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d'appel ne l'ont pas déclaré déchu de sa demande en divorce, notamment parce qu'il n'aurait pas été présent à tous les actes de la cause, et que l'art. 248, C. civ., prescrivant la présence des parties, serait applicable en appel comme en première instance. Les demandes en séparation de corps et les demandes en divorce formant deux sortes de demandes essentiellement distinctes par leur caractère et par leur procédure, un époux ne peut demander principalement le divorce et subsidiairement la séparation de corps. Spécialement, l'époux qui, ayant obtenu la séparation de corps en première instance, ne peut demander principalement le divorce et subsidiairement la séparation de corps. La loi de 1884, qui a rétabli dans notre législation le divorce, supprimé en 1816, a autorisé la conversion d'une demande en séparation de corps, alors pendante, fût-ce en appel, en demande de divorce, et elle a ajouté que « la procédure spéciale au divorce serait suivie à partir du dernier acte valable de la procédure en séparation de corps ». La Cour de cassation déclare dans notre arrêt, et il nous paraît évident que, par cette disposition, le législateur a dispensé non seulement de refaire les actes qui, dans les deux procédures, devaient s'opérer dans la même forme (les refaire uniquement pour substituer le mot divorce au mot séparation), mais encore d'accomplir les actes qui, prescrits pour le divorce et inutiles pour la séparation de corps, se référaient à une phase de la procédure déjà traversée au moment où la conversion était opérée. Sans doute, cette intention du législateur de 1884 était quelque peu en désaccord avec la volonté du législateur de 1804, qui faisait varier la procédure selon la gravité de la décision sollicitée du juge à l'endroit du mariage. L'instruction pour arriver à la rupture du lien matrimonial était plus compliquée que celle devant aboutir à un simple relâchement de ce lien. Or, depuis 1884, la procédure simplifiée qui convenait à la séparation de corps pourra, grâce à une conversion dans les conclusions opérée à la fin de l'instance, même en appel, conduire au divorce, c'est-à-dire à la dissolution définitive
devaient s'opérer dans la même forme (les refaire uniquement pour substituer le mot divorce au mot séparation), mais encore d'accomplir les actes qui, prescrits pour le divorce et inutiles pour la séparation de corps, se référaient à une phase de la procédure déjà traversée au moment où la conversion était opérée. Sans doute, cette intention du législateur de 1884 était quelque peu en désaccord avec la volonté du législateur de 1804, qui faisait varier la procédure selon la gravité de la décision sollicitée du juge à l'endroit du mariage. L'instruction pour arriver à la rupture du lien matrimonial était plus compliquée que celle devant aboutir à un simple relâchement de ce lien. Or, depuis 1884, la procédure simplifiée qui convenait à la séparation de corps pourra, grâce à une conversion dans les conclusions opérée à la fin de l'instance, même en appel, conduire au divorce, c'est-à-dire à la dissolution définitive du mariage. C'est une anomalie, une sorte d'inconséquence, mais elle a été voulue avec réflexion par le législateur. Sa disposition aurait bien peu de sens si elle ne recevait pas cette interprétation. La faculté de convertir au cours de la procédure impliquait presque nécessairement la faculté de faire servir au divorce ce qui avait été libellé en vue de la séparation de corps. Cela n'avait pas besoin d'être dit. La faculté de suivre la procédure en cours sur les derniers errements n'avait d'utilité que si elle dispensait de faire rétroactivement les actes qui, inusités dans l'instance en séparation de corps, étaient ordonnés pour l'instruction du divorce. Cette décision de la Cour suprême n'aura qu'une importance temporaire, transitoire, puisque, pour les instances commencées après la promulgation de la loi du 27 juillet 1884, la conversion d'une demande en séparation de corps en demande en divorce n'est pas permise. En effet, la loi de 1884 statuait d'une façon transitoire sur les instances alors pendantes. La loi du 18 avril 1886, qui réglemente à nouveau la procédure à fin de divorce, porte dans la nouvelle rédaction donnée à l'art. 239, C. civ. : « Le demandeur peut en tout état de cause transformer
divorce ce qui avait été libellé en vue de la séparation de corps. Cela n'avait pas besoin d'être dit. La faculté de suivre la procédure en cours sur les derniers errements n'avait d'utilité que si elle dispensait de faire rétroactivement les actes qui, inusités dans l'instance en séparation de corps, étaient ordonnés pour l'instruction du divorce. Cette décision de la Cour suprême n'aura qu'une importance temporaire, transitoire, puisque, pour les instances commencées après la promulgation de la loi du 27 juillet 1884, la conversion d'une demande en séparation de corps en demande en divorce n'est pas permise. En effet, la loi de 1884 statuait d'une façon transitoire sur les instances alors pendantes. La loi du 18 avril 1886, qui réglemente à nouveau la procédure à fin de divorce, porte dans la nouvelle rédaction donnée à l'art. 239, C. civ. : « Le demandeur peut en tout état de cause transformer sa demande en divorce en demande en séparation de corps. » Cette phrase exclut manifestement la proposition inverse. Nous croyons qu'une distinction est nécessaire. Lorsque, dans une procédure, il est ordonné à une partie de faire une chose qui est dans l'intérêt privé de l'autre partie, que la sanction de cet ordre est une déchéance, la partie en faute ne peut pas, après un échec au fond, se faire un grief de ce qu'elle n'a pas été frappée de déchéance ; ce qui lui permettrait de recommencer l'action. Exemple : une femme demanderesse en divorce est autorisée à habiter hors du domicile conjugal. Le juge lui assigne un lieu déterminé. Elle réside ailleurs. Elle pourrait être déclarée non recevable. (C. civ., 269) Elle ne l'est pas, et elle succombe au fond; elle ne saurait puiser une cause de cassation dans son infraction à l'art. 269, C. civ. Mais lorsque, dans une procédure, une mesure est ordonnée dans l'intérêt même de celui qui doit l'accomplir pour sa protection comme incapable, celui-ci qui aurait pu être déclaré non recevable pourra certainement arguer de nulité la procédure dans laquelle il n'a pas été protégé comme il devait l'être. Exemple : un prodigue plaide
cet ordre est une déchéance, la partie en faute ne peut pas, après un échec au fond, se faire un grief de ce qu'elle n'a pas été frappée de déchéance ; ce qui lui permettrait de recommencer l'action. Exemple : une femme demanderesse en divorce est autorisée à habiter hors du domicile conjugal. Le juge lui assigne un lieu déterminé. Elle réside ailleurs. Elle pourrait être déclarée non recevable. (C. civ., 269) Elle ne l'est pas, et elle succombe au fond; elle ne saurait puiser une cause de cassation dans son infraction à l'art. 269, C. civ. Mais lorsque, dans une procédure, une mesure est ordonnée dans l'intérêt même de celui qui doit l'accomplir pour sa protection comme incapable, celui-ci qui aurait pu être déclaré non recevable pourra certainement arguer de nulité la procédure dans laquelle il n'a pas été protégé comme il devait l'être. Exemple : un prodigue plaide sans mettre en cause son conseil, il succombe. Il peut certainement se faire un motif de requête civile de ce qui aurait pu être contre lui une cause de non recevabilité. V. Table gén. Devill. et Gilb., v° Requête civile, n. 96; Rép. gén. Pal., cod. verb., n. 287. Dans quelle catégorie mettre l'art. 248, C. civ.? Dans quel intérêt est-il prescrit que le demandeur en divorce comparaisse en personne à chaque acte de la cause? Cette nécessité est un acte de déférence imposé au demandeur envers la justice; elle atteste la libre persévérance de sa volonté dans la demande. Elle est un frein, parce qu'elle exige une affirmation personnelle, qui expose à un démenti relativement aux reproches adressés et aux torts allégués ; elle est une entrave de plus à la demande en divorce, qui est traitée défavorablement. Le demandeur n'est certainement pas protégé comme le serait un incapable. — Si la loi disait que le demandeur pourrait en ce cas être déclaré non recevable, la question serait peu douteuse; mais le texte est plus impératif : « en aucun cas le conseil du demandeur ne sera admis à conclure en l'absence de son mandant ». Il semble que
quelle catégorie mettre l'art. 248, C. civ.? Dans quel intérêt est-il prescrit que le demandeur en divorce comparaisse en personne à chaque acte de la cause? Cette nécessité est un acte de déférence imposé au demandeur envers la justice; elle atteste la libre persévérance de sa volonté dans la demande. Elle est un frein, parce qu'elle exige une affirmation personnelle, qui expose à un démenti relativement aux reproches adressés et aux torts allégués ; elle est une entrave de plus à la demande en divorce, qui est traitée défavorablement. Le demandeur n'est certainement pas protégé comme le serait un incapable. — Si la loi disait que le demandeur pourrait en ce cas être déclaré non recevable, la question serait peu douteuse; mais le texte est plus impératif : « en aucun cas le conseil du demandeur ne sera admis à conclure en l'absence de son mandant ». Il semble que la procédure soit de plein droit irrégulière et nulle. — Mais, comme en procédure on n'admet pas les nullités de droit, toute procédure non annulée est valable et peut être le soutien d'une décision de justice. La décision existe, et la partie qui a commis l'irrégularité n'est pas admise à s'en prévaloir pour se relever d'un échec. L'arrêt que nous reproduisons n'a encore sous ce rapport qu'un intérêt transitoire. La nécessité de la présence du demandeur à chaque acte de la cause, édictée par l'art. 248, n'a pas été maintenue par la loi du 18 avril 1886. L'abrogation de l'art. 248 est contenue dans le § Ier du nouvel art. 239. « La cause est instruite et jugée dans la forme ordinaire, le ministère public entendu ». Sous l'empire de la loi de 1884 qui conservait la procédure du Code civil, on décidait d'ailleurs assez généralement que la présence du demandeur aux actes de la procédure n'était pas exigée en appel. V. MM. Goirand, Tr. prat. du divorce, p. 100; Frémont, Tr. prat. du divorce, n. 528; Carpentier, Tr. théor. et prat. du divorce, a. 148. Adde, C. civ. annoté, par M. Fuzier-Herman, Appendice, sur l'art. 248, n. 8. (3)
s'en prévaloir pour se relever d'un échec. L'arrêt que nous reproduisons n'a encore sous ce rapport qu'un intérêt transitoire. La nécessité de la présence du demandeur à chaque acte de la cause, édictée par l'art. 248, n'a pas été maintenue par la loi du 18 avril 1886. L'abrogation de l'art. 248 est contenue dans le § Ier du nouvel art. 239. « La cause est instruite et jugée dans la forme ordinaire, le ministère public entendu ». Sous l'empire de la loi de 1884 qui conservait la procédure du Code civil, on décidait d'ailleurs assez généralement que la présence du demandeur aux actes de la procédure n'était pas exigée en appel. V. MM. Goirand, Tr. prat. du divorce, p. 100; Frémont, Tr. prat. du divorce, n. 528; Carpentier, Tr. théor. et prat. du divorce, a. 148. Adde, C. civ. annoté, par M. Fuzier-Herman, Appendice, sur l'art. 248, n. 8. (3) Cette décision offre, à la différence des deux précédentes, un intérêt permanent. Une demande en séparation de corps ne peut pas faire l'objet ANNEE 1886. 10e cah. Ire PART. — 51 Ire PARTIE tance convertit en appel l'instance de séparation en instance de divorce, conformément à l'art. 4 de la loi du 27 juill. 1884, ne peut prendre des conclusions subsidiaires à ce que tout au moins la séparation de corps soit prononcée (1) (L. 27 juill. 1884, art. 4). (Larché C. Larché). Le 3 juill; 1885, la Cour de Paris a rendu l'arrêt suivant : — « La Cour ; — Considérant que, par jugement du tribunal civil de la Seine, à la date du 25 janv. 1884, la séparation de corps d'entre les époux a été prononcée au profit de la dame Larché contre son mari ; que, sur l'appel de celui-ci, la dame Larché, par ses conclusions déposées à la date du 12 mai 1885, a demandé la conversion en instance de divorce de l'instance pendante devant la Cour en séparation de corps; que, par ses conclusions en date du même jour, Larché a conclu au rejet de la demande en divorce; qu'il y a lieu de
loi du 27 juill. 1884, ne peut prendre des conclusions subsidiaires à ce que tout au moins la séparation de corps soit prononcée (1) (L. 27 juill. 1884, art. 4). (Larché C. Larché). Le 3 juill; 1885, la Cour de Paris a rendu l'arrêt suivant : — « La Cour ; — Considérant que, par jugement du tribunal civil de la Seine, à la date du 25 janv. 1884, la séparation de corps d'entre les époux a été prononcée au profit de la dame Larché contre son mari ; que, sur l'appel de celui-ci, la dame Larché, par ses conclusions déposées à la date du 12 mai 1885, a demandé la conversion en instance de divorce de l'instance pendante devant la Cour en séparation de corps; que, par ses conclusions en date du même jour, Larché a conclu au rejet de la demande en divorce; qu'il y a lieu de donner acte aux parties de leurs conclusions respectivement prises à cet égard ; « Sur les conclusions subsidiaires de la dame Larché : — Considérant qu'après les plaidoiries produites sur la question de divorce, liée ainsi qu'il est dit ci-dessus entre les parties, et à la date du 21 juill. courant, la dame Larché a déposé des conclusions, par lesquelles elle demande très subsidiairement, et pour le cas où la Cour ne croirait pas devoir prononcer le divorce, qu'il plût à la Cour, adoptant les motifs des premiers juges, confirmer le jugement prononçant la séparation de corps ; — Considérant, sur ce point, que la conversion en instance de divorce subsidiairement à une demande en divorce. Cette solution repose sur des motifs à nos yeux décisifs. Pour la justifier, nous n'insisterons pas sur la différence des conditions de forme et des modes d'instruction auxquels ces demandes sont soumises. La demande en séparation de corps est instruite plus simplement que la demande en divorce, l'instruction plus complète qui prépare le divorce peut à plus forte raison préparer et conduire à la séparation de corps. Mais la différence des buts explique parfaitement la solution. Les causes de divorce et de séparation de
courant, la dame Larché a déposé des conclusions, par lesquelles elle demande très subsidiairement, et pour le cas où la Cour ne croirait pas devoir prononcer le divorce, qu'il plût à la Cour, adoptant les motifs des premiers juges, confirmer le jugement prononçant la séparation de corps ; — Considérant, sur ce point, que la conversion en instance de divorce subsidiairement à une demande en divorce. Cette solution repose sur des motifs à nos yeux décisifs. Pour la justifier, nous n'insisterons pas sur la différence des conditions de forme et des modes d'instruction auxquels ces demandes sont soumises. La demande en séparation de corps est instruite plus simplement que la demande en divorce, l'instruction plus complète qui prépare le divorce peut à plus forte raison préparer et conduire à la séparation de corps. Mais la différence des buts explique parfaitement la solution. Les causes de divorce et de séparation de corps sont les mêmes. Le juge n'a pas à établir de balance entre le divorce et la séparation au point de vue de la gravité. Le choix dépend de l'une seule volonté du demandeur. Celui-ci est autorisé à demander dans les mêmes circonstances soit l'une, soit l'autre, soit la rupture du lien matrimonial, sa distension pure et simple. Il n'y a donc aucune raison pour que le demandeur. déclare que, si le juge ne croit pas devoir lui accorder le divorce, il se contenterait d'obtenir la séparation de corps. Les causes sont les mêmes; les causes alléguées sont prouvées ou elles ne le sont pas. Prouvées, elles entraînent pour le juge un devoir unique, celui de prononcer, soit le divorce, soit la séparation de corps, selon les conclusions prises par le demandeur. Que le demandeur se prononce sans hésitation. L'issue du recours en est la conséquence forcée. Si les causes ne sont pas prouvées, ce fait entraîne tout aussi bien le rejet de conclusions à fin de séparation de corps que le rejet de conclusions à fin de divorce. La doctrine que nous formulons, d'après la Cour régulatrice, serait contestable si une pensée produite dans l'élaboration de la loi de
du lien matrimonial, sa distension pure et simple. Il n'y a donc aucune raison pour que le demandeur. déclare que, si le juge ne croit pas devoir lui accorder le divorce, il se contenterait d'obtenir la séparation de corps. Les causes sont les mêmes; les causes alléguées sont prouvées ou elles ne le sont pas. Prouvées, elles entraînent pour le juge un devoir unique, celui de prononcer, soit le divorce, soit la séparation de corps, selon les conclusions prises par le demandeur. Que le demandeur se prononce sans hésitation. L'issue du recours en est la conséquence forcée. Si les causes ne sont pas prouvées, ce fait entraîne tout aussi bien le rejet de conclusions à fin de séparation de corps que le rejet de conclusions à fin de divorce. La doctrine que nous formulons, d'après la Cour régulatrice, serait contestable si une pensée produite dans l'élaboration de la loi de 1884 était exacte. On sait que l'art. 310, C. civ., modifié par la loi qui rétablit le divorce, confère au juge saisi d'une demande en divorce, après une séparation qui a duré trois ans, le pouvoir, la faculté de prononcer la conversion de la séparation en divorce : Le juge pourra. Cette latitude laissée à la discrétion du juge a été une sorte de transaction entre ceux qui voulaient carrément refuser et ceux qui voulaient accorder sans restriction à l'époux coupable le droit de demander le divorce après trois ans de séparation. On s'est demandé quelle considération pourrait agir sur l'esprit du tribunal investi d'un pouvoir discrétionnaire, et un membre des assemblées délibérantes, un rapporteur de commission, a émis la pensée que les magistrats pourraient regarder comme insuffisants pour entraîner le divorce les faits qui avaient été jugés suffisants pour motiver la séparation de corps. V. le rapport verbal de M. Lahiche au Sénat (S. Lois annotées de 1884, p.667, 2e col., in fine. — P. Lois, décr., etc. de 1884, p. 1105, 1re col., in fine). Nous ne tranchons pas la question; mais nous disons seulement que, si ce système, qui n'est pas inintelligible, surtout en ce qui concerne
pourra. Cette latitude laissée à la discrétion du juge a été une sorte de transaction entre ceux qui voulaient carrément refuser et ceux qui voulaient accorder sans restriction à l'époux coupable le droit de demander le divorce après trois ans de séparation. On s'est demandé quelle considération pourrait agir sur l'esprit du tribunal investi d'un pouvoir discrétionnaire, et un membre des assemblées délibérantes, un rapporteur de commission, a émis la pensée que les magistrats pourraient regarder comme insuffisants pour entraîner le divorce les faits qui avaient été jugés suffisants pour motiver la séparation de corps. V. le rapport verbal de M. Lahiche au Sénat (S. Lois annotées de 1884, p.667, 2e col., in fine. — P. Lois, décr., etc. de 1884, p. 1105, 1re col., in fine). Nous ne tranchons pas la question; mais nous disons seulement que, si ce système, qui n'est pas inintelligible, surtout en ce qui concerne les excès, sévices et injures graves, faits susceptibles de plus ou de moins, était admis, on concevrait que le demandeur, s'appuyant sur une semblable cause pour demander le divorce, serait fondé à conclure subsidiairement à la séparation de corps. Nous ne savons pas pour quelle cause, dans l'espèce, le divorce était demandé ; nous le regrettons, car, si la cause invoquée par le demandeur était susceptible de degrés, comme celle exprimée en l'art. 231, C. civ., la décision consacrée par notre arrêt, qui écarte absolument les conclusions subsidiaires, aurait la valeur d'une réprobation implicite de l'opinion imaginée pour expliquer l'art. 310 remanié. Il faut reconnaître que ce système, qui voit dans la séparation de corps un diminutif du divorce, une sorte d'épreuve préliminaire au divorce, ne paraît pas avoir été dans la pensée du législateur de 1804, ni du législateur de 1816, ni du législateur de 1884. Il est préconisé par M. le professeur Laurent comme amélioration, et il offrirait des avantages. Mais rien ne démontre qu'il ait été prévu et pris en considération aux époques précitées, où la question de la suppression ou du rétablissement du divorce a été discutée. Des préoccupations religieuses en sens divers ont à chaque
était demandé ; nous le regrettons, car, si la cause invoquée par le demandeur était susceptible de degrés, comme celle exprimée en l'art. 231, C. civ., la décision consacrée par notre arrêt, qui écarte absolument les conclusions subsidiaires, aurait la valeur d'une réprobation implicite de l'opinion imaginée pour expliquer l'art. 310 remanié. Il faut reconnaître que ce système, qui voit dans la séparation de corps un diminutif du divorce, une sorte d'épreuve préliminaire au divorce, ne paraît pas avoir été dans la pensée du législateur de 1804, ni du législateur de 1816, ni du législateur de 1884. Il est préconisé par M. le professeur Laurent comme amélioration, et il offrirait des avantages. Mais rien ne démontre qu'il ait été prévu et pris en considération aux époques précitées, où la question de la suppression ou du rétablissement du divorce a été discutée. Des préoccupations religieuses en sens divers ont à chaque époque dominé, et, dans cet ordre d'idées, l'opposition entre le divorce et la séparation est absolument l'option ne dépend pas de la gravité des causes. Le mariage est ou n'est pas dissoluble avant la mort, selon la foi, selon les prescriptions de l'église à laquelle appartiennent les parties. Le problème ainsi posé, les conclusions subsidiaires ne se comprennent pas. Nous venons de traiter la question en termes généraux; mais elle avait, dans notre espèce, revêtu un aspect particulier. Elle était mêlée à une conversion opérée dans la demande. La demande primitive avait eu pour objet la séparation de corps; elle était antérieure à la loi de 1884. La séparation était prononcée, et les parties étaient en appel lorsque cette loi, rétablissant le divorce, est intervenue. Profitant de la faculté accordée par la loi nouvelle, la demanderesse a, devant la Cour, converti sa demande en demande de divorce, puis elle a conclu subsidiairement à la séparation de corps. Ce qui est particulier, c'est que les conclusions subsidiaires étaient pour ainsi dire le reliquat d'une demande formée à fin de séparation. Ces conclusions avaient été à l'origine régulièrement posées, et elles étaient simplement maintenues avec une légère modification. Cette circonstance ne doit