jeanflop/post_ocr_correction2 huggingface dataset:
romain donnent bien cette impression d'actes qui concluent des opérations antérieures, qui, tout au moins, les nouent, et qui ne sont pas des inaugurations d'opérations à venir. La stipulation se confond presque avec la novation, le contrat litteris aussi; et quant au nexum, on ne conçoit guère son utilité pratique, s'il n'est pas l'acte qui ouvre la phase de paiement d'une vieille dette. C'est ainsi qu'à notre époque encore des relations juridiques qui ont duré très longtemps entre deux individus, et souvent sans comptabilité bien nette, se terminent un beau jour par une obligation passée par-devant notaire. Ce contrat paraît être un commencement, il est en réalité une liquidation et une conclusion. Tout cela est pour dire qu'il ne faut point mépriser l'opération juridique complexe. Elle a existé avant le contrat, elle coexiste avec lui, même dans les relations de la vie civile actuelle. Cependant, c'est dans les relations de la vie publique et administrative qu'on en trouve de nos jours les exemples les plus nets, ainsi qu'il va apparaître maintenant à propos du droit statutaire. 2. — L'adhésion au fait comme base du droit statutaire. J'appelle droit statutaire celui qui s'élabore au sein d'une institution pour la définir dans l'intérêt individuel de ses membres. Dans sa forme, le droit statutaire procède, soit de la coutume, soit de l'opération délibérative; dans les deux cas, le phénomène de consentement qui s'y produit est l'adhésion au fait. Dans l'hypothèse de la formation coutumière, le fait s'appelle le précédent; c'est un de ces faits, comme nous en avons vus au paragraphe premier, qui ont été des actes; c'est le jugement d'un tribunal qui a été un acte au temps où il n'était qu'exécutoire, qui est devenu un fait par son exécution; c'est une façon de procéder qui a été un acte au moment où elle a été employée, qui maintenant n'est plus qu'un fait historique. Les adhésions actuelles à ces précédents deviendront à leur tour des précédents pour les adhésions futures et ainsi de suite. Il n'y aurait même pas de raison pour que la chaîne des adhésions aux précédents ne se déroulât
l'intérêt individuel de ses membres. Dans sa forme, le droit statutaire procède, soit de la coutume, soit de l'opération délibérative; dans les deux cas, le phénomène de consentement qui s'y produit est l'adhésion au fait. Dans l'hypothèse de la formation coutumière, le fait s'appelle le précédent; c'est un de ces faits, comme nous en avons vus au paragraphe premier, qui ont été des actes; c'est le jugement d'un tribunal qui a été un acte au temps où il n'était qu'exécutoire, qui est devenu un fait par son exécution; c'est une façon de procéder qui a été un acte au moment où elle a été employée, qui maintenant n'est plus qu'un fait historique. Les adhésions actuelles à ces précédents deviendront à leur tour des précédents pour les adhésions futures et ainsi de suite. Il n'y aurait même pas de raison pour que la chaîne des adhésions aux précédents ne se déroulât pas à l'infini, si l'esprit humain n'avait le besoin impérieux de tout conclure et de tout enfermer dans de certaines limites. Il sera donc admis, à un moment donné, que la coutume est immémoriale et, par conséquent, que la règle est définitivement fixée; ou bien il sera fait une rédaction officielle de la règle coutumière par opération délibérative, ce qui est une autre manière de la fixer et de la délivrer de la servitude des précédents, de leur preuve et de leur discussion. Dans l'hypothèse de la formation des statuts par opération délibérative, le précédent existe, en somme, aussi bien que dans la formation coutumière, seulement il est posé hypothétiquement, discuté et transformé immédiatement en règle, en vertu d'une procédure qui a la prétention de remplacer les discussions confuses de la pratique immémoriale et de les ramasser en un acte très raccourci. L'opération délibérative, qui suppose l'organisation élective, représentative et le régime majoritaire, se reproduit en droit public dans le fonctionnement des assemblées délibérantes telles que les parlements et les assemblées locales (conseils municipaux, conseils généraux de département) et dans le fonctionnement des élections. On en trouve des applications hors du droit public dans la matière des associations et sociétés
officielle de la règle coutumière par opération délibérative, ce qui est une autre manière de la fixer et de la délivrer de la servitude des précédents, de leur preuve et de leur discussion. Dans l'hypothèse de la formation des statuts par opération délibérative, le précédent existe, en somme, aussi bien que dans la formation coutumière, seulement il est posé hypothétiquement, discuté et transformé immédiatement en règle, en vertu d'une procédure qui a la prétention de remplacer les discussions confuses de la pratique immémoriale et de les ramasser en un acte très raccourci. L'opération délibérative, qui suppose l'organisation élective, représentative et le régime majoritaire, se reproduit en droit public dans le fonctionnement des assemblées délibérantes telles que les parlements et les assemblées locales (conseils municipaux, conseils généraux de département) et dans le fonctionnement des élections. On en trouve des applications hors du droit public dans la matière des associations et sociétés de commerce, mais pour le moment nous écartons ces applications dans lesquelles le statut se trouve mêlé de contrat. Or, aussi bien dans les délibérations d'assemblées que dans les élections, nous allons trouver le précédent, le fait posé, soit par des initiatives individuelles, soit par des décisions majoritaires et auquel on est invité à adhérer. Dans les délibérations d'assemblées représentatives, l'adhésion au fait posé se produit au moins par trois fois : 1° Une proposition est portée devant l'assemblée, qui sans cela ne pourrait pas délibérer; que cette proposition émane du gouvernement ou d'un membre de l'assemblée, au moment où l'assemblée la délibère, elle n'est plus un acte, elle est un fait; il se peut qu'un long temps se soit écoulé depuis qu'elle est déposée, qu'elle ait déjà subi toute une procédure de préparation dans les commissions avant d'être mise à l'ordre du jour; toute cette procédure l'a séparée de son auteur. Au Parlement, on peut considérer l'auteur comme dessaisi dès qu'une commission est nommée et un rapporteur désigné, car dès maintenant l'auteur de la proposition pourra s'en désintéresser. Le texte L'INSTITUTION ET LE DROIT STATUTAIRE. 163 sera même le plus souvent modifié par la commission. Donc cette proposition n'est
on est invité à adhérer. Dans les délibérations d'assemblées représentatives, l'adhésion au fait posé se produit au moins par trois fois : 1° Une proposition est portée devant l'assemblée, qui sans cela ne pourrait pas délibérer; que cette proposition émane du gouvernement ou d'un membre de l'assemblée, au moment où l'assemblée la délibère, elle n'est plus un acte, elle est un fait; il se peut qu'un long temps se soit écoulé depuis qu'elle est déposée, qu'elle ait déjà subi toute une procédure de préparation dans les commissions avant d'être mise à l'ordre du jour; toute cette procédure l'a séparée de son auteur. Au Parlement, on peut considérer l'auteur comme dessaisi dès qu'une commission est nommée et un rapporteur désigné, car dès maintenant l'auteur de la proposition pourra s'en désintéresser. Le texte L'INSTITUTION ET LE DROIT STATUTAIRE. 163 sera même le plus souvent modifié par la commission. Donc cette proposition n'est plus qu'un fait, c'est un précédent posé hypôthétiquement; il est supposé que la règle formulée est applicable, et c'est comme si elle s'était déjà appliquée. L'assemblée va discuter ce précédent et, après délibération, un vote déterminera l'adhésion de sa majorité qui sera ainsi l'adhésion à un fait. (Pour plus de simplicité, je supprime la question des amendements, mais chaque amendement est une proposition à propos de laquelle le même raisonnement peut être reproduit); 2° Une fois la proposition votée à la majorité des voix par l'assemblée, elle devient une délibération exécutoire de cette assemblée; elle va être considérée comme l'œuvre de l'assemblée tout entière. Cependant, il y a une minorité qui a voté contre. Par quelle mystérieuse alchimie l'œuvre de la majorité devient-elle l'œuvre de l'unanimité? Quelle est l'explication de la formation de la volonté collégiale par le procédé majoritaire? L'explication est toujours la même, c'est l'adhésion au fait, au précédent posé par la majorité. La minorité de l'assemblée est censée avoir donné après coup son adhésion à la résolution votée par la majorité. La présomption repose sur ce fait que la minorité a continué à siéger, à prendre part aux travaux de l'assemblée, à ce qu'elle est restée dans
simplicité, je supprime la question des amendements, mais chaque amendement est une proposition à propos de laquelle le même raisonnement peut être reproduit); 2° Une fois la proposition votée à la majorité des voix par l'assemblée, elle devient une délibération exécutoire de cette assemblée; elle va être considérée comme l'œuvre de l'assemblée tout entière. Cependant, il y a une minorité qui a voté contre. Par quelle mystérieuse alchimie l'œuvre de la majorité devient-elle l'œuvre de l'unanimité? Quelle est l'explication de la formation de la volonté collégiale par le procédé majoritaire? L'explication est toujours la même, c'est l'adhésion au fait, au précédent posé par la majorité. La minorité de l'assemblée est censée avoir donné après coup son adhésion à la résolution votée par la majorité. La présomption repose sur ce fait que la minorité a continué à siéger, à prendre part aux travaux de l'assemblée, à ce qu'elle est restée dans la procédure de l'institution. Ce n'est pas l'adhésion à l'acte de la majorité, puisqu'au moment du vote, c'est-à-dire du vote, la minorité a voté contre, c'est l'adhésion au fait accompli du moment que l'assemblée est passée à un autre objet de son ordre du jour. Le mécanisme délibérant a fait un tour de roue, cela suffit pour que la délibération ne soit plus actuelle. J'irai plus loin et j'analyserai l'attitude des abstentionnistes comme une adhésion au fait et non pas comme une adhésion à l'acte. Les abstentionnistes dans une assemblée sont présents physiquement; ils comptent pour assurer le quorum et par conséquent participent à la procédure. S'ils ne votent pas, c'est qu'ils ne veulent pas s'associer à l'acte. Mais comme 164 RECUEIL DE LÉGISLATION. Ce fait historique, le vote de la majorité, est resté un fait de consentement parce qu'il a été un acte de consentement; chose remarquable, il a été un accord; au sein de la majorité, il y a un accord, car il n'y a pas majorité s'il n'y a pas pluralité et la pluralité des voix n'a pu sans un accord actuel converger vers une même proposition. L'adhésion des membres de la minorité se produit donc donc
un tour de roue, cela suffit pour que la délibération ne soit plus actuelle. J'irai plus loin et j'analyserai l'attitude des abstentionnistes comme une adhésion au fait et non pas comme une adhésion à l'acte. Les abstentionnistes dans une assemblée sont présents physiquement; ils comptent pour assurer le quorum et par conséquent participent à la procédure. S'ils ne votent pas, c'est qu'ils ne veulent pas s'associer à l'acte. Mais comme 164 RECUEIL DE LÉGISLATION. Ce fait historique, le vote de la majorité, est resté un fait de consentement parce qu'il a été un acte de consentement; chose remarquable, il a été un accord; au sein de la majorité, il y a un accord, car il n'y a pas majorité s'il n'y a pas pluralité et la pluralité des voix n'a pu sans un accord actuel converger vers une même proposition. L'adhésion des membres de la minorité se produit donc donc autour d'un accord initial, et c'est pourquoi l'œuvre statutaire; ou délibérative peut s'appeler pacte statutaire parce qu'il y a un pacte comme noyau des adhésions. La résignation avec laquelle les membres de la minorité acceptent le fait accompli n'empêche pas qu'ils ne puissent chercher à faire tomber la délibération, si les règles qui protègent le libre exercice de leur mandat ont été violées (CE., 1er mai 1963, Bergeon et la note dans Sirey, 1965, 3,1; 4 août 1965, Martin, conclusions Romieu dans Lebon, p. 760); mais la recevabilité du recours a été admise difficilement, tellement il paraissait singulier que la solidarité qui unit les membres d'une même institution pût être rompue à propos de la critique d'un acte déterminé. (V. note dans Sirey, précitée.) Quelle est donc la solidarité qui unit les membres d'une assemblée, puisqu'ils ne sont pas liés par un contrat? Ceci est intéressant : ils sont liés par la participation à une procédure. cependant, par leur présence, ils assurent la possibilité de cet acte, il l'ait bien que d'une certaine manière ils l'acceptent, et je croirais qu'ils l'acceptent comme un fait. Au moment de l'abstention, l'acte est bien en voie d'accomplissement, mais l'abstentionniste marque sa volonté de
les règles qui protègent le libre exercice de leur mandat ont été violées (CE., 1er mai 1963, Bergeon et la note dans Sirey, 1965, 3,1; 4 août 1965, Martin, conclusions Romieu dans Lebon, p. 760); mais la recevabilité du recours a été admise difficilement, tellement il paraissait singulier que la solidarité qui unit les membres d'une même institution pût être rompue à propos de la critique d'un acte déterminé. (V. note dans Sirey, précitée.) Quelle est donc la solidarité qui unit les membres d'une assemblée, puisqu'ils ne sont pas liés par un contrat? Ceci est intéressant : ils sont liés par la participation à une procédure. cependant, par leur présence, ils assurent la possibilité de cet acte, il l'ait bien que d'une certaine manière ils l'acceptent, et je croirais qu'ils l'acceptent comme un fait. Au moment de l'abstention, l'acte est bien en voie d'accomplissement, mais l'abstentionniste marque sa volonté de se tenir en dehors de l'acte. Et c'est bien, en effet, la signification pratique du geste, il n'y a pas élection à une voix (C. E., 1er avril 1888, Villon; 13 juin 1891, Ministre du Commerce), pour la même raison il ne saurait y avoir délibération à une voix. Pour l'expression accord, caractérisant l'entente entre les membres d'une majorité, voy. C. E., 5 avril 1889, de la Rorderie : « Considérant que le droit donné par l'article 22 de la loi du 10 août 1871 aux deux tiers des membres du Conseil général de provoquer une réunion extraordinaire de cette assemblée implique nécessairement l'accord préalable qui a dû s'établir entre eux sur l'objet de la réunion. » Examinons le mécanisme d'une délibération ; nous sommes frappés tout de suite de l'existence d'une procédure très extérieure. L'assemblée ne peut se réunir régulièrement qu'à de certaines époques qui constituent des sessions ; pendant la session, des séances sont tenues avec un certain cérémonial et leurs délibérations ne sont valables ni hors session, ni hors séance (1. 10 août 1871, art. 34; 1. 5 avril 1884, art. 63). En séance, il y a une procédure pour la mise à l'ordre du jour, pour
l'expression accord, caractérisant l'entente entre les membres d'une majorité, voy. C. E., 5 avril 1889, de la Rorderie : « Considérant que le droit donné par l'article 22 de la loi du 10 août 1871 aux deux tiers des membres du Conseil général de provoquer une réunion extraordinaire de cette assemblée implique nécessairement l'accord préalable qui a dû s'établir entre eux sur l'objet de la réunion. » Examinons le mécanisme d'une délibération ; nous sommes frappés tout de suite de l'existence d'une procédure très extérieure. L'assemblée ne peut se réunir régulièrement qu'à de certaines époques qui constituent des sessions ; pendant la session, des séances sont tenues avec un certain cérémonial et leurs délibérations ne sont valables ni hors session, ni hors séance (1. 10 août 1871, art. 34; 1. 5 avril 1884, art. 63). En séance, il y a une procédure pour la mise à l'ordre du jour, pour la discussion et pour la votation; il y a des conditions de présence, il faut un certain quorum des membres, etc. Au fond, les membres de l'assemblée sont liés par l'attrait de cette procédure, qui est une façon de jeu ou de sport. Une délibération, de même qu'une élection, de même aussi qu'une instance en justice (car les procédures du droit ne varient guère), est une partie de lutte engagée, un tournoi à qui sera le plus fort. Chacune des parties espère gagner, et cela ne va point sans de fortes illusions. Le jour où toutes ces illusions seront tombées, le mécanisme électoral et le régime délibérant ne marcheront plus; les minorités ne voteront plus et ne délibéreront plus, elles se retireront dégoûtées d'une lutte sans espoir; les majorités, après s'être ainsi à plusieurs reprises épurées et réduites, se transformeront en comités de dictateurs. Notons que la partie est organisée comme une institution sociale et non pas en vertu d'une convention des joueurs. La maison de jeu existe, elle est ouverte. On y entre, on fait sa mise, et, dès qu'on a fait sa mise, on est lié par la procédure jusqu'à la fin de la partie. Une délibération d'assemblée
même aussi qu'une instance en justice (car les procédures du droit ne varient guère), est une partie de lutte engagée, un tournoi à qui sera le plus fort. Chacune des parties espère gagner, et cela ne va point sans de fortes illusions. Le jour où toutes ces illusions seront tombées, le mécanisme électoral et le régime délibérant ne marcheront plus; les minorités ne voteront plus et ne délibéreront plus, elles se retireront dégoûtées d'une lutte sans espoir; les majorités, après s'être ainsi à plusieurs reprises épurées et réduites, se transformeront en comités de dictateurs. Notons que la partie est organisée comme une institution sociale et non pas en vertu d'une convention des joueurs. La maison de jeu existe, elle est ouverte. On y entre, on fait sa mise, et, dès qu'on a fait sa mise, on est lié par la procédure jusqu'à la fin de la partie. Une délibération d'assemblée est donc un acte complexe, au sens que nous avons donné à ce mot au paragraphe précédent. C'est parce que la délibération est une partie de jeu que les règles du jeu doivent être observées et que le joueur battu a toujours le droit de discuter le coup au point de vue de sa régularité. C'est ainsi qu'aujourd'hui on ne plaide déjà plus par amour-propre ou par passion, ce qui fait que l'on plaide beaucoup moins qu'autrefois. RECUEIL DE LÉGISLATION. Examen et, par là même, un acte solennel, puisque des éléments hétérogènes de consentement qu'elle renferme, les uns constituent des actes de consentement, les autres des faits de consentement, et qu'ils ne sont ramenés à l'acte que par la procédure extérieure. Notre droit administratif a parfaitement senti cette nature spéciale de la délibération, en créant contre elle une voie de nullité spéciale qui n'est pas le recours pour excès de pouvoir. Le recours pour excès de pouvoir est la voie de nullité contre la décision exécutoire simple, qui n'a besoin d'être envisagée que par rapport aux pouvoirs de son auteur, parce qu'elle provient sûrement et directement de la volonté de celui-ci. Il ne pouvait convenir aux délibérations d'assemblées, qui sont
de vue de sa régularité. C'est ainsi qu'aujourd'hui on ne plaide déjà plus par amour-propre ou par passion, ce qui fait que l'on plaide beaucoup moins qu'autrefois. RECUEIL DE LÉGISLATION. Examen et, par là même, un acte solennel, puisque des éléments hétérogènes de consentement qu'elle renferme, les uns constituent des actes de consentement, les autres des faits de consentement, et qu'ils ne sont ramenés à l'acte que par la procédure extérieure. Notre droit administratif a parfaitement senti cette nature spéciale de la délibération, en créant contre elle une voie de nullité spéciale qui n'est pas le recours pour excès de pouvoir. Le recours pour excès de pouvoir est la voie de nullité contre la décision exécutoire simple, qui n'a besoin d'être envisagée que par rapport aux pouvoirs de son auteur, parce qu'elle provient sûrement et directement de la volonté de celui-ci. Il ne pouvait convenir aux délibérations d'assemblées, qui sont des actes complexes et solennels, qui ne proviennent de la volonté de l'assemblée que si elles ont été formées par une certaine procédure régulière et qui donc doivent d'abord être examinées dans leur procédure. Assurément, là où une voie de nullité spéciale n'a pas été organisée, comme par les délibérations des commissions administratives d'hôpitaux, le recours pour excès de pouvoir est donné (C. E., 6 avril 1900, Du Bouays et autres). Mais le droit préfère une voie de nullité spéciale, comme celle des articles 63 et suivants (L. 5 avril 1884), organisée contre les délibérations de conseils municipaux; lorsqu'elle existe, elle élimine le recours pour excès de pouvoir (C. E., 1er avril 1898, Pillon de Saint-Philbert). Ce n'est pas fini : la délibération votée par la majorité de l'assemblée, acceptée après coup par la minorité de celle-ci, doit être acceptée encore par les habitants de la circonscription pour lesquels elle devient obligatoire. Sans doute, elle sera imposée par contrainte, mais la contrainte ne peut être considérée que comme un argument d'acceptation, elle ne suffirait pas par elle-même. Les adhésions se produiront ici lentement, mais elles seront encore enveloppées dans une procédure, celle du renouvellement périodique des assemblées par le mécanisme
des commissions administratives d'hôpitaux, le recours pour excès de pouvoir est donné (C. E., 6 avril 1900, Du Bouays et autres). Mais le droit préfère une voie de nullité spéciale, comme celle des articles 63 et suivants (L. 5 avril 1884), organisée contre les délibérations de conseils municipaux; lorsqu'elle existe, elle élimine le recours pour excès de pouvoir (C. E., 1er avril 1898, Pillon de Saint-Philbert). Ce n'est pas fini : la délibération votée par la majorité de l'assemblée, acceptée après coup par la minorité de celle-ci, doit être acceptée encore par les habitants de la circonscription pour lesquels elle devient obligatoire. Sans doute, elle sera imposée par contrainte, mais la contrainte ne peut être considérée que comme un argument d'acceptation, elle ne suffirait pas par elle-même. Les adhésions se produiront ici lentement, mais elles seront encore enveloppées dans une procédure, celle du renouvellement périodique des assemblées par le mécanisme électoral. Tant que les électeurs consentent à voter, ils acceptent d'une certaine façon tous les résultats du régime représentatif. B. — L'explication juridique de l'opération électorale est exactement la même que celle de la délibération. Une candidature se produit à la façon d'un acte juridique, et, en ce qui concerne les élections à la Chambre des députés, elle est devenue, depuis la loi du 17 juillet 1889, un véritable acte juridique unilatéral; mais c'est uniquement un acte de procédure qui, vis-à-vis des électeurs, n'a aucun contenu. Pour les électeurs qui vont voter, cette candidature n'est qu'un fait. Il n'est nullement question d'un accord des consentements, il n'est pas nécessaire que le candidat ait fait une profession de foi; le bulletin de vote ne contient pas l'énoncé d'un programme sur lequel on s'est entendu; il ne contient qu'un nom; on ne vote pas sur un programme, puisqu'il n'y a pas mandat impératif, on vote pour un individu, c'est-à-dire pour un être concret que l'on accepte à la façon d'un fait. La majorité des électeurs va donc donner son adhésion à un fait; Une fois l'élection faite à la majorité des voix, la minorité des opposants est censée se rallier puisqu'elle est