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dans la seconde. Gestion & Finances Publiques N° 7 Juillet 2012 75 Chronique de jurisprudence financière Stéphanie DAMAREY Maître de conférences / HDP Université de Lille 2 Michel LASCOMBE Xavier VANDENDRIESSCHE Professeur à l'IEP de Lille Professeur à l'Université Lille 2 Université Lille Nord de France I Poiede Recherche et d'Enseignement Supérieur S Droits et Perspectives du droit PC en n° 4487 La Cour des comptes Le principe de nécessité des peines n'est pas applicable à la procédure de gestion de fait Procédure ; question prioritaire de constitutionnalité ; transmission par la Cour des comptes ; refus de transmission par le Conseil d'État. Gestion de fait ; nature de la procédure de gestion de fait ; inapplicabilité du principe de nécessité des peines. Cour des comptes. Chambres réunies, arrêt n° 61147, 5 mai 2011, Office du tourisme de l'Alpe d'Huez Le succès rencontré par la question prioritaire de constitutionnalité dont nous avons déjà fait état (Gestion et fin. publ. 2011.960), loin de se démentir, est désormais conforté et laisse apparaître devant le juge administratif, un certain rythme de croisière avec 240 questions prioritaires de constitutionnalité posées en 2010 (période de dix mois), 210 en 2011 et 56 sur les trois premiers mois de l’année 2012. Pour sa part, le Conseil constitutionnel a rendu 198 décisions QPC (au 10 avril 2011), saisi quasiment tout autant par le Conseil d'État que par la Cour de cassation. Ce succès incontestable alimente l’intérêt que peuvent y porter les parties au litige, jusque devant les juridictions financières. Rappelons que la possibilité d’une QPC concernant le juge financier n’avait pas été envisagée par le projet de loi organique n° 1599 déposé 8 avril 2009 sur le bureau de l’Assemblée nationale. On doit à la Commission des lois constitutionnelles du Sénat l’insertion au Code des juridictions financières d’un article LO 142-2 relatif à la question prioritaire de constitutionnalité. À ce jour, le Conseil constitutionnel n'a pas encore eu à se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité concernant les juridictions financières, le Conseil d'État jouant, ici, un rôle de filtre, ayant refusé de lui transmettre les QPC
premiers mois de l’année 2012. Pour sa part, le Conseil constitutionnel a rendu 198 décisions QPC (au 10 avril 2011), saisi quasiment tout autant par le Conseil d'État que par la Cour de cassation. Ce succès incontestable alimente l’intérêt que peuvent y porter les parties au litige, jusque devant les juridictions financières. Rappelons que la possibilité d’une QPC concernant le juge financier n’avait pas été envisagée par le projet de loi organique n° 1599 déposé 8 avril 2009 sur le bureau de l’Assemblée nationale. On doit à la Commission des lois constitutionnelles du Sénat l’insertion au Code des juridictions financières d’un article LO 142-2 relatif à la question prioritaire de constitutionnalité. À ce jour, le Conseil constitutionnel n'a pas encore eu à se prononcer sur une question prioritaire de constitutionnalité concernant les juridictions financières, le Conseil d'État jouant, ici, un rôle de filtre, ayant refusé de lui transmettre les QPC dont il avait été saisi. Ce fut le cas à propos de la QPC posée par la chambre territoriale des comptes de Polynésie Française s’agissant d’une procédure de gestion de fait ayant conduit à saisir le juge de cassation aux fins de contester la qualité de gestionnaire de fait tandis que la procédure se poursuivait, par ailleurs, devant le juge des comptes réclamant dudit gestionnaire qu’il produise sa comptabilité (CE, 4 mars 2011, Jean-Claude A., n° 344766). C’est également le cas en l’espèce de la question prioritaire de constitutionnalité transmise au Conseil d’État par la Cour des comptes portant sur la conformité à la Constitution des dispositions du troisième alinéa du XI de l’article 60 de la loi de finances du 23 février 1963. Une question prioritaire de constitutionnalité doit répondre à certains nombres de conditions pour être transmise du juge des comptes au Conseil d’État et de ce dernier au Conseil constitutionnel. En l’espèce, si la Cour des comptes a pu estimer que la question prioritaire de constitutionnalité pouvait valablement être transmise au Conseil d’État, en revanche ce dernier n’a pas abouti à la même conclusion s’agissant d’une transmission au Conseil constitutionnel. I. Le temps de la QPC La
que la procédure se poursuivait, par ailleurs, devant le juge des comptes réclamant dudit gestionnaire qu’il produise sa comptabilité (CE, 4 mars 2011, Jean-Claude A., n° 344766). C’est également le cas en l’espèce de la question prioritaire de constitutionnalité transmise au Conseil d’État par la Cour des comptes portant sur la conformité à la Constitution des dispositions du troisième alinéa du XI de l’article 60 de la loi de finances du 23 février 1963. Une question prioritaire de constitutionnalité doit répondre à certains nombres de conditions pour être transmise du juge des comptes au Conseil d’État et de ce dernier au Conseil constitutionnel. En l’espèce, si la Cour des comptes a pu estimer que la question prioritaire de constitutionnalité pouvait valablement être transmise au Conseil d’État, en revanche ce dernier n’a pas abouti à la même conclusion s’agissant d’une transmission au Conseil constitutionnel. I. Le temps de la QPC La question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée devant toutes les juridictions et ce à tous les stades de la procédure. Il est donc possible qu’une chambre régionale ou territoriale des comptes en première instance (CE, 4 mars 2011, Jean-Claude A., n° 344766), ou la Cour des comptes, en première instance ou en appel, puisse avoir à trancher la question du renvoi ou non au Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité posée devant elle (C. comptes, 28 octobre 2010, Lycée Georges Clémenceau de Sartène : Gestion et fin. publ. 2011. 960). C'est également possible, ainsi que l'illustre la présente espèce, alors que la Cour des comptes était amenée, sur renvoi, à se prononcer, toutes chambres réunies, à la suite de la cassation par le Conseil d’État (CE, 28 décembre 2009, n° 308265 : RFDA 2010.817, notre ehron. ; Dr. Adm. 2010. 41 ; AJDA 2010. 6) du précédent arrêt rendu (C. comptes, 13 juin 2007 : Lo Revue du Trésor 2008. 785; RFDA 2008. 795). Cette latitude dans les possibilités de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité s'entend également du moment où la QPC peut être déposée. En effet, tant que la juridiction ne s'est pas prononcée sur le fond,
ou en appel, puisse avoir à trancher la question du renvoi ou non au Conseil d’État d’une question prioritaire de constitutionnalité posée devant elle (C. comptes, 28 octobre 2010, Lycée Georges Clémenceau de Sartène : Gestion et fin. publ. 2011. 960). C'est également possible, ainsi que l'illustre la présente espèce, alors que la Cour des comptes était amenée, sur renvoi, à se prononcer, toutes chambres réunies, à la suite de la cassation par le Conseil d’État (CE, 28 décembre 2009, n° 308265 : RFDA 2010.817, notre ehron. ; Dr. Adm. 2010. 41 ; AJDA 2010. 6) du précédent arrêt rendu (C. comptes, 13 juin 2007 : Lo Revue du Trésor 2008. 785; RFDA 2008. 795). Cette latitude dans les possibilités de transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité s'entend également du moment où la QPC peut être déposée. En effet, tant que la juridiction ne s'est pas prononcée sur le fond, une question prioritaire de constitutionnalité peut être soulevée. Il n'y a pas de délai, quand bien même la procédure au principal serait elle-même enfermée dans un délai. Il suffit pour s'en convaincre de savoir que la question prioritaire de constitutionnalité peut être posée pour la première fois dans une note en délibéré et que, dans ce cas, dans l'intérêt d'une bonne justice, le juge peut décider de rouvrir l'instruction (CE QPC, 28 janvier 2011, Huchon, req ; n° 338199, : AJDA 2011. 188; RFDA 2011. 723, note Türk). La non prise en compte de la note en délibéré doit s'assimiler à un refus de transmission et ne peut donc être contestée qu'à l'occasion d'un pourvoi (CE QPC, 1er févr. 2011, SARL Prototype technique industrie, req. n° 342536 : AJDA 2011. 197 et 1209, note Caille). Elle peut, tout autant, être présentée au juge au-delà de l'expiration du délai d'appel (C. comptes 28 octobre 2010, Lycée Georges Clémenceau de Sartène : Gestion et fin publ. 2011. 960). La recevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité suppose, par ailleurs, que la question soit posée dans un mémoire distinct (CE QPC, 9 avr. 2010. Matelly, req. n° 312251 : AJDA 2010. 763. CAA
en délibéré et que, dans ce cas, dans l'intérêt d'une bonne justice, le juge peut décider de rouvrir l'instruction (CE QPC, 28 janvier 2011, Huchon, req ; n° 338199, : AJDA 2011. 188; RFDA 2011. 723, note Türk). La non prise en compte de la note en délibéré doit s'assimiler à un refus de transmission et ne peut donc être contestée qu'à l'occasion d'un pourvoi (CE QPC, 1er févr. 2011, SARL Prototype technique industrie, req. n° 342536 : AJDA 2011. 197 et 1209, note Caille). Elle peut, tout autant, être présentée au juge au-delà de l'expiration du délai d'appel (C. comptes 28 octobre 2010, Lycée Georges Clémenceau de Sartène : Gestion et fin publ. 2011. 960). La recevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité suppose, par ailleurs, que la question soit posée dans un mémoire distinct (CE QPC, 9 avr. 2010. Matelly, req. n° 312251 : AJDA 2010. 763. CAA Bordeaux, 11 mai 2010, Commune de Saint-André-de-Cubzac : req. n° 09BX01487, cité in AJDA 2010,2300, La question prioritaire de constitutionnalité à l'épreuve des ordonnances, A. Jennequin. CE QPC, 21 mai 2010, Soresi : req. n° 315825, cité in AJDA 2010. 1355, S.-J. Liéberet D. Botteghi. CE, 28 janvier 2011, Jacques A, req. n°335708:AJDA 2011. 197. Rappr. CE QPC, 2 juin 2010, Ponsart, req. n° 338965 cité in AJDA 2011. 1242, La mise en œuvre de la QPC par les tribunaux administratifs, B. Vidard ; Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel 2010. 101, La QPC vue du Conseil d’État, S.-J. Liéber, D. Botteghi et V. Daumas). Elle doit également être dirigée contre une disposition législative applicable au litige ou à la procédure et qui n'a pas été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs ou le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances (art. 23-2 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée par la loi organique n° 2009-523 du 10 décembre 2009). Ceci suppose que la disposition contestée soit clairement identifiée par la question prioritaire de constitutionnalité. C'est ce qui devait conduire le Conseil d’État à refuser une question prioritaire de constitutionnalité portant, sans autre précision,
A, req. n°335708:AJDA 2011. 197. Rappr. CE QPC, 2 juin 2010, Ponsart, req. n° 338965 cité in AJDA 2011. 1242, La mise en œuvre de la QPC par les tribunaux administratifs, B. Vidard ; Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel 2010. 101, La QPC vue du Conseil d’État, S.-J. Liéber, D. Botteghi et V. Daumas). Elle doit également être dirigée contre une disposition législative applicable au litige ou à la procédure et qui n'a pas été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs ou le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances (art. 23-2 de l’Ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée par la loi organique n° 2009-523 du 10 décembre 2009). Ceci suppose que la disposition contestée soit clairement identifiée par la question prioritaire de constitutionnalité. C'est ce qui devait conduire le Conseil d’État à refuser une question prioritaire de constitutionnalité portant, sans autre précision, sur « le code de l'éducation, dans ses dispositions relatives à l'organisation administrative, financière et comptable des EPLE » en ce qu'elles seraient contraires « au principe de la séparation des ordonnateurs et des comptables garanti par la Constitution » (C. comptes 28 octobre 2010, Lycée Georges Clémenceau de Sartène : Gestion et fin. publ. 2011.960). Aucune imprécision en l'espèce puisque la question prioritaire de constitutionnalité vise une disposition « de forme législative » : l'article 60-XI de la loi de finances rectificative du 23 février 1963 qui fonde la responsabilité des comptables publics. II. La qualité de l'auteur de la QPC Il revient aux parties à l'instance de soulever une question prioritaire de constitutionnalité (CE QPC, 14 juin 2010, Association nationale des sociétés d'exercice libéral (Ansel), Req. n° 328937 : AJDA 2010. 1959). S'agissant d'une action visant à engager la responsabilité d'un comptable public (en l’occurrence d'un comptable de fait), sont considérées comme parties à l'instance les personnes déclarées comptables de fait par le juge de première instance et ce alors même qu’un seul des comptables aurait fait appel de la décision rendue. C'est la position retenue par la Cour des comptes, saisie sur renvoi après cassation par le
: Gestion et fin. publ. 2011.960). Aucune imprécision en l'espèce puisque la question prioritaire de constitutionnalité vise une disposition « de forme législative » : l'article 60-XI de la loi de finances rectificative du 23 février 1963 qui fonde la responsabilité des comptables publics. II. La qualité de l'auteur de la QPC Il revient aux parties à l'instance de soulever une question prioritaire de constitutionnalité (CE QPC, 14 juin 2010, Association nationale des sociétés d'exercice libéral (Ansel), Req. n° 328937 : AJDA 2010. 1959). S'agissant d'une action visant à engager la responsabilité d'un comptable public (en l’occurrence d'un comptable de fait), sont considérées comme parties à l'instance les personnes déclarées comptables de fait par le juge de première instance et ce alors même qu’un seul des comptables aurait fait appel de la décision rendue. C'est la position retenue par la Cour des comptes, saisie sur renvoi après cassation par le Conseil d’État de l’arrêt par lequel elle avait confirmé la déclaration de gestion de fait prononcée par la chambre régionale des comptes. L'interrogation était permise et le parquet lui-même s'est largement étendu sur le sujet pour en conclure qu'en raison de l'indivisibilité de la procédure de gestion de fait et alors même que l'arrêt du Conseil d’État ne le concernait pas, celui auquel a été reconnue la qualité de comptable de fait peut valablement s'associer à la question prioritaire de constitutionnalité posée en appel et ce, alors même, qu'il n'aurait pas lui-même formé appel du jugement rendu par la chambre régionale des comptes et que l'arrêt de cassation rendu par le Conseil d’État ne le concernerait donc pas. III. La question de la constitutionnalité de l'article 60-XI de la loi du 23 février 1963 Plusieurs critères doivent être réunis pour qu'une question prioritaire de constitutionnalité soit posée au Conseil constitutionnel. La disposition dont la constitutionnalité est contestée doit être législative. Tel est le cas de l'article 60-XI de la loi du 23 février 1963 dont la Cour des comptes reconnaît qu'elle est « de forme législative ». Elle doit également, non seulement être applicable à l'affaire en instance mais, en
alors même que l'arrêt du Conseil d’État ne le concernait pas, celui auquel a été reconnue la qualité de comptable de fait peut valablement s'associer à la question prioritaire de constitutionnalité posée en appel et ce, alors même, qu'il n'aurait pas lui-même formé appel du jugement rendu par la chambre régionale des comptes et que l'arrêt de cassation rendu par le Conseil d’État ne le concernerait donc pas. III. La question de la constitutionnalité de l'article 60-XI de la loi du 23 février 1963 Plusieurs critères doivent être réunis pour qu'une question prioritaire de constitutionnalité soit posée au Conseil constitutionnel. La disposition dont la constitutionnalité est contestée doit être législative. Tel est le cas de l'article 60-XI de la loi du 23 février 1963 dont la Cour des comptes reconnaît qu'elle est « de forme législative ». Elle doit également, non seulement être applicable à l'affaire en instance mais, en l’occurrence, constituer le fondement des "poursuites", en matière de gestion de fait. La Cour des comptes a indiqué en l'espèce que l'article 60-XI satisfaisait bien à ces deux conditions. Enfin, la Cour des comptes rappelle que la disposition contestée ne doit pas avoir été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel et qu'elle ne doit pas non plus avoir été déclarée inconstitutionnelle dans une précédente décision relative à une question prioritaire de constitutionnalité (Cons. Const. 7 octobre 2010, CGT-FO et al. n°2010-42 QPC. Ces conditions remplies, la Cour des comptes pouvait ensuite apprécier, sur le fond, la QPC posée. Il revient en effet, à la Cour des comptes d'apprécier si la question posée « n'est pas dépourvue de caractère sérieux », sans que cette appréciation ne s'apparente pour le juge a quo à un pré-contrôle de constitutionnalité et donc sans préjuger du bien-fondé de la question posée. En l'espèce, et alors que l'article 61-1 de la Constitution circonscrit la question de constitutionnalité à la méconnaissance des « droits et libertés que la Constitution garantit », la question prioritaire de constitutionnalité entendait mettre en évidence la contrariété des dispositions de l'article 60-XI
les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel et qu'elle ne doit pas non plus avoir été déclarée inconstitutionnelle dans une précédente décision relative à une question prioritaire de constitutionnalité (Cons. Const. 7 octobre 2010, CGT-FO et al. n°2010-42 QPC. Ces conditions remplies, la Cour des comptes pouvait ensuite apprécier, sur le fond, la QPC posée. Il revient en effet, à la Cour des comptes d'apprécier si la question posée « n'est pas dépourvue de caractère sérieux », sans que cette appréciation ne s'apparente pour le juge a quo à un pré-contrôle de constitutionnalité et donc sans préjuger du bien-fondé de la question posée. En l'espèce, et alors que l'article 61-1 de la Constitution circonscrit la question de constitutionnalité à la méconnaissance des « droits et libertés que la Constitution garantit », la question prioritaire de constitutionnalité entendait mettre en évidence la contrariété des dispositions de l'article 60-XI de la loi de 1963 avec : l'objectif à valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ; le principe de nécessité et de proportionnalité des peines issu de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Par une réponse en deux temps, la Cour des comptes a tout d'abord rejeté la possibilité d'invoquer la méconnaissance à l'objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d'accessibilité de la loi. Ainsi qu'a pu le souligner le Professeur Lascombe, les objectifs à valeur constitutionnelle sont destinés au législateur et constituent surtout des éléments permettant la conciliation entre des droits et des libertés garantis par ailleurs. Dès lors, ils ne créent pas de droits directement envers les particuliers et ne peuvent donc, a priori, servir de fondement à une question prioritaire de constitutionnalité (annotations sous l'article 61-1 C, Code constitutionnel et des droits fondamentaux, Dalloz). La question s'est toutefois posée d'un distinguo à opérer entre les différents objectifs à valeur constitutionnelle. Concluant sur l’affaire “Union des familles d'Europe", le rapporteur public Anne Courrèges s’était alors exprimée ainsi : « On sait qu'une question qui reste discutée est celle de savoir si la méconnaissance des objectifs à valeur constitutionnelle peut donner lieu
comptes a tout d'abord rejeté la possibilité d'invoquer la méconnaissance à l'objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d'accessibilité de la loi. Ainsi qu'a pu le souligner le Professeur Lascombe, les objectifs à valeur constitutionnelle sont destinés au législateur et constituent surtout des éléments permettant la conciliation entre des droits et des libertés garantis par ailleurs. Dès lors, ils ne créent pas de droits directement envers les particuliers et ne peuvent donc, a priori, servir de fondement à une question prioritaire de constitutionnalité (annotations sous l'article 61-1 C, Code constitutionnel et des droits fondamentaux, Dalloz). La question s'est toutefois posée d'un distinguo à opérer entre les différents objectifs à valeur constitutionnelle. Concluant sur l’affaire “Union des familles d'Europe", le rapporteur public Anne Courrèges s’était alors exprimée ainsi : « On sait qu'une question qui reste discutée est celle de savoir si la méconnaissance des objectifs à valeur constitutionnelle peut donner lieu à une question prioritaire de constitutionnalité. Ne plaide pas en ce sens le fait qu'ils n'énoncent pas un droit mais un but ou un objectif que le législateur doit prendre en compte lorsqu'il légifère dans ce domaine. Mais, en sens inverse, on observera que c'est souvent affaire d'espèce et que tous les objectifs ne peuvent pas être placés sur le même plan (...) la réponse pourrait être nuancée, au cas par cas et objectif par objectif» (CE, 14 avril 2010, Union des familles en Europe, Req. n° 323830 : AJDA 2010. 1013, concl. Courrèges). Elle réservait toutefois le cas de l’objectif d'accessibilité et d'intelligibilité du droit l'estimant moins « substantiel » que d'autres objectifs. Le Conseil constitutionnel lui a donné raison, amené à se prononcer en ce sens par une décision du 22 juillet 2010, en estimant que « si l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi impose au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques, sa méconnaissance ne peut être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité » (Cons. Const., 22 juillet 2010, Alain C., n° 2010-4/17 QPC § 9). C'est donc très logiquement que dans cette affaire de l'Office de
tous les objectifs ne peuvent pas être placés sur le même plan (...) la réponse pourrait être nuancée, au cas par cas et objectif par objectif» (CE, 14 avril 2010, Union des familles en Europe, Req. n° 323830 : AJDA 2010. 1013, concl. Courrèges). Elle réservait toutefois le cas de l’objectif d'accessibilité et d'intelligibilité du droit l'estimant moins « substantiel » que d'autres objectifs. Le Conseil constitutionnel lui a donné raison, amené à se prononcer en ce sens par une décision du 22 juillet 2010, en estimant que « si l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi impose au législateur d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques, sa méconnaissance ne peut être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité » (Cons. Const., 22 juillet 2010, Alain C., n° 2010-4/17 QPC § 9). C'est donc très logiquement que dans cette affaire de l'Office de tourisme de l'Alpe d'Huez, la Cour des comptes et, à sa suite, le Conseil d'Etat, ont estimé que la méconnaissance de l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ne peut, en elle-même, être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l'article 61-1 de la Constitution. Dans un second temps, la Cour des comptes a accueilli, en revanche, la contrariété énoncée avec le principe de nécessité et de proportionnalité des peines. À l'appui de leur argumentation, les requérants soutenaient que la procédure de gestion de fait apparaissait insuffisamment précise et ne donnait pas aux comptables de fait une prévisibilité suffisante pour en conclure que la disposition contestée était contraire au principe de nécessité et de proportionnalité des peines. Pour sa part, le parquet a considéré que les dispositions législatives en matière de gestion de fait étaient « claires »... Cette appréciation ne relève toutefois pas de l'évidence et la Cour des comptes elle-même a estimé la question suffisamment sérieuse pour être transmise au Conseil d’État. En effet, et nous avons déjà pu le regretter, la procédure de gestion de fait est tout sauf simple (Gestion et fin. publ. 2011,530). Saisi, le Conseil d’État