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ou de quelques-uns de ses membres (1) (22 décembre 1849). On ne doit pas, lors du partage, faire entrer en compte ce qu'un frère, à raison de sa nombreuse famille, peut avoir dépensé de plus que les autres. Le partage doit être des biens actuellement existants. Entre cohéritiers procédant à un partage la règle générale posée par les art. 826 et 827 du code civil est que chacun peut demander sa part en nature des immeubles et que ce n’est qu’à défaut de pouvoir partager l’immeuble commodément qu’il doit être procédé à la vente. Cette commodité du partage, qui est laissée à l’appréciation des tribunaux, n’a pas de règles fixes et dépend des personnes et des circonstances (26 avril 1856). Des preuves de la dissolution de la communauté. La communauté domestique des Hindous se perpétue in infinitum entre tous les descendants mâles d’un même auteur, tant qu’il ne survient pas un acte ou un fait qui en constate la dissolution. La communauté est la règle; le partage, l’exception. L’état de communauté, vestige vivant de l’ancien droit, et dont l’étude servira peut-être à jeter la plus vive lumière sur la composition de la gens des Romains, peut cesser du consentement exprès ou tacite des communs en biens. Le consentement exprès résulte d’un acte authentique ou sous seing privé, connu à Pondichéry sous le nom d'acte de visty, dans lequel les parties déclarent « que toutes relations d’intérêts, autres que celles de parenté, sont rompues à l’avenir » entre elles. Preuve irréfragable du partage, auquel tous les cohéritiers ont adhéré, que tous ont signé. Le consentement tacite se manifeste par un ensemble de faits auxquels la loi attribue l’effet de produire la dissolution de la communauté et qui ne sont, toutefois, que des présomptions susceptibles d’être détruites par la preuve contraire. C’est une question d’appréciation laissée à l’examen des tribunaux. Au nombre des circonstances de fait auxquelles est attachée la présomption d’une dissolution de communauté, on doit compter : 1° La séparation d'habitation, lorsqu'elle a duré plus de trente ans. — Il ne faut pourtant pas se fier aux apparences. Telle famille
ou tacite des communs en biens. Le consentement exprès résulte d’un acte authentique ou sous seing privé, connu à Pondichéry sous le nom d'acte de visty, dans lequel les parties déclarent « que toutes relations d’intérêts, autres que celles de parenté, sont rompues à l’avenir » entre elles. Preuve irréfragable du partage, auquel tous les cohéritiers ont adhéré, que tous ont signé. Le consentement tacite se manifeste par un ensemble de faits auxquels la loi attribue l’effet de produire la dissolution de la communauté et qui ne sont, toutefois, que des présomptions susceptibles d’être détruites par la preuve contraire. C’est une question d’appréciation laissée à l’examen des tribunaux. Au nombre des circonstances de fait auxquelles est attachée la présomption d’une dissolution de communauté, on doit compter : 1° La séparation d'habitation, lorsqu'elle a duré plus de trente ans. — Il ne faut pourtant pas se fier aux apparences. Telle famille peut avoir une résidence séparée, préparer et prendre séparément leurs repas, sans pour cela cesser d’être unie par une communauté d’intérêts. De même, il n’y aurait rien d’impossible à ce que des membres d’une famille, qui auraient légalement procédé à un partage entre eux, continuent à demeurer ensemble, à accomplir en commun leurs rites accoutumés. Cela montre combien il est souvent difficile au magistrat de décider si une famille est indivise ou non, quand on connaît la fraude, la mauvaise foi et la fureur processive qui viennent s’étaler si effrontément devant les tribunaux de l’Inde : tantôt c’est le membre d’une famille qui actionne les autres en justice à fin de voir procéder à un partage que ceux-ci soutiennent avoir effectué; tantôt c’est un créancier qui a intérêt à considérer la famille comme indivise pour augmenter l’importance de son gage immobilier, reposant, dès lors, sur la totalité des biens patrimoniaux qu’il prétend affectés au remboursement de sa créance. Une grande vigilance est indispensable aux tiers qui contractent avec le chef d’une communauté, tant est incertaine la position des cohéritiers. Il serait à désirer que le législateur métropolitain édictât, à l’égard de la communauté hindoue, un système de publicité, réclamé depuis
en commun leurs rites accoutumés. Cela montre combien il est souvent difficile au magistrat de décider si une famille est indivise ou non, quand on connaît la fraude, la mauvaise foi et la fureur processive qui viennent s’étaler si effrontément devant les tribunaux de l’Inde : tantôt c’est le membre d’une famille qui actionne les autres en justice à fin de voir procéder à un partage que ceux-ci soutiennent avoir effectué; tantôt c’est un créancier qui a intérêt à considérer la famille comme indivise pour augmenter l’importance de son gage immobilier, reposant, dès lors, sur la totalité des biens patrimoniaux qu’il prétend affectés au remboursement de sa créance. Une grande vigilance est indispensable aux tiers qui contractent avec le chef d’une communauté, tant est incertaine la position des cohéritiers. Il serait à désirer que le législateur métropolitain édictât, à l’égard de la communauté hindoue, un système de publicité, réclamé depuis longtemps, qui en révèle l’existence. 2° La célébration séparée des cérémonies religieuses de la famille. — Le devoir religieux nécessaire au salut des ancêtres décédés est, pour des frères non séparés, unique, en ce sens que tous participent à un seul acte accompli en commun ; après le partage, au contraire, chacun pratique isolément, comme chef de sa propre famille, les cinq grands sacrements (1) institués en faveur des saints, des mânes, des dieux, des esprits et des hôtes ; chacun célèbre séparément et à ses frais les shraddhas (2) annuels en l’honneur des morts, ainsi que telles solennités (1) Manou, liv. III, fs. 72. (2) Le shraddha est le repas funèbre destiné à assurer la félicité des âmes dans un autre monde. « Le but du shraddha accompli pour un parent récemment décédé est de faire parvenir son Âme au séjour céleste et de l’y déifier en quelque sorte parmi les mânes. Sans cela, suivant la croyance des Indiens, cette Âme continuerait à errer ici-bas parmi les mauvais esprits. » — Voy. le commentaire de Loiselour-Deslongchamps sous les locaux 112, liv. I, et 122, liv. III, du code de Manou. religieuses, joyeuses ou funéraires, prescrites à l’occasion des naissances,
contraire, chacun pratique isolément, comme chef de sa propre famille, les cinq grands sacrements (1) institués en faveur des saints, des mânes, des dieux, des esprits et des hôtes ; chacun célèbre séparément et à ses frais les shraddhas (2) annuels en l’honneur des morts, ainsi que telles solennités (1) Manou, liv. III, fs. 72. (2) Le shraddha est le repas funèbre destiné à assurer la félicité des âmes dans un autre monde. « Le but du shraddha accompli pour un parent récemment décédé est de faire parvenir son Âme au séjour céleste et de l’y déifier en quelque sorte parmi les mânes. Sans cela, suivant la croyance des Indiens, cette Âme continuerait à errer ici-bas parmi les mauvais esprits. » — Voy. le commentaire de Loiselour-Deslongchamps sous les locaux 112, liv. I, et 122, liv. III, du code de Manou. religieuses, joyeuses ou funéraires, prescrites à l’occasion des naissances, des mariages et des décès, cérémonies qui, pour la plupart, doivent se faire en commun dans les familles ayant conservé des relations de communauté d’intérêts et de culte privé. Un Hindou a-t-il observé lui-même la cérémonie dite du caramandrom, qui termine les funérailles? A-t-il donné à la veuve du défunt un bijou pour remplacer le tali (1) ? L’a-t-il recueillie chez lui avec son enfant ? Lorsqu’elle l’a quitté pour aller vivre dans la demeure de ses parents, a-t-il continué à payer à la veuve une pension mensuelle d’une roupie (2) ? — Voilà, à titre d’exemple, des actes qui ne s’accomplissent d’ordinaire que par un commun en biens. Tandis que si un mariage est célébré hors du domicile commun et hors la présence des membres de la famille, cette présomption peut servir à attester la dissolution de la communauté. 3° Des contrats à titre onéreux établissant entre les communs des relations de créancier à débiteur, — tels qu’un prêt d’argent, une vente d’immeuble, une délivrance de quittance, toutes choses incompatibles avec l’existence d’une communauté. Et cela se comprend. Celui qui prête ou emprunte, vend ou achète, ne peut prétendre un droit de communauté sur les biens de son contractant,
un bijou pour remplacer le tali (1) ? L’a-t-il recueillie chez lui avec son enfant ? Lorsqu’elle l’a quitté pour aller vivre dans la demeure de ses parents, a-t-il continué à payer à la veuve une pension mensuelle d’une roupie (2) ? — Voilà, à titre d’exemple, des actes qui ne s’accomplissent d’ordinaire que par un commun en biens. Tandis que si un mariage est célébré hors du domicile commun et hors la présence des membres de la famille, cette présomption peut servir à attester la dissolution de la communauté. 3° Des contrats à titre onéreux établissant entre les communs des relations de créancier à débiteur, — tels qu’un prêt d’argent, une vente d’immeuble, une délivrance de quittance, toutes choses incompatibles avec l’existence d’une communauté. Et cela se comprend. Celui qui prête ou emprunte, vend ou achète, ne peut prétendre un droit de communauté sur les biens de son contractant, car on ne prête ni on ne vend à son commun en biens, qui a un droit de propriété égal à celui de l’emprunteur ou de l’acquéreur. 4° La donation, — car il est de principe, dans le droit hindou, que l’existence d’un contrat à titre onéreux ou gratuit entre cohéritiers emporte nécessairement la preuve de la dissolution de la communauté. En effet, il est impossible que des communs en biens disposent l’un envers l’autre de propriétés qui appartiendraient également à tous (27 octobre 1838). 5° Le cautionnement, — lorsque il établit entre la caution et le débiteur les rapports qui sont déterminés aux art. 2011 et suiv. du code civil et lorsque la créance garantie existe actuellement et n’est pas subordonnée à des éventualités. Cette présomption de cessation de la vie commune est fondée sur le principe que les communs ne peuvent être réciproquement créanciers et débiteurs. Il s’opérerait, dès que ces transactions prendraient naissance entre eux, une confusion, qui éteint la dette (3 juin 1862). 6° Des prêts mutuels, — qui excluent toute idée d’un état de communauté. 7° Enfin des contestations judiciaires, — qui ne peuvent avoir lieu entre des personnes qui n’ont qu’un seul intérêt et
cohéritiers emporte nécessairement la preuve de la dissolution de la communauté. En effet, il est impossible que des communs en biens disposent l’un envers l’autre de propriétés qui appartiendraient également à tous (27 octobre 1838). 5° Le cautionnement, — lorsque il établit entre la caution et le débiteur les rapports qui sont déterminés aux art. 2011 et suiv. du code civil et lorsque la créance garantie existe actuellement et n’est pas subordonnée à des éventualités. Cette présomption de cessation de la vie commune est fondée sur le principe que les communs ne peuvent être réciproquement créanciers et débiteurs. Il s’opérerait, dès que ces transactions prendraient naissance entre eux, une confusion, qui éteint la dette (3 juin 1862). 6° Des prêts mutuels, — qui excluent toute idée d’un état de communauté. 7° Enfin des contestations judiciaires, — qui ne peuvent avoir lieu entre des personnes qui n’ont qu’un seul intérêt et qui n’agissent que sous l’autorité d’un seul chef (1er août 1843). Des frères non séparés, ou autres personnes vivant en communauté, ne peuvent déposer l’un en faveur de l’autre; mais cette prohibition relative au témoignage ne s’applique pas aux cas de diffamation, de violence ou autres semblables (Strange, On partition, p. 229). En matière de preuve d’existence ou de dissolution de communauté, il est de principe qu’à défaut de représentation d’un acte de visty, ces sortes d’états s’établissent par la preuve testimoniale, quels qu’en soient les dangers dans l’Inde française, où les faux témoignages sont si fréquents (1). L. Crémazy, Conseiller à la Cour de la Réunion. (1) C'est ce que constate M. Boschcron des Portes, Aperçu historique et analytique du droit hindou, p. 4. — La Cour de Pondichéry n’a jamais varié dans sa jurisprudence en ce qui touche la preuve testimoniale, qui « ne doit inspirer, dans » l’Inde particulièrement, qu’une médiocre confiance aux tribunaux » (Arrêts : 7 décembre 1850, — 22 mai 1852 ; — 27 novembre 1852 ; — 30 octobre 1860 ; — 23 mai 1868; — 1er décembre 1874; — 23 mars 1875). Mais le droit romain n’est pas le seul qui s’en
p. 229). En matière de preuve d’existence ou de dissolution de communauté, il est de principe qu’à défaut de représentation d’un acte de visty, ces sortes d’états s’établissent par la preuve testimoniale, quels qu’en soient les dangers dans l’Inde française, où les faux témoignages sont si fréquents (1). L. Crémazy, Conseiller à la Cour de la Réunion. (1) C'est ce que constate M. Boschcron des Portes, Aperçu historique et analytique du droit hindou, p. 4. — La Cour de Pondichéry n’a jamais varié dans sa jurisprudence en ce qui touche la preuve testimoniale, qui « ne doit inspirer, dans » l’Inde particulièrement, qu’une médiocre confiance aux tribunaux » (Arrêts : 7 décembre 1850, — 22 mai 1852 ; — 27 novembre 1852 ; — 30 octobre 1860 ; — 23 mai 1868; — 1er décembre 1874; — 23 mars 1875). Mais le droit romain n’est pas le seul qui s’en soit servi : elles abondent dans le droit anglais ; nous en retrouvons le nom jusque dans l’article 739 de notre Code civil qui définit la représentation une fiction de la loi. La fiction est donc en droit chose fort commune, si même elle n’est pas absolument nécessaire ; — et pourtant n’est-il pas bizarre que, pour arriver au règlement de difficultés parfaitement réelles, on soit forcé de recourir à des suppositions fausses et parfaitement connues pour telles ? Et qui, à priori, pourrait croire qu’à maintes époques, législateurs, magistrats, parties contractantes se soient faits à l’envi, pour les actes les plus graves, autour de romans ? L’explication des fictions de droit, de même que la question de leurs origines, est des plus complexes. Il suffit d’en rapprocher quelques-unes pour s’apercevoir qu’elles n’ont souvent entre elles, dans leurs caractères et dans leurs résultats, que des traits fort éloignés de ressemblance. Ce ne laisse pas que d’introduire dans l’étude de ce sujet quelque confusion. Certains auteurs, en effet, prennent le mot fiction dans un sens étendu, d’autres dans un sens plus restreint, souvent sans même essayer d’en donner une définition ; de là beaucoup de vague et d’incertitude. Je ne veux
et pourtant n’est-il pas bizarre que, pour arriver au règlement de difficultés parfaitement réelles, on soit forcé de recourir à des suppositions fausses et parfaitement connues pour telles ? Et qui, à priori, pourrait croire qu’à maintes époques, législateurs, magistrats, parties contractantes se soient faits à l’envi, pour les actes les plus graves, autour de romans ? L’explication des fictions de droit, de même que la question de leurs origines, est des plus complexes. Il suffit d’en rapprocher quelques-unes pour s’apercevoir qu’elles n’ont souvent entre elles, dans leurs caractères et dans leurs résultats, que des traits fort éloignés de ressemblance. Ce ne laisse pas que d’introduire dans l’étude de ce sujet quelque confusion. Certains auteurs, en effet, prennent le mot fiction dans un sens étendu, d’autres dans un sens plus restreint, souvent sans même essayer d’en donner une définition ; de là beaucoup de vague et d’incertitude. Je ne veux ici qu’indiquer, le plus brièvement qu’il me sera possible, les différentes classes entre lesquelles on peut distribuer les fictions juridiques et dire en même temps quelques mots de leurs origines probables. Je prends, bien entendu, pour commencer, cette expression dans son acception la plus compréhensive. Tout d’abord, et sans qu’il soit besoin d’entrer fort avant dans l’étude des fictions, nous voyons qu’elles peuvent avoir pour but la représentation d’un objet purement matériel, ou n’avoir pas ce caractère. Quand le plaideur romain, sous le système des actions de la loi, apportait devant le tribunal une motte de terre, une tuile, quelques brins de laine, destinés à représenter son champ, sa maison ou son troupeau, il y avait évidemment fiction, fiction d’une nature spéciale, toute matérielle. Ce genre de fictions rentre dans la classe des symboles, et on ne peut le confondre avec ce qu’on peut appeler la fiction intellectuelle, comme celle, par exemple, déjà mentionnée par nous de la représentation en matière de succession. Le symbole se retrouve dans la plupart des législations primitives; il domine aux premiers temps de droit romain; nous le voyons reparaître au moyen âge, doué d’une vie nouvelle. Il est dans les mœurs des nations à
soit besoin d’entrer fort avant dans l’étude des fictions, nous voyons qu’elles peuvent avoir pour but la représentation d’un objet purement matériel, ou n’avoir pas ce caractère. Quand le plaideur romain, sous le système des actions de la loi, apportait devant le tribunal une motte de terre, une tuile, quelques brins de laine, destinés à représenter son champ, sa maison ou son troupeau, il y avait évidemment fiction, fiction d’une nature spéciale, toute matérielle. Ce genre de fictions rentre dans la classe des symboles, et on ne peut le confondre avec ce qu’on peut appeler la fiction intellectuelle, comme celle, par exemple, déjà mentionnée par nous de la représentation en matière de succession. Le symbole se retrouve dans la plupart des législations primitives; il domine aux premiers temps de droit romain; nous le voyons reparaître au moyen âge, doué d’une vie nouvelle. Il est dans les mœurs des nations à l’état d’enfance; il satisfait leur goût pour les choses visibles, pour les emblèmes. C’est à cette même époque, où un litige s’engage sur une motte de terre, où, dans la manuum consertio, les plaideurs feignent de chercher à conquérir par la force l’objet de leurs prétentions opposées, que nous voyons une lance figurer la propriété queritaire. Chez les Germains, la hache figure dans les actes les plus importants. De ces symboles et de ces emblèmes, les uns se perdront assez vite, les autres subsisteront bien longtemps après que le souvenir de leur origine se sera effacé : pendant des siècles on continuera à faire figurer dans la mancipation des balances et un libripens qui n’y auront que faire. La plupart du temps la fiction matérielle tire son origine d’une exigence sérieuse de la loi ou de la coutume, exigence à laquelle on s’est scrupuleusement conformé à une époque antérieure. C’était sans doute dans le champ revendiqué lui-même que se jugeait la rei vindicatio, quand Rome n’était qu’un obscur village du Latium; les lingots d’airain avaient été réellement pesés quand le métal monnayé était rare ou même inconnu. La raison d’être des formes avait disparu, mais les formes étaient restées les
une lance figurer la propriété queritaire. Chez les Germains, la hache figure dans les actes les plus importants. De ces symboles et de ces emblèmes, les uns se perdront assez vite, les autres subsisteront bien longtemps après que le souvenir de leur origine se sera effacé : pendant des siècles on continuera à faire figurer dans la mancipation des balances et un libripens qui n’y auront que faire. La plupart du temps la fiction matérielle tire son origine d’une exigence sérieuse de la loi ou de la coutume, exigence à laquelle on s’est scrupuleusement conformé à une époque antérieure. C’était sans doute dans le champ revendiqué lui-même que se jugeait la rei vindicatio, quand Rome n’était qu’un obscur village du Latium; les lingots d’airain avaient été réellement pesés quand le métal monnayé était rare ou même inconnu. La raison d’être des formes avait disparu, mais les formes étaient restées les mêmes, non seulement parce que beaucoup d’entre elles satisfaisaient à cet appétit d’images commun à tous les hommes à demi barbares, mais souvent aussi parce qu’il s’y attachait une idée religieuse. Ai-je besoin de rappeler combien les religions tiennent en général aux formules, aux gestes sacramentels, aux rites extérieurs de toute sorte ? Or, le droit romain primitif, les jurisconsultes nous l’attestent comme les historiens, fut tout entier livré aux pontifes. De là est peut-être venue en partie cette idée, avancée par quelques écrivains, que les fictions de droit ont eu une origine religieuse : cette proposition, soutenue d’une façon absolue et sans distinction, est peu admissible, mais elle est vraie dans un certain nombre de cas, et surtout quand il s’agit de symboles. Je passe maintenant à l’examen des fictions intellectuelles, qui, le plus souvent, reçoivent seules ce nom. Celles-ci elles-mêmes sont de natures fort diverses. En premier lieu, elles peuvent être l’œuvre de la loi dictant des actions légales. Quand un Romain, prisonnier chez l’ennemi, mourait en captivité, la loi Cornélia le répétait mort au jour où il avait été pris. Les anciennes lois anglo-saxonnes assimilaient les proscrits à des loups que chacun pouvait tuer impunément. évidemment (1).
toute sorte ? Or, le droit romain primitif, les jurisconsultes nous l’attestent comme les historiens, fut tout entier livré aux pontifes. De là est peut-être venue en partie cette idée, avancée par quelques écrivains, que les fictions de droit ont eu une origine religieuse : cette proposition, soutenue d’une façon absolue et sans distinction, est peu admissible, mais elle est vraie dans un certain nombre de cas, et surtout quand il s’agit de symboles. Je passe maintenant à l’examen des fictions intellectuelles, qui, le plus souvent, reçoivent seules ce nom. Celles-ci elles-mêmes sont de natures fort diverses. En premier lieu, elles peuvent être l’œuvre de la loi dictant des actions légales. Quand un Romain, prisonnier chez l’ennemi, mourait en captivité, la loi Cornélia le répétait mort au jour où il avait été pris. Les anciennes lois anglo-saxonnes assimilaient les proscrits à des loups que chacun pouvait tuer impunément. évidemment (1). La représentation successorale, la maxime que: Nul n'est censé ignorer la loi, etc., rentrent dans cette même classe des fictions légales. Celle-ci peut se subdiviser à son tour en trois sections distinctes : 1° Le législateur se sert d’une forme semblable pour dire, d’une façon plus brève, qu’il assimile le cas nouveau à un cas déjà prévu ; il rattache au droit antérieur une règle de droit nouvelle (2) ; il donne les mêmes droits à l’adopté ou à l’adrogé qu’à l’enfant légitime en déclarant qu’il sera réputé enfant légitime ; il ouvre la succession du mort civil comme s’il était réellement décédé ; 2° La loi établit une présomption, présomption qui, suivant les circonstances, admettra ou non la preuve contraire. L’effet de la maxime Nemo censetur ignorare legem, par exemple, ne pourra être détruit par l’auteur d’un crime ou d’un délit qui invoquerait l’excuse d’erreur ou d’ignorance ; en matière civile, l’erreur de droit pourra être alléguée. — De telles présomptions sont le plus souvent conformes à la réalité et n’ont qu’exceptionnellement le caractère de fictions. Ainsi les délinquants savent en général non seulement qu’ils violent les préceptes de la loi morale, mais encore des dispositions de la loi