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droits subjectifs. Aussi est bien fondée cette opinion que la formule ample employée dans son article 2, qui subdivise les droits subjectifs en civils et politiques, n'est pas faite pour exclure de ce droit quelques autres catégories, mais pour embrasser toutes les catégories possibles. On pourrait en déduire, que la vieille maxime « il n'y a pas de droit sans action » subsiste, non seulement pour la défense des droits de l'individu envers l'administration publique afin d'en obtenir la protection, le secours et les avantages personnels auxquels il a droit, mais sert encore à lui faire reconnaître des fonctions de droit public auxquelles il a droit, ou, en d'autres termes, que cette maxime s'étend aux droits publics dans leur sens restreint, c'est-à-dire s'établissant entre organes de l'État. Nous devons croire que la volonté du législateur a réellement été celle-ci; mais, comme il ne manque pas d'auteurs, comme nous le faisons remarquer, qui pensent que bien des droits, et particulièrement presque tous les droits politiques, ne possèdent pas la défense en justice ainsi considérablement élargie par la loi de 1865, et que d'autres, sans attaquer la formule du législateur, ont cru devoir établir (comme Ranelli) que certaines sphères d'action constituent des droits subjectifs, et d'autres seulement des intérêts légitimes simples et occasionnels, en accordant la défense judiciaire aux premiers, et en la refusant aux autres (ces derniers trouvant une protection dans les nouvelles institutions de justice administrative, et, ici, dans la quatrième section du Conseil d'État), il nous faut chercher à déterminer de quelles espèces particulières de droits subjectifs il s'agit ici, et par quelles restrictions ils se différencient de la notion très générale que nous avons donnée plus haut. Remarquons que tous les droits subjectifs sont compris parmi ceux qu'énumère comme civils et politiques l'article 2, à une condition : c'est qu'ils soient doués de toutes les qualités que réclame le système du droit positif pour transformer une sphère légitime d'activité en un droit subjectif muni d'une action qu'on puisse porter devant l'autorité judiciaire. Cette condition, imposée directement par l'organisation juridique, n'a certainement pas été exclue par l'article 2, qui
droits subjectifs, et d'autres seulement des intérêts légitimes simples et occasionnels, en accordant la défense judiciaire aux premiers, et en la refusant aux autres (ces derniers trouvant une protection dans les nouvelles institutions de justice administrative, et, ici, dans la quatrième section du Conseil d'État), il nous faut chercher à déterminer de quelles espèces particulières de droits subjectifs il s'agit ici, et par quelles restrictions ils se différencient de la notion très générale que nous avons donnée plus haut. Remarquons que tous les droits subjectifs sont compris parmi ceux qu'énumère comme civils et politiques l'article 2, à une condition : c'est qu'ils soient doués de toutes les qualités que réclame le système du droit positif pour transformer une sphère légitime d'activité en un droit subjectif muni d'une action qu'on puisse porter devant l'autorité judiciaire. Cette condition, imposée directement par l'organisation juridique, n'a certainement pas été exclue par l'article 2, qui n'a sûrement pas visé à l'éliminer, mais a voulu y faire allusion en parlant de la défense des droits confiée aux magistrats. Le nouveau principe, sanctionné par l'article 2, consiste seulement en ceci, que s'il y a des droits subjectifs, ils sont tous déclarés par l'autorité judiciaire ordinaire. En plus de cela, l'article 2 ne tend pas à établir quelles sont les sphères d'activité légitimes constituant des droits subjectifs. Cette tâche est l'affaire d'autres sources du droit positif, sans oublier celles du droit coutumier et historique, ce qu'a fait observer Vacchelli, et qu'a amplement développé Orlando à propos des qualités juridictionnelles de quelques nouvelles compétences de la quatrième section. En un mot, on peut dire que les droits ne s'établissent pas, mais que c'est plutôt le juge qui les établit. Il n'est pas facile de déterminer les principes généraux qui changent un rapport entre individu et administration publique en un droit subjectif muni d'action. Il y en a de deux sortes : de matérielles, de formelles. Les premiers consistent dans les buts que se propose l'organisation juridique en réglementant cette matière, et ils sont d'ordre technique, moral, social, politique. Les autres découlent du système de moyens juridiques établis pour la
de cela, l'article 2 ne tend pas à établir quelles sont les sphères d'activité légitimes constituant des droits subjectifs. Cette tâche est l'affaire d'autres sources du droit positif, sans oublier celles du droit coutumier et historique, ce qu'a fait observer Vacchelli, et qu'a amplement développé Orlando à propos des qualités juridictionnelles de quelques nouvelles compétences de la quatrième section. En un mot, on peut dire que les droits ne s'établissent pas, mais que c'est plutôt le juge qui les établit. Il n'est pas facile de déterminer les principes généraux qui changent un rapport entre individu et administration publique en un droit subjectif muni d'action. Il y en a de deux sortes : de matérielles, de formelles. Les premiers consistent dans les buts que se propose l'organisation juridique en réglementant cette matière, et ils sont d'ordre technique, moral, social, politique. Les autres découlent du système de moyens juridiques établis pour la réalisation de ces buts ; mais on ne peut les entendre utilement que vis-à-vis de ces moyens. Quant aux sphères d'activité accordées aux particuliers vis-à-vis de l'administration publique pour la défense de leurs intérêts personnels, remarquons avec Vacchelli que la loi de 1865 les a appelés droits civils, comme aussi Meucci paraissait le penser quand il distingua les droits civiques ou civils des politiques. Mais, en dehors de la question de leur dénomination, qui pourrait être fastidieuse, remarquons qu'on a cru observer un critère matériel qui dût distinguer le droit subjectif contre l'administration publique dans la distinction principalement mise en relief par Ranelletti entre droit subjectif proprement dit et intérêt légitime. Tous les deux constituent des sphères légitimes d'activité individuelle, mais d'une manière graduée, car la première est défense au moyen d'action, et non la seconde, de telle sorte qu'elle ne reçoit pas une protection directe, mais seulement indirecte et subordonnée à la réalisation et à la défense d'un état de choses intéressant d'autres sujets et qui implique comme conséquence même la satisfaction de cet intérêt. On trouve un langage en beau corps d'endroits semblable chez Meucci, qui parle de rapports (ou intérêts) purement occasionnels en les distinguant des rapports
Meucci paraissait le penser quand il distingua les droits civiques ou civils des politiques. Mais, en dehors de la question de leur dénomination, qui pourrait être fastidieuse, remarquons qu'on a cru observer un critère matériel qui dût distinguer le droit subjectif contre l'administration publique dans la distinction principalement mise en relief par Ranelletti entre droit subjectif proprement dit et intérêt légitime. Tous les deux constituent des sphères légitimes d'activité individuelle, mais d'une manière graduée, car la première est défense au moyen d'action, et non la seconde, de telle sorte qu'elle ne reçoit pas une protection directe, mais seulement indirecte et subordonnée à la réalisation et à la défense d'un état de choses intéressant d'autres sujets et qui implique comme conséquence même la satisfaction de cet intérêt. On trouve un langage en beau corps d'endroits semblable chez Meucci, qui parle de rapports (ou intérêts) purement occasionnels en les distinguant des rapports causaux. Et déjà en Allemagne on avait souvent, bien que de façon confuse, parlé d'un droit réflexe, droit qui signifierait pour l'individu non un droit subjectif, mais plutôt un avantage qui lui provient indirectement de dispositions ou activités d'ordre public dirigées vers un autre but. L'intérêt légitime constituerait donc une sphère d'activité indubitablement permise mais dépourvue d'une défense directe en justice. Il en est ainsi pour les procédures devant la quatrième section du Conseil d'État comme juge de la légalité de par l'article 24 de la loi organique. D'où l'intérêt, suivant l'opinion qui prévaut et que nous acceptons, est une simple condition de procédure pour intenter l'action qui ne tend pas directement à réintégrer le droit violenté de la partie qui normalement fait défaut. Nous ne croyons pas qu'on doive repousser cette manière d'envisager les choses, qui met en lumière des rapports substantiellement vrais. Mais n'en exagérons pas l'importance. Il reste, en effet, à déterminer les cas où la règle établie par l'organisme juridique est directement destinée à défendre un intérêt public ou plutôt un intérêt privé. La rencontre possible de l'un et l'autre produit cette incertitude qui, seulement, peut être dissipée, pour chaque cas, par une analyse subtille. Il
sphère d'activité indubitablement permise mais dépourvue d'une défense directe en justice. Il en est ainsi pour les procédures devant la quatrième section du Conseil d'État comme juge de la légalité de par l'article 24 de la loi organique. D'où l'intérêt, suivant l'opinion qui prévaut et que nous acceptons, est une simple condition de procédure pour intenter l'action qui ne tend pas directement à réintégrer le droit violenté de la partie qui normalement fait défaut. Nous ne croyons pas qu'on doive repousser cette manière d'envisager les choses, qui met en lumière des rapports substantiellement vrais. Mais n'en exagérons pas l'importance. Il reste, en effet, à déterminer les cas où la règle établie par l'organisme juridique est directement destinée à défendre un intérêt public ou plutôt un intérêt privé. La rencontre possible de l'un et l'autre produit cette incertitude qui, seulement, peut être dissipée, pour chaque cas, par une analyse subtille. Il arrive, par exemple, que l'organisation juridique n'ait pas muni d'action en justice une sphère d'activité attribuée à un individu vis-à-vis de l'administration, non pour n'avoir pas voulu la reconnaître, mais parce qu'elle se déploie en compagnie de bien d'autres activités privées ou publiques dont on ne pourrait confier qu'au pouvoir discrétionnaire de l'administration le soin de modérer l'allure. Alors l'action deviendrait pratiquement inutile, parce que sa recevabilité serait toujours subordonnée à une appréciation réservée exclusivement à l'administration, etc. En ces circonstances et en bien d'autres, les contrôles administratifs devant lesquels on fait valoir non seulement l'intérêt privé, mais, et surtout, l'intérêt public, peuvent avoir un effet très important. Il faut en effet, là où le juge ordinaire n'est pas compétent, instituer un juge administratif, et si celui-ci n'existe pas la protection en justice fait défaut. Il y a aussi, dans notre droit, une série de conditions de forme qui ont pour résultat de limiter les cas où l'on accorde l'action en défense des droits subjectifs contre l'administration publique. Parmi elles, nous l'avons fait observer, domine celle qui dérive de la subjectivation de l'individu ou de la personne dont on veut défendre la sphère privée. Nous avons indiqué, en effet, qu'il
discrétionnaire de l'administration le soin de modérer l'allure. Alors l'action deviendrait pratiquement inutile, parce que sa recevabilité serait toujours subordonnée à une appréciation réservée exclusivement à l'administration, etc. En ces circonstances et en bien d'autres, les contrôles administratifs devant lesquels on fait valoir non seulement l'intérêt privé, mais, et surtout, l'intérêt public, peuvent avoir un effet très important. Il faut en effet, là où le juge ordinaire n'est pas compétent, instituer un juge administratif, et si celui-ci n'existe pas la protection en justice fait défaut. Il y a aussi, dans notre droit, une série de conditions de forme qui ont pour résultat de limiter les cas où l'on accorde l'action en défense des droits subjectifs contre l'administration publique. Parmi elles, nous l'avons fait observer, domine celle qui dérive de la subjectivation de l'individu ou de la personne dont on veut défendre la sphère privée. Nous avons indiqué, en effet, qu'il y a des êtres moraux et physiques auxquels le droit a concédé des sphères d'activité privée inviolables de la part de l'administration, ou bien auxquelles celle-ci est tenue de donner aide et protection. Elles-mêmes, cependant, ne peuvent faire valoir leur droit devant les juges, parce qu'elles n'ont pas qualité pour ester en justice; elles sont, en effet, privées de la personnalité juridique nécessaire, comme nous l'avons dit au paragraphe précédent. Ceci reçoit des applications très spéciales au cas du droit des associations, que Stem et Gierke ont si vigoureusement étudié. Il faudrait examiner toute la théorie des sujets de droit privé, qui n'est peut-être pas encore arrêtée définitivement. Cependant nous pouvons énoncer avec certitude le principe que, seuls, les sujets qui sont admis à faire valoir une action contre les particuliers pour la défense de leurs intérêts propres peuvent être admis à les faire valoir en justice, même contre l'administration publique. La défense de droits privés contre l'administration ne pourrait, en effet, raisonnablement être admise quand on l'a niée dans les rapports entre personnes privées. Alors la question de recevabilité de l'action est absorbée par celle de l'inexistence de personnalité juridique. ACTION POUR LA DÉFENSE DE DROITS SUBJECTIFS PUBLICS. Nous
ester en justice; elles sont, en effet, privées de la personnalité juridique nécessaire, comme nous l'avons dit au paragraphe précédent. Ceci reçoit des applications très spéciales au cas du droit des associations, que Stem et Gierke ont si vigoureusement étudié. Il faudrait examiner toute la théorie des sujets de droit privé, qui n'est peut-être pas encore arrêtée définitivement. Cependant nous pouvons énoncer avec certitude le principe que, seuls, les sujets qui sont admis à faire valoir une action contre les particuliers pour la défense de leurs intérêts propres peuvent être admis à les faire valoir en justice, même contre l'administration publique. La défense de droits privés contre l'administration ne pourrait, en effet, raisonnablement être admise quand on l'a niée dans les rapports entre personnes privées. Alors la question de recevabilité de l'action est absorbée par celle de l'inexistence de personnalité juridique. ACTION POUR LA DÉFENSE DE DROITS SUBJECTIFS PUBLICS. Nous allons parler maintenant de la défense en justice accordée aux autres droits subjectifs qui, comme nous l'avons vu plus haut, sont ceux qui, plutôt que les autres, peuvent porter le nom de « publics » et qu'on peut désigner aussi par « politiques ». L'article 2 de la loi de 1865 a paru accorder indistinctement l'action en justice à tous les droits politiques subjectifs; mais après qu'on eut constaté qu'elle n'était concédée qu'à fort peu en matière d'électoral et d'éligibilité, et que cela arrive en vertu d'autres propositions de lois spéciales, on blâma le législateur d'avoir employé une large expression promettant une application très étendue qui en fait ne vise qu'un nombre restreint de cas exceptionnels. Nous, nous ne prendrons pas plus le blâme à notre compte que nous n'acceptons l'idée. Encore ici, la lettre de la loi doit s'entendre d'après le critère systématique indiqué. L'article 2 ne signifie pas autre chose que ceci : s'il y a des droits politiques qui, en vertu du système général du droit en vigueur ou en vertu de dispositions législatives spéciales, sont munis d'action en justice, celle-ci est normalement portée devant les tribunaux ordinaires au lieu de l'être devant l'ancienne juridiction contentieuse administrative.
1865 a paru accorder indistinctement l'action en justice à tous les droits politiques subjectifs; mais après qu'on eut constaté qu'elle n'était concédée qu'à fort peu en matière d'électoral et d'éligibilité, et que cela arrive en vertu d'autres propositions de lois spéciales, on blâma le législateur d'avoir employé une large expression promettant une application très étendue qui en fait ne vise qu'un nombre restreint de cas exceptionnels. Nous, nous ne prendrons pas plus le blâme à notre compte que nous n'acceptons l'idée. Encore ici, la lettre de la loi doit s'entendre d'après le critère systématique indiqué. L'article 2 ne signifie pas autre chose que ceci : s'il y a des droits politiques qui, en vertu du système général du droit en vigueur ou en vertu de dispositions législatives spéciales, sont munis d'action en justice, celle-ci est normalement portée devant les tribunaux ordinaires au lieu de l'être devant l'ancienne juridiction contentieuse administrative. Ainsi est sauvé la question de savoir si une certaine espèce d'actions politiques confiées à un individu ou à un organe de l'État, et dont cela constituant, au sens large, un droit subjectif de l'individu, doit aussi avoir pour défense une action judiciaire directe. On peut pour cela arriver à la conclusion d'un principe général auquel il peut être dérogé par des dispositions particulières. Le principe général que nous croyons devoir pouvoir énoncer en cette matière est celui-ci : que, à la différence de ce qui advient, de façon générale, pour les droits des particuliers entre eux, et de façon encore prédominante pour ceux des individus envers l'administration publique, « les droits publics proprement dits, dans le sens indiqué par nous, en règle générale, ne sont pas munis d'action ». Mais ce qui n'arrive pas par règle générale peut advenir par une disposition spéciale; en effet, dans quelques cas ou groupes de cas, le législateur a obtenu, par l'initiative (action) de quelques organes de droit public spécialement désignés, la coopération ou le contrôle de l'autorité judiciaire dans l'attribution ou la défense de quelques sphères d'activité publique. Notre affirmation générale dérive de l'examen de nombreuses conditions complexes théoriques et pratiques. Certes,
la conclusion d'un principe général auquel il peut être dérogé par des dispositions particulières. Le principe général que nous croyons devoir pouvoir énoncer en cette matière est celui-ci : que, à la différence de ce qui advient, de façon générale, pour les droits des particuliers entre eux, et de façon encore prédominante pour ceux des individus envers l'administration publique, « les droits publics proprement dits, dans le sens indiqué par nous, en règle générale, ne sont pas munis d'action ». Mais ce qui n'arrive pas par règle générale peut advenir par une disposition spéciale; en effet, dans quelques cas ou groupes de cas, le législateur a obtenu, par l'initiative (action) de quelques organes de droit public spécialement désignés, la coopération ou le contrôle de l'autorité judiciaire dans l'attribution ou la défense de quelques sphères d'activité publique. Notre affirmation générale dérive de l'examen de nombreuses conditions complexes théoriques et pratiques. Certes, à un point de vue abstrait, elle n'est pas incompatible avec le caractère de la fonction de juridiction qui elle aussi proclame les droits subjectifs publics. L'examen dont nous parlons est souvent strictement juridique, et l'attribution de droit est toute particulière et concrète. On pourrait discuter sur le caractère d'une juridiction de droit public objectif qui apparaîtrait tout à fait différente, même dans ses conséquences, de celle des droits subjectifs. Mais cette dernière apparaît fondamentalement unique, qu'il s'agisse de droits privés ou publics. La raison pour laquelle on affirme le principe général dérive, au contraire, d'autres conditions peut-être moins générales, mais toujours fondamentales et inévitables. Un grave obstacle résulte de la lenteur et des difficultés de la procédure judiciaire et de la nature intime des actes et droits administratifs objets du jugement, qui sont variables, révocables, trop soumis à des appréciations d'opportunité et au pouvoir discrétionnaire; mais, par-dessus tout, une très forte influence découle de la multiplicité et de l'imprécision des sujets de droit public, et de ce fait que l'État lui-même, possesseur de pouvoirs publics, n'a pas nécessairement besoin de l'intervention de l'autorité judiciaire (qui, après tout, serait la sienne) pour assurer la protection de ses propres attributions ou,
juridiction de droit public objectif qui apparaîtrait tout à fait différente, même dans ses conséquences, de celle des droits subjectifs. Mais cette dernière apparaît fondamentalement unique, qu'il s'agisse de droits privés ou publics. La raison pour laquelle on affirme le principe général dérive, au contraire, d'autres conditions peut-être moins générales, mais toujours fondamentales et inévitables. Un grave obstacle résulte de la lenteur et des difficultés de la procédure judiciaire et de la nature intime des actes et droits administratifs objets du jugement, qui sont variables, révocables, trop soumis à des appréciations d'opportunité et au pouvoir discrétionnaire; mais, par-dessus tout, une très forte influence découle de la multiplicité et de l'imprécision des sujets de droit public, et de ce fait que l'État lui-même, possesseur de pouvoirs publics, n'a pas nécessairement besoin de l'intervention de l'autorité judiciaire (qui, après tout, serait la sienne) pour assurer la protection de ses propres attributions ou, en sens général, de ses propres droits. Nous avons noté, en effet, que d'un certain point de vue étroit on ne pourrait admettre un autre sujet de droit public que l'État, tous les autres organes n'étant que de ses représentants agissant dans son intérêt; et si nous osons encore parler de sujets de droit public, c'est comme hommage à la conception générale très large, que nous avons justifiée ailleurs, qui fait, coïncider le sujet juridique avec une personne déployant une activité juridiquement influente. Mais voici un obstacle : la conception d'une personnalité de droit public communément attribuée à quelques organes de l'État, comme la commune, la province et en général les personnes morales autonomes. L'expression est choisie par analogie avec ce qui se trouve en droit privé, mais amène des résultats tout à fait différents. C'est un caractère commun à ces deux personnes juridiques publique et privée que celui de constituer des centres fictifs ou naturels, c'est-à-dire personnes morales ou individus humains, doués de volonté propre, exécutive ou arbitraire; mais il y a une profonde différence entre les buts et les modes d'exercice de la volonté. Certes, par personne de droit public on pourrait entendre, dans un sens très large,