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novembre 1917, D. P. 1917. 1. 189. n'étant que facultative pour les juges, ceux-ci restent libres, même lorsque toutes les conditions de cet article sont réunies, de refuser l'annulation demandée et de maintenir l'opération contestée par le syndic au nom de la masse, « suivant les circonstances dont l'appréciation est abandonnée par la loi à leur prudence ». Arrêt du 11 avril 1935. — Bien que d'apparence moins classique, le second arrêt rapporté mérite aussi d'être approuvé en ce sens qu'il n'était pas possible à la Cour suprême de statuer différemment dans le cas, qui lui était soumis, d'hypothèque constituée pendant la période suspecte, en garantie d'un solde prétendu futur de compte courant. Cette décision peut, en effet, sembler en réaction contre la précédente jurisprudence de la Cour de cassation qui, jusqu'alors, faisait échapper, par principe, les sûretés réelles conférées pendant la période suspecte en garantie d'un compte courant, à la nullité de plein droit de l'article 446, al. 4, C. comm., même lorsqu'en fait le compte dont le solde débiteur éventuel était ainsi garanti présentait une position débitrice au moment même de la constitution de la sûreté [étude précitée, n° 45 bis]. Mais est-elle vraiment aussi novatrice qu'on pourrait le croire au premier examen ? I. — Remarquons, tout d'abord, qu'en l'espèce les juges du fond avaient expressément constaté « que le compte courant avait, en fait, cessé de fonctionner dès l'instant de la constitution de l'hypothèque dont s'agit ». Ce n'est pas ici le lieu de rechercher comment avait été faite cette constatation, bien qu'il ne soit peut-être pas toujours aussi facile qu'on pourrait le croire de déterminer a posteriori la date exacte à laquelle a pris fin un compte courant en l'absence de clôture formelle, et il serait certainement simpliste de prétendre dans tous les cas fixer cette date à celle de la dernière opération passée en compte, car l'intention des parties (facteur essentiel du contrat de compte courant) de mettre fin à ce contrat, a fort bien pu ne prendre naissance en réalité qu'un certain temps après cette dernière opération qui n'avait pas, en son temps,
le croire au premier examen ? I. — Remarquons, tout d'abord, qu'en l'espèce les juges du fond avaient expressément constaté « que le compte courant avait, en fait, cessé de fonctionner dès l'instant de la constitution de l'hypothèque dont s'agit ». Ce n'est pas ici le lieu de rechercher comment avait été faite cette constatation, bien qu'il ne soit peut-être pas toujours aussi facile qu'on pourrait le croire de déterminer a posteriori la date exacte à laquelle a pris fin un compte courant en l'absence de clôture formelle, et il serait certainement simpliste de prétendre dans tous les cas fixer cette date à celle de la dernière opération passée en compte, car l'intention des parties (facteur essentiel du contrat de compte courant) de mettre fin à ce contrat, a fort bien pu ne prendre naissance en réalité qu'un certain temps après cette dernière opération qui n'avait pas, en son temps, été considérée comme devant être la dernière. Quoi qu'il en soit de cette remarque incidente, la constatation ci-dessus des juges du fond entrait incontestablement dans l'étendue de leurs pouvoirs souverains d'appréciation (étude précitée, nos 24 et 29). C'est pour cette raison que la constatation faite a posteriori par les tribunaux qu'en fait le compte courant était clos au jour de la constitution d'hypothèque laisse intacte la question de la bonne foi des correspondants qui, à l'époque, ont très bien pu penser que leurs relations en compte courant continueraient après cette constitution d'hypothèque. Aussi l'arrêt du 1er avril 1935 ne présente-t-il aucun intérêt fiscal ; l'acte hypothécaire devait être enregistré au droit fixe (étude précitée, nos 82 à 95), car à ce moment personne n'aurait vraisemblablement pu affirmer (et, dans tous les cas, l'Administration moins que quiconque) que le compte courant allait cesser en fait de fonctionner. On remarquera, au surplus, que les droits du Trésor n'en ont été nullement lésés puisque le droit proportionnel a dû être payé à l'occasion de l'instance judiciaire engagée en vue de faire reconnaître la validité de l'hypothèque contestée par le syndic (étude précitée, n° 49 et 91). Or si, en fait, le compte courant
qu'en fait le compte courant était clos au jour de la constitution d'hypothèque laisse intacte la question de la bonne foi des correspondants qui, à l'époque, ont très bien pu penser que leurs relations en compte courant continueraient après cette constitution d'hypothèque. Aussi l'arrêt du 1er avril 1935 ne présente-t-il aucun intérêt fiscal ; l'acte hypothécaire devait être enregistré au droit fixe (étude précitée, nos 82 à 95), car à ce moment personne n'aurait vraisemblablement pu affirmer (et, dans tous les cas, l'Administration moins que quiconque) que le compte courant allait cesser en fait de fonctionner. On remarquera, au surplus, que les droits du Trésor n'en ont été nullement lésés puisque le droit proportionnel a dû être payé à l'occasion de l'instance judiciaire engagée en vue de faire reconnaître la validité de l'hypothèque contestée par le syndic (étude précitée, n° 49 et 91). Or si, en fait, le compte courant était déjà clos, ou avait pris fin au jour où l'hypothèque avait été constituée, celle-ci s'était trouvée garantir non pas une dette éventuelle, comme l'avaient déclaré les parties, peut-être de bonne foi, mais une dette « antérieurement contractée ». Conférée pendant la période suspecte, elle tombait donc sous le coup de l'article 446 C. comm. et était nulle de plein droit; cette solution ne pouvant faire doute, la Cour de cassation ne pouvait que rejeter le pourvoi, et il n'était pas besoin, pour justifier cette décision, de faire appel à la notion de créance conditionnelle existant avant la clôture du compte courant. Pourquoi, dès lors, ce motif, au premier abord inutile : « Attendu que la partie au profit de laquelle le compte courant se balance par un solde créditeur, à un moment quelconque de la période de validité du contrat, a, dès lors, un droit au recouvrement ultérieur de ce solde, sous la condition que ledit droit ne soit pas effacé rétroactivement, en tout ou en partie, par l'effet de nouvelles remises qui viendraient soit renverser le sens, soit modifier le chiffre de la balance du compte ». C'est ici qu'apparaissent l'intérêt véritable et la signification profonde de l'arrêt
de l'article 446 C. comm. et était nulle de plein droit; cette solution ne pouvant faire doute, la Cour de cassation ne pouvait que rejeter le pourvoi, et il n'était pas besoin, pour justifier cette décision, de faire appel à la notion de créance conditionnelle existant avant la clôture du compte courant. Pourquoi, dès lors, ce motif, au premier abord inutile : « Attendu que la partie au profit de laquelle le compte courant se balance par un solde créditeur, à un moment quelconque de la période de validité du contrat, a, dès lors, un droit au recouvrement ultérieur de ce solde, sous la condition que ledit droit ne soit pas effacé rétroactivement, en tout ou en partie, par l'effet de nouvelles remises qui viendraient soit renverser le sens, soit modifier le chiffre de la balance du compte ». C'est ici qu'apparaissent l'intérêt véritable et la signification profonde de l'arrêt rapporté, mais, pour les bien comprendre, il est nécessaire de reprendre à sa base la précédente jurisprudence de la Cour suprême sur cette question. II. — C'est sous le couvert du prétendu principe de l'indivisibilité du compte courant, — rappelons-le tout d'abord, — que cette jurisprudence avait pris naissance et s'était développée; or, s'il est des situations où l'application de ce pseudo-principe a conduit à des solutions excessives (étude précitée, n° 40), celle-ci en était certainement l'un des exemples les plus typiques et les plus justement critiqués. La Cour suprême elle-même, — disait-on pour justifier sa jurisprudence en la matière, — proclame par ailleurs que tant que le compte courant n'est pas clos, il n'y a ni créance ni dette; le client d'une banque qui affecte un gage au profit de celle-ci avant la clôture de son compte courant, ne peut donc, à cette époque, garantir qu'une dette future, susceptible de prendre naissance (si même elle naît) seulement lors de la clôture de ce compte courant, et il n'est pas possible, par conséquent, de dire qu'il existe, au moment où cette garantie est donnée, « une dette antérieurement contractée ». Argumentation d'une logique impeccable et certes séduisante, mais aux prémisses
s'était développée; or, s'il est des situations où l'application de ce pseudo-principe a conduit à des solutions excessives (étude précitée, n° 40), celle-ci en était certainement l'un des exemples les plus typiques et les plus justement critiqués. La Cour suprême elle-même, — disait-on pour justifier sa jurisprudence en la matière, — proclame par ailleurs que tant que le compte courant n'est pas clos, il n'y a ni créance ni dette; le client d'une banque qui affecte un gage au profit de celle-ci avant la clôture de son compte courant, ne peut donc, à cette époque, garantir qu'une dette future, susceptible de prendre naissance (si même elle naît) seulement lors de la clôture de ce compte courant, et il n'est pas possible, par conséquent, de dire qu'il existe, au moment où cette garantie est donnée, « une dette antérieurement contractée ». Argumentation d'une logique impeccable et certes séduisante, mais aux prémisses erronées. Qu'avait dit, en effet, la Chambre civile, dans son arrêt du 24 juin 1903 souvent cité, mais presque toujours d'une manière incomplète : « Tant que le compte reste ouvert, il n'y a ni créance ni dette, ni même des articles de crédit et de débit, et c'est par la balance finale seule que se déterminent le solde à la charge de l'un ou de l'autre des contractants, et, par conséquent, les qualités de créancier et de débiteur, jusque-là en suspens. Or, si les qualités de créancier et de débiteur sont en suspens tant que le compte reste ouvert, c'est qu'une obligation est née, c'est qu'il existe une créance avant la clôture du compte. Sans doute cette créance n'est-elle pas pure et simple ; bien que d'un montant indéterminé et bien qu'affectée d'une modalité (qu'on qualifie celle-ci, en l'espèce, de condition ou d'éventualité), elle a cependant une existence juridique. Mais, dira-t-on peut-être, comment concilier dès lors les deux parties de l'affirmation de la Cour suprême, qui commence par dire, littéralement, qu'il n'y a ni créance ni dette tant que le compte reste ouvert? Nous nous permettons de donner très respectueusement l'explication suivante de cette apparente contradiction : Notre terminologie
la balance finale seule que se déterminent le solde à la charge de l'un ou de l'autre des contractants, et, par conséquent, les qualités de créancier et de débiteur, jusque-là en suspens. Or, si les qualités de créancier et de débiteur sont en suspens tant que le compte reste ouvert, c'est qu'une obligation est née, c'est qu'il existe une créance avant la clôture du compte. Sans doute cette créance n'est-elle pas pure et simple ; bien que d'un montant indéterminé et bien qu'affectée d'une modalité (qu'on qualifie celle-ci, en l'espèce, de condition ou d'éventualité), elle a cependant une existence juridique. Mais, dira-t-on peut-être, comment concilier dès lors les deux parties de l'affirmation de la Cour suprême, qui commence par dire, littéralement, qu'il n'y a ni créance ni dette tant que le compte reste ouvert? Nous nous permettons de donner très respectueusement l'explication suivante de cette apparente contradiction : Notre terminologie juridique emploie le mot créance dans deux acceptions légèrement différentes, tantôt dans un sens large en l'opposant à « obligation », tantôt dans un sens plus étroit en l'opposant à « dette ». Le rédacteur de l'arrêt de 1903, dont on s'est contenté par la suite de répéter incomplètement la formule, n'a pas donné au mot « créance » son premier sens, le sens juridique plein; voulant le distinguer de l' « article de crédit », il l'a pris dans sa seconde signification, plus restreinte, de « droit à une somme d'argent liquide et exigible », comme nous en avons déjà signalé d'autres exemples (cf étude précitée, nos 49, 130 et 137 in fine); et c'est cette amphibologie qui est, à notre avis, l'origine des conséquences exagérées que l'on a cru pouvoir tirer d'un principe peut-être elliptiquement formulé, mais indubitablement exact au fond, savoir: Tant que le compte courant n'est pas clos, il n'existe ni dette ni créance liquide et exigible et les qualités de créancier et de débiteur stricto sensu sont en suspens ; mais il existe quand même une créance au sens large du mot, au moins conditionnelle ou éventuelle, parce qu'une obligation certaine a pris naissance dès
formule, n'a pas donné au mot « créance » son premier sens, le sens juridique plein; voulant le distinguer de l' « article de crédit », il l'a pris dans sa seconde signification, plus restreinte, de « droit à une somme d'argent liquide et exigible », comme nous en avons déjà signalé d'autres exemples (cf étude précitée, nos 49, 130 et 137 in fine); et c'est cette amphibologie qui est, à notre avis, l'origine des conséquences exagérées que l'on a cru pouvoir tirer d'un principe peut-être elliptiquement formulé, mais indubitablement exact au fond, savoir: Tant que le compte courant n'est pas clos, il n'existe ni dette ni créance liquide et exigible et les qualités de créancier et de débiteur stricto sensu sont en suspens ; mais il existe quand même une créance au sens large du mot, au moins conditionnelle ou éventuelle, parce qu'une obligation certaine a pris naissance dès la formation du contrat de compte courant et continue à se développer au cours de son exécution (étude précitée, nos 17, 18, 31 et 61 à 69), obligation constituant dès ce moment l'un des éléments du patrimoine des parties en compte. Cette affirmation correspond si bien à la réalité des choses que les nécessités pratiques n'ont jamais pu s'adapter à cette conséquence excessive du pseudoprincipe d'indivisibilité selon lequel rien n'existerait, ce serait le « néant », jusqu'à la clôture du compte courant : Il faut bien que les banques et leurs clients considèrent comme créance ou comme dette le solde créditeur ou débiteur de leurs comptes courants au jour de la clôture de leur exercice, même si ces comptes ne sont pas juridiquement clos, sous peine d'établir de faux bilans en omettant d'y faire figurer un poste représentant, en fait et indiscutablement, un élément important de leur situation active ou passive Et il ne viendrait à l'idée d'aucun banquier de refuser le paiement d'un chèque tiré sur un compte courant présentant une position créditrice suffisante, sous prétexte que, jusqu'à la clôture de ce compte, il n'existerait au profit de son client aucune créance contre lui dont il serait possible à
choses que les nécessités pratiques n'ont jamais pu s'adapter à cette conséquence excessive du pseudoprincipe d'indivisibilité selon lequel rien n'existerait, ce serait le « néant », jusqu'à la clôture du compte courant : Il faut bien que les banques et leurs clients considèrent comme créance ou comme dette le solde créditeur ou débiteur de leurs comptes courants au jour de la clôture de leur exercice, même si ces comptes ne sont pas juridiquement clos, sous peine d'établir de faux bilans en omettant d'y faire figurer un poste représentant, en fait et indiscutablement, un élément important de leur situation active ou passive Et il ne viendrait à l'idée d'aucun banquier de refuser le paiement d'un chèque tiré sur un compte courant présentant une position créditrice suffisante, sous prétexte que, jusqu'à la clôture de ce compte, il n'existerait au profit de son client aucune créance contre lui dont il serait possible à celui-ci de disposer; et pourtant c'est bien à cette conclusion inacceptable que conduirait une application strictement logique du pseudo-principe de l'indivisibilité : tous les chèques tirés sur des comptes courants en cours de fonctionnement seraient, par nature, des chèques sans provision. La chambre des requêtes l'avait fort bien senti, en rejetant dès le 13 novembre 1861 le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Montpellier du 7 décembre 1860 qui avait à bon droit décidé que l'état des dettes et charges, qui doit être annexé, en vertu de l'article 1084 C. civ., au contrat de mariage contenant donation cumulative de biens présents et à venir, doit comprendre le solde passif provisoire d'un compte courant bien que celui-ci ne soit pas encore clos (2). Et plus récemment, par son arrêt du 21 juillet 1931, la chambre civile a marqué de la façon la plus nette sa répugnance à continuer à prendre à la lettre la théorie de l'indivisibilité, et ce dans une espèce alors nouvelle ; il s'agissait, on s'en souvient (3), de décider si une partie en compte courant dont le compte présente une position créditrice, était fondée à faire au greffe du tribunal de commerce la déclaration
rejetant dès le 13 novembre 1861 le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Montpellier du 7 décembre 1860 qui avait à bon droit décidé que l'état des dettes et charges, qui doit être annexé, en vertu de l'article 1084 C. civ., au contrat de mariage contenant donation cumulative de biens présents et à venir, doit comprendre le solde passif provisoire d'un compte courant bien que celui-ci ne soit pas encore clos (2). Et plus récemment, par son arrêt du 21 juillet 1931, la chambre civile a marqué de la façon la plus nette sa répugnance à continuer à prendre à la lettre la théorie de l'indivisibilité, et ce dans une espèce alors nouvelle ; il s'agissait, on s'en souvient (3), de décider si une partie en compte courant dont le compte présente une position créditrice, était fondée à faire au greffe du tribunal de commerce la déclaration prévue à l'article 7 de la loi du 17 mars 1909, en cas d'apport de son fonds à une société par son correspondant, bien qu'elle n'ait aucune créance stricto sensu contre ce dernier, leur (1) D. P., 1862. 1. 26. Comp. dans le même sens D. P., 12 novembre 1872 (D. P., 1874. 1. 78) et surtout le 1er moyen invoqué par le pourvoi. (2) D. P., 1862. 2. 180 ; et la note. (3) Étude précitée, nos 52 et 79 ; D. P., 1932. 1. 49, avec note Ramel ; Journal des Notaires, 1932, p. 1197. compte courant n'étant pas encore clos, question que la Cour suprême résolut par l'affirmative. En paraissant rompre, par l'arrêt du 1er avril 1935, avec sa précédente jurisprudence en matière de sûreté constituée en garantie d'un compte courant pendant la période suspecte (étude précitée, n° 45 bis), la Cour de cassation n'a donc fait que confirmer son hostilité à une théorie qu'elle n'avait, en réalité, jamais intégralement adoptée ; et l'on peut penser qu'en reprenant, à l'occasion de l'arrêt rapporté, la formule qu'elle avait employée pour la première fois dans son arrêt du 21 juillet 1931 précité, la Cour suprême a voulu marquer son
(D. P., 1874. 1. 78) et surtout le 1er moyen invoqué par le pourvoi. (2) D. P., 1862. 2. 180 ; et la note. (3) Étude précitée, nos 52 et 79 ; D. P., 1932. 1. 49, avec note Ramel ; Journal des Notaires, 1932, p. 1197. compte courant n'étant pas encore clos, question que la Cour suprême résolut par l'affirmative. En paraissant rompre, par l'arrêt du 1er avril 1935, avec sa précédente jurisprudence en matière de sûreté constituée en garantie d'un compte courant pendant la période suspecte (étude précitée, n° 45 bis), la Cour de cassation n'a donc fait que confirmer son hostilité à une théorie qu'elle n'avait, en réalité, jamais intégralement adoptée ; et l'on peut penser qu'en reprenant, à l'occasion de l'arrêt rapporté, la formule qu'elle avait employée pour la première fois dans son arrêt du 21 juillet 1931 précité, la Cour suprême a voulu marquer son intention d'appliquer désormais cette formule au cas d'hypothèque constituée en garantie d'un compte courant pendant la période suspecte, à l'exclusion de celle sous le couvert de laquelle certaines de ses décisions antérieures avaient cru pouvoir valider de semblables garanties en pareil cas. Ce n'est donc pas tant la solution, facile en elle-même par suite des circonstances de fait, adoptée par l'arrêt du 1er avril 1935, qui mérite de retenir l'attention, que l'intention qu'elle décèle, de la part de ses auteurs, de renoncer, en ce domaine comme ils l'ont déjà fait pour d'autres, à une application littérale du pseudo-principe de l'indivisibilité du compte courant. Or cette intention est grosse de développements qu'il n'est pas possible de prévoir tous, mais dont nous allons nous efforcer d'indiquer les plus immédiats : III. — La pratique pourra, en effet, présenter des situations beaucoup plus complexes que celle ayant motivé la décision rapportée. Il pourra se faire, par exemple, que le compte courant soit largement débiteur au jour de la constitution de l'hypothèque, mais qu'il ait continué à fonctionner après cette constitution ; quel sera, dans ce cas, le sort de la garantie si l'on doit maintenant, pour l'application de l'article 446 C. com., prendre
en elle-même par suite des circonstances de fait, adoptée par l'arrêt du 1er avril 1935, qui mérite de retenir l'attention, que l'intention qu'elle décèle, de la part de ses auteurs, de renoncer, en ce domaine comme ils l'ont déjà fait pour d'autres, à une application littérale du pseudo-principe de l'indivisibilité du compte courant. Or cette intention est grosse de développements qu'il n'est pas possible de prévoir tous, mais dont nous allons nous efforcer d'indiquer les plus immédiats : III. — La pratique pourra, en effet, présenter des situations beaucoup plus complexes que celle ayant motivé la décision rapportée. Il pourra se faire, par exemple, que le compte courant soit largement débiteur au jour de la constitution de l'hypothèque, mais qu'il ait continué à fonctionner après cette constitution ; quel sera, dans ce cas, le sort de la garantie si l'on doit maintenant, pour l'application de l'article 446 C. com., prendre en considération la position du compte courant au jour même où elle est conférée ? Bien que, d'après le nouveau système jurisprudentiel, il y ait eu, au jour de la constitution d'hypothèque, « dette antérieurement contractée », il y aura bien eu, en réalité, garantie d'une dette éventuelle, puisque le compte aura continué à fonctionner et que son solde définitif ne sera pas le même que celui qui eût existé si aucune opération n'avait été faite après la constitution d'hypothèque (seul cas envisagé par l'arrêt du 1er avril 1935) ; il semble donc que, dans cet exemple, l'hypothèque échappe à l'application de l'article 446 C. com. et doive être reconnue valable. Dans l'affirmative, le sera-t-elle pour la totalité du solde définitif, ou ne le sera-t-elle qu'à concurrence du débit représenté par les seules remises effectuées postérieurement à l'acte hypothécaire ? Cette dernière solution serait, dans certains cas, bien rigoureuse. Si l'on a, en effet, abusé du principe d'indivisibilité, ce serait maintenant tomber dans l'excès opposé que de tout rejeter de l'idée qu'on avait à l'origine essayé d'exprimer par ce mot. La nature même du compte courant et l'état de relations d'affaires que suppose ce contrat, entraînent inévitablement une certaine indépendance