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privilège du vendeur une hypothèque privilégiée : on en déduit qu'il faut appliquer les règles prévues pour les hypothèques. Nous ne croyons pas qu'il soit possible d'aboutir à des solutions aussi simples. Sans doute, le nantissement des fonds de commerce apparaît plutôt comme une hypothèque que comme un gage (1). Mais cette remarque ne peut suffire à trancher la question. Les règles du Code de commerce sont faites pour l'hypothèque et les privilèges sur immeubles. Il est dangereux de prétendre appliquer au fonds de commerce des règles conçues pour l'application aux immeubles (2). 3. Il faut enfin ajouter que certaines difficultés relatives aux droits du vendeur soulèvent en outre des problèmes qui se posent également, pour d'autres créances, en matière de faillite. Nous n'insisterons pas d'ailleurs sur ces difficultés qui ne sont pas propres à la créance du vendeur, nous bornant à mentionner ces problèmes de portée plus générale. 1, l'application à la créance du vendeur (ou de ses ayants cause) des règles de la faillite, n'est généralement envisagée que sous un seul aspect. Quelle est l'influence de la faillite de l'acquéreur sur les droits du vendeur impayé ? C'est sans doute là la question la plus importante. Mais il en est une autre, plus négligée mais à laquelle la loi du 29 juin 1935 a pu donner temporairement de l'intérêt et que nous examinerons tout d'abord : quelle est l'influence, sur la déclaration de faillite de l'acquéreur, de l'existence de la créance du vendeur ? La première partie de notre étude ne vise, bien entendu, que le cas de faillite. Mais la seconde pourrait s'appliquer aussi bien au cas de liquidation judiciaire (avec les quelques adaptations nécessaires), bien que, brevitatis causa, nous raisonnons, en général, sur l'hypothèse d'une faillite. INFLUENCE, SUR LA DÉCLARATION DE FAILLITE, DE LA CRÉANCE DU VENDEUR 5. Le vendeur d'un fonds de commerce, ou ses ayants droit, peuvent-ils, à défaut de paiement, demander la faillite de l'acquéreur ? La question peut paraître presque dénuée d'intérêt pratique. L'article 16 de la loi du 17 mars 1909 met, en effet, à la disposition du vendeur une procédure
en est une autre, plus négligée mais à laquelle la loi du 29 juin 1935 a pu donner temporairement de l'intérêt et que nous examinerons tout d'abord : quelle est l'influence, sur la déclaration de faillite de l'acquéreur, de l'existence de la créance du vendeur ? La première partie de notre étude ne vise, bien entendu, que le cas de faillite. Mais la seconde pourrait s'appliquer aussi bien au cas de liquidation judiciaire (avec les quelques adaptations nécessaires), bien que, brevitatis causa, nous raisonnons, en général, sur l'hypothèse d'une faillite. INFLUENCE, SUR LA DÉCLARATION DE FAILLITE, DE LA CRÉANCE DU VENDEUR 5. Le vendeur d'un fonds de commerce, ou ses ayants droit, peuvent-ils, à défaut de paiement, demander la faillite de l'acquéreur ? La question peut paraître presque dénuée d'intérêt pratique. L'article 16 de la loi du 17 mars 1909 met, en effet, à la disposition du vendeur une procédure spéciale d'exécution. Le vendeur peut, après sommation à l'acquéreur, demander au tribunal de commerce la mise en vente du fonds, et le plus souvent, à défaut de paiement, c'est ainsi qu'il procédera. Quels pourraient être, en effet, pour lui, les avantages d'une déclaration de faillite ? La faillite lui assurerait le dessaisissement du débiteur : mais précisément, sur sa demande, le tribunal nommera un administrateur provisoire, ce qui lui procurera un avantage non pas équivalent mais analogue. La faillite lui donnerait une procédure globale de liquidation ; mais, pratiquement, l'actif le plus important, le seul peut-être, c'est précisément le fonds de commerce, que le jugement va permettre de réaliser. Enfin, la faillite permettrait de faire annuler certains actes passés pendant la période suspecte et notamment des sûretés constituées : mais le vendeur inscrit prime tous nantissements constitués du chef de l'acquéreur. 6. — Cependant, le vendeur peut avoir intérêt à demander la faillite, soit lorsqu'il a conservé son privilège, soit lorsqu'il est réduit au rang de chirographaire. S'il a conservé son privilège, il peut cependant n'être pas désintéressé par la vente du fonds. Cela se produira, naturellement, si le prix de vente est inférieur au montant de la créance impayée.
le dessaisissement du débiteur : mais précisément, sur sa demande, le tribunal nommera un administrateur provisoire, ce qui lui procurera un avantage non pas équivalent mais analogue. La faillite lui donnerait une procédure globale de liquidation ; mais, pratiquement, l'actif le plus important, le seul peut-être, c'est précisément le fonds de commerce, que le jugement va permettre de réaliser. Enfin, la faillite permettrait de faire annuler certains actes passés pendant la période suspecte et notamment des sûretés constituées : mais le vendeur inscrit prime tous nantissements constitués du chef de l'acquéreur. 6. — Cependant, le vendeur peut avoir intérêt à demander la faillite, soit lorsqu'il a conservé son privilège, soit lorsqu'il est réduit au rang de chirographaire. S'il a conservé son privilège, il peut cependant n'être pas désintéressé par la vente du fonds. Cela se produira, naturellement, si le prix de vente est inférieur au montant de la créance impayée. Mais même si le prix de vente est égal ou supérieur au montant de la créance, le vendeur régulièrement inscrit peut n'être pas intégralement désintéressé. Il est, d'une part, possible, par suite du jeu très spécial du privilège, de son exercice en trois éléments distincts, que le vendeur ne soit en définitive colloqué comme privilégié que pour partie de sa créance. D'autre part, le privilège du vendeur est, aux termes de la jurisprudence, primé dans tous les cas par le privilège des contributions directes et même par le privilège des contributions indirectes, du moins si, pour ce dernier privilège, l'inscription n'a été prise qu'après que l'acquéreur a fait la déclaration d'exercice du commerce. Dans tous ces cas, le vendeur, pour le reliquat de sa créance, aura intérêt à demander la faillite de l'acquéreur, rien ne s'opposant à ce qu'une demande de faillite suive la vente forcée du fonds de commerce. À plus forte raison le vendeur (ou ses ayants droit) auraient-ils intérêt à demander la mise en faillite de l'acquéreur, si leur créance, n'était pour la totalité, que chirographaire. Ce cas sera assez fréquent pour le vendeur et plus encore pour ses ayants droit. Il peut arriver, en effet, que
en définitive colloqué comme privilégié que pour partie de sa créance. D'autre part, le privilège du vendeur est, aux termes de la jurisprudence, primé dans tous les cas par le privilège des contributions directes et même par le privilège des contributions indirectes, du moins si, pour ce dernier privilège, l'inscription n'a été prise qu'après que l'acquéreur a fait la déclaration d'exercice du commerce. Dans tous ces cas, le vendeur, pour le reliquat de sa créance, aura intérêt à demander la faillite de l'acquéreur, rien ne s'opposant à ce qu'une demande de faillite suive la vente forcée du fonds de commerce. À plus forte raison le vendeur (ou ses ayants droit) auraient-ils intérêt à demander la mise en faillite de l'acquéreur, si leur créance, n'était pour la totalité, que chirographaire. Ce cas sera assez fréquent pour le vendeur et plus encore pour ses ayants droit. Il peut arriver, en effet, que le vendeur n'ait pas régulièrement inscrit le privilège : les règles de la loi de 1909 sont assez complexes et parfois controversées. La détermination, dans certains cas, du lieu de l'inscription, la nécessité des prix distincts, la brièveté du délai peuvent amener des irrégularités entraînant la perte du privilège. Quant aux ayants droit du vendeur, ils sont fréquemment réduits au rang de chirographaire. Nous faisons ici allusion à la controverse toujours très vive sur les droits des porteurs de billets de fonds. Nous estimons (sans pouvoir entrer ici dans cette discussion délicate) que les porteurs de billets de fonds ne peuvent, à défaut de subrogation expresse mentionnée en marge de l'inscription, se prévaloir du privilège du vendeur. Ils ne sont donc que des créanciers chirographaires. Si le créancier est chirographaire, il peut sans doute (soit indirectement en pratiquant une saisie-exécution, puis en demandant la conversion, soit directement en invoquant une créance se rattachant à l'exploitation du fonds) obtenir du tribunal de commerce la mise en vente globale du fonds (Loi du 17 mars 1909, articles 15 et 18) mais il y a alors avantage à demander la faillite. D'une part, sera réalisé tout l'actif du commerçant et non pas seulement
aux ayants droit du vendeur, ils sont fréquemment réduits au rang de chirographaire. Nous faisons ici allusion à la controverse toujours très vive sur les droits des porteurs de billets de fonds. Nous estimons (sans pouvoir entrer ici dans cette discussion délicate) que les porteurs de billets de fonds ne peuvent, à défaut de subrogation expresse mentionnée en marge de l'inscription, se prévaloir du privilège du vendeur. Ils ne sont donc que des créanciers chirographaires. Si le créancier est chirographaire, il peut sans doute (soit indirectement en pratiquant une saisie-exécution, puis en demandant la conversion, soit directement en invoquant une créance se rattachant à l'exploitation du fonds) obtenir du tribunal de commerce la mise en vente globale du fonds (Loi du 17 mars 1909, articles 15 et 18) mais il y a alors avantage à demander la faillite. D'une part, sera réalisé tout l'actif du commerçant et non pas seulement le fonds de commerce. D'autre part, le créancier pourrait, le cas échéant, obtenir l'annulation d'actes consentis pendant la période suspecte, et notamment des nantissements du fonds de commerce. Quelles que soient les raisons de son attitude, le vendeur d'un fonds de commerce (ou ses ayants cause) peuvent-ils demander la faillite de leur débiteur? Il convient d'examiner la question au regard des principes de droit commun, avant de rechercher l'influence que peut avoir sur ce point la loi temporaire et exceptionnelle du 29 juin 1935. § 1. — Les règles de droit commun 7. — De droit commun, il ne paraît pas douteux que le vendeur d'un fonds de commerce, s'il n'est pas payé à l'échéance, peut demander la faillite de son acquéreur. Il n'est pas discuté, en effet, que tout créancier peut demander la faillite. Et le droit de faire exiger la constitution de garanties par le débiteur lui-même (Loi du 21 avril 1889, article 21) semble avoir reconnu, en faveur des vendeurs de fonds de commerce, un privilège spécial, en fait très au-dessus de celui des autres créanciers. Riom, 20 déc. 1935, Rev. gén. des faillites. 1936, p. 172 ; Paris, 2 mars 1936, Gaz. Pal., 8 mai 1936.
de leur débiteur? Il convient d'examiner la question au regard des principes de droit commun, avant de rechercher l'influence que peut avoir sur ce point la loi temporaire et exceptionnelle du 29 juin 1935. § 1. — Les règles de droit commun 7. — De droit commun, il ne paraît pas douteux que le vendeur d'un fonds de commerce, s'il n'est pas payé à l'échéance, peut demander la faillite de son acquéreur. Il n'est pas discuté, en effet, que tout créancier peut demander la faillite. Et le droit de faire exiger la constitution de garanties par le débiteur lui-même (Loi du 21 avril 1889, article 21) semble avoir reconnu, en faveur des vendeurs de fonds de commerce, un privilège spécial, en fait très au-dessus de celui des autres créanciers. Riom, 20 déc. 1935, Rev. gén. des faillites. 1936, p. 172 ; Paris, 2 mars 1936, Gaz. Pal., 8 mai 1936. Lyon-Caen, Renault et Amiaud, t. VII, 5e éd., n° 91 ; Percerou, t. 1, 2e éd., n° 301. Requérir la faillite appartient au créancier même s'il a un privilège ou une hypothèque. Contrairement à certaines législations, la loi française n'oblige pas le créancier muni d'une sûreté réelle à établir que sa créance totale est supérieure à la valeur estimative de sa garantie. Le créancier peut même demander la faillite alors que sa créance ne serait pas encore exigible. Mais cette dernière solution suppose, évidemment, que le créancier établit la cessation des paiements pour d'autres créances que la sienne, puisqu'il ne peut y avoir cessation des paiements au cas de non-paiement d'une dette à terme. Nous supposons au contraire — et ce sera le cas normal — que le vendeur démontre la cessation des paiements par le défaut de paiement de sa propre créance. Conformément à une pratique habituelle, il assignera devant le tribunal de commerce en paiement et à défaut de paiement immédiat, en déclaration de faillite. Peut-il obtenir la faillite en alléguant ce défaut de paiement ? Il va de soi qu'il ne peut agir que si sa créance est exigible. Mais si sa créance est exigible, liquide et
sa créance totale est supérieure à la valeur estimative de sa garantie. Le créancier peut même demander la faillite alors que sa créance ne serait pas encore exigible. Mais cette dernière solution suppose, évidemment, que le créancier établit la cessation des paiements pour d'autres créances que la sienne, puisqu'il ne peut y avoir cessation des paiements au cas de non-paiement d'une dette à terme. Nous supposons au contraire — et ce sera le cas normal — que le vendeur démontre la cessation des paiements par le défaut de paiement de sa propre créance. Conformément à une pratique habituelle, il assignera devant le tribunal de commerce en paiement et à défaut de paiement immédiat, en déclaration de faillite. Peut-il obtenir la faillite en alléguant ce défaut de paiement ? Il va de soi qu'il ne peut agir que si sa créance est exigible. Mais si sa créance est exigible, liquide et certaine, la faillite doit être prononcée. D'une part, en effet, la dette est commerciale, car il n'est plus guère discuté que l'achat d'un fonds de commerce en vue de l'exploiter ne soit un acte de commerce. D'autre part, le défaut de paiement d'une seule créance suffit à constituer la cessation des paiements. Si, dans certains cas, la déclaration de faillite est refusée c'est que le défaut de paiement d'une seule dette, en raison de son peu d'importance, ou en raison du crédit dont jouit encore le commerçant peut n'être pas suffisamment révélateur de la cessation des paiements, de l'ébranlement du crédit. Mais ce ne sera pas le cas pour la créance du vendeur, généralement très importante et constituant la plus lourde charge de l'acquéreur. La jurisprudence n'hésite d'ailleurs pas dans les rares cas où la question se pose, à prononcer la faillite sur la preuve du défaut de paiement de la seule créance du vendeur. Dans une espèce un acquéreur avait presque immédiatement revendu le fonds sans payer le prix d'achat. Un arrêt a cependant décidé qu' « il importe peu qu'il ait revendu le fonds et qu'entre l'achat et la revente il n'ait pas eu d'autre passif commercial que
des paiements. Si, dans certains cas, la déclaration de faillite est refusée c'est que le défaut de paiement d'une seule dette, en raison de son peu d'importance, ou en raison du crédit dont jouit encore le commerçant peut n'être pas suffisamment révélateur de la cessation des paiements, de l'ébranlement du crédit. Mais ce ne sera pas le cas pour la créance du vendeur, généralement très importante et constituant la plus lourde charge de l'acquéreur. La jurisprudence n'hésite d'ailleurs pas dans les rares cas où la question se pose, à prononcer la faillite sur la preuve du défaut de paiement de la seule créance du vendeur. Dans une espèce un acquéreur avait presque immédiatement revendu le fonds sans payer le prix d'achat. Un arrêt a cependant décidé qu' « il importe peu qu'il ait revendu le fonds et qu'entre l'achat et la revente il n'ait pas eu d'autre passif commercial que la créance du prix ; le non-paiement de cette créance... suffit pour le constituer en état de cessation de paiements ». Il est donc certain qu'au regard de la législation commerciale permanente, le vendeur peut obtenir la faillite de son débiteur. Mais les principes que nous venons d'indiquer peuvent subir, temporairement, d'assez larges atténuations en raison des dispositions de la loi du 29 juin 1935. Aux termes de la loi du 29 juin 1935 (faisant suite aux lois des 5 juillet 1933, 26 février 1934, 19 mai 1934, aujourd'hui périmées et que nous négligeons) les acquéreurs en vertu de ventes antérieures au 1er juillet 1933, ou les souscripteurs de billets de fonds émis avant cette date, ont pu bénéficier de délais et de sursis. Les acquéreurs ont bénéficié tout d'abord d'un sursis en quelque sorte automatique, de la promulgation de la loi au 30 novembre 1935, date extrême primitivement fixée pour présenter les demandes de délais. Ce sursis était automatique même, croyons-nous, alors qu'aucune demande n'avait été formée et quelque regrettable que fut l'attitude de l'acquéreur. Le délai imposé pour les demandes ayant été, par la loi du 9 janvier 1936, prorogé jusqu'au 31 janvier 1936, le texte nouveau de
temporairement, d'assez larges atténuations en raison des dispositions de la loi du 29 juin 1935. Aux termes de la loi du 29 juin 1935 (faisant suite aux lois des 5 juillet 1933, 26 février 1934, 19 mai 1934, aujourd'hui périmées et que nous négligeons) les acquéreurs en vertu de ventes antérieures au 1er juillet 1933, ou les souscripteurs de billets de fonds émis avant cette date, ont pu bénéficier de délais et de sursis. Les acquéreurs ont bénéficié tout d'abord d'un sursis en quelque sorte automatique, de la promulgation de la loi au 30 novembre 1935, date extrême primitivement fixée pour présenter les demandes de délais. Ce sursis était automatique même, croyons-nous, alors qu'aucune demande n'avait été formée et quelque regrettable que fut l'attitude de l'acquéreur. Le délai imposé pour les demandes ayant été, par la loi du 9 janvier 1936, prorogé jusqu'au 31 janvier 1936, le texte nouveau de l'article 3 prévoit que toutes poursuites et exécutions seront suspendues du jour de la demande à celui de la décision. Il est donc certain que dès l'instant qu'une demande tendant à l'octroi de délais a été faite, par déclaration au greffe, par le débiteur avant le 1er février 1936, toute déclaration de faillite fondée sur le non-paiement de la créance du vendeur, le non-paiement de billets de fonds, est impossible jusqu'à décision du président du tribunal de commerce. La décision du président pourra, de plus, accorder des délais, délais illimités et qui pourront d'ailleurs être renouvelés. Pendant ces délais, la déclaration de faillite ne sera pas possible puisque la créance ne sera pas exigible. Il n'en serait autrement que si le vendeur (ou ses ayants droit) pouvaient démontrer la cessation d'autres paiements que celui de leur propre créance; dans ce cas, la déclaration de faillite serait possible, puisque, ainsi que nous l'avons rappelé, un créancier à terme peut demander la faillite. Et cette déclaration de faillite aurait pour avantage, en rendant les dettes exigibles, de faire tomber le sursis ou les délais qui paralysaient la créance du vendeur. En dehors de l'octroi des délais, une certaine influence sur la déclaration
déclaration de faillite fondée sur le non-paiement de la créance du vendeur, le non-paiement de billets de fonds, est impossible jusqu'à décision du président du tribunal de commerce. La décision du président pourra, de plus, accorder des délais, délais illimités et qui pourront d'ailleurs être renouvelés. Pendant ces délais, la déclaration de faillite ne sera pas possible puisque la créance ne sera pas exigible. Il n'en serait autrement que si le vendeur (ou ses ayants droit) pouvaient démontrer la cessation d'autres paiements que celui de leur propre créance; dans ce cas, la déclaration de faillite serait possible, puisque, ainsi que nous l'avons rappelé, un créancier à terme peut demander la faillite. Et cette déclaration de faillite aurait pour avantage, en rendant les dettes exigibles, de faire tomber le sursis ou les délais qui paralysaient la créance du vendeur. En dehors de l'octroi des délais, une certaine influence sur la déclaration de faillite pourra être exercée par la décision du président (dont la compétence a été expressément reconnue par la loi du 22 mars 1936 modifiant l'article 8 de La loi du 29 juin 1935) portant réforme complète des intérêts dus. Il est bien évident que si le vendeur ne pouvait se prévaloir pour agir que du non-paiement de ces intérêts, le capital n'étant pas exigible, la faillite ne pourrait plus être prononcée. 12. — Plus délicate est la question de savoir quelle peut être l'influence d'une demande en réduction pour lésion introduite, conformément à l'article 9 de la loi, et par assignation devant le tribunal de commerce, pour les ventes conclues entre le 1er juillet 1926 et le 29 juin 1935. La question est d'autant plus importante qu'elle est susceptible de se poser beaucoup plus longtemps que les questions précédentes. D'une part, le délai pour introduire les demandes en réduction pour lésion a été, par la loi du 9 janvier 1936, prorogé jusqu'au 1er mars 1936. D'autre part, la procédure de ces demandes sera fréquemment très lente. Un renvoi en conciliation devant le président du tribunal est légalement nécessaire. En fait, le plus souvent, le tribunal aura recours, avant de
se prévaloir pour agir que du non-paiement de ces intérêts, le capital n'étant pas exigible, la faillite ne pourrait plus être prononcée. 12. — Plus délicate est la question de savoir quelle peut être l'influence d'une demande en réduction pour lésion introduite, conformément à l'article 9 de la loi, et par assignation devant le tribunal de commerce, pour les ventes conclues entre le 1er juillet 1926 et le 29 juin 1935. La question est d'autant plus importante qu'elle est susceptible de se poser beaucoup plus longtemps que les questions précédentes. D'une part, le délai pour introduire les demandes en réduction pour lésion a été, par la loi du 9 janvier 1936, prorogé jusqu'au 1er mars 1936. D'autre part, la procédure de ces demandes sera fréquemment très lente. Un renvoi en conciliation devant le président du tribunal est légalement nécessaire. En fait, le plus souvent, le tribunal aura recours, avant de dire droit, à une expertise. Si l'on ajoute, enfin, qu'un appel est possible, on voit l'importance que peut avoir pendant plusieurs mois encore, sinon plusieurs années, la question du sursis : Du fait de la demande, y a-t-il sursis automatique, rendant impossible une déclaration de faillite motivée par le défaut de paiement de la créance du vendeur? Une décision isolée a admis l'affirmative (1). Mais cette décision nous paraît critiquable. Le sursis n'est prononcé par l'article 3, alinéa 2, que pour « les créances et effets visés aux articles 1er et 8 de la présente loi ». Il ne peut donc s'appliquer aux créances visées par l'article 9, alors surtout que le domaine d'application de ces articles est très différent. Les articles 1er et 8 s'appliquent aux demandes de délais, de remises et de réductions d'intérêts. L'article 9 sur la lésion forme une disposition tout à fait différente, ne s'appliquant qu'aux actes de vente conclus entre le 1er juillet 1926 et le 29 juin 1935, contenant des règles de procédure tout à fait distinctes. C'est donc à juste titre que la Cour de Paris a jugé que l'article 3 n'est pas applicable au cas de demande de réduction pour lésion