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les élections à la Chambre des députés, elle est devenue, depuis la loi du 17 juillet 1889, un véritable acte juridique unilatéral; mais c'est uniquement un acte de procédure qui, vis-à-vis des électeurs, n'a aucun contenu. Pour les électeurs qui vont voter, cette candidature n'est qu'un fait. Il n'est nullement question d'un accord des consentements, il n'est pas nécessaire que le candidat ait fait une profession de foi; le bulletin de vote ne contient pas l'énoncé d'un programme sur lequel on s'est entendu; il ne contient qu'un nom; on ne vote pas sur un programme, puisqu'il n'y a pas mandat impératif, on vote pour un individu, c'est-à-dire pour un être concret que l'on accepte à la façon d'un fait. La majorité des électeurs va donc donner son adhésion à un fait; Une fois l'élection faite à la majorité des voix, la minorité des opposants est censée se rallier puisqu'elle est prête à recommencer la procédure électorale et à, jouer quand on aura rendra une nouvelle partie; de son côté, l'élu doit se considérer comme le représentant de la circonscription entière. Il y a présomption d'adhésion de tous les habitants et, bien entendu, présomption d'adhésion au fait accompli. Ici, les événements démentent trop souvent la fiction; mais elle est nécessaire pour la théorie du régime majoritaire et je ne vois pas que l'on puisse l'expliquer autrement que nous ne le faisons. Enfin, dans la votation de la loi, outre tous les phénomènes d'adhésion au fait que recèle la délibération dans chacune des Chambres, il y a une autre espèce d'adhésion que j'ai signalée supra, p. 145 de l'une des deux Chambres à l'œuvre de l'autre et du Chef de l'État à l'œuvre des deux Chambres. Nous savons que la première Chambre pose un acte, qui est devenu un fait au moment où la seconde Chambre délibère, de telle sorte que celle-ci n'adhère qu'à un fait et que la situation est exactement la même par rapport à la promulgation du Chef de l'Etat; nous savons enfin que cette succession d'adhésions au fait, émanées des Pouvoirs publics, n'est ramenée à l'acte final de
démentent trop souvent la fiction; mais elle est nécessaire pour la théorie du régime majoritaire et je ne vois pas que l'on puisse l'expliquer autrement que nous ne le faisons. Enfin, dans la votation de la loi, outre tous les phénomènes d'adhésion au fait que recèle la délibération dans chacune des Chambres, il y a une autre espèce d'adhésion que j'ai signalée supra, p. 145 de l'une des deux Chambres à l'œuvre de l'autre et du Chef de l'État à l'œuvre des deux Chambres. Nous savons que la première Chambre pose un acte, qui est devenu un fait au moment où la seconde Chambre délibère, de telle sorte que celle-ci n'adhère qu'à un fait et que la situation est exactement la même par rapport à la promulgation du Chef de l'Etat; nous savons enfin que cette succession d'adhésions au fait, émanées des Pouvoirs publics, n'est ramenée à l'acte final de la confection de la loi que par l'unité d'une procédure parlementaire très objective. Ainsi s'affirme, dans tous ces exemples et dans tous ces développements, l'importance juridique de la procédure des opérations ou des opérations à procédure, importance jusqu'ici bien méconnue. Le droit statutaire, ai-je dit, p. 161, est celui qui s'élabore au sein d'une institution pour la définir dans l'intérêt individuel de ses membres. Si le droit statutaire tend à la définition de l'institution, il a par là-même pour objet la détermination des compétences, c'est-à-dire des sphères de pouvoir de chacun des organes et de chacun des membres de l'institution. Et si cette détermination est opérée dans un intérêt individuel, elle tourne naturellement au statut individuel, c'est-à-dire que la compétence et la sphère de pouvoir attribuées à chacun deviennent le statut individuel de chacun. Ainsi, le statut de l'institution devient nécessairement et logiquement le statut individuel de chacun des éléments de l'institution. Or, le statut individuel, à son tour, glisse naturellement vers le droit réel. Au sein d'une institution, les compétences ou mieux les fonctions prennent facilement une individualité objective, elles deviennent des choses que, par une opération de l'esprit, on détache aisément de la personne de leur titulaire. L'INSTITUTION
s'élabore au sein d'une institution pour la définir dans l'intérêt individuel de ses membres. Si le droit statutaire tend à la définition de l'institution, il a par là-même pour objet la détermination des compétences, c'est-à-dire des sphères de pouvoir de chacun des organes et de chacun des membres de l'institution. Et si cette détermination est opérée dans un intérêt individuel, elle tourne naturellement au statut individuel, c'est-à-dire que la compétence et la sphère de pouvoir attribuées à chacun deviennent le statut individuel de chacun. Ainsi, le statut de l'institution devient nécessairement et logiquement le statut individuel de chacun des éléments de l'institution. Or, le statut individuel, à son tour, glisse naturellement vers le droit réel. Au sein d'une institution, les compétences ou mieux les fonctions prennent facilement une individualité objective, elles deviennent des choses que, par une opération de l'esprit, on détache aisément de la personne de leur titulaire. L'INSTITUTION ET LE DROIT STATUTAIRE. La qualité même de citoyen d'un pays apparaît à certains égards comme une fonction et, par suite, comme une chose sociale. Si les fonctions sociales sont des choses, il est naturel encore que les individus appelés à les remplir aient un droit réel sur ces choses (de possession ou de propriété) et que ce droit réel sur une fonction ou sur un ensemble de fonctions constitue leur statut individuel. Ainsi qu'il a été expliqué p. 138, ce statut ne sera pas négatif mais positif, parce que la possession de la fonction communiquera au titulaire les facultés inhérentes à celle-ci. C'est ainsi que, dans une société par actions, les droits de l'actionnaire sont attachés à l'action et qu'en achetant une action en Bourse on achète le droit de vote aux assemblées. Ce dédoublement de la fonction, qui est une chose, et de l'organe, dont le statut se ramène à un droit réel sur la fonction (et les facultés actives qu'elle implique), peut être introduit partout. Dans l'organisation administrative, par exemple, il existe une compétence des organes administratifs, des assemblées délibérantes aussi bien que des organes exécutifs; on appelle cela les attributions. L'ensemble des attributions d'un organe constitue
(de possession ou de propriété) et que ce droit réel sur une fonction ou sur un ensemble de fonctions constitue leur statut individuel. Ainsi qu'il a été expliqué p. 138, ce statut ne sera pas négatif mais positif, parce que la possession de la fonction communiquera au titulaire les facultés inhérentes à celle-ci. C'est ainsi que, dans une société par actions, les droits de l'actionnaire sont attachés à l'action et qu'en achetant une action en Bourse on achète le droit de vote aux assemblées. Ce dédoublement de la fonction, qui est une chose, et de l'organe, dont le statut se ramène à un droit réel sur la fonction (et les facultés actives qu'elle implique), peut être introduit partout. Dans l'organisation administrative, par exemple, il existe une compétence des organes administratifs, des assemblées délibérantes aussi bien que des organes exécutifs; on appelle cela les attributions. L'ensemble des attributions d'un organe constitue une fonction; l'organe a un droit sur cette fonction, un droit de nature réelle, et ce droit constitue son statut. Notre droit administratif reconnaît que la violation de ces droits statutaires d'un organe par l'autorité supérieure justifie le recours pour excès de pouvoir, et de nombreuses décisions ont annulé des actes des préfets et du chef de l'Etat qui avaient violé les attributions des conseils généraux, des conseils municipaux ou des maires. Dans la doctrine allemande, qui veut ramener tous les rapports de droit public au fonctionnement des personnes morales, on est très embarrassé pour expliquer le statut des organes. On pose en principe que les organes n'ont pas droit à leur propre compétence, que tous les droits à la compétence reposent en la personne morale que les organes représentent, et cela parce qu'on estime, avec raison, inadmissible qu'un organe puisse faire valoir des droits sur la personne dont il contribue à créer la volonté. Mais la question est mal posée. Il ne s'agit pas d'attribuer à des organes des droits sur la personne morale qu'ils représentent; les facultés qui constituent la compétence d'un organe ne résident pas en lui, mais en sa fonction; ce n'est qu'indirectement et par l'intermédiaire
actes des préfets et du chef de l'Etat qui avaient violé les attributions des conseils généraux, des conseils municipaux ou des maires. Dans la doctrine allemande, qui veut ramener tous les rapports de droit public au fonctionnement des personnes morales, on est très embarrassé pour expliquer le statut des organes. On pose en principe que les organes n'ont pas droit à leur propre compétence, que tous les droits à la compétence reposent en la personne morale que les organes représentent, et cela parce qu'on estime, avec raison, inadmissible qu'un organe puisse faire valoir des droits sur la personne dont il contribue à créer la volonté. Mais la question est mal posée. Il ne s'agit pas d'attribuer à des organes des droits sur la personne morale qu'ils représentent; les facultés qui constituent la compétence d'un organe ne résident pas en lui, mais en sa fonction; ce n'est qu'indirectement et par l'intermédiaire des facultés actives de sa fonction qu'il agit sur la personne morale. Il y a deux choses distinctes : le statut de l'organe et l'activité de la fonction. Et, sans doute, le statut de l'organe lui donne droit réel à l'activité de sa fonction et l'activité de la fonction, à son tour, réagit sur la personne morale; mais ce n'est pas la même chose que si on disait : l'organe a un droit de puissance sur la personne morale. Il y a cette différence capitale que le droit réel agit à la façon d'un droit opposable à tous, à la personne morale ou aux autres organes de celle-ci, comme à tous les membres de l'institution, et, non pas à la façon d'un droit de domination. Le droit est plein de ces distinctions subtiles, qui sont pour empêcher des conflits et des heurts et qui, en réalité, les empêchent. La conception de la fonction considérée comme une chose, du statut du fonctionnaire ou de l'organe considéré comme un droit réel sur la fonction, est un tampon interposé entre l'organe et la personne morale et, en réalité, entre les diverses fonctions. C'est un tampon efficace, parce que rien ne satisfait les hommes
son tour, réagit sur la personne morale; mais ce n'est pas la même chose que si on disait : l'organe a un droit de puissance sur la personne morale. Il y a cette différence capitale que le droit réel agit à la façon d'un droit opposable à tous, à la personne morale ou aux autres organes de celle-ci, comme à tous les membres de l'institution, et, non pas à la façon d'un droit de domination. Le droit est plein de ces distinctions subtiles, qui sont pour empêcher des conflits et des heurts et qui, en réalité, les empêchent. La conception de la fonction considérée comme une chose, du statut du fonctionnaire ou de l'organe considéré comme un droit réel sur la fonction, est un tampon interposé entre l'organe et la personne morale et, en réalité, entre les diverses fonctions. C'est un tampon efficace, parce que rien ne satisfait les hommes et même les corporations comme le sentiment d'une propriété opposable à tous. Je ne suis pas l'ennemi de la conception subjective de la personnalité morale dans les institutions, bien au contraire, mais j'estime qu'elle a des limites et qu'on la compromet à vouloir l'utiliser partout. La personnalité morale est pour la vie de relation entre des individualités qui puissent être considérées l'une par rapport à l'autre comme des parties dans les opérations du commerce juridique. Voilà son domaine et il convient de ne l'en point sortir. Dans tout ce qui est rapports de sujétion, rapports de domination, voie d'autorité, partout, où les individualités en présence, au lieu d'être des parties, sont des organes ou des sujets, la personnalité subjective n'a que faire. Il faut, au contraire, passer au point de vue objectif : il y a des situations qui se créent, des fonctions qui s'organisent, des statuts qui en résultent pour les individus, et voilà tout. Outre que cette conception objective est plus près des faits, elle est en même temps plus compréhensible, car la subtilité des constructions subjectives dans le domaine des rapports de sujétion a véritablement un caractère pénible. La construction objective des fonctions et des statuts à
la vie de relation entre des individualités qui puissent être considérées l'une par rapport à l'autre comme des parties dans les opérations du commerce juridique. Voilà son domaine et il convient de ne l'en point sortir. Dans tout ce qui est rapports de sujétion, rapports de domination, voie d'autorité, partout, où les individualités en présence, au lieu d'être des parties, sont des organes ou des sujets, la personnalité subjective n'a que faire. Il faut, au contraire, passer au point de vue objectif : il y a des situations qui se créent, des fonctions qui s'organisent, des statuts qui en résultent pour les individus, et voilà tout. Outre que cette conception objective est plus près des faits, elle est en même temps plus compréhensible, car la subtilité des constructions subjectives dans le domaine des rapports de sujétion a véritablement un caractère pénible. La construction objective des fonctions et des statuts à laquelle aboutit une législation statutaire comme à son objet naturel a certainement son mérite, dira-t-on, mais il serait intéressant de savoir s'il existe quelque rapport entre ce résultat et le procédé de formation des règles statutaires. D'une part, la règle statutaire constate ou définit des situations de droit réel; d'autre part, la règle statutaire procède elle-même d'adhésion à des faits. Y a-t-il quelque relation entre ces deux phénomènes? Il y a bien évidemment cette relation que tous les deux sont objectifs. Si les compétences que définit une règle statutaire ne doivent pas être rapportées à une personnalité morale collective, la règle statutaire ne doit pas non plus y être rapportée. Nous ne voyons aucun avantage à dire que les statuts d'une corporation sont l'œuvre de cette corporation ou de la volonté corporative. Nous ne voyons que des inconvénients à dire que la loi est l'œuvre de la volonté subjective de l'État. On a abusé de ces affirmations métaphysiques, et sur ce point les critiques de Léon Duguit dans son livre "L'État, le droit objectif et la loi positive", portent parfaitement juste. Il n'a eu que le tort de donner une base insuffisante à la règle de droit objectif et de
part, la règle statutaire procède elle-même d'adhésion à des faits. Y a-t-il quelque relation entre ces deux phénomènes? Il y a bien évidemment cette relation que tous les deux sont objectifs. Si les compétences que définit une règle statutaire ne doivent pas être rapportées à une personnalité morale collective, la règle statutaire ne doit pas non plus y être rapportée. Nous ne voyons aucun avantage à dire que les statuts d'une corporation sont l'œuvre de cette corporation ou de la volonté corporative. Nous ne voyons que des inconvénients à dire que la loi est l'œuvre de la volonté subjective de l'État. On a abusé de ces affirmations métaphysiques, et sur ce point les critiques de Léon Duguit dans son livre "L'État, le droit objectif et la loi positive", portent parfaitement juste. Il n'a eu que le tort de donner une base insuffisante à la règle de droit objectif et de ne pas faire une place aux fonctions et aux choses à côté de l'individu. Cette place, je m'efforce de la tailler par la théorie de l'institution et par l'importance rendue au fait. C'est dans le fait objectif que commencent l'objet du droit statutaire et son procédé de formation. Cela est d'évidence avec la formation coutumière, ce n'est pas moins vrai avec la formation par le mécanisme délibérant. M. Esmein l'a remarqué dans un passage que nous avons déjà cité ("Éléments de droit constitutionnel", 3e édit. p. 784) : les actes accomplis par un fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction subsistent par eux-mêmes. C'est parce qu'ils subsistent par eux-mêmes que les adhésions statutaires sont possibles dans l'opération délibérative, dont la procédure comporte plusieurs actes successifs qui se rejoignent l'un l'autre par accession. Or, si les actes de la fonction subsistent par eux-mêmes, ne serait-ce point parce qu'ils deviennent des faits et qu'ils acquièrent ainsi l'objectivité des choses? La combinaison du statut et du contrat. Si l'on a retenu la comparaison de l'opération procédurale et du contrat que nous avons faite à la page 156, on ne sera pas étonné que nous annoncions des combinaisons de ces deux figures juridiques. Elles ont
d'évidence avec la formation coutumière, ce n'est pas moins vrai avec la formation par le mécanisme délibérant. M. Esmein l'a remarqué dans un passage que nous avons déjà cité ("Éléments de droit constitutionnel", 3e édit. p. 784) : les actes accomplis par un fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction subsistent par eux-mêmes. C'est parce qu'ils subsistent par eux-mêmes que les adhésions statutaires sont possibles dans l'opération délibérative, dont la procédure comporte plusieurs actes successifs qui se rejoignent l'un l'autre par accession. Or, si les actes de la fonction subsistent par eux-mêmes, ne serait-ce point parce qu'ils deviennent des faits et qu'ils acquièrent ainsi l'objectivité des choses? La combinaison du statut et du contrat. Si l'on a retenu la comparaison de l'opération procédurale et du contrat que nous avons faite à la page 156, on ne sera pas étonné que nous annoncions des combinaisons de ces deux figures juridiques. Elles ont toutes les deux pour objet l'exécution d'œuvres sociales, seulement elles ne la règlent pas de la même manière. L'opération procédurale règle l'exécution de l'œuvre sociale accomplie, par une procédure dont chaque acte devient un fait par son exécution même; elle est constituée par un enchaînement de faits de consentement aussi bien que par une série d'actes; la procédure objective est le seul lien de l'opération, dont l'unité n'est aperçue qu'a posteriori, et si elle est close par un acte final c'est cet acte qui importe. Au contraire, par le contrat, l'exécution de l'œuvre sociale à accomplir est prévue et réglée par avance dans le contrat, ramenée à l'acte par le contrat, qui est un état de prévision. L'opération statutaire est donc a posteriori, par rapport à l'exécution et, dans une large mesure, commandée par les faits d'exécution, subordonnée à l'évolution des faits, tandis que l'opération contractuelle est a priori et que la volonté humaine émet la prétention d'y enfermer les faits d'exécution dans des actes préconçus. Tôt ou tard les deux formes devaient se combiner, en ce sens que l'on essayerait de soumettre à la prévision contractuelle des fonctionnements d'organismes sociaux qui, normalement, ne relèveraient que du droit statutaire. Fatalement,
bien que par une série d'actes; la procédure objective est le seul lien de l'opération, dont l'unité n'est aperçue qu'a posteriori, et si elle est close par un acte final c'est cet acte qui importe. Au contraire, par le contrat, l'exécution de l'œuvre sociale à accomplir est prévue et réglée par avance dans le contrat, ramenée à l'acte par le contrat, qui est un état de prévision. L'opération statutaire est donc a posteriori, par rapport à l'exécution et, dans une large mesure, commandée par les faits d'exécution, subordonnée à l'évolution des faits, tandis que l'opération contractuelle est a priori et que la volonté humaine émet la prétention d'y enfermer les faits d'exécution dans des actes préconçus. Tôt ou tard les deux formes devaient se combiner, en ce sens que l'on essayerait de soumettre à la prévision contractuelle des fonctionnements d'organismes sociaux qui, normalement, ne relèveraient que du droit statutaire. Fatalement, ces tentatives devaient réussir en partie, échouer en partie, devant la résistance des faits, de telle sorte que l'on devait aboutir à des composés hybrides. C'est ce qui est arrivé dans notre Droit pour les Sociétés de commerce par action, et aussi pour les Associations de la loi de 1901, que le législateur à cru devoir présenter comme emprisonnées dans un contrat et qui se sont évadées de cette geôle ou s'en évaderont. Comme je ne fais pas ici un traité de la matière, comme j'indique seulement des exemples pour éclairer ma pensée, je ne parlerai que des Sociétés par action, et encore n'en parlerai-je point comme un spécialiste du droit commercial qui se préoccuperait d'élucider tous les points obscurs; mon défaut de compétence, autant que les proportions de cet article, m'empêcheraient d'entrer dans ce détail; je signalerai des rapprochements qui me paraîtront intéressants pour la théorie du droit statutaire en Droit public, et je demanderai simplement à mes savants collègues du droit commercial de vouloir bien examiner à leur tour l'adaptation possible de cette théorie statutaire au droit commercial. L'article 18 du Code de commerce range les Sociétés commerciales parmi les contrats et les rattache aux contrats du droit
que le législateur à cru devoir présenter comme emprisonnées dans un contrat et qui se sont évadées de cette geôle ou s'en évaderont. Comme je ne fais pas ici un traité de la matière, comme j'indique seulement des exemples pour éclairer ma pensée, je ne parlerai que des Sociétés par action, et encore n'en parlerai-je point comme un spécialiste du droit commercial qui se préoccuperait d'élucider tous les points obscurs; mon défaut de compétence, autant que les proportions de cet article, m'empêcheraient d'entrer dans ce détail; je signalerai des rapprochements qui me paraîtront intéressants pour la théorie du droit statutaire en Droit public, et je demanderai simplement à mes savants collègues du droit commercial de vouloir bien examiner à leur tour l'adaptation possible de cette théorie statutaire au droit commercial. L'article 18 du Code de commerce range les Sociétés commerciales parmi les contrats et les rattache aux contrats du droit civil; la loi du 16 juillet 1867 sur les Sociétés ne prononce plus le nom de contrat et parle seulement de l'acte constitutif de la Société. Mais, pendant de longues années, dans la doctrine de la jurisprudence française, personne ne semble avoir douté que la vie d'une Société par action ne fût tout entière enfermée dans une sphère contractuelle; les statuts initiaux de la Société sont un contrat, la souscription des actionnaires est un contrat; les assemblées d'actionnaires fonctionnent en vertu des statuts, et, par conséquent, en vertu d'un contrat. Sans doute, elles prennent des décisions à la majorité, mais c'est toujours en vertu du contrat; sans doute, certaines modifications aux statuts sont possibles, mais dans la limite du contrat primitif. Les relations entre la Société et les actionnaires sont contractuelles; il y a bien un point obscur, c'est la naissance de l'être moral et le rôle joué par les fondateurs; mais quelle est la théorie qui ne présente pas quelque lacune, on passe condamnation sur celle-là et l'on est tout au contrat. Cette théorie contractuelle reste dominante jusqu'en 1893. À partir de ce moment, elle subit des atteintes qui la forcent à rétrograder. D'une part, sous la pression des