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obligations négociables garanties soit, par un droit de priorité provenant d'un privilège, tel que celui du créancier gagiste, soit par une hypothèque sur ses immeubles. C'est même, en ce qui concerne cette dernière combinaison, du moins depuis la loi du 1er août 1893, un procédé qui tend à se répandre dans la pratique. La faculté, pour une société, de constituer une hypothèque sur ses immeubles, peut découler soit d'une autorisation insérée au pacte social, soit d'une délibération de l'assemblée des actionnaires. La création d'obligations hypothécaires négociables suppose résolue la double question de savoir si une hypothèque peut être valablement attachée à un titre soit nominatif, soit surtout au porteur — étant donné que les obligations sont le plus souvent émises sous cette dernière forme, ou que, tout au moins, les obligataires ont toujours la faculté de convertir leurs titres au porteur, — et si l'hypothèque attachée à une créance au porteur ou à ordre se transmet de plein droit avec la créance elle-même. Or, sur l'un et l'autre point, la doctrine et la jurisprudence se sont à peu près uniformément prononcées pour l'affirmative (Sur la validité de l'hypothèque attachée à un billet à ordre notarié : V. Cass., 8 mai 1878 et 7 mai 1879, J. Not., art. 21.896 et 22.196. — Sur la validité de l'hypothèque attachée à un titre au porteur: V. Douai, 13 mai 1880, D. 82.2.243. — Sur la transmission de l'hypothèque attachée à un titre à ordre ou au porteur : V. Cass., 21 fév. 1838 et 11 juill. 1839 : — Alger, 5 juill. 1870, J. Not., art. 10.165, et 287. — V. dans le même sens: Wahl, Étude sur les titres hypothécaires négociables, J. Soc, 1898, articles 512, 525, 536, 562 : Carnot, Des Oblig. hypoth. au porteur en droit français. Donc, une fois établie, l'hypothèque s'attache aux obligations et profille à ceux qui en deviennent propriétaires (En ce sens : Paris, 15 mai 1878, S. 83.2,218 : — Douai, 20 janv. 1881. D. 82,2.21 ; — Cass., 19 fév. 1884, /. Soc, 1884.480, et 3 déc. 1889, /. Soc, 1891. 107 ;
1878 et 7 mai 1879, J. Not., art. 21.896 et 22.196. — Sur la validité de l'hypothèque attachée à un titre au porteur: V. Douai, 13 mai 1880, D. 82.2.243. — Sur la transmission de l'hypothèque attachée à un titre à ordre ou au porteur : V. Cass., 21 fév. 1838 et 11 juill. 1839 : — Alger, 5 juill. 1870, J. Not., art. 10.165, et 287. — V. dans le même sens: Wahl, Étude sur les titres hypothécaires négociables, J. Soc, 1898, articles 512, 525, 536, 562 : Carnot, Des Oblig. hypoth. au porteur en droit français. Donc, une fois établie, l'hypothèque s'attache aux obligations et profille à ceux qui en deviennent propriétaires (En ce sens : Paris, 15 mai 1878, S. 83.2,218 : — Douai, 20 janv. 1881. D. 82,2.21 ; — Cass., 19 fév. 1884, /. Soc, 1884.480, et 3 déc. 1889, /. Soc, 1891. 107 ; — Douai. 10 mars 1904. J. Soc. 1905. 37). Etant résolues ces questions primordiales, reste à savoir de quelle manière et en quelle forme l'hypothèque peut être constituée au nom des sociétés. Avant la loi de 1893, ni le Code de commerce ni aucune loi sur les sociétés ne contenaient de dispositions à cet égard. Le législateur laissait aux statuts le soin de régler ce point conformément aux prescriptions du Code civil. Il en résultait une difficulté. En effet, aux termes de l'art. 2127 C. civ., l'hypothèque ne peut être consentie que par un acte passé en la forme authentique, d'où cette conséquence, tirée par la jurisprudence, que pour obtenir 234 LA GAZETTE DES SOCIÉTÉS ET DU DROIT FINANCIER l'authenticité complète du titre, il fallait que les actes constitutifs proprement dit, mais aussi les pouvoirs pour y concourir. Or, l'application de cette jurisprudence aux sociétés avait pour effet, de rendre obligatoire la rédaction en la forme authentique des statuts sociaux, des délibérations du conseil d'administration ou de surveillance ou de l'assemblée générale, et même des pouvoirs pour y prendre part (V. à cet égard Questions nouvelles sur les sociétés commerciales, p. 151 ; — Répertoire de Dix années, V° Hypothèques,
de dispositions à cet égard. Le législateur laissait aux statuts le soin de régler ce point conformément aux prescriptions du Code civil. Il en résultait une difficulté. En effet, aux termes de l'art. 2127 C. civ., l'hypothèque ne peut être consentie que par un acte passé en la forme authentique, d'où cette conséquence, tirée par la jurisprudence, que pour obtenir 234 LA GAZETTE DES SOCIÉTÉS ET DU DROIT FINANCIER l'authenticité complète du titre, il fallait que les actes constitutifs proprement dit, mais aussi les pouvoirs pour y concourir. Or, l'application de cette jurisprudence aux sociétés avait pour effet, de rendre obligatoire la rédaction en la forme authentique des statuts sociaux, des délibérations du conseil d'administration ou de surveillance ou de l'assemblée générale, et même des pouvoirs pour y prendre part (V. à cet égard Questions nouvelles sur les sociétés commerciales, p. 151 ; — Répertoire de Dix années, V° Hypothèques, n° 3 et suiv., et la jurisprudence rapportée ibid. ; notamment un arrêt de Cass., 22 déc. 1885, et les conclusions de M. l'avocat général Desjardins). L'ensemble de ces formalités était gênant et coûteux. Le projet législatif qui, très restreint, est devenu la loi du 1er août 1893, s'occupe d'une façon très complète des obligations de sociétés, et plus spécialement des porteurs d'obligations hypothécaires ; il organise même leur représentation collective. Vue seule disposition a survécu, qui forme le texte de l'art. 0, § 2 (art. 09), de la loi de 1893. Elle est ainsi conçue : « Il pourra être consenti hypothèque au nom de toute société commerciale, en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation, même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte. L'acte d'hypothèque sera passé en forme authentique, conformément à l'art. 2127 C. civ. » L'art. 96 nouveau apporte donc une dérogation complète aux principes consacrés par la jurisprudence antérieure, d'après laquelle l'hypothèque ne pouvait être valablement consentie par un mandataire du débiteur muni seulement d'un pouvoir sous seing privé. Il n'y a plus nécessaire, avec la loi nouvelle, de recourir à la forme authentique
façon très complète des obligations de sociétés, et plus spécialement des porteurs d'obligations hypothécaires ; il organise même leur représentation collective. Vue seule disposition a survécu, qui forme le texte de l'art. 0, § 2 (art. 09), de la loi de 1893. Elle est ainsi conçue : « Il pourra être consenti hypothèque au nom de toute société commerciale, en vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation, même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte. L'acte d'hypothèque sera passé en forme authentique, conformément à l'art. 2127 C. civ. » L'art. 96 nouveau apporte donc une dérogation complète aux principes consacrés par la jurisprudence antérieure, d'après laquelle l'hypothèque ne pouvait être valablement consentie par un mandataire du débiteur muni seulement d'un pouvoir sous seing privé. Il n'y a plus nécessaire, avec la loi nouvelle, de recourir à la forme authentique que pour l'acte constitutif de l'hypothèque, conformément aux prescriptions de l'art. 2127 C. civ. Les statuts, procès-verbaux de délibérations et mandats de représentation peuvent être rédigés sous seing privé. La règle est générale et s'étend à toutes les sociétés commerciales, quelles qu'elles soient. Le projet du 4 juillet 1903 modifie la loi de 1893 pour les raisons suivantes: L'art. 09 de la loi du 24 juillet 1877 (ajouté par la loi du 1er août 1893) stipule « qu'il pourra être consenti hypothèque à une société au nom de toute, société commerciale en Une difficulté subsiste toutefois. L'hypothèque qu'une société consent sur ses immeubles doit garantir le montant tout entier de l'emprunt qu'elle émet sous la forme d'obligations remboursables. Or, ces obligations seront souscrites certainement par des personnes diverses et probablement à des époques successives. Comment alors et à quelle date l'hypothèque prendra-t-elle naissance? Elle ne peut résulter de l'offre seule émanant de la société, ni même de la promesse de constitution contenue, par exemple, dans les prospectus d'émission; car l'offre, à elle seule, ne produit aucun effet et peut être rétractée jusqu'à son acceptation; comme aussi la promesse de consentir hypothèque n'équivaut pas à l'hypothèque et ne donne à ceux
la loi de 1893 pour les raisons suivantes: L'art. 09 de la loi du 24 juillet 1877 (ajouté par la loi du 1er août 1893) stipule « qu'il pourra être consenti hypothèque à une société au nom de toute, société commerciale en Une difficulté subsiste toutefois. L'hypothèque qu'une société consent sur ses immeubles doit garantir le montant tout entier de l'emprunt qu'elle émet sous la forme d'obligations remboursables. Or, ces obligations seront souscrites certainement par des personnes diverses et probablement à des époques successives. Comment alors et à quelle date l'hypothèque prendra-t-elle naissance? Elle ne peut résulter de l'offre seule émanant de la société, ni même de la promesse de constitution contenue, par exemple, dans les prospectus d'émission; car l'offre, à elle seule, ne produit aucun effet et peut être rétractée jusqu'à son acceptation; comme aussi la promesse de consentir hypothèque n'équivaut pas à l'hypothèque et ne donne à ceux qui l'ont reçue que le droit d'en poursuivre l'exécution en justice (Paris, 14 déc. 1893, G. Trib., 23 déc. 1893). L'hypothèque ne peut naître que lorsque l'offre de sa constitution a été acceptée, car elle est conventionnelle (V. Wahl, J. Soc., 1898, arr. 512, p. 189), et elle ne peut produire d'effet que du jour où elle est inscrite, ce qui suppose qu'elle a un bénéficiaire certain. Sans doute, l'acceptation de l'hypothèque est chose aisée; elle n'a pas besoin d'être authentique, elle peut même n'être que tacite (Cass., 4 déc. 1807, S. vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation, même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte). Cette disposition n'a pas été reçue par la doctrine, ni appliquée en pratique, avec l'interprétation large que le législateur a certainement eu l'intention de lui donner. Pour ne citer que deux exemples: le Crédit Foncier continue à exiger, pour ses prêts hypothécaires, que la délégation du Conseil d'administration d'une société commerciale anonyme soit donnée par acte mentionné, et certains conservateurs d'hypothèques se refusent encore à opérer les radiations d'inscriptions en vertu de mandement donné par le délégué du Conseil d'administration, si la
produire d'effet que du jour où elle est inscrite, ce qui suppose qu'elle a un bénéficiaire certain. Sans doute, l'acceptation de l'hypothèque est chose aisée; elle n'a pas besoin d'être authentique, elle peut même n'être que tacite (Cass., 4 déc. 1807, S. vertu des pouvoirs résultant de son acte de formation, même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte). Cette disposition n'a pas été reçue par la doctrine, ni appliquée en pratique, avec l'interprétation large que le législateur a certainement eu l'intention de lui donner. Pour ne citer que deux exemples: le Crédit Foncier continue à exiger, pour ses prêts hypothécaires, que la délégation du Conseil d'administration d'une société commerciale anonyme soit donnée par acte mentionné, et certains conservateurs d'hypothèques se refusent encore à opérer les radiations d'inscriptions en vertu de mandement donné par le délégué du Conseil d'administration, si la délégation n'est pas notariée. On peut craindre que cette interprétation trop étroite ne vienne peu à peu rendre inutiles, en fait, les dispositions de l'art. 69 précité, et que les mêmes principes rigoureux ne soient étendus à d'autres actes notariés, ce qui ne peut que compliquer inutilement les affaires. Il importe d'éviter toute équivoque sur ces divers points, en modifiant comme suit l'art. 69: "Tous actes notariés peuvent être passés au nom de toute société commerciale en vertu des pouvoirs, délégations ou mandats, résultant de son acte de formation même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte." LA GAZETTE DES SOCIÉTÉS ET DU DROIT FINANCIER 123^ 68.1.252 ; — Chambéry, 20 janv. 1872, S. 72. 2.125) et résulte du seul fait de la souscription (Wahl, loc. cit., p. 200). Mais alors l'hypothèque ne naîtra que postérieurement à la souscription, ou au plus tôt au moment même de cette souscription, puisque son acceptation ne saurait rétroagir vis-à-vis des tiers (Wahl, loc. cit.). Et de là un double inconvénient : d'une part, pour les souscripteurs d'obligations, qui pourront se voir opposer toutes les créances hypothécaires nées et inscrites depuis l'émission et avant la
importe d'éviter toute équivoque sur ces divers points, en modifiant comme suit l'art. 69: "Tous actes notariés peuvent être passés au nom de toute société commerciale en vertu des pouvoirs, délégations ou mandats, résultant de son acte de formation même sous seing privé, ou des délibérations ou autorisations constatées dans les formes réglées par ledit acte." LA GAZETTE DES SOCIÉTÉS ET DU DROIT FINANCIER 123^ 68.1.252 ; — Chambéry, 20 janv. 1872, S. 72. 2.125) et résulte du seul fait de la souscription (Wahl, loc. cit., p. 200). Mais alors l'hypothèque ne naîtra que postérieurement à la souscription, ou au plus tôt au moment même de cette souscription, puisque son acceptation ne saurait rétroagir vis-à-vis des tiers (Wahl, loc. cit.). Et de là un double inconvénient : d'une part, pour les souscripteurs d'obligations, qui pourront se voir opposer toutes les créances hypothécaires nées et inscrites depuis l'émission et avant la clôture de la souscription; et d'autre part, pour la société, intéressée en vue du succès de son emprunt à assurer à ses futurs obligataires un rang hypothécaire certain et invariable à dater du jour de l'émission. D'où nécessité de constituer un ou plusieurs représentants légaux des obligataires à venir, qui interviendront dès la création des obligations hypothécaires et dès ce moment seront munis des pouvoirs nécessaires pour acquérir et conserver les droits de tous. La raison impose ce procédé. Seulement il reste à déterminer quel représentant pourra agir ainsi au nom et dans l'intérêt des futurs souscripteurs d'obligations, et de quel mandat il devra être pourvu pour assurer la conservation de leurs droits. Il peut se présenter un premier cas, dans lequel la constitution de l'hypothèque au profit des obligataires ne souffrira aucune difficulté, lorsque les titres émis par la société seront souscrits en bloc par un établissement de crédit, qui les mettra ensuite, à ses risques et périls, en circulation dans le public. Un acte authentique sera alors dressé, qui constatera la souscription des obligations et la constitution de l'hypothèque au profit de l'établissement de crédit; l'inscription sera prise en son nom; de cette façon, l'hypothèque se transmettra par
interviendront dès la création des obligations hypothécaires et dès ce moment seront munis des pouvoirs nécessaires pour acquérir et conserver les droits de tous. La raison impose ce procédé. Seulement il reste à déterminer quel représentant pourra agir ainsi au nom et dans l'intérêt des futurs souscripteurs d'obligations, et de quel mandat il devra être pourvu pour assurer la conservation de leurs droits. Il peut se présenter un premier cas, dans lequel la constitution de l'hypothèque au profit des obligataires ne souffrira aucune difficulté, lorsque les titres émis par la société seront souscrits en bloc par un établissement de crédit, qui les mettra ensuite, à ses risques et périls, en circulation dans le public. Un acte authentique sera alors dressé, qui constatera la souscription des obligations et la constitution de l'hypothèque au profit de l'établissement de crédit; l'inscription sera prise en son nom; de cette façon, l'hypothèque se transmettra par à suite, avec son rang immuable, avec tous les droits dépendant des titres, aux divers acquéreurs successifs de ces titres (En ce sens : Wahl, loc. cit., p. 196, n. 3). Mais ce procédé ne saurait être qu'exceptionnel; le véritable moyen, le seul qui remplisse les divers desiderata que nous avons précédemment indiqués, et que la pratique a déjà consacré, c'est celui de la qualité d'affaires. Il est aussi essentiellement juridique (Lyonen et Renault, n. 591; Thaler, n. 713; Wahl, loc. cit., p. 206 et suiv.). En fait, le procédé est simple: un tiers quelconque — par exemple, un employé de la société ou un des banquiers chargés de l'émission des titres — comparaît à l'acte par lequel la société déclare constituer hypothèque sur ses biens; il déclare accepter cette hypothèque au nom de souscripteurs futurs d'obligations. L'inscription est prise immédiatement en son nom. Dès lors l'inscription pourra être mentionnée dans les prospectus d'émission, avec le certificat du conservateur constatant qu'il n'existe pas d'inscriptions antérieures. Par ce moyen, les obligataires acquièrent d'une manière certaine et définitive l'hypothèque que la société se propose de leur conférer, et celle hypothèque peut prendre rang du jour même de l'émission. On a objecté qu'aux
avons précédemment indiqués, et que la pratique a déjà consacré, c'est celui de la qualité d'affaires. Il est aussi essentiellement juridique (Lyonen et Renault, n. 591; Thaler, n. 713; Wahl, loc. cit., p. 206 et suiv.). En fait, le procédé est simple: un tiers quelconque — par exemple, un employé de la société ou un des banquiers chargés de l'émission des titres — comparaît à l'acte par lequel la société déclare constituer hypothèque sur ses biens; il déclare accepter cette hypothèque au nom de souscripteurs futurs d'obligations. L'inscription est prise immédiatement en son nom. Dès lors l'inscription pourra être mentionnée dans les prospectus d'émission, avec le certificat du conservateur constatant qu'il n'existe pas d'inscriptions antérieures. Par ce moyen, les obligataires acquièrent d'une manière certaine et définitive l'hypothèque que la société se propose de leur conférer, et celle hypothèque peut prendre rang du jour même de l'émission. On a objecté qu'aux termes de l'art. 2148 G. civ., l'inscription hypothécaire doit contenir les nom, prénoms, profession et domicile du créancier; elle ne pourrait donc être prise au nom du représentant des porteurs d'obligations, qui sont de véritables créanciers. L'objection n'a pas triomphé. S'il faut, en effet, que l'inscrivant se fasse connaître, afin que les intéressés sachent à qui adresser la demande en radiation, s'il y a lieu, il n'est pas nécessaire que l'inscrivant désigné dans l'inscription soit le véritable créancier. Il s'ensuit qu'un mandataire peut prendre inscription en son nom et passer sous silence le nom de son mandant, le véritable créancier (Y. ass., 3 juill. 1842, S. 12.1802). C'est pour cela qu'une hypothèque peut valablement être attachée à une créance à ordre ou au porteur (Aix, 30 avr. 1878, S. 79. 2.313). La loi, d'ailleurs, prescrit au créancier de se faire connaître dans son intérêt et non dans l'intérêt des tiers. Ajoutons que la désignation du créancier n'est pas substantielle et que son absence ou son insuffisance ne peut être une cause de nullité de l'inscription; la jurisprudence est absolument formelle à cet égard (V. notamment Poitiers, 10 juin 1879, S. 79.2.109 ; — Lyon, 6 mai 1876, R. Soc, 1886,
que les intéressés sachent à qui adresser la demande en radiation, s'il y a lieu, il n'est pas nécessaire que l'inscrivant désigné dans l'inscription soit le véritable créancier. Il s'ensuit qu'un mandataire peut prendre inscription en son nom et passer sous silence le nom de son mandant, le véritable créancier (Y. ass., 3 juill. 1842, S. 12.1802). C'est pour cela qu'une hypothèque peut valablement être attachée à une créance à ordre ou au porteur (Aix, 30 avr. 1878, S. 79. 2.313). La loi, d'ailleurs, prescrit au créancier de se faire connaître dans son intérêt et non dans l'intérêt des tiers. Ajoutons que la désignation du créancier n'est pas substantielle et que son absence ou son insuffisance ne peut être une cause de nullité de l'inscription; la jurisprudence est absolument formelle à cet égard (V. notamment Poitiers, 10 juin 1879, S. 79.2.109 ; — Lyon, 6 mai 1876, R. Soc, 1886, 591). A l'objection tirée de ce que la gestion d'affaires ne saurait être entreprise au profit de tiers auxquels aucun lien de droit ne lierait le gérant, la Cour de cassation a répondu (20 oct. 1897, S. 97.1.169) que le propre du gérant d'affaires est précisément d'agir pour le compte de gens auxquels il est entièrement étranger. Enfin, il serait encore inexact d'invoquer la non-rétroactivité de la ratification des actes du gérant d'affaires, ce qui aurait pour effet de reporter la naissance de l'hypothèque au jour de la souscription, où s'opère la ratification des obligations. Car ainsi que l'a fort justement l'ait remarqué Al. Wahl (loc cit., n. 12, p. 208 et 209), il n'y a pas lieu en l'espèce à ratification, « les actes du gérant étant censés être l'œuvre du maître, dès lors qu'ils sont valables et n'engagent pas son patrimoine » (V. une application de celle idée dans la disposition de l'art. 1375. C. civ.). Une objection plus sérieuse subsiste. La créance que les obligataires doivent acquérir contre la société à laquelle ils consentent à prêter leurs fonds n'existe pas encore au jour de la constitution de l'hypothèque au nom d'un gérant d'affaires: elle ne prendra naissance
de gens auxquels il est entièrement étranger. Enfin, il serait encore inexact d'invoquer la non-rétroactivité de la ratification des actes du gérant d'affaires, ce qui aurait pour effet de reporter la naissance de l'hypothèque au jour de la souscription, où s'opère la ratification des obligations. Car ainsi que l'a fort justement l'ait remarqué Al. Wahl (loc cit., n. 12, p. 208 et 209), il n'y a pas lieu en l'espèce à ratification, « les actes du gérant étant censés être l'œuvre du maître, dès lors qu'ils sont valables et n'engagent pas son patrimoine » (V. une application de celle idée dans la disposition de l'art. 1375. C. civ.). Une objection plus sérieuse subsiste. La créance que les obligataires doivent acquérir contre la société à laquelle ils consentent à prêter leurs fonds n'existe pas encore au jour de la constitution de l'hypothèque au nom d'un gérant d'affaires: elle ne prendra naissance que dans la suite, une fois l'emprunt réalisé, c'est-à-dire au moment de la souscription. Ce n'est donc qu'une créance future; or est-il bien certain que l'hypothèque peut être constituée comme garantie d'une créance future. En l'absence d'une jurisprudence bien formelle sur cette question, quelques auteurs (Y. Garnot, Des Oblig. hypoth., p. 141; et Houpin, n. 422 in fine, p. 356, 357) ont émis des doutes sur l'efficacité de l'hypothèque ainsi constituée. Aussi M. Houpin conseille-t-il, quant à présent, au point de vue pratique, « soit de faire consentir l'hypothèque et de prendre l'inscription après la souscription des obligations, soit, si l'hypothèque a été consentie avec la souscription, de la faire réitérer après cette souscription et de prendre une inscription nouvelle (en tant que de besoin) et en renouvelant de la première, avec réquisition d'un état complémentaire d'inscriptions ». Nous croyons, au contraire, avec la majorité de la doctrine, qu'une hypothèque peut être constituée en garantie d'une créance future (V. en ce sens : Baudry-Lacantinerie, Hypothèques, L. II, n. 1280 : Lyon-Caon et Renault, n. 589 ; Goirand, Soc. par actions, n. 71, etc.). En droit, cela semble découler des termes de l'art. 1120 C. civ., d'après lequel les choses futures