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sujet n'est pas tant l'organe spécial, que l'État représenté et incarné par lui. Le sujet est donc unique, l'État ; tout le reste serait objet. Sont l'objet de l'activité de l'État le territoire et les choses matérielles qui y sont contenues, les personnes envisagées même dans leur élément de volonté, et aussi, en général, toutes les activités, qui ont une raison d'être particulière, indépendante de la réalisation des fins de l'État, mais que l'État, pour cet accomplissement de ses buts, soumet à ses pouvoirs. Les rapports entre eux et l'État dans l'exercice de ses pouvoirs sont purement passifs. Parlons d'abord des rapports entre l'État et les individus. Un objet de la souveraineté de l'État est donc l'individu, c'est-à-dire le citoyen ou sujet, ainsi que, mais pour des effets limités, l'étranger. Le lien qui relie l'État à ses sujets est un lien de suprématie. On dit que le droit de suprématie (Gewaltrecht) est un droit public. Le droit du citoyen vis-à-vis de l'État n'est qu'un devoir, que Laband appelle devoir de fidélité et d'obéissance et auquel d'autres donnent d'autres noms. Telle est la théorie de Gerber, exprimée dans ses termes les plus simples, acceptée par Laband et bien d'autres. Par une facile mais fausse amplification on a ajouté qu'il n'existait pas là de droits publics subjectifs; cela à divers points de vue, soit pour la raison principe que ceux-ci ne consistaient pas en un rapport entre sujets et sujets, soit (et ici avec une exactitude plus grande, bien qu'incomplète) en se référant à la situation du citoyen vis-à-vis de l'État, considéré comme système de pouvoirs souverains, situation que Jellinek a très exactement désignée par le nom de statut passif ou status subjectionis. C'est, de cette origine qu'est née la première phase de la doctrine des droits publics subjectifs qui, comme l'a si clairement exposé Longo, montra une tendance marquée à les nier. Mais tout cela n'est vrai que pour une faible part. D'abord, en premier lieu, il faut rappeler qu'on n'embrasse pas ici toute la matière des droits publics, parce qu'on ne parle pas des rapports entre les différents organes de
facile mais fausse amplification on a ajouté qu'il n'existait pas là de droits publics subjectifs; cela à divers points de vue, soit pour la raison principe que ceux-ci ne consistaient pas en un rapport entre sujets et sujets, soit (et ici avec une exactitude plus grande, bien qu'incomplète) en se référant à la situation du citoyen vis-à-vis de l'État, considéré comme système de pouvoirs souverains, situation que Jellinek a très exactement désignée par le nom de statut passif ou status subjectionis. C'est, de cette origine qu'est née la première phase de la doctrine des droits publics subjectifs qui, comme l'a si clairement exposé Longo, montra une tendance marquée à les nier. Mais tout cela n'est vrai que pour une faible part. D'abord, en premier lieu, il faut rappeler qu'on n'embrasse pas ici toute la matière des droits publics, parce qu'on ne parle pas des rapports entre les différents organes de l'État qui, comme nous l'avons déjà indiqué, sont encore de droit public. En second lieu, même en s'en tenant aux relations entre l'État et un individu son sujet, on oublie que même l'action de l'État a des limites au-delà desquelles l'individu, a une sphère propre d'activité que l'État doit respecter, aussi a-t-on reconnu. Grundlagen des deutschen Staatsrechts, Leipzig, 1880, pp. 45 et suivants. Il examine précisément les pouvoirs de l'État en relation aux objets de leur autorité. (section I, no 5). — Laband, op. cit., vol. I, pp. 228 et suivants. 2. Jellinek, System, chap. vm; Longo, Teoria dei diritti pubblici sub., § 3. RECUEIL DE LÉGISLATION. cours à la doctrine de l'autolimitation de l'État dont nous avons déjà parlé au § V. Elle est très acceptable lorsqu'elle reconnaît aux individus les sphères d'activité dont nous parlons, sphères qui sont de plusieurs sortes : ou bien elles assurent aux individus un champ où ils puissent réaliser leurs propres fins sans être troublés par l'État, et elles constituent alors les droits de liberté, subjectifs et privés, dont nous avons parlé; ou bien elles leur donnent le pouvoir de réclamer l'aide de l'État pour la réalisation de ces mêmes fins, et elles
aussi a-t-on reconnu. Grundlagen des deutschen Staatsrechts, Leipzig, 1880, pp. 45 et suivants. Il examine précisément les pouvoirs de l'État en relation aux objets de leur autorité. (section I, no 5). — Laband, op. cit., vol. I, pp. 228 et suivants. 2. Jellinek, System, chap. vm; Longo, Teoria dei diritti pubblici sub., § 3. RECUEIL DE LÉGISLATION. cours à la doctrine de l'autolimitation de l'État dont nous avons déjà parlé au § V. Elle est très acceptable lorsqu'elle reconnaît aux individus les sphères d'activité dont nous parlons, sphères qui sont de plusieurs sortes : ou bien elles assurent aux individus un champ où ils puissent réaliser leurs propres fins sans être troublés par l'État, et elles constituent alors les droits de liberté, subjectifs et privés, dont nous avons parlé; ou bien elles leur donnent le pouvoir de réclamer l'aide de l'État pour la réalisation de ces mêmes fins, et elles constituent le premier groupe de droits privés déjà cité (status civitatis de Jellinek); ou bien elles leur assurent le pouvoir de se charger de fonctions publiques pour coopérer aux fins de l'État et constituent une importante catégorie de droits subjectifs publics dont nous allons bientôt nous occuper, que le même Jellinek rassemble, quant à leur aspect actif, sous le nom ample de status subjectionis activus civitatis, et, quant à l'aspect passif sous celui de status subjectionis. En troisième lieu, enfin, c'était une erreur dans laquelle, à dire vrai, les auteurs dont nous avons parlé ne sont tombés qu'indirectement, que de nier la qualité de droit subjectif à l'état spécial de sujétion, état passif dans lequel peuvent se trouver les citoyens vis-à-vis de l'État. Nous avons déjà dit, notamment au II, comment un droit subjectif peut impliquer : une sphère d'activité passive. De quelque façon qu'elle soit formée (et ceci non seulement en droit public, mais aussi en droit privé), l'organisation juridique, du seul fait de l'attribuer à un particulier, est tenue de la protéger. C'est une sphère d'activité protégée, et déjà, dans le sens très large que nous lui avons attribué, un droit subjectif. Cela peut se résumer en une
Jellinek rassemble, quant à leur aspect actif, sous le nom ample de status subjectionis activus civitatis, et, quant à l'aspect passif sous celui de status subjectionis. En troisième lieu, enfin, c'était une erreur dans laquelle, à dire vrai, les auteurs dont nous avons parlé ne sont tombés qu'indirectement, que de nier la qualité de droit subjectif à l'état spécial de sujétion, état passif dans lequel peuvent se trouver les citoyens vis-à-vis de l'État. Nous avons déjà dit, notamment au II, comment un droit subjectif peut impliquer : une sphère d'activité passive. De quelque façon qu'elle soit formée (et ceci non seulement en droit public, mais aussi en droit privé), l'organisation juridique, du seul fait de l'attribuer à un particulier, est tenue de la protéger. C'est une sphère d'activité protégée, et déjà, dans le sens très large que nous lui avons attribué, un droit subjectif. Cela peut se résumer en une forme concrète par ceci : « Chacun a le droit d'accomplir son devoir propre. » La protection que l'individu peut demander quand les organes de l'État ou les tiers lui imposent un devoir qui ne lui incombe pas provient du même principe juridique, mais concerne un autre moment postérieur et dérivé. C'est le cas d'une atteinte portée à la sphère de liberté ou de faculté privée reconnue à ce particulier par le fait de l'imposition de cette obligation à lui imposée tant publique, que privée. Il y a donc des droits publics subjectifs, actifs et passifs, souvent provenant de manière connexe et inséparable d'une même disposition juridique. Le rapport de sujétion des individus avec l'État appartient à cette catégorie ; mais en même temps qu'il naît un droit actif de l'État vis-à-vis des sujets (droit de suprématie), il en naît d'autres actifs, mais positifs, des individus, droits à être protégés contre les tiers dans l'exercice de ces devoirs, et d'autres actifs, mais négatifs, des individus aussi, à être protégés, défendus, dans les sphères de liberté et d'activité privée qui leur restent en dehors de la limite assignée à leur devoir. Il faut déterminer comment naissent ces devoirs publics des particuliers.
dérivé. C'est le cas d'une atteinte portée à la sphère de liberté ou de faculté privée reconnue à ce particulier par le fait de l'imposition de cette obligation à lui imposée tant publique, que privée. Il y a donc des droits publics subjectifs, actifs et passifs, souvent provenant de manière connexe et inséparable d'une même disposition juridique. Le rapport de sujétion des individus avec l'État appartient à cette catégorie ; mais en même temps qu'il naît un droit actif de l'État vis-à-vis des sujets (droit de suprématie), il en naît d'autres actifs, mais positifs, des individus, droits à être protégés contre les tiers dans l'exercice de ces devoirs, et d'autres actifs, mais négatifs, des individus aussi, à être protégés, défendus, dans les sphères de liberté et d'activité privée qui leur restent en dehors de la limite assignée à leur devoir. Il faut déterminer comment naissent ces devoirs publics des particuliers. Ces obligations peuvent directement provenir de l'organisation juridique (volonté de l'État) sans l'intervention pour l'accepter d'une volonté libre. On ne peut concevoir ici un régime d'égalité. L'État agit au moyen de pouvoirs publics dont le caractère principal, ne consiste pas dans la faculté générale de coercition (coaction) qui en accompagne l'exercice (à laquelle correspond au sens large en droit administratif la force exécutoire des actes), mais plutôt dans l'élément générateur de leur action qui est ici un acte de volonté des individus auxquels ils s'adressent. Il manque cette typique contractualité des relations que nous trouvons entre particuliers. Il est bien possible qu'un organe public atteigne son but grâce à l'assentiment d'une volonté individuelle. Mais cet assentiment n'est pas l'origine du rapport, comme c'est le cas pour les contrats d'ordre privés, mais plutôt la condition exigée précisément pour le développement ultérieur du rapport. On pourrait même s'en passer, dans de certaines conditions. En tous cas, il y a ici un caractère juridique très important et spécial : c'est qu'un rapport obligatoire n'est pas établi entre les deux volontés qui, une fois créé, se développe indépendamment d'elles ; soit, ce qui arrive dans les rapports privés, sans que la volonté d'aucune des
l'exercice (à laquelle correspond au sens large en droit administratif la force exécutoire des actes), mais plutôt dans l'élément générateur de leur action qui est ici un acte de volonté des individus auxquels ils s'adressent. Il manque cette typique contractualité des relations que nous trouvons entre particuliers. Il est bien possible qu'un organe public atteigne son but grâce à l'assentiment d'une volonté individuelle. Mais cet assentiment n'est pas l'origine du rapport, comme c'est le cas pour les contrats d'ordre privés, mais plutôt la condition exigée précisément pour le développement ultérieur du rapport. On pourrait même s'en passer, dans de certaines conditions. En tous cas, il y a ici un caractère juridique très important et spécial : c'est qu'un rapport obligatoire n'est pas établi entre les deux volontés qui, une fois créé, se développe indépendamment d'elles ; soit, ce qui arrive dans les rapports privés, sans que la volonté d'aucune des parties puisse toute seule le briser. Le rapport ne se trouve pas non plus modifiable par la seule intervention d'un nouvel accord de volontés ou par l'appoint d'une disposition additionnelle d'un nouvel ordre du droit objectif. Ici, des deux volontés, celle de l'État peut toujours et par elle seule (dans les formes légales) rompre le lien, et celle de l'individu n'a jamais ce pouvoir; que si elle a pu le paraître (comme dans le cas de démissions d'emploi ou d'office public), c'était pure apparence ; cela veut dire que, même alors, la volonté publique l'a permis, ou mieux, l'a voulu ainsi, pour ce cas spécial. Voilà à quoi se réduit, dans sa plus pure substance d'ordre public, ce qu'on appelle « contrat de droit public », dont nous nous réservons de parler par la suite, parce que vraiment, comme nous le verrons, s'il a une raison d'être, c'est au cas où un même élément subjectif satisfait à des rapports mixtes, en même temps public et privé, qu'on fait valoir vis-à-vis d'un autre sujet. Il a semblé à Meucci et à d'autres que dans ces acceptations consensuelles de fonctions publiques, le rapport originaire d'ordre privé ou de droit commun se trouvait
les formes légales) rompre le lien, et celle de l'individu n'a jamais ce pouvoir; que si elle a pu le paraître (comme dans le cas de démissions d'emploi ou d'office public), c'était pure apparence ; cela veut dire que, même alors, la volonté publique l'a permis, ou mieux, l'a voulu ainsi, pour ce cas spécial. Voilà à quoi se réduit, dans sa plus pure substance d'ordre public, ce qu'on appelle « contrat de droit public », dont nous nous réservons de parler par la suite, parce que vraiment, comme nous le verrons, s'il a une raison d'être, c'est au cas où un même élément subjectif satisfait à des rapports mixtes, en même temps public et privé, qu'on fait valoir vis-à-vis d'un autre sujet. Il a semblé à Meucci et à d'autres que dans ces acceptations consensuelles de fonctions publiques, le rapport originaire d'ordre privé ou de droit commun se trouvait troublé par le caractère public de l'État, qui parfois reprend ses pouvoirs de force volitive suprême et obligatoire pour tous les autres, brisant le lien primitif égalitaire. On a parlé sans raison de contrat innommé, ou de mandat, et même de louage de services. Mais ces liens d'ordre privé n'ont jamais existé dans le cas que nous examinons non seulement par la présence, dès son origine, d'une des parties du rapport sous l'aspect d'une personne publique et supérieure à l'autre, mais encore parce qu'ici nous envisageons le cas où l'autre partie n'a jamais agi avec le caractère d'une volonté privée opérant dans son propre intérêt, mais toujours avec un caractère public, c'est-à-dire d'une volonté, agissant dans l'intérêt public, et comme telle toujours tenue de se déterminer dans le sens de cet intérêt et seulement laissée libre (et pas toujours) de juger de l'opportunité de son action. Quand même, en effet, l'exercice d'une certaine fonction publique (active ou passive) par une volonté individuelle dépend du libre consentement de celle-ci à l'accepter et à la conserver, il n'y a pas là pour cela toujours et nécessairement la manifestation d'une activité privée et encore moins contractuelle, mais plutôt celle d'une activité publique qui
jamais existé dans le cas que nous examinons non seulement par la présence, dès son origine, d'une des parties du rapport sous l'aspect d'une personne publique et supérieure à l'autre, mais encore parce qu'ici nous envisageons le cas où l'autre partie n'a jamais agi avec le caractère d'une volonté privée opérant dans son propre intérêt, mais toujours avec un caractère public, c'est-à-dire d'une volonté, agissant dans l'intérêt public, et comme telle toujours tenue de se déterminer dans le sens de cet intérêt et seulement laissée libre (et pas toujours) de juger de l'opportunité de son action. Quand même, en effet, l'exercice d'une certaine fonction publique (active ou passive) par une volonté individuelle dépend du libre consentement de celle-ci à l'accepter et à la conserver, il n'y a pas là pour cela toujours et nécessairement la manifestation d'une activité privée et encore moins contractuelle, mais plutôt celle d'une activité publique qui se réalise au moyen d'organes individuels. Mais ici, comme on le voit, la question se complique et devient double : si, d'un côté, la volonté de l'individu n'est pas purement exécutrice de l'ordre à elle donné par l'organisation juridique, mais a une certaine liberté d'appréciation, le devoir peut paraître une faculté attribuée à l'individu vis-à-vis de l'État, bien que toujours dans l'intérêt public; et cette faculté, vis-à-vis des autres organes publics, peut paraître compétence, et vis-à-vis des tiers, pouvoir public. Si, d'autre part, l'individu, en acceptant la fonction publique, a la faculté de se déterminer, non seulement en ayant en vue les intérêts publics, mais encore les siens propres, ce qui arrive dans l'acceptation d'emploi rétribué, le raisonnement se poursuit sur un mode un peu différent. Aussi bien nous reparlerons des cas de droits publics subjectifs qui restent et qui se reconnaissent à leurs complications. Lorsque le particulier est autorisé par l'organisme juridique à se charger d'une fonction publique, réglant suivant le but sa propre volonté, déployant son activité et exerçant des pouvoirs, il n'agit que comme organe de l'État. La position juridique qu'il occupe par rapport à l'État et aux autres organes est réglée par les principes généraux qui
faculté attribuée à l'individu vis-à-vis de l'État, bien que toujours dans l'intérêt public; et cette faculté, vis-à-vis des autres organes publics, peut paraître compétence, et vis-à-vis des tiers, pouvoir public. Si, d'autre part, l'individu, en acceptant la fonction publique, a la faculté de se déterminer, non seulement en ayant en vue les intérêts publics, mais encore les siens propres, ce qui arrive dans l'acceptation d'emploi rétribué, le raisonnement se poursuit sur un mode un peu différent. Aussi bien nous reparlerons des cas de droits publics subjectifs qui restent et qui se reconnaissent à leurs complications. Lorsque le particulier est autorisé par l'organisme juridique à se charger d'une fonction publique, réglant suivant le but sa propre volonté, déployant son activité et exerçant des pouvoirs, il n'agit que comme organe de l'État. La position juridique qu'il occupe par rapport à l'État et aux autres organes est réglée par les principes généraux qui régissent les relations des différents organes entre eux. Le rapport, vis-à-vis des tiers et en général des objets de l'activité publique, prend le contenu et le caractère des droits de supériorité exercés par l'État sur les particuliers et le monde extérieur dont nous avons déjà suffisamment parlé. Nous voici donc amenés à passer directement à l'examen des relations que nous appelons internes entre organes et organes de l'État. Si ceux-ci ont un droit subjectif à exercer les fonctions à eux assignées, le particulier qui, comme eux, prend le caractère d'organe de l'État l'aura aussi. Et d'ailleurs, chez tous ceux qui se sont occupés de ces questions, il est facile de trouver une catégorie de droits des citoyens comprise dans celle-ci, qui prend le nom de droit de participer à la vie constitutionnelle de l'État chez Laband, ou de se servir des pouvoirs publics chez Löning, ou de prendre part à la confection des lois, à l'administration et à la juridiction chez Stengel, ou de status activae civitatis chez Jellinek, ou finalement, suivant la définition la plus communément adoptée par l'École italienne, celui de droits politiques, par opposition aux droits civiques dont nous avons parlé au paragraphe IV. Cf. aux endroits
amenés à passer directement à l'examen des relations que nous appelons internes entre organes et organes de l'État. Si ceux-ci ont un droit subjectif à exercer les fonctions à eux assignées, le particulier qui, comme eux, prend le caractère d'organe de l'État l'aura aussi. Et d'ailleurs, chez tous ceux qui se sont occupés de ces questions, il est facile de trouver une catégorie de droits des citoyens comprise dans celle-ci, qui prend le nom de droit de participer à la vie constitutionnelle de l'État chez Laband, ou de se servir des pouvoirs publics chez Löning, ou de prendre part à la confection des lois, à l'administration et à la juridiction chez Stengel, ou de status activae civitatis chez Jellinek, ou finalement, suivant la définition la plus communément adoptée par l'École italienne, celui de droits politiques, par opposition aux droits civiques dont nous avons parlé au paragraphe IV. Cf. aux endroits déjà cités, et en outre Stengel, Öffentliche. Rechivollidität, p. 178. — Hauriou, op. cit., p. 64. — En Italie, Meucci, I. d. d. amm., p. 126, ne s'attarda pas à faire une distinction ; Vacchelli fit la distinction, en se référant à l'art. 2, loi de 1865 sur l'abolition des contentieux administratifs (Difesa giurisdizionale dei diritti dei cittadini) dans le Traité complet d'Orlando, vol. III chap. iv, sections II et III. — Voyez Arrivons maintenant à examiner la situation faite à tous les organes de l'État (y compris le citoyen dans l'exercice des droits politiques) dans leurs rapports entre eux; renvoyons plus loin l'étude de la rencontre de droits d'ordre public et privé sur la tête d'un même sujet investi d'une fonction publique, car il importe de terminer d'abord l'étude des situations de pur droit public avant de passer aux situations mêlées de droit privé. Alors que les organes de l'État, vis-à-vis des tiers, ont effectivement la même valeur que la personne même de l'État, dans leurs rapports envers l'État et entre eux ils prennent un caractère qu'il faut examiner avec soin. Selon les conceptions générales développées ailleurs, ce n'est qu'autant qu'à chacun d'eux on a assigné une sphère d'action
contentieux administratifs (Difesa giurisdizionale dei diritti dei cittadini) dans le Traité complet d'Orlando, vol. III chap. iv, sections II et III. — Voyez Arrivons maintenant à examiner la situation faite à tous les organes de l'État (y compris le citoyen dans l'exercice des droits politiques) dans leurs rapports entre eux; renvoyons plus loin l'étude de la rencontre de droits d'ordre public et privé sur la tête d'un même sujet investi d'une fonction publique, car il importe de terminer d'abord l'étude des situations de pur droit public avant de passer aux situations mêlées de droit privé. Alors que les organes de l'État, vis-à-vis des tiers, ont effectivement la même valeur que la personne même de l'État, dans leurs rapports envers l'État et entre eux ils prennent un caractère qu'il faut examiner avec soin. Selon les conceptions générales développées ailleurs, ce n'est qu'autant qu'à chacun d'eux on a assigné une sphère d'action propre qu'ils en sont les sujets. Si donc cette sphère d'action a une communauté de dépendance, pour un sujet donné, vis-à-vis de la sphère privée, elle en diffère dans la personne de ce sujet, dans la finalité, la durée, le caractère des fonctions exercées. Les analogies avec le droit privé ne peuvent naître que de manière inégale et fragmentaire et sont purement formelles. Et d'abord, en général, il est naturel qu'il ne se produise pas mais cette coïncidence entre le sujet de l'intérêt et la volonté déterminante de la sphère juridique à laquelle fait allusion l'auteur cité et qui est, selon nous, typique et normale en droit aussi Romano, op. cit., chap. v et vi, ainsi que P. Rossi, Cours de droit const., leçon LXVI. Le droit subjectif des organes de l'État à se charger de fonctions publiques et à l'exercer n'est pas en général nié par les auteurs que nous avons cités, mais, assez souvent, il ne forme pas l'objet de développement ; spécial, car on réserve la meilleure part de l'étude aux droits politiques des citoyens. Loning en a traité amplement (Löning, Lehrbuch, l. c; Jellinek, System, xm). Vacchelli (La difesa giuridica, p. 248) : « Les activités