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complexe qui, ainsi, dérive de celle de la forme exécutoire. Non seulement la forme exécutoire est un élément séparable du fond de la décision, mais c'est un élément qui ne se rattache pas nécessairement à un phénomène de consentement subjectif. La forme exécutoire peut être attachée à une cérémonie, à une procédure ou à une circonstance purement objective. C'est l'histoire des actes solennels du droit formaliste que l'on semble avoir un peu oubliée ou négligé depuis quelque temps, mais qu'il faut rappeler parce que l'acte solennel conduit par une transition insensible à l'acte complexe. On se souvient de la physionomie spéciale des contrats du droit civil Romain à sa période formaliste. Ces contrats se formaient, re, verbis, litteris; la datio d'une chose, le prononcé de certaines paroles, certaines écritures sur des livres de compte, constituaient des formalités essentielles. Il y avait bien toujours une manifestation de volonté qui se joignait à la datio, qui se coulait dans la stipulation, qui était impliquée dans l'expensélation, mais la force exécutoire, et par conséquent la qualité d'acte, n'était communiquée à cette manifestation de volonté que par l'accomplissement de la formalité. Les commentateurs du dix-neuvième siècle avaient qualifié le rôle de cette formalité en l'appelant la causa civilis du contrat, et cette qualification était exacte en ce sens qu'elle désignait une cause étrangère à la volonté des parties, une cause d'origine sociale indispensable pour engendrer l'acte. Lorsque avec les progrès du commerce juridique se posa la question de la validité des nuda pacta, elle se posa à propos des pactes adjoints à un contrat ayant déjà une causa civilis, parce qu'on crut que cette base était indispensable; mais la difficulté fut en même temps de faire admettre que la même formalité qui avait déterminé un premier acte juridique et qui s'était pour ainsi dire refermée sur lui, put se rouvrir pour y incorporer de nouvelles décisions. On ne résistait point à l'idée de l'adjonction des manifestations de volonté successives, mais il paraissait difficile que la même formalité initiale pût communiquer sa vertu d'acte exécutoire à ces manifestations successives. C'est pourquoi le pacte adjoint ex
l'appelant la causa civilis du contrat, et cette qualification était exacte en ce sens qu'elle désignait une cause étrangère à la volonté des parties, une cause d'origine sociale indispensable pour engendrer l'acte. Lorsque avec les progrès du commerce juridique se posa la question de la validité des nuda pacta, elle se posa à propos des pactes adjoints à un contrat ayant déjà une causa civilis, parce qu'on crut que cette base était indispensable; mais la difficulté fut en même temps de faire admettre que la même formalité qui avait déterminé un premier acte juridique et qui s'était pour ainsi dire refermée sur lui, put se rouvrir pour y incorporer de nouvelles décisions. On ne résistait point à l'idée de l'adjonction des manifestations de volonté successives, mais il paraissait difficile que la même formalité initiale pût communiquer sa vertu d'acte exécutoire à ces manifestations successives. C'est pourquoi le pacte adjoint ex intervallo fut admis plus difficilement que le pacte adjoint in continuo. Qui dit cérémonie ou formalité, dit action accomplie en un trait de temps ; la cérémonie est essentiellement actuelle, une fois terminée on imagine malaisément des additions posthumes. Si les formalités et les cérémonies, qui constituaient la causa civilis, montraient peu de souplesse pour incorporer d'une façon rétroactive, aux contrats les éléments de consentement qui étaient postérieurs à leur accomplissement, c'est que ces formalités s'accomplissaient en une fois, Spondes ne, spondeo. Mais la formalité solennelle peut se montrer plus élastique. La cérémonie peut s'allonger au point de devenir une procédure se déroulant sur un long espace de temps, se décomposant en des phases successives, et, cependant, si à cette procédure est lié un effet de droit unique, il faudra bien, considérer cette procédure, à certains égards, comme une opération juridique et par conséquent comme une espèce d'acte. C'est le cas de l'instance en justice avec sa novation du droit litigieux, condensée sous la procédure formulaire en l'acte de la litis contestatio, mais qui, en réalité, n'est qu'une longue opération composée d'une succession d'éléments. Cette opération équivaut si bien à un acte par l'unité de son effet exécutoire, que dans
montraient peu de souplesse pour incorporer d'une façon rétroactive, aux contrats les éléments de consentement qui étaient postérieurs à leur accomplissement, c'est que ces formalités s'accomplissaient en une fois, Spondes ne, spondeo. Mais la formalité solennelle peut se montrer plus élastique. La cérémonie peut s'allonger au point de devenir une procédure se déroulant sur un long espace de temps, se décomposant en des phases successives, et, cependant, si à cette procédure est lié un effet de droit unique, il faudra bien, considérer cette procédure, à certains égards, comme une opération juridique et par conséquent comme une espèce d'acte. C'est le cas de l'instance en justice avec sa novation du droit litigieux, condensée sous la procédure formulaire en l'acte de la litis contestatio, mais qui, en réalité, n'est qu'une longue opération composée d'une succession d'éléments. Cette opération équivaut si bien à un acte par l'unité de son effet exécutoire, que dans la jus civile cessio elle devient un acte symbolique et translatif de la propriété. Ainsi, insensiblement, grâce à la dissociation de la formule exécutoire et du contenu de l'acte, grâce aussi à l'élasticité de la forme exécutoire qui devient une procédure, nous passons d'une espèce d'actes juridiques à une autre espèce. De l'acte simple, dont le type est la décision exécutoire dans laquelle tout se rapporte à la puissance de la volonté et où l'unité de l'acte est obtenue d'une façon interne par l'unité même de la volonté créatrice, nous sommes conduits à l'acte complexe, autrement dit à l'opération juridique, dans laquelle l'unité de la forme exécutoire est réalisée d'une façon purement extérieure par une cérémonie sociale ou par une procédure, mais qui, à l'intérieur, contient des éléments hétérogènes de consentement. Si, maintenant, nous analysons ces éléments hétérogènes de la procédure d'un acte complexe qui, cependant, concourent tous à un même but, nous constatons que chacun d'eux a été un acte exécutoire pour sa petite part, en ce sens qu'il a fait avancer la procédure à un moment donné, puis qu'après avoir produit cet effet, il est devenu pour les actes suivants un fait sur lequel ils se sont appuyés
espèce. De l'acte simple, dont le type est la décision exécutoire dans laquelle tout se rapporte à la puissance de la volonté et où l'unité de l'acte est obtenue d'une façon interne par l'unité même de la volonté créatrice, nous sommes conduits à l'acte complexe, autrement dit à l'opération juridique, dans laquelle l'unité de la forme exécutoire est réalisée d'une façon purement extérieure par une cérémonie sociale ou par une procédure, mais qui, à l'intérieur, contient des éléments hétérogènes de consentement. Si, maintenant, nous analysons ces éléments hétérogènes de la procédure d'un acte complexe qui, cependant, concourent tous à un même but, nous constatons que chacun d'eux a été un acte exécutoire pour sa petite part, en ce sens qu'il a fait avancer la procédure à un moment donné, puis qu'après avoir produit cet effet, il est devenu pour les actes suivants un fait sur lequel ils se sont appuyés en y adhérant, et qu'ainsi l'opération a avancé à la façon dont croît un massif de corail, les couches de zoophytes vivants se superposant aux sécrétions des morts et sécrétant à leur tour pour les vivants futurs des assises, dont les étages finiront par constituer des archipels. L'opération se termine par un acte final qui clôt la procédure, et il se trouve alors que celle-ci rend exécutoire un effet de droit qui était bien, sans doute, d'une certaine façon celui des actes particuliers, qui est surtout celui de l'opération d'ensemble ou de l'acte complexe, mais qui ne pouvait pas se produire avant l'achèvement de la procédure. Telle, la formation madréporique à laquelle il a été fait allusion. Pendant des millénaires elle a été le développement d'un phénomène sous-marin ; un beau jour elle émerge, elle devient une terre. Ce résultat dernier, imprévu dès obscurs ouvriers, tout différent de celui qu'ils pouvaient poursuivre d'une façon immédiate, n'en est pas moins pour nous le résultat véritable de l'opération, et nous l'attribuons volontiers à une finalité supérieure de la nature. L'effet de droit final de "l'opération à procédure" vaut par son adaptation aux nécessités de la vie de l'institution qui fonctionne par cette
par un acte final qui clôt la procédure, et il se trouve alors que celle-ci rend exécutoire un effet de droit qui était bien, sans doute, d'une certaine façon celui des actes particuliers, qui est surtout celui de l'opération d'ensemble ou de l'acte complexe, mais qui ne pouvait pas se produire avant l'achèvement de la procédure. Telle, la formation madréporique à laquelle il a été fait allusion. Pendant des millénaires elle a été le développement d'un phénomène sous-marin ; un beau jour elle émerge, elle devient une terre. Ce résultat dernier, imprévu dès obscurs ouvriers, tout différent de celui qu'ils pouvaient poursuivre d'une façon immédiate, n'en est pas moins pour nous le résultat véritable de l'opération, et nous l'attribuons volontiers à une finalité supérieure de la nature. L'effet de droit final de "l'opération à procédure" vaut par son adaptation aux nécessités de la vie de l'institution qui fonctionne par cette opération; son efficacité juridique est tirée de l'autorité que donne à l'institution sa discipline objective. J'ai donné l'exemple de la confection de la loi dans la procédure parlementaire, puis celui de l'instance en justice. J'y ajoute l'exemple de l'opération administrative de l'expropriation pour cause d'utilité publique, qui se prête à une dissection fort instructive. Cette opération, prise dans son ensemble d'acte complexe, tend à produire ce résultat : déposséder définitivement un propriétaire, transmettre la propriété à l'administration, envoyer celle-ci en possession après paiement d'une indemnité. Elle se clôture par l'envoi en possession de l'administration prononcé par le magistrat directeur du jury après l'accomplissement de toutes les autres formalités, et cet envoi en possession ramasse, en un effet exécutoire global, toute la force de l'opération. Mais ce qu'il est intéressant d'observer, c'est le rôle de chacune des autres formalités. La procédure s'ouvre par la déclaration d'utilité publique, qui est une décision administrative exécutoire précédée d'enquête; l'effet propre de cette décision est de rendre possible une seconde décision qui est l'arrêté de cessibilité et aussi des cessions amiables. L'arrêté de cessibilité, précédé lui aussi d'une enquête, est le second acte de la procédure ; il est rendu possible par la déclaration d'utilité
une dissection fort instructive. Cette opération, prise dans son ensemble d'acte complexe, tend à produire ce résultat : déposséder définitivement un propriétaire, transmettre la propriété à l'administration, envoyer celle-ci en possession après paiement d'une indemnité. Elle se clôture par l'envoi en possession de l'administration prononcé par le magistrat directeur du jury après l'accomplissement de toutes les autres formalités, et cet envoi en possession ramasse, en un effet exécutoire global, toute la force de l'opération. Mais ce qu'il est intéressant d'observer, c'est le rôle de chacune des autres formalités. La procédure s'ouvre par la déclaration d'utilité publique, qui est une décision administrative exécutoire précédée d'enquête; l'effet propre de cette décision est de rendre possible une seconde décision qui est l'arrêté de cessibilité et aussi des cessions amiables. L'arrêté de cessibilité, précédé lui aussi d'une enquête, est le second acte de la procédure ; il est rendu possible par la déclaration d'utilité publique, mais il n'en est pas le résultat juridique; il s'appuie sur celle première décision comme sur un fait antérieur, il produit à son tour des effets propres qui sont la désignation des terrains à exproprier et l'obligation pour l'administration de requérir le jugement d'expropriation dans l'année qui va s'écouler. Le jugement d'expropriation va être le troisième acte de la procédure. Celui-là est parfaitement hétérogène, en sa qualité d'acte judiciaire; cependant il s'appuie sur les deux premiers, mais il s'appuie sur eux comme sur des faits auxquels il adhère; la preuve en est que le tribunal, avant de prononcer le transfert de propriété, a le devoir de vérifier l'existence matérielle de l'acte déclaratif d'utilité publique et de l'arrêté de cessibilité du préfet, l'existence matérielle seulement et non pas la validité juridique, c'est-à-dire qu'il les apprécie comme des faits et non pas comme des actes. A la vérité, le principe de la séparation des pouvoirs lui interdirait de les apprécier comme des actes, mais il est remarquable que la loi d'expropriation lui impose de les vérifier comme des faits. Nous pourrions continuer et montrer le quatrième acte, la décision du jury d'expropriation, hétérogène encore par rapport aux autres, mais reliée par
Le jugement d'expropriation va être le troisième acte de la procédure. Celui-là est parfaitement hétérogène, en sa qualité d'acte judiciaire; cependant il s'appuie sur les deux premiers, mais il s'appuie sur eux comme sur des faits auxquels il adhère; la preuve en est que le tribunal, avant de prononcer le transfert de propriété, a le devoir de vérifier l'existence matérielle de l'acte déclaratif d'utilité publique et de l'arrêté de cessibilité du préfet, l'existence matérielle seulement et non pas la validité juridique, c'est-à-dire qu'il les apprécie comme des faits et non pas comme des actes. A la vérité, le principe de la séparation des pouvoirs lui interdirait de les apprécier comme des actes, mais il est remarquable que la loi d'expropriation lui impose de les vérifier comme des faits. Nous pourrions continuer et montrer le quatrième acte, la décision du jury d'expropriation, hétérogène encore par rapport aux autres, mais reliée par la procédure qui a fait désigner le magistrat directeur du jury dans le jugement d'expropriation. Le jury d'expropriation, dans ses opérations, prend le transfert de propriété prononcé par le jugement d'expropriation comme un fait accompli, etc,. Et ainsi, à chaque pas, ce qui fut un acte à vertu exécutoire limitée, devient un fait auquel adhère un second acte à vertu exécutoire nouvelle, jusqu'à ce que l'opération entière, à laquelle travaillent à la fois l'acte et le fait, soit achevée et produise son effet exécutoire propre. Dans cette théorie de l'acte complexe ou de l'opération juridique, on voit en quel sens les divers éléments particuliers concourent au résultat final; c'est uniquement en ce que chacun d'eux fait avancer la procédure extérieure de l'opération. Il y a là dedans des phénomènes de consentement puisque ces actes successifs sont des décisions, mais il n'y a pas fusion des consentements, puisque chacune des décisions ne rencontre les précédentes pour y adhérer que lorsqu'elles ne sont plus à l'état d'actes, mais à l'état de faits; elles ne contiennent plus de la volonté en fusion, mais de la volonté solidifiée parce qu'elle est réalisée. Il n'y a pas non plus simple somme de consentements, il y
devient un fait auquel adhère un second acte à vertu exécutoire nouvelle, jusqu'à ce que l'opération entière, à laquelle travaillent à la fois l'acte et le fait, soit achevée et produise son effet exécutoire propre. Dans cette théorie de l'acte complexe ou de l'opération juridique, on voit en quel sens les divers éléments particuliers concourent au résultat final; c'est uniquement en ce que chacun d'eux fait avancer la procédure extérieure de l'opération. Il y a là dedans des phénomènes de consentement puisque ces actes successifs sont des décisions, mais il n'y a pas fusion des consentements, puisque chacune des décisions ne rencontre les précédentes pour y adhérer que lorsqu'elles ne sont plus à l'état d'actes, mais à l'état de faits; elles ne contiennent plus de la volonté en fusion, mais de la volonté solidifiée parce qu'elle est réalisée. Il n'y a pas non plus simple somme de consentements, il y a l'in corporation des consentements nouveaux aux anciens par accession à la même procédure. Envisagé dans son ensemble, le phénomène de consentement qui relie toutes les phases de la procédure d'une même opération et fait marcher d'accord les divers agents qui y participent, doit donc être caractérisé comme étant à la fois une adhésion à des faits de consentement et une adhésion à un acte. C'est une adhésion à des faits de consentement par rapport aux éléments particuliers de la procédure, et c'est une adhésion à un acte par rapport à l'acceptation de la procédure elle-même, en tant qu'elle réalise l'unité de l'opération et la ramène à l'acte. Mais l'acceptation de la procédure est un phénomène de consentement très particulier où le consentement n'est pas toujours libre, vu que la procédure peut être imposée dans un intérêt social, par exemple dans les litiges contentieux ou dans l'expropriation et cette acceptation de la procédure est encore, en somme, l'adhésion à un fait, au fait de l'existence de l'institution et des nécessités de cette existence. L'acte complexe expliqué par l'unité d'une procédure extérieure se trouve par là-même solidarisé avec l'institution sociale; non seulement parce que toute procédure organisée est en soi une
la fois une adhésion à des faits de consentement et une adhésion à un acte. C'est une adhésion à des faits de consentement par rapport aux éléments particuliers de la procédure, et c'est une adhésion à un acte par rapport à l'acceptation de la procédure elle-même, en tant qu'elle réalise l'unité de l'opération et la ramène à l'acte. Mais l'acceptation de la procédure est un phénomène de consentement très particulier où le consentement n'est pas toujours libre, vu que la procédure peut être imposée dans un intérêt social, par exemple dans les litiges contentieux ou dans l'expropriation et cette acceptation de la procédure est encore, en somme, l'adhésion à un fait, au fait de l'existence de l'institution et des nécessités de cette existence. L'acte complexe expliqué par l'unité d'une procédure extérieure se trouve par là-même solidarisé avec l'institution sociale; non seulement parce que toute procédure organisée est en soi une institution sociale, mais encore et surtout parce que toute institution sociale de la catégorie des groupes, corps ou établissements, ne peut vivre d'une vie organique que selon certaines procédures, et que dès lors ces procédures, qui sont le rythme de la vie de l'institution, engendrent d'une manière continuelle des actes complexes dont la plupart sont des actes statutaires. Et qu'on le remarque bien, ce n'est pas la personne morale collective supposée existante à l'intérieur de l'institution qui décrète l'acte complexe ou le statut, c'est une procédure objective qui, en fonctionnant, le réalise au nom de la discipline objective de l'institution. La catégorie juridique des actes complexes a été signalée pour la première fois par Gierke (Genossenschaftstheorie, Berlin, 1887, ch. 1er., pp. 13-17 et suiv.) à propos des actes de fondation des corporations. Il remarque que ces actes n'appartiennent que par un côté au droit contractuel pour partie, la fondation est un acte complexe unilatéral (einsätziger Gesamtakt) qui ne trouve pas d'analogue dans la vie individuelle. C'est la volonté du groupe à venir, se développant, prenant un corps, s'affirmant elle-même dans cet acte. Tout de suite cette idée est recueillie par Karlowa (Zur lehre von den juristischen personen, Grunhut's Zeitschrift, XV,
complexes dont la plupart sont des actes statutaires. Et qu'on le remarque bien, ce n'est pas la personne morale collective supposée existante à l'intérieur de l'institution qui décrète l'acte complexe ou le statut, c'est une procédure objective qui, en fonctionnant, le réalise au nom de la discipline objective de l'institution. La catégorie juridique des actes complexes a été signalée pour la première fois par Gierke (Genossenschaftstheorie, Berlin, 1887, ch. 1er., pp. 13-17 et suiv.) à propos des actes de fondation des corporations. Il remarque que ces actes n'appartiennent que par un côté au droit contractuel pour partie, la fondation est un acte complexe unilatéral (einsätziger Gesamtakt) qui ne trouve pas d'analogue dans la vie individuelle. C'est la volonté du groupe à venir, se développant, prenant un corps, s'affirmant elle-même dans cet acte. Tout de suite cette idée est recueillie par Karlowa (Zur lehre von den juristischen personen, Grunhut's Zeitschrift, XV, p. 402, 1887) qui en trouve de nouvelles applications dans le domaine du droit public. Il modifie cependant l'idée de Gierke en ce sens que, pour lui, l'acte de fondation a pour sujet, non point la corporation embryonnaire qui accomplirait ainsi des actes avant sa naissance réelle, mais uniquement les fondateurs de ce groupement, agissant en vertu d'un pouvoir qui leur est octroyé et auquel il donne le nom d'autonomie. Après lui, Binding se sert de cette théorie pour expliquer la fondation de la Confédération de l'Allemagne du Nord (Die Grundung des Norddeutschen Bundes, Feslbunde fur Windscheid, Leipzig, 1888, p. 69). Il groupe sous le nom de Vereinbarung toutes les hypothèses dans lesquelles plusieurs déclarations de volonté, dont le contenu est en tous points identique, sont nécessaires pour produire un résultat juridique déterminé : sentences collégiales, décisions d'un corps délibérant, exercice en commun par plusieurs personnes d'un pouvoir législatif ou réglementaire (dualité des chambres). Jellinek adopte ces idées (System des subjektiven öffentlichen Rechts, Heidelberg, 1892, p. 193); Kuntze en fait une monographie (Der gesamtakt, Feslbunde fur Müller, Leipzig, 1892, p. 29). Triepel voit dans la Vereinbarung le seul fondement possible du droit international objectif comme du droit coutumier, car la