires pour les revendre, cela ne suffit pas pour lui donner la qualité de commerçante; — Par ces motifs; — Réforme le jugement du tribunal de commerce du 18 juin 1885, le met à néant et, statuant à nouveau, rétracte le jugement du tribunal de commerce du 7 mai 1885, déclarant Mlle Raynaud en état de faillite, etc. Du 7 sept. 1885. — C. de justice de Genève. — M. Bard, prés. 2e Espèce. — (Baum C. Sewald). — JUGEMENT. LE TRIBUNAL. — Quant à l'exception d'incompétence soulevée : — Vu les art. 1, 631 et 632, C. comm. et 437 de la loi genev. du 19 oct. 1861; — Vu encore l'arrêt en date du 7 sept, courant, rendu par la Cour d'appel dans une autre instance (c'est l'arrêt qui précède); — Attendu que Mme Sewald, qui est tenancière d'une maison de tolérance, soutient que, comme telle, elle n'est point justiciable du tribunal de commerce; — Attendu que la loi répute actes de commerce, soit les achats de marchandises pour les revendre en nature ou après les avoir travaillées, soit même la simple location de leur usage; — Attendu que sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle; — Attendu que de ces textes il résulte que, pour avoir la qualité de négociant, il n'est point nécessaire de faire des actes de commerce sa profession principale; qu'il suffit qu'on en fasse habituellement, et que ces actes constituent, de la
C. comm. et 437 de la loi genev. du 19 oct. 1861; — Vu encore l'arrêt en date du 7 sept, courant, rendu par la Cour d'appel dans une autre instance (c'est l'arrêt qui précède); — Attendu que Mme Sewald, qui est tenancière d'une maison de tolérance, soutient que, comme telle, elle n'est point justiciable du tribunal de commerce; — Attendu que la loi répute actes de commerce, soit les achats de marchandises pour les revendre en nature ou après les avoir travaillées, soit même la simple location de leur usage; — Attendu que sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle; — Attendu que de ces textes il résulte que, pour avoir la qualité de négociant, il n'est point nécessaire de faire des actes de commerce sa profession principale; qu'il suffit qu'on en fasse habituellement, et que ces actes constituent, de la part de celui qui les accomplit, une profession, alors même que peut-être il en a une autre à côté de celle-ci; — Attendu que c'est en se basant sur ce principe que la jurisprudence française a admis que, par exemple, un avocat, un notaire, un huissier, un percepteur, un ingénieur, un médecin pouvaient être mis en faillite; que ces personnes, dont le métier principal est indiqué par les termes qui viennent d'être rappelés, faisaient, en outre, profession habituelle d'actes de commerce, et étaient ainsi des négociants; — Attendu, au surplus, que, même ne voulût-on pas aller aussi loin dans les conséquences — incontestables cependant — des articles de loi sus-rappelés, on ne saurait dénier, tout au moins, que quelques actes isolés de commerce puissent à eux seuls soumettre celui qui les a faits à la juridiction consulaire, sans, pour cela, lui conférer la qualité de commerçant; — Attendu qu'en admettant cette dernière alternative, la question à résoudre, dans l'espèce, serait la suivante : Mme Sewald a-t-elle fait des actes de commerce, et ces actes, sans la constituer négociante, la rendent-ils justiciable du tribunal de céans? — Attendu qu'en se plaçant au point de vue de l'interprétation donnée plus haut de
un médecin pouvaient être mis en faillite; que ces personnes, dont le métier principal est indiqué par les termes qui viennent d'être rappelés, faisaient, en outre, profession habituelle d'actes de commerce, et étaient ainsi des négociants; — Attendu, au surplus, que, même ne voulût-on pas aller aussi loin dans les conséquences — incontestables cependant — des articles de loi sus-rappelés, on ne saurait dénier, tout au moins, que quelques actes isolés de commerce puissent à eux seuls soumettre celui qui les a faits à la juridiction consulaire, sans, pour cela, lui conférer la qualité de commerçant; — Attendu qu'en admettant cette dernière alternative, la question à résoudre, dans l'espèce, serait la suivante : Mme Sewald a-t-elle fait des actes de commerce, et ces actes, sans la constituer négociante, la rendent-ils justiciable du tribunal de céans? — Attendu qu'en se plaçant au point de vue de l'interprétation donnée plus haut de l'art. 1er, C. comm., la question à trancher doit être formulée comme suit : Mme Sewald, tout en exerçant un métier que la loi et la morale s'opposent à considérer comme commercial, exerce-t-elle des actes de commerce, en fait-elle sa profession habituelle, et doit-elle être considérée comme commerçante? — Sur ces deux questions : — Attendu qu'il est constant que la défenderesse achète des marchandises, étoffes, costumes, etc., ou pour les revendre à ses pensionnaires, ou pour les leur louer; qu'il est non moins établi qu'elle achète des denrées et boissons pour les revendre aux personnes qui fréquentent son établissement; qu'en réalité, et à côté de son métier principal, elle tient un café, si ce n'est même une pension alimentaire; — Attendu que, ces faits admis, il en résulte que la défenderesse est justiciable, pour ces actes de commerce, du tribunal de céans; que, bien mieux, il est évident qu'elle fait, outre sa profession principale, profession habituelle des actes de commerce dont il vient d'être parlé ; que leur fréquence s'oppose absolument à ce qu'on lui refuse la qualité de négociante et l'application des règles qui découlent de ce titre, soit civilement, soit pénalement; que, de plus fort, à cet
ces deux questions : — Attendu qu'il est constant que la défenderesse achète des marchandises, étoffes, costumes, etc., ou pour les revendre à ses pensionnaires, ou pour les leur louer; qu'il est non moins établi qu'elle achète des denrées et boissons pour les revendre aux personnes qui fréquentent son établissement; qu'en réalité, et à côté de son métier principal, elle tient un café, si ce n'est même une pension alimentaire; — Attendu que, ces faits admis, il en résulte que la défenderesse est justiciable, pour ces actes de commerce, du tribunal de céans; que, bien mieux, il est évident qu'elle fait, outre sa profession principale, profession habituelle des actes de commerce dont il vient d'être parlé ; que leur fréquence s'oppose absolument à ce qu'on lui refuse la qualité de négociante et l'application des règles qui découlent de ce titre, soit civilement, soit pénalement; que, de plus fort, à cet égard, tribunal consulaire doit donc connaître du présent procès; — Attendu qu'il n'est pas inutile de rappeler ici que le tribunal, appelé à trancher une question de droit, n'a point à se préoccuper du caractère plus ou moins indigne que peut avoir l'un des adversaires en présence; qu'il croit que, dans des contestations de ce genre, il importe de ne pas créer aux maîtresses de maisons de tolérance une sorte de privilège, qui consisterait, en particulier, à leur concéder tous les droits qu'ont les caissiers et propriétaires d'établissements de ce genre, sans qu'elles soient soumises à la contrepartie, c'est-à-dire, notamment, en cas de mauvaises affaires, aux articles légaux qui prévoient la mise en faillite des négociants en état de cessation de paiements; qu'admettre le contraire, comme le voudrait la défenderesse, c'est, ainsi que le fait Mme Sewald, invoquer, en dépit de l'axiome de droit romain, sa propre indignité à l'appui de son intérêt; que c'est enfin risquer de porter un grave préjudice aux négociants qui traitent avec elle ; et qu'en examinant la question à ce double point de vue, la morale et la loi sont d'accord pour repousser les conclusions de la défenderesse; — Attendu, en définitive, que le
dans des contestations de ce genre, il importe de ne pas créer aux maîtresses de maisons de tolérance une sorte de privilège, qui consisterait, en particulier, à leur concéder tous les droits qu'ont les caissiers et propriétaires d'établissements de ce genre, sans qu'elles soient soumises à la contrepartie, c'est-à-dire, notamment, en cas de mauvaises affaires, aux articles légaux qui prévoient la mise en faillite des négociants en état de cessation de paiements; qu'admettre le contraire, comme le voudrait la défenderesse, c'est, ainsi que le fait Mme Sewald, invoquer, en dépit de l'axiome de droit romain, sa propre indignité à l'appui de son intérêt; que c'est enfin risquer de porter un grave préjudice aux négociants qui traitent avec elle ; et qu'en examinant la question à ce double point de vue, la morale et la loi sont d'accord pour repousser les conclusions de la défenderesse; — Attendu, en définitive, que le tribunal doit se déclarer compétent pour trancher la contestation relative aux fournitures faites pour les besoins du commerce de Mme Sewald, etc. Du 24 sept. 1885. — Trib. comm. de Genève. — M. Dupont, prés. (1-2) V. sur la question, Trib. comm. de Genève, 18 juin 1885 (S. 1885.4.24.— P. 1885.2.31), et la note. Adde, Aix, 10 août 1883 (S. 1885.2.200. — P. 1885.1.1125). JURISPRUDENCE ÉTRANGÈRE, 9 TRIBUNAL DE L'EMPIRE (ALLEMAGNE) (SIÉGEANT A LEIPSIG) 7 octobre 1884. ÉTRANGER, SÉPARATION DE BIENS, SÉPARATION CONTRACTUELLE. La séparation volontaire de biens consentie dans le grand duché de Bade (ou en France) par deux Wurtembergeois domiciliés dans ce pays, et valable d'après la loi wurtembergeoise, est nulle aux yeux des tribunaux badois (ou français), comme contraire à la disposition d'ordre public de l'art. 1443, C. civ. (1) (C. civ., 3,6,1443). (Arnold C.Markdorf). Les époux D. Arnold, sujets wurtembergeois, s'étaient mariés à Stuttgart. Ils transportèrent ultérieurement leur résidence à Immenstaad, dans le grand-duché de Bade. Par acte notarié passé le 10 janv. 1883, à Stuttgart, Mme Arnold déclara son intention de sortir de la communauté de biens existant entre elle et son mari, et réclama à celui-ci son apport, montant à 8446 marks. Le mari
1885.2.31), et la note. Adde, Aix, 10 août 1883 (S. 1885.2.200. — P. 1885.1.1125). JURISPRUDENCE ÉTRANGÈRE, 9 TRIBUNAL DE L'EMPIRE (ALLEMAGNE) (SIÉGEANT A LEIPSIG) 7 octobre 1884. ÉTRANGER, SÉPARATION DE BIENS, SÉPARATION CONTRACTUELLE. La séparation volontaire de biens consentie dans le grand duché de Bade (ou en France) par deux Wurtembergeois domiciliés dans ce pays, et valable d'après la loi wurtembergeoise, est nulle aux yeux des tribunaux badois (ou français), comme contraire à la disposition d'ordre public de l'art. 1443, C. civ. (1) (C. civ., 3,6,1443). (Arnold C.Markdorf). Les époux D. Arnold, sujets wurtembergeois, s'étaient mariés à Stuttgart. Ils transportèrent ultérieurement leur résidence à Immenstaad, dans le grand-duché de Bade. Par acte notarié passé le 10 janv. 1883, à Stuttgart, Mme Arnold déclara son intention de sortir de la communauté de biens existant entre elle et son mari, et réclama à celui-ci son apport, montant à 8446 marks. Le mari reconnut l'apport, et se soumit à l'exécution forcée immédiate. Mais un créancier badois, Markdorf, invoquant l'art. 1443,2°, C. civ., aux termes duquel la séparation de biens volontaire est nulle, s'opposa à la saisie pratiquée par Mme Arnold sur les biens de son mari à fin de recouvrer son apport. Le tribunal régional de Konstanz et le tribunal d'appel de Karlsruhe (1) nous transmettent la traduction de la décision ci-dessus, M. L. Reauchet, professeur à la Faculté de droit de Nancy, nous a communiqué les observations suivantes : « Si les séparations de biens volontaires sont frappées de nullité par l'art. 1413, C. civ., c'est parce qu'elles portent atteinte à l'immutabilité des conventions matrimoniales. Le législateur a sans doute permis au juge de prononcer la dissolution de la communauté pour des motifs graves, en connaissance de cause, et lorsque l'intérêt de la famille le réclame impérieusement. Mais cette dérogation au principe de l'art. 1395 est la seule qu'il autorise. L'art. 1443 apparaît donc, dans son second alinéa, comme une application de l'art. 1395, et, dans le premier alinéa, comme une exception à cet article. S'il en est ainsi, il faut nous fixer préalablement sur la nature de la disposition contenue dans
tribunal régional de Konstanz et le tribunal d'appel de Karlsruhe (1) nous transmettent la traduction de la décision ci-dessus, M. L. Reauchet, professeur à la Faculté de droit de Nancy, nous a communiqué les observations suivantes : « Si les séparations de biens volontaires sont frappées de nullité par l'art. 1413, C. civ., c'est parce qu'elles portent atteinte à l'immutabilité des conventions matrimoniales. Le législateur a sans doute permis au juge de prononcer la dissolution de la communauté pour des motifs graves, en connaissance de cause, et lorsque l'intérêt de la famille le réclame impérieusement. Mais cette dérogation au principe de l'art. 1395 est la seule qu'il autorise. L'art. 1443 apparaît donc, dans son second alinéa, comme une application de l'art. 1395, et, dans le premier alinéa, comme une exception à cet article. S'il en est ainsi, il faut nous fixer préalablement sur la nature de la disposition contenue dans ce dernier texte, sur la cause de la prohibition qu'il édicte, et sur la législation qui doit en régler les effets au point de vue du droit international privé. Dans notre ancienne jurisprudence, l'immutabilité des conventions matrimoniales apparaissait, à certains égards, comme la sanction de la prohibition des donations entre époux. Mais nos anciens auteurs donnaient aussi à l'immutabilité cette autre raison, beaucoup plus sérieuse, c'est qu'après le mariage, les époux n'ont plus le degré de liberté nécessaire pour régler sans préoccupation et sans partialité leur régime matrimonial. « S'il était permis d'altérer les clauses des conventions matrimoniales, dit le président Bouhier (Coutume de Bourgogne, ch. 21, n. 157), celui des conjoints qui aurait le plus de pouvoir sur l'esprit de l'autre n'oublierait rien pour faire changer à son avantage ces conventions, et, en cas de refus, cela ne manquerait pas de causer entre eux des querelles qui troubleraient l'union et la concorde que l'intérêt public veut qu'on entretienne entre mari et femme ». On voit aussi souvent reproduite dans notre ancienne jurisprudence cette idée que les contrats de mariage sont des pactes de famille, d'où cette conséquence qu'ils ne peuvent être changés par la volonté des époux (V. Pothier,
époux. Mais nos anciens auteurs donnaient aussi à l'immutabilité cette autre raison, beaucoup plus sérieuse, c'est qu'après le mariage, les époux n'ont plus le degré de liberté nécessaire pour régler sans préoccupation et sans partialité leur régime matrimonial. « S'il était permis d'altérer les clauses des conventions matrimoniales, dit le président Bouhier (Coutume de Bourgogne, ch. 21, n. 157), celui des conjoints qui aurait le plus de pouvoir sur l'esprit de l'autre n'oublierait rien pour faire changer à son avantage ces conventions, et, en cas de refus, cela ne manquerait pas de causer entre eux des querelles qui troubleraient l'union et la concorde que l'intérêt public veut qu'on entretienne entre mari et femme ». On voit aussi souvent reproduite dans notre ancienne jurisprudence cette idée que les contrats de mariage sont des pactes de famille, d'où cette conséquence qu'ils ne peuvent être changés par la volonté des époux (V. Pothier, Traité de la communauté, n. 339; Troplong, Contrat de mariage, t. 1er, n. 201). Il est d'ailleurs certain, comme le reconnaît M. Jay (De l'immutabilité des conventions matrimoniales en droit international (Journal du droit international privé, 1885, p. 530), « que les jurisconsultes de l'ancien droit ont toujours considéré l'immutabilité des conventions matrimoniales comme découlant principalement de l'incapacité de contracter qui leur paraît devoir résulter de l'état de mariage ». Mais les articles 1394 et 1395 ne reposent-ils pas sur des motifs autres que ceux indiqués par nos anciens auteurs ? Les rédacteurs du Code civil ne sont-ils pas partis d'un point de vue différent ? On l'a soutenu, et voici le premier argument que l'on a donné (M. Jay, loc. cit.). Le Code civil ne prohibe plus, comme le faisaient les coutumes, les donations entre époux. Or, dans l'ancien droit, la prohibition des donations était la conséquence la plus importante de l'état de mariage et de l'incapacité qui semblait en résulter. « Il y aurait contradiction à admettre que les rédacteurs du Code, tout en acceptant les anciens principes comme point de départ, en aient pourtant écarté la plus importante application. » — Cette argumentation ne nous touche pas.
des conventions matrimoniales comme découlant principalement de l'incapacité de contracter qui leur paraît devoir résulter de l'état de mariage ». Mais les articles 1394 et 1395 ne reposent-ils pas sur des motifs autres que ceux indiqués par nos anciens auteurs ? Les rédacteurs du Code civil ne sont-ils pas partis d'un point de vue différent ? On l'a soutenu, et voici le premier argument que l'on a donné (M. Jay, loc. cit.). Le Code civil ne prohibe plus, comme le faisaient les coutumes, les donations entre époux. Or, dans l'ancien droit, la prohibition des donations était la conséquence la plus importante de l'état de mariage et de l'incapacité qui semblait en résulter. « Il y aurait contradiction à admettre que les rédacteurs du Code, tout en acceptant les anciens principes comme point de départ, en aient pourtant écarté la plus importante application. » — Cette argumentation ne nous touche pas. Les rédacteurs du Code civil ont très bien pu se départir de l'ancienne rigueur relative à la prohibition des donations entre époux, et cependant maintenir l'immutabilité, sans qu'il y ait rien de contradictoire dans leurs décisions. C'est qu'en effet, autre chose est la donation directe, ouverte, par laquelle le donateur comprend toute l'étendue du sacrifice qu'il consent, autre chose est l'avantage indirect, médiat, qui résulte d'un changement dans les conventions matrimoniales, et que l'un des époux, la femme surtout, pourrait être facilement amené à consentir sans se rendre compte de la diminution causée à son patrimoine actuel ou à ses droits éventuels par cette modification. V. à cet égard, MM. Aubry et Rau, t. 5, p. 252, § 503 bis, note 1. Lex arctius prohibet quod facilius fieri potest; cet adage, qui est l'expression d'une règle de bon sens, suffit à justifier le législateur du reproche de contradiction que quelques auteurs lui ont adressé. Nous ajouterons que la possibilité de faire ou de modifier le contrat après la célébration serait un moyen facile d'éluder la disposition de l'article 1096, C. civ., déclarant essentiellement révocables les donations entre époux pendant le mariage. L'article 1395 apparaît donc précisément comme le complément des
comprend toute l'étendue du sacrifice qu'il consent, autre chose est l'avantage indirect, médiat, qui résulte d'un changement dans les conventions matrimoniales, et que l'un des époux, la femme surtout, pourrait être facilement amené à consentir sans se rendre compte de la diminution causée à son patrimoine actuel ou à ses droits éventuels par cette modification. V. à cet égard, MM. Aubry et Rau, t. 5, p. 252, § 503 bis, note 1. Lex arctius prohibet quod facilius fieri potest; cet adage, qui est l'expression d'une règle de bon sens, suffit à justifier le législateur du reproche de contradiction que quelques auteurs lui ont adressé. Nous ajouterons que la possibilité de faire ou de modifier le contrat après la célébration serait un moyen facile d'éluder la disposition de l'article 1096, C. civ., déclarant essentiellement révocables les donations entre époux pendant le mariage. L'article 1395 apparaît donc précisément comme le complément des règles du Code civil sur les donations entre époux, et non point comme une anomalie dans le nouveau système qui permet ces donations pendant le mariage. Est-il vrai maintenant que les travaux préparatoires révèlent l'intention chez le législateur de ne fonder l'article 1395 que sur l'intérêt des tiers ? Sans doute, ce dont Berlier semble se préoccuper dans l'exposé des motifs, c'est de prévenir « des fraudes envers les tiers, telles que celles dont le passé a offert des exemples », c'est-à-dire d'enlever à la mauvaise foi quelquesuns de ses nombreux asiles ou d'en rendre l'accès plus difficile (Fenet, Trav. prép. du C. civ., t. 13, p. 667). Mais voici ce que dit d'un autre côté le tribun Siméon dans son discours au Corps législatif (Fenet, Ibid, p. 810) : « Les conventions matrimoniales devront être reçues par des notaires antérieurement au mariage... Si l'on prive les familles de l'avantage d'épargner des frais d'enregistrement..., elles en sont bien dédommagées par le nombre des fraudes que l'on prévient, par la meilleure garantie que l'on donne aux droits et à la fortune des époux et de leurs enfants. Le même motif de leur sûreté réciproque, de celle de leurs parents et des
doute, ce dont Berlier semble se préoccuper dans l'exposé des motifs, c'est de prévenir « des fraudes envers les tiers, telles que celles dont le passé a offert des exemples », c'est-à-dire d'enlever à la mauvaise foi quelquesuns de ses nombreux asiles ou d'en rendre l'accès plus difficile (Fenet, Trav. prép. du C. civ., t. 13, p. 667). Mais voici ce que dit d'un autre côté le tribun Siméon dans son discours au Corps législatif (Fenet, Ibid, p. 810) : « Les conventions matrimoniales devront être reçues par des notaires antérieurement au mariage... Si l'on prive les familles de l'avantage d'épargner des frais d'enregistrement..., elles en sont bien dédommagées par le nombre des fraudes que l'on prévient, par la meilleure garantie que l'on donne aux droits et à la fortune des époux et de leurs enfants. Le même motif de leur sûreté réciproque, de celle de leurs parents et des tiers, écarte tous changements, dérogations ou contre-lettres aux conventions matrimoniales ». On ne saurait donc nier, en présence de ces paroles, que l'intérêt des époux eux-mêmes n'ait été pris en considération par les rédacteurs du Code civil lorsqu'ils ont édicté l'article 1395. — On objecte (M. Jay, loc. cit.) qu'il eût été facile à Berlier et à Siméon d'emprunter à nos anciens auteurs des développements tout faits sur l'incapacité que l'état de mariage crée entre époux, qu'ils ne l'ont pas voulu, indiquant ainsi leur intention de se séparer de l'ancienne tradition. Nous répondons que les travaux préparatoires ne renferment presque rien sur les motifs de l'article 1395; on peut dire au contraire que ce silence des rédacteurs du Code s'explique par cette idée que cet article n'avait pas, à leurs yeux, besoin de justification, qu'il se fondait sur les raisons que donnaient déjà les anciens auteurs pour la règle correspondante du droit coutumier. Or, si l'article 1395 repose sur cette idée qu'après la célébration du mariage les époux ne sont plus l'un à l'égard de l'autre dans la même situation de liberté et d'égalité, que le mari surtout peut abuser de l'empire qu'il a sur sa femme, sans que la