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il est élémentaire d’analyser les pouvoirs de la souveraineté en des droits de domination appartenant à la personne juridique Etat. Cependant cette théorie s’est montrée tyrannique et exclusive. À force de vouloir envisager tous les rapports de droit public dans la perspective de la souveraineté et, par suite, dans celle de la personnalité subjective de l’État, on a méconnu des réalités essentielles ; des critiques très vives et très fondées ont été formulées. Je répude, quant à moi, cette synthèse trop logique basée sur les droits de domination et sur la personnalité subjective. Je la remplace par une combinaison purement pratique des trois éléments en présence, que je range dans l’ordre suivant par degré d’importance : 1° l’institution qui représente l’individualité objective des organisations sociales et des fonctions; 2° la loi, qui est la traduction statutaire de l’institution, formulée dans l’intérêt de l’individu humain ; 3° la puissance, qui représente l’énergie de l’institution ou donnée à la loi; puissance dans la sphère de laquelle se dégage, à de certaines conditions, une personnalité subjective; puissance dont l’importance juridique est grande, mais qui n’absorbe cependant ni l’individualité objective de l’institution ni la loi. Je vois dans l’institution une organisation juridique qui mérite le nom d’individualité objective, à l’intérieur de laquelle peut se développer une personnalité subjective, mais qui n’est pas confondue avec celle-ci; je pars du postulat de l’indépendance relative de la notion d’individualité juridique et de celle de personnalité juridique. Je définis l’institution : « une organisation sociale établie en relation avec l’ordre général des choses, dont la permanence est assurée par un équilibre de forces ou par une séparation des pouvoirs et qui constitue par elle-même un état de droit ». L’élément le plus important de cette définition est celui qui concerne l’état de droit. J’ai montré qu’une institution créée comme un état de fait tendait naturellement à devenir un état de droit par le phénomène de la légitimation, non pas uniquement par l’acceptation du fait accompli, mais par l'amélioration du fait accompli, par son adaptation progressive aux conditions du droit, et cela par la seule vertu de la durée
le nom d’individualité objective, à l’intérieur de laquelle peut se développer une personnalité subjective, mais qui n’est pas confondue avec celle-ci; je pars du postulat de l’indépendance relative de la notion d’individualité juridique et de celle de personnalité juridique. Je définis l’institution : « une organisation sociale établie en relation avec l’ordre général des choses, dont la permanence est assurée par un équilibre de forces ou par une séparation des pouvoirs et qui constitue par elle-même un état de droit ». L’élément le plus important de cette définition est celui qui concerne l’état de droit. J’ai montré qu’une institution créée comme un état de fait tendait naturellement à devenir un état de droit par le phénomène de la légitimation, non pas uniquement par l’acceptation du fait accompli, mais par l'amélioration du fait accompli, par son adaptation progressive aux conditions du droit, et cela par la seule vertu de la durée en paix de l'équilibre des forces. L’institution n’est pas seulement le champ juridique où se produisent des transformations d’états de fait en états de droit elle est aussi la source de deux sortes de règles juridiques bien déterminées : le droit disciplinaire et le droit statutaire. C’est par là surtout qu’elle mérite d’être considérée comme une figure juridique et non seulement comme un fait historique ou social. Dans cette partie de mes développements, j’ai pris comme exemple principal les assemblées délibérantes, administratives ou politiques, où l’on peut voir, en effet, engendrer côte à côte la discipline et le statut. J’ai peut-être insisté sur le droit disciplinaire plus que sur le statutaire. De ce dernier, voici textuellement ce que j’ai dit : « En regard du droit disciplinaire, comme contrepartie, l’institution engendre d’une façon tout aussi spontanée le droit statutaire. Il n’y a pas moins de discussions au sujet de l’un que de l’autre. Que sont les statuts d'une institution ou même d'une société anonyme ou d'une association? En quoi diffèrent-ils des documents contractuels ? Les statuts donnent-ils naissance à l'institution, ou, au contraire, celle-ci engendre-t-elle les statuts? Autant de questions controversées dans la discussion desquelles nous ne voulons point entrer
qu’elle mérite d’être considérée comme une figure juridique et non seulement comme un fait historique ou social. Dans cette partie de mes développements, j’ai pris comme exemple principal les assemblées délibérantes, administratives ou politiques, où l’on peut voir, en effet, engendrer côte à côte la discipline et le statut. J’ai peut-être insisté sur le droit disciplinaire plus que sur le statutaire. De ce dernier, voici textuellement ce que j’ai dit : « En regard du droit disciplinaire, comme contrepartie, l’institution engendre d’une façon tout aussi spontanée le droit statutaire. Il n’y a pas moins de discussions au sujet de l’un que de l’autre. Que sont les statuts d'une institution ou même d'une société anonyme ou d'une association? En quoi diffèrent-ils des documents contractuels ? Les statuts donnent-ils naissance à l'institution, ou, au contraire, celle-ci engendre-t-elle les statuts? Autant de questions controversées dans la discussion desquelles nous ne voulons point entrer ici. Toujours est-il que le statut ne se ramène pas complètement au contrat, que le statut se dégage progressivement des institutions vivantes, soit dans les usages qui s'établissent par leur fonctionnement, soit dans les résolutions votées à la majorité par les assemblées de leurs membres; que si des statuts sont dressés à l'avance pour une institution à créer, celle-ci, une fois créée, peut les modifier suivant ses besoins, etc. Qu'ainsi le statut repose, non pas sur un échange de consentements, mais sur l'adhésion de plusieurs à un même fait. En outre, le statut ne procède pas à la façon d'une source d'obligations; le statut est de la catégorie du droit réel : il crée ou constate, tant pour la collectivité que pour les individus qui en sont membres, des situations statutaires, c'est-à-dire des situations qui s'analysent en des droits réels. Nous montrerons plus loin, dans notre deuxième partie, que les droits individuels en lesquels se résout, dans le régime d'État, la situation statutaire des membres de l'État, sont des droits réels et non point des droits de créance sur l'État; Il en est de même des prérogatives des membres des assemblées délibérantes administratives vis-à-vis de ces assemblées. Il en est
dressés à l'avance pour une institution à créer, celle-ci, une fois créée, peut les modifier suivant ses besoins, etc. Qu'ainsi le statut repose, non pas sur un échange de consentements, mais sur l'adhésion de plusieurs à un même fait. En outre, le statut ne procède pas à la façon d'une source d'obligations; le statut est de la catégorie du droit réel : il crée ou constate, tant pour la collectivité que pour les individus qui en sont membres, des situations statutaires, c'est-à-dire des situations qui s'analysent en des droits réels. Nous montrerons plus loin, dans notre deuxième partie, que les droits individuels en lesquels se résout, dans le régime d'État, la situation statutaire des membres de l'État, sont des droits réels et non point des droits de créance sur l'État; Il en est de même des prérogatives des membres des assemblées délibérantes administratives vis-à-vis de ces assemblées. Il en est ou il doit en être de même des droits de l'actionnaire ou de l'associé vis-à-vis de la société ou de l'association. Par le droit statutaire, l'institution engendre le droit réel. Le droit statutaire méritait mieux que cette échevelée indication dont la brièveté m'était imposée par les dimensions du manuel. En réalité, chacune des deux idées qui sont jetées là touchent aux plus graves problèmes du droit public. Analyser le pacte statutaire en une série d'adhésions à des faits objectifs, c'est d'abord écarter les idées de contrat social; mais c'est aussi refuser de rapporter la loi ou les autres statuts sociaux à la volonté subjective de la collectivité personnifiée, ce qui est l'explication de la doctrine allemande. C'est introduire en maître le fait objectif à la place de la volonté subjective. Et, sans doute, cela crée des difficultés de théorie; par exemple, dans les assemblées, les résolutions statutaires sont prises à la majorité des voix; si le statut voté n'est plus rapporté à la volonté présumée de la collectivité personnifiée ou s'il n'est plus assimilé à un contrat, il s'agira d'expliquer la subordination de la minorité à la majorité, ce que beaucoup d'auteurs jugent impossible. Mais aussi, si ces difficultés théoriques
réalité, chacune des deux idées qui sont jetées là touchent aux plus graves problèmes du droit public. Analyser le pacte statutaire en une série d'adhésions à des faits objectifs, c'est d'abord écarter les idées de contrat social; mais c'est aussi refuser de rapporter la loi ou les autres statuts sociaux à la volonté subjective de la collectivité personnifiée, ce qui est l'explication de la doctrine allemande. C'est introduire en maître le fait objectif à la place de la volonté subjective. Et, sans doute, cela crée des difficultés de théorie; par exemple, dans les assemblées, les résolutions statutaires sont prises à la majorité des voix; si le statut voté n'est plus rapporté à la volonté présumée de la collectivité personnifiée ou s'il n'est plus assimilé à un contrat, il s'agira d'expliquer la subordination de la minorité à la majorité, ce que beaucoup d'auteurs jugent impossible. Mais aussi, si ces difficultés théoriques sont surmontées, quelle adaptation supérieure du droit public aux faits et quel réalisme politique succédant à des idéalismes qui ne sont point sans danger ? Affirmer que le droit statutaire engendre naturellement du droit réel, c'est analyser en des droits réels les statuts individuels qui résultent des lois constitutionnelles ou administratives; c'est par là même leur donner définitivement figure de droits. Jellinek avait organisé déjà une théorie du Status ou Zustand, mais il n'avait pas réussi à déterminer un contenu juridique qui fit du statut d'un individu un droit positif et actif. Il n'y voyait que le droit à être reconnu, en une certaine qualité, au regard de l'État; par exemple, le statut de l'électeur aurait consisté dans le droit à être inscrit sur la liste électorale, mais il "n'aurait pas contenu le droit de voter, lequel lui aurait été ensuite délégué par l'État. Assurément, ce n'était pas la peine d'appeler droit la possession d'une qualité aussi négative. Ce qui arrêtait Jellinek, c'est que, se croyant dans le domaine de la personnalité subjective de l'État, il ne pouvait pas admettre que l'électeur eût une action quelconque sur cette personne souveraine, à titre d'exercice d'un droit propre. Mais, quant à nous,
administratives; c'est par là même leur donner définitivement figure de droits. Jellinek avait organisé déjà une théorie du Status ou Zustand, mais il n'avait pas réussi à déterminer un contenu juridique qui fit du statut d'un individu un droit positif et actif. Il n'y voyait que le droit à être reconnu, en une certaine qualité, au regard de l'État; par exemple, le statut de l'électeur aurait consisté dans le droit à être inscrit sur la liste électorale, mais il "n'aurait pas contenu le droit de voter, lequel lui aurait été ensuite délégué par l'État. Assurément, ce n'était pas la peine d'appeler droit la possession d'une qualité aussi négative. Ce qui arrêtait Jellinek, c'est que, se croyant dans le domaine de la personnalité subjective de l'État, il ne pouvait pas admettre que l'électeur eût une action quelconque sur cette personne souveraine, à titre d'exercice d'un droit propre. Mais, quant à nous, nous écartons, ici, le point de vue de la personnalité subjective. Dans l'aménagement des statuts individuels, aussi bien que dans la procédure de formation des décisions collectives, nous ne voyons que des états de choses qui se créent d'eux-mêmes. Dès lors, nous pouvons admettre qu'il s'est créé au profit de l'individu un état de choses qui lui confère un rôle actif dans la procédure d'élaboration des décisions parlementaires. Il s'est créé une fonction d'électeur qui est une chose existant en soi et qui comporte le droit de vote à titre de faculté inhérente, opposable, non pas spécialement à l'État personne morale, mais objectivement à tous. Le citoyen acquiert un droit sur cette fonction-chose. Son statut s'analyse donc en un droit réel sur une fonction sociale qui est une chose, et par conséquent son Statut contient toutes les activités positives de la chose. C'est ainsi que, dans les sociétés de commerce par action, il se crée une action qui est une chose, mais qui est en même temps une fonction et dont la propriété confère à l'actionnaire le droit de vote dans les assemblées. En généralisant, nous dirons que les institutions sociales créent, au fur et à mesure de leurs besoins,
l'individu un état de choses qui lui confère un rôle actif dans la procédure d'élaboration des décisions parlementaires. Il s'est créé une fonction d'électeur qui est une chose existant en soi et qui comporte le droit de vote à titre de faculté inhérente, opposable, non pas spécialement à l'État personne morale, mais objectivement à tous. Le citoyen acquiert un droit sur cette fonction-chose. Son statut s'analyse donc en un droit réel sur une fonction sociale qui est une chose, et par conséquent son Statut contient toutes les activités positives de la chose. C'est ainsi que, dans les sociétés de commerce par action, il se crée une action qui est une chose, mais qui est en même temps une fonction et dont la propriété confère à l'actionnaire le droit de vote dans les assemblées. En généralisant, nous dirons que les institutions sociales créent, au fur et à mesure de leurs besoins, des fonctions qui deviennent des choses sur lesquelles les individus acquièrent statutairement des droits réels, et ces droits réels constituent leur statut individuel positif (statut de citoyen, statut d'électeur, statut de fonctionnaire, statut de propriétaire même, car la propriété est une fonction sociale). Nous allons reprendre les deux idées fondamentales du droit statutaire reposant sur l'adhésion au fait et du droit statutaire engendrant du droit réel; mais il est une étude préliminaire indispensable qui est celle des rapports de l'acte juridique avec le fait. C'est un besoin de l'esprit humain de rattacher les effets juridiques à des actes. Si nous caractérisons simplement le phénomène statutaire d'adhésion au fait, on ne nous comprendra pas, il nous faut montrer que les adhésions au fait contenues dans les phénomènes statutaires sont elles-mêmes, de une certaine façon, ramenées à l'acte par des artifices juridiques, de telle sorte que la combinaison du fait et de la volonté se retrouve enfermée dans l'enveloppe d'un acte juridique. Les actes juridiques de cette espèce sont étudiés depuis peu, bien qu'ils aient une origine fort ancienne, et ils portent dans la langue du droit public le nom d'actes complexes (gesammtakt, Vereinbarung). Les rapports de l'acte juridique et du fait.
du droit statutaire reposant sur l'adhésion au fait et du droit statutaire engendrant du droit réel; mais il est une étude préliminaire indispensable qui est celle des rapports de l'acte juridique avec le fait. C'est un besoin de l'esprit humain de rattacher les effets juridiques à des actes. Si nous caractérisons simplement le phénomène statutaire d'adhésion au fait, on ne nous comprendra pas, il nous faut montrer que les adhésions au fait contenues dans les phénomènes statutaires sont elles-mêmes, de une certaine façon, ramenées à l'acte par des artifices juridiques, de telle sorte que la combinaison du fait et de la volonté se retrouve enfermée dans l'enveloppe d'un acte juridique. Les actes juridiques de cette espèce sont étudiés depuis peu, bien qu'ils aient une origine fort ancienne, et ils portent dans la langue du droit public le nom d'actes complexes (gesammtakt, Vereinbarung). Les rapports de l'acte juridique et du fait. — Les actes complexes (gesammtakt, Vereinbarung). De nos jours, la volonté de l'homme, et l'on peut dire sa volonté instantanée, actuelle, exerce sur les éléments physiques et même sur le monde social un tel empire ; dans l'ordre du droit, le contrat, qui est par essence le phénomène juridique actuel, a pris une telle prépondérance, que nous avons un peu perdu de vue la souveraineté du fait. Elle subsiste cependant. Si nous réfléchissions bien, nous verrions que les actes des hommes deviennent eux-mêmes rapidement des faits historiques, que, par conséquent, le fait nous guette dans nos actes comme la mort guette la vie. A bien prendre, c'est l'acte qui apparaît comme une phosphorescence passagère sur la trame obscure des faits. Le droit connaît à la fois les faits et les actes juridiques. Les faits juridiques sont les événements qui font naître les droits, les transmettent, les modifient ou les éteignent. L'acte juridique est une catégorie de ces faits. D'après la classification généralement reçue, les actes juridiques sont les faits juridiques volontaires, et alors il ne reste comme faits juridiques proprement dits que les faits involontaires, tels que la naissance, la mort, les accidents. En conséquence, l'acte juridique est défini, par
a pris une telle prépondérance, que nous avons un peu perdu de vue la souveraineté du fait. Elle subsiste cependant. Si nous réfléchissions bien, nous verrions que les actes des hommes deviennent eux-mêmes rapidement des faits historiques, que, par conséquent, le fait nous guette dans nos actes comme la mort guette la vie. A bien prendre, c'est l'acte qui apparaît comme une phosphorescence passagère sur la trame obscure des faits. Le droit connaît à la fois les faits et les actes juridiques. Les faits juridiques sont les événements qui font naître les droits, les transmettent, les modifient ou les éteignent. L'acte juridique est une catégorie de ces faits. D'après la classification généralement reçue, les actes juridiques sont les faits juridiques volontaires, et alors il ne reste comme faits juridiques proprement dits que les faits involontaires, tels que la naissance, la mort, les accidents. En conséquence, l'acte juridique est défini, par opposition au fait involontaire, « une manifestation externe de volonté qui est faite dans le but d'engendrer, de modifier ou d'éteindre un rapport de droit et qui produit l'effet voulu par son auteur parce que le droit la sanctionne. » Cette classification et ces définitions me paraissent doublement inexactes. D'une part, il n'est pas exact que les faits juridiques qui ne sont pas des actes soient tous involontaires; il en est qui ont été volontaires, qui contiennent pour ainsi dire de la volonté refroidie, mais encore subsistante. D'autre part, l'acte juridique n'a pas toujours le caractère d'une manifestation de volonté subjective; on ne peut pas toujours le rattacher à un sujet, ainsi que le laisserait entendre la définition courante; a priori, il n'y a rien d'impossible à ce qu'il existe des actes juridiques d'origine sociale et collective qui ne puissent pas être rattachés à une personnalité morale. On a trop appuyé sur l'élément de volonté subjective et on a négligé d'autres éléments d'importance capitale, tels que l'élément de la durée et de l'actualité, l'opposition entre ce qui est au présent et ce qui est au passé, entre ce qui est actuel et ce qui ne l'est plus. Nous définirons, quant
part, il n'est pas exact que les faits juridiques qui ne sont pas des actes soient tous involontaires; il en est qui ont été volontaires, qui contiennent pour ainsi dire de la volonté refroidie, mais encore subsistante. D'autre part, l'acte juridique n'a pas toujours le caractère d'une manifestation de volonté subjective; on ne peut pas toujours le rattacher à un sujet, ainsi que le laisserait entendre la définition courante; a priori, il n'y a rien d'impossible à ce qu'il existe des actes juridiques d'origine sociale et collective qui ne puissent pas être rattachés à une personnalité morale. On a trop appuyé sur l'élément de volonté subjective et on a négligé d'autres éléments d'importance capitale, tels que l'élément de la durée et de l'actualité, l'opposition entre ce qui est au présent et ce qui est au passé, entre ce qui est actuel et ce qui ne l'est plus. Nous définirons, quant à nous, l'acte juridique une action en voie d'accomplissement qui tend à un résultat juridique; que cette action soit une décision individuelle ou qu'elle soit une cérémonie sociale, peu nous importe, pourvu qu'elle tende à produire un résultat juridique et qu'elle soit en voie d'accomplissement. Et nous rangerons dans la catégorie des faits juridiques, non seulement les faits involontaires, mais même les actions volontaires qui ne sont plus en voie d'accomplissement. Introduction à l'étude du droit civil, 2e édit., p. 238 et suiv. Cf. Savigny, Traité de droit romain, t. III; Windscheid, Pandekten, 8e édit., § 63 et suiv.; Puchta, Institutionen, t. II, § 198 et suiv.; Regelsperger, Pandekten, I, § 119 et suiv.; Planiol, Droit civil, 3e édit., I, nos 261 et suiv.; Saleilles, La déclaration de volonté; Duguit, l'État, le droit, objectif et la loi positive, etc. Le fait juridique, c'est ce qui est arrivé volontairement ou involontairement; l'acte juridique, c'est ce qui arrive à ce qui n'est pas encore arrivé, ce qui est encore en acte. Ces modifications de la définition ordinaire de l'acte juridique, qui, d'une part, en rétrécissent la notion, d'autre part l'élargissent, sont pour nous de la plus haute importance en vue de la
catégorie des faits juridiques, non seulement les faits involontaires, mais même les actions volontaires qui ne sont plus en voie d'accomplissement. Introduction à l'étude du droit civil, 2e édit., p. 238 et suiv. Cf. Savigny, Traité de droit romain, t. III; Windscheid, Pandekten, 8e édit., § 63 et suiv.; Puchta, Institutionen, t. II, § 198 et suiv.; Regelsperger, Pandekten, I, § 119 et suiv.; Planiol, Droit civil, 3e édit., I, nos 261 et suiv.; Saleilles, La déclaration de volonté; Duguit, l'État, le droit, objectif et la loi positive, etc. Le fait juridique, c'est ce qui est arrivé volontairement ou involontairement; l'acte juridique, c'est ce qui arrive à ce qui n'est pas encore arrivé, ce qui est encore en acte. Ces modifications de la définition ordinaire de l'acte juridique, qui, d'une part, en rétrécissent la notion, d'autre part l'élargissent, sont pour nous de la plus haute importance en vue de la conception du droit statutaire. Quand nous définissons le pacte statutaire l'adhésion à un fait, il n'est pas douteux que le fait auquel le consentement adhère actuellement n'ait été autrefois lui-même un acte volontaire et ne soit tombé par une sorte de dégradation dans la catégorie des faits, tout en continuant d'ailleurs à produire des effets juridiques. Il faut donc qu'il soit établi qu'il n'y a pas seulement des « actes de consentement », qu'il existe aussi des « faits de consentement », et qu'un acte de consentement peut devenir un fait de consentement. Il faut donc que la notion de l'acte juridique soit rétrécie de façon à ne pas occuper tout le domaine de la manifestation de volonté, et qu'une limite séparative soit posée entre la manifestation de volonté actuelle et celle qui, n'étant plus actuelle, n'a plus que la valeur d'un fait. Mais, d'un autre côté, si nous admettons qu'une manifestation de volonté actuelle puisse adhérer à une manifestation de volonté passée, qui n'est plus qu'un fait, et si nous voulons faire produire un effet juridique spécial à cette agglutination d'un acte et d'un fait de consentement, c'est un besoin de l'esprit humain, ainsi que nous l'avons observé plus