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encore que le ministre de l'intérieur s'est trompé sur la mission que lui confiait le décret du 29 mars 1880 ; qu'en ce qui le concerne, l'exécution du décret pouvait consister à le faire insérer au Bulletin des Lois, à le faire notifier aux intéressés, à enjoindre aux préfets d'exercer les attributions de police judiciaire, que leur donne l'article 10 du Code d'instruction criminelle, mais que ces pouvoirs n'allaient pas au-delà. En réalité, il y avait deux ministres chargés de procurer l'exécution du décret ; celui à qui il appartenait de provoquer la dissolution n'a pas agi, parce que son action ne pouvait aboutir ; et celui qui ne pouvait rien a fait agir des agents sans mission. La conclusion s'impose. La demande de réintégration des Jésuites dans leur domicile était, par son objet, de la compétence du juge de référé ; celui-ci était en même temps le juge de l'exception proposée par M. le Préfet du Nord, exception qui peut se résumer dans la question de savoir si une loi quelconque interdit la vie en commun sous une règle religieuse, ou tout au moins soumet à une réglementation administrative quelconque l'exercice de ce droit naturel inscrit dans les constitutions. Les tribunaux, M. Constans l'a reconnu lui-même, sont compétents pour prononcer sur le sens et l'existence même des lois : on peut même dire que leur compétence est exclusive quand il s'agit de lois qui portent atteinte à la liberté, à la propriété, qui prohibent ou entravent l'exercice de ces droits ; elle ne cesse que quand il s'agit, l'existence de la loi étant certaine, de juger l'acte fait par l'administrateur auquel cette loi avait donné mission de le faire. Ni interpellation, ni examen et réformation d'un acte administratif, mais déclaration qu'aucune loi existante n'a donné au préfet du Nord qualité et pouvoir pour expulser les Jésuites de leur couvent, ordre de les y réintégrer malgré l'obstacle mis par un fonctionnaire comme par un particulier quelconque, voilà la décision qu'on demandait à M. le président du tribunal civil. Ce qu'il juge en réalité ce n'est point un acte administratif ou
Les tribunaux, M. Constans l'a reconnu lui-même, sont compétents pour prononcer sur le sens et l'existence même des lois : on peut même dire que leur compétence est exclusive quand il s'agit de lois qui portent atteinte à la liberté, à la propriété, qui prohibent ou entravent l'exercice de ces droits ; elle ne cesse que quand il s'agit, l'existence de la loi étant certaine, de juger l'acte fait par l'administrateur auquel cette loi avait donné mission de le faire. Ni interpellation, ni examen et réformation d'un acte administratif, mais déclaration qu'aucune loi existante n'a donné au préfet du Nord qualité et pouvoir pour expulser les Jésuites de leur couvent, ordre de les y réintégrer malgré l'obstacle mis par un fonctionnaire comme par un particulier quelconque, voilà la décision qu'on demandait à M. le président du tribunal civil. Ce qu'il juge en réalité ce n'est point un acte administratif ou un acte de Gouvernement, c'est le fait des religieux, qui certains de l'inexistence des lois en exécution desquelles on leur avait ordonné d'évacuer leur établissement ont refusé de se séparer ; ce contre quoi il les a restituées c'est non pas un acte administratif mal fait, dans lequel l'administrateur aura mal usé ou abusé de ses pouvoirs ; c'est l'acte d'un fonctionnaire qui a pris des pouvoirs que la loi ne donnait à personne ou donnait à une autorité d'un autre ordre. L'arrêté de conflits ne devait donc pas être confirmé, et les considérants de l'arrêt rendu le 5 novembre, pas plus que le mémoire de M. Constans et les conclusions de M. Ronjat ne suffisent à faire accepter par les jurisconsultes la décision du Tribunal des Conflits. Angers, le 8 décembre 1880. A. GAVOURYÈRE, Avocat à la Cour d'appel. LE PRINCIPE DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS ET L'INSTITUTION DU CONFLICT La décision rendue le 5 novembre dernier par le Tribunal des Conflits et celles qui ont suivi appellent de nouveau l'attention publique sur cette redoutable institution du conflit qui, depuis bientôt un siècle et malgré tant d'horribles abus, a pu, sous des formes diverses, triompher des répugnances et résister
mal usé ou abusé de ses pouvoirs ; c'est l'acte d'un fonctionnaire qui a pris des pouvoirs que la loi ne donnait à personne ou donnait à une autorité d'un autre ordre. L'arrêté de conflits ne devait donc pas être confirmé, et les considérants de l'arrêt rendu le 5 novembre, pas plus que le mémoire de M. Constans et les conclusions de M. Ronjat ne suffisent à faire accepter par les jurisconsultes la décision du Tribunal des Conflits. Angers, le 8 décembre 1880. A. GAVOURYÈRE, Avocat à la Cour d'appel. LE PRINCIPE DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS ET L'INSTITUTION DU CONFLICT La décision rendue le 5 novembre dernier par le Tribunal des Conflits et celles qui ont suivi appellent de nouveau l'attention publique sur cette redoutable institution du conflit qui, depuis bientôt un siècle et malgré tant d'horribles abus, a pu, sous des formes diverses, triompher des répugnances et résister aux attaques dont elle n'a cessé d'être l'objet. À diverses reprises, le législateur a essayé de l'améliorer par des réformes que le sentiment public réclamait avec énergie. De leur côté, les jurisconsultes ont tenté de lui assigner des règles qu'ils jugeaient propres à en conjurer les périls. Mais ces efforts sont restés stériles ; et, suivant nous, il en devait être ainsi parce que les réformateurs n'ont pas eu le courage de couper le mal dans sa racine et que, tout en essayant de tracer des règles propres à arrêter l'envahissement de l'autorité administrative, on a laissé à celle-ci le moyen de les éluder. Aussi, en dépit de protestations impuissantes, la doctrine qui assure l'omnipotence absolue du pouvoir administratif et l'humiliante subordination de l'autorité judiciaire, toujours combattue en droit, n'a cessé de prévaloir en fait. Nous nous proposons aujourd'hui d'examiner dans son principe et dans quelques-unes de ses applications cette doctrine despotique, en vertu de laquelle tout droit s'efface devant la raison d'État, l'asile des tribunaux se ferme pour les citoyens qui demandent des juges sans en pouvoir trouver, et dont il faut dire avec l'illustre évêque d'Angers qu'elle ne laisse en sécurité ni un droit, ni un intérêt ni
sont restés stériles ; et, suivant nous, il en devait être ainsi parce que les réformateurs n'ont pas eu le courage de couper le mal dans sa racine et que, tout en essayant de tracer des règles propres à arrêter l'envahissement de l'autorité administrative, on a laissé à celle-ci le moyen de les éluder. Aussi, en dépit de protestations impuissantes, la doctrine qui assure l'omnipotence absolue du pouvoir administratif et l'humiliante subordination de l'autorité judiciaire, toujours combattue en droit, n'a cessé de prévaloir en fait. Nous nous proposons aujourd'hui d'examiner dans son principe et dans quelques-unes de ses applications cette doctrine despotique, en vertu de laquelle tout droit s'efface devant la raison d'État, l'asile des tribunaux se ferme pour les citoyens qui demandent des juges sans en pouvoir trouver, et dont il faut dire avec l'illustre évêque d'Angers qu'elle ne laisse en sécurité ni un droit, ni un intérêt ni une liberté. Par une étrange interversion des idées et des mots, ses défenseurs prétendent la rattacher au principe de la séparation des pouvoirs dont elle est pourtant la négation. Partout depuis quatre-vingt-dix ans, dans les chaires des professeurs et dans les livres des jurisconsultes, la séparation des pouvoirs est proclamée l'un des fondements de la liberté publique et néanmoins le cercle des attributions judiciaires se rétrécit chaque jour davantage, tandis que la sphère administrative s'agrandit aux dépens des limites incessamment resserrées de l'autorité judiciaire. Le moment semble venu où celle-ci n'aura plus de champ d'action, plus de domaine où elle se puisse mouvoir en liberté. En vérité, il devient ridicule, quand les tribunaux n'ont plus un moyen de résister aux envahissements de l'administration, de parler encore des principes de la séparation des pouvoirs. Qu'on ait donc au moins la franchise du despotisme et qu'on renonce à fausser les idées en pervertissant le langage. Au XVIe siècle, Montesquieu, dans le livre XI de l'Esprit des Lois, avait préconisé la séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Grâce à lui, la théorie des trois pouvoirs devint dominante à l'époque de la Révolution. « Il n'y a point de liberté, avait-il dit, si
l'un des fondements de la liberté publique et néanmoins le cercle des attributions judiciaires se rétrécit chaque jour davantage, tandis que la sphère administrative s'agrandit aux dépens des limites incessamment resserrées de l'autorité judiciaire. Le moment semble venu où celle-ci n'aura plus de champ d'action, plus de domaine où elle se puisse mouvoir en liberté. En vérité, il devient ridicule, quand les tribunaux n'ont plus un moyen de résister aux envahissements de l'administration, de parler encore des principes de la séparation des pouvoirs. Qu'on ait donc au moins la franchise du despotisme et qu'on renonce à fausser les idées en pervertissant le langage. Au XVIe siècle, Montesquieu, dans le livre XI de l'Esprit des Lois, avait préconisé la séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Grâce à lui, la théorie des trois pouvoirs devint dominante à l'époque de la Révolution. « Il n'y a point de liberté, avait-il dit, si la puissance de juger n'est pas séparée de la puissance législative et de l'exécutrice; si elle était jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens serait arbitraire, si elle était jointe à la puissance exécutrice, le juge pourrait avoir la force d'un oppresseur. » Montesquieu s'était inspiré de la Constitution anglaise qui, ainsi que nous le ferons voir plus loin, sait appliquer le principe de la séparation des pouvoirs de façon à lui faire produire les garanties les plus efficaces pour la liberté des citoyens. Tandis qu'en Angleterre il sert de fondement à l'indépendance de la justice, considérée à juste titre comme la gardienne des droits et des libertés de tous, nous le verrons devenir en France un instrument d'oppression et de tyrannie. Deux causes ont contribué à ce résultat : l'instinct despotique propre à la Révolution et la haine aveugle autant qu'absurde qu'inspiraient aux législateurs de cette époque, l'ancienne autorité des Parlements et le souvenir de la résistance qu'ils avaient parfois opposée à l'arbitraire royal. Au moment où la tyrannie révolutionnaire allait s'exercer sans frein ni mesure, elle prit ombrage de la nouvelle magistrature en souvenir de l'ancienne. Les législateurs de l'Assemblée
» Montesquieu s'était inspiré de la Constitution anglaise qui, ainsi que nous le ferons voir plus loin, sait appliquer le principe de la séparation des pouvoirs de façon à lui faire produire les garanties les plus efficaces pour la liberté des citoyens. Tandis qu'en Angleterre il sert de fondement à l'indépendance de la justice, considérée à juste titre comme la gardienne des droits et des libertés de tous, nous le verrons devenir en France un instrument d'oppression et de tyrannie. Deux causes ont contribué à ce résultat : l'instinct despotique propre à la Révolution et la haine aveugle autant qu'absurde qu'inspiraient aux législateurs de cette époque, l'ancienne autorité des Parlements et le souvenir de la résistance qu'ils avaient parfois opposée à l'arbitraire royal. Au moment où la tyrannie révolutionnaire allait s'exercer sans frein ni mesure, elle prit ombrage de la nouvelle magistrature en souvenir de l'ancienne. Les législateurs de l'Assemblée constituante et de la Convention, et plus tard ceux du Directoire et de l'Empire ne voulaient pas qu'on pût mettre « la couronne au greffe, » et ils ne consentirent à séparer le pouvoir administratif du pouvoir judiciaire, qu'à la condition d'assurer au premier, dans le partage des attributions, la part du lion et le droit du plus fort. Sans doute, sous l'ancien régime, les prétentions des Parlements ont pu parfois paraître excessives, mais pouvait-on justement craindre le retour de semblables abus? « Cette inquiétude était chimérique, font très bien observer MM. Faustin Hélie et Chauveau ; la Constitution actuelle de la magistrature, conforme d'ailleurs à sa mission sociale, ne lui permet aucune sorte d'empiétement. Peut-être la sollicitude de la loi aurait-elle dû se tourner principalement vers l'administration dont l'action est soumise à des règles moins sûres, et qui plus facilement peut se laisser entraîner à des envahissements de pouvoir. » C'est le contraire qui advint. Emporté par le courant d'idées qui, depuis un siècle, en dépit des déclarations contraires, se montrent presque toujours rebelles aux vraies notions de la liberté, le législateur a vu le danger où il n'était pas et a préféré désarmer et amoindrir les tribunaux en
part du lion et le droit du plus fort. Sans doute, sous l'ancien régime, les prétentions des Parlements ont pu parfois paraître excessives, mais pouvait-on justement craindre le retour de semblables abus? « Cette inquiétude était chimérique, font très bien observer MM. Faustin Hélie et Chauveau ; la Constitution actuelle de la magistrature, conforme d'ailleurs à sa mission sociale, ne lui permet aucune sorte d'empiétement. Peut-être la sollicitude de la loi aurait-elle dû se tourner principalement vers l'administration dont l'action est soumise à des règles moins sûres, et qui plus facilement peut se laisser entraîner à des envahissements de pouvoir. » C'est le contraire qui advint. Emporté par le courant d'idées qui, depuis un siècle, en dépit des déclarations contraires, se montrent presque toujours rebelles aux vraies notions de la liberté, le législateur a vu le danger où il n'était pas et a préféré désarmer et amoindrir les tribunaux en consacrant l'omnipotence du pouvoir administratif. C'est ainsi que le principe tutélaire de la séparation des pouvoirs, qui devait être le palladium des libertés publiques, est devenu l'arme de choix du despotisme; ce qui n'empêche pas les admirateurs de cet état de choses de continuer à se réclamer de Montesquieu et à vanter la séparation des trois pouvoirs dans le même temps qu'ils les confondent. Il nous faut maintenant montrer comment s'est forgée cette arme par la main des législateurs imbus des préjugés révolutionnaires et des traditions jacobines. La loi des 16-24 août 1790 sur l'organisation judiciaire dispose, dans l'article 13 du titre II : « Les fonctions judiciaires seront distinctes et demeurées toujours séparées des fonctions administratives. » Les juges ne pourront, sous peine de forfaiture, trouver, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Cet article est la première disposition légale qui ait formellement consacré le principe de la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire. Déjà, cependant, ce principe était contenu en germe dans la loi des 22 décembre 1789, 8 janvier 1790 sur la constitution des assemblées administratives de département et de district,
à vanter la séparation des trois pouvoirs dans le même temps qu'ils les confondent. Il nous faut maintenant montrer comment s'est forgée cette arme par la main des législateurs imbus des préjugés révolutionnaires et des traditions jacobines. La loi des 16-24 août 1790 sur l'organisation judiciaire dispose, dans l'article 13 du titre II : « Les fonctions judiciaires seront distinctes et demeurées toujours séparées des fonctions administratives. » Les juges ne pourront, sous peine de forfaiture, trouver, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Cet article est la première disposition légale qui ait formellement consacré le principe de la séparation des pouvoirs administratif et judiciaire. Déjà, cependant, ce principe était contenu en germe dans la loi des 22 décembre 1789, 8 janvier 1790 sur la constitution des assemblées administratives de département et de district, dont l'article 7, section m, portait : « Elles (les administrations de département et de district) ne pourront être troublées dans l'exercice de leurs fonctions par aucun acte du pouvoir judiciaire. » Plus tard, la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen, inscrite en tête de la Constitution des 3-14 septembre 1791, posa en principe dans l'article 16 que « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a pas de constitution. » Puis l'on trouve dans la Constitution elle-même ces deux textes : Article 3, section II, chapitre 4, titre III : « Ils (les administrateurs) ne peuvent s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif, ou suspendre l'exécution des lois, entreprendre sur l'autorité judiciaire ou sur les dispositions, ou opérations militaires. » Article 3, chapitre 5, section in du même titre : « Les tribunaux ne peuvent ni s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif ou suspendre l'exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Ces textes semblent bien révéler la pensée d'une égale protection accordée aux tribunaux et à l'administration ; toutefois, à la différence de l'autorité
3-14 septembre 1791, posa en principe dans l'article 16 que « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a pas de constitution. » Puis l'on trouve dans la Constitution elle-même ces deux textes : Article 3, section II, chapitre 4, titre III : « Ils (les administrateurs) ne peuvent s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif, ou suspendre l'exécution des lois, entreprendre sur l'autorité judiciaire ou sur les dispositions, ou opérations militaires. » Article 3, chapitre 5, section in du même titre : « Les tribunaux ne peuvent ni s'immiscer dans l'exercice du pouvoir législatif ou suspendre l'exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Ces textes semblent bien révéler la pensée d'une égale protection accordée aux tribunaux et à l'administration ; toutefois, à la différence de l'autorité administrative, l'indépendance du pouvoir judiciaire n'était alors protégée par aucune section pénale. La Constitution du 5 fructidor an IV (22 août 1795) dira bien, dans l'article 22 de la Déclaration qui lui sert de préambule : « La garantie sociale ne peut exister si la division des pouvoirs n'est pas établie, si leurs limites ne sont pas fixées et si la responsabilité des fonctionnaires publics n'est pas assurée. » Les articles 202 et 203 de la Constitution feront bien défense « aux administrations départementales et municipales de s'immiscer dans les objets dépendant de l'ordre judiciaire... et aux juges de s'immiscer dans l'exercice des pouvoirs législatif ou administratif. » Mais, en ce qui concerne la défense faite à l'autorité administrative, le législateur de la période révolutionnaire s'en tiendra aux déclarations stériles ; et quand, en 1795, le Code de brumaire an IV apportera une nouvelle sanction pénale à celle qui, déjà, dans la loi d'août 1790, assurait le respect du principe de la séparation des pouvoirs, sa sévérité ne s'exercera que contre le juge coupable d'avoir empiété sur le pouvoir législatif et les empiétements de l'administration continueront à jouir de l'impunité. « Sera coupable de forfaiture, dit l'article 644 du Code
établie, si leurs limites ne sont pas fixées et si la responsabilité des fonctionnaires publics n'est pas assurée. » Les articles 202 et 203 de la Constitution feront bien défense « aux administrations départementales et municipales de s'immiscer dans les objets dépendant de l'ordre judiciaire... et aux juges de s'immiscer dans l'exercice des pouvoirs législatif ou administratif. » Mais, en ce qui concerne la défense faite à l'autorité administrative, le législateur de la période révolutionnaire s'en tiendra aux déclarations stériles ; et quand, en 1795, le Code de brumaire an IV apportera une nouvelle sanction pénale à celle qui, déjà, dans la loi d'août 1790, assurait le respect du principe de la séparation des pouvoirs, sa sévérité ne s'exercera que contre le juge coupable d'avoir empiété sur le pouvoir législatif et les empiétements de l'administration continueront à jouir de l'impunité. « Sera coupable de forfaiture, dit l'article 644 du Code de brumaire, tout juge qui s'immiscera dans l'exercice du pouvoir législatif, en faisant des règlements, ou qui se permettrait d'arrêter ou de suspendre l'exécution de la loi dans l'étendue de sa juridiction. » Cet état de choses a duré jusqu'à la promulgation du Code pénal en 1810; de telle sorte que pendant vingt et un ans toutes les rigueurs de la loi ont été réservées aux magistrats de l'ordre judiciaire. Le Code pénal a, du moins, fait disparaître cette anomalie, et les articles 127 à 131 frappent des mêmes peines l'immixtion du pouvoir judiciaire dans l'administration et l'immixtion de l'administration dans le pouvoir judiciaire. Des jurisconsultes ont pensé, et justement selon nous, que les empiétements réciproques des autorités administrative et judiciaire n'auraient pas dû être placés sur la même ligne. L'indépendance de la magistrature étant infiniment plus précieuse que celle de l'autorité administrative, puisque les tribunaux sont le seul refuge ouvert aux citoyens contre l'arbitraire, l'usurpation commise par l'autorité administrative aurait dû être prévenue ou réprimée par des peines plus sévères. Les actes d'usurpation du pouvoir administratif étant de beaucoup les plus graves et les plus probables, des législateurs soucieux d'assurer à la liberté publique une protection efficace auraient surtout
que pendant vingt et un ans toutes les rigueurs de la loi ont été réservées aux magistrats de l'ordre judiciaire. Le Code pénal a, du moins, fait disparaître cette anomalie, et les articles 127 à 131 frappent des mêmes peines l'immixtion du pouvoir judiciaire dans l'administration et l'immixtion de l'administration dans le pouvoir judiciaire. Des jurisconsultes ont pensé, et justement selon nous, que les empiétements réciproques des autorités administrative et judiciaire n'auraient pas dû être placés sur la même ligne. L'indépendance de la magistrature étant infiniment plus précieuse que celle de l'autorité administrative, puisque les tribunaux sont le seul refuge ouvert aux citoyens contre l'arbitraire, l'usurpation commise par l'autorité administrative aurait dû être prévenue ou réprimée par des peines plus sévères. Les actes d'usurpation du pouvoir administratif étant de beaucoup les plus graves et les plus probables, des législateurs soucieux d'assurer à la liberté publique une protection efficace auraient surtout envisagé la nécessité de les prévenir. Combien les empiétements ne sont-ils pas à redouter de la part d'un pouvoir dont l'action est soumise à des règles peu sûres et qui se meut par lui-même et librement, tandis que l'action judiciaire, dénuée de toute initiative, reçoit nécessairement son impulsion du dehors et ne peut s'exercer que relativement aux questions particulières qui lui sont soumises. Du reste, hâtons-nous de dire que pour les délicates questions que soulèvent les rivalités de compétence entre les différents pouvoirs, ce n'est pas dans des dispositions pénales qu'il faut chercher le remède aux envahissements réciproques, par la raison que l'intention criminelle est le plus souvent, en pareille matière, impossible à établir. Aussi les articles 127 à 134 du Code pénal n'ont guère eu qu'un effet comminatoire et il ne faut pas s'étonner que le législateur ait eu recours à d'autres moyens plus efficaces pour assurer le respect du principe de la séparation des pouvoirs. Mais nous allons voir, dans la recherche de ces moyens, la complaisance du législateur moderne toujours s'attacher plutôt à fortifier l'administration en désarmant le pouvoir judiciaire qu'à assurer aux deux pouvoirs un égal respect pour leur indépendance réciproque. Deux moyens principaux concourent à