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de notre droit. Déjà Georges Jellinek avait fait observer comment il se pouvait produire de singuliers concours des prétentions publiques et privées, mais cela peut arriver de plusieurs façons : ou bien lorsqu'un sujet public en rencontre un privé et réciproquement; ou bien chez un même sujet, à l'occasion du développement d'un même rapport juridique. Pour ce qui est du premier cas, nous nous en sommes déjà occupés, lorsque nous avons examiné celui d'une activité subjective privée, à laquelle correspondent, par un lien juridique obligatoire, des activités publiques subjectives d'un autre sujet (l'Etat) et réciproquement. Ce rapport, nous l'avons considéré comme privé au fond, alors que le second est public parce qu'il consiste en une prétention de l'Etat dans l'exercice de ses pouvoirs, dirigé contre l'individu (§ VI). Mais ces deux cas, qui paraissent les plus simples et qui consistent en un rapport entre deux sujets distincts, n'épuisent pas la série des combinaisons possibles; bien plus, par leur simplicité même, ils sont les moins facilement réalisés. Il y en a encore d'autres. Et d'abord, éliminons comme étrangers à la catégorie étudiée ces cas où, à la requête ou à l'offre du premier sujet au second, ne correspond pas encore une obligation chez l'autre sujet à le satisfaire, parce qu'une telle obligation ne naît pas de l'acceptation volontaire. Cela peut se produire avec pleine réciprocité de relations entre les sujets dans les contrats de droit tant privé que public. Alors, en un premier moment, soit jusqu'à l'acceptation volontaire du second sujet, il n'y a pas de véritable prétention de l'un vis-à-vis de l'autre, mais simplement le développement d'une activité subjective légitime qui ne se transforme en une prétention efficace que par le consentement de l'autre sujet. C'est dans ce second moment que nous rencontrons un exemple de l'autre catégorie plus complexe de cas, dont nous allons nous occuper. Limitons donc la question à la situation subjective d'un même individu au milieu de ces rapports complexes. Remarquons que le déploiement d'une certaine activité légitime de l'individu, alors qu'elle est garantie par une action contre toute lésion venant de l'Etat et des tiers,
obligation chez l'autre sujet à le satisfaire, parce qu'une telle obligation ne naît pas de l'acceptation volontaire. Cela peut se produire avec pleine réciprocité de relations entre les sujets dans les contrats de droit tant privé que public. Alors, en un premier moment, soit jusqu'à l'acceptation volontaire du second sujet, il n'y a pas de véritable prétention de l'un vis-à-vis de l'autre, mais simplement le développement d'une activité subjective légitime qui ne se transforme en une prétention efficace que par le consentement de l'autre sujet. C'est dans ce second moment que nous rencontrons un exemple de l'autre catégorie plus complexe de cas, dont nous allons nous occuper. Limitons donc la question à la situation subjective d'un même individu au milieu de ces rapports complexes. Remarquons que le déploiement d'une certaine activité légitime de l'individu, alors qu'elle est garantie par une action contre toute lésion venant de l'Etat et des tiers, peut consister elle-même en un rapport entre particulier et particulier. C'est ici le cas le plus simple d'une même disposition de droit qui, alors qu'elle impose une obligation directe et positive à quelqu'un, en impose à d'autres une négative et indirecte. La même activité privée en général qui se déploie entre deux sujets ou qui s'adresse aux choses peut, si elle vient à être troublée par des tiers, être l'objet d'une défense et protection publique mise en jeu, non par la requête de l'individu lésé, mais dans l'intérêt de l'Etat et par le moyen de ses organes. Mais ces nombreux droits subjectifs, dépendant du déploiement d'une même activité, viennent d'un même sujet et sont dirigés sur des personnes différentes, ne donnent donc lieu qu'à une forme très simple de combinaison de situations publiques et privées. Bien plus important, au contraire, est le concours de raisons et en conséquence de droits subjectifs publics et privés chez les mêmes sujets, à l'occasion d'un seul rapport complexe. Cela se produit, de manière typique, dans les relations entre Etat et fonctionnaire. Personne ne met en doute que le déploiement d'une certaine activité, active ou passive, de la part d'un sujet, donne puisse réaliser en
entre deux sujets ou qui s'adresse aux choses peut, si elle vient à être troublée par des tiers, être l'objet d'une défense et protection publique mise en jeu, non par la requête de l'individu lésé, mais dans l'intérêt de l'Etat et par le moyen de ses organes. Mais ces nombreux droits subjectifs, dépendant du déploiement d'une même activité, viennent d'un même sujet et sont dirigés sur des personnes différentes, ne donnent donc lieu qu'à une forme très simple de combinaison de situations publiques et privées. Bien plus important, au contraire, est le concours de raisons et en conséquence de droits subjectifs publics et privés chez les mêmes sujets, à l'occasion d'un seul rapport complexe. Cela se produit, de manière typique, dans les relations entre Etat et fonctionnaire. Personne ne met en doute que le déploiement d'une certaine activité, active ou passive, de la part d'un sujet, donne puisse réaliser en même temps des intérêts publics et privés. L'organisme juridique, en cela, peut avoir en vue, à un degré variable, aussi bien un intérêt que l'autre : ainsi l'employé qui, faisant son service, remplissant des fonctions publiques, satisfait en cela les exigences publiques, satisfait en même temps son intérêt privé d'occuper une fonction rétribuée et honorifique. Il faut voir quelles situations réciproques occupent les deux intérêts quand ils se rencontrent dans la même activité, et, en particulier, lequel des deux sera décisif et dont l'influence prépondérante déterminera la nature propre du rapport. Jellinek résout cette situation mixte de choses par le critère de la « prédominance ». Il en déduit que le droit public subjectif est celui par qui est protégé de façon prépondérante l'intérêt public ou général. Cette prééminence est établie du point de vue de la finalité. Lorsque le but dernier est la satisfaction d'un certain ordre d'intérêts, les rapports juridiques complexes qui se constituent prennent le caractère général qui leur vient de la qualité de cet intérêt dernier. Aussi Jellinek a parlé encore de prétentions matérielles d'ordre privé que l'on fait valoir formellement comme publiques, et vice versa. Cette conception peut, bien être acceptée ; il ne faudrait
une fonction rétribuée et honorifique. Il faut voir quelles situations réciproques occupent les deux intérêts quand ils se rencontrent dans la même activité, et, en particulier, lequel des deux sera décisif et dont l'influence prépondérante déterminera la nature propre du rapport. Jellinek résout cette situation mixte de choses par le critère de la « prédominance ». Il en déduit que le droit public subjectif est celui par qui est protégé de façon prépondérante l'intérêt public ou général. Cette prééminence est établie du point de vue de la finalité. Lorsque le but dernier est la satisfaction d'un certain ordre d'intérêts, les rapports juridiques complexes qui se constituent prennent le caractère général qui leur vient de la qualité de cet intérêt dernier. Aussi Jellinek a parlé encore de prétentions matérielles d'ordre privé que l'on fait valoir formellement comme publiques, et vice versa. Cette conception peut, bien être acceptée ; il ne faudrait cependant pas en exagérer l'importance, de peur de tomber dans un formalisme périlleux. Notons donc que le critère de la prédominance des intérêts répond à la vérité bien plus qu'il ne paraît. Certes, l'élément le plus pur de nature publique d'un certain rapport ou d'un certain acte est celui qui tend non de façon prédominante, mais bien exclusive à la satisfaction de l'intérêt public, et inversement pour l'intérêt privé. Mais il est vrai aussi que, dans la masse des relations sociales, il y en a une énorme quantité où les deux ordres de choses concourent en un même rapport; alors se trouve confirmée cette conception fondamentale de Jellinek, que l'intérêt comme élément matériel du droit subjectif est donné par la situation de coexistence sociale du sujet. Si l'on range un de ces rapports complexes dans celui de ces deux ordres de choses (public ou privé) dont les intérêts sont réalisés de façon prépondérante, rien n'empêche que, conformément à sa nature, soit des aspects secondaires et subordonnés, puisse réapparaître l'élément opposé. Revenant donc à ce rapport entre État et fonctionnaire, nous dirons qu'il est de manière prépondérante de droit public, car il a été établi avec le but dernier de réaliser
tend non de façon prédominante, mais bien exclusive à la satisfaction de l'intérêt public, et inversement pour l'intérêt privé. Mais il est vrai aussi que, dans la masse des relations sociales, il y en a une énorme quantité où les deux ordres de choses concourent en un même rapport; alors se trouve confirmée cette conception fondamentale de Jellinek, que l'intérêt comme élément matériel du droit subjectif est donné par la situation de coexistence sociale du sujet. Si l'on range un de ces rapports complexes dans celui de ces deux ordres de choses (public ou privé) dont les intérêts sont réalisés de façon prépondérante, rien n'empêche que, conformément à sa nature, soit des aspects secondaires et subordonnés, puisse réapparaître l'élément opposé. Revenant donc à ce rapport entre État et fonctionnaire, nous dirons qu'il est de manière prépondérante de droit public, car il a été établi avec le but dernier de réaliser l'intérêt public. Mais nous admettrons pourtant que, lorsque l'influence de ce dernier n'est pas en jeu, on puisse avoir l'attention attirée sur celle de l'intérêt privé, qui acquiert sa pleine vigueur dans l'espace que lui laisse l'ordre de choses public, et peut donner lieu à une action devant les tribunaux, à une réparation, etc., conformément à sa nature intime. Inversement, lorsque l'individu agit vis-à-vis d'un autre individu, usant des secours nombreux que lui offre l'autorité publique administrative et judiciaire, son activité réunit les deux finalités publique et privée; mais lorsqu'elle est subordonnée à l'existence de la volonté privée qui la met en jeu, elle a un caractère privé prédominant. C'est justement à propos de ces rapports complexes où se rencontrent chez un même sujet des éléments publics et privés avec prédominance variable, que, pensons-nous, pourra trouver une application utile la notion de « contrat de droit public », très contestée jusqu'ici pour l'incertitude et, dirons-nous, pour la contradiction de ses limites. Convenons avec ceux qui ne l'admettent pas lorsqu'on en circonscrit l'application à des relations de pur droit public. Nous avons déjà indiqué (§ VI) qu'il n'est pas possible ici de parler de contractualité dans le sens étroit du mot,
à une réparation, etc., conformément à sa nature intime. Inversement, lorsque l'individu agit vis-à-vis d'un autre individu, usant des secours nombreux que lui offre l'autorité publique administrative et judiciaire, son activité réunit les deux finalités publique et privée; mais lorsqu'elle est subordonnée à l'existence de la volonté privée qui la met en jeu, elle a un caractère privé prédominant. C'est justement à propos de ces rapports complexes où se rencontrent chez un même sujet des éléments publics et privés avec prédominance variable, que, pensons-nous, pourra trouver une application utile la notion de « contrat de droit public », très contestée jusqu'ici pour l'incertitude et, dirons-nous, pour la contradiction de ses limites. Convenons avec ceux qui ne l'admettent pas lorsqu'on en circonscrit l'application à des relations de pur droit public. Nous avons déjà indiqué (§ VI) qu'il n'est pas possible ici de parler de contractualité dans le sens étroit du mot, car la loi suprême et unique qui commande est l'intérêt public, au nom duquel, sous les formes légales, se nouent et se dénouent les rapports juridiques. Du contrat, on ne peut retrouver que quelques éléments détachés, isolés et non typiques, ou plutôt généraux et communs à d'autres formes de droit. Dominants seraient donc la déclaration de volonté et le concours de volontés qui pourra bien constituer un « accord », mais jamais (il est utile de le répéter) un véritable contrat. On a plutôt parlé, avec raison dans ce cas, d'un acte complexe, ou Gesammtakt, qui fut conçu pour la première fois en Allemagne et soigneusement étudié et développé en Italie par Brondi. Nous pensons que cette notion, si on la transporte dans ces situations mixtes dont nous parlons d'ordre public et privé chez le même sujet vis-à-vis d'un autre sujet, est susceptible d'une application féconde. Ici l'antithèse, ou même la conciliation entre l'ordre public et privé qui est nettement désignée par l'expression contrat de droit public, trouve sa raison d'être. Nous entendrons donc par contrat de droit public ces relations d'ordre privé et contractuel qui, à l'occasion, de façon subordonnée et dans les limites d'un rapport de droit public
Dominants seraient donc la déclaration de volonté et le concours de volontés qui pourra bien constituer un « accord », mais jamais (il est utile de le répéter) un véritable contrat. On a plutôt parlé, avec raison dans ce cas, d'un acte complexe, ou Gesammtakt, qui fut conçu pour la première fois en Allemagne et soigneusement étudié et développé en Italie par Brondi. Nous pensons que cette notion, si on la transporte dans ces situations mixtes dont nous parlons d'ordre public et privé chez le même sujet vis-à-vis d'un autre sujet, est susceptible d'une application féconde. Ici l'antithèse, ou même la conciliation entre l'ordre public et privé qui est nettement désignée par l'expression contrat de droit public, trouve sa raison d'être. Nous entendrons donc par contrat de droit public ces relations d'ordre privé et contractuel qui, à l'occasion, de façon subordonnée et dans les limites d'un rapport de droit public entre deux sujets, peuvent s'établir et se développer entre ces mêmes sujets. On voit ainsi quelle disposition différente de l'ordre privé et contractuel on peut tirer de sa coexistence avec l'ordre public, ou mieux de sa subordination à lui. Ainsi, le droit du fonctionnaire au traitement, ou encore son droit à sa charge, condition de la rétribution de cet emploi, bien que contractuels, sont subordonnés à la direction de pur ordre administratif des organes administratifs, etc.; la concession administrative paraît révocable pour raisons d'ordre public, etc., mais nous ne pouvons nous étendre sur ce point. Revenons à l'examen général du concours de situations privées et publiques en un même sujet; à l'occasion d'un seul rapport, remarquons que l'on ne peut fixer de façon générale selon quel critère la loi l'a réglementé. Il faut rechercher cela pour chaque cas, suivant l'esprit de la disposition en rapport avec les conditions juridiques où ce cas se produit. En cela, avec plus ou moins d'ampleur d'expressions, s'accordent tous les auteurs. Au point de vue formel, il faut donc admettre que les deux intérêts peuvent se rencontrer légitimement à des degrés divers d'intensité et de façon variable suivant l'aspect suivant lequel l'on observe le rapport
à sa charge, condition de la rétribution de cet emploi, bien que contractuels, sont subordonnés à la direction de pur ordre administratif des organes administratifs, etc.; la concession administrative paraît révocable pour raisons d'ordre public, etc., mais nous ne pouvons nous étendre sur ce point. Revenons à l'examen général du concours de situations privées et publiques en un même sujet; à l'occasion d'un seul rapport, remarquons que l'on ne peut fixer de façon générale selon quel critère la loi l'a réglementé. Il faut rechercher cela pour chaque cas, suivant l'esprit de la disposition en rapport avec les conditions juridiques où ce cas se produit. En cela, avec plus ou moins d'ampleur d'expressions, s'accordent tous les auteurs. Au point de vue formel, il faut donc admettre que les deux intérêts peuvent se rencontrer légitimement à des degrés divers d'intensité et de façon variable suivant l'aspect suivant lequel l'on observe le rapport complexe entre individus ou entre ceux-ci et l'administration publique. Quand l'administration offre à l'individu une fonction publique, l'acceptation de ce dernier peut être indifféremment déterminée pour des buts privés (honnêtes), comme l'importance de la fonction et du traitement, ou pour des buts publics, comme la volonté de servir l'État, le sentiment d'être le plus apte à le servir pour ce traitement et ce service. Lorsque l'administration supprime une fonction même rétribuée, pour d'excellentes raisons d'intérêt public, les prétentions de l'individu à être maintenu dans cette charge n'ont pas de fondement à cause de la prédominance de cet intérêt public. Quand l'administration, en dehors des conditions légales, diminue le traitement d'un fonctionnaire, bien que par ce moyen elle parvienne à satisfaire en certain sens l'intérêt du trésor public, la protection prédominante accordée à l'intérêt privé sert de fond à une action privée contre l'administration en restitution ou, ce qui revient au même, en paiements de l'ancien traitement. Et ainsi de suite, à chaque cas, il faut une recherche difficile des intentions du législateur et des circonstances du droit historique, où peuvent se trouver facilement en conflit des raisons administratives avec des raisons privées. On peut, à l'inverse, fixer la situation du
sentiment d'être le plus apte à le servir pour ce traitement et ce service. Lorsque l'administration supprime une fonction même rétribuée, pour d'excellentes raisons d'intérêt public, les prétentions de l'individu à être maintenu dans cette charge n'ont pas de fondement à cause de la prédominance de cet intérêt public. Quand l'administration, en dehors des conditions légales, diminue le traitement d'un fonctionnaire, bien que par ce moyen elle parvienne à satisfaire en certain sens l'intérêt du trésor public, la protection prédominante accordée à l'intérêt privé sert de fond à une action privée contre l'administration en restitution ou, ce qui revient au même, en paiements de l'ancien traitement. Et ainsi de suite, à chaque cas, il faut une recherche difficile des intentions du législateur et des circonstances du droit historique, où peuvent se trouver facilement en conflit des raisons administratives avec des raisons privées. On peut, à l'inverse, fixer la situation du droit public subjectif lorsqu'on connaît lequel doit avoir la prééminence des deux intérêts qui peuvent se rencontrer dans le déploiement d'une même activité juridique. Si la prédominence légitime échoit, ce qui arrive généralement, à la raison publique, on ne peut faire valoir l'intérêt privé et la cause de toute action privée manque. Il y a de cela des applications simples, dans les dommages causés aux particuliers du fait d'une activité légitime de l'Etat, qui sont dédommageables en général, à moins qu'ils ne le soient en vertu d'une disposition juridique spéciale. L'inverse se produit lorsque la prédominance est reconnue à l'intérêt privé. La faculté de se démettre de l'emploi est généralement admise dans les relations du fonctionnaire et de l'Etat, et elle peut être fondée sur des motifs privés qui trouvent en elle leur protection. Le vote de l'électeur en faveur de celui qu'il sait incapable ou peu capable est en contradiction avec les raisons et la finalité pour lesquelles il a été investi de cette fonction et peut, par suite, être puni dans des conditions particulières (pour corruption par exemple). D'autres voudraient le vote obligatoire, et ainsi de suite. Il y a mille manières pour l'intérêt public d'entrer en concours
privée manque. Il y a de cela des applications simples, dans les dommages causés aux particuliers du fait d'une activité légitime de l'Etat, qui sont dédommageables en général, à moins qu'ils ne le soient en vertu d'une disposition juridique spéciale. L'inverse se produit lorsque la prédominance est reconnue à l'intérêt privé. La faculté de se démettre de l'emploi est généralement admise dans les relations du fonctionnaire et de l'Etat, et elle peut être fondée sur des motifs privés qui trouvent en elle leur protection. Le vote de l'électeur en faveur de celui qu'il sait incapable ou peu capable est en contradiction avec les raisons et la finalité pour lesquelles il a été investi de cette fonction et peut, par suite, être puni dans des conditions particulières (pour corruption par exemple). D'autres voudraient le vote obligatoire, et ainsi de suite. Il y a mille manières pour l'intérêt public d'entrer en concours avec l'intérêt privé dans le déploiement d'une activité donnée. Surtout, la conception suivante domine, qui résulte de la complexité des institutions de notre droit positif. Même au sein d'un rapport unique de dispositions d'ordre mixte privé et public, les conditions légales qui déterminent la sphère d'activité de l'administration marquent en même temps la limite au-delà de laquelle elle envahit illégalement, la sphère d'activité consentie aux particuliers, et lorsque cette violation s'est produite ceux-ci peuvent user d'une action d'ordre privé par les moyens autorisés par la loi pour être réintégrés dans leur droit violé. En d'autres termes, c'est aussi une simple résultante des principes de notre législation, dérivant de la conception de l'État juridique dans lequel nous vivons, et plus efficace du reste dans le domaine théorique que pratique, que celle d'où résulte que, en ces cas, la sphère d'activité est toujours garantie au particulier par une action privée contre les violations que peut commettre sur elle l'acte administratif illégal. Cela se trouve en pleine harmonie, c'est même l'application de ce que nous avons dit au paragraphe VI. CONCLUSION. Nous ne pouvons, pour la bonne économie de ce travail, nous livrer à d'autres développements. Concluons. Il fallait attribuer une valeur bien
même temps la limite au-delà de laquelle elle envahit illégalement, la sphère d'activité consentie aux particuliers, et lorsque cette violation s'est produite ceux-ci peuvent user d'une action d'ordre privé par les moyens autorisés par la loi pour être réintégrés dans leur droit violé. En d'autres termes, c'est aussi une simple résultante des principes de notre législation, dérivant de la conception de l'État juridique dans lequel nous vivons, et plus efficace du reste dans le domaine théorique que pratique, que celle d'où résulte que, en ces cas, la sphère d'activité est toujours garantie au particulier par une action privée contre les violations que peut commettre sur elle l'acte administratif illégal. Cela se trouve en pleine harmonie, c'est même l'application de ce que nous avons dit au paragraphe VI. CONCLUSION. Nous ne pouvons, pour la bonne économie de ce travail, nous livrer à d'autres développements. Concluons. Il fallait attribuer une valeur bien définie à la notion de droit public, subjectif en lui-même et par rapport à la notion correspondante en droit privé. Il fallait, en l'espèce, le définir dans ses facteurs, dans ses garanties ou actions, dans ses rapports et rencontres avec le droit privé. Nous avons essayé de le faire brièvement et avec une rigoureuse logique; pour cela, nous nous sommes largement servis des précieux éléments que nous offrait l'illustre élite de maîtres et d'auteurs qui ont traité ce difficile sujet. Et là où il ne nous a pas paru possible d'accepter leurs idées, elles nous ont beaucoup aidé à contrôler et assurer les nôtres. Il nous semble que cette conclusion jaillit vive et certaine de notre étude, que l'analogie entre droit subjectif public et privé est très restreinte et bornée à un point très général et très vague : l'attribution d'une sphère d'action à une personne volitive. La différence, au contraire, est profonde, non seulement pour la nature des intérêts divers que l'on veut réaliser, mais pour celle des rapports qui en découlent; pour celle des sujets qui parfois peuvent prendre un double aspect dans la même personne, pour les actions judiciaires elles-mêmes qui, au fond, apparaissent exceptionnellement concédées pour