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ne peuvent naître que de manière inégale et fragmentaire et sont purement formelles. Et d'abord, en général, il est naturel qu'il ne se produise pas mais cette coïncidence entre le sujet de l'intérêt et la volonté déterminante de la sphère juridique à laquelle fait allusion l'auteur cité et qui est, selon nous, typique et normale en droit aussi Romano, op. cit., chap. v et vi, ainsi que P. Rossi, Cours de droit const., leçon LXVI. Le droit subjectif des organes de l'État à se charger de fonctions publiques et à l'exercer n'est pas en général nié par les auteurs que nous avons cités, mais, assez souvent, il ne forme pas l'objet de développement ; spécial, car on réserve la meilleure part de l'étude aux droits politiques des citoyens. Loning en a traité amplement (Löning, Lehrbuch, l. c; Jellinek, System, xm). Vacchelli (La difesa giuridica, p. 248) : « Les activités concourant à la réalisation des intérêts publics ne peuvent jamais être assimilées aux centres sociaux auxquels ces intérêts correspondent, ce qui arrive au contraire pour l'intérêt privé, quand il est acquis par l'activité propre de l'individu. » L'État est l'unité abstraite de mille forces sociales et morales convergeant vers les mêmes buts élevés. Sa volonté, spécialement dans le gouvernement représentatif, se manifeste rarement par un seul individu; elle est, au contraire, l'œuvre coordonnée et organisée de plusieurs (les fonctionnaires publics, au sens large). Les anciennes théories de l'État monarchique, de gouvernement absolu, soumis à la volonté d'un seul, sont abandonnées et toujours, au monarque, personnification physique de la volonté de l'État, on a substitué l'État agissant au moyen de plusieurs organes coordonnés. Aussi, pas un organe ne peut, vis-à-vis de l'État, prétendre avoir une raison propre de faire reconnaître sa personnalité et d'exercer une sphère propre d'attribution. Tout ce qu'il a, il le tient de l'État et seulement parce que l'État l'a voulu ainsi. Cela change profondément le caractère des rapports. Dans les relations privées, il y a multiplicité de sujets et de volontés, se liant réciproquement dans leur but de réalisation d'intérêts différents et souvent opposés, bien qu'on appelle
mêmes buts élevés. Sa volonté, spécialement dans le gouvernement représentatif, se manifeste rarement par un seul individu; elle est, au contraire, l'œuvre coordonnée et organisée de plusieurs (les fonctionnaires publics, au sens large). Les anciennes théories de l'État monarchique, de gouvernement absolu, soumis à la volonté d'un seul, sont abandonnées et toujours, au monarque, personnification physique de la volonté de l'État, on a substitué l'État agissant au moyen de plusieurs organes coordonnés. Aussi, pas un organe ne peut, vis-à-vis de l'État, prétendre avoir une raison propre de faire reconnaître sa personnalité et d'exercer une sphère propre d'attribution. Tout ce qu'il a, il le tient de l'État et seulement parce que l'État l'a voulu ainsi. Cela change profondément le caractère des rapports. Dans les relations privées, il y a multiplicité de sujets et de volontés, se liant réciproquement dans leur but de réalisation d'intérêts différents et souvent opposés, bien qu'on appelle égalitaire, sous l'influence puissante des théories libérales, leur régime, parce qu'il y a une pluralité de sujets à qui, à conditions égales, on donne droits égaux. Au contraire, dans les relations internes entre organes et organes, ou bien au sein d'un seul organe de l'État, il n'y a ni opposition ni égalité, mais coordination et subordination dans l'unique et suprême finalité de l'État. On trouve, en droit privé, des traces assez superficielles d'analogie avec ces relations : si l'on envisage les personnes morales privées (personnes juridiques), qui, comme l'État, ne peuvent agir qu'au moyen de volontés humaines coordonnées et organisées, il apparaît un droit de caractère spécial, que nous appellerons interne, avec une telle vigueur de caractères d'ordre non individualiste qu'il s'est trouvé des auteurs, comme Bahr, pour vouloir le fondre complètement avec le droit public dans la notion supérieure d'un droit de communauté. Voilà l'analogie, et elle paraît assez forte, mais elle est purement formelle; en effet, même en ce cas, les activités collectives prises dans leur unité complexe tendent à réaliser un intérêt privé de la personne morale. Et même en principe fermement la distinction de cet intérêt d'avec celui des membres qui le réalisent, les relations internes
ni égalité, mais coordination et subordination dans l'unique et suprême finalité de l'État. On trouve, en droit privé, des traces assez superficielles d'analogie avec ces relations : si l'on envisage les personnes morales privées (personnes juridiques), qui, comme l'État, ne peuvent agir qu'au moyen de volontés humaines coordonnées et organisées, il apparaît un droit de caractère spécial, que nous appellerons interne, avec une telle vigueur de caractères d'ordre non individualiste qu'il s'est trouvé des auteurs, comme Bahr, pour vouloir le fondre complètement avec le droit public dans la notion supérieure d'un droit de communauté. Voilà l'analogie, et elle paraît assez forte, mais elle est purement formelle; en effet, même en ce cas, les activités collectives prises dans leur unité complexe tendent à réaliser un intérêt privé de la personne morale. Et même en principe fermement la distinction de cet intérêt d'avec celui des membres qui le réalisent, les relations internes entre ceux-ci peuvent prendre la forme spéciale des relations collégiales du droit public, qui ne tombent que lorsque l'intérêt de la personne morale vient, pour quelque raison, à s'identifier avec celui de ses membres ou représentants. Nous aurons donc ici, une analogie formelle, subordonnée dans sa finalité et dans son attitude à l'intérêt privé, qui peut toujours intervenir pour altérer ou supplanter l'intérêt collégial. Dans ces rapports internes entre organes et organes de l'État, il se trouve certainement un domaine propre et exclusif du droit public. Et là, peu à peu, de nouvelles expressions techniques vont s'affirmant, qui remplacent à mesure celles moins adaptées et trop spécifiques empruntées au vieux droit privé. Les expressions d'organe, compétence, attribution, viennent remplacer avantageusement celles de sujet, droit subjectif, obligation, etc., qui, si on les voulait transporter dans ce vaste domaine public, doivent prendre un sens impropre et trop générique. Naissent et se développent les notions de rapports de compétence, de hiérarchie, d'inspection, contrôle, surveillance, tutelle, celle de pouvoir public; puis les autres, de discipline, etc.. La doctrine de la représentation supplante celle du mandat, plus étroite. Même la notion de droit commun, qui, chez Vacchelli et Orlando, constitue certainement un grand progrès pour
attitude à l'intérêt privé, qui peut toujours intervenir pour altérer ou supplanter l'intérêt collégial. Dans ces rapports internes entre organes et organes de l'État, il se trouve certainement un domaine propre et exclusif du droit public. Et là, peu à peu, de nouvelles expressions techniques vont s'affirmant, qui remplacent à mesure celles moins adaptées et trop spécifiques empruntées au vieux droit privé. Les expressions d'organe, compétence, attribution, viennent remplacer avantageusement celles de sujet, droit subjectif, obligation, etc., qui, si on les voulait transporter dans ce vaste domaine public, doivent prendre un sens impropre et trop générique. Naissent et se développent les notions de rapports de compétence, de hiérarchie, d'inspection, contrôle, surveillance, tutelle, celle de pouvoir public; puis les autres, de discipline, etc.. La doctrine de la représentation supplante celle du mandat, plus étroite. Même la notion de droit commun, qui, chez Vacchelli et Orlando, constitue certainement un grand progrès pour qui se contentait de transporter (par voie d'identité ou d'analogie) les rapports de droit privé en droit public, apparaît moins importante maintenant que l'on a déterminé ces nouvelles et pures formes juridiques; et certainement un grand mérite en revient à l'École allemande, qui, malgré ses exagérations dans le formalisme et les abstractions, raviva beaucoup, en le perfectionnant, le sens de la technique du droit public. Nous gardons pour la fin, en raison de la position très spéciale qu'ils occupent, l'examen de ces droits, qu'on pourrait appeler droits publics réels. Ceux-là sont exercés directement par le sujet sur la chose publique ou privée pour la réalisation des buts publics. On a montré une certaine répugnance à les accueillir, et Jellinek parle expressément du « peu de consistance » de l'idée d'un droit public réel. Si cette idée est une application, de cette vieille conception que le droit se résout toujours en un rapport entre sujet et sujet, nous en avons reconnu la justesse au moment où nous en avons traité (§ II); mais nous avons fait remarquer aussi qu'il peut souvent être utile et même nécessaire, d'admettre la constitution d'une catégorie spéciale de rapports juridiques entre sujet et chose, qui vont
les abstractions, raviva beaucoup, en le perfectionnant, le sens de la technique du droit public. Nous gardons pour la fin, en raison de la position très spéciale qu'ils occupent, l'examen de ces droits, qu'on pourrait appeler droits publics réels. Ceux-là sont exercés directement par le sujet sur la chose publique ou privée pour la réalisation des buts publics. On a montré une certaine répugnance à les accueillir, et Jellinek parle expressément du « peu de consistance » de l'idée d'un droit public réel. Si cette idée est une application, de cette vieille conception que le droit se résout toujours en un rapport entre sujet et sujet, nous en avons reconnu la justesse au moment où nous en avons traité (§ II); mais nous avons fait remarquer aussi qu'il peut souvent être utile et même nécessaire, d'admettre la constitution d'une catégorie spéciale de rapports juridiques entre sujet et chose, qui vont indirectement se résoudre en une série de rapports entre sujets différents. Et si cela s'est produit depuis longtemps et avec infiniment d'utilité en droit privé, on pourrait croire que le développement de la science en fera de même en droit public. C'est de cet ordre d'idées que s'inspira au fond Romano, en admettant précisément une catégorie de droits publics « de patrimoine ». D'un certain point de vue, il est déjà assez étrange qu'on veuille dénier le caractère réel à ce droit qui, spécialement dans les premiers temps, fut conçu presque exclusivement comme un rapport entre sujet et objet. Mais on pourrait répliquer : le rapport de droit public enveloppe de façon presque égale la chose et l'individu. Tous deux sont objets de la volonté souveraine. D'où, de même que l'on pourrait parler dans les deux cas de rapport réel, de même pourrait-on ne pas en parler du tout, du moment qu'il manque ici et là distinction et les caractères différentiels entre droit personnel ou réel. Mais nous ne voulons pas nous laisser aller à un tel dogmatisme, aussi rigoureux que stérile; la véritable voie peut se trouver dans le juste milieu, en tenant compte de l'objective diversité des cas.
Romano, en admettant précisément une catégorie de droits publics « de patrimoine ». D'un certain point de vue, il est déjà assez étrange qu'on veuille dénier le caractère réel à ce droit qui, spécialement dans les premiers temps, fut conçu presque exclusivement comme un rapport entre sujet et objet. Mais on pourrait répliquer : le rapport de droit public enveloppe de façon presque égale la chose et l'individu. Tous deux sont objets de la volonté souveraine. D'où, de même que l'on pourrait parler dans les deux cas de rapport réel, de même pourrait-on ne pas en parler du tout, du moment qu'il manque ici et là distinction et les caractères différentiels entre droit personnel ou réel. Mais nous ne voulons pas nous laisser aller à un tel dogmatisme, aussi rigoureux que stérile; la véritable voie peut se trouver dans le juste milieu, en tenant compte de l'objective diversité des cas. Certainement le rapport de droit public prend une physionomie spéciale quand il embrasse comme pouvoir supérieur, (souverain) les organismes volitifs naturels, c'est-à-dire humains, ou de fiction; et une autre encore, quand il s'occupe de choses privées de volonté, bien que les unes comme les autres se comportent vis-à-vis du pouvoir public comme objet, les premiers bien plus délicats et déployant une activité propre et personnelle, les autres matériels et inanimés. Il y a donc une identité substantielle que n'infirment pas les différences de modalité. On pourra cependant dire que le droit public réel consiste en cette spéciale condition juridique faite par l'État aux choses, au moyen d'instructions adressées à ses organes et aux particuliers, afin que dans leurs relations avec les choses ils s'emploient à la réalisation des buts publics. Le droit public réel ne serait pas plus un droit subjectif de l'État ou de ses organes qu'un système de principes relatifs à l'administration des choses. Plutôt qu'un droit subjectif, ce pourrait être une institution juridique. On voit clairement que cela se vérifie dans sa plus haute manifestation, qui est le domaine. La condition juridique des choses domaniales comporte un système de principes administratifs au sujet de leur constitution, administration,
public comme objet, les premiers bien plus délicats et déployant une activité propre et personnelle, les autres matériels et inanimés. Il y a donc une identité substantielle que n'infirment pas les différences de modalité. On pourra cependant dire que le droit public réel consiste en cette spéciale condition juridique faite par l'État aux choses, au moyen d'instructions adressées à ses organes et aux particuliers, afin que dans leurs relations avec les choses ils s'emploient à la réalisation des buts publics. Le droit public réel ne serait pas plus un droit subjectif de l'État ou de ses organes qu'un système de principes relatifs à l'administration des choses. Plutôt qu'un droit subjectif, ce pourrait être une institution juridique. On voit clairement que cela se vérifie dans sa plus haute manifestation, qui est le domaine. La condition juridique des choses domaniales comporte un système de principes administratifs au sujet de leur constitution, administration, désaffectation, dont ont très bien parlé récemment, en Italie, des auteurs réputés; et, en outre, au sujet des droits des particuliers sur ces choses pour l'accomplissement des propres fins privées (droits civiques). Ici l'élément subjectif est le moins important et, en éliminant la théorie médiévale du dominium eminens de l'État, il y a eu peu de succès pour les tentatives d'assimilation du domaine à une propriété de l'État modifiée par des raisons d'intérêt public. C'est précisément dans ces modifications, ainsi non définies, et qui bouleversent la conception considérée, que consiste l'essence du régime domanial. Au contraire, le droit subjectif s'affirme énergiquement en matière de domaine par rapport aux particuliers; mais les droits de ceux-ci, comme nous l'avons montré à sa place (§ IV), sont des droits privés. Cependant, nous ne pouvons absolument passer sous silence que, pour le domaine et les autres cas de rapports d'ordre public sur les choses, on ne peut désigner un sujet. C'est sûrement ici, plutôt que partout ailleurs, que se vérifie la difficulté de subjectivation que Vachelli dit très bien constituer la « faiblesse » de toute la théorie des droits subjectifs publics. Mais cela n'empêche pas que cette théorie ne soit en quelque manière
il y a eu peu de succès pour les tentatives d'assimilation du domaine à une propriété de l'État modifiée par des raisons d'intérêt public. C'est précisément dans ces modifications, ainsi non définies, et qui bouleversent la conception considérée, que consiste l'essence du régime domanial. Au contraire, le droit subjectif s'affirme énergiquement en matière de domaine par rapport aux particuliers; mais les droits de ceux-ci, comme nous l'avons montré à sa place (§ IV), sont des droits privés. Cependant, nous ne pouvons absolument passer sous silence que, pour le domaine et les autres cas de rapports d'ordre public sur les choses, on ne peut désigner un sujet. C'est sûrement ici, plutôt que partout ailleurs, que se vérifie la difficulté de subjectivation que Vachelli dit très bien constituer la « faiblesse » de toute la théorie des droits subjectifs publics. Mais cela n'empêche pas que cette théorie ne soit en quelque manière admissible et même fort probable. Donc, comme application des notions générales que nous avons posées, nous pourrons dire que lorsque un sujet donné a une sphère d'activité propre, à lui attribuée sur les choses pour l'accomplissement des buts publics, alors on pourra parler pour lui d'un droit public réel. Rentrent dans cette très large notion tous les pouvoirs confiés sur des choses à des organes de droit public qui, ensuite, pourront, grâce à ces choses, se résoudre en obligations des possesseurs : à commencer par les limitations objectives et presque impersonnelles au droit de propriété des individus, imposées, dans l'intérêt public, en matière de voirie, droits concernant les façades, la hauteur des étages, pour passer aux réglementations des forêts, au service militaire, aux règlements sanitaires, etc., au régime des eaux, des mines, aux jouissances réelles, enfin au domaine public offert à la jouissance de tous les citoyens et au domaine réservé, à l'usage des organes de l'État. Toutes ces formes assez différentes entre elles peuvent, jusqu'à un certain point, être rassemblées sous la notion commune de droit public réel; mais il est évident que si l'on néglige le caractère d'exercice d'un pouvoir sur la chose et par la personne qui
dans cette très large notion tous les pouvoirs confiés sur des choses à des organes de droit public qui, ensuite, pourront, grâce à ces choses, se résoudre en obligations des possesseurs : à commencer par les limitations objectives et presque impersonnelles au droit de propriété des individus, imposées, dans l'intérêt public, en matière de voirie, droits concernant les façades, la hauteur des étages, pour passer aux réglementations des forêts, au service militaire, aux règlements sanitaires, etc., au régime des eaux, des mines, aux jouissances réelles, enfin au domaine public offert à la jouissance de tous les citoyens et au domaine réservé, à l'usage des organes de l'État. Toutes ces formes assez différentes entre elles peuvent, jusqu'à un certain point, être rassemblées sous la notion commune de droit public réel; mais il est évident que si l'on néglige le caractère d'exercice d'un pouvoir sur la chose et par la personne qui l'exerce (souvent, le droit en question peut être exercé en même temps par plusieurs sujets ou organes sur la même chose, par exemple par la commune, la province, l'État, sur la même portion du territoire), et par son contenu intime, et par ses effets vis-à-vis des particuliers, ce droit est assez différent des droits réels privés correspondants, en l'espèce des droits de propriété et de servitude, avec lesquels on l'a si souvent comparé, et pas toujours avec une grande exactitude. Quant à la dénomination qu'emploie Romano, en appelant de patrimoine un droit subjectif qu'on serait appeler de préférence réel, nous ne croyons pas devoir l'accepter pour l'équivoque qu'elle pourrait amener. L'idée de patrimoine est propre au droit privé et convient mal au droit public. Il est vrai que les personnes morales ont un patrimoine, mais il est justement, vis-à-vis des tiers, réglementé comme les patrimoines privés. C'est ce que mettent bien en lumière la délicate théorie du fisc, et les rapports entre domaine et patrimoine public. Si donc, en employant l'expression « droits de patrimoine », on veut faire allusion, non à un rapport entre sujet et chose, mais entre sujet et une certaine personne morale de l'ordre privé, on
assez différent des droits réels privés correspondants, en l'espèce des droits de propriété et de servitude, avec lesquels on l'a si souvent comparé, et pas toujours avec une grande exactitude. Quant à la dénomination qu'emploie Romano, en appelant de patrimoine un droit subjectif qu'on serait appeler de préférence réel, nous ne croyons pas devoir l'accepter pour l'équivoque qu'elle pourrait amener. L'idée de patrimoine est propre au droit privé et convient mal au droit public. Il est vrai que les personnes morales ont un patrimoine, mais il est justement, vis-à-vis des tiers, réglementé comme les patrimoines privés. C'est ce que mettent bien en lumière la délicate théorie du fisc, et les rapports entre domaine et patrimoine public. Si donc, en employant l'expression « droits de patrimoine », on veut faire allusion, non à un rapport entre sujet et chose, mais entre sujet et une certaine personne morale de l'ordre privé, on ne peut convenablement pas parler alors et dans un sens général « d'un droit public de patrimoine ». VII. DROIT SUBJECTIF ET ACTION. La notion de droit public subjectif une fois posée, il lui manque la plupart des caractères qu'on attribue ordinairement sous l'influence du droit privé au droit subjectif. Nous faisons en ce moment l'analyse d'un caractère dérivé très important, que beaucoup ont regardé comme essentiel et décisif pour les droits subjectifs. Nous voulons parler de l'action judiciaire, c'est-à-dire de ce droit spécial accordé aux sujets juridiques d'invoquer l'assistance d'un pouvoir de l'État spécialement disposé (le pouvoir judiciaire) pour obtenir vis-à-vis des intéressés appelés contradictoirement la déclaration de leur propre droit lésé, ainsi que, de façon plus ou moins parfaite et variable, sa réintégration. À la suite d'Ihéring, qui a tracé une vivante illustration de la sagesse juridique romaine, beaucoup ont tenu l'action comme la caractéristique du droit subjectif en étendant cette caractéristique jusqu'au droit public. On a dit que là où manque l'action, il n'y a pas droit (subjectif). De là, la conclusion où aboutissent par différentes voies les divers auteurs, qu'il n'y a pas de droits subjectifs des personnes morales locales, ni des organes de l'État qui,