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Sliman ben Chohra; à défaut, le texte arabe du jugement du Medjelès d'Alger, du 31 juillet 1805, qui a confirmé ce habous, reproduire dans son intégralité, la partie du texte arabe de ce habous, relative à la clause litigieuse, qui indique quelle sera la dévolution du habous, en cas d'extinction de la descendance même du fondateur; donner de cette clause une traduction en français aussi littérale que possible; – Réserve les dépens. M/GnAVAL, conseiller, près M. POYARD, rapporteur; M. NORÈS, substitut du procureur général – M. MALLARMÉ, PICHARD et LAÎMÊCHE, Q. de l'expert commis ayant déposé son rapport, la Cour s'estimait insuffisamment éclairée et par un second arrêt préparatoire en date du 24 février 1923 (sans intérêt juridique et dont pour ce motif la publication est inutile), elle chargea MM. Hureaux et Baille, tous deux interprètes à la Cour et Soualah, professeur agrégé de langue arabe au Lycée d'Alger, de procéder à une expertise plus complète, et, en même temps, de rechercher quel est, en droit musulman, le sens exact qui doit être attribué au mot « akil », lorsqu'un fondateur de habous l'emploie pour désigner les dévolutaires. Les experts ont dressé leur rapport à la date du 27 décembre 1923. Voici les parties de ce rapport (alinéas 3° à 7° de la mission confiée aux experts) qui sont relatives à la question de droit qui leur était soumise 3° Reproduire dans son intégralité, la partie du texte arabe de ce habous relative à la clause litigieuse qui indique quelle sera la dévolution du habous en cas d'extinction de la descendance même du fondateur. Voici ce texte du document. 4° donner de cette clause une traduction en Français aussi littérale que possible. Voici cette traduction: "Si s'éteignent les continuateurs mâles des mâles, il reviendra aux continuateurs des femelles s'il existe des mâles." 5° Dire quel est dans la pratique courante des actes de habous, le sens de l'expression 'akil'. Le mot 'akil' (alMab) dérive de la racine prise dans sa signification de venir à la suite de quelqu'un, succéder à quelqu'un, prendre sa place, comme dans un tel a succédé
1923. Voici les parties de ce rapport (alinéas 3° à 7° de la mission confiée aux experts) qui sont relatives à la question de droit qui leur était soumise 3° Reproduire dans son intégralité, la partie du texte arabe de ce habous relative à la clause litigieuse qui indique quelle sera la dévolution du habous en cas d'extinction de la descendance même du fondateur. Voici ce texte du document. 4° donner de cette clause une traduction en Français aussi littérale que possible. Voici cette traduction: "Si s'éteignent les continuateurs mâles des mâles, il reviendra aux continuateurs des femelles s'il existe des mâles." 5° Dire quel est dans la pratique courante des actes de habous, le sens de l'expression 'akil'. Le mot 'akil' (alMab) dérive de la racine prise dans sa signification de venir à la suite de quelqu'un, succéder à quelqu'un, prendre sa place, comme dans un tel a succédé à son père (dictionnaire Kasimirski) c'est celui qui succède à quelqu'un, qui le remplace, qui le con$hume; Ce dernier sens résulte étroitement de la fonction que lui ont assignée les auteurs et leurs commentateurs en matière de habous Aussi sont-ils d'accord pour maintenir, en principe, le mot 'akil' dans son acception étroite d'enfant de la moelle, moelle, épinière. Voici quelques citations à l'appui de cette leçon ('Tadj El Arous', tome 3, par Ezzobeidi). « L'akil est l'enfant du défunt, puis l'enfant de l'enfant des hommes qui resteront après lui». 'Dor El Mokhtar', par Ala Eddine Mohamed. "L'omb est l'enfant de l'individu, puis l'enfant de son enfant, à l'exception des femmes, tant qu'ils se reproduiront sans scission par une femme. 'Red El Mohtar', par Ibn Abidme. 'L'akil de l'individu est l'enfant de la moelle mâle ou femelle, puis les enfants des mâles. Il serait aisé de multiplier les formules d'une opinion unanime en principe, sur le sens du mot 'akil' en matière de habous et, dans la pratique la plus courante, c'est celle qui prévaut les fondateurs entendent, par l'emploi de cette expression, réserver le bénéfice de la dévolution à ceux qui continueront leur race, sans leur associer aucune des femmes
acception étroite d'enfant de la moelle, moelle, épinière. Voici quelques citations à l'appui de cette leçon ('Tadj El Arous', tome 3, par Ezzobeidi). « L'akil est l'enfant du défunt, puis l'enfant de l'enfant des hommes qui resteront après lui». 'Dor El Mokhtar', par Ala Eddine Mohamed. "L'omb est l'enfant de l'individu, puis l'enfant de son enfant, à l'exception des femmes, tant qu'ils se reproduiront sans scission par une femme. 'Red El Mohtar', par Ibn Abidme. 'L'akil de l'individu est l'enfant de la moelle mâle ou femelle, puis les enfants des mâles. Il serait aisé de multiplier les formules d'une opinion unanime en principe, sur le sens du mot 'akil' en matière de habous et, dans la pratique la plus courante, c'est celle qui prévaut les fondateurs entendent, par l'emploi de cette expression, réserver le bénéfice de la dévolution à ceux qui continueront leur race, sans leur associer aucune des femmes qui, en fait, auront pour mission de participer à l'avenir de la race d'un autre homme. 6° Dire si on l'emploie seulement lorsqu'il s'agit de mâles, ou des descendants par les mâles. De tout ce qui a été exposé, il résulte nécessairement que si le fondateur entend rester, dans le principe initial, favorable à son but de conservation de son patrimoine à sa seule race, à ceux qui la continueront dans celle-ci, il n'emploiera le mot 'akil' que lorsqu'il s'agira de mâles ou de descendants par les mâles. Et c'est bien là ce qui a lieu dans la majorité des cas où les fondateurs recourent au habous, pour conserver le patrimoine à leur race, en même temps qu'ils font œuvre pie en vue d'une récompense future. 7° Dire si on l'emploie aussi lorsqu'il s'agit de femmes ou de descendants par les femmes dans quelles conditions et de quelle manière. Nous n'avons examiné jusqu'ici que l'emploi initial et logique du mot 'akil' dans ses applications en harmonie avec le bon sens et la raison, de l'institution du habous tel que les auteurs semblaient désireux de le voir se maintenir; Mais la coutume n'a pas tardé à intervenir et les différentes situations
principe initial, favorable à son but de conservation de son patrimoine à sa seule race, à ceux qui la continueront dans celle-ci, il n'emploiera le mot 'akil' que lorsqu'il s'agira de mâles ou de descendants par les mâles. Et c'est bien là ce qui a lieu dans la majorité des cas où les fondateurs recourent au habous, pour conserver le patrimoine à leur race, en même temps qu'ils font œuvre pie en vue d'une récompense future. 7° Dire si on l'emploie aussi lorsqu'il s'agit de femmes ou de descendants par les femmes dans quelles conditions et de quelle manière. Nous n'avons examiné jusqu'ici que l'emploi initial et logique du mot 'akil' dans ses applications en harmonie avec le bon sens et la raison, de l'institution du habous tel que les auteurs semblaient désireux de le voir se maintenir; Mais la coutume n'a pas tardé à intervenir et les différentes situations individuelles aidant, le habous, sans perdre toutefois le caractère final d'œuvre pieuse imposé par la loi, a pris toutes les formes que celle-ci ne prohibe point. Dans bien des cas, le mot 'akil' lui-même, a perdu radicalement son sens véritable et s'est trouvé employé lorsqu'il s'agissait de femmes ou de descendants par les femmes, bien que la femme ne puisse avoir d'enfants de sa propre moelle dans l'acception visée par les auteurs, seul le père procréant des 'akil' qu'elle engendre avec lui. Malgré cela on rencontre de nombreux habous prévoyant une dévolution au profit des 'akil' des femmes. Lorsqu'on trouve cette anomalie accompagnée d'une restriction, comme dans le habous, du Caïd Slimane ben Chohra, où celui-ci spécifie que la dévolution n'aurait d'effet que si ces 'akil' de femmes sont des mâles, on peut voir là comme un reste du vrai sens du mot 'akil' mais l'on n'aurait détourné de son acception que par nécessité, comme devant l'éventualité de l'extinction des véritables 'akil'. Mais quand on voit un fondateur instituer son habous au profit des fruits de ses filles puis des fruits de leurs enfants, garçons et filles, on est bien obligé de reconnaître ici l'ignorance complète de ce qu'est un
descendants par les femmes, bien que la femme ne puisse avoir d'enfants de sa propre moelle dans l'acception visée par les auteurs, seul le père procréant des 'akil' qu'elle engendre avec lui. Malgré cela on rencontre de nombreux habous prévoyant une dévolution au profit des 'akil' des femmes. Lorsqu'on trouve cette anomalie accompagnée d'une restriction, comme dans le habous, du Caïd Slimane ben Chohra, où celui-ci spécifie que la dévolution n'aurait d'effet que si ces 'akil' de femmes sont des mâles, on peut voir là comme un reste du vrai sens du mot 'akil' mais l'on n'aurait détourné de son acception que par nécessité, comme devant l'éventualité de l'extinction des véritables 'akil'. Mais quand on voit un fondateur instituer son habous au profit des fruits de ses filles puis des fruits de leurs enfants, garçons et filles, on est bien obligé de reconnaître ici l'ignorance complète de ce qu'est un 'akib et sa confusion avec la descendance générale. Et c'est ce qu'à chaque pas nous avons rencontré dans le Registre des habous de la Régence, n° 167 de l'Inventaire des Archives A. titre de simple exemple, nous en avons extrait les mentions suivantes : Habous d'El Hadj Ahmed Bedli, au profit des akib de sa famille, an 1773 Habous de la maison d'El Hadj Mohammed Tounsi au profit de ses deux filles et de leurs akib, an 1774 ; Habous d'El Hadj Ahmed el Mekfouldji ben Sid M'Hammedi. puis, après sa mort, au profit de sa mère Zineb bent Si Abdallah, sa femme Fatma bent Hammouda et ses enfants actuellement existants : Sid Mohamed, Mérinet, Khedidja et Yamna, ensuite leur descendance et leurs akib (an 1132) Ce dernier exemple est un véritable critère où se trouve réuni tout ce qui est opposé, au sens réel du mot akib, avec ce mot lui-même qui vient contre toute attente, s'ajouter à la descendance avec laquelle il ne peut logiquement se confondre. Il n'est pas de démonstration plus précise de l'oubli absolu de la valeur d'un mot pris dans ces exemples authentiques remontant à des époques très lointaines. Mais comme à côté de
profit des akib de sa famille, an 1773 Habous de la maison d'El Hadj Mohammed Tounsi au profit de ses deux filles et de leurs akib, an 1774 ; Habous d'El Hadj Ahmed el Mekfouldji ben Sid M'Hammedi. puis, après sa mort, au profit de sa mère Zineb bent Si Abdallah, sa femme Fatma bent Hammouda et ses enfants actuellement existants : Sid Mohamed, Mérinet, Khedidja et Yamna, ensuite leur descendance et leurs akib (an 1132) Ce dernier exemple est un véritable critère où se trouve réuni tout ce qui est opposé, au sens réel du mot akib, avec ce mot lui-même qui vient contre toute attente, s'ajouter à la descendance avec laquelle il ne peut logiquement se confondre. Il n'est pas de démonstration plus précise de l'oubli absolu de la valeur d'un mot pris dans ces exemples authentiques remontant à des époques très lointaines. Mais comme à côté de ces exemples, d'autres aussi nombreux, fournissent la preuve que ce même mot était employé aux mêmes époques par d'autres fondateurs agissant en connaissance de cause avec la volonté exprimée de lui conserver son sens et ses effets, il faut conclure que pour les uns l'akib s'étendait à la descendance dans sa généralité et pour les autres, au titulaire de la race dans son exclusivité. Les divergences et contradictions que nous avons relevées dans les actes anciens n'ont pas échappé aux juristes les plus notoires. C'est ainsi que le Cheikh Khalil et que son commentateur Kharchi disent : "Le fils ou enfant de la fille n'est pas compris dans l'expression "mon enfant"; Mais le glossateur Ecmail Adouine commente ce propos : On n'ignore pas que l'usage admet le "fils" dans cette expression "mon enfant" jusqu'au dernier degré. On, ce qui est consacré par l'usage a la priorité car les propres termes des fondateurs sont tenus pour valables en vertu du droit coutumier. Nous devons ajouter que de notre temps, les mêmes divergences se produisent nombreuses et aussi accentuées. Au point de vue de la jurisprudence, les auteurs se mirent rapidement d'accord pour accepter et justifier cette dérogation en en rendant responsables
sa généralité et pour les autres, au titulaire de la race dans son exclusivité. Les divergences et contradictions que nous avons relevées dans les actes anciens n'ont pas échappé aux juristes les plus notoires. C'est ainsi que le Cheikh Khalil et que son commentateur Kharchi disent : "Le fils ou enfant de la fille n'est pas compris dans l'expression "mon enfant"; Mais le glossateur Ecmail Adouine commente ce propos : On n'ignore pas que l'usage admet le "fils" dans cette expression "mon enfant" jusqu'au dernier degré. On, ce qui est consacré par l'usage a la priorité car les propres termes des fondateurs sont tenus pour valables en vertu du droit coutumier. Nous devons ajouter que de notre temps, les mêmes divergences se produisent nombreuses et aussi accentuées. Au point de vue de la jurisprudence, les auteurs se mirent rapidement d'accord pour accepter et justifier cette dérogation en en rendant responsables la coutume et la volonté des fondateurs à qui rien n'interdit ces incartades conscientes ou inconscientes, dès lors qu'elles ne sont ni immorales ni illicites. Le cheikh Khelil le précise bien lorsqu'il dit : "Toute clause licite sera strictement observée." Des son côté, Ibn Acemdi : "Toutes les clauses insérées par le constituant pourvu qu'elles soient légalement permises servent de règle pour le habous." Un commentateur ajoute : "La parole du fondateur est comme le texte du législateur." Si l'on ajoute à ces considérations, le zèle qu'apportent les juristes en vue d'encourager les possesseurs dans l'œuvre pieuse du habous, on comprendra la tolérance dont la lettre de ces actes est l'objet. Le mot "akib est donc employé aussi lorsqu'il s'agit de femmes ou de descendants par les femmes dans les conditions et de la manière que nous avons exposées et développées. Concurremment avec ce rapport, le ministère public a déposé sur le bureau de la Cour une Étude sur le sens du mot "akib", composée d'extraits de jurisconsultes musulmans des deux rites malékite et hanafite, traduits par les soins de M. H. Pommereau, licencié en droit, interprète judiciaire de 1re classe près le Tribunal civil de Constantine. En voici la
par le constituant pourvu qu'elles soient légalement permises servent de règle pour le habous." Un commentateur ajoute : "La parole du fondateur est comme le texte du législateur." Si l'on ajoute à ces considérations, le zèle qu'apportent les juristes en vue d'encourager les possesseurs dans l'œuvre pieuse du habous, on comprendra la tolérance dont la lettre de ces actes est l'objet. Le mot "akib est donc employé aussi lorsqu'il s'agit de femmes ou de descendants par les femmes dans les conditions et de la manière que nous avons exposées et développées. Concurremment avec ce rapport, le ministère public a déposé sur le bureau de la Cour une Étude sur le sens du mot "akib", composée d'extraits de jurisconsultes musulmans des deux rites malékite et hanafite, traduits par les soins de M. H. Pommereau, licencié en droit, interprète judiciaire de 1re classe près le Tribunal civil de Constantine. En voici la reproduction : ÉTUDE SUR LE SENS DU MOT AKIB (Extraits des jurisconsultes musulmans) Bien plus, Malek a dit qu'un fondateur érige habous au profit de ses enfants, garçons et filles, à parts égales, celui de ces bénéficiaires qui meurt est remplacé par ses enfants. Un des enfants du constituant meurt en laissant des enfants. Les enfants de la fille n'ont droit à rien. La fille du fondateur est un membre des akib, mais les enfants des filles n'en font point partie. (Extrait du livre de Valua Elhattab traitant du sens et de la portée des expressions employées dans les habous. Edition lithographiée de Fès, page 32 cet auteur, fils du célèbre Elhattab, commentateur de Khelil, est très estimé, il est cité dans maints commentaires). 2. "Ibn' Roubdan s'exprime ainsi : "les auteurs ne font aucune différence de sens entre les mots akib (lignée, race) et les enfants (oulad.) Si le fondateur des habous dit j'érige habous au profit de mon ou mes enfants, sans rien ajouter d'autre, le habous est fait au profit de ses propres enfants, garçons et filles, des enfants de ses enfants, aux mâles, à l'exclusion des filles, sans que les enfants des filles y puissent participer,
en laissant des enfants. Les enfants de la fille n'ont droit à rien. La fille du fondateur est un membre des akib, mais les enfants des filles n'en font point partie. (Extrait du livre de Valua Elhattab traitant du sens et de la portée des expressions employées dans les habous. Edition lithographiée de Fès, page 32 cet auteur, fils du célèbre Elhattab, commentateur de Khelil, est très estimé, il est cité dans maints commentaires). 2. "Ibn' Roubdan s'exprime ainsi : "les auteurs ne font aucune différence de sens entre les mots akib (lignée, race) et les enfants (oulad.) Si le fondateur des habous dit j'érige habous au profit de mon ou mes enfants, sans rien ajouter d'autre, le habous est fait au profit de ses propres enfants, garçons et filles, des enfants de ses enfants, aux mâles, à l'exclusion des filles, sans que les enfants des filles y puissent participer, d'après le rite de Malek, car les auteurs sont d'accord sur ce point que les enfants des filles n'ont pas droit à l'héritage. (Extrait du commentaire d'Elmaouak, en marge du grand commentaire d'Elhattab, tome VI, page 44, notes au mot akib. Edition du Caire due aux subsides d'Abdelhafid, ex-sultan du Maroc, 1329 (1911). 3. Les mots nesci et akib comprennent la postérité mâle d'un homme. Mais il n'en est ainsi qu'autant qu'il n'est pas d'usage, dans le pays, d'admettre le fils d'une fille du fondateur sous ces dénominations, car les expressions employées par le fondateur doivent être interprétées selon les usages du pays. L'usage actuel est d'y comprendre le fils de la fille. (Extrait du commentaire de Derdir, t. IV, page 83, édition du Caire. Même avis dans Desouki, Zerl'am, etc.). *CORRECTION* profit des fruits de ses filles puis des fruits de leurs enfants, garçons et filles, on est bien obligé de reconnaître ici l'ignorance complète de ce qu'est un 'akib et sa confusion avec la descendance générale. Et c'est ce qu'à chaque pas nous avons rencontré dans le Registre des habous de la Régence, n° 167 de l'Inventaire des Archives A. titre de simple exemple, nous en avons extrait
Maroc, 1329 (1911). 3. Les mots nesci et akib comprennent la postérité mâle d'un homme. Mais il n'en est ainsi qu'autant qu'il n'est pas d'usage, dans le pays, d'admettre le fils d'une fille du fondateur sous ces dénominations, car les expressions employées par le fondateur doivent être interprétées selon les usages du pays. L'usage actuel est d'y comprendre le fils de la fille. (Extrait du commentaire de Derdir, t. IV, page 83, édition du Caire. Même avis dans Desouki, Zerl'am, etc.). *CORRECTION* profit des fruits de ses filles puis des fruits de leurs enfants, garçons et filles, on est bien obligé de reconnaître ici l'ignorance complète de ce qu'est un 'akib et sa confusion avec la descendance générale. Et c'est ce qu'à chaque pas nous avons rencontré dans le Registre des habous de la Régence, n° 167 de l'Inventaire des Archives A. titre de simple exemple, nous en avons extrait les mentions suivantes : Habous d'El Hadj Ahmed Bedli, au profit des akib de sa famille, an 1773 Habous de la maison d'El Hadj Mohammed Tounsi au profit de ses deux filles et de leurs akib, an 1774 ; Habous d'El Hadj Ahmed el Mekfouldji ben Sid M'Hammedi. puis, après sa mort, au profit de sa mère Zineb bent Si Abdallah, sa femme Fatma bent Hammouda et ses enfants actuellement existants : Sid Mohamed, Mérinet, Khedidja et Yamna, ensuite leur descendance et leurs akib (an 1132) Ce dernier exemple est un véritable critère où se trouve réuni tout ce qui est opposé, au sens réel du mot akib, avec ce mot lui-même qui vient contre toute attente, s'ajouter à la descendance avec laquelle il ne peut logiquement se confondre. Il n'est pas de démonstration plus précise de l'oubli absolu de la valeur d'un mot pris dans ces exemples authentiques remontant à des époques très lointaines. Mais comme à côté de ces exemples, d'autres aussi nombreux, fournissent la preuve que ce même mot était employé aux mêmes époques par d'autres fondateurs agissant en connaissance de cause avec la volonté exprimée de lui conserver son sens et ses effets, il faut conclure
sa mort, au profit de sa mère Zineb bent Si Abdallah, sa femme Fatma bent Hammouda et ses enfants actuellement existants : Sid Mohamed, Mérinet, Khedidja et Yamna, ensuite leur descendance et leurs akib (an 1132) Ce dernier exemple est un véritable critère où se trouve réuni tout ce qui est opposé, au sens réel du mot akib, avec ce mot lui-même qui vient contre toute attente, s'ajouter à la descendance avec laquelle il ne peut logiquement se confondre. Il n'est pas de démonstration plus précise de l'oubli absolu de la valeur d'un mot pris dans ces exemples authentiques remontant à des époques très lointaines. Mais comme à côté de ces exemples, d'autres aussi nombreux, fournissent la preuve que ce même mot était employé aux mêmes époques par d'autres fondateurs agissant en connaissance de cause avec la volonté exprimée de lui conserver son sens et ses effets, il faut conclure que pour les uns l'akib s'étendait à la descendance dans sa généralité et pour les autres, au titulaire de la race dans son exclusivité. Les divergences et contradictions que nous avons relevées dans les actes anciens n'ont pas échappé aux juristes les plus notoires. C'est ainsi que le Cheikh Khalil et que son commentateur Kharchi disent : "Le fils ou enfant de la fille n'est pas compris dans l'expression "mon enfant"; Mais le glossateur Ecmail Adouine commente ce propos : On n'ignore pas que l'usage admet le "fils" dans cette expression "mon enfant" jusqu'au dernier degré. On, ce qui est consacré par l'usage a la priorité car les propres termes des fondateurs sont tenus pour valables en vertu du droit coutumier. Nous devons ajouter que de notre temps, les mêmes divergences se produisent nombreuses et aussi accentuées. Au point de vue de la jurisprudence, les auteurs se mirent rapidement d'accord pour accepter et justifier cette dérogation en en rendant responsables la coutume et la volonté des fondateurs à qui rien n'interdit ces incartades conscientes ou inconscientes, dès lors qu'elles ne sont ni immorales ni illicites. Le cheikh Khelil le précise bien lorsqu'il dit : "Toute clause licite sera strictement observée."