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d'une sanction prévue par elle, que la présence du ministère public ne pouvait entraîner aucune nullité, et cela alors même qu'il s'agit d'actes d'instruction pour lesquels l'assistance d'un conseil n'est pas admise. Cette dernière solution est critiquable. Mise du dossier à la disposition du conseil. Actes pour lesquels elle est exigée et époque de la communication. Le juge d'instruction doit mettre la procédure à la disposition du conseil la veille de chacun des interrogatoires que l'inculpé doit subir (art. 10, al. 1er). La loi ne parle que des interrogatoires; mais cette communication ne doit-elle pas également avoir lieu la veille des confrontations ? L'affirmative semble devoir être admise, car, d'une part, toute confrontation comporte des questions à poser à l'inculpé, par conséquent un interrogatoire, et, d'autre part, puisque la confrontation ne peut avoir lieu qu'en présence du conseil, il faut bien que celui-ci soit éclairé par la communauté du dossier. Cependant la Cour de cassation, s'appuyant sur les termes restrictifs de la loi, a décidé qu'en principe, la communication n'est pas imposée au cas de confrontation. Mais si la confrontation prend le caractère d'un véritable interrogatoire, notamment si des questions sont posées à l'inculpé, au sujet d'autres déclarations que celles des témoins avec lesquels il est confronté ce jour-là ou d'autres pièces du dossier, alors la communication devient nécessaire. Cette instruction est subtile et paraît d'une application difficile en pratique. Quoi qu'il en soit, il en résulte certaines conséquences au point de vue de la marche de l'instruction. Puisque la confrontation n'exige pas la communication du dossier, il n'est pas interdit au juge de procéder, le jour même de cette confrontation, à l'audition d'un témoin et de confronter l'inculpé avec ce témoin immédiatement après, ni d'interroger le jour même plusieurs co-inculpés. Cependant ni la déposition du témoin ni l'interrogatoire des autres inculpés n'ont pu être mis la veille à la disposition du conseil, puisqu'ils datent du même jour. Mais, puisque, en principe, la communication de la procédure n'est pas imposée en cas de confrontation, pourquoi n'est-il pas exigé que cette communication sorte sur d'autres pièces que celles qui constituent le
des témoins avec lesquels il est confronté ce jour-là ou d'autres pièces du dossier, alors la communication devient nécessaire. Cette instruction est subtile et paraît d'une application difficile en pratique. Quoi qu'il en soit, il en résulte certaines conséquences au point de vue de la marche de l'instruction. Puisque la confrontation n'exige pas la communication du dossier, il n'est pas interdit au juge de procéder, le jour même de cette confrontation, à l'audition d'un témoin et de confronter l'inculpé avec ce témoin immédiatement après, ni d'interroger le jour même plusieurs co-inculpés. Cependant ni la déposition du témoin ni l'interrogatoire des autres inculpés n'ont pu être mis la veille à la disposition du conseil, puisqu'ils datent du même jour. Mais, puisque, en principe, la communication de la procédure n'est pas imposée en cas de confrontation, pourquoi n'est-il pas exigé que cette communication sorte sur d'autres pièces que celles qui constituent le dossier, la veille de cette confrontation ? Le système contraire, dit la Cour de cassation, aurait pour conséquence de ralentir l'instruction et ajouter à la loi, car celle-ci exige la communication des actes de la procédure la veille de l'interrogatoire et non et à mesure. Ceci doit être restreint au cas de confrontation : s'il s'agit d'un véritable interrogatoire, non seulement la communication de la procédure doit être faite la veille, mais également à mesure. Le dernier arrêt paraît erroné, car, en l'espèce, on a constaté le défaut de convocation de l'avocat à une confrontation, et la Cour a conclu que l'article 10 n'exige pas la communication du dossier. Il y a une confusion. La communication de la procédure doit être faite la veille, mais l'interrogatoire ne saurait intervenir sans qu'il y ait eu communication intégrale du dossier tel qu'il est constitué à ce moment et, par conséquent, il ne saurait, lors de cet interrogatoire, être fait état de pièces ou documents joints au dossier ce jour même. La communication, lorsqu'elle est exigée, doit donc être intégrale. Elle ne doit d'ailleurs être faite que la veille des interrogatoires, et elle ne pourrait être exigée à un autre moment pendant l'information.
cas de confrontation : s'il s'agit d'un véritable interrogatoire, non seulement la communication de la procédure doit être faite la veille, mais également à mesure. Le dernier arrêt paraît erroné, car, en l'espèce, on a constaté le défaut de convocation de l'avocat à une confrontation, et la Cour a conclu que l'article 10 n'exige pas la communication du dossier. Il y a une confusion. La communication de la procédure doit être faite la veille, mais l'interrogatoire ne saurait intervenir sans qu'il y ait eu communication intégrale du dossier tel qu'il est constitué à ce moment et, par conséquent, il ne saurait, lors de cet interrogatoire, être fait état de pièces ou documents joints au dossier ce jour même. La communication, lorsqu'elle est exigée, doit donc être intégrale. Elle ne doit d'ailleurs être faite que la veille des interrogatoires, et elle ne pourrait être exigée à un autre moment pendant l'information. Elle n'est due d'ailleurs qu'au conseil de l'inculpé, et celui-ci ne saurait l'exiger personnellement, alors même qu'il prétendrait se défendre lui-même. Observation de la formalité. La mise de la procédure à la disposition du conseil doit être mentionnée par le procès-verbal de l'interrogatoire ou de la confrontation, et un récépissé de la poste, à défaut de toute mention au dossier, ne suffirait pas pour prouver l'accomplissement de cette formalité. D'ailleurs, lorsque cette mise du dossier à la disposition du conseil est constatée, il y a présomption. tion, en l'absence de toute protestation de l'inculpé ou de son conseil, que le délai prescrit a été observé. L'inculpé peut consentir à être interrogé sans que la procédure ait été communiquée à son conseil, ou sans que cette communication ait eu lieu dans le délai prescrit. Puisqu'il peut (1) Cass., 11 février 1899 (sol. implic.), cité suprà, p. 103, note 1 ; 3 avril 1903, D. P. 1906.1.455; 30 juin 1904, cité suprà, p. 103, note 2. (2) Arrêts précités et Alger, 7 juillet 1906, Rev. alg., 1907,2.163. (3) Cass., 15 avril 1904, Bull. crim., no 186; 26 mars 1909, Bull. crim., n° 192. (4) Cass., 2 mai 1903, D. P. 1905.1.23. (5)
de la poste, à défaut de toute mention au dossier, ne suffirait pas pour prouver l'accomplissement de cette formalité. D'ailleurs, lorsque cette mise du dossier à la disposition du conseil est constatée, il y a présomption. tion, en l'absence de toute protestation de l'inculpé ou de son conseil, que le délai prescrit a été observé. L'inculpé peut consentir à être interrogé sans que la procédure ait été communiquée à son conseil, ou sans que cette communication ait eu lieu dans le délai prescrit. Puisqu'il peut (1) Cass., 11 février 1899 (sol. implic.), cité suprà, p. 103, note 1 ; 3 avril 1903, D. P. 1906.1.455; 30 juin 1904, cité suprà, p. 103, note 2. (2) Arrêts précités et Alger, 7 juillet 1906, Rev. alg., 1907,2.163. (3) Cass., 15 avril 1904, Bull. crim., no 186; 26 mars 1909, Bull. crim., n° 192. (4) Cass., 2 mai 1903, D. P. 1905.1.23. (5) Cass., 17 octobre 1901, S. 1905.1.478 ; — 20 mars 1902, S. 1905.1.296; 22 juillet 1904, S. 1907.1.61 ; — 24 décembre 1904, D. P. 1905.1.206 ; — 11 août 1906, Bull. crim., n° 384 ; — 27 juillet 1906, D. P. 1907.1.334; 28 mars 1907, Bull. crim., no 153; — 24 décembre 1909, Bull. crim., no 631; — 13 avril 1911, Bull. crim., no 210. (6) Cass., 22 juillet 1904; — 24 décembre 1909, précités. (7) Cass., 8 juin 1912, Bull. crim., no 307. renoncer à la présence du conseil, à plus forte raison peut-il renoncer à l'accomplissement de cette formalité préliminaire. § 5. — Notification des ordonnances rendues par le juge d'instruction. I. — Nature des ordonnances. Le greffier doit immédiatement donner connaissance au conseil de toute ordonnance rendue par le juge d'instruction (art. 10, al. 2), à moins que l'inculpé n'ait renoncé à l'assistance du conseil pendant l'instruction. Malgré les termes généraux de la loi, la jurisprudence a cru devoir distinguer. Il y a des ordonnances qui n'ont qu'un caractère d'administration, n'intéressant pas la défense, ou dont la communication serait dangereuse pour la marche de l'instruction ; elles ne doivent pas être notifiées. Telle est, par exemple,
— 24 décembre 1909, Bull. crim., no 631; — 13 avril 1911, Bull. crim., no 210. (6) Cass., 22 juillet 1904; — 24 décembre 1909, précités. (7) Cass., 8 juin 1912, Bull. crim., no 307. renoncer à la présence du conseil, à plus forte raison peut-il renoncer à l'accomplissement de cette formalité préliminaire. § 5. — Notification des ordonnances rendues par le juge d'instruction. I. — Nature des ordonnances. Le greffier doit immédiatement donner connaissance au conseil de toute ordonnance rendue par le juge d'instruction (art. 10, al. 2), à moins que l'inculpé n'ait renoncé à l'assistance du conseil pendant l'instruction. Malgré les termes généraux de la loi, la jurisprudence a cru devoir distinguer. Il y a des ordonnances qui n'ont qu'un caractère d'administration, n'intéressant pas la défense, ou dont la communication serait dangereuse pour la marche de l'instruction ; elles ne doivent pas être notifiées. Telle est, par exemple, l'ordonnance portant commission rogatoire pour entendre des témoins ou faire des constatations ; on peut en dire autant de l'ordonnance prescrivant une perquisition ou un constat d'adultère, de l'ordonnance de citation à témoins. Mais les ordonnances qui ont un caractère juridictionnel, doivent être notifiées. Ont été rangées dans cette catégorie : 1° L'ordonnance de soi-communiqué ; 2° L'ordonnance de renvoi devant la juridiction correctionnelle ou de simple police ; (1) Cass., 17 février 1912, Bull. crim., no 98. (2) Cass., 8 décembre 1899, D. P. 1903.1.457. (3) Trib. Seine, 24 juin 1898, J. des Parquets, 1898. 2.92. (4) Caen, 28 décembre 1897 (deux arrêts), D. P. 98.2.33 ; — Aix, 6 janvier 1898, D. p. 98.2.274 ; — Paris, 7 avril 1898 (2e arrêt), D. P. 98.2.209 ; — Cass.,24 juin 1898, S. 1901.1.153 ; 25 juin 1898, Bull. crim., no 234 ; — Paris, 27 décembre 1898, D. P. 99.2.82 ; Bastia, 31 mai 1905, D. P. 1906.2.236 ; Cass., 18 février 1909, D. P. 1910.1.225; 4 janvier 1913, D. P. 1913.1.550. (6) Caen, 28 décembre 1897 (1er arrêt), D.P. 98,2.33; — Rennes, 19 janvier 1898, D. p. 98.2.250; Aix, 6 janvier 1898, D. P. 98.2.274; Trib. Seine, 24
: 1° L'ordonnance de soi-communiqué ; 2° L'ordonnance de renvoi devant la juridiction correctionnelle ou de simple police ; (1) Cass., 17 février 1912, Bull. crim., no 98. (2) Cass., 8 décembre 1899, D. P. 1903.1.457. (3) Trib. Seine, 24 juin 1898, J. des Parquets, 1898. 2.92. (4) Caen, 28 décembre 1897 (deux arrêts), D. P. 98.2.33 ; — Aix, 6 janvier 1898, D. p. 98.2.274 ; — Paris, 7 avril 1898 (2e arrêt), D. P. 98.2.209 ; — Cass.,24 juin 1898, S. 1901.1.153 ; 25 juin 1898, Bull. crim., no 234 ; — Paris, 27 décembre 1898, D. P. 99.2.82 ; Bastia, 31 mai 1905, D. P. 1906.2.236 ; Cass., 18 février 1909, D. P. 1910.1.225; 4 janvier 1913, D. P. 1913.1.550. (6) Caen, 28 décembre 1897 (1er arrêt), D.P. 98,2.33; — Rennes, 19 janvier 1898, D. p. 98.2.250; Aix, 6 janvier 1898, D. P. 98.2.274; Trib. Seine, 24 décembre 1897, D. P. 98.2.276 ; — Cass., 25 juin 1898, précité ; — Marseille, 31 mai 1905, précité. 3° L'ordonnance de transmission des pièces au procureur général ; 4° L'ordonnance de non-lieu pour les mêmes raisons. Que décider au sujet des ordonnances commettant des experts ? Quelques décisions de Cours d'appel, s'appuyant sur le caractère juridictionnel attribué à ces ordonnances, sur les intentions du législateur et l'intérêt de la défense, en ont exigé la notification. Mais la Cour de cassation, après avoir évité une première fois de trancher la question, s'est formellement prononcée en sens contraire, par le motif qu'il n'y a pas là un acte de juridiction, mais seulement d'administration. En matière de procédure militaire, on a reconnu le caractère juridictionnel à l'ordre de transmission des pièces (C. just. mil., art. 108) qu'on assimile à une ordonnance de soi-communiqué, mais on n'exige pas la notification de l'ordre de mise en jugement (C. just. mil., art. 109), malgré le caractère juridictionnel de cet acte, qui paraît incontestable. II. — Observation de la formalité. La notification n'est due qu'au conseil et non à l'inculpé qui, lorsqu'il n'a pas de conseil, reste sous l'empire du droit commun. La notification doit être
Cours d'appel, s'appuyant sur le caractère juridictionnel attribué à ces ordonnances, sur les intentions du législateur et l'intérêt de la défense, en ont exigé la notification. Mais la Cour de cassation, après avoir évité une première fois de trancher la question, s'est formellement prononcée en sens contraire, par le motif qu'il n'y a pas là un acte de juridiction, mais seulement d'administration. En matière de procédure militaire, on a reconnu le caractère juridictionnel à l'ordre de transmission des pièces (C. just. mil., art. 108) qu'on assimile à une ordonnance de soi-communiqué, mais on n'exige pas la notification de l'ordre de mise en jugement (C. just. mil., art. 109), malgré le caractère juridictionnel de cet acte, qui paraît incontestable. II. — Observation de la formalité. La notification n'est due qu'au conseil et non à l'inculpé qui, lorsqu'il n'a pas de conseil, reste sous l'empire du droit commun. La notification doit être immédiate ; aussi, lorsque la notification de l'ordonnance de soi-communiqué a eu lieu en même temps que celle de l'ordonnance définitive, il y a une irrégularité entraînant nullité. La notification des ordonnances doit être constatée. En quelle forme? En combinant les dispositions de l'article 10 de la loi avec celles de l'article 9, on décide que le greffier devra adresser une lettre missive au défenseur, indiquant l'objet de l'ordonnance, et qu'en outre mention de cette notification sera faite au bas de l'ordonnance. Mais l'envoi d'une lettre recommandée, attesté par un récépissé de la poste, ne suffirait pas pour justifier l'entier accomplissement de la formalité prévue par la loi. CHAPITRE III SANCTION DE LA LOI. § 1er. — Cas de nullité. I. — Principe. Si la loi du 8 décembre 1897 s'était abstenue de formuler la sanction qu'elle attache à l'inobservation des formalités imposées par elle, la question serait des plus délicates. L'annulation des procédures, en effet, ne doit être prononcée qu'en cas de violation des formalités prescrites à peine de nullité (C. inst. crimm., art. 408), et il eût fallu alors, conformément à une doctrine fréquemment appliquée, rechercher, parmi ces formalités, celles qui pourraient paraître substantielles et dont l'inobservation devrait
de l'article 9, on décide que le greffier devra adresser une lettre missive au défenseur, indiquant l'objet de l'ordonnance, et qu'en outre mention de cette notification sera faite au bas de l'ordonnance. Mais l'envoi d'une lettre recommandée, attesté par un récépissé de la poste, ne suffirait pas pour justifier l'entier accomplissement de la formalité prévue par la loi. CHAPITRE III SANCTION DE LA LOI. § 1er. — Cas de nullité. I. — Principe. Si la loi du 8 décembre 1897 s'était abstenue de formuler la sanction qu'elle attache à l'inobservation des formalités imposées par elle, la question serait des plus délicates. L'annulation des procédures, en effet, ne doit être prononcée qu'en cas de violation des formalités prescrites à peine de nullité (C. inst. crimm., art. 408), et il eût fallu alors, conformément à une doctrine fréquemment appliquée, rechercher, parmi ces formalités, celles qui pourraient paraître substantielles et dont l'inobservation devrait être sanctionnée par la nullité. D'un autre côté, les articles 408 et 413 du Code d'instruction criminelle n'ouvrent la voie de l'annulation qu'à l'occasion des formes prescrites pour l'instruction devant les juridictions de jugement et laissant de côté l'instruction préalable. Aussi la loi a dû créer un système de nullités, et, dès lors, la théorie générale des nullités, telle qu'elle est condensée dans les textes précités, s'applique aujourd'hui à l'instruction préalable. Nous verrons cependant qu'il s'élève, au sujet de la mise en œuvre de la théorie elle-même, de graves difficultés. II. — Enumération des cas de nullité. Quelles sont les formalités qui sont prescrites à peine de nullité ? La loi les a prévues ; nous aurons cependant à nous demander si, en dehors de celles-là, il n'en est pas qu'on peut considérer comme essentielles. Il est à remarquer que la nullité est attachée non seulement à l'inaccomplissement de la formalité elle-même, mais aussi et surtout au défaut de mention de son accomplissement, cela parce que, en procédure criminelle, toute formalité non régulièrement constatée est réputée omise. Les formalités prescrites à peine de nullité sont, en suivant l'ordre de l'instruction : 1° La mention de l'avertissement donné à l'inculpé, lors
et, dès lors, la théorie générale des nullités, telle qu'elle est condensée dans les textes précités, s'applique aujourd'hui à l'instruction préalable. Nous verrons cependant qu'il s'élève, au sujet de la mise en œuvre de la théorie elle-même, de graves difficultés. II. — Enumération des cas de nullité. Quelles sont les formalités qui sont prescrites à peine de nullité ? La loi les a prévues ; nous aurons cependant à nous demander si, en dehors de celles-là, il n'en est pas qu'on peut considérer comme essentielles. Il est à remarquer que la nullité est attachée non seulement à l'inaccomplissement de la formalité elle-même, mais aussi et surtout au défaut de mention de son accomplissement, cela parce que, en procédure criminelle, toute formalité non régulièrement constatée est réputée omise. Les formalités prescrites à peine de nullité sont, en suivant l'ordre de l'instruction : 1° La mention de l'avertissement donné à l'inculpé, lors de la première comparution, qu'il est libre de ne faire aucune déclaration (art. 3, al. 2 et 12); 2° L'avertissement à donner à l'inculpé, lors de la première comparution, de son droit d'être assisté d'un conseil et la mention de cet avertissement (art. 3, al. 3). Certaines décisions ont cru voir cette nullité écrite dans l'article 12; mais celui-ci ne vise que le paragraphe 2 (lisez : alinéa 2) de l'article 3, relatif à la mention de l'avertissement de ne faire aucune déclaration, et ce n'est qu'en jouant sur le sens des termes « paragraphe » et « alinéa » qu'on a cherché à trouver la base de la nullité dans l'article 12. Mais la nullité n'en est pas moins encourue, parce qu'il s'agit là d'une formalité essentielle qui constitue la garantie du droit de défense, et si le législateur exige, à peine de nullité, que le défenseur soit appelé à assister aux interrogatoires et confrontations et soit avisé des ordonnances rendues, il faut bien que l'inculpé soit informé de son droit à ce sujet, sinon la réforme accomplie par la loi ne serait qu'un vain mot. Au surplus, la mention de l'accomplissement de cette formalité est formellement exigée, et
voir cette nullité écrite dans l'article 12; mais celui-ci ne vise que le paragraphe 2 (lisez : alinéa 2) de l'article 3, relatif à la mention de l'avertissement de ne faire aucune déclaration, et ce n'est qu'en jouant sur le sens des termes « paragraphe » et « alinéa » qu'on a cherché à trouver la base de la nullité dans l'article 12. Mais la nullité n'en est pas moins encourue, parce qu'il s'agit là d'une formalité essentielle qui constitue la garantie du droit de défense, et si le législateur exige, à peine de nullité, que le défenseur soit appelé à assister aux interrogatoires et confrontations et soit avisé des ordonnances rendues, il faut bien que l'inculpé soit informé de son droit à ce sujet, sinon la réforme accomplie par la loi ne serait qu'un vain mot. Au surplus, la mention de l'accomplissement de cette formalité est formellement exigée, et alors on se demande pourquoi il en serait ainsi si le législateur ne l'avait vraiment considérée comme essentielle. C'est ce qu'a justement décidé la Cour de cassation. Cependant un arrêt de cette Cour du 25 juin 1908 (Bull. crim., n° 270) dit textuellement que la formalité de l'article 3, § 3 (lisez : alinéa 3) n'est pas prescrite à peine de nullité. Mais, dans l'espèce, il s'agissait non pas de l'avis à donner à l'inculpé, mais seulement de l'obligation de lui faire désigner un avocat d'office, lorsqu'il le demande. Il est impossible d'accepter la thèse de cet arrêt dans sa généralité, parce qu'elle est contraire aux autres décisions de la Cour de cassation et, ce qui est mieux, à l'esprit de la loi. On ne peut non plus l'accepter dans sa spécialité, car, si après avoir avisé l'inculpé de son droit de demander un conseil d'office, le juge peut s'abstenir de le lui faire désigner, la formalité imposée n'a plus d'utilité. Du reste, un arrêt postérieur de la Cour de cassation du 20 juin 1912 impose bien au juge l'obligation de faire désigner un défenseur d'office à l'inculpé, lorsqu'il le demande; 3° L'obligation de n'interroger ou confronter l'inculpé qu'en présence
3 (lisez : alinéa 3) n'est pas prescrite à peine de nullité. Mais, dans l'espèce, il s'agissait non pas de l'avis à donner à l'inculpé, mais seulement de l'obligation de lui faire désigner un avocat d'office, lorsqu'il le demande. Il est impossible d'accepter la thèse de cet arrêt dans sa généralité, parce qu'elle est contraire aux autres décisions de la Cour de cassation et, ce qui est mieux, à l'esprit de la loi. On ne peut non plus l'accepter dans sa spécialité, car, si après avoir avisé l'inculpé de son droit de demander un conseil d'office, le juge peut s'abstenir de le lui faire désigner, la formalité imposée n'a plus d'utilité. Du reste, un arrêt postérieur de la Cour de cassation du 20 juin 1912 impose bien au juge l'obligation de faire désigner un défenseur d'office à l'inculpé, lorsqu'il le demande; 3° L'obligation de n'interroger ou confronter l'inculpé qu'en présence de son conseil ou tout au moins après l'avoir dûment appelé (art. 9, al. 2, et 12); 4° L'obligation de mettre la procédure à la disposition du conseil, la veille de chaque interrogatoire de l'inculpé, et même de la confrontation, lorsque celle-ci dégénère en véritable interrogatoire, et de constater l'accomplissement de cette formalité (art. 10, al. 1er, et 12). Douai, 16 novembre 1898 ; 19 avril 1899 ; Cass., 28 juillet 1899; janvier 1901 (sol. impl.), suppr., p. 100, note 4 ; Poitiers, 29 janvier 1901, suppr., p. 101, note 4. Cass., 9 décembre 1898 (sol. impl.); 17 mars 1899, suppr., p. 103, note 2 ; — L'obligation de donner immédiatement connaissance au conseil des ordonnances rendues par le juge d'instruction (art. 10, al. 2, et 12) (1). Caractère de la nullité. Principe. Quel est, dans les cas énumérés, le caractère de la nullité qu'entraîne l'inobservation des formalités prescrites ? En matière criminelle, les nullités de forme sont, en général, d'ordre public. Mais il s'agit ici de prescriptions édictées dans l'intérêt de l'inculpé, de la protection de son droit de défense dont il doit être, semble-t-il, seul juge. Au cours de l'information, il peut ne pas réclamer le concours d'un