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ou de la chose qui en était le produit et la confiscation de l'animal ayant été utilisé pour commettre l'infraction ou à l'encontre duquel l'infraction a été commise, à condition que le texte d'incrimination l’ait prévu. Cependant, il n'est pas certain que cette disposition suffise à décourager l'utilisation de l'ingénierie juridique à des fins de blanchiment. Le blanchiment est réalisé au moyen de montages opaques imbriquant des sociétés et autres structures juridiques écrans qui acquièrent des biens meubles et immeubles, corporels et incorporels au moyen de fonds d'origine illicite. Il faudra donc, pour appréhender les biens, engager des poursuites à l'égard de la personne morale. Or, en pratique, si ces poursuites peuvent se concevoir à l'égard des sociétés de droit français, il est beaucoup plus difficile de les diligenter à l'égard d'une société des BVI ou du Wyoming. Leurs titres sont aux porteurs, parfois endossés et portés par des trustées offshore ; les représentants officiels ne sont généralement que les salariés de la fiduciaire et donc de simples « figurants » qui ne disposent d'aucun pouvoir de contrôle et de direction sur les entités qu'ils représentent. On peut douter qu'ils se donnent la peine de venir faire le déplacement depuis Panama ou Cheyenne pour expliquer à un juge, médusé, ce qu'est une société offshore ! Or, il n'existe pas contre les personnes morales d'ordre de recherche ou d'arrestation qui, comme les mandats d'amener ou d'arrêt pour les personnes physiques, pourrait en l'absence de toute comparution leur conférer la qualité virtuelle de mis en examen. À cela s'ajoute que la responsabilité pénale des personnes morales n'est pas encore reconnue dans tous les États. Enfin, l'exemple de l'affaire jugée par la Cour d'appel de Douai démontre que les moyens juridiques pour faire échapper les biens à la saisie et à la confiscation dépassent largement le cadre de la mise en œuvre de la personnalité morale. Ainsi en est-il par exemple de la fiducie qui pourrait se révéler un formidable outil pour faire échapper les biens à l'emprise de la justice. Pour résoudre la difficulté, un détour par le droit communautaire est utile.
Panama ou Cheyenne pour expliquer à un juge, médusé, ce qu'est une société offshore ! Or, il n'existe pas contre les personnes morales d'ordre de recherche ou d'arrestation qui, comme les mandats d'amener ou d'arrêt pour les personnes physiques, pourrait en l'absence de toute comparution leur conférer la qualité virtuelle de mis en examen. À cela s'ajoute que la responsabilité pénale des personnes morales n'est pas encore reconnue dans tous les États. Enfin, l'exemple de l'affaire jugée par la Cour d'appel de Douai démontre que les moyens juridiques pour faire échapper les biens à la saisie et à la confiscation dépassent largement le cadre de la mise en œuvre de la personnalité morale. Ainsi en est-il par exemple de la fiducie qui pourrait se révéler un formidable outil pour faire échapper les biens à l'emprise de la justice. Pour résoudre la difficulté, un détour par le droit communautaire est utile. La confiscation est envisagée par la Commission européenne comme un moyen d'empêcher que les organisations criminelles ne parviennent à blanchir les produits du crime. En outre, aux termes de l'article 3 § 3 de la décision-cadre 2005/212/JAI du 24 février 2005, relative à la confiscation des produits, des instruments et des biens en rapport avec le crime, chaque État membre peut envisager d'adopter les mesures nécessaires pour permettre « la confiscation de tout ou partie des biens acquis par les associés de la personne concernée, ainsi que des biens transférés à une personne morale sur laquelle la personne concernée exerce, seule ou par l'intermédiaire de ses associés, une influence déterminante. Il en va de même lorsque la personne concernée perçoit une part importante des gains de la personne morale ». Le droit français consacre-t-il la possibilité de confisquer des biens détenus par des personnes morales sous l'emprise de la personne poursuivie ou par ses associés ? En théorie, la réponse nous paraît devoir être positive. En effet, en édictant que la confiscation « porte également sur tous les biens qui sont l'objet ou le produit direct ou indirect de l'infraction, à l'exception des biens susceptibles de restitution à la victime
des biens en rapport avec le crime, chaque État membre peut envisager d'adopter les mesures nécessaires pour permettre « la confiscation de tout ou partie des biens acquis par les associés de la personne concernée, ainsi que des biens transférés à une personne morale sur laquelle la personne concernée exerce, seule ou par l'intermédiaire de ses associés, une influence déterminante. Il en va de même lorsque la personne concernée perçoit une part importante des gains de la personne morale ». Le droit français consacre-t-il la possibilité de confisquer des biens détenus par des personnes morales sous l'emprise de la personne poursuivie ou par ses associés ? En théorie, la réponse nous paraît devoir être positive. En effet, en édictant que la confiscation « porte également sur tous les biens qui sont l'objet ou le produit direct ou indirect de l'infraction, à l'exception des biens susceptibles de restitution à la victime » et que « Si le produit de l'infraction a été mêlé à des fonds d'origine licite pour l'acquisition d'un ou plusieurs biens, la confiscation peut ne porter sur ces biens qu'à concurrence de la valeur estimée de ce produit », l'article 131-21 al. 3 devrait permettre, au visa des nouvelles dispositions de la loi du 10 juillet 2010 d'appréhender les biens artificiellement détenus par des personnes morales et que l’auteur de l’infraction veut faire échapper à la confiscation, que l’on se situe dans le cadre d'une enquête de flagrance, d'une enquête préliminaire ou d'une instruction préparatoire. En effet, l'article 131-21 al. 3 n'impose pas que les biens appartiennent au condamné. Cependant, telle n'est pas l'interprétation de la Cour d'appel de Douai pour qui, « l'article 131-21 du Code pénal précise qu'une éventuelle confiscation doit porter sur l'immeuble dont le condamné est propriétaire ». Si la Chambre criminelle devait confirmer cette interprétation, une nouvelle intervention législative serait alors nécessaire. Cependant, il ne nous paraît pas opportun de limiter l'emprise de la confiscation aux seuls biens abrités dans des sociétés, personnes morales. Il existe bien d'autres possibilités de soustraire les biens, produits de l'infraction à la confiscation, comme en atteste l’arrêt
nouvelles dispositions de la loi du 10 juillet 2010 d'appréhender les biens artificiellement détenus par des personnes morales et que l’auteur de l’infraction veut faire échapper à la confiscation, que l’on se situe dans le cadre d'une enquête de flagrance, d'une enquête préliminaire ou d'une instruction préparatoire. En effet, l'article 131-21 al. 3 n'impose pas que les biens appartiennent au condamné. Cependant, telle n'est pas l'interprétation de la Cour d'appel de Douai pour qui, « l'article 131-21 du Code pénal précise qu'une éventuelle confiscation doit porter sur l'immeuble dont le condamné est propriétaire ». Si la Chambre criminelle devait confirmer cette interprétation, une nouvelle intervention législative serait alors nécessaire. Cependant, il ne nous paraît pas opportun de limiter l'emprise de la confiscation aux seuls biens abrités dans des sociétés, personnes morales. Il existe bien d'autres possibilités de soustraire les biens, produits de l'infraction à la confiscation, comme en atteste l’arrêt de la Cour d'appel de Douai du 13 janvier 2011. Une première voie consisterait à modifier l’article 131-21 al. 3 du Code pénal en précisant que la confiscation porte également sur tous les biens qui sont l'objet ou le produit direct ou indirect de l'infraction, « que ces biens soient ou non la propriété du condamné ». Une autre voie, pourrait être empruntée ne nécessitant pas une intervention du législateur. Il s'agirait de réintroduire le bien frauduleusement soustrait du patrimoine de la personne poursuivie au moyen d'une action en déclaration de fraude qui serait diligentée par le parquet devant le juge civil dans les conditions du droit commun. Une circulaire de la chancellerie pourrait, en cas de fraude suspectée, inciter les parquets à diligencer cette action, avant de procéder à la mesure conservatoire. Conclusion Alors que le droit positif du blanchiment évolue dans un sens favorable à la répression, son effectivité risque d'être très réduite si le droit laisse hors d'atteinte les biens qui sont le produit direct ou indirect d'infractions mais qui parviennent, par la mise en œuvre de moyens frauduleux, à échapper à la saisie et à la confiscation. Tous les efforts des législateurs, tant national qu'européen seraient
ou non la propriété du condamné ». Une autre voie, pourrait être empruntée ne nécessitant pas une intervention du législateur. Il s'agirait de réintroduire le bien frauduleusement soustrait du patrimoine de la personne poursuivie au moyen d'une action en déclaration de fraude qui serait diligentée par le parquet devant le juge civil dans les conditions du droit commun. Une circulaire de la chancellerie pourrait, en cas de fraude suspectée, inciter les parquets à diligencer cette action, avant de procéder à la mesure conservatoire. Conclusion Alors que le droit positif du blanchiment évolue dans un sens favorable à la répression, son effectivité risque d'être très réduite si le droit laisse hors d'atteinte les biens qui sont le produit direct ou indirect d'infractions mais qui parviennent, par la mise en œuvre de moyens frauduleux, à échapper à la saisie et à la confiscation. Tous les efforts des législateurs, tant national qu'européen seraient alors réduits à néant. Contrôle fiscal Seconde partie Marie-Pierre DUMONT-LEFRAND Agrégée des facultés de droit Directrice du DJCE de Montpellier Le secret bancaire Il a toujours été admis que le banquier est tenu d'un devoir de discrétion dans la mesure où il est le dépositaire d'un certain nombre de confidences qu'il reçoit tant de ses clients que de tiers. Toutefois ce devoir civile s'est durci depuis que la loi bancaire du 24 janvier 1984 a officiellement consacré l'existence d'un véritable secret bancaire pénalement sanctionné. En effet, aux termes de l'actuel article L. 511-33 du code monétaire et financier, l'ensemble des membres des organes de direction et de surveillance des établissements de crédit, ainsi que leurs employés exerçant une activité bancaire, ont l'obligation de taire les informations de nature confidentielle qu'ils possèdent sur leurs clients ou des tiers. Ce secret bancaire qui a pour objet les faits non publics recueillis par le banquier dans le cadre de son activité professionnelle a pour finalité de protéger le « propriétaire » du secret, et non le banquier, même s'il constitue, pour ce dernier, un élément renforçant la concurrence internationale. Toutefois, il est à noter que ce secret bancaire n'est pas absolu. Il est
qu'il reçoit tant de ses clients que de tiers. Toutefois ce devoir civile s'est durci depuis que la loi bancaire du 24 janvier 1984 a officiellement consacré l'existence d'un véritable secret bancaire pénalement sanctionné. En effet, aux termes de l'actuel article L. 511-33 du code monétaire et financier, l'ensemble des membres des organes de direction et de surveillance des établissements de crédit, ainsi que leurs employés exerçant une activité bancaire, ont l'obligation de taire les informations de nature confidentielle qu'ils possèdent sur leurs clients ou des tiers. Ce secret bancaire qui a pour objet les faits non publics recueillis par le banquier dans le cadre de son activité professionnelle a pour finalité de protéger le « propriétaire » du secret, et non le banquier, même s'il constitue, pour ce dernier, un élément renforçant la concurrence internationale. Toutefois, il est à noter que ce secret bancaire n'est pas absolu. Il est des situations exceptionnelles où la loi organise la levée du secret bancaire que ce soit pour des raisons tenant à la préservation de l'intérêt public ou d'autres intérêts privés. Par ailleurs, le bénéficiaire du droit au secret peut y renoncer, dès lors qu'il le fait en pleine connaissance de cause. La jurisprudence rappelle régulièrement cette double face du devoir de secret du banquier. Elle y a notamment été récemment contrainte en matière de chèques. Tantôt le banquier est obligé d'opposer le secret bancaire aux personnes qui lui demandent communication de certaines informations confidentielles, tantôt il doit passer outre et permettre à certaines personnes d'accéder aux données protégées de ses clients. Ainsi, sans prétendre à l'exhaustivité, nous nous proposons d'étudier tour à tour les hypothèses où le secret bancaire est opposé, celles où il peut être partagé et enfin celles où il doit être révélé. I. Le secret bancaire opposé L'opposabilité du secret bancaire reste le principe. Principe dont il convient d'examiner rapidement la teneur et la vigueur. A. La teneur du secret bancaire La banque est tenue d'opposer le secret bancaire aux personnes, voire aux autorités qui lui demandent des informations confidentielles. De quelles informations s'agit-il ? Quel est le
La jurisprudence rappelle régulièrement cette double face du devoir de secret du banquier. Elle y a notamment été récemment contrainte en matière de chèques. Tantôt le banquier est obligé d'opposer le secret bancaire aux personnes qui lui demandent communication de certaines informations confidentielles, tantôt il doit passer outre et permettre à certaines personnes d'accéder aux données protégées de ses clients. Ainsi, sans prétendre à l'exhaustivité, nous nous proposons d'étudier tour à tour les hypothèses où le secret bancaire est opposé, celles où il peut être partagé et enfin celles où il doit être révélé. I. Le secret bancaire opposé L'opposabilité du secret bancaire reste le principe. Principe dont il convient d'examiner rapidement la teneur et la vigueur. A. La teneur du secret bancaire La banque est tenue d'opposer le secret bancaire aux personnes, voire aux autorités qui lui demandent des informations confidentielles. De quelles informations s'agit-il ? Quel est le but et la raison de ce secret ? L'objet du secret. Il s'agit d’informations dont l'établissement a connaissance dans le cadre de ses activités dès lors qu’elles présentent un caractère suffisamment précis, de nature à porter atteinte au secret des affaires ou au respect de la vie privée. En revanche, le banquier peut délivrer à celui qui le lui demande, des « renseignements commerciaux d’ordre général et économique sur la solvabilité » de l'un de ses clients. La question a été jugée à l'occasion d'un procès opposant un déposant dans le cadre d'un dépôt de garantie et la banque qui lui avait dispensé un crédit pour financer en partie ce dépôt, qui était par ailleurs le teneur de compte du dépositaire. Il se trouve que celui-ci avait été mis en redressement judiciaire et n’avait pu rembourser le déposant. Ce dernier s'était alors tourné vers son banquier qu'il avait assigné en réparation du préjudice subi du fait de la non restitution du dépôt, lui reprochant un manquement à son devoir d'information et de mise en garde. Mais la Cour rejette cette demande, et sur le fondement de l'obligation d'information, et sur celui du secret professionnel. En premier lieu, elle rappelle que
le banquier peut délivrer à celui qui le lui demande, des « renseignements commerciaux d’ordre général et économique sur la solvabilité » de l'un de ses clients. La question a été jugée à l'occasion d'un procès opposant un déposant dans le cadre d'un dépôt de garantie et la banque qui lui avait dispensé un crédit pour financer en partie ce dépôt, qui était par ailleurs le teneur de compte du dépositaire. Il se trouve que celui-ci avait été mis en redressement judiciaire et n’avait pu rembourser le déposant. Ce dernier s'était alors tourné vers son banquier qu'il avait assigné en réparation du préjudice subi du fait de la non restitution du dépôt, lui reprochant un manquement à son devoir d'information et de mise en garde. Mais la Cour rejette cette demande, et sur le fondement de l'obligation d'information, et sur celui du secret professionnel. En premier lieu, elle rappelle que l'obligation d'information ne saurait concerner le dépositaire dans la mesure où le banquier dispensateur de crédit n'a pas à s'immiscer dans la gestion des affaires de son client. De même, son devoir de mise en garde a pour seul objet d'avertir le débiteur du risque d'endettement relatif au crédit qu'il sollicite au regard de sa propre situation financière et non de celle d'autrui. En second lieu, la Cour précise que le secret professionnel interdit au banquier de divulguer des informations précises relatives à des tiers sauf si ceux-ci ont permis la levée du secret bancaire. Elle juge en effet que : « l'obligation au secret professionnel à laquelle sont tenus les établissements de crédit leur interdit de fournir à un client qui en formule la demande des renseignements autres que simplement commerciaux d'ordre général et économique sur la solvabilité d'un autre de leurs clients ». L'objectif du secret bancaire. Le fondement de ce secret bancaire, sur lequel on ne s'interroge plus tant il est ancré dans notre droit des affaires, est double. D'une part, il est destiné à protéger les clients de l'établissement. A cet égard, et à l'instar de notre collègue Philippe Neau-Leduc, il nous faut constater que ce
sollicite au regard de sa propre situation financière et non de celle d'autrui. En second lieu, la Cour précise que le secret professionnel interdit au banquier de divulguer des informations précises relatives à des tiers sauf si ceux-ci ont permis la levée du secret bancaire. Elle juge en effet que : « l'obligation au secret professionnel à laquelle sont tenus les établissements de crédit leur interdit de fournir à un client qui en formule la demande des renseignements autres que simplement commerciaux d'ordre général et économique sur la solvabilité d'un autre de leurs clients ». L'objectif du secret bancaire. Le fondement de ce secret bancaire, sur lequel on ne s'interroge plus tant il est ancré dans notre droit des affaires, est double. D'une part, il est destiné à protéger les clients de l'établissement. A cet égard, et à l'instar de notre collègue Philippe Neau-Leduc, il nous faut constater que ce secret est consubstantiel à la vie des affaires : une concurrence loyale n'impose pas nécessairement une totale transparence. N° 2 Février 2012 Gestion & Finances Publiques D'autre part, ce devoir protège aussi les tiers sur lesquels l'établissement de crédit a pu recueillir des informations dans le cadre de ses activités. À cet égard, une illustration récente nous est fournie par le droit du chèque qui révèle la vigueur de ce secret. B. La vigueur du secret bancaire L'opposabilité du secret bancaire déroule ses effets y compris devant les juges civils et commerciaux. En effet, si aux termes de l'article 10 al. 1 du code civil « chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité », l'alinéa second de ce même texte réserve l'hypothèse du motif légitime. A cet égard, le secret bancaire auquel est tenu un établissement de crédit a été jugé comme constituant un empêchement légitime, au même titre que le secret médical notamment. Il a récemment été opposé dans un litige où des héritiers avaient demandé à la banque de leur auteur de leur communiquer le relevé des opérations bancaires de la défunte au cours des dix dernières années
À cet égard, une illustration récente nous est fournie par le droit du chèque qui révèle la vigueur de ce secret. B. La vigueur du secret bancaire L'opposabilité du secret bancaire déroule ses effets y compris devant les juges civils et commerciaux. En effet, si aux termes de l'article 10 al. 1 du code civil « chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité », l'alinéa second de ce même texte réserve l'hypothèse du motif légitime. A cet égard, le secret bancaire auquel est tenu un établissement de crédit a été jugé comme constituant un empêchement légitime, au même titre que le secret médical notamment. Il a récemment été opposé dans un litige où des héritiers avaient demandé à la banque de leur auteur de leur communiquer le relevé des opérations bancaires de la défunte au cours des dix dernières années ainsi que la copie des chèques correspondants aux débits importants relevés. Tentant de résister à la jurisprudence évoquée et confirmée, au motif que la demande tendait à reconstituer l'actif de la succession en vue de son partage conformément aux dernières volontés de la défunte, les juges du fond avaient condamné la banque à communiquer sous astreinte les copies des chèques, sans limiter cette communication au recto des chèques. C'est sans surprise que l'arrêt est cassé au visa des articles 10 du code civil et 11 du code de procédure civile, la Cour jugeant que « quel qu'ait été l'intérêt des consorts... à obtenir la mesure sollicitée, la cour d'appel, qui ne s'était pas bornée à condamner la banque à la communication des informations figurant au recto des titres, a violé les textes » mentionnés. Le secret bancaire vise ici à protéger le bénéficiaire du chèque, tiers à la relation tireur/tiré. L'établissement bancaire chargé de l'encaissement du chèque est en quelque sorte garant, vis-à-vis du bénéficiaire, de la confidentialité des informations qu’il a pu recueillir dans l'exercice de sa mission, c'est-à-dire l'identification de sa banque et de son numéro de compte qui sont les seules données couvertes par le secret dans
la banque à communiquer sous astreinte les copies des chèques, sans limiter cette communication au recto des chèques. C'est sans surprise que l'arrêt est cassé au visa des articles 10 du code civil et 11 du code de procédure civile, la Cour jugeant que « quel qu'ait été l'intérêt des consorts... à obtenir la mesure sollicitée, la cour d'appel, qui ne s'était pas bornée à condamner la banque à la communication des informations figurant au recto des titres, a violé les textes » mentionnés. Le secret bancaire vise ici à protéger le bénéficiaire du chèque, tiers à la relation tireur/tiré. L'établissement bancaire chargé de l'encaissement du chèque est en quelque sorte garant, vis-à-vis du bénéficiaire, de la confidentialité des informations qu’il a pu recueillir dans l'exercice de sa mission, c'est-à-dire l'identification de sa banque et de son numéro de compte qui sont les seules données couvertes par le secret dans la situation classique du chèque pré-barré. Or, à l'instar du professeur M. Cabrillac, on peut douter de la dangerosité de la communication de ce genre d'informations à l'heure où la production de RIB est fréquemment exigée par tous les créanciers, et où le numéro de compte de tout titulaire d’un compte figure au recto de toutes les formules de chèque. Cela étant, ce n'est pas parce que ces informations sont facilement accessibles que l'on peut considérer que la remise d'un chèque à l'encaissement vaut renonciation tacite de son bénéficiaire à la protection du secret bancaire. II. Le secret bancaire partagé Si le principe demeure celui de l'opposabilité du secret bancaire, la loi elle-même a réservé des hypothèses où il peut être partagé, la jurisprudence venant d'en fournir une illustration récente. Celles-ci tiennent tant à la volonté du « propriétaire » du secret qu'à la circulation de l'information dans le cadre bien défini de certaines opérations où ce partage du secret bancaire s'avère nécessaire. A. La renonciation du bénéficiaire du secret En premier lieu, la loi autorise l'établissement de crédit à fournir des informations couvertes par le secret professionnel, au cas par cas, « lorsque les personnes concernées leur ont expressément