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rue Soufflot, 24 1899 REVUE CRITIQUE DE LÉGISLATION ET DE JURISPRUDENCE PARIS. — IMPRIMERIE F. PICHON, 24, RUE SOUFFLOT REVUE CRITIQUE DE LÉGISLATION ET DE JURISPRUDENCE PARIS. — IMPRIMERIE F. PICHON, 24, RUE SOUFFLOT EXAMEN DOCTRINAL JURISPRUDENCE CIVILE Par M. Vigie, doyen de la Faculté de droit de Montpellier. La jurisprudence, placée en face des exigences de la pratique, ignorées ou non prévues par le législateur, est dans la nécessité de plier l'interprétation de la loi aux besoins nouveaux révélés, et de donner des solutions qui, contraires en apparence et au premier abord, au texte et à son interprétation étroite, restent cependant conformes à l'esprit de la loi et à son fonctionnement. Cette observation trouvera son application à la jurisprudence en matière hypothécaire, sur laquelle nous voudrions faire porter notre examen doctrinal. HYPOTHÈQUE CONVENTIONNELLE ; PAR QUI ET AU PROFIT DE QUI PEUT-ELLE ÊTRE CONSTITUÉE ; EN GARANTIE DE QUELLES CRÉANCES ; FORMALITÉS DE L'INSCRIPTION. L'art. 2117 (C. civ.) définit l'hypothèque conventionnelle, celle qui dépend des conventions et de la forme extérieure des actes et des contrats. L'hypothèque garantit une créance. Il faut bien distinguer la Convention ou toute autre cause faisant naître l'obligation garantie, et la Convention constitutive de l'hypothèque. La première est laissée au libre pouvoir des parties. En quelque forme que l'obligation soit constatée, par acte authentique ou par acte sous seing privé; de quelque cause qu'elle émane; sous quelque modalité qu'elle ait été créée, pure et simple ou conditionnelle; qu'elle soit ferme ou éventuelle, déterminée ou indéterminée dans sa quotité; qu'elle constitue une créance transmissible suivant les règles de droit civil, ou bien qu'elle soit une créance transmissible par voie d'endossement, grâce à la clause à ordre, ou même qu'elle soit créée au porteur, peu importe : il suffit que l'obligation ait une existence légale, une hypothèque peut être créée pour en assurer le recouvrement. La Convention constitutive d'hypothèque, au contraire, a été organisée comme contrat solennel, avec des formes spéciales auxquelles fait allusion l'art. 2117 (C. civ.). L'hypothèque résulte des conventions et de la forme extérieure des actes et des contrats, et le législateur donnant
l'hypothèque. La première est laissée au libre pouvoir des parties. En quelque forme que l'obligation soit constatée, par acte authentique ou par acte sous seing privé; de quelque cause qu'elle émane; sous quelque modalité qu'elle ait été créée, pure et simple ou conditionnelle; qu'elle soit ferme ou éventuelle, déterminée ou indéterminée dans sa quotité; qu'elle constitue une créance transmissible suivant les règles de droit civil, ou bien qu'elle soit une créance transmissible par voie d'endossement, grâce à la clause à ordre, ou même qu'elle soit créée au porteur, peu importe : il suffit que l'obligation ait une existence légale, une hypothèque peut être créée pour en assurer le recouvrement. La Convention constitutive d'hypothèque, au contraire, a été organisée comme contrat solennel, avec des formes spéciales auxquelles fait allusion l'art. 2117 (C. civ.). L'hypothèque résulte des conventions et de la forme extérieure des actes et des contrats, et le législateur donnant à sa pensée une forme plus nette, nous dit dans l'article 2127 : « L'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique devant deux notaires ou devant un notaire et deux témoins. » D'où résultent les conséquences suivantes : que les actes constitutifs d'hypothèque conventionnelle, solennels de leur nature, ne peuvent être dressés, de même que la donation et le contrat de mariage, qu'en forme authentique, et que les notaires ont compétence exclusive pour les dresser. Celle exigence de la loi doit être approuvée. Grâce à cette disposition, le constituant aura à côté de lui un conseil capable de l'éclairer, de lui montrer la gravité et les dangers de l'opération. Au premier lieu, les hypothèques ne pourront être constituées ni inscrites qu'en vertu de titres présentant de sérieuses garanties de régularité et de sincérité, au moins quant aux signatures qui leur donnent leur force. Comment ces principes vont-ils fonctionner en pratique? 1. — Peut-on constituer une hypothèque par un acte notarié dressé en Brevet; ou faut-il un acte authentique dont il reste minute? Ce qui, au premier abord, rend la question douteuse, c'est que, d'après les dispositions législatives sur les actes notariés, un acte ne
solennels de leur nature, ne peuvent être dressés, de même que la donation et le contrat de mariage, qu'en forme authentique, et que les notaires ont compétence exclusive pour les dresser. Celle exigence de la loi doit être approuvée. Grâce à cette disposition, le constituant aura à côté de lui un conseil capable de l'éclairer, de lui montrer la gravité et les dangers de l'opération. Au premier lieu, les hypothèques ne pourront être constituées ni inscrites qu'en vertu de titres présentant de sérieuses garanties de régularité et de sincérité, au moins quant aux signatures qui leur donnent leur force. Comment ces principes vont-ils fonctionner en pratique? 1. — Peut-on constituer une hypothèque par un acte notarié dressé en Brevet; ou faut-il un acte authentique dont il reste minute? Ce qui, au premier abord, rend la question douteuse, c'est que, d'après les dispositions législatives sur les actes notariés, un acte ne peut être dressé en brevet que s'il se trouve compris dans l'enoncé des actes qui peuvent être dressés en brevet ou dans les actes simples (art. 20, loi du 25 ventôse an XI). Or, rien ne permet de supposer que la constitution hypothécaire, non comprise parmi les actes désignés nommément, comme pouvant être dressés en brevet, puisse être comprise parmi les actes simples, expression dont le sens estimer certainement historiquement. Et cependant la solution qui considère comme valable la constitution hypothécaire dressée en brevet est certaine. L'article 2148 du Code civil la consacre formellement, en supposant que l'inscription peut être requise au moyen de l'expédition du titre constitutif authentique ou sur la production de l'acte constitutif en brevet. Cette solution, conforme aux précédents législatifs, est imposée par les exigences de la pratique; elle permettra de garantir par hypothèque les lettres de change et billets à ordre, dressés par les notaires en brevet, et de constater, par un seul et même acte, l'obligation contractée, et l'hypothèque qui en assure le paiement. Au reste, la loi se borne à exiger l'authenticité de l'acte constitutif, et cette condition est réalisée tant par l'acte notarié, dont il reste minute, et par l'acte en brevet;
comme pouvant être dressés en brevet, puisse être comprise parmi les actes simples, expression dont le sens estimer certainement historiquement. Et cependant la solution qui considère comme valable la constitution hypothécaire dressée en brevet est certaine. L'article 2148 du Code civil la consacre formellement, en supposant que l'inscription peut être requise au moyen de l'expédition du titre constitutif authentique ou sur la production de l'acte constitutif en brevet. Cette solution, conforme aux précédents législatifs, est imposée par les exigences de la pratique; elle permettra de garantir par hypothèque les lettres de change et billets à ordre, dressés par les notaires en brevet, et de constater, par un seul et même acte, l'obligation contractée, et l'hypothèque qui en assure le paiement. Au reste, la loi se borne à exiger l'authenticité de l'acte constitutif, et cette condition est réalisée tant par l'acte notarié, dont il reste minute, et par l'acte en brevet; les exigences de la loi sont satisfaites dans les deux cas et le débiteur, constituant hypothèque, est protégé par la présence et l'intervention de l'officier public. Il. — L'exigence d'un acte authentique pour la constitution hypothécaire, elle limite-elle la possibilité de constituer l'hypothèque par un acte sous signature privée, déposé au rang des minutes d'un notaire? Si l'on relève que les exigences de l'article 2127 (C. civ.) ont surtout pour but d'éclairer les parties sur les conséquences de la constitution d'hypothèque, de placer, à côté d'elles, un conseil en qui la loi a confiance, il faut bien reconnaître que « le conseil résulte forcément du rôle actif que remplit le notaire, quand il est rédacteur de l'acte; s'il ne fait que recevoir un dépôt il joue un rôle passif; rien ne l'oblige à étudier l'acte, dont il accepte le dépôt, rien ne prouve qu'il l'a lu et médité. L'hypothèque ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique. L'acte authentique doit donc avoir été passé pour constater la convention même d'hypothèque; or l'acte de dépôt ne constate pas la convention, mais la remise matérielle d'un écrit antérieurement passé pour constater une convention préexistante. D'où il résulterait que l'hypothèque
au rang des minutes d'un notaire? Si l'on relève que les exigences de l'article 2127 (C. civ.) ont surtout pour but d'éclairer les parties sur les conséquences de la constitution d'hypothèque, de placer, à côté d'elles, un conseil en qui la loi a confiance, il faut bien reconnaître que « le conseil résulte forcément du rôle actif que remplit le notaire, quand il est rédacteur de l'acte; s'il ne fait que recevoir un dépôt il joue un rôle passif; rien ne l'oblige à étudier l'acte, dont il accepte le dépôt, rien ne prouve qu'il l'a lu et médité. L'hypothèque ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique. L'acte authentique doit donc avoir été passé pour constater la convention même d'hypothèque; or l'acte de dépôt ne constate pas la convention, mais la remise matérielle d'un écrit antérieurement passé pour constater une convention préexistante. D'où il résulterait que l'hypothèque conventionnelle ne pourrait pas être valablement constituée par un acte sous seing privé, déposé au rang des minutes d'un notaire. La pratique et la doctrine se sont rattachées à l'opinion contraire. La question avait été posée dans les travaux préparatoires et résolue contrairement à l'opinion de M. Colmet de Saintray; l'ancien droit la résolvait dans le sens de la possibilité de constitution hypothécaire par acte sous seing privé déposé chez un notaire; il nous paraît qu'il faut suivre aujourd'hui ces précédents : en déposant un acte sous seing privé chez un notaire, les parties lui assurent les avantages de l'authenticité, en ce qui touche tout au moins la déclaration d'hypothèque; aussi donnons-nous notre approbation à la jurisprudence. Le notaire, pour éviter toute difficulté, ferait bien d'exiger que le dépôt fût fait par le constituant, et d'insérer le contenu du sous seing privé dans l'acte de dépôt : il serait alors bien vrai de dire que l'hypothèque a été constituée par acte authentique. La jurisprudence comme la doctrine avaient été amenées à ce résultat par les exigences pratiques; il arrivait souvent qu'une société commerciale voulût constituer hypothèque, en garantie des engagements du gérant : or, que l'autorisation d'hypothéquer fût donnée par
l'ancien droit la résolvait dans le sens de la possibilité de constitution hypothécaire par acte sous seing privé déposé chez un notaire; il nous paraît qu'il faut suivre aujourd'hui ces précédents : en déposant un acte sous seing privé chez un notaire, les parties lui assurent les avantages de l'authenticité, en ce qui touche tout au moins la déclaration d'hypothèque; aussi donnons-nous notre approbation à la jurisprudence. Le notaire, pour éviter toute difficulté, ferait bien d'exiger que le dépôt fût fait par le constituant, et d'insérer le contenu du sous seing privé dans l'acte de dépôt : il serait alors bien vrai de dire que l'hypothèque a été constituée par acte authentique. La jurisprudence comme la doctrine avaient été amenées à ce résultat par les exigences pratiques; il arrivait souvent qu'une société commerciale voulût constituer hypothèque, en garantie des engagements du gérant : or, que l'autorisation d'hypothéquer fût donnée par les statuts, ou par une délibération d'une assemblée générale, ces deux actes étaient toujours des actes sous seing privé, les revêtir d'authenticité présentait bien des difficultés; le dépôt au rang des minutes d'un notaire devait remplacer l'authenticité et permettre l'hypothèque. Aujourd'hui dans cette hypothèse, la difficulté ne peut plus se produire, l’art. 69 de la loi du 1er août 1893 autorise le gérant d’une société à constituer hypothèque, bien que les statuts de la société, ou la délibération des actionnaires les autorisant, soient constatés par acte sous seing privé. III. De la constitution d'hypothèque, entre parties non présentes, par actes séparés. En général, le créancier et le constituant sont présents au moment où est dressé l’acte constitutif en forme authentique; ils y comparaissent l’un et l'autre et, par leur concours, l’hypothèque conventionnelle est créée. Mais, comment procéder, si les parties ne sont pas présentes, peut-on constituer l’hypothèque par actes séparés? L’affirmative ne saurait être douteuse : la convention constitutive d'hypothèque se forme par le consentement réciproque du constituant et du créancier; l’accord de leurs deux volontés réalise la convention; mais rien dans la loi ne permet de supposer que les deux consentements doivent se produire au même moment; pourvu que
produire, l’art. 69 de la loi du 1er août 1893 autorise le gérant d’une société à constituer hypothèque, bien que les statuts de la société, ou la délibération des actionnaires les autorisant, soient constatés par acte sous seing privé. III. De la constitution d'hypothèque, entre parties non présentes, par actes séparés. En général, le créancier et le constituant sont présents au moment où est dressé l’acte constitutif en forme authentique; ils y comparaissent l’un et l'autre et, par leur concours, l’hypothèque conventionnelle est créée. Mais, comment procéder, si les parties ne sont pas présentes, peut-on constituer l’hypothèque par actes séparés? L’affirmative ne saurait être douteuse : la convention constitutive d'hypothèque se forme par le consentement réciproque du constituant et du créancier; l’accord de leurs deux volontés réalise la convention; mais rien dans la loi ne permet de supposer que les deux consentements doivent se produire au même moment; pourvu que le créancier accepte le bénéfice de l’hypothèque, avant que le constituant ait rétracté l’acte constitutif, il y a l’accord des volontés exigé par la loi et partant l’hypothèque peut naître. Et de même que la donation et tous les contrats peuvent se réaliser par des consentements constatés par actes séparés, de même la constitution d'hypothèque peut être réalisée et constatée par actes séparés. Mais en quelle forme ces actes doivent-ils être dressés? a) Pour le constituant, il ne saurait y avoir de doute : l’acte constatant la volonté d’hypothéquer doit être dressé en la forme authentique, car c’est par lui que se manifeste la volonté d’hypothéquer, et le législateur a imposé la forme authentique en faisant un contrat solennel du contrat constitutif d’hypothèque. tb) Le créancier, au profit duquel est constituée l’hypothèque, a-t-il besoin d’accepter l’offre faite par le constituant? Bien que ce point ait été contesté : 1° au prétexte que l’article 2129 (C. civil) ne fait allusion qu’au consentement du constituant, sans mentionner l’acceptation du créancier; 2° parce que l’hypothèque est le résultat d’un contrat unilatéral, il n’en faut pas moins affirmer que l’acceptation du créancier est indispensable. L’hypothèque conventionnelle naît de la convention (art. 2117 C. civ.).
de même la constitution d'hypothèque peut être réalisée et constatée par actes séparés. Mais en quelle forme ces actes doivent-ils être dressés? a) Pour le constituant, il ne saurait y avoir de doute : l’acte constatant la volonté d’hypothéquer doit être dressé en la forme authentique, car c’est par lui que se manifeste la volonté d’hypothéquer, et le législateur a imposé la forme authentique en faisant un contrat solennel du contrat constitutif d’hypothèque. tb) Le créancier, au profit duquel est constituée l’hypothèque, a-t-il besoin d’accepter l’offre faite par le constituant? Bien que ce point ait été contesté : 1° au prétexte que l’article 2129 (C. civil) ne fait allusion qu’au consentement du constituant, sans mentionner l’acceptation du créancier; 2° parce que l’hypothèque est le résultat d’un contrat unilatéral, il n’en faut pas moins affirmer que l’acceptation du créancier est indispensable. L’hypothèque conventionnelle naît de la convention (art. 2117 C. civ.). Or, la convention ne peut exister que par l’échange des consentements. Si le créancier n’acceptait pas l’offre faite, le constituant resterait maître de rétracter la constitution hypothécaire; la convention constitutive de l’hypothèque ne se serait pas formée : l’hypothèque n’existerait pas. L’art. 2129 (C. civ.), se rattachant à l’art. 2117 (C. civ.), confirme celui-ci, sans le contredire, par cela seul qu’il appelle l’hypothèque, hypothèque conventionnelle. On ne saurait tirer, contre cette opinion, aucun argument de ce que la constitution d’hypothèque est un contrat unilatéral, car les contrats de cette espèce, comme les contrats synallagmatiques, se forment par le consentement des parties; et si l’une des parties contractantes, même celle qui bénéficie du contrat, sans prendre d’obligation à sa charge, n’avait pas fourni son consentement, le contrat n’aurait pas pu se former. L’hypothèque n’existe donc que si le créancier a accepté l’offre faite par le constituant, et, pour nous, l’hypothèque étant le résultat de la convention, ne peut exister que du jour de l’acceptation formulée et, à cette date, sans effet rétroactif. En quelle forme doit intervenir l’acceptation du créancier? L’opinion la plus juridique est, croyons-nous, celle suivant laquelle l’acceptation du créancier doit être donnée en la forme authentique. À tort
(C. civ.), confirme celui-ci, sans le contredire, par cela seul qu’il appelle l’hypothèque, hypothèque conventionnelle. On ne saurait tirer, contre cette opinion, aucun argument de ce que la constitution d’hypothèque est un contrat unilatéral, car les contrats de cette espèce, comme les contrats synallagmatiques, se forment par le consentement des parties; et si l’une des parties contractantes, même celle qui bénéficie du contrat, sans prendre d’obligation à sa charge, n’avait pas fourni son consentement, le contrat n’aurait pas pu se former. L’hypothèque n’existe donc que si le créancier a accepté l’offre faite par le constituant, et, pour nous, l’hypothèque étant le résultat de la convention, ne peut exister que du jour de l’acceptation formulée et, à cette date, sans effet rétroactif. En quelle forme doit intervenir l’acceptation du créancier? L’opinion la plus juridique est, croyons-nous, celle suivant laquelle l’acceptation du créancier doit être donnée en la forme authentique. À tort ou à raison, le législateur a voulu que le contrat constitutif d’hypothèque fût placé en dehors du droit commun; il en a fait un contrat solennel (art. 2117 et 2129 C. civ.). D’après l’opinion généralement suivie, l’authenticité est exigée non pas seulement ad probationem, mais ad solemnitatem, et, s’il en est ainsi, comment comprendre que l’authenticité soit exigée seulement pour constater la volonté de l’une des parties et non pas pour constater la volonté des deux? S’il en était ainsi, le contrat perdrait, vis-à-vis du créancier, son caractère solennel, contrairement aux textes et à la décision de la loi. Et ne peut-on pas ajouter que l’authenticité a, vis-à-vis du créancier, sa grande importance pour empêcher des contestations relatives à son acceptation et de nature à entraver les procédures hypothécaires? La jurisprudence s’est cependant rattachée à l’opinion contraire; suivant ses décisions, approuvées par la doctrine, le créancier, non présent à l’acte de constitution d’hypothèque, peut accepter l’hypothèque par simple acte sous signature privée, même sans acte, tacitement, par des faits qui indiquent chez lui l’intention de bénéficier de l’hypothèque. IV. — Constitution d’hypothèque par des mandataires ou des gérants d’affaires du constituant; par des tiers qui se portent forts pour lui.
est ainsi, comment comprendre que l’authenticité soit exigée seulement pour constater la volonté de l’une des parties et non pas pour constater la volonté des deux? S’il en était ainsi, le contrat perdrait, vis-à-vis du créancier, son caractère solennel, contrairement aux textes et à la décision de la loi. Et ne peut-on pas ajouter que l’authenticité a, vis-à-vis du créancier, sa grande importance pour empêcher des contestations relatives à son acceptation et de nature à entraver les procédures hypothécaires? La jurisprudence s’est cependant rattachée à l’opinion contraire; suivant ses décisions, approuvées par la doctrine, le créancier, non présent à l’acte de constitution d’hypothèque, peut accepter l’hypothèque par simple acte sous signature privée, même sans acte, tacitement, par des faits qui indiquent chez lui l’intention de bénéficier de l’hypothèque. IV. — Constitution d’hypothèque par des mandataires ou des gérants d’affaires du constituant; par des tiers qui se portent forts pour lui. a) Par mandataires du constituant. Tout acte juridique, que nous pouvons faire par nous-mêmes, peut être réalisé par notre mandataire, agissant en notre lieu et place. La constitution d’hypothèque n’échappe pas à cette règle : donc, le constituant peut donner mandat à un tiers, son représentant, d’hypothéquer à sa place. Le mandat donné démontre l’intention d’hypothéquer et constate le consentement du constituant : aussi doit-il être dressé en la forme authentique. La Cour de cassation a dit en excellents termes : « Attendu qu’aux termes de l’art. 2127 (C. civ.), l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique; attendu qu'il suit de cette disposition que le mandat donné pour hypothéquer doit être également donné en forme authentique, la procuration dans laquelle le débiteur exprime lui-même son consentement à l'hypothèque devant, comme le contrat lui-même, présenter la garantie de l'authenticité. De plus, le mandataire, réalisant cette volonté d'hypothéquer, ne peut le faire qu'en la forme authentique, par acte devant notaire (art. 2127, C. civ.). La doctrine et la jurisprudence sont fixées dans le sens que nous indiquons. Cette solution, rigoureusement exacte, avait été contestée, au cas spécial où une société, conformément à ses statuts ou dans