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implicitement qu'il incombe à l’OPJ d'informer le JLD des difficultés survenant au cours de la visite. L'exemple de l'arrêt André et autres / France (n° 18603/03) du 24 juillet 2008 montre les limites de ce dispositif, ainsi que le souligne l’arrêt de la Cour Européenne : « En revanche, outre l'absence du juge qui avait autorisé la visite domiciliaire, la présence du Bâtonnier et les contestations expresses de celui-ci n'ont pas été de nature à empêcher la consultation effective de tous les documents du cabinet, ainsi que leur saisie... », documents pourtant couverts par le secret professionnel des avocats dont la CEDH réitère l’importance. Dans la pratique, la mission confiée par le texte à l’OPJ n’est pas toujours pleinement assumée, ainsi qu'il résulte de divers témoignages, et la jurisprudence ne fait pas obligation au JLD de mentionner dans l’ordonnance autorisant la visite de cette mission (Cass. Com. 28 nov. 1995, Société Rodriguez, Dr. fisc. 1996, comm. 427 ; RJF 1996, n° 208) ; pas plus que de préciser que cette visite s'effectue sous l’autorité du juge qui l’a autorisée (Cass. Com. 12 décembre 1995, Sté le pain campagnard, DF 1996, comm. 598). Cette situation n’est pas satisfaisante et les restrictions apportées à l’accès au JLD ne nous paraissent guère explicables, particulièrement dans l’esprit de la Convention Européenne des droits de l'homme. « Tant que les agents des impôts et l'OPJ auront la maîtrise de l'intervention ou non du juge dans le déroulement de la procédure, les abus sont à craindre » n. L’instruction administrative du 1er avril 2009 (13k-4-09) souligne elle-même que, dans l’arrêt Ravon, la CEDH a estimé que lors de la visite elle-même l'accès au juge était plus théorique qu’effectif (par.8). La loi du 30 décembre 2008 (n° 2008-1443), dans son article 54-1-2° (article III bis du L.16B) a ajouté au texte la possibilité donnée aux agents des impôts de recueillir sur place des renseignements et des justifications concernant les agissements du contribuable suspecté auprès de l’occupant ou de son représentant et, s'il est présent, de ce contribuable, après les avoir informés que leur consentement est nécessaire. On
apportées à l’accès au JLD ne nous paraissent guère explicables, particulièrement dans l’esprit de la Convention Européenne des droits de l'homme. « Tant que les agents des impôts et l'OPJ auront la maîtrise de l'intervention ou non du juge dans le déroulement de la procédure, les abus sont à craindre » n. L’instruction administrative du 1er avril 2009 (13k-4-09) souligne elle-même que, dans l’arrêt Ravon, la CEDH a estimé que lors de la visite elle-même l'accès au juge était plus théorique qu’effectif (par.8). La loi du 30 décembre 2008 (n° 2008-1443), dans son article 54-1-2° (article III bis du L.16B) a ajouté au texte la possibilité donnée aux agents des impôts de recueillir sur place des renseignements et des justifications concernant les agissements du contribuable suspecté auprès de l’occupant ou de son représentant et, s'il est présent, de ce contribuable, après les avoir informés que leur consentement est nécessaire. On a pu y voir un début de contrôle inopiné, prohibé par la loi en matière de vérification personnelle ou de comptabilité, ce contrôle ayant lieu par hypothèse hors la présence d'un conseil. La possibilité de garder le silence reconnu par la loi limite cependant ce rapprochement, dès lors qu'effectivement l'occupant des lieux est bien réellement informé de ce droit. Cependant, sur ce point aussi, l'accès direct au juge serait le bienvenu. c/ Enfin, et à l'évidence, le dispositif transitoire validé dans la décision PIPOLO par le Conseil Constitutionnel, a fait l'objet de beaucoup de réserves. Nous n'y reviendrons pas, mais il est en partie à l'origine de la perception très critique de l'article L.16B : le droit ne doit pas être purement circonstanciel et un intérêt financier, fut-il éminemment respectable par les temps qui courent, n'est pas l'intérêt général. 2 La pratique et la jurisprudence : Les nombreuses critiques exprimées à l'égard de la pratique et de la jurisprudence se trouvent dans les différentes études citées. Il n'y a donc lieu de ne reprendre que les plus fréquentes et les mieux fondées, tout en rappelant les limites ici de l'analyse : du fait de l’indépendance des pouvoirs, le juge reste
des lieux est bien réellement informé de ce droit. Cependant, sur ce point aussi, l'accès direct au juge serait le bienvenu. c/ Enfin, et à l'évidence, le dispositif transitoire validé dans la décision PIPOLO par le Conseil Constitutionnel, a fait l'objet de beaucoup de réserves. Nous n'y reviendrons pas, mais il est en partie à l'origine de la perception très critique de l'article L.16B : le droit ne doit pas être purement circonstanciel et un intérêt financier, fut-il éminemment respectable par les temps qui courent, n'est pas l'intérêt général. 2 La pratique et la jurisprudence : Les nombreuses critiques exprimées à l'égard de la pratique et de la jurisprudence se trouvent dans les différentes études citées. Il n'y a donc lieu de ne reprendre que les plus fréquentes et les mieux fondées, tout en rappelant les limites ici de l'analyse : du fait de l’indépendance des pouvoirs, le juge reste pleinement libre et responsable de ses décisions. Fondamentalement, et de façon très générale, elles expriment le sentiment que le contrôle juridictionnel veut rester un contrôle formel de la régularité procédurale et s'inscrit de ce fait en faux à l'égard du texte lui-même, des exigences exprimées initialement par le Conseil Constitutionnel et ultérieurement par la Cour Européenne des droits de l'homme. Dès lors, le recours au juge français n'est malheureusement trop souvent perçu non comme une procédure de défense des libertés individuelles, mais comme un moyen d'accéder à la Cour Européenne, laquelle ne constitue pas un quatrième échelon de juridiction. L'instauration d'une procédure d’appel, qui instituait le seul échelon de la procédure contentieuse permettant un débat contradictoire en droit et sur les faits, s'avère décevante. C'était à ce stade que se situait la meilleure opportunité d'un contrôle effectif des justifications de l'autorisation de la visite et de son bon déroulement. Et la jurisprudence de la cour de Cassation est restée, en dépit du transfert de compétence de la Chambre Criminelle à la Chambre Commerciale, très abstraite, fort éloignée de la démarche que pratique la Cour Européenne des droits de l'homme. La critique la plus souvent formulée vise la prédation des ordonnances
et ultérieurement par la Cour Européenne des droits de l'homme. Dès lors, le recours au juge français n'est malheureusement trop souvent perçu non comme une procédure de défense des libertés individuelles, mais comme un moyen d'accéder à la Cour Européenne, laquelle ne constitue pas un quatrième échelon de juridiction. L'instauration d'une procédure d’appel, qui instituait le seul échelon de la procédure contentieuse permettant un débat contradictoire en droit et sur les faits, s'avère décevante. C'était à ce stade que se situait la meilleure opportunité d'un contrôle effectif des justifications de l'autorisation de la visite et de son bon déroulement. Et la jurisprudence de la cour de Cassation est restée, en dépit du transfert de compétence de la Chambre Criminelle à la Chambre Commerciale, très abstraite, fort éloignée de la démarche que pratique la Cour Européenne des droits de l'homme. La critique la plus souvent formulée vise la prédation des ordonnances par l'administration fiscale et le délai très bref de production de ces ordonnances par les magistrats. Dans l'affaire RAVON, les magistrats respectifs de Marseille, Nice et Paris ont fait droit, par trois ordonnances du 3 juillet 200 à la demande de mise en œuvre de l'article L.16B présentée le même jour par l'administration au visa de 240 pages de pièces. La rédaction et la typographie de ces ordonnances étaient strictement identiques, la similitude s'étendant par ailleurs aux fautes d'orthographe. Dans une autre affaire, c'est un fax de l'inspecteur aux juges des libertés de Nice et de Grasse qui propose « comme convenu » au JLD le texte de l'ordonnance qui sera signée à l'identique. Il est évident qu'en présence d'exemples courants de ce type, la jurisprudence de la Cour de Cassation ne peut qu'être mal acceptée (elle a d'ailleurs été reprise, à une exception près, par les Cours d'appel) : « les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés être établis par le juge qui l'a rendue et signée... » (Cass. Crim, 16 janvier 2002, n° 00.30251 à 30.255). « L'article L.16B ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision d'autorisation....
jour par l'administration au visa de 240 pages de pièces. La rédaction et la typographie de ces ordonnances étaient strictement identiques, la similitude s'étendant par ailleurs aux fautes d'orthographe. Dans une autre affaire, c'est un fax de l'inspecteur aux juges des libertés de Nice et de Grasse qui propose « comme convenu » au JLD le texte de l'ordonnance qui sera signée à l'identique. Il est évident qu'en présence d'exemples courants de ce type, la jurisprudence de la Cour de Cassation ne peut qu'être mal acceptée (elle a d'ailleurs été reprise, à une exception près, par les Cours d'appel) : « les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés être établis par le juge qui l'a rendue et signée... » (Cass. Crim, 16 janvier 2002, n° 00.30251 à 30.255). « L'article L.16B ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision d'autorisation.... » (Cass. Com. 16 mai 2000, n° 1206 FS-P, Société des Grands Magasins) Certains juges d'appel ne partagent pas cette position, mais leur ordonnance a fait l'objet de cassation (CA Paris, 4 février 2010, n° 08/19960) : « ...il ne saurait être admis que l'autorité judiciaire agisse de façon non distincte de l'autorité administrative en se bornant à authentifier les documents établis par celle-ci ». La même ordonnance de la Cour d'Appel soulignait le délai trop bref de production de l'ordonnance, qui rendait impossible une vérification effective permettant de fonder une présomption de fraude. Parmi les nombreuses autres critiques formulées à l'encontre de la jurisprudence relative à l'article L.16B, la seconde nous paraît être l'absence de contrôle juridictionnel de la proportionnalité de la procédure employée, qui paraît non-conforme à la jurisprudence développée par la CEDH sur le fondement de l'article 8 de la Convention. Pour le CEDH, le juge doit parvenir à la conclusion que l'auteur de l'ingérence n'a pu éviter l'atteinte au droit établi par l'article 8 et que, à défaut des perquisitions opérées, l'Administration n'aurait pu rechercher l'existence de l'infraction en cause. Remarquons cependant que les juridictions nationales, y compris les juridictions administratives, ont toujours jugé que les
distincte de l'autorité administrative en se bornant à authentifier les documents établis par celle-ci ». La même ordonnance de la Cour d'Appel soulignait le délai trop bref de production de l'ordonnance, qui rendait impossible une vérification effective permettant de fonder une présomption de fraude. Parmi les nombreuses autres critiques formulées à l'encontre de la jurisprudence relative à l'article L.16B, la seconde nous paraît être l'absence de contrôle juridictionnel de la proportionnalité de la procédure employée, qui paraît non-conforme à la jurisprudence développée par la CEDH sur le fondement de l'article 8 de la Convention. Pour le CEDH, le juge doit parvenir à la conclusion que l'auteur de l'ingérence n'a pu éviter l'atteinte au droit établi par l'article 8 et que, à défaut des perquisitions opérées, l'Administration n'aurait pu rechercher l'existence de l'infraction en cause. Remarquons cependant que les juridictions nationales, y compris les juridictions administratives, ont toujours jugé que les procédures de contrôle étaient indépendantes les unes des autres. En second lieu, au plan pratique, il est évident que l'intérêt du droit de visite pour l’administration fiscale tient à l’effet de surprise qui y est attaché et qui serait atténué par exemple par une vérification préalable. Les deux logiques paraissent ici difficilement compatibles. Outre l'aspect formel du contrôle, on peut noter l'insuffisance de motivation des décisions ou encore l'acceptation d'une validation administrative des dénonciations, anonymes, mais aussi la pratique de réunions régulières entre DNEF et JLD. Par exemple : C. Cass. Crim. 30 octobre 2002, n° 01-84960, Sté Ronytex. N° 2 Février 2012 Gestion & Finances Publiques 4. L'objet et les procédures On peut cependant souligner que la logique de la Cour Européenne ne contraint nullement l’administration fiscale à l'utilisation préalable effective d'une autre procédure de contrôle. Le grand nombre de critiques formulées à l’égard de l'article L.16B, de son usage et du contrôle de son application doit, si l'on admet la légitimité de ce droit de visite et de saisie, conduire à une réflexion visant à améliorer le dispositif existant pour faire progresser la compatibilité entre lutte contre la fraude fiscale et libertés individuelles. III Pistes de réflexion :
ici difficilement compatibles. Outre l'aspect formel du contrôle, on peut noter l'insuffisance de motivation des décisions ou encore l'acceptation d'une validation administrative des dénonciations, anonymes, mais aussi la pratique de réunions régulières entre DNEF et JLD. Par exemple : C. Cass. Crim. 30 octobre 2002, n° 01-84960, Sté Ronytex. N° 2 Février 2012 Gestion & Finances Publiques 4. L'objet et les procédures On peut cependant souligner que la logique de la Cour Européenne ne contraint nullement l’administration fiscale à l'utilisation préalable effective d'une autre procédure de contrôle. Le grand nombre de critiques formulées à l’égard de l'article L.16B, de son usage et du contrôle de son application doit, si l'on admet la légitimité de ce droit de visite et de saisie, conduire à une réflexion visant à améliorer le dispositif existant pour faire progresser la compatibilité entre lutte contre la fraude fiscale et libertés individuelles. III Pistes de réflexion : En attendant une éventuelle évolution de tel ou tel point de la jurisprudence aujourd'hui établie, il est possible d'envisager quelques évolutions des textes et de la pratique administrative. Les critiques qui seront formulées à l'encontre de ces réflexions feront avancer le débat. 1/ Nous remarquons tout d'abord qu'il n'existe aucune statistique ou information communiquée sur les demandes d'autorisation de visite rejetées par le Juge des Libertés. Si de tels refus existent, une information publiée serait de nature à estomper le sentiment, répandu, selon lequel les JLD se bornent à entériner mécaniquement les demandes qui leur sont soumises. Quelle que soit l'importance du filtrage effectué par les services fiscaux quant à l'utilisation du droit de visite, la situation actuelle porte incontestablement atteinte à la confiance du citoyen envers son juge. Pour rester sur le plan pratique et au regard du traumatisme que représente pour le citoyen cette procédure, est-il utopique d'imaginer que les services fiscaux (qui ont su le faire pour dédramatiser des procédures de contrôle) puissent éditer une « charte du contribuable visité », plus simple à lire et plus explicite que peut l'être l'ordonnance du JLD pour l'administré non juriste (ordonnance qui ne donne lieu de surcroît qu'à une
statistique ou information communiquée sur les demandes d'autorisation de visite rejetées par le Juge des Libertés. Si de tels refus existent, une information publiée serait de nature à estomper le sentiment, répandu, selon lequel les JLD se bornent à entériner mécaniquement les demandes qui leur sont soumises. Quelle que soit l'importance du filtrage effectué par les services fiscaux quant à l'utilisation du droit de visite, la situation actuelle porte incontestablement atteinte à la confiance du citoyen envers son juge. Pour rester sur le plan pratique et au regard du traumatisme que représente pour le citoyen cette procédure, est-il utopique d'imaginer que les services fiscaux (qui ont su le faire pour dédramatiser des procédures de contrôle) puissent éditer une « charte du contribuable visité », plus simple à lire et plus explicite que peut l'être l'ordonnance du JLD pour l'administré non juriste (ordonnance qui ne donne lieu de surcroît qu'à une lecture) ? Mais surtout, il est possible de réfléchir à quelques évolutions du texte même de l'article L.16B. 2/ Il est certainement souhaitable de réintroduire dans le texte la possibilité donnée à la personne visitée de saisir directement le juge des libertés et de la détention, possibilité qu'il n'a pas concrètement aujourd'hui, suite à l'intervention malencontreuse d'un sénateur respecté, dans la mesure où cette saisine relève de l'intermédiaire de l'OPJ. Il conviendrait donc de disposer que (ce qui avait été proposé) la personne visitée ait, pendant la visite, la possibilité de saisir le juge ayant autorisé la visite et de lui communiquer les coordonnées complètes du Greffe du juge concerné (téléphone, fax et courriel, car les greffes ne sont pas toujours faciles à joindre). Cette disposition conforterait le contribuable dans le sentiment que la visite est effectivement opérée sous le contrôle d'un juge et ceci est d'autant plus important que, dans la pratique, le conseil de la personne concernée ne peut le plus souvent pas assister à la visite. Dans cette optique, le complément apporté au texte ne devrait pas susciter l'hostilité des services, du Gouvernement et du législateur. Après tout, la protection du juge n'est sans doute pas plus
concrètement aujourd'hui, suite à l'intervention malencontreuse d'un sénateur respecté, dans la mesure où cette saisine relève de l'intermédiaire de l'OPJ. Il conviendrait donc de disposer que (ce qui avait été proposé) la personne visitée ait, pendant la visite, la possibilité de saisir le juge ayant autorisé la visite et de lui communiquer les coordonnées complètes du Greffe du juge concerné (téléphone, fax et courriel, car les greffes ne sont pas toujours faciles à joindre). Cette disposition conforterait le contribuable dans le sentiment que la visite est effectivement opérée sous le contrôle d'un juge et ceci est d'autant plus important que, dans la pratique, le conseil de la personne concernée ne peut le plus souvent pas assister à la visite. Dans cette optique, le complément apporté au texte ne devrait pas susciter l'hostilité des services, du Gouvernement et du législateur. Après tout, la protection du juge n'est sans doute pas plus importante que celle du citoyen. On remarquera par ailleurs que, à l'occasion de la réforme du 4 août 2008, le législateur a su effacer les conséquences néfastes de la jurisprudence du 30 novembre 1999 de la Cour de Cassation (Sté BEC, n° 98-30.005, PB). 3/ La réflexion principale porte cependant sur le choix du juge chargé d'assurer le contrôle effectif et concret des demandes d'autorisation de visite. Pour reprendre l’expression d'un sentiment assez largement partagé « ...l'analyse concrète de la demande déposée par l'Administration implique une certaine maîtrise des concepts fiscaux.... A cet égard, le fait que les JLD ne soient pas spécialisés, voire pas compétents, en fiscalité nous semble être un obstacle au contrôle concret de la demande... ». 19 Ce simple constat est aggravé par la désillusion générée par la jurisprudence d'appel, dans la mesure où cet appel pouvait être la première occasion d'un examen contradictoire approfondi des arguments de fait et de droit, ce qui n'est pas le cas. Les velléités d'indépendance à l'égard d'une jurisprudence de cassation établie ont été rapidement réduites. Se créé dès lors, de façon évidemment excessive, le sentiment d'un simple contrôle de complaisance. Doit-on dans ces conditions maintenir le principe traditionnel d'un
sur le choix du juge chargé d'assurer le contrôle effectif et concret des demandes d'autorisation de visite. Pour reprendre l’expression d'un sentiment assez largement partagé « ...l'analyse concrète de la demande déposée par l'Administration implique une certaine maîtrise des concepts fiscaux.... A cet égard, le fait que les JLD ne soient pas spécialisés, voire pas compétents, en fiscalité nous semble être un obstacle au contrôle concret de la demande... ». 19 Ce simple constat est aggravé par la désillusion générée par la jurisprudence d'appel, dans la mesure où cet appel pouvait être la première occasion d'un examen contradictoire approfondi des arguments de fait et de droit, ce qui n'est pas le cas. Les velléités d'indépendance à l'égard d'une jurisprudence de cassation établie ont été rapidement réduites. Se créé dès lors, de façon évidemment excessive, le sentiment d'un simple contrôle de complaisance. Doit-on dans ces conditions maintenir le principe traditionnel d'un juge judiciaire garant des libertés individuelles ? le fait que soit en cause une présomption de fraude, relevant du pénal, doit-il primer sur le constat que le champ du contentieux fiscal relève principalement du juge administratif ? On peut en tout cas poser la question, même si, intellectuellement, le recours à un conseiller administratif de tribunal administratif relevant d'une chambre fiscale n'est pas non plus pleinement satisfaisant. Et ce conseiller est sans doute autant sollicité qu'un JLD. Il est dès lors possible d'imaginer un contrôle a priori des demandes d’autorisation de visite par un comité mixte, composé de magistrats des deux ordres de juridiction, qui serait compétent en la matière. Ce comité pourrait d'ailleurs être également compétent en matière douanière, dans la mesure où le nombre total de procédures rendrait possible un contrôle approfondi effectif des demandes. Resterait alors à déterminer de quel ordre de juridiction relève le contentieux généré par ce droit de visite. On doit reconnaître que ces quelques pistes sont bien minces au regard des critiques formulées. Acte anormal de gestion et prix de transfert Ce sont les groupes de sociétés qui permettent de relier la problématique de l'acte anormal de gestion à celle des prix de