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« Le créancier à terme, disent MM. Lyon-Caen et Renault, a un droit certain, tandis que l'existence du droit conditionnel est incertaine » (Lyon-Caen, Renault et Amiaud, Droit commercial, 5e édit., tome 7, n° 258). Par conséquent, jusqu'à l'échéance, il était impossible de savoir si le remettant serait ou non débiteur des effets remis au récepteur, puisque la dette était subordonnée à la condition du non paiement de l'effet sur le tiré. La contre-passation immédiate ne pouvait donc pas avoir lieu. Cette controverse est aujourd'hui terminée. Il est inutile de s'encombrer, à cet égard, de citations de jurisprudence aujourd'hui périmées. En effet, par une série d'arrêts, rendus en 1930, la Cour de cassation a décidé d'une façon maintenant définitive qu'il s'agit, dans le cas que nous envisageons, de dettes conditionnelles et non pas de dettes à terme. Dans un arrêt de la Chambre civile du 1er juillet 1930 (Gaz. Pal. 1930-2-332) nous lisons en effet : « Attendu que cet établissement (la banque tiers-porteur) ayant produit à la liquidation pour le solde du compte courant grossi notamment de la valeur contre-passée des effets qui n'étaient pas encore susceptibles d'être présentés aux tirés, la Cour d'appel a admis sa production à titre définitif, en spécifiant que tous encaissements que la banque pourrait effectuer des mains des tirés à l'échéance des effets resteraient sans influence sur le chiffre de cette production ; « Attendu que, par cette décision, l'arrêt attaqué a privié le liquidé et ses créanciers du bénéfice de la condition à laquelle était subordonnée la contre-passation des effets remis pour l'aliment du compte courant, condition qui ne devait se réaliser ou faillir qu'à l'échéance desdits effets ; qu'il a ainsi violé les articles de loi susvisés ; « Par ces motifs, « Casse... » (Dans le même sens : Ch. civ. cass. 19 mars 1930, Gaz. Pal. 1930-1-642 ; Ch. civ. 31 mars 1930, Gaz. Pal. 1930-1-299). Il demeure donc acquis, en vertu de cette jurisprudence, au moins en l'absence de toute clause contraire, que la nature même du contrat d'escompte intervenu entre un commettant, depuis tombé en faillite, et
titre définitif, en spécifiant que tous encaissements que la banque pourrait effectuer des mains des tirés à l'échéance des effets resteraient sans influence sur le chiffre de cette production ; « Attendu que, par cette décision, l'arrêt attaqué a privié le liquidé et ses créanciers du bénéfice de la condition à laquelle était subordonnée la contre-passation des effets remis pour l'aliment du compte courant, condition qui ne devait se réaliser ou faillir qu'à l'échéance desdits effets ; qu'il a ainsi violé les articles de loi susvisés ; « Par ces motifs, « Casse... » (Dans le même sens : Ch. civ. cass. 19 mars 1930, Gaz. Pal. 1930-1-642 ; Ch. civ. 31 mars 1930, Gaz. Pal. 1930-1-299). Il demeure donc acquis, en vertu de cette jurisprudence, au moins en l'absence de toute clause contraire, que la nature même du contrat d'escompte intervenu entre un commettant, depuis tombé en faillite, et un récepteur, interdit toute contre-passation immédiate au débit du remettant des effets non échus lors du jugement déclaratif. Si ces effets sont payés à leur échéance, le récepteur n'aura, en effet, ni raison, ni prétexte pour les contre-passer à un titre quelconque au débit du remettant. Naturellement, quand cette jurisprudence, sur la nature du droit conditionnel des effets remis à l'escompte, s'est trouvée définitivement affirmée, les banquiers escompteurs et, par conséquent, tiers-porteurs ont réagi. Ils ont alors cherché à reconquérir, par voie conventionnelle, une position avantageuse que l'analyse juridique de la Cour Suprême venait de leur enlever. C'est ainsi qu'ils ont inséré, dans leurs contrats d'ouverture de crédit, des clauses conventionnelles de contre-passation immédiate pour les effets non échus en cas de faillite ou de liquidation judiciaire du tireur remettant. Nous sommes donc amenés maintenant à nous demander quelle est la valeur juridique de ces clauses par rapport à la faillite du remettant? Examinons auparavant les résultats pratiques auxquels elles aboutissent. Supposons, au moment du jugement déclaratif du remettant, un compte courant débiteur de 10.000 fr. à la charge de celui-ci et trois effets non échus de 500 fr. chacun déjà entrés à son crédit dans le compte courant. En
sur la nature du droit conditionnel des effets remis à l'escompte, s'est trouvée définitivement affirmée, les banquiers escompteurs et, par conséquent, tiers-porteurs ont réagi. Ils ont alors cherché à reconquérir, par voie conventionnelle, une position avantageuse que l'analyse juridique de la Cour Suprême venait de leur enlever. C'est ainsi qu'ils ont inséré, dans leurs contrats d'ouverture de crédit, des clauses conventionnelles de contre-passation immédiate pour les effets non échus en cas de faillite ou de liquidation judiciaire du tireur remettant. Nous sommes donc amenés maintenant à nous demander quelle est la valeur juridique de ces clauses par rapport à la faillite du remettant? Examinons auparavant les résultats pratiques auxquels elles aboutissent. Supposons, au moment du jugement déclaratif du remettant, un compte courant débiteur de 10.000 fr. à la charge de celui-ci et trois effets non échus de 500 fr. chacun déjà entrés à son crédit dans le compte courant. En cas de contre-passation immédiate le banquier tiers-porteur produira à la faillite du remettant pour 11.500 fr. (10.000 + 3 x 500). Or, si les effets sont payés à l'échéance, sa créance sur le remettant se trouvera diminuée de 1.500 et ainsi ramenée à 10.000 francs. Cependant il continuera à produire au passif du remettant pour 11.500 francs, sans être tenu de diminuer de sa production les 1.500 francs touchés ultérieurement de l'accepteur des effets. Cet exemple élémentaire montre que le droit de contre-passation avant échéance est loin d'être négligeable pour les banquiers récepteurs. Il leur confère en effet la possibilité d'une production au passif du remettant pour certaines sommes dont ils ont, par ailleurs, été très légitimement payés par d'autres co-obligés aux titres. Mais précisément, la différence consiste à déterminer si cette clause avantageuse est opposable au syndic de faillite du remettant. À la vérité, nous ne le croyons pas pour les raisons suivantes. Tout d'abord, la clause en question aboutit à créer, par voie conventionnelle, un véritable privilège au profit du tiers-porteur. En effet, quand la clause n'existe pas, le banquier ne songera même pas à essayer d'incorporer dans sa production au passif du remettant, le montant des billets
au passif du remettant pour 11.500 francs, sans être tenu de diminuer de sa production les 1.500 francs touchés ultérieurement de l'accepteur des effets. Cet exemple élémentaire montre que le droit de contre-passation avant échéance est loin d'être négligeable pour les banquiers récepteurs. Il leur confère en effet la possibilité d'une production au passif du remettant pour certaines sommes dont ils ont, par ailleurs, été très légitimement payés par d'autres co-obligés aux titres. Mais précisément, la différence consiste à déterminer si cette clause avantageuse est opposable au syndic de faillite du remettant. À la vérité, nous ne le croyons pas pour les raisons suivantes. Tout d'abord, la clause en question aboutit à créer, par voie conventionnelle, un véritable privilège au profit du tiers-porteur. En effet, quand la clause n'existe pas, le banquier ne songera même pas à essayer d'incorporer dans sa production au passif du remettant, le montant des billets qui leur ont été payés à leur échéance même après faillite du remettant. Il y parvient au contraire par le jeu de la clause litigieuse. Donc, au moment où il a traité avec le remettant, le banquier a réussi à se constituer une situation privilégiée, éventuelle, en cas de faillite du remettant, par rapport aux autres créanciers de celui-ci. C'est inadmissible. S'il est un principe absolu de droit privé, c'est bien celui qui déclare que les privilèges n'existent qu'en vertu de la loi qui les constitue. Par elle seule, une convention toute nue est incapable de donner naissance à un privilège, si la loi n'a pas déjà assorti d'un privilège les effets de cette convention. Inutile d'ajouter, dans le cas que nous envisageons, que la créance du récepteur pour le solde créditeur de son compte courant n'est assortie par la loi d'aucun privilège. C'est donc par le jeu seul d'une très habile stipulation contractuelle que le banquier parvient à améliorer sa position personnelle dans le désastre commun par rapport aux autres créanciers du failli. Examinons maintenant le mécanisme juridique qui tend à permettre au privilège conventionnel ainsi créé de produire ses effets. Nous avons vu que, par suite des arrêts
du remettant, par rapport aux autres créanciers de celui-ci. C'est inadmissible. S'il est un principe absolu de droit privé, c'est bien celui qui déclare que les privilèges n'existent qu'en vertu de la loi qui les constitue. Par elle seule, une convention toute nue est incapable de donner naissance à un privilège, si la loi n'a pas déjà assorti d'un privilège les effets de cette convention. Inutile d'ajouter, dans le cas que nous envisageons, que la créance du récepteur pour le solde créditeur de son compte courant n'est assortie par la loi d'aucun privilège. C'est donc par le jeu seul d'une très habile stipulation contractuelle que le banquier parvient à améliorer sa position personnelle dans le désastre commun par rapport aux autres créanciers du failli. Examinons maintenant le mécanisme juridique qui tend à permettre au privilège conventionnel ainsi créé de produire ses effets. Nous avons vu que, par suite des arrêts de 1930 de la Cour de cassation, il demeure acquis qu'en cas de faillite du remettant, le banquier tiers-porteur n'est qu'un créancier conditionnel du remettant. Or, c'est précisément, à ce caractère juridique de la créance que s'attaque la stipulation de contre-passation immédiate. De conditionnelle, elle transforme la créance du tiers-porteur en une créance à terme et elle lui applique les règles qui régissent les créances à terme. Dès lors, en vertu de l'article 444 § 1 du Code de commerce, rien ne s'oppose plus à une contre-passation immédiate. Seulement cette dénaturation du caractère juridique de la créance du tiers-porteur a le grand tort de demeurer occulte par rapport aux autres créanciers. Ceux-ci sont trompés dans leur légitime attente. Ils savent ou ils doivent savoir qu'en cas de désastre de leur débiteur, la situation de chacun sera traitée sur le pied de la plus stricte égalité par rapport à celle de leurs compagnons d'infortune. Or, tout d'un coup, ils se trouvent en présence d'un créancier, comme eux purement chirographaire, qui a été assez habile grâce à une stipulation particulière, pour se créer un privilège au sein d'une masse qui, par essence, n'en comporte pas. Comment s'étonner dès lors que de semblables
en une créance à terme et elle lui applique les règles qui régissent les créances à terme. Dès lors, en vertu de l'article 444 § 1 du Code de commerce, rien ne s'oppose plus à une contre-passation immédiate. Seulement cette dénaturation du caractère juridique de la créance du tiers-porteur a le grand tort de demeurer occulte par rapport aux autres créanciers. Ceux-ci sont trompés dans leur légitime attente. Ils savent ou ils doivent savoir qu'en cas de désastre de leur débiteur, la situation de chacun sera traitée sur le pied de la plus stricte égalité par rapport à celle de leurs compagnons d'infortune. Or, tout d'un coup, ils se trouvent en présence d'un créancier, comme eux purement chirographaire, qui a été assez habile grâce à une stipulation particulière, pour se créer un privilège au sein d'une masse qui, par essence, n'en comporte pas. Comment s'étonner dès lors que de semblables résultats suscitent parfois des protestations un peu vives? Sans doute, les arrêts qui, jusqu'à ce jour, ont consacré la validité de la clause de contre-passation s'appuient-ils sur trois idées principales dont il convient maintenant d'examiner la valeur. D'après certains arrêts (voir notamment Rouen, Annales de Droit commercial, 1930, 243) la validité de la clause de contre-passation trouve sa justification dans des motifs d'intérêt général. Elle permet au contrat d'escompte de se développer. Elle le rend accessible à des commerçants qui, à son défaut, ne trouveraient peut-être pas le crédit dont ils ont besoin. Elle a pour résultat bienfaisant d'abaisser le taux de l'escompte. Pour d'autres arrêts (voir notamment Douai, 11 mai 1934, J. F. 1935. 32), les créanciers chirographaires du failli ne sont pas des tiers. Ils sont tenus de respecter les conventions régulièrement passées par leur débiteur car ils n'ont pas plus de droits que lui. Il n'y aurait d'exception à cette règle que pour le cas de fraude qui ne se rencontre pas nécessairement en soi dans la clause en question. Enfin, pour un troisième groupe d'arrêts (voir notamment Poitiers, 19 février 1934, J. F. 1935. 39), la situation avantageuse pour le banquier créée par la clause de
validité de la clause de contre-passation trouve sa justification dans des motifs d'intérêt général. Elle permet au contrat d'escompte de se développer. Elle le rend accessible à des commerçants qui, à son défaut, ne trouveraient peut-être pas le crédit dont ils ont besoin. Elle a pour résultat bienfaisant d'abaisser le taux de l'escompte. Pour d'autres arrêts (voir notamment Douai, 11 mai 1934, J. F. 1935. 32), les créanciers chirographaires du failli ne sont pas des tiers. Ils sont tenus de respecter les conventions régulièrement passées par leur débiteur car ils n'ont pas plus de droits que lui. Il n'y aurait d'exception à cette règle que pour le cas de fraude qui ne se rencontre pas nécessairement en soi dans la clause en question. Enfin, pour un troisième groupe d'arrêts (voir notamment Poitiers, 19 février 1934, J. F. 1935. 39), la situation avantageuse pour le banquier créée par la clause de contre-passation est conforme à la législation de la faillite, notamment à la disposition de l'article 542 du Code de commerce qui permet au porteur d'effets impayés de produire pour le montant total de sa créance, jusqu'à parfait paiement dans chacune des diverses masses des co-obligés. Il nous paraît vraiment aisé de réfuter chacune de ces trois opinions. Que la clause de contre-passation soit utile au développement du contrat d'escompte, c'est possible, encore qu'elle ait pour résultat de diminuer dans une proportion correspondante, le crédit dont le remettant jouit auprès de ses autres créanciers. Mais, cette considération n'a rien de particulièrement juridique. Par elle seule, elle ne permet certes pas de valider la clause litigieuse. Il faut trouver autre chose. Les tiers-porteurs y arrivent-ils quand ils soutiennent que les créanciers chirographaires ne sont pas des tiers et qu'à ce titre ils doivent subir les contrats faits sans fraude par leur débiteur. Or précisément, telle est l'erreur qui fausse la solution qu'il convient d'adopter. Il faut, au contraire, dire que dans la circonstance, les créanciers chirographaires sont, du fait du jugement déclaratif, devenus des tiers par rapport aux actes de leur débiteur qui ont eu pour résultat de créer une cause de
de réfuter chacune de ces trois opinions. Que la clause de contre-passation soit utile au développement du contrat d'escompte, c'est possible, encore qu'elle ait pour résultat de diminuer dans une proportion correspondante, le crédit dont le remettant jouit auprès de ses autres créanciers. Mais, cette considération n'a rien de particulièrement juridique. Par elle seule, elle ne permet certes pas de valider la clause litigieuse. Il faut trouver autre chose. Les tiers-porteurs y arrivent-ils quand ils soutiennent que les créanciers chirographaires ne sont pas des tiers et qu'à ce titre ils doivent subir les contrats faits sans fraude par leur débiteur. Or précisément, telle est l'erreur qui fausse la solution qu'il convient d'adopter. Il faut, au contraire, dire que dans la circonstance, les créanciers chirographaires sont, du fait du jugement déclaratif, devenus des tiers par rapport aux actes de leur débiteur qui ont eu pour résultat de créer une cause de préférence en égard à leurs droits chirographaires. Sans doute en diverses circonstances la cause de préférence ainsi créée peut être légale et justifiée : par exemple une constitution hypothécaire régulière. Les créanciers chirographaires la subiront quoique tiers, comme ils subiront le privilège du conservateur de la chose (art. 2102, § 3, C. civ.) et tous autres privilèges justifiés. Mais encore faudra-t-il que ces privilèges trouvent leur fondement dans la loi. Si, au contraire, la seule convention est la source du privilège, alors contrairement au principe affirmé par la Cour de Douai, les créanciers chirographaires n'ont pas été représentés par leur débiteur à cette époque in bonis. Au contraire ils ont été trahis par lui. C'est contre eux, en effet, que la clause a été insérée dans un contrat occulte pour le cas et pour le moment où la faillite se produirait. La jurisprudence est unanime à proclamer la nullité de toute clause, consentie par le débiteur in bonis, qui a pour effet de rompre l'égalité qui doit exister entre les créanciers chirographaires en cas de survenance de faillite. A titre d'exemple, citons un arrêt de la 3e Chambre de la Cour de Paris du 3 novembre 1928 (Gaz. Pal., 1929.
3, C. civ.) et tous autres privilèges justifiés. Mais encore faudra-t-il que ces privilèges trouvent leur fondement dans la loi. Si, au contraire, la seule convention est la source du privilège, alors contrairement au principe affirmé par la Cour de Douai, les créanciers chirographaires n'ont pas été représentés par leur débiteur à cette époque in bonis. Au contraire ils ont été trahis par lui. C'est contre eux, en effet, que la clause a été insérée dans un contrat occulte pour le cas et pour le moment où la faillite se produirait. La jurisprudence est unanime à proclamer la nullité de toute clause, consentie par le débiteur in bonis, qui a pour effet de rompre l'égalité qui doit exister entre les créanciers chirographaires en cas de survenance de faillite. A titre d'exemple, citons un arrêt de la 3e Chambre de la Cour de Paris du 3 novembre 1928 (Gaz. Pal., 1929. 1. 210) qui apprécie dans les termes suivants une clause d'indemnité stipulée au profit d'un créancier pour le cas de survenance de faillite : « Considérant que le grand principe qui domine la matière des faillites est celui de l'égalité absolue entre les créanciers ; qu'il ne suffit pas que le débiteur ait été in bonis pour qu'il ait eu le droit d'accorder par des conventions privées à un créancier éventuel un avantage particulier pour le jour où la faillite sera déclarée et qui prendra naissance à l'instant même de la raison où il sera devenu inapte à consentir un avantage à l'un de ses créanciers ; que s'il est permis à une partie in bonis de conférer avant la période suspecte un privilège tel qu'une hypothèque ou un nantissement, ce n'est qu'à la condition que cet avantage soit conféré immédiatement ». Citons encore de la même Chambre de la Cour un arrêt du 6 février 1929 (Gaz. Pal., 1929. 1. 412) qui annule d'ordre public, la clause d'un contrat de gage autorisant le créancier gagiste à participer au passif pour le montant total de sa créance sans tenir compte du produit de la réalisation de son gage. De même
le débiteur ait été in bonis pour qu'il ait eu le droit d'accorder par des conventions privées à un créancier éventuel un avantage particulier pour le jour où la faillite sera déclarée et qui prendra naissance à l'instant même de la raison où il sera devenu inapte à consentir un avantage à l'un de ses créanciers ; que s'il est permis à une partie in bonis de conférer avant la période suspecte un privilège tel qu'une hypothèque ou un nantissement, ce n'est qu'à la condition que cet avantage soit conféré immédiatement ». Citons encore de la même Chambre de la Cour un arrêt du 6 février 1929 (Gaz. Pal., 1929. 1. 412) qui annule d'ordre public, la clause d'un contrat de gage autorisant le créancier gagiste à participer au passif pour le montant total de sa créance sans tenir compte du produit de la réalisation de son gage. De même encore, des créanciers chirographaires apparaissent-ils encore comme des tiers quand il s'agit de contester la validité d'un nantissement irrégulièrement constitué (Paris, 14 janvier 1922, Gaz. Pal., 1922. 1. 492). Le principe est donc certain ; il ne faut pas s'en écarter. Les créanciers chirographaires du débiteur sont des tiers, et non pas des ayants cause, quand ils attaquent les droits privilégiés que leur débiteur a constitués sur son patrimoine quand il était in bonis. Ces droits privilégiés n'ont, en effet, d'intérêt que dans le cas de survenance d'une faillite. Ils sont alors destinés à diminuer la part des créanciers chirographaires. Enfin, l'article 542 du Code de commerce qui permet au créancier porteur d'engagements souscrits, endossés ou garantis solidairement par le failli et d'autres coobligés qui sont en faillite de participer aux distributions dans toutes les masses et d'y figurer pour la valeur nominale de son titre jusqu'à parfait paiement, nous paraît d'une application bien conjecturale à la question que nous traitons. Cet article suppose, en effet, nécessairement que le créancier pour figurer dans une masse a, au moins, un principe de créance certain contre le débiteur. Or, nous savons que depuis les arrêts de 1930, le banquier, tiers-porteur, n'est qu'un
non pas des ayants cause, quand ils attaquent les droits privilégiés que leur débiteur a constitués sur son patrimoine quand il était in bonis. Ces droits privilégiés n'ont, en effet, d'intérêt que dans le cas de survenance d'une faillite. Ils sont alors destinés à diminuer la part des créanciers chirographaires. Enfin, l'article 542 du Code de commerce qui permet au créancier porteur d'engagements souscrits, endossés ou garantis solidairement par le failli et d'autres coobligés qui sont en faillite de participer aux distributions dans toutes les masses et d'y figurer pour la valeur nominale de son titre jusqu'à parfait paiement, nous paraît d'une application bien conjecturale à la question que nous traitons. Cet article suppose, en effet, nécessairement que le créancier pour figurer dans une masse a, au moins, un principe de créance certain contre le débiteur. Or, nous savons que depuis les arrêts de 1930, le banquier, tiers-porteur, n'est qu'un créancier conditionnel du remettant. L'inscrire par suite dans la masse de celui-ci, à titre définitif, du fait seul de la faillite du remettant, c'est priver sans motif légitime, les créanciers du failli de la chance de voir la condition suspensive défaillir. Cette condition viendra à défaillir si l'accepteur paie à l'échéance. Dans ce cas, le banquier tiers-porteur, n'a plus aucun titre pour figurer dans la masse du remettant du fait des effets non échus au jour du jugement déclaratif puisque ceux-ci ont été, par hypothèse, payés. En résumé, la conclusion qui nous paraît s'imposer au résultat de cet examen est que la clause de contrepassation immédiate, en cas de faillite du tireur, des effets non échus, est nulle d'ordre public et que les syndics de faillite ne doivent pas manquer de la contester. GEORGES MARAIS. CHRONIQUE DOCUMENTS PRIVILÉGIÉS NOUVEAU Loi du 24 mars 1936 Tendant à modifier l'article 2101 du Code civil en vue de faire bénéficier les vendeurs d'engrais, d'amendements et de produits destinés à la destruction des parasites animaux et végétaux du privilège accordé pour les fournitures de semences et les frais de la récolte de l'année (J. O. 26 mars 1936). Article unique. — Le quatrième alinéa