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(2) En ce sens, Paris, 16 avril 1821 ; Orléans, 1er mars 1873 (S. 1873.2.300. — P. 1873.1239). JURISPRUDENCE DE LA COUR DE CASSATION. 257 CASS.-civ. 26 décembre 1883 (2 ARRÊTS) CASS.-REQ. 21 Janvier 1884. CASS.-REQ. 29 janvier 1884. CASS.-REQ. 17 février 1886. 1° JUGEMENTS OU ARRÊTS, MAGISTRAT EMPÊCHÉ, AVOCAT, AVOUÉ, SERMENT. — 2° OCTROI, MAIRE, ACTION EN JUSTICE, AUTORISATION, MATÉRIAUX, CHEMIN DE FER, GARE, CONSTRUCTION, DORTOIR, EAU DE BAINS, BUREAU, ATELIERS, TROTTOIRS, CAVE, PONT TOURNANT. 1° L'avocat (1re et 4e espèce) ou l'avoué (2° et 3e espèce) appelé, à défaut de juges et de juges suppléants, à compléter le tribunal, est dispense de prêter le serment spécial prescrit aux magistrats (1) (LL. 21 niv. an 8, art. 1er ;22 vent, an 12. art. 31 ; 8-11 août 1849, art. 3; Décr., 22 mars 1852, art. 8). 2° Les maires ne sont pas tenus de se pourvoir de l'autorisation des conseils (1) V. conf. Cass. 8 déc. 1813; Paris, 8 janv. 1850 (S. 1850.2.44. — P. 1850.1.219); Montpellier, 2 juin 1876 [Journal des avoués, 1877, p. 23). Adde, M. Dutruc, Suppl. aux Lois de la proc, de Carré et Chauveau, v° Jugement, n. 11 bis. En sens contraire, V. les conclusions de M. l'avocat général Desjardins sur les arrêts ci-dessus du 26 déc. 1883 (conclusions reproduites par la Gazette des trib., Le Droit et La Loi, dans leurs numéros du 5 janv. 1884) Adde, M. Carsonnet, Tr. théor. et prat. de la proc., t. 1er, S. 48, p. 190. Malgré les considérations fortes et élevées qu'a fait valoir en sens contraire M. l'avocat général Desjardins, nous pensons que la Cour de cassation a bien jugé l'importante question qui lui était soumise : il n'existe aucun texte de loi qui oblige l'avocat à prêter le serment professionnel du juge, lorsqu'il est appelé momentanément à compléter un tribunal. Pour nous, c'est là un privilège ancien et général de l'ordre des avocats, et l'on nous permettra de demander à l'histoire de nos institutions judiciaires la preuve de cette assertion. Rapprochée d'un passé qu'elle avait pour but de faire revivre en partie, la loi
conclusions de M. l'avocat général Desjardins sur les arrêts ci-dessus du 26 déc. 1883 (conclusions reproduites par la Gazette des trib., Le Droit et La Loi, dans leurs numéros du 5 janv. 1884) Adde, M. Carsonnet, Tr. théor. et prat. de la proc., t. 1er, S. 48, p. 190. Malgré les considérations fortes et élevées qu'a fait valoir en sens contraire M. l'avocat général Desjardins, nous pensons que la Cour de cassation a bien jugé l'importante question qui lui était soumise : il n'existe aucun texte de loi qui oblige l'avocat à prêter le serment professionnel du juge, lorsqu'il est appelé momentanément à compléter un tribunal. Pour nous, c'est là un privilège ancien et général de l'ordre des avocats, et l'on nous permettra de demander à l'histoire de nos institutions judiciaires la preuve de cette assertion. Rapprochée d'un passé qu'elle avait pour but de faire revivre en partie, la loi du 22 ventôse, an IV, art. 29 à 32 (1er vol. des Lois annotées, p. 664), nous montrera son sens exact et sa portée véritable. Ce n'est point la loi moderne qui a pour la première fois appelé les avocats à compléter les tribunaux, à défaut des juges absents ou empêchés. Cette règle était admise dans notre ancien droit. À défaut du juge unique et de son assesseur, le plus ancien avocat pouvait remplir leurs fonctions, de même que, dans les corps judiciaires importants, il pouvait suppléer les conseillers en titre d'office, lorsqu'ils n'étaient pas en nombre. C'était une pratique déjà ancienne au XVIe siècle, comme l'atteste Imbert, dans la Pratique judiciaire (édition Guénois, Paris, 1606, p. 118). Mais on ne voit pas que jamais on ait dans ce cas exigé de l'avocat le serment qu'on imposait au juge lors de son entrée en charge : le serment particulier à son ordre, que l'avocat prêtait chaque année, suffisait pour assurer l'accomplissement de tous ses devoirs. Cependant, on avait pris certaines précautions pour assurer l'impartialité de ces avocats appelés au banc des juges. On n'admettait point à cette sorte de suppléance les avocats et procureurs du roi (Imbert, op. et loc.
empêchés. Cette règle était admise dans notre ancien droit. À défaut du juge unique et de son assesseur, le plus ancien avocat pouvait remplir leurs fonctions, de même que, dans les corps judiciaires importants, il pouvait suppléer les conseillers en titre d'office, lorsqu'ils n'étaient pas en nombre. C'était une pratique déjà ancienne au XVIe siècle, comme l'atteste Imbert, dans la Pratique judiciaire (édition Guénois, Paris, 1606, p. 118). Mais on ne voit pas que jamais on ait dans ce cas exigé de l'avocat le serment qu'on imposait au juge lors de son entrée en charge : le serment particulier à son ordre, que l'avocat prêtait chaque année, suffisait pour assurer l'accomplissement de tous ses devoirs. Cependant, on avait pris certaines précautions pour assurer l'impartialité de ces avocats appelés au banc des juges. On n'admettait point à cette sorte de suppléance les avocats et procureurs du roi (Imbert, op. et loc. cit.), et cette règle nous reporte au temps où les uns et les autres n'étaient que des avocats ou des procureurs ordinaires, ayant le roi pour client, et n'étaient point encore des fonctionnaires en titre d'office. D'autre part, une ordonnance de 1535, sur l'administration de la justice en Provence (Isambert. Recueil des anciennes lois fr., t. 12, p. 424), veut que les avocats appelés au conseil du juge prêtent le serment « qu'ils n'ont patrociné ni consulté dans l'affaire dont il sera question ». Mais c'est tout, et de leur faire prêter le serment professionnel du juge, il n'est parlé nulle part. ANNÉE 1886. — 6e cah. Cela s'expliquait d'ailleurs très bien par le développement historique des institutions judiciaires. Au début, la démarcation entre le tribunal et le barreau n'avait point été aussi nette, aussi tranchée qu'elle le fut plus tard. Dans tous les sièges inférieurs, pour laisser de côté les parlements, seul le bailli ou le prévôt fut d'abord magistrat en titre d'office. Cependant, il ne jugeait point seul; il appelait à son conseil quelques-uns des avocats, pour qui c'était une obligation et en même temps un droit de prendre part au délibéré des procès. Imbert, dans sa Pratique
Recueil des anciennes lois fr., t. 12, p. 424), veut que les avocats appelés au conseil du juge prêtent le serment « qu'ils n'ont patrociné ni consulté dans l'affaire dont il sera question ». Mais c'est tout, et de leur faire prêter le serment professionnel du juge, il n'est parlé nulle part. ANNÉE 1886. — 6e cah. Cela s'expliquait d'ailleurs très bien par le développement historique des institutions judiciaires. Au début, la démarcation entre le tribunal et le barreau n'avait point été aussi nette, aussi tranchée qu'elle le fut plus tard. Dans tous les sièges inférieurs, pour laisser de côté les parlements, seul le bailli ou le prévôt fut d'abord magistrat en titre d'office. Cependant, il ne jugeait point seul; il appelait à son conseil quelques-uns des avocats, pour qui c'était une obligation et en même temps un droit de prendre part au délibéré des procès. Imbert, dans sa Pratique (p. 334), raconte encore qu' « avant l'établissement des sièges présidiaux, il y eut un ancien avocat d'Orléans, lequel, bien qu'il fût savant en théorique et en pratique, toutes fois le prévôt d'Orléans ne l'appelait au jugement de ses procès; lequel avocat bailla requête à la Cour de Parlement, tendant à ce que ledit prévôt eût à l'appeler au jugement desdits procès...; par son arrêt fut dit que le prévôt fit son devoir envers ledit avocat plaignant ». Lorsque les offices se multiplièrent, et que les bailliages imposants eurent des conseillers en titre, les avocats n'eurent plus aussi souvent l'occasion de venir siéger à côté du juge et conseiller les affaires. Ce fut un changement considérable dans l'organisation judiciaire, et, en le constatant, plus d'un parmi les grands jurisconsultes du XVIe siècle regrettait l'ancien état de choses. « Ces conseillers érigez en titre d'office, dit Loyseau (Traité des Ordres, ch. 8, n° 30), ont été appelés conseillers magistrats, à la différence des conseillers d'auparavant, qui étaient les anciens avocats, non officiers : dont du Colignon se plaint fort sur les coutumes, disant qu'il ne se voyait pas à beaucoup près tant d'appellations auparavant, parce que les procès étaient jugés par
à ce que ledit prévôt eût à l'appeler au jugement desdits procès...; par son arrêt fut dit que le prévôt fit son devoir envers ledit avocat plaignant ». Lorsque les offices se multiplièrent, et que les bailliages imposants eurent des conseillers en titre, les avocats n'eurent plus aussi souvent l'occasion de venir siéger à côté du juge et conseiller les affaires. Ce fut un changement considérable dans l'organisation judiciaire, et, en le constatant, plus d'un parmi les grands jurisconsultes du XVIe siècle regrettait l'ancien état de choses. « Ces conseillers érigez en titre d'office, dit Loyseau (Traité des Ordres, ch. 8, n° 30), ont été appelés conseillers magistrats, à la différence des conseillers d'auparavant, qui étaient les anciens avocats, non officiers : dont du Colignon se plaint fort sur les coutumes, disant qu'il ne se voyait pas à beaucoup près tant d'appellations auparavant, parce que les procès étaient jugés par des anciens avocats, au lieu que maintenant ils sont jugés par de jeunes conseillers ignorants pour la plupart, n'y en ayant guères d'autres qui acceptent ces petits offices, que ceux qui ne sont pas capables d'être avocats ». Mais, quand le siège n'était pas au complet, l'avocat reprenait son ancien rôle et devenait comme autrefois le conseiller du juge. Les avocats ne furent plus appelés à cette fonction qu'exceptionnellement, tandis que jadis c'était le devoir normal et habituel de leur profession; mais, après comme avant, lorsqu'ils y étaient appelés, ils ne quittaient point leur qualité habituelle et leur état ordinaire pour prendre momentanément le titre et la qualité de magistrat. Ils siégeaient comme avocats, et, ayant prêté le serment d'avocat, ils ne devaient point celui du conseiller-magistrat. Le serment de juge était attaché à l'office, à la permanence de la fonction; si les pairs de France le prêtaient devant le parlement de Paris, c'est qu'ils y avaient séance et voix délibérative, en étant les conseillers nés (Loyseau, Des Seigneuries, ch. 6, n° 59; La Rochefort, Treize livres des Parlements, liv. 13, ch. 27, n° 4). Avec la Révolution, de nouveaux principes entrèrent en vigueur. L'ordre des avocats fut supprimé, et
rôle et devenait comme autrefois le conseiller du juge. Les avocats ne furent plus appelés à cette fonction qu'exceptionnellement, tandis que jadis c'était le devoir normal et habituel de leur profession; mais, après comme avant, lorsqu'ils y étaient appelés, ils ne quittaient point leur qualité habituelle et leur état ordinaire pour prendre momentanément le titre et la qualité de magistrat. Ils siégeaient comme avocats, et, ayant prêté le serment d'avocat, ils ne devaient point celui du conseiller-magistrat. Le serment de juge était attaché à l'office, à la permanence de la fonction; si les pairs de France le prêtaient devant le parlement de Paris, c'est qu'ils y avaient séance et voix délibérative, en étant les conseillers nés (Loyseau, Des Seigneuries, ch. 6, n° 59; La Rochefort, Treize livres des Parlements, liv. 13, ch. 27, n° 4). Avec la Révolution, de nouveaux principes entrèrent en vigueur. L'ordre des avocats fut supprimé, et avec lui disparurent les privilèges et les devoirs propres aux avocats. Néanmoins, dans la nouvelle organisation judiciaire, il pouvait naturellement arriver que, faute de juges ou de juges suppléants, un tribunal ne fût plus au complet. Mais il ne paraît pas que l'Assemblée constituante ait prévu ce cas; aucune des lois qu'elle vota sur l'organisation judiciaire ne donne la solution de la difficulté. Par la force des choses les tribunaux eux-mêmes durent parfois la résoudre. Ils appelèrent alors à siéger « des gradués assermentés ou hommes de loi »; c'est ce que nous apprend un décret des 29 août et 9 oct. 1792 (1er vol. des Lois annotées, p. 203), qui valide les jugements rendus dans ces conditions, et déclare aussi qu'à l'avenir, « en cas d'absence ou d'empêchement des juges, les tribunaux sont autorisés à appeler des gradués assermentés ou des hommes de loi, pour remplacer et concourir aux jugements ». Bien que le texte ne soit formel qu'à l'égard de ceux qu'il qualifie simplement de gradués, peut-être exigeait-on toujours le serment de ces suppléants momentanés; mais, outre qu'on est à une époque où l'on multiplie les serments, cette exigence se conçoit parfaitement ; ces hommes n'avaient encore prêté
lois qu'elle vota sur l'organisation judiciaire ne donne la solution de la difficulté. Par la force des choses les tribunaux eux-mêmes durent parfois la résoudre. Ils appelèrent alors à siéger « des gradués assermentés ou hommes de loi »; c'est ce que nous apprend un décret des 29 août et 9 oct. 1792 (1er vol. des Lois annotées, p. 203), qui valide les jugements rendus dans ces conditions, et déclare aussi qu'à l'avenir, « en cas d'absence ou d'empêchement des juges, les tribunaux sont autorisés à appeler des gradués assermentés ou des hommes de loi, pour remplacer et concourir aux jugements ». Bien que le texte ne soit formel qu'à l'égard de ceux qu'il qualifie simplement de gradués, peut-être exigeait-on toujours le serment de ces suppléants momentanés; mais, outre qu'on est à une époque où l'on multiplie les serments, cette exigence se conçoit parfaitement ; ces hommes n'avaient encore prêté devant la justice aucun serment professionnel, ils n'étaient point astreints, comme les anciens avocats, à des devoirs particuliers. La loi du 30 germ. an 5 (1er vol. des Lois annotées, p. 418) vint régler les remplacements provisoires à faire parmi les juges, " dans le cas où un tribunal civil serait complètement dépourvu de suppléants », et, de plus, elle décida que, « afin d'éviter toute interruption dans le cours de la justice, chaque section du tribunal civil, en cas d'empêchement momentané de quelques uns des juges et de l'absence des suppléants, aurait la faculté d'appeler un ou deux citoyens au plus, du nombre de ceux qui sont dans l'usage d'exercer le ministère de défenseur officieux, à l'effet de compléter instantanément le nombre de juges requis pour le jugement du procès » (art. 16). Mais elle ne disait point que ces défenseurs officieux eussent alors à prêter un serment, La loi du 21 niv. an 8 (1er vol. des Lois annotées, p. 524), qui exigeait une promesse de fidélité à la Constitution de « tous ceux qui remplissent habituellement ou momentanément des fonctions, places ou emplois publics », paraît bien s'être appliquée à eux, mais elle ne s'occupait point du
serait complètement dépourvu de suppléants », et, de plus, elle décida que, « afin d'éviter toute interruption dans le cours de la justice, chaque section du tribunal civil, en cas d'empêchement momentané de quelques uns des juges et de l'absence des suppléants, aurait la faculté d'appeler un ou deux citoyens au plus, du nombre de ceux qui sont dans l'usage d'exercer le ministère de défenseur officieux, à l'effet de compléter instantanément le nombre de juges requis pour le jugement du procès » (art. 16). Mais elle ne disait point que ces défenseurs officieux eussent alors à prêter un serment, La loi du 21 niv. an 8 (1er vol. des Lois annotées, p. 524), qui exigeait une promesse de fidélité à la Constitution de « tous ceux qui remplissent habituellement ou momentanément des fonctions, places ou emplois publics », paraît bien s'être appliquée à eux, mais elle ne s'occupait point du serment professionnel. Mais ce système fut changé par la loi du 22 vent, an 12, qui reconstitua les écoles de droit, rétablit la collation des grades juridiques, et rétablit en même temps l'ordre des avocats. En exigeant de ceux-ci les mêmes garanties que jadis, c'est-à-dire la présentation et l'enregistrement du diplômé de licencié en droit (art, 24), et la prestation d'un serment professionnel (art. 31), le législateur leur rendait leurs anciens privilèges : non seulement il leur donnait (sauf une réserve en faveur des avoués licenciés) le droit exclusif de plaider et d'écrire pour autrui devant les tribunaux, mais encore il les autorisait (sauf une réserve en faveur des avoués licenciés) à agir en justice, soit comme demandeurs, soit comme défendeurs, dans les contestations civiles sur l'application des tarifs d'octroi (Lois. 2 vend. an 8, art. 1er; 27 frim. an 8, art.13; Ordonn., 9 déc. 1814, art. 81). — 3e espèce. Le tarif d'octroi qui, conformément à la disposition de l'article 13 du décret du 12 févr. 1870, affranchit de tous droits d'octroi les matières destinées au service de l'exploitation des chemins de fer, aux travaux des ateliers et à la construction de la voie, ne s'étend pas aux matériaux
diplômé de licencié en droit (art, 24), et la prestation d'un serment professionnel (art. 31), le législateur leur rendait leurs anciens privilèges : non seulement il leur donnait (sauf une réserve en faveur des avoués licenciés) le droit exclusif de plaider et d'écrire pour autrui devant les tribunaux, mais encore il les autorisait (sauf une réserve en faveur des avoués licenciés) à agir en justice, soit comme demandeurs, soit comme défendeurs, dans les contestations civiles sur l'application des tarifs d'octroi (Lois. 2 vend. an 8, art. 1er; 27 frim. an 8, art.13; Ordonn., 9 déc. 1814, art. 81). — 3e espèce. Le tarif d'octroi qui, conformément à la disposition de l'article 13 du décret du 12 févr. 1870, affranchit de tous droits d'octroi les matières destinées au service de l'exploitation des chemins de fer, aux travaux des ateliers et à la construction de la voie, ne s'étend pas aux matériaux employés exclusivement à la construction d'une gare (2) (Décr., 12 févr. 1870, art 13. — Id. ... Ni aux matériaux employés à la construction d'un dortoir et d'une salle de bains pour les chauffeurs et mécaniciens, d'un bureau pour le chef de l'exploitation, d'ateliers de peinture et de chaudronnerie, de trottoirs bordant les voies ferrées, d'une cave pour les huiles, et d'un pont tournant pour la conduite des machines dans la rotonde (3) (Id.). — 5e espèce. Il ne faut considérer comme « matières destinées à la construction de la voie », que celles qui doivent faire partie intégrante de cette voie, ou en constituer l'accessoire indispensable (4), et comme « matières destinées au service de l'exploitation », que celles qui s'appliquent aux besoins de la voie ferrée formant dans l'ensemble de son parcours un tout indivisible, et notamment à la marche des trains, à la sécurité des personnes et à la conservation du matériel (5) (Id.). — 5° espèce. — Motifs. 1re Espèce. — (Lacombe). — ARRÊT. LA COUR; — ...Sur le premier moyen : — Attendu qu'aucune disposition des lois relatives à la composition des tribunaux n'exige que l'avocat, appelé à remplacer accidentellement un juge empêché, prenne serment
trottoirs bordant les voies ferrées, d'une cave pour les huiles, et d'un pont tournant pour la conduite des machines dans la rotonde (3) (Id.). — 5e espèce. Il ne faut considérer comme « matières destinées à la construction de la voie », que celles qui doivent faire partie intégrante de cette voie, ou en constituer l'accessoire indispensable (4), et comme « matières destinées au service de l'exploitation », que celles qui s'appliquent aux besoins de la voie ferrée formant dans l'ensemble de son parcours un tout indivisible, et notamment à la marche des trains, à la sécurité des personnes et à la conservation du matériel (5) (Id.). — 5° espèce. — Motifs. 1re Espèce. — (Lacombe). — ARRÊT. LA COUR; — ...Sur le premier moyen : — Attendu qu'aucune disposition des lois relatives à la composition des tribunaux n'exige que l'avocat, appelé à remplacer accidentellement un juge empêché, prenne serment spécial prescrit aux magistrats de la qualité d'avocat, dont il a été investi en se soumettant aux lois et règlements de profession, le rend apte à en remplir tous les devoirs, notamment celui de remplacer les juges lorsqu'il y est appelé dans les cas prévus par les lois ; — D'où il suit que Me Lacombe, avocat, a fait régulièrement partie du tribunal de Tulle, qui a, le 8 mars 1883, procédé aux choix des jurés pour l'expropriation poursuivie par l'Administration des chemins de fer de l'Etat; Sur le second moyen : ...(sans intérêt); Rejette, etc. Du 26 déc. 1883. — Ch. civ. — MM. Cazot, 1er prés. ; Onofrio, rapp. ; Desjardins, av. gén. (concl. contr.) ; Carteron et G. Mayer, av. 2e Espèce. — (Fenoux). — ARRÊT. LA COUR; — Sur le moyen unique d'appel, selon l'ordre du tableau, en l'absence des suppléants, à suppléer les juges, les commissaires du gouvernement et leurs substituts (art. 30). C'étaient bien les règles suivies dans l'ancienne jurisprudence que l'on prétendait remettre en vigueur : l'exposé des motifs du projet de loi, présenté par Fourcroy, Regnault de Saint-Jean d'Angély et Boulay de la Verne (Moniteur du 18 vent, an 12, p. 775),
D'où il suit que Me Lacombe, avocat, a fait régulièrement partie du tribunal de Tulle, qui a, le 8 mars 1883, procédé aux choix des jurés pour l'expropriation poursuivie par l'Administration des chemins de fer de l'Etat; Sur le second moyen : ...(sans intérêt); Rejette, etc. Du 26 déc. 1883. — Ch. civ. — MM. Cazot, 1er prés. ; Onofrio, rapp. ; Desjardins, av. gén. (concl. contr.) ; Carteron et G. Mayer, av. 2e Espèce. — (Fenoux). — ARRÊT. LA COUR; — Sur le moyen unique d'appel, selon l'ordre du tableau, en l'absence des suppléants, à suppléer les juges, les commissaires du gouvernement et leurs substituts (art. 30). C'étaient bien les règles suivies dans l'ancienne jurisprudence que l'on prétendait remettre en vigueur : l'exposé des motifs du projet de loi, présenté par Fourcroy, Regnault de Saint-Jean d'Angély et Boulay de la Verne (Moniteur du 18 vent, an 12, p. 775), ne laisse aucun doute à cet égard. « Les avocats, y est-il dit, formaient jadis une corporation liée par des devoirs et une discipline que respectaient tous les membres. Le gouvernement a cru convenable de rétablir cette corporation, et le titre 10 du projet y pourvoit en ordonnant la formation du tableau des avocats, en les appelant à partir du 1er vend, an 17 à suppléer, selon l'ordre du tableau, les juges et les commissaires, en y appelant immédiatement après eux les avoués, en exigeant des uns et des autres un serment de ne rien dire ou publier de contraire aux lois, aux bonnes mœurs et à la paix publique, et de ne s'écarter jamais du respect dû aux tribunaux et aux autorités publiques ». — Par là même, l'avocat dorénavant suppléait le juge au même titre et aux mêmes conditions qu'autrefois, c'est-à-dire qu'il siégeait alors en qualité d'avocat, sans avoir eu à prêter aucun autre serment que celui d'avocat. Ce point ressort d'ailleurs de la contexture même de la loi. L'art. 41, qui détermine le serment professionnel des avocats, suit immédiatement la disposition qui les appelle à suppléer les juges et qui est contenue dans l'art. 30; si le