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corruption habituelle d’une personne dépositaire de l’autorité publique, comportement tombant sous le coup de l’article 432-11 C. pén. Cette interprétation des modalités de l’opération de qualification doit être approuvée. S’agissant de poursuivre le blanchiment, il n’y avait pas lieu de constater que les faits sont réprimés par le droit de l’Etat où ils ont été commis. L’infraction de blanchiment vise justement à empêcher que des fonds provenant de comportements sanctionnés pénalement par le droit français, parce qu’heurtant les valeurs fondamentales de la société, puissent être utilisés pour réaliser impunément des investissements en France. On sait par exemple que le trafic d’organes n’est pas pénalement réprimé par tous les Etats. Devrait-on admettre que le produit d’un tel trafic commis à l’étranger par un étranger puisse être investi en France, alors que s’il avait été perpétré par un français et/ou en France, il aurait été sanctionné ? La réalisation d’opérations d’investissements en France est sans nul doute conditionnée par la licéité, au regard du droit français, des modalités d’obtention des fonds qu’il s’agit d’investir. Pour la Chambre criminelle, « le délit de blanchiment n’impose ni que l’infraction ayant permis d’obtenir les sommes blanchies ait eu lieu sur le territoire national ni que les juridictions françaises soient compétentes pour la poursuivre ». C’est pourquoi l’article 432-11 C. pén. a permis de qualifier les comportements du prévenu. Qu’il ne permette pas de les poursuivre n’a pas de conséquence sur la qualification du blanchiment si par ailleurs, les éléments constitutifs du délit sont réunis. Déjà dans un arrêt de la cour d’appel de Montpellier, les juges avaient considéré que, dès lors que l’existence de l’infraction principale est constatée, il importe peu qu’elle ait été ou non effectivement punie, le fait qu’elle ait été commise à l’étranger ou par un étranger, ou même par un auteur inconnu, est sans incidence sur le blanchiment qui est un délit distinct punissable par la loi française, avait condamné un prévenu, un ressortissant italien, pour blanchiment du produit d’un travail dissimulé en déduisant l’existence de l’infraction principale de ce que l’enquête avait permis d’établir de nombreux versements en espèces sur
les juridictions françaises soient compétentes pour la poursuivre ». C’est pourquoi l’article 432-11 C. pén. a permis de qualifier les comportements du prévenu. Qu’il ne permette pas de les poursuivre n’a pas de conséquence sur la qualification du blanchiment si par ailleurs, les éléments constitutifs du délit sont réunis. Déjà dans un arrêt de la cour d’appel de Montpellier, les juges avaient considéré que, dès lors que l’existence de l’infraction principale est constatée, il importe peu qu’elle ait été ou non effectivement punie, le fait qu’elle ait été commise à l’étranger ou par un étranger, ou même par un auteur inconnu, est sans incidence sur le blanchiment qui est un délit distinct punissable par la loi française, avait condamné un prévenu, un ressortissant italien, pour blanchiment du produit d’un travail dissimulé en déduisant l’existence de l’infraction principale de ce que l’enquête avait permis d’établir de nombreux versements en espèces sur différents comptes bancaires alors qu’il n’avait jamais établi de déclaration d’impôts en Italie, qu’il n’était pas connu de la chambre de commerce, que l’immeuble constituant à la fois son domicile et son siège social n’avait aucun bureau laissant supposer une activité commerciale, et qu’il n’était pas connu comme exerçant l’activité d’agent de voyage en Italie. La cour en déduit que le prévenu n’exerçait aucune activité déclarée. Alors que le mouvement amorcé par la jurisprudence va clairement dans le sens de l’autonomisation de l’infraction de blanchiment, favorisant ainsi sa répression, on constate qu’un mouvement inverse, se manifeste à l’égard de la saisie et de la confiscation des avoirs criminels, mettant ainsi en évidence des lacunes dans la répression. II. Les lacunes du droit des saisies et confiscations En droit français, le régime juridique de la peine de confiscation, profondément réformé par la loi 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, apparaît très dissuasif en permettant de priver les condamnés de la jouissance des biens acquis grâce à des activités délictuelles ou criminelles. Sa mise en œuvre était cependant largement privée d’effectivité lorsqu’au moment de l’enquête, les biens n’avaient pas fait préalablement, l’objet d’une saisie ou d’une
d’agent de voyage en Italie. La cour en déduit que le prévenu n’exerçait aucune activité déclarée. Alors que le mouvement amorcé par la jurisprudence va clairement dans le sens de l’autonomisation de l’infraction de blanchiment, favorisant ainsi sa répression, on constate qu’un mouvement inverse, se manifeste à l’égard de la saisie et de la confiscation des avoirs criminels, mettant ainsi en évidence des lacunes dans la répression. II. Les lacunes du droit des saisies et confiscations En droit français, le régime juridique de la peine de confiscation, profondément réformé par la loi 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, apparaît très dissuasif en permettant de priver les condamnés de la jouissance des biens acquis grâce à des activités délictuelles ou criminelles. Sa mise en œuvre était cependant largement privée d’effectivité lorsqu’au moment de l’enquête, les biens n’avaient pas fait préalablement, l’objet d’une saisie ou d’une mesure conservatoire permettant d’empêcher la personne mise en cause de les dissiper. Cette situation résultait d’une profonde inadaptation de la loi à l’objectif poursuivi. En effet, le droit français des saisies ne permettait que très imparfaitement de garantir l'exécution des procédures de confiscation parce que les saisies n'avaient été envisagées que pour placer sous main de justice un objet utile à la manifestation de la vérité. L'idée de rendre les biens indisponibles pour garantir leur confiscation dans le but de mieux lutter contre la délinquance et la criminalité organisée a fait son apparition dans le droit positif en France avec l'article 706-103 du CPP issu de la loi Perben II du 9 mars 2004 uniquement en ce qui concerne la criminalité organisée. Mais la question de savoir si les saisies à objectif probatoire pouvaient être pratiquées pour permettre la confiscation ultérieure, indépendamment de son utilité pour la recherche de la vérité était controversée. De même, des incertitudes subsistaient quant à savoir si une chose susceptible de confiscation pouvait être saisie indépendamment de son utilité pour la recherche de la vérité. Au-delà de l'imprécision du champ des biens susceptibles d'être saisis puis confisqués, l'état des lieux réalisé dans le cadre des
que pour placer sous main de justice un objet utile à la manifestation de la vérité. L'idée de rendre les biens indisponibles pour garantir leur confiscation dans le but de mieux lutter contre la délinquance et la criminalité organisée a fait son apparition dans le droit positif en France avec l'article 706-103 du CPP issu de la loi Perben II du 9 mars 2004 uniquement en ce qui concerne la criminalité organisée. Mais la question de savoir si les saisies à objectif probatoire pouvaient être pratiquées pour permettre la confiscation ultérieure, indépendamment de son utilité pour la recherche de la vérité était controversée. De même, des incertitudes subsistaient quant à savoir si une chose susceptible de confiscation pouvait être saisie indépendamment de son utilité pour la recherche de la vérité. Au-delà de l'imprécision du champ des biens susceptibles d'être saisis puis confisqués, l'état des lieux réalisé dans le cadre des travaux préparatoires a pointé l'inadaptation des procédures civiles d'exécution et la mauvaise gestion des biens saisis en raison de l'absence de politique d'ensemble de gestion des biens saisis. Confrontée à un droit lacunaire, à un arsenal juridique incomplet pour lutter efficacement contre les trafics et dissuader leurs auteurs en appréhendant leurs biens, à des dispositions « vieillissantes » et à « un régime juridique éparpillé », la loi du 9 juillet 2010, adoptée à l’unanimité par l’Assemblée nationale en deuxième lecture de la proposition de loi, déposée par le Président Jean-Luc Warsmann, le 28 juin 2010, répond à une volonté politique nationale et européenne de « garantir que le crime ne paie pas » en privant les criminels de leurs avoirs. Pour répondre à ces préoccupations, la loi élargit le champ des biens susceptibles d’être saisis à l’ensemble des biens dont la confiscation est prévue à l'article 131-21 du code pénal. Tous les biens confiscables sont saisissables à tous les stades de la procédure. Elle crée une procédure de saisie pénale aux fins de confiscation, laquelle a vocation à s'appliquer à l'ensemble des procédures, y compris, celles mises en œuvre dans le cadre de la coopération judiciaire européenne et internationale.
leurs biens, à des dispositions « vieillissantes » et à « un régime juridique éparpillé », la loi du 9 juillet 2010, adoptée à l’unanimité par l’Assemblée nationale en deuxième lecture de la proposition de loi, déposée par le Président Jean-Luc Warsmann, le 28 juin 2010, répond à une volonté politique nationale et européenne de « garantir que le crime ne paie pas » en privant les criminels de leurs avoirs. Pour répondre à ces préoccupations, la loi élargit le champ des biens susceptibles d’être saisis à l’ensemble des biens dont la confiscation est prévue à l'article 131-21 du code pénal. Tous les biens confiscables sont saisissables à tous les stades de la procédure. Elle crée une procédure de saisie pénale aux fins de confiscation, laquelle a vocation à s'appliquer à l'ensemble des procédures, y compris, celles mises en œuvre dans le cadre de la coopération judiciaire européenne et internationale. Elle institue un nouvel établissement public administratif chargé de gérer, sur mandat de la justice, les biens saisis, l'agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués. Enfin, elle renforce l'entraide judiciaire internationale en matière de saisies et de confiscations notamment en transposant les dispositions de la décision-cadre du 6 octobre 2006 relative à l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions de confiscation et en codifiant les dispositions de la loi du 4 novembre 1990 et celle du 13 mai 1996. Cependant, il apparaît au vu de la dernière jurisprudence des incertitudes quant à la possibilité pour les tribunaux d'appréhender les biens lorsque ceux-ci sont dissipés au moyen de l'utilisation des techniques de l'ingénierie juridique et financière. Une réforme pourrait s'avérer nécessaire. A) L'arrêt de la Chambre criminelle du 26 mai 2010. Dans cette décision, la chambre criminelle statuait sur le pourvoi formé par De K. contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai du 1er décembre 2009 ayant ordonné, au visa de l'article 706-103 CPP une mesure conservatoire à l'égard d'un immeuble sis dans le Var, propriété d'une société civile immobilière française dont le capital était intégralement détenu par des sociétés
du 6 octobre 2006 relative à l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions de confiscation et en codifiant les dispositions de la loi du 4 novembre 1990 et celle du 13 mai 1996. Cependant, il apparaît au vu de la dernière jurisprudence des incertitudes quant à la possibilité pour les tribunaux d'appréhender les biens lorsque ceux-ci sont dissipés au moyen de l'utilisation des techniques de l'ingénierie juridique et financière. Une réforme pourrait s'avérer nécessaire. A) L'arrêt de la Chambre criminelle du 26 mai 2010. Dans cette décision, la chambre criminelle statuait sur le pourvoi formé par De K. contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai du 1er décembre 2009 ayant ordonné, au visa de l'article 706-103 CPP une mesure conservatoire à l'égard d'un immeuble sis dans le Var, propriété d'une société civile immobilière française dont le capital était intégralement détenu par des sociétés luxembourgeoises, elles-mêmes exclusivement détenues par une société offshore dont De K. était le bénéficiaire économique. Elle casse l'arrêt de la chambre de l'instruction, lui reprochant d'avoir autorisé l'inscription provisoire d'hypothèque sur l'immeuble au motif que d'une part, « De K. contrôlant, par l'intermédiaire de personnes morales de droit luxembourgeois ou off shore, plusieurs sociétés possédant des terrains et immeubles en France, a mis en place une organisation destinée à rendre opaque l'origine frauduleuse de fonds provenant de trafics de stupéfiants ou de fraude fiscale et investis dans des opérations immobilières d'apparence régulière et, d'autre part, « que le mis en examen avait la qualité de bénéficiaire économique de l'activité de la personne morale propriétaire du bien en cause ». Pour la chambre criminelle, la chambre de l'instruction avait violé l'article 706-103, jugeant que « les mesures conservatoires prévues par l'article 706-103 ne peuvent être prises que sur un bien dont le mis en examen est propriétaire ». On rappellera qu'à l'époque des faits, l'article 706-103 CPP, permettait au juge des libertés et de la détention, en cas d'information ouverte pour une infraction de criminalité organisée, visée par les articles 706-73 et 706-74, et afin de garantir le paiement des amendes,
off shore, plusieurs sociétés possédant des terrains et immeubles en France, a mis en place une organisation destinée à rendre opaque l'origine frauduleuse de fonds provenant de trafics de stupéfiants ou de fraude fiscale et investis dans des opérations immobilières d'apparence régulière et, d'autre part, « que le mis en examen avait la qualité de bénéficiaire économique de l'activité de la personne morale propriétaire du bien en cause ». Pour la chambre criminelle, la chambre de l'instruction avait violé l'article 706-103, jugeant que « les mesures conservatoires prévues par l'article 706-103 ne peuvent être prises que sur un bien dont le mis en examen est propriétaire ». On rappellera qu'à l'époque des faits, l'article 706-103 CPP, permettait au juge des libertés et de la détention, en cas d'information ouverte pour une infraction de criminalité organisée, visée par les articles 706-73 et 706-74, et afin de garantir le paiement des amendes, l'indemnisation des victimes et l'exécution de la confiscation, d'ordonner des mesures conservatoires « sur les biens, meubles ou immeubles, divis ou indivis de la personne mise en examen ». Que fallait-il entendre par l'expression « biens (...) de la personne mise en examen » ? Alors que pour la cour d'appel, la mesure conservatoire pouvait être prononcée sur les biens appartenant à une personne morale dont il apparaît que le prévenu est le bénéficiaire économique, la chambre criminelle rejetant cette interprétation, décide que l'expression vise les biens dont le mis en examen est propriétaire. Le recours à cette notion de bénéficiaire effectif avait permis à la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 juin 2009, de valider, à la demande d'une autorité étrangère, l'inscription d'une hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble sis en France et appartenant à une SCI détenue à 99 % par une société fiduciaire, dont l'ayant droit économique était une personne physique poursuivie en Italie pour blanchiment et appartenance à une mafia. La décision avait été prise sur le fondement de la loi 96-392 du 13 mai 1996 arrêtant les modalités d'exécution sur le territoire français d'une mesure conservatoire demandée par
d'appel, la mesure conservatoire pouvait être prononcée sur les biens appartenant à une personne morale dont il apparaît que le prévenu est le bénéficiaire économique, la chambre criminelle rejetant cette interprétation, décide que l'expression vise les biens dont le mis en examen est propriétaire. Le recours à cette notion de bénéficiaire effectif avait permis à la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 juin 2009, de valider, à la demande d'une autorité étrangère, l'inscription d'une hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble sis en France et appartenant à une SCI détenue à 99 % par une société fiduciaire, dont l'ayant droit économique était une personne physique poursuivie en Italie pour blanchiment et appartenance à une mafia. La décision avait été prise sur le fondement de la loi 96-392 du 13 mai 1996 arrêtant les modalités d'exécution sur le territoire français d'une mesure conservatoire demandée par une autorité étrangère, dans le cas où le propriétaire des biens ne peut en ignorer l'origine ou l'utilisation frauduleuse. C'est cette analyse que la Chambre criminelle réfute. Il nous avait semblé que la Haute juridiction n'avait pas pu conférer par cette décision, un blanc-seing aux organisations criminelles. L'article 15 codifie aux articles 694-10, 694-11, 694-12 et 694-13 C.P.P. les dispositions de la loi 90-1010 du 14 novembre 1990 portant adaptation de la législation française aux dispositions de l'article 5 de la convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, faite à Vienne le 20 décembre 1988 et de la loi n° 96-392 relative à la lutte contre le blanchiment et le trafic des stupéfiants et à la coopération internationale en matière de saisie et de confiscation des produits du crime, portant sur l'exécution des décisions de confiscation prononcées par les autorités judiciaires étrangères. Ch. Cutajar, Étendue des mesures conservatoires sur les biens de la personne mise en examen de l'article 706-103 du Code de procédure pénale, note ss CA Douai, ch. instr., 1er déc. 2009 : JCP G 2010, note 249 ; Cutajar C., Duchaine C., « Article 106-103 CPP : Le mis en
aux articles 694-10, 694-11, 694-12 et 694-13 C.P.P. les dispositions de la loi 90-1010 du 14 novembre 1990 portant adaptation de la législation française aux dispositions de l'article 5 de la convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, faite à Vienne le 20 décembre 1988 et de la loi n° 96-392 relative à la lutte contre le blanchiment et le trafic des stupéfiants et à la coopération internationale en matière de saisie et de confiscation des produits du crime, portant sur l'exécution des décisions de confiscation prononcées par les autorités judiciaires étrangères. Ch. Cutajar, Étendue des mesures conservatoires sur les biens de la personne mise en examen de l'article 706-103 du Code de procédure pénale, note ss CA Douai, ch. instr., 1er déc. 2009 : JCP G 2010, note 249 ; Cutajar C., Duchaine C., « Article 106-103 CPP : Le mis en examen doit être propriétaire des biens », JCP, éd. G, 44, 1085 Ch. Cutajar, La saisie du produit du blanchiment sur le territoire français, note ss Cass. 2e civ., 4 juin 2009, préc. : D. 2009, p. 2250. Contrôle fiscal • Seconde partie pour utiliser la personnalité morale dans le but de faire échapper le patrimoine des délinquants aux mesures de saisie et de confiscation. Tout au plus pouvait-il être analysé comme affirmant simplement l'obligation pour les juridictions du fond de démontrer l'existence d'un droit de propriété de la personne poursuivie sur le bien grevé par l'inscription de la sûreté prise au visa de l'article 706-103 CPP, ce que les juges du fond n'avaient pas fait en l’espèce. Mais un récent arrêt rendu par la Cour d'appel de Douai du 13 janvier 2011 laisse l'interprète perplexe. Dans cette affaire, le juge d'instruction avait écarté une donation frauduleuse faite par le mis en examen à son frère pour faire échapper un immeuble à la saisie au visa cette fois-ci de l'article 81 CPP. Cette donation était intervenue en effet après la mise en examen mais avant la notification de l'ordonnance aux fins d’une prise d'hypothèque sur l'immeuble. Mais pour la Cour
but de faire échapper le patrimoine des délinquants aux mesures de saisie et de confiscation. Tout au plus pouvait-il être analysé comme affirmant simplement l'obligation pour les juridictions du fond de démontrer l'existence d'un droit de propriété de la personne poursuivie sur le bien grevé par l'inscription de la sûreté prise au visa de l'article 706-103 CPP, ce que les juges du fond n'avaient pas fait en l’espèce. Mais un récent arrêt rendu par la Cour d'appel de Douai du 13 janvier 2011 laisse l'interprète perplexe. Dans cette affaire, le juge d'instruction avait écarté une donation frauduleuse faite par le mis en examen à son frère pour faire échapper un immeuble à la saisie au visa cette fois-ci de l'article 81 CPP. Cette donation était intervenue en effet après la mise en examen mais avant la notification de l'ordonnance aux fins d’une prise d'hypothèque sur l'immeuble. Mais pour la Cour d’appel, non seulement l’article 81 ne permet pas au juge d'instruction de prendre une telle mesure mais en outre, « l'article 131-21 du Code pénal précise qu'une éventuelle confiscation doit porter sur l’immeuble dont le condamné est propriétaire ». La loi du 9 juillet confère aujourd'hui un fondement juridique certain. Mais la question de la saisie des biens criminels entre les mains d'un tiers à la suite d'une mesure justifiée uniquement par la volonté de faire échapper le bien à l'emprise de la justice reste entière. Les préconisations La question s’était posée, au cours des débats parlementaires de la proposition de loi Warsmann, de savoir comment éviter que les techniques d'ingénierie juridique et financières ne soient utilisées pour soustraire les biens susceptibles de confiscation à l'emprise de la justice. Préférant ne pas légiférer directement sur cette question, pour éviter de faire naître une nouvelle source de contentieux, la loi s'est limitée à étendre aux personnes morales, la peine de confiscation prévue pour les personnes physiques à l'article 131-21 du code pénal, dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités. Il s'agissait, pour la commission des lois du Sénat « de mieux lutter contre le blanchiment en supprimant l'intérêt que
Mais la question de la saisie des biens criminels entre les mains d'un tiers à la suite d'une mesure justifiée uniquement par la volonté de faire échapper le bien à l'emprise de la justice reste entière. Les préconisations La question s’était posée, au cours des débats parlementaires de la proposition de loi Warsmann, de savoir comment éviter que les techniques d'ingénierie juridique et financières ne soient utilisées pour soustraire les biens susceptibles de confiscation à l'emprise de la justice. Préférant ne pas légiférer directement sur cette question, pour éviter de faire naître une nouvelle source de contentieux, la loi s'est limitée à étendre aux personnes morales, la peine de confiscation prévue pour les personnes physiques à l'article 131-21 du code pénal, dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités. Il s'agissait, pour la commission des lois du Sénat « de mieux lutter contre le blanchiment en supprimant l'intérêt que constitue un montage juridique complexe pour échapper à la peine complémentaire de confiscation ». Il est vrai, que jusqu'à présent, les personnes morales reconnues coupables d'un crime ou d'un délit n'encouraient au titre de la confiscation, que celle de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en était le produit et la confiscation de l'animal ayant été utilisé pour commettre l'infraction ou à l'encontre duquel l'infraction a été commise, à condition que le texte d'incrimination l’ait prévu. Cependant, il n'est pas certain que cette disposition suffise à décourager l'utilisation de l'ingénierie juridique à des fins de blanchiment. Le blanchiment est réalisé au moyen de montages opaques imbriquant des sociétés et autres structures juridiques écrans qui acquièrent des biens meubles et immeubles, corporels et incorporels au moyen de fonds d'origine illicite. Il faudra donc, pour appréhender les biens, engager des poursuites à l'égard de la personne morale. Or, en pratique, si ces poursuites peuvent se concevoir à l'égard des sociétés de droit français, il est beaucoup plus difficile de les diligenter à l'égard d'une société des BVI ou du Wyoming. Leurs titres sont aux porteurs, parfois endossés et portés par des trustées