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suggérée par voie d'avis, dans une simple note en marge d'une circulaire ministérielle est présentée comme indispensable par l'autorité préfectorale ; le conseil sera suivi comme un ordre par les officiers ministériels et respecté de même par leurs clients ; il se transforme en une obligation ajoutée par la pratique à la loi qui ne la contenait pas. Elle s'impose en une formule qui assure sa transmission aux acquéreurs successifs et garantit son observation indéfinie ; conséquences qui iraient au-delà des prescriptions ministérielles (Voy. J.N. art. 34933, p. 82) et qui auraient été prévues — pour être écartées — d'une rédaction ayant fait l'objet d'un débat régulier. Les défendeurs au recours paraissent avoir été mieux inspirés en insérant à la suite de l'interdiction, cette réserve : « à moins de se soumettre aux conditions prescrites par les lois de 1919 et de 1924 ». Ainsi la liberté des propriétaires futurs est dégagée, en même temps qu'est assurée l'observation des prescriptions réglementaires ; il n'y a plus à craindre qu'on essaie de tourner la loi en présentant les terrains comme ne devant pas recevoir d'habitations. TRAITÉ-FORMULAIRE AMIAUD, V° Vente d'immeubles par voie de lotissement, n° 1 ; TRAITÉ et FORMULAIRE MAGUET, (Additions) n° 1031. ÉTUDES DOCTRINALES 737 ÉTUDES DOCTRINALES DONATION PAR CONTRAT DE MARIAGE. — Stipulation du droit de retour. — Refus légal et retour conventionnel. Le 22 juillet 1927, le Tribunal de Lille a rendu une décision que nous rapportons ci-après (1) et qui s'analyse ainsi : 1° Les père et mère qui, dans le contrat de mariage d'un de leurs enfants, ont constitué une dot à ce dernier en stipulant à leur profit le droit de retour conventionnel, sous réserve que ce droit ne ferait pas obstacle à l'effet de la donation d'usufruit universel consentie par les futurs époux au profit du survivant d'eux, ne peuvent réclamer le bénéfice de ce retour conventionnel qu'en respectant la donation d'usufruit faite au conjoint survivant. 2° Mais ils ont droit au retour légal accordé par l'article 747 du Code civil et, par suite, ils peuvent reprendre la dot par eux constituée, si
(Additions) n° 1031. ÉTUDES DOCTRINALES 737 ÉTUDES DOCTRINALES DONATION PAR CONTRAT DE MARIAGE. — Stipulation du droit de retour. — Refus légal et retour conventionnel. Le 22 juillet 1927, le Tribunal de Lille a rendu une décision que nous rapportons ci-après (1) et qui s'analyse ainsi : 1° Les père et mère qui, dans le contrat de mariage d'un de leurs enfants, ont constitué une dot à ce dernier en stipulant à leur profit le droit de retour conventionnel, sous réserve que ce droit ne ferait pas obstacle à l'effet de la donation d'usufruit universel consentie par les futurs époux au profit du survivant d'eux, ne peuvent réclamer le bénéfice de ce retour conventionnel qu'en respectant la donation d'usufruit faite au conjoint survivant. 2° Mais ils ont droit au retour légal accordé par l'article 747 du Code civil et, par suite, ils peuvent reprendre la dot par eux constituée, si elle se retrouve en nature dans la succession, sauf à subir l'effet de la donation d'usufruit, dans la limite où elle ne porte pas atteinte à leur réserve; on ne saurait leur opposer une renonciation anticipée à ce droit, renonciation qui serait nulle comme constituant un pacte sur succession future (2). C'est l'application de principes de droit incontestés et il est surprenant que des plaideurs mal avisés aient pu contraindre un Tribunal à les leur rappeler. Une autre surprise, et non des moindres, est de voir formuler ainsi le Recueil Civil et Notarial des Juris-Classeurs (N° 11 du 5 novembre 1927), à l'article qui précède et à la note qui suit le texte de ce jugement, une appréciation qui nous paraît aussi erronée que fâcheuse des formules contenues dans les ouvrages de pratique notariale et du rôle des notaires. Les notaires, y est-il dit en substance : « ont une telle confiance en leur formule qu'ils ne la relisent plus, ou plus exactement, ne prennent plus la peine de l'analyser chaque fois qu'ils en font usage... et la reproduisent servilement. Cependant, dans bien des cas, les principes les plus élémentaires et les moins contestés du code, sont violés par elle.
(2). C'est l'application de principes de droit incontestés et il est surprenant que des plaideurs mal avisés aient pu contraindre un Tribunal à les leur rappeler. Une autre surprise, et non des moindres, est de voir formuler ainsi le Recueil Civil et Notarial des Juris-Classeurs (N° 11 du 5 novembre 1927), à l'article qui précède et à la note qui suit le texte de ce jugement, une appréciation qui nous paraît aussi erronée que fâcheuse des formules contenues dans les ouvrages de pratique notariale et du rôle des notaires. Les notaires, y est-il dit en substance : « ont une telle confiance en leur formule qu'ils ne la relisent plus, ou plus exactement, ne prennent plus la peine de l'analyser chaque fois qu'ils en font usage... et la reproduisent servilement. Cependant, dans bien des cas, les principes les plus élémentaires et les moins contestés du code, sont violés par elle. Lentement, la jurisprudence signale et souligne les vices des formules les plus couramment usitées. Bien souvent, les notaires paraissent n'y prendre pas garde et conservent ces dernières (1). Les formules stéréotypées de contrat de mariage contiennent presque invariablement la clause, aux termes de laquelle le donateur ascendant stipule la réserve du retour légal, tout en déclarant que ce retour ne fera pas obstacle à l'usufruit du conjoint survivant, ce qui revient à y renoncer d'avance dans cette mesure. » « En l'espèce, la donataire précédée avait fait à son mari donation de l'usufruit de tous ses biens, et le retour ne pouvait donc, ainsi que la reconnu le jugement, s'exercer que sur la nue-propriété des biens provenant du donateur ; en sorte que tout se passa comme si la clause n'avait pas été écrite et qu'il n'y eût ni réserve ni renonciation. Et l'on dira peut-être qu'il en est arrivé ainsi parce que la donation faite par l'enfant gratifiait à son mari, faute de quoi le retour se serait exercé en pleine propriété contrairement à ce que le mari croyait certainement devoir résulter du contrat ; d'autre part, si la clause n'avait pas été écrite, le procès n'aurait pas eu
du retour légal, tout en déclarant que ce retour ne fera pas obstacle à l'usufruit du conjoint survivant, ce qui revient à y renoncer d'avance dans cette mesure. » « En l'espèce, la donataire précédée avait fait à son mari donation de l'usufruit de tous ses biens, et le retour ne pouvait donc, ainsi que la reconnu le jugement, s'exercer que sur la nue-propriété des biens provenant du donateur ; en sorte que tout se passa comme si la clause n'avait pas été écrite et qu'il n'y eût ni réserve ni renonciation. Et l'on dira peut-être qu'il en est arrivé ainsi parce que la donation faite par l'enfant gratifiait à son mari, faute de quoi le retour se serait exercé en pleine propriété contrairement à ce que le mari croyait certainement devoir résulter du contrat ; d'autre part, si la clause n'avait pas été écrite, le procès n'aurait pas eu lieu, ce qui aurait épargné aux parties des ennuis, des lenteurs et des frais. Enfin, il n'est sans doute pas indifférent que le notaire, rédacteur de l'acte, paraît avoir ignoré, oublié ou négligé, des principes élémentaires du droit. La formule malheureuse adoptée par lui prélève d'autant mieux à cette dernière supposition qu'elle réunit bizarrement le retour légal et le retour conventionnel et fait, relativement aux deux, la même stipulation de réserve, inutile pour l'un et nécessaire pour l'autre, la même renonciation anticipée que l'un n'admet pas et que l'autre peut comporter. Elle embrouille ainsi et confond, sans paraître en apercevoir la différence fondamentale, deux situations juridiques toutes dissemblables, celle-ci née de la loi, celle-là de la convention, la succession et la condition résolutoire. Il est bien à désirer, pour l'honneur de la corporation, comme dans l'intérêt des parties, que les rédacteurs de contrats cessent d'accorder une confiance irréfléchie à des formules qui contiennent de semblables inexactitudes juridiques. » La formule critiquée est la suivante : « Monsieur... et Madame... se réservent expressément, chacun en ce qui le concerne, le droit de retour, etc. » Il est une profession libérale qui se tient au courant des fluctuations de la jurisprudence, c'est
supposition qu'elle réunit bizarrement le retour légal et le retour conventionnel et fait, relativement aux deux, la même stipulation de réserve, inutile pour l'un et nécessaire pour l'autre, la même renonciation anticipée que l'un n'admet pas et que l'autre peut comporter. Elle embrouille ainsi et confond, sans paraître en apercevoir la différence fondamentale, deux situations juridiques toutes dissemblables, celle-ci née de la loi, celle-là de la convention, la succession et la condition résolutoire. Il est bien à désirer, pour l'honneur de la corporation, comme dans l'intérêt des parties, que les rédacteurs de contrats cessent d'accorder une confiance irréfléchie à des formules qui contiennent de semblables inexactitudes juridiques. » La formule critiquée est la suivante : « Monsieur... et Madame... se réservent expressément, chacun en ce qui le concerne, le droit de retour, etc. » Il est une profession libérale qui se tient au courant des fluctuations de la jurisprudence, c'est bien la profession notariale. Et s'il en est une qui suggère les modifications législatives que l'expérience démontre comme nécessaires, c'est bien encore la profession notariale. Le Notariat n'est point le vil esclave d'un vieil et archaïque langage que l'on se plaît à dire. Il adapte ses formules aux besoins nouveaux. Seulement, il ne cède pas aux impulsions irraisonnées. Il réfléchit. Il apprécie les mouvements de la jurisprudence. Il dissèque les décisions. Il en extrait la substance, il est prudent. Et de cela il faut le louer et non le blâmer. Cette réserve du droit de retour ne fera pas obstacle, à l'effet de toutes libéralités en usufruit que la future épouse pourrait faire au profit du futur époux, même avec dispense, de caution et d'emploi, ni, si le retour a lieu hors des cas prévus par l'article 747 du Code civil, à l'exercice des droits d'usufruit auxquels, en cas de prédécès de la future épouse, le futur époux aura droit en vertu de la loi, sur les biens de ladite future épouse. L'annoteur du Recueil civil et notarial termine en conseillant « de supprimer ces clauses de réserve du retour légal puisque le dernier est de droit, ainsi que toutes
Seulement, il ne cède pas aux impulsions irraisonnées. Il réfléchit. Il apprécie les mouvements de la jurisprudence. Il dissèque les décisions. Il en extrait la substance, il est prudent. Et de cela il faut le louer et non le blâmer. Cette réserve du droit de retour ne fera pas obstacle, à l'effet de toutes libéralités en usufruit que la future épouse pourrait faire au profit du futur époux, même avec dispense, de caution et d'emploi, ni, si le retour a lieu hors des cas prévus par l'article 747 du Code civil, à l'exercice des droits d'usufruit auxquels, en cas de prédécès de la future épouse, le futur époux aura droit en vertu de la loi, sur les biens de ladite future épouse. L'annoteur du Recueil civil et notarial termine en conseillant « de supprimer ces clauses de réserve du retour légal puisque le dernier est de droit, ainsi que toutes stipulations de non opposabilité du retour légal aux avantages viagers ou en usufruit puisqu'elles constituent une renonciation anticipée à l'exercice du retour légal, prohibée ainsi que nous venons de l'expliquer. » Il nous semble que c'est l'annotateur, et non le formulaire qui confond ici le retour conventionnel et le retour légal. Le droit réservé au profit du donateur par la formule critiquée est, en effet, celui de retour conventionnel et le second paragraphe contient une renonciation partielle non pas au droit de retour légal, mais au droit de retour conventionnel. Cette renonciation est parfaitement licite. Le donateur peut valablement, même avant l'ouverture du droit de retour, renoncer à l'exercice de ce droit (Aubry et Rau, T. 7 § 700, p. 373). Il ne s'agit pas ici d'un droit de succession et il ne peut être question d'appliquer, la règle qui défend de renoncer à une succession non ouverte (Baudry-Lacantinerie et Colin, T. I, n° 1534). La formule critiquée a même soin de préciser que ce droit de retour ne fera pas obstacle à l'exercice de l'usufruit accordé à l'époux survivant par l'article 767, du Code civil si toutefois le retour a lieu « hors des cas prévus par l'article 747
légal. Le droit réservé au profit du donateur par la formule critiquée est, en effet, celui de retour conventionnel et le second paragraphe contient une renonciation partielle non pas au droit de retour légal, mais au droit de retour conventionnel. Cette renonciation est parfaitement licite. Le donateur peut valablement, même avant l'ouverture du droit de retour, renoncer à l'exercice de ce droit (Aubry et Rau, T. 7 § 700, p. 373). Il ne s'agit pas ici d'un droit de succession et il ne peut être question d'appliquer, la règle qui défend de renoncer à une succession non ouverte (Baudry-Lacantinerie et Colin, T. I, n° 1534). La formule critiquée a même soin de préciser que ce droit de retour ne fera pas obstacle à l'exercice de l'usufruit accordé à l'époux survivant par l'article 767, du Code civil si toutefois le retour a lieu « hors des cas prévus par l'article 747 du Code civil », c'est-à-dire hors des cas de retour légal. Nous croyons donc que les notaires peuvent continuer à insérer cette formule toutes les fois — et c'est le cas le plus fréquent — où l'intention des donateurs sera de respecter les dispositions d'usufruit que les futurs époux peuvent faire au survivant d'eux. Pour éviter toute confusion, la rédaction pourrait être complétée comme suit : "On se rappelle, disait-il (page 238.) l'émotion ressentie par la pratique à la suite de l'arrêt des Chambres réunies de la Cour de cassation du 2 juillet 1903 J. civ. 1903 p. 773) refusant ainsi, lorsque, indépendamment du retour conventionnel, il y avait lieu au retour légal, à la modalité que, depuis la loi de 1891, le notariat avait apportée à la stipulation du retour conventionnel, tant en ces termes : « toutefois, cette réserve du droit de retour ne fera pas obstacle à l'exécution de toutes dispositions en dons... 740 ÉTUDES DOCTRINALES M. et Mme... se réservent, chacun pour ce qui le concerne, le droit de retour conventionnel sur la dot etc... Sans doute les donateurs auront-ils le droit, au décès du donataire, d'exercer, s'ils le jugent plus avantageux, le retour légal au
faire au survivant d'eux. Pour éviter toute confusion, la rédaction pourrait être complétée comme suit : "On se rappelle, disait-il (page 238.) l'émotion ressentie par la pratique à la suite de l'arrêt des Chambres réunies de la Cour de cassation du 2 juillet 1903 J. civ. 1903 p. 773) refusant ainsi, lorsque, indépendamment du retour conventionnel, il y avait lieu au retour légal, à la modalité que, depuis la loi de 1891, le notariat avait apportée à la stipulation du retour conventionnel, tant en ces termes : « toutefois, cette réserve du droit de retour ne fera pas obstacle à l'exécution de toutes dispositions en dons... 740 ÉTUDES DOCTRINALES M. et Mme... se réservent, chacun pour ce qui le concerne, le droit de retour conventionnel sur la dot etc... Sans doute les donateurs auront-ils le droit, au décès du donataire, d'exercer, s'ils le jugent plus avantageux, le retour légal au lieu du retour conventionnel. Mais il en sera rarement ainsi. En effet, le retour légal "oblige l'ascendant à contribuer par le physique, au paiement des dettes de la succession, même ultra vires s'il n'a pas accepté sous bénéfice d'inventaire. Il l'oblige à respecter toutes les aliénations et constitutions de droits réels soit à titre onéreux, soit à titre gratuit, que la disposition résulte d'une donation entre vifs ou d'un testament, qu'elle soit d'un droit viager ou d'usufruit ou de la pleine propriété. Enfin, l'ascendant qui exerce le retour légal doit payer le droit proportionnel de mutation par décès, alors qu'il en est dispensé s'il reprend les biens donnés en vertu du retour conventionnel. VICTOR GABET, Docteur en droit, Notaire à Morez (Jura) TRAITÉ-FORMULAIRE AMIAUD, v° Donations entre vifs, n° 95. donations et dispositions en usufruit, même avec dispense de caution et d'emploi, que les époux pourraient se faire pendant le cours du mariage, ni à l'effet de tous autres avantages et dispositions qui pourraient résulter au profit des dits futurs époux soit du présent contrat de mariage soit, de la loi. » (Texte de la clause de l'espèce soumise à la Cour de cassation), tant en ceux-ci : « Toutefois...
réels soit à titre onéreux, soit à titre gratuit, que la disposition résulte d'une donation entre vifs ou d'un testament, qu'elle soit d'un droit viager ou d'usufruit ou de la pleine propriété. Enfin, l'ascendant qui exerce le retour légal doit payer le droit proportionnel de mutation par décès, alors qu'il en est dispensé s'il reprend les biens donnés en vertu du retour conventionnel. VICTOR GABET, Docteur en droit, Notaire à Morez (Jura) TRAITÉ-FORMULAIRE AMIAUD, v° Donations entre vifs, n° 95. donations et dispositions en usufruit, même avec dispense de caution et d'emploi, que les époux pourraient se faire pendant le cours du mariage, ni à l'effet de tous autres avantages et dispositions qui pourraient résulter au profit des dits futurs époux soit du présent contrat de mariage soit, de la loi. » (Texte de la clause de l'espèce soumise à la Cour de cassation), tant en ceux-ci : « Toutefois... elle ne fera pas obstacle, non plus, à ce que les biens donnés entrent en ligne de compte pour le calcul et l'exercice des droits d'usufruit accordés à l'époux survivant par la loi du 9 mars 1891. Cette importante question a été examinée ici à différentes reprises par M. Félix Bonnet J. du Not. 1899, page 289 ; 1901 p. 737; 1903 p. 689 et 1904 p. 417) et notre rédacteur en chef a montré que l'arrêt de la Cour n'a pas la portée que tout d'abord on lui avait prêtée exagérément et qu'il doit être renfermé dans les limites qu'une lecture attentive de son texte permet de fixer exactement. Cependant l'effet produit par cet arrêt a été tel, que la pratique notariale a cru devoir abandonner en général, comme pouvant être qualifiée, dans tous les cas, de pacte sur succession future, la clause qui a motivé l'instance portée devant la cour suprême et encouru sa censure. Nous estimons qu'un discernement s'impose. » Et M. Deyzac proposait, comme étant en parfaite concordance avec l'arrêt de la Cour de cassation, la formule suivante, qui est à peu de choses près, celle que préconise et avec raison M. Gabet : « M.
Bonnet J. du Not. 1899, page 289 ; 1901 p. 737; 1903 p. 689 et 1904 p. 417) et notre rédacteur en chef a montré que l'arrêt de la Cour n'a pas la portée que tout d'abord on lui avait prêtée exagérément et qu'il doit être renfermé dans les limites qu'une lecture attentive de son texte permet de fixer exactement. Cependant l'effet produit par cet arrêt a été tel, que la pratique notariale a cru devoir abandonner en général, comme pouvant être qualifiée, dans tous les cas, de pacte sur succession future, la clause qui a motivé l'instance portée devant la cour suprême et encouru sa censure. Nous estimons qu'un discernement s'impose. » Et M. Deyzac proposait, comme étant en parfaite concordance avec l'arrêt de la Cour de cassation, la formule suivante, qui est à peu de choses près, celle que préconise et avec raison M. Gabet : « M. et Mme... se réservent expressément, chacun en ce qui le concerne, le droit de retour sur les biens et valeurs par eux constitués en dot à la future épouse leur fille, pour le cas où celle-ci viendrait à mourir avant eux sans postérité. Toutefois cette réserve du droit de retour n'empêchera pas la future épouse de disposer librement, avec l'autorisation de son mari... etc.. Elle ne sera pas obstacle à l'exécution de toutes donations... etc.. Elle ne sera pas obstacle non plus à ce que les biens donnés entrent en ligne de compte pour le calcul et l'exercice de l'usufruit accordé à l'époux survivant par l'article 767 du Code civil, sauf les effets du retour légal, s'il y a lieu ». SOLUTIONS PRATIQUES CONTRAT DE MARIAGE DES COMMERÇANTS. —.. Futur époux associé dans une société à responsabilité limitée. Dans son contrat de mariage portant adoption du régime de la séparation de biens, la future épouse a fait l'apport de ses droits dans une société à responsabilité limitée. Ce contrat doit-il être publié ? Le contrat de mariage dont il s'agit n'est susceptible, ni de la publicité prescrite par l'article 67 du Code de commerce ni de celle prescrite par l'article
n'empêchera pas la future épouse de disposer librement, avec l'autorisation de son mari... etc.. Elle ne sera pas obstacle à l'exécution de toutes donations... etc.. Elle ne sera pas obstacle non plus à ce que les biens donnés entrent en ligne de compte pour le calcul et l'exercice de l'usufruit accordé à l'époux survivant par l'article 767 du Code civil, sauf les effets du retour légal, s'il y a lieu ». SOLUTIONS PRATIQUES CONTRAT DE MARIAGE DES COMMERÇANTS. —.. Futur époux associé dans une société à responsabilité limitée. Dans son contrat de mariage portant adoption du régime de la séparation de biens, la future épouse a fait l'apport de ses droits dans une société à responsabilité limitée. Ce contrat doit-il être publié ? Le contrat de mariage dont il s'agit n'est susceptible, ni de la publicité prescrite par l'article 67 du Code de commerce ni de celle prescrite par l'article 3 de la loi du 17 mars 1909. La publication ordonnée par l'article 67 du Code de commerce ne concerne que les contrats de mariage des commerçants. L'associé, dans quelque société que ce soit, n'est pas personnellement commerçant puisque c'est la société, être moral se superposant aux associés, qui exploite le commerce. Si on publie le contrat de mariage de l'associé en nom collectif et celui de l'associé commandité, c'est parce que d'un et l'autre sont personnellement tenus, sur leurs biens personnels et in infinitum, des dettes sociales, et que la faillite de la société entraîne leur faillite personnelle. Pas plus que le contrat de mariage de l'administrateur d'une société anonyme, ou de l'associé commanditaire, le contrat de mariage d'un membre d'une société à responsabilité limitée n'a à recevoir la publication de l'article 67 du Code de commerce, son engagement social étant limité à sa mise dans la société et la faillite de celle-ci ne pouvant, par elle-même, entraîner sa faillite personnelle. Et cette solution n'est pas modifiée par le fait que le futur époux serait le gérant ou le cogérant de la société à responsabilité limitée dont il fait partie, car il n'exerce ces fonctions qu'à titre de mandataire.