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la partie la plus diligente, commettra un notaire pour représenter les présumés absents, dans les inventaires, comptes, partages et liquidations dans lesquels ils seront intéressés. Quelle est donc cette partie qui entre en concurrence avec la première, pour demander l'exécution de la mesure ordonnée, si ce n'est cette partie qui ne représente pas, mais qui agit pour obtenir que le présumé absent soit représenté? Quelle est-elle, si ce n'est le ministère public, lui qui, comme nous allons le voir, est spécialement chargé de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes? N'est-ce pas en un mot une partie distincte et séparée qui agit par le seul mandat de la loi? Il ne saurait en être autrement : que la Cour daigne remarquer qu'il ne s'agit ici que de la présomption d'absence et des mesures conservatoires qui peuvent être prises. Le présumé absent doit être représenté dans les inventaires, comptes et liquidations. Si personne ne se présente pour lui, le ministère public n'aurait pas le droit de le faire, lorsqu'il s'agit de l'exécution de la loi qui prescrit impérativement cette mesure! Certes, c'est bien méconnaître l'esprit de la loi, les devoirs des magistrats et l'intérêt de celui auquel nous devons une protection particulière, que de concevoir l'idée qu'une mesure aussi importante ne peut être ordonnée, parce que personne ne la réclame, si ce n'est le ministère public. Mais pour faire cesser les incertitudes, hâtons-nous d'arriver aux dispositions de l'art. 114. « Le ministère public, porte cet article, est spécialement chargé de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes; et il sera entendu sur toutes les demandes qui les concernent : Après avoir bien lu et commenté cet article, la première question qui se présente à l'esprit est celle-ci : dans une matière aussi grave, est-il possible de supposer que le législateur ait voulu faire une disposition inutile et inefficace? Non sans doute il a eu un but et un but louable. Dire qu'il a voulu le résultat sans fournir le moyen d'y parvenir, c'est supposer que la justice, la raison et le droit sont des mots vides de sens. Ainsi, en disant
particulière, que de concevoir l'idée qu'une mesure aussi importante ne peut être ordonnée, parce que personne ne la réclame, si ce n'est le ministère public. Mais pour faire cesser les incertitudes, hâtons-nous d'arriver aux dispositions de l'art. 114. « Le ministère public, porte cet article, est spécialement chargé de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes; et il sera entendu sur toutes les demandes qui les concernent : Après avoir bien lu et commenté cet article, la première question qui se présente à l'esprit est celle-ci : dans une matière aussi grave, est-il possible de supposer que le législateur ait voulu faire une disposition inutile et inefficace? Non sans doute il a eu un but et un but louable. Dire qu'il a voulu le résultat sans fournir le moyen d'y parvenir, c'est supposer que la justice, la raison et le droit sont des mots vides de sens. Ainsi, en disant que le ministère public est spécialement chargé de veiller aux intérêts des personnes présumées absentes, la loi n'a pu vouloir que les gens du roi jouassent un rôle passif et ridicule. Or, ne le serait-il pas en effet, si après avoir remarqué que les intérêts de l'absent sont compromis, ou que les formalités de la loi à leur égard n'ont pas été remplies, ils n'avaient le droit de demander que les erreurs soient réparées. Etre chargé spécialement de veiller aux intérêts de quelqu'un, n'est-ce pas être autorisé à faire tout ce que ces intérêts exigent? C'est sans doute ainsi qu'on l'a toujours entendu vis-à-vis des particuliers entre eux. Que dirons-nous, lorsque la loi le commande à ses organes! Et veuillez remarquer, Messieurs, qu'ici l'on ne peut dire que par cette obligation imposée au ministère public, le législateur ait voulu seulement que lorsqu'il s'agirait des intérêts de l'absent, les gens du roi fussent entendus. Non, sans doute, car il n'aurait pas fait à cet égard une disposition particulière comme on la trouve à la suite du devoir spécial imposé au ministère public, disposition conçue en ces termes qui sont distingués de la première partie de l'article par la ponctuation : et
que les formalités de la loi à leur égard n'ont pas été remplies, ils n'avaient le droit de demander que les erreurs soient réparées. Etre chargé spécialement de veiller aux intérêts de quelqu'un, n'est-ce pas être autorisé à faire tout ce que ces intérêts exigent? C'est sans doute ainsi qu'on l'a toujours entendu vis-à-vis des particuliers entre eux. Que dirons-nous, lorsque la loi le commande à ses organes! Et veuillez remarquer, Messieurs, qu'ici l'on ne peut dire que par cette obligation imposée au ministère public, le législateur ait voulu seulement que lorsqu'il s'agirait des intérêts de l'absent, les gens du roi fussent entendus. Non, sans doute, car il n'aurait pas fait à cet égard une disposition particulière comme on la trouve à la suite du devoir spécial imposé au ministère public, disposition conçue en ces termes qui sont distingués de la première partie de l'article par la ponctuation : et il sera entendu dans toutes les demandes qui les concernent, disposition qui serait d'autant plus inutile qu'on la retrouverait au code de procédure. Si ces deux droits et ces devoirs de veiller aux intérêts des absents, et de se faire entendre dans les demandes qui les concernent, n'étaient point essentiellement distincts, le législateur ne les aurait pas distingués par les termes; il se serait borne à dire : le ministère public sera entendu dans toutes les demandes concernant les présumés absents. Mais c'est ici que son intention se manifeste d'une manière toute particulière; il a envisagé deux cas : celui où le présumé absent serait représenté par un fondé de pouvoir, celui où il n'aurait confié à personne le soin de ses intérêts. Dans le premier cas, celui qui a une demande à former contre un absent, trouve un contradictoire; le ministère public n'a dès lors qu'à se conformer à l'avis du contradictoire. Dans le second cas, l'absent n'est point représenté, le ministère public est spécialement chargé de veiller à ses intérêts et de faire tout ce que les circonstances commandent. Mais à quoi se réduit d'abord cette action? À demander la nomination d'un notaire qui le représentera. Certes, le
distincts, le législateur ne les aurait pas distingués par les termes; il se serait borne à dire : le ministère public sera entendu dans toutes les demandes concernant les présumés absents. Mais c'est ici que son intention se manifeste d'une manière toute particulière; il a envisagé deux cas : celui où le présumé absent serait représenté par un fondé de pouvoir, celui où il n'aurait confié à personne le soin de ses intérêts. Dans le premier cas, celui qui a une demande à former contre un absent, trouve un contradictoire; le ministère public n'a dès lors qu'à se conformer à l'avis du contradictoire. Dans le second cas, l'absent n'est point représenté, le ministère public est spécialement chargé de veiller à ses intérêts et de faire tout ce que les circonstances commandent. Mais à quoi se réduit d'abord cette action? À demander la nomination d'un notaire qui le représentera. Certes, le droit n'est pas exorbitant, et il ne paraît pas possible d'entendre autrement le sens et l'esprit de l'art. 114. Voyons cependant quelles sont les objections qui peuvent être faites à cette manière de l'expliquer: L'établissement d'une partie publique qui représente la société et qui agit dans les circonstances où cette société est intéressée, est en France une institution monarchique qui a pour objet l'intérêt général. Il faut distinguer dans cet intérêt ce qui est d'ordre public, et ce qui est relatif aux intérêts privés des particuliers. Pour ce qui est d'ordre public, le législateur a, dans les cas spécifiés au code civil, donné au ministère public la voie d'action; mais la conservation des intérêts privés ou les fortunes particulières, quoique tenant à la chose publique, à raison des rapports généraux établis entre les individus, n'est cependant pas d'ordre public, en ce sens que la société n'est pas troublée par une discussion relative à des valeurs pécuniaires appartenant à ces individus, puisque leurs droits, leurs intérêts et leur recours sont assurés par des lois positives; c'est par ces raisons que le ministère public ne peut être partie principale quand il ne s'agit que d'intérêts privés; le législateur a laissé le soin
société est intéressée, est en France une institution monarchique qui a pour objet l'intérêt général. Il faut distinguer dans cet intérêt ce qui est d'ordre public, et ce qui est relatif aux intérêts privés des particuliers. Pour ce qui est d'ordre public, le législateur a, dans les cas spécifiés au code civil, donné au ministère public la voie d'action; mais la conservation des intérêts privés ou les fortunes particulières, quoique tenant à la chose publique, à raison des rapports généraux établis entre les individus, n'est cependant pas d'ordre public, en ce sens que la société n'est pas troublée par une discussion relative à des valeurs pécuniaires appartenant à ces individus, puisque leurs droits, leurs intérêts et leur recours sont assurés par des lois positives; c'est par ces raisons que le ministère public ne peut être partie principale quand il ne s'agit que d'intérêts privés; le législateur a laissé le soin de les conserver à ceux-là mêmes qu'ils concernent, en appelant toutefois d'une manière plus spéciale l'attention du ministère public sur certaines personnes; mais cette protection est limitée à un devoir de surveillance, à la voie de réquisitions ou de conclusions, et elle ne va pas jusqu'à autoriser la voie d'action. Telle est, en forme de considérations générales, la première objection que l'on peut faire à notre système. Rien de plus vrai, sans contredit, que la distinction qui est faite entre l'intérêt général ou l'ordre public, et l'intérêt privé. Mais rien de moins exact que de dire que la société n'est point troublée par la discussion des intérêts individuels que protègent des lois positives. Sans doute, si les droits et les intérêts privés étaient garantis par la seule force de la loi, tout serait dit ; mais il n'en est point ainsi, et loin que des dispositions spéciales aient assuré les intérêts et les droits des présumés absents, ces droits sont méconnus, ces intérêts sont froissés, si nous ne nous présentons au nom de l'absent, si nous n'agissons pour lui, si nous ne demandons que le vœu de la loi soit accompli. Ici, M. l'avocat-général démontra cette vérité par des exemples
Telle est, en forme de considérations générales, la première objection que l'on peut faire à notre système. Rien de plus vrai, sans contredit, que la distinction qui est faite entre l'intérêt général ou l'ordre public, et l'intérêt privé. Mais rien de moins exact que de dire que la société n'est point troublée par la discussion des intérêts individuels que protègent des lois positives. Sans doute, si les droits et les intérêts privés étaient garantis par la seule force de la loi, tout serait dit ; mais il n'en est point ainsi, et loin que des dispositions spéciales aient assuré les intérêts et les droits des présumés absents, ces droits sont méconnus, ces intérêts sont froissés, si nous ne nous présentons au nom de l'absent, si nous n'agissons pour lui, si nous ne demandons que le vœu de la loi soit accompli. Ici, M. l'avocat-général démontra cette vérité par des exemples tirés de ce qui arriverait dans la cause même, et fondés sur des événements possibles, puis il reprit en ces termes : Mais, dit-on, la loi du 24 août 1790, porte, art. 2, titre 8 : « au civil, les commissaires du roi exercent leur ministère, non par voie d'action, mais seulement par celle de réquisition dans les procès dont les juges auront été saisis. » Cette loi ne dérogeait en rien pour la procédure à la manière d'assigner un absent, conformément à l'ordonnance de 1667 ; le code civil n'a établi non plus aucune dérogation à cette règle, et la jurisprudence de la cour de cassation y est entièrement conforme, ainsi que l'attestent notamment les arrêts du 2e décembre 1807 et du 8 mars 1814. Examinons cette seconde objection : Sans contredit, le sens de cet article 2, est qu'en général, dans les matières qui ne sont relatives qu'à des intérêts privés, les procureurs du roi ne peuvent point agir d'office. Mais en conclure qu'ils ne le peuvent en certains cas et pour l'ordre public, lorsqu'il n'existe aucune partie privée qui puisse agir, c'est, dit M. Merlin (répertoire de jurisprudence, vo. chambre des avoués), de quoi on ne s'est
mais seulement par celle de réquisition dans les procès dont les juges auront été saisis. » Cette loi ne dérogeait en rien pour la procédure à la manière d'assigner un absent, conformément à l'ordonnance de 1667 ; le code civil n'a établi non plus aucune dérogation à cette règle, et la jurisprudence de la cour de cassation y est entièrement conforme, ainsi que l'attestent notamment les arrêts du 2e décembre 1807 et du 8 mars 1814. Examinons cette seconde objection : Sans contredit, le sens de cet article 2, est qu'en général, dans les matières qui ne sont relatives qu'à des intérêts privés, les procureurs du roi ne peuvent point agir d'office. Mais en conclure qu'ils ne le peuvent en certains cas et pour l'ordre public, lorsqu'il n'existe aucune partie privée qui puisse agir, c'est, dit M. Merlin (répertoire de jurisprudence, vo. chambre des avoués), de quoi on ne s'est jamais avisé, c'est même à quoi s'opposent formellement les lois les plus précises, et il cite les articles 184 et 191 du code civil, la loi du 16 floréal an 4, et d'autres. Mais ajouterons-nous qu'à côté de l'art. 2 de la loi de 1790, trouve l'art. 3 dans lequel on lit après l'obligation imposée aux procureurs du roi de parler pour les mineurs, les interdits, les femmes mariées : ils seront en outre chargés de veiller pour les absents indéfendus. Ce n'est pas seulement une obligation d'être entendus dans les causes qui les concernent, car il était plus facile de la comprendre dans la disposition relative aux autres individus que nous avons désignés ; mais c'est un devoir d'un autre genre, et ce devoir est celui que nous exerçons et qui est à-peu-près exprimé dans l'art. 114 que nous invoquons. Aussi, les arrêts de la Cour de cassation dont nous avons parlé, ne préjugent-ils point la question (Il était alors question de mineurs auxquels on ne peut assimiler les absents). Néanmoins, nous ne saurions abandonner l'objection que nous réfutons, sans vous soumettre l'opinion de M. Merlin, qui a acquis, comme jurisconsulte, une trop grande célébrité pour qu'il fût permis
on lit après l'obligation imposée aux procureurs du roi de parler pour les mineurs, les interdits, les femmes mariées : ils seront en outre chargés de veiller pour les absents indéfendus. Ce n'est pas seulement une obligation d'être entendus dans les causes qui les concernent, car il était plus facile de la comprendre dans la disposition relative aux autres individus que nous avons désignés ; mais c'est un devoir d'un autre genre, et ce devoir est celui que nous exerçons et qui est à-peu-près exprimé dans l'art. 114 que nous invoquons. Aussi, les arrêts de la Cour de cassation dont nous avons parlé, ne préjugent-ils point la question (Il était alors question de mineurs auxquels on ne peut assimiler les absents). Néanmoins, nous ne saurions abandonner l'objection que nous réfutons, sans vous soumettre l'opinion de M. Merlin, qui a acquis, comme jurisconsulte, une trop grande célébrité pour qu'il fût permis de la passer sous silence. Dans son réquisitoire à la suite duquel fut rendu l'arrêt du 26 août 1807, on lit ce qui suit : « Il est vrai que le code civil ouvre la voie d'action au ministère public, à l'effet de faire annuler les mariages, etc. (Ce sont les cas prévus par les art. 184, 302 et 491 ). Mais hors ces trois cas, le code civil ne déroge en rien à la règle établie par la loi de 1666. » Assurément, nous ne contesterons point la profonde érudition de M. Merlin, ni la force de son autorité, cimentée par les travaux du jurisconsulte et du magistrat; mais qu'il nous soit permis d'observer que cette matière n'a pas été traitée par lui ex professo; que son raisonnement est plutôt l'appui d'une opinion, la preuve d'un fait, que l'examen approfondi d'une question présentée à ses méditations. Si M. Merlin avait été chargé d'examiner et de rechercher dans les dispositions du code civil, dans combien de circonstances le ministère public pouvait prendre l'initiative et user de la voie d'action, croit-on que sa réponse eût été de dire : dans trois cas seulement ? Pour nous, nous ne le pensons pas.
les cas prévus par les art. 184, 302 et 491 ). Mais hors ces trois cas, le code civil ne déroge en rien à la règle établie par la loi de 1666. » Assurément, nous ne contesterons point la profonde érudition de M. Merlin, ni la force de son autorité, cimentée par les travaux du jurisconsulte et du magistrat; mais qu'il nous soit permis d'observer que cette matière n'a pas été traitée par lui ex professo; que son raisonnement est plutôt l'appui d'une opinion, la preuve d'un fait, que l'examen approfondi d'une question présentée à ses méditations. Si M. Merlin avait été chargé d'examiner et de rechercher dans les dispositions du code civil, dans combien de circonstances le ministère public pouvait prendre l'initiative et user de la voie d'action, croit-on que sa réponse eût été de dire : dans trois cas seulement ? Pour nous, nous ne le pensons pas. Observons en effet, qu'il n'a point parlé d'un cas bien important, celui où il s'agit de faire réparer des omissions commises dans les registres de l'état civil, et qui est l'objet de l'avis du conseil d'état, du 12 brumaire an 11. Le ministère public agit encore par voie d'action au civil, en citant devant le tribunal; en vertu de l'art. 50 du code civil, les fonctionnaires dont il est question au chapitre 1er. du titre 2. Seul, il prend l'initiative, par la raison qu'il est chargé de veiller à la bonne tenue des registres de l'état civil en vertu de l'art. 53, et que par suite il agit d'office devant les tribunaux civiles, conformément à l'avis du conseil d'état, du 30 nivôse an 11. Il n'est donc pas exact de dire que ce n'est que dans trois cas seulement, déterminés par la loi, que le procureur du roi agit d'office au civil; et nous sommes convaincus que M. Merlin, s'il avait eu à traiter la question actuelle, aurait trouvé dans son érudition et dans sa logique, autant que dans les dispositions de la loi, la réfutation de sa propre opinion manifestée en général et plutôt explicative qu'exclusive. Présentera-t-on comme une
civil, en citant devant le tribunal; en vertu de l'art. 50 du code civil, les fonctionnaires dont il est question au chapitre 1er. du titre 2. Seul, il prend l'initiative, par la raison qu'il est chargé de veiller à la bonne tenue des registres de l'état civil en vertu de l'art. 53, et que par suite il agit d'office devant les tribunaux civiles, conformément à l'avis du conseil d'état, du 30 nivôse an 11. Il n'est donc pas exact de dire que ce n'est que dans trois cas seulement, déterminés par la loi, que le procureur du roi agit d'office au civil; et nous sommes convaincus que M. Merlin, s'il avait eu à traiter la question actuelle, aurait trouvé dans son érudition et dans sa logique, autant que dans les dispositions de la loi, la réfutation de sa propre opinion manifestée en général et plutôt explicative qu'exclusive. Présentera-t-on comme une troisième objection, les dispositions de la loi du 13 janvier 1817? On dira-t-on que puisque cette loi est exceptionnelle, qu'elle est une dérogation à la loi générale, si elle appelle, dans presque toutes ses dispositions, le ministère public à la voie d'action et le constitue partie principale, c'est une preuve que ce droit lui a été refusé dans les cas des articles 112, 113 et 114 du code civil? Oui, nous en convenons, la loi de 1817 est exceptionnelle en ce sens qu'elle fait cesser la présomption d'existence du militaire que les lois avaient favorisé à cet égard, au point que les plus grands préjudices étaient portés à la fortune de leurs ayant-cause. Elle est dérogatoire, sous cet autre rapport, qu'en raison du grand espace de temps qu'elle embrasse depuis le 21 avril 1702 jusqu'au 20 novembre 1815, pendant lequel les incertitudes sur le sort de ces militaires avaient laissé en suspens l'exercice de droits légitimes, elle a simplifié et abrégé les formalités pour parvenir à faire déclarer l'absence. S'ensuit-il qu'elle offre la preuve que le droit d'action conféré au ministère public, par les articles 4, 5 et 8, ne lui est point donné par le code civil? Nullement, puisque
que ce droit lui a été refusé dans les cas des articles 112, 113 et 114 du code civil? Oui, nous en convenons, la loi de 1817 est exceptionnelle en ce sens qu'elle fait cesser la présomption d'existence du militaire que les lois avaient favorisé à cet égard, au point que les plus grands préjudices étaient portés à la fortune de leurs ayant-cause. Elle est dérogatoire, sous cet autre rapport, qu'en raison du grand espace de temps qu'elle embrasse depuis le 21 avril 1702 jusqu'au 20 novembre 1815, pendant lequel les incertitudes sur le sort de ces militaires avaient laissé en suspens l'exercice de droits légitimes, elle a simplifié et abrégé les formalités pour parvenir à faire déclarer l'absence. S'ensuit-il qu'elle offre la preuve que le droit d'action conféré au ministère public, par les articles 4, 5 et 8, ne lui est point donné par le code civil? Nullement, puisque le but principal de la loi de 1817, est de constater d'abord le sort d'un individu qui se trouve déjà dans les liens de l'absence présumée, et que cette présomption n'est point incompatible avec celle de l'existence admise par les lois antérieures, ensuite de déterminer qu'après l'absence déclarée, Renvoi en possession provisoire sous caution pourra être demandé, sans attendre le délai prescrit par les art. 121 et 122 du code. Aussi voyons-nous renouveler la disposition de l'art. 1 relative à l'enquête qui doit être faite contradictoirement avec le procureur du roi; aussi voit-on conserver celle de l'art. 126 qui porte que dans le cas qu'il détermine, l'inventaire du mobilier de l'absent et de ses titres sera fait en présence du procureur du roi. En résultat, quel est le but de la loi de 1817 ? d'abréger les délais pour la déclaration d'absence, d'abréger ceux fixés ordinairement pour l'appel des jugements rendus au civil (v. art. 8), de dispenser enfin de l'observation des délais fixes par les art. 121 et 122 pour l'envoi en possession provisoire des biens de l'absent. Mais la Cour remarquera que dans toutes les mesures que nous venons de parcourir, le ministère public est toujours considéré comme