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de savoir si cette œuvre est vraiment achevée, ou si elle ne l'est pas. Tout au contraire : la perfection et la qualité même de l'objet d'art exigent que la liberté de l'artiste ne subisse aucune atteinte. C'est pour ce motif qu'il ne peut être ici question d'exécution forcée; et c'est aussi pourquoi on ne peut pas contraindre l'auteur à se dessaisir de son œuvre, tant qu'il n'a pas lui-même conscience de l'avoir entièrement terminée. Mais, précisément, dans l'espèce actuelle, le peintre se déclarait parfaitement satisfait. M. Whistler ne s'était pas contenté d'exposer publiquement le portrait de lady Eden ; il avait avoué très franchement, sinon très modestement, dans une interview du Figaro, qu'il tenait son tableau pour « un petit chef-d'œuvre». La cause était donc entendue. Puisque l'œuvre était terminée et qu'elle était due, comment prétendre que le débiteur n'était pas tenu de la livrer? On peut, il est vrai, nous opposer que par le fait de l'artiste cette œuvre avait été dénaturée : en effaçant les traits de lady Eden, le peintre détruisait en réalité l'objet même de son obligation, le portrait qui lui avait été demandé, et qu'il avait promis d'exécuter. Ainsi, ce qu'on prétendait exiger de lui, c'était à proprement parler une chose autre que la chose due. On oublie, quand on raisonne ainsi, que si, par application de l'art. 1138, le tableau est devenu la propriété de celui qui l'a commandé dès l'instant où il a dû être livré, encore que la tradition n'en ait point été faite, il n'a pu désormais dépendre de l'auteur de supprimer ce droit de propriété. Lord et lady Eden peuvent dire à M. Whistler : « Le portrait que vous avez transformé ne vous appartenait plus; il était, et n'a pas cessé d'être à nous. En vous demandant compte de l'acte que vous avez commis, nous n'entendons pas vous dispenser de restituer tout ce qui subsiste de votre œuvre. » De toutes façons, et quelle que fût la décision prise à cet égard, il est évident que l'artiste encourait une condamnation à des dommages-intérêts. Il le reconnaissait lui-même. Mais
lui, c'était à proprement parler une chose autre que la chose due. On oublie, quand on raisonne ainsi, que si, par application de l'art. 1138, le tableau est devenu la propriété de celui qui l'a commandé dès l'instant où il a dû être livré, encore que la tradition n'en ait point été faite, il n'a pu désormais dépendre de l'auteur de supprimer ce droit de propriété. Lord et lady Eden peuvent dire à M. Whistler : « Le portrait que vous avez transformé ne vous appartenait plus; il était, et n'a pas cessé d'être à nous. En vous demandant compte de l'acte que vous avez commis, nous n'entendons pas vous dispenser de restituer tout ce qui subsiste de votre œuvre. » De toutes façons, et quelle que fût la décision prise à cet égard, il est évident que l'artiste encourait une condamnation à des dommages-intérêts. Il le reconnaissait lui-même. Mais ce qui pouvait faire doute, c'était le caractère et partant le mode d'évaluation de ces dommages-intérêts. On pourrait les considérer comme une réparation, ou bien comme un moyen de contrainte, — fixer l'indemnité d'après le préjudice causé, ou prononcer une condamnation à tant par chaque jour de retard. Ce dernier système est celui de l'astreinte pénale comminatoire, dont nos tribunaux ont si souvent usé. Le jugement et l'arrêt sont ici d'accord pour reconnaître que lord et lady Eden seront suffisamment indemnisés par la restitution du prix versé et le paiement d'une somme de mille francs à titre de dommages-intérêts. C'est une solution conforme à la jurisprudence inaugurée par la Cour de Paris dans le procès Rosa Bonheur : peut-être se souvient-on qu'il s'agissait dans cette affaire du refus par un artiste d'exécuter un tableau dont il s'était chargé. Le tribunal de première instance l'avait condamné à une indemnité s'accroissant avec le retard; à ce mode d'évaluation, la Cour substitua une condamnation définitive à une somme déterminée. Elle se fondait sur ce motif qu'il y avait eu refus d'exécution, et que le procédé coercitif ne s'appliquait qu'au cas de retard. On peut observer que cette raison n'est plus invoquée à l'appui
système est celui de l'astreinte pénale comminatoire, dont nos tribunaux ont si souvent usé. Le jugement et l'arrêt sont ici d'accord pour reconnaître que lord et lady Eden seront suffisamment indemnisés par la restitution du prix versé et le paiement d'une somme de mille francs à titre de dommages-intérêts. C'est une solution conforme à la jurisprudence inaugurée par la Cour de Paris dans le procès Rosa Bonheur : peut-être se souvient-on qu'il s'agissait dans cette affaire du refus par un artiste d'exécuter un tableau dont il s'était chargé. Le tribunal de première instance l'avait condamné à une indemnité s'accroissant avec le retard; à ce mode d'évaluation, la Cour substitua une condamnation définitive à une somme déterminée. Elle se fondait sur ce motif qu'il y avait eu refus d'exécution, et que le procédé coercitif ne s'appliquait qu'au cas de retard. On peut observer que cette raison n'est plus invoquée à l'appui de l'arrêt dont nous nous occupons. En effet, depuis 1865, la théorie de l'astreinte pénale a pris une sensible extension, et l'on pourrait citer bon nombre de décisions qui ont adopté le même mode de calcul en cas de refus qu'en cas de retard. Si le débiteur n'est condamné qu'à la réparation du préjudice causé, ce n'est donc pas parce qu'il y a eu refus d'exécution ; ce n'est pas non plus parce qu'on a pris en considération le caractère essentiellement personnel de son obligation. La jurisprudence nous offre des exemples d'astreintes prononcées dans des cas où l'obligation avait sûrement ce caractère et n'était pas susceptible d'exécution forcée. Il n'y a donc pas, à proprement parler, de critère qui permette de reconnaître la portée d'application des deux systèmes, celui de la condamnation réparation, celui de la condamnation coercitive. Les tribunaux emploient dans chaque cas celui qu'ils estiment préférable : la Cour de cassation leur laisse à cet égard une entière liberté. Peut-on répéter la somme payée en exécution d'une convention dont la cause est illicite? (Poitiers, 28 déc. 1896, Pandectes périodiques, 98. 2. 1.) En annulant comme ayant une cause illicite une convention soumise à son appréciation, la Cour de
la réparation du préjudice causé, ce n'est donc pas parce qu'il y a eu refus d'exécution ; ce n'est pas non plus parce qu'on a pris en considération le caractère essentiellement personnel de son obligation. La jurisprudence nous offre des exemples d'astreintes prononcées dans des cas où l'obligation avait sûrement ce caractère et n'était pas susceptible d'exécution forcée. Il n'y a donc pas, à proprement parler, de critère qui permette de reconnaître la portée d'application des deux systèmes, celui de la condamnation réparation, celui de la condamnation coercitive. Les tribunaux emploient dans chaque cas celui qu'ils estiment préférable : la Cour de cassation leur laisse à cet égard une entière liberté. Peut-on répéter la somme payée en exécution d'une convention dont la cause est illicite? (Poitiers, 28 déc. 1896, Pandectes périodiques, 98. 2. 1.) En annulant comme ayant une cause illicite une convention soumise à son appréciation, la Cour de Poitiers admet que la somme payée en exécution de cette convention doit être restituée, sans qu'il y ait lieu de s'arrêter à l'objection tirée de l'ancienne règle romaine : Nemo audiet propriam turpitudinem allegans. Si l'on se demande, à cette occasion, quel est sur cette question l'état de la jurisprudence, on est obligé de constater qu'elle reste encore très divisée. Pendant longtemps, l'autorité de la maxime romaine, en pratique tout au moins, demeura presque incontestée. Cependant, dans certains cas exceptionnels, on sentit la nécessité d'y déroger. On admit, notamment, qu'en cas de cession d'offices ministériels, les sommes payées en exécution d'une contre-lettre portant stipulation d'un prix supplémentaire pouvaient faire l'objet d'une action en répétition. À la vérité, l'un de ces arrêts, le dernier, s'efforçait d'établir que cette dérogation était plutôt apparente que réelle, et n'impliquait aucun abandon du principe. Mais cette espèce d'équivoque a fini par cesser. En 1884 et 1887, la Cour de cassation déclara nettement qu'il n'y avait aucune distinction à faire entre le cas où l'obligation est sans cause, et celui où la cause est illicite : la nullité, dans les deux hypothèses, produit les mêmes effets : ce qui a été payé indûment peut être répété.
on est obligé de constater qu'elle reste encore très divisée. Pendant longtemps, l'autorité de la maxime romaine, en pratique tout au moins, demeura presque incontestée. Cependant, dans certains cas exceptionnels, on sentit la nécessité d'y déroger. On admit, notamment, qu'en cas de cession d'offices ministériels, les sommes payées en exécution d'une contre-lettre portant stipulation d'un prix supplémentaire pouvaient faire l'objet d'une action en répétition. À la vérité, l'un de ces arrêts, le dernier, s'efforçait d'établir que cette dérogation était plutôt apparente que réelle, et n'impliquait aucun abandon du principe. Mais cette espèce d'équivoque a fini par cesser. En 1884 et 1887, la Cour de cassation déclara nettement qu'il n'y avait aucune distinction à faire entre le cas où l'obligation est sans cause, et celui où la cause est illicite : la nullité, dans les deux hypothèses, produit les mêmes effets : ce qui a été payé indûment peut être répété. Après de telles décisions, on pouvait considérer, comme l'écrivait M. Meynial, que la jurisprudence en avait fini avec l'ancienne maxime et que celle-ci avait vécu. On ne tarda pas cependant à la voir reparaître. En 1891 et 1895, la Cour de cassation, sans la nommer, mais sans qu'il fût possible de s'y tromper, l'appliquaient implicitement. Il était impossible de concilier ces décisions avec les précédentes ; tout ce qu'on pouvait faire, c'était d'observer que les dernières émanaient de la Chambre des requêtes, tandis que celles de 1884 et 1887 avaient été rendues par la Chambre civile. Les deux Chambres adoptaient ainsi une jurisprudence opposée. Dans ces conditions, on ne peut être surpris de retrouver les mêmes divergences dans les arrêts des Cours d'appel, et les jugements des tribunaux. Quelques-uns repoussent la maxime ; d'autres, plus nombreux, continuent à l'admettre. Nous souhaitons vivement que le système adopté par la Cour de Poitiers, et conforme à l'interprétation de la Chambre civile, finisse enfin par l'emporter. Dans tous ces cas de convention sur cause illicite, il nous paraît impossible de refuser l'action en répétition de l'indu sans violer le texte du Code et les principes de notre droit. L'art. 1131 déclare que l'obligation
de s'y tromper, l'appliquaient implicitement. Il était impossible de concilier ces décisions avec les précédentes ; tout ce qu'on pouvait faire, c'était d'observer que les dernières émanaient de la Chambre des requêtes, tandis que celles de 1884 et 1887 avaient été rendues par la Chambre civile. Les deux Chambres adoptaient ainsi une jurisprudence opposée. Dans ces conditions, on ne peut être surpris de retrouver les mêmes divergences dans les arrêts des Cours d'appel, et les jugements des tribunaux. Quelques-uns repoussent la maxime ; d'autres, plus nombreux, continuent à l'admettre. Nous souhaitons vivement que le système adopté par la Cour de Poitiers, et conforme à l'interprétation de la Chambre civile, finisse enfin par l'emporter. Dans tous ces cas de convention sur cause illicite, il nous paraît impossible de refuser l'action en répétition de l'indu sans violer le texte du Code et les principes de notre droit. L'art. 1131 déclare que l'obligation sur cause illicite ne peut avoir aucun effet. Comment ne pas reconnaître qu'elle en aurait un, si elle pouvait valider un paiement, et si la convention pouvait devenir inattaquable par le seul fait de son exécution? Ce qui nous semble encore plus évident, c'est que la maxime, qui s'explique en droit romain, n'a plus aucune raison d'être dans notre législation : son application n'est qu'une sorte d'anachronisme; c'est tout au moins le résultat d'une confusion. Pour s'expliquer les restrictions apportées à l'exercice de la condictio ob turpem causam, il ne faut pas oublier que cette condictio est, en réalité, le correctif d'une législation qui ne se préoccupe pas de la cause. À Rome, le contrat normalement est formel et abstrait; l'obligation résulte de l'accomplissement de certaines formalités légales. Quand on a prononcé la formule de la stipulation, le débiteur est obligé : on ne se demande pas quel but il a poursuivi, en s'obligeant. Cependant, pour tempérer la rigueur de ce principe, on vient, dans certains cas, au secours du débiteur : s'il est obligé sans cause, sur fausse cause ou sur cause illicite, on lui permet d'invoquer l'exception de dol, l'exceptio non numerata pectix, la condictio sine causa, la
droit romain, n'a plus aucune raison d'être dans notre législation : son application n'est qu'une sorte d'anachronisme; c'est tout au moins le résultat d'une confusion. Pour s'expliquer les restrictions apportées à l'exercice de la condictio ob turpem causam, il ne faut pas oublier que cette condictio est, en réalité, le correctif d'une législation qui ne se préoccupe pas de la cause. À Rome, le contrat normalement est formel et abstrait; l'obligation résulte de l'accomplissement de certaines formalités légales. Quand on a prononcé la formule de la stipulation, le débiteur est obligé : on ne se demande pas quel but il a poursuivi, en s'obligeant. Cependant, pour tempérer la rigueur de ce principe, on vient, dans certains cas, au secours du débiteur : s'il est obligé sans cause, sur fausse cause ou sur cause illicite, on lui permet d'invoquer l'exception de dol, l'exceptio non numerata pectix, la condictio sine causa, la condictio ob turpem causam. Mais cette protection ne peut lui être accordée que s'il paraît digne d'intérêt : il ne peut être considéré comme tel, lorsqu'il a lui-même poursuivi un but illicite, et c'est pourquoi, dans cette hypothèse, la condictio lui est refusée, il en est tout autrement dans notre droit. La cause est actuellement un élément nécessaire à la formation du contrat; si ce contrat n'a pas de cause, ou si la cause est illicite, il est nul et ne peut avoir aucun effet. Les parties n'étant pas obligées, tout paiement fait par l'une d'elles est indu. Et puisque le droit d'agir en répétition n'est qu'une simple conséquence de cette nullité, on n'a pas à se demander si le contractant, qui prétend l'exercer, n'encourt aucun reproche : on ne peut jamais le lui refuser. IV. La remise de l'objet est-elle, en matière de gage, une condition nécessaire entre les parties elles-mêmes, de telle sorte que si cette condition n'était pas remplie, le créancier ne pourrait se prévaloir des effets du contrat à rencontre de son débiteur? Si l'on cherche une preuve du danger qu'il peut y avoir à conserver l'emploi d'une terminologie, lorsqu'elle a cessé d'être exacte, on peut,
droit. La cause est actuellement un élément nécessaire à la formation du contrat; si ce contrat n'a pas de cause, ou si la cause est illicite, il est nul et ne peut avoir aucun effet. Les parties n'étant pas obligées, tout paiement fait par l'une d'elles est indu. Et puisque le droit d'agir en répétition n'est qu'une simple conséquence de cette nullité, on n'a pas à se demander si le contractant, qui prétend l'exercer, n'encourt aucun reproche : on ne peut jamais le lui refuser. IV. La remise de l'objet est-elle, en matière de gage, une condition nécessaire entre les parties elles-mêmes, de telle sorte que si cette condition n'était pas remplie, le créancier ne pourrait se prévaloir des effets du contrat à rencontre de son débiteur? Si l'on cherche une preuve du danger qu'il peut y avoir à conserver l'emploi d'une terminologie, lorsqu'elle a cessé d'être exacte, on peut, croyons-nous, la trouver dans la décision suivante de la Cour de cassation. Un gage a été constitué régulièrement; l'objet donné en gage n'a pas été mis en la possession du créancier ou d'un tiers convenu ; à la demande du créancier, qui poursuit la vente de cet objet et prétend exercer sur le prix son privilège, le débiteur oppose l'irrégularité commise. Aucun tiers ne prend part au débat. Dans ces conditions, la Cour d'Orléans avait fait droit à la demande du créancier, estimant que les formalités prescrites pour la constitution du gage sont requises uniquement dans l'intérêt des tiers, de telle sorte que le défaut d'accomplissement de ces formalités n'empêche pas la validité du contrat entre les parties. La Cour de cassation se prononce en sens contraire, et le motif sur lequel elle se fonde, c'est que le contrat de gage étant un contrat réel, « il est de l'essence même de ce contrat, que la chose donnée en gage soit mise en la possession du créancier ou d'un tiers convenu ». Tant que cette condition n'est pas exécutée, le contrat ne se forme pas, et, par conséquent, ne peut pas plus produire d'effet entre les parties qu'au regard des
exercer sur le prix son privilège, le débiteur oppose l'irrégularité commise. Aucun tiers ne prend part au débat. Dans ces conditions, la Cour d'Orléans avait fait droit à la demande du créancier, estimant que les formalités prescrites pour la constitution du gage sont requises uniquement dans l'intérêt des tiers, de telle sorte que le défaut d'accomplissement de ces formalités n'empêche pas la validité du contrat entre les parties. La Cour de cassation se prononce en sens contraire, et le motif sur lequel elle se fonde, c'est que le contrat de gage étant un contrat réel, « il est de l'essence même de ce contrat, que la chose donnée en gage soit mise en la possession du créancier ou d'un tiers convenu ». Tant que cette condition n'est pas exécutée, le contrat ne se forme pas, et, par conséquent, ne peut pas plus produire d'effet entre les parties qu'au regard des tiers. M. Lyon-Caen fait très bien apercevoir qu'en raisonnant ainsi, on donne à la notion du contrat réel le sens qu'elle avait en droit romain, et qu'elle a perdu. Quand on envisage, en droit romain, l'hypothèse d'un contrat réel, on est autorisé à dire que le contrat n'existe pas, et qu'aucune partie n'est obligée, tant qu'il n'y a pas eu remise matérielle de la chose. Mais il faut se garder d'oublier que, s'il en est ainsi, c'est parce que le transfert de la res donne à la convention son caractère obligatoire, et transforme en contrat un pacte non muni d'action. Aujourd'hui, on peut dire encore, si l'on veut, que le gage, le prêt, le commodat, le dépôt, sont des contrats réels ; mais cela signifie tout simplement que le gagiste, l'emprunteur, ne peuvent être tenus de restituer l'objet prêté ou donné en gage qu'à la condition de l'avoir reçu. Mais il ne résulte pas de là que si la tradition fait défaut, la convention n'engendre aucune obligation : ce serait contraire à cette règle que les contrats, dans notre droit, n'ont rien de solennel et résultent, en principe, du seul échange des consentements. Ainsi, pour destituer de toute efficacité le
qu'aucune partie n'est obligée, tant qu'il n'y a pas eu remise matérielle de la chose. Mais il faut se garder d'oublier que, s'il en est ainsi, c'est parce que le transfert de la res donne à la convention son caractère obligatoire, et transforme en contrat un pacte non muni d'action. Aujourd'hui, on peut dire encore, si l'on veut, que le gage, le prêt, le commodat, le dépôt, sont des contrats réels ; mais cela signifie tout simplement que le gagiste, l'emprunteur, ne peuvent être tenus de restituer l'objet prêté ou donné en gage qu'à la condition de l'avoir reçu. Mais il ne résulte pas de là que si la tradition fait défaut, la convention n'engendre aucune obligation : ce serait contraire à cette règle que les contrats, dans notre droit, n'ont rien de solennel et résultent, en principe, du seul échange des consentements. Ainsi, pour destituer de toute efficacité le gage constitué sans déplacement, il faudrait admettre que ce déplacement constitue une formalité substantielle, sans laquelle il n'y a pas de convention valable. Personne, à notre connaissance, ne l'a jamais soutenu. On a toujours considéré qu'en matière de gage, la nécessité de la remise de la chose entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu n'est qu'une mesure de publicité prescrite dans l'intérêt des tiers. L'inexécution de cette condition ne doit donc pas avoir pour effet de délier le débiteur de sa promesse : le créancier doit pouvoir exiger de lui la délivrance du gage, — ou des dommages-intérêts. V. Comment peuvent être exécutées les décisions judiciaires autorisant la réalisation d'une rente sur l'Etat au profit d'une personne autre que le titulaire? (Cass. civ. 23 nov. 1897, Sirey, 1898.1. 161, note de M. Lyon-Caen.) Un nouvel arrêt de cassation sur la portée du principe de l'insaisissabilité des rentes sur l'État montre clairement que la Cour n'entend pas se laisser arrêter par les résistances qu'elle rencontre dans la voie où elle s'est engagée depuis quelques années. On n'a pas oublié les importantes décisions de 1894 rendues, presque à la même date, par la Chambre civile et la Chambre des requêtes
du créancier ou d'un tiers convenu n'est qu'une mesure de publicité prescrite dans l'intérêt des tiers. L'inexécution de cette condition ne doit donc pas avoir pour effet de délier le débiteur de sa promesse : le créancier doit pouvoir exiger de lui la délivrance du gage, — ou des dommages-intérêts. V. Comment peuvent être exécutées les décisions judiciaires autorisant la réalisation d'une rente sur l'Etat au profit d'une personne autre que le titulaire? (Cass. civ. 23 nov. 1897, Sirey, 1898.1. 161, note de M. Lyon-Caen.) Un nouvel arrêt de cassation sur la portée du principe de l'insaisissabilité des rentes sur l'État montre clairement que la Cour n'entend pas se laisser arrêter par les résistances qu'elle rencontre dans la voie où elle s'est engagée depuis quelques années. On n'a pas oublié les importantes décisions de 1894 rendues, presque à la même date, par la Chambre civile et la Chambre des requêtes d'accord pour admettre que les rentes, insaisissables seulement au regard du Trésor, ne le sont pas au regard des créanciers. Nous n'avons pas la prétention de discuter de nouveau cette jurisprudence, qui a suscité tant d'études remarquables dans la plupart de nos Recueils et dans cette Revue tout particulièrement : nous voudrions envisager seulement les difficultés auxquelles donne lieu en pareille matière l'exécution des décisions rendues. Déjà ces difficultés avaient été prévues. M. Vigué faisait remarquer que très probablement l'administration des finances refuserait d'effectuer les transferts de rentes ordonnés par les tribunaux sans l'assentiment des titulaires. C'est, en effet, ce qui s'est produit. Il résulte de l'art. 3 de la loi du 28 floréal an VI que la déclaration de transfert des rentes nominatives doit être signée par le vendeur ou un fondé de pouvoir spécial. Peut-on substituer à 5. 98. 1. 161, notes de M. Lyon-Caen. (3) 1895, Examen doctrinal de M. Vigié, p. 227. Cette déclaration un ordre de justice? L'Administration ne le pense pas. Empruntons quelques exemples à la pratique, et nous verrons comment ce conflit va s'engager. Des titres de rentes ont été déposés par le titulaire dans un établissement de crédit. La Cour de cassation