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Lawrence Recommandé avec énergie en 1880, timidement pratiqué, à l'état isolé, au milieu du système général des simples examens, sous l'empire de l'ordre en Conseil du 21 mai 1855, prôné de nouveau à leur détriment, par le rapport d'un comité d'enquête en 1860, le procédé juridique du concours, ce maximum des limitations qui se peuvent imposer au pouvoir de nomination, trouva dans l'Ordre en Conseil du 4 juin 1870, sa généralisation définitive, sous sa forme la plus parfaite, celle du concours libre (open competition) ouvert à tous les individus offrant les conditions d'âge, de santé et autres requises par les règlements. C'est qu'en effet, dans sa conception anglaise, ce procédé du concours est susceptible de deux modalités. La première qui, historiquement, marque la transition entre le pur système des examens d'admission et celui du concours « ouvert à tous », (la seconde modalité), consiste en un concours dit limité (limited Competition), où, seuls, sont admis à subir les épreuves un nombre restreint de candidats, choisis, au préalable, discrétionnairement. On y a recours dans le Service Civil pour des situations où la concurrence libre (la seconde modalité) ne saurait s'appliquer, soit parce que les postes à pourvoir ne sont pas assez nombreux pour attirer les concurrents en masse, soit parce que la besogne qu'ils supposent, de sa nature, délicate et confidentielle, ne s'en peut confier qu'à des personnes dont le caractère soit bien connu. Le concours libre, au contraire, est comme son nom l'indique, accessible à tous ceux qui veulent en passer les épreuves sous les deux seules restrictions : de remplir les conditions d'âge, de santé et autres, exigées par les règlements qu'arrêteront les commissaires du Civil Service ; de payer les honoraires fixés par ces commissaires. Donc, là, rien qui l'appelle le pouvoir, reconnu en France, à une autorité déterminée, d'arrêter la liste préalable des individus admis à concourir, ne vient vérifier en particulier, le loyalisme de la fonction publique. Ce grand degré de libéralisme pourrait paraître peu prudent, trois fois au tant de candidats qu'il y a de postes à pourvoir, puis un concours a lieu entre les
nombreux pour attirer les concurrents en masse, soit parce que la besogne qu'ils supposent, de sa nature, délicate et confidentielle, ne s'en peut confier qu'à des personnes dont le caractère soit bien connu. Le concours libre, au contraire, est comme son nom l'indique, accessible à tous ceux qui veulent en passer les épreuves sous les deux seules restrictions : de remplir les conditions d'âge, de santé et autres, exigées par les règlements qu'arrêteront les commissaires du Civil Service ; de payer les honoraires fixés par ces commissaires. Donc, là, rien qui l'appelle le pouvoir, reconnu en France, à une autorité déterminée, d'arrêter la liste préalable des individus admis à concourir, ne vient vérifier en particulier, le loyalisme de la fonction publique. Ce grand degré de libéralisme pourrait paraître peu prudent, trois fois au tant de candidats qu'il y a de postes à pourvoir, puis un concours a lieu entre les candidats choisis. Cette façon de procéder, par la limited competition n'est pas, remarquons-le, sans présenter une certaine analogie avec la pratique française que consacrent maints textes réglementaires (décrets, arrêtés préfectoraux ou municipaux) reconnaissant à l'autorité de désignation le pouvoir d'arrêter la liste des candidats qu'elle se présenter. Techniquement, les deux procédés s'analysent en une amateurisation conduite, ou refusée, aux individus qu'elle menace, à concourir, et qui, discrétionnaire, toujours, en droit anglais, l'est aussi, très généralement, en droit français (sur le cas). où l'on pourrait, dans notre droit administratif, critiquer devant la juridiction contentieuse, la décision d'exclusion, cf. la véritable doctrine du droit Pub. et Se. pol., 1904, p. 528 et suiv. Mais l'usage qui en est résulté donne pratiquement à ce pouvoir de l'autorité compétente un aspect différent dans les deux pays; admis en France sur l'ouï-dans le but d'un concours certains individus qui présentent un état de faibilité échappant à l'emprise de la loi; (p. ex. immoralité constante inadmissible chez un caudataire au Seigneuriment, alors qu'elle n'entraîne pourtant aucun acte légalement répréhensible; exemple encore: défaut de loyalisme à la forme du gouvernement national), ce pouvoir se manifeste dans la réalité des faits et non des décisions où la règle
procédés s'analysent en une amateurisation conduite, ou refusée, aux individus qu'elle menace, à concourir, et qui, discrétionnaire, toujours, en droit anglais, l'est aussi, très généralement, en droit français (sur le cas). où l'on pourrait, dans notre droit administratif, critiquer devant la juridiction contentieuse, la décision d'exclusion, cf. la véritable doctrine du droit Pub. et Se. pol., 1904, p. 528 et suiv. Mais l'usage qui en est résulté donne pratiquement à ce pouvoir de l'autorité compétente un aspect différent dans les deux pays; admis en France sur l'ouï-dans le but d'un concours certains individus qui présentent un état de faibilité échappant à l'emprise de la loi; (p. ex. immoralité constante inadmissible chez un caudataire au Seigneuriment, alors qu'elle n'entraîne pourtant aucun acte légalement répréhensible; exemple encore: défaut de loyalisme à la forme du gouvernement national), ce pouvoir se manifeste dans la réalité des faits et non des décisions où la règle est Voctroi de l'autorisation et l'exception son refus. En Angleterre, il faut, au cas de très forte compétition, intervertir les termes de la proposition, dire l'autorisation de concourir ne bénéficie qu'à un petit nombre de véritables privilégiés dont, il est vrai, les écrits à cole favori sont pas appréciés uniquement d'après le critère des services politiques (sur ce tout dernier point, cf. Lawrence Lowell, Op. cit., l. I, p. 205, in fine). — mi — Il s'explique, pourtant, par deux considérations d'ordre différent. Comme nous avons si souvent occasion de le voir, en France l'addition solidement rétablie, les fonctionnaires anglais sont très généralement, itoute participation active aux luttes de partis; par-là, ils donnent au Gouvernement qu'ils servent, l'assurance d'un minimum de fidélité. Mais, il y a plus; il existe, véritablement, un remède juridique contre l'arrivée possible au service public, du fait des opports compétitions, d'individus dont on ne sait d'avance s'ils offriront les garanties voulues de loyalisme. Ce remède, c'est celui du stage postérieur au concours et antérieur à la nomination. En rapprochant, en effet, la clause VI de l'ordre en Conseil du 4 juin 1870 (modifié 15 septembre 1902) et la clause 10 de l'ordre en Conseil du 29
d'après le critère des services politiques (sur ce tout dernier point, cf. Lawrence Lowell, Op. cit., l. I, p. 205, in fine). — mi — Il s'explique, pourtant, par deux considérations d'ordre différent. Comme nous avons si souvent occasion de le voir, en France l'addition solidement rétablie, les fonctionnaires anglais sont très généralement, itoute participation active aux luttes de partis; par-là, ils donnent au Gouvernement qu'ils servent, l'assurance d'un minimum de fidélité. Mais, il y a plus; il existe, véritablement, un remède juridique contre l'arrivée possible au service public, du fait des opports compétitions, d'individus dont on ne sait d'avance s'ils offriront les garanties voulues de loyalisme. Ce remède, c'est celui du stage postérieur au concours et antérieur à la nomination. En rapprochant, en effet, la clause VI de l'ordre en Conseil du 4 juin 1870 (modifié 15 septembre 1902) et la clause 10 de l'ordre en Conseil du 29 novembre 1898, on voit quellement tous les candidats reçus aux concours pour le recrutement des clercs de la première et de la seconde division du Service Civil sont, bien en vérité, affectés paroles commissaires du Service civil aux départements où existent des vacances, mais cette désignation n'est pas la nomination à l'emploi; c'est une simple admission au stage. Pendant le délai variable que durera cet « essai » (probation), le supérieur hiérarchique contrôlera la capacité et la conduite du stagiaire. À l'arrivée du terme fixé par les règlements, ou bien il se verra refuser l'attestation que ses services ont été satisfaisants, et dans ce cas les commissaires du Service Civil auront à décider s'il doit être simplement transféré à une autre Administration ou écarté définitivement; ou bien, il aura fourni au chef de son département la preuve de son aptitude, et « on le nommera définitivement au service public ». Situation légale des fonctionnaires au Service public. Envisageons donc, désormais, la situation des individus au service public. Ils nous apparaissent investis de devoirs légaux, variant avec la fonction, mais offrant tous ce trait commun, qu'à moins d'exceptions expresses, le titulaire ne saurait se dispenser de les remplir. S'il refuse d'agir,
à l'emploi; c'est une simple admission au stage. Pendant le délai variable que durera cet « essai » (probation), le supérieur hiérarchique contrôlera la capacité et la conduite du stagiaire. À l'arrivée du terme fixé par les règlements, ou bien il se verra refuser l'attestation que ses services ont été satisfaisants, et dans ce cas les commissaires du Service Civil auront à décider s'il doit être simplement transféré à une autre Administration ou écarté définitivement; ou bien, il aura fourni au chef de son département la preuve de son aptitude, et « on le nommera définitivement au service public ». Situation légale des fonctionnaires au Service public. Envisageons donc, désormais, la situation des individus au service public. Ils nous apparaissent investis de devoirs légaux, variant avec la fonction, mais offrant tous ce trait commun, qu'à moins d'exceptions expresses, le titulaire ne saurait se dispenser de les remplir. S'il refuse d'agir, à quels moyens juridiques recourront donc les particuliers pour le contraindre à accomplir les actes de sa fonction? Contre lui existera-t-il, d'autre part, des sanctions pénales? S'il agit, mais si agissant, il excède les pouvoirs qui lui sont reconnus par le droit, de quels recours disposeront les individus lésés? De tels actes encore ne tomberont-ils pas sous le coup de la loi répressive? Enfin, on peut supposer — et ce sera le cas le plus fréquent — que le fonctionnaire aura agi dans la limite des pouvoirs qui lui sont inhérents, mais son action est susceptible d'erreurs matérielles pouvant causer préjudice aux intéressés. Le patrimoine personnel de l'agent sera-t-il engagé, et dans quelle mesure le sera-t-il? La réunion de ces trois questions constitue tout le problème de la responsabilité des fonctionnaires. Ce n'est pas le seul que soulève la situation de l'individu au service public. Parce qu'il est, le plus souvent, dans une dépendance étroite vis-à-vis du Gouvernement qui le nomme, parce qu'on l'a armé, vis-à-vis des autres citoyens, d'un pouvoir de commandement susceptible de faire impression sur eux, parce qu'enfin il a pour mission d'assurer la marche des services publics dont on ne saurait admettre qu'ils cessent de fonctionner,
tels actes encore ne tomberont-ils pas sous le coup de la loi répressive? Enfin, on peut supposer — et ce sera le cas le plus fréquent — que le fonctionnaire aura agi dans la limite des pouvoirs qui lui sont inhérents, mais son action est susceptible d'erreurs matérielles pouvant causer préjudice aux intéressés. Le patrimoine personnel de l'agent sera-t-il engagé, et dans quelle mesure le sera-t-il? La réunion de ces trois questions constitue tout le problème de la responsabilité des fonctionnaires. Ce n'est pas le seul que soulève la situation de l'individu au service public. Parce qu'il est, le plus souvent, dans une dépendance étroite vis-à-vis du Gouvernement qui le nomme, parce qu'on l'a armé, vis-à-vis des autres citoyens, d'un pouvoir de commandement susceptible de faire impression sur eux, parce qu'enfin il a pour mission d'assurer la marche des services publics dont on ne saurait admettre qu'ils cessent de fonctionner, on peut se demander si la loi ne va pas lui imposer un nombre plus ou moins grand de restrictions aux pouvoirs qu'elle reconnaît généralement aux autres individus. On peut se demander si ce fonctionnaire pourra, comme son concitoyen, l'avocat sans cause, le brasseur enrichi, briguer une place sur les banquettes de Westminster, s'il pourra du moins, comme le petit commerçant de son quartier, participer au plaisir tranquille de voter aux élections générales ou à celui plus bruyant de la campagne électorale. Pourra-t-il enfin, comme l'ouvrier, s'appuyant sur les forces syndicales, recourir au fait brutal de grève pour améliorer les avantages que la loi attache à sa situation? C'est qu'en effet, aux devoirs et aux charges de la fonction, le législateur admet pour le fonctionnaire un certain nombre de compensations. D'abord, une fois nommé et tant que ne sont pas intervenues ni démission, ni révocation, ni mise à la retraite, il doit pouvoir exiger d'être introduit dans son emploi. Intronisé, ce fonctionnaire agira. Or, parfois, à raison de circonstances particulières, la loi protégera spécialement cette activité. Dans tous les cas elle la récompense par le traitement que l'intéressé doit pouvoir obtenir si l'État, si la commune ne le lui paient
banquettes de Westminster, s'il pourra du moins, comme le petit commerçant de son quartier, participer au plaisir tranquille de voter aux élections générales ou à celui plus bruyant de la campagne électorale. Pourra-t-il enfin, comme l'ouvrier, s'appuyant sur les forces syndicales, recourir au fait brutal de grève pour améliorer les avantages que la loi attache à sa situation? C'est qu'en effet, aux devoirs et aux charges de la fonction, le législateur admet pour le fonctionnaire un certain nombre de compensations. D'abord, une fois nommé et tant que ne sont pas intervenues ni démission, ni révocation, ni mise à la retraite, il doit pouvoir exiger d'être introduit dans son emploi. Intronisé, ce fonctionnaire agira. Or, parfois, à raison de circonstances particulières, la loi protégera spécialement cette activité. Dans tous les cas elle la récompense par le traitement que l'intéressé doit pouvoir obtenir si l'État, si la commune ne le lui paient pas; souvent, enfin elle la récompense par l'augmentation. À l'examen de ces différents points est consacrée cette seconde partie. La loi peut imposer au fonctionnaire deux sortes de devoirs. Les uns seront facultatifs ou discrétionnaires. On se trouve, alors; en présence d'une compétence légale, mais non pas d'une compétence liée; dans ce cas, en principe du moins, l'individu au service public, qui refusera d'accomplir un acte rentrant dans cette compétence, n'est soumis à aucune responsabilité. Il existe cependant une importante restriction au principe ci-dessus énoncé. D'après Chasler, op. cit., p. 641, « c'est devenu un axiome de dire que dans les états, les termes qui ne font que donner un avis, une permission, indiquer une possibilité, peuvent avoir force obligatoire quand la chose à faire est en vue du bien public ou des progrès de la justice, ce qui, par interprétation, veut dire que, là où un pouvoir a été remis à un individu, fonctionnaire public; dans le but qu'il soit employé à l'avantage de personnes spécifiquement désignées et à l'égard de qui la législature a délimité les conditions dans lesquelles elles peuvent réclamer la mise en œuvre de ce pouvoir, correspondant d'accomplir l'acte voulu. S'il manque à ce devoir
dans ce cas, en principe du moins, l'individu au service public, qui refusera d'accomplir un acte rentrant dans cette compétence, n'est soumis à aucune responsabilité. Il existe cependant une importante restriction au principe ci-dessus énoncé. D'après Chasler, op. cit., p. 641, « c'est devenu un axiome de dire que dans les états, les termes qui ne font que donner un avis, une permission, indiquer une possibilité, peuvent avoir force obligatoire quand la chose à faire est en vue du bien public ou des progrès de la justice, ce qui, par interprétation, veut dire que, là où un pouvoir a été remis à un individu, fonctionnaire public; dans le but qu'il soit employé à l'avantage de personnes spécifiquement désignées et à l'égard de qui la législature a délimité les conditions dans lesquelles elles peuvent réclamer la mise en œuvre de ce pouvoir, correspondant d'accomplir l'acte voulu. S'il manque à ce devoir sa responsabilité est engagée, pour breach of duty (violation du devoir fonctionnel). Cette responsabilité peut être civile ou criminelle sans que l'une exclut l'autre. A) Responsabilité civile : toute personne qui, ayant souffert un dommage, par suite d'une abstention due à un fonctionnaire qui n'a pas accompli son devoir, peut obtenir, par une action en dommages-intérêts, réparation du préjudice causé; et, comme dans l'Angleterre moderne, les agents civils de la Couronne ne sont pas même en ce qui touche leurs devoirs professionnels, soumis à une sorte particulière de droit, ni justiciables des tribunaux spéciaux, c'est devant des Cours de droit ordinaires que s'appréciera cette responsabilité. En pratique, d'ailleurs, — fait remarquer Chasler — si théoriquement, cela est possible, il est assez peu probable qu'une action naisse du fait que le demandeur a subi un dommage par suite de la négligence d'un fonctionnaire à remplir son devoir; dans la réalité, la responsabilité dont nous nous occupons ne se joue en fait, que pour les fonctionnaires dont la compétence est spécialement relative à l'exécution civile : Sheriff, Admiralty, Marshall, High Bailiff, Constables. Toutefois, à l'égard de tous les autres, on a reconnu le bénéfice de l'action, notamment à rencontre d'un postmaister pour
obtenir, par une action en dommages-intérêts, réparation du préjudice causé; et, comme dans l'Angleterre moderne, les agents civils de la Couronne ne sont pas même en ce qui touche leurs devoirs professionnels, soumis à une sorte particulière de droit, ni justiciables des tribunaux spéciaux, c'est devant des Cours de droit ordinaires que s'appréciera cette responsabilité. En pratique, d'ailleurs, — fait remarquer Chasler — si théoriquement, cela est possible, il est assez peu probable qu'une action naisse du fait que le demandeur a subi un dommage par suite de la négligence d'un fonctionnaire à remplir son devoir; dans la réalité, la responsabilité dont nous nous occupons ne se joue en fait, que pour les fonctionnaires dont la compétence est spécialement relative à l'exécution civile : Sheriff, Admiralty, Marshall, High Bailiff, Constables. Toutefois, à l'égard de tous les autres, on a reconnu le bénéfice de l'action, notamment à rencontre d'un postmaister pour non délivrance de lettres, d'un receveur des douanes (collector of customs) pour avoir refusé de signer une déclaration à moins de paiement d'un droit excedentaire. B) À propos de la procédure criminelle. en responsabilité au cas de breach of duty, qu'elles soient mises en œuvre par le procédé d'accusation, quand elle vise ces officiers de la Haute Cour que sont le Sheriff, le Prévôt de l'amirauté (Admiralty Marshal), le High Bailiff, qu'elle se produise par information, au cas de fonctionnaires autres que précédents, nous n'avons, ici qu'à signaler les trois principes qui dominent la matière : 1° le fondement de l'action intentée par le particulier, victime d'un dommage du fait de la violation d'un devoir fonctionnel réside dans l'existence même du dommage. Donc l'individu lésé n'est recevable dans son action criminelle que s'il peut prouver un dommage actuel et présent; 2° pour l'application de la pénalité, on doit se reporter aux lois qui ont conféré les pouvoirs et dont la majorité a prévu des peines pour les violations du devoir public de la part des fonctionnaires à qui ces pouvoirs sont conférés; à ce le principe en vertu duquel tout fonctionnaire public qui néglige volontairement de remplir son devoir, commet
elle vise ces officiers de la Haute Cour que sont le Sheriff, le Prévôt de l'amirauté (Admiralty Marshal), le High Bailiff, qu'elle se produise par information, au cas de fonctionnaires autres que précédents, nous n'avons, ici qu'à signaler les trois principes qui dominent la matière : 1° le fondement de l'action intentée par le particulier, victime d'un dommage du fait de la violation d'un devoir fonctionnel réside dans l'existence même du dommage. Donc l'individu lésé n'est recevable dans son action criminelle que s'il peut prouver un dommage actuel et présent; 2° pour l'application de la pénalité, on doit se reporter aux lois qui ont conféré les pouvoirs et dont la majorité a prévu des peines pour les violations du devoir public de la part des fonctionnaires à qui ces pouvoirs sont conférés; à ce le principe en vertu duquel tout fonctionnaire public qui néglige volontairement de remplir son devoir, commet un délit, n'est vrai qu'autant que l'accomplissement du devoir n'est pas entouré d'un danger plus considérable que celui auquel on peut compter s'exposer un homme de fermeté et d'activité ordinaires. Cette mise en œuvre d'une responsabilité civile ou pénale vient-elle, à être impossible, autrement dit, se trouve-t-on dans un de ces cas très rares, où les dommages nés d'un breach of duty sont pas réparables par voie d'action? Le particulier, victime d'un refus d'accomplir un acte de la fonction, possède là contre une dernière ressource dans le writ de Mandamus, ordre adressé d'une manière générale, par la Haute Cour de Justice, aux fonctionnaires du gouvernement, pour les contraindre à remplir un devoir fonctionnel, mais ordre accordé, seul. pour les contenir à l'accomplir ce devoir », Earl of Talisbury, TM, & lavis of England, tome X (London, 1909, in-8), p. 85, citant les cas suivants : Glossop, & Heslon. — 192 — ment en l'absence de tout autre remède juridique, et revêtu, en outre de ces caractères que le réclamant doit prouver un droit légal à l'accomplissement d'un devoir légal », qu'il n'est lui-même décerné que pour obliger à accomplir des devoirs de caractère public, que le droit à l'accomplissement de
ces cas très rares, où les dommages nés d'un breach of duty sont pas réparables par voie d'action? Le particulier, victime d'un refus d'accomplir un acte de la fonction, possède là contre une dernière ressource dans le writ de Mandamus, ordre adressé d'une manière générale, par la Haute Cour de Justice, aux fonctionnaires du gouvernement, pour les contraindre à remplir un devoir fonctionnel, mais ordre accordé, seul. pour les contenir à l'accomplir ce devoir », Earl of Talisbury, TM, & lavis of England, tome X (London, 1909, in-8), p. 85, citant les cas suivants : Glossop, & Heslon. — 192 — ment en l'absence de tout autre remède juridique, et revêtu, en outre de ces caractères que le réclamant doit prouver un droit légal à l'accomplissement d'un devoir légal », qu'il n'est lui-même décerné que pour obliger à accomplir des devoirs de caractère public, que le droit à l'accomplissement de ces devoirs résidera nécessairement dans la personne même du demandeur, que ce demandeur agira de bonne foi et non dans un but détourné, que la partie dont on se plaint a dû connaître ce qu'on demandait qu'elle fit, qu'enfin ce writ ne doit pas apparaître « futile en son résultat », par exemple, parce que l'accomplissement de l'acte serait contraire au droit. Mais, supposons que le fonctionnaire agisse. Deux hypothèses, avons-nous dit, peuvent se présenter. Ou le fonctionnaire dépassera les pouvoirs qui lui sont reconnus par la loi, ou, au contraire, il agira dans la limite de ses pouvoirs. 1° Au premier cas, on se trouvera devant un « excess of power » : par exemple, l'individu au service public se rendra coupable d'assaull and battery, d'extorsion, d'emprisonnement illégal, de poursuites dolosives (malicious prosecution) (6), ou bien, il attente de manière toute spéciale, et à l'encontre d'un particulier déterminé, aux « droits publics intéressant également tous les individus (7) etc. Dans tous ces cas, et dans d'autres de même faiture, tels que ceux de calomnie (Slander) émanant du fonctionnaire ou d'atteinte portée, par son fait, à la personnalité ou aux droits réels (Trespass to personality, to reality), on retrouve, en