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portée de l'art. 875 C. proc. civ.; — Mais attendu que si la dame Martin établit le fait par son mari d'avoir un domaine et une maison d'habitation à Sainte-Foy-la-Grande, d'y être électeur, d'y payer l'impôt personnel et de s'y être lui-même domicilié au cours de diverses instances dont l'une remonte seulement à 1899, M. Martin nous prouve le fait par sa femme de l'avoir, en un acte qui date aussi de ladite année, reconnu domicilié à Bordeaux, et le fait par lui d'y habiter réellement avec ses enfants ; — Attendu qu'ainsi il y a tout au moins doute; — Et, attendu qu'en cet état il convient, à notre avis, l'art. 172 C. proc. civ. ne nous étant pas applicable et aucun autre texte de loi ne s'opposant à la jonction par nous de l'incident au fond, que nous laissait le tribunal juge de l'exception qui nous est soumise pour le cas où la tentative de conciliation à laquelle nous allons procéder n'aboutirait pas ; Par ces motifs : — Donnons acte à Mme Martin de ce qu'elle décline notre compétence pour remplir l'objet de l'art. 878 C. proc. civ. entre elle et son mari; — Disons y avoir lieu de laisser au tribunal la connaissance de cette exception, si nous ne parvenons pas à concilier les époux, ce que nous allons tenter incontinent; A cet instant, la dame Martin s'est retirée et M. Martin est resté seul devant nous; — Nous avons alors fait à M. Martin les observations que nous avons cru nécessaires pour lui faire retirer sa demande, mais sans avoir pu y réussir; — En conclusion nous avons expliqué; il y a plus, lors des discussions préparatoires qui ont eu lieu il n'en n'a pas été dit le moindre mot. Ainsi, ce premier argument ne nous paraît pas sérieux. Deuxième argument. — (V. l'arrêt recueilli.) «Le juge de l'action est le juge de l'exception. » De telle sorte que, le tribunal ayant vidé le déclinatoire, les conjoints retourneraient devant le président du tribunal, qui, s'il ne réussissait pas à les concilier, devrait prescrire les mesures
lieu de laisser au tribunal la connaissance de cette exception, si nous ne parvenons pas à concilier les époux, ce que nous allons tenter incontinent; A cet instant, la dame Martin s'est retirée et M. Martin est resté seul devant nous; — Nous avons alors fait à M. Martin les observations que nous avons cru nécessaires pour lui faire retirer sa demande, mais sans avoir pu y réussir; — En conclusion nous avons expliqué; il y a plus, lors des discussions préparatoires qui ont eu lieu il n'en n'a pas été dit le moindre mot. Ainsi, ce premier argument ne nous paraît pas sérieux. Deuxième argument. — (V. l'arrêt recueilli.) «Le juge de l'action est le juge de l'exception. » De telle sorte que, le tribunal ayant vidé le déclinatoire, les conjoints retourneraient devant le président du tribunal, qui, s'il ne réussissait pas à les concilier, devrait prescrire les mesures provisoires. N'y a-t-il pas là des causes regrettables de lenteur, au moment où il pourrait être le plus utile que les choses marchent rapidement? Mais revenons au principe «le juge de l'action est le juge de l'exception» et voyons s'il peut ici recevoir son application. Il est hors de doute que l'action en divorce est une et indivisible, mais il nous semble qu'il en est tout autrement de la procédure qui régit la matière : elle a, en effet, deux phases bien distinctes, qui se passent. L'une devant le président, l'autre devant le tribunal tout entier, et on peut dire, croyons-nous, que chacune d'elles constitue une véritable instance ; que la première a pour but principal d'empêcher la seconde de se dérouler, et que, si ce but n'est pas atteint, elle a pour objet de prescrire les mesures nécessaires jusqu'à la solution au fond. Tout d'abord, quelle est la portée exacte du principe dont s'agit? Ne signifie-t-il pas tout simplement que le juge, qui est appelé à trancher une difficulté doit, si sa compétence est contestée, résoudre, avant tout, la question de compétence? Or, bien que le tribunal civil puisse, seul, décider s'il y a lieu de prononcer le divorce,
que l'action en divorce est une et indivisible, mais il nous semble qu'il en est tout autrement de la procédure qui régit la matière : elle a, en effet, deux phases bien distinctes, qui se passent. L'une devant le président, l'autre devant le tribunal tout entier, et on peut dire, croyons-nous, que chacune d'elles constitue une véritable instance ; que la première a pour but principal d'empêcher la seconde de se dérouler, et que, si ce but n'est pas atteint, elle a pour objet de prescrire les mesures nécessaires jusqu'à la solution au fond. Tout d'abord, quelle est la portée exacte du principe dont s'agit? Ne signifie-t-il pas tout simplement que le juge, qui est appelé à trancher une difficulté doit, si sa compétence est contestée, résoudre, avant tout, la question de compétence? Or, bien que le tribunal civil puisse, seul, décider s'il y a lieu de prononcer le divorce, il n'est pas encore saisi de cette question, lorsque le déclinatoire est soulevé devant le président; il ne le sera, seulement, et réellement, qu'à partir du moment où l'époux demandeur aura, sur l'autorisation à lui donnée par le président, assigné son conjoint devant ledit tribunal. Au contraire, le magistrat conciliateur est appelé par la citation à tenter de rapprocher les parties, et, à défaut de conciliation, à statuer sur les mesures provisoires qui lui sont demandées; il est le seul juge qui puisse remplir cette mission, et, si sa propre compétence est contestée, c'est à lui qu'il appartient de droit d'y statuer : on ne peut pas en renvoyer la solution au tribunal civil, qui n'est en rien saisi de la demande en divorce, laquelle d'ailleurs n'est pas encore née. Troisième argument. — (V. les notes Tissier et Appleton, suprà cit.) Si le président conciliateur avait le droit de statuer sur sa propre compétence, il se prononcerait en même temps sur celle du tribunal, et ce dernier n'aurait pas à l'apprécier lui-même, ce qui serait renverser de fond en comble l'ordre des juridictions. En effet, dit-on, la compétence du juge conciliateur se confond avec celle du tribunal; il n'y a
est appelé par la citation à tenter de rapprocher les parties, et, à défaut de conciliation, à statuer sur les mesures provisoires qui lui sont demandées; il est le seul juge qui puisse remplir cette mission, et, si sa propre compétence est contestée, c'est à lui qu'il appartient de droit d'y statuer : on ne peut pas en renvoyer la solution au tribunal civil, qui n'est en rien saisi de la demande en divorce, laquelle d'ailleurs n'est pas encore née. Troisième argument. — (V. les notes Tissier et Appleton, suprà cit.) Si le président conciliateur avait le droit de statuer sur sa propre compétence, il se prononcerait en même temps sur celle du tribunal, et ce dernier n'aurait pas à l'apprécier lui-même, ce qui serait renverser de fond en comble l'ordre des juridictions. En effet, dit-on, la compétence du juge conciliateur se confond avec celle du tribunal; il n'y a à proprement parler qu'une seule et même question de compétence et la raison, comme le droit, veulent qu'elle soit tranchée par le tribunal tout entier; autrement on arriverait à des situations plus qu'étranges : par exemple, si le président se déclare compétent et qu'appel de sa décision ne soit pas interjeté, le défendeur sera réputé avoir acquiescé à cette décision et ne pourra plus reproduire son déclinatoire devant le tribunal. S'il interjette appel et que la Cour confirme, le résultat sera le même par l'effet de la chose jugée. Enfin, en cas d'infirmation, le tribunal ne pourrait pas se déclarer compétent, sans violer l'autorité de la chose jugée par la Cour. Si cette doctrine devait entraîner de pareilles conséquences, nous serions des premiers à l'écarter. Mais, quelque serrée que l'argumentation des savants professeurs puisse paraître au premier aperçu, nous estimons qu'elle repose sur une base qui n'est pas juridique. On dit que la compétence du président conciliateur se confond avec celle du tribunal? Ce nous paraît être une erreur. Ce que nous reconnaissons, et il faut bien le reconnaître, c'est que, si ce magistrat appartient au tribunal civil dans le ressort duquel le défendeur a son domicile, c'est devant ce
interjeté, le défendeur sera réputé avoir acquiescé à cette décision et ne pourra plus reproduire son déclinatoire devant le tribunal. S'il interjette appel et que la Cour confirme, le résultat sera le même par l'effet de la chose jugée. Enfin, en cas d'infirmation, le tribunal ne pourrait pas se déclarer compétent, sans violer l'autorité de la chose jugée par la Cour. Si cette doctrine devait entraîner de pareilles conséquences, nous serions des premiers à l'écarter. Mais, quelque serrée que l'argumentation des savants professeurs puisse paraître au premier aperçu, nous estimons qu'elle repose sur une base qui n'est pas juridique. On dit que la compétence du président conciliateur se confond avec celle du tribunal? Ce nous paraît être une erreur. Ce que nous reconnaissons, et il faut bien le reconnaître, c'est que, si ce magistrat appartient au tribunal civil dans le ressort duquel le défendeur a son domicile, c'est devant ce tribunal, et non devant un autre, que devra être portée la question principale, la question du fond. Mais, comme nous l'avons déjà dit supra, il n'y a rien de commun entre les attributions du président et celles du tribunal; chacun d'eux a sa mission spéciale, de sorte que, quand le président proclame sa compétence, il le fait relativement à ses propres attributions, et ne préjuge en rien celles du tribunal. Il énonce, il est fait, dans les motifs de sa décision, qu'il a été bien saisi parce qu'il est le président du tribunal dans le ressort duquel le défendeur est domicilié, et, si on peut en induire que ce tribunal serait à son tour valablement saisi des questions qui rentrent dans ses propres attributions, le président, qui n'avait pas à s'en expliquer, ne s'en explique aucunement, et, dès lors, ne tranche absolument rien, quant à la compétence du tribunal. Laissons donc de côté cette prétendue confusion de compétences, elle ne peut avoir aucune influence sur la question que nous examinons. Nous ne voyons qu'une seule conséquence juridique, à en tirer, c'est que, si le défendeur acceptait la compétence du président conciliateur, il se soumettrait, par cela seul, et par avance,
président proclame sa compétence, il le fait relativement à ses propres attributions, et ne préjuge en rien celles du tribunal. Il énonce, il est fait, dans les motifs de sa décision, qu'il a été bien saisi parce qu'il est le président du tribunal dans le ressort duquel le défendeur est domicilié, et, si on peut en induire que ce tribunal serait à son tour valablement saisi des questions qui rentrent dans ses propres attributions, le président, qui n'avait pas à s'en expliquer, ne s'en explique aucunement, et, dès lors, ne tranche absolument rien, quant à la compétence du tribunal. Laissons donc de côté cette prétendue confusion de compétences, elle ne peut avoir aucune influence sur la question que nous examinons. Nous ne voyons qu'une seule conséquence juridique, à en tirer, c'est que, si le défendeur acceptait la compétence du président conciliateur, il se soumettrait, par cela seul, et par avance, à celle du tribunal, et que, par suite, il serait non recevable à soulever devant lui un déclinatoire d'incompétence. (Comp. Garsonnet, op. cit., t. 6, § 1367, p. 513.) Il ne faut pas, non plus, et par des raisons analogues à celles données supra, s'arrêter à l'autorité de la chose jugée. La chose jugée est dans le dispositif de la décision, et non dans les motifs qui l'ont dictée. (V. en ce sens : Cass., 8 juillet 1891. S. et P. 1893. 1. 313. — 3 février 1896. S. et P. 1897. i. 393. D. P. 1896. 1. 76. — 28 février 1898. S. et P. 1898 1. 456. — Paris 13 novembre 1899, S. et P. 1900. 2. 36. — Sur ce Bonnier, Ed. Larnaude, n. 863; Larronière, art. 1351, n. 18; Laurent, Principes de dr. civ., t. 20, n. 29; Demolombe, t. 30. n. 290; Aubry et Bazet, t. 8, p. 369, § 769; Grisel, Autor. de la chose jugée, p. 8; Garsonnet, op. cit., t. 3, p. 239, § 465, texte et note 13.) Faisons remarquer aussi, que, dans le cas où le tribunal déciderait qu'il est ou qu'il n'est pas compétent pour statuer sur une question
jugée. La chose jugée est dans le dispositif de la décision, et non dans les motifs qui l'ont dictée. (V. en ce sens : Cass., 8 juillet 1891. S. et P. 1893. 1. 313. — 3 février 1896. S. et P. 1897. i. 393. D. P. 1896. 1. 76. — 28 février 1898. S. et P. 1898 1. 456. — Paris 13 novembre 1899, S. et P. 1900. 2. 36. — Sur ce Bonnier, Ed. Larnaude, n. 863; Larronière, art. 1351, n. 18; Laurent, Principes de dr. civ., t. 20, n. 29; Demolombe, t. 30. n. 290; Aubry et Bazet, t. 8, p. 369, § 769; Grisel, Autor. de la chose jugée, p. 8; Garsonnet, op. cit., t. 3, p. 239, § 465, texte et note 13.) Faisons remarquer aussi, que, dans le cas où le tribunal déciderait qu'il est ou qu'il n'est pas compétent pour statuer sur une question rentrant dans ses attributions, l'objet de son jugement ne serait nullement le même que celui de l'ordonnance rendue par le président conciliateur, et alors ne se trouveraient pas réunies toutes les conditions exigées par l'art. 1351 C. civ., pour constituer la chose jugée. M. Appleton, qui cherche à concilier sa thèse avec le droit stricte, ne croit pas que le président, dont la compétence est contestée, ait le pouvoir de tenter la réconciliation entre les époux. Il ne lui permet pas, non plus, de prescrire des séquences. Nous président susdit et soussigné, autorisons A Martin à former contre sa femme sa demande en séparation de corps et de biens; — Disons que la dame Martin résidera durant l'instance hors du domicile conjugal et que sa résidence sera ultérieurement fixée; — Disons que M. Alartin aura la garde des enfants communs; — Ordonnons l'exécution provisoire de notre ordonnance nonobstant appel, sans caution, sur minute et avant enregistrement. Sur appel. ARRÊT. LA COUR, — I. Sur la recevabilité de l'appel : — Attendu que si la jurisprudence a été longtemps hésitante sur la question de savoir si, en matière de divorce ou de séparation de corps, l'appel est recevable de l'ordonnance du
thèse avec le droit stricte, ne croit pas que le président, dont la compétence est contestée, ait le pouvoir de tenter la réconciliation entre les époux. Il ne lui permet pas, non plus, de prescrire des séquences. Nous président susdit et soussigné, autorisons A Martin à former contre sa femme sa demande en séparation de corps et de biens; — Disons que la dame Martin résidera durant l'instance hors du domicile conjugal et que sa résidence sera ultérieurement fixée; — Disons que M. Alartin aura la garde des enfants communs; — Ordonnons l'exécution provisoire de notre ordonnance nonobstant appel, sans caution, sur minute et avant enregistrement. Sur appel. ARRÊT. LA COUR, — I. Sur la recevabilité de l'appel : — Attendu que si la jurisprudence a été longtemps hésitante sur la question de savoir si, en matière de divorce ou de séparation de corps, l'appel est recevable de l'ordonnance du juge conciliateur qui a ordonné des mesures provisoires, lorsque le tribunal civil est saisi de la demande principale avant la signification de l'appel, elle paraît, aujourd'hui, fixée dans le sens de l'affirmative, à la suite de l'arrêt rendu le 29 juin 1892 par la chambre civile de la Cour de cassation; — Que la plupart des Cours d'appel et notamment la Cour de Bordeaux par un arrêt de 1899 sont revenus sur leur première jurisprudence; — Attendu, en effet, que le § 5 de l'art. 238 C. civ. ne peut avoir pour effet d'annihiler le § 2 de cet article qui vient de consacrer le droit d'appel en pareille matière; — Que la coexistence de ces deux dispositions si rapprochées indique qu'elles s'appliquent à des situations différentes, la première ne visant que la situation telle qu'elle existe au moment où le juge conciliateur est saisi, et ordonne les mesures provisoires critiquées, la seconde s'appliquant aux circonstances de fait qui peuvent se produire postérieurement et nécessiter de nouvelles mesures provisoires ou la notification des premières; — Attendu qu'on ne peut expliquer autrement que le Sénat n'ait pas adopté la modification projetée par la commission, consistant à déclarer que l'ordonnance du président
cassation; — Que la plupart des Cours d'appel et notamment la Cour de Bordeaux par un arrêt de 1899 sont revenus sur leur première jurisprudence; — Attendu, en effet, que le § 5 de l'art. 238 C. civ. ne peut avoir pour effet d'annihiler le § 2 de cet article qui vient de consacrer le droit d'appel en pareille matière; — Que la coexistence de ces deux dispositions si rapprochées indique qu'elles s'appliquent à des situations différentes, la première ne visant que la situation telle qu'elle existe au moment où le juge conciliateur est saisi, et ordonne les mesures provisoires critiquées, la seconde s'appliquant aux circonstances de fait qui peuvent se produire postérieurement et nécessiter de nouvelles mesures provisoires ou la notification des premières; — Attendu qu'on ne peut expliquer autrement que le Sénat n'ait pas adopté la modification projetée par la commission, consistant à déclarer que l'ordonnance du président ne serait susceptible d'appel qu'autant que le tribunal civil ne serait pas saisi de la demande principale; qu'il y a donc lieu de déclarer l'appel recevable; II. — Sur le déclinatoire d'incompétence : — Attendu que l'art. 238 C. civ. à préciser les pouvoirs exceptionnels donnés au président conciliateur en matière de divorce ou de séparation de corps, qu'il ne lui a pas donné celui de résoudre les questions d'incompétence qui peuvent être soulevées devant lui; — Attendu qu'il est de principe que le juge d'exception doit être le juge de fait, le président n'ayant d'autre mission que de chercher à concilier les parties et que de prendre certaines mesures urgentes; — Attendu, dès lors, que le président du tribunal civil de Bordeaux, dont l'ordonnance est entreprise, a eu raison de se borner à donner acte à la dame Martin de ce qu'elle déclinait sa compétence et de laisser au tribunal la connaissance de cette exception; Sur le préliminaire de conciliation et sur les mesures urgentes ordonnées : — Attendu que le président conciliateur avait incontestablement le droit, aux termes de l'art. 238 C. proc. civ. précité, sous la réserve de ce que le tribunal pourrait décider au point de
matière de divorce ou de séparation de corps, qu'il ne lui a pas donné celui de résoudre les questions d'incompétence qui peuvent être soulevées devant lui; — Attendu qu'il est de principe que le juge d'exception doit être le juge de fait, le président n'ayant d'autre mission que de chercher à concilier les parties et que de prendre certaines mesures urgentes; — Attendu, dès lors, que le président du tribunal civil de Bordeaux, dont l'ordonnance est entreprise, a eu raison de se borner à donner acte à la dame Martin de ce qu'elle déclinait sa compétence et de laisser au tribunal la connaissance de cette exception; Sur le préliminaire de conciliation et sur les mesures urgentes ordonnées : — Attendu que le président conciliateur avait incontestablement le droit, aux termes de l'art. 238 C. proc. civ. précité, sous la réserve de ce que le tribunal pourrait décider au point de vue de sa compétence, de tenter la conciliation entre les époux et d'ordonner les mesures urgentes que la situation comportait; Sur la garde des enfants : — Attendu que la Courine peut s'impressionner des circonstances de fait alléguées par chacune des parties dans la requête par laquelle Martin a saisi le président du tribunal civil de Bordeaux de sa demande en séparation de corps et, dans celle que la dame Martin a présentée dans le même but à l. le président du tribunal civil de Libourne ; — Attendu qu'il résulte des renseignements fournis à la Cour que les trois enfants issus du mariage des époux Martin, dont le plus jeune est âgé de douze ans, sont placés, les deux aînés en pleine pension, et le troisième comme demi-pensionnaire, dans des établissements d'éducation qui doivent inspirer toute confiance; — Que le président a d'autant mieux fait de mettre ces enfants sous la garde du mari qu'aux termes de conventions intervenues le 10 février 1899 entre les parties, au moment d'une séparation amiable, Martin prenait la charge de la pension et de l'entretien des enfants, et que Mme Martin se réservait seulement le droit de mesures provisoires, qu'autant qu'il y aurait
le président du tribunal civil de Bordeaux de sa demande en séparation de corps et, dans celle que la dame Martin a présentée dans le même but à l. le président du tribunal civil de Libourne ; — Attendu qu'il résulte des renseignements fournis à la Cour que les trois enfants issus du mariage des époux Martin, dont le plus jeune est âgé de douze ans, sont placés, les deux aînés en pleine pension, et le troisième comme demi-pensionnaire, dans des établissements d'éducation qui doivent inspirer toute confiance; — Que le président a d'autant mieux fait de mettre ces enfants sous la garde du mari qu'aux termes de conventions intervenues le 10 février 1899 entre les parties, au moment d'une séparation amiable, Martin prenait la charge de la pension et de l'entretien des enfants, et que Mme Martin se réservait seulement le droit de mesures provisoires, qu'autant qu'il y aurait péril à les retarder, et il compare ce magistrat au juge des référés; or, comme le fait observer Baudry-Lacantinerie (op. cit., n. 86), le président du tribunal n'est saisi, ni comme juge des référés, ni en vertu d'une citation spéciale, et nous ajoutons qu'il est saisi uniquement, en la qualité de juge conciliateur qui lui est déféré par la loi, qu'il a des attributions parfaitement définies, et que les parties ne doivent pas compter sur lui, comme le demande M. Appleton, pour qu'il prescrive seulement le minimum des mesures impérieusement réclamées par l'urgence. Parler ainsi, c'est refaire la loi, et le moyen est souvent dangereux. La thèse de M. Appleton nous paraît dictée par l'intérêt exclusif du défendeur, et il nous semble qu'il est suffisamment armé pour se défendre. S'il a la conviction que le président, devant lequel il a été cité, n'est pas compétent, il peut, devant ce magistrat, proposer son déclinatoire et y faire statuer, il a le droit d'interjeter appel, si la décision du juge ne lui donne pas satisfaction; il a également celui de se pourvoir en cassation, et de provoquer lui-même un règlement de juges, en assignant son conjoint devant le tribunal qu'il estime, lui,