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par une personne étrangère et signé par le testateur; un pareil testament doit être lu au testateur en présence de trois témoins. Évidemment la présence des témoins, d'après le sens et la lettre de l'institution, est exigible seulement pendant la lecture; cette lecture garantit son authenticité. Avec le temps, la personne étrangère, écrivant d'après les paroles du testateur, fut remplacée par le notaire ou le prêtre : ils tiennent lieu des témoins. La nouvelle coutume de 1580 à la place de : « signé de la main du testateur », exige : « qu'il ait été dicté et nommé par le testateur auxdits notaires, curé ou vicaire général. » C'est la première indication des sources de la « dictée » et de là proviennent tous les autres règlements à ce sujet. Il est clair qu'avec l'introduction du terme « dicté », tout le changement en comparaison du passé consistait en ce que l'écrivain privé était remplacé par un fonctionnaire de l'Etat ou de l'Église méritant confiance; la dictée n'apparut pas pour remplacer la déclaration publique de la volonté par l'assentiment du peuple, — et ce n'est pas dans l'établissement de la dictée, prise en elle-même, que consiste le centre de gravité, — le centre consiste dans le remplacement d'un écrivain par un autre. Le testament écrit par le notaire, — est-il dit plus loin, — est lu au testateur « en présence du notaire et de deux témoins ». Il n'est pas question de la présence obligatoire des témoins au moment de l'inscription des paroles du testateur, de même qu'il n'en était pas question au moment de l'inscription des dispositions testamentaires par une personne étrangère. Après que le testament est écrit, on mande les témoins pour l'audition de la volonté du testateur. Le texte de la coutume porte clairement : « Dicté et nommé au notaire. ET DEPUIS À LUI LUE EN PRÉSENCE d'iceux notaires, curé et vicaire général et TÉMOINS ». Il est indispensable d'observer ici qu'il était permis de recourir à deux notaires ou tabellions — le testament a été alors dicté à tous les deux (dicté auxdits
gravité, — le centre consiste dans le remplacement d'un écrivain par un autre. Le testament écrit par le notaire, — est-il dit plus loin, — est lu au testateur « en présence du notaire et de deux témoins ». Il n'est pas question de la présence obligatoire des témoins au moment de l'inscription des paroles du testateur, de même qu'il n'en était pas question au moment de l'inscription des dispositions testamentaires par une personne étrangère. Après que le testament est écrit, on mande les témoins pour l'audition de la volonté du testateur. Le texte de la coutume porte clairement : « Dicté et nommé au notaire. ET DEPUIS À LUI LUE EN PRÉSENCE d'iceux notaires, curé et vicaire général et TÉMOINS ». Il est indispensable d'observer ici qu'il était permis de recourir à deux notaires ou tabellions — le testament a été alors dicté à tous les deux (dicté auxdits notaires ou tabellions). Tous les deux écrivaient, à ce qu'il parait, ou étaient censés écrire; l'ordonnance de 1735, exposant cette règle, dit simplement : « LESQUELS NOTAIRES OU L'UN DEUX ÉCRIRONT ». Le second notaire, prenant part à l'inscription écartait la nécessité de deux témoins — et néanmoins la coutume ne déduisait pas de cette règle comme conclusion directe, qu'en absence du notaire en second le testament est dicté aussi aux témoins; la coutume énumère en détail les personnes (notaire, tabellion et vicaire général) à qui le testament peut être dicté, mais dans ce nombre les témoins ne sont pas mentionnés, car on ne dictait pas aux témoins — ils n'inscrivaient rien. Mais les commentateurs ensuite firent cette déduction en ligne droite. Ce passage de la coutume est inséré dans le Code de la façon suivante : « Si le testament est reçu par deux notaires, il LEUR est dicté ». Comme le testament est dicté à deux notaires — raisonnaient les commentateurs — et que le notaire en second égalise deux témoins, de cette équation mathématique il appert strictement que le testament peut être dicté aux témoins, et de cette proposition il suit que la présence des témoins pendant
ne déduisait pas de cette règle comme conclusion directe, qu'en absence du notaire en second le testament est dicté aussi aux témoins; la coutume énumère en détail les personnes (notaire, tabellion et vicaire général) à qui le testament peut être dicté, mais dans ce nombre les témoins ne sont pas mentionnés, car on ne dictait pas aux témoins — ils n'inscrivaient rien. Mais les commentateurs ensuite firent cette déduction en ligne droite. Ce passage de la coutume est inséré dans le Code de la façon suivante : « Si le testament est reçu par deux notaires, il LEUR est dicté ». Comme le testament est dicté à deux notaires — raisonnaient les commentateurs — et que le notaire en second égalise deux témoins, de cette équation mathématique il appert strictement que le testament peut être dicté aux témoins, et de cette proposition il suit que la présence des témoins pendant la dictée est indispensable. Faut-il réfuter cette scholastique? De cette façon, les témoins paraissaient pour remplacer exclusivement « la propre main » du testateur. Où il écrivait en personne, les témoins n'étaient pas exigés; quand il ne pouvait pas écrire, les témoins étaient mandés. L'évolution historique dans les provinces du testament coutumier apparaît exactement l'inverse de celle qu'on observe dans les provinces du testament romain. Là-bas, d'après le droit romain, le testament provient de la forme de l'assentiment du peuple et se transforme avec peine en acte de manifestation de la volonté personnelle, traînant à sa suite dans le courant des siècles tout le lest des conditions de mise en scène accompagnant sa naissance, — nous l'avons quitté avec ce lest encore au dix-huitième siècle. Ici le testament provient exclusivement du libre acte de la disposition personnelle des biens ; la nécessité d'assurer son authenticité provoque dans la pratique des garanties déterminées, lui donnant un caractère plus public. A l'époque que nous étudions apparut comme garantie la lecture du testament en présence des témoins ; avec cette garantie — et exclusivement avec elle — elle passa aux siècles ultérieurs et, comme nous essayerons de prouver, arriva jusqu'à nous. Se rapprochant
testament coutumier apparaît exactement l'inverse de celle qu'on observe dans les provinces du testament romain. Là-bas, d'après le droit romain, le testament provient de la forme de l'assentiment du peuple et se transforme avec peine en acte de manifestation de la volonté personnelle, traînant à sa suite dans le courant des siècles tout le lest des conditions de mise en scène accompagnant sa naissance, — nous l'avons quitté avec ce lest encore au dix-huitième siècle. Ici le testament provient exclusivement du libre acte de la disposition personnelle des biens ; la nécessité d'assurer son authenticité provoque dans la pratique des garanties déterminées, lui donnant un caractère plus public. A l'époque que nous étudions apparut comme garantie la lecture du testament en présence des témoins ; avec cette garantie — et exclusivement avec elle — elle passa aux siècles ultérieurs et, comme nous essayerons de prouver, arriva jusqu'à nous. Se rapprochant de deux pôles opposés, les testaments romain et français ne se fondirent pas, mais s'élevèrent l'un contre l'autre, chacun avec des traits fortement déterminés. Il ne restait au futur législateur, pour unifier la législation du pays, qu'à faire entre eux un choix décisif. En réalité, ce choix eut lieu en 1803, pendant la rédaction du Code Napoléon. Cependant, avant de passer à l'histoire de ce choix, nous trouvons utile d'indiquer une particularité qui doit éclaircir absolument le sens des prescriptions du droit coutumier touchant l'acte en général et la participation des témoins en particulier. Il est constaté que dans les pays du droit coutumier, dans les cas où la loi exigeait que l'acte fût reçu par deux notaires ou un notaire et deux témoins, le notaire supplémentaire et les témoins, d'après les usages reçus, n'assistaient jamais à la préparation de l'acte et n'étaient mandés qu'à la signature. Ce fait était le résultat de causes très simples. Dès que la corporation des notaires de la ville de Paris, du temps de saint Louis, fut formée, on lui assigna pour passer des actes un local séparé, une salle au Châtelet, en dehors de laquelle il leur était défendu d'exercer leurs fonctions. Ici
1803, pendant la rédaction du Code Napoléon. Cependant, avant de passer à l'histoire de ce choix, nous trouvons utile d'indiquer une particularité qui doit éclaircir absolument le sens des prescriptions du droit coutumier touchant l'acte en général et la participation des témoins en particulier. Il est constaté que dans les pays du droit coutumier, dans les cas où la loi exigeait que l'acte fût reçu par deux notaires ou un notaire et deux témoins, le notaire supplémentaire et les témoins, d'après les usages reçus, n'assistaient jamais à la préparation de l'acte et n'étaient mandés qu'à la signature. Ce fait était le résultat de causes très simples. Dès que la corporation des notaires de la ville de Paris, du temps de saint Louis, fut formée, on lui assigna pour passer des actes un local séparé, une salle au Châtelet, en dehors de laquelle il leur était défendu d'exercer leurs fonctions. Ici deux notaires étaient tenus d'être présents, de légaliser l'acte et conjointement de le rapporter au Chancelier, résidant au même Châtelet. Mais le nombre des membres de la corporation augmentait progressivement, la région de leur activité s'élargissait et forcés de se trouver près de leur clientèle, les notaires se dispersèrent en ville. Dès cette époque, la présence en fait du notaire en second ou de deux témoins le remplaçant, passe dans le domaine de la tradition. En vain les ordonnances royales encore un certain temps rappellent à l'observation de l'ancien ordre, la pratique se montre plus forte que les prescriptions sur papier. A la fin du seizième siècle, l'édit de Henri III, de l'an 1581, déclara superflue la présence du notaire en second : « La présence de deux notaires à recevoir un contrat N'EST AUCUNEMENT NÉCESSAIRE ». L'usage établi de cette façon persista fermement dans le courant des siècles. Les notaires recevaient des actes, les signaient même et après seulement les donnaient à contresigner aux témoins ou à un second notaire. Ce sens s'établit avec le terme : « reçu par (passé devant) le notaire et témoins. » Antérieurement à la loi de l'an XI, disent les motifs du gouvernement
ville. Dès cette époque, la présence en fait du notaire en second ou de deux témoins le remplaçant, passe dans le domaine de la tradition. En vain les ordonnances royales encore un certain temps rappellent à l'observation de l'ancien ordre, la pratique se montre plus forte que les prescriptions sur papier. A la fin du seizième siècle, l'édit de Henri III, de l'an 1581, déclara superflue la présence du notaire en second : « La présence de deux notaires à recevoir un contrat N'EST AUCUNEMENT NÉCESSAIRE ». L'usage établi de cette façon persista fermement dans le courant des siècles. Les notaires recevaient des actes, les signaient même et après seulement les donnaient à contresigner aux témoins ou à un second notaire. Ce sens s'établit avec le terme : « reçu par (passé devant) le notaire et témoins. » Antérieurement à la loi de l'an XI, disent les motifs du gouvernement sur la loi de 1843, l'usage constant du notariat était que le notaire en second et les témoins instrumentaires NE FUSSENT PAS PRÉSENTS à la confection de l'acte et que le notaire, dit notaire en second, ET LES TÉMOINS ne signassaient que sur la présentation qui leur était faite de la minute par le notaire qui avait reçu l'acte. Cet état de choses a été continué par la loi de l'an XI. Le but direct de la loi de l'an XI était de prolonger une telle situation, comme l'indiquent les motifs de cette loi. Il était dit dans le projet primitif : « Les actes seront reçus conjointement par deux notaires ou un notaire et deux témoins », et le Conseil d'État et après lui le corps législatif rayèrent le mot « conjointement ». Il est très instructif que le mot « conjointement » ne soit pas intercalé dans l'art. 972 du Code. La loi sur les testaments a été promulguée deux mois (23 floréal) en tout après la promulgation de la loi de 1803 sur le notariat (25 ventôse) et le projet du présent article passa le 19 ventôse par le Conseil d'État qui raya le mot « conjointement
la minute par le notaire qui avait reçu l'acte. Cet état de choses a été continué par la loi de l'an XI. Le but direct de la loi de l'an XI était de prolonger une telle situation, comme l'indiquent les motifs de cette loi. Il était dit dans le projet primitif : « Les actes seront reçus conjointement par deux notaires ou un notaire et deux témoins », et le Conseil d'État et après lui le corps législatif rayèrent le mot « conjointement ». Il est très instructif que le mot « conjointement » ne soit pas intercalé dans l'art. 972 du Code. La loi sur les testaments a été promulguée deux mois (23 floréal) en tout après la promulgation de la loi de 1803 sur le notariat (25 ventôse) et le projet du présent article passa le 19 ventôse par le Conseil d'État qui raya le mot « conjointement » c'est-à-dire quelques jours plus tard que la loi sur les actes. Comme nous l'avons dit, les auteurs du Code Napoléon avaient à choisir entre le système romain et le système des coutumes. A l'époque de l'élaboration du Code les deux étaient délimités d'une manière si déterminée, la diversité de leur intime essence se faisait jour au point qu'il ne pourrait pas être question d'une fusion. Le choix tomba sur le système des coutumes ; la forme romaine stricte et sans but fut écartée sans retour. « Le plus grand défaut que la législation sur les testaments ait eu chez les Romains et depuis en France, — disait Bigot de Préveneau dans une séance du Corps législatif, le 2 floréal de l'an XI, Il a été celui d'être trop compliqué. On a cherché les moyens de la simplifier. On a choisi dans le droit romain et dans les coutumes les formes d'actes qui ont à la fois paru les plus simples et les plus sûres. On emprunta au droit romain, pour le Code, seulement le testament mystique, la forme qui, en grande partie, rompit tous liens avec la substance de l'ancien testament romain, — tout le reste est pris des
leur intime essence se faisait jour au point qu'il ne pourrait pas être question d'une fusion. Le choix tomba sur le système des coutumes ; la forme romaine stricte et sans but fut écartée sans retour. « Le plus grand défaut que la législation sur les testaments ait eu chez les Romains et depuis en France, — disait Bigot de Préveneau dans une séance du Corps législatif, le 2 floréal de l'an XI, Il a été celui d'être trop compliqué. On a cherché les moyens de la simplifier. On a choisi dans le droit romain et dans les coutumes les formes d'actes qui ont à la fois paru les plus simples et les plus sûres. On emprunta au droit romain, pour le Code, seulement le testament mystique, la forme qui, en grande partie, rompit tous liens avec la substance de l'ancien testament romain, — tout le reste est pris des coutumes. On a pris avant tout le testament olographe, presque sans formes, privé de toute solennité (art. 970), on a pris ensuite le testament par acte public. Une simple comparaison des prescriptions du Code quant au testament par acte public avec le texte des coutumes suffit pour convaincre de leur proche parenté, si ce n'est d'une identité complète. La règle des coutumes, avant d'entrer dans le Code, passa par l'ordonnance de 1735 (art. 23), mais le Code se montre plus proche des coutumes que l'ordonnance : les rédacteurs du Code, suivant le schème de l'ordonnance, s'appuyaient néanmoins immédiatement sur les riches matériaux des coutumes, et la rédaction des arts. 971-972 concorde d'une manière frappante avec la rédaction de l'art. 289 de la nouvelle coutume de Paris. Et la phrase générale intercalée à propos de la réception et confection d'acte par le notaire sous la dictée du testateur et la lecture en présence des témoins, tout cela existait dans la coutume et fut transporté dans le Code, dans des expressions à peu près identiques. Toute la différence se réduit à l'augmentation du nombre de témoins ; d'après le Code, même en présence de deux notaires, deux témoins sont exigés, en présence
proche parenté, si ce n'est d'une identité complète. La règle des coutumes, avant d'entrer dans le Code, passa par l'ordonnance de 1735 (art. 23), mais le Code se montre plus proche des coutumes que l'ordonnance : les rédacteurs du Code, suivant le schème de l'ordonnance, s'appuyaient néanmoins immédiatement sur les riches matériaux des coutumes, et la rédaction des arts. 971-972 concorde d'une manière frappante avec la rédaction de l'art. 289 de la nouvelle coutume de Paris. Et la phrase générale intercalée à propos de la réception et confection d'acte par le notaire sous la dictée du testateur et la lecture en présence des témoins, tout cela existait dans la coutume et fut transporté dans le Code, dans des expressions à peu près identiques. Toute la différence se réduit à l'augmentation du nombre de témoins ; d'après le Code, même en présence de deux notaires, deux témoins sont exigés, en présence d'un notaire, quatre. Le projet primitif de la loi, présenté au Conseil d'Etat le 27 janvier 1803, exigeait (art. 68), exactement d'accord avec les coutumes, l'effectif de deux témoins en présence d'un notaire, et n'en exigeait pas du tout en présence de deux notaires ; mais le nombre en fut augmenté dans la séance du 10 mars du Conseil d'Etat sur l'insistance du consul Cambacérès, présidant dans cette séance. Sous cette forme modifiée, la loi, approuvée par le tribunat, fut présentée au Corps législatif par Bigot de Préameneu. Celui-ci défendant dans la séance du 2 floréal les considérants du Conseil d'Etat, indiquait comme motifs de l'augmentation du nombre de témoins, que : « la liberté de disposer ayant été, en général, beaucoup augmentée dans les pays de coutumes, il était convenable d'ajouter aux précautions prises pour constater la volonté des testateurs. Ces motifs ont déterminé à régler que le testament par acte public sera reçu par deux notaires en présence de deux témoins ou par un notaire en présence de quatre témoins. » L'origine des règles du Code sur les testaments par acte public, émanant des coutumes, ne devrait dans ces conditions être sujette à aucune contestation. Néanmoins, le mirage
augmenté dans la séance du 10 mars du Conseil d'Etat sur l'insistance du consul Cambacérès, présidant dans cette séance. Sous cette forme modifiée, la loi, approuvée par le tribunat, fut présentée au Corps législatif par Bigot de Préameneu. Celui-ci défendant dans la séance du 2 floréal les considérants du Conseil d'Etat, indiquait comme motifs de l'augmentation du nombre de témoins, que : « la liberté de disposer ayant été, en général, beaucoup augmentée dans les pays de coutumes, il était convenable d'ajouter aux précautions prises pour constater la volonté des testateurs. Ces motifs ont déterminé à régler que le testament par acte public sera reçu par deux notaires en présence de deux témoins ou par un notaire en présence de quatre témoins. » L'origine des règles du Code sur les testaments par acte public, émanant des coutumes, ne devrait dans ces conditions être sujette à aucune contestation. Néanmoins, le mirage de la solennité règne à tel point sur les esprits que Grenier, un des commentateurs les plus proches de la rédaction du Code, recommande de ne pas s'étonner de la rigueur du Code, quant à la formalité du testament par acte public, car : « il ne s'agit pas d'un de ces actes, qui émanent du droit des gens, il s'agit d'un acte qui émane du droit civil. » Le testament par acte public provient d'après ses paroles du testament nuncupatif : « qui était public, c'est-à-dire dicté par le testateur au notaire et aux témoins. » Une telle confusion d'idées se montre aussi chez d'autres commentateurs; nous nommerons, par exemple, Toullier, Dalloz et il est très probable, que dans cette erreur originaire se cache justement la source de toutes les fausses interprétations ultérieures. L'autorité des premiers commentateurs était trop grande, et il y a moins d'originalité dans leurs continuations qu'il ne paraîtrait de prime abord. La grande majorité des commentateurs ne descendait pas dans les profondeurs de l'histoire des questions soulevées par le Code. On répétait souvent les opinions des prédécesseurs sur leur foi, on y adaptait des motifs nouveaux, artificiels et souvent très ingénieux. Le fondement sur lequel
de ces actes, qui émanent du droit des gens, il s'agit d'un acte qui émane du droit civil. » Le testament par acte public provient d'après ses paroles du testament nuncupatif : « qui était public, c'est-à-dire dicté par le testateur au notaire et aux témoins. » Une telle confusion d'idées se montre aussi chez d'autres commentateurs; nous nommerons, par exemple, Toullier, Dalloz et il est très probable, que dans cette erreur originaire se cache justement la source de toutes les fausses interprétations ultérieures. L'autorité des premiers commentateurs était trop grande, et il y a moins d'originalité dans leurs continuations qu'il ne paraîtrait de prime abord. La grande majorité des commentateurs ne descendait pas dans les profondeurs de l'histoire des questions soulevées par le Code. On répétait souvent les opinions des prédécesseurs sur leur foi, on y adaptait des motifs nouveaux, artificiels et souvent très ingénieux. Le fondement sur lequel s'appuyait l'erreur fut oublié, son fruit resta, enveloppé dans un linceul de phrases, si souvent répétées qu'on leur attribua une force réelle. « Wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit selbst ein. » Et quand on dévoile maintenant l'erreur des fondements originaires, on trouve une théorie séculaire élevée sur eux, et avant d'aborder une élucidation élémentaire, immédiate de la loi, il faut déblayer une montagne amoncelée sur celle-ci. Il est fâcheux de perdre des forces à ce travail. Et, si par arrêt du destin, nous sommes forcés de subir le fardeau des coutumes étrangères et restreindre par celle-ci la liberté de notre appréciation, la force des prescriptions étrangères ne doit pas s'étendre plus loin que ne l'exige l'absolue nécessité, que son sens immédiat et littéral. Une interprétation avisée de la loi a toujours cette tendance : elle va au-devant des exigences reconnues par tout le monde et élargit au possible les règles de la loi; elle coupe court à la multiplication d'excroissances pernicieuses, en limitant au possible l'application des lois qui menacent d'enchaîner la pratique par des formes étrangères. C'est en cela que consiste le travail créateur de la Cour judiciaire ; la pratique de notre Cour