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mal déterminé se prêterait facilement aux équivoques) rappelle très clairement la condition du droit de cité et les avantages qui en dérivent. Une telle catégorie de droits consiste en un rapport entre l'individu et l'Etat, envisagé non seulement en tant que celui-ci met au service de l'individu qui le lui demande son activité ou celle de ses organes spécialement destinés à cela, mais en tant qu'à cet effet il dispose une série de moyens matériels. v, et elle a un large fondement dans la tradition classique italienne. LA NOTION DU DROIT PUBLIC SUBJECTIF. I dont les particuliers puissent se servir pour satisfaire leurs intérêts, moyens parmi lesquels on comprend le domaine dans ses infinies variétés et l'organisation des services publics. En effet, cette catégorie implique autant le développement d'un rapport personnel entre l'individu et les organes de l'Etat que le déploiement d'une activité que nous pouvons appeler réelle, entre le particulier et l'ensemble des choses, tant publiques que privées, que l'Etat met à sa disposition, sur lesquelles il peut agir directement conformément au droit. En second lieu, nous devons comprendre dans une autre catégorie les cas qui consistent en une prétention des particuliers envers l'administration publique, de ne pas être lésés dans l'exercice de ces sphères d'activité à eux consenties sous le nom de droits de liberté ou autres analogues dont nous nous occuperons sous peu. Nous avons déjà noté (§ I) la formule comprehensive où Otto Mayer rassemble tous ces cas et les autres de droits publics subjectifs : « Le droit public individuel est un pouvoir juridique (de l'individu) sur l'exercice des pouvoirs publics, » Romano s'y conformait, au fond, en Italie, lorsqu'il écrivit sous une forme très large : « Suivant nous, pour qu'un rapport de droit public s'établisse, il est nécessaire que l'Etat intervienne comme souverain. » Et auparavant encore, Meucci avait dit, non sans élégance : « On entend par droit public, subjectif une faculté de l'individu fondée sur une règle de droit public. » Cette notion, ainsi exprimée, pourrait paraître un peu vague, mais elle apparaît clairement comme contenant les droits civiques, dans le
lésés dans l'exercice de ces sphères d'activité à eux consenties sous le nom de droits de liberté ou autres analogues dont nous nous occuperons sous peu. Nous avons déjà noté (§ I) la formule comprehensive où Otto Mayer rassemble tous ces cas et les autres de droits publics subjectifs : « Le droit public individuel est un pouvoir juridique (de l'individu) sur l'exercice des pouvoirs publics, » Romano s'y conformait, au fond, en Italie, lorsqu'il écrivit sous une forme très large : « Suivant nous, pour qu'un rapport de droit public s'établisse, il est nécessaire que l'Etat intervienne comme souverain. » Et auparavant encore, Meucci avait dit, non sans élégance : « On entend par droit public, subjectif une faculté de l'individu fondée sur une règle de droit public. » Cette notion, ainsi exprimée, pourrait paraître un peu vague, mais elle apparaît clairement comme contenant les droits civiques, dans le sens indiqué plus haut, ainsi que les droits politiques. Mais Sarwey poussait cette idée jusqu'à l'exagération lorsqu'il affirmait résolument que les droits publics subjectifs s'exerçant dans le cercle des relations entre l'Etat et l'individu ont tous un contenu patrimonial. Retenons que tous ces cas ne constituent pas des droits subjectifs publics, mais bien des droits subjectifs privés que l'on fait valoir vis-à-vis de l'autorité publique. C'est une question de mots, si l'on admet qu'entre ce groupe et les autres droits subjectifs publics il y a une différence substantielle; elle ne l'est plus lorsque, niant cette différence, on réunit les deux groupes, les opposant aux droits privés. Dire en effet que l'individu, en adressant sa requête à l'Etat pour obtenir de lui l'ensemble des services et avantages énoncés plus haut, joue un rôle de caractère public, c'est créer un état de choses artificiel et dangereux. Nous pouvons le démontrer de façon absolument déductive en partant des principes que nous avons posés. Car le but que se propose l'individu en déployant son activité légitime, c'est la satisfaction de son intérêt personnel; il peut toujours, à l'instant qui lui plaît, mettre en jeu cette activité ou l'arrêter : il s'agit toujours d'une activité
publics, mais bien des droits subjectifs privés que l'on fait valoir vis-à-vis de l'autorité publique. C'est une question de mots, si l'on admet qu'entre ce groupe et les autres droits subjectifs publics il y a une différence substantielle; elle ne l'est plus lorsque, niant cette différence, on réunit les deux groupes, les opposant aux droits privés. Dire en effet que l'individu, en adressant sa requête à l'Etat pour obtenir de lui l'ensemble des services et avantages énoncés plus haut, joue un rôle de caractère public, c'est créer un état de choses artificiel et dangereux. Nous pouvons le démontrer de façon absolument déductive en partant des principes que nous avons posés. Car le but que se propose l'individu en déployant son activité légitime, c'est la satisfaction de son intérêt personnel; il peut toujours, à l'instant qui lui plaît, mettre en jeu cette activité ou l'arrêter : il s'agit toujours d'une activité privée. Mais ceci, même en ne tenant pas compte de l'élément subjectif, est en tout point identique au fait, d'ordre tout privé, d'un particulier qui exige d'un autre l'exécution d'une obligation dont cet autre est tenu envers lui, par l'effet d'un contrat, délit, quasi-délit, quasi-contrat, ou, d'une façon générale, ex lege. Que le sujet obligé soit public, cela peut influer sur la détermination de la nature de l'activité qu'il déploie, qui sera toujours publique, car, bien que mise au service immédiat d'un particulier et réclamée par celui-ci, elle est cependant dérivée d'un organe de l'Etat comme un de ses devoirs, c'est-à-dire devoir public; mais cela ne peut certainement influer par rétroaction sur l'acte déjà accompli du sujet privé et en changer la nature en publique, contrairement aux fins que ce sujet s'est alors proposées légitimement. Il semble qu'ici on ait confondu la notion de droit subjectif et celle, bien plus complexe, de « rapport juridique », qui fut pourtant si clairement établie par Savigny. Le droit subjectif ne concerne que l'un des éléments du rapport juridique, celui qui est relatif à l'un des sujets; et en effet, un même rapport juridique peut donner naissance à plusieurs droits subjectifs, autant qu'il
lege. Que le sujet obligé soit public, cela peut influer sur la détermination de la nature de l'activité qu'il déploie, qui sera toujours publique, car, bien que mise au service immédiat d'un particulier et réclamée par celui-ci, elle est cependant dérivée d'un organe de l'Etat comme un de ses devoirs, c'est-à-dire devoir public; mais cela ne peut certainement influer par rétroaction sur l'acte déjà accompli du sujet privé et en changer la nature en publique, contrairement aux fins que ce sujet s'est alors proposées légitimement. Il semble qu'ici on ait confondu la notion de droit subjectif et celle, bien plus complexe, de « rapport juridique », qui fut pourtant si clairement établie par Savigny. Le droit subjectif ne concerne que l'un des éléments du rapport juridique, celui qui est relatif à l'un des sujets; et en effet, un même rapport juridique peut donner naissance à plusieurs droits subjectifs, autant qu'il y a de sujets entre qui ce rapport s'établit. La confusion apparaît dans les justifications mêmes que donnent les auteurs, où l'on tire la qualité de droit public subjectif du fait plus complexe qu'il s'agit d'un rapport de droit public; l'élément de droit public est, au contraire, dans l'autre sujet, l'administration, qui agit dans l'exercice de ses pouvoirs publics bien qu'au service d'une activité privée. C'est justement pour cela que les mêmes auteurs éprouvent le besoin de distinguer nettement ce groupe de prétendus droits publics des autres qui consistent en la participation des individus à la vie constitutionnelle ou administrative de l'Etat pour travailler, en même temps que ses organes, à l'accomplissement de ses fins (dont nous parlerons bientôt); au lieu que cette activité est, par rapport au particulier, tellement d'ordre privé que, à la différence de celles qui sont strictement publiques et, de façon identique au fond, de celles qui sont strictement privées, elle est en général munie pour sa défense d'une action judiciaire. Si l'on admettait un autre ordre de considérations, tout le système serait bouleversé. droit privé ne devrait consister que dans les rapports entre personnes privées, établis par le concours des volontés des parties, c'est-à-dire dans
l'administration, qui agit dans l'exercice de ses pouvoirs publics bien qu'au service d'une activité privée. C'est justement pour cela que les mêmes auteurs éprouvent le besoin de distinguer nettement ce groupe de prétendus droits publics des autres qui consistent en la participation des individus à la vie constitutionnelle ou administrative de l'Etat pour travailler, en même temps que ses organes, à l'accomplissement de ses fins (dont nous parlerons bientôt); au lieu que cette activité est, par rapport au particulier, tellement d'ordre privé que, à la différence de celles qui sont strictement publiques et, de façon identique au fond, de celles qui sont strictement privées, elle est en général munie pour sa défense d'une action judiciaire. Si l'on admettait un autre ordre de considérations, tout le système serait bouleversé. droit privé ne devrait consister que dans les rapports entre personnes privées, établis par le concours des volontés des parties, c'est-à-dire dans les rapports contractuels, et non dans tout leur développement, mais seulement au moment psychologique où ils naissent; car le reste constitue une loi de fer qui, bien qu'en vigueur seulement entre les parties, les oblige l'une et l'autre de façon tout objective et subsiste même contre la volonté de chacune d'elles, et que l'on ne peut faire fléchir que par l'intervention du pouvoir suprême de l'État, sous forme de droit objectif, ou par un nouvel accord entre les parties, fait pour modifier le premier rapport. Seulement, en ce cas, les manifestations de la liberté individuelle qui n'établissent avec personne un rapport contractuel et qui sont destinées à satisfaire les besoins les plus personnels de l'homme ne constitueraient que des droits publics. Le même droit objectif privé consisterait seulement dans le rapport volontaire établi entre les parties, considéré indépendamment du sujet qui le fait naître; et il n'individualiserait pas totalement la sphère d'action objective des personnes privées, parce qu'il faudrait en éliminer toutes ces dispositions prohibitives, impératives et facultatives qui limitent et règlent les relations entre les parties contractantes, indépendantes de leur volonté. Nous ne nions pas que le groupe de rapports en lesquels consiste plus que jamais ce rameau mixte
d'elles, et que l'on ne peut faire fléchir que par l'intervention du pouvoir suprême de l'État, sous forme de droit objectif, ou par un nouvel accord entre les parties, fait pour modifier le premier rapport. Seulement, en ce cas, les manifestations de la liberté individuelle qui n'établissent avec personne un rapport contractuel et qui sont destinées à satisfaire les besoins les plus personnels de l'homme ne constitueraient que des droits publics. Le même droit objectif privé consisterait seulement dans le rapport volontaire établi entre les parties, considéré indépendamment du sujet qui le fait naître; et il n'individualiserait pas totalement la sphère d'action objective des personnes privées, parce qu'il faudrait en éliminer toutes ces dispositions prohibitives, impératives et facultatives qui limitent et règlent les relations entre les parties contractantes, indépendantes de leur volonté. Nous ne nions pas que le groupe de rapports en lesquels consiste plus que jamais ce rameau mixte d'ordre privé et public, que certains ont appelé droit civil administratif, ne soit accompagné de propriétés caractéristiques que nous aurons loisir d'examiner. LES DROITS DE LIBERTÉ Ce serait une très singulière catégorie de droits publics subjectifs que celle des droits dits de « liberté », ce mot magique tel qu'à l'entendre se soulèvent les révolutions des peuples, et que le cœur humain palpite comme devant la plus haute affirmation du « moi ». Sous son égide se sont formées les constitutions du type dernier de l'évolution de l'État moderne, le type constitutionnel représentatif. C'est de lui qu'a tiré son titre la branche la plus importante et la plus ancienne du droit public : le droit constitutionnel, qui très facilement, comme on le sait, se ramène à la théorie des garanties de la liberté. Et pourtant, sans nier la valeur infinie de la plus grande des conditions juridiques de l'activité individuelle, il s'est, depuis un certain temps, dessiné un fort courant qui, au point de vue technique, lui dénie le caractère de droit subjectif. On trouve les premiers vestiges de cette conception chez Gerber, mais son affirmation expresse est de Laband. Réservant la recherche de leur valeur juridique que nous nous
l'entendre se soulèvent les révolutions des peuples, et que le cœur humain palpite comme devant la plus haute affirmation du « moi ». Sous son égide se sont formées les constitutions du type dernier de l'évolution de l'État moderne, le type constitutionnel représentatif. C'est de lui qu'a tiré son titre la branche la plus importante et la plus ancienne du droit public : le droit constitutionnel, qui très facilement, comme on le sait, se ramène à la théorie des garanties de la liberté. Et pourtant, sans nier la valeur infinie de la plus grande des conditions juridiques de l'activité individuelle, il s'est, depuis un certain temps, dessiné un fort courant qui, au point de vue technique, lui dénie le caractère de droit subjectif. On trouve les premiers vestiges de cette conception chez Gerber, mais son affirmation expresse est de Laband. Réservant la recherche de leur valeur juridique que nous nous attachons à faire ici, il nous semble que par droits de liberté on peut entendre ces sphères d'activité que l'organisation juridique laisse aux particuliers pour la réalisation de leurs fins personnelles de quelque genre qu'elles soient, et indépendamment de la considération des personnes et des choses auxquelles elles s'adressent. Et d'abord, disons quelles limites nous assignons à notre conception. Il semble que les droits de liberté impliquent un déploiement d'activité de leur sujet pour la réalisation de ses fins personnelles, et nous excluons ainsi ces activités qui tendent à la réalisation des buts publics et sont le fait de personnes morales ou d'individus investis de fonctions publiques. Ou bien on étendrait la conception jusqu'à faire que la liberté coïnciderait avec n'importe quelle sphère d'activité juridique et perdrait tout sens spécial qui puisse en rendre la notion techniquement utile. Et de fait, presque tous les auteurs admettent cette limitation ; car ce n'est pas une liberté, au sens technique, que la sphère d'activité indépendante des personnes autonomes ni celle du pouvoir discrétionnaire de tous les organes publics en général. Nous avons ajouté cette condition qu'il ne s'agit que d'activités considérées, abstraction faite des personnes, des êtres ou des choses auxquelles elles
d'abord, disons quelles limites nous assignons à notre conception. Il semble que les droits de liberté impliquent un déploiement d'activité de leur sujet pour la réalisation de ses fins personnelles, et nous excluons ainsi ces activités qui tendent à la réalisation des buts publics et sont le fait de personnes morales ou d'individus investis de fonctions publiques. Ou bien on étendrait la conception jusqu'à faire que la liberté coïnciderait avec n'importe quelle sphère d'activité juridique et perdrait tout sens spécial qui puisse en rendre la notion techniquement utile. Et de fait, presque tous les auteurs admettent cette limitation ; car ce n'est pas une liberté, au sens technique, que la sphère d'activité indépendante des personnes autonomes ni celle du pouvoir discrétionnaire de tous les organes publics en général. Nous avons ajouté cette condition qu'il ne s'agit que d'activités considérées, abstraction faite des personnes, des êtres ou des choses auxquelles elles s'adressent. Cela, non pas qu'effectivement et nécessairement les manifestations de la liberté ne consiste en un rapport entre l'individu et le monde extérieur, mais parce qu'en général, si l'on tenait compte de leur objet, on les confondrait avec mille autres rapports juridiques spéciaux, et droits subjectifs déjà spécialement déterminés par leur contenu propre. Donc, la liberté, appliquée aux relations entre particuliers, peut donner lieu aux contrats et aux quasi-contrats, aux délits et quasi-délits, et aux autres actes de droit privé. S'exerçant sur le public, elle donnerait lieu aux droits civiques, au vieux sens technique du mot, et sur les choses privées elle donnerait lieu à la propriété et aux autres droits réels. Si dans ces cas et dans beaucoup d'autres semblables, outre ces droits subjectifs concrets et spécifiques, on parlait aussi d'un autre droit de liberté qui viendrait se superposer à eux, on aurait, au point de vue scientifique, un nouvel et inutile engrenage de technique juridique. Et mieux que droit subjectif, lui conviendrait le nom plus général de status que Jellinek a donné non seulement à ce droit mais à tous les autres droits subjectifs des particuliers. Status voudrait dire condition juridique, et « liberté » serait précisément le
leur contenu propre. Donc, la liberté, appliquée aux relations entre particuliers, peut donner lieu aux contrats et aux quasi-contrats, aux délits et quasi-délits, et aux autres actes de droit privé. S'exerçant sur le public, elle donnerait lieu aux droits civiques, au vieux sens technique du mot, et sur les choses privées elle donnerait lieu à la propriété et aux autres droits réels. Si dans ces cas et dans beaucoup d'autres semblables, outre ces droits subjectifs concrets et spécifiques, on parlait aussi d'un autre droit de liberté qui viendrait se superposer à eux, on aurait, au point de vue scientifique, un nouvel et inutile engrenage de technique juridique. Et mieux que droit subjectif, lui conviendrait le nom plus général de status que Jellinek a donné non seulement à ce droit mais à tous les autres droits subjectifs des particuliers. Status voudrait dire condition juridique, et « liberté » serait précisément le nom que prend cette condition d'autodétermination, qui est générale et qui constitue le fondement commun de tous les rapports sus-mentionnés. Il nous paraît que la restriction que nous avons faite est assez justifiée : elle veut justement que l'on fasse abstraction de ces rapports juridiques spéciaux et bien déterminés qui peuvent naître à l'occasion du déplacement de la libre activité individuelle. Demandons-nous maintenant si ces sphères d'activité, ainsi déterminées, constituent des droits subjectifs, et quelle est leur nature. ### CORRECTION ### droit privé ne devrait consister que dans les rapports entre personnes privées, établis par le concours des volontés des parties, c'est-à-dire dans les rapports contractuels, et non dans tout leur développement, mais seulement au moment psychologique où ils naissent; car le reste constitue une loi de fer qui, bien qu'en vigueur seulement entre les parties, les oblige l'une et l'autre de façon tout objective et subsiste même contre la volonté de chacune d'elles, et que l'on ne peut faire fléchir que par l'intervention du pouvoir suprême de l'État, sous forme de droit objectif, ou par un nouvel accord entre les parties, fait pour modifier le premier rapport. Seulement, en ce cas, les manifestations de la liberté individuelle qui n'établissent
peuvent naître à l'occasion du déplacement de la libre activité individuelle. Demandons-nous maintenant si ces sphères d'activité, ainsi déterminées, constituent des droits subjectifs, et quelle est leur nature. ### CORRECTION ### droit privé ne devrait consister que dans les rapports entre personnes privées, établis par le concours des volontés des parties, c'est-à-dire dans les rapports contractuels, et non dans tout leur développement, mais seulement au moment psychologique où ils naissent; car le reste constitue une loi de fer qui, bien qu'en vigueur seulement entre les parties, les oblige l'une et l'autre de façon tout objective et subsiste même contre la volonté de chacune d'elles, et que l'on ne peut faire fléchir que par l'intervention du pouvoir suprême de l'État, sous forme de droit objectif, ou par un nouvel accord entre les parties, fait pour modifier le premier rapport. Seulement, en ce cas, les manifestations de la liberté individuelle qui n'établissent avec personne un rapport contractuel et qui sont destinées à satisfaire les besoins les plus personnels de l'homme ne constitueraient que des droits publics. Le même droit objectif privé consisterait seulement dans le rapport volontaire établi entre les parties, considéré indépendamment du sujet qui le fait naître; et il n'individualiserait pas totalement la sphère d'action objective des personnes privées, parce qu'il faudrait en éliminer toutes ces dispositions prohibitives, impératives et facultatives qui limitent et règlent les relations entre les parties contractantes, indépendantes de leur volonté. Nous ne nions pas que le groupe de rapports en lesquels consiste plus que jamais ce rameau mixte d'ordre privé et public, que certains ont appelé droit civil administratif, ne soit accompagné de propriétés caractéristiques que nous aurons loisir d'examiner. LES DROITS DE LIBERTÉ Ce serait une très singulière catégorie de droits publics subjectifs que celle des droits dits de « liberté », ce mot magique tel qu'à l'entendre se soulèvent les révolutions des peuples, et que le cœur humain palpite comme devant la plus haute affirmation du « moi ». Sous son égide se sont formées les constitutions du type dernier de l'évolution de l'État moderne, le type constitutionnel représentatif. C'est de lui qu'a