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l'ouverture des débats, pas plus en justice militaire qu'en droit commun, le ministère public ne peut procéder ou faire procéder à un supplément d'information, parce que ce droit ne lui appartient en aucune circonstance. Toutefois, la jurisprudence lui a reconnu le droit (en droit commun) de prendre certaines mesures conservatoires pour empêcher le dépérissement des preuves et recueillir de simples renseignements (Voir l'indication de plusieurs arrêts de cassation en ce sens au Dictionnaire des Parquets de G. Le Poittevin, 1909, V° Cour d'assises, n° 12). Sur ce même point, un arrêt de cassation du 6 décembre 1907 (B. 842, p. 797) exprime que l'article 108 du Code de justice militaire (138, C. marit.) n'exclut pas la possibilité de joindre à la procédure, après l'ordre de mise en jugement, des pièces paraissant utiles à la manifestation de la vérité, pourvu que ces pièces soient communiquées à la défense. Ce que nous venons d'examiner s'applique à la phase qui précède la réunion du conseil de guerre. Arrivons à la phase subséquente, celle de l'audience. Ici, pendant les débats s'exerce dans toute sa plénitude le pouvoir discrétionnaire du président du conseil de guerre pour la découverte de la vérité ; « la loi charge son honneur et sa conscience d'employer tous ses efforts pour en favoriser la manifestation », dit l'article 268 du Code criminel, et, si l'article 125 du Code militaire n'a pas reproduit ces expressions, il les contient implicitement. Tous moyens d'instigations pourront donc être employés séance tenante à l'audience, en vertu du pouvoir discrétionnaire du président, toutes mesures ordonnées telles que descente sur les lieux, expertises, mais, il se rencontre assez souvent qu'un supplément d'information s'impose auquel le conseil de guerre pourrait différerment procéder lui-même : audition de témoins trop éloignés pour être raisonnablement cités, états de lieux, constats, etc. ; à qui le président ou le conseil va-t-il confier la mission de procéder à cette information supplémentaire ? Il est de pratique courante, en justice militaire, de confier cette mission, par jugement avant faire droit, au rapporteur près le conseil de guerre. Cette mesure est-elle légale ? Nous ne
charge son honneur et sa conscience d'employer tous ses efforts pour en favoriser la manifestation », dit l'article 268 du Code criminel, et, si l'article 125 du Code militaire n'a pas reproduit ces expressions, il les contient implicitement. Tous moyens d'instigations pourront donc être employés séance tenante à l'audience, en vertu du pouvoir discrétionnaire du président, toutes mesures ordonnées telles que descente sur les lieux, expertises, mais, il se rencontre assez souvent qu'un supplément d'information s'impose auquel le conseil de guerre pourrait différerment procéder lui-même : audition de témoins trop éloignés pour être raisonnablement cités, états de lieux, constats, etc. ; à qui le président ou le conseil va-t-il confier la mission de procéder à cette information supplémentaire ? Il est de pratique courante, en justice militaire, de confier cette mission, par jugement avant faire droit, au rapporteur près le conseil de guerre. Cette mesure est-elle légale ? Nous ne le pensons pas : le rapporteur est dessaisi par le fait de la clôture de son instruction ; il ne peut être saisi d'une information que sur le seul ordre du général commandant, ainsi que nous l'avons dit plus haut, et pareil pouvoir de saisir le rapporteur n'a jamais été confié par un texte législatif au conseil de guerre ni à son président. De plus, il est certain qu'en droit commun, si le tribunal correctionnel ordonne une instruction complémentaire il ne peut à peine de nullité, déléguer le juge d'instruction du siège pour y procéder (Cass., 1er avril 1892, D. P. 92.1.525), mais il doit désigner un de ses membres parmi les juges siégeant à l'audience au cours de laquelle le tribunal ordonne le complément d'information (même arrêt). En Cour d'assises, il est reconnu que le président peut confier à l'un de ses assesseurs le soin de procéder à ce supplément d'information, s'il n'y procède pas lui-même (D. J. G., Inst. crim., 2161). Nulle part, dans aucune juridiction, il n'est admis que ce supplément d'information est confié au juge d'instruction. Dans un cas particulier, qui se rapproche de celui que nous examinons, dans le cas où la déposition d'un témoin
confié par un texte législatif au conseil de guerre ni à son président. De plus, il est certain qu'en droit commun, si le tribunal correctionnel ordonne une instruction complémentaire il ne peut à peine de nullité, déléguer le juge d'instruction du siège pour y procéder (Cass., 1er avril 1892, D. P. 92.1.525), mais il doit désigner un de ses membres parmi les juges siégeant à l'audience au cours de laquelle le tribunal ordonne le complément d'information (même arrêt). En Cour d'assises, il est reconnu que le président peut confier à l'un de ses assesseurs le soin de procéder à ce supplément d'information, s'il n'y procède pas lui-même (D. J. G., Inst. crim., 2161). Nulle part, dans aucune juridiction, il n'est admis que ce supplément d'information est confié au juge d'instruction. Dans un cas particulier, qui se rapproche de celui que nous examinons, dans le cas où la déposition d'un témoin paraît fausse (art. 127, C. just. mil.), la loi dispose que le président ou l'un des juges nommés par lui procède à l'instruction. Pourquoi ne pas s'inspirer de cette disposition pour trancher la question ? Nous admettrons donc que, s'il y a lieu au cours des débats de procéder à un supplément d'information, le conseil de guerre n'a pas le pouvoir d'en charger le rapporteur, comme le voudrait la pratique vicieuse, mais que le président peut y procéder lui-même ou désigner (par simple ordonnance et non par jugement incident) celui des membres du conseil de guerre qui en sera chargé. Le conseil de guerre pourrait-il renvoyer l'accusé devant le général commandant pour que l'ordre soit donné au rapporteur par cette haute autorité d'information supplémentairement ? Nous ne le pensons pas non plus, car le conseil de guerre est saisi, il doit juger et n'a pas le droit de s'y refuser, même temporairement, sous prétexte que l'affaire n'est pas suffisamment instruite. Exceptions soulévées à l'audience. — Une autre remarque est à faire au point de vue des exceptions qui peuvent être soulevées devant le conseil : L'article 123 dispose que les exceptions d'incompétence peuvent être soulevées devant le conseil de guerre
un supplément d'information, le conseil de guerre n'a pas le pouvoir d'en charger le rapporteur, comme le voudrait la pratique vicieuse, mais que le président peut y procéder lui-même ou désigner (par simple ordonnance et non par jugement incident) celui des membres du conseil de guerre qui en sera chargé. Le conseil de guerre pourrait-il renvoyer l'accusé devant le général commandant pour que l'ordre soit donné au rapporteur par cette haute autorité d'information supplémentairement ? Nous ne le pensons pas non plus, car le conseil de guerre est saisi, il doit juger et n'a pas le droit de s'y refuser, même temporairement, sous prétexte que l'affaire n'est pas suffisamment instruite. Exceptions soulévées à l'audience. — Une autre remarque est à faire au point de vue des exceptions qui peuvent être soulevées devant le conseil : L'article 123 dispose que les exceptions d'incompétence peuvent être soulevées devant le conseil de guerre ; ce qui est inévitable, puisque jusqu'ici, depuis l'ouverture des poursuites, aucune voie de recours n'a encore été ouverte à l'inculpé militaire contre les décisions rejetant ses exceptions d'incompétence, et qu'il n'a pas eu la ressource, offerte à l'accusé qui relève de la Cour d'assises, de se pourvoir devant l'arrêt de la Chambre des mises en accusation (art. 299, C. inst. crim.). Le conseil de guerre, qui n'a pas, nous l'avons dit, la plénitude de juridiction comme la Cour d'assises, doit statuer sur cette exception, mais l'accusé ne peut proposer cette exception qu'avant l'audition des témoins et ne peut se pourvoir contre cette décision qu'après jugement sur le fond. Il en sera de même pour toute autre exception ou tout autre incident soulevé dans le cours des débats. Il est clair que, quand bien même l'accusé n'aurait pas fait valoir son exception d'incompétence devant le conseil de guerre, il pourrait la proposer pour la première fois devant la Cour de cassation. Cette disposition n'est que l'appropriation à la procédure militaire des principes du droit commun relatifs aux demandes en nullité formées contre l'arrêt de renvoi après l'expiration des délais fixés par l'article 299 du Code criminel. Exceptions péjudiciaelles. — En
de la Chambre des mises en accusation (art. 299, C. inst. crim.). Le conseil de guerre, qui n'a pas, nous l'avons dit, la plénitude de juridiction comme la Cour d'assises, doit statuer sur cette exception, mais l'accusé ne peut proposer cette exception qu'avant l'audition des témoins et ne peut se pourvoir contre cette décision qu'après jugement sur le fond. Il en sera de même pour toute autre exception ou tout autre incident soulevé dans le cours des débats. Il est clair que, quand bien même l'accusé n'aurait pas fait valoir son exception d'incompétence devant le conseil de guerre, il pourrait la proposer pour la première fois devant la Cour de cassation. Cette disposition n'est que l'appropriation à la procédure militaire des principes du droit commun relatifs aux demandes en nullité formées contre l'arrêt de renvoi après l'expiration des délais fixés par l'article 299 du Code criminel. Exceptions péjudiciaelles. — En droit commun, le juge de l'action est juge de l'exception; les seules exceptions dont le jugement n'est pas de la compétence des tribunaux de répression mais de la compétence du tribunal civil ou du tribunal administratif, sont les suivantes: 1° Exception relative à l'état de filiation, dans le cas de poursuite du délit de suppression d'état de filiation (art. 326 et 327, C. civ.). 2° Exception relative à la propriété immobilière ou aux autres droits réels sur les immeubles, en cas d'infraction attentatoire aux propriétés immobilières. 3° Exception relative à une question administrative. Pour toutes les autres questions soulevées : questions de droit civil relatives à des droits de créance, à des conventions, à l'état des personnes (état de filiation dans une cause autre que celle de suppression d'état, état d'époux, nationalité) la jurisprudence admet l'application de l'adage que nous venons d'énoncer : le juge de l'action est juge de l'exception ; c'est-à-dire que « le juge saisi de la connaissance du fait criminel a le droit et le devoir d'apprécier toutes les circonstances constitutives de ce fait et de résoudre toutes les questions qui s'y rattachent, alors même que cette interprétation et cette solution, si elles lui étaient soumises
poursuite du délit de suppression d'état de filiation (art. 326 et 327, C. civ.). 2° Exception relative à la propriété immobilière ou aux autres droits réels sur les immeubles, en cas d'infraction attentatoire aux propriétés immobilières. 3° Exception relative à une question administrative. Pour toutes les autres questions soulevées : questions de droit civil relatives à des droits de créance, à des conventions, à l'état des personnes (état de filiation dans une cause autre que celle de suppression d'état, état d'époux, nationalité) la jurisprudence admet l'application de l'adage que nous venons d'énoncer : le juge de l'action est juge de l'exception ; c'est-à-dire que « le juge saisi de la connaissance du fait criminel a le droit et le devoir d'apprécier toutes les circonstances constitutives de ce fait et de résoudre toutes les questions qui s'y rattachent, alors même que cette interprétation et cette solution, si elles lui étaient soumises par action principale et indépendamment de tout délit, sortiraient de sa compétence ». Le tribunal de répression a simplement l'obligation de solutionner la question, préjudiciellement au jugement et en se conformant aux règles du droit civil sur les preuves, c'est-à-dire en recourant aux preuves légales à l'exclusion des preuves de conviction. Il est évident que le conseil de guerre n'aurait pas plus qu'un tribunal de répression de droit commun, le droit de connaître de l'une des questions énumérées ci-dessus sous les rubriques 1°, 2° et 3°. Mais le principe « le juge de l'action est juge de l'exception » est-il applicable au tribunal militaire ? Il paraît illogique de confier au conseil de guerre, tribunal d'exception, composé exclusivement d'officiers de troupe, étrangers par carrière à la connaissance du droit, la solution de questions de droit civil, telles que par exemple l'interprétation et la qualification des contrats en matière de délit d'abus de confiance, alors surtout que cette juridiction n'est organisée qu'en vue de statuer sur l'action publique (art. 53, C. just. mil.). Cependant, on a pensé jusqu'ici, qu'il valait mieux ne pas séparer du fait principal l'examen des questions qui s'y rattachent et servent de base à son existence ;
conviction. Il est évident que le conseil de guerre n'aurait pas plus qu'un tribunal de répression de droit commun, le droit de connaître de l'une des questions énumérées ci-dessus sous les rubriques 1°, 2° et 3°. Mais le principe « le juge de l'action est juge de l'exception » est-il applicable au tribunal militaire ? Il paraît illogique de confier au conseil de guerre, tribunal d'exception, composé exclusivement d'officiers de troupe, étrangers par carrière à la connaissance du droit, la solution de questions de droit civil, telles que par exemple l'interprétation et la qualification des contrats en matière de délit d'abus de confiance, alors surtout que cette juridiction n'est organisée qu'en vue de statuer sur l'action publique (art. 53, C. just. mil.). Cependant, on a pensé jusqu'ici, qu'il valait mieux ne pas séparer du fait principal l'examen des questions qui s'y rattachent et servent de base à son existence ; on admet que le conseil de guerre doit connaître de ces exceptions et les solutionner dans les formes imposées au tribunal de répression de droit commun. La jurisprudence militaire ne cite pas d'exemple de question préjudiciable relative à une question de contrats ou de droits de créances ; des affaires de ce genre sont en effet assez rares ; mais elle s'est souvent occupée de l'exception d'illégalité d'incorporation de l'accusé. Sur ce point, il est admis par de nombreux arrêts : 1° que le conseil de guerre n'a pas à vérifier la légalité de l'incorporation de l'inculpé traduit devant lui, pour des délits autres que ceux d'insoumission et de désertion ; peu importe que l'accusé ait été incorporé illégalement ; il est militaire de fait, et cela suffit (en ce sens : Foucher) ; 2° Qu'en cas d'insoumission ou de désertion, la légalité de l'incorporation doit être vérifiée par le conseil de guerre, même d'office. Cette vérification ne fera pas obligatoirement l'objet d'une question préjudiciable ; elle pourra être jointe à l'examen sur le fond ; 3° Que si, dans la vérification de l'incorporation, se dresse une question relative à l'état des personnes : filiation, mariage, nationalité, prenant appui sur
de ce genre sont en effet assez rares ; mais elle s'est souvent occupée de l'exception d'illégalité d'incorporation de l'accusé. Sur ce point, il est admis par de nombreux arrêts : 1° que le conseil de guerre n'a pas à vérifier la légalité de l'incorporation de l'inculpé traduit devant lui, pour des délits autres que ceux d'insoumission et de désertion ; peu importe que l'accusé ait été incorporé illégalement ; il est militaire de fait, et cela suffit (en ce sens : Foucher) ; 2° Qu'en cas d'insoumission ou de désertion, la légalité de l'incorporation doit être vérifiée par le conseil de guerre, même d'office. Cette vérification ne fera pas obligatoirement l'objet d'une question préjudiciable ; elle pourra être jointe à l'examen sur le fond ; 3° Que si, dans la vérification de l'incorporation, se dresse une question relative à l'état des personnes : filiation, mariage, nationalité, prenant appui sur un commencement de preuve par écrit, cette question est en dehors de la compétence du conseil de guerre, qui surseoit à statuer sur le fond et se conforme à la procédure indiquée à l'article 182 du Code forestier ; elle est alors soumise au tribunal civil aux fins civiles. Sur ces divers points, les arrêts sont nombreux, surtout en cas d'exception d'extranéité. Nous rappelons d'ailleurs que la jurisprudence refuse à toutes les juridictions d'exception (juge de paix, tribunal de commerce, prud'hommes, etc.) le droit de connaître des questions de nationalité (V. Dalloz, C. Inst. crim. annoté, art. 3, app. 109 et s. 115). Nous avons dit que les questions préjudiciales administratifs échappent à la connaissance des tribunaux de répression, quels qu'ils soient. Il faut bien se pénétrer, à ce sujet, des deux règles suivantes : 1° seuls les actes administratifs, c'est-à-dire émanant d'une autorité administrative, à l'exclusion des règlements administratifs, peuvent faire l'objet de questions préjudiciales ; 2° dans les actes administratifs, il y a question préjudiciale, non pas lorsque la validité, la légalité de l'acte sont contestées, mais seulement lorsqu'il y a contestation sur l'interprétation, le sens, la portée de l'acte qui émane de l'autorité administrative. Si donc un
ces divers points, les arrêts sont nombreux, surtout en cas d'exception d'extranéité. Nous rappelons d'ailleurs que la jurisprudence refuse à toutes les juridictions d'exception (juge de paix, tribunal de commerce, prud'hommes, etc.) le droit de connaître des questions de nationalité (V. Dalloz, C. Inst. crim. annoté, art. 3, app. 109 et s. 115). Nous avons dit que les questions préjudiciales administratifs échappent à la connaissance des tribunaux de répression, quels qu'ils soient. Il faut bien se pénétrer, à ce sujet, des deux règles suivantes : 1° seuls les actes administratifs, c'est-à-dire émanant d'une autorité administrative, à l'exclusion des règlements administratifs, peuvent faire l'objet de questions préjudiciales ; 2° dans les actes administratifs, il y a question préjudiciale, non pas lorsque la validité, la légalité de l'acte sont contestées, mais seulement lorsqu'il y a contestation sur l'interprétation, le sens, la portée de l'acte qui émane de l'autorité administrative. Si donc un militaire, déserteur ou insoumis, venait à contester devant le conseil de guerre la validité de son acte d'engagement volontaire, ou la validité d'un décret qui le rappelle à l'activité, nous pensons qu'il n'y aurait pas lieu de surseoir et que le conseil serait apte à décider sur l'exception soulevée. PROCÉDURE PAR CONTUMACE (175-176, C. JUST. MIL.). — La procédure par contumace a été organisée aux articles 175 et 176 du Code militaire. L'ordre de mise en jugement (qui correspond à l'arrêt de renvoi) n'est pas notifié au domicile de l'accusé en fuite. L'ordonnance de se représenter à dix jours est rendue par le président du conseil aussitôt après l'ordre de mise en jugement. Cette ordonnance n'est ni publiée à son de trompe ou de caisse, ni affichée aux divers lieux indiqués à l'article 466 du Code criminel, ni notifiée au domicile ; elle est seulement mise à l'ordre du jour. Pour le reste, la procédure est conforme à celle du droit commun, sauf cependant que le jugement n'est pas inséré dans les journaux et que l'extrait de jugement est mis à l'ordre du jour et affiché seulement à la porte du conseil de guerre et à la mairie du domicile
PAR CONTUMACE (175-176, C. JUST. MIL.). — La procédure par contumace a été organisée aux articles 175 et 176 du Code militaire. L'ordre de mise en jugement (qui correspond à l'arrêt de renvoi) n'est pas notifié au domicile de l'accusé en fuite. L'ordonnance de se représenter à dix jours est rendue par le président du conseil aussitôt après l'ordre de mise en jugement. Cette ordonnance n'est ni publiée à son de trompe ou de caisse, ni affichée aux divers lieux indiqués à l'article 466 du Code criminel, ni notifiée au domicile ; elle est seulement mise à l'ordre du jour. Pour le reste, la procédure est conforme à celle du droit commun, sauf cependant que le jugement n'est pas inséré dans les journaux et que l'extrait de jugement est mis à l'ordre du jour et affiché seulement à la porte du conseil de guerre et à la mairie du domicile du condamné. La représentation du condamné par contumace entraîne les mêmes conséquences juridiques qu'en droit commun. PROCÉDURE PAR DÉFAUT. — La procédure du jugement par défaut est analogue à celle de droit commun devant les tribunaux correctionnels, elle est réglée par l'article 179 du Code de justice militaire; mais il faut retenir que le défaut, faute de se défendre, n'est pas admis devant le conseil de guerre. L'affichage du jugement est opéré dans les mêmes conditions que dans le cas de jugement par contumace. L'opposition au jugement par défaut est organisée par le Code militaire. La loi du 27 juin 1866, modifiant l'article 187 du Code d'instruction criminelle, dispose que si la notification n'a pas été faite à la personne, ou s'il ne résulte pas d'acte de signification du jugement que le prévenu en a eu connaissance, opposition sera recevable jusqu'à l'expiration du délai de prescription de la peine ; mais cette loi n'a jamais été rendue applicable à la justice militaire. Il en résulte que l'article 179 du Code Militaire doit être interprété rigoureusement et que l'opposition est irrecevable après le délai de cinq jours (plus un jour par cinque myriamètres) à partir de la signification faite au domicile
faut retenir que le défaut, faute de se défendre, n'est pas admis devant le conseil de guerre. L'affichage du jugement est opéré dans les mêmes conditions que dans le cas de jugement par contumace. L'opposition au jugement par défaut est organisée par le Code militaire. La loi du 27 juin 1866, modifiant l'article 187 du Code d'instruction criminelle, dispose que si la notification n'a pas été faite à la personne, ou s'il ne résulte pas d'acte de signification du jugement que le prévenu en a eu connaissance, opposition sera recevable jusqu'à l'expiration du délai de prescription de la peine ; mais cette loi n'a jamais été rendue applicable à la justice militaire. Il en résulte que l'article 179 du Code Militaire doit être interprété rigoureusement et que l'opposition est irrecevable après le délai de cinq jours (plus un jour par cinque myriamètres) à partir de la signification faite au domicile du condamné. Deux arrêts de cassation ont fixé récemment la jurisprudence militaire en ce sens (Cass., 17 septembre 1908, B. 385, p. 719 ; Cass., 17 juin 1909, B. 304, p. 584). 83. PAS DE JUGEMENT PAR DÉFAUT EN CAS D'INSOUMISSION ET DE DÉSERTION. DÉCRET DU 14 OCTOBRE 1811. Nous ajouterons que les délits de désertion et d'insoumission ne sont jamais jugés par défaut. Cette mesure résulte d'un décret impérial du 14 octobre 1811, article 1er, qui n'a jamais été abrogé. Il est inutile d'insister sur les avantages de cette disposition ; en effet, on risquerait trop souvent de prononcer des peines contre des individus ou décédés. L'insoumis, condamné par défaut, pourrait évidemment être l'objet d'un nouvel ordre de route après condamnation réputée contradictoire et être mis dans l'alternative ou de se rendre ou de commettre un nouveau délit d'insoumission ; mais nous ne voyons pas bien l'avantage que l'autorité militaire pourrait retirer de cette nouvelle déclaration d'insoumission. En tout cas le déserteur ne pourrait pas être mis dans l'obligation ; il pourrait même arriver qu'il ait atteint la prescription de sa peine sans avoir précédemment commis son délit ; dès ce jour, l'impunité lui serait assurée et il pourrait