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fondateurs de ce groupement, agissant en vertu d'un pouvoir qui leur est octroyé et auquel il donne le nom d'autonomie. Après lui, Binding se sert de cette théorie pour expliquer la fondation de la Confédération de l'Allemagne du Nord (Die Grundung des Norddeutschen Bundes, Feslbunde fur Windscheid, Leipzig, 1888, p. 69). Il groupe sous le nom de Vereinbarung toutes les hypothèses dans lesquelles plusieurs déclarations de volonté, dont le contenu est en tous points identique, sont nécessaires pour produire un résultat juridique déterminé : sentences collégiales, décisions d'un corps délibérant, exercice en commun par plusieurs personnes d'un pouvoir législatif ou réglementaire (dualité des chambres). Jellinek adopte ces idées (System des subjektiven öffentlichen Rechts, Heidelberg, 1892, p. 193); Kuntze en fait une monographie (Der gesamtakt, Feslbunde fur Müller, Leipzig, 1892, p. 29). Triepel voit dans la Vereinbarung le seul fondement possible du droit international objectif comme du droit coutumier, car la source de tout droit objectif ne peut être, d'après lui, qu'une volonté générale. Or la Vereinbarung est issue de plusieurs déclarations de volonté semblables dans leur contenu. Enfin, Anspruch recueille et examine les cas que le tribunal administratif suprême de Prusse nomme des Vereinbarungen et qu'il qualifie ainsi : « ces actes n'ont nullement le caractère de pactes contractuels entre les intéressés, mais celui de statuts autonomes de droit public local » (fusion de communes). (Preussisches Verwaltungsblatt, Jahrgang, XXII, 1900); Ce développement d'idées en Allemagne n'avait pas été sans rencontrer des contradicteurs. Brockhausen s'était élevé contre la nouvelle figure juridique. Il reprochait aux théoriciens de la Vereinbarung de grouper des faits trop hétérogènes et dont le seul point de contact était de ne pas constituer des contrats. Cette simple constatation négative ne suffisait pas à ses yeux pour justifier l'existence d'une nouvelle catégorie d'actes, étant donné surtout qu'on n'expliquait point comment le concours de plusieurs volontés pouvait arriver à créer un lien non contractuel, source d'effets spéciaux (Vereinigung und Trennung von Gemeinden, Wien, 1893). On avait bien essayé cependant de fournir des explications sur la vertu juridique du concours des volontés parallèles. Il y en avait deux. L'une (celle de
ces actes n'ont nullement le caractère de pactes contractuels entre les intéressés, mais celui de statuts autonomes de droit public local » (fusion de communes). (Preussisches Verwaltungsblatt, Jahrgang, XXII, 1900); Ce développement d'idées en Allemagne n'avait pas été sans rencontrer des contradicteurs. Brockhausen s'était élevé contre la nouvelle figure juridique. Il reprochait aux théoriciens de la Vereinbarung de grouper des faits trop hétérogènes et dont le seul point de contact était de ne pas constituer des contrats. Cette simple constatation négative ne suffisait pas à ses yeux pour justifier l'existence d'une nouvelle catégorie d'actes, étant donné surtout qu'on n'expliquait point comment le concours de plusieurs volontés pouvait arriver à créer un lien non contractuel, source d'effets spéciaux (Vereinigung und Trennung von Gemeinden, Wien, 1893). On avait bien essayé cependant de fournir des explications sur la vertu juridique du concours des volontés parallèles. Il y en avait deux. L'une (celle de Binding, Kuntze, Triepel) s'en tenait à la fusion des volontés par l'identité d'objet, en avouant d'ailleurs que cette fusion (Verschmelzung) était un mystère (Binding, op. cit., p. 70). L'autre explication était tirée de l'action commune des intéressés, considérée comme donnant de l'efficacité à leur volonté (Cf. Gleitsmann, Vereinbarung und gesamtakt, Halle, 1900, p. 13). L'explication par l'identité d'objet est exprimée plus particulièrement par le mot Vereinbarung; l'explication de la fusion des volontés par l'action extérieure commune est exprimée plutôt par le mot Gesamtakt. Cette version se rapproche de mon explication par la procédure, avec cette différence qu'il s'agit toujours de fusion de volontés considérées comme étant en acte, et non pas d'adhésions au fait. Reprenant les critiques de Brockhausen, Gleitsmann, en 1900 (op. cit. a porté un coup grave à la théorie de l'acte complexe, et cela de deux façons : Il nie d'abord l'opposition que l'on avait prétendu établir entre les situations contractuelles et les situations de concours de volontés parallèles ; il fait rentrer dans le contrat tous les accords formels contenant des déclarations de volontés parallèles telles que les actes de fondation, les fusions de communes, etc., les conventions et déclarations internationales (Je n'insiste pas sur ce
Halle, 1900, p. 13). L'explication par l'identité d'objet est exprimée plus particulièrement par le mot Vereinbarung; l'explication de la fusion des volontés par l'action extérieure commune est exprimée plutôt par le mot Gesamtakt. Cette version se rapproche de mon explication par la procédure, avec cette différence qu'il s'agit toujours de fusion de volontés considérées comme étant en acte, et non pas d'adhésions au fait. Reprenant les critiques de Brockhausen, Gleitsmann, en 1900 (op. cit. a porté un coup grave à la théorie de l'acte complexe, et cela de deux façons : Il nie d'abord l'opposition que l'on avait prétendu établir entre les situations contractuelles et les situations de concours de volontés parallèles ; il fait rentrer dans le contrat tous les accords formels contenant des déclarations de volontés parallèles telles que les actes de fondation, les fusions de communes, etc., les conventions et déclarations internationales (Je n'insiste pas sur ce point qui nous intéresse moins); Pour les actes qui ne constituent pas des accords formels, Gleitsmann fait appel à ce qu'il appelle un Juristicher Thätigkeit, c'est-à-dire un ensemble de faits juridiques à l'existence desquels le droit positif a attaché un résultat. Il fait observer d'abord que cet ensemble de faits juridiques existe en réalité pour la manifestation de la volonté unilatérale qui doit toujours se produire dans de certaines conditions légales. Et, quand il s'agit d'une pluralité de volontés, il arrive que l'efficacité de chacune des volontés soit soumise à la condition de la manifestation des autres parce que chacun L'INSTITUTION ET LE DROIT STATUTAIRE. l'opération juridique complexe. Le contrat consensuel moderne, et spécialement le contrat synallagmatique, n'est lui-même qu'une opération juridique complexe dans laquelle, par émet sa volonté dans les limites de la quote-part de son droit. Exemple des copropriétaires d'un fonds indivis qui constituent une servitude au profit d'un tiers; exemple de la loi faite en commun par deux chambres. La doctrine de la Vereinbarung, entretemps, était passée en Italie, où elle avait provoqué des monographies de Vittorio Brondi (L'alto complesso nel diritto pubblico, in Studii giuridici dedicati a Francesco Schupfer, Torino, 1898, pp. 573-604); Umberto Borsi (L'atto
juridiques existe en réalité pour la manifestation de la volonté unilatérale qui doit toujours se produire dans de certaines conditions légales. Et, quand il s'agit d'une pluralité de volontés, il arrive que l'efficacité de chacune des volontés soit soumise à la condition de la manifestation des autres parce que chacun L'INSTITUTION ET LE DROIT STATUTAIRE. l'opération juridique complexe. Le contrat consensuel moderne, et spécialement le contrat synallagmatique, n'est lui-même qu'une opération juridique complexe dans laquelle, par émet sa volonté dans les limites de la quote-part de son droit. Exemple des copropriétaires d'un fonds indivis qui constituent une servitude au profit d'un tiers; exemple de la loi faite en commun par deux chambres. La doctrine de la Vereinbarung, entretemps, était passée en Italie, où elle avait provoqué des monographies de Vittorio Brondi (L'alto complesso nel diritto pubblico, in Studii giuridici dedicati a Francesco Schupfer, Torino, 1898, pp. 573-604); Umberto Borsi (L'atto amministrativo complesso, in Studi Senesi, vol. XX, 1902); Donato-Donati (Alto complesso, autorizzazione, approvazione, in Archivio giuridico Filippo Salvatori, vol. XII, fasc. 1, 1903). L'étude la plus générale est celle de Brondi - qui ne voit dans la complexité qui se manifeste au moment de la formation de l'acte qu'une qualité particulière de l'acte unilatéral; le lien qui s'établit entre les volontés parallèles est tiré d'un élément extérieur qu'il appelle l'appartenance ad una data collectività, c'est-à-dire la qualité que possède celui qui agit d'appartenir à une collectivité déterminée; le fait qu'il est un organe ou simplement un membre de la personne collective. Ce lien explique la naissance d'une volonté collective (op. cit., p. 585 et suiv.). Tout cet historique est tiré de G. de Bezin, Exposé des théories allemandes et italiennes sur l'acte complexe (Recueil de législation de Toulouse, 1905, p. 289). Il résulte bien de cet historique que sous la figure de l'acte complexe il y a quelque chose de réel, et que si certaines des hypothèses se résolvent aux situations contractuelles, toutes ne s'y résolvent pas; Seulement, c'était une mauvaise direction de chercher le lien juridique des volontés parallèles dans une fusion de ces volontés considérées comme restant toutes
particulière de l'acte unilatéral; le lien qui s'établit entre les volontés parallèles est tiré d'un élément extérieur qu'il appelle l'appartenance ad una data collectività, c'est-à-dire la qualité que possède celui qui agit d'appartenir à une collectivité déterminée; le fait qu'il est un organe ou simplement un membre de la personne collective. Ce lien explique la naissance d'une volonté collective (op. cit., p. 585 et suiv.). Tout cet historique est tiré de G. de Bezin, Exposé des théories allemandes et italiennes sur l'acte complexe (Recueil de législation de Toulouse, 1905, p. 289). Il résulte bien de cet historique que sous la figure de l'acte complexe il y a quelque chose de réel, et que si certaines des hypothèses se résolvent aux situations contractuelles, toutes ne s'y résolvent pas; Seulement, c'était une mauvaise direction de chercher le lien juridique des volontés parallèles dans une fusion de ces volontés considérées comme restant toutes en acte, que ce fût par l'identité d'objet ou que ce fût par l'action commune extérieure. Les auteurs qui invoquaient l'action commune et, si l'on veut, la marche parallèle, pour expliquer l'efficacité juridique de la volonté commune, étaient sur la voie de la vérité. Mais l'explication n'était pas complète, car dans cette marche parallèle il fallait reconnaître que les actes accomplis deviennent des faits. Gierke, en évoquant la corporation future au moment de l'acte de fondation, et Brondi, qui s'est sans doute inspiré de Gierke, en invoquant l'appartenance ad una data collectività, sont allés tout près de l'explication tirée de l'existence d'une procédure extérieure due elle-même à l'existence d'une institution. Mais ils n'y sont pas arrivés tout à fait, à cause de l'excessive préoccupation de la personnalité collective qu'il y a ou peut y avoir dans le groupement collectif, et en ne voulant voir dans les individus qui accomplissent les actes que les agents de cette collectivité. Nous ne traitons pas en ce moment de la question de la personnalité collective; il ne s'agit pas de savoir si la décision prise par des volontés parallèles peut ou non être rapportée à une personne morale, il s'agit uniquement d'expliquer son efficacité
dans cette marche parallèle il fallait reconnaître que les actes accomplis deviennent des faits. Gierke, en évoquant la corporation future au moment de l'acte de fondation, et Brondi, qui s'est sans doute inspiré de Gierke, en invoquant l'appartenance ad una data collectività, sont allés tout près de l'explication tirée de l'existence d'une procédure extérieure due elle-même à l'existence d'une institution. Mais ils n'y sont pas arrivés tout à fait, à cause de l'excessive préoccupation de la personnalité collective qu'il y a ou peut y avoir dans le groupement collectif, et en ne voulant voir dans les individus qui accomplissent les actes que les agents de cette collectivité. Nous ne traitons pas en ce moment de la question de la personnalité collective; il ne s'agit pas de savoir si la décision prise par des volontés parallèles peut ou non être rapportée à une personne morale, il s'agit uniquement d'expliquer son efficacité juridique. Or, elle s'explique par la procédure, qui dans le but pratique de la vie de l'institution, l'amène à l'unité des volontés parallèles et même les volontés dissidentes dans le cas de délibération à la majorité des voix (il est à remarquer que le cas de la délibération à la majorité a beaucoup embarrassé les théoriciens de la Vereinbarung, justement parce que toutes les volontés ne se ramènent pas à l'unanimité). Cf. Triepel, op. cit., p. 167. RECUEIL DE LÉGISLATION. un effort de la prévision humaine, tous les faits successifs de la procédure d'exécution sont ramenés à n'être que des clauses de l'acte initial, par suite sont incorporés à l'acte, grâce à l'élément juridique de l'obligation. Le propre du contrat est d'engendrer des obligations et le propre de l'obligation est d'incorporer à un acte initial de consentement tous les faits futurs d'exécution, parce que l'obligation contient virtuellement en elle tous les faits d'exécution, parce qu'elle est une procédure d'exécution virtuelle envisagée dès maintenant comme accomplie. Et dans le contrat synallagmatique la cause de l'obligation de l'une des parties est sans doute l'obligation de l'autre; mais c'est l'obligation envisagée dans son exécution, en tant qu'exécutée, puisque la condition résolutoire de notre
majorité a beaucoup embarrassé les théoriciens de la Vereinbarung, justement parce que toutes les volontés ne se ramènent pas à l'unanimité). Cf. Triepel, op. cit., p. 167. RECUEIL DE LÉGISLATION. un effort de la prévision humaine, tous les faits successifs de la procédure d'exécution sont ramenés à n'être que des clauses de l'acte initial, par suite sont incorporés à l'acte, grâce à l'élément juridique de l'obligation. Le propre du contrat est d'engendrer des obligations et le propre de l'obligation est d'incorporer à un acte initial de consentement tous les faits futurs d'exécution, parce que l'obligation contient virtuellement en elle tous les faits d'exécution, parce qu'elle est une procédure d'exécution virtuelle envisagée dès maintenant comme accomplie. Et dans le contrat synallagmatique la cause de l'obligation de l'une des parties est sans doute l'obligation de l'autre; mais c'est l'obligation envisagée dans son exécution, en tant qu'exécutée, puisque la condition résolutoire de notre article 284 du Code civil est commise par l'inexécution des obligations. Le contrat représente ainsi la tentative la plus hardie qui se puisse concevoir pour établir la domination de la volonté humaine sur les faits, en les intégrant d'avance dans un acte de prévision. Dans une large mesure, cette tentative ne réussit que grâce à une fiction; l'exécution d'un contrat ne se Enfin, mon explication se rapproche de celle de Gleitsmann par le Juristicher Tathand, mais elle en diffère en ce qu'elle explique comment les actes de chacun des acteurs, en se transformant en faits, deviennent l'ensemble des faits juridiques ou l'halbestand auquel on adhère; comment, d'ailleurs, ces actes et ces faits ne sont pas isolés les uns des autres ou rapprochés arbitrairement par le droit positif, mais sont reliés par une procédure engendrée par le fonctionnement même d'une institution. En un mot, mon explication place, à côté du contrat et de la déclaration de volonté unilatérale, une figure très définie qui est l'opération complexe à procédure. L'INSTITUTION ET LE DROIT STATUTAIRE. maintient rigoureusement dans la donnée des prévisions contractuelles que si elle s'accomplit dans une courte durée et si d'ailleurs elle est simple; les exécutions compliquées et celles qui
ne réussit que grâce à une fiction; l'exécution d'un contrat ne se Enfin, mon explication se rapproche de celle de Gleitsmann par le Juristicher Tathand, mais elle en diffère en ce qu'elle explique comment les actes de chacun des acteurs, en se transformant en faits, deviennent l'ensemble des faits juridiques ou l'halbestand auquel on adhère; comment, d'ailleurs, ces actes et ces faits ne sont pas isolés les uns des autres ou rapprochés arbitrairement par le droit positif, mais sont reliés par une procédure engendrée par le fonctionnement même d'une institution. En un mot, mon explication place, à côté du contrat et de la déclaration de volonté unilatérale, une figure très définie qui est l'opération complexe à procédure. L'INSTITUTION ET LE DROIT STATUTAIRE. maintient rigoureusement dans la donnée des prévisions contractuelles que si elle s'accomplit dans une courte durée et si d'ailleurs elle est simple; les exécutions compliquées et celles qui s'échelonnent sur de longues années sont fatalement influencées par des faits étrangers au contrat dont le juge est obligé de tenir compte (V. dans mon Précis, p. 690, des observations sur l'exécution des marchés de travaux publics). Néanmoins, des sphères juridiques aussi étendues que celles du contrat de mariage, ou encore celle des traités internationaux, créées ou maintenues par simple contrat, donnent une haute idée de la puissance de volonté de l'homme (Cf. Meynial, La déclaration de volonté, Revue trim. de droit civ., 1902, p. 545). On ne peut comparer à la force du contrat, en ce sens, que la force des prévisions budgétaires dans la comptabilité publique. Il y a ceci de commun entre le contrat et le budget que tous les deux sont des états de prévision; que tous les deux comportent, après leur établissement, une période d'exécution qui, pour le budget, porte le nom d'exercice financier; que, dans tous les deux, il doit y avoir conformité entre les faits d'exécution et l'état de prévision, et que, dès lors, les faits d'exécution sont intégrés par avance à l'acte de prévision. Dans le contrat, c'est la notion d'obligation qui opère cette intégration; dans le budget, c'est la notion de
encore celle des traités internationaux, créées ou maintenues par simple contrat, donnent une haute idée de la puissance de volonté de l'homme (Cf. Meynial, La déclaration de volonté, Revue trim. de droit civ., 1902, p. 545). On ne peut comparer à la force du contrat, en ce sens, que la force des prévisions budgétaires dans la comptabilité publique. Il y a ceci de commun entre le contrat et le budget que tous les deux sont des états de prévision; que tous les deux comportent, après leur établissement, une période d'exécution qui, pour le budget, porte le nom d'exercice financier; que, dans tous les deux, il doit y avoir conformité entre les faits d'exécution et l'état de prévision, et que, dès lors, les faits d'exécution sont intégrés par avance à l'acte de prévision. Dans le contrat, c'est la notion d'obligation qui opère cette intégration; dans le budget, c'est la notion de l'ouverture de crédit. D'ailleurs, dans la comptabilité budgétaire, apparaît clairement l'extrême difficulté qu'il y a à prévoir ainsi tous les détails d'une opération, et la conformité de l'exercice financier avec le budget est en partie fictive ou bien ne s'obtient que par de nombreuses régularisations a posteriori (crédits supplémentaires, virements, etc.). Ce parallèle entre le budget et le contrat pourrait sans doute être poussé plus loin. Pour le moment, je n'en veux retenir que cet enseignement: Il y a eu bien des opérations financières exécutées avant qu'on ne songeât à établir des budgets; de même, il y a eu bien des opérations juridiques exécutées avant qu'on ne songeât à dresser des contrats. La prévision est un fruit tardif de la civilisation. L'opération juridique réglée par une procédure plus ou moins lâche, a dû précéder le contrat. L'unité de l'opération complexe est assurée rétroactivement par le dernier acte de la procédure. Il a fallu sans doute très longtemps avant qu'on en vint à poser, au début de la procédure, l'acte contractuel destiné à produire d'avance cette même unité. Et comme la nature juridique ne procède point par bonds, pas plus que la nature physique, il est à croire que les contrats
etc.). Ce parallèle entre le budget et le contrat pourrait sans doute être poussé plus loin. Pour le moment, je n'en veux retenir que cet enseignement: Il y a eu bien des opérations financières exécutées avant qu'on ne songeât à établir des budgets; de même, il y a eu bien des opérations juridiques exécutées avant qu'on ne songeât à dresser des contrats. La prévision est un fruit tardif de la civilisation. L'opération juridique réglée par une procédure plus ou moins lâche, a dû précéder le contrat. L'unité de l'opération complexe est assurée rétroactivement par le dernier acte de la procédure. Il a fallu sans doute très longtemps avant qu'on en vint à poser, au début de la procédure, l'acte contractuel destiné à produire d'avance cette même unité. Et comme la nature juridique ne procède point par bonds, pas plus que la nature physique, il est à croire que les contrats des époques primitives intervenaient d'ordinaire à la fin des opérations du commerce juridique et que peu à peu l'habitude s'est établie de les faire intervenir plus tôt, puis encore plus tôt, et qu'ainsi ils ont remonté tout à fait au commencement. En tout cas, les contrats du vieux droit civil romain donnent bien cette impression d'actes qui concluent des opérations antérieures, qui, tout au moins, les nouent, et qui ne sont pas des inaugurations d'opérations à venir. La stipulation se confond presque avec la novation, le contrat litteris aussi; et quant au nexum, on ne conçoit guère son utilité pratique, s'il n'est pas l'acte qui ouvre la phase de paiement d'une vieille dette. C'est ainsi qu'à notre époque encore des relations juridiques qui ont duré très longtemps entre deux individus, et souvent sans comptabilité bien nette, se terminent un beau jour par une obligation passée par-devant notaire. Ce contrat paraît être un commencement, il est en réalité une liquidation et une conclusion. Tout cela est pour dire qu'il ne faut point mépriser l'opération juridique complexe. Elle a existé avant le contrat, elle coexiste avec lui, même dans les relations de la vie civile actuelle. Cependant, c'est dans les relations de