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suivant lequel : « Dans tous les cas, le privilège ne subsiste sur le gage qu'autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties? » Désormais les marchandises sont-elles soumises à ce privilège indépendamment de toute mise en possession et sur le seul fondement de la formalité créée par la loi nouvelle? Telle est la question que notre arrêt résout dans le sens de l'application en l'espèce uniquement de la loi de 1898 et, par suite, de l'exclusion des formalités soit du Code civil, soit du Code de commerce, dont l'art. 92 reproduit l'art. 2076 précité. L'intérêt de la cause et l'argumentation de la thèse opposée à celle de notre arrêt sont parfaitement exposés dans un jugement, du tribunal de commerce de Narbonne du 14 juin 1901 dont voici les passages principaux : « Considérant que S... demande à être admis au passif de la faillite Soustelle, à titre de créancier privilégié : 1° pour la somme de 3,500 fr., représentant le solde du prix de vente d'un fonds de commerce par lui vendu à Soustelle, par acte sous seing privé, en date du 11 avril 1899, enregistré le 12 avril 1899, folio 55, case 7, ladite somme représentée par sept billets de 500 francs l'un; et 2° les intérêts de cette somme à 6 pour 100 sur chacun des billets depuis leur échéance; — Considérant qu'à la garantie de la vente mentionnée dans l'acte du 11 avril 1899, le sieur Soustelle a concédé à S... un nantissement sur le fonds de commerce vendu et sur un fonds de commerce de marchand de confections et tailleur que Soustelle exploite dans une maison sise à Narbonne, rue de la République, n. 11 et comprenant : la clientèle, le matériel, les marchandises, le droit au bail, ensemble tous objets nouveaux en matériel et marchandises qui s'y incorporeront dans la suite, et ce, conformément aux art. 2071 et suiv. C. civ., et à la loi du 1er mars 1898, et que ce privilège de nantissement a été inscrit au greffe
enregistré le 12 avril 1899, folio 55, case 7, ladite somme représentée par sept billets de 500 francs l'un; et 2° les intérêts de cette somme à 6 pour 100 sur chacun des billets depuis leur échéance; — Considérant qu'à la garantie de la vente mentionnée dans l'acte du 11 avril 1899, le sieur Soustelle a concédé à S... un nantissement sur le fonds de commerce vendu et sur un fonds de commerce de marchand de confections et tailleur que Soustelle exploite dans une maison sise à Narbonne, rue de la République, n. 11 et comprenant : la clientèle, le matériel, les marchandises, le droit au bail, ensemble tous objets nouveaux en matériel et marchandises qui s'y incorporeront dans la suite, et ce, conformément aux art. 2071 et suiv. C. civ., et à la loi du 1er mars 1898, et que ce privilège de nantissement a été inscrit au greffe du tribunal de commerce de Narbonne le 12 avril 1899, conformément à la loi du 1er mars 1898; — Considérant que le syndic définitif de ladite faillite a admis le sieur S... à titre privilégié sur le matériel et seulement à titre chirographique sur les marchandises, soutenant que le privilège ne porte pas sur les marchandises; — Considérant que cette décision du syndic n'a pas été acceptée par S... et qu'il convient d'examiner si le privilège du nantissement doit s'étendre aux marchandises; — Considérant que S... soutient qu'aux termes de la loi du 1er mars 1898, la seule transcription du nantissement sur le registre du greffe du tribunal de commerce, confère au bénéficiaire de ce nantissement un privilège non seulement sur la clientèle, l'achalandage, le droit au bail et le matériel mais encore sur les marchandises données en gage; — Considérant en droit : — Que la loi du 1er mars 1898 n'a pas eu pour but d'innover en la matière et de simplifier les règles écrites par le Code civil; que les art. 2075 et 2076 C. civ. doivent continuer à recevoir leur application et que la loi du 1er mars 1898 n'en est que le complément; — Considérant
ne porte pas sur les marchandises; — Considérant que cette décision du syndic n'a pas été acceptée par S... et qu'il convient d'examiner si le privilège du nantissement doit s'étendre aux marchandises; — Considérant que S... soutient qu'aux termes de la loi du 1er mars 1898, la seule transcription du nantissement sur le registre du greffe du tribunal de commerce, confère au bénéficiaire de ce nantissement un privilège non seulement sur la clientèle, l'achalandage, le droit au bail et le matériel mais encore sur les marchandises données en gage; — Considérant en droit : — Que la loi du 1er mars 1898 n'a pas eu pour but d'innover en la matière et de simplifier les règles écrites par le Code civil; que les art. 2075 et 2076 C. civ. doivent continuer à recevoir leur application et que la loi du 1er mars 1898 n'en est que le complément; — Considérant qu'en vertu de l'art. 2076 le nantissement n'est valable qu'autant que le gage a été mis et est resté en possession du créancier gageiste; qu'à défaut de cette possession quille doit être la même, possession actuelle et réelle, le créancier bénéficiaire d'un nantissement sur fonds de commerce ne peut prétendre tout au plus qu'à l'exercice de son privilège sur la clientèle, l'achalandage, l'enseigne, la marque spéciale et le droit au bail; qu'en somme le fonds de commerce, tel que la loi l'envisage, est l'objet d'un droit incorporel et constitue une universalité de faits indépendants des objets corporels que le fonds de commerce peut contenir; — Considérant en fait : — Que la loi du 1er mars 1898 a eu pour effet de créer aux commerçants de nouvelles ressources en leur permettant de donner en nantissement leurs fonds de commerce comprenant : la clientèle, l'achalandage, l'enseigne, la marque spéciale et le droit au bail; — Considérant que par fonds de commerce la loi du 1er mars 1898 n'a pas voulu comprendre les marchandises qui se trouvent dans le magasin du commerçant; qu'en effet, s'il en était ainsi, il ne serait plus possible à celui qui a consenti un nantissement, d'acheter à
tout au plus qu'à l'exercice de son privilège sur la clientèle, l'achalandage, l'enseigne, la marque spéciale et le droit au bail; qu'en somme le fonds de commerce, tel que la loi l'envisage, est l'objet d'un droit incorporel et constitue une universalité de faits indépendants des objets corporels que le fonds de commerce peut contenir; — Considérant en fait : — Que la loi du 1er mars 1898 a eu pour effet de créer aux commerçants de nouvelles ressources en leur permettant de donner en nantissement leurs fonds de commerce comprenant : la clientèle, l'achalandage, l'enseigne, la marque spéciale et le droit au bail; — Considérant que par fonds de commerce la loi du 1er mars 1898 n'a pas voulu comprendre les marchandises qui se trouvent dans le magasin du commerçant; qu'en effet, s'il en était ainsi, il ne serait plus possible à celui qui a consenti un nantissement, d'acheter à terme, le fournisseur prévoyant qu'en cas de saisie ou de faillite, sa créance reposant sur les marchandises serait primée par celle du créancier qui a obtenu un nantissement; — Considérant dans ces conditions qu'au lieu de favoriser le commerce, la loi du 1er mars 1898 aurait eu pour résultat de ruiner le crédit commercial et de rendre les affaires impraticables, car, en admettant même qu'au moment de la vente ou de la livraison de la marchandise, aucun nantissement n'ait été consenti, comme presque toutes les ventes sont faites à terme, l'acheteur pourrait dans l'intervalle consentir un nantissement, et le vendeur à l'époque du paiement verrait sa marchandise frappée d'un nantissement au profit d'un tiers ; — Considérant que la clientèle, l'achalandage, le droit au bail, l'enseigne, la marque sont des éléments très appréciables, et ayant une valeur souvent très importante et susceptible de conférer un privilège appréciable; qu'il n'est donc pas sérieux de soutenir que si les marchandises ne pouvaient pas être données en nantissement, le privilège conféré par la loi du 1er mars 1898 serait illusoire... » Le tribunal de commerce de la Seine, dans l'espèce soumise à notre arrêt, a adopté, suivant une jurisprudence constante, la manière de
ruiner le crédit commercial et de rendre les affaires impraticables, car, en admettant même qu'au moment de la vente ou de la livraison de la marchandise, aucun nantissement n'ait été consenti, comme presque toutes les ventes sont faites à terme, l'acheteur pourrait dans l'intervalle consentir un nantissement, et le vendeur à l'époque du paiement verrait sa marchandise frappée d'un nantissement au profit d'un tiers ; — Considérant que la clientèle, l'achalandage, le droit au bail, l'enseigne, la marque sont des éléments très appréciables, et ayant une valeur souvent très importante et susceptible de conférer un privilège appréciable; qu'il n'est donc pas sérieux de soutenir que si les marchandises ne pouvaient pas être données en nantissement, le privilège conféré par la loi du 1er mars 1898 serait illusoire... » Le tribunal de commerce de la Seine, dans l'espèce soumise à notre arrêt, a adopté, suivant une jurisprudence constante, la manière de voir de la chambre de commerce de Narbonne au sujet de l'application de l'art. 2076. Il y a donc là un préjugé très grave et qu'on ne saurait trop mettre en lumière : les juges consulaires, commerçants eux-mêmes, pouvant, dès lors, donner, plus que des magistrats de carrière, le sens des véritables nécessités commerciales, n'hésitent pas à appliquer l'article 2-076 que, dans l'opinion opposée, on déclare inapplicable soit juridiquement, soit matériellement. Il faudrait pourtant croire que les négociants sont les juristes fixés à cet égard ; et voilà pourquoi nous avons insisté sur les décisions commerciales, que nous venons de citer. Le tribunal de commerce de la Seine dans l'espèce qui nous occupe admet une distinction au sujet des éléments qui composent le fonds donné en nantissement. Si les éléments incorporels ont, comme dans le cas à lui soumis, une valeur très inférieure à celle des éléments corporels : matériel et marchandise, ces derniers n'y sont pas compris; et le nantissement affecte un caractère essentiellement incorporel. Dans le cas contraire, c'est le caractère corporel qui l'emporte, et entraîne l'application des formalités des articles 2076 C. civ. et 92 C. comm. L'arrêt de la Cour d'appel de Paris se place en
des véritables nécessités commerciales, n'hésitent pas à appliquer l'article 2-076 que, dans l'opinion opposée, on déclare inapplicable soit juridiquement, soit matériellement. Il faudrait pourtant croire que les négociants sont les juristes fixés à cet égard ; et voilà pourquoi nous avons insisté sur les décisions commerciales, que nous venons de citer. Le tribunal de commerce de la Seine dans l'espèce qui nous occupe admet une distinction au sujet des éléments qui composent le fonds donné en nantissement. Si les éléments incorporels ont, comme dans le cas à lui soumis, une valeur très inférieure à celle des éléments corporels : matériel et marchandise, ces derniers n'y sont pas compris; et le nantissement affecte un caractère essentiellement incorporel. Dans le cas contraire, c'est le caractère corporel qui l'emporte, et entraîne l'application des formalités des articles 2076 C. civ. et 92 C. comm. L'arrêt de la Cour d'appel de Paris se place en présence de ces deux idées principales. Il affirme en premier lieu l'indivisibilité du fonds de commerce, et se prononce ensuite pour la non-application de l'article 2076 C. civ. Ainsi le fonds de commerce constituerait aussi un ensemble, formé d'éléments divers qu'on ne saurait séparer et dans lesquels se DEUXIÈME PARTIE. (Filou c. syndic des qualitative.) ARRÊT. LA COUR : — Considérant qu'il est établi qu'à la date du 18 octobre 1900, Raynal, loueur de voitures, rue du Colisée, 40, a, pour garantir Filou d'une somme de 20,000 francs, que celui-ci lui a versée, donné à nantissement à Filou le fonds de commerce qu'il exploitait, comprenant le droit au bail des lieux occupés par Raynal, les chevaux, voitures, harnais, trouverait compris le matériel et les marchandises, y figurant à titre d'accessoire et participant du même caractère que ce fonds, en sorte que la loi nouvelle s'appliquerait à tout l'ensemble sans nécessité de recourir à d'autres formalités. C'est la solution qui avait été invoquée, avant 1898, par un arrêt de la chambre des requêtes du 13 mars 1898, suivant lequel le fonds de commerce constitue une universalité juridique régie par une loi unique bien que composée d'éléments différents. (S. et P. 1888.
(Filou c. syndic des qualitative.) ARRÊT. LA COUR : — Considérant qu'il est établi qu'à la date du 18 octobre 1900, Raynal, loueur de voitures, rue du Colisée, 40, a, pour garantir Filou d'une somme de 20,000 francs, que celui-ci lui a versée, donné à nantissement à Filou le fonds de commerce qu'il exploitait, comprenant le droit au bail des lieux occupés par Raynal, les chevaux, voitures, harnais, trouverait compris le matériel et les marchandises, y figurant à titre d'accessoire et participant du même caractère que ce fonds, en sorte que la loi nouvelle s'appliquerait à tout l'ensemble sans nécessité de recourir à d'autres formalités. C'est la solution qui avait été invoquée, avant 1898, par un arrêt de la chambre des requêtes du 13 mars 1898, suivant lequel le fonds de commerce constitue une universalité juridique régie par une loi unique bien que composée d'éléments différents. (S. et P. 1888. 1. 302 et 1888. 1. 744.) L'arrêt des requêtes en question avait été rendu dans le cas du Splendide Hôtel de Cannes; et la Cour avait pensé que le titre, l'achalandage et le droit au bail étaient la partie essentielle du fonds qui consistait ainsi principalement en meubles incorporels, tandis que le mobilier et le matériel n'avaient qu'un caractère accessoire et constituaient un simple élément d'exploitation. On retrouve cette idée d'indivisibilité du fonds de commerce dans d'autres décisions jurisprudentielles, qui n'offrent pas précisément une grande netteté doctrinale. (Comp. Aix, 12 mars 1878, S. 1878. 2. 265, P. 1878. 1034.) Elle a été critiquée à bon droit, semble-t-il ; il n'est pas, en effet, par exemple, possible de comparer le fonds de commerce à une hérédité qui se distingue, comme entité juridique, des éléments qui la composent, qui, en dehors de ces derniers, comporte une prescription spéciale suivant l'article 789 C. civ. En réalité, il y a, comme l'a fort exactement dit M. Thaler, dans le fonds de commerce, des éléments dissemblables, les uns de nature immatérielle, telle la clientèle, d'autres constituant des meubles corporels, comme les marchandises et le matériel. (Ann. de Dr. comm., 1889, doctrine, p. 221. — Conf.
que le mobilier et le matériel n'avaient qu'un caractère accessoire et constituaient un simple élément d'exploitation. On retrouve cette idée d'indivisibilité du fonds de commerce dans d'autres décisions jurisprudentielles, qui n'offrent pas précisément une grande netteté doctrinale. (Comp. Aix, 12 mars 1878, S. 1878. 2. 265, P. 1878. 1034.) Elle a été critiquée à bon droit, semble-t-il ; il n'est pas, en effet, par exemple, possible de comparer le fonds de commerce à une hérédité qui se distingue, comme entité juridique, des éléments qui la composent, qui, en dehors de ces derniers, comporte une prescription spéciale suivant l'article 789 C. civ. En réalité, il y a, comme l'a fort exactement dit M. Thaler, dans le fonds de commerce, des éléments dissemblables, les uns de nature immatérielle, telle la clientèle, d'autres constituant des meubles corporels, comme les marchandises et le matériel. (Ann. de Dr. comm., 1889, doctrine, p. 221. — Conf. Magnier et Provost, Du nantissement constitué sur les fonds de commerce, p. 62 et suiv., n. 29 et suiv.) Ajoutons que telle ou telle partie du fonds de commerce réputée principale dans un cas deviendra accessoire dans un autre. Ainsi les meubles corporels qui étaient l'accessoire dans le cas du Splendide Hôtel seraient certainement le principal, relativement aux magasins du Louvre ou du Bon Marché. On ne peut donc pas poser une règle absolue. Le fonds de commerce, suivant la juste expression de M. Wahl (S. et P. 1897. 2. 90 ad notam), entre dans ce que les romanistes appellent une universitas rerum, c'est-à-dire un ensemble de choses qui, d'habitude, vont ensemble, mais qui peuvent fort bien être séparées. Sans doute, si le fonds de commerce est vendu en bloc, sans indication d'intention opposée, nous admettrions fort bien que les parties sont présumées avoir voulu tout, englober dans cette expression générique ; si leur pensée avait été différente, elles s'en seraient expliquées. Mais, quand il s'agit d'appliquer les règles relatives à l'opposabilité aux tiers de droits acquis sur les divers éléments du fonds de commerce, dès qu'on est en présence, par suite, de la notion du crédit qui est d'ordre
Splendide Hôtel seraient certainement le principal, relativement aux magasins du Louvre ou du Bon Marché. On ne peut donc pas poser une règle absolue. Le fonds de commerce, suivant la juste expression de M. Wahl (S. et P. 1897. 2. 90 ad notam), entre dans ce que les romanistes appellent une universitas rerum, c'est-à-dire un ensemble de choses qui, d'habitude, vont ensemble, mais qui peuvent fort bien être séparées. Sans doute, si le fonds de commerce est vendu en bloc, sans indication d'intention opposée, nous admettrions fort bien que les parties sont présumées avoir voulu tout, englober dans cette expression générique ; si leur pensée avait été différente, elles s'en seraient expliquées. Mais, quand il s'agit d'appliquer les règles relatives à l'opposabilité aux tiers de droits acquis sur les divers éléments du fonds de commerce, dès qu'on est en présence, par suite, de la notion du crédit qui est d'ordre public, il n'y a plus à s'occuper de la volonté des parties. Il convient d'apprécier chacun des éléments du fonds engagé suivant sa nature extrinsèque et de lui appliquer les règles qui ont été faites pour la catégorie d'objets à laquelle ces éléments appartiennent. Le fonds de commerce n'est pas plus indivisible que ne le sont les livres d'une bibliothèque, les tableaux d'une galerie ou les animaux d'un même troupeau. « Les meubles, dit très judicieusement Demolombe, ne perdent pas leur qualité naturelle par la circonstance qu'ils formeraient une sorte d'agrégation ou d'universalité, comme, par exemple, un fonds de commerce de nouveautés, de draperie, de boulangerie, etc., etc. » (Distinction des biens, t. 1, n. 403.) Les données qui précèdent ont été nettement repoussées à la fois, quant au matériel et aux marchandises, par certaines décisions jurisprudentielles. Ainsi la Cour de Montpellier dans un arrêt du 29 novembre 1901 (dans ce Recueil, 1902. 2. 332) affirme nettement que « pas plus au point de vue du gage qu'au point de vue du fonctionnement du négoce lui-même, il ne paraît possible de séparer les marchandises des autres éléments qui composent le fonds de commerce, tels que le droit au bail, le
plus indivisible que ne le sont les livres d'une bibliothèque, les tableaux d'une galerie ou les animaux d'un même troupeau. « Les meubles, dit très judicieusement Demolombe, ne perdent pas leur qualité naturelle par la circonstance qu'ils formeraient une sorte d'agrégation ou d'universalité, comme, par exemple, un fonds de commerce de nouveautés, de draperie, de boulangerie, etc., etc. » (Distinction des biens, t. 1, n. 403.) Les données qui précèdent ont été nettement repoussées à la fois, quant au matériel et aux marchandises, par certaines décisions jurisprudentielles. Ainsi la Cour de Montpellier dans un arrêt du 29 novembre 1901 (dans ce Recueil, 1902. 2. 332) affirme nettement que « pas plus au point de vue du gage qu'au point de vue du fonctionnement du négoce lui-même, il ne paraît possible de séparer les marchandises des autres éléments qui composent le fonds de commerce, tels que le droit au bail, le matériel, l'enseigne, etc. qu'on ne conçoit pas un commerce sans marchandises, que celles-ci en constituent fréquemment la partie la plus importante ou même la partie essentielle...» (Conf. en ce sens : Besançon, 20 mars 1901, D. P. 1901. 2. 97. — Bennes, 26 décembre 1901, Poitiers, 1er juillet 1901. — Caen, 29 juin 1901, et trib. Pau, 23 janvier 1902. — Contra : Amiens, 7 juillet 1900.) Mais on remarquera que, notre arrêt est beaucoup plus hésitant au sujet des marchandises que ceux qui l'ont précédé, et notamment que celui de Montpellier. Il admet qu'il peut y avoir des doutes, que des distinctions sont admissibles. Il n'est affirmatif qu'en ce qui concerne le matériel d'exploitation, sans lequel, dit-il, on ne peut concevoir un fonds de commerce. Il s'agissait, en l'espèce, d'un établissement de loueur de voitures, où les chevaux, voitures et harnais étaient incontestablement chose importante. Mais, pour un négociant en denrées ou en étoffes, les marchandises seront, au contraire, la chose principale, car il n'y a pas de négoce possible sans marchandises relativement à celui qui achète pour révendre. Dès lors, en entrant dans les distinctions que notre arrêt accepte, en appréciant la nature du fonds en lui-même on
Caen, 29 juin 1901, et trib. Pau, 23 janvier 1902. — Contra : Amiens, 7 juillet 1900.) Mais on remarquera que, notre arrêt est beaucoup plus hésitant au sujet des marchandises que ceux qui l'ont précédé, et notamment que celui de Montpellier. Il admet qu'il peut y avoir des doutes, que des distinctions sont admissibles. Il n'est affirmatif qu'en ce qui concerne le matériel d'exploitation, sans lequel, dit-il, on ne peut concevoir un fonds de commerce. Il s'agissait, en l'espèce, d'un établissement de loueur de voitures, où les chevaux, voitures et harnais étaient incontestablement chose importante. Mais, pour un négociant en denrées ou en étoffes, les marchandises seront, au contraire, la chose principale, car il n'y a pas de négoce possible sans marchandises relativement à celui qui achète pour révendre. Dès lors, en entrant dans les distinctions que notre arrêt accepte, en appréciant la nature du fonds en lui-même on tombe dans l'arbitraire le plus complet; là où tel juge estimera que la marchandise est le principal inséparable du fonds de commerce, un autre en dira autant du matériel, et écartera la marchandise. En somme, il convient, semble-t-il, d'ajouter à cette conclusion que toutes les parties d'un fonds de commerce sont essentiellement divisibles et séparables, comme nous l'avons plus haut démontré, en admettant toutefois, lorsqu'il s'agit de savoir, à défaut d'indication précise du contrat, ce que comprend la vente ou le nantissement du fonds, que tout ce qu'il y comprend normalement a été compris dans le gage, puisque rien n'autise à supposer qu'on a voulu en distraire tel ou tel élément. Il ne faut pas faire intervenir dans la question de la divisibilité et de l'indivisibilité du fonds de commerce le point de savoir par qui doit en être opérée la vente publique, des notaires ou des commissaires-priseurs. Le fonds doit être adjugé dans son ensemble, bien que parfaitement divisible, parce qu'il serait tout à fait contraire aux intérêts des parties que l'achalandage ou le droit au bail pût aller à un acquéreur et la marchandise ou le matériel à un autre. Il est nécessaire que la vente s'opère en