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l'arrestation postérieure à l'ordre d'informer. Avant l'ordre d'informer, les mesures prises pour s'assurer de l'inculpé étaient abandonnées à la discrétion des chefs militaires. Régime du Code de 1857: L'ARRESTATION EST FACULTATIVE. Le Code de 1857 ne s'est plus inspiré de cette prescription. Si l'individu n'est pas arrêté, le rapporteur pourra ne pas le mettre sous mandat de dépôt. C'est ce qui résulte de l'article 105-3°. Aucune règle cependant n'a été imposée au rapporteur. En droit commun, il n'y a ni arrestation ni détention préventive si l'infraction est une contravention (art. 129, C. inst. crim.), si la peine est seulement pécuniaire, si l'infraction est un délit de Presse, autre que l'un de ceux prévus par les articles 23, 24 § 1 et § 3, 25 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse, mais dans le seul cas où le prévenu est domicilié en France (loi 29 juillet 1881, art. 49). Nous pensons qu'en justice militaire, le bénéfice de ces dispositions doit être respecté, et d'ailleurs la circulaire ministérielle du 22 mai 1878 interdit la détention préventive en matière de contravention d'ivresse. Le militaire inculpé, objet d'un ordre d'informer de la part du général commandant la circonscription, est habituellement l'objet d'un ordre d'incarcération adressé au régiment; c'est en vertu de cet ordre qu'il sera reçu à la prison militaire et qu'il y sera maintenu jusqu'à la délivrance du mandat de dépôt signé du rapporteur. En résumé, ce sont les principes du droit commun qui sont observés en matière de détention préventive : le magistrat chargé de la direction de l'instruction reste juge de l'opportunité de l'arrestation. La loi du 2 avril 1901 a modifié l'article 200 du Code de justice militaire et a autorisé l'imputation de la prison préventive sur la durée de la peine qui était admise en droit commun depuis la loi du 15 novembre 1892. La question de la détention préventive nous conduit à parler de la liberté provisoire. La loi du 14 juillet 1867 sur la mise en liberté provisoire n'a pas été rendue applicable à la justice militaire ; par conséquent, en droit, ni
l'objet d'un ordre d'incarcération adressé au régiment; c'est en vertu de cet ordre qu'il sera reçu à la prison militaire et qu'il y sera maintenu jusqu'à la délivrance du mandat de dépôt signé du rapporteur. En résumé, ce sont les principes du droit commun qui sont observés en matière de détention préventive : le magistrat chargé de la direction de l'instruction reste juge de l'opportunité de l'arrestation. La loi du 2 avril 1901 a modifié l'article 200 du Code de justice militaire et a autorisé l'imputation de la prison préventive sur la durée de la peine qui était admise en droit commun depuis la loi du 15 novembre 1892. La question de la détention préventive nous conduit à parler de la liberté provisoire. La loi du 14 juillet 1867 sur la mise en liberté provisoire n'a pas été rendue applicable à la justice militaire ; par conséquent, en droit, ni la libération d'office, ni la mise en liberté de droit, ni la mise en liberté sur requête de l'inculpé ne peuvent être ordonnées par le rapporteur. Cependant, il ne faut pas en déduire que le militaire inculpé ne peut pas être laissé en liberté pendant sa prévention. L'article 105-3° du Code de justice militaire, en effet, prévoit implicitément la liberté provisoire, puisqu'il permet au rapporteur de ne pas décerner de mandat de dépôt contre un inculpé non encore arrêté, et qui a satisfait à la comparution à la suite d'un mandat de comparution ou d'amener (art. 105-3°, C. just. mil.). Mais ce qu'il y a d'étrange c'est que le rapporteur, qui a exercé son plein pouvoir d'appréciation, pour mettre un individu non arrêté sous mandat de dépôt (peut-être à rencontre des vues de l'autorité militaire), ne peut pas donner libération de ce mandat de dépôt et mettre l'individu en liberté provisoire ; au moins nous ne pensons pas qu'il en ait le pouvoir. Ce droit ne peut appartenir qu'au général commandant la circonscription, à titre exceptionnel seulement et en dehors de toute prévision de la loi. Nous devons dire que la mesure de mise en liberté provisoire est largement employée
Code de justice militaire, en effet, prévoit implicitément la liberté provisoire, puisqu'il permet au rapporteur de ne pas décerner de mandat de dépôt contre un inculpé non encore arrêté, et qui a satisfait à la comparution à la suite d'un mandat de comparution ou d'amener (art. 105-3°, C. just. mil.). Mais ce qu'il y a d'étrange c'est que le rapporteur, qui a exercé son plein pouvoir d'appréciation, pour mettre un individu non arrêté sous mandat de dépôt (peut-être à rencontre des vues de l'autorité militaire), ne peut pas donner libération de ce mandat de dépôt et mettre l'individu en liberté provisoire ; au moins nous ne pensons pas qu'il en ait le pouvoir. Ce droit ne peut appartenir qu'au général commandant la circonscription, à titre exceptionnel seulement et en dehors de toute prévision de la loi. Nous devons dire que la mesure de mise en liberté provisoire est largement employée à l'égard des inculpés d'insoumission, et quelquefois à l'égard des autres inculpés, même dans le cas où un mandat de dépôt a été décerné. Une circulaire ministérielle toute récente, en date du 18 décembre 1912, en régit l'application aux militaires inculpés déjà placés sous mandat de dépôt (B. O., 1912, n° 51, p. 1924), et précise les formalités à remplir tant par l'inculpé que par le rapporteur qui donnera libération du mandat de dépôt. Les actes d'instruction proprement dite comprennent : L'interrogatoire de l'inculpé, L'audition des témoins, Les divers actes de constatations, Les expertises. Tous les actes d'instruction permis au juge d'instruction le sont également au rapporteur. INTERROGATOIRE DE L'INCULPÉ (ART. 101). — Il est prescrit par l'article 101 du Code de justice militaire ; il est placé dans le texte de la loi comme le premier acte de l'instruction. De cet acte, il n'y a rien à dire de particulier ; aucune différence avec le droit commun. Les dispositions de la loi du 8 décembre 1897, en ce qui concerne l'assistance d'un conseil de l'inculpé à l'instruction préalable, ont été rendues applicables à la justice militaire par la loi du 1er juin 1899. Certains articles de la loi de
n° 51, p. 1924), et précise les formalités à remplir tant par l'inculpé que par le rapporteur qui donnera libération du mandat de dépôt. Les actes d'instruction proprement dite comprennent : L'interrogatoire de l'inculpé, L'audition des témoins, Les divers actes de constatations, Les expertises. Tous les actes d'instruction permis au juge d'instruction le sont également au rapporteur. INTERROGATOIRE DE L'INCULPÉ (ART. 101). — Il est prescrit par l'article 101 du Code de justice militaire ; il est placé dans le texte de la loi comme le premier acte de l'instruction. De cet acte, il n'y a rien à dire de particulier ; aucune différence avec le droit commun. Les dispositions de la loi du 8 décembre 1897, en ce qui concerne l'assistance d'un conseil de l'inculpé à l'instruction préalable, ont été rendues applicables à la justice militaire par la loi du 1er juin 1899. Certains articles de la loi de 1897 n'ont pas été adoptés; ce sont : L'article 1er qui n'a pas d'application en raison de l'organisation même des conseils de guerre ; À l'article 2, les paragraphes autres que le paragraphe 1er, qui traitent des obligations imposées et des sanctions appliquées au cas où l'inculpé, écroué en vertu d'un mandat d'amener, n'a pas été interrogé dans les 24 heures ; — Les articles 4, 5 et 6 qui indiquent les formalités à observer lorsque l'inculpé, objet d'un mandat d'amener, a été arrêté hors de l'arrondissement ; Enfin l'article 11, qui traite d'un cas particulier de liberté provisoire. Les autres articles ont été rendus pleinement applicables, et aux tribunaux militaires, nous devons observer méticuleusement les règles qui en ont été posées par la jurisprudence, car les irrégularités sont frappées des mêmes nullités qu'en droit commun. AUDITION DES TÉMOINS (ART. 102). — Les formalités en sont édictées par l'article 102 qui se réfère à un certain nombre d'articles du Code d'instruction criminelle, relatifs à l'audition des témoins par le juge d'instruction. Nous conformant à la même méthode que précédemment, nous nous contenterons d'indiquer ceux de ces articles qui n'ont pas reçu d'application dans la procédure militaire, ce sont : —
d'un mandat d'amener, n'a pas été interrogé dans les 24 heures ; — Les articles 4, 5 et 6 qui indiquent les formalités à observer lorsque l'inculpé, objet d'un mandat d'amener, a été arrêté hors de l'arrondissement ; Enfin l'article 11, qui traite d'un cas particulier de liberté provisoire. Les autres articles ont été rendus pleinement applicables, et aux tribunaux militaires, nous devons observer méticuleusement les règles qui en ont été posées par la jurisprudence, car les irrégularités sont frappées des mêmes nullités qu'en droit commun. AUDITION DES TÉMOINS (ART. 102). — Les formalités en sont édictées par l'article 102 qui se réfère à un certain nombre d'articles du Code d'instruction criminelle, relatifs à l'audition des témoins par le juge d'instruction. Nous conformant à la même méthode que précédemment, nous nous contenterons d'indiquer ceux de ces articles qui n'ont pas reçu d'application dans la procédure militaire, ce sont : — L'article 77, qui prescrit l'amende contre le greffier et la prise à partie contre le juge d'instruction qui ne se sont pas conformés aux prescriptions de la loi dans l'audition des témoins. — Les articles 80, 81 et 84 ; ces trois articles n'ont pas été rappelés parce qu'ils sont l'objet d'un texte spécial dans le Code militaire aux articles 103 et 102 ; L'article 86, qui prononce une peine contre le témoin qui a faussement allégué l'impossibilité de comparaître et contre l'officier de santé qui aurait délivré un certificat de complaisance. En raison du silence du Code militaire sur ce point, nous estimons que le rapporteur ne pourrait pas user en pareil cas des sanctions prononcées par l'article 86 du Code d'instruction criminelle. Il y a lieu de remarquer seulement qu'en droit commun, le ministère public a le droit de faire opposition à la condamnation du témoin défaillant, et qu'en justice militaire, cette opposition n'est pas possible. COMMISSIONS ROGATOIRES. — Les commissions rogatoires peuvent être adressées à des officiers de police judiciaire dont l'énumération est faite au 2ème paragraphe du même article 102 ; ce sont le rapporteur près le conseil de guerre, le juge d'instruction, le juge de
l'objet d'un texte spécial dans le Code militaire aux articles 103 et 102 ; L'article 86, qui prononce une peine contre le témoin qui a faussement allégué l'impossibilité de comparaître et contre l'officier de santé qui aurait délivré un certificat de complaisance. En raison du silence du Code militaire sur ce point, nous estimons que le rapporteur ne pourrait pas user en pareil cas des sanctions prononcées par l'article 86 du Code d'instruction criminelle. Il y a lieu de remarquer seulement qu'en droit commun, le ministère public a le droit de faire opposition à la condamnation du témoin défaillant, et qu'en justice militaire, cette opposition n'est pas possible. COMMISSIONS ROGATOIRES. — Les commissions rogatoires peuvent être adressées à des officiers de police judiciaire dont l'énumération est faite au 2ème paragraphe du même article 102 ; ce sont le rapporteur près le conseil de guerre, le juge d'instruction, le juge de paix du lieu où les procès-verbaux doivent être dressés. Mais cette liste n'est qu'indicative; une lettre ministérielle du 30 juin 1870 a rappelé que les commissions rogatoires pouvaient être adressées pour exécution à tous les officiers de police judiciaire tant ordinaire que militaire. En pratique, le rapporteur se sert assez généralement des commandants de brigade de gendarmerie ou, si les témoins à entendre sont officiers, des officiers de gendarmerie. SECTION VI. — Clôture de l'instruction. Pouvoirs de décision. 59. DIFFÉRENCE ESSENTIELLE AVEC LE DROIT COMMUN ; RÔLE JUDICIAIRE DU GÉNÉRAL. Nous entrons ici dans un domaine où les plus graves différences existent entre la procédure militaire et celle de droit commun. À la base de l'information, nous avons trouvé le général commandant ; à la clôture de l'information, c'est encore cette haute autorité que nous allons rencontrer et qui momentanément va reprendre un rôle judiciaire, aux lieu et place cette fois, non plus du parquet, comme au début de la poursuite, mais du juge d'instruction ou de la Chambre des mises en accusation. 60. CLÔTURE DE L'INSTRUCTION EN DROIT COMMUN. — En droit commun, l'instruction se termine de la façon suivante : Ordonnance de communication du juge d'instruction, réquisitoire définitif
généralement des commandants de brigade de gendarmerie ou, si les témoins à entendre sont officiers, des officiers de gendarmerie. SECTION VI. — Clôture de l'instruction. Pouvoirs de décision. 59. DIFFÉRENCE ESSENTIELLE AVEC LE DROIT COMMUN ; RÔLE JUDICIAIRE DU GÉNÉRAL. Nous entrons ici dans un domaine où les plus graves différences existent entre la procédure militaire et celle de droit commun. À la base de l'information, nous avons trouvé le général commandant ; à la clôture de l'information, c'est encore cette haute autorité que nous allons rencontrer et qui momentanément va reprendre un rôle judiciaire, aux lieu et place cette fois, non plus du parquet, comme au début de la poursuite, mais du juge d'instruction ou de la Chambre des mises en accusation. 60. CLÔTURE DE L'INSTRUCTION EN DROIT COMMUN. — En droit commun, l'instruction se termine de la façon suivante : Ordonnance de communication du juge d'instruction, réquisitoire définitif du procureur de la République, ordonnance du juge d'instruction, qui sera, selon les cas, ordonnance de non-recevabilité, de non-lieu, d'incompétence, de renvoi soit devant le tribunal de simple police, soit devant le tribunal correctionnel, soit, s'il s'agit d'un crime, de renvoi devant la Chambre des mises en accusation. Les pouvoirs du juge d'instruction sont alors épuisés ; ce magistrat est dessaisi. 61. CLÔTURE DE L'INSTRUCTION EN JUSTICE MILITAIRE. — En justice militaire, la loi ne prévoit pas la communication ; le rapporteur fait un rapport, dont l'établissement est prescrit par l'article 108, ce rapport épuise ses pouvoirs ; il est destiné, à cette phase de la procédure, à éclairer la conscience du général commandant la circonscription et à le mettre à même de se prononcer en connaissance de cause. Le rapporteur le termine par son avis motivé sur l'opportunité de mettre ou non l'inculpé en jugement. Ce n'est donc pas une ordonnance que le rapporteur rend à la fin de son rapport ; il ne fait pas acte juridictionnel ; il ne donne qu'un avis. À la remise de l'affaire qu'il fait au commissaire du Gouvernement ; le rapporteur est dessaisi. Les conclusions du commissaire du Gouvernement ne seront établies
du juge d'instruction sont alors épuisés ; ce magistrat est dessaisi. 61. CLÔTURE DE L'INSTRUCTION EN JUSTICE MILITAIRE. — En justice militaire, la loi ne prévoit pas la communication ; le rapporteur fait un rapport, dont l'établissement est prescrit par l'article 108, ce rapport épuise ses pouvoirs ; il est destiné, à cette phase de la procédure, à éclairer la conscience du général commandant la circonscription et à le mettre à même de se prononcer en connaissance de cause. Le rapporteur le termine par son avis motivé sur l'opportunité de mettre ou non l'inculpé en jugement. Ce n'est donc pas une ordonnance que le rapporteur rend à la fin de son rapport ; il ne fait pas acte juridictionnel ; il ne donne qu'un avis. À la remise de l'affaire qu'il fait au commissaire du Gouvernement ; le rapporteur est dessaisi. Les conclusions du commissaire du Gouvernement ne seront établies qu'après la production de ce rapport ; ce qui se conçoit, puisque l'ordonnance, que ces conclusions sont appelées à précéder, doit être rendue par le général, à qui appartient en l'espèce le pouvoir juridictionnel, le pouvoir d'être juge de l'instruction. En résumé, il y a ainsi un degré à franchir avant d'arriver à la décision définitive, comme il y a un degré en droit commun en matière de crime, comme il y avait un degré en matière de délit avant la loi du 17 juillet 1856 qui a supprimé le rouage de la chambre du conseil. Ce procédé ne manque pas d'être une sérieuse garantie ; et de plus, ce n'est pas celui qui a instruit l'affaire qui est juge de sa solution. Le rapport du rapporteur et les conclusions du commissaire du Gouvernement ne sont que des éléments de décision pour le général qui conserve toute sa liberté d'appréciation. 62. SUPPLÉMENT D'INFORMATION ORDONNÉ PAR LE GÉNÉRAL AVANT DE L'INTERVENER SA DÉCISION. — L'information du rapporteur peut être jugée insuffisante, défectueuse, irrégulière ; nous avons dit qu'après en avoir opéré la clôture, le rapporteur a épuisé ses pouvoirs ; le commissaire du Gouvernement, sur ses seules réquisitions, n'aurait pas qualité
avant d'arriver à la décision définitive, comme il y a un degré en droit commun en matière de crime, comme il y avait un degré en matière de délit avant la loi du 17 juillet 1856 qui a supprimé le rouage de la chambre du conseil. Ce procédé ne manque pas d'être une sérieuse garantie ; et de plus, ce n'est pas celui qui a instruit l'affaire qui est juge de sa solution. Le rapport du rapporteur et les conclusions du commissaire du Gouvernement ne sont que des éléments de décision pour le général qui conserve toute sa liberté d'appréciation. 62. SUPPLÉMENT D'INFORMATION ORDONNÉ PAR LE GÉNÉRAL AVANT DE L'INTERVENER SA DÉCISION. — L'information du rapporteur peut être jugée insuffisante, défectueuse, irrégulière ; nous avons dit qu'après en avoir opéré la clôture, le rapporteur a épuisé ses pouvoirs ; le commissaire du Gouvernement, sur ses seules réquisitions, n'aurait pas qualité pour en ordonner la reprise, mais il est certain qu'en pareil cas, le général qui a le pouvoir d'ordonner des poursuites et de saisir par conséquent le rapporteur, pourrait rendre un ordre d'informer supplémentaire saisissant à nouveau le rapporteur. 63. AVIS AU CONSEIL. — Enfin, pour terminer, nous ajouterons qu'avis de la clôture de l'instruction doit être donné au conseil de l'inculpé, c'est-à-dire avis de la transmission des pièces par le rapporteur au commissaire du Gouvernement. C'est dans l'esprit de la loi de 1897 (Cass., 21 janvier 1910, Bull., 32, p. 61 ; 28 avril 1910, Bull., 193, p. 347) ; mais la jurisprudence de la Cour suprême n'exige pas qu'avis soit donné au conseil de l'ordre de mise en jugement donné par le général. 64. INCULPÉ DU RANG DE COLONEL. — Lorsque l'inculpé est un officier du rang de colonel ou d'un rang plus élevé, c'est le Ministre de la Guerre qui donne l'ordre d'informer, avons-nous dit ; en vertu de ce principe, actuellement respecté en procédure militaire, à savoir que c'est à l'autorité qui a ouvert les poursuites qu'il appartient de prononcer la mise en jugement, c'est au Ministre de la Guerre qu'il appartiendra de prononcer la mise
de la clôture de l'instruction doit être donné au conseil de l'inculpé, c'est-à-dire avis de la transmission des pièces par le rapporteur au commissaire du Gouvernement. C'est dans l'esprit de la loi de 1897 (Cass., 21 janvier 1910, Bull., 32, p. 61 ; 28 avril 1910, Bull., 193, p. 347) ; mais la jurisprudence de la Cour suprême n'exige pas qu'avis soit donné au conseil de l'ordre de mise en jugement donné par le général. 64. INCULPÉ DU RANG DE COLONEL. — Lorsque l'inculpé est un officier du rang de colonel ou d'un rang plus élevé, c'est le Ministre de la Guerre qui donne l'ordre d'informer, avons-nous dit ; en vertu de ce principe, actuellement respecté en procédure militaire, à savoir que c'est à l'autorité qui a ouvert les poursuites qu'il appartient de prononcer la mise en jugement, c'est au Ministre de la Guerre qu'il appartiendra de prononcer la mise en jugement, et tout ce que nous dirons dans la suite à propos du général commandant la circonscription devra dès lors être attribué au Ministre de la Guerre (art. 108, 2, G. just. mil.) à qui toutes les pièces seront transmises. Pouvoirs du général commandant au sujet de la mise en jugement. 65. LE GÉNÉRAL STATUE COMME UNE JURIDICTION D'INSTRUCTION. On dit communément que le général commandant la circonscription remplit en ce qui regarde la mise en jugement le rôle d'une Chambre des mises en accusation près la Cour d'appel. C'est-à-dire que le général statue sur la procédure, comme une véritable juridiction d'instruction, après s'être éclairé, non seulement des conclusions du ministère public comme toute juridiction, mais aussi de l'avis du rapporteur, lequel, s'il n'a pas statué, peut être cependant considéré comme un premier degré dans l'appréciation de la décision à prendre; en fait, sinon en droit, comme nous venons de le dire, le général statue en quelque sorte au deuxième degré. Mais là s'arrêtent les rapprochements que l'on pourrait établir entre la juridiction du général commandant la circonscription et celle d'une Chambre d'accusation. C'est évidemment bouleverser les principes juridiques que d'instituer celui qui a pris l'initiative des poursuites, juge
en jugement. 65. LE GÉNÉRAL STATUE COMME UNE JURIDICTION D'INSTRUCTION. On dit communément que le général commandant la circonscription remplit en ce qui regarde la mise en jugement le rôle d'une Chambre des mises en accusation près la Cour d'appel. C'est-à-dire que le général statue sur la procédure, comme une véritable juridiction d'instruction, après s'être éclairé, non seulement des conclusions du ministère public comme toute juridiction, mais aussi de l'avis du rapporteur, lequel, s'il n'a pas statué, peut être cependant considéré comme un premier degré dans l'appréciation de la décision à prendre; en fait, sinon en droit, comme nous venons de le dire, le général statue en quelque sorte au deuxième degré. Mais là s'arrêtent les rapprochements que l'on pourrait établir entre la juridiction du général commandant la circonscription et celle d'une Chambre d'accusation. C'est évidemment bouleverser les principes juridiques que d'instituer celui qui a pris l'initiative des poursuites, juge de l'instruction à laquelle il a été procédé, et l'investir de ce pouvoir impartial de juger, qui doit ignorer les passions des parties en cause; c'est vouloir que celui qui attaque soit le juge du combat. Mais ici encore, le législateur n'a eu en vue que l'intérêt seul de la discipline et de l'armée, pensant avec apparence de raison, que le général en chef est le mieux placé pour décider, après avoir fait examiner l'affaire, non seulement si les charges sont suffisantes pour mettre en accusation, mais si les intérêts de la discipline, si l'honneur de l'armée comme de l'individu, exigent qu'on aille plus loin et que la cause soit portée devant un tribunal. Le Code de 1857, en confiant le soin de prononcer la mise en jugement au général commandant, n'a fait d'ailleurs que perpétuer les traditions passées. Avant la loi de 1857, l'officier commandant n'avait pas à apprécier le mérite de l'instruction, il ne rendait pas d'ordonnance de non-lieu; il ordonnait la mise en jugement dans tous les cas; cette mesure était de droit et c'était au conseil de guerre qu'il appartenait de juger et de se prononcer. A cette époque on était donc loin des principes du