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sont essentiellement divisibles et séparables, comme nous l'avons plus haut démontré, en admettant toutefois, lorsqu'il s'agit de savoir, à défaut d'indication précise du contrat, ce que comprend la vente ou le nantissement du fonds, que tout ce qu'il y comprend normalement a été compris dans le gage, puisque rien n'autise à supposer qu'on a voulu en distraire tel ou tel élément. Il ne faut pas faire intervenir dans la question de la divisibilité et de l'indivisibilité du fonds de commerce le point de savoir par qui doit en être opérée la vente publique, des notaires ou des commissaires-priseurs. Le fonds doit être adjugé dans son ensemble, bien que parfaitement divisible, parce qu'il serait tout à fait contraire aux intérêts des parties que l'achalandage ou le droit au bail pût aller à un acquéreur et la marchandise ou le matériel à un autre. Il est nécessaire que la vente s'opère en bloc : ici les décisions judiciaires donnent la préférence soit aux éléments incorporels, achalandage, droit au bail, etc. (Comp. Bordeaux, 30 mars 1892, S. et P. 1894. 2. 237), soit à ceux des éléments corporels ou incorporels qui, en fait, dans chaque espèce, ont la plus grande importance (Lyon, 23 mars 1893 et Cass., 25 juin 1895, S. et P. 1894. 2. 237 et 1895. 1. 409), soit enfin à ceux qui paraissent prépondérants, non d'après l'état de fait, mais suivant la nature même du fonds de commerce. C'est ainsi que la Cour suprême, dans l'arrêt précité des requêtes du 13 mars 1888, a considéré comme essentiel l'élément incorporel s'agissant d'un hôtel, tandis qu'elle aurait peut-être statué en sens opposé, s'agissant d'un magasin. Nous arrivons au second point tranché par notre arrêt relativement à la non application en l'espèce des art. 2076 C. civ. et 92 C. comm., en présence de la loi nouvelle du Mars 1898. L'arrêt ne s'explique que très sommairement à cet égard. C'est presque sans motif qu'il affirme que les textes anciens doivent être écartés. Il convient donc d'emprunter à une décision judiciaire similaire plus explicite l'exposé des raisons données pour aboutir à la solution admise
mars 1893 et Cass., 25 juin 1895, S. et P. 1894. 2. 237 et 1895. 1. 409), soit enfin à ceux qui paraissent prépondérants, non d'après l'état de fait, mais suivant la nature même du fonds de commerce. C'est ainsi que la Cour suprême, dans l'arrêt précité des requêtes du 13 mars 1888, a considéré comme essentiel l'élément incorporel s'agissant d'un hôtel, tandis qu'elle aurait peut-être statué en sens opposé, s'agissant d'un magasin. Nous arrivons au second point tranché par notre arrêt relativement à la non application en l'espèce des art. 2076 C. civ. et 92 C. comm., en présence de la loi nouvelle du Mars 1898. L'arrêt ne s'explique que très sommairement à cet égard. C'est presque sans motif qu'il affirme que les textes anciens doivent être écartés. Il convient donc d'emprunter à une décision judiciaire similaire plus explicite l'exposé des raisons données pour aboutir à la solution admise par la Cour de Paris. Rappelons à ce sujet les considérations très nets de l'arrêt précité de Montpellier du 29 novembre 1901 : «Attendu, dit la Cour, qu'en édictant la loi du 1er mars 1898, le législateur, en même temps qu'il favorisait pour le négociant le nantissement de son fonds de commerce et lui procurait de la sorte des ressources souvent fort précieuses, a eu également en vue de mettre un terme aux controverses qui s'étaient élevées en jurisprudence ainsi qu'aux difficultés qui se produisaient dans la pratique au sujet de la constitution d'un pareil nantissement; que son intention d'innover ne paraît pas douteuse; qu'en supprimant dans le texte définitif les mots «en outre», qui dans le projet primitif figuraient en tête de la disposition nouvelle, il a clairement indiqué que la formalité de l'inscription au greffe devait se suffire à elle-même et remplacer en la matière les conditions exigées par les art. 2075 et suiv. C. civ. pour la validité des nantissements...» L'arrêt de Montpellier, comme celui que nous commentons, invoque ensuite l'indivisibilité des divers éléments du fonds de commerce qui, inséparables, ne peuvent être soumis qu'à une publicité de même nature. Et il ajoute : «Attendu qu'avec le
de commerce et lui procurait de la sorte des ressources souvent fort précieuses, a eu également en vue de mettre un terme aux controverses qui s'étaient élevées en jurisprudence ainsi qu'aux difficultés qui se produisaient dans la pratique au sujet de la constitution d'un pareil nantissement; que son intention d'innover ne paraît pas douteuse; qu'en supprimant dans le texte définitif les mots «en outre», qui dans le projet primitif figuraient en tête de la disposition nouvelle, il a clairement indiqué que la formalité de l'inscription au greffe devait se suffire à elle-même et remplacer en la matière les conditions exigées par les art. 2075 et suiv. C. civ. pour la validité des nantissements...» L'arrêt de Montpellier, comme celui que nous commentons, invoque ensuite l'indivisibilité des divers éléments du fonds de commerce qui, inséparables, ne peuvent être soumis qu'à une publicité de même nature. Et il ajoute : «Attendu qu'avec le système d'après lequel la mise en gage des marchandises continuerait à être régié par les anciennes prescriptions du Code civil ou par celles de l'art. 92 C. comm., on aboutirait à une véritable impossibilité matérielle; qu'en effet pour mettre ces marchandises en la possession du créancier, il faudrait ou les déplacer hors du local où s'exploite le commerce ou l'industrie, ce qui serait la suppression de tout commerce, ou bien recourir à l'un des modes de dessaisissement indiqués par l'art. 92 C. comm. ce qui, en présence du renouvellement constant des marchandises, donnerait lieu à des complications et à des difficultés sans nombre; qu'il en résulterait, fatalement que le négociant placé en face de telles éventualités s'abstiendrait soigneusement de toute constitution de nantissement sur marchandises, et qu'on le priverait ainsi d'un important élément de ressources, alors cependant que manifestement la loi de 1898 a eu pour but de favoriser et d'étendre son crédit... Nous nous sommes suffisamment expliqués plus haut au sujet de la prétendue indivisibilité du fonds de commerce relativement au cas qui nous occupe; arrivons aux autres arguments. Antérieurement à la loi nouvelle, il avait été soutenu quelquefois que le nantissement d'un fonds de commerce n'était pas valable.
déplacer hors du local où s'exploite le commerce ou l'industrie, ce qui serait la suppression de tout commerce, ou bien recourir à l'un des modes de dessaisissement indiqués par l'art. 92 C. comm. ce qui, en présence du renouvellement constant des marchandises, donnerait lieu à des complications et à des difficultés sans nombre; qu'il en résulterait, fatalement que le négociant placé en face de telles éventualités s'abstiendrait soigneusement de toute constitution de nantissement sur marchandises, et qu'on le priverait ainsi d'un important élément de ressources, alors cependant que manifestement la loi de 1898 a eu pour but de favoriser et d'étendre son crédit... Nous nous sommes suffisamment expliqués plus haut au sujet de la prétendue indivisibilité du fonds de commerce relativement au cas qui nous occupe; arrivons aux autres arguments. Antérieurement à la loi nouvelle, il avait été soutenu quelquefois que le nantissement d'un fonds de commerce n'était pas valable. Le tribunal de commerce de la Seine, par jugement du 18 janvier 1898 (D. P. 1897. 2. 96) a considéré que ce nantissement était nul, sans dessaisissement, comme constituant la condition impossible de l'art. 1172, et, avec dessaisissement, comme contraire aux prescriptions de la loi en matière de gage. Cette solution n'a point été acceptée en général et les auteurs aussi bien que les arrêts ont considéré comme valable le nantissement des fonds de commerce. (Conf. Grenoble, 16 avril 1886, P. 1885. 1. 744. — Pau, 21 juillet 1892 dans ce Recueil, 1893. 2. 197. — Guillouard, Du nantissement, n. 53.) « On peut donner en gage un fonds de commerce, dit M. Guillouard, c'est-à-dire, l'enseigne, l'achalandage, et accessoirement le droit au bail. Un fonds de commerce est un bien comme un autre, transmissible à titre gratuit ou à titre onéreux et pouvant dès lors être affecté à la satisfaction d'une créance... » En tenant le nantissement pour valable, la jurisprudence avant la loi de 1898 n'appliquait pas, en général, au matériel meubles et marchandises qu'il comprenait, la nécessité de la mise en possession prescrite par l'art. 2076 et répétée par l'art. 92 G. comm. pour le cas tout au
solution n'a point été acceptée en général et les auteurs aussi bien que les arrêts ont considéré comme valable le nantissement des fonds de commerce. (Conf. Grenoble, 16 avril 1886, P. 1885. 1. 744. — Pau, 21 juillet 1892 dans ce Recueil, 1893. 2. 197. — Guillouard, Du nantissement, n. 53.) « On peut donner en gage un fonds de commerce, dit M. Guillouard, c'est-à-dire, l'enseigne, l'achalandage, et accessoirement le droit au bail. Un fonds de commerce est un bien comme un autre, transmissible à titre gratuit ou à titre onéreux et pouvant dès lors être affecté à la satisfaction d'une créance... » En tenant le nantissement pour valable, la jurisprudence avant la loi de 1898 n'appliquait pas, en général, au matériel meubles et marchandises qu'il comprenait, la nécessité de la mise en possession prescrite par l'art. 2076 et répétée par l'art. 92 G. comm. pour le cas tout au moins où le caractère incorporel était dominant. Elle se contentait, en ce cas, de la mise en possession des titres. (Cass., 13 mars 1888, précité. — Lyon, 14 mars 1895. — Paris, 4 janvier, 6 juin et 26 novembre 1896. — Trib. Seine 15 janvier 1895, P. 1897. 2. 89. — Cour : trib. Grenoble, 7 août 1885, cassé par l'arrêt de Grenoble du 16 avril 1886, précité.) Les explications plus haut fournies nous auraient naturellement amené à une solution contraire. En décomposant le fonds de commerce, nous aurions appliqué la nécessité et la mise en possession des art. 2076 et 92 précités pour les meubles, le matériel et les marchandises. (Sic, trib. comm. Saint-Etienne, 10 janvier 1894, P. 1897. 2. 93. — Comp. Thaler, loc. cit.; Vyglil, J0C_ c;7.) L'arrêt de Montpellier ci-dessus relaté affirme que la loi nouvelle a eu en vue de faire cesser toutes les controverses qui seraient élevées avant elle au sujet de la question de la mise en possession. Désormais les fonds de commerce donnés en nantissement devraient obéir uniquement aux dispositions de 1898. La publicité spéciale effectuée au greffe du tribunal de commerce se serait substituée aux formalités antérieures; donc si l'on estimait
— Cour : trib. Grenoble, 7 août 1885, cassé par l'arrêt de Grenoble du 16 avril 1886, précité.) Les explications plus haut fournies nous auraient naturellement amené à une solution contraire. En décomposant le fonds de commerce, nous aurions appliqué la nécessité et la mise en possession des art. 2076 et 92 précités pour les meubles, le matériel et les marchandises. (Sic, trib. comm. Saint-Etienne, 10 janvier 1894, P. 1897. 2. 93. — Comp. Thaler, loc. cit.; Vyglil, J0C_ c;7.) L'arrêt de Montpellier ci-dessus relaté affirme que la loi nouvelle a eu en vue de faire cesser toutes les controverses qui seraient élevées avant elle au sujet de la question de la mise en possession. Désormais les fonds de commerce donnés en nantissement devraient obéir uniquement aux dispositions de 1898. La publicité spéciale effectuée au greffe du tribunal de commerce se serait substituée aux formalités antérieures; donc si l'on estimait l'art. 2076 applicable avant la loi de 1898, il convient de le considérer aujourd'hui comme définitivement écarté. Pour bien établir la pensée d'innovation du législateur de 1898, la Cour fait remarquer que le projet primitif portait ces mots «en outre», ce qui aurait signifié que la loi nouvelle venait se souder aux art. 2075 et 2076: mais la rédaction définitive ne porte plus ces mots, en sorte que les art. 2075 et suiv. seraient désormais remplacés absolument par le texte nouveau. Ces raisons ne nous satisfont point. Les mots «en outre» n'ajoutaient rien à la loi de 1898; ils constituaient un pléonasme pur et simple en présence du mot «complété» qui figure dans son article unique : «L'art. 2075 C. civ. est ainsi complété... » Et, d'autre part, puisque l'art. 2075 est complété, les textes du Code civil ne disparaissent point et, il convient, par suite, même depuis 1898, de tenir compte de leurs dispositions en les combinant avec celles de la loi du 1er mars. Enfin, l'art. -2076 n'est "nullement visé par cette dernière loi, elle ne complète, suivant ses propres expressions l'art. 2075. Ainsi l'art. 2076, non prévu par la loi en question, reste absolument en vigueur; et,
souder aux art. 2075 et 2076: mais la rédaction définitive ne porte plus ces mots, en sorte que les art. 2075 et suiv. seraient désormais remplacés absolument par le texte nouveau. Ces raisons ne nous satisfont point. Les mots «en outre» n'ajoutaient rien à la loi de 1898; ils constituaient un pléonasme pur et simple en présence du mot «complété» qui figure dans son article unique : «L'art. 2075 C. civ. est ainsi complété... » Et, d'autre part, puisque l'art. 2075 est complété, les textes du Code civil ne disparaissent point et, il convient, par suite, même depuis 1898, de tenir compte de leurs dispositions en les combinant avec celles de la loi du 1er mars. Enfin, l'art. -2076 n'est "nullement visé par cette dernière loi, elle ne complète, suivant ses propres expressions l'art. 2075. Ainsi l'art. 2076, non prévu par la loi en question, reste absolument en vigueur; et, quand le fonds de commerce comprend des meubles, du matériel et des marchandises, il est nécessaire, comme avant, de mettre le gagiste en possession. Sans doute, il a été dit aux travaux préparatoires que la nécessité de la mise en possession rendrait peu pratique le nantissement des fonds de commerce, parce que le débiteur démuni ne pourrait continuer son négoce; qu'ainsi il serait incapable, avec cette exigence, de se procurer le crédit qui lui est nécessaire. Mais, tout d'abord, on conçoit fort bien qu'un négociant à la tête d'un stock considérable de marchandises puisse distraire un certain nombre et continuer néanmoins son commerce. L'hypothèse n'est donc point irréalisable. On peut ajouter, comme l'ont constaté de nombreuses décisions judiciaires, comme le précise notamment le jugement de Narbonne ci-dessus rapporté, que les parties immatérielles du fonds de commerce, telles que le droit au bail, la clientèle, la marque, seront souvent des éléments très appréciables, sur lesquels le gage pourra fort bien s'établir, en sorte qu'il n'est pas sérieux de prétendre que, si les marchandises ne pouvaient pas être données en nantissement sans dépossession, la loi de 1898 manquerait totalement son but. D'autre part, gênante peut-être en certains cas, la nécessité de la
parce que le débiteur démuni ne pourrait continuer son négoce; qu'ainsi il serait incapable, avec cette exigence, de se procurer le crédit qui lui est nécessaire. Mais, tout d'abord, on conçoit fort bien qu'un négociant à la tête d'un stock considérable de marchandises puisse distraire un certain nombre et continuer néanmoins son commerce. L'hypothèse n'est donc point irréalisable. On peut ajouter, comme l'ont constaté de nombreuses décisions judiciaires, comme le précise notamment le jugement de Narbonne ci-dessus rapporté, que les parties immatérielles du fonds de commerce, telles que le droit au bail, la clientèle, la marque, seront souvent des éléments très appréciables, sur lesquels le gage pourra fort bien s'établir, en sorte qu'il n'est pas sérieux de prétendre que, si les marchandises ne pouvaient pas être données en nantissement sans dépossession, la loi de 1898 manquerait totalement son but. D'autre part, gênante peut-être en certains cas, la nécessité de la mise en possession apparaît comme nécessaire, afin qu'un négociant, ne puisse point, par un crédit illusoire, faire des dupes qui lui prêteraient sur la garantie de marchandises déjà engagées. Aussi, surplus, la publicité créée par la loi nouvelle ne remplira qu'imparfaitement son but : rares peut-être seront les créanciers qui songeront à aller consulter au greffe, surtout dans les localités éloignées, le registre consacré à l'inscription des nantissements. En matière hypothécaire, le registre des inscriptions et des transcriptions est entré dans l'usage courant et produit une publicité réelle, parce que les transactions civiles permettent des vérifications lentes et sûres qui sont incompatibles avec la rapidité et la multiplicité des opérations commerciales. Pour ces dernières, rien ne vaut la dépossession matérielle qui avertit nécessairement tout bailleur de fonds qu'il n'a point à compter sur ce qui ne garnit plus les magasins de l'emprunteur. Remarquons, du reste, que la publicité instituée par la loi de 1898 ne ferait nullement double emploi avec la formalité de l'art. 2076. Pour les objets incorporels, en effet, tels que l'achalandage, le droit au bail, la clientèle, l'enseigne, la marque, la signification au débiteur de la créance donnée en gage requise par l'art. 2075 et la mise
songeront à aller consulter au greffe, surtout dans les localités éloignées, le registre consacré à l'inscription des nantissements. En matière hypothécaire, le registre des inscriptions et des transcriptions est entré dans l'usage courant et produit une publicité réelle, parce que les transactions civiles permettent des vérifications lentes et sûres qui sont incompatibles avec la rapidité et la multiplicité des opérations commerciales. Pour ces dernières, rien ne vaut la dépossession matérielle qui avertit nécessairement tout bailleur de fonds qu'il n'a point à compter sur ce qui ne garnit plus les magasins de l'emprunteur. Remarquons, du reste, que la publicité instituée par la loi de 1898 ne ferait nullement double emploi avec la formalité de l'art. 2076. Pour les objets incorporels, en effet, tels que l'achalandage, le droit au bail, la clientèle, l'enseigne, la marque, la signification au débiteur de la créance donnée en gage requise par l'art. 2075 et la mise en possession des actes de vente ou de bail ne constituent qu'une publicité à peu près illusoire. Il ne peut même y avoir ni signification ni remise d'un titre quelconque par rapport à l'achalandage, la clientèle, la marque et l'enseigne. Dès lors, les tiers, s'ils songent à consulter le nouveau registre institué, trouveront là un avertissement qui, jusque-là, leur manquait. À ces éléments incorporels peut fort bien s'adapter la formalité de l'inscription sur le registre, tout en laissant les objets corporels sous l'empire de l'art. 2076. La non-application de ce dernier texte au matériel et aux marchandises amenerait, croyons-nous, d'autre part, à enlever en fait, au négociant tout le crédit que l'on espère pour lui du nantissement. En effet, en laissant les marchandises et le matériel aux mains du débiteur, le gage est absolument fictif, car il ne porte que sur des objets essentiellement aliénables par la seule volonté du débiteur, qui peuvent être vendus du jour au lendemain; quel est le bailleur de fonds qui prêtera dans ces conditions? Ou bien les autres éléments incorporels constitueront pour lui la garantie principale; et dès lors, c'est en réalité sur eux que portera le nantissement. Ou bien c'est la marchandise qui
registre institué, trouveront là un avertissement qui, jusque-là, leur manquait. À ces éléments incorporels peut fort bien s'adapter la formalité de l'inscription sur le registre, tout en laissant les objets corporels sous l'empire de l'art. 2076. La non-application de ce dernier texte au matériel et aux marchandises amenerait, croyons-nous, d'autre part, à enlever en fait, au négociant tout le crédit que l'on espère pour lui du nantissement. En effet, en laissant les marchandises et le matériel aux mains du débiteur, le gage est absolument fictif, car il ne porte que sur des objets essentiellement aliénables par la seule volonté du débiteur, qui peuvent être vendus du jour au lendemain; quel est le bailleur de fonds qui prêtera dans ces conditions? Ou bien les autres éléments incorporels constitueront pour lui la garantie principale; et dès lors, c'est en réalité sur eux que portera le nantissement. Ou bien c'est la marchandise qui aura surtout été en vue; et l'on sera alors dans la nécessité, pour éviter sa disparition et la perte du gage, d'exiger l'accomplissement de l'art. 2076. Au point de vue pratique, la suppression du texte en question rendrait irréalisable le commerce de celui qui aurait constitué un nantissement commercial. Si la marchandise engagée continue à rester dans les magasins, aucun fournisseur ne voudra plus désormais opérer aucune livraison, dans la crainte qu'en cas de faillite l'actif entier ne soit pris par un seul, par le gagiste. Bien mieux, même si, au jour où il livrerait, il n'y avait aucune inscription au greffe, le fournisseur ne traiterait pas davantage dans le cas où il s'en produirait une avant son paiement. Il n'y aura donc plus place que pour des ventes au comptant et le crédit ne sera plus que, sur ce dernier point, le jugement dont est appelé à admettre la prétention de Filou, mais que, sur le premier point, le tribunal a refusé de reconnaître le privilège dont Filou demandait l'application pour 20,000 fr., admittant celui-ci comme créancier, mais à titre chirographaire seulement, de ladite somme; — Considérant qu'il y a lieu de déterminer quels sont les éléments dont se
la marchandise engagée continue à rester dans les magasins, aucun fournisseur ne voudra plus désormais opérer aucune livraison, dans la crainte qu'en cas de faillite l'actif entier ne soit pris par un seul, par le gagiste. Bien mieux, même si, au jour où il livrerait, il n'y avait aucune inscription au greffe, le fournisseur ne traiterait pas davantage dans le cas où il s'en produirait une avant son paiement. Il n'y aura donc plus place que pour des ventes au comptant et le crédit ne sera plus que, sur ce dernier point, le jugement dont est appelé à admettre la prétention de Filou, mais que, sur le premier point, le tribunal a refusé de reconnaître le privilège dont Filou demandait l'application pour 20,000 fr., admittant celui-ci comme créancier, mais à titre chirographaire seulement, de ladite somme; — Considérant qu'il y a lieu de déterminer quels sont les éléments dont se compose un fonds de commerce et qui peuvent faire l'objet d'un nantissement valable; — Considérant que s'il est exact de dire qu'un fonds de commerce comprend des éléments incorporels et des éléments corporels, il n'y a pas lieu de distinguer si la valeur des premiers est supérieure ou inférieure à la valeur des seconds; mais qu'il importe de bien déterminer si ceux-ci sont ou ne sont pas l'accessoire ou l'élément indispensable à l'exploitation du fonds; qu'il n'y a donc pas à examiner si la valeur du matériel dont s'agit est plus importante que celle du fonds lui-même; que l'intention formelle des parties était, pour l'une, de donner en nantissement le fonds de commerce et tout le matériel nécessaire à son exploitation, et, pour l'autre, de ne donner que les capitaux que contre le nantissement sus-indiqué; — Considérant qu'en principe le matériel et les marchandises servant à l'exploitation d'un fonds de commerce donné en nantissement doivent être considérés comme faisant partie du nantissement stipulé; — Considérant que si on a pu avoir quelques doutes et si les distinctions peuvent être admises en ce qui concerne les marchandises, il n'en peut être de même en ce qui touche le matériel d'exploitation sans