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Art. 2. — L’action résolutoire, comme le privilège, est limitée aux seuls éléments qui ont fait partie de la vente. Dans le système du fonds de commerce unité juridique indivisible, on pourrait opposer trois textes : l’article 1er, § 2 in fine, qui fixe l’étendue du privilège, l'article 9 relatif au nantissement, les articles 5 et 23 relatifs à la surenchère. Chacune de ces objections demande à être examinée séparément. Art. 1er, § 2. — Le privilège ne porte que sur les éléments de ce fonds de commerce énumérés dans la vente et dans l’inscription et à défaut de désignation précise que sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. C’est donc que l'élément incorporel est l'élément principal absorbant tous les autres! En aucune façon et, pour s’en convaincre, il suffit d’ouvrir le rapport (Rapport du 25 janvier 1907, annexe n° 14, p. 5, col. 3). « En matière de nantissement, il importe de ne rien laisser à l'interprétation. Il faut, dans l'intérêt des tiers comme du créancier gagiste, ne laisser aucun doute sur ce qui fait l’objet du nantissement, et par suite sur l’étendue et les limites du privilège. Et à la séance du Sénat du 16 mai 1907 (J. off. du 17 mai, p. 632, col. 3), M. Cordelet s’exprimait ainsi : « Lorsque la question n’intéresse que les rapports des parties entre elles, c’est leur affaire de s’expliquer plus ou moins clairement; mais il n’en est plus de même s’il y a des tiers intéressés à l’interprétation du contrat, et c’est ce qui se présente lorsque le vendeur invoque contre les autres créanciers de l’acquéreur le privilège que lui confère l’article 2102 du code civil. On comprend combien il est nécessaire de délimiter avec soin l’étendue du privilège du vendeur. Il est tout aussi nécessaire et pour les mêmes raisons de déterminer l’étendue du privilège des créanciers gagistes. Donc, si à défaut d’indication, le privilège ne porte que sur les éléments incorporels, ce n’est pas que le législateur considère que ces éléments constituent l’élément principal, mais pour éviter tout malentendu, toute
du Sénat du 16 mai 1907 (J. off. du 17 mai, p. 632, col. 3), M. Cordelet s’exprimait ainsi : « Lorsque la question n’intéresse que les rapports des parties entre elles, c’est leur affaire de s’expliquer plus ou moins clairement; mais il n’en est plus de même s’il y a des tiers intéressés à l’interprétation du contrat, et c’est ce qui se présente lorsque le vendeur invoque contre les autres créanciers de l’acquéreur le privilège que lui confère l’article 2102 du code civil. On comprend combien il est nécessaire de délimiter avec soin l’étendue du privilège du vendeur. Il est tout aussi nécessaire et pour les mêmes raisons de déterminer l’étendue du privilège des créanciers gagistes. Donc, si à défaut d’indication, le privilège ne porte que sur les éléments incorporels, ce n’est pas que le législateur considère que ces éléments constituent l’élément principal, mais pour éviter tout malentendu, toute erreur d’interprétation sur l’étendue du privilège ; de par la loi, le défaut d'indication aura une signification précise : le privilège dans ce cas ne portera que sur « l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage ». L’article 9 énumère tous les éléments du fonds de commerce compris dans le nantissement ; les marchandises en sont exclues. C’est donc qu’elles se trouvent absorbées dans l’élément incorporel ? La réponse se résume d’un mot : Instabilité des marchandises. On lit en effet au rapport de M. Cordelet du 25 janvier 1907, annexe n° 14, p. 6 : « Les marchandises sont destinées à être vendues, et dès lors elles sont soumises à un renouvellement incessant. » Et à la séance du Sénat du 14 mai, M. le rapporteur faisait valoir la même raison en précisant l’inconvénient pratique qu’il y aurait eu à comprendre les marchandises (lire, 17 mai, p. 633, col. 1) : « Les fournisseurs en rapports d’affaires avec le propriétaire du fonds ne peuvent pas consulter le registre du greffe avant chacune de leurs opérations, et d’ailleurs un nantissement peut toujours intervenir entre la livraison des marchandises et l’époque fixée pour le paiement.
fonds de commerce compris dans le nantissement ; les marchandises en sont exclues. C’est donc qu’elles se trouvent absorbées dans l’élément incorporel ? La réponse se résume d’un mot : Instabilité des marchandises. On lit en effet au rapport de M. Cordelet du 25 janvier 1907, annexe n° 14, p. 6 : « Les marchandises sont destinées à être vendues, et dès lors elles sont soumises à un renouvellement incessant. » Et à la séance du Sénat du 14 mai, M. le rapporteur faisait valoir la même raison en précisant l’inconvénient pratique qu’il y aurait eu à comprendre les marchandises (lire, 17 mai, p. 633, col. 1) : « Les fournisseurs en rapports d’affaires avec le propriétaire du fonds ne peuvent pas consulter le registre du greffe avant chacune de leurs opérations, et d’ailleurs un nantissement peut toujours intervenir entre la livraison des marchandises et l’époque fixée pour le paiement. » Enfin on invoque les articles 5 et 3 relatifs à la surenchère. À première vue l’argument paraît grave, car, cette fois, ce ne sont pas les marchandises seules, mais tous les éléments corporels, marchandises et matériel qui sont exclus de la surenchère du sixième et du dixième. Quel est le but de cette surenchère? M. le rapporteur l’explique : obvier à une fraude très répandue, la vente des fonds de commerce avec dissimulation d’une partie du prix qui se fait à Paris, notamment avec l'intermédiaire d’agents d’affaires spéciaux sur une vaste échelle ; les créanciers sont ainsi frustrés. Par les dispositions de la loi de 1901, le créancier inscrit ou simplement opposant a la faculté de vérifier, sur le registre du greffier du tribunal de commerce, si le prix de vente couvre le montant des dettes inscrites et de celles résultant des oppositions ; dans la négative, il exerce son droit de surenchère. Cette exclusion du matériel et des marchandises n’est qu’une modification apportée entre la première et la deuxième délibération. Ce qui prouve déjà qu’elle ne s’inspire pas d’une idée essentielle intéressant la conception d’ensemble de la loi à laquelle il convienne de donner une portée générale. La
le but de cette surenchère? M. le rapporteur l’explique : obvier à une fraude très répandue, la vente des fonds de commerce avec dissimulation d’une partie du prix qui se fait à Paris, notamment avec l'intermédiaire d’agents d’affaires spéciaux sur une vaste échelle ; les créanciers sont ainsi frustrés. Par les dispositions de la loi de 1901, le créancier inscrit ou simplement opposant a la faculté de vérifier, sur le registre du greffier du tribunal de commerce, si le prix de vente couvre le montant des dettes inscrites et de celles résultant des oppositions ; dans la négative, il exerce son droit de surenchère. Cette exclusion du matériel et des marchandises n’est qu’une modification apportée entre la première et la deuxième délibération. Ce qui prouve déjà qu’elle ne s’inspire pas d’une idée essentielle intéressant la conception d’ensemble de la loi à laquelle il convienne de donner une portée générale. La raison est bien simple, purement objective et bien éloignée de l’universalité indivisible. L’explication est fournie au rapport supplémentaire, annexe 313, à la séance du 29 novembre 1907, p. 51, col. 2. « L'article 23, à la différence de l'ancien article 21, ne fait porter la surenchère que sur le prix du fonds, non compris le matériel et les marchandises, c’est-à-dire seulement sur les éléments incorporels du fonds. Les marchandises, en effet, peuvent varier de nature, de nombre ou de quantité, et par suite de valeur dans l’intervalle entre la vente et la revente sur surenchère. Il peut en être de même du matériel. » Et nous voyons cependant (jugement de Grenoble dont est appel, imprimé p. 9, § 2) que les premiers juges retiennent cette phrase et y trouvent la preuve « que le législateur de 1909 a voulu faire de l’élément incorporel l’élément principal de tout fonds de commerce, puisque, frappé de surenchère, il entraîne tous les autres à sa suite ». C’est prêter au législateur une pensée qui n’est pas la sienne, qui se heurte aux travaux préparatoires, et arriver à des conclusions qui sont en désaccord absolu avec le but de la loi indiqué par le rapporteur,
du fonds, non compris le matériel et les marchandises, c’est-à-dire seulement sur les éléments incorporels du fonds. Les marchandises, en effet, peuvent varier de nature, de nombre ou de quantité, et par suite de valeur dans l’intervalle entre la vente et la revente sur surenchère. Il peut en être de même du matériel. » Et nous voyons cependant (jugement de Grenoble dont est appel, imprimé p. 9, § 2) que les premiers juges retiennent cette phrase et y trouvent la preuve « que le législateur de 1909 a voulu faire de l’élément incorporel l’élément principal de tout fonds de commerce, puisque, frappé de surenchère, il entraîne tous les autres à sa suite ». C’est prêter au législateur une pensée qui n’est pas la sienne, qui se heurte aux travaux préparatoires, et arriver à des conclusions qui sont en désaccord absolu avec le but de la loi indiqué par le rapporteur, la définition du fonds de commerce telle qu’il la conçoit et les raisons spéciales d’ordre purement pratique données par lui pour séparer les uns des autres dans certains cas les éléments composant le fonds de commerce ou les passer sous silence. Est-il vrai, c’est le second point de vue, que l’organisation même de la procédure de réalisation du gage de la loi du 17 mars 1909, par ses prescriptions, ait rendu indispensable le recours au notaire? Les commissaires-priseurs sont, à mon avis, aussi solidement armés pour se défendre sur ce terrain. La première réponse, très simple, mais non sans valeur, c’est que, si le législateur avait en toute hypothèse entendu confier la vente des fonds de commerce aux notaires seuls, il l'eût dit. Or il s’est constamment servi de l’expression « officier public ». On cite, il est vrai un passage de la discussion (Sénat, séance du 23 mai 1907, p. 650, col. 2) où M. Cordelet désigne les notaires comme devant être chargés de ces ventes. Il importe de reprendre cette citation deux lignes plus haut, car ces deux lignes la rattachent à l’ensemble de la discussion : « On a dit aussi : Sans doute on exige une
l’organisation même de la procédure de réalisation du gage de la loi du 17 mars 1909, par ses prescriptions, ait rendu indispensable le recours au notaire? Les commissaires-priseurs sont, à mon avis, aussi solidement armés pour se défendre sur ce terrain. La première réponse, très simple, mais non sans valeur, c’est que, si le législateur avait en toute hypothèse entendu confier la vente des fonds de commerce aux notaires seuls, il l'eût dit. Or il s’est constamment servi de l’expression « officier public ». On cite, il est vrai un passage de la discussion (Sénat, séance du 23 mai 1907, p. 650, col. 2) où M. Cordelet désigne les notaires comme devant être chargés de ces ventes. Il importe de reprendre cette citation deux lignes plus haut, car ces deux lignes la rattachent à l’ensemble de la discussion : « On a dit aussi : Sans doute on exige une caution du surenchérisseur ; si l’adjudicataire n’est pas le surenchérisseur la caution disparaît. Messieurs, les ventes judiciaires se font avec certaines garanties; il y a un cahier des charges dans lequel on peut mettre, et dans lequel on ne manque pas de mettre certaines stipulations; l’officier public qui préside à la vente (c’est toujours un notaire que désignent les tribunaux pour vendre un fonds de commerce), le notaire, a sa responsabilité morale au moins engagée, d’ailleurs les parties sont là; l’acquéreur surenchéri qui a intérêt à ce qu'on impose des conditions plutôt rigoureuses à celui qui sera l’adjudicataire, le vendeur qui a intérêt aussi à avoir en face de lui un acquéreur solvable, exigeront l’insertion dans le cahier des charges de certaines conditions relatives au paiement du prix; il y en a une que l’on rencontre constamment dans le cahier des charges, d’après laquelle les enchères ne peuvent être portées que par des personnes solvables qui doivent être connues du notaire ou qui lui auront justifié de leur solvabilité. Ces paroles ont été prononcées en réponse à 74 JOURNAL DES COMMISSAIRES-PRISEURS M. Louis Legrand, président de la commission, qui se séparait de la commission, à titre personnel, se faisait le
la vente (c’est toujours un notaire que désignent les tribunaux pour vendre un fonds de commerce), le notaire, a sa responsabilité morale au moins engagée, d’ailleurs les parties sont là; l’acquéreur surenchéri qui a intérêt à ce qu'on impose des conditions plutôt rigoureuses à celui qui sera l’adjudicataire, le vendeur qui a intérêt aussi à avoir en face de lui un acquéreur solvable, exigeront l’insertion dans le cahier des charges de certaines conditions relatives au paiement du prix; il y en a une que l’on rencontre constamment dans le cahier des charges, d’après laquelle les enchères ne peuvent être portées que par des personnes solvables qui doivent être connues du notaire ou qui lui auront justifié de leur solvabilité. Ces paroles ont été prononcées en réponse à 74 JOURNAL DES COMMISSAIRES-PRISEURS M. Louis Legrand, président de la commission, qui se séparait de la commission, à titre personnel, se faisait le porte-parole de la chambre de commerce de Paris, du syndicat général du commerce et de l’industrie, et demandait la suppression de la surenchère du sixième de l'article 5. Il considérait en effet que cette surenchère, innovation dangereuse, devait être exclusivement réservée aux créanciers inscrits nantis d’un privilège sur le fonds, soit comme vendeurs, soit comme prêteurs, avec nantissement, qu’il fallait en écarter au contraire les simples créanciers chirographaires opposants n’ayant aucun privilège ni droit particulier sur le prix. Il faisait observer que cette surenchère porterait atteinte à la liberté du commerce et troublerait les transactions; qu'il était impossible de vérifier le montant des créances à raison des oppositions de la dernière heure; que d’ailleurs elle serait souvent illusoire et n’offrirait pas de garanties, par exemple dans le cas où ce ne serait pas le surenchérisseur qui a donné caution pour assurer le paiement du prix, mais un autre que lui qui se porterait adjudicataire. C’est dans ces conjonctures, pour lever ces doutes et calmer ces appréhensions, que M. le rapporteur énumérait toutes les garanties dont seraient entourées les ventes judiciaires en suite de surenchères au point de vue du paiement du prix. Est-ce que ce passage, bien qu’il y soit
soit comme vendeurs, soit comme prêteurs, avec nantissement, qu’il fallait en écarter au contraire les simples créanciers chirographaires opposants n’ayant aucun privilège ni droit particulier sur le prix. Il faisait observer que cette surenchère porterait atteinte à la liberté du commerce et troublerait les transactions; qu'il était impossible de vérifier le montant des créances à raison des oppositions de la dernière heure; que d’ailleurs elle serait souvent illusoire et n’offrirait pas de garanties, par exemple dans le cas où ce ne serait pas le surenchérisseur qui a donné caution pour assurer le paiement du prix, mais un autre que lui qui se porterait adjudicataire. C’est dans ces conjonctures, pour lever ces doutes et calmer ces appréhensions, que M. le rapporteur énumérait toutes les garanties dont seraient entourées les ventes judiciaires en suite de surenchères au point de vue du paiement du prix. Est-ce que ce passage, bien qu’il y soit parlé de « notaire », de « cahier des charges », implique nécessairement le concours du notaire ? Aucunement. Tout d'abord, lorsque M. le rapporteur dit : « l'officier public qui préside à la vente (c'est toujours un notaire que désignent les tribunaux) pour vendre un fonds de commerce », cela ne veut pas dire que les tribunaux ne peuvent désigner qu'un notaire, mais qu'il en désigne un de préférence la plupart du temps, et si dans sa pensée dorénavant ces ventes avaient dû être réservées exclusivement aux notaires, il l'eût marqué en termes plus explicites. Et d’ailleurs, ces garanties elles-mêmes, en les examinant au point de vue du paiement du prix, est-il exact qu’elles exigent nécessairement le concours du notaire ? Il n’en est rien. La meilleure c’est la présence des parties acquéreur et vendeur, également intéressés au paiement du prix, et celui de l'officier public; elle existera aussi bien avec le commissaire-priseur qu'avec le notaire. Ces conditions qu’elles stipuleront seront indiquées aussi bien dans les affiches précédant la vente et dans le procès-verbal de vente dressé par le commissaire-priseur, que dans le cahier des charges établi par le notaire. Enfin, le commissaire-priseur sera aussi qualifié, aussi bien placé
cela ne veut pas dire que les tribunaux ne peuvent désigner qu'un notaire, mais qu'il en désigne un de préférence la plupart du temps, et si dans sa pensée dorénavant ces ventes avaient dû être réservées exclusivement aux notaires, il l'eût marqué en termes plus explicites. Et d’ailleurs, ces garanties elles-mêmes, en les examinant au point de vue du paiement du prix, est-il exact qu’elles exigent nécessairement le concours du notaire ? Il n’en est rien. La meilleure c’est la présence des parties acquéreur et vendeur, également intéressés au paiement du prix, et celui de l'officier public; elle existera aussi bien avec le commissaire-priseur qu'avec le notaire. Ces conditions qu’elles stipuleront seront indiquées aussi bien dans les affiches précédant la vente et dans le procès-verbal de vente dressé par le commissaire-priseur, que dans le cahier des charges établi par le notaire. Enfin, le commissaire-priseur sera aussi qualifié, aussi bien placé que le notaire pour se renseigner sur la solvabilité des enchérisseurs. On a pensé, et la jurisprudence autorisait cette supposition, que le rapporteur, en avançant : « que c’était toujours un notaire que désignaient les tribunaux pour vendre un fonds de commerce », avait commis une erreur. Eh bien non, il n’a commis aucune erreur en se plaçant au point de vue auquel il se plaçait. Ecoutez ce qu’il disait en présentant le projet de loi pour la première fois au Sénat (séance du 16 mai 1907, p. 632, col. 2). Ce passage est décisif, il contient, à mon sens, la solution du problème posé devant vous. Messieurs, les fonds de commerce représentent une partie importante de la fortune mobilière de la France, leurs cessions sont assujetties à la formalité de l’enregistrement et la valeur des fonds cédés annuellement, y compris les marchandises neuves, est d’environ 400 millions pour un nombre moyen de 50.000 fonds. « Près des 2/3 des fonds sont cédés sans marchandises et cette proportion s'élève jusqu'au 5/6 dans la banlieue de Paris, c'est-à-dire dans le département de la Seine, Paris excepté. » Voilà pourquoi, lorsque huit jours plus tard (le 23 mai), il répondait à M.
il n’a commis aucune erreur en se plaçant au point de vue auquel il se plaçait. Ecoutez ce qu’il disait en présentant le projet de loi pour la première fois au Sénat (séance du 16 mai 1907, p. 632, col. 2). Ce passage est décisif, il contient, à mon sens, la solution du problème posé devant vous. Messieurs, les fonds de commerce représentent une partie importante de la fortune mobilière de la France, leurs cessions sont assujetties à la formalité de l’enregistrement et la valeur des fonds cédés annuellement, y compris les marchandises neuves, est d’environ 400 millions pour un nombre moyen de 50.000 fonds. « Près des 2/3 des fonds sont cédés sans marchandises et cette proportion s'élève jusqu'au 5/6 dans la banlieue de Paris, c'est-à-dire dans le département de la Seine, Paris excepté. » Voilà pourquoi, lorsque huit jours plus tard (le 23 mai), il répondait à M. le président de la commission et repoussait son amendement, il disait : « c’est toujours un notaire que désignent les tribunaux pour vendre un fonds de commerce », ayant en vue ces ventes dont les 2/3 ou même les 5/6 se font sans marchandises, et qui, dès lors, d’après les principes, rentrent dans les attributions exclusives des notaires. Ainsi tombe frappée d’inanité toute l’argumentation en apparence redoutable tirée des articles 15 et 18 de la loi du 17 mars 1909 et même de l’article 20 § 3 qui a trait aux obligations imposées par « le cahier des charges » à l’adjudicataire. Toutes ces dispositions répondent aux préoccupations du législateur dans le cas où l’élément incorporel du fonds de commerce se trouve en fait l’élément principal et essentiel. Ainsi, pour tout esprit impartial plus préoccupé, dans le silence de la loi, de concilier la jurisprudence, si rationnelle, si équitable et si pratique de la cour de Cassation avec la loi de 1909, que de chercher à surprendre dans ses dispositions des avantages hypothétiques, se concilient en effet en parfait harmonie la règle du principal et de l’accessoire et la loi du 17 mars 1909, et les intérêts respectifs des officiers
principes, rentrent dans les attributions exclusives des notaires. Ainsi tombe frappée d’inanité toute l’argumentation en apparence redoutable tirée des articles 15 et 18 de la loi du 17 mars 1909 et même de l’article 20 § 3 qui a trait aux obligations imposées par « le cahier des charges » à l’adjudicataire. Toutes ces dispositions répondent aux préoccupations du législateur dans le cas où l’élément incorporel du fonds de commerce se trouve en fait l’élément principal et essentiel. Ainsi, pour tout esprit impartial plus préoccupé, dans le silence de la loi, de concilier la jurisprudence, si rationnelle, si équitable et si pratique de la cour de Cassation avec la loi de 1909, que de chercher à surprendre dans ses dispositions des avantages hypothétiques, se concilient en effet en parfait harmonie la règle du principal et de l’accessoire et la loi du 17 mars 1909, et les intérêts respectifs des officiers publics se trouvent sauvegardés. Et alors trois situations de fait peuvent se présenter : A. Le fonds de commerce comprend en fait, comme élément principal, les éléments incorporels, — le notaire sera chargé de la vente. — C'est dans ce cas aussi, que, s’agissant de la transmission de ces éléments incorporels qui échappent à la tradition, les conventions accessoires dont sont assorties les ventes de cette nature, prennent de l’importance. Ces conditions sont énumérées à l’arrêt de Cassation du 23 mars 1836, telles que « transports des droits, cessions de baux, stipulations de délais de paiement assurés par des garanties personnelles, des sûretés hypothécaires, toutes conventions dont les commissaires-priseurs ne sauraient être les officiers instrumentaires et dont au contraire la rédaction en actes authentiques et exécutoires appartient exclusivement aux notaires. » B. — Il s’agit au contraire de la vente d’un fonds de commerce où l’élément corporel, matériel, outillage, marchandises est prédominant, comme un fonds de nouveauté ; alors pas de cahier de charges proprement dit, mais simple indication dans les affiches annonçant la vente, dans le procès-verbal qui en est dressé des « clauses et conditions » de cette vente, clauses et conditions d’ailleurs qu’aux termes des articles 15,