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Aussi demandait-on avec raison depuis longtemps que ces associés, bien qu'ils ne puissent pas être banqueroutiers, puissent pourtant être punis de peines identiques à celles de la banqueroute simple ou de la banqueroute frauduleuse quand ils ont commis des faits prévus par les articles 585, 586 et 591. Cette lacune de nos lois a été comblée dans ses articles 2, 3 et 4 par le décret-loi du 8 août 1935. Ce décret-loi a, en effet, créé de nouvelles infractions atteignant, en cas de faillite d'une société, les administrateurs, directeurs ou liquidateurs d'une société anonyme, les gérants ou liquidateurs d'une société à responsabilité limitée et, d'une manière générale, tous mandataires sociaux qui ont commis, en cette qualité et de mauvaise foi, des faits qui sont en principe ceux qui, s'ils avaient été l'œuvre d'un commerçant failli, auraient entraîné les peines de la banqueroute simple ou frauduleuse. À propos de ces infractions, il y a lieu d'examiner successivement : 1° quelles sont les conditions générales exigées pour leur existence ; 2° quels sont les faits qui, commis par des mandataires d'une société en faillite, entraînent contre eux l'application des peines de la banqueroute simple ; 3° quels sont les faits qui, commis par des mandataires d'une société en faillite, entraînent contre eux l'application des peines de la banqueroute frauduleuse; 4° quelles sont les personnes qui peuvent exercer ces poursuites; 5° qui paie les frais de la poursuite; 6° par quels délais se prescrivent ces infractions. 4. Conditions générales d'existence des nouvelles infractions. — Les nouvelles infractions créées par le décret-loi du 8 août 1935 exigent la réunion des conditions suivantes : 1° Il faut qu'il y ait eu déclaration de faillite de la société. Le fait que la société serait en cessation de paiement ne suffirait pas si la faillite n'avait pas été prononcée par le tribunal. Le décret-loi exige une déclaration de faillite, il ne saurait par suite être fait application ici, même par ceux qui en reconnaissent l'existence, de la théorie des faillites de fait. 2° Il faut que l'auteur des faits incriminés ait eu la qualité de mandataire de
par des mandataires d'une société en faillite, entraînent contre eux l'application des peines de la banqueroute frauduleuse; 4° quelles sont les personnes qui peuvent exercer ces poursuites; 5° qui paie les frais de la poursuite; 6° par quels délais se prescrivent ces infractions. 4. Conditions générales d'existence des nouvelles infractions. — Les nouvelles infractions créées par le décret-loi du 8 août 1935 exigent la réunion des conditions suivantes : 1° Il faut qu'il y ait eu déclaration de faillite de la société. Le fait que la société serait en cessation de paiement ne suffirait pas si la faillite n'avait pas été prononcée par le tribunal. Le décret-loi exige une déclaration de faillite, il ne saurait par suite être fait application ici, même par ceux qui en reconnaissent l'existence, de la théorie des faillites de fait. 2° Il faut que l'auteur des faits incriminés ait eu la qualité de mandataire de la société faillie. Parmi ces mandataires sociaux le décret-loi cite nommément les administrateurs, directeurs ou liquidateurs d'une société anonyme, le gérant ou liquidateur d'une société à responsabilité limitée, mais il faut ajouter à cette liste les directeurs des sociétés autres que les sociétés anonymes qu'il s'agisse de sociétés en nom collectif, en commandite ou à responsabilité limitée. Le décret-loi parle en effet d'une façon générale, après son énumération, de tous mandataires sociaux. Les directeurs de ces sociétés, s'ils ont une délégation des associés pour la direction de leur société, ont la qualité de mandataires sociaux. Mais seuls peuvent être considérés comme mandataires sociaux les directeurs remplissant les fonctions de directeurs généraux et ayant à ce titre la responsabilité de la conduite des affaires sociales ; les simples directeurs techniques qui dirigent leur service suivant les instructions qu'ils ont reçues, n'ont pas cette qualité puisque ils ne sont que des organes d'exécution subordonnés. 3° Il faut que l'auteur des faits incriminés les ait accomplis de mauvaise foi. Cette condition va de soi, elle est la condition nécessaire des infractions pénales autres que les contraventions. 5. Faits entraînant pour les mandataires d'une société en faillite les peines applicables au banqueroutier simple. —
collectif, en commandite ou à responsabilité limitée. Le décret-loi parle en effet d'une façon générale, après son énumération, de tous mandataires sociaux. Les directeurs de ces sociétés, s'ils ont une délégation des associés pour la direction de leur société, ont la qualité de mandataires sociaux. Mais seuls peuvent être considérés comme mandataires sociaux les directeurs remplissant les fonctions de directeurs généraux et ayant à ce titre la responsabilité de la conduite des affaires sociales ; les simples directeurs techniques qui dirigent leur service suivant les instructions qu'ils ont reçues, n'ont pas cette qualité puisque ils ne sont que des organes d'exécution subordonnés. 3° Il faut que l'auteur des faits incriminés les ait accomplis de mauvaise foi. Cette condition va de soi, elle est la condition nécessaire des infractions pénales autres que les contraventions. 5. Faits entraînant pour les mandataires d'une société en faillite les peines applicables au banqueroutier simple. — Les faits qui entraînent pour le mandataire d'une société en faillite les peines applicables au banqueroutier simple, c'est-à-dire un emprisonnement d'un mois au moins et de deux ans au plus, peuvent être rangés en deux catégories. Les premiers sont des faits commis par ces mandataires ès qualités. Ce sont en principe ceux qui, commis par des commerçants en faillite, peuvent entraîner pour eux la banqueroute simple. Les autres sont des faits commis par ces mandataires dans la gestion de leur propre patrimoine en vue de faire disparaître tout ou partie de celui-ci et de le soustraire aux actions en responsabilité de la société, des associés ou des créanciers sociaux. 6. Faits accomplis par les mandataires de la société agissant ès qualités. — Ces faits sont au nombre de sept; trois concernent des cas de banqueroute simple obligatoire, quatre des cas de banqueroute simple facultative. Le décret-loi du 8 août 1935 ne faisant pas la même distinction que les articles 585 et 586 du Code de commerce, réunit ces sept cas dans un article unique, l'article 2 du décret-loi, et prévoit l'application obligatoire des peines de l'article 402, 3° du Code pénal, dès que l'un quelconque de ces faits est relevé
principe ceux qui, commis par des commerçants en faillite, peuvent entraîner pour eux la banqueroute simple. Les autres sont des faits commis par ces mandataires dans la gestion de leur propre patrimoine en vue de faire disparaître tout ou partie de celui-ci et de le soustraire aux actions en responsabilité de la société, des associés ou des créanciers sociaux. 6. Faits accomplis par les mandataires de la société agissant ès qualités. — Ces faits sont au nombre de sept; trois concernent des cas de banqueroute simple obligatoire, quatre des cas de banqueroute simple facultative. Le décret-loi du 8 août 1935 ne faisant pas la même distinction que les articles 585 et 586 du Code de commerce, réunit ces sept cas dans un article unique, l'article 2 du décret-loi, et prévoit l'application obligatoire des peines de l'article 402, 3° du Code pénal, dès que l'un quelconque de ces faits est relevé à la charge du mandataire de la société faillie. Cette sévérité plus grande pour les mandataires d'une société s'explique malaisément. Il n'est pas logique de demander à des mandataires une diligence plus grande que celle qui est exigée des simples particuliers dans la conduite de leurs affaires propres. Les faits retenus sont les suivants : D'après l'article 2 du décret-loi, en cas de déclaration de faillite d'une société, sont punis des peines prévues par l'alinéa 2 de l'article 402 du Code pénal les administrateurs, directeurs ... qui en cette qualité et de mauvaise foi : 1° Ont consommé de fortes sommes appartenant à la société en faisant soit des opérations de pur hasard, soit des opérations fictives de bourse ou sur marchandises. Ces faits constituent pour les commerçants individuels le deuxième cas de banqueroute simple obligatoire. Le juge doit examiner si les opérations faites ont été excessives. Il faut qu'il y ait eu consommation de fortes sommes. Les opérations fictives sont des opérations qui, se présentant sous l'apparence de marchés à terme ou de marchés à livrer sur marchandises ou sur valeurs mobilières ne doivent pas, d'après l'intention des parties, aboutir à une livraison, mais bien se résoudre en un
retenus sont les suivants : D'après l'article 2 du décret-loi, en cas de déclaration de faillite d'une société, sont punis des peines prévues par l'alinéa 2 de l'article 402 du Code pénal les administrateurs, directeurs ... qui en cette qualité et de mauvaise foi : 1° Ont consommé de fortes sommes appartenant à la société en faisant soit des opérations de pur hasard, soit des opérations fictives de bourse ou sur marchandises. Ces faits constituent pour les commerçants individuels le deuxième cas de banqueroute simple obligatoire. Le juge doit examiner si les opérations faites ont été excessives. Il faut qu'il y ait eu consommation de fortes sommes. Les opérations fictives sont des opérations qui, se présentant sous l'apparence de marchés à terme ou de marchés à livrer sur marchandises ou sur valeurs mobilières ne doivent pas, d'après l'intention des parties, aboutir à une livraison, mais bien se résoudre en un seul paiement de différence. Ces opérations, bien que reconnues licites par la loi du 28 mars 1885, continuent à pouvoir être retenues à l'appui de poursuites pénales en cas de faillite. 2° Ou ont fait des achats pour revendre au-dessous du cours dans l'intention de retarder la faillite de la société, ou dans la même intention se sont livrés à des emprunts, circulations d'effets ou autres moyens ruineux de se procurer des fonds. Ces faits constituent pour les commerçants individuels le troisième cas de banqueroute simple obligatoire. Le juge doit chercher l'intention des mandataires de la société quand ils ont fait ces opérations pour le compte de la société. Une revente à perte d'objets achetés à l'époque pour les revendre avec bénéfice peut être une opération nécessaire, si les objets ont perdu une grande partie de leur valeur. Une pareille opération ne saurait à aucun titre être reprochée aux dirigeants de la société. Le mot circulation fait allusion à la création et à la circulation d'effets de complaisance. 3° Ou ont payé ou fait payer un créancier au préjudice de la masse après la cessation des paiements. Ce fait constitue pour les commerçants individuels le quatrième cas de banqueroute simple
société, ou dans la même intention se sont livrés à des emprunts, circulations d'effets ou autres moyens ruineux de se procurer des fonds. Ces faits constituent pour les commerçants individuels le troisième cas de banqueroute simple obligatoire. Le juge doit chercher l'intention des mandataires de la société quand ils ont fait ces opérations pour le compte de la société. Une revente à perte d'objets achetés à l'époque pour les revendre avec bénéfice peut être une opération nécessaire, si les objets ont perdu une grande partie de leur valeur. Une pareille opération ne saurait à aucun titre être reprochée aux dirigeants de la société. Le mot circulation fait allusion à la création et à la circulation d'effets de complaisance. 3° Ou ont payé ou fait payer un créancier au préjudice de la masse après la cessation des paiements. Ce fait constitue pour les commerçants individuels le quatrième cas de banqueroute simple obligatoire. Il faut qu'il s'agisse de paiements postérieurs à la date fixée par le tribunal de commerce comme étant celle de la cessation des paiements. Mais il n'est pas nécessaire que le paiement ait été fait avec l'intention de nuire à la masse, si un préjudice a été effectivement causé à celle-ci par ce paiement. Ces paiements peuvent avoir été faits à des créanciers de bonne foi contre lesquels leur annulation ne pourrait être poursuivie. 4° Ou ont fait contracter par la société pour le compte d'autrui, sans qu'elle recouvre des valeurs en échange, des engagements jugés trop considérables eu égard à sa situation lorsqu'elle les a contractés. Ces faits constituent le premier cas de banqueroute simple facultative. Cette disposition peut s'appliquer lorsque les mandataires de la société ont fait accepter par la société, sans qu'elle ait reçu provision, une lettre de change tirée sur elle, ou ont fait émettre par la société pour le compte d'autrui une lettre de change sans que la société ait reçu du donneur d'ordre une sûreté pour le cas où elle serait poursuivie. Mais il faut qu'il s'agisse d'engagements considérables eu égard à la situation de la société. 5° Ou ont commis une des
à celle-ci par ce paiement. Ces paiements peuvent avoir été faits à des créanciers de bonne foi contre lesquels leur annulation ne pourrait être poursuivie. 4° Ou ont fait contracter par la société pour le compte d'autrui, sans qu'elle recouvre des valeurs en échange, des engagements jugés trop considérables eu égard à sa situation lorsqu'elle les a contractés. Ces faits constituent le premier cas de banqueroute simple facultative. Cette disposition peut s'appliquer lorsque les mandataires de la société ont fait accepter par la société, sans qu'elle ait reçu provision, une lettre de change tirée sur elle, ou ont fait émettre par la société pour le compte d'autrui une lettre de change sans que la société ait reçu du donneur d'ordre une sûreté pour le cas où elle serait poursuivie. Mais il faut qu'il s'agisse d'engagements considérables eu égard à la situation de la société. 5° Ou ont commis une des infractions prévues et punies par les articles 18 et 19 de la loi du 19 mars 1919 sur le registre du commerce. Ce fait constitue le troisième cas de banqueroute simple facultative. L'article 18 punit le fait de n'avoir point requis dans le délai prévu l'immatriculation ou les inscriptions au registre du commerce prescrites par la loi, l'article 19, les indications inexactes données de mauvaise foi en vue de l'immatriculation ou des inscriptions à ce registre. Ces faits ne peuvent être retenus qu'à l'encontre des gérants des sociétés à responsabilité limitée et des administrateurs des sociétés anonymes auxquels seuls incombe, en vertu de la loi de 1919, à l'exclusion des autres mandataires de ces sociétés, la déclaration à faire au registre du commerce. 6° Ou n'ont pas fait dans les quinze jours de la cessation des paiements la déclaration au greffe du tribunal de commerce exigée par les articles 438 et 439 du Code de commerce. Ce fait constitue le quatrième cas de banqueroute simple facultative. Il ne permet d'atteindre que les personnes légalement tenues de faire cette déclaration, c'est-à-dire les directeurs ou administrateurs délégués des sociétés anonymes, les gérants non associés des sociétés en nom collectif ou en commandite
registre du commerce prescrites par la loi, l'article 19, les indications inexactes données de mauvaise foi en vue de l'immatriculation ou des inscriptions à ce registre. Ces faits ne peuvent être retenus qu'à l'encontre des gérants des sociétés à responsabilité limitée et des administrateurs des sociétés anonymes auxquels seuls incombe, en vertu de la loi de 1919, à l'exclusion des autres mandataires de ces sociétés, la déclaration à faire au registre du commerce. 6° Ou n'ont pas fait dans les quinze jours de la cessation des paiements la déclaration au greffe du tribunal de commerce exigée par les articles 438 et 439 du Code de commerce. Ce fait constitue le quatrième cas de banqueroute simple facultative. Il ne permet d'atteindre que les personnes légalement tenues de faire cette déclaration, c'est-à-dire les directeurs ou administrateurs délégués des sociétés anonymes, les gérants non associés des sociétés en nom collectif ou en commandite et les gérants des sociétés à responsabilité limitée. de leur société dans le même délai peuvent être condamnés aux peines de la banqueroute simple, par application de l'article 586, 4o. 7° Ou ont tenu ou fait tenir irrégulièrement les livres de commerce de la société. Ce fait constitue le sixième cas de banqueroute simple facultative. Cette dernière disposition est rigoureuse, car elle punit, sans laisser aucune appréciation au juge, la simple irrégularité dans la tenue des livres de la société faillie, alors qu'en fait un certain nombre de prescriptions légales sur la tenue des livres de commerce ne sont point observées dans la pratique. L'article 586 C. com., en n'y voyant qu'un cas de banqueroute simple facultative, laisse plus raisonnablement au tribunal le soin de décider si cette disposition doit ou non être appliquée aux commerçants faillis suivant la gravité des irrégularités relevées. 7. Faits accomplis par les mandataires de la société en faillite sur leur patrimoine. — L'article 4 du décret-loi du 8 août 1935 punit en second lieu des peines portées à l'alinéa 3 de l'article 402 du Code pénal, c'est-à-dire, ici encore, des peines applicables aux banqueroutiers simples, les administrateurs, directeurs ... qui, en vue de soustraire
cas de banqueroute simple facultative. Cette dernière disposition est rigoureuse, car elle punit, sans laisser aucune appréciation au juge, la simple irrégularité dans la tenue des livres de la société faillie, alors qu'en fait un certain nombre de prescriptions légales sur la tenue des livres de commerce ne sont point observées dans la pratique. L'article 586 C. com., en n'y voyant qu'un cas de banqueroute simple facultative, laisse plus raisonnablement au tribunal le soin de décider si cette disposition doit ou non être appliquée aux commerçants faillis suivant la gravité des irrégularités relevées. 7. Faits accomplis par les mandataires de la société en faillite sur leur patrimoine. — L'article 4 du décret-loi du 8 août 1935 punit en second lieu des peines portées à l'alinéa 3 de l'article 402 du Code pénal, c'est-à-dire, ici encore, des peines applicables aux banqueroutiers simples, les administrateurs, directeurs ... qui, en vue de soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la société faillie et de ses actionnaires ou de ses créanciers ont de mauvaise foi détourné ou dissimulé, tenté de détourner ou tenté de dissimuler une partie de leurs biens ou se sont frauduleusement reconnus débiteurs de sommes qu'ils ne devaient pas. La loi prétend atteindre d'une façon générale tous les mandataires de la société en faillite qui, en vue d'échapper aux actions en responsabilité que peuvent former contre eux la société, ses actionnaires ou ses créanciers, font disparaître ou tentent de faire disparaître une partie ou la totalité de leur patrimoine soit en détournant ou dissimulant une partie de leur actif, soit en exagérant abusivement et frauduleusement leur passif. Les mêmes faits accomplis sur son patrimoine par un commerçant failli entraînent pour lui l'application des peines de la banqueroute frauduleuse (art. 591, C. com. 2° et 3°). On ne voit pas pourquoi la loi s'est montrée ici moins sévère pour les mandataires des sociétés en faillite qui entendent se soustraire frauduleusement par ces procédés aux actions en responsabilité dirigées contre eux, alors que ces actions ne peuvent exister qu'en cas de faute de leur part. La simple tentative de dissimulation
pas. La loi prétend atteindre d'une façon générale tous les mandataires de la société en faillite qui, en vue d'échapper aux actions en responsabilité que peuvent former contre eux la société, ses actionnaires ou ses créanciers, font disparaître ou tentent de faire disparaître une partie ou la totalité de leur patrimoine soit en détournant ou dissimulant une partie de leur actif, soit en exagérant abusivement et frauduleusement leur passif. Les mêmes faits accomplis sur son patrimoine par un commerçant failli entraînent pour lui l'application des peines de la banqueroute frauduleuse (art. 591, C. com. 2° et 3°). On ne voit pas pourquoi la loi s'est montrée ici moins sévère pour les mandataires des sociétés en faillite qui entendent se soustraire frauduleusement par ces procédés aux actions en responsabilité dirigées contre eux, alors que ces actions ne peuvent exister qu'en cas de faute de leur part. La simple tentative de dissimulation est réprimée au même titre que l'infraction consommée. 8. Faits entraînant pour les mandataires d'une société en faillite les peines applicables aux banqueroutiers frauduleux. — Le décret-loi du 8 août 1935 punit dans son article 3 des peines portées à l'alinéa 2 de l'article 402 du Code pénal, c'est-à-dire des peines applicables aux banqueroutiers frauduleux comportant les travaux forcés à temps, les mandataires des sociétés en faillite qui « frauduleusement ont soustrait les livres de la société, détourné ou dissimulé une partie de son actif, ou soit dans les écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous signature privée, soit par le bilan, ont reconnu la société débitrice de sommes qu'elle ne devait pas ». Ces faits sont ceux qui entraînent la banqueroute frauduleuse pour les commerçants en faillite. Il s'agit toujours de la dissimulation d'une partie de l'actif de la société ou de l'exagération de son passif, la soustraction des livres faisant simplement soupçonner que le failli a commis une de ces deux fraudes. Pour que le crime existe, il faut que ces différents faits aient été commis frauduleusement par les mandataires de la société, c'est-à-dire pour diminuer le gage des créanciers. 9. Personnes qui peuvent exercer
peines applicables aux banqueroutiers frauduleux comportant les travaux forcés à temps, les mandataires des sociétés en faillite qui « frauduleusement ont soustrait les livres de la société, détourné ou dissimulé une partie de son actif, ou soit dans les écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous signature privée, soit par le bilan, ont reconnu la société débitrice de sommes qu'elle ne devait pas ». Ces faits sont ceux qui entraînent la banqueroute frauduleuse pour les commerçants en faillite. Il s'agit toujours de la dissimulation d'une partie de l'actif de la société ou de l'exagération de son passif, la soustraction des livres faisant simplement soupçonner que le failli a commis une de ces deux fraudes. Pour que le crime existe, il faut que ces différents faits aient été commis frauduleusement par les mandataires de la société, c'est-à-dire pour diminuer le gage des créanciers. 9. Personnes qui peuvent exercer les poursuites. — Les personnes qui peuvent exercer ces poursuites sont soit le ministère public, soit les parties lésées qui peuvent être d'une part les créanciers, d'autre part la société et ses associés. Les parties lésées auront en principe un représentant commun dans la personne du syndic qui intentera l'action tant au nom de la masse des créanciers, que de la société et de ses associés, si ceux-ci n'ont pas une action individuelle distincte de l'action sociale. Le syndic se portant partie civile, ne mettra pas seulement en jeu l'action publique, mais intentera, à la différence de ce qui a lieu en matière de banqueroute, une véritable action civile pouvant aboutir à une condamnation en dommages-intérêts au profit tant de la masse que de la société à concurrence du préjudice subi par elles. Les raisons qui font exclure, en matière de banqueroute, l'exercice d'une véritable action civile qui, dirigée contre un failli, ne présenterait aucun intérêt à raison de la faillite, puisque tous les biens du failli sont déjà, par suite de dessaisissement, entre les mains du syndic, n'existent pas en effet ici où l'action civile peut jouer à côté de l'action publique son rôle d'action en réparation du dommage