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une procédure d’appel d’offres ouverte en vue de l’attribution d’un marché portant sur des prestations de transport scolaire non urbain sur l’ensemble du territoire de la Guadeloupe, marché 70 N° 7 Juillet 2012 Gestion & Finances Publiques Chronique de jurisprudence administrative divisé en cinquante-trois lots. La société C.G.T.S., qui avait déposé une offre pour chacun de ces lots, s’est vu attribuer neuf d’entre eux (à savoir les lots n°s 19, 28, 38, 39, 53, 67, 68, 83 et 85). Dans l’espoir peut-être de pouvoir formuler une offre susceptible de prospérer davantage encore, cette société devait alors saisir le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Basse-Terre d’une demande tendant à l’annulation de la procédure de passation de l’ensemble des lots. Par une ordonnance du 3 juin 2011, le juge des référés devait faire droit à cette demande et annuler la procédure de passation des cent-cinquante-trois lots constituant le marché litigieux. Par une décision du 23 septembre 2011, le Conseil d’État a prononcé, d’une part, l’admission des conclusions du pourvoi tendant à l’annulation de cette ordonnance en tant que celle-ci avait annulé la procédure de passation des neuf lots attribués à la société C.G.T.S. et, d’autre part, la non admission de ses autres conclusions ; puis par un arrêt du 23 décembre 2011, la Haute Juridiction devait à la fois annuler l’ordonnance litigieuse en tant qu’elle avait annulé la procédure de passation des lots attribués à la société C.G.T.S., et rejeter les conclusions présentées par cette société et tendant à l’annulation de la procédure de passation des contrats relatifs aux lots qu’elle s’était vu attribuer. À la question posée en l’espèce, la Haute Juridiction a donc répondu par la négative : « l’entreprise déclarée attributaire d’un contrat à l’issue de la procédure de passation n’est pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis ce contrat » ; « elle n’a pas intérêt à agir à l’encontre de cette procédure de passation du contrat et n’est donc pas habilitée à en demander l’annulation sur le fondement des dispositions de l’article
de ses autres conclusions ; puis par un arrêt du 23 décembre 2011, la Haute Juridiction devait à la fois annuler l’ordonnance litigieuse en tant qu’elle avait annulé la procédure de passation des lots attribués à la société C.G.T.S., et rejeter les conclusions présentées par cette société et tendant à l’annulation de la procédure de passation des contrats relatifs aux lots qu’elle s’était vu attribuer. À la question posée en l’espèce, la Haute Juridiction a donc répondu par la négative : « l’entreprise déclarée attributaire d’un contrat à l’issue de la procédure de passation n’est pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis ce contrat » ; « elle n’a pas intérêt à agir à l’encontre de cette procédure de passation du contrat et n’est donc pas habilitée à en demander l’annulation sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative » ; en conséquence, si cette entreprise estime que la procédure de passation est entachée d’une irrégularité susceptible de conduire à l’annulation du contrat, elle peut simplement « retirer son offre avant la conclusion du contrat ». Le Conseil d’État est ainsi revenu sur la solution qu’il avait adoptée en 2007 dans l’arrêt Communauté d’agglomération Saint-Étienne Métropole (CE, 19 septembre 2007, req. n° 296162, Rec. T. p. 952), et selon laquelle l’attributaire d’un contrat a intérêt à conclure son contrat « selon une procédure régulière » ; car il a en vérité tiré les conséquences de l’arrêt SMIRGEOMES (CE, sect., 3 octobre 2008, req. n° 305420, Rec. p. 324). Dans l’arrêt Communauté d’agglomération Saint-Étienne Métropole, prononcé à une époque où le référé précontractuel était considéré comme un procès fait à une procédure de passation, en d’autres termes comme un recours objectif permettant au requérant d’invoquer tout moyen se rattachant à la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence, la recevabilité d’un référé précontractuel engagé par l’attributaire s’expliquait d’abord -comme au demeurant le relève l’arrêt lui-même- par l’intérêt de cet attributaire de conclure un contrat selon une procédure régulière ; en
sur la solution qu’il avait adoptée en 2007 dans l’arrêt Communauté d’agglomération Saint-Étienne Métropole (CE, 19 septembre 2007, req. n° 296162, Rec. T. p. 952), et selon laquelle l’attributaire d’un contrat a intérêt à conclure son contrat « selon une procédure régulière » ; car il a en vérité tiré les conséquences de l’arrêt SMIRGEOMES (CE, sect., 3 octobre 2008, req. n° 305420, Rec. p. 324). Dans l’arrêt Communauté d’agglomération Saint-Étienne Métropole, prononcé à une époque où le référé précontractuel était considéré comme un procès fait à une procédure de passation, en d’autres termes comme un recours objectif permettant au requérant d’invoquer tout moyen se rattachant à la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence, la recevabilité d’un référé précontractuel engagé par l’attributaire s’expliquait d’abord -comme au demeurant le relève l’arrêt lui-même- par l’intérêt de cet attributaire de conclure un contrat selon une procédure régulière ; en outre, dans la mesure où l’attributaire était recevable à exercer un recours pour excès de pouvoir contre la décision de signer, il était logique de permettre à cet attributaire de contester la procédure de passation par la voie du référé précontractuel précisément créé dans ce but. L’arrêt SMIRGEOMES a évidemment changé la donne en décidant qu’en vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements », et qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente ». La jurisprudence SMIRGEOMES est en effet incompatible avec la solution permettant à l’attributaire du contrat de saisir le juge du référé précontractuel. Le Conseil d’État l’a bien compris : de façon logique, il a donc jugé, avec l’arrêt Département de la Guadeloupe,
changé la donne en décidant qu’en vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements », et qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente ». La jurisprudence SMIRGEOMES est en effet incompatible avec la solution permettant à l’attributaire du contrat de saisir le juge du référé précontractuel. Le Conseil d’État l’a bien compris : de façon logique, il a donc jugé, avec l’arrêt Département de la Guadeloupe, que l’attributaire ne pouvait pas être considéré comme lésé par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et qu’en conséquence, il n’avait pas intérêt à agir à l’encontre de la procédure de passation. L'arrêt Département de la Guadeloupe préfigure-t-il une nouvelle évolution ? Au soutien en effet de la solution dégagée par l'arrêt Communauté d'agglomération Saint-Étienne Métropole, on avait fait valoir que celle-ci constituait le prolongement logique de celle attribuant au cocontractant la possibilité de saisir le juge de l'excès de pouvoir d'un recours en annulation de la décision de signer le contrat. Dès lors, l’abandon de la jurisprudence Communauté d'agglomération Saint-Étienne Métropole devrait impliquer celui de cette faculté et donc la fin - à l'égard des parties du caractère détachable des actes antérieurs à la formation du contrat. Contrats Contentieux Déféré préfectoral Recours de plein contentieux CE, 23 décembre 2011, Min. de l'Intérieur, req. n° 348647 (décision qui sera publiée au Recueil Lebon) (extraits) Considérant que le préfet peut, sur le fondement des dispositions des articles L. 2131-2 et L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, rendues applicables aux établissements publics de coopération intercommunale par l'article L. 5211-3 de ce code, saisir le juge
effet de la solution dégagée par l'arrêt Communauté d'agglomération Saint-Étienne Métropole, on avait fait valoir que celle-ci constituait le prolongement logique de celle attribuant au cocontractant la possibilité de saisir le juge de l'excès de pouvoir d'un recours en annulation de la décision de signer le contrat. Dès lors, l’abandon de la jurisprudence Communauté d'agglomération Saint-Étienne Métropole devrait impliquer celui de cette faculté et donc la fin - à l'égard des parties du caractère détachable des actes antérieurs à la formation du contrat. Contrats Contentieux Déféré préfectoral Recours de plein contentieux CE, 23 décembre 2011, Min. de l'Intérieur, req. n° 348647 (décision qui sera publiée au Recueil Lebon) (extraits) Considérant que le préfet peut, sur le fondement des dispositions des articles L. 2131-2 et L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, rendues applicables aux établissements publics de coopération intercommunale par l'article L. 5211-3 de ce code, saisir le juge administratif d'un déféré tendant à l'annulation d'un marché public ; qu'eu égard à son objet, un tel recours formé à l'encontre d'un contrat relève du contentieux de pleine juridiction ; qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; (....) Note : L'arrêt Ministre de l'Intérieur du 23 décembre 2011, qui sera publié au Recueil Lebon, consacre un revirement de jurisprudence, dans la mesure où il range désormais le déféré préfectoral exercé à l'encontre d'un contrat dans la catégorie des recours de plein contentieux. L'objet du déféré préfectoral, on le sait, est de permettre aux préfets d'exercer devant les juridictions administratives un recours contre les
lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; (....) Note : L'arrêt Ministre de l'Intérieur du 23 décembre 2011, qui sera publié au Recueil Lebon, consacre un revirement de jurisprudence, dans la mesure où il range désormais le déféré préfectoral exercé à l'encontre d'un contrat dans la catégorie des recours de plein contentieux. L'objet du déféré préfectoral, on le sait, est de permettre aux préfets d'exercer devant les juridictions administratives un recours contre les actes des collectivités territoriales qu'ils considèrent contraires à la légalité. En principe, peuvent faire l'objet d'un déféré préfectoral les actes obligatoirement transmis au représentant de l'État (cf. art. L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du Code général des collectivités territoriales). C'est ainsi que la jurisprudence a admis que les contrats soumis à l'obligation de transmission (cas notamment des marchés publics, des conventions de concession ou d'affermage, ou encore des contrats de partenariat) peuvent, tout comme les actes unilatéraux, faire l'objet d'un déféré préfectoral. Mais en outre, la jurisprudence n'a pas hésité à étendre la recevabilité des déférés à l'ensemble des actes des collectivités territoriales, en d'autres termes elle n'a pas limité cette recevabilité aux actes obligatoirement transmis au préfet : ce principe, d'abord posé de façon générale (CE, sect., 13 janvier 1988, Mutuelle générale des personnels des collectivités locales et de leurs établissements, Rec. p. 7), a ensuite été étendu aux contrats dont la transmission n'est pas obligatoire (CE, 4 nov. 1994, Département de la Sarthe, Rec. p. 1109). Par ailleurs, le juge administratif a assimilé le déféré préfectoral au recours pour excès de pouvoir, et cela même lorsque ce déféré est exercé à l'encontre d'un contrat (cf. CE,
contrats soumis à l'obligation de transmission (cas notamment des marchés publics, des conventions de concession ou d'affermage, ou encore des contrats de partenariat) peuvent, tout comme les actes unilatéraux, faire l'objet d'un déféré préfectoral. Mais en outre, la jurisprudence n'a pas hésité à étendre la recevabilité des déférés à l'ensemble des actes des collectivités territoriales, en d'autres termes elle n'a pas limité cette recevabilité aux actes obligatoirement transmis au préfet : ce principe, d'abord posé de façon générale (CE, sect., 13 janvier 1988, Mutuelle générale des personnels des collectivités locales et de leurs établissements, Rec. p. 7), a ensuite été étendu aux contrats dont la transmission n'est pas obligatoire (CE, 4 nov. 1994, Département de la Sarthe, Rec. p. 1109). Par ailleurs, le juge administratif a assimilé le déféré préfectoral au recours pour excès de pouvoir, et cela même lorsque ce déféré est exercé à l'encontre d'un contrat (cf. CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie, Rec. p. 302). L'arrêt Ministre de l'Intérieur du 23 décembre 2011 remet précisément en cause cette jurisprudence Commune de Sainte-Marie en considérant qu'« eu égard à son objet, un tel recours formé à l'encontre d'un contrat relève du contentieux de pleine juridiction », et que dès lors, « il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences » ; en conséquence, « il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ». Cet arrêt sans aucune ambiguïté s'inscrit parfaitement dans l'évolution du contentieux contractuel, qui consacre une réduction pour ne pas dire un effacement du recours pour excès de pouvoir au profit du plein contentieux, étant encore rappelé que ce
que dès lors, « il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences » ; en conséquence, « il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ». Cet arrêt sans aucune ambiguïté s'inscrit parfaitement dans l'évolution du contentieux contractuel, qui consacre une réduction pour ne pas dire un effacement du recours pour excès de pouvoir au profit du plein contentieux, étant encore rappelé que ce courant a abouti à très largement renouveler l’office du juge du contrat. Est-il besoin de rappeler que le juge du contrat, quel que soit le statut du requérant - concurrent évincé (CE, ass., 16 juillet 2007, 5té Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545), tiers ordinaire (CE, 21 février 2011, Société Ophrys, req. n° 337349) ou partie au contrat (CE, ass., 28 déc. 2009, Commune de Béziers, req. n° 304802) est aujourd'hui tenu - comme le rappelle du reste l'arrêt du 23 décembre 2011 commenté d'apprécier les conséquences des vices entachant la validité du contrat, et qu'il dispose - comme le souligne encore cet arrêt d'une palette de sanctions, à la différence du juge de l'excès de pouvoir. Le revirement de jurisprudence opéré par l'arrêt Ministre de l'Intérieur du 23 décembre 2011 est-il applicable aux déférés dirigés contre des actes unilatéraux : autrement dit, ces déférés peuvent-ils être considérés eux aussi comme des recours de plein contentieux ? Cela paraît peu probable en raison avant tout des spécificités du contentieux contractuel, mais aussi eu égard à la rédaction de l'arrêt du 23 décembre 2011, lequel évoque expressément un « recours formé à l'encontre d'un contrat ». On peut s'interroger en outre
Ophrys, req. n° 337349) ou partie au contrat (CE, ass., 28 déc. 2009, Commune de Béziers, req. n° 304802) est aujourd'hui tenu - comme le rappelle du reste l'arrêt du 23 décembre 2011 commenté d'apprécier les conséquences des vices entachant la validité du contrat, et qu'il dispose - comme le souligne encore cet arrêt d'une palette de sanctions, à la différence du juge de l'excès de pouvoir. Le revirement de jurisprudence opéré par l'arrêt Ministre de l'Intérieur du 23 décembre 2011 est-il applicable aux déférés dirigés contre des actes unilatéraux : autrement dit, ces déférés peuvent-ils être considérés eux aussi comme des recours de plein contentieux ? Cela paraît peu probable en raison avant tout des spécificités du contentieux contractuel, mais aussi eu égard à la rédaction de l'arrêt du 23 décembre 2011, lequel évoque expressément un « recours formé à l'encontre d'un contrat ». On peut s'interroger en outre sur l’avenir des jurisprudences Cayzeele (CE, ass., 10 juillet 1996, req. n° 138536, Rec. p. 274) et Ville de Lisieux (CE, sect., 30 octobre 1998, req. n° 149663, Rec. p. 375) : la jurisprudence Cayseele semble davantage susceptible de se maintenir, dans la mesure où le Conseil d’État considère que « les clauses réglementaires d’un contrat sont par nature divisibles de l’ensemble du contrat » (CE, sect., 8 avril 2009, Alcalay, req. n° 290604, Rec. p. 112) ; en revanche, comme la jurisprudence Ville de Lisieux concerne les contrats de recrutement des agents publics, lesquels sont des contrats à dominante réglementaire, il n’y a pas semble-t-il à priori d’obstacle à ce que ces contrats soient traités par le juge du contrat de la même façon que les autres contrats administratifs. Contrats Référé précontractuel Suspension de la signature du contrat CE, 1er mars 2012, OPAC du Rhône, req. n° 355560 (décision qui sera mentionnée aux tables du Recueil Lebon) (extraits) Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L 551-1 et L. 551-5,
« les clauses réglementaires d’un contrat sont par nature divisibles de l’ensemble du contrat » (CE, sect., 8 avril 2009, Alcalay, req. n° 290604, Rec. p. 112) ; en revanche, comme la jurisprudence Ville de Lisieux concerne les contrats de recrutement des agents publics, lesquels sont des contrats à dominante réglementaire, il n’y a pas semble-t-il à priori d’obstacle à ce que ces contrats soient traités par le juge du contrat de la même façon que les autres contrats administratifs. Contrats Référé précontractuel Suspension de la signature du contrat CE, 1er mars 2012, OPAC du Rhône, req. n° 355560 (décision qui sera mentionnée aux tables du Recueil Lebon) (extraits) Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section » ; que, selon l’article L. 551-20 du même code : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. » ; que, aux termes de l’article L. 551-21 : « Les mesures mentionnées aux articles L. 551-17 à L. 551-20 peuvent être prononcées d’office par le juge. Il en informe préalablement les parties et les invite à présenter leurs observations dans des conditions fixées par voie réglementaire. Le juge procède de même lorsqu’il envisage d’imposer une pénalité financière ». ; que, aux termes de l’article R. 551-8 du même code : « Lorsque le juge envisage de prendre d’office une des mesures prévues aux articles L. 551-17 à L. 551-20, ou d’infliger une sanction financière dans les conditions prévues aux articles L. 551-19 à L. 551-22, il en informe les parties en indiquant le délai qui leur
pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. » ; que, aux termes de l’article L. 551-21 : « Les mesures mentionnées aux articles L. 551-17 à L. 551-20 peuvent être prononcées d’office par le juge. Il en informe préalablement les parties et les invite à présenter leurs observations dans des conditions fixées par voie réglementaire. Le juge procède de même lorsqu’il envisage d’imposer une pénalité financière ». ; que, aux termes de l’article R. 551-8 du même code : « Lorsque le juge envisage de prendre d’office une des mesures prévues aux articles L. 551-17 à L. 551-20, ou d’infliger une sanction financière dans les conditions prévues aux articles L. 551-19 à L. 551-22, il en informe les parties en indiquant le délai qui leur est donné pour présenter leurs observations ou, le cas échéant, la date de l’audience où elles pourront les produire. Dans ce dernier cas l’article R. 522-8 est applicable. » ; Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que l’OPAC du Rhône a engagé en juillet 2011 une procédure adaptée en vue de la passation d’un marché ayant pour objet l’hébergement de son site internet ; que la société Digital Rural Informatique (DRI) a présenté une offre dont le rejet lui a été notifié par lettre du 21 novembre 2011 ; que, le 30 novembre 2011, cette société a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’une demande tendant à l’annulation de la procédure ; qu’après avoir appris, au cours de l’instruction de sa requête, que le marché avait été signé par l’OPAC le 2 décembre 2011 avec la société Alter Way Hosting, la société DRI a demandé au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-13 du même code, d’annuler le marché ; que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, après avoir