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la loi foncière devront subir pour s'adapter aux principes de cette loi. Jusque là, elles devront demeurer dans le statu quo, à moins toutefois que les parties ne se mettent d'accord pour opérer la transformation nécessaire. La question se présente souvent à propos de variétés de locations perpétuelles appelées Mioutoune, Ktioulou-meftah, hazaka qui sont très répandues à Tunis. Le Tribunal Mixte refuse, depuis longtemps, d'immatriculer les immeubles objets de locations de ce genre, mais, avant de rejeter les demandes, il invite les parties à se mettre d'accord pour la transformation en enzel. Cette transformation a été opérée dans de très nombreuses affaires. Je dois signaler toutefois qu'en ce qui concerne les rentes appartenant à des fondations babouss publiques, le Conseil supérieur des Habous a décidé, dans une Séance du 17 juillet 1923, de ne plus l'accepter, et d'éviter la transformation. Fondation babouss de la zaouia de Sidi Gharsallah ne pouvait pas; Attendu que suivant décision du tribunal mixte en date du 18 octobre 1886, le conservateur de la propriété foncière des immeubles, au détriment du pittoresque de la ville arabe, l'enzéliste, propriétaire absolu de la construction, sous l'unique condition de payer la rente, pouvait effectuer la démolition puis la réfection comme bon lui semblait, tandis que les autres preneurs, n'ayant qu'un simple droit d'occupation, ne pouvaient effectuer aucune modification sans l'assentiment de la fondation bénéficiaire de la rente. Mais, selon jurisprudence du Tribunal Mixte est actuellement bien assise, elle ne l'a pas toujours été. En présence de parties d'accord pour l'immatriculation suivant une formule à laquelle ni l'une ni l'autre ne trouvait rien à redire, parce qu'elle consacrait l'état de choses existant, le Tribunal Mixte n'a pas toujours cru pouvoir s'opposer au nom des seuls et purs principes, à une solution qui était approuvée par tous les intéressés. Il a immatriculé des immeubles tenus en houjoulou, en hazaka et même en ordar. Cette dernière forme qui est celle à propos de laquelle s'est soulevé le litige actuel est très peu usitée. En fait le Tribunal Mixte n'a immatriculé que deux fois des immeubles tenus à ordar le 18 octobre 1899
comme bon lui semblait, tandis que les autres preneurs, n'ayant qu'un simple droit d'occupation, ne pouvaient effectuer aucune modification sans l'assentiment de la fondation bénéficiaire de la rente. Mais, selon jurisprudence du Tribunal Mixte est actuellement bien assise, elle ne l'a pas toujours été. En présence de parties d'accord pour l'immatriculation suivant une formule à laquelle ni l'une ni l'autre ne trouvait rien à redire, parce qu'elle consacrait l'état de choses existant, le Tribunal Mixte n'a pas toujours cru pouvoir s'opposer au nom des seuls et purs principes, à une solution qui était approuvée par tous les intéressés. Il a immatriculé des immeubles tenus en houjoulou, en hazaka et même en ordar. Cette dernière forme qui est celle à propos de laquelle s'est soulevé le litige actuel est très peu usitée. En fait le Tribunal Mixte n'a immatriculé que deux fois des immeubles tenus à ordar le 18 octobre 1899 dans l'affaire n° 1895, ayant pour objet l'immeuble objet du proces, et le 11 juin 1886 dans l'année n° IXSS mais dans cette dernière affaire, il a ordonné l'immatriculation au nom du bailleur à ordar et n'a inscrit au profit du preneur qu'un bail sui generis, tandis que, dans la première affaire, il a immatriculé au nom de preneur à ordar et a simplement inscrit la rente au profit du bailleur. Il n'a jamais été à l'occasion de rejeter d'autres demandes, depuis que sa jurisprudence est fixée dans le sens de la non-recevabilité des réquisitions déposées par des locataires perpétuels autres que les enzélistes, parce qu'on ne lui en. a plus présenté aucunes -) Qu'est-ce que le 'kh'dar ? Les demandeurs au procès ont prétendu devant le Tribunal Civil de Tunis que ce genre d'enzeb n'existait pas, même dans le droit coutumier tunisien. On pense généralement, comme la Cour d'appel d'Alger l'a déclaré dans l'arrêt reproduit au texte, que c'est un enzeb ayant simplement « ce caractère particulier que la rente est variable et susceptible d'augmentation en cas de plus-value du fonds. » (Voyez dans ce sens Tub. Tunis, 28 mai 1886, R. A. 1890. 2. 429 (note 2) 27
première affaire, il a immatriculé au nom de preneur à ordar et a simplement inscrit la rente au profit du bailleur. Il n'a jamais été à l'occasion de rejeter d'autres demandes, depuis que sa jurisprudence est fixée dans le sens de la non-recevabilité des réquisitions déposées par des locataires perpétuels autres que les enzélistes, parce qu'on ne lui en. a plus présenté aucunes -) Qu'est-ce que le 'kh'dar ? Les demandeurs au procès ont prétendu devant le Tribunal Civil de Tunis que ce genre d'enzeb n'existait pas, même dans le droit coutumier tunisien. On pense généralement, comme la Cour d'appel d'Alger l'a déclaré dans l'arrêt reproduit au texte, que c'est un enzeb ayant simplement « ce caractère particulier que la rente est variable et susceptible d'augmentation en cas de plus-value du fonds. » (Voyez dans ce sens Tub. Tunis, 28 mai 1886, R. A. 1890. 2. 429 (note 2) 27 février 1890, 7~, A. 1890. 2. 437; 1er février 1899, A. 1899. 2. 515). Si on se reporte au travail de M. Abunab (R. A. 1902. 1. 31) et à la consultation du Cheikh el-Istam, citée par lui (R. A, 1902. 1. 35), il semble que le kirdar ne pourrait pas s'appliquer à des terres de culture. que ce sérail, une sorte de location du sol accordée à un superficier pour lui permettre de conserver une construction ou une plantation faite sur le sol d'autrui. Le kirdar établi sur l'immeuble des Consorts Brignone serait donc contraire aux principes de l'institution. Je n'entrerai pas dans la discussion de cette question, excessivement confuse, étant donné l'absence de codification des coutumes immobilières tunisiennes, la pénurie de documents et l'extrême rareté du "Kirdar dans la pratique. Je considérerai comme acquis que c'est une citerie a immatriculé à la date du 3 novembre 1889 sous la dénomination de Keibia, titre n° 1323, une propriété sise à Soliman, canton de Grombalia, composée de six parcelles, sorte d'enzeb susceptible d'être établie sur des terrains de culture - caractérisé uniquement par la non-fixité de la rente qui est sujette à augmentation lorsque la valeur locative des terrains augmente
pas s'appliquer à des terres de culture. que ce sérail, une sorte de location du sol accordée à un superficier pour lui permettre de conserver une construction ou une plantation faite sur le sol d'autrui. Le kirdar établi sur l'immeuble des Consorts Brignone serait donc contraire aux principes de l'institution. Je n'entrerai pas dans la discussion de cette question, excessivement confuse, étant donné l'absence de codification des coutumes immobilières tunisiennes, la pénurie de documents et l'extrême rareté du "Kirdar dans la pratique. Je considérerai comme acquis que c'est une citerie a immatriculé à la date du 3 novembre 1889 sous la dénomination de Keibia, titre n° 1323, une propriété sise à Soliman, canton de Grombalia, composée de six parcelles, sorte d'enzeb susceptible d'être établie sur des terrains de culture - caractérisé uniquement par la non-fixité de la rente qui est sujette à augmentation lorsque la valeur locative des terrains augmente dans la région par suite des circonstances économiques, indépendamment de la plus-value due au travail des preneurs (en ce sens les articles 680-982 du Code tunisien des obligations), et je dis qu'un enzeb de ce genre n'est pas susceptible de faire l'objet d'une inscription satisfaisant aux exigences de l'article 84 de la loi foncière. Peut-on s'élever sérieusement considérer que le montant des arrérages est porté sur le titre foncier de façon à renseigner exactement les tiers lorsque, l'inscription mentionnant qu'elle est prise « pour garantir une rente d'enzeb à kirdar de 960 francs la personne qui acquiert l'immeuble sur le vu de cette inscription peut être exposée, du jour au lendemain, à se voir réclamer une rente annuelle de 40000 francs, comme dans l'espèce ? Evidemment non. Une pareille situation est méconvenue avec les principes de la Loi Foncière ? La différence qui sépare le kirdar de l'enzeb ne saurait être considérée au point de vue de ces principes comme « tout à fait accessoire » ainsi que le dit la Cour d'Alger elle est considérable et déterminante quand il s'agit de savoir si la loi foncière a pu admettre le kirdar également ? La Cour d'appel d'Alger n'a pas
de la loi foncière. Peut-on s'élever sérieusement considérer que le montant des arrérages est porté sur le titre foncier de façon à renseigner exactement les tiers lorsque, l'inscription mentionnant qu'elle est prise « pour garantir une rente d'enzeb à kirdar de 960 francs la personne qui acquiert l'immeuble sur le vu de cette inscription peut être exposée, du jour au lendemain, à se voir réclamer une rente annuelle de 40000 francs, comme dans l'espèce ? Evidemment non. Une pareille situation est méconvenue avec les principes de la Loi Foncière ? La différence qui sépare le kirdar de l'enzeb ne saurait être considérée au point de vue de ces principes comme « tout à fait accessoire » ainsi que le dit la Cour d'Alger elle est considérable et déterminante quand il s'agit de savoir si la loi foncière a pu admettre le kirdar également ? La Cour d'appel d'Alger n'a pas voulu déclarer que le Tribunal Mixte s'était trompé. C'était de la courtoisie de sa part. De plus la constatation -.-(a)-Il est bon de signaler que les deux seules immatriculations d'immeubles grevés de kirdar ont donné lieu l'une et l'autre ultérieurement à des procès. L'une au profits qui a motivé les deux décisions reproduites au texte, l'autre au jugement du tribunal civil de Tunis du 1er février 1899 précité. L'un des buts principaux de la promulgation de la loi foncière étant de définir sur le titre foncier la situation juridique de l'immeuble de façon à prévenir, dans les limites du possible, toutes contestations ultérieures, il semble que l'immatriculation des immeubles tenus à kirdar n'est pas de nature à satisfaire le voueu du législateur. Voilà pour le point de vue pratique. Quant au point de vue théorique, outre l'argument tiré des règles spéciales de l'inscription dans la loi foncière qui exigent que le droit à inscrire soit déterminé d'une façon précise et invariable, on peut encore faire la remarque suivante j'ai montré jadis (voir dans ces lois M'etMj A. 1916. 1. pages 85 et suiv. notamment page 97, note 1) que la seule conception du contrat d'enzeb qui cadre véritablement avec les
deux décisions reproduites au texte, l'autre au jugement du tribunal civil de Tunis du 1er février 1899 précité. L'un des buts principaux de la promulgation de la loi foncière étant de définir sur le titre foncier la situation juridique de l'immeuble de façon à prévenir, dans les limites du possible, toutes contestations ultérieures, il semble que l'immatriculation des immeubles tenus à kirdar n'est pas de nature à satisfaire le voueu du législateur. Voilà pour le point de vue pratique. Quant au point de vue théorique, outre l'argument tiré des règles spéciales de l'inscription dans la loi foncière qui exigent que le droit à inscrire soit déterminé d'une façon précise et invariable, on peut encore faire la remarque suivante j'ai montré jadis (voir dans ces lois M'etMj A. 1916. 1. pages 85 et suiv. notamment page 97, note 1) que la seule conception du contrat d'enzeb qui cadre véritablement avec les principes généraux de la loi foncière et avec ceux du Code Civil est celle d'une vente attribuant, au cessionnaire, la pleine propriété de l'immeuble, et au cédant, à titre de prix, une créance lui donnant le droit d'exiger, chaque année, à perpétuité, du cessionnaire ou de ses héritiers, un paiement d'une somme d'argent laquelle, n'étant nullement due à raison de la jouissance de l'immeuble, mais comme une partie du prix, doit être payée que les débiteurs aient ou non joui de l'immeuble, que si elle n'y parvenait pas, la question ne pouvait que demeurer insoluble, au moins par les moyens judiciaires. Il n'est pas possible cependant qu'une situation pareille se perpétue, non seulement dans la présente affaire, mais dans toutes celles où le Tribunal Mixte a cru pouvoir admettre des formes non conformes aux principes de la loi foncière et spécifier qu'en passant sous le nouveau statut, l'immeuble demeurerait soumis indéfiniment aux lois musulmanes. Il semble qu'on pourrait remédier à cette situation en promulguant un décret instituant un arbitrage obligatoire, destiné à déterminer les conditions dans lesquelles la situation juridique ancienne serait mutée en un équivalent, aussi exact que possible, établi suivant une formule conforme aux principes de la Loi
d'une somme d'argent laquelle, n'étant nullement due à raison de la jouissance de l'immeuble, mais comme une partie du prix, doit être payée que les débiteurs aient ou non joui de l'immeuble, que si elle n'y parvenait pas, la question ne pouvait que demeurer insoluble, au moins par les moyens judiciaires. Il n'est pas possible cependant qu'une situation pareille se perpétue, non seulement dans la présente affaire, mais dans toutes celles où le Tribunal Mixte a cru pouvoir admettre des formes non conformes aux principes de la loi foncière et spécifier qu'en passant sous le nouveau statut, l'immeuble demeurerait soumis indéfiniment aux lois musulmanes. Il semble qu'on pourrait remédier à cette situation en promulguant un décret instituant un arbitrage obligatoire, destiné à déterminer les conditions dans lesquelles la situation juridique ancienne serait mutée en un équivalent, aussi exact que possible, établi suivant une formule conforme aux principes de la Loi Foncière. Les adversaires du Tribunal Mixte, cette juridiction statuant sans appel et sans aucun recours, ne manqueront pas de tirer parti de l'erreur évidente commise le 18 octobre 1899 pour proclamer à nouveau la nécessité d'une voie de recours. Je suis absolument d'avis qu'en effet une voie de recours devrait exister pour éviter des erreurs de ce genre. Mais où les détracteurs du Tribunal Mixte se trompent c'est quand ils proclament que pareille erreur est imputable à l'absence de la faculté d'appeler pour les plaideurs. Au fond, elle est imputable précisément aux détracteurs du Tribunal Mixte eux-mêmes, à ceux qui se sont insurgés contre les demandes affirmées d'office aux parties par les juges rapporteurs, dans le but de faire préciser certaines indications dont la loi elle-même ordonnait l'insertion sur le titre foncier, ou contre un refus, opposé d'office. Habous pour la rente d'enzel à Kirdar; Attendu qu'le 2 avril 1890, les consorts Brignone, Morana, Franco, ont fait élever appel de cette décision; Attendu que l'appel est régulier et recevable au fond: Attendu que les appellant(s) allèguent que la loi foncière tunisienne ne reconnaît pas comme droit réel pouvant grever les immeubles immatriculés, à titre de rente perpétuelle, que l'enzel et
exister pour éviter des erreurs de ce genre. Mais où les détracteurs du Tribunal Mixte se trompent c'est quand ils proclament que pareille erreur est imputable à l'absence de la faculté d'appeler pour les plaideurs. Au fond, elle est imputable précisément aux détracteurs du Tribunal Mixte eux-mêmes, à ceux qui se sont insurgés contre les demandes affirmées d'office aux parties par les juges rapporteurs, dans le but de faire préciser certaines indications dont la loi elle-même ordonnait l'insertion sur le titre foncier, ou contre un refus, opposé d'office. Habous pour la rente d'enzel à Kirdar; Attendu qu'le 2 avril 1890, les consorts Brignone, Morana, Franco, ont fait élever appel de cette décision; Attendu que l'appel est régulier et recevable au fond: Attendu que les appellant(s) allèguent que la loi foncière tunisienne ne reconnaît pas comme droit réel pouvant grever les immeubles immatriculés, à titre de rente perpétuelle, que l'enzel et non le Kirdar, et que le caractère essentiel de la rente d'enzel étant d'être fixe, perpétuelle et invariable, la fondation habous de la zaouïa de Sidi Gharsallah doit être déboutée de la demande tendant à l'augmentation de la rente instituée à son profit – Attendu que l'article 13 de la loi foncière du 1er juillet 1885 énumérant les droits réels qui peuvent peser sur les propriétés immatriculées, indique la propriété, l'enzel, la rente de l'enzel, l'usufruit, l'usage, l'habitation, l'emphyteose, la superficie, les servitudes, l'antichrèse, les privilèges et l'hypothèque – Attendu que cette liste ne paraît pas, à première vue comprendre le Kirdar parmi les droits réels reconnus par la loi foncière – Mais attendu que l'enzel et le Kirdar sont, en fait, des situations juridiques acceptées par toutes les parties, mais qui avaient le tort grave de n'être pas admises par la loi foncière. Dans notre espèce, si la faculté avait existé, qui donc aurait usé de cette voie de recours ? Le requérant ? Mais il avait reconnu l'existence du Kirdar et il en acceptait l'inscription. La fondation benenciaire de la rente ? Mais elle réclamait cette inscription. Au contraire, si le Tribunal avait rejeté l'immatriculation, motif pris, d'office,
loi foncière du 1er juillet 1885 énumérant les droits réels qui peuvent peser sur les propriétés immatriculées, indique la propriété, l'enzel, la rente de l'enzel, l'usufruit, l'usage, l'habitation, l'emphyteose, la superficie, les servitudes, l'antichrèse, les privilèges et l'hypothèque – Attendu que cette liste ne paraît pas, à première vue comprendre le Kirdar parmi les droits réels reconnus par la loi foncière – Mais attendu que l'enzel et le Kirdar sont, en fait, des situations juridiques acceptées par toutes les parties, mais qui avaient le tort grave de n'être pas admises par la loi foncière. Dans notre espèce, si la faculté avait existé, qui donc aurait usé de cette voie de recours ? Le requérant ? Mais il avait reconnu l'existence du Kirdar et il en acceptait l'inscription. La fondation benenciaire de la rente ? Mais elle réclamait cette inscription. Au contraire, si le Tribunal avait rejeté l'immatriculation, motif pris, d'office, de l'impossibilité d'immatriculer un kirdar, il aurait eu tout le monde contre lui, tout le monde, sauf toutefois le Conservateur de la Propriété Foncière. Ce dernier, chargé de rédiger et de tenir au courant les titres fonciers d'après les vrais principes, sans inscriptions contradictoires entre elles ou en contradiction avec les bases mêmes du régime, est le défenseur naturel de la Loi Foncière dont il doit assurer, à ses risques et périls, le respect. C'est à lui qu'il faut donc confier la défense des principes. Il conviendrait, en conséquence, à mon avis, que le Conservateur, lorsqu'il reçoit une décision du Tribunal Mixte lui ordonnant de procéder à des inscriptions qu'il estime ne pas être compatibles avec les principes de la loi foncière, ait la faculté de retourner la décision au Tribunal Mixte, pour nouvel examen, toutes chambres réunies, et, dans le cas où le Tribunal Mixte maintiendrait sa première décision, de pourvoir en cassation devant la Cour de Cassation, dans l'intérêt de la loi. H. LABBE, Président du Tribunal Mixte de Tunisie. Les droits réels qui ont entre eux les plus grandes ressemblances – Attendu qu'ils se caractérisent l'un et l'autre par le fait que le fonds sur lequel ils
les bases mêmes du régime, est le défenseur naturel de la Loi Foncière dont il doit assurer, à ses risques et périls, le respect. C'est à lui qu'il faut donc confier la défense des principes. Il conviendrait, en conséquence, à mon avis, que le Conservateur, lorsqu'il reçoit une décision du Tribunal Mixte lui ordonnant de procéder à des inscriptions qu'il estime ne pas être compatibles avec les principes de la loi foncière, ait la faculté de retourner la décision au Tribunal Mixte, pour nouvel examen, toutes chambres réunies, et, dans le cas où le Tribunal Mixte maintiendrait sa première décision, de pourvoir en cassation devant la Cour de Cassation, dans l'intérêt de la loi. H. LABBE, Président du Tribunal Mixte de Tunisie. Les droits réels qui ont entre eux les plus grandes ressemblances – Attendu qu'ils se caractérisent l'un et l'autre par le fait que le fonds sur lequel ils portent se trouve grevé d'une rente perpétuelle, et irrachetable au profit du bénéficiaire de l'enzel ou du Kirdar rente qui pèse sur le propriétaire du fonds – Attendu il est vrai que la rente de l'enzel est fixe et que le chiffre ne peut jamais en être modifié, tandis que la rente du Kirdar est variable et susceptible d'être augmentée, si la valeur du fonds vient à subir une plus-value indépendante des travaux effectués par le propriétaire. Mais attendu que cette différence est tout à fait accessoire à côté de l'importance de leur caractère commun, de constituer des rentes perpétuelles qui grèvent le fonds et qui suivent l'immeuble entre quelques mains qu'il passe; – Attendu qu'on comprend, dès lors, que le Kirdar soit représenté par les auteurs comme une sorte d'enzel ayant ce caractère particulier que la rente est variable et susceptible d'augmentation en cas de plus-value du fonds (V. Abribat Essai sur les contrats de gestion en Tunisie, p. 13). Attendu qu'il doit être considéré comme une forme d'enzel spéciale aux biens habous, présentant cette particularité que la redevance peut être augmentée; Attendu par suite, que le législateur de 1885, en reconnaissant l'enzel comme un droit réel susceptible d'affecter
la rente du Kirdar est variable et susceptible d'être augmentée, si la valeur du fonds vient à subir une plus-value indépendante des travaux effectués par le propriétaire. Mais attendu que cette différence est tout à fait accessoire à côté de l'importance de leur caractère commun, de constituer des rentes perpétuelles qui grèvent le fonds et qui suivent l'immeuble entre quelques mains qu'il passe; – Attendu qu'on comprend, dès lors, que le Kirdar soit représenté par les auteurs comme une sorte d'enzel ayant ce caractère particulier que la rente est variable et susceptible d'augmentation en cas de plus-value du fonds (V. Abribat Essai sur les contrats de gestion en Tunisie, p. 13). Attendu qu'il doit être considéré comme une forme d'enzel spéciale aux biens habous, présentant cette particularité que la redevance peut être augmentée; Attendu par suite, que le législateur de 1885, en reconnaissant l'enzel comme un droit réel susceptible d'affecter les immeubles immatriculés, a reconnu, du même coup, le Kirdar, qui n'est qu'une simple modalité de l'enzel, comme susceptible de grever ces mêmes immeubles. Attendu, en conséquence, que le droit réel réservé sur la propriété Kelma au profit de la fondation habous de la zaouïa de Sidi Gharsallah et inscrit sur le titre sous la dénomination d'enzel à Kirdar doit donc être consacré et interprété conformément aux principes qui régissent le Kirdar. Attendu par suite qu'il est adopté pour le surplus les motifs des premiers juges, de confirmer purement et simplement la décision déférée; Par ces motifs – Donne défaut contre El Madj Mohamed ben Ali ben Nacem Gharsallah, en qualité, – Et pour le profit, reçoit l'appel en la forme – Au fond, confirme purement et simplement la décision déférée. M. BOHELLI, près. Mme DAZIN, avoué et GOUTTENIER. DEUXIEME ESPÈCE (Gonsorts Brignone c. Administration des Habous) JUGEMENT – Attendu que les sieurs Pierre Brignons et consorts ont acquis une propriété dite « Keflbia » faisant l'objet du titre foncier n° 303, dont l'immatriculation a été prononcée par un jugement du tribunal mixte rendu le 18 octobre 1865 – Attendu que le titre énonce que les démembreurs sont, pour cinq