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organe d'appel n'ait pas été organisé pour statuer sur les oppositions formées contre les ordonnances au cours de l'instruction. 40. COMMUNICATIONS AVANT LA CLÔTURE DE L'INFORMATION. — Le droit de réquisition s'éteint pour le commissaire du Gouvernement aussitôt après la clôture de l'instruction par le rapporteur ; cela résulte littéralement des termes de l'article 107. À ce moment, le commissaire du Gouvernement n'a pas encore pris ses Conclusions, conformément à l'article 408 ; s'il s'aperçoit qu'un acte important de l'instruction a été omis par le rapporteur, il n'est plus temps d'y remédier ; le rapporteur est dessaisi par acte même de clôture, il ne pourra plus la rouvrir aux fins d'information supplémentaire que sur l'ordre du général commandant ; il y a évidemment ici une lacune, qui n'existe pas en droit commun. Le seul moyen d'y obvier serait de prendre l'habitude de communiquer la procédure au commissaire du Gouvernement, avant la clôture de l'affaire, non pas pour se faire de l'avis à émettre sur le fond de l'affaire, ce qu'il faut éviter à tout prix comme portant atteinte à la loi et à la science du juge, mais pour que le ministère public soit mis à même de s'assurer, alors qu'il en est encore temps, que les formes employées pendant l'instruction sont à l'abri des critiques et que rien n'a été négligé dans la production des preuves. Nous n'émettons ici, bien entendu, qu'une opinion personnelle. 41. L'INTERVENTION DU COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT DANS D'ACTES D'INSTRUCTION. — L'intervention du commissaire du Gouvernement pendant l'instruction se manifeste encore dans les situations suivantes : a) Le commissaire du Gouvernement donne ses conclusions sur la condamnation du témoin défaillant ou sur la décharge de l'amende prononcée (art. 103, C. just. mil.). b) Il prend des réquisitions en cas de mandat d'arrêt à décerner par le rapporteur (G. inst. crim., art. 94), ou d'ordonnance de main-levée des mandats de dépôt. c) Il lui appartient d'adresser au commandant militaire du lieu, qui les fait exécuter, les mandats de comparution et d'amener décernés par le rapporteur (art. 105, C. just. mil.), de même qu'en droit commun, l'organe d'exécution
qu'il en est encore temps, que les formes employées pendant l'instruction sont à l'abri des critiques et que rien n'a été négligé dans la production des preuves. Nous n'émettons ici, bien entendu, qu'une opinion personnelle. 41. L'INTERVENTION DU COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT DANS D'ACTES D'INSTRUCTION. — L'intervention du commissaire du Gouvernement pendant l'instruction se manifeste encore dans les situations suivantes : a) Le commissaire du Gouvernement donne ses conclusions sur la condamnation du témoin défaillant ou sur la décharge de l'amende prononcée (art. 103, C. just. mil.). b) Il prend des réquisitions en cas de mandat d'arrêt à décerner par le rapporteur (G. inst. crim., art. 94), ou d'ordonnance de main-levée des mandats de dépôt. c) Il lui appartient d'adresser au commandant militaire du lieu, qui les fait exécuter, les mandats de comparution et d'amener décernés par le rapporteur (art. 105, C. just. mil.), de même qu'en droit commun, l'organe d'exécution des divers mandats décernés par le juge d'instruction est le procureur de la République. d) En droit commun, le ministère public est chargé de pourvoir à l'envoi, à la notification et à l'exécution des ordonnances rendues par le juge d'instruction (art. 28, C. inst. crim.) et de tous autres actes assimilables à des ordonnances (citations de témoins, ordonnances commettant des experts, commissions rogatoires, etc.). Mais en pratique, pour ce qui est de ces ordonnances, la prescription du Code d'instruction criminelle rappelée ci-dessus n'est pas appliquée, car c'eût été compliquer la procédure et apporter des retards sans utilité ; ces actes sont simplement exécutés à la requête du parquet. Cette disposition n'a pas été rappelée dans le Code militaire ; il nous parait donc inutile de l'envisager plus longtemps. e) Le juge d'instruction doit toujours se faire accompagner du procureur de la République, lorsque, hors le cas de flagrant délit, il se transporte sur les lieux du crime pour faire des constatations, perquisitions, saisies ou toute autre opération d'instruction (art. 62, C. inst. crim.). En pratique, ce magistrat l'accompagne en outre dans les autres visites domiciliaires, bien que sa présence ne soit pas exigée par la loi. Rien de pareil n'est
assimilables à des ordonnances (citations de témoins, ordonnances commettant des experts, commissions rogatoires, etc.). Mais en pratique, pour ce qui est de ces ordonnances, la prescription du Code d'instruction criminelle rappelée ci-dessus n'est pas appliquée, car c'eût été compliquer la procédure et apporter des retards sans utilité ; ces actes sont simplement exécutés à la requête du parquet. Cette disposition n'a pas été rappelée dans le Code militaire ; il nous parait donc inutile de l'envisager plus longtemps. e) Le juge d'instruction doit toujours se faire accompagner du procureur de la République, lorsque, hors le cas de flagrant délit, il se transporte sur les lieux du crime pour faire des constatations, perquisitions, saisies ou toute autre opération d'instruction (art. 62, C. inst. crim.). En pratique, ce magistrat l'accompagne en outre dans les autres visites domiciliaires, bien que sa présence ne soit pas exigée par la loi. Rien de pareil n'est exprimé dans le Code militaire. Il est certain que cette pratique n'aurait cependant que des avantages et il n'y a pas lieu de la proscrire. Enfin, pas plus en justice militaire qu'en justice ordinaire, le cabinet d'instruction n'est ouvert au ministère public pendant les interrogatoires, l'audition des témoins et les confrontations (G. Le Poittevin, Dict. des parquets, 1910. VA Instruction Préalable, n° 24). Cette interdiction n'est cependant pas posée à l'enjeu de nullité. ADOPTION PAR LE RAPPORTEUR DES ACTES DE L'OFFICIER DE POLICE JUDICIAIRE (ART. 104). Nullités de l'information. — Le Code de justice militaire, à l'article 104, pose comme principe, le droit pour le rapporteur de ne pas recommencer les actes qui ont été faits dans la forme légale, par un officier de police judiciaire compétent, actes ayant par conséquent force probante. Nous nous sommes suffisamment expliqué sur ce point en parlant de la police judiciaire, et nous avons dit que si ces actes sont irréguliers, ils peuvent toujours figurer à la procédure à titre de simples renseignements ; il n'y aura donc pas à s'occuper des irrégularités commises au cours des opérations de l'enquête préliminaire ; elles n'offrent pas le danger de vicier la Procédure. Pour les couvrir,
confrontations (G. Le Poittevin, Dict. des parquets, 1910. VA Instruction Préalable, n° 24). Cette interdiction n'est cependant pas posée à l'enjeu de nullité. ADOPTION PAR LE RAPPORTEUR DES ACTES DE L'OFFICIER DE POLICE JUDICIAIRE (ART. 104). Nullités de l'information. — Le Code de justice militaire, à l'article 104, pose comme principe, le droit pour le rapporteur de ne pas recommencer les actes qui ont été faits dans la forme légale, par un officier de police judiciaire compétent, actes ayant par conséquent force probante. Nous nous sommes suffisamment expliqué sur ce point en parlant de la police judiciaire, et nous avons dit que si ces actes sont irréguliers, ils peuvent toujours figurer à la procédure à titre de simples renseignements ; il n'y aura donc pas à s'occuper des irrégularités commises au cours des opérations de l'enquête préliminaire ; elles n'offrent pas le danger de vicier la Procédure. Pour les couvrir, le rapporteur se contentera de recommencer les actes suspects. NULLITÉ DE L'INSTRUCTION DÉCOUVERTE AU COURS DE L'INFORMATION. — Nous allons nous occuper des moyens de purger les nullités de l'instruction découvertes : la nullité de l'instruction découverte au cours de l'information, après la clôture de l'information. Un principe doit d'abord être posé : lorsqu'un acte de la procédure suivie par le juge d'instruction est entaché de nullité, le Juge d'instruction n'a pas qualité pour prononcer l'annulation de cet acte et pour recommencer spontanément la procédure dépourvue et y compris cet acte nul (Cass., 8 décembre 1899, D. P. 1900. 1. 31). Si l'inculpé, questionné expressément, déclare ne pas renoncer à se prévaloir de la nullité invoquée, la procédure à employer pour arriver à la régularisation est la suivante : ordonnance de soit communiqué du juge d'instruction, opposition à cette ordonnance par le procureur de la République devant la Chambre des mises en accusation, qui est seule compétente pour prononcer l'annulation des actes d'instruction entachés de nullité ; il reste entendu que l'article 135 du Code d'instruction criminelle refuse à l'inculpé, dans ce cas, le droit de faire opposition. En justice militaire, la Chambre des mises en accusation fait défaut, et
être posé : lorsqu'un acte de la procédure suivie par le juge d'instruction est entaché de nullité, le Juge d'instruction n'a pas qualité pour prononcer l'annulation de cet acte et pour recommencer spontanément la procédure dépourvue et y compris cet acte nul (Cass., 8 décembre 1899, D. P. 1900. 1. 31). Si l'inculpé, questionné expressément, déclare ne pas renoncer à se prévaloir de la nullité invoquée, la procédure à employer pour arriver à la régularisation est la suivante : ordonnance de soit communiqué du juge d'instruction, opposition à cette ordonnance par le procureur de la République devant la Chambre des mises en accusation, qui est seule compétente pour prononcer l'annulation des actes d'instruction entachés de nullité ; il reste entendu que l'article 135 du Code d'instruction criminelle refuse à l'inculpé, dans ce cas, le droit de faire opposition. En justice militaire, la Chambre des mises en accusation fait défaut, et cependant il y aurait un gros inconvénient à laisser subsister la nullité découverte ; ce serait s'exposer à voir le jugement et toute la procédure antérieure annulés par la Cour de cassation avec obligation de reprendre tout ce qui a été fait depuis le dernier acte nul ; il a donc fallu chercher une solution pratique, et c'est pourquoi une circulaire ministérielle a attribué le pouvoir d'annulation au général commandant la circonscription ; le général opère en effet comme une Chambre d'accusation, lorsqu'il prononce sur le non-lieu ou le renvoi de l'affaire devant le conseil de guerre ; évidemment ce pouvoir qui lui est accordé ne suffit pas pour l'assimiler à une juridiction et surtout à une juridiction appelée à juger un point de droit, mais il fallait bien se rallier à une solution, et parfois le droit doit savoir s'affranchir des préjugés pour entrer dans le domaine pratique, Le procédé que nous venons d'indiquer est donc à recommander avec cette différence que, sur ordonnance de soit communiqué et conclusions du commissaire du Gouvernement, le dossier sera adressé au général commandant. 44. NULLITÉ DÉCOUVERTE APRÈS LA CLÔTURE DE L'INFORMATION. La nullité est découverte après la clôture de l'information. Dans la
donc fallu chercher une solution pratique, et c'est pourquoi une circulaire ministérielle a attribué le pouvoir d'annulation au général commandant la circonscription ; le général opère en effet comme une Chambre d'accusation, lorsqu'il prononce sur le non-lieu ou le renvoi de l'affaire devant le conseil de guerre ; évidemment ce pouvoir qui lui est accordé ne suffit pas pour l'assimiler à une juridiction et surtout à une juridiction appelée à juger un point de droit, mais il fallait bien se rallier à une solution, et parfois le droit doit savoir s'affranchir des préjugés pour entrer dans le domaine pratique, Le procédé que nous venons d'indiquer est donc à recommander avec cette différence que, sur ordonnance de soit communiqué et conclusions du commissaire du Gouvernement, le dossier sera adressé au général commandant. 44. NULLITÉ DÉCOUVERTE APRÈS LA CLÔTURE DE L'INFORMATION. La nullité est découverte après la clôture de l'information. Dans la justice ordinaire, en matière criminelle, l'arrêt de renvoi de la Chambre des mises en accusation, lorsqu'il est devenu définitif, couvre les nullités contenues dans la procédure antérieure, et d'ailleurs l'inculpé est admis à fournir des mémoires devant la Chambre d'accusation (art. 217, C. inst. crim.). Mais, si, à l'instant, nous venons d'accorder au général commandant la faculté d'être assimilé à la Chambre d'accusation quant à l'exercice du pouvoir d'annuler des actes viciés, il était impossible de lui conférer en même temps le pouvoir de purger implicitement les nullités de toute une procédure par le seul fait de sa part de donner l'ordre de mise en jugement ; ce pouvoir ne peut être dévolu qu'à une collectivité de magistrats élevés, et le général ne peut avoir de pouvoirs juridictionnels que ceux que la loi lui a concédés. Aussi la Cour de cassation, dans une jurisprudence constante, a-t-elle apprécié qu'elle avait le droit en justice militaire de considérer toute la procédure antérieure à l'ordre de mise en jugement et que les nullités relatives à l'instruction préalable pouvaient être proposées pour la première fois devant elle ; il en est tout autrement dans la procédure de droit commun. SECTION V. Mandats de justice.
venons d'accorder au général commandant la faculté d'être assimilé à la Chambre d'accusation quant à l'exercice du pouvoir d'annuler des actes viciés, il était impossible de lui conférer en même temps le pouvoir de purger implicitement les nullités de toute une procédure par le seul fait de sa part de donner l'ordre de mise en jugement ; ce pouvoir ne peut être dévolu qu'à une collectivité de magistrats élevés, et le général ne peut avoir de pouvoirs juridictionnels que ceux que la loi lui a concédés. Aussi la Cour de cassation, dans une jurisprudence constante, a-t-elle apprécié qu'elle avait le droit en justice militaire de considérer toute la procédure antérieure à l'ordre de mise en jugement et que les nullités relatives à l'instruction préalable pouvaient être proposées pour la première fois devant elle ; il en est tout autrement dans la procédure de droit commun. SECTION V. Mandats de justice. Détention préventive. Liberté provisoire. Actes d'instruction. 46. LES MANDATS DE JUSTICE NE PEUVENT ÊTRE DÉCERNÉS QUE PAR LE RAPPORTEUR. — Les mandats de justice ne peuvent, en principe, être décernés que par le rapporteur. Il est certain qu'ils ne peuvent pas l'être par un officier de police judiciaire militaire au cours de l'enquête préliminaire ni par le commissaire du Gouvernement, tandis que le procureur de la République et ses auxiliaires ont ce pouvoir lorsqu'ils opèrent en cas de crime flagrant (art. 34, 40, 49, C. inst. crim.) et en cas d'arrestation en flagrant délit (loi du 20 mai 1863, art. 11). En justice militaire, le président du conseil de guerre a également le droit de délivrer des mandats de comparution ou amener contre toute personne citée à l'audience en vertu de son pouvoir discrétionnaire (art. 125, C. just. mil.). Nous ne voyons pas d'autre exception à la règle générale. 46. EXÉCUTION DES MANDATS. Comme en droit commun, les mandats sont exécutés à la diligence du parquet, mais toujours par la gendarmerie ou autres agents de la force publique (art. 183, C. just. mil.). Il est prescrit à l'article 105 d'adresser les mandats au commandant militaire du lieu, mais cette obligation
cours de l'enquête préliminaire ni par le commissaire du Gouvernement, tandis que le procureur de la République et ses auxiliaires ont ce pouvoir lorsqu'ils opèrent en cas de crime flagrant (art. 34, 40, 49, C. inst. crim.) et en cas d'arrestation en flagrant délit (loi du 20 mai 1863, art. 11). En justice militaire, le président du conseil de guerre a également le droit de délivrer des mandats de comparution ou amener contre toute personne citée à l'audience en vertu de son pouvoir discrétionnaire (art. 125, C. just. mil.). Nous ne voyons pas d'autre exception à la règle générale. 46. EXÉCUTION DES MANDATS. Comme en droit commun, les mandats sont exécutés à la diligence du parquet, mais toujours par la gendarmerie ou autres agents de la force publique (art. 183, C. just. mil.). Il est prescrit à l'article 105 d'adresser les mandats au commandant militaire du lieu, mais cette obligation cesse: 1. quand l'inculpé est en état d'absence illégale, la ou il n'est plus présent au corps et s'est mis en dehors de la protection de ses chefs; 2. quand l'inculpé est un non-militaire, parce que l'intervention de l'autorité militaire est inutile (En ce sens, V. Foucher, art. 105, p. 536 et Coupois, C. art. 105). Choix du mandat. — Le rapporteur a, comme le juge d'instruction (art. 91, C. inst. crim.), un droit d'option en toute matière, même criminelle, entre le mandat de comparution et le mandat d'amener (art. 105, C. just. mil.). À notre avis, si l'inculpé n'est pas arrêté parce qu'il s'est mis en état d'absence illégale, il vaut mieux employer le mandat d'amener puisque déjà des signalements ont tendant à son arrestation ont été adressés par son corps à la force publique; il y aurait contradiction à opérer autrement. S'il ne doit pas y avoir détention préventive, en raison du caractère de l'infraction reprochée ou pour toute autre cause, le mandat d'amener ne sera décerné que dans le cas où le prévenu n'aura pas satisfait au mandat de comparution. Mandat de dépôt. — La délivrance d'un mandat de dépôt est obligatoire après la première comparution, pour
536 et Coupois, C. art. 105). Choix du mandat. — Le rapporteur a, comme le juge d'instruction (art. 91, C. inst. crim.), un droit d'option en toute matière, même criminelle, entre le mandat de comparution et le mandat d'amener (art. 105, C. just. mil.). À notre avis, si l'inculpé n'est pas arrêté parce qu'il s'est mis en état d'absence illégale, il vaut mieux employer le mandat d'amener puisque déjà des signalements ont tendant à son arrestation ont été adressés par son corps à la force publique; il y aurait contradiction à opérer autrement. S'il ne doit pas y avoir détention préventive, en raison du caractère de l'infraction reprochée ou pour toute autre cause, le mandat d'amener ne sera décerné que dans le cas où le prévenu n'aura pas satisfait au mandat de comparution. Mandat de dépôt. — La délivrance d'un mandat de dépôt est obligatoire après la première comparution, pour l'individu qui doit être gardé en détention préventive, et cela bien que son arrestation ait été opérée précédemment en vertu de l'ordre de ses chefs; cette incarcération n'avait en effet jusque-là qu'un caractère administratif; un mandat judiciaire est nécessaire pour continuer juridiquement la détention (En ce sens: C. min., 29 juillet 1899). Mandat d'arrêt. — Le Code militaire, à l'article 105, ne parle que de trois mandats: les mandats de comparution, d'amener et de dépôt; il a passé sous silence le mandat d'arrêt. Il est certain que le mandat d'arrêt est quelque chose de plus que les trois autres qui ne sont que de simples actes de pouvoir; précédé de conclusions du ministère public auxquelles le juge peut ou non faire droit, il devient un acte de juridiction et ce qui tend à le démontrer, c'est qu'en droit commun il ne peut être décerné que par des magistrats ayant la qualité de juges (juges d'instruction, conseiller rapporteur à la Chambre des mises en accusation). Or le rapporteur près un conseil de guerre a-t-il réellement ce pouvoir de juridiction? Tel a été probablement le motif pour lequel il n'a pas été question de ce mandat dans la loi de 1857. Quoi
juillet 1899). Mandat d'arrêt. — Le Code militaire, à l'article 105, ne parle que de trois mandats: les mandats de comparution, d'amener et de dépôt; il a passé sous silence le mandat d'arrêt. Il est certain que le mandat d'arrêt est quelque chose de plus que les trois autres qui ne sont que de simples actes de pouvoir; précédé de conclusions du ministère public auxquelles le juge peut ou non faire droit, il devient un acte de juridiction et ce qui tend à le démontrer, c'est qu'en droit commun il ne peut être décerné que par des magistrats ayant la qualité de juges (juges d'instruction, conseiller rapporteur à la Chambre des mises en accusation). Or le rapporteur près un conseil de guerre a-t-il réellement ce pouvoir de juridiction? Tel a été probablement le motif pour lequel il n'a pas été question de ce mandat dans la loi de 1857. Quoi qu'il en soit, l'emploi du mandat d'arrêt est, en certains cas, indispensable, et parfois, très utile en procédure militaire. 1° Indispensable, pour réclamer l'extradition. 2° Parfois utile, car il reste entre les mains de l'agent de la force publique qui l'a reçu, tandis que le mandat d'amener est renvoyé au rapporteur après la notification prescrite à l'article 105 du Code d'instruction criminelle, et dès lors la gendarmerie et la police sont sans pouvoirs lorsque l'individu est retrouvé; le mandat d'arrêt peut donc être utile si le mandat d'amener est resté sans effet; il existe encore une autre situation où l'on pourrait regretter de n'avoir pas décerné un mandat d'arrêt contre un individu en fuite; c'est le cas où cet individu ne par défaut ou par contumace fait opposition ou se présente: en vertu de quel titre juridique entrera-t-il à la prison militaire ou y sera-t-il maintenu jusqu'au jour du jugement? D'autre part, nous ne voyons pas d'inconvénient à l'employer. Coupois est d'avis qu'il n'y a là qu'une omission de la loi (Coupois, C. just. mil., art. 105). Bien entendu, le commissaire du Gouvernement ne peut pas faire opposition aux mandats du rapporteur. Régime de la loi de l'an V. —
rapporteur après la notification prescrite à l'article 105 du Code d'instruction criminelle, et dès lors la gendarmerie et la police sont sans pouvoirs lorsque l'individu est retrouvé; le mandat d'arrêt peut donc être utile si le mandat d'amener est resté sans effet; il existe encore une autre situation où l'on pourrait regretter de n'avoir pas décerné un mandat d'arrêt contre un individu en fuite; c'est le cas où cet individu ne par défaut ou par contumace fait opposition ou se présente: en vertu de quel titre juridique entrera-t-il à la prison militaire ou y sera-t-il maintenu jusqu'au jour du jugement? D'autre part, nous ne voyons pas d'inconvénient à l'employer. Coupois est d'avis qu'il n'y a là qu'une omission de la loi (Coupois, C. just. mil., art. 105). Bien entendu, le commissaire du Gouvernement ne peut pas faire opposition aux mandats du rapporteur. Régime de la loi de l'an V. — Détention préventive. — Dans notre ancienne législation militaire, l'arrestation était de rigueur; la loi du 13 brumaire an V s'exprimait ainsi: « Tout justiciable des conseils de guerre prévenu d'un délit militaire, sera mis aussitôt en état d'arrestation sous la garde suffisante qui en répondra.» Cette disposition ne visait que l'arrestation postérieure à l'ordre d'informer. Avant l'ordre d'informer, les mesures prises pour s'assurer de l'inculpé étaient abandonnées à la discrétion des chefs militaires. Régime du Code de 1857: L'ARRESTATION EST FACULTATIVE. Le Code de 1857 ne s'est plus inspiré de cette prescription. Si l'individu n'est pas arrêté, le rapporteur pourra ne pas le mettre sous mandat de dépôt. C'est ce qui résulte de l'article 105-3°. Aucune règle cependant n'a été imposée au rapporteur. En droit commun, il n'y a ni arrestation ni détention préventive si l'infraction est une contravention (art. 129, C. inst. crim.), si la peine est seulement pécuniaire, si l'infraction est un délit de Presse, autre que l'un de ceux prévus par les articles 23, 24 § 1 et § 3, 25 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse, mais dans le seul cas où le prévenu est domicilié en France (loi 29 juillet 1881,