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valable et si l'acceptation du créancier est en conformité avec elle. Aussi supposerai-je tout d'abord une promesse nulle ou une promesse qui n'est pas conforme à l'acceptation. S'il peut y avoir contrat par cela seul qu'il y a confiance nécessaire créée, c'est bien que la promesse n'est obligatoire que parce qu'elle fait naître cette confiance. Soit donc une promesse entachée d'un vice. Or, il suffit que le créancier n'ait pas pu connaître ce vice pour que le contrat se forme; il suffit, en d'autres termes, que la promesse ait pu et du inspirer confiance au créancier. Je le montrerai, en premier lieu, pour le contrat donnant naissance à un droit personnel; en second lieu, pour le contrat donnant aussi naissance à un droit réel. § 1. — 1° Contrat donnant naissance à un droit personnel. C'est le contrat en général. Eh bien, si un incapable, si une personne qui n'a pas qualité pour contracter a dû paraître aux tiers capable, le contrat se forme : telle est la loi, telle est surtout la jurisprudence; elle applique cette théorie au mineur qui, par ses manœuvres frauduleuses, a trompé sur son incapacité, au mandataire apparent, à la société nulle qui a eu, comme l'on dit, une existence de fait, etc. Soit maintenant une promesse viciée, par exemple, pour cause de dol; le créancier coupable du dol ne saurait évidemment se prévaloir de sa confiance si la nullité lui est opposée. Mais que la promesse ait pour objet une obligation destinée à circuler, une obligation constatée dans un titre négociable, le cessionnaire de bonne foi en obtiendra l'exécution; c'est la théorie jurisprudentielle de l'inopposabilité des exceptions au tiers porteur de ce titre. On constate de même pour ce que l'on appelle le « contrat social », simple expression de la croyance que crée un groupe et qui en fait une société. J'insiste sur cette observation : voici donc une personne incapable, une personne sans qualité, une personne morale légalement inexistante, qui sont obligées par cela seul que nous avons dû avoir confiance en leur capacité, en leur qualité, en leur existence. Si elles
comme l'on dit, une existence de fait, etc. Soit maintenant une promesse viciée, par exemple, pour cause de dol; le créancier coupable du dol ne saurait évidemment se prévaloir de sa confiance si la nullité lui est opposée. Mais que la promesse ait pour objet une obligation destinée à circuler, une obligation constatée dans un titre négociable, le cessionnaire de bonne foi en obtiendra l'exécution; c'est la théorie jurisprudentielle de l'inopposabilité des exceptions au tiers porteur de ce titre. On constate de même pour ce que l'on appelle le « contrat social », simple expression de la croyance que crée un groupe et qui en fait une société. J'insiste sur cette observation : voici donc une personne incapable, une personne sans qualité, une personne morale légalement inexistante, qui sont obligées par cela seul que nous avons dû avoir confiance en leur capacité, en leur qualité, en leur existence. Si elles sont obligées, c'est qu'elles ont la personnalité, car dans notre droit point d'obligation sans personnalité. Cela s'explique en réalité tout naturellement. N'oublions pas que le principe, même pour les personnes morales, c'est l'existence juridique; en d'autres termes, le principe, par exemple, pour les individus composant la personne morale, c'est la liberté, de quelque manière que cette liberté se manifeste et quand bien même elle prendrait la forme collective, la forme sociale. Aussi quand la loi ne donne pas à une société la personnalité, au fond elle la lui supprime, puisqu'elle limite ainsi la liberté de ses fondateurs. Aussi encore: dans la mesure où la loi ne refuse pas, — par un procédé ou un autre, — à une société la personnalité, à ses membres la liberté de s'associer, cette société existe : par exemple, elle pourra avoir une vie interne sans avoir une vie externe. Or, si la loi limite ainsi notre liberté de nous associer, c'est au profit des droits, soit des associés eux-mêmes, soit du public, soit de l'Etat. Eh bien, il serait contradictoire que sous prétexte de protéger ces droits, par exemple pour protéger les droits du public, le législateur permit à la personne morale, en faisant
liberté, de quelque manière que cette liberté se manifeste et quand bien même elle prendrait la forme collective, la forme sociale. Aussi quand la loi ne donne pas à une société la personnalité, au fond elle la lui supprime, puisqu'elle limite ainsi la liberté de ses fondateurs. Aussi encore: dans la mesure où la loi ne refuse pas, — par un procédé ou un autre, — à une société la personnalité, à ses membres la liberté de s'associer, cette société existe : par exemple, elle pourra avoir une vie interne sans avoir une vie externe. Or, si la loi limite ainsi notre liberté de nous associer, c'est au profit des droits, soit des associés eux-mêmes, soit du public, soit de l'Etat. Eh bien, il serait contradictoire que sous prétexte de protéger ces droits, par exemple pour protéger les droits du public, le législateur permit à la personne morale, en faisant valoir sa nullité, de tromper la confiance légitime des tiers, de se soustraire à ses obligations envers eux, de porter ainsi atteinte à leurs droits. Il est vrai que, de même qu'une société, notamment dans sa période de constitution, peut avoir vie interne sans avoir existence externe, de même en notre hypothèse une société peut ainsi avoir une existence extérieure, sans avoir une vie interne; mais cela En d'autres termes, par cela seul qu'il y a eu confiance manifestée, — elle est manifestée par l'acceptation ; — par cela seul qu'il peut y avoir confiance trompée, il y a obligation, il y a contrat. Il est entre associés affaire de liquidation et de recours qui ne saurait regarder les tiers. (Cf. pour la doctrine Mestre, op. cit ; ajouté, Ilauriou, Lois du mouvement social (Paris, 1899), Cf. sur ce point ma thèse citée, où j'ai essayé de montrer que dans la cession de créance en général il n'y a pas à proprement parler transfert d'un droit : on ne transfert pas un rapport, pas plus aujourd'hui qu'à Rome; donc à chaque cession il y a nouveau rapport, nouvelle créance. De même, je crois avoir prouvé historiquement et rationnellement que dans
notre hypothèse une société peut ainsi avoir une existence extérieure, sans avoir une vie interne; mais cela En d'autres termes, par cela seul qu'il y a eu confiance manifestée, — elle est manifestée par l'acceptation ; — par cela seul qu'il peut y avoir confiance trompée, il y a obligation, il y a contrat. Il est entre associés affaire de liquidation et de recours qui ne saurait regarder les tiers. (Cf. pour la doctrine Mestre, op. cit ; ajouté, Ilauriou, Lois du mouvement social (Paris, 1899), Cf. sur ce point ma thèse citée, où j'ai essayé de montrer que dans la cession de créance en général il n'y a pas à proprement parler transfert d'un droit : on ne transfert pas un rapport, pas plus aujourd'hui qu'à Rome; donc à chaque cession il y a nouveau rapport, nouvelle créance. De même, je crois avoir prouvé historiquement et rationnellement que dans le transfert de propriété il y a en réalité : 1° Renonciation par l'aliénateur à l'exercice de son droit; 2° Exercice de sa liberté par l'acquéreur. Si l'on accepte la théorie, exposée dans le présent article, du droit fondé sur une croyance nécessaire, on comprendra aisément, dès lors, comment l'acquéreur de propriété ou le cessionnaire de créance peuvent avoir un droit que n'avait point leur auteur. Cf. Ilauriou, op. cit., appendice 1er. Application par M. Minard, Du titre nominatif (thèse, Paris, 1897). — Cf. Gaudemet, Etude sur le transfert des dettes à titre particulier (Paris, 1898). On oppose la règle nemo plus juris; mais remarquons que cette règle n'est et ne peut être qu'une application pratique de cette autre règle : res inter alios acta aliis nocere non potest. Or, pour que cette seconde règle soit applicable, il faut qu'il y ait droit acquis de la part de celui qui l'invoque (Cf. p. 8, note 1). On dit quelquefois que l'acceptation fait présumer une acceptation tacite antérieure de l'offre. Cela est bien compliqué et peu clair. En tout cas, il me suffit de constater que si l'offre est déclarée valable, c'est au moment où il y a acceptation; celle-ci est
de propriété ou le cessionnaire de créance peuvent avoir un droit que n'avait point leur auteur. Cf. Ilauriou, op. cit., appendice 1er. Application par M. Minard, Du titre nominatif (thèse, Paris, 1897). — Cf. Gaudemet, Etude sur le transfert des dettes à titre particulier (Paris, 1898). On oppose la règle nemo plus juris; mais remarquons que cette règle n'est et ne peut être qu'une application pratique de cette autre règle : res inter alios acta aliis nocere non potest. Or, pour que cette seconde règle soit applicable, il faut qu'il y ait droit acquis de la part de celui qui l'invoque (Cf. p. 8, note 1). On dit quelquefois que l'acceptation fait présumer une acceptation tacite antérieure de l'offre. Cela est bien compliqué et peu clair. En tout cas, il me suffit de constater que si l'offre est déclarée valable, c'est au moment où il y a acceptation; celle-ci est donc plus qu'une présomption d'acceptation tacite antérieure, puisque c'est elle qui, en fait, donne à l'offre son efficacité : ce qui distingue une présomption d'une règle de fond, c'est que la présomption disparaît, ce qu'elle devait faire présumer subsiste, sauf à être prouvé autrement. Or, s'il n'y a pas acceptation l'offre est vaine. On oublie trop qu'une présomption n'est qu'un mode de preuve et que, par conséquent, elle doit pouvoir être remplacée par un autre mode de preuve; ce qui la distingue d'une preuve ordinaire, c'est simplement que la relation entre elle et ce qu'elle prouve n'est pas logiquement nécessaire. Cela se comprend, et il n'y a pas dans cette jurisprudence de contradiction; il est vrai que l'offre est essentiellement révocable; une volonté, une liberté qui se lie elle-même, voilà qui est contradictoire; mais il suffit, pour qu'il y ait contrat, que la promesse ait dû inspirer confiance, soit, dans la théorie française, à une personne déterminée, — plus ou moins déterminée, — soit, dans la doctrine germanique, à une personne indéterminée. Ainsi, de même que c'est un rapport de confiance qui fait le délit, de même c'est un rapport de confiance qui fait le contrat, que ce contrat crée
l'offre est vaine. On oublie trop qu'une présomption n'est qu'un mode de preuve et que, par conséquent, elle doit pouvoir être remplacée par un autre mode de preuve; ce qui la distingue d'une preuve ordinaire, c'est simplement que la relation entre elle et ce qu'elle prouve n'est pas logiquement nécessaire. Cela se comprend, et il n'y a pas dans cette jurisprudence de contradiction; il est vrai que l'offre est essentiellement révocable; une volonté, une liberté qui se lie elle-même, voilà qui est contradictoire; mais il suffit, pour qu'il y ait contrat, que la promesse ait dû inspirer confiance, soit, dans la théorie française, à une personne déterminée, — plus ou moins déterminée, — soit, dans la doctrine germanique, à une personne indéterminée. Ainsi, de même que c'est un rapport de confiance qui fait le délit, de même c'est un rapport de confiance qui fait le contrat, que ce contrat crée seulement un droit personnel ou qu'il crée aussi un droit réel. Expliquer un délit, par exemple le délit du patron dans les accidents du travail en invoquant une promesse tacite et forcée, c'est l'expliquer au fond comme nous l'expliquons nous-même. Donc point de délit, point de contrat, sans un rapport, sans un rapport antérieur et au délit et au contrat. C'est pour cela que la législation romaine n'a jamais connu ni le délit, ni le contrat, mais des délits, mais des contrats. On peut dire, en ce sens, qu'un droit ne peut connaître le contrat que s'il connaît le délit, et inversement qu'il ne peut connaître le délit que s'il connaît le contrat. Contrat donnant naissance à un droit réel. Je prends pour type le droit de propriété. Une jurisprudence traditionnelle admet que celui qui a un juste titre d'acquisition triomphe d'un usurpateur dont la possession est plus récente que son titre. Par cela seul que l'acquéreur a une croyance légitime, il exerce, sous réserve du droit du verus dominus, sa liberté, il agit conformément au droit de preuve; ce qui la distingue d'une preuve ordinaire, c'est simplement que la relation entre elle et ce qu'elle prouve n'est pas logiquement
sans un rapport antérieur et au délit et au contrat. C'est pour cela que la législation romaine n'a jamais connu ni le délit, ni le contrat, mais des délits, mais des contrats. On peut dire, en ce sens, qu'un droit ne peut connaître le contrat que s'il connaît le délit, et inversement qu'il ne peut connaître le délit que s'il connaît le contrat. Contrat donnant naissance à un droit réel. Je prends pour type le droit de propriété. Une jurisprudence traditionnelle admet que celui qui a un juste titre d'acquisition triomphe d'un usurpateur dont la possession est plus récente que son titre. Par cela seul que l'acquéreur a une croyance légitime, il exerce, sous réserve du droit du verus dominus, sa liberté, il agit conformément au droit de preuve; ce qui la distingue d'une preuve ordinaire, c'est simplement que la relation entre elle et ce qu'elle prouve n'est pas logiquement nécessaire. Nous avons vu combien la jurisprudence a poussé loin cette théorie quand l'acquéreur est ayant cause d'un héritier apparent. Le Code lui-même l'applique à ses extrêmes limites à celui qui de bonne foi a reçu tradition d'un meuble; pour celui-là possession vaut titre; en d'autres termes, il a acquis comme l'acquéreur d'immeuble qui a un titre et, de plus, il a acquis erga omnes, attendu qu'en principe il n'y a pas de prescription en matière de meubles. Ainsi, en matière délictuelle comme en matière contractuelle, en matière réelle comme en matière personnelle, la loi sanctionne la confiance légitime. Elle le fait pour des raisons de crédit, elle le fait pour des raisons de justice; nous savons ce que cela veut dire: elle le fait parce que pour qu'il y ait liberté, il faut que dans la mesure où il y a confiance nécessaire, on nous avez le sentiment légitime de bien agir, il y ait pour nous droit et pour autrui responsabilité. Seulement tandis que dans la responsabilité contractuelle cette confiance est née d’une promesse, dans la responsabilité délictuelle cette confiance est née d’une situation. Dans cette ressemblance, d’une part, dans cette différence, d’autre part, nous trouvons aisément une
comme l'acquéreur d'immeuble qui a un titre et, de plus, il a acquis erga omnes, attendu qu'en principe il n'y a pas de prescription en matière de meubles. Ainsi, en matière délictuelle comme en matière contractuelle, en matière réelle comme en matière personnelle, la loi sanctionne la confiance légitime. Elle le fait pour des raisons de crédit, elle le fait pour des raisons de justice; nous savons ce que cela veut dire: elle le fait parce que pour qu'il y ait liberté, il faut que dans la mesure où il y a confiance nécessaire, on nous avez le sentiment légitime de bien agir, il y ait pour nous droit et pour autrui responsabilité. Seulement tandis que dans la responsabilité contractuelle cette confiance est née d’une promesse, dans la responsabilité délictuelle cette confiance est née d’une situation. Dans cette ressemblance, d’une part, dans cette différence, d’autre part, nous trouvons aisément une règle qui permet d’expliquer comment la jurisprudence sépare les deux responsabilités et comment elle les combine. I. — La preuve. On admet : 1° Que dans la responsabilité délictuelle c’est au créancier à prouver la faute, que dans la responsabilité contractuelle c’est au débiteur à prouver l’absence de faute. Il n’y a là qu’une apparence; dans la responsabilité contractuelle comme dans la responsabilité délictuelle, c’est au créancier à prouver son droit, c’est à lui à prouver le rapport d’où naît la faute, c’est-à-dire soit une promesse, soit une situation de nature à inspirer confiance. Aussi avons-nous vu que lorsque la doctrine construit une théorie contractuelle pour expliquer la responsabilité des accidents du travail, en réalité, elle n’aide même pas l’ouvrier au point de vue du fardeau de la preuve, car c’est sur la situation qui existe, sur le rapport entre le patron et l’ouvrier, sur la confiance que cette situation inspire nécessairement à celui-ci qu’elle a dû modeler son contrat. Il est seulement vrai pratiquement qu’il est plus facile de prouver la confiance qu’a dû inspirer une promesse formelle que celle que fait naître une situation. II. — La capacité. 2° On admet que les personnes incapables de s’obliger ne
n’y a là qu’une apparence; dans la responsabilité contractuelle comme dans la responsabilité délictuelle, c’est au créancier à prouver son droit, c’est à lui à prouver le rapport d’où naît la faute, c’est-à-dire soit une promesse, soit une situation de nature à inspirer confiance. Aussi avons-nous vu que lorsque la doctrine construit une théorie contractuelle pour expliquer la responsabilité des accidents du travail, en réalité, elle n’aide même pas l’ouvrier au point de vue du fardeau de la preuve, car c’est sur la situation qui existe, sur le rapport entre le patron et l’ouvrier, sur la confiance que cette situation inspire nécessairement à celui-ci qu’elle a dû modeler son contrat. Il est seulement vrai pratiquement qu’il est plus facile de prouver la confiance qu’a dû inspirer une promesse formelle que celle que fait naître une situation. II. — La capacité. 2° On admet que les personnes incapables de s’obliger ne sont pas contractuellement responsables. Nous avons déjà vu qu’il faut tout de suite limiter ce principe de la façon suivante : personnes que l’on a dû savoir incapables de contracter; alors, parce qu’il n’y a pas confiance légitime, il n’y a pas obligation. Mais supposons que dans l’exécution de son contrat l’incapable commette un délit, en d’autres termes, — et voici comment il faut poser la question — : supposons que l’incapable a trompé non la confiance résultant d’une promesse — confiance par hypothèse mal fondée — mais celle résultant d’une situation ; l’incapable a nui à son contractant non point, soit en n’exécutant pas sa promesse, soit en l’exécutant mal, mais comme il aurait pu lui nuire en dehors de tout contrat ; par exemple, il a par impudence ou par volonté mauvaise mis le feu à la maison louée. Alors il y aura obligation; il y aura obligation à moins que, même au point de vue de la situation, le cocontractant ne pût pas avoir confiance ; notamment s’il a loué une maison à un enfant, (envers qui la loi elle-même présume que l’on doit être méfiant, arg. art. 1384, al. 2 et 4). Seulement remarquons que cette
contrat l’incapable commette un délit, en d’autres termes, — et voici comment il faut poser la question — : supposons que l’incapable a trompé non la confiance résultant d’une promesse — confiance par hypothèse mal fondée — mais celle résultant d’une situation ; l’incapable a nui à son contractant non point, soit en n’exécutant pas sa promesse, soit en l’exécutant mal, mais comme il aurait pu lui nuire en dehors de tout contrat ; par exemple, il a par impudence ou par volonté mauvaise mis le feu à la maison louée. Alors il y aura obligation; il y aura obligation à moins que, même au point de vue de la situation, le cocontractant ne pût pas avoir confiance ; notamment s’il a loué une maison à un enfant, (envers qui la loi elle-même présume que l’on doit être méfiant, arg. art. 1384, al. 2 et 4). Seulement remarquons que cette limitation de responsabilité résulte non du contrat qui est nul, mais de la mise en rapport conscient; elle serait la même s’il y avait eu rapport sans promesse ; par exemple si je montre à un enfant une arme avec laquelle il me blesse. III. — Etendue de la responsabilité. 3° La responsabilité contractuelle est en général moins pesante que la responsabilité délictuelle : elle suppose presque toujours au moins une faute que n’aurait pas commise un « bon père de famille », elle suppose même parfois seulement une faute lourde ou un dol. On s’est demandé si la responsabilité délictuelle pourrait alors permettre au créancier de se plaindre même d’une faute légère. Il faut dire non, si la faute est la violation d’un rapport de confiance né d’une promesse; il faut répondre affirmativement, si la faute est la violation d’un rapport de confiance né d’une situation. Donc responsabilité dans les limites de l’offre, s’il n’y a pas eu exécution ou s’il y a eu exécution mauvaise. Il se pourra que cette responsabilité soit moindre que s’il n’y avait pas eu contrat ; par exemple, la responsabilité du fermier qui a confié à un domestique un cheval que celui-ci savait
3° La responsabilité contractuelle est en général moins pesante que la responsabilité délictuelle : elle suppose presque toujours au moins une faute que n’aurait pas commise un « bon père de famille », elle suppose même parfois seulement une faute lourde ou un dol. On s’est demandé si la responsabilité délictuelle pourrait alors permettre au créancier de se plaindre même d’une faute légère. Il faut dire non, si la faute est la violation d’un rapport de confiance né d’une promesse; il faut répondre affirmativement, si la faute est la violation d’un rapport de confiance né d’une situation. Donc responsabilité dans les limites de l’offre, s’il n’y a pas eu exécution ou s’il y a eu exécution mauvaise. Il se pourra que cette responsabilité soit moindre que s’il n’y avait pas eu contrat ; par exemple, la responsabilité du fermier qui a confié à un domestique un cheval que celui-ci savait vicieux. Il se pourra, au contraire, que cette responsabilité soit plus grande : par exemple celle du patron d’usine à l’égard de ses ouvriers. Mais les différences de responsabilité n’ont pas leur cause véritable dans le contrat : elles résultent de la mise en relations conscientes. Si le domestique n’a pas d’action, c’est qu’il sait à quoi s’en tenir, aussi l’aggravation de risques à sa charge ne nous empêche point de dire que toujours la responsabilité contractuelle est moindre, en principe, que la responsabilité délictuelle. Je précise : toutes les fois que nous exerçons notre activité au profit d’autrui, la loi et la jurisprudence considèrent que la faute et que le risque sont choses normales, elles estiment que notre activité est naturellement faillible et ainsi, en principe, elles ne font point retomber sur nous les conséquences de la faute légère; elles la traitent comme cas fortuit, cela d’ailleurs soit qu’il y ait, soit qu’il n’y ait pas contrat; nous l’avons vu en dehors des textes pour le médecin, qui peut avoir agi à la suite d’une convention ou d’office; nous l’avons vu pour l’ouvrier; nous l’avons vu encore dans l’hypothèse particulièrement complexe du dévouement. Seulement, cette tendance se trouve contrariée