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Le mandat donné démontre l’intention d’hypothéquer et constate le consentement du constituant : aussi doit-il être dressé en la forme authentique. La Cour de cassation a dit en excellents termes : « Attendu qu’aux termes de l’art. 2127 (C. civ.), l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique; attendu qu'il suit de cette disposition que le mandat donné pour hypothéquer doit être également donné en forme authentique, la procuration dans laquelle le débiteur exprime lui-même son consentement à l'hypothèque devant, comme le contrat lui-même, présenter la garantie de l'authenticité. De plus, le mandataire, réalisant cette volonté d'hypothéquer, ne peut le faire qu'en la forme authentique, par acte devant notaire (art. 2127, C. civ.). La doctrine et la jurisprudence sont fixées dans le sens que nous indiquons. Cette solution, rigoureusement exacte, avait été contestée, au cas spécial où une société, conformément à ses statuts ou dans une délibération de l'assemblée générale des actionnaires, donnait mandat à son gérant d'hypothéquer les biens de la société. D'excellents auteurs faisaient remarquer que les statuts, les assemblées d'actionnaires sont, en général, dressés en la forme d'actes sous signature privée; que la loi de 1867 sur les sociétés admettait que, même rédigés en cette forme, ils déterminaient les conditions d'existence de la société et en assurera le fonctionnement; que, valables à ce point de vue, ils devaient pouvoir contenir toutes les clauses accessoires qui tendaient au même but. La jurisprudence admet qu'une donation (acte solennel de sa nature) peut être contenue dans un acte à titre onéreux, sous signature privée, pourquoi n'admettrait-elle pas qu'un acte social valable comme sous seing privé pût contenir un mandat d'hypothéquer. La jurisprudence ne crut pas cependant pouvoir faire brèche aux principes et elle décida que, même dans ce cas, l'authenticité était indispensable pour le mandat à fins d'hypothèque. Aujourd'hui, la question soulevée ne peut plus être posée dans cette hypothèse. L'art. 69 de la loi du 1er août 1893, modificative de la loi de 1867, autorise les assemblées d'actionnaires et les statuts, quoique rédigés en forme d'actes sous signature privée, à donner valablement le mandat
rédigés en cette forme, ils déterminaient les conditions d'existence de la société et en assurera le fonctionnement; que, valables à ce point de vue, ils devaient pouvoir contenir toutes les clauses accessoires qui tendaient au même but. La jurisprudence admet qu'une donation (acte solennel de sa nature) peut être contenue dans un acte à titre onéreux, sous signature privée, pourquoi n'admettrait-elle pas qu'un acte social valable comme sous seing privé pût contenir un mandat d'hypothéquer. La jurisprudence ne crut pas cependant pouvoir faire brèche aux principes et elle décida que, même dans ce cas, l'authenticité était indispensable pour le mandat à fins d'hypothèque. Aujourd'hui, la question soulevée ne peut plus être posée dans cette hypothèse. L'art. 69 de la loi du 1er août 1893, modificative de la loi de 1867, autorise les assemblées d'actionnaires et les statuts, quoique rédigés en forme d'actes sous signature privée, à donner valablement le mandat d'hypothéquer. Le gérant, en exécution de ce mandat, devra constituer hypothèque par acte authentique (art. 2127, C. civ.). Ce sont les exigences de la pratique et la difficulté d'imposer l'authenticité aux statuts d'une société ou aux procès-verbaux d'assemblées d'actionnaires qui ont entraîné cette dérogation aux principes. b) Par gérant d'affaires du constituant. Il n'y a aucune difficulté à admettre que le gérant d'affaires du constituant puisse hypothéquer au lieu et place de ce dernier. Si, dans la suite, une ratification du constituant intervient, celle-ci rétroagira au jour de la constitution, et l'hypothèque, si elle a été régulièrement inscrite, produira tous ses effets à la date de l'inscription (comp. le numéro suivant pour les effets de la ratification). Ou bien, si le propriétaire ne ratifie pas, l'acte du gérant ne pouvant produire ses effets, l'hypothèque tombe et disparaît, comme la constitution hypothécaire qui lui servait de base. c) Hypothèque constituée par un tiers se portant pour le propriétaire. L'acte constitutif d'hypothèque peut-il être fait, au nom du constituant, par un tiers qui n'excipe d'aucun mandat, mais qui agit comme porte-fort du constituant? La solution affirmative ne saurait être douteuse : l'art. 1120 (C. civ.) est général; il admet qu'un tiers sans
du constituant. Il n'y a aucune difficulté à admettre que le gérant d'affaires du constituant puisse hypothéquer au lieu et place de ce dernier. Si, dans la suite, une ratification du constituant intervient, celle-ci rétroagira au jour de la constitution, et l'hypothèque, si elle a été régulièrement inscrite, produira tous ses effets à la date de l'inscription (comp. le numéro suivant pour les effets de la ratification). Ou bien, si le propriétaire ne ratifie pas, l'acte du gérant ne pouvant produire ses effets, l'hypothèque tombe et disparaît, comme la constitution hypothécaire qui lui servait de base. c) Hypothèque constituée par un tiers se portant pour le propriétaire. L'acte constitutif d'hypothèque peut-il être fait, au nom du constituant, par un tiers qui n'excipe d'aucun mandat, mais qui agit comme porte-fort du constituant? La solution affirmative ne saurait être douteuse : l'art. 1120 (C. civ.) est général; il admet qu'un tiers sans mandat peut se porter fort pour un autre et réaliser, au nom de ce dernier, des actes que celui-ci seul avait qualité pour faire. Tout le monde reconnaît ce principe pour les aliénations de propriété notamment, pourquoi ne pas l'appliquer à la constitution d'hypothèque qui n'est qu'une aliénation partielle? Les gens étrangers à la pratique se demanderont comment un tiers peut avoir la pensée de se porter fort pour le constituant. Mais si l'on réfléchit que plusieurs peuvent être copropriétaires, parmi lesquels les uns sont pleinement capables, les autres incapables (mineurs par exemple), et s'il y a intérêt pour les copropriétaires à constituer hypothèque, les copropriétaires capables agiront seuls, hypothéqueront pour eux en même temps qu'ils se porteront fort pour leurs copropriétaires incapables : ainsi, ils constitueront hypothèque au nom de tous; pourquoi ce procédé, évitant aux parties des procédures compliquées, des frais et des lenteurs, ne serait-il pas permis? On pourrait indiquer d'autres hypothèses où un tiers, agissant comme porte-fort, est amené à constituer hypothèque au nom du propriétaire. Dans ces hypothèses, le propriétaire, au nom duquel on s'est porté fort, a le sort de l'hypothèque dans ses mains; s'il ratifie le contrat, l'hypothèque est valablement constituée: ratihabitio mandato
gens étrangers à la pratique se demanderont comment un tiers peut avoir la pensée de se porter fort pour le constituant. Mais si l'on réfléchit que plusieurs peuvent être copropriétaires, parmi lesquels les uns sont pleinement capables, les autres incapables (mineurs par exemple), et s'il y a intérêt pour les copropriétaires à constituer hypothèque, les copropriétaires capables agiront seuls, hypothéqueront pour eux en même temps qu'ils se porteront fort pour leurs copropriétaires incapables : ainsi, ils constitueront hypothèque au nom de tous; pourquoi ce procédé, évitant aux parties des procédures compliquées, des frais et des lenteurs, ne serait-il pas permis? On pourrait indiquer d'autres hypothèses où un tiers, agissant comme porte-fort, est amené à constituer hypothèque au nom du propriétaire. Dans ces hypothèses, le propriétaire, au nom duquel on s'est porté fort, a le sort de l'hypothèque dans ses mains; s'il ratifie le contrat, l'hypothèque est valablement constituée: ratihabitio mandato requtlit. Cette approbation donnée à l'acte du porte-fort assure à cet acte toute son efficacité. Le propriétaire, au contraire, refuse-t-il sa ratification, l'hypothèque constituée par une personne qui n'avait pas les qualités légales pour la faire naître, tombe et ne peut produire aucun effet, et l'inscription prise en exécution de l'acte du porte-fort sera annulée et radiée. Revenons à l'hypothèse où la ratification a été donnée. En quelle forme la ratification doit-elle être fournie? Evidemment en la forme authentique. La ratification du propriétaire équivaut à mandat, c'est l'adhésion donnée à l'acte constitutif, la manifestation de la volonté d'hypothéquer : en conséquence, cet acte doit être dressé en la forme authentique, par un notaire, conformément aux dispositions de l'art. 2127 (C. civ.). Si, au moment où la ratification par le propriétaire est donnée, l'inscription hypothécaire n'avait pas encore été prise, le créancier en s'inscrivant devra mentionner, et l'acte constitutif, et l'acte de ratification, et, par là, les tiers seront prévenus de la validité de l'opération et de la régularité de l'inscription. Mais si l'inscription a été prise en vertu de l'acte émané du porte-fort, et avant l'acte de ratification, le créancier sera-t-il tenu de prendre une inscription nouvelle, basée sur la
l'acte du porte-fort sera annulée et radiée. Revenons à l'hypothèse où la ratification a été donnée. En quelle forme la ratification doit-elle être fournie? Evidemment en la forme authentique. La ratification du propriétaire équivaut à mandat, c'est l'adhésion donnée à l'acte constitutif, la manifestation de la volonté d'hypothéquer : en conséquence, cet acte doit être dressé en la forme authentique, par un notaire, conformément aux dispositions de l'art. 2127 (C. civ.). Si, au moment où la ratification par le propriétaire est donnée, l'inscription hypothécaire n'avait pas encore été prise, le créancier en s'inscrivant devra mentionner, et l'acte constitutif, et l'acte de ratification, et, par là, les tiers seront prévenus de la validité de l'opération et de la régularité de l'inscription. Mais si l'inscription a été prise en vertu de l'acte émané du porte-fort, et avant l'acte de ratification, le créancier sera-t-il tenu de prendre une inscription nouvelle, basée sur la confirmation, ou sera-t-il obligé de mentionner l'acte de ratification en marge de l'inscription prise? Que ces formalités parussent nécessaires dans un système de publicité bien compris, on doit le reconnaître. Mais la loi n'a exigé ni l'un ni l'autre de ces procédés de publicité, et on ne peut faire dépendre de leur accomplissement la validité de l'inscription prise. L'hypothèque conventionnelle ne produit effet au regard des tiers que par l'inscription; de là peuvent naître quelques difficultés. Supposons les actes mentionnés plus haut intervenus dans l'ordre suivant : Acte constitutif d'hypothèque par le porte-fort; Inscription de cette hypothèque; À une date postérieure, ratification. L'hypothèque est-elle, dans ce cas, efficace à la date de l'inscription, ou seulement à la date de la ratification intervenue? La première solution nous paraît seule exacte : l'inscription est une mesure de publicité; elle porte l'hypothèque à la connaissance des intéressés et les prévient que celle-ci a été constituée par un porte-fort; elle les avertit, par là même, qu'elle peut être rendue tout à fait efficace par un acte de ratification : l'hypothèque produit donc son effet à la date de l'inscription prise. Mais ce principe doit être combiné avec la règle suivant laquelle la ratification ne
de leur accomplissement la validité de l'inscription prise. L'hypothèque conventionnelle ne produit effet au regard des tiers que par l'inscription; de là peuvent naître quelques difficultés. Supposons les actes mentionnés plus haut intervenus dans l'ordre suivant : Acte constitutif d'hypothèque par le porte-fort; Inscription de cette hypothèque; À une date postérieure, ratification. L'hypothèque est-elle, dans ce cas, efficace à la date de l'inscription, ou seulement à la date de la ratification intervenue? La première solution nous paraît seule exacte : l'inscription est une mesure de publicité; elle porte l'hypothèque à la connaissance des intéressés et les prévient que celle-ci a été constituée par un porte-fort; elle les avertit, par là même, qu'elle peut être rendue tout à fait efficace par un acte de ratification : l'hypothèque produit donc son effet à la date de l'inscription prise. Mais ce principe doit être combiné avec la règle suivant laquelle la ratification ne rétroagit pas au préjudice des droits acquis à des tiers (art. 1338, C. civ.). D'où les conséquences suivantes : Si, postérieurement à l'acte de ratification, des inscriptions hypothécaires ont été prises, vis-à-vis de celles-ci, l'hypothèque constituée par porte-fort, inscrite et ratifiée, produit effet à la date de l'inscription, ratifiable mandato xquiparaiur. Cet effet rétroactif de la ratification ne préjudicie en rien aux droits des tiers. (Arrêt de Cassation, Chambre civ., 13 déc. 1875, Sire, 76, 1273.) Mais, si des inscriptions avaient été prises pour des hypothèques régulièrement constituées, postérieurement à l'inscription de l'hypothèque consentie par le porte-fort, mais avant l'acte de ratification, ces inscriptions, régulièrement prises pour des hypothèques valables, constitueraient des droits valablement acquis et conservés, auxquels la ratification intervenue postérieurement ne saurait nuire en aucune façon (art. 1338, C. civ.). V. Acceptation de l'hypothèque par des mandataires et des gérants d'affaires du créancier garanti. L'hypothèque constituée par acte séparé, le créancier doit l'accepter pour lui assurer efficacité. Si on admet que cette acceptation est soumise à la forme authentique, il faudrait en déduire que l'acceptation émanée de mandataires ou gérants du créancier ne pourrait être faite également que par actes en la forme authentique. Si, au contraire, on
xquiparaiur. Cet effet rétroactif de la ratification ne préjudicie en rien aux droits des tiers. (Arrêt de Cassation, Chambre civ., 13 déc. 1875, Sire, 76, 1273.) Mais, si des inscriptions avaient été prises pour des hypothèques régulièrement constituées, postérieurement à l'inscription de l'hypothèque consentie par le porte-fort, mais avant l'acte de ratification, ces inscriptions, régulièrement prises pour des hypothèques valables, constitueraient des droits valablement acquis et conservés, auxquels la ratification intervenue postérieurement ne saurait nuire en aucune façon (art. 1338, C. civ.). V. Acceptation de l'hypothèque par des mandataires et des gérants d'affaires du créancier garanti. L'hypothèque constituée par acte séparé, le créancier doit l'accepter pour lui assurer efficacité. Si on admet que cette acceptation est soumise à la forme authentique, il faudrait en déduire que l'acceptation émanée de mandataires ou gérants du créancier ne pourrait être faite également que par actes en la forme authentique. Si, au contraire, on accepte avec la jurisprudence, que le créancier peut accepter l'hypothèque par acte sous signature privée, ou même par un simple fait marquant son intention de profiter de l'hypothèque, il faut admettre que les mandataires, les gérants d'affaires du créancier peuvent, comme le créancier le pourrait lui-même, accepter l'hypothèque constituée par acte sous signature privée et même par simple fait, indiquant l'intention de ramener l'hypothèque à effet (1). VI. — Hypothèque constituée en garantie de titres transmissibles par voie d'endossement, ou en garantie de titres au porteur. a) Titres transmissibles par voie d'endossement. Les lettres de change, les billets à ordre et beaucoup d'autres titres créés pour les besoins du commerce sont constitués avec la clause à ordre et peuvent être transmis par voie d'endossement. La jurisprudence et la doctrine admettent aujourd'hui, sans difficulté, que, dans l'ordre civil, en dehors de toute opération commerciale, des titres peuvent être constitués avec la clause à ordre, qu'ils échappent ainsi, pour leur transmission, aux règles et formalités de la cession de créance et peuvent être transmis par voie d'endossement. La pratique des affaires nous présente ainsi de nombreux titres d'ordre civil constitués avec la clause à ordre. Ainsi, il arrive très souvent que l'acquéreur
acte sous signature privée et même par simple fait, indiquant l'intention de ramener l'hypothèque à effet (1). VI. — Hypothèque constituée en garantie de titres transmissibles par voie d'endossement, ou en garantie de titres au porteur. a) Titres transmissibles par voie d'endossement. Les lettres de change, les billets à ordre et beaucoup d'autres titres créés pour les besoins du commerce sont constitués avec la clause à ordre et peuvent être transmis par voie d'endossement. La jurisprudence et la doctrine admettent aujourd'hui, sans difficulté, que, dans l'ordre civil, en dehors de toute opération commerciale, des titres peuvent être constitués avec la clause à ordre, qu'ils échappent ainsi, pour leur transmission, aux règles et formalités de la cession de créance et peuvent être transmis par voie d'endossement. La pratique des affaires nous présente ainsi de nombreux titres d'ordre civil constitués avec la clause à ordre. Ainsi, il arrive très souvent que l'acquéreur d'immeuble paie son prix en remettant à son vendeur des lettres de change et des billets à ordre que celui-ci accepte en paiement, sans cependant consentir novation à l'acquéreur. De même, au cas d'ouverture de crédit, le créditeur couvre souvent le créditeur, à mesure des avances, au moyen de lettres de change ou de billets à ordre, sans novation. Enfin, toute opération qui, dans l'ordre civil, aboutit à la constatation d'une obligation de sommes peut être créée et constatée par un titre muni de la clause à ordre et transmissible par voie d'endossement. (Comp. Cass. civ., 8 mai 1878, Dall. pér., 1878, 1, 241 et la note de M. Beudant). Ces principes acceptés comme point de départ, sans contestation possible, il faut admettre que le débiteur peut, dans ces cas, fournir des hypothèques à son créancier, en garantie du paiement, et ici deux hypothèses doivent être distinguées : ou bien la constitution d'hypothèque est faite dans un acte authentique dont il reste minute; et alors, c'est la grosse qui, par voie d'endossement, passera du premier porteur aux porteurs successifs ou sera épinglée aux lettres de change ou billets à ordre donnés en paiement de l'obligation principale (Traité documentaire). Dans ce
de change ou de billets à ordre, sans novation. Enfin, toute opération qui, dans l'ordre civil, aboutit à la constatation d'une obligation de sommes peut être créée et constatée par un titre muni de la clause à ordre et transmissible par voie d'endossement. (Comp. Cass. civ., 8 mai 1878, Dall. pér., 1878, 1, 241 et la note de M. Beudant). Ces principes acceptés comme point de départ, sans contestation possible, il faut admettre que le débiteur peut, dans ces cas, fournir des hypothèques à son créancier, en garantie du paiement, et ici deux hypothèses doivent être distinguées : ou bien la constitution d'hypothèque est faite dans un acte authentique dont il reste minute; et alors, c'est la grosse qui, par voie d'endossement, passera du premier porteur aux porteurs successifs ou sera épinglée aux lettres de change ou billets à ordre donnés en paiement de l'obligation principale (Traité documentaire). Dans ce cas, les porteurs successifs des titres ou de la grosse, en qualité de cessionnaires de la créance, pourront invoquer en garantie les hypothèques (art. 1692, C. civ.). Les débiteurs devront, dans ce cas, être prudents et ne payer, suivant les cas, qu'au porteur de la grosse ou des effets à ordre remis en paiement, et se garder de payer au créancier, à moins que celui-ci ne puisse faire la remise de ces titres (Comp. Note Beudant dans arrêt de 1878 au Dalloz). Si le titre constitutif de la dette et créé à ordre, a pu être dressé en brevet, sur le même acte, nous trouvons la constitution hypothécaire et la constatation de la dette, le porteur des titres a le droit d'exiger le paiement et d'invoquer les hypothèques. Ces principes ne sont en rien modifiés par les règles de la publicité hypothécaire : l'inscription est prise au nom des créanciers, et cette inscription profite aux créanciers porteurs du papier (art. 1692, C. civ.). S'il y a lieu de renouveler l'inscription, les titres étant dans les mains d'un porteur, celui-ci pourra faire inscrire l'hypothèque à son nom, et l'élection de domicile sera faite par lui suivant les dispositions de la loi.
ordre remis en paiement, et se garder de payer au créancier, à moins que celui-ci ne puisse faire la remise de ces titres (Comp. Note Beudant dans arrêt de 1878 au Dalloz). Si le titre constitutif de la dette et créé à ordre, a pu être dressé en brevet, sur le même acte, nous trouvons la constitution hypothécaire et la constatation de la dette, le porteur des titres a le droit d'exiger le paiement et d'invoquer les hypothèques. Ces principes ne sont en rien modifiés par les règles de la publicité hypothécaire : l'inscription est prise au nom des créanciers, et cette inscription profite aux créanciers porteurs du papier (art. 1692, C. civ.). S'il y a lieu de renouveler l'inscription, les titres étant dans les mains d'un porteur, celui-ci pourra faire inscrire l'hypothèque à son nom, et l'élection de domicile sera faite par lui suivant les dispositions de la loi. Ajoutons que l'inscription ayant été valablement prise, tout porteur peut faire changer l'élection de domicile, soit par sa seule volonté, s'il est porteur du titre en vertu d'un acte authentique, soit avec l'assentiment du créancier qui a fait l'élection, si l'endossement est sous signature privée (art. 2153, C. civ.). b) L'hypothèque peut-elle garantir des titres constitués au porteur ? Non seulement en droit commercial, mais encore en droit civil, on admet qu'un titre d'obligation puisse être créé au porteur. Dans ce cas, la remise du titre de main en main comporte cession de la créance constatée au profit du porteur, et celui-ci a qualité pour demander le paiement et donner quittance. Que des titres d'ordre privé, en dehors de toute opération commerciale, puissent être créés au porteur, on ne saurait le contester, en présence de l'admission de la clause à ordre, et de la pratique des endossements en blanc. Mais ici deux hypothèses doivent être distinguées : Dans une première, le débiteur est obligé au profit d'une personne déterminée, en lui laissant la faculté de transmettre le titre, par voie d'endossement à une autre, ou même, sans aucun endossement, au porteur; la simple remise du titre emportant translation de la