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qui avait déjà statué au fond sans avoir eu à examiner la question de nullité. Ce tribunal, de nouveau saisi par une nouvelle ordonnance du juge d'instruction, décide que sa juridiction est épuisée, — car il a déjà condamné le prévenu, — et qu'il ne peut connaître une deuxième fois du même procès. Et la Cour de Paris a approuvé ce refus (Auxerre, 23 août 1898, et C. de Paris, 5 septembre 1898, Fr. jud., p. 546). Nous aboutissons à un conflit négatif. Il n'y a qu'un moyen de l'éviter : c'est l'évocation prévue par l'art. 215 du C. instr. crim. (1). La nullité peut être proposée en appel, mais la Cour statuera sur le fond par voie d'évocation, et on ne recommencera ni une partie de l'instruction préparatoire ni les débats de première instance (Cass., 11 février 1898, Bull., n° 60). La question de l'évocation a été magistralement traitée dans un récent article de cette revue (1898, p. 289), et nous n'avons pas l'intention de la reprendre. Quels que soient les inconvénients de l'art. 215 étendu aux nullités de la loi de 1897 (car, en somme, l'instruction atteinte de nullité ne sera pas reprise), il faut convenir que, malgré les résistances, la jurisprudence avait déjà amplement recouru à l'art. 215 pour liquider des situations complexes, notamment dans le cas d'une procédure de flagrant délit suivie à tort contre un individu passible de la relégation (Cass., 5 février 1898, Bull. n° 53): et c'est bien aussi, semble-t-il, le seul moyen d'éviter un résultat à peu près insoluble comme celui que nous avions rencontré (Bregeault, Revue pénitentiaire, 1899, p. 375). 1) On sait que le Code du 3 brumaire an IV donnait une autre solution : « Si le jugement est annulé pour violation ou omission de formes prescrites par la loi à peine de nullité, le tribunal criminel renvoie le procès à un autre tribunal correctionnel du même département, pour y être recommencé à partir du plus ancien des actes dans lesquels il s'est trouvé une nullité. » (art. 202). Au reste, l'évocation a été appliquée non seulement lorsque, comme
les résistances, la jurisprudence avait déjà amplement recouru à l'art. 215 pour liquider des situations complexes, notamment dans le cas d'une procédure de flagrant délit suivie à tort contre un individu passible de la relégation (Cass., 5 février 1898, Bull. n° 53): et c'est bien aussi, semble-t-il, le seul moyen d'éviter un résultat à peu près insoluble comme celui que nous avions rencontré (Bregeault, Revue pénitentiaire, 1899, p. 375). 1) On sait que le Code du 3 brumaire an IV donnait une autre solution : « Si le jugement est annulé pour violation ou omission de formes prescrites par la loi à peine de nullité, le tribunal criminel renvoie le procès à un autre tribunal correctionnel du même département, pour y être recommencé à partir du plus ancien des actes dans lesquels il s'est trouvé une nullité. » (art. 202). Au reste, l'évocation a été appliquée non seulement lorsque, comme nous l'avons supposé, la nullité n'a pas été invoquée en première instance, mais aussi lorsque le prévenu interjette appel du jugement qui a refusé, malgré sa demande, de prononcer la nullité (Cour de Paris, 7 mars 1899; Fr. jud., 1899, p. 152; mais contra : C. de Paris, 7 avril 1898; Fr. jud., 1898, p. 225). Déjà, avant la loi de 1897, la doctrine a vainement protesté contre l'évocation, quand les premiers juges n'ont pas statué sur le fond de l'affaire (Garraud, Précis, 6e éd., p. 789; Laborde, Cours de dr. crim., 2e éd., p. 744). Quoi qu'il en soit, pour que l'évocation ne devienne pas à son tour abusive, il faut : 1° que la Cour d'appel ne fasse état d'aucun des actes nuls; 2° qu'elle ordonne, s'il y a lieu, avant de statuer au fond, toutes mesures d'instruction utiles à la manifestation de la vérité. La Cour assume ainsi une tâche sur l'importance de laquelle il ne faudrait pas se méprendre : car, sous peine d'éluder illégalement la première condition, elle ne devrait se servir ni directement ni indirectement, pour former sa conviction, d'aucun acte qui serait postérieur à la date où l'instruction préalable est devenue irrégulière (1).
1898; Fr. jud., 1898, p. 225). Déjà, avant la loi de 1897, la doctrine a vainement protesté contre l'évocation, quand les premiers juges n'ont pas statué sur le fond de l'affaire (Garraud, Précis, 6e éd., p. 789; Laborde, Cours de dr. crim., 2e éd., p. 744). Quoi qu'il en soit, pour que l'évocation ne devienne pas à son tour abusive, il faut : 1° que la Cour d'appel ne fasse état d'aucun des actes nuls; 2° qu'elle ordonne, s'il y a lieu, avant de statuer au fond, toutes mesures d'instruction utiles à la manifestation de la vérité. La Cour assume ainsi une tâche sur l'importance de laquelle il ne faudrait pas se méprendre : car, sous peine d'éluder illégalement la première condition, elle ne devrait se servir ni directement ni indirectement, pour former sa conviction, d'aucun acte qui serait postérieur à la date où l'instruction préalable est devenue irrégulière (1). VI. Les Ordonnances, art. 10, S 2. Il doit être immédiatement donné connaissance au conseil de toute ordonnance du juge par l'intermédiaire du greffier (art. 10, al. 2). La circulaire ministérielle du 10 décembre 1897 ajoute : « Le terme ordonnance ne saurait évidemment s'appliquer indistinctement à toute mesure d'information : il n'est pas admissible, par exemple, que le législateur ait entendu imposer l'obligation d'avertir le conseil qu'une perquisition ou un constat d'adultère vont être opérés. De même, il convient d'écarter les actes par lesquels le juge délègue ses pouvoirs propres à un officier de police judiciaire. — Les ordonnances prévues par l'art. 10, al. 2, sont, dans mon opinion, uniquement celles qui ont un caractère juridictionnel, telles que les ordonnances de compétence, de mise en liberté ou de refus de mise en liberté, d'interdiction de communiquer, de soit communiqué et de clôture. — L'ordonnance par laquelle le juge désigne un ou plusieurs experts ne paraît pas, à vrai dire, pouvoir être rangée dans cette catégorie, mais je crois entrer dans les vues libérales du législateur en décidant qu'elle devra être toujours immédiatement portée à la connaissance du conseil. » Bien que cette explication n'ait point force obligatoire pour les
: il n'est pas admissible, par exemple, que le législateur ait entendu imposer l'obligation d'avertir le conseil qu'une perquisition ou un constat d'adultère vont être opérés. De même, il convient d'écarter les actes par lesquels le juge délègue ses pouvoirs propres à un officier de police judiciaire. — Les ordonnances prévues par l'art. 10, al. 2, sont, dans mon opinion, uniquement celles qui ont un caractère juridictionnel, telles que les ordonnances de compétence, de mise en liberté ou de refus de mise en liberté, d'interdiction de communiquer, de soit communiqué et de clôture. — L'ordonnance par laquelle le juge désigne un ou plusieurs experts ne paraît pas, à vrai dire, pouvoir être rangée dans cette catégorie, mais je crois entrer dans les vues libérales du législateur en décidant qu'elle devra être toujours immédiatement portée à la connaissance du conseil. » Bien que cette explication n'ait point force obligatoire pour les tribunaux, elle a été généralement adoptée : l'ordonnance ayant un caractère juridictionnel ou, en abrégé, l'ordonnance juridictionnelle a désigné, dans le langage habituellement reçu, tout acte du juge d'instruction qui doit être aussitôt porté à la connaissance de l'avocat. Il ne conviendrait point de critiquer une terminologie usuelle et commode, quoique nous le verrons bientôt, l'idée dominante de la pratique, et même de la circulaire, soit en dehors de l'expression prise dans son acception stricte. Observons seulement que la loi ne l'emploie pas, et qu'il ne faudrait point, — après avoir entendu le mot juridictionnel dans un sens large, et presque de convention, — en tirer, par un revirement éventuel des doctrines, une interprétation restrictive que l'art. 10 ne comporte pas (1). D'ans une théorie présentée par M. le juge d'instruction Jolly, toute ordonnance, — c'est le terme de la loi, — doit être notifiée, pourvu que l'acte dont il s'agit soit réellement une ordonnance : (1) V. trib. de la Seine; 26 janv. 1899, Fr. jud., 1899, p. 93 : distinction entre les ordonnances ayant un véritable caractère juridictionnel et les ordonnances qui sont pour ainsi dire de simples actes d'administration, telle que celle par laquelle le juge désigne
quoique nous le verrons bientôt, l'idée dominante de la pratique, et même de la circulaire, soit en dehors de l'expression prise dans son acception stricte. Observons seulement que la loi ne l'emploie pas, et qu'il ne faudrait point, — après avoir entendu le mot juridictionnel dans un sens large, et presque de convention, — en tirer, par un revirement éventuel des doctrines, une interprétation restrictive que l'art. 10 ne comporte pas (1). D'ans une théorie présentée par M. le juge d'instruction Jolly, toute ordonnance, — c'est le terme de la loi, — doit être notifiée, pourvu que l'acte dont il s'agit soit réellement une ordonnance : (1) V. trib. de la Seine; 26 janv. 1899, Fr. jud., 1899, p. 93 : distinction entre les ordonnances ayant un véritable caractère juridictionnel et les ordonnances qui sont pour ainsi dire de simples actes d'administration, telle que celle par laquelle le juge désigne des experts. — Ces affirmations sont vagues, et en complet désaccord avec les principes que l'on admettrait pour toute juridiction autre que le juge d'instruction. Est-ce qu'un tribunal qui ordonne un rapport d'experts fait un acte d'administration? Il rend à coup sûr un jugement (art. 302, C. pr. civ.), et la jurisprudence a même reconnu qu'il peut avoir le caractère interlocutoire. « lorsque le juge d'instruction statue sur une question qui lui est soumise, et sur laquelle il doit se prononcer », il fait « acte de juridiction », il rend une ordonnance véritable. Ou encore : l'ordonnance du juge d'instruction est comme le jugement d'un tribunal ou l'arrêt d'une Cour. — En apparence, cela reviendrait à qualifier « ordonnances », avec l'art. 10, les décisions que la circulaire qualifie « ordonnances ayant un caractère juridictionnel ». Seulement, tandis que la circulaire ne définit pas, si ce n'est par des exemples, M. Jolly définit et précise avec une grande rigueur juridique : or, les précisions qu'il apporte changent notablement les résultats. Notamment la véritable ordonnance est précédée des conclusions ou réquisitions du ministère public, elle est susceptible d'opposition (1) : par suite la nomination d'experts, l'ordonnance de soit communiqué, seraient
la jurisprudence a même reconnu qu'il peut avoir le caractère interlocutoire. « lorsque le juge d'instruction statue sur une question qui lui est soumise, et sur laquelle il doit se prononcer », il fait « acte de juridiction », il rend une ordonnance véritable. Ou encore : l'ordonnance du juge d'instruction est comme le jugement d'un tribunal ou l'arrêt d'une Cour. — En apparence, cela reviendrait à qualifier « ordonnances », avec l'art. 10, les décisions que la circulaire qualifie « ordonnances ayant un caractère juridictionnel ». Seulement, tandis que la circulaire ne définit pas, si ce n'est par des exemples, M. Jolly définit et précise avec une grande rigueur juridique : or, les précisions qu'il apporte changent notablement les résultats. Notamment la véritable ordonnance est précédée des conclusions ou réquisitions du ministère public, elle est susceptible d'opposition (1) : par suite la nomination d'experts, l'ordonnance de soit communiqué, seraient ainsi exclues de l'art. 10 dans les conditions ordinaires d'une instruction. Cette théorie comporterait des distinctions qui ne correspondraient guère aux droits de la défense, seuls en cause dans l'art. 10, car elle s'appuie sur le rôle parfaitement distinct du ministère public. Elle pèche même à ce point de vue : la jurisprudence n'exige pas, au sujet du droit d'opposition conféré par l'art. 135 au procureur de la République (et au procureur général), que l'ordonnance ait été précédée de ses conclusions ou réquisitions (Cp. Leloir. Code d'instr. crim., art. 135, n° 13; Ch. d'accusation de Douai, 20 déc. 1897, S. 1898. 2. 195) (2). Il resterait donc à justifier cette exigence au sujet de la notification voulue par la loi nouvelle. Enfin, si l'ordonnance devait être, sous le nom d'acte de juridiction, minutieusement comparée au jugement d'un tribunal, on ne pourrait oublier que toute mesure prise « pour l'instruction de la cause », et tendant à mettre le procès en état de recevoir sa solution, est un jugement préparatoire et doit être signifiée aux termes des art. 452 et 147 du Code de procédure civile. En sorte que la définition et la comparaison peuvent aussi bien engendrer ici une extension
: la jurisprudence n'exige pas, au sujet du droit d'opposition conféré par l'art. 135 au procureur de la République (et au procureur général), que l'ordonnance ait été précédée de ses conclusions ou réquisitions (Cp. Leloir. Code d'instr. crim., art. 135, n° 13; Ch. d'accusation de Douai, 20 déc. 1897, S. 1898. 2. 195) (2). Il resterait donc à justifier cette exigence au sujet de la notification voulue par la loi nouvelle. Enfin, si l'ordonnance devait être, sous le nom d'acte de juridiction, minutieusement comparée au jugement d'un tribunal, on ne pourrait oublier que toute mesure prise « pour l'instruction de la cause », et tendant à mettre le procès en état de recevoir sa solution, est un jugement préparatoire et doit être signifiée aux termes des art. 452 et 147 du Code de procédure civile. En sorte que la définition et la comparaison peuvent aussi bien engendrer ici une extension excessive qu'une restriction fâcheuse. Au lieu de chercher une définition qui reste incertaine et qui cadre mal avec le vœu de la loi, il est possible de tracer une méthode. Les deux alinéas de l'art. 10 ont pour but, — et ce sont les vues libérales dont parle la circulaire, — de mettre le conseil au courant de la procédure : dans son ensemble, la veille de chaque interrogatoire ; au fur et à mesure qu'elle avance ou se termine, par les notifications d'ordonnances. L'intérêt légitime de la défense est donc la raison et la mesure de ces notifications qui la renseignent. Le rôle de la jurisprudence consiste dès lors à préciser dans ce sens une liste énumérative des ordonnances qu'il est indispensable de notifier, énumération que le législateur n'a pu ou n'a voulu faire lui-même : comme elle a progressivement précisé dans le Code d'instruction criminelle un grand nombre d'articles qui nous paraissent clairs et simples aujourd'hui grâce aux arrêts qui en ont dissipé les obscurités. Aussi bien, telle est, en réalité, la marche suivie par les principales décisions. a). Lorsque la procédure est terminée, le juge d'instruction la communique au procureur de la République qui doit lui adresser
— de mettre le conseil au courant de la procédure : dans son ensemble, la veille de chaque interrogatoire ; au fur et à mesure qu'elle avance ou se termine, par les notifications d'ordonnances. L'intérêt légitime de la défense est donc la raison et la mesure de ces notifications qui la renseignent. Le rôle de la jurisprudence consiste dès lors à préciser dans ce sens une liste énumérative des ordonnances qu'il est indispensable de notifier, énumération que le législateur n'a pu ou n'a voulu faire lui-même : comme elle a progressivement précisé dans le Code d'instruction criminelle un grand nombre d'articles qui nous paraissent clairs et simples aujourd'hui grâce aux arrêts qui en ont dissipé les obscurités. Aussi bien, telle est, en réalité, la marche suivie par les principales décisions. a). Lorsque la procédure est terminée, le juge d'instruction la communique au procureur de la République qui doit lui adresser ses réquisitions (art. 127. C. instr. crim.); sur ces réquisitions le juge rendra son ordonnance de clôture. Si l'ordonnance de clôture est sans contredit une ordonnance juridictionnelle, la communication qui la précède n'est, au premier abord, qu'un pur fait de transmission. La pratique connaît sans doute l'ordonnance de soit communiqué; mais c'est un simple usage (Cp. Bregeault et Albanel, n° 92), un procédé de régularité administrative et non une décision avec caractère contentieux ou judiciaire. Or, il est maintenant certain que le conseil de l'inculpé doit être avisé de l'ordonnance (et soit communiqué (du même coup, elle doit cesser d'être seulement usitée, pour devenir obligatoire). On déclare bien qu'elle est un acte juridictionnel ; mais le seul raisonnement qu'on invoque est déduit des intérêts de la défense : « Attendu que, en admettant qu'antérieurement à la loi du 8 décembre 1897, cette ordonnance pût n'être considérée que comme un acte de transmission, il n'en saurait être ainsi depuis la promulgation de ladite loi.; que c'est sur le vu de cette ordonnance que le conseil de l'inculpé, avisé par elle du règlement prochain de l'information, pourra réclamer utilement la communication de toutes les pièces du dossier, les examiner et produire les
mais c'est un simple usage (Cp. Bregeault et Albanel, n° 92), un procédé de régularité administrative et non une décision avec caractère contentieux ou judiciaire. Or, il est maintenant certain que le conseil de l'inculpé doit être avisé de l'ordonnance (et soit communiqué (du même coup, elle doit cesser d'être seulement usitée, pour devenir obligatoire). On déclare bien qu'elle est un acte juridictionnel ; mais le seul raisonnement qu'on invoque est déduit des intérêts de la défense : « Attendu que, en admettant qu'antérieurement à la loi du 8 décembre 1897, cette ordonnance pût n'être considérée que comme un acte de transmission, il n'en saurait être ainsi depuis la promulgation de ladite loi.; que c'est sur le vu de cette ordonnance que le conseil de l'inculpé, avisé par elle du règlement prochain de l'information, pourra réclamer utilement la communication de toutes les pièces du dossier, les examiner et produire les observations qu'il jugera nécessaires dans l'intérêt de la défense ; que, dans ces conditions, il faut reconnaître que l'ordonnance de soit communiqué, loin d'être un acte de pure transmission, présente les caractères d'un acte juridictionnel. » (Cass. 24 juin 1898. Bull. no 230.) (1). — L'argument est même ici formulé avec une sorte d'excès : le conseil peut bien produire des observations et solliciter une mesure d'instruction complémentaire, comme le ministère public peut requérir un complément d'instruction; et cela suffit pour que son intérêt soit démontré. Mais il ne pourrait réclamer la communication de toutes les pièces du dossier, à moins qu'on n'entende par là une réclamation officieuse; il n'a pas le droit strict de revendiquer cette communication de la procédure : ni de la part du juge d'instruction, puisque celui-ci est tenu de mettre la procédure à sa disposition seulement la veille de chaque interrogatoire, et qu'il ne s'agit plus en ce moment d'interroger l'inculpé; ni de la part du parquet pour lequel une obligation de ce genre n'est écrite nulle part ni dans la loi de 1897, ni dans le code. — Mais ceci même montre bien comment l'on tend à appliquer la nouvelle législation de la manière
avec une sorte d'excès : le conseil peut bien produire des observations et solliciter une mesure d'instruction complémentaire, comme le ministère public peut requérir un complément d'instruction; et cela suffit pour que son intérêt soit démontré. Mais il ne pourrait réclamer la communication de toutes les pièces du dossier, à moins qu'on n'entende par là une réclamation officieuse; il n'a pas le droit strict de revendiquer cette communication de la procédure : ni de la part du juge d'instruction, puisque celui-ci est tenu de mettre la procédure à sa disposition seulement la veille de chaque interrogatoire, et qu'il ne s'agit plus en ce moment d'interroger l'inculpé; ni de la part du parquet pour lequel une obligation de ce genre n'est écrite nulle part ni dans la loi de 1897, ni dans le code. — Mais ceci même montre bien comment l'on tend à appliquer la nouvelle législation de la manière la plus favorable. b). Nous ne croyons pas que la Cour de cassation ait encore été appelée à se prononcer in terminus sur l'ordonnance portant nomination d'experts (2). Mais les Cours d'appel inclinent certes pour l'application de l'art. 10. On a parfois exprimé une différence très admissible entre l'expertise portant sur la culpabilité ou la responsabilité, et, d'autre part, les citations de témoins, les commissions rogatoires à fin d'audition des témoignages, ou la commission d'un médecin à l'effet de vérifier un fait étranger à l'inculpé (par exemple, l'état d'un témoin que la maladie empêche de se déplacer ou même de déposer). Dans ces derniers cas, les notifications compliqueraient l'instruction sans apporter un profit appréciable pour l'inculpé. L'une des formules récemment données résume exactement, — et même sans recourir à l'expression d'ordonnance juridictionnelle, la double préoccupation qui doit guider la jurisprudence : « Considérant que les ordonnances du juge d'instruction commettant des experts à l'effet d'examiner l'état mental de l'inculpé sont de celles qu'il y a intérêt pour la défense à connaître immédiatement, c'est-à-dire avant qu'elles aient reçu exécution; que leur communication immédiate au conseil de l'inculpé n'est, d'ailleurs, pas de nature à entraver ou à gêner la marche de l'information;
sur la culpabilité ou la responsabilité, et, d'autre part, les citations de témoins, les commissions rogatoires à fin d'audition des témoignages, ou la commission d'un médecin à l'effet de vérifier un fait étranger à l'inculpé (par exemple, l'état d'un témoin que la maladie empêche de se déplacer ou même de déposer). Dans ces derniers cas, les notifications compliqueraient l'instruction sans apporter un profit appréciable pour l'inculpé. L'une des formules récemment données résume exactement, — et même sans recourir à l'expression d'ordonnance juridictionnelle, la double préoccupation qui doit guider la jurisprudence : « Considérant que les ordonnances du juge d'instruction commettant des experts à l'effet d'examiner l'état mental de l'inculpé sont de celles qu'il y a intérêt pour la défense à connaître immédiatement, c'est-à-dire avant qu'elles aient reçu exécution; que leur communication immédiate au conseil de l'inculpé n'est, d'ailleurs, pas de nature à entraver ou à gêner la marche de l'information; qu'elles rentrent, dès lors, dans la catégorie des ordonnances visées par l'art. 10. » Au reste, un avenir prochain complétera, ou plutôt transformera les droits de l'individu dans l'expertise : suivant les vœux exprimés de tous côtés et conformément à une proposition de loi récente, le juge notifiera immédiatement l'ordonnance d'expertise, afin que la défense désigne, de son côté, un expert qui procédera contradictoirement avec celui que le juge a nommé. Les confrontations, art. 9, al. 2 et art. 10, 1. Aux termes de l'art. 9, al. 2 : « L'inculpé détenu ou libre ne peut être interrogé ou confronté, à moins qu'il n'y renonce expressément, qu'en présence de son conseil ou lui dûment appelé. » Mais l'art. 10, al. 1, se plaçant à un autre point de vue, s'exprime différemment : « La procédure doit être mise à la disposition du conseil la veille de chacun des interrogatoires que l'inculpé doit subir. » Cette mise à la disposition ne serait donc pas imposée la veille des confrontations ? Dans une première théorie on a pu dire : la confrontation est parfois aussi dangereuse pour l'inculpé que l'interrogatoire; si la connaissance préalable du dossier est utile, dans la pensée du