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principes les plus certains du droit. Que la souscription des titres créés par une société soit génératrice d'un engagement, c'est évident, mais c'est alors de l'engagement du souscripteur qu'il s'agit. Que la société puisse remettre en garantie à son créancier la créance qu'elle possède ainsi contre le souscripteur de ses obligations, lorsque celles-ci ont été souscrites, cela ne soulève aucune difficulté. Mais le titre de cette créance, celui qui permettra d'en poursuivre le recouvrement, ce ne sera pas le papier à vignettes qui porte, avec le nom de la société, la signature de ses administrateurs, ce sera le bulletin de souscription portant la signature du souscripteur. Si donc, il a été remis au créancier gagiste de la société le premier de ces titres, alors qu'on a voulu faire porter son droit sur la créance représentée par le second (ce qui peut, d'ailleurs, présenter un intérêt pratique pour empêcher la société de disposer de ses titres et d'en recevoir directement les fonds à l'insu de son créancier), il sera nécessaire de s'en expliquer clairement dans l'acte du nantissement. Dans ce cas, lorsqu'en le créancier de la société voudra réaliser son gage (c'est contre le souscripteur des obligations qu'il devra agir, et il est évident qu'il ne pourra, en aucune manière, bénéficier de l'hypothèque inscrite sur les immeubles de la société pour la garantie du remboursement de la créance des obligataires contre la société. Cette conséquence suffit à démontrer, dans la pluppart des cas, que ce n'est pas ainsi que doit être interprété le nantissement. C'est cependant ce que semble avoir fait la Cour de Bordeaux dans une espèce où les obligations n'avaient même pas été souscrites : « Attendu, dit-elle, que les obligations émises par la Cie d'Électricité lui conféraient le droit éventuel d'exiger des payeurs qui pourraient se présenter, le versement du montant nominal du titre : qu'il n'est donc pas exact de soutenir que ces obligations n'étaient que la représentation d'une créance contre la société qui les émettait. » Le raisonnement de cet arrêt semble singulièrement téméraire. Comment ! Les obligations n'ont pas été souscrites, la société n'a encore
il est évident qu'il ne pourra, en aucune manière, bénéficier de l'hypothèque inscrite sur les immeubles de la société pour la garantie du remboursement de la créance des obligataires contre la société. Cette conséquence suffit à démontrer, dans la pluppart des cas, que ce n'est pas ainsi que doit être interprété le nantissement. C'est cependant ce que semble avoir fait la Cour de Bordeaux dans une espèce où les obligations n'avaient même pas été souscrites : « Attendu, dit-elle, que les obligations émises par la Cie d'Électricité lui conféraient le droit éventuel d'exiger des payeurs qui pourraient se présenter, le versement du montant nominal du titre : qu'il n'est donc pas exact de soutenir que ces obligations n'étaient que la représentation d'une créance contre la société qui les émettait. » Le raisonnement de cet arrêt semble singulièrement téméraire. Comment ! Les obligations n'ont pas été souscrites, la société n'a encore reçu aucune promesse de prêt, et elle céderait, en garantie de sa propre dette, une créance qu'elle n'a pas encore, qu'elle n'aura peut-être jamais, contre les payeurs éventuels de ses obligations ? Si je suis assez heureux pour rencontrer un jour quelqu'un qui consente à me promettre un prêt de 100.000 francs, je vous cède, dès aujourd'hui, en garantie de ce que je vous dois, le droit que me conférera cette promesse. Le créancier qui se contenterait d'une pareille garantie ne serait vraiment pas difficile à satisfaire ! Cependant, à lire certaines lignes de son arrêt, on croirait que la Cour de Bordeaux a interprété ainsi l'intention des parties. Mais à quelles objections ce système ne se heurte-t-il pas ! D'abord, on peut lui opposer une thèse admise par la majorité de la doctrine et de la jurisprudence, et suivant laquelle un gage ne peut pas porter valablement sur une chose éventuelle et future, non existente au jour de l'affectation. Cette règle serait, dans l'opinion générale, une conséquence de l'article 2076 du Code civil, aux termes duquel, « dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en
100.000 francs, je vous cède, dès aujourd'hui, en garantie de ce que je vous dois, le droit que me conférera cette promesse. Le créancier qui se contenterait d'une pareille garantie ne serait vraiment pas difficile à satisfaire ! Cependant, à lire certaines lignes de son arrêt, on croirait que la Cour de Bordeaux a interprété ainsi l'intention des parties. Mais à quelles objections ce système ne se heurte-t-il pas ! D'abord, on peut lui opposer une thèse admise par la majorité de la doctrine et de la jurisprudence, et suivant laquelle un gage ne peut pas porter valablement sur une chose éventuelle et future, non existente au jour de l'affectation. Cette règle serait, dans l'opinion générale, une conséquence de l'article 2076 du Code civil, aux termes duquel, « dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties. » Cette disposition est générale, elle s'applique dans tous les cas, donc aux meubles incorporels comme aux meubles corporels, et lorsqu'il s'agit de créance, la mise en possession se réalise par la tradition des titres qui constatent la créance. De là, l'impossibilité de donner en gage une créance future qui ne peut pas être représentée par un titre susceptible d'être remis au bénéficiaire du gage. Cet argument a été indiqué, dans les motifs, reproduits plus haut, de leurs décisions, par la Cour de Besançon dans son arrêt du 5 août 1903, et par le Tribunal Civil de Lyon dans son jugement du 22 juillet 1903, confirmé par l'arrêt de la Cour, du 12 juillet 1906. La Cour de Bordeaux se range nettement à l'opinion contraire, qui fait prévaloir l'article 1130 aux termes duquel « les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation » sur l'article 2076 du Code civil. « Attendu dit la Cour de Bordeaux, que les meubles ou droits incorporels, susceptibles de faire l'objet d'un nantissement ; qu'il suffit même, pour qu'il en puisse être ainsi, que le droit soit éventuel ou conditionnel, et non encore définitivement
De là, l'impossibilité de donner en gage une créance future qui ne peut pas être représentée par un titre susceptible d'être remis au bénéficiaire du gage. Cet argument a été indiqué, dans les motifs, reproduits plus haut, de leurs décisions, par la Cour de Besançon dans son arrêt du 5 août 1903, et par le Tribunal Civil de Lyon dans son jugement du 22 juillet 1903, confirmé par l'arrêt de la Cour, du 12 juillet 1906. La Cour de Bordeaux se range nettement à l'opinion contraire, qui fait prévaloir l'article 1130 aux termes duquel « les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation » sur l'article 2076 du Code civil. « Attendu dit la Cour de Bordeaux, que les meubles ou droits incorporels, susceptibles de faire l'objet d'un nantissement ; qu'il suffit même, pour qu'il en puisse être ainsi, que le droit soit éventuel ou conditionnel, et non encore définitivement certain ; qu'il n'est donc pas nécessaire que le droit donné en nantissement soit une créance actuelle sur un tiers. Mais, d'autre part, en admettant même cette dernière opinion, en supposant que le gage de la créance future de la société contre les souscripteurs éventuels de ses obligations ne soit pas nul dès l'origine, qu'importe, si la condition de laquelle dépend l'existence de cette créance et, par suite, la validité de sa remise en gage, c'est-à-dire la souscription des obligations ne s'est pas réalisée ? Cette raison aurait dû suffire, semble-t-il, dans l'espèce, pour amener la Cour de Bordeaux à statuer dans le sens contraire à sa décision. La Chambre des requêtes, tout en rejetant le pourvoi formé contre l'arrêt de Bordeaux, ne s'en est pas approprié les motifs ; pour elle, au contraire, les titres dont il s'agit, « ayant une existence légale complète et étant matériellement transmissibles, bien que frappés d'une indisponibilité momentanée, réunissaient tous les éléments d'une créance contre la société qui les avait souscrits, et pouvaient, dès lors, faire l'objet d'un nantissement. » Comme le fait observer avec raison M. Wahl (Journal des Sociétés, année 1904, p. 104), les titres, sans doute, sont matériellement transmissibles, mais
pas nul dès l'origine, qu'importe, si la condition de laquelle dépend l'existence de cette créance et, par suite, la validité de sa remise en gage, c'est-à-dire la souscription des obligations ne s'est pas réalisée ? Cette raison aurait dû suffire, semble-t-il, dans l'espèce, pour amener la Cour de Bordeaux à statuer dans le sens contraire à sa décision. La Chambre des requêtes, tout en rejetant le pourvoi formé contre l'arrêt de Bordeaux, ne s'en est pas approprié les motifs ; pour elle, au contraire, les titres dont il s'agit, « ayant une existence légale complète et étant matériellement transmissibles, bien que frappés d'une indisponibilité momentanée, réunissaient tous les éléments d'une créance contre la société qui les avait souscrits, et pouvaient, dès lors, faire l'objet d'un nantissement. » Comme le fait observer avec raison M. Wahl (Journal des Sociétés, année 1904, p. 104), les titres, sans doute, sont matériellement transmissibles, mais cela importe peu, car ce n'est pas leur existence matérielle, c'est leur existence juridique qui est indispensable pour qu'ils puissent faire l'objet d'un acte juridique. A cet égard, les divergences d'appréciation sur l'identité de la créance représentée par ces titres, entre la Cour de Bordeaux qui y voit une créance contre leurs preneurs éventuels, et la Chambre des requêtes, qui y voit une créance contre la société, ces divergences sont éminemment suggestives. Dans cette espèce, à la différence de celle de Lyon, les obligations remises en gage n'avaient même pas été souscrites, ce qui n'a pas empêché la Cour de Cassation de prononcer la validité de leur nantissement. Cela prouverait que la souscription des obligations par un tiers ne joue pas un rôle essentiel pour la solution de la question. En effet, si l'on veut voir dans la souscription d'obligations autre chose qu'une promesse de prêt ordinaire, si on la considère comme une convention synallagmatique engendrant des devoirs réciproques, il nous semble que le seul engagement possible de la société ne serait pas encore celui de payer, mais seulement celui d'emprunter à des conditions déterminées. Or, en droit, la possibilité pour la société d'exécuter un pareil engagement, c'est-à-dire d'émettre ses
contre leurs preneurs éventuels, et la Chambre des requêtes, qui y voit une créance contre la société, ces divergences sont éminemment suggestives. Dans cette espèce, à la différence de celle de Lyon, les obligations remises en gage n'avaient même pas été souscrites, ce qui n'a pas empêché la Cour de Cassation de prononcer la validité de leur nantissement. Cela prouverait que la souscription des obligations par un tiers ne joue pas un rôle essentiel pour la solution de la question. En effet, si l'on veut voir dans la souscription d'obligations autre chose qu'une promesse de prêt ordinaire, si on la considère comme une convention synallagmatique engendrant des devoirs réciproques, il nous semble que le seul engagement possible de la société ne serait pas encore celui de payer, mais seulement celui d'emprunter à des conditions déterminées. Or, en droit, la possibilité pour la société d'exécuter un pareil engagement, c'est-à-dire d'émettre ses obligations, après sa déclaration de faillite, est très contestable. D'une part, cette émission aurait pour effet de grever le patrimoine du failli d'une dette nouvelle, de susciter des créanciers nouveaux (les acquéreurs des obligations), au détriment de la masse, alors que le caractère essentiel de la déclaration de faillite est de fixer instantanément l'état du patrimoine du failli tant à l'actif qu'au passif. D'autre part, nous savons qu'une émission n'est valable et n'engage la société à l'égard des obligataires, que lorsqu'elle est régulière, conforme aux autorisations des assemblées générales d'actionnaires, ordinairement exigées par les statuts. Pourrait-on dire qu'il en sera ainsi d'une émission d'obligations réalisée après la faillite de la société, dans des circonstances qui ne permettent plus de respecter les conditions prévues (prix d'émission, emploi de fonds, service des intérêts, amortissement, etc.). Il semble donc bien difficile d'admettre, en droit, la possibilité d'une pareille émission. C'est aussi, semble-t-il, l'opinion manifestée par la Chambre civile de la Cour de Cassation, dans son arrêt du 23 février 1909 (D. 1909,1,478). Après avoir constaté que la société avait donné à son créancier, en garantie de ses avances, un mandat d'émission nettement caractérisé, en spécifiant qu'il devait appliquer au remboursement de sa créance
de fixer instantanément l'état du patrimoine du failli tant à l'actif qu'au passif. D'autre part, nous savons qu'une émission n'est valable et n'engage la société à l'égard des obligataires, que lorsqu'elle est régulière, conforme aux autorisations des assemblées générales d'actionnaires, ordinairement exigées par les statuts. Pourrait-on dire qu'il en sera ainsi d'une émission d'obligations réalisée après la faillite de la société, dans des circonstances qui ne permettent plus de respecter les conditions prévues (prix d'émission, emploi de fonds, service des intérêts, amortissement, etc.). Il semble donc bien difficile d'admettre, en droit, la possibilité d'une pareille émission. C'est aussi, semble-t-il, l'opinion manifestée par la Chambre civile de la Cour de Cassation, dans son arrêt du 23 février 1909 (D. 1909,1,478). Après avoir constaté que la société avait donné à son créancier, en garantie de ses avances, un mandat d'émission nettement caractérisé, en spécifiant qu'il devait appliquer au remboursement de sa créance toute partie des fonds à provenir du placement successif desdites obligations dans le public, après avoir déclaré que ce contrat conférait au créancier un droit propre sur les titres qu'il détenait (à la vérité, le droit du détenteur sur les titres n'est pas en question ; il s'agit de savoir, ce qui est tout différent, si ces titres eux-mêmes sont bien des titres de créance contre la société), la Cour de Cassation décide que « qu'en cas de liquidation judiciaire, rendant impossible la continuation de l'exécution du contrat, il appartient aux tribunaux de prescrire les mesures nécessaires pour assurer au prêteur le bénéfice du droit qu'il a ainsi acquis... », et dans ce cas, elle ajoute : « Que c'est à bon droit que la Cour de Paris a décidé qu'il y avait lieu de procéder à la réalisation des sûretés fournies par la Compagnie d'Eclairage et de vendre, dans les formes prescrites par l'article 93 du Code de Commerce, les obligations demeurées entre les mains de son créancier... » Nous ne saurions approuver ces dernières conclusions de la Cour suprême. D'abord, en principe, nous pensons qu'il appartient aux parties de régler les conditions et modalités d'exécution de leurs contrats,
ce qui est tout différent, si ces titres eux-mêmes sont bien des titres de créance contre la société), la Cour de Cassation décide que « qu'en cas de liquidation judiciaire, rendant impossible la continuation de l'exécution du contrat, il appartient aux tribunaux de prescrire les mesures nécessaires pour assurer au prêteur le bénéfice du droit qu'il a ainsi acquis... », et dans ce cas, elle ajoute : « Que c'est à bon droit que la Cour de Paris a décidé qu'il y avait lieu de procéder à la réalisation des sûretés fournies par la Compagnie d'Eclairage et de vendre, dans les formes prescrites par l'article 93 du Code de Commerce, les obligations demeurées entre les mains de son créancier... » Nous ne saurions approuver ces dernières conclusions de la Cour suprême. D'abord, en principe, nous pensons qu'il appartient aux parties de régler les conditions et modalités d'exécution de leurs contrats, d'en prévoir les effets, et nous n'admettons pas que les tribunaux puissent se substituer aux parties pour suppléer à l'insuffisance de leurs conventions. Ensuite, et plus spécialement, nous ne comprenons pas que la Cour de Cassation, après avoir reconnu que la liquidation judiciaire de la société rendait impossible la continuation de l'exécution du contrat, c'est-à-dire l'émission des obligations, ait décidé que la vente de ces mêmes obligations pouvait être effectuée dans les formes prescrites par l'article 93 du Code de Commerce. Vendre des obligations qui n'ont pas encore été émises, n'est-ce donc pas précisément les émettre ? À un autre point de vue, en fait, la Société ne peut pas être tenue, après sa faillite, au-delà de l'engagement qu'elle a pris lors de la souscription de ses obligations. Qu'a-t-elle promis à ce moment ? D'emprunter à des conditions déterminées. Lesquelles ? Celles acceptées par le souscripteur de ses obligations. Si celui-ci, par suite d’insolvabilité ou pour toute autre cause, ne remplit pas son engagement, le créancier de la société, intéressé à l’émission de ses obligations (pour se payer par préférence sur son produit), cherchera d’autres preneurs, par vente aux enchères ou autrement ; si ces preneurs n’offrent qu’un prix inférieur
de l'exécution du contrat, c'est-à-dire l'émission des obligations, ait décidé que la vente de ces mêmes obligations pouvait être effectuée dans les formes prescrites par l'article 93 du Code de Commerce. Vendre des obligations qui n'ont pas encore été émises, n'est-ce donc pas précisément les émettre ? À un autre point de vue, en fait, la Société ne peut pas être tenue, après sa faillite, au-delà de l'engagement qu'elle a pris lors de la souscription de ses obligations. Qu'a-t-elle promis à ce moment ? D'emprunter à des conditions déterminées. Lesquelles ? Celles acceptées par le souscripteur de ses obligations. Si celui-ci, par suite d’insolvabilité ou pour toute autre cause, ne remplit pas son engagement, le créancier de la société, intéressé à l’émission de ses obligations (pour se payer par préférence sur son produit), cherchera d’autres preneurs, par vente aux enchères ou autrement ; si ces preneurs n’offrent qu’un prix inférieur à celui accepté par la société lors de la souscription, comment soutenir que la société en faillite, représentée par la masse de ses créanciers, est obligée de subir cette émission défavorable qui aura pour effet de grever son passif d’une dette bien supérieure à celle que cette opération lui aura permis d’éteindre ? Comment imposer ce résultat à la masse des créanciers, au nom de l’engagement pris par la société lors de la souscription de ses obligations ? Mais, dira-t-on, que l'engagement pris par le contrat de souscription à la charge de la société est déjà celui de payer au porteur le montant du titre? Alors, il paraît certain que cet engagement est essentiellement conditionnel et subordonné à l’exécution préalable de l'engagement du souscripteur de faire un versement à la société. C’est ce qu’avait admis la Cour de Lyon : « Si la condition, avait-elle dit, de l’accomplissement de laquelle dépendait l’existence de la créance, c’est-à-dire la libération des obligations, ne s’est pas réalisée, lors de la faillite de la société, cette créance doit être considérée rétroactivement comme n’ayant jamais existé. » Pour la Cour de Cassation, au contraire, « le défaut de libération des titres, avant la faillite de
permis d’éteindre ? Comment imposer ce résultat à la masse des créanciers, au nom de l’engagement pris par la société lors de la souscription de ses obligations ? Mais, dira-t-on, que l'engagement pris par le contrat de souscription à la charge de la société est déjà celui de payer au porteur le montant du titre? Alors, il paraît certain que cet engagement est essentiellement conditionnel et subordonné à l’exécution préalable de l'engagement du souscripteur de faire un versement à la société. C’est ce qu’avait admis la Cour de Lyon : « Si la condition, avait-elle dit, de l’accomplissement de laquelle dépendait l’existence de la créance, c’est-à-dire la libération des obligations, ne s’est pas réalisée, lors de la faillite de la société, cette créance doit être considérée rétroactivement comme n’ayant jamais existé. » Pour la Cour de Cassation, au contraire, « le défaut de libération des titres, avant la faillite de la société, n’a pas pour conséquence juridique d’enlever toute cause à des obligations régulièrement créées et souscrites » (arrêt du 14 novembre 1911). Les obligations d’une société, créées et souscrites, ont donc une cause, indépendamment de toute libération. Quelle est cette cause? Evidemment, la souscription, c’est-à-dire l’engagement du souscripteur. La société sera donc tenue de payer le montant du titre parce qu’un souscripteur aura promis de le lui prêter; et si ce souscripteur ne tient pas sa promesse, la société sera obligée quand même ! Peut-on méconnaître plus manifestement l’article 1184 du Code civil? Serait-ce maintenant la promesse de prêt, et non plus seulement le prêt qui rendrait l’emprunteur débiteur, et qui le rendrait débiteur, non pas même conditionnellement, mais définitivement! Et dans les espèces où les obligations remises en gage n’avaient pas été souscrites (Cass. req., 13 juin 1903 ; Cass. civ., 23 février 1909), quelle pouvait bien être leur cause ? Nous avouons ne plus comprendre. Quoi qu’il en soit, les arrêts rendus en cette matière, par la Cour de Cassation font nécessairement penser aux différentes théories, plus ou moins obscures, imaginées par les jurisconsultes allemands, sur la personnification du titre au porteur. Sans entrer dans les détails,
société sera donc tenue de payer le montant du titre parce qu’un souscripteur aura promis de le lui prêter; et si ce souscripteur ne tient pas sa promesse, la société sera obligée quand même ! Peut-on méconnaître plus manifestement l’article 1184 du Code civil? Serait-ce maintenant la promesse de prêt, et non plus seulement le prêt qui rendrait l’emprunteur débiteur, et qui le rendrait débiteur, non pas même conditionnellement, mais définitivement! Et dans les espèces où les obligations remises en gage n’avaient pas été souscrites (Cass. req., 13 juin 1903 ; Cass. civ., 23 février 1909), quelle pouvait bien être leur cause ? Nous avouons ne plus comprendre. Quoi qu’il en soit, les arrêts rendus en cette matière, par la Cour de Cassation font nécessairement penser aux différentes théories, plus ou moins obscures, imaginées par les jurisconsultes allemands, sur la personnification du titre au porteur. Sans entrer dans les détails, nous pouvons dire superficiellement que toutes ces théories tendent à considérer le porteur comme un simple intermédiaire, dont la nécessité n’apparaît que pour l’exercice du droit entre le titre et la société; mais la créance elle-même est incorporée dans le titre, de telle sorte qu’il suffit que ce titre, une fois créé matériellement, tombe, à l’insu de la société même contre son gré, entre les mains d’un porteur de bonne foi (encore seulement dans l’opinion dominante), pour que celui-ci puisse exiger de la société la prestation mentionnée sur le titre. Jusqu’à maintenant, la doctrine et plus encore la jurisprudence françaises s’étaient montrées absolument réfractaires à ces conceptions juridiques. Qu’il nous suffise de citer un arrêt de la Chambre des requêtes du 4 juin 1878 (D. 1879, 1,132), qui, dans une espèce très curieuse, a fait singulièrement bon marché des apparences régulières des titres et de la bonne foi des porteurs. (Voir aussi Thallé, Annales du Droit commercial, 1907, p. 124.) On nous objectera peut-être que des arrêts déjà anciens et même certaines dispositions légales ont admis, dans certains cas, l’idée de l’incorporation de la créance dans le titre au porteur. On peut citer dans ce sens, les lois du 15