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fournie par M. Démangeant nous semble bien préférable, quand, reproduisant l'étymologie proposée par de Laurière, il explique que le nom d'aubain a été donné par l'usage à tous les étrangers par extension du titre d'Albani qui était le nom particulier des En effet, dans les temps anciens et même au moyen âge, on a souvent désigné plusieurs peuples par le nom particulier de l'un d'eux ainsi les Juifs donnaient autrefois aux étrangers le nom de « Grecs » et anciennement on appelait « Francs », dans tout l'Orient, les chrétiens de l'Europe à quelque nation qu'ils appartiennent. Or, les Ecossais ayant toujours été réputés d'humeur voyageuse, il est vraisemblable d'admettre que leur nom a pu servir, dans l'origine, à désigner d'une façon générale tous les étrangers. Condition de l'aubain au XVIe Siècle. Plus on remonte vers l'antiquité, plus on remarque l'analogie que la condition des étrangers offrait avec celle des esclaves au contraire plus on s'approche des temps modernes, plus on s'aperçoit de la tendance que l'on a à assimiler les étrangers aux citoyens eux-mêmes. « Les aubains vivent comme libres et meurent comme esclaves » tel était à peu près le résultat auquel on était arrivé au XVIe siècle. Le droit d'aubaine proprement dit s'entendait de la double incapacité pour l'étranger de succéder et de transmettre, soit ab intestat, soit par testament, soit à ses parents, soit à tous autres. Sous le droit coutumier, on peut dire que la condition de l'aubain en général était la suivante 1° Il ne pouvait acquérir des biens situés en France ni par succession, ni par testament, ni par donation à cause de mort. Il était incapable de les transmettre. 2° Il ne pouvait transmettre ses biens qu'à ses descendants légitimes nés en France ou naturalisés et résidant en France. Mais, dans la Coutume de Vermandois, la capacité des aubains était plus étendue, car il y est dit en termes exprès que « les aubains peuvent acquérir des biens dans le bailliage de Vermandois et en disposer entre vifs, mais non par testament ». Ce n'est donc pas seulement à leurs descendants que
Le droit d'aubaine proprement dit s'entendait de la double incapacité pour l'étranger de succéder et de transmettre, soit ab intestat, soit par testament, soit à ses parents, soit à tous autres. Sous le droit coutumier, on peut dire que la condition de l'aubain en général était la suivante 1° Il ne pouvait acquérir des biens situés en France ni par succession, ni par testament, ni par donation à cause de mort. Il était incapable de les transmettre. 2° Il ne pouvait transmettre ses biens qu'à ses descendants légitimes nés en France ou naturalisés et résidant en France. Mais, dans la Coutume de Vermandois, la capacité des aubains était plus étendue, car il y est dit en termes exprès que « les aubains peuvent acquérir des biens dans le bailliage de Vermandois et en disposer entre vifs, mais non par testament ». Ce n'est donc pas seulement à leurs descendants que les étrangers ont la capacité de transmettre ils peuvent, entre vifs, faire passer leurs biens à qui bon leur semble. Mais, à défaut de disposition de cette nature, la succession des aubains « appartient au roi ». A côté de ces incapacités qui sont certes les plus importantes au point de vue du droit civil, il en était d'autres que nous ne nous contentons d'énumérer L'aubain était tenu de fournir la caution judiciaire solvable quand il se portait demandeur devant un tribunal français Il ne pouvait participer au bénéfice de la cession des biens de plein droit il était soumis à la contrainte par corps pour toute espèce de dettes Il ne pouvait faire la banque dans le royaume sans une caution de 150.000 livres reçue devant le juge du lieu et renouvelée tous les cinq ans On ne pouvait être reçu marchand respectable ou épicier s'il n'avait obtenu des lettres de naturalisation Enfin, il n'était pas admis au serment d'avocat, était incapable d'être principal ou régent, dans les universités et n'obtenait des degrés qu'à la condition de n'en pas faire usage en France. CHAPITRE II PUISSANCE PATERNELLE. – TUTELLE MARIAGE PUISSANCE PATERNELLE Les pouvoirs que la loi romaine conférait
de vue du droit civil, il en était d'autres que nous ne nous contentons d'énumérer L'aubain était tenu de fournir la caution judiciaire solvable quand il se portait demandeur devant un tribunal français Il ne pouvait participer au bénéfice de la cession des biens de plein droit il était soumis à la contrainte par corps pour toute espèce de dettes Il ne pouvait faire la banque dans le royaume sans une caution de 150.000 livres reçue devant le juge du lieu et renouvelée tous les cinq ans On ne pouvait être reçu marchand respectable ou épicier s'il n'avait obtenu des lettres de naturalisation Enfin, il n'était pas admis au serment d'avocat, était incapable d'être principal ou régent, dans les universités et n'obtenait des degrés qu'à la condition de n'en pas faire usage en France. CHAPITRE II PUISSANCE PATERNELLE. – TUTELLE MARIAGE PUISSANCE PATERNELLE Les pouvoirs que la loi romaine conférait au père sur la personne de son enfant se trouvaient singulièrement restreints au seizième siècle; il n'était plus question du droit de tuer ou même de vendre les parents pouvaient seulement retenir l'enfant dans la maison paternelle, user de son égard d'un droit de correction et enfin empêcher son mariage jusqu'à ce qu'il eût atteint sa vingt-cinquième année. Garde. Ces divers droits, assez mal définis à cette époque, ont été, depuis, réglés avec plus de soin mais, comme ils subsistent encore aujourd'hui et qu'ils n'offrent, dans les coutumes, qu'un intérêt médiocre, nous nous occuperons plus spécialement du droit que nous appelons dans notre législation moderne « usufruit légal des père et mère sur les biens de leurs enfants », et qu'on appelait alors garde-noble, garde bourgeoise, bail. Nous ne devrions même pas mentionner les expressions de « garde bourgeoise » puisque cette garde ne paraît pas avoir existé dans la Coutume de Vermandois mais il nous a semblé utile d'attirer précisément l'attention sur cette particularité et de faire remarquer que la garde-noble et le bail seuls y étaient pratiqués entre roturiers, nous ne trouvons pas autre chose que la tutelle, qui différait de la garde sous bien des rapports. Nous
jusqu'à ce qu'il eût atteint sa vingt-cinquième année. Garde. Ces divers droits, assez mal définis à cette époque, ont été, depuis, réglés avec plus de soin mais, comme ils subsistent encore aujourd'hui et qu'ils n'offrent, dans les coutumes, qu'un intérêt médiocre, nous nous occuperons plus spécialement du droit que nous appelons dans notre législation moderne « usufruit légal des père et mère sur les biens de leurs enfants », et qu'on appelait alors garde-noble, garde bourgeoise, bail. Nous ne devrions même pas mentionner les expressions de « garde bourgeoise » puisque cette garde ne paraît pas avoir existé dans la Coutume de Vermandois mais il nous a semblé utile d'attirer précisément l'attention sur cette particularité et de faire remarquer que la garde-noble et le bail seuls y étaient pratiqués entre roturiers, nous ne trouvons pas autre chose que la tutelle, qui différait de la garde sous bien des rapports. Nous ne nous occuperons donc ici que de la garde-noble et du bail. Garde-Noble. La garde s'ouvrait par le décès du père ou de la mère laissant des enfants mineurs elle ne pouvait appartenir qu'au père ou à la mère noble, et jamais à l'aïeul ou à l'aïeule comme cela avait lieu dans d'autres coutumes. « Garde ou bail sont synonymes, dit Pothier, et signifient gouvernement, administration. » Pour la plupart des coutumes cette définition est exacte, mais, appliquée à la nôtre, nous ne craignons pas de dire qu'elle conduirait à une idée fausse dans le Vermandois, on distinguait nettement la garde du bail et les effets de l'une ou de l'autre étaient très différents. Le père noble ou la mère noble survivant pouvait choisir entre la garde-noble et le bail. « Au cas où ils prendront ladite garde, sont sujets de faire inventaire et de rendre compte comme tuteurs. » Ainsi, le gardien n'acquiert rien en propriété il doit rendre plus tard les meubles dont il a fait inventaire après en avoir joui en bon père de famille il perçoit seulement les revenus des immeubles il peut même, si bon lui semble, ne prendre que la garde des héritages féodaux
lieu dans d'autres coutumes. « Garde ou bail sont synonymes, dit Pothier, et signifient gouvernement, administration. » Pour la plupart des coutumes cette définition est exacte, mais, appliquée à la nôtre, nous ne craignons pas de dire qu'elle conduirait à une idée fausse dans le Vermandois, on distinguait nettement la garde du bail et les effets de l'une ou de l'autre étaient très différents. Le père noble ou la mère noble survivant pouvait choisir entre la garde-noble et le bail. « Au cas où ils prendront ladite garde, sont sujets de faire inventaire et de rendre compte comme tuteurs. » Ainsi, le gardien n'acquiert rien en propriété il doit rendre plus tard les meubles dont il a fait inventaire après en avoir joui en bon père de famille il perçoit seulement les revenus des immeubles il peut même, si bon lui semble, ne prendre que la garde des héritages féodaux et, dans ce cas, un tuteur est nommé pour l'administration des héritages roturiers. Bail. Si le survivant des parents choisit le bail, ses droits sont plus étendus, par contre ses charges sont plus lourdes les meubles du mineur lui appartiennent en toute propriété, avec les fruits de tous les héritages, rentes et revenus féodaux. Mais le baillistre doit accomplir le testament du défunt, payer les dettes du mineur, le nourrir et l'entretenir, acquitter toutes les charges dont sont tenus les héritages. Malgré toutes ces obligations, on n'avait pas encore pris, au seizième siècle, l'habitude de considérer la garde comme une charge publique et elle était toujours facultative ainsi celui qui consentait à prendre garde ou bail devait faire une acceptation expresse en justice devant le juge ordinaire du domicile du mineur il n'était besoin d'aucune convocation de parents. Une fois la garde ou le bail accepté, on ne pouvait plus s'en défaire on devait acquitter les obligations jusqu'au jour où le mineur atteignait l'âge qui devait mettre fin à l'administration du gardien ou du baillistre. Cet âge, très variable suivant les coutumes, était ainsi fixé dans le Vermandois dans le cas de garde-noble, vingt ans pour les mâles et quinze
rentes et revenus féodaux. Mais le baillistre doit accomplir le testament du défunt, payer les dettes du mineur, le nourrir et l'entretenir, acquitter toutes les charges dont sont tenus les héritages. Malgré toutes ces obligations, on n'avait pas encore pris, au seizième siècle, l'habitude de considérer la garde comme une charge publique et elle était toujours facultative ainsi celui qui consentait à prendre garde ou bail devait faire une acceptation expresse en justice devant le juge ordinaire du domicile du mineur il n'était besoin d'aucune convocation de parents. Une fois la garde ou le bail accepté, on ne pouvait plus s'en défaire on devait acquitter les obligations jusqu'au jour où le mineur atteignait l'âge qui devait mettre fin à l'administration du gardien ou du baillistre. Cet âge, très variable suivant les coutumes, était ainsi fixé dans le Vermandois dans le cas de garde-noble, vingt ans pour les mâles et quinze ans pour les filles dans le cas de bail, quatorze ans pour les mâles et douze ans pour les filles. Il y avait aussi une autre cause d'extinction tirée de la personne du gardien, c'était son convoi en secondes noces les mineurs devaient en ce cas être pourvus de tuteurs et curateurs. Tutelle "Garde-noble entre nobles est comme tutelle entre roturiers", dit la Coutume de Vermandois. Il ne faudrait pas induire de ces expressions que le mineur noble n'avait jamais de tuteur on doit entendre le principe en ce sens que les personnes soumises à la garde-noble n'avaient pas de tuteur général et permanent, mais on leur donnait, à côté du gardien, tantôt un tuteur temporaire dont la mission était, par exemple, de soutenir un procès et dont les fonctions prenaient fin avec la cause pour laquelle il avait été nommé, tantôt un tuteur spécial pour l'administration de certains biens ainsi nous avons vu précédemment que le gardien pouvait, à son gré, prendre seulement la garde des héritages féodaux, et que, dans ce cas, on nommait au mineur noble un tuteur pour l'administration des héritages roturiers. Quant aux mineurs roturiers, ils recevaient un tuteur permanent sans le concours duquel ils
et curateurs. Tutelle "Garde-noble entre nobles est comme tutelle entre roturiers", dit la Coutume de Vermandois. Il ne faudrait pas induire de ces expressions que le mineur noble n'avait jamais de tuteur on doit entendre le principe en ce sens que les personnes soumises à la garde-noble n'avaient pas de tuteur général et permanent, mais on leur donnait, à côté du gardien, tantôt un tuteur temporaire dont la mission était, par exemple, de soutenir un procès et dont les fonctions prenaient fin avec la cause pour laquelle il avait été nommé, tantôt un tuteur spécial pour l'administration de certains biens ainsi nous avons vu précédemment que le gardien pouvait, à son gré, prendre seulement la garde des héritages féodaux, et que, dans ce cas, on nommait au mineur noble un tuteur pour l'administration des héritages roturiers. Quant aux mineurs roturiers, ils recevaient un tuteur permanent sans le concours duquel ils ne pouvaient faire aucun acte civil. Dans le Vermandois, on ne connaissait ni la tutelle testamentaire ni la tutelle légitime. La tutelle était dative elle était déférée par le juge du domicile du mineur sur l'avis d'un conseil de famille composé de cinq membres au moins et de sept au plus. Les père et mère devaient être nommés tuteurs de leurs enfants à moins d'incapacité reconnue; le père ne pouvait refuser la tutelle à l'exception de la mère et de l'aïeule, les femmes en étaient exclues. Le tuteur veillait à l'éducation de l'enfant et administrait ses biens. Il devait, en principe, vendre les meubles il payait les dettes du mineur, poursuivait le recouvrement de ses créances et faisait l'emploi des deniers perçus il avait qualité pour donner les immeubles à bail, mais pour six années au plus s'il s'agissait de maison de ville et pour neuf ans au plus s'il s'agissait d'héritages ruraux. Il acquiesçait aux demandes formées contre le mineur ou les rejetait, acceptait ou répudiait les successions, et tous ces actes, en principe, étaient valables pourtant le mineur, devenu majeur, pouvait obtenir des lettres de rescision et était restituable contre les actes que le tuteur avait faits même
plus. Les père et mère devaient être nommés tuteurs de leurs enfants à moins d'incapacité reconnue; le père ne pouvait refuser la tutelle à l'exception de la mère et de l'aïeule, les femmes en étaient exclues. Le tuteur veillait à l'éducation de l'enfant et administrait ses biens. Il devait, en principe, vendre les meubles il payait les dettes du mineur, poursuivait le recouvrement de ses créances et faisait l'emploi des deniers perçus il avait qualité pour donner les immeubles à bail, mais pour six années au plus s'il s'agissait de maison de ville et pour neuf ans au plus s'il s'agissait d'héritages ruraux. Il acquiesçait aux demandes formées contre le mineur ou les rejetait, acceptait ou répudiait les successions, et tous ces actes, en principe, étaient valables pourtant le mineur, devenu majeur, pouvait obtenir des lettres de rescision et était restituable contre les actes que le tuteur avait faits même dans la limite de sa capacité d'autre part, si le tuteur avait excédé les bornes de sa capacité, le mineur jouissait, à partir de sa majorité, d'un délai de trente ans pour attaquer l'acte. Pour la garantie de ses droits, le mineur avait une hypothèque tacite sur tous les biens de son tuteur. La tutelle prenait fin par la majorité du mineur, par son mariage, par son émancipation, par l'excuse légitime du tuteur, par sa destitution et par le convoi en secondes noces de la mère tutrice. III Mariage Les qualités et conditions requises pour contracter mariage étaient réglées, dans notre ancien droit, par le droit canonique, par l'ordonnance de 1030, par la jurisprudence des parlements et par le droit romain. Par conséquent, nous ne nous occuperons pas des empêchements dirimants ou prohibitifs, absolus ou relatifs nous ne parlerons pas non plus des formalités de la célébration, des bans, des oppositions, des causes de nullité, etc. Ces différentes questions présentent un grand intérêt, mais nous ne pourrions les aborder sans sortir de notre cadre car elles étaient complètement étrangères aux coutumes, qui s'occupaient uniquement des effets produits par le mariage. Incapacité de la femme. La femme est sous la puissance
de son tuteur. La tutelle prenait fin par la majorité du mineur, par son mariage, par son émancipation, par l'excuse légitime du tuteur, par sa destitution et par le convoi en secondes noces de la mère tutrice. III Mariage Les qualités et conditions requises pour contracter mariage étaient réglées, dans notre ancien droit, par le droit canonique, par l'ordonnance de 1030, par la jurisprudence des parlements et par le droit romain. Par conséquent, nous ne nous occuperons pas des empêchements dirimants ou prohibitifs, absolus ou relatifs nous ne parlerons pas non plus des formalités de la célébration, des bans, des oppositions, des causes de nullité, etc. Ces différentes questions présentent un grand intérêt, mais nous ne pourrions les aborder sans sortir de notre cadre car elles étaient complètement étrangères aux coutumes, qui s'occupaient uniquement des effets produits par le mariage. Incapacité de la femme. La femme est sous la puissance du mari. C'est un principe qui a existé à toutes les époques et dans toutes les législations. Sur quel fondement s'appuie-t-il ? Question philosophique bien débattue et qui peut entraîner dans de longues et inutiles dissertations. L'intérêt de la femme a-t-il été pris en considération et le législateur a-t-il voulu la protéger contre sa faiblesse et son inexpérience ? Ou bien, comme le prétend Pothier, son incapacité n'est-elle fondée que "sur la puissance que le mari a sur la personne de sa femme, qui ne permet à sa femme de rien faire que dépendamment de lui ?" Si nous avions en vue le Code civil, nous adopterions sans doute un système éclectique et nous dirions que l'incapacité de la femme a principalement pour base la puissance maritale, et accessoirement sa faiblesse et son inexpérience naturelle. Mais ici, nous sommes au XVIe siècle et nous pensons qu'on se souciait alors bien peu de protéger la femme contre elle-même et dans son intérêt la formule de Pothier était la vraie et nous la retrouvons exprimée d'une façon bien plus pittoresque dans un vieux coutumier de Champagne: "Femme mariée n'a vouloir ni valoir le mari est le chef de la famille". femme la
la protéger contre sa faiblesse et son inexpérience ? Ou bien, comme le prétend Pothier, son incapacité n'est-elle fondée que "sur la puissance que le mari a sur la personne de sa femme, qui ne permet à sa femme de rien faire que dépendamment de lui ?" Si nous avions en vue le Code civil, nous adopterions sans doute un système éclectique et nous dirions que l'incapacité de la femme a principalement pour base la puissance maritale, et accessoirement sa faiblesse et son inexpérience naturelle. Mais ici, nous sommes au XVIe siècle et nous pensons qu'on se souciait alors bien peu de protéger la femme contre elle-même et dans son intérêt la formule de Pothier était la vraie et nous la retrouvons exprimée d'une façon bien plus pittoresque dans un vieux coutumier de Champagne: "Femme mariée n'a vouloir ni valoir le mari est le chef de la famille". femme la volonté est au chef, et une femme sans tête est un corps sans unie et un cadavre sans aucun mouvement aussi, depuis que la "femme a mari, elle est en voie de vérité et ne peut avoir avoué par-dessus son "mari" Autorisation maritale. De ce principe il résultait que la femme mariée ne se pouvait obliger sans l'autorité de son mari, soit au préjudice de celui-ci, soit même à son propre préjudice il ne lui était pas permis de constituer hypothèque sur ses biens, et le consentement tacite résultant du concours du mari dans l'acte n'aurait pas été suffisant elle ne pouvait ester en justice, soit comme demanderesse, soit comme défenderesse, sans y avoir été autorisée. L'autorisation était une formalité ce point constitutive de la valeur de l'acte que la nullité, pour défaut d'autorisation, pouvait être opposée en tout état de cause et à toute époque par le mari et par la femme ou par ses héritiers. Remarquons pourtant que cette nullité n'était pas absolue en ce sens qu'elle ne pouvait être invoquée par ceux qui avaient contracté avec la femme. Il est probable aussi que l'acte passé par la femme non autorisée conservait le caractère d'obligation naturelle, et que
femme mariée ne se pouvait obliger sans l'autorité de son mari, soit au préjudice de celui-ci, soit même à son propre préjudice il ne lui était pas permis de constituer hypothèque sur ses biens, et le consentement tacite résultant du concours du mari dans l'acte n'aurait pas été suffisant elle ne pouvait ester en justice, soit comme demanderesse, soit comme défenderesse, sans y avoir été autorisée. L'autorisation était une formalité ce point constitutive de la valeur de l'acte que la nullité, pour défaut d'autorisation, pouvait être opposée en tout état de cause et à toute époque par le mari et par la femme ou par ses héritiers. Remarquons pourtant que cette nullité n'était pas absolue en ce sens qu'elle ne pouvait être invoquée par ceux qui avaient contracté avec la femme. Il est probable aussi que l'acte passé par la femme non autorisée conservait le caractère d'obligation naturelle, et que la femme, par exemple, n'aurait pu répéter une somme d'argent payée volontairement en exécution d'une dette contractée sans autorisation. Exceptions. La femme qui contractait comme marchande publique et qui exerçait son commerce au vu et au su de son mari, s'obligeait même civilement sans autorisation. Il en était encore ainsi quand elle était séparée de biens soit judiciairement soit par contrat de mariage, quoi qu'elle ne pût, dans ces deux cas, ni aliéner ses immeubles ni les hypothéquer. Formes de l'autorisation. L'autorisation devait être expresse l'expression autoriser était sacramentelle Pothier dit cependant qu'on pouvait peut-être employer le mot habiliter. Elle devait en outre être spéciale. Ces deux conditions remplies, trois cas se présentaient elle était concomitante à l'acte, le précédait, ou le suivait. Dans la première hypothèse, aucune difficulté la valeur de l'acte datait du moment même où il était passé. Lorsque l'autorisation avait précédé, on devait, si ce n'est en annexer une expédition à l'acte lui-même, relater du moins dans celui-ci son existence. Enfin, quand elle intervenait postérieurement, certains auteurs pensaient que cette ratification rétroagissait au jour même de l'acte sans pouvoir cependant préjudicier aux tiers, et d'autres estimaient que cette autorisation, tardivement accordée, ne rendait l'acte valable que