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son arrêt récent que nous avons commenté ci-dessus, la notoriété n'existe pas si des parties constitutives essentielles de l'invention sont demeurées secrètes au cours de l'exploitation antérieure. Il s'agissait, dans l'affaire jugée par le Tribunal fédéral, de la création d'un radiateur pour automobiles caractérisé par le fait que les lamelles appliquées aux parois frontales sont reliées entre elles par des bandes d'écartement (Distanzstreifen) formant des canaux d'une nature spéciale qui permettent à l'air de pénétrer et d'exercer une action réfrigérante. Neuf automobiles munies de ces radiateurs avaient été introduites en Suisse. Le tribunal se basa sur ce que l'on ne pouvait prendre connaissance de l'invention qu'en ouvrant le radiateur et sur ce que le fabricant étranger n'avait donné à son représentant en Suisse aucune indication sur le mode de fabrication. D'ailleurs, la pratique a démontré que la connaissance d'une machine compliquée ne pourrait pas être acquise uniquement et seulement en la regardant fonctionner. Si un homme du métier ne pourrait découvrir les éléments essentiels de l'invention que par une enquête, il fallait que l'occasion de procéder à cet examen lui fût donnée. D'autre part, le tribunal suisse exagère quelque peu lorsqu'il doute qu'un spécialiste ait effectivement ouvert et étudié le radiateur. Admettons qu'un objet breveté ait été remis à un acheteur par l'inventeur et qu'il ait pu être mis à la disposition d'autres techniciens : le fait que ceux-ci ont pu prendre connaissance de l'invention devrait être considéré comme une divulgation. Il est juste de relever que l'exposé des motifs ne nous dit pas si les neuf radiateurs sont restés entre les mains du représentant du fabricant étranger, ou bien s'ils ont été remis à des tiers. Sauf en France, en Italie, aux Pays-Bas et dans plusieurs pays non européens, la notoriété doit exister dans le pays. Une controverse intéressante a été suscitée en Allemagne par suite de la cession de territoires stipulée par les traités de paix. Il a fallu trancher la question de savoir si le lieu de l'exploitation devait se trouver dans le pays au moment où celle-ci a eu lieu, ou bien au moment du dépôt
radiateur. Admettons qu'un objet breveté ait été remis à un acheteur par l'inventeur et qu'il ait pu être mis à la disposition d'autres techniciens : le fait que ceux-ci ont pu prendre connaissance de l'invention devrait être considéré comme une divulgation. Il est juste de relever que l'exposé des motifs ne nous dit pas si les neuf radiateurs sont restés entre les mains du représentant du fabricant étranger, ou bien s'ils ont été remis à des tiers. Sauf en France, en Italie, aux Pays-Bas et dans plusieurs pays non européens, la notoriété doit exister dans le pays. Une controverse intéressante a été suscitée en Allemagne par suite de la cession de territoires stipulée par les traités de paix. Il a fallu trancher la question de savoir si le lieu de l'exploitation devait se trouver dans le pays au moment où celle-ci a eu lieu, ou bien au moment du dépôt de la demande de brevet. L'une et l'autre thèse ont trouvé des défenseurs de taille. Le Reichsgericht semble prendre en considération non pas le moment de l'exploitation, mais le moment du dépôt. Ainsi, l'exploitation antérieure faite en Alsace en 1916 pourrait être opposée à une demande de brevet déposée en Allemagne en 1920. III. COMMENT LE DÉFAUT DE NOUVEAUTÉ EST-IL FAIT VALOIR? Dans les pays à examen préalable, c'est naturellement l'examinateur qui tient compte des antériorités, soit d'office, soit sur l'opposition formée par des tiers. Toutefois, même si une antériorité n'a pas été constatée ou s'il a été jugé qu'elle ne pouvait pas être opposée à la demande, n'importe quel intéressé peut faire valoir le défaut de nouveauté par une action en nullité du brevet. Dans les pays à non examen, cette dernière est la seule voie normale en l'espèce. La question de la nouveauté joue aussi un rôle important, dans certains pays, par rapport aux procès intentés contre les contrefacteurs. Pour apprécier l'extension des effets d'un brevet, les tribunaux qui se prononcent sur les actions en contrefaçon se basent sur le principe que l'essence de l'invention à breveter consiste en ce qui enrichit la technique en apportant à l'étape
Allemagne en 1920. III. COMMENT LE DÉFAUT DE NOUVEAUTÉ EST-IL FAIT VALOIR? Dans les pays à examen préalable, c'est naturellement l'examinateur qui tient compte des antériorités, soit d'office, soit sur l'opposition formée par des tiers. Toutefois, même si une antériorité n'a pas été constatée ou s'il a été jugé qu'elle ne pouvait pas être opposée à la demande, n'importe quel intéressé peut faire valoir le défaut de nouveauté par une action en nullité du brevet. Dans les pays à non examen, cette dernière est la seule voie normale en l'espèce. La question de la nouveauté joue aussi un rôle important, dans certains pays, par rapport aux procès intentés contre les contrefacteurs. Pour apprécier l'extension des effets d'un brevet, les tribunaux qui se prononcent sur les actions en contrefaçon se basent sur le principe que l'essence de l'invention à breveter consiste en ce qui enrichit la technique en apportant à l'étape à laquelle elle est notoirement parvenue au moment du dépôt de la demande du brevet un élément nouveau. C'est pour en tenir compte que toute description de brevet bien faite débute par l'exposé de ce qui est déjà connu dans la branche technique entrant en ligne de compte et de ce que l'invention déposée se propose de perfectionner (certains pays exigent même que la description soit, en règle générale, conçue ainsi). Toutefois, même lorsque la description n'est pas entièrement exempte de doute — et l'expérience prouve que c'est là la majorité des cas — l'état de la technique antérieurement à la demande de brevet doit être pris en considération, à titre d'élément essentiel, pour établir ce qui constitue l'essence de la protection requise en vertu de la demande de brevet. L'état de la technique est déterminé à la lumière des publications et des exploitations antérieures publiques. C'est ainsi que les faits destructeurs de nouveauté jouent en pratique un rôle prépondérant dans les actions en contrefaçon de brevet portées devant les tribunaux ordinaires. Le défendeur poursuivi pour contrefaçon n'a, en général, intérêt qu'à obtenir que le juge prononce que la portée de la protection découlant du brevet du demandeur ne s'étend
ce que l'invention déposée se propose de perfectionner (certains pays exigent même que la description soit, en règle générale, conçue ainsi). Toutefois, même lorsque la description n'est pas entièrement exempte de doute — et l'expérience prouve que c'est là la majorité des cas — l'état de la technique antérieurement à la demande de brevet doit être pris en considération, à titre d'élément essentiel, pour établir ce qui constitue l'essence de la protection requise en vertu de la demande de brevet. L'état de la technique est déterminé à la lumière des publications et des exploitations antérieures publiques. C'est ainsi que les faits destructeurs de nouveauté jouent en pratique un rôle prépondérant dans les actions en contrefaçon de brevet portées devant les tribunaux ordinaires. Le défendeur poursuivi pour contrefaçon n'a, en général, intérêt qu'à obtenir que le juge prononce que la portée de la protection découlant du brevet du demandeur ne s'étend pas à l'élément sur lequel l'action est basée. Il n'a pas intérêt à obtenir que le brevet du demandeur soit annulé in toto. S'il est admis que le défendeur se prévaut de ce qui appartenait déjà au domaine public au moment où le demandeur a pris son brevet, l'action sera rejetée parce que la portée du brevet ne s'étend pas à la partie antérieurement connue de l'objet du brevet. En Allemagne, les antériorités jouent, dans les procès en contrefaçon intentés devant les tribunaux ordinaires, un rôle d'autant plus important que l'action en nullité devrait être portée devant un autre forum, le Patentamt, et que le juge ordinaire appelé à prononcer sur la contrefaçon n'est pas disposé, sans examen plus approfondi, à surseoir à rendre son arrêt jusqu'à ce que le litige portant sur la nullité du brevet ait fait l'objet d'une décision passée en force de chose jugée. En outre, la limitation de temps apportée à l'action en nullité, qui se prescrit par 5 ans à compter de la publication de la délivrance du brevet, joue un rôle important dans cette question. Les faits destructeurs de nouveauté peuvent encore être invoqués, dans une action en contrefaçon, après l'échéance dudit délai,
rejetée parce que la portée du brevet ne s'étend pas à la partie antérieurement connue de l'objet du brevet. En Allemagne, les antériorités jouent, dans les procès en contrefaçon intentés devant les tribunaux ordinaires, un rôle d'autant plus important que l'action en nullité devrait être portée devant un autre forum, le Patentamt, et que le juge ordinaire appelé à prononcer sur la contrefaçon n'est pas disposé, sans examen plus approfondi, à surseoir à rendre son arrêt jusqu'à ce que le litige portant sur la nullité du brevet ait fait l'objet d'une décision passée en force de chose jugée. En outre, la limitation de temps apportée à l'action en nullité, qui se prescrit par 5 ans à compter de la publication de la délivrance du brevet, joue un rôle important dans cette question. Les faits destructeurs de nouveauté peuvent encore être invoqués, dans une action en contrefaçon, après l'échéance dudit délai, pour autant qu'ils ont une valeur par rapport à l'étendue des effets du brevet. Mais le fait d'introduire dans une action en contrefaçon la question du défaut de nouveauté entraîne des inconvénients graves, qu'Isay signale dans l'étude précitée (Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1933, p. 97). Si les antériorités opposées à l'action en contrefaçon sont si importantes qu'elles ne laissent subsister à côté d'elles qu'un surplus qui, pris en lui-même, ne suffirait pas pour constituer une invention brevetable, les tribunaux allemands font quand même droit à l'action en contrefaçon (il est vrai, seulement dans une mesure si limitée, que le brevet ainsi réduit n'a plus aucune valeur pratique); les tribunaux considèrent donc dans ce cas comme subsistant un brevet qui, en vérité, ne contient plus d'invention; une ombre qui prend l'aspect d'un corps inexistant. La situation devient encore bien plus singulière lorsque les antériorités emportent l'invention brevetée dans son entier, sans laisser aucun « surplus »; dans ce cas, les tribunaux allemands admettent, dans les actions en contrefaçon, la portée du brevet sans aucune limitation, telle qu'elle résulte de la description déposée à l'appui de la demande, ils négligent donc complètement les antériorités. Ces décisions sont motivées par le souci de
l'action en contrefaçon sont si importantes qu'elles ne laissent subsister à côté d'elles qu'un surplus qui, pris en lui-même, ne suffirait pas pour constituer une invention brevetable, les tribunaux allemands font quand même droit à l'action en contrefaçon (il est vrai, seulement dans une mesure si limitée, que le brevet ainsi réduit n'a plus aucune valeur pratique); les tribunaux considèrent donc dans ce cas comme subsistant un brevet qui, en vérité, ne contient plus d'invention; une ombre qui prend l'aspect d'un corps inexistant. La situation devient encore bien plus singulière lorsque les antériorités emportent l'invention brevetée dans son entier, sans laisser aucun « surplus »; dans ce cas, les tribunaux allemands admettent, dans les actions en contrefaçon, la portée du brevet sans aucune limitation, telle qu'elle résulte de la description déposée à l'appui de la demande, ils négligent donc complètement les antériorités. Ces décisions sont motivées par le souci de voir retirer à un brevet délivré malgré l'absence de nouveauté tous ses effets et d'arriver ainsi de facto à une annulation du brevet, non pas par la voie ordinaire d'une action en nullité, mais par le moyen extraordinaire d'un procès en contrefaçon. Ce souci est très compréhensible; seulement il serait justifié de ne pas tenir compte des antériorités dans tous les procès en contrefaçon, même si l'invention brevetée dépasse dans ses effets les antériorités. Une situation claire et logique ne pouvait être obtenue qu'en renvoyant toute la question de l'effet des antériorités au procès en nullité totale ou partielle du brevet ou en acceptant le point de vue opposé de M. Isay dont nous parlerons plus loin. La thèse acceptée par les tribunaux allemands a entraîné le « résultat grotesque » (sic dans Seligsohn, Kommentar, p. 129) que le titulaire du brevet est poussé à plaider contre lui-même, puisque son action en contrefaçon a plus de succès si les antériorités couvrent entièrement l'invention brevetée que si le défendeur parvient à faire triompher la thèse à teneur de laquelle le brevet du demandeur contient encore, en dépit des antériorités, un « surplus », un quid valable. En effet, dans ce dernier
justifié de ne pas tenir compte des antériorités dans tous les procès en contrefaçon, même si l'invention brevetée dépasse dans ses effets les antériorités. Une situation claire et logique ne pouvait être obtenue qu'en renvoyant toute la question de l'effet des antériorités au procès en nullité totale ou partielle du brevet ou en acceptant le point de vue opposé de M. Isay dont nous parlerons plus loin. La thèse acceptée par les tribunaux allemands a entraîné le « résultat grotesque » (sic dans Seligsohn, Kommentar, p. 129) que le titulaire du brevet est poussé à plaider contre lui-même, puisque son action en contrefaçon a plus de succès si les antériorités couvrent entièrement l'invention brevetée que si le défendeur parvient à faire triompher la thèse à teneur de laquelle le brevet du demandeur contient encore, en dépit des antériorités, un « surplus », un quid valable. En effet, dans ce dernier cas, l'action en contrefaçon est rejetée ou admise dans des limites si étroites que le défendeur n'en souffre aucun dommage. Dans le but de mettre fin à une situation aussi intolérable, le Prof Isay propose que les antériorités soient toujours prises en considération dans les actions en contrefaçon aussi, même dans les cas où le fait que le brevet est entièrement réduit à néant par les faits destructeurs de nouveauté est de nature à entraîner le rejet total de l'action. Ce système entraînerait des conséquences bien plus équitables que le système ci-dessus exposé, d'après lequel un brevet entièrement couvert par des antériorités demeure valable en tous points et un brevet que les antériorités ne couvrent qu'en partie jouit d'une validité si réduite qu'elle correspond en pratique à la nullité. Seulement, il convient d'admettre, d'autre part, que d'après ce système l'on parviendrait à obtenir, en vertu d'une action en contrefaçon, une nullité relative, une nullité inter partes, même dans les cas où une action en annulation ne serait plus possible parce que le délai utile pour l'intenter est échu, ce qui supprimerait la plus grande partie de la valeur de la prescription prévue par la loi en la matière. Espérons que
dans les cas où le fait que le brevet est entièrement réduit à néant par les faits destructeurs de nouveauté est de nature à entraîner le rejet total de l'action. Ce système entraînerait des conséquences bien plus équitables que le système ci-dessus exposé, d'après lequel un brevet entièrement couvert par des antériorités demeure valable en tous points et un brevet que les antériorités ne couvrent qu'en partie jouit d'une validité si réduite qu'elle correspond en pratique à la nullité. Seulement, il convient d'admettre, d'autre part, que d'après ce système l'on parviendrait à obtenir, en vertu d'une action en contrefaçon, une nullité relative, une nullité inter partes, même dans les cas où une action en annulation ne serait plus possible parce que le délai utile pour l'intenter est échu, ce qui supprimerait la plus grande partie de la valeur de la prescription prévue par la loi en la matière. Espérons que cette situation manifestement peu satisfaisante soit, elle aussi, bientôt éclaircie en vertu de la réforme de la loi allemande sur les brevets qui est à l'étude depuis 1914. Correspondance Lettre des États-Unis La Convention d'Union aux États-Unis NOTE DE LA RÉDACTION. — Le n° 1, de 1933, du Blatt fur Patent-, Musterund Zeichenwesen contient (p. 16), sous le titre « La „clause telle quelle" de l'article 6 de la Convention d'Union est-elle devenue pratiquement insignifiante dans les rapports avec les pays qui ont ratifié le texte de Washington, par suite des dispositions des chiffres 1 à 3 qui ont été introduites dans cet article par ladite Conférence ? » (1), les extraits suivants d'un jugement(1) Rappelons, pour bien orienter nos lecteurs, ce qui suit : Antérieurement à la Conférence de Washington, le texte de l'article 6 était ainsi conçu : « Toute marque de fabrique ou de commerce régulièrement déposée dans le pays d'origine sera admise au dépôt et protégée telle quelle dans tous les autres pays de l'Union. Sera considéré comme pays d'origine le pays où le déposant a son principal établissement. Si ce principal établissement n'est point situé dans un des pays de l'Union, sera considéré comme pays
Patent-, Musterund Zeichenwesen contient (p. 16), sous le titre « La „clause telle quelle" de l'article 6 de la Convention d'Union est-elle devenue pratiquement insignifiante dans les rapports avec les pays qui ont ratifié le texte de Washington, par suite des dispositions des chiffres 1 à 3 qui ont été introduites dans cet article par ladite Conférence ? » (1), les extraits suivants d'un jugement(1) Rappelons, pour bien orienter nos lecteurs, ce qui suit : Antérieurement à la Conférence de Washington, le texte de l'article 6 était ainsi conçu : « Toute marque de fabrique ou de commerce régulièrement déposée dans le pays d'origine sera admise au dépôt et protégée telle quelle dans tous les autres pays de l'Union. Sera considéré comme pays d'origine le pays où le déposant a son principal établissement. Si ce principal établissement n'est point situé dans un des pays de l'Union, sera considéré comme pays d'origine celui auquel appartient le déposant. Le dépôt pourra être refusé, si l'objet pour lequel il est demandé est considéré comme contraire à la morale ou à l'ordre public. » Le Protocole de clôture contenait un n° 4 ainsi conçu : Le paragraphe 1er de l'article 6 doit être entendu en ce sens qu'aucune marque de fabrique ou de commerce ne pourra être exclue de la protection dans l'un des Etats de l'Union par le fait seul qu'elle ne satisferait pas, au point de vue des signes qui la composent, aux conditions de la législation de cet État, pourvu qu'elle satisfasse, sur ce point, à la législation du pays d'origine et qu'elle ait été, dans ce dernier pays, l'objet d'un dépôt régulier. Sauf cette exception, qui ne concerne que la forme de la marque, et sous réserve des dispositions des autres articles de la Convention, la législation intérieure de chacun des Etats recevra son application. Pour éviter toute fausse interprétation, il est entendu que l'usage des armoiries publiques et des décorations peut être considéré comme contraire à l'ordre public, dans le sens du paragraphe final de l'article 6. » La Conférence de Washington apporta à ces textes les modifications suivantes
en ce sens qu'aucune marque de fabrique ou de commerce ne pourra être exclue de la protection dans l'un des Etats de l'Union par le fait seul qu'elle ne satisferait pas, au point de vue des signes qui la composent, aux conditions de la législation de cet État, pourvu qu'elle satisfasse, sur ce point, à la législation du pays d'origine et qu'elle ait été, dans ce dernier pays, l'objet d'un dépôt régulier. Sauf cette exception, qui ne concerne que la forme de la marque, et sous réserve des dispositions des autres articles de la Convention, la législation intérieure de chacun des Etats recevra son application. Pour éviter toute fausse interprétation, il est entendu que l'usage des armoiries publiques et des décorations peut être considéré comme contraire à l'ordre public, dans le sens du paragraphe final de l'article 6. » La Conférence de Washington apporta à ces textes les modifications suivantes : a) Article 6: Elle remplaça dans l'alinéa 1 le mot « déposée » par le mot « enregistrée ». Elle inséra entre l'alinéa 1 et l'alinéa 2 les dispositions suivantes : «Toutefois, pourront être refusées ou invalidées : 1° Les marques qui sont de nature à porter atteinte à des droits acquis par des tiers dans le pays où la protection est réclamée. 2° Les marques dépourvues de tout caractère distinctif, ou bien composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, le lieu d'origine des produits ou l'époque de production, ou devenus usuels dans le langage courant ou les habitudes loyales et constantes du commerce du pays où la protection est réclamée. Dans l'appréciation du caractère distinctif d'une marque, on devra tenir compte de toutes les circonstances de fait, notamment de la durée de l'usage de la marque. ment rendu par la Section des recours I du Reichspatentamt : 1. Extrait de la réponse provisoire du 1er décembre 1932 «La Section des recours ne croit pas pouvoir contester que la marque déposée a, dans son ensemble et dans une mesure réduite, une certaine valeur distinctive.
des droits acquis par des tiers dans le pays où la protection est réclamée. 2° Les marques dépourvues de tout caractère distinctif, ou bien composées exclusivement de signes ou d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, le lieu d'origine des produits ou l'époque de production, ou devenus usuels dans le langage courant ou les habitudes loyales et constantes du commerce du pays où la protection est réclamée. Dans l'appréciation du caractère distinctif d'une marque, on devra tenir compte de toutes les circonstances de fait, notamment de la durée de l'usage de la marque. ment rendu par la Section des recours I du Reichspatentamt : 1. Extrait de la réponse provisoire du 1er décembre 1932 «La Section des recours ne croit pas pouvoir contester que la marque déposée a, dans son ensemble et dans une mesure réduite, une certaine valeur distinctive. Celle-ci ne repose pourtant que sur les éléments caractéristiques de la forme extérieure. Le cas n'est pas touché par les prescriptions d'exception des chiffres 1 à 3 de l'article 6 de la Convention d'Union. Partant, le principe de la protection „telle quelle" doit lui être appliqué. La décision attaquée se base exclusivement, en ce qui concerne l'examen de la marque déposée, sur la loi allemande sur les marques. Comme il s'agit d'une marque étrangère, elle aurait dû prendre en premier lieu en considération la Convention d'Union et notamment l'article 6. Il aurait fallu étudier, à cet égard, quelle valeur a, à l'heure actuelle, la clause de la protection „telle quelle", à la lumière des dispositions que la Conférence de Washington a introduites dans l'article 6, et notamment du chiffre 2 de celles-ci. Cette étude mène, de l'avis de la Section des recours, aux résultats suivants : La Convention d'Union maintient, dans son texte actuel, le principe de la protection „telle quelle" tel qu'il avait été posé à l'origine. Toutefois, elle énumère dans les nos 1 à 3 de l'alinéa 2 de l'article 6 les motifs pour lesquels une marque régulièrement déposée au pays d'origine peut être refusée ou invalidée dans