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discipline et de l'armée, pensant avec apparence de raison, que le général en chef est le mieux placé pour décider, après avoir fait examiner l'affaire, non seulement si les charges sont suffisantes pour mettre en accusation, mais si les intérêts de la discipline, si l'honneur de l'armée comme de l'individu, exigent qu'on aille plus loin et que la cause soit portée devant un tribunal. Le Code de 1857, en confiant le soin de prononcer la mise en jugement au général commandant, n'a fait d'ailleurs que perpétuer les traditions passées. Avant la loi de 1857, l'officier commandant n'avait pas à apprécier le mérite de l'instruction, il ne rendait pas d'ordonnance de non-lieu; il ordonnait la mise en jugement dans tous les cas; cette mesure était de droit et c'était au conseil de guerre qu'il appartenait de juger et de se prononcer. A cette époque on était donc loin des principes du droit commun; en voulant revenir aux principes du droit, on a conservé l'ancien mécanisme. Il y a dans la question des critiques à formuler, mais ce sont plutôt des critiques de principe que des critiques sérieuses d'ordre pratique. 66. DIFFÉRENCES ENTRE LA FONCTION CONFIÉE AU GÉNÉRAL ET CELLE CONFIÉE À LA CHAMBRE DES MISES EN ACCUSATION. — En réalité, l'assimilation entre le général en chef et une Chambre des mises en accusation, qui est de formule courante, est loin d'être complète. Par exemple: 1° Si, en matière de crime, le juge d'instruction a trouvé les charges insuffisantes, ou tout autre motif de relaxe, il écarte l'inculpé purement et simplement par une ordonnance de non-lieu, sans en prononcer le renvoi devant la Chambre d'accusation; en procédure militaire, l'affaire est toujours renvoyée au général, qui seul apprécie s'il doit renvoyer l'inculpé des termes de la plainte. 2° La Chambre d'accusation est une juridiction d'appel en matière d'instruction, devant laquelle peuvent être portées les oppositions des parties; nous savons qu'un pareil pouvoir n'a jamais été concédé au général. 3° La Chambre d'accusation est une juridiction souveraine, qui peut évoquer et instruire elle-même les affaires, même celles dont l'instruction n'est pas encore commencée (art.
LA CHAMBRE DES MISES EN ACCUSATION. — En réalité, l'assimilation entre le général en chef et une Chambre des mises en accusation, qui est de formule courante, est loin d'être complète. Par exemple: 1° Si, en matière de crime, le juge d'instruction a trouvé les charges insuffisantes, ou tout autre motif de relaxe, il écarte l'inculpé purement et simplement par une ordonnance de non-lieu, sans en prononcer le renvoi devant la Chambre d'accusation; en procédure militaire, l'affaire est toujours renvoyée au général, qui seul apprécie s'il doit renvoyer l'inculpé des termes de la plainte. 2° La Chambre d'accusation est une juridiction d'appel en matière d'instruction, devant laquelle peuvent être portées les oppositions des parties; nous savons qu'un pareil pouvoir n'a jamais été concédé au général. 3° La Chambre d'accusation est une juridiction souveraine, qui peut évoquer et instruire elle-même les affaires, même celles dont l'instruction n'est pas encore commencée (art. 230, C. inst. crim.). L'organisation de la justice militaire s'oppose à une semblable attribution. 4° L'arrêt rendu par la Chambre d'accusation peut être attaqué devant la Cour de cassation. Et, lorsque l'arrêt est devenu définitif, on admet qu'il a purgé tous les vices de forme de l'instruction. L'ordre du général, au contraire, est définitif et nous avons vu que la Cour de cassation se refuse à lui accorder cette aptitude à purifier de ses vices l'instruction antérieure. Le général, sans autre formalité, et sur le vu du rapport du rapporteur et des conclusions de commissaire du Gouvernement, prend donc sa décision qui pourra être: Un ordre de mise en jugement, Une ordonnance de non-lieu (en l'état), Une ordonnance de cessation de poursuites en cas de prescription, décès, amnistie, absence de loi pénale applicable, etc., Une ordonnance d'incompétence avec renvoi à la juridiction compétente. 67. L'ORDRE DE MISE EN JUGEMENT DANS SES RAPPORTS AVEC L'ORDRE D'INFORMER. — Comme la Chambre d'accusation d'ailleurs, le général est saisi de tous les faits qui étaient compris dans l'ordre d'informer, par conséquent même de ceux sur lesquels le rapporteur et le commissaire du Gouvernement ont omis d'instruire et de conclure, et il a l'obligation de
au contraire, est définitif et nous avons vu que la Cour de cassation se refuse à lui accorder cette aptitude à purifier de ses vices l'instruction antérieure. Le général, sans autre formalité, et sur le vu du rapport du rapporteur et des conclusions de commissaire du Gouvernement, prend donc sa décision qui pourra être: Un ordre de mise en jugement, Une ordonnance de non-lieu (en l'état), Une ordonnance de cessation de poursuites en cas de prescription, décès, amnistie, absence de loi pénale applicable, etc., Une ordonnance d'incompétence avec renvoi à la juridiction compétente. 67. L'ORDRE DE MISE EN JUGEMENT DANS SES RAPPORTS AVEC L'ORDRE D'INFORMER. — Comme la Chambre d'accusation d'ailleurs, le général est saisi de tous les faits qui étaient compris dans l'ordre d'informer, par conséquent même de ceux sur lesquels le rapporteur et le commissaire du Gouvernement ont omis d'instruire et de conclure, et il a l'obligation de les épuiser dans la décision qu'il prend sur l'affaire; il peut aussi modifier les qualifications énoncées dans le rapport et les conclusions, mais, bien entendu, il ne pourrait pas relever dans l'ordre de mise en jugement d'autres faits que ceux visés dans l'ordre ou les ordres d'informer (en ce sens, arrêts du conseil de révision de Paris, 1880, 1881, 1883, 1884); il ne pourrait pas davantage ajouter des accusés non précédemment inculpés. 68. PROCÉDURE EN CAS DE SUPPLÉMENT D'INFORMATION. Si le général estime qu'il y a des faits nouveaux, d'autres charges, des inculpés nouveaux, il lui appartient d'ordonner un supplément d'informer au rapporteur près le conseil de guerre. Les articles 237 et 238 prescrivent dans ces cas la marche à suivre pour le juge d'instruction et pour le procureur général; la jurisprudence n'exige pas en l'espèce l'observation des formalités de la loi du 8 décembre 1897, ni de nouveau réquisitoire définitif, ni une nouvelle ordonnance du juge; le dossier est renvoyé au procureur général par simple ordonnance de soit communiqué. Le rapporteur pourrait évidemment s'inspirer de cette pratique, sauf cependant s'il est appelé à instruire sur des faits nouveaux, non compris précédemment, ou contre de nouveaux inculpés. 69. ORDRE DE
arrêts du conseil de révision de Paris, 1880, 1881, 1883, 1884); il ne pourrait pas davantage ajouter des accusés non précédemment inculpés. 68. PROCÉDURE EN CAS DE SUPPLÉMENT D'INFORMATION. Si le général estime qu'il y a des faits nouveaux, d'autres charges, des inculpés nouveaux, il lui appartient d'ordonner un supplément d'informer au rapporteur près le conseil de guerre. Les articles 237 et 238 prescrivent dans ces cas la marche à suivre pour le juge d'instruction et pour le procureur général; la jurisprudence n'exige pas en l'espèce l'observation des formalités de la loi du 8 décembre 1897, ni de nouveau réquisitoire définitif, ni une nouvelle ordonnance du juge; le dossier est renvoyé au procureur général par simple ordonnance de soit communiqué. Le rapporteur pourrait évidemment s'inspirer de cette pratique, sauf cependant s'il est appelé à instruire sur des faits nouveaux, non compris précédemment, ou contre de nouveaux inculpés. 69. ORDRE DE CONVOCATION DU CONSEIL. PAS D'ORDONNANCE DE PRISE DE CORPS. — L'ordre de mise en jugement contient en même temps l'ordre de convocation du conseil de guerre. Il ne comporte pas, comme en droit commun, d'ordonnance de prise de corps: c'eût été en effet une formalité inutile, puisque l'accusé est, en principe, déjà sous les verrous, et que, sauf exception, il n'y aura pas lieu de le changer de prison; la maison d'arrêt devient pour lui la maison de justice. Il est admis que si, par mesure gracieuse, il a été laissé en liberté provisoire pendant l'instruction, l'effet de cette mesure se prolonge sans autre formalité jusqu'au jour de l'audience. DEUXIEME PARTIE Juridiction de jugement. SECTION I. — Saisine du conseil de guerre. 70. ACTE QUI SAISIT LE CONSEIL DE GUERRE. — « Le tribunal, dit M. Garraud, est un rouage inerte qui ne peut fonctionner que lorsqu'il est mis en mouvement par l'exercice d'une action ». Cette action est ici l'ordre de mise en jugement du général commandant ; devant le conseil de guerre, en temps de paix au moins, il n'y a pas de citation directe, ni de comparution volontaire des parties. Le conseil de guerre est donc saisi
principe, déjà sous les verrous, et que, sauf exception, il n'y aura pas lieu de le changer de prison; la maison d'arrêt devient pour lui la maison de justice. Il est admis que si, par mesure gracieuse, il a été laissé en liberté provisoire pendant l'instruction, l'effet de cette mesure se prolonge sans autre formalité jusqu'au jour de l'audience. DEUXIEME PARTIE Juridiction de jugement. SECTION I. — Saisine du conseil de guerre. 70. ACTE QUI SAISIT LE CONSEIL DE GUERRE. — « Le tribunal, dit M. Garraud, est un rouage inerte qui ne peut fonctionner que lorsqu'il est mis en mouvement par l'exercice d'une action ». Cette action est ici l'ordre de mise en jugement du général commandant ; devant le conseil de guerre, en temps de paix au moins, il n'y a pas de citation directe, ni de comparution volontaire des parties. Le conseil de guerre est donc saisi ; l'ordre de mise en jugement a eu pour autre effet d'épuiser les pouvoirs du général commandant, et dès lors l'accusation se trouve limitée et précisée d'une manière irrévocable (Cass., 15 mars 1872, Lisbonne, D. P. 72.1.378). Quelle est donc l'étendue de la saisine du conseil de guerre ? Etendue de la saisine. L'ORDRE DE MISE EN JUGEMENT EST INDICATIF DE JURIDICTION. — La doctrine enseigne que les décisions de renvoi devant les diverses juridictions sont ou attributives ou indicatives de juridiction. L'arrêt de renvoi devant la Cour d'assises, quand il est devenu irrévocable, est dit attributif de juridiction, c'est-à-dire qu'à l'intérieur des limites du fait spécifié et de la personne déterminée dans l'arrêt de renvoi, la Cour a plénitude de juridiction, qu'elle n'aura pas à s'occuper de la nature du fait (crime, délit ou contravention), ni de la qualité des accusés (militaires, mineurs de seize ans, etc.), ni de la situation du lieu du crime ; de par l'arrêt de renvoi devenu irrévocable après l'expiration des délais de pourvoi, elle sera compétente. Elle n'aura pas à vérifier sa compétence, ni à examiner la recevabilité de l'action publique; elle est saisie, elle doit juger le fait. Il n'en est pas
de la saisine. L'ORDRE DE MISE EN JUGEMENT EST INDICATIF DE JURIDICTION. — La doctrine enseigne que les décisions de renvoi devant les diverses juridictions sont ou attributives ou indicatives de juridiction. L'arrêt de renvoi devant la Cour d'assises, quand il est devenu irrévocable, est dit attributif de juridiction, c'est-à-dire qu'à l'intérieur des limites du fait spécifié et de la personne déterminée dans l'arrêt de renvoi, la Cour a plénitude de juridiction, qu'elle n'aura pas à s'occuper de la nature du fait (crime, délit ou contravention), ni de la qualité des accusés (militaires, mineurs de seize ans, etc.), ni de la situation du lieu du crime ; de par l'arrêt de renvoi devenu irrévocable après l'expiration des délais de pourvoi, elle sera compétente. Elle n'aura pas à vérifier sa compétence, ni à examiner la recevabilité de l'action publique; elle est saisie, elle doit juger le fait. Il n'en est pas de même au conseil de guerre, qui est un tribunal d'exception ; l'ordre de mise en jugement n'est vis-à-vis de lui qu'indicatif de juridiction, comme l'est l'ordonnance de renvoi devant un tribunal correctionnel ou de simple police. C'est-à-dire, que malgré cet ordre, le conseil de guerre aura à vérifier sa compétence et la recevabilité de l'action, si une exception de ce genre est soulevée devant lui, ou même d'office. SAISINE IN REM ET IN PERSONAM. — Le conseil de guerre, comme la Cour d'assises, est saisi in rem et in personam, rigoureusement. Le commissaire du Gouvernement ne pourra porter devant le conseil de guerre aucun autre crime et délit que celui pour lequel l'ordre de convocation lui a été adressé; cela résulte des termes de l'article 109, où il est dit que notification est faite à l'accusé « du crime ou du délit pour lequel il est mis en jugement »; et c'est ce que confirment aussi les travaux préparatoires de la loi. L'article 142 du Code militaire règle d'ailleurs la procédure à employer au cas de découverte de nouveaux délits pendant les débats ; le conseil de guerre renvoie le condamné au général pour être procédé, s'il y a
compétence et la recevabilité de l'action, si une exception de ce genre est soulevée devant lui, ou même d'office. SAISINE IN REM ET IN PERSONAM. — Le conseil de guerre, comme la Cour d'assises, est saisi in rem et in personam, rigoureusement. Le commissaire du Gouvernement ne pourra porter devant le conseil de guerre aucun autre crime et délit que celui pour lequel l'ordre de convocation lui a été adressé; cela résulte des termes de l'article 109, où il est dit que notification est faite à l'accusé « du crime ou du délit pour lequel il est mis en jugement »; et c'est ce que confirment aussi les travaux préparatoires de la loi. L'article 142 du Code militaire règle d'ailleurs la procédure à employer au cas de découverte de nouveaux délits pendant les débats ; le conseil de guerre renvoie le condamné au général pour être procédé, s'il y a lieu, à l'instruction, et, s'il y a eu condamnation, il est sursis à l'exécution. Mais que faut-il penser, si des débats il ressort que, sans qu'il ait été découvert des faits nouveaux, le fait, tel qu'il a été qualifié dans l'ordre de mise en jugement, a été mal qualifié. Voici à cet égard comment s'exprime V. Foucher (Commentaire sur le C. just. mil., art. 109, n° 576): « Cette défense de connaître d'autre crime ou délit que celui porté sur l'ordre de jugement ne saurait empêcher le conseil de statuer par son jugement sur un crime ou un délit qui ne serait qu'une modification du fait pour lequel l'accusé est traduit devant lui; c'est ce qui résulte de l'ancienne législation, où le principe était le même, et c'est ce qui doit continuer à se faire sous la loi nouvelle; car il se peut que les débats révèlent des circonstances qui changent la qualification du fait, de telle sorte que les questions résultant du fait tel qu'il est qualifié par l'ordre de mise en jugement, devront être résolues négativement, et que cependant le fait qui ressortirait de ces débats constituerait un autre crime ou délit qui resterait alors sans répression, à
à cet égard comment s'exprime V. Foucher (Commentaire sur le C. just. mil., art. 109, n° 576): « Cette défense de connaître d'autre crime ou délit que celui porté sur l'ordre de jugement ne saurait empêcher le conseil de statuer par son jugement sur un crime ou un délit qui ne serait qu'une modification du fait pour lequel l'accusé est traduit devant lui; c'est ce qui résulte de l'ancienne législation, où le principe était le même, et c'est ce qui doit continuer à se faire sous la loi nouvelle; car il se peut que les débats révèlent des circonstances qui changent la qualification du fait, de telle sorte que les questions résultant du fait tel qu'il est qualifié par l'ordre de mise en jugement, devront être résolues négativement, et que cependant le fait qui ressortirait de ces débats constituerait un autre crime ou délit qui resterait alors sans répression, à moins de recourir à une nouvelle instruction inutile, puisque le conseil est saisi et qu'il est assez éclairé pour prononcer. » Et à l'appui de son assertion, l'auteur cite un arrêt de cassation du 13 novembre 1852 (B. 329, p. 617) ; l'ordre de mise en jugement énonçait le crime de tentative de voies de fait envers un supérieur dans le service; des débats il ressortait que la circonstance de service devait être écartée et qu'il ne restait plus qu'un délit à l'égard duquel la tentative ne pouvait être réprimée, pour la raison qu'une disposition spéciale de la loi ne le déterminait pas expressément. Le conseil de guerre pensa pouvoir changer la qualification de tentative de voies de fait en celle d'outrages et la Cour de cassation a proclamé ce droit de modifier la qualification, comme un « principe d'ordre général et absolu, qui domine également les juridictions spéciales, comme résultant virtuellement des lois de procédure et de compétence qui leur sont propres ». Nous devons donc admettre que, s'il ne s'agit pas d'un fait nouveau, ni d'éléments de faits nouveaux, le président du conseil pourra dans la question posée changer la qualification du fait mal qualifié. Pour être à
de tentative de voies de fait envers un supérieur dans le service; des débats il ressortait que la circonstance de service devait être écartée et qu'il ne restait plus qu'un délit à l'égard duquel la tentative ne pouvait être réprimée, pour la raison qu'une disposition spéciale de la loi ne le déterminait pas expressément. Le conseil de guerre pensa pouvoir changer la qualification de tentative de voies de fait en celle d'outrages et la Cour de cassation a proclamé ce droit de modifier la qualification, comme un « principe d'ordre général et absolu, qui domine également les juridictions spéciales, comme résultant virtuellement des lois de procédure et de compétence qui leur sont propres ». Nous devons donc admettre que, s'il ne s'agit pas d'un fait nouveau, ni d'éléments de faits nouveaux, le président du conseil pourra dans la question posée changer la qualification du fait mal qualifié. Pour être à l'abri de toute critique, le procédé à employer est le suivant : poser la question relative au fait, tel qu'il est qualifié dans l'ordre de mise en jugement; après réponse négative, poser, dans une question subsidiaire, la question relative au fait avec la qualification qui résulte des débats. Pour qu'une question subsidiaire puisse être posée, il faut que le fait, aggravé ou non, reste le même, non seulement dans ses éléments matériels, mais aussi dans ses éléments moraux. Conformément à cette doctrine, la Cour de cassation, s'inspirant d'une jurisprudence ancienne, a jugé que, sur l'inculpation de voies de fait envers un supérieur prévue par l'article 223 du Code de justice militaire, et constituant un crime contre le devoir militaire, contre la discipline et la subordination, le Président du conseil de guerre ne pouvait poser la question subsidiaire de tentative d'homicide volontaire, ledit homicide étant un attentat contre la vie d'une personne quelconque, commis par une personne quelconque, indépendamment de tout lien de subordination et de discipline. L'élément moral étant absolument distinct dans l'un et l'autre chef d'accusation, l'accusation formulée dans la question subsidiaire constituait un crime nouveau, et non pas le même crime simplement envisagé sous un autre point de
question subsidiaire puisse être posée, il faut que le fait, aggravé ou non, reste le même, non seulement dans ses éléments matériels, mais aussi dans ses éléments moraux. Conformément à cette doctrine, la Cour de cassation, s'inspirant d'une jurisprudence ancienne, a jugé que, sur l'inculpation de voies de fait envers un supérieur prévue par l'article 223 du Code de justice militaire, et constituant un crime contre le devoir militaire, contre la discipline et la subordination, le Président du conseil de guerre ne pouvait poser la question subsidiaire de tentative d'homicide volontaire, ledit homicide étant un attentat contre la vie d'une personne quelconque, commis par une personne quelconque, indépendamment de tout lien de subordination et de discipline. L'élément moral étant absolument distinct dans l'un et l'autre chef d'accusation, l'accusation formulée dans la question subsidiaire constituait un crime nouveau, et non pas le même crime simplement envisagé sous un autre point de vue. Le conseil de guerre est donc absolument limité par les chefs d'accusation contenus dans l'ordre de jugement ; mais il doit épuiser tous les faits relevés à ce sujet. L'arrêt de Cassation du 25 septembre 1913, par ordre du Garde des Sceaux, pourvoi par Jean Jallain. Les questions comprennent, par conséquent, tous les chefs contenus dans l'ordre de jugement, soit sur le fait principal, soit sur les circonstances qui l'aggravent ou l'atténuent ; cette reproduction ne sera pas forcément littérale, mais, en tout cas, elle n'en altérera pas la substance. En outre, en dehors de ce qui est prévu à l'ordre de mise en jugement, il pourra être posé : 1° Des questions subsidiaires, soit en raison d'une simple modification du fait visé, soit en raison d'une nouvelle qualification du même fait matériel, 2° Des questions sur les nouvelles circonstances aggravantes découvertes aux débats, même si ces circonstances, prises isolément, étaient susceptibles de constituer par elles-mêmes des délits distincts, 3° Des questions sur les nouvelles circonstances pouvant être des causes de justification ou de non-imputabilité. Ajoutons que toute question d'excuse alléguée par la défense doit être à peine de nullité soumise au conseil. Dans tout ce que nous venons
par conséquent, tous les chefs contenus dans l'ordre de jugement, soit sur le fait principal, soit sur les circonstances qui l'aggravent ou l'atténuent ; cette reproduction ne sera pas forcément littérale, mais, en tout cas, elle n'en altérera pas la substance. En outre, en dehors de ce qui est prévu à l'ordre de mise en jugement, il pourra être posé : 1° Des questions subsidiaires, soit en raison d'une simple modification du fait visé, soit en raison d'une nouvelle qualification du même fait matériel, 2° Des questions sur les nouvelles circonstances aggravantes découvertes aux débats, même si ces circonstances, prises isolément, étaient susceptibles de constituer par elles-mêmes des délits distincts, 3° Des questions sur les nouvelles circonstances pouvant être des causes de justification ou de non-imputabilité. Ajoutons que toute question d'excuse alléguée par la défense doit être à peine de nullité soumise au conseil. Dans tout ce que nous venons de dire au sujet des diverses questions à soumettre au verdict du conseil de guerre, il n'y a pas de différence avec la procédure devant le jury d'assises. PROCÉDURE D'AUDIENCE DU CONSEIL DE GUERRE ET DE LA PROCÉDURE D'ASSISSES. — La procédure adoptée devant les conseils de guerre est dans l'ensemble la même que celle suivie en Cour d'assises. La différence la plus importante qui existe entre les deux Juridictions est certainement dans leur organisation : alors que la Cour d'assises se compose de deux éléments distincts, qui fonctionnent séparément : la Cour et le jury, le conseil de guerre a une organisation simple, où tous les membres siègent et décident en commun, au même titre, à titre de jurés, en ce qui regarde le fait, à titre de juges, en ce qui regarde les incidents contencieux et l'application de la peine. L'opinion qui prévaut actuellement est que la distinction absolue du fait et du droit, de la culpabilité et de la peine qui en résulte, est une « chimère » ; que forcément, les deux se influencent réciproquement, et que réunis, ils ont au moins l'avantage de s'éclairer mutuellement. Nous ne pouvons que nous féliciter de cette organisation simple