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sans néanmoins rien innover à l'usage établi pour les testaments solennels; le défaut de présence du notaire en second n'était donc pas déjà si abusif; au reste l'obligation de faire signer l'acte par le notaire en second, était imposée, non aux parties, mais au notaire qui recevait l'acte; il doit donc suffire dans l'espèce, que l'appelante ait une expédition qui fasse mention de la signature des deux notaires: c'est une sorte d'acte public, au moins préférable à un acte sous seing privé. Mais l'acte ne fut-il considéré que comme fait sous seing privé, il n'en serait pas moins valable, puisque, comme l'esttente une foule d'arrêts du Conseil Souverain d'Aix, les contrats de mariage, ou les actes par lesquels on apportait du changement à ces contrats, pouvaient être passés valablement sous seing privé. Dira-t-on que l'acte du 5 janvier 1788, n'est pas même sous seing privé, puisqu'il n'est que simplement signé par la veuve Schneider : ce serait une erreur; à l'époque de sa passation, la jurisprudence du Conseil S. D. était en pleine vigueur, et suivant laquelle les actes simplement signés, faisaient, comme ceux qui étaient signés, pleine foi jusqu'à l'inscription de faux; ainsi jugé par nombre d'arrêts; il suffira de rappeler les trois qui se trouvent rapportés au Journal de la Cour royale de Colmar des 3 mars 1781 et 16 février 1788, de même qu'un autre du 9 juin 1787. (Voyez les au présent volume, ci-devant pages 275, 277 et 306.) Il est vrai que le règlement du C. S. D., du 24 janvier 1781, n'attache la validité à l'acte simplement signé, que lorsque la marque se trouve accompagnée de la signature de deux témoins, et que l'acte du 5 janvier 1788 n'est pas signé de deux témoins; mais alors, comme encore aujourd'hui, la seule signature du notaire qui s'y trouve apposée équivaut à celles des deux témoins requises par le règlement; ainsi, par exemple, suivant l'art. 971 du Code civil, le testament par acte public est reçu par deux notaires en présence de deux témoins, ou par un seul notaire en présence de quatre témoins. Et M.
de rappeler les trois qui se trouvent rapportés au Journal de la Cour royale de Colmar des 3 mars 1781 et 16 février 1788, de même qu'un autre du 9 juin 1787. (Voyez les au présent volume, ci-devant pages 275, 277 et 306.) Il est vrai que le règlement du C. S. D., du 24 janvier 1781, n'attache la validité à l'acte simplement signé, que lorsque la marque se trouve accompagnée de la signature de deux témoins, et que l'acte du 5 janvier 1788 n'est pas signé de deux témoins; mais alors, comme encore aujourd'hui, la seule signature du notaire qui s'y trouve apposée équivaut à celles des deux témoins requises par le règlement; ainsi, par exemple, suivant l'art. 971 du Code civil, le testament par acte public est reçu par deux notaires en présence de deux témoins, ou par un seul notaire en présence de quatre témoins. Et M. PARET, dans son manuel du droit français, note l'écart sur l'art. 976 dudit Code, copié presque littéralement de l'art. 9 de l'ordonnance des testaments de 1735, fait l'observation suivante: « Il y aura sept témoins au moins, y compris le notaire (lors d'un testament fait mystique). Des termes au moins, il résulte qu'il peut y en avoir un plus grand nombre. Mais si, à la date de suscription, il y avait deux notaires, suffirait-il de cinq témoins? Oui, parce que les notaires sont témoins, et que même, en général, la loi les compte chacun pour deux témoins. On a fait quelques objections qui sont plus minutieuses que solides; mais cette doctrine n'a pas été contredite, ni par M. MERLIN, ni par M. GRENIER. Quand il y a deux notaires et cinq témoins, il est impossible de nier qu'il y en a sept.» Il y a plus, feu Jean Schneider a signé l'acte du 5 janvier 1788 : ce fait tient lieu de reconnaissance de sa part de la marque que sa femme y a apposée; comment ses héritiers croiraient-ils pouvoir venir aujourd'hui donner le démenti à leur auteur, lorsqu'ils ne peuvent alléguer aucune surprise? Enfin, et ce qui est encore
il résulte qu'il peut y en avoir un plus grand nombre. Mais si, à la date de suscription, il y avait deux notaires, suffirait-il de cinq témoins? Oui, parce que les notaires sont témoins, et que même, en général, la loi les compte chacun pour deux témoins. On a fait quelques objections qui sont plus minutieuses que solides; mais cette doctrine n'a pas été contredite, ni par M. MERLIN, ni par M. GRENIER. Quand il y a deux notaires et cinq témoins, il est impossible de nier qu'il y en a sept.» Il y a plus, feu Jean Schneider a signé l'acte du 5 janvier 1788 : ce fait tient lieu de reconnaissance de sa part de la marque que sa femme y a apposée; comment ses héritiers croiraient-ils pouvoir venir aujourd'hui donner le démenti à leur auteur, lorsqu'ils ne peuvent alléguer aucune surprise? Enfin, et ce qui est encore plus décisif, c'est que la partie qui a fait sa marque (l'appelante), reconnaît cette marque; l'acte déclarant l'équité et la bonne foi, est donc dans le cas d'être maintenu. Pour les intimés: Si quatre d'entre eux se sont déportés, c'est parce que l'appelante leur avait promis partage, et ils n'ont révoqués le déport qu'en établissant qu'il avait été usé de fraude à leur égard. Les premiers juges ont condamné la veuve à faire inventaire : elle a exécuté ce jugement, elle est donc non recevable dans son appel. Au fond. L'acte du 5 janvier 1788, reçu par un seul notaire, sans l'assistance de deux témoins, est évidemment nul. D'après les anciennes ordonnances de mars 1498, de novembre 1607, du 11 décembre 1543, l'art. 66 de l'ordonnance de Blois, les parties doivent signer les actes ainsi que les notaires; si un seul notaire reçoit l'acte il doit être assisté de deux témoins; si deux notaires reçoivent l'acte. La présence de témoins n'est pas nécessaire. On trouve dans les ordonnances d'Alsace l'Edit de création des notaires de cette province, de septembre 1692, et des ordonnances postérieures, qui veulent que les notaires signent en présence des parties et que celles-ci signent en présence
révoqués le déport qu'en établissant qu'il avait été usé de fraude à leur égard. Les premiers juges ont condamné la veuve à faire inventaire : elle a exécuté ce jugement, elle est donc non recevable dans son appel. Au fond. L'acte du 5 janvier 1788, reçu par un seul notaire, sans l'assistance de deux témoins, est évidemment nul. D'après les anciennes ordonnances de mars 1498, de novembre 1607, du 11 décembre 1543, l'art. 66 de l'ordonnance de Blois, les parties doivent signer les actes ainsi que les notaires; si un seul notaire reçoit l'acte il doit être assisté de deux témoins; si deux notaires reçoivent l'acte. La présence de témoins n'est pas nécessaire. On trouve dans les ordonnances d'Alsace l'Edit de création des notaires de cette province, de septembre 1692, et des ordonnances postérieures, qui veulent que les notaires signent en présence des parties et que celles-ci signent en présence des notaires. Or, l'acte du 5 janvier 1788 porte qu'il a été passé devant les notaires soussignés ; le notaire D., seul y a apposé sa signature; et la minute laisse à deviner quel devait être le second notaire; ce n'est que par l'expédition délivrée par le notaire D. que l'on a vu, que le second eût dû être le notaire G., dont il relate la signature quoique elle n'existe pas sur la minute; l'acte est donc radicalement nul. Vainement prétend-t-on qu'il est au moins valable comme acte sous seing-privé, car un acte nul ne saurait produire aucun effet, fut-il même signé des parties, tandis que l'acte du 5 janvier 1788 n'a été que sous-marqué. Mais dit-on, en Alsace les actes simplement sous-marqués étaient valables comme ceux qui étaient revêtus de signatures; d'abord les arrêts du C. S. D., cités par l'appelante sont inapplicables à l'espèce; surtout celui du 9 juin 1787; on y voit bien que l'acte qui était l'objet du litige ne portait qu'une sous-marque, mais cette sous-marque n'a donné lieu à aucune question analogue à la nôtre, ne s'étant agi que de savoir, si la donation retenue en l'acte, avait pu être faite sous seing-privé, et par
l'on a vu, que le second eût dû être le notaire G., dont il relate la signature quoique elle n'existe pas sur la minute; l'acte est donc radicalement nul. Vainement prétend-t-on qu'il est au moins valable comme acte sous seing-privé, car un acte nul ne saurait produire aucun effet, fut-il même signé des parties, tandis que l'acte du 5 janvier 1788 n'a été que sous-marqué. Mais dit-on, en Alsace les actes simplement sous-marqués étaient valables comme ceux qui étaient revêtus de signatures; d'abord les arrêts du C. S. D., cités par l'appelante sont inapplicables à l'espèce; surtout celui du 9 juin 1787; on y voit bien que l'acte qui était l'objet du litige ne portait qu'une sous-marque, mais cette sous-marque n'a donné lieu à aucune question analogue à la nôtre, ne s'étant agi que de savoir, si la donation retenue en l'acte, avait pu être faite sous seing-privé, et par une femme non autorisée de son mari. Le règlement du 24 janvier 1781, que l'appelante allègue, ne lui est pas déjà si favorable, puisqu'il exige la présence et la signature de deux témoins à l'acte qui n'est revêtu que d'une marque, et que dans notre espèce un seul notaire a signé l'acte de 1788, sans assistance de témoins. La Cour devant laquelle nous plaidons a constamment rejeté les sous-marques contestées, comme ne pouvant être vérifiées, faute de pouvoir être reconnues, soit par comparaison ou autrement; on citera à cet égard les arrêts des 27 messidor an 5, 23 décembre 1792, 1er juin 1811, lesquels se trouvent insérés au Journal de la Cour, tome 3, page 49; tome 5, page 529; et tome 7, page 493. La Cour de Bruxelles a rendu un pareil arrêt le 27 janvier 1808, rapporté au même Journal, tome 3, page 47. L'appelante s'abuse lorsqu'elle pense que le notaire D., qui a signé l'acte de 1788 doit être compté pour deux témoins; où est la loi qui le décide ainsi ? La loi veut au contraire, que l'acte authentique soit reçu par deux notaires, ou par un notaire assisté de deux témoins. Peu importe que le
signé l'acte de 1788, sans assistance de témoins. La Cour devant laquelle nous plaidons a constamment rejeté les sous-marques contestées, comme ne pouvant être vérifiées, faute de pouvoir être reconnues, soit par comparaison ou autrement; on citera à cet égard les arrêts des 27 messidor an 5, 23 décembre 1792, 1er juin 1811, lesquels se trouvent insérés au Journal de la Cour, tome 3, page 49; tome 5, page 529; et tome 7, page 493. La Cour de Bruxelles a rendu un pareil arrêt le 27 janvier 1808, rapporté au même Journal, tome 3, page 47. L'appelante s'abuse lorsqu'elle pense que le notaire D., qui a signé l'acte de 1788 doit être compté pour deux témoins; où est la loi qui le décide ainsi ? La loi veut au contraire, que l'acte authentique soit reçu par deux notaires, ou par un notaire assisté de deux témoins. Peu importe que le mari ait signé l'acte, puisqu'étant partie contractante, il n'a pu signer comme témoin. L'appelante, ajoute-t-on encore, reconnaît sa marque, elle seule avait droit de la dénier: elle l'avoue parce qu'elle y trouve son intérêt, tout comme ses héritiers eussent pu désavouer cette marque si leur autrice était venue à décéder avant son mari, et tout comme elle-même eût pu désavouer sa marque si la succession de son mari lui avait paru onéreuse; tandis que dans le fait l'appelante, qui invoque l'équité, l'égalité, n'avait point de fortune en se mariant, et que la succession n'est riche que des biens du mari. Or, dès lors qu'il a dépendu de l'appelante d'exécuter ou de ne pas exécuter l'acte de 1788, elle se trouve placée dans le cas de la condition potestative définie par l'art. 1170 du Code civil, et annullée par l'art. 1174. Nulla promissio potest consisterez quae ex voluntate promittentis statum capiat. L. 108, § 1. de verbor. obligat. Répliqué pour l'appelante: La fin de non-recevoir est évidemment mal fondée, puisque par l'inventaire elle s'est réservée de tous ses droits résultants du contrat de mariage. Quant au mérite de l'acte de 1788, c'est au moins un acte public puisqu'il a une date
avant son mari, et tout comme elle-même eût pu désavouer sa marque si la succession de son mari lui avait paru onéreuse; tandis que dans le fait l'appelante, qui invoque l'équité, l'égalité, n'avait point de fortune en se mariant, et que la succession n'est riche que des biens du mari. Or, dès lors qu'il a dépendu de l'appelante d'exécuter ou de ne pas exécuter l'acte de 1788, elle se trouve placée dans le cas de la condition potestative définie par l'art. 1170 du Code civil, et annullée par l'art. 1174. Nulla promissio potest consisterez quae ex voluntate promittentis statum capiat. L. 108, § 1. de verbor. obligat. Répliqué pour l'appelante: La fin de non-recevoir est évidemment mal fondée, puisque par l'inventaire elle s'est réservée de tous ses droits résultants du contrat de mariage. Quant au mérite de l'acte de 1788, c'est au moins un acte public puisqu'il a une date certaine; en tous cas il serait valable comme acte sous seing-privé quoique simplement sous-marqué, puisque le notaire D. a pu être compté pour deux témoins, et que l'auteur des intimés a reconnu ladite marque en y accolant sa signature. Les arrêts de la Cour royale, cités par les intimés, n'ont pas décidé de questions analogues à celle qui nous occupe, et dès lors ne peuvent influer dans la cause. Enfin, c'est vainement que les intimés allèguent la prétendue condition potestative définie par l'art. 1170 du Code civil, qui rend la convention mulîle aux termes de l'art. 1174; mais si, comme ils le supposent, l'appelante fut décédée avant son mari, celui-ci se serait emparé du moyen qu'elle emploie aujourd'hui; il eût soutenu la validité de l'acte comme revêtu des formalités prescrites par le règlement du 24 janvier 1781, parce que le notaire qui l'a signé est réputé équivaloir aux deux témoins requis par le même règlement. ARRÊT TEXTUEL Du 13 novembre 1818. (Présidence de Monsieur DEQUAIRE.) En ce qui touche la fin de non-recevoir opposée à la veuve Schneider; CONSIDÉRANT que l'inventaire fait à sa requête le 13 mars dernier et jours suivants, a été fait en exécution d'un jugement du
pas décidé de questions analogues à celle qui nous occupe, et dès lors ne peuvent influer dans la cause. Enfin, c'est vainement que les intimés allèguent la prétendue condition potestative définie par l'art. 1170 du Code civil, qui rend la convention mulîle aux termes de l'art. 1174; mais si, comme ils le supposent, l'appelante fut décédée avant son mari, celui-ci se serait emparé du moyen qu'elle emploie aujourd'hui; il eût soutenu la validité de l'acte comme revêtu des formalités prescrites par le règlement du 24 janvier 1781, parce que le notaire qui l'a signé est réputé équivaloir aux deux témoins requis par le même règlement. ARRÊT TEXTUEL Du 13 novembre 1818. (Présidence de Monsieur DEQUAIRE.) En ce qui touche la fin de non-recevoir opposée à la veuve Schneider; CONSIDÉRANT que l'inventaire fait à sa requête le 13 mars dernier et jours suivants, a été fait en exécution d'un jugement du 16 février précédent, et que ladite veuve s'y est réservée expressément ses droits à l'effet de pouvoir maintenir son contrat de mariage; Au fond, considérant que d'après le texte positif de nos lois et ordonnances, tout acte public et authentique doit être revêtu de la signature de deux notaires, ou de celle d'un notaire assisté de deux témoins idones; Voyez DUFOUR, sur l'art. 1174 du Code civil. Voyez aussi le présent Journal, tome 4, page 149. Considérant que si une expédition régulière, certifiée et déclarée par un notaire, équivaut à minute dans la main de celui qui la reçoit, cette authenticité ne saurait valider envers des tiers, la minute déposée, lorsque celle-ci est entachée de nullité; mais qu'elle ouvre seulement un droit de recours contre l'officier public qui certifie une régularité qui n'existe pas; Considérant qu'il est constant, en fait, que l'expédition du contrat de mariage du 8 mai 1785, délivrée aux conjoints Schneider, mentionne la signature des notaires D. et G. sur la minute, tandis que celle-ci n'est réellement revêtue que de la signature de D. qui en est resté dépositaire; Considérant que d'après les anciens principes, consacrés par l'art. 1318 du Code civil, l'acte qui n'est pas authentique,
de celle d'un notaire assisté de deux témoins idones; Voyez DUFOUR, sur l'art. 1174 du Code civil. Voyez aussi le présent Journal, tome 4, page 149. Considérant que si une expédition régulière, certifiée et déclarée par un notaire, équivaut à minute dans la main de celui qui la reçoit, cette authenticité ne saurait valider envers des tiers, la minute déposée, lorsque celle-ci est entachée de nullité; mais qu'elle ouvre seulement un droit de recours contre l'officier public qui certifie une régularité qui n'existe pas; Considérant qu'il est constant, en fait, que l'expédition du contrat de mariage du 8 mai 1785, délivrée aux conjoints Schneider, mentionne la signature des notaires D. et G. sur la minute, tandis que celle-ci n'est réellement revêtue que de la signature de D. qui en est resté dépositaire; Considérant que d'après les anciens principes, consacrés par l'art. 1318 du Code civil, l'acte qui n'est pas authentique, par un défaut de forme, vaut néanmoins comme écriture privée, s'il a été signé des parties; Considérant qu'il est constant, en fait, qu'anciennement, dans toute la province d'Alsace, on admettait, comme valables, les contrats de mariage faits sous signatures privées; Qu'il était également d'un usage constant, et d'ailleurs prescrit par un arrêt de règlement du ci-devant Conseil Souverain d'Alsace, en date du 24 janvier 1781, que celui qui ne savait qu'apposer sa marque, devait, à peine de nullité de son engagement, se faire assister de deux témoins qui, par leurs signatures attestaient la véracité de la marque apposée; Considérant, au cas particulier, que la minute attaquée n'est revêtue que de la signature de Jean Schneider, de la marque de sa femme et de la signature du notaire qui ne saurait équivaloir aux deux témoins, puisque, comme témoin, un notaire n'a pas plus de caractère qu'un autre citoyen; PAR CE MOIS, (Sur les conclusions de M. l'Avocat-général PARROT.) LA COUR, sans s'arrêter à la fin de non-recevoir, qui est déclarée mal fondée, prononçant sur l'appel du jugement rendu au tribunal civil de Colmar le 16 février 1818. met l'appelation au néant avec amende; néanmoins, attendu les qualités des parties, compense par
un arrêt de règlement du ci-devant Conseil Souverain d'Alsace, en date du 24 janvier 1781, que celui qui ne savait qu'apposer sa marque, devait, à peine de nullité de son engagement, se faire assister de deux témoins qui, par leurs signatures attestaient la véracité de la marque apposée; Considérant, au cas particulier, que la minute attaquée n'est revêtue que de la signature de Jean Schneider, de la marque de sa femme et de la signature du notaire qui ne saurait équivaloir aux deux témoins, puisque, comme témoin, un notaire n'a pas plus de caractère qu'un autre citoyen; PAR CE MOIS, (Sur les conclusions de M. l'Avocat-général PARROT.) LA COUR, sans s'arrêter à la fin de non-recevoir, qui est déclarée mal fondée, prononçant sur l'appel du jugement rendu au tribunal civil de Colmar le 16 février 1818. met l'appelation au néant avec amende; néanmoins, attendu les qualités des parties, compense par moitié tous les dépens de l'appel, même ceux du présent arrêt. M.* Baumlin, avocat, et M." Hirn, aîné, avoué, pour l'appelante. M.' Gallett avocat, et M.' Wilhelm, jeune, avoué, pour les intimés. ART. 66. COUR ROYALE DE COLMAR. EXCEPTIONS DECLINATOIRES. — JUGEMENT QUI DEBOUTE. — PRÉTENDU ACQUIESCEMENT. — DEMANDE EN GARANTIE POUR DISTRAIRE LE DÉFENDEUR DE SES JUGES NATURELS. — RENVOI. Des exceptions déclinatoires proposées devant un tribunal de commerce ayant été rejetées, a-t-on pu prétendre, que l'appel d'incompétence était non recevable pour fait d'acquiescement, par l'exécution donnée par l'appelant au jugement, lorsque cette exécution n'a eu lieu que sous la réserve d'appeler ? (Rés. nég.) La demande en garantie, formée accessoirement à une action principale, dans la seule vue de distraire, de ses juges naturels, le défendeur en garantie, n'est pas dans le cas et être accueillie; il y a lieu, au contraire, de renvoyer la cause et les parties dévants qui de droit. Entre le Sire Charles Schwartz, directeur des messageries de Strasbourg, appelant. -' Et le Sire Christophe Stroltz, propriétaire à Belfort, caissier et receveur de la société de l'entreprise des messageries des maîtres de postes aux chevaux, intimé. Le Sire Nicolas Morel, maître de poste aux
GARANTIE POUR DISTRAIRE LE DÉFENDEUR DE SES JUGES NATURELS. — RENVOI. Des exceptions déclinatoires proposées devant un tribunal de commerce ayant été rejetées, a-t-on pu prétendre, que l'appel d'incompétence était non recevable pour fait d'acquiescement, par l'exécution donnée par l'appelant au jugement, lorsque cette exécution n'a eu lieu que sous la réserve d'appeler ? (Rés. nég.) La demande en garantie, formée accessoirement à une action principale, dans la seule vue de distraire, de ses juges naturels, le défendeur en garantie, n'est pas dans le cas et être accueillie; il y a lieu, au contraire, de renvoyer la cause et les parties dévants qui de droit. Entre le Sire Charles Schwartz, directeur des messageries de Strasbourg, appelant. -' Et le Sire Christophe Stroltz, propriétaire à Belfort, caissier et receveur de la société de l'entreprise des messageries des maîtres de postes aux chevaux, intimé. Le Sire Nicolas Morel, maître de poste aux chevaux à Mont-Luel, et les maîtres de poste d'Aspach, Lons le-Saunier, et la Chapelle-sous-Rougemont, administrateurs et liquidateurs de la société de l'entreprise des messageries des maîtres de poste, actionnèrent le Sire Stroltz, receveur-caissier de ladite entreprise, exposant que celui-ci est resté reliquataire de 4846 fr., qui n'ont été acceptés en reprise que sous la condition qu'il en ferait incessamment le recouvrement; que n'y ayant pas satisfait, ils concluaient au paiement de ladite somme, intérêts et dépens. Le Sire Stroltz conclut au débouté; subsidiairement à la mise en cause de ses garants; et le tribunal de commerce de Belfort, par les motifs, que la somme répétée au Sire Stroltz, se trouve en reprise, sur les maîtres de poste de Bussy, Beaufort, Salins, Colmar, Beaune, Lyon, Besançon et (le Sire Schwartz) Strasbourg, ces trois derniers ex-directeurs, a ordonné leur mise en cause, à la diligence du Sire Stroltz, par jugement du 20 mars 1817. La mise en cause effectuée, la demande principale n'éprouva pas d'obstacle. Mais deux des défendeurs en garantie, les Sires Pupier de Lyon et Schwartz de Strasbourg, ce dernier par le sire Nizole, son fondé de pouvoir, demandèrent à être renvoyés à leurs juges compétents; subsidiairement, à ce que