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sa créance avec une créance que l'acquéreur avait contre lui. Cet accord se trouvant, par suite d'une déclaration de faillite ultérieure, être intervenu pendant la période suspecte, a pu être déclaré nul par application de l'article 446 C. com. 23. — Pour le rang du privilège, la faillite aura également certaines répercussions. Sans doute, en principe, la faillite ne modifie pas l'existence, le classement des privilèges. Néanmoins, pour le conflit avec le privilège du bailleur d'immeuble, conflit fréquent et qui donne lieu à des questions délicates, le vendeur verra, dans les cas où le bailleur le primerait, sa situation améliorée du fait de la faillite, puisque le montant de la collocation privilégiée du bailleur se trouvera réduit. De même dans les cas exceptionnels où le vendeur du fonds se trouverait primé par le privilège d'un vendeur de matériel ou de marchandises, sa situation sera très préférable, puisque la faillite fera disparaître le privilège de vendeur de meubles. 24. — Enfin, pour l'assiette du privilège, la faillite peut avoir certaines conséquences. Il est inutile de souligner, en fait, les répercussions fâcheuses que la déclaration de faillite aura nécessairement sur l'activité commerciale et partant sur la valeur du fonds. Mais, juridiquement, la faillite peut entraîner la disparition d'un élément très important du fonds : le bail. Il est en effet assez fréquent que le bail porte une clause de résolution de plein droit au cas de faillite. La validité de ces clauses a pu être contestée, en raison des dispositions de l'article 450 C. com. Mais la Cour de cassation a jugé que ces clauses étaient valables. L'effet d'une pareille clause peut être désastreux pour la valeur du fonds. Sans doute peut-on penser que le vendeur trouvera une garantie dans les dispositions de l'article 14 de la loi du 17 mars 1909 qui prévoit, au cas de résiliation, la notification aux créanciers inscrits, la résiliation ne pouvant avoir effet qu'un mois après cette résiliation. On sait que la Cour de cassation, malgré d'assez vives controverses, a admis que l'article 14 était applicable à des clauses de résiliation de plein droit. Cependant il
faillite peut entraîner la disparition d'un élément très important du fonds : le bail. Il est en effet assez fréquent que le bail porte une clause de résolution de plein droit au cas de faillite. La validité de ces clauses a pu être contestée, en raison des dispositions de l'article 450 C. com. Mais la Cour de cassation a jugé que ces clauses étaient valables. L'effet d'une pareille clause peut être désastreux pour la valeur du fonds. Sans doute peut-on penser que le vendeur trouvera une garantie dans les dispositions de l'article 14 de la loi du 17 mars 1909 qui prévoit, au cas de résiliation, la notification aux créanciers inscrits, la résiliation ne pouvant avoir effet qu'un mois après cette résiliation. On sait que la Cour de cassation, malgré d'assez vives controverses, a admis que l'article 14 était applicable à des clauses de résiliation de plein droit. Cependant il faut reconnaître qu'au cas de faillite, la notification aux créanciers inscrits est de peu d'intérêt pour ceux-ci. En effet, au cas de clause de résiliation de plein droit pour non-paiement, le créancier inscrit peut, sur notification, payer lui-même le bailleur et éviter ainsi la résiliation : la jurisprudence de la Cour de cassation est ainsi très utile en fait, sinon très justifiée en droit. Mais, au cas de résiliation de plein droit par la faillite, que pourra faire le créancier inscrit? Il faudrait qu'il puisse faire rapporter le jugement de faillite mais ceci suppose qu'il a fait opposition en temps utile et qu'il désintéresse les créanciers, ce qui est peu vraisemblable. D'ailleurs, au cas de liquidation judiciaire, le jugement n'est pas susceptible de voie de recours. Il ne voit donc pas bien l'utilité de la notification. Précisément par ce motif que la clause résolutoire « pratiquement ne semble pouvoir être annihilée par une intervention » et que « la notification qui pourrait être faite aux créanciers nantis serait sans intérêt » la Cour de Paris a jugé que la notification n'était pas nécessaire pour des clauses de résolution en cas de faillite. Mais la Cour de cassation décidant, sans distinction,
Cour de cassation est ainsi très utile en fait, sinon très justifiée en droit. Mais, au cas de résiliation de plein droit par la faillite, que pourra faire le créancier inscrit? Il faudrait qu'il puisse faire rapporter le jugement de faillite mais ceci suppose qu'il a fait opposition en temps utile et qu'il désintéresse les créanciers, ce qui est peu vraisemblable. D'ailleurs, au cas de liquidation judiciaire, le jugement n'est pas susceptible de voie de recours. Il ne voit donc pas bien l'utilité de la notification. Précisément par ce motif que la clause résolutoire « pratiquement ne semble pouvoir être annihilée par une intervention » et que « la notification qui pourrait être faite aux créanciers nantis serait sans intérêt » la Cour de Paris a jugé que la notification n'était pas nécessaire pour des clauses de résolution en cas de faillite. Mais la Cour de cassation décidant, sans distinction, que toute résiliation résultant d'une clause du bail doit être notifiée, il semble que le bailleur ne peut se prévaloir de la résiliation au cas de faillite que s'il a fait la notification. Mais il faut reconnaître que le vendeur inscrit devra le plus souvent subir la résiliation. § 2. — Procédure pour le recouvrement de la créance. 25. — Le vendeur inscrit conserve en principe intactes sa créance et ses garanties. Comment va-t-il pouvoir, malgré la faillite, parvenir à réaliser l'objet de sa sûreté et se faire payer par préférence? (Nous avons indiqué que nous n'envisagions pas le cas où le vendeur préférerait exercer son action résolutoire). Trois questions peuvent se poser : 1° Le vendeur inscrit conserve-t-il, malgré la faillite, et dans quelle mesure, son droit de poursuites individuelles? 2° Le vendeur inscrit doit-il se soumettre à la procédure de production et vérification de créances? 3° Comment le vendeur inscrit pourra-t-il toucher le montant de sa créance? 1° Droit de poursuites individuelles. — 26. — Il n'est pas discuté que le vendeur inscrit conserve, malgré la déclaration de faillite son droit de poursuites individuelles, ce droit étant reconnu à tous les créanciers à privilège spécial. Et la jurisprudence
— Procédure pour le recouvrement de la créance. 25. — Le vendeur inscrit conserve en principe intactes sa créance et ses garanties. Comment va-t-il pouvoir, malgré la faillite, parvenir à réaliser l'objet de sa sûreté et se faire payer par préférence? (Nous avons indiqué que nous n'envisagions pas le cas où le vendeur préférerait exercer son action résolutoire). Trois questions peuvent se poser : 1° Le vendeur inscrit conserve-t-il, malgré la faillite, et dans quelle mesure, son droit de poursuites individuelles? 2° Le vendeur inscrit doit-il se soumettre à la procédure de production et vérification de créances? 3° Comment le vendeur inscrit pourra-t-il toucher le montant de sa créance? 1° Droit de poursuites individuelles. — 26. — Il n'est pas discuté que le vendeur inscrit conserve, malgré la déclaration de faillite son droit de poursuites individuelles, ce droit étant reconnu à tous les créanciers à privilège spécial. Et la jurisprudence admet cette solution. Si donc le vendeur inscrit avait déjà, conformément à l'article 16 de la loi du 17 mars 1909, entamé des poursuites, en demandant, après sommation, au tribunal de commerce d'ordonner la mise en vente globale du fonds, il pourra continuer cette procédure malgré la faillite. (Si, au contraire, la vente était poursuivie par un créancier chirographaire, en vertu des articles 15 ou 18 de la loi du 17 mars 1909, la faillite arrêterait les poursuites, la procédure de la loi de 1909 devant faire place à la procédure de faillite). La seule conséquence de la faillite, c'est que le syndic pourrait intervenir dans la procédure. Si même le vendeur inscrit n'avait pas commencé les poursuites, il pourrait le faire malgré la faillite sauf à adresser sommation et assignation au syndic. Ce droit de poursuites sera même facilité, car le créancier à terme pourra agir immédiatement. On sait, en effet, que, malgré certaines controverses, on admet généralement que l'exigibilité des créances à terme au cas de faillite permet aux créanciers conservant leurs droits de poursuites individuelles d'agir immédiatement. Cette solution doit être admise en faveur du vendeur inscrit. Faut-il cependant dire que, du fait de la faillite, le
contraire, la vente était poursuivie par un créancier chirographaire, en vertu des articles 15 ou 18 de la loi du 17 mars 1909, la faillite arrêterait les poursuites, la procédure de la loi de 1909 devant faire place à la procédure de faillite). La seule conséquence de la faillite, c'est que le syndic pourrait intervenir dans la procédure. Si même le vendeur inscrit n'avait pas commencé les poursuites, il pourrait le faire malgré la faillite sauf à adresser sommation et assignation au syndic. Ce droit de poursuites sera même facilité, car le créancier à terme pourra agir immédiatement. On sait, en effet, que, malgré certaines controverses, on admet généralement que l'exigibilité des créances à terme au cas de faillite permet aux créanciers conservant leurs droits de poursuites individuelles d'agir immédiatement. Cette solution doit être admise en faveur du vendeur inscrit. Faut-il cependant dire que, du fait de la faillite, le créancier, pour exercer les poursuites individuelles doit préalablement produire et faire vérifier sa créance? C'est là une question que nous examinerons plus loin mais à laquelle, croyons-nous il faut répondre négativement. 27. — Si le droit de poursuites individuelles est en principe maintenu, il faut néanmoins se demander comment ce droit va pouvoir se combiner avec le droit qui peut appartenir au syndic de vendre ou faire vendre le fonds ou certains de ses éléments. La question se pose en termes différents suivant qu'il s'agit de la période préparatoire de la faillite, ou de la période de l'union. Pendant la période préparatoire, le droit de poursuites individuelles n'est pas discuté. Mais il faut cependant reconnaître que le syndic a, concurremment, le droit de vendre. Il peut, avec l'autorisation du juge commissaire, vendre le fonds, ou certains de ses éléments à l'amiable (bien qu'en fait, cette vente soit exceptionnelle puisqu'elle rendra impossible un concordat). Ce droit du syndic ne disparaît pas, malgré l'existence de créances inscrites. La Cour de cassation a admis que la vente amiable pouvait être ordonnée, en dehors de tout cas d'urgence et de dépérissement, pour simple raison d'opportunité, même après qu'un créancier inscrit eut introduit une action
droit va pouvoir se combiner avec le droit qui peut appartenir au syndic de vendre ou faire vendre le fonds ou certains de ses éléments. La question se pose en termes différents suivant qu'il s'agit de la période préparatoire de la faillite, ou de la période de l'union. Pendant la période préparatoire, le droit de poursuites individuelles n'est pas discuté. Mais il faut cependant reconnaître que le syndic a, concurremment, le droit de vendre. Il peut, avec l'autorisation du juge commissaire, vendre le fonds, ou certains de ses éléments à l'amiable (bien qu'en fait, cette vente soit exceptionnelle puisqu'elle rendra impossible un concordat). Ce droit du syndic ne disparaît pas, malgré l'existence de créances inscrites. La Cour de cassation a admis que la vente amiable pouvait être ordonnée, en dehors de tout cas d'urgence et de dépérissement, pour simple raison d'opportunité, même après qu'un créancier inscrit eut introduit une action en vue de réaliser son gage. En l'espèce, un liquidateur judiciaire, avec l'assistance de son liquidateur, et sur ordonnance du juge-commissaire, avait vendu le fonds à l'amiable, le tribunal étant déjà saisi par un créancier inscrit en vertu de l'article 16 de la loi du 17 mars 1909. La Cour de cassation, sur pourvoi du créancier inscrit, repousse le moyen tiré de l'antériorité de l'assignation, cette circonstance « ne suffisant pas à dépouiller (le liquidé judiciaire) de (sa) propriété ou à rendre impossible l'exercice des droits qui en découlent pour (lui) ». Cette décision doit être approuvée. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, que la procédure d'exécution sur les fonds de commerce n'a rien d'analogue avec la procédure de saisie-immobilière. Lorsque cette dernière est poursuivie, après procès-verbal de saisie dûment transcrit, l'immeuble est indisponible, et l'aliénation n'est plus possible, même si la saisie est dirigée contre un débiteur en faillite. Au contraire, la procédure de vente forcée du fonds de commerce ne comporte aucune saisie, aucune mise du fonds sous main de justice, au moins jusqu'au jugement ordonnant la vente. Le propriétaire du fonds conserve, jusqu'au jugement, le droit d'aliéner. Et ce droit sera, au cas de
de cassation, sur pourvoi du créancier inscrit, repousse le moyen tiré de l'antériorité de l'assignation, cette circonstance « ne suffisant pas à dépouiller (le liquidé judiciaire) de (sa) propriété ou à rendre impossible l'exercice des droits qui en découlent pour (lui) ». Cette décision doit être approuvée. Il ne faut pas perdre de vue, en effet, que la procédure d'exécution sur les fonds de commerce n'a rien d'analogue avec la procédure de saisie-immobilière. Lorsque cette dernière est poursuivie, après procès-verbal de saisie dûment transcrit, l'immeuble est indisponible, et l'aliénation n'est plus possible, même si la saisie est dirigée contre un débiteur en faillite. Au contraire, la procédure de vente forcée du fonds de commerce ne comporte aucune saisie, aucune mise du fonds sous main de justice, au moins jusqu'au jugement ordonnant la vente. Le propriétaire du fonds conserve, jusqu'au jugement, le droit d'aliéner. Et ce droit sera, au cas de faillite, exercé par le syndic, avec l'autorisation du juge-commissaire. Cette vente amiable d'un fonds grevé d'inscriptions est d'ailleurs dangereuse pour l'acquéreur, car le vendeur conserve et le droit de suite proprement dit, et le droit spécial résultant de l'article 3 de la loi du 17 mars 1909. L'acquéreur s'expose à deux surenchères : une surenchère du dixième si, sur sommation, il veut purger ; une surenchère du sixième à la suite des publications de la vente dans les journaux locaux et au bulletin du Journal Officiel. Beaucoup plus dangereuse pour le vendeur inscrit est la vente par le syndic d'éléments isolés, du matériel, des marchandises, puisque sur ces éléments isolés le vendeur inscrit, dans l'opinion générale, n'a pas de droit de suite. Sur l'annonce d'une vente autorisée par le juge-commissaire, le vendeur n'aurait-il du moins pas le droit de demander au tribunal de commerce, conformément à l'article 20 de la loi du 17 mars 1909, la conversion en vente globale? Il faut répondre négativement : l'article 20 ne prévoit que la vente sur saisie-exécution, on ne peut l'étendre à une vente à la requête du syndic. Le vendeur inscrit est donc désarmé dans les cas de vente amiable; ce qu'il
deux surenchères : une surenchère du dixième si, sur sommation, il veut purger ; une surenchère du sixième à la suite des publications de la vente dans les journaux locaux et au bulletin du Journal Officiel. Beaucoup plus dangereuse pour le vendeur inscrit est la vente par le syndic d'éléments isolés, du matériel, des marchandises, puisque sur ces éléments isolés le vendeur inscrit, dans l'opinion générale, n'a pas de droit de suite. Sur l'annonce d'une vente autorisée par le juge-commissaire, le vendeur n'aurait-il du moins pas le droit de demander au tribunal de commerce, conformément à l'article 20 de la loi du 17 mars 1909, la conversion en vente globale? Il faut répondre négativement : l'article 20 ne prévoit que la vente sur saisie-exécution, on ne peut l'étendre à une vente à la requête du syndic. Le vendeur inscrit est donc désarmé dans les cas de vente amiable; ce qu'il doit faire c'est engager sans retard la procédure de l'article 16 pour faire ordonner la vente avant que le syndic ait procédé à toute vente amiable. Sitôt le jugement rendu, en effet, et du moins si le vendeur inscrit a fait nommer un administrateur provisoire, le fonds ne peut plus être aliéné, l'administrateur provisoire étant séquestre du fonds. La vente amiable est d'ailleurs exceptionnelle. Le plus souvent le syndic fera vendre le fonds aux enchères. Dans ce cas il doit, d'après la solution admise par la jurisprudence, suivre les formes de l'article 17 de la loi du 17 mars 1909. Cette vente entraîne purge des inscriptions, aucune surenchère ne pouvant être formée. Si, à la requête du syndic, la mise en vente aux enchères est ordonnée, le vendeur peut-il, néanmoins, demander au tribunal la mise en vente? L'affirmation a été admise par un arrêt (pour un créancier nanti) décidant que le créancier inscrit a le droit de poursuivre la vente du fonds de commerce affecté à la garantie de sa créance, même quand la vente de ce fonds a été ordonnée à la requête du syndic de la faillite du débiteur, car cette procédure parallèle peut offrir un intérêt, notamment
être aliéné, l'administrateur provisoire étant séquestre du fonds. La vente amiable est d'ailleurs exceptionnelle. Le plus souvent le syndic fera vendre le fonds aux enchères. Dans ce cas il doit, d'après la solution admise par la jurisprudence, suivre les formes de l'article 17 de la loi du 17 mars 1909. Cette vente entraîne purge des inscriptions, aucune surenchère ne pouvant être formée. Si, à la requête du syndic, la mise en vente aux enchères est ordonnée, le vendeur peut-il, néanmoins, demander au tribunal la mise en vente? L'affirmation a été admise par un arrêt (pour un créancier nanti) décidant que le créancier inscrit a le droit de poursuivre la vente du fonds de commerce affecté à la garantie de sa créance, même quand la vente de ce fonds a été ordonnée à la requête du syndic de la faillite du débiteur, car cette procédure parallèle peut offrir un intérêt, notamment au cas d'inertie du syndic. Cette solution paraît critiquable, car les formes de la vente ordonnée à la requête d'un syndic sont les mêmes que celles de la vente ordonnée à la requête d'un créancier inscrit, et donnent les mêmes garanties au vendeur. Si cependant il estimait que certaines modifications doivent être apportées au cahier des charges, il lui est loisible de faire, sur les sommations de prendre communication du cahier des charges, tous dires et observations. On ne peut admettre dualité de poursuites et le tribunal de commerce devra, dès lors que la vente à la requête du syndic a été ordonnée, rejeter la demande du vendeur inscrit. Ce n'est que sur justification de l'inertie du syndic qui, malgré l'autorisation n'a pas fait procéder à la vente, que le créancier pourrait obtenir du tribunal un jugement ordonnant la vente. décider que dans cette période de la faillite, le vendeur perd son droit de faire vendre ? La difficulté provient des textes du Code de commerce donnant des solutions différentes suivant qu'il s'agit de l'hypothèque ou du gage. On sait en effet que, pour les créanciers hypothécaires ou privilégiés sur immeubles, l'article 572 prévoit que les syndics de l'union ont
doivent être apportées au cahier des charges, il lui est loisible de faire, sur les sommations de prendre communication du cahier des charges, tous dires et observations. On ne peut admettre dualité de poursuites et le tribunal de commerce devra, dès lors que la vente à la requête du syndic a été ordonnée, rejeter la demande du vendeur inscrit. Ce n'est que sur justification de l'inertie du syndic qui, malgré l'autorisation n'a pas fait procéder à la vente, que le créancier pourrait obtenir du tribunal un jugement ordonnant la vente. décider que dans cette période de la faillite, le vendeur perd son droit de faire vendre ? La difficulté provient des textes du Code de commerce donnant des solutions différentes suivant qu'il s'agit de l'hypothèque ou du gage. On sait en effet que, pour les créanciers hypothécaires ou privilégiés sur immeubles, l'article 572 prévoit que les syndics de l'union ont seuls le droit de faire vendre les immeubles s'il n'y a pas de saisie immobilière déjà commencée. Au contraire, en matière de gage, le créancier gagiste, nonobstant l'état d'union peut faire vendre le gage (article 546). Quelles règles appliquer en notre matière? En général, on ne se pose la question que pour le nantissement et on la résout en prenant parti sur la nature de ce nantissement. Estime-t-on que c'est un véritable gage? On déclare applicable l'article 546. Ainsi un arrêt récent de Cour d'appel déclare que « le droit pour le gagiste de réaliser le gage survit même à l'état d'union, à l'encontre de la poursuite de la vente d'un immeuble hypothéqué qui, en cet état de la faillite, ne peut être réalisée que par le syndic ». Et l'arrêt constate, d'autre part (dans une formule d'ailleurs tout à fait excessive) qu' « une doctrine et une jurisprudence unanimes assimilent le créancier nantissant au créancier gagiste » (1). Au contraire, les auteurs qui considèrent le nantissement des fonds de commerce comme une hypothèque mobilière, en déduisent que, par application de l'article 572, le créancier inscrit ne peut plus faire vendre le fonds lorsque les créanciers sont en état d'union
que pour le nantissement et on la résout en prenant parti sur la nature de ce nantissement. Estime-t-on que c'est un véritable gage? On déclare applicable l'article 546. Ainsi un arrêt récent de Cour d'appel déclare que « le droit pour le gagiste de réaliser le gage survit même à l'état d'union, à l'encontre de la poursuite de la vente d'un immeuble hypothéqué qui, en cet état de la faillite, ne peut être réalisée que par le syndic ». Et l'arrêt constate, d'autre part (dans une formule d'ailleurs tout à fait excessive) qu' « une doctrine et une jurisprudence unanimes assimilent le créancier nantissant au créancier gagiste » (1). Au contraire, les auteurs qui considèrent le nantissement des fonds de commerce comme une hypothèque mobilière, en déduisent que, par application de l'article 572, le créancier inscrit ne peut plus faire vendre le fonds lorsque les créanciers sont en état d'union (2). Cette façon de raisonner nous paraît assez arbitraire. Même en admettant que le nantissement des fonds de commerce soit une hypothèque, et (ce qui est plus discutable) que le privilège du vendeur soit une hypothèque privilégiée, il ne paraît pas possible d'en déduire nécessairement que l'article 572 C. com. est applicable à ces sûretés. L'article 572 vise uniquement les immeubles et établit pour eux un régime exceptionnel : est-il possible de l'appliquer à des meubles ? À raisonner par analogie, il serait tout aussi aisé de dire que le Code de commerce prévoit deux régimes : l'un pour les meubles, l'autre pour les immeubles, et d'en déduire que l'article 546 doit être appliqué au fonds de commerce. Mieux vaut admettre franchement que les privilèges sur fonds de commerce ne sont régis par aucune disposition du Code de commerce. Est-ce à dire qu'il n'est pas possible de déterminer le régime applicable? En aucune façon. La règle, qui n'est pas discutée, c'est que les créanciers à privilège spécial sur meubles ou immeubles conservent leurs droits de poursuites individuelles. Une exception est portée par l'article 572, pour la période d'union, en ce qui concerne les immeubles. Cette exception, conformément aux règles traditionnelles,