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définition relative aux « circonstances susceptibles de menacer le recouvrement », ce qui ouvre des perspectives contentieuses que l'on ne peut pas ignorer. Les mesures conservatoires. Ce sont des circonstances de fait qui permettent d'apprécier les menaces qui peuvent peser sur le recouvrement d’une créance fiscale. L'existence de biens grevés par plusieurs sûretés, la vente engagée de biens entrant dans le patrimoine du contribuable ou un acte matériel préparatoire manifestant l’intention de celui-ci d’organiser son insolvabilité sont de nature à laisser penser qu'une menace pèse sur le recouvrement d'une créance fiscale. La découverte d'une activité occulte ou l'existence d'un carrousel de TVA sont parmi les faits qui permettent de supposer que le contribuable a une volonté de dissimulation ou qu'il va exercer une activité de façon éphémère, ce qui rend difficile pour l'administration de prendre des garanties sur ses biens qui parfois, matériellement, n'existent pas. Les mesures conservatoires ont pour fonction de protéger le créancier lorsqu'il justifie de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de ses créances. Elles interdisent aux débiteurs d'organiser leur insolvabilité, en faisant disparaître les biens sur lesquels porte le droit de gage général des créanciers, à condition que ces mesures soient prises rapidement. Les mesures conservatoires utilisées dans le cadre de la flagrance fiscale sont dérogatoires au droit commun. En effet l'article L. 252 B du LPF prévoit que dès la notification du procès-verbal obligatoire lors de la mise en œuvre de cette procédure, le comptable peut prendre des mesures conservatoires sans autorisation du juge. Ce dispositif va être de nature à créer un contentieux qui, peut-être, prospérera devant la Cour européenne des droits de l'homme, sur le fondement de l'article 6 de la convention. Ces mesures sont limitées aux saisies conservatoires, ce qui exclut les sûretés judiciaires notamment l'hypothèque ou le nantissement de fonds de commerce. A noter que l'amende qui accompagne la procédure ne peut pas faire l'objet de ces mesures. Au cas particulier, l'ensemble des saisies conservatoires peut être pratiqué, l'administration ne s'interdit rien. Toutefois elle ne manquera pas de les exercer sur les biens trouvés sur le lieu de l'intervention, les instruments
utilisées dans le cadre de la flagrance fiscale sont dérogatoires au droit commun. En effet l'article L. 252 B du LPF prévoit que dès la notification du procès-verbal obligatoire lors de la mise en œuvre de cette procédure, le comptable peut prendre des mesures conservatoires sans autorisation du juge. Ce dispositif va être de nature à créer un contentieux qui, peut-être, prospérera devant la Cour européenne des droits de l'homme, sur le fondement de l'article 6 de la convention. Ces mesures sont limitées aux saisies conservatoires, ce qui exclut les sûretés judiciaires notamment l'hypothèque ou le nantissement de fonds de commerce. A noter que l'amende qui accompagne la procédure ne peut pas faire l'objet de ces mesures. Au cas particulier, l'ensemble des saisies conservatoires peut être pratiqué, l'administration ne s'interdit rien. Toutefois elle ne manquera pas de les exercer sur les biens trouvés sur le lieu de l'intervention, les instruments financiers du contribuable, les créances identifiées de clients. Les procès-verbaux de saisies conservatoires sont obligatoirement dressés par un huissier. Pour être efficace l’administration se doit d'identifier, préalablement à son intervention, le patrimoine du débiteur et prendre contact avec le ou les comptables chargés du recouvrement qui l'informe du nom de ou des huissiers devant intervenir. Les saisies conservatoires ne peuvent être fondées que sur le procès verbal de la flagrance et rien d'autre. L'article L 16-0 BA III du LPF permet à l'administration d'utiliser les documents saisis au cours d'une procédure de visite et de saisie, les informations recueillies lors d'un droit d'enquête ou les informations obtenues de tiers dans le cadre du droit de communication. L'indépendance des procédures aurait-elle à en souffrir? Mais lorsque ces informations sont insuffisantes, l'administration peut aller les chercher dans la comptabilité du contribuable. Malgré tout, des contestations peuvent naître, devant le juge, sur le montant des saisies conservatoires. Toutefois, l'article L. 252 B du LPF fixe les règles du jeu permettant de déterminer le montant de ces saisies. Le calcul du montant des saisies conservatoires varie selon qu'elles s'exercent en matière d'impôt sur le revenu, dans le domaine de l’impôt sur les sociétés ou
ou des huissiers devant intervenir. Les saisies conservatoires ne peuvent être fondées que sur le procès verbal de la flagrance et rien d'autre. L'article L 16-0 BA III du LPF permet à l'administration d'utiliser les documents saisis au cours d'une procédure de visite et de saisie, les informations recueillies lors d'un droit d'enquête ou les informations obtenues de tiers dans le cadre du droit de communication. L'indépendance des procédures aurait-elle à en souffrir? Mais lorsque ces informations sont insuffisantes, l'administration peut aller les chercher dans la comptabilité du contribuable. Malgré tout, des contestations peuvent naître, devant le juge, sur le montant des saisies conservatoires. Toutefois, l'article L. 252 B du LPF fixe les règles du jeu permettant de déterminer le montant de ces saisies. Le calcul du montant des saisies conservatoires varie selon qu'elles s'exercent en matière d'impôt sur le revenu, dans le domaine de l’impôt sur les sociétés ou en matière de TVA. Retenons, à titre d'exemple, la détermination du montant des saisies conservatoires en matière d'impôt sur le revenu. D'une part l'administration fixe le chiffre d’affaires ou les recettes brutes, hors taxes, du contribuable depuis le 1er janvier ou le début de l'exercice en cours, jusqu'à la date du procès-verbal de flagrance. D'autre part, il est fait application à ce chiffre d’affaires, ou de recettes brutes, d'un abattement forfaitaire représentatif de charges, le montant ainsi obtenu constitue la base d'imposition de la créance sur laquelle les saisies conservatoires sont pratiquées. Enfin, il est fait application à cette base du barème d'impôt sur le revenu en vigueur pour l'imposition des revenus de la précédente année civile. Si le montant ainsi déterminé est inférieur à celui obtenu en appliquant à la base le taux de 33,1/3 % , ce dernier montant doit être retenu. Observons, outre la complexité de l'exercice, que si le montant du chiffre d'affaires, ou celui des recettes brutes, est remis en cause notamment par des vérifications, tout le calcul doit être reconsidéré. Les faits constitutifs de la flagrance constatée par procès verbal sont sanctionnés par une amende dont le montant varie en fonction du chiffre d’affaires
du procès-verbal de flagrance. D'autre part, il est fait application à ce chiffre d’affaires, ou de recettes brutes, d'un abattement forfaitaire représentatif de charges, le montant ainsi obtenu constitue la base d'imposition de la créance sur laquelle les saisies conservatoires sont pratiquées. Enfin, il est fait application à cette base du barème d'impôt sur le revenu en vigueur pour l'imposition des revenus de la précédente année civile. Si le montant ainsi déterminé est inférieur à celui obtenu en appliquant à la base le taux de 33,1/3 % , ce dernier montant doit être retenu. Observons, outre la complexité de l'exercice, que si le montant du chiffre d'affaires, ou celui des recettes brutes, est remis en cause notamment par des vérifications, tout le calcul doit être reconsidéré. Les faits constitutifs de la flagrance constatée par procès verbal sont sanctionnés par une amende dont le montant varie en fonction du chiffre d’affaires à la date du constat de la fraude. Dans l'hypothèse où la fraude constatée dans le cadre de la procédure de flagrance est susceptible d'être sanctionnée, sur la même période, par la majoration pour activité occulte, manœuvres frauduleuses ou abus de droit, ou par l'amende sanctionnant les infractions aux règles de facturation, ces Articles L. 81 et suivants du LPF. Article L. 16-0 BA-IV du LPF. Article 1740 B du CGI (le montant varie de 5 000 € à 20 000 €). Contrôle fiscal Seconde partie Les pénalités ne sont appliquées que si leur montant excède celui de l'amende pour flagrance. Dans ce cas, le montant de cette amende s'impute sur celui de ces pénalités et amende. Les conséquences procédurales La procédure de la flagrance fiscale emporte pour le contribuable des conséquences qui sont loin d'être négligeables, ce qui est de nature à renforcer l’intérêt contentieux pour les contribuables mis en cause. Tout d'abord la flagrance permet de placer le contribuable au régime réel normal d'imposition pour l'exercice au cours duquel cette procédure a été mise en œuvre. Cette situation a pour conséquence l’exclusion de la franchise en base de TVA, et du régime simplifié d'imposition. L'administration procède aux rappels
de facturation, ces Articles L. 81 et suivants du LPF. Article L. 16-0 BA-IV du LPF. Article 1740 B du CGI (le montant varie de 5 000 € à 20 000 €). Contrôle fiscal Seconde partie Les pénalités ne sont appliquées que si leur montant excède celui de l'amende pour flagrance. Dans ce cas, le montant de cette amende s'impute sur celui de ces pénalités et amende. Les conséquences procédurales La procédure de la flagrance fiscale emporte pour le contribuable des conséquences qui sont loin d'être négligeables, ce qui est de nature à renforcer l’intérêt contentieux pour les contribuables mis en cause. Tout d'abord la flagrance permet de placer le contribuable au régime réel normal d'imposition pour l'exercice au cours duquel cette procédure a été mise en œuvre. Cette situation a pour conséquence l’exclusion de la franchise en base de TVA, et du régime simplifié d'imposition. L'administration procède aux rappels TVA suivant la procédure de taxation d'office, sans mise en demeure, pour les périodes au titre desquelles l'échéance déclarative est intervenue. L'intérêt de retard est dû sur le rappel demandé, ainsi que la majoration de 10 % pour non dépôt des déclarations. Rappelons que le placement au régime normal au titre d'une année n'a pas d'incidence sur le régime d'imposition de l’année suivante. Ensuite il y a des conséquences au regard des procédures de contrôle ultérieures. Quand une entreprise fait l’objet d'une procédure de flagrance l'administration a l'opportunité de faire une nouvelle vérification de comptabilité d'une période et d'un impôt déjà vérifiés, dérogeant ainsi au principe que cela lui soit interdit. Ce contrôle pourra porter sur des exercices non prescrits en matière d'impôt sur le revenu, mais aussi sur des périodes non prescrites en matière de TVA, prolongé jusqu'au dernier mois pour lequel l'échéance déclarative est intervenue. De la même façon l'administration a la possibilité de procéder à des rectifications pour l'impôt sur le revenu pour une période ayant fait l'objet d'un examen de situation fiscale personnelle. Autre conséquence procédurale : le délai de trois mois pour la vérification sur place des entreprises et contribuables dont le chiffre d'affaires ou
titre d'une année n'a pas d'incidence sur le régime d'imposition de l’année suivante. Ensuite il y a des conséquences au regard des procédures de contrôle ultérieures. Quand une entreprise fait l’objet d'une procédure de flagrance l'administration a l'opportunité de faire une nouvelle vérification de comptabilité d'une période et d'un impôt déjà vérifiés, dérogeant ainsi au principe que cela lui soit interdit. Ce contrôle pourra porter sur des exercices non prescrits en matière d'impôt sur le revenu, mais aussi sur des périodes non prescrites en matière de TVA, prolongé jusqu'au dernier mois pour lequel l'échéance déclarative est intervenue. De la même façon l'administration a la possibilité de procéder à des rectifications pour l'impôt sur le revenu pour une période ayant fait l'objet d'un examen de situation fiscale personnelle. Autre conséquence procédurale : le délai de trois mois pour la vérification sur place des entreprises et contribuables dont le chiffre d'affaires ou le montant annuel des recettes brutes n'excède pas certaines limites, n'est pas applicable pour le contrôle de l'année ou de l'exercice au cours duquel le procès verbal a été établi, ainsi que pour le contrôle des exercices antérieurs. Cette disposition est applicable même si l'année au titre de laquelle le procès verbal de flagrance a été établi n'est pas visée par le contrôle. Enfin lorsque le contribuable a fait l'objet d'une flagrance fiscale, le délai de reprise est porté de trois à six ans. Ces dispositions, analogues à celles existant pour les activités occultes, s'appliquent à l'impôt sur le revenu, l'impôt sur les sociétés, la TVA et la contribution économique territoriale. Dès lors que la procédure de flagrance fiscale est activée, l'administration en tire les conséquences du point de vue des régimes d'imposition et des contrôles. La liaison entre l'ensemble de ces éléments peut se révéler être un véritable problème contentieux notamment si le juge, après quelques années d’attente, estime que la flagrance fiscale n'était pas constituée. Le contribuable devra être rétabli dans ses droits et réparation devra être faite. Ce dispositif ouvre des voies de recours au contribuable. Celui-ci dispose d'un délai de huit jours, à compter de la
procès verbal de flagrance a été établi n'est pas visée par le contrôle. Enfin lorsque le contribuable a fait l'objet d'une flagrance fiscale, le délai de reprise est porté de trois à six ans. Ces dispositions, analogues à celles existant pour les activités occultes, s'appliquent à l'impôt sur le revenu, l'impôt sur les sociétés, la TVA et la contribution économique territoriale. Dès lors que la procédure de flagrance fiscale est activée, l'administration en tire les conséquences du point de vue des régimes d'imposition et des contrôles. La liaison entre l'ensemble de ces éléments peut se révéler être un véritable problème contentieux notamment si le juge, après quelques années d’attente, estime que la flagrance fiscale n'était pas constituée. Le contribuable devra être rétabli dans ses droits et réparation devra être faite. Ce dispositif ouvre des voies de recours au contribuable. Celui-ci dispose d'un délai de huit jours, à compter de la réception du procès verbal pour saisir le juge du référé administratif d'un recours contre le procès verbal, susceptible d'appel devant le tribunal administratif. Le prononcé par le juge de l'irrégularité de la procédure de flagrance entraîne, de plein droit, la main levée des mesures conservatoires. Le juge du référé administratif peut également être saisi d'un recours contre les mesures de saisies conservatoires, dans les huit jours de leur signification. Sa décision est susceptible d'appel devant le tribunal administratif, dans les huit jours. Nous savions combien il est difficile de maîtriser et de respecter l'indépendance de procédures concomitantes. Un nouveau défi s'ouvre à nous : maîtriser la superposition de la flagrance fiscale, procédure qui n'était pas indispensable, avec d'autres procédures qui peuvent fort remplir l'office de la première avec quelques modifications législatives et réglementaires. Les fondamentaux, 2011, pp. 82 suivantes. 35 LAMBERT Thierry, L’indépendance des procédures concomitantes, Écrits de fiscalité des entreprises. Études à la mémoire du professeur Maurice COZIAN, Litéc, 2009, pp. 753-765. Dans le contexte de la crise économique mondiale, c’est sous la contrainte politique des pays du G20 et sous les yeux de l’opinion publique internationale qu’un certain nombre de pays a accepté le principe de la transparence
peut également être saisi d'un recours contre les mesures de saisies conservatoires, dans les huit jours de leur signification. Sa décision est susceptible d'appel devant le tribunal administratif, dans les huit jours. Nous savions combien il est difficile de maîtriser et de respecter l'indépendance de procédures concomitantes. Un nouveau défi s'ouvre à nous : maîtriser la superposition de la flagrance fiscale, procédure qui n'était pas indispensable, avec d'autres procédures qui peuvent fort remplir l'office de la première avec quelques modifications législatives et réglementaires. Les fondamentaux, 2011, pp. 82 suivantes. 35 LAMBERT Thierry, L’indépendance des procédures concomitantes, Écrits de fiscalité des entreprises. Études à la mémoire du professeur Maurice COZIAN, Litéc, 2009, pp. 753-765. Dans le contexte de la crise économique mondiale, c’est sous la contrainte politique des pays du G20 et sous les yeux de l’opinion publique internationale qu’un certain nombre de pays a accepté le principe de la transparence et de l’échange de renseignements à des fins fiscales. Dans cette perspective des États et des territoires ont été conduits à signer des conventions fiscales internationales, ou des avenants, visant à renforcer l’échange d’informations. Toutefois tous les États, même ceux qui se veulent les plus vertueux, souhaitent attirer les capitaux du monde entier et retenir ceux qui s’y trouvent. Pour ce faire ils mettent en place des dispositifs sophistiqués qui ne sont pas toujours compatibles avec le souci de transparence. Les pays émergeants, mais aussi l’Algérie, l’Allemagne et la Suisse pour ne citer qu’eux, sont confrontés à cette problématique et ont donné des réponses différentes. Le forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales (OCDE) publie régulièrement les examens par les pairs des cadres législatifs et réglementaires des différentes juridictions. L’une des questions qui se pose est de savoir si l’OCDE, ou une autre organisation internationale, peut aller au-delà d’une politique de transparence et d’échanges d’informations à des fins fiscales. Le secret bancaire s’est lézardé. Mais il est illusoire de penser que le seul critère de la transparence permet d’en terminer avec les paradis fiscaux. Les États, les investisseurs, les opérateurs économiques s’adaptent et s'adapteront
du monde entier et retenir ceux qui s’y trouvent. Pour ce faire ils mettent en place des dispositifs sophistiqués qui ne sont pas toujours compatibles avec le souci de transparence. Les pays émergeants, mais aussi l’Algérie, l’Allemagne et la Suisse pour ne citer qu’eux, sont confrontés à cette problématique et ont donné des réponses différentes. Le forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales (OCDE) publie régulièrement les examens par les pairs des cadres législatifs et réglementaires des différentes juridictions. L’une des questions qui se pose est de savoir si l’OCDE, ou une autre organisation internationale, peut aller au-delà d’une politique de transparence et d’échanges d’informations à des fins fiscales. Le secret bancaire s’est lézardé. Mais il est illusoire de penser que le seul critère de la transparence permet d’en terminer avec les paradis fiscaux. Les États, les investisseurs, les opérateurs économiques s’adaptent et s'adapteront aux nouvelles contraintes. Peut-être est-il temps de poser d’autres critères que le seul échange de renseignements, pour définir et lister les paradis fiscaux, qualifiés pour l’occasion de juridictions non coopératives. Éditeur : Lextensa-éditions Prix : 44 € 227 pages 108 N° 2 Février 2012 Gestion & Finances Publiques 4. L’objet et les procédures Christian LOUIT Avocat Professeur agrégé des Facultés Avec la collaboration de M. Jérôme LOUIT, ingénieur d’études au Centre d’Études Fiscales et Financières de l’Université Paul Cézanne Aix-Marseille III Le droit de visite et de saisie de l’article L.16B Analyse et perspectives Nous Sociétés démocratiques et libérales reposent sur le respect de la loi, y compris bien évidemment la loi fiscale. Un système fiscal aussi bon soit-il n’a aucune valeur s’il n’est pas respecté, si le non respect de la loi n’y est pas sanctionné. Pour autant, les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale ne doivent pas remettre en cause les droits et libertés individuelles qui légitiment nos sociétés. C’est ainsi que l’on peut lire notamment l’article 8 de la Convention Européenne des droits de l’homme dans ses alinéas 1 et 2 ; « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale,
et les procédures Christian LOUIT Avocat Professeur agrégé des Facultés Avec la collaboration de M. Jérôme LOUIT, ingénieur d’études au Centre d’Études Fiscales et Financières de l’Université Paul Cézanne Aix-Marseille III Le droit de visite et de saisie de l’article L.16B Analyse et perspectives Nous Sociétés démocratiques et libérales reposent sur le respect de la loi, y compris bien évidemment la loi fiscale. Un système fiscal aussi bon soit-il n’a aucune valeur s’il n’est pas respecté, si le non respect de la loi n’y est pas sanctionné. Pour autant, les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale ne doivent pas remettre en cause les droits et libertés individuelles qui légitiment nos sociétés. C’est ainsi que l’on peut lire notamment l’article 8 de la Convention Européenne des droits de l’homme dans ses alinéas 1 et 2 ; « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Des atteintes mesurées à ces droits sont possibles (alinéa 2) dès lors qu’elles sont prévues par la loi, justifiées par un but légitime, proportionnées au but poursuivi et surtout qu’elles ne remettent pas en cause la substance même du droit protégé. C’est dans le fond ce que dit également le Conseil Constitutionnel (décision n° 83.164 DC du 29 déc. 1983, DF 1984, N°2-3, comm. 49) dans sa décision du 29 décembre 1983 « Si les nécessités de l’action fiscale peuvent exiger que les agents du fisc soient autorisés à opérer des investigations dans les lieux privés, de telles investigations ne peuvent être conduites que dans le respect de l’article 66 de la Constitution qui confie à l’autorité judiciaire la sauvegarde de la liberté individuelle, et notamment celui de l’inviolabilité du domicile ; que l’intervention de l’autorité judiciaire doit être prévue pour conserver à celle-ci toute la responsabilité et tout le pouvoir de contrôle qui lui reviennent ». Cette décision sanctionnait la 1ère version de l’art. L16B, qui ne donnait pas au juge un pouvoir de contrôle suffisant. Elle posait 1 « l’article L.16B ne subit-il pas les conséquences de ses tares originelles