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431 C. N., la chose jugée procède de l'identité de personnes et de qualités, et de l'identité d'objet et de cause. À côté de cette règle, il en est une autre qui se formule dans des termes aussi clairs et aussi précis : c'est que la chose jugée est opposable aux héritiers et ayant cause des parties qui ont figuré au débat. Comme corollaire de cette double règle de droit civil, il est un principe de droit public non moins incontestable : c'est qu'une foi et une force égales sont dûes à tous les mandements de la justice. Ce sont ces propositions qui doivent nous guider dans la recherche de la solution qui nous intéresse. Remarquons d'abord que la chose jugée existe entre les parties au procès indépendamment de l'identité de législation et de système judiciaire, c'est-à-dire que le jugement réunissant les conditions de l'art. 1351 pourra être invoqué avec une autorité décisive devant une autre juridiction jugeant d'après d'autres lois et procédant d'une organisation différente. C'est ainsi qu'une question jugée par un tribunal civil doit être respectée par un conseil de préfecture devant lequel elle est produite à titre d'exception rejetée ; c'est ainsi qu'une décision correctionnelle, qui écarte le fait matériel, peut être opposée devant une juridiction civile. Remarquons ensuite que l'ayant cause est celui qui revendique les droits appartenant ou ayant appartenu à son auteur ou à son débiteur; que pour être ayant cause, il suffit qu'on ne prétende pas à d'autres droits, c'est-à-dire à des droits propres et personnels. Donc lorsque quelqu'un invoque des facultés qu'il prétend pouvoir être exercées par son débiteur, son droit est circonscrit dans les limites de celui de ce — 100 — Hardy. Après le décès de la dame Mimi, Hamoud, Mouni et Aïcha, ses enfants, demandèrent la nullité de la vente de 1856, par le motif particulier que cette vente n'était pas sérieuse et ne constituait qu'une donation déguisée au profit de Mustapha, l'un des successibles, et par conséquent radicalement nulle aux termes de la loi musulmane. Un arrêt de la Cour, du 8 juillet, 1861 admit la nullité. Le
le fait matériel, peut être opposée devant une juridiction civile. Remarquons ensuite que l'ayant cause est celui qui revendique les droits appartenant ou ayant appartenu à son auteur ou à son débiteur; que pour être ayant cause, il suffit qu'on ne prétende pas à d'autres droits, c'est-à-dire à des droits propres et personnels. Donc lorsque quelqu'un invoque des facultés qu'il prétend pouvoir être exercées par son débiteur, son droit est circonscrit dans les limites de celui de ce — 100 — Hardy. Après le décès de la dame Mimi, Hamoud, Mouni et Aïcha, ses enfants, demandèrent la nullité de la vente de 1856, par le motif particulier que cette vente n'était pas sérieuse et ne constituait qu'une donation déguisée au profit de Mustapha, l'un des successibles, et par conséquent radicalement nulle aux termes de la loi musulmane. Un arrêt de la Cour, du 8 juillet, 1861 admit la nullité. Le sieur Hardy, dernier. Il ne pourra pas être admis à reculer ces limites, à invoquer des avantages personnels, car ce privilège n'appartient qu'à un tiers et il est refusé à un ayant cause. S'il est ainsi, l'ayant cause devra prendre la situation de son débiteur telle qu'elle est ou sera réglée de bonne foi avec les tiers, soit par contrats, soit par jugements. Par conséquent, si les tiers opposent à cet ayant cause des conventions et des décisions judiciaires passées en la forme que la loi des parties détermine. il sera tenu de les subir. Ce sera en vain qu'il dira que la loi qui a présidé au contrat et au jugement n'est pas sa loi ; que le fonctionnaire public qui a retenu l'acte et le magistrat qui a jugé lui sont étrangers ; que sa loi, à lui, et la magistrature dont il relève, lui offrent des garanties dont il ne saurait être privé. On lui répondra : « Il ne s'agit pas de votre loi ni de la juridiction dont vous êtes justiciable, puisque ce n'est pas votre droit, un droit personnel, que vous revendiquez, mais le droit de votre débiteur : et ce droit, vous ne
réglée de bonne foi avec les tiers, soit par contrats, soit par jugements. Par conséquent, si les tiers opposent à cet ayant cause des conventions et des décisions judiciaires passées en la forme que la loi des parties détermine. il sera tenu de les subir. Ce sera en vain qu'il dira que la loi qui a présidé au contrat et au jugement n'est pas sa loi ; que le fonctionnaire public qui a retenu l'acte et le magistrat qui a jugé lui sont étrangers ; que sa loi, à lui, et la magistrature dont il relève, lui offrent des garanties dont il ne saurait être privé. On lui répondra : « Il ne s'agit pas de votre loi ni de la juridiction dont vous êtes justiciable, puisque ce n'est pas votre droit, un droit personnel, que vous revendiquez, mais le droit de votre débiteur : et ce droit, vous ne pouvez le prendre que tel qu'il existe, que tel qu'il est dans les mains de ce dernier. » Telle est bien, on l'admettra, la théorie de la chose jugée dans ses rapports avec les parties au procès et leurs ayant cause. Maintenant cette théorie cesse-t-elle d'être applicable en ce qui touche les musulmans dans leurs relations avec les Européens et en ce qui touche les juridictions statuant en matière ordinaire à l'égard des juridictions jugeant en matière musulmane ? Lorsqu'un Européen revendique un droit du chef de son vendeur ou de son débiteur indigène, peut-il répudier un jugement de cadi ou un arrêt confirmatif ou infirmatif qui aurait statué au profit d'un tiers et demander à plaider à nouveau ? Un tel système, nous n'hésitons pas à le dire, bouleverserait toutes les idées actuellement reçues, jeterait le désordre et l'inquiétude dans les intérêts indigènes, tendrait à paralyser les effets du système judiciaire institué par le décret de 1859 et créerait au sein du pays deux juridictions dont les décisions se combattraient et se paralyseraient réciproquement, car si un Européen peut répudier un jugement rendu par un cadi contre son débiteur, un indigène pourra aussi, par voie de droit, faire exécuter
touche les musulmans dans leurs relations avec les Européens et en ce qui touche les juridictions statuant en matière ordinaire à l'égard des juridictions jugeant en matière musulmane ? Lorsqu'un Européen revendique un droit du chef de son vendeur ou de son débiteur indigène, peut-il répudier un jugement de cadi ou un arrêt confirmatif ou infirmatif qui aurait statué au profit d'un tiers et demander à plaider à nouveau ? Un tel système, nous n'hésitons pas à le dire, bouleverserait toutes les idées actuellement reçues, jeterait le désordre et l'inquiétude dans les intérêts indigènes, tendrait à paralyser les effets du système judiciaire institué par le décret de 1859 et créerait au sein du pays deux juridictions dont les décisions se combattraient et se paralyseraient réciproquement, car si un Européen peut répudier un jugement rendu par un cadi contre son débiteur, un indigène pourra aussi, par voie de droit, faire exécuter son titre par la voie de la saisie immobilière. Hamoud, Mouni et Aïcha Bourkaïb demandèrent la nullité des poursuites et la main-levée de son inscription hypothécaire. Cette demande était basée sur les dispositions de l'article 2125 C. Nap. et la règle resoluto jure debitoris resolvitur jus accipientis de réciprocité, répudier un jugement rendu par les tribunaux français en faveur de son adversaire musulman; mais de plus ce système est contraire à l'esprit général de notre législation coloniale et à l'économie du décret organique de 1859. En effet, la force attachée à une décision de justice résulte de ce que le magistrat qui l'a rendue est une émanation du pouvoir exécutif et de ce que la loi a créé cette force. Or, d'après le décret, les magistrats qu'il établit sont des magistrats français, recevant leur investiture du pouvoir exécutif et rendant leurs sentences au nom du souverain, ce qui fait qu'elles ont autant de puissance que celles émanant des juridictions ordinaires. A ce point de vue, il n'existe aucune différence entre les deux ordres de juridictions. D'un autre côté, on admettra sans peine que le décret en attribuant aux décisions de cadis et de jugements intervenant sur l'appel l'autorité de la
un jugement rendu par les tribunaux français en faveur de son adversaire musulman; mais de plus ce système est contraire à l'esprit général de notre législation coloniale et à l'économie du décret organique de 1859. En effet, la force attachée à une décision de justice résulte de ce que le magistrat qui l'a rendue est une émanation du pouvoir exécutif et de ce que la loi a créé cette force. Or, d'après le décret, les magistrats qu'il établit sont des magistrats français, recevant leur investiture du pouvoir exécutif et rendant leurs sentences au nom du souverain, ce qui fait qu'elles ont autant de puissance que celles émanant des juridictions ordinaires. A ce point de vue, il n'existe aucune différence entre les deux ordres de juridictions. D'un autre côté, on admettra sans peine que le décret en attribuant aux décisions de cadis et de jugements intervenant sur l'appel l'autorité de la chose jugée que notre loi civile accorde aux décisions de nos tribunaux, a entendu, en l'absence de toutes dispositions spéciales, leur donner la puissance et le caractère qu'elle puise dans nos codes. Quelle est la conclusion à tirer de ce qui précède ? — Évidemment c'est que la présomption légale que nous appelons chose jugée est la même dans le code Napoléon que dans le décret de 1859. L'arrêt objecte que les jugements et arrêts en matière musulmane ne sont pas susceptibles de recours par la voie de la tierce opposition, d'où il conclut que le législateur a entendu qu'on ne saurait les opposer à un Européen. — Mais est-ce que la tierce opposition serait plus recevable en matière ordinaire ? Cette voie de recours n'est ouverte par notre code de procédure qu'à ceux qui n'ont pas été représentés dans le jugement qui leur préjudicie; or, l'ayant cause (qu'on n'oublie pas qu'il s'agit dans notre espèce d'ayant cause) est toujours représenté par son débiteur et ne peut jamais former tierce opposition. Ah! s'il s'agissait de tiers ayants des droits propres (question que notre arrêt n'examine pas), nous admettrions sans peine que l'autorité de la chose jugée n'existerait pas à l'égard
que nous appelons chose jugée est la même dans le code Napoléon que dans le décret de 1859. L'arrêt objecte que les jugements et arrêts en matière musulmane ne sont pas susceptibles de recours par la voie de la tierce opposition, d'où il conclut que le législateur a entendu qu'on ne saurait les opposer à un Européen. — Mais est-ce que la tierce opposition serait plus recevable en matière ordinaire ? Cette voie de recours n'est ouverte par notre code de procédure qu'à ceux qui n'ont pas été représentés dans le jugement qui leur préjudicie; or, l'ayant cause (qu'on n'oublie pas qu'il s'agit dans notre espèce d'ayant cause) est toujours représenté par son débiteur et ne peut jamais former tierce opposition. Ah! s'il s'agissait de tiers ayants des droits propres (question que notre arrêt n'examine pas), nous admettrions sans peine que l'autorité de la chose jugée n'existerait pas à l'égard de l'Européen; mais il en serait exactement de même dans le droit commun. Mais, ajoute l'arrêt, les droits de l'Européen ne sont pas régis par légitime? Ici, comme dans la question précédente, c'est le même principe : c'est la supériorité de la loi française et l'effacement de la loi musulmane, toutes les fois qu'un intérêt européen se trouve engagé, qui a servi de règle à l'arrêt. S'il est permis à un co-héritier indigène de régler la capacité de son auteur et la sienne, et, par suite, le partage de l'hérédité, sur la loi française, du moment où il a un créancier ou un cessionnaire européen, que deviennent alors ces principes que l'indigène est soumis au statut personnel de l'Islam, que la capacité de lester et de donner est régie par le statut personnel du testateur et du donateur et que c'est la même loi qui détermine la part héréditaire du successible? Que devient enfin l'article 40 du décret de 1859? Nous serions peut-être personnellement fort aisé qu'on supprimât complètement le droit musulman et qu'on le remplaçât en toutes choses par le droit français; mais cette révolution n'a pas encore été faite. Les personnes et les successions des musulmans continuent à
toutes les fois qu'un intérêt européen se trouve engagé, qui a servi de règle à l'arrêt. S'il est permis à un co-héritier indigène de régler la capacité de son auteur et la sienne, et, par suite, le partage de l'hérédité, sur la loi française, du moment où il a un créancier ou un cessionnaire européen, que deviennent alors ces principes que l'indigène est soumis au statut personnel de l'Islam, que la capacité de lester et de donner est régie par le statut personnel du testateur et du donateur et que c'est la même loi qui détermine la part héréditaire du successible? Que devient enfin l'article 40 du décret de 1859? Nous serions peut-être personnellement fort aisé qu'on supprimât complètement le droit musulman et qu'on le remplaçât en toutes choses par le droit français; mais cette révolution n'a pas encore été faite. Les personnes et les successions des musulmans continuent à être régies — inscriptions remonteraient à une époque antérieure à l'arrêt, que par suite ces inscriptions devaient tomber par application de l'art. 2125. — Pour Hardy on répondait entre autres motifs, que l'arrêt du 8 juillet rendu en matière musulmane et entre indigènes, n'était pas opposable aux tiers Européens qui, en traitant, ne devaient avoir en vue que les garanties de la loi et de la procédure françaises ; que l'européen qui traite avec un indigène n'a pas à se préoccuper de la loi musulmane ; que c'est par suite de ces principes qu'en admettant au fond que Hanifa Bourkaïb ne soit pas un acquéreur sérieux et soit une personne interposée, il faudrait décider que la donation n'est pas nulle, mais seulement réductible à la quotité disponible, conformément au droit français. ARRÊT : Considérant que, pour faire déclarer nulle l'hypothèque consentie par la dame Hanifa à Hardy, sur le haouch Koptan, pour faire déclarer nulles aussi, par voie de conséquence, les poursuites aux fins d'expropriation introduites par ce dernier, Hamoud Bourkaïb et, avec lui, ses sœurs Aïcha el Mouni, se fondent en droit sur les dispositions de l'art. 2125 du Code Napoléon, et en fait sur un arrêt du 8
en traitant, ne devaient avoir en vue que les garanties de la loi et de la procédure françaises ; que l'européen qui traite avec un indigène n'a pas à se préoccuper de la loi musulmane ; que c'est par suite de ces principes qu'en admettant au fond que Hanifa Bourkaïb ne soit pas un acquéreur sérieux et soit une personne interposée, il faudrait décider que la donation n'est pas nulle, mais seulement réductible à la quotité disponible, conformément au droit français. ARRÊT : Considérant que, pour faire déclarer nulle l'hypothèque consentie par la dame Hanifa à Hardy, sur le haouch Koptan, pour faire déclarer nulles aussi, par voie de conséquence, les poursuites aux fins d'expropriation introduites par ce dernier, Hamoud Bourkaïb et, avec lui, ses sœurs Aïcha el Mouni, se fondent en droit sur les dispositions de l'art. 2125 du Code Napoléon, et en fait sur un arrêt du 8 juillet 1861, prononçant l'annulation du contrat qui avait rendu ladite dame Hanifa, propriétaire de l'immeuble grevé de l'hypothèque, en vertu de laquelle a été notifié le commandement préalable à saisie immobilière ;— Considérant la loi musulmane, et il ne saurait dépendre de l'intervention d'un créancier européen pour lui substituer une loi diamétralement opposée. Cette question est, comme l'autre, dominée par un grand principe : c'est que l'état et la capacité civils du musulman sont sous l'empire de la loi musulmane. Un intérêt étranger, serait-il européen, ne peut avoir la puissance de modifier cet état et de l'arranger à son image, pas plus qu'il ne pourrait le faire, s'il s'agissait de l'hérédité d'un Anglais ou d'un Espagnol. Il est vrai que, dans les transactions entre indigènes et européens, c'est de préférence la loi française qui doit être appliquée, mais là il s'agit de conventions (pour lesquelles la loi a établi une présomption particulière), et de lois réelles, et non de la capacité personnelle qui est, pour ainsi dire, immuable et ne saurait changer selon les événements et les circonstances extérieures. 8. —arrant que la première question à examiner est donc celle de savoir si cet arrêt est opposable à Hardy, et
loi diamétralement opposée. Cette question est, comme l'autre, dominée par un grand principe : c'est que l'état et la capacité civils du musulman sont sous l'empire de la loi musulmane. Un intérêt étranger, serait-il européen, ne peut avoir la puissance de modifier cet état et de l'arranger à son image, pas plus qu'il ne pourrait le faire, s'il s'agissait de l'hérédité d'un Anglais ou d'un Espagnol. Il est vrai que, dans les transactions entre indigènes et européens, c'est de préférence la loi française qui doit être appliquée, mais là il s'agit de conventions (pour lesquelles la loi a établi une présomption particulière), et de lois réelles, et non de la capacité personnelle qui est, pour ainsi dire, immuable et ne saurait changer selon les événements et les circonstances extérieures. 8. —arrant que la première question à examiner est donc celle de savoir si cet arrêt est opposable à Hardy, et se trouve investi à son égard de l'autorité de la chose jugée; — Considérant que l'instance dans laquelle il a été rendu s'agissait entre musulmans seuls, savoir : Hamoud, Aïcha el Mouni Bourkaïb, d'une part, et Hanifa bent Ahmed, femme de Mustapha Bourkaïb, leur frère, d'autre part; que celle instance s'est engagée devant le cadi Maleki d'Alger, et a été portée devant la Cour, par suite de l'appel dirigé contre la sentence de ce magistrat; — Qu'aux termes de l'art. 1er du décret impérial du 31 décembre 1859, les questions que présentait ce litige devaient être résolues d'après les seules règles du droit musulman ; — Qu'aux termes de l'art. 37 du même décret, l'arrêt à intervenir ne pourrait être attaqué devant aucune juridiction, et ne serait pas susceptible de recours en cassation ; — Considérant, qu'attacher aux jugements et arrêts rendus dans de semblables conditions, autorité de la chose jugée au regard des ayant-causé non musulmans, ce serait exposer ceux-ci à voir leurs droits dépérir sous l'atteinte forcée d'une loi qui n'est pas la leur, et dont, au moment où ils ont contracté, ils n'ont pas dû prévoir l'application nécessaire et exclusive (art. 37 de l'ordonnance royale du 26
s'est engagée devant le cadi Maleki d'Alger, et a été portée devant la Cour, par suite de l'appel dirigé contre la sentence de ce magistrat; — Qu'aux termes de l'art. 1er du décret impérial du 31 décembre 1859, les questions que présentait ce litige devaient être résolues d'après les seules règles du droit musulman ; — Qu'aux termes de l'art. 37 du même décret, l'arrêt à intervenir ne pourrait être attaqué devant aucune juridiction, et ne serait pas susceptible de recours en cassation ; — Considérant, qu'attacher aux jugements et arrêts rendus dans de semblables conditions, autorité de la chose jugée au regard des ayant-causé non musulmans, ce serait exposer ceux-ci à voir leurs droits dépérir sous l'atteinte forcée d'une loi qui n'est pas la leur, et dont, au moment où ils ont contracté, ils n'ont pas dû prévoir l'application nécessaire et exclusive (art. 37 de l'ordonnance royale du 26 septembre 1842); que décider ainsi, ce serait aussi ouvrir aux Indigènes-musulmans la voie de frauduleuses et préjudiciables collusions, attacher à leurs transactions avec les non-musulmans des périls de nature à éloigner la confiance et à rendre ces transactions inacceptables ; — Considérant qu'il y a lieu par ces motifs de décider que l'arrêt du 8 juillet 1861 n'est pas opposable à l'intimé, et doit être regardé, en ce qui le concerne, comme res inter alios judicata; qu'il doit en être ainsi alors même qu'on résoudrait affirmativement la question controversée de savoir si le créancier hypothécaire est légalement réprésenté par son débiteur dans les procès relatifs à la propriété du bien hypothéqué ; — Considérant, ce point résolu, qu'il reste à statuer sur les divers griefs formulés à nouveau par les héritiers Bourkaïb et relatifs au bail à locatairie perpétuelle du 14 mars 1856, dans le but d'en obtenir l'annulation afin de contredire de Hardy, et de faire appliquer par suite à son hypothèque la résolution édictée par l'art. 2125 du Code Napoléon ; — Considérant que ces griefs se fondent : 1° Sur ce que ledit contrat constituait en réalité une vente, et que celle vente doit être annulée comme
décider que l'arrêt du 8 juillet 1861 n'est pas opposable à l'intimé, et doit être regardé, en ce qui le concerne, comme res inter alios judicata; qu'il doit en être ainsi alors même qu'on résoudrait affirmativement la question controversée de savoir si le créancier hypothécaire est légalement réprésenté par son débiteur dans les procès relatifs à la propriété du bien hypothéqué ; — Considérant, ce point résolu, qu'il reste à statuer sur les divers griefs formulés à nouveau par les héritiers Bourkaïb et relatifs au bail à locatairie perpétuelle du 14 mars 1856, dans le but d'en obtenir l'annulation afin de contredire de Hardy, et de faire appliquer par suite à son hypothèque la résolution édictée par l'art. 2125 du Code Napoléon ; — Considérant que ces griefs se fondent : 1° Sur ce que ledit contrat constituait en réalité une vente, et que celle vente doit être annulée comme faite à vil prix; 2° Sur ce que ce contrat n'aurait été par le fait qu'une donation déguisée, consentie par la dame Mimi Bent Bakir, au profit de Mustapha Bourkaïb, l'un de ses fils; Sur l'état d'insanité d'esprit de ladite dame Mimi, à l'époque où le contrat est intervenu; — Considérant, en ce qui touche le premier moyen, qu'il n'est point établi que le prix stipulé dans le contrat du 14 mars 4856 fut vil, et que par suite il y ait lieu à l'annulation de ce contrat; — Considérant, en ce qui touche le second moyen, qu'il n'est pas suffisamment établi que le contrat attaqué constituait une donation déguisée au profit de Mustapha Bourkaïb; que la femme Hanifa, bénéficiaire apparente de cet acte, n'était point parmi les successibles de sa dame Mimi, et que, dans le silence de la loi musulmane touchant les donations faites à des non-successibles, les tiers ont pu se considérer comme pouvant, sans péril, consentir à ladite Hanifa des prêts garantis par des hypothèques sur l'immeuble aliéné à son profit ; — Considérant qu'au point de vue du droit français, la donation déguisée faite à un successible n'est pas nulle, mais réductible seulement au taux