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dictées par l’intérêt supérieur de la République (loi sur les associations, loi de séparation des Eglises et de l’Etat), nous savons que le législateur n'exproprie pas sans compensation et sans ordonner les restitutions légitimes. Mais, indépendamment de l’esprit qui anime notre législation, le sentiment de la plus élémentaire équité répugne à l’interprétation d’une loi nouvelle, qui ne s’en est pas expliquée, dans le sens d’une exécution sommaire frappant toute une classe d’officiers publics sans délai, sans compensation. L’exposé si complet, appuyé d’une documentation si riche, qui nous a été fait au nom de la Conférence des Commissaires-priseurs des Départements sur la situation respective des notaires et des commissaires-priseurs au regard de la vente des fonds de commerce avant la loi de 1909, me dispensera de toute incursion sur ce terrain. (Rappel de la jurisprudence constante « homogène » de la Cour de cassation, de la règle immuable : Accessorium sequitur principale selon que l’élément incorporel ou l’élément corporel est l’élément principal ; question de fait laissée à l'appréciation souveraine des tribunaux. Commentaire des principes dont s’inspire cette jurisprudence. Exposé de la thèse contraire : du fonds de commerce envisagé comme formant un tout, un ensemble indivisible dans lequel l’élément incorporel est l’élément principal. Origine historique de cette thèse. L’arrêt de la cour de Cassation du 22 mars 1836 qui, faisant état de tous les précédents qu'il relate : Déclaration du roi du 18 juin 1758. Règlement du Parlement du 17 juin 1777. Arrêt du Parlement de Paris du 3 décembre 1768, n’en a pas moins décidé : « Que la vente du fonds de commerce séparé des éléments corporels servant à l'exploitation ne produirait jamais l’utilité que les parties doivent en attendre, d'où suit la nécessité de vendre simultanément les uns et les autres, puisqu’il y a entre eux une corrélation intime et une réaction de valeur qui ne permettrait pas de les diviser sans préjudice ; que, dans cette occurrence, il est naturel et même indispensable d’appliquer le principe de droit qui veut que l’accessoire suive le sort du principal. » Cette thèse se réclamait encore des « clauses
est l’élément principal. Origine historique de cette thèse. L’arrêt de la cour de Cassation du 22 mars 1836 qui, faisant état de tous les précédents qu'il relate : Déclaration du roi du 18 juin 1758. Règlement du Parlement du 17 juin 1777. Arrêt du Parlement de Paris du 3 décembre 1768, n’en a pas moins décidé : « Que la vente du fonds de commerce séparé des éléments corporels servant à l'exploitation ne produirait jamais l’utilité que les parties doivent en attendre, d'où suit la nécessité de vendre simultanément les uns et les autres, puisqu’il y a entre eux une corrélation intime et une réaction de valeur qui ne permettrait pas de les diviser sans préjudice ; que, dans cette occurrence, il est naturel et même indispensable d’appliquer le principe de droit qui veut que l’accessoire suive le sort du principal. » Cette thèse se réclamait encore des « clauses accessoires » qui accompagnaient la vente des fonds de commerce et impliquaient le recours aux notaires aux termes de la loi du 25 ventôse an XI : « fonctionnaires publics établis pour recevoir tous actes et contrats auxquels les parties veulent donner le caractère d’authenticité ». Cet argument est le même que celui tiré des articles 15 et 17, § 1 et § 2 de la loi du 17 mars 1909, il sera examiné ultérieurement. On invoquait enfin un argument d’équité (note de M. Albert Wahl sous un arrêt de la cour d’Alger du 25 janvier 1905, Journal du Palais, 1909, 2 e partie, p. 17). La théorie de l’accessoire et du principal serait contraire à l’intérêt des parties qui ne peuvent trouver auprès des commissaires-priseurs les conseils et instructions que seuls les notaires sont en situation de leur donner; qui ne peuvent se passer de leur ministère pour la rédaction des contrats qui nécessitent les clauses accessoires ; qui ont à supporter des frais plus onéreux (notaires 0, 25 0/0, 2 0/0. Commissaires-priseurs 6 0/0). Cette opinion envisage l'équité à un point de vue particulier : l’intérêt exclusif des parties. Elle s'appuie sur les considérations qui en indiquent l'esprit,
même que celui tiré des articles 15 et 17, § 1 et § 2 de la loi du 17 mars 1909, il sera examiné ultérieurement. On invoquait enfin un argument d’équité (note de M. Albert Wahl sous un arrêt de la cour d’Alger du 25 janvier 1905, Journal du Palais, 1909, 2 e partie, p. 17). La théorie de l’accessoire et du principal serait contraire à l’intérêt des parties qui ne peuvent trouver auprès des commissaires-priseurs les conseils et instructions que seuls les notaires sont en situation de leur donner; qui ne peuvent se passer de leur ministère pour la rédaction des contrats qui nécessitent les clauses accessoires ; qui ont à supporter des frais plus onéreux (notaires 0, 25 0/0, 2 0/0. Commissaires-priseurs 6 0/0). Cette opinion envisage l'équité à un point de vue particulier : l’intérêt exclusif des parties. Elle s'appuie sur les considérations qui en indiquent l'esprit, à savoir : « Que les officiers publics sont institués pour le service des particuliers et non les particuliers pour assurer des bénéfices aux officiers publics. » Simple boutade qui reste sans portée dans un procès d’attribution de compétence, chaque classe d'officiers publics étant fondée à réclamer les avantages que la loi lui assure. Ou bien que « la question de compétence ne mériterait guère d’être examinée s’il n’y avait enjeu qu’une attribution de profits résultant d’un ministère prêté ». Semblable argument invoqué par la Chambre des notaires n’est pas dépourvu d’ironie ! Il est incontestable, au contraire, que l’intérêt des officiers publics est seul en jeu ici, car il n’est pas question de priver les particuliers des garanties auxquelles ils ont droit, et que cet intérêt, si minime soit il aux yeux de l’ingénieux et savant commentateur, vaut la peine de retenir l’attention de la Cour, puisqu’il s’agit en somme de faire acte de justice en mettant obstacle aux empiétements que peut être tentée de commettre une catégorie d'officiers publics au détriment d'un autre. Nous estimons, en ce qui nous concerne, que l’équité n’aurait rien à souffrir de ce que, le cas échéant, les parties se trouveraient obligées d’avoir
la loi lui assure. Ou bien que « la question de compétence ne mériterait guère d’être examinée s’il n’y avait enjeu qu’une attribution de profits résultant d’un ministère prêté ». Semblable argument invoqué par la Chambre des notaires n’est pas dépourvu d’ironie ! Il est incontestable, au contraire, que l’intérêt des officiers publics est seul en jeu ici, car il n’est pas question de priver les particuliers des garanties auxquelles ils ont droit, et que cet intérêt, si minime soit il aux yeux de l’ingénieux et savant commentateur, vaut la peine de retenir l’attention de la Cour, puisqu’il s’agit en somme de faire acte de justice en mettant obstacle aux empiétements que peut être tentée de commettre une catégorie d'officiers publics au détriment d'un autre. Nous estimons, en ce qui nous concerne, que l’équité n’aurait rien à souffrir de ce que, le cas échéant, les parties se trouveraient obligées d’avoir recours successivement aux commissaires-priseurs pour la vente et aux notaires pour la consignation dans des actes des clauses accessoires, tandis qu’elle subirait une profonde atteinte si, en tout état de cause, une classe d'officiers publics était constamment sacrifiée et voyait mettre en péril, avec ses droits acquis, les privilèges qu’elle tient d’une réglementation plus que séculaire. Au surplus, c’est là une discussion purement théorique en présence d’une jurisprudence aussi fortement assise que celle dont se réclame la Conférence des Commissaires-priseurs, et qui tient compte du fait et des circonstances dans une matière où ces éléments d’appréciation doivent l’emporter sur toute autre considération. L’application de la règle posée par cette jurisprudence permet seule de « se conformer à la loi et de réserver à chacun ses droits et sa place dans l’économie des fonctions publiques organisées par le législateur » (Rapport de M. Babinet sous l’arrêt de 1878). (Examen de la loi du 1er mars 1898 complétant les dispositions de l’article 2075 du code civil sur le nantissement du fonds de commerce. Rapport de M. le sénateur Thézard. Jurisprudence des cours de Poitiers, 19 juin 1903; Alger, Besançon, Riom, Rouen, Grenoble. Arrêt contraire : cour d’Amiens du 6 mai 1907 ;
tient d’une réglementation plus que séculaire. Au surplus, c’est là une discussion purement théorique en présence d’une jurisprudence aussi fortement assise que celle dont se réclame la Conférence des Commissaires-priseurs, et qui tient compte du fait et des circonstances dans une matière où ces éléments d’appréciation doivent l’emporter sur toute autre considération. L’application de la règle posée par cette jurisprudence permet seule de « se conformer à la loi et de réserver à chacun ses droits et sa place dans l’économie des fonctions publiques organisées par le législateur » (Rapport de M. Babinet sous l’arrêt de 1878). (Examen de la loi du 1er mars 1898 complétant les dispositions de l’article 2075 du code civil sur le nantissement du fonds de commerce. Rapport de M. le sénateur Thézard. Jurisprudence des cours de Poitiers, 19 juin 1903; Alger, Besançon, Riom, Rouen, Grenoble. Arrêt contraire : cour d’Amiens du 6 mai 1907 ; mais nullement décisif puisqu’il consacre le système de la cour suprême. D’autre part, cette théorie du fonds de commerce universalité juridique, avait été admise par la cour de Cassation, arrêt du 13 mars 1888 (S. 88.1.302) qui n’en continue pas moins dans cet arrêt même à faire l’application de la règle qu’elle a toujours consacrée et qui, par son arrêt du 25 juin 1895, a persisté dans sa jurisprudence antérieure. D'ailleurs, en allant au fond des choses, il semble que la cour de Cassation adopte un système de conciliation et donne, dans la mesure possible, à la fois satisfaction aux deux opinions contraires : À ceux qui voient le fonds de commerce sous l’aspect d’un ensemble indivisible en décidant : « qu'à raison de la corrélation intime et de la réaction de valeur, existant entre les différents éléments du fonds de commerce, il importe de les vendre simultanément ». À ceux qui soutiennent la thèse contraire, en considérant ces éléments, séparés les uns des autres, pour apprécier ceux qui constituent l’élément principal et fixer la compétence de l’officier public. Loi du 17 mars 1909. — Cette loi a-t-elle eu pour effet de donner un corps à ce fantôme insaisissable, vainement
règle qu’elle a toujours consacrée et qui, par son arrêt du 25 juin 1895, a persisté dans sa jurisprudence antérieure. D'ailleurs, en allant au fond des choses, il semble que la cour de Cassation adopte un système de conciliation et donne, dans la mesure possible, à la fois satisfaction aux deux opinions contraires : À ceux qui voient le fonds de commerce sous l’aspect d’un ensemble indivisible en décidant : « qu'à raison de la corrélation intime et de la réaction de valeur, existant entre les différents éléments du fonds de commerce, il importe de les vendre simultanément ». À ceux qui soutiennent la thèse contraire, en considérant ces éléments, séparés les uns des autres, pour apprécier ceux qui constituent l’élément principal et fixer la compétence de l’officier public. Loi du 17 mars 1909. — Cette loi a-t-elle eu pour effet de donner un corps à ce fantôme insaisissable, vainement poursuivi par la Chambre des notaires de Grenoble, du fonds de commerce un et indivisible? Au nom de la Chambre des notaires, la prétention émise se formule ainsi : La loi du 17 mars 1909 : 1° D’une part, a fixé le caractère du fonds de commerce, universalité juridique, les éléments corporels devenant indivisibles de l'élément incorporel qui les absorbe, ce dernier étant toujours l’élément principal, et dès lors a soustrait en toute hypothèse la vente publique aux enchères du fonds de commerce aux commissaires-priseurs pour l’attribuer aux notaires. ; 2° D’autre part, elle a, par l’organisation de la procédure pour la réalisation du fonds, imposé des prescriptions qui rendent le ministère du notaire indispensable. 1° Fonds de commerce indivisible. Elément incorporel toujours principal.— Pour connaître la pensée du législateur, à défaut de jurisprudence il faut consulter les travaux préparatoires et le texte même de la loi : Travaux préparatoires. — Le rapport de M. Cordelet (séance du 25 janvier 1907, annexe 14, col. 1, p. 3) nous fait connaître le but de la loi. Il est plus modeste, plus restreint que ne le souhaite la Chambre des notaires. Cette loi n’embrasse pas toute la matière, toutes les difficultés, ce
éléments corporels devenant indivisibles de l'élément incorporel qui les absorbe, ce dernier étant toujours l’élément principal, et dès lors a soustrait en toute hypothèse la vente publique aux enchères du fonds de commerce aux commissaires-priseurs pour l’attribuer aux notaires. ; 2° D’autre part, elle a, par l’organisation de la procédure pour la réalisation du fonds, imposé des prescriptions qui rendent le ministère du notaire indispensable. 1° Fonds de commerce indivisible. Elément incorporel toujours principal.— Pour connaître la pensée du législateur, à défaut de jurisprudence il faut consulter les travaux préparatoires et le texte même de la loi : Travaux préparatoires. — Le rapport de M. Cordelet (séance du 25 janvier 1907, annexe 14, col. 1, p. 3) nous fait connaître le but de la loi. Il est plus modeste, plus restreint que ne le souhaite la Chambre des notaires. Cette loi n’embrasse pas toute la matière, toutes les difficultés, ce n’est pas un corps de législation. « Messieurs, la proposition de loi sortie des délibérations de votre commission, pas plus que la proposition originaire de M. Cordelet, n’a la prétention de résoudre toutes les difficultés auxquelles peuvent donner lieu la vente et le nantissement des fonds de commerce. Il ne saurait être question notamment de codifier les règles applicables à la vente du fonds de commerce. » M. le rapporteur cherche ensuite quelle pourrait être la définition du fonds de commerce ; dans sa pensée il ne saurait être considéré comme ne comprenant que l’élément incorporel (même rapport, p. 5, col. 2 et 3). « Qu’est-ce qu’un fonds de commerce ? La loi ne l'a pas défini. Faut-il s’en plaindre ? Une définition légale ne présenterait-elle pas plus d'inconvénients que d’avantages ? Encore faudrait-il qu’elle pût s’appliquer à la vente comme au nantissement. Une définition légale qui réduirait le fonds à ses éléments incorporels conduirait à des conséquences inadmissibles. La vente d’un fonds de commerce sans autre désignation, devrait-elle donc être censée ne comprendre que les éléments incorporels du fonds? Cette définition d’ailleurs serait en contradiction formelle non seulement avec le langage courant et l’usage, mais avec la loi, car
saurait être question notamment de codifier les règles applicables à la vente du fonds de commerce. » M. le rapporteur cherche ensuite quelle pourrait être la définition du fonds de commerce ; dans sa pensée il ne saurait être considéré comme ne comprenant que l’élément incorporel (même rapport, p. 5, col. 2 et 3). « Qu’est-ce qu’un fonds de commerce ? La loi ne l'a pas défini. Faut-il s’en plaindre ? Une définition légale ne présenterait-elle pas plus d'inconvénients que d’avantages ? Encore faudrait-il qu’elle pût s’appliquer à la vente comme au nantissement. Une définition légale qui réduirait le fonds à ses éléments incorporels conduirait à des conséquences inadmissibles. La vente d’un fonds de commerce sans autre désignation, devrait-elle donc être censée ne comprendre que les éléments incorporels du fonds? Cette définition d’ailleurs serait en contradiction formelle non seulement avec le langage courant et l’usage, mais avec la loi, car l’article 7 de la loi du 28 février 1872, qui assujettit à un droit d’enregistrement de 1 franc par 100 francs les mutations de propriété à titre onéreux de fonds de commerce et de clientèle, considère le matériel et les marchandises comme des éléments constitutifs du fonds, puisqu’il ajoute que le droit est perçu sur le prix de vente de l’achalandage, de la cession du droit au bail et des objets mobiliers ou autres servant à l’exploitation du fonds, à la seule exception des marchandises garnissant le fonds. « Il a fallu une disposition formelle pour excepter les marchandises, exception justifiée par la nécessité de leur appliquer un droit plus élevé. Ne serait-ce pas vraiment mutiler le fonds de commerce que de considérer le matériel, l’outillage et les marchandises comme n’en faisant point partie ? Est-ce que le matériel d’un établissement industriel n’en est pas partie intégrante et principale ? Et n'en est-il pas de même des marchandises dans le commerce des nouveautés par exemple ? « Il faut se garder de confondre deux ordres d’idées qu’il importe au contraire de distinguer. « Quels sont les éléments qui peuvent entrer dans la composition d’un fonds de commerce, et quels sont
le droit est perçu sur le prix de vente de l’achalandage, de la cession du droit au bail et des objets mobiliers ou autres servant à l’exploitation du fonds, à la seule exception des marchandises garnissant le fonds. « Il a fallu une disposition formelle pour excepter les marchandises, exception justifiée par la nécessité de leur appliquer un droit plus élevé. Ne serait-ce pas vraiment mutiler le fonds de commerce que de considérer le matériel, l’outillage et les marchandises comme n’en faisant point partie ? Est-ce que le matériel d’un établissement industriel n’en est pas partie intégrante et principale ? Et n'en est-il pas de même des marchandises dans le commerce des nouveautés par exemple ? « Il faut se garder de confondre deux ordres d’idées qu’il importe au contraire de distinguer. « Quels sont les éléments qui peuvent entrer dans la composition d’un fonds de commerce, et quels sont ceux de ces éléments qui peuvent faire l’objet d’un nantissement ? « Des éléments multiples peuvent constituer le fonds de commerce ; il ne parait pas qu'aucun d'eux soit essentiel... « Le législateur a sagement agi en ne définissant pas le fonds de commerce au point de vue de la vente : la question de savoir ce qui s’y trouve compris n’est et ne peut être qu'une question de fait et d'interprétation de la volonté des parties. » De telle sorte qu’en définitive, M. le rapporteur de la loi ne fait que répéter en 1907 ce qu’avait proclamé la cour de Cassation depuis 183b. À la séance du Sénat du 16 mai 1907, M. Cordelet revient sur la même idée (Sénat, séance du 16 mai 1907, J. off. du 17 mai 1907, p. 632, col. 3). « Il n’y a pas de définition légale du fonds de commerce, et, pour savoir ce que comprend la vente d’un fonds de commerce sans autre désignation il faut rechercher l’intention commune des parties et la déduire des termes employés et des circonstances de fait, c’est une question d’appréciation. » Il paraît impossible tout au moins, après cette lecture, de soutenir que le législateur
vente : la question de savoir ce qui s’y trouve compris n’est et ne peut être qu'une question de fait et d'interprétation de la volonté des parties. » De telle sorte qu’en définitive, M. le rapporteur de la loi ne fait que répéter en 1907 ce qu’avait proclamé la cour de Cassation depuis 183b. À la séance du Sénat du 16 mai 1907, M. Cordelet revient sur la même idée (Sénat, séance du 16 mai 1907, J. off. du 17 mai 1907, p. 632, col. 3). « Il n’y a pas de définition légale du fonds de commerce, et, pour savoir ce que comprend la vente d’un fonds de commerce sans autre désignation il faut rechercher l’intention commune des parties et la déduire des termes employés et des circonstances de fait, c’est une question d’appréciation. » Il paraît impossible tout au moins, après cette lecture, de soutenir que le législateur de 1909 se soit attaché à la conception du fonds de commerce unité indivisible dont l’élément principal est l’élément incorporel. Texte de la loi. — Il y a quelque chose de plus probant, c'est le texte de la loi. La divisibilité des éléments divers qui composent le fonds de commerce est écrite en toutes lettres dans la loi. Art. 1er, §2. — Il ne porte (le privilège) que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente, et dans l’inscription... § 3. — Des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises. Art. 20. Il ne sera procédé à la vente séparée d'un ou plusieurs éléments du fonds de commerce poursuivie soit sur saisie-exécution, soit en vertu de la présente loi que dix jours au plus tôt.... .... Tout créancier inscrit pourra assigner les intéressés devant le tribunal de commerce dans le ressort duquel s’exploite le fonds, pour demander qu’il soit procédé à la vente de tous les éléments du fonds le matériel et les marchandises seront vendus en même temps que le fonds sur des mises à prix distinctes ou moyennant des prix distincts si le cahier des charges oblige l’adjudicataire à
est écrite en toutes lettres dans la loi. Art. 1er, §2. — Il ne porte (le privilège) que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente, et dans l’inscription... § 3. — Des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises. Art. 20. Il ne sera procédé à la vente séparée d'un ou plusieurs éléments du fonds de commerce poursuivie soit sur saisie-exécution, soit en vertu de la présente loi que dix jours au plus tôt.... .... Tout créancier inscrit pourra assigner les intéressés devant le tribunal de commerce dans le ressort duquel s’exploite le fonds, pour demander qu’il soit procédé à la vente de tous les éléments du fonds le matériel et les marchandises seront vendus en même temps que le fonds sur des mises à prix distinctes ou moyennant des prix distincts si le cahier des charges oblige l’adjudicataire à les prendre à dire d’experts. Certaines dispositions impliquent nécessairement que les éléments ont été vendus séparément du fonds : Art. 1er § 6. — Il y a lieu à ventilation du prix de revente mis en distribution s’il s’applique à un ou plusieurs éléments non compris dans la première vente. Art. 2. — L’action résolutoire, comme le privilège, est limitée aux seuls éléments qui ont fait partie de la vente. Dans le système du fonds de commerce unité juridique indivisible, on pourrait opposer trois textes : l’article 1er, § 2 in fine, qui fixe l’étendue du privilège, l'article 9 relatif au nantissement, les articles 5 et 23 relatifs à la surenchère. Chacune de ces objections demande à être examinée séparément. Art. 1er, § 2. — Le privilège ne porte que sur les éléments de ce fonds de commerce énumérés dans la vente et dans l’inscription et à défaut de désignation précise que sur l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. C’est donc que l'élément incorporel est l'élément principal absorbant tous les autres! En aucune façon et, pour s’en convaincre, il suffit d’ouvrir le rapport (Rapport du 25 janvier 1907, annexe n° 14, p. 5,