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fois créé matériellement, tombe, à l’insu de la société même contre son gré, entre les mains d’un porteur de bonne foi (encore seulement dans l’opinion dominante), pour que celui-ci puisse exiger de la société la prestation mentionnée sur le titre. Jusqu’à maintenant, la doctrine et plus encore la jurisprudence françaises s’étaient montrées absolument réfractaires à ces conceptions juridiques. Qu’il nous suffise de citer un arrêt de la Chambre des requêtes du 4 juin 1878 (D. 1879, 1,132), qui, dans une espèce très curieuse, a fait singulièrement bon marché des apparences régulières des titres et de la bonne foi des porteurs. (Voir aussi Thallé, Annales du Droit commercial, 1907, p. 124.) On nous objectera peut-être que des arrêts déjà anciens et même certaines dispositions légales ont admis, dans certains cas, l’idée de l’incorporation de la créance dans le titre au porteur. On peut citer dans ce sens, les lois du 15 juin 1872 et du 8 février 1902, sur les titres au porteur perdus ou volés. Les formalités édictées par ces lois ont pour but de soustraire ces titres à la prescription instantanée de l’article 2279 du Code civil. Or, puisque la disposition de l’article 2279 ne s’applique pas, de l’avis de tous, aux meubles incorporels, c’est donc que la loi considère les titres au porteur comme des meubles corporels. Ce raisonnement nous paraît trop général. La jurisprudence a pu décider que « si la maxime en fait de meubles, possession vaut titre ne régit que les meubles corporels, il convenait toutefois de l’étendre aux titres au porteur, qui se transmettent par simple tradition manuelle », sans admettre pour cela que les titres au porteur sont par nature, par essence et dans tous les cas, de véritables meubles corporels ayant une valeur intrinsèque. Les expressions mêmes employées dans les arrêts qui font application de l’article 2279 aux titres au porteur protestent contre une pareille interprétation. On n’étend une règle qu’à une chose à laquelle elle ne doit pas s’appliquer naturellement. On n’assimile une chose qu’à une autre différente. Si le meuble corporel et le titre au porteur étaient une même chose,
de tous, aux meubles incorporels, c’est donc que la loi considère les titres au porteur comme des meubles corporels. Ce raisonnement nous paraît trop général. La jurisprudence a pu décider que « si la maxime en fait de meubles, possession vaut titre ne régit que les meubles corporels, il convenait toutefois de l’étendre aux titres au porteur, qui se transmettent par simple tradition manuelle », sans admettre pour cela que les titres au porteur sont par nature, par essence et dans tous les cas, de véritables meubles corporels ayant une valeur intrinsèque. Les expressions mêmes employées dans les arrêts qui font application de l’article 2279 aux titres au porteur protestent contre une pareille interprétation. On n’étend une règle qu’à une chose à laquelle elle ne doit pas s’appliquer naturellement. On n’assimile une chose qu’à une autre différente. Si le meuble corporel et le titre au porteur étaient une même chose, il n’y aurait pas besoin de recourir à des procédés d’assimilation ou d’extension pour leur appliquer les mêmes règles. Malgré l’assimilation faite par la jurisprudence et par la loi même, dans certains cas particuliers, pour des motifs d’utilité pratique, entre le titre au porteur et le meuble corporel, nous n’en persistons pas moins à considérer en principe ces deux choses comme étant de natures essentiellement différentes. Une fois créé le droit de créance dont le titre au porteur est l'instrument, nous comprenons à la rigueur entre ce droit et ce titre une affinité complète, une véritable incorporation (pour employer un mot qui a fait fortune et dont on a peut-être abusé), en ce sens que la possession du titre sera nécessaire et suffisante, en principe, pour permettre l'exercice du droit, pour ainsi dire, confondu avec lui, de telle sorte qu'on devra traiter le titre au porteur comme si ce titre était un véritable meuble corporel. Mais la naissance de ce droit ne nous paraît pas moins devoir rester soumise aux règles relatives à la formation des droits de même nature, c'est-à-dire des droits de créance. La forme au porteur du titre n'affecte des conditions particulières que la transmission du droit
persistons pas moins à considérer en principe ces deux choses comme étant de natures essentiellement différentes. Une fois créé le droit de créance dont le titre au porteur est l'instrument, nous comprenons à la rigueur entre ce droit et ce titre une affinité complète, une véritable incorporation (pour employer un mot qui a fait fortune et dont on a peut-être abusé), en ce sens que la possession du titre sera nécessaire et suffisante, en principe, pour permettre l'exercice du droit, pour ainsi dire, confondu avec lui, de telle sorte qu'on devra traiter le titre au porteur comme si ce titre était un véritable meuble corporel. Mais la naissance de ce droit ne nous paraît pas moins devoir rester soumise aux règles relatives à la formation des droits de même nature, c'est-à-dire des droits de créance. La forme au porteur du titre n'affecte des conditions particulières que la transmission du droit qu'elle a pour but de faciliter. L'existence juridique du droit de créance représenté par le titre dépendra, comme toujours, d'un contrat entre la société et le premier porteur, c'est-à-dire d'un concours entre la volonté de ce dernier de devenir créancier et celle de la société de devenir débitrice. Quoi qu'il en soit, pratiquement, les bénéficiaires des nantissements de ce genre paraissent devoir jouir désormais d'une sécurité assez grande. Il semble peu probable, à la suite des arrêts répétés de la Cour de Cassation en cette matière, que maintenant les tribunaux ne suivent pas l'orientation qui leur a été donnée de si haut, à moins cependant que, le cas échéant, une Cour de renvoi, par amour du droit et des vrais principes juridiques, n'ait le courage de résister aux indications de la Cour suprême et ne provoque un arrêt des Chambres Réunies qui pourrait être l'occasion d'un revirement dont les annales de la jurisprudence de la Cour de Cassation offrent d'autres exemples, quelquefois même moins justifiés. Mais en dehors de cette éventualité, les créanciers qui auront obtenu une garantie de ce genre ne sont peut-être pas assurés d'en retirer toujours facilement tout le profit attendu. En effet, la Cour de Cassation
en soit, pratiquement, les bénéficiaires des nantissements de ce genre paraissent devoir jouir désormais d'une sécurité assez grande. Il semble peu probable, à la suite des arrêts répétés de la Cour de Cassation en cette matière, que maintenant les tribunaux ne suivent pas l'orientation qui leur a été donnée de si haut, à moins cependant que, le cas échéant, une Cour de renvoi, par amour du droit et des vrais principes juridiques, n'ait le courage de résister aux indications de la Cour suprême et ne provoque un arrêt des Chambres Réunies qui pourrait être l'occasion d'un revirement dont les annales de la jurisprudence de la Cour de Cassation offrent d'autres exemples, quelquefois même moins justifiés. Mais en dehors de cette éventualité, les créanciers qui auront obtenu une garantie de ce genre ne sont peut-être pas assurés d'en retirer toujours facilement tout le profit attendu. En effet, la Cour de Cassation dit, bien que le nantissement est valable, mais elle n'a pas prévu et réglé toutes les difficultés de droit, et plus encore de fait, auxquelles peut donner lieu la réalisation de ce gage. Que pourra faire le créancier nanti : faire vendre aux enchères les obligations par ministère d'un agent de change ou même d'un autre officier public désigné par le Tribunal, un notaire, par exemple, si ces obligations ne sont pas admises à la cote officielle de la Bourse, ce qui sera le cas le plus fréquent; ou bien se faire attribuer les obligations et se présenter lui-même comme porteur dans l'ordre ouvert sur le prix de l'immeuble affecté à la garantie de leur remboursement. Envisageons successivement les deux hypothèses : les obligations sont mises en vente; le plus fréquemment, dans l'incertitude de leur valeur réelle, elles ne trouveront acquéreur qu'à vil prix; la réalisation du gage risquera de ne pas procurer somme suffisante pour désintéresser le créancier nanti ; ce dernier n'aura pas toujours la ressource de se porter adjudicataire; spécialement s'il a reçu de la société débitrice le mandat d'émettre ses obligations, c'est-à-dire de vendre le gage, l'article 1596 du Code civil le lui interdit formellement. D'ailleurs,
de change ou même d'un autre officier public désigné par le Tribunal, un notaire, par exemple, si ces obligations ne sont pas admises à la cote officielle de la Bourse, ce qui sera le cas le plus fréquent; ou bien se faire attribuer les obligations et se présenter lui-même comme porteur dans l'ordre ouvert sur le prix de l'immeuble affecté à la garantie de leur remboursement. Envisageons successivement les deux hypothèses : les obligations sont mises en vente; le plus fréquemment, dans l'incertitude de leur valeur réelle, elles ne trouveront acquéreur qu'à vil prix; la réalisation du gage risquera de ne pas procurer somme suffisante pour désintéresser le créancier nanti ; ce dernier n'aura pas toujours la ressource de se porter adjudicataire; spécialement s'il a reçu de la société débitrice le mandat d'émettre ses obligations, c'est-à-dire de vendre le gage, l'article 1596 du Code civil le lui interdit formellement. D'ailleurs, que vaudront ces titres entre les mains de l'acquéreur ? D'abord il est certain qu'ils ne produiront pas d'intérêts ; la faillite en a arrêté le cours. Ensuite, même au cas où la garantie hypothécaire le permettrait, il nous paraît fort douteux que l'acquéreur de ces titres puisse recevoir plus que son prix d'acquisition. En effet, cette mise en vente des obligations constitue pour la société leur véritable émission ; jusqu'alors la société n'a rien reçu en échange de ces obligations ; leur souscripteur (dans le cas où elles ont été souscrites) n'a pas tenu sa promesse ; les premiers fonds versés sur ces obligations seront ceux de leur acquéreur; sans doute, la société ne les touchera pas directement, mais elle en profitera, ce qui revient au même, puisqu'ils serviront à éteindre, jusqu'à une concurrence, la dette au paiement de laquelle ont été affectées ces obligations. La somme que le porteur de ces obligations recevrait, lors de leur remboursement, en plus de leur prix d'acquisition, c'est-à-dire en plus des fonds que cette opération a procurés à la société (en lui servant à éteindre une dette), cette somme constituerait une véritable prime. Ne serait-ce pas alors le cas d'appliquer la jurisprudence
que son prix d'acquisition. En effet, cette mise en vente des obligations constitue pour la société leur véritable émission ; jusqu'alors la société n'a rien reçu en échange de ces obligations ; leur souscripteur (dans le cas où elles ont été souscrites) n'a pas tenu sa promesse ; les premiers fonds versés sur ces obligations seront ceux de leur acquéreur; sans doute, la société ne les touchera pas directement, mais elle en profitera, ce qui revient au même, puisqu'ils serviront à éteindre, jusqu'à une concurrence, la dette au paiement de laquelle ont été affectées ces obligations. La somme que le porteur de ces obligations recevrait, lors de leur remboursement, en plus de leur prix d'acquisition, c'est-à-dire en plus des fonds que cette opération a procurés à la société (en lui servant à éteindre une dette), cette somme constituerait une véritable prime. Ne serait-ce pas alors le cas d'appliquer la jurisprudence relative aux primes de remboursement, qui commanderait dans la circonstance la suppression totale de toute prime. Quelle que soit, en effet, l'opinion que l'on ait sur le mode de constitution de la prime, qu'elle soit une capitalisation d'intérêts ou un prélèvement sur les résultats annuels, elle doit toujours être considérée comme un supplément de rémunération du prêt dont la formation et l'exigibilité sont subordonnées à la continuation de la société ; la faillite de la société survenant et créant une situation égale pour tous les créanciers, ce n'est que pour le montant de la prime, déjà acquise à ce moment, que les obligataires pourront produire à la faillite. Or, dans l'hypothèse que nous avons prévue, il est manifeste qu'aucune portion quelconque de la prime n'a pu se former ni être acquise aux obligations avant la faillite de la société. Qui donc se hasarderait alors à acheter des obligations qui ne porteront point d'intérêts et qui seront remboursées, tout au plus, à leur prix d'acquisition, lors de la clôture plus ou moins prochaine de l'ordre ouvert sur le prix d'adjudication des immeubles de la société affectés à leur remboursement. Il serait d'ailleurs très regrettable qu'une vente à vil prix de ses
comme un supplément de rémunération du prêt dont la formation et l'exigibilité sont subordonnées à la continuation de la société ; la faillite de la société survenant et créant une situation égale pour tous les créanciers, ce n'est que pour le montant de la prime, déjà acquise à ce moment, que les obligataires pourront produire à la faillite. Or, dans l'hypothèse que nous avons prévue, il est manifeste qu'aucune portion quelconque de la prime n'a pu se former ni être acquise aux obligations avant la faillite de la société. Qui donc se hasarderait alors à acheter des obligations qui ne porteront point d'intérêts et qui seront remboursées, tout au plus, à leur prix d'acquisition, lors de la clôture plus ou moins prochaine de l'ordre ouvert sur le prix d'adjudication des immeubles de la société affectés à leur remboursement. Il serait d'ailleurs très regrettable qu'une vente à vil prix de ses obligations puisse grever le patrimoine de la société d'une dette bien supérieure à celle que son produit aura permis d'éteindre, et causer ainsi à la masse des créanciers un préjudice considérable au profit d'un spéculateur avisé. Est-ce pour éviter cette conséquence que la Cour de Bordeaux avait admis que « le dividende, qui, dans la faillite de la société débitrice, serait attribué à l'acquéreur des obligations réalisées, devrait s'imputer sur celui qui serait attribué au créancier nanti ». De cette disposition bizarre, M. Albert Wahl (note, S. 1905, 1, 499) donne une explication qui aurait pour effet de faire supporter au créancier gagiste le dividende des obligataires et de lui enlever ainsi les plus clairs avantages de son privilège; Nous ne sommes pas convaincus que l’interprétation de M. Wahl soit entièrement exacte, mais en tous cas, de quelque manière qu'on l'envisage, cette imputation semble tellement étrange et injustifiable que nous préférons penser que, jusqu'à ce jour, l’arrêt de Bordeaux a été mal compris. La seule explication raisonnable, pour nous, serait de supposer dans les termes de cet arrêt une confusion entre « le dividende attribué à l’acquéreur des obligations réalisées » et « le prix payé par l’acquéreur de ces
le dividende, qui, dans la faillite de la société débitrice, serait attribué à l'acquéreur des obligations réalisées, devrait s'imputer sur celui qui serait attribué au créancier nanti ». De cette disposition bizarre, M. Albert Wahl (note, S. 1905, 1, 499) donne une explication qui aurait pour effet de faire supporter au créancier gagiste le dividende des obligataires et de lui enlever ainsi les plus clairs avantages de son privilège; Nous ne sommes pas convaincus que l’interprétation de M. Wahl soit entièrement exacte, mais en tous cas, de quelque manière qu'on l'envisage, cette imputation semble tellement étrange et injustifiable que nous préférons penser que, jusqu'à ce jour, l’arrêt de Bordeaux a été mal compris. La seule explication raisonnable, pour nous, serait de supposer dans les termes de cet arrêt une confusion entre « le dividende attribué à l’acquéreur des obligations réalisées » et « le prix payé par l’acquéreur de ces obligations », car c’est ce prix, encaissé par le détenteur gagiste des obligations en vertu de son privilège, qui seul peut et doit être imputé, non pas sur « le dividende attribué » à ce dernier, mais sur le montant de la créance pour laquelle il sera admis à contribution, dans la masse, comme créancier ordinaire (art. 548, C. Com.). La vente des obligations remises du gage sera donc pratiquement très difficile. Le créancier nanti aura plutôt intérêt à demander au Tribunal que les obligations qu’il a reçues en gage lui soient attribuées en paiement jusqu’à concurrence de sa créance. On admet généralement, malgré le silence de l'article 93, C. Com., que cette faculté, reconnue au créancier gagiste par l'article 2078 du Code civil, peut être exercée aussi en matière de gage commercial. Dans ce cas, la valeur du gage doit être estimée par experts. Lorsqu’il s'agit de titres cotés en Bourse, le cours officiel dispense de toute estimation. Ce ne sera pas souvent le cas en pratique. Pour quel prix le Tribunal devra-t-il autoriser le créancier à s’attribuer les obligations dont il est nanti, pour leur valeur nominale, ou pour leur valeur de remboursement ? En d’autres termes, ce
dans la masse, comme créancier ordinaire (art. 548, C. Com.). La vente des obligations remises du gage sera donc pratiquement très difficile. Le créancier nanti aura plutôt intérêt à demander au Tribunal que les obligations qu’il a reçues en gage lui soient attribuées en paiement jusqu’à concurrence de sa créance. On admet généralement, malgré le silence de l'article 93, C. Com., que cette faculté, reconnue au créancier gagiste par l'article 2078 du Code civil, peut être exercée aussi en matière de gage commercial. Dans ce cas, la valeur du gage doit être estimée par experts. Lorsqu’il s'agit de titres cotés en Bourse, le cours officiel dispense de toute estimation. Ce ne sera pas souvent le cas en pratique. Pour quel prix le Tribunal devra-t-il autoriser le créancier à s’attribuer les obligations dont il est nanti, pour leur valeur nominale, ou pour leur valeur de remboursement ? En d’autres termes, ce créancier, pourra-t-il conserver la totalité des obligations qu’il détient, sous la seule réserve que le montant de leur remboursement, ne pourra jamais dépasser celui de ses avances réelles, ou bien ne pourra-t-il exercer, que pour un nombre restreint et déterminé d’obligations, les droits d’un véritable porteur ? Si l’hypothèque attachée aux obligations ne met leur porteur en concurrence avec aucun autre créancier hypothécaire de même rang, et si la garantie hypothécaire est insuffisante ou tout juste suffisante pour le désintéresser de sa créance, la question n’a pas d’intérêt ; ce porteur prendra toute la somme disponible. Par exemple, la créance garantie est de 50.000 francs ; le gage est de 200 obligations hypothécaires (premier rang) de 500 francs chacune, soit nominalement, 100.000 francs; il n’existe pas d’autre créancier hypothécaire de même rang que le porteur de ces 200 obligations ; l’immeuble est vendu 50.000 francs; qu’on fasse attribution au gagiste des 200 obligations qu’il détient pour leur valeur de remboursement, soit 250 francs l’une, ou qu’on lui en attribue seulement 100 pour leur valeur nominale, soit 500 francs, dans un cas comme dans l’autre, il sera intégralement payé ; de même si le prix de l’immeuble hypothéqué était inférieur à
aux obligations ne met leur porteur en concurrence avec aucun autre créancier hypothécaire de même rang, et si la garantie hypothécaire est insuffisante ou tout juste suffisante pour le désintéresser de sa créance, la question n’a pas d’intérêt ; ce porteur prendra toute la somme disponible. Par exemple, la créance garantie est de 50.000 francs ; le gage est de 200 obligations hypothécaires (premier rang) de 500 francs chacune, soit nominalement, 100.000 francs; il n’existe pas d’autre créancier hypothécaire de même rang que le porteur de ces 200 obligations ; l’immeuble est vendu 50.000 francs; qu’on fasse attribution au gagiste des 200 obligations qu’il détient pour leur valeur de remboursement, soit 250 francs l’une, ou qu’on lui en attribue seulement 100 pour leur valeur nominale, soit 500 francs, dans un cas comme dans l’autre, il sera intégralement payé ; de même si le prix de l’immeuble hypothéqué était inférieur à sa créance, il le prendrait toujours tout entier, et viendrait à contribution, pour le surplus de sa créance, dans la masse. Mais faisons l’hypothèse suivante : la société a créé 400 obligations hypothécaires de 500 francs chacune, soit pour un capital nominal de 200.000 francs; la société a régulièrement émis 200 obligations contre lesquelles elle a reçu 100.000 francs; elle a remis les 200 autres en gage à un créancier de 50.000 francs. L’immeuble hypothéqué n’est vendu que 100.000 francs ; le dividende ressortant aux 400 obligations créées est de 50 pour 100 ; veut-on permettre au détenteur gagiste de s’attribuer, pour leur valeur de remboursement, les 200 obligations qu’il détient et, par ce moyen, d’être payé intégralement de sa créance, tandis que les autres porteurs d’obligations semblables ne recevront que la moitié de la leur ? Il nous paraît inadmissible qu’un obligataire (c’est bien en cette qualité qu’agit notre créancier, puisqu’il s’est fait attribuer la propriété des obligations) puisse produire pour une somme supérieure à sa créance réelle, dans le seul but d’échapper à la loi du dividende, et nous pensons qu’il doit en conséquence prendre les obligations au pair. Produire à une faillite pour une somme déterminée, c’est,
200 obligations contre lesquelles elle a reçu 100.000 francs; elle a remis les 200 autres en gage à un créancier de 50.000 francs. L’immeuble hypothéqué n’est vendu que 100.000 francs ; le dividende ressortant aux 400 obligations créées est de 50 pour 100 ; veut-on permettre au détenteur gagiste de s’attribuer, pour leur valeur de remboursement, les 200 obligations qu’il détient et, par ce moyen, d’être payé intégralement de sa créance, tandis que les autres porteurs d’obligations semblables ne recevront que la moitié de la leur ? Il nous paraît inadmissible qu’un obligataire (c’est bien en cette qualité qu’agit notre créancier, puisqu’il s’est fait attribuer la propriété des obligations) puisse produire pour une somme supérieure à sa créance réelle, dans le seul but d’échapper à la loi du dividende, et nous pensons qu’il doit en conséquence prendre les obligations au pair. Produire à une faillite pour une somme déterminée, c’est, se prétendre créancier de cette somme; or, on est créancier d’une certaine somme ou on ne l’est pas; si on est créancier, on doit pouvoir recevoir toute sa créance à moins que le patrimoine du débiteur ne soit insuffisant; si on ne peut en aucune hypothèse, comme nous l’avons vu, recevoir toute cette créance, c’est qu’on ne peut pas s’en prétendre créancier, et, par conséquent, se faire admettre au passif du débiteur pour une pareille créance qui (en partie) n’existe pas. Nous sommes de ceux qui croient encore que, dans notre législation, les privilèges sont de droit étroit et ne peuvent exister sans texte. Aussi nous n’admettons pas qu’un créancier puisse valablement stipuler cette garantie particulière, qui consisterait à recevoir un titre de créance autorisant sa production, dans la faillite éventuelle de son débiteur, pour une somme plus forte que celle dont il est créancier, dans le but de se couvrir contre la diminution que la loi du dividende pourrait apporter à ses droits. Nous n’hésitons pas à dire qu’un pareil privilège est impossible dans l’état actuel de nos lois. Nous pensons même que son introduction dans notre législation n’est nullement souhaitable. On nous objectera peut-être que lorsqu'une société rembourse