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a été rendu par la Cour de Toulouse, le 5 mars 1859 : « Attendu que, sans doute, il n’est pas nécessaire que l’opération, pour être admise par la justice, soit toujours faite au comptant, puisque la liberté de commerce autorise à acheter, pour un terme à venir, toutes les choses qui ont une valeur vénale ; mais que si les marchés à terme peuvent avoir le caractère d’opérations sérieuses, c’est à la condition que celui qui les fait puisse être en mesure de les tenir à l'échéance, soit au moyen des ressources qu'il possède déjà au moment du marché, soit au moyen de celles qu’il a une raisonnable espérance de posséder au moment où le terme sera venu ; » Que sans doute encore, à l’échéance du terme, il peut s'abstenir de réaliser le marché en se faisant reporter à un terme ultérieur ; mais que cette opération, licite en elle-même, quand elle n’a pour objet que d’obvier aux difficultés ou aux inconvénients du moment, perd ce caractère et devient abusive, quand elle n’a lieu que pour perpétuer une situation dont l’acheteur ne peut sortir à l'aide de ses ressources personnelles ; que, dans cet état de choses, il n'y a de spéculation réelle que dans les différences ; » Que si la différence, considérée comme élément des opérations de Bourse, peut être admise régulièrement dans un compte relatif à ces opérations, ce ne peut être que lorsque la répétition en est purement accidentelle, et quelle est faite par un agent de change qui a revendu à perte, aux risques d'un acheteur à terme imprudent, mais sincère ; qu’il en est autrement, lorsque cette différence est l’objet unique de la poursuite du client, à travers les chances de hausse et de baisse des valeurs cotées à la Bourse ; qu'il est vrai de dire alors que les achats et les ventes auxquels il s’est livré ont été purement fictifs, et qu’il n’a fait autre chose que jouer sur cette différence ; que, dans l’espèce, tout indique qu’on n’a pas d’autre but. » Attendu que cela ne suffit pas pour
n'y a de spéculation réelle que dans les différences ; » Que si la différence, considérée comme élément des opérations de Bourse, peut être admise régulièrement dans un compte relatif à ces opérations, ce ne peut être que lorsque la répétition en est purement accidentelle, et quelle est faite par un agent de change qui a revendu à perte, aux risques d'un acheteur à terme imprudent, mais sincère ; qu’il en est autrement, lorsque cette différence est l’objet unique de la poursuite du client, à travers les chances de hausse et de baisse des valeurs cotées à la Bourse ; qu'il est vrai de dire alors que les achats et les ventes auxquels il s’est livré ont été purement fictifs, et qu’il n’a fait autre chose que jouer sur cette différence ; que, dans l’espèce, tout indique qu’on n’a pas d’autre but. » Attendu que cela ne suffit pas pour paralyser l’action de l'agent de change contre son client, en répétition de cette différence; que pour être atteint lui-même par les dispositions de l’art. 1965, il faut que, mandataire de son client, il ait connu le but de ce dernier ; qu’en un mot il se soit associé sciemment à des opérations prohibées, mais que les circonstances de la cause ne permettent aucun doute sur cette complicité, » Nous avons tenu à rappeler les considérations de cet important arrêt qui semble avoir fixé la jurisprudence. La théorie de l’appréciation souveraine du juge, quant au fait, et de l’abandon de la question de droit, a été constamment appliquée. C’est le magistrat qui doit présumer quelle a été la véritable intention des parties, et son jugement est donc uniquement basé sur cette présomption. Cette thèse se retrouve dans plus de vingt arrêts. Rappelons seulement une décision de la Cour de Paris, à la date du 31 août 1865. Paris, 22 août 1866. Trib. civ. Lyon, 2 janvier 1867. Paris, 27 juin 1867. Trib. civ. Marseille, 21 janvier 1868. Aix, 5 juin 1868. Paris, 13 juin 1868. Paris, 13 mai 1873. Trib. civ. Seine, 23 juillet 1873. Trib. civ. Lyon, 24 janvier 1874,
des opérations prohibées, mais que les circonstances de la cause ne permettent aucun doute sur cette complicité, » Nous avons tenu à rappeler les considérations de cet important arrêt qui semble avoir fixé la jurisprudence. La théorie de l’appréciation souveraine du juge, quant au fait, et de l’abandon de la question de droit, a été constamment appliquée. C’est le magistrat qui doit présumer quelle a été la véritable intention des parties, et son jugement est donc uniquement basé sur cette présomption. Cette thèse se retrouve dans plus de vingt arrêts. Rappelons seulement une décision de la Cour de Paris, à la date du 31 août 1865. Paris, 22 août 1866. Trib. civ. Lyon, 2 janvier 1867. Paris, 27 juin 1867. Trib. civ. Marseille, 21 janvier 1868. Aix, 5 juin 1868. Paris, 13 juin 1868. Paris, 13 mai 1873. Trib. civ. Seine, 23 juillet 1873. Trib. civ. Lyon, 24 janvier 1874, etc. 210 l’exception de jeu dans les opérations de bourse 22 juillet 1873 : « Considérant qu’un marché à terme d’effets publics est valable s’il a pour but la livraison et le paiement réel de la chose vendue et achetée, tombe, au contraire, comme jeu de Bourse, sous le coup de l’application de l’art. 1965 du Code civil, lorsque, au moment de la convention, la réalisation effective à l'époque convenue n'était point dans l’intention des parties, qui avaient en vue seulement un règlement de différences suivant les variations des cours. » Nous estimons que cette jurisprudence repose sur une interprétation aussi subtile que peu ingénieuse. Nous ajouterons que cette distinction est absolument contraire à la pratique. En effet, il est universellement reconnu que presque tous les marchés à termes, si ce n'est tous, ne se résolvent jamais que par des différences, et, par conséquent, ne sont, à vrai dire, que de véritables jeux et paris sur les effets publics. Et néanmoins, nous ne voyons jamais le ministère public requérir contre les joueurs l’application de l’art. 422, qui punit l’agiotage. Or, si les tribunaux ne traitent pas comme des joueurs ceux qui travaillent à la Bourse sur les différences, comment peuvent-ils
de l’application de l’art. 1965 du Code civil, lorsque, au moment de la convention, la réalisation effective à l'époque convenue n'était point dans l’intention des parties, qui avaient en vue seulement un règlement de différences suivant les variations des cours. » Nous estimons que cette jurisprudence repose sur une interprétation aussi subtile que peu ingénieuse. Nous ajouterons que cette distinction est absolument contraire à la pratique. En effet, il est universellement reconnu que presque tous les marchés à termes, si ce n'est tous, ne se résolvent jamais que par des différences, et, par conséquent, ne sont, à vrai dire, que de véritables jeux et paris sur les effets publics. Et néanmoins, nous ne voyons jamais le ministère public requérir contre les joueurs l’application de l’art. 422, qui punit l’agiotage. Or, si les tribunaux ne traitent pas comme des joueurs ceux qui travaillent à la Bourse sur les différences, comment peuvent-ils traiter comme des jeux les opérations qui s’y concluent ? Comment admettre qu’il y ait des jeux, et qu’en même temps il n’y ait pas de joueurs ? Si l’on recherche pourquoi, toute puissante dans la théorie, la loi pénale n’atteint jamais, dans la pratique, les agioteurs, si l’on veut savoir pourquoi l’art. 422 reste aux mains des parquets une menace vaine, c’est que, désespérant, en face de marchés identiques, de dire avec sûreté où finit la spéculation innocente, où commence le jeu condamnable, la magistrature répressive aime mieux, dans le doute, laisser passer quelques abus, qu’inquiéter les contrats honnêtes. D’ailleurs quels sont les éléments d’appréciation qui autorisent un tribunal à décider que telle opération de Bourse doit être considérée comme sérieuse et, par suite, validée ? que telle autre n’est que purement fictive et doit être annulée ? La jurisprudence admet qu’il faut rechercher dans l'intention des parties, lors de la passation du contrat, le signe caractéristique des opérations sérieuses et des opérations fictives. Les parties ont-elles voulu que l’opération se réglât en différence ? Opération fictive, agiotage ; les parties ont-elles voulu que l’opération se liquidât par un mouvement de titres et d’argent ? Opération sérieuse, spéculation. Mais
savoir pourquoi l’art. 422 reste aux mains des parquets une menace vaine, c’est que, désespérant, en face de marchés identiques, de dire avec sûreté où finit la spéculation innocente, où commence le jeu condamnable, la magistrature répressive aime mieux, dans le doute, laisser passer quelques abus, qu’inquiéter les contrats honnêtes. D’ailleurs quels sont les éléments d’appréciation qui autorisent un tribunal à décider que telle opération de Bourse doit être considérée comme sérieuse et, par suite, validée ? que telle autre n’est que purement fictive et doit être annulée ? La jurisprudence admet qu’il faut rechercher dans l'intention des parties, lors de la passation du contrat, le signe caractéristique des opérations sérieuses et des opérations fictives. Les parties ont-elles voulu que l’opération se réglât en différence ? Opération fictive, agiotage ; les parties ont-elles voulu que l’opération se liquidât par un mouvement de titres et d’argent ? Opération sérieuse, spéculation. Mais l’intention des parties se révèle dans le bordereau qui constate le marché; or, ce bordereau est toujours libellé d’une façon identique ; la variété prétendue des intentions est inconciliable avec l’unité constante de la formule employée. La formule est une et le contrat est un. Tout vendeur écrit et signe qu’il s’engage en liquidation. En présence de cette formule unique, comment soutenir que certains spéculateurs promettent, que certains autres ne promettent pas d’effectuer à l’échéance une livraison de titres ? Aussi les tribunaux recourent-ils le plus souvent à un autre aperçu : ils mesurent les ressources du spéculateur. Un spéculateur, qui a 10,000 francs en caisse, achète à la Bourse un million de valeurs. Ce spéculateur, disent les arrêts, joue; il travaille dans le vide, car il n’est pas capable de lever en liquidation le million de valeurs qu’il a achetées. L’arithmétique des arrêts est fantaisiste, et la jurisprudence commet une grande erreur de comptabilité. En effet, j’achète un million de titres. Cette opération a deux faces ; elle me constitue, il est vrai, débiteur du prix, mais en même temps elle me fait acquérir une créance en livraison des valeurs qui forment l’objet du contrat; cette créance grossit mon
qu’il s’engage en liquidation. En présence de cette formule unique, comment soutenir que certains spéculateurs promettent, que certains autres ne promettent pas d’effectuer à l’échéance une livraison de titres ? Aussi les tribunaux recourent-ils le plus souvent à un autre aperçu : ils mesurent les ressources du spéculateur. Un spéculateur, qui a 10,000 francs en caisse, achète à la Bourse un million de valeurs. Ce spéculateur, disent les arrêts, joue; il travaille dans le vide, car il n’est pas capable de lever en liquidation le million de valeurs qu’il a achetées. L’arithmétique des arrêts est fantaisiste, et la jurisprudence commet une grande erreur de comptabilité. En effet, j’achète un million de titres. Cette opération a deux faces ; elle me constitue, il est vrai, débiteur du prix, mais en même temps elle me fait acquérir une créance en livraison des valeurs qui forment l’objet du contrat; cette créance grossit mon actif et s’ajoute aux 100,000 francs que je possède déjà. L’opération passée, j’ai en réalité, dans mon actif, 1,100,000 francs, dans mon passif un million. Je puis, en réalisant ma créance, en tirer un million. Sans doute, je puis aussi, dans cette réalisation, éprouver quelques pertes; mais ne suffit-il pas, pour que la liquidation soit sérieuse, que mes 100,000 francs parent au déficit ? D’ailleurs faire reposer la validité ou la nullité de l’opération sur cette circonstance que le spéculateur a eu ou n’a pas eu une fortune suffisante pour la mettre à exécution, c’est prendre une base qui n’est fondée ni en équité ni en droit. Est-il moral de donner à un homme le moyen de manquer à ses obligations, parce qu’il n’a pas les ressources nécessaires pour les remplir ? Est-ce qu’en droit la validité d’un contrat dépend de la solvabilité du contractant ? Cette jurisprudence aboutit à cette conséquence singulière : elle tend à légaliser le jeu, pour peu qu’il ne dépassé pas les forces du joueur. Et l’agent de change, le malheureux agent de change qui a agi de bonne foi et sur lequel vont lourdement retomber les conséquences de la déloyauté de son client, quelle
pour que la liquidation soit sérieuse, que mes 100,000 francs parent au déficit ? D’ailleurs faire reposer la validité ou la nullité de l’opération sur cette circonstance que le spéculateur a eu ou n’a pas eu une fortune suffisante pour la mettre à exécution, c’est prendre une base qui n’est fondée ni en équité ni en droit. Est-il moral de donner à un homme le moyen de manquer à ses obligations, parce qu’il n’a pas les ressources nécessaires pour les remplir ? Est-ce qu’en droit la validité d’un contrat dépend de la solvabilité du contractant ? Cette jurisprudence aboutit à cette conséquence singulière : elle tend à légaliser le jeu, pour peu qu’il ne dépassé pas les forces du joueur. Et l’agent de change, le malheureux agent de change qui a agi de bonne foi et sur lequel vont lourdement retomber les conséquences de la déloyauté de son client, quelle situation inique lui faites-vous ? Peut-il, au moment du marché, évaluer facilement les ressources de son client ? Non. Un client qui a 100,000 francs de surface ne peut-il pas traiter secrètement avec quatre ou cinq agents, de telle sorte que chacun d’eux, s’imaginant recevoir exclusivement ses ordres, ne voie pas d’inconvénient à lui ouvrir un crédit de 100,000 francs. Cette théorie a été sévèrement appréciée par un savant professeur de la Faculté de Paris : « Le vice du système de la jurisprudence consiste en ceci : qu'elle déclare fictives les ventes qui n’entraînent pas un mouvement de titres. C’est une erreur qui vient de ce qu’on n’a que superficiellement étudié le mécanisme de la liquidation. » En liquidation, toute vente m’assure, si je le veux, les titres que j’ai achetés et auxquels j’ai droit. Sans doute, il se peut que je n'exige pas, en résultat, livraison matérielle des titres ; mais la convention de livrer, qui caractérise la vente, a du moins existé lors du contrat, et j’en puis toujours réclamer le bénéfice lors de la liquidation. Si mon vendeur ne me fournit pas lui-même les titres qu’il m’a promis et que j’ai besoin de les chercher sur
pas d’inconvénient à lui ouvrir un crédit de 100,000 francs. Cette théorie a été sévèrement appréciée par un savant professeur de la Faculté de Paris : « Le vice du système de la jurisprudence consiste en ceci : qu'elle déclare fictives les ventes qui n’entraînent pas un mouvement de titres. C’est une erreur qui vient de ce qu’on n’a que superficiellement étudié le mécanisme de la liquidation. » En liquidation, toute vente m’assure, si je le veux, les titres que j’ai achetés et auxquels j’ai droit. Sans doute, il se peut que je n'exige pas, en résultat, livraison matérielle des titres ; mais la convention de livrer, qui caractérise la vente, a du moins existé lors du contrat, et j’en puis toujours réclamer le bénéfice lors de la liquidation. Si mon vendeur ne me fournit pas lui-même les titres qu’il m’a promis et que j’ai besoin de les chercher sur la place, en déboursant peut-être un prix plus élevé, j’ai acheté, au cours de 500 fr., des titres qui, lors de la liquidation, valent 600 fr., mon vendeur devra me payer la différence, 100 fr. Qu'est-ce maintenant cette différence, sinon la réparation mathématique du préjudice que le vendeur me cause en ne me livrant pas lui-même? Qu’est-ce, sinon le moyen à l'aide duquel j’obtiens, aux frais du débiteur, l'exécution effective du contrat que j’ai passé? Je retiens en effet mon prix, 500 fr. ; j'y ajoute l’indemnité, 100 fr., et, avec mes 600 fr., je puis ramasser sur la place les titres dont j’ai besoin. Où est l’anomalie? où est la fiction? Je ne vois là qu’une application banale, un peu accélérée, seulement, par les usages financiers de l’art. 1144 du Code civil..., quand, en droit commun, je suis créancier et débiteur d’une même personne, et qu’une compensation s’établit, en ne laissant subsister qu’une partie de la plus forte des deux obligations, dira-t-on que les deux dettes compensées jusqu'à due concurrence sont des dettes fictives parce qu’il n’est besoin de payer effectivement que le reliquat? La liquidation de la Bourse, comme la compensation du Code civil, simplifie les paiements, mais
en ne me livrant pas lui-même? Qu’est-ce, sinon le moyen à l'aide duquel j’obtiens, aux frais du débiteur, l'exécution effective du contrat que j’ai passé? Je retiens en effet mon prix, 500 fr. ; j'y ajoute l’indemnité, 100 fr., et, avec mes 600 fr., je puis ramasser sur la place les titres dont j’ai besoin. Où est l’anomalie? où est la fiction? Je ne vois là qu’une application banale, un peu accélérée, seulement, par les usages financiers de l’art. 1144 du Code civil..., quand, en droit commun, je suis créancier et débiteur d’une même personne, et qu’une compensation s’établit, en ne laissant subsister qu’une partie de la plus forte des deux obligations, dira-t-on que les deux dettes compensées jusqu'à due concurrence sont des dettes fictives parce qu’il n’est besoin de payer effectivement que le reliquat? La liquidation de la Bourse, comme la compensation du Code civil, simplifie les paiements, mais ne supprime pas les contrats. C’est là ce que les arrêts n’ont pas saisi, et pourtant le nœud de la question était là. La voilà sévèrement et justement jugée, cette jurisprudence dont le système n’est que contradiction et incertitude. Elle veut éluder la loi ; n’est-ce pas prouver, de la manière la plus irréfutable, l’urgence de la réforme législative? Sur le terrain économique, notre thèse ne rencontre pas moins d’adhérents. Les marchés à terme sont une des conditions de l’existence et de la prospérité du crédit général, de l’activité et du mouvement des capitaux. Les espérances qu’éveillent les chances de bénéfice ont seules la puissance de faire circuler une somme énorme de capitaux d’épargne qui, sans ce mobile, demeureraient improductifs, et qui, une fois attirés sur le marché, fécondent une foule d’entreprises utiles auxquelles le capital aventureux peut seul donner la vie. Le comte Mollien avait admirablement développé cette théorie, dans une conversation avec le premier consul, restée célèbre et qui est une page d’histoire économique. Comme le faisait remarquer le futur ministre du Trésor public à son imposant et assez impatient interlocuteur, « quand on considère la marche de toutes les transactions civiles, on voit que presque tout se
manière la plus irréfutable, l’urgence de la réforme législative? Sur le terrain économique, notre thèse ne rencontre pas moins d’adhérents. Les marchés à terme sont une des conditions de l’existence et de la prospérité du crédit général, de l’activité et du mouvement des capitaux. Les espérances qu’éveillent les chances de bénéfice ont seules la puissance de faire circuler une somme énorme de capitaux d’épargne qui, sans ce mobile, demeureraient improductifs, et qui, une fois attirés sur le marché, fécondent une foule d’entreprises utiles auxquelles le capital aventureux peut seul donner la vie. Le comte Mollien avait admirablement développé cette théorie, dans une conversation avec le premier consul, restée célèbre et qui est une page d’histoire économique. Comme le faisait remarquer le futur ministre du Trésor public à son imposant et assez impatient interlocuteur, « quand on considère la marche de toutes les transactions civiles, on voit que presque tout se résout en marchés à terme. » C’est par eux, en effet, que les villes sont approvisionnées, que les armées s’entretiennent; c’est sur eux que reposent toutes les grandes combinaisons du commerce. N’applaudit-on pas à l’habileté du négociant qui achète des denrées pour une somme décuple de ses capitaux, parce qu’il a tellement calculé les besoins de la consommation, que la vente est assurée pour lui avant l’échéance des termes qu’il a pris pour les paiements? Aussi la plupart des économistes et des publicistes se sont-ils hautement constitués les partisans des opérations à terme. J.-B. Say, à une époque où le mécanisme du crédit était loin d’être ce qu’il est aujourd’hui, signalait déjà l’influence considérable du marché à terme sur le classement des rentes, lorsqu’après avoir dépeint les manœuvres des compagnies adjudicataires des emprunts pour faire monter les cours, il disait : « Pendant que les opérations se renouvellent, plusieurs portions de rentes sont achetées par de véritables consommateurs, qui les achètent pour les garder et s'en faire un revenu. » Horace Say ne se montre pas moins chaleureux défenseur de ces marchés : « Pour que des valeurs nouvelles puissent faire leur chemin dans le portefeuille des capitalistes, pour que
a tellement calculé les besoins de la consommation, que la vente est assurée pour lui avant l’échéance des termes qu’il a pris pour les paiements? Aussi la plupart des économistes et des publicistes se sont-ils hautement constitués les partisans des opérations à terme. J.-B. Say, à une époque où le mécanisme du crédit était loin d’être ce qu’il est aujourd’hui, signalait déjà l’influence considérable du marché à terme sur le classement des rentes, lorsqu’après avoir dépeint les manœuvres des compagnies adjudicataires des emprunts pour faire monter les cours, il disait : « Pendant que les opérations se renouvellent, plusieurs portions de rentes sont achetées par de véritables consommateurs, qui les achètent pour les garder et s'en faire un revenu. » Horace Say ne se montre pas moins chaleureux défenseur de ces marchés : « Pour que des valeurs nouvelles puissent faire leur chemin dans le portefeuille des capitalistes, pour que des rentes aillent se classer, pour qu’elles arrivent à absorber les épargnes partielles du pays en allant représenter dans les mains des particuliers une partie de leur patrimoine, il faut un marché toujours ouvert, une Bourse avec vente à la criée de rentes, avec marchés à terme, avec reports d’un mois à l’autre, avec marchés à prime. » Et le plus hardi de nos économistes ajoute avec sa rude logique : « Il faut enfin de l’agiotage. » Le mot peut-être un peu fort, mais nous croyons l’idée juste : l’état de stagnation est un péril pour le crédit public. La spéculation, au contraire, et tout spécialement les marchés à terme, entretiennent l’activité financière et empêchent l’immobilisation des capitaux. « Les marchés à terme, dit à son tour un grand légiste, M. Troplong, sont utiles à l’Etat, dont ils maintiennent le crédit par une lutte incessante entre la hausse et la baisse, lutte qui balance les chances de la fortune et préserve les cours de brusques et redoutables oscillations. Ces marchés attirent les capitaux vers les effets publics ; ils en font une marchandise dont la valeur s'accroît par la spéculation et prend un essor que les marchés au comptant