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aboutit au Code civil allemand, de combiner les résultats des deux premiers systèmes, en créant une institution nouvelle. Ainsi, la théorie du transport de dettes s'est constituée de trois éléments d'âge différent. Le premier est purement romain; le second, d'origine coutumière ; le troisième est moderne. Apparus successivement, ils se sont superposés sans se détruire. Aujourd'hui encore, ils coexistent. » (p. 46-41). Que si, négligeant, à notre grand regret, les amples et lumineux développements, consacrés par l'auteur à l'exposé historique et dogmatique de chacun de ces trois procédés de transport de dettes, nous ne cherchons qu'à fixer le résultat de ses recherches, d'après le critère qu'il a lui-même proposé, voici, à peu près, ce qui ressort de ses conclusions. — La délégation, du moins sous sa forme parfaite, offre incontestablement ce mérite, de libérer le débiteur primitif. On peut admettre aussi, nonobstant la théorie archaïque du Code civil, et moyennant certaines réserves insérées dans l'acte qui la réalise, qu'elle laissera subsister, après la substitution de débiteur, les sûretés au profit du créancier, les exceptions primitives en faveur du nouvel obligé. Encore ce résultat ne se produira-t-il que par des voies détournées et d'une façon incomplète (p. 262-263, p. 273); à moins que les parties n'aient manifesté nettement la volonté d'opérer une véritable succession à la dette, ce qu'il faut admettre comme possible en vertu des principes généraux (p. 316). Mais, en tout cas, la délégation nécessite l'intervention du créancier, et ne produit ses effets qu'à partir de l'acte passé entre celui-ci et le nouveau débiteur (p. 315-317). — Tout au contraire, la stipulation pour autrui, entre le débiteur primitif et son cessionnaire, a lieu en dehors du créancier et peut même, suivant les vues aujourd'hui dominantes, porter effet à l'égard de ce dernier, sans attendre son acceptation. En revanche, elle engendre nécessairement une nouvelle obligation, absolument distincte de l'ancienne, dégagée de ses vices, mais aussi privée de ses avantages. Même, dans l'opinion de M. Gaudemet, elle ne saurait libérer le débiteur primitif, de sorte qu'elle procure toujours accession de débiteur et réalise un transport cumulatif (p. 320-321). Par suite, il
moins que les parties n'aient manifesté nettement la volonté d'opérer une véritable succession à la dette, ce qu'il faut admettre comme possible en vertu des principes généraux (p. 316). Mais, en tout cas, la délégation nécessite l'intervention du créancier, et ne produit ses effets qu'à partir de l'acte passé entre celui-ci et le nouveau débiteur (p. 315-317). — Tout au contraire, la stipulation pour autrui, entre le débiteur primitif et son cessionnaire, a lieu en dehors du créancier et peut même, suivant les vues aujourd'hui dominantes, porter effet à l'égard de ce dernier, sans attendre son acceptation. En revanche, elle engendre nécessairement une nouvelle obligation, absolument distincte de l'ancienne, dégagée de ses vices, mais aussi privée de ses avantages. Même, dans l'opinion de M. Gaudemet, elle ne saurait libérer le débiteur primitif, de sorte qu'elle procure toujours accession de débiteur et réalise un transport cumulatif (p. 320-321). Par suite, il semble bien qu'aux yeux de notre auteur, qui n'admet pas de remède à ces imperfections (voy. encore, p. 419), la stipulation pour autrui constitue le mode de cession des dettes, qui s'écarterait le plus du type désirable. — Finalement, il arrive à constater que ce type ne rencontre sa réalisation adéquate que dans une institution sui generis, adaptée spécialement à ses fins concrètes. Telle est la Schulduebernahme du Code allemand. Reste à savoir si cette institution, qu'aucune disposition de nos lois ne fait nettement pressentir, ne peut pas cependant être accueillie dans notre droit positif sous le couvert de la liberté des contrats. Par une décision hardie, imitée de la solution déjà proposée par Unger pour le droit autrichien, M. Gaudemet répond affirmativement. Il ajoute seulement qu'à défaut d'une consécration et d'une réglementation législatives, pareil acte juridique ne peut, en fait, chez nous, qu'avoir une place restreinte et une vie précaire. D'une part, les tribunaux ne le présumeront pas, et, à défaut d'une preuve précise, souvent difficile à fournir, rattacheront plutôt la volonté des parties à un type reconnu par la loi et organisé de toutes pièces en ses dispositions. D'autre part, pût-on diagnostiquer l'intention des intéressés dans le sens
adéquate que dans une institution sui generis, adaptée spécialement à ses fins concrètes. Telle est la Schulduebernahme du Code allemand. Reste à savoir si cette institution, qu'aucune disposition de nos lois ne fait nettement pressentir, ne peut pas cependant être accueillie dans notre droit positif sous le couvert de la liberté des contrats. Par une décision hardie, imitée de la solution déjà proposée par Unger pour le droit autrichien, M. Gaudemet répond affirmativement. Il ajoute seulement qu'à défaut d'une consécration et d'une réglementation législatives, pareil acte juridique ne peut, en fait, chez nous, qu'avoir une place restreinte et une vie précaire. D'une part, les tribunaux ne le présumeront pas, et, à défaut d'une preuve précise, souvent difficile à fournir, rattacheront plutôt la volonté des parties à un type reconnu par la loi et organisé de toutes pièces en ses dispositions. D'autre part, pût-on diagnostiquer l'intention des intéressés dans le sens d'une reprise de dette par contrat entre les deux débiteurs successifs, le fonctionnement de l'institution restera incertain et difficile, à défaut de tel rouage essentiel de forme, comme la notification au créancier, qui semble bien ne pouvoir être organisé complètement que par le législateur (p. 538-539). À ce très sec résumé des résultats pratiques de la thèse, on peut soupçonner, je pense, la fécondité et la sûreté des moyens employés pour la construire. Si audacieuses qu'en paraissent les conclusions, elles ne seront combattues de front que par ceux qui, imbus du fétichisme légal, n'admettent de création juridique qu'à l'abri d'un texte de loi écrite et sur la base d'une institution formellement reconnue in jure condito (1). (1) Voy. notamment, N. Coviello (compte rendu du livre de M. Gaudemet) dans Archivio giuridico, 1899, t. LXII, p. 185-186. Je suis loin, quant à moi, de partager de semblables hésitations. Bien plutôt me sentirai-je enclin à dépasser un peu le point auquel s'est arrêté M. Gaudemet. Pour cela, je n'ai qu'à pousser jusqu'au bout les conséquences des idées qui l'ont guidé. Il me semble, en effet, que, malgré la largeur générale de son point de vue, l'auteur a attaché encore trop d'importance aux
résumé des résultats pratiques de la thèse, on peut soupçonner, je pense, la fécondité et la sûreté des moyens employés pour la construire. Si audacieuses qu'en paraissent les conclusions, elles ne seront combattues de front que par ceux qui, imbus du fétichisme légal, n'admettent de création juridique qu'à l'abri d'un texte de loi écrite et sur la base d'une institution formellement reconnue in jure condito (1). (1) Voy. notamment, N. Coviello (compte rendu du livre de M. Gaudemet) dans Archivio giuridico, 1899, t. LXII, p. 185-186. Je suis loin, quant à moi, de partager de semblables hésitations. Bien plutôt me sentirai-je enclin à dépasser un peu le point auquel s'est arrêté M. Gaudemet. Pour cela, je n'ai qu'à pousser jusqu'au bout les conséquences des idées qui l'ont guidé. Il me semble, en effet, que, malgré la largeur générale de son point de vue, l'auteur a attaché encore trop d'importance aux catégories romaines, plus ou moins fidèlement recueillies par notre Code civil, et que, par là même, il s'est trouvé empêché de donner toute sa portée pratique au principe moderne de la volonté autonome. Tout en admettant que les deux parties principales (ancien et nouveau débiteur) peuvent, chez nous, proposer au créancier une véritable substitution de débiteur avec effet rétroactif au moment de leur accord, — ce qu'il appelle une reprise de dette, — il exige de la part de ces personnes une manifestation de volonté qui se rencontrera rarement, et qui, de fait, apparaît bien peu compatible avec les exigences, et surtout avec les habitudes du commerce moderne. Faute de cette volonté nettement exprimée, il semble à l'auteur que les tribunaux seront fondés, sans y regarder plus loin, à appliquer les règles traditionnelles, telles que les consacre, légèrement transformées et modifiées, le Code civil (p. 262, 308, 538). — N'y a-t-il pas dans tout cela comme un relent de formalisme, qui jure avec l'esprit général de la méthode de M. Gaudemet, et qui va compromettre beaucoup l'application pratique de ses conclusions? Du moment qu'on s'accorde à réaliser, avant tout, la volonté des parties, sauf les droits acquis à des tiers;
créancier une véritable substitution de débiteur avec effet rétroactif au moment de leur accord, — ce qu'il appelle une reprise de dette, — il exige de la part de ces personnes une manifestation de volonté qui se rencontrera rarement, et qui, de fait, apparaît bien peu compatible avec les exigences, et surtout avec les habitudes du commerce moderne. Faute de cette volonté nettement exprimée, il semble à l'auteur que les tribunaux seront fondés, sans y regarder plus loin, à appliquer les règles traditionnelles, telles que les consacre, légèrement transformées et modifiées, le Code civil (p. 262, 308, 538). — N'y a-t-il pas dans tout cela comme un relent de formalisme, qui jure avec l'esprit général de la méthode de M. Gaudemet, et qui va compromettre beaucoup l'application pratique de ses conclusions? Du moment qu'on s'accorde à réaliser, avant tout, la volonté des parties, sauf les droits acquis à des tiers; étant reconnu que la convention entre les débiteurs successifs peut juridiquement opérer le transport de dettes idéal, en réservant seulement l'adhésion du créancier, pour le lui rendre opposable, pourquoi ne pas admettre ces résultats, toutes les fois que l'intention des parties sera dans le sens d'une semblable opération économique? Et pourquoi le juge serait-il dispensé de rechercher cette intention, dût-il démasquer des formules trompeuses? Tout cela paraîtra certain si les parties ont su éviter de présenter leur convention sous l'une des étiquettes dont notre loi a déterminé le contenu. Mais alors même qu'elles auraient plus ou moins inconsidérément eu recours aux types traditionnels, je ne vois pas que le juge moderne soit fondé à faire tourner contre elles des dispositions légales destinées avant tout à donner pleine satisfaction à leurs intentions. Même la délégation du Code civil, si archaïques qu'en soient les règles, n'est pas un acte solennel. Et, en présence de volontés souvent peu conscientes d'elles-mêmes, ne serait-ce pas abuser de la charge de la preuve, et faire tourner en véritables pièges les présomptions légales, que d'imposer brutalement celles-ci, à moins d'une réserve contraire bien formelle? Il me semble qu'il serait plus conforme à l'esprit de notre droit moderne
pourquoi le juge serait-il dispensé de rechercher cette intention, dût-il démasquer des formules trompeuses? Tout cela paraîtra certain si les parties ont su éviter de présenter leur convention sous l'une des étiquettes dont notre loi a déterminé le contenu. Mais alors même qu'elles auraient plus ou moins inconsidérément eu recours aux types traditionnels, je ne vois pas que le juge moderne soit fondé à faire tourner contre elles des dispositions légales destinées avant tout à donner pleine satisfaction à leurs intentions. Même la délégation du Code civil, si archaïques qu'en soient les règles, n'est pas un acte solennel. Et, en présence de volontés souvent peu conscientes d'elles-mêmes, ne serait-ce pas abuser de la charge de la preuve, et faire tourner en véritables pièges les présomptions légales, que d'imposer brutalement celles-ci, à moins d'une réserve contraire bien formelle? Il me semble qu'il serait plus conforme à l'esprit de notre droit moderne de rechercher malgré tout l'intention probable des contractants, en suppléant les défaillances de leur volonté par la considération de leur intérêt, et de n'avoir recours à la loi supplétive qu'en absolu désespoir de cause. Les mêmes idées pourraient nous conduire aussi à tirer meilleur parti de la stipulation pour autrui, employée en vue d'un transport de dettes. Suivant M. Gaudemet, ce procédé ne procurerait jamais qu'un transport cumulatif; de plus, il ne saurait transférer au nouveau débiteur (promettant) l'obligation primitive, telle qu'elle existait sur la tête de l'ancien (stipulant) (p. 426-427). N'est-ce pas là vraiment trop restreindre la portée du précieux principe, contenu aux art. 1121 et 1165 in fine C. civ.? Ce que nous devons tirer de ces textes, c'est la certitude de la reconnaissance juridique des effets d'une stipulation pour autrui à l'égard du tiers bénéficiaire. Mais, pourvu que nous réservions l'assentiment de celui-ci, comme nous l'imposent et la raison et la disposition même de l'art. 1121, je n'aperçois pas quel obstacle s'opposerait soit à ce que la stipulation fût proposée au créancier comme transport privatif, si la volonté des deux débiteurs est en ce sens, soit même à ce que l'obligation primitive se maintînt avec sa nature,
employée en vue d'un transport de dettes. Suivant M. Gaudemet, ce procédé ne procurerait jamais qu'un transport cumulatif; de plus, il ne saurait transférer au nouveau débiteur (promettant) l'obligation primitive, telle qu'elle existait sur la tête de l'ancien (stipulant) (p. 426-427). N'est-ce pas là vraiment trop restreindre la portée du précieux principe, contenu aux art. 1121 et 1165 in fine C. civ.? Ce que nous devons tirer de ces textes, c'est la certitude de la reconnaissance juridique des effets d'une stipulation pour autrui à l'égard du tiers bénéficiaire. Mais, pourvu que nous réservions l'assentiment de celui-ci, comme nous l'imposent et la raison et la disposition même de l'art. 1121, je n'aperçois pas quel obstacle s'opposerait soit à ce que la stipulation fût proposée au créancier comme transport privatif, si la volonté des deux débiteurs est en ce sens, soit même à ce que l'obligation primitive se maintînt avec sa nature, ses garanties et ses exceptions, sur la tête du nouveau débiteur. — Contre le premier de ces résultats on objecte que, si la stipulation pour autrui est admise dans l'intérêt du tiers bénéficiaire, elle ne doit ni le grever, ni diminuer ses droits (p. 321, 365-372). Il me semble qu'il y a là quelque exagération. La stipulation pour autrui peut fort bien avoir pour objet une opération complexe faisant, à la fois, mieux et pire, la condition du bénéficiaire. À ce dernier de voir si, au total, elle présente pour lui un avantage plutôt qu'une charge. S'il l'accepte, c'est qu'il y trouve son profit. Mais aussi prend-il l'opération tout entière dans son unité indivisible. Et c'est ainsi, par exemple, que l'assurance sur la vie, acceptée par le tiers à qui elle s'adresse, l'obligera parfois à des restitutions de primes, envers la succession ou la communauté de l'assuré. Pour écarter la permanence de l'obligation primitive dans la personne du promettant, M. Gaudemet affirme que la stipulation pour autrui engendre nécessairement une nouvelle obligation différente de l'ancienne (p. 352-354, p. 362-365). Mais, n'oublie-t-il pas ici la démonstration qu'il a faite si complètement et si fortement plus haut (p. 30-32, p. 287-290), du
y a là quelque exagération. La stipulation pour autrui peut fort bien avoir pour objet une opération complexe faisant, à la fois, mieux et pire, la condition du bénéficiaire. À ce dernier de voir si, au total, elle présente pour lui un avantage plutôt qu'une charge. S'il l'accepte, c'est qu'il y trouve son profit. Mais aussi prend-il l'opération tout entière dans son unité indivisible. Et c'est ainsi, par exemple, que l'assurance sur la vie, acceptée par le tiers à qui elle s'adresse, l'obligera parfois à des restitutions de primes, envers la succession ou la communauté de l'assuré. Pour écarter la permanence de l'obligation primitive dans la personne du promettant, M. Gaudemet affirme que la stipulation pour autrui engendre nécessairement une nouvelle obligation différente de l'ancienne (p. 352-354, p. 362-365). Mais, n'oublie-t-il pas ici la démonstration qu'il a faite si complètement et si fortement plus haut (p. 30-32, p. 287-290), du caractère essentiellement objectif de l'obligation en droit moderne? Étant admis que l'obligation peut se transporter d'un débiteur à un autre, sans changer de nature, sans perdre ni ses garanties, ni ses vices, pourquoi la stipulation pour autrui, que l'art. 1121 fait entrer dans la sphère de l'autonomie privée légalement reconnue, ne pourrait-elle pas, suivant la volonté de ceux qui l'emploient, aussi bien transporter une obligation antérieure qu'en créer une nouvelle? Au surplus, délégation, stipulation pour autrui, reprise de dette sui generis, ne seront-elles pas bien souvent des opérations identiques, si l'on veut négliger les étiquettes pour aller au fond des choses? Et, au lieu de maintenir la diversité, aujourd'hui superficielle et souvent fallacieuse, de ces schémas hiératiques, ne conviendrai-je pas de chercher à les unifier en ne conservant les différences de leurs effets pratiques que pour répondre aux divergences de détail que peut présenter le but économique poursuivi par les parties? Je suppose que telle est bien la tendance inconsciente de notre jurisprudence, à laquelle M. Gaudemet a fait de si judicieux et utiles allusions (notamment, p. 269-272, p. 281-285 et surtout p. 427). Et j'estime, pour ma part, que la doctrine ne saurait mieux faire qu'accentuer en ce sens
ne pourrait-elle pas, suivant la volonté de ceux qui l'emploient, aussi bien transporter une obligation antérieure qu'en créer une nouvelle? Au surplus, délégation, stipulation pour autrui, reprise de dette sui generis, ne seront-elles pas bien souvent des opérations identiques, si l'on veut négliger les étiquettes pour aller au fond des choses? Et, au lieu de maintenir la diversité, aujourd'hui superficielle et souvent fallacieuse, de ces schémas hiératiques, ne conviendrai-je pas de chercher à les unifier en ne conservant les différences de leurs effets pratiques que pour répondre aux divergences de détail que peut présenter le but économique poursuivi par les parties? Je suppose que telle est bien la tendance inconsciente de notre jurisprudence, à laquelle M. Gaudemet a fait de si judicieux et utiles allusions (notamment, p. 269-272, p. 281-285 et surtout p. 427). Et j'estime, pour ma part, que la doctrine ne saurait mieux faire qu'accentuer en ce sens le mouvement dessiné par les arrêts. En dehors de cela, et dans le silence ou l'insuffisance manifeste de notre loi, la doctrine devra viser encore à faciliter le diagnostic de la volonté des parties ou à y suppléer d'une façon rationnelle. Ce ne sera pas la partie la moins délicate de son rôle. Il va de soi, en effet, que les résultats d'un transport de dettes parfait ne doivent être consacrés qu'autant qu'ils correspondent à l'intention des intéressés. Et, à cet égard, M. Gaudemet a peut-être attaché à son type une rigueur de plénitude idéale, qu'il ne comportera pas toujours dans la pratique et dans les faits. Il ne me paraît aucunement certain, par exemple, que les parties, qui conviennent d'une substitution de débiteur, ne préféreront jamais les effets plus sûrs et mieux connus de la novation aux risques et aux surprises d'une cession de dettes proprement dite (contra p. 309). Encore moins suis-je disposé à penser que leur volonté commune aura toujours été de reporter la réalisation du transport au moment de l'accord des débiteurs plutôt que de la différer, pour tout ou partie de ses conséquences, jusqu'à l'adhésion du créancier. D'autre part, il ne faut pas perdre de
de son rôle. Il va de soi, en effet, que les résultats d'un transport de dettes parfait ne doivent être consacrés qu'autant qu'ils correspondent à l'intention des intéressés. Et, à cet égard, M. Gaudemet a peut-être attaché à son type une rigueur de plénitude idéale, qu'il ne comportera pas toujours dans la pratique et dans les faits. Il ne me paraît aucunement certain, par exemple, que les parties, qui conviennent d'une substitution de débiteur, ne préféreront jamais les effets plus sûrs et mieux connus de la novation aux risques et aux surprises d'une cession de dettes proprement dite (contra p. 309). Encore moins suis-je disposé à penser que leur volonté commune aura toujours été de reporter la réalisation du transport au moment de l'accord des débiteurs plutôt que de la différer, pour tout ou partie de ses conséquences, jusqu'à l'adhésion du créancier. D'autre part, il ne faut pas perdre de vue que, le plus souvent, l'opération se passera entre trois personnes, et que la considération de leur triple volonté devra intervenir pour en fixer les effets. Or, il ne sera pas rare que l'accord de ces volontés, non seulement reste obscur, mais, parfois même, vienne à manquer sur certains points essentiels. En pareil cas, il faudra bien remédier à ces insuffisances, en mettant en balance les intérêts respectifs pour faire prévaloir l'intérêt socialement prépondérant. Et ainsi, on sera amené sans doute à rompre l'unité et la belle harmonie du transport de dettes idéal, comme l'a fait le Code allemand lui-même (art. 418) en ce qui touche les droits accessoires, cautionnements, gages, hypothèques, privilèges, attachés à l'obligation (p. 824-828). On voit aisément par là quel vaste champ d'activité reste, en notre matière, à la libre investigation scientifique, pourvu qu'on n'hésite pas à reconnaître les lacunes de notre loi quant aux détails, et à amplifier, pour y subvenir, les moyens de l'interprétation juridique. Quelque latitude pourtant que l'on consente à donner à celle-ci, il paraît difficile qu'elle puisse, à elle seule, organiser les rouages nécessaires au fonctionnement d'un transport de dettes vraiment pratique, en imposant, par exemple, la notification au créancier de