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recevoir toute cette créance, c’est qu’on ne peut pas s’en prétendre créancier, et, par conséquent, se faire admettre au passif du débiteur pour une pareille créance qui (en partie) n’existe pas. Nous sommes de ceux qui croient encore que, dans notre législation, les privilèges sont de droit étroit et ne peuvent exister sans texte. Aussi nous n’admettons pas qu’un créancier puisse valablement stipuler cette garantie particulière, qui consisterait à recevoir un titre de créance autorisant sa production, dans la faillite éventuelle de son débiteur, pour une somme plus forte que celle dont il est créancier, dans le but de se couvrir contre la diminution que la loi du dividende pourrait apporter à ses droits. Nous n’hésitons pas à dire qu’un pareil privilège est impossible dans l’état actuel de nos lois. Nous pensons même que son introduction dans notre législation n’est nullement souhaitable. On nous objectera peut-être que lorsqu'une société rembourse ses obligations, elle ne s'inquiète pas de savoir ce que le porteur actuel a payé son titre, elle rembourse toujours le montant nominal du titre, ou, en cas de faillite, un dividende proportionnel à ce montant nominal. Sans doute, mais pourquoi ? Parce qu'un premier porteur a payé à la société cette somme nominale (question de prime à part) dont la société est devenue réellement débitrice; cette dette de la société n'a pu être modifiée par les cessions intervenues entre les porteurs successifs de son obligation, à des prix variables suivant les circonstances; c'est cette dette régulièrement contractée vis-à-vis du premier porteur que la société acquitte en payant au porteur actuel le montant nominal du titre, sans souci des cessions intermédiaires. Mais dans l'espèce, n'oublions pas qu'il s'agit d'obligations dont, même lorsqu'elles ont été souscrites, la société n'a pas encore reçu les fonds. Le premier obligataire véritable, c'est donc le gagiste qui s'est fait attribuer les obligations en paiement; c'est lui qui est censé avoir fourni par compensation avec sa créance les fonds que la société a reçus du chef de ces obligations. C'est donc le chiffre de ces fonds eux-mêmes qui doit fixer celui de la dette représentée par
société cette somme nominale (question de prime à part) dont la société est devenue réellement débitrice; cette dette de la société n'a pu être modifiée par les cessions intervenues entre les porteurs successifs de son obligation, à des prix variables suivant les circonstances; c'est cette dette régulièrement contractée vis-à-vis du premier porteur que la société acquitte en payant au porteur actuel le montant nominal du titre, sans souci des cessions intermédiaires. Mais dans l'espèce, n'oublions pas qu'il s'agit d'obligations dont, même lorsqu'elles ont été souscrites, la société n'a pas encore reçu les fonds. Le premier obligataire véritable, c'est donc le gagiste qui s'est fait attribuer les obligations en paiement; c'est lui qui est censé avoir fourni par compensation avec sa créance les fonds que la société a reçus du chef de ces obligations. C'est donc le chiffre de ces fonds eux-mêmes qui doit fixer celui de la dette représentée par les obligations remises en gage. Le nombre des obligations pour lesquelles le gagiste pourra produire comme obligataire, devra donc être déterminé en conséquence. Pour avoir méconnu certaines difficultés, on voit que la Cour de Cassation n'en a pas évité d'autres dont la solution peut paraître singulièrement embarrassante. Aussi pensons-nous qu'il y aurait encore avantage à renoncer à une forme de convention si critiquable pour en adopter une autre mieux appropriée à la nature des choses. Tous les auteurs qui ont écrit sur cette question, reconnaissant l'impossibilité de faire rentrer une semblable opération dans le cadre juridique du nantissement, ont proposé une formule nouvelle, celle du mandat d'émission: la société charge son créancier de placer ses obligations et de se rembourser directement de ses avances sur le produit de leur émission. Mais ils ne sont pas d'accord sur les effets de ce mandat, en cas de faillite de la société. Pour M. Albert Wahl (Journal des Sociétés, 1904, p. 97), cette faillite met fin au mandat (art. 2003 C. Civ.), les obligations restant encore aux mains du créancier-mandataire perdent toute valeur, et cela est réduit à la situation des créanciers chirographaires. Cette solution ne paraît guère satisfaisante; la garantie offerte serait
y aurait encore avantage à renoncer à une forme de convention si critiquable pour en adopter une autre mieux appropriée à la nature des choses. Tous les auteurs qui ont écrit sur cette question, reconnaissant l'impossibilité de faire rentrer une semblable opération dans le cadre juridique du nantissement, ont proposé une formule nouvelle, celle du mandat d'émission: la société charge son créancier de placer ses obligations et de se rembourser directement de ses avances sur le produit de leur émission. Mais ils ne sont pas d'accord sur les effets de ce mandat, en cas de faillite de la société. Pour M. Albert Wahl (Journal des Sociétés, 1904, p. 97), cette faillite met fin au mandat (art. 2003 C. Civ.), les obligations restant encore aux mains du créancier-mandataire perdent toute valeur, et cela est réduit à la situation des créanciers chirographaires. Cette solution ne paraît guère satisfaisante; la garantie offerte serait illusoire puisqu'elle disparaîtrait dans la circonstance où elle serait le plus nécessaire, en cas de faillite du débiteur; M. Thaller (note D. 1904, 1, 321) et M. Paul Appleton (note D. 1904, 2, 465) estiment, au contraire, que la faillite de la société, survenant avant l'émission des obligations, ne mettrait point fin au mandat donné par elle à son créancier, car ce mandat, ayant été conclu dans l'intérêt des deux parties, est irrévocable. Au point de vue des règles du mandat, cette opinion nous semble excellente; mais nous avons déjà vu les difficultés que rencontrerait l'exécution de ce mandat, c'est-à-dire l'émission des obligations, après la faillite de la société, en fait et en droit, au point de vue des règles qui régissent la faillite et les sociétés. Ajoutons que si les conventions intervenues entre les parties ne permettent pas au créancier d'émettre les obligations, au-dessous d'un certain prix, il est possible que, faute de trouver ce prix, il ne puisse pas exécuter son mandat; que deviendrait alors sa garantie? C'est pourquoi nous préférons le contrat proposé par M. Châtel (1); il consiste à prévoir, en cas de faillite ou de liquidation judiciaire de la Société, au lieu de l'émission des
point fin au mandat donné par elle à son créancier, car ce mandat, ayant été conclu dans l'intérêt des deux parties, est irrévocable. Au point de vue des règles du mandat, cette opinion nous semble excellente; mais nous avons déjà vu les difficultés que rencontrerait l'exécution de ce mandat, c'est-à-dire l'émission des obligations, après la faillite de la société, en fait et en droit, au point de vue des règles qui régissent la faillite et les sociétés. Ajoutons que si les conventions intervenues entre les parties ne permettent pas au créancier d'émettre les obligations, au-dessous d'un certain prix, il est possible que, faute de trouver ce prix, il ne puisse pas exécuter son mandat; que deviendrait alors sa garantie? C'est pourquoi nous préférons le contrat proposé par M. Châtel (1); il consiste à prévoir, en cas de faillite ou de liquidation judiciaire de la Société, au lieu de l'émission des obligations, leur attribution directe au créancier détenteur. Si celui-ci n'a pas réussi à émettre les obligations dans le public, comme on a reçu le mandat, lorsque survient la faillite de la société, il les gardera pour son compte jusqu'à concurrence du montant de sa créance. Cette stipulation n'a rien d'illicite, puisque nous ne sommes pas en présence d'une convention de gage. D'autre part, elle ne se heurte pas aux mêmes objections que l'exécution du mandat d'émission, après la faillite de la société; il ne s'agit plus de trouver un créancier nouveau; le banquier qui a stipulé qu'il prendrait les obligations à son compte, au cas où il ne réussirait pas à réaliser l'émission dont il avait reçu le mandat, et où il serait lui-même créancier de la société, peut être considéré comme le souscripteur et le titulaire de ces obligations, sous cette double condition suspensive, depuis le jour de leur remise, c'est-à-dire avant la faillite de la société. Dira-t-on que cette combinaison suppose encore deux dettes distinctes, celle de la société envers le banquier à raison de ses avances, et celle du banquier envers la société à raison des obligations qu'il est réputé avoir souscrites conditionnellement; que le dessaisissement de
puisque nous ne sommes pas en présence d'une convention de gage. D'autre part, elle ne se heurte pas aux mêmes objections que l'exécution du mandat d'émission, après la faillite de la société; il ne s'agit plus de trouver un créancier nouveau; le banquier qui a stipulé qu'il prendrait les obligations à son compte, au cas où il ne réussirait pas à réaliser l'émission dont il avait reçu le mandat, et où il serait lui-même créancier de la société, peut être considéré comme le souscripteur et le titulaire de ces obligations, sous cette double condition suspensive, depuis le jour de leur remise, c'est-à-dire avant la faillite de la société. Dira-t-on que cette combinaison suppose encore deux dettes distinctes, celle de la société envers le banquier à raison de ses avances, et celle du banquier envers la société à raison des obligations qu'il est réputé avoir souscrites conditionnellement; que le dessaisissement de la société, par suite de sa déclaration de faillite, fait obstacle à toute compensation entre les deux dettes; que le banquier devra, comme créancier de la société, subir la loi du dividende, tandis que comme débiteur, il devra payer la totalité de sa dette? Nous répondrons que le principe, d'après lequel le dessaisissement du failli empêche la compensation, a reçu de la jurisprudence un tempérament très équitable en ce qui concerne les dettes connexes. Lorsque deux prestations proviennent d'une même opération, le syndic de la faillite ne peut réclamer l'une pour le tout, sans, de son côté, offrir aussi la contre-prestation intégrale, c'est-à-dire que le tiers qui est à la fois débiteur et créancier du failli a le droit, en pareil cas, de compenser les deux prestation (1). Dans notre hypothèse, on pourrait formuler la convention de la manière suivante. Prenons un exemple et des chiffres pour simplifier les explications. « La Société X... et Cie donne à M. Y... banquier, qui accepte, le mandat d'émettre 150 obligations hypothécaires d'une valeur nominale de 500 francs chacune, créées par elle en vertu d'une délibération de l'Assemblée générale de ses actionnaires en date du..., et productives d'intérêts à 5 pour 100 l'an.
lequel le dessaisissement du failli empêche la compensation, a reçu de la jurisprudence un tempérament très équitable en ce qui concerne les dettes connexes. Lorsque deux prestations proviennent d'une même opération, le syndic de la faillite ne peut réclamer l'une pour le tout, sans, de son côté, offrir aussi la contre-prestation intégrale, c'est-à-dire que le tiers qui est à la fois débiteur et créancier du failli a le droit, en pareil cas, de compenser les deux prestation (1). Dans notre hypothèse, on pourrait formuler la convention de la manière suivante. Prenons un exemple et des chiffres pour simplifier les explications. « La Société X... et Cie donne à M. Y... banquier, qui accepte, le mandat d'émettre 150 obligations hypothécaires d'une valeur nominale de 500 francs chacune, créées par elle en vertu d'une délibération de l'Assemblée générale de ses actionnaires en date du..., et productives d'intérêts à 5 pour 100 l'an. Lesdites obligations pourront être émises au prix de 490 francs, sous déduction d'une commission de banque de... francs par titre. À valoir sur le produit de cette émission, M. Y... consent à la Société X... et C° une ouverture de crédit de 45.000 francs, productive d'intérêts à 6 pour 100 l'an. (1) Caen, 22 juillet 1879 (S. 1872. 2. 146, note Labbé). Montpellier, 19 janvier 1899 (D. 1901, 2. 289, note Thaller). LA GAZETTE DES SOCIÉTÉS 111 La Société X... et C° fait délégation à M. Y... jusqu'à concurrence du montant de ses avances, des sommes à verser par les souscripteurs de ses obligations; ces sommes seront appliquées par M. Y... au remboursement de ses avances en capital et intérêts, et portées au crédit du compte courant ouvert à la Société par M. Y..., au fur et à mesure du placement des obligations dans le public. Au cas où l'émission des obligations susdites ne pourrait être réalisée dans les conditions prévues pour une raison quelconque dans un délai de... et où M. Y... ne serait pas encore remboursé de ses avances à la Société X... et C°, M. X... pourra conserver pour son compte ces valeurs, dont il sera considéré
l'an. (1) Caen, 22 juillet 1879 (S. 1872. 2. 146, note Labbé). Montpellier, 19 janvier 1899 (D. 1901, 2. 289, note Thaller). LA GAZETTE DES SOCIÉTÉS 111 La Société X... et C° fait délégation à M. Y... jusqu'à concurrence du montant de ses avances, des sommes à verser par les souscripteurs de ses obligations; ces sommes seront appliquées par M. Y... au remboursement de ses avances en capital et intérêts, et portées au crédit du compte courant ouvert à la Société par M. Y..., au fur et à mesure du placement des obligations dans le public. Au cas où l'émission des obligations susdites ne pourrait être réalisée dans les conditions prévues pour une raison quelconque dans un délai de... et où M. Y... ne serait pas encore remboursé de ses avances à la Société X... et C°, M. X... pourra conserver pour son compte ces valeurs, dont il sera considéré comme personnellement souscripteur, jusqu'à concurrence de la somme dont il se trouverait encore créancier de la Société X... et C°. » Une pareille convention nous paraît de tous points licite. Elle constitue principalement un mandat d'émission, donnée en garantie d'une ouverture de crédit. Subsidiairement, éventuellement, le banquier créditeur souscrit lui-même les obligations, sous la double condition suspensive qu'il ne pourra réaliser, dans les conditions prévues, le mandat d'émission dont il a été chargé, et qu'il sera lui-même créancier de la Société; si cet événement se produit, si la faillite de la Société survient avant que les obligations aient pu être émises, et alors que le banquier est encore créancier de ses avances, ce dernier est rétroactivement censé avoir été souscripteur et titulaire, du jour de leur remise, d'un nombre d'obligations correspondant au montant de sa créance. Mais quel sera ce nombre, c'est-à-dire à quel prix le banquier s'appliquera-t-il les obligations ? Devra-t-il les prendre pour leur valeur nominale, ou bien les parties auront-elles pu convenir d'avance que le banquier conservera les obligations pour un prix inférieur à leur valeur nominale ? On comprend de suite l'intérêt de la question ; des obligations, même hypothécaires, peuvent être remboursées assez sous du
les obligations, sous la double condition suspensive qu'il ne pourra réaliser, dans les conditions prévues, le mandat d'émission dont il a été chargé, et qu'il sera lui-même créancier de la Société; si cet événement se produit, si la faillite de la Société survient avant que les obligations aient pu être émises, et alors que le banquier est encore créancier de ses avances, ce dernier est rétroactivement censé avoir été souscripteur et titulaire, du jour de leur remise, d'un nombre d'obligations correspondant au montant de sa créance. Mais quel sera ce nombre, c'est-à-dire à quel prix le banquier s'appliquera-t-il les obligations ? Devra-t-il les prendre pour leur valeur nominale, ou bien les parties auront-elles pu convenir d'avance que le banquier conservera les obligations pour un prix inférieur à leur valeur nominale ? On comprend de suite l'intérêt de la question ; des obligations, même hypothécaires, peuvent être remboursées assez sous du pair, par suite de l'insuffisance de la garantie, et le banquier aurait un avantage manifeste, comme nous l'avons montré plus haut, à pouvoir en conserver un nombre représentant une valeur nominale supérieure à sa créance, pour se ménager une situation privilégiée par rapport aux autres créanciers de même rang. GAZ. SOC. À la différence de M. Châtel, pour les raisons que nous avons déjà indiquées ici et que nous avons développées ailleurs plus longuement (1), nous pensons que ce banquier ne pourra conserver que le nombre d'obligations nécessaire pour s'acquitter nominalement de sa créance, qu'en d'autres termes, il devra les prendre au pair, puisque nous contestons la légalité du droit de se prétendre créancier d'une somme supérieure à celle qu'on peut recevoir dans le but de se ménager un dividende plus élevé dans la faillite de son débiteur. En terminant, il convient peut-être d'insister sur la différence capitale qui existe entre les effets de la forme de contrat que nous proposons et ceux du nantissement généralement adopté. Avec le nantissement, le créancier exerce deux créances: l'une principale, l'autre accessoire. Avec notre formule, le créancier ira plus qu'une créance, la plus utile d'ailleurs, celle qui résulte des obligations, généralement affectées d'une
SOC. À la différence de M. Châtel, pour les raisons que nous avons déjà indiquées ici et que nous avons développées ailleurs plus longuement (1), nous pensons que ce banquier ne pourra conserver que le nombre d'obligations nécessaire pour s'acquitter nominalement de sa créance, qu'en d'autres termes, il devra les prendre au pair, puisque nous contestons la légalité du droit de se prétendre créancier d'une somme supérieure à celle qu'on peut recevoir dans le but de se ménager un dividende plus élevé dans la faillite de son débiteur. En terminant, il convient peut-être d'insister sur la différence capitale qui existe entre les effets de la forme de contrat que nous proposons et ceux du nantissement généralement adopté. Avec le nantissement, le créancier exerce deux créances: l'une principale, l'autre accessoire. Avec notre formule, le créancier ira plus qu'une créance, la plus utile d'ailleurs, celle qui résulte des obligations, généralement affectées d'une sûreté particulière. En effet, la créance qu'il possédait du chef de ses avances s'est éteinte par compensation avec sa dette comme souscripteur des obligations. Sans doute, le créancier préférerait exercer deux créances qu'une seule; mais pour exercer deux créances pour le recouvrement d'une seule (celle des avances), il faut nécessairement posséder la seconde à titre de gage de la première; or, nous avons démontré que le gage est impossible, car la créance qui en serait l'objet n'aurait alors point d'existence, faute de créancier. Les obligations dont il s'agit ne deviennent des titres de créance contre la société que par l'imputation sur leur libération des sommes avancées par la société; cette imputation fait naturellement perdre au créancier sa créance, du chef desdites avances pour lui en faire acquérir une autre en qualité d'obligataire. Il y a novation par changement de créance (art. 1271, § 1er, C. Civ.). S'il est juridiquement impossible au créancier d'obtenir les avantages de la combinaison que nous avons condamnée avec une partie de la jurisprudence, il vaut mieux, pour lui, se contenter de ceux, déjà très appréciables, du contrat que nous lui proposons. Cette différence dans les effets des deux contrats démontre bien que notre discussion ne
posséder la seconde à titre de gage de la première; or, nous avons démontré que le gage est impossible, car la créance qui en serait l'objet n'aurait alors point d'existence, faute de créancier. Les obligations dont il s'agit ne deviennent des titres de créance contre la société que par l'imputation sur leur libération des sommes avancées par la société; cette imputation fait naturellement perdre au créancier sa créance, du chef desdites avances pour lui en faire acquérir une autre en qualité d'obligataire. Il y a novation par changement de créance (art. 1271, § 1er, C. Civ.). S'il est juridiquement impossible au créancier d'obtenir les avantages de la combinaison que nous avons condamnée avec une partie de la jurisprudence, il vaut mieux, pour lui, se contenter de ceux, déjà très appréciables, du contrat que nous lui proposons. Cette différence dans les effets des deux contrats démontre bien que notre discussion ne (1) J. PÉLLÉ. De la garantie donnée par une société sur ses propres obligations (Arthur Rousseau, éditeur, 1911). 16 LA GAZETTE DES SOCIÉTÉS repose pas uniquement sur un formalisme étroit, qu'il ne suffira pas à l'avenir aux parties d'employer des mots différents pour soustraire au reproche de nullité les mêmes conventions; mais qu'il leur faudra recourir à des conventions réellement différentes et produisant, dans certains cas, d'autres effets. Voici comment il nous semble possible de concilier les exigences du droit avec les habitudes les nécessités de la pratique et sous quelle forme, à notre avis, une société peut valablement utiliser, comme instrument de crédit, avant leur émission, les obligations qu'elle a créées. JOSEPH PÉLLÉ; Docteur en Droit Avocat à la Cour d'Appel de Lyon. JURISPRUDENCE EN MATIÈRE DE SOCIÉTÉS TRIBUNAL CORRECTIONNEL DE LA SEINE (105 Chambre, 24 juillet 1911.) ASSURANCES MUTUELLES. — BUT POURSUIVI. — PRIMES. CARACTÈRE ILLICITE DE LA PERCEPTION FIXE D'UN MAXIMUM. — EMPRUNT PERMIS. — ESCROQUERIE. — SIMULATION D'UNE SOCIÉTÉ D'ASSURANCES MUTUELLES. — SOCIÉTÉ GARANTISSANT LES RISQUES LES PLUS VARIÉS ET ÉMETTANT DES OBLIGATIONS. CARACTÈRE ILLICITE DU BUT POURSUIVI. DÉLIT. I. — La simulation de l'existence d'une Société d'assurances mutuelles, alors que l'entreprise créée n'a point droit
conventions; mais qu'il leur faudra recourir à des conventions réellement différentes et produisant, dans certains cas, d'autres effets. Voici comment il nous semble possible de concilier les exigences du droit avec les habitudes les nécessités de la pratique et sous quelle forme, à notre avis, une société peut valablement utiliser, comme instrument de crédit, avant leur émission, les obligations qu'elle a créées. JOSEPH PÉLLÉ; Docteur en Droit Avocat à la Cour d'Appel de Lyon. JURISPRUDENCE EN MATIÈRE DE SOCIÉTÉS TRIBUNAL CORRECTIONNEL DE LA SEINE (105 Chambre, 24 juillet 1911.) ASSURANCES MUTUELLES. — BUT POURSUIVI. — PRIMES. CARACTÈRE ILLICITE DE LA PERCEPTION FIXE D'UN MAXIMUM. — EMPRUNT PERMIS. — ESCROQUERIE. — SIMULATION D'UNE SOCIÉTÉ D'ASSURANCES MUTUELLES. — SOCIÉTÉ GARANTISSANT LES RISQUES LES PLUS VARIÉS ET ÉMETTANT DES OBLIGATIONS. CARACTÈRE ILLICITE DU BUT POURSUIVI. DÉLIT. I. — La simulation de l'existence d'une Société d'assurances mutuelles, alors que l'entreprise créée n'a point droit à ce titre, et n'est qu'une société de façade ne correspondant à aucune forme légale, constitue le délit d'escroquerie. II. — N'a point droit au titre de Mutuelle, la société dont l'objet consiste à garantir ses adhérents contre des risques qui ne sont pas de même nature. III. — Viole également les principes qui régissent les mutuelles, la société dont les statuts prévoient que le fonds de garantie sera alimenté à l'aide de deniers d'emprunts. Le Tribunal correctionnel de la Seine (10° Chambre), a rendu le 24 juillet 1911, le jugement suivant : JUGEMENT. Attendu que la Patrie, dite société d'assurances mutuelles à cotisations fixes, a été fondée le 28 avril 1908, suivant statuts déposés en l'étude de M. Godet, notaire à Paris ; qu'aux termes de l'article 4 de ses statuts, la société avait pour objet de garantir mutuellement ses membres contre les risques les plus divers et les plus multiples, et même contre des risques non prévus auxdits statuts, à l'exception toutefois des assurances sur la vie, des rentes viagères et des retraites ; Attendu qu'aux termes de l'article 7, tout sociétaire étant en même temps assureur et assuré, la totalité des excédents devait revenir aux associés sous