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moins vis-à-vis des tiers. La garantie hypothécaire n'a pas non plus pour résultat de faire passer une dette mobilière dans la troisième catégorie ; l'hypothèque est, par elle seule, inopérante, lorsqu'il s'agit de rechercher si la dette est relative à un propre. Il est, en effet, de toute évidence que l'hypothèque ne fournit aucun indice sur la cause originaire de la dette, sur l'emploi des deniers empruntés, sur l'utilisation des sommes fournies par le créancier. L'hypothèque n'augmente pas la valeur de l'immeuble grevé; c'est un avantage procuré au créancier, une sûreté qui lui permet d'obtenir paiement, par préférence à d'autres, sur le prix de l'immeuble hypothéqué. Ce résultat est sans intérêt, lorsqu'il s'agit de savoir pourquoi et dans quel but la dette a été contractée; ce n'est pas, en effet, du côté du créancier qu'il faut alors jeter les yeux, mais bien, au contraire, du côté du débiteur, puisqu'il faut connaître le profit que le débiteur a retiré, le résultat économique que la dette a pu avoir sur son patrimoine. Une double proposition résume l'absence complète d'influence d'une hypothèque sur l'application de l'art. 1409 : 1° malgré la garantie hypothécaire, la dette n'est pas relative à un propre si, en fait, les deniers n'ont pas été utilisés dans l'intérêt d'un propre ; 2° bien que chirographaire, une dette est relative à un propre si, en fait, la valeur fournie s'est incorporée dans un propre, pour en augmenter la valeur; un emprunt affecté à des constructions ou à des plantations fournit une dette relative à un propre, alors même que le prêteur n'a exigé aucune sûreté ou lorsqu'il s'est contenté d'une garantie autre que l'hypothèque, par exemple, d'un cautionnement, d'un gage ou d'une assurance sur la vie. C'est commettre une erreur et glisser dans une confusion fâcheuse que de vouloir appliquer la disposition de l'art. 1409 1° aux dettes hypothécaires; on est, pour cela, conduit à lire le texte comme s'il y avait dettes GARANTIES par un propre et non pas, ce qui est bien différent, dettes RELATIVES à un propre. Cette confusion est évidente dans le traité de M. Guillouard
fait, les deniers n'ont pas été utilisés dans l'intérêt d'un propre ; 2° bien que chirographaire, une dette est relative à un propre si, en fait, la valeur fournie s'est incorporée dans un propre, pour en augmenter la valeur; un emprunt affecté à des constructions ou à des plantations fournit une dette relative à un propre, alors même que le prêteur n'a exigé aucune sûreté ou lorsqu'il s'est contenté d'une garantie autre que l'hypothèque, par exemple, d'un cautionnement, d'un gage ou d'une assurance sur la vie. C'est commettre une erreur et glisser dans une confusion fâcheuse que de vouloir appliquer la disposition de l'art. 1409 1° aux dettes hypothécaires; on est, pour cela, conduit à lire le texte comme s'il y avait dettes GARANTIES par un propre et non pas, ce qui est bien différent, dettes RELATIVES à un propre. Cette confusion est évidente dans le traité de M. Guillouard où l'on rencontre la phrase suivante : « La dette est relative à un propre puisqu'elle grevait un immeuble au moment de la célébration du mariage (1). » Nous montrerons plus loin que l'éminent auteur contredit lui-même, en adoptant cette solution, la formule générale qu'il avait précédemment posée ; il suffit de faire ressortir ici le sens inexact attribué aux mots « dettes relatives à un propre » ; il considère à tort l'objet de l'affectation hypothécaire, ce qui, nous le savons, est sans intérêt, puisqu'il faut se préoccuper uniquement de la cause de la dette, de son pourquoi économique. L'hypothèque constituée ne suffit pas à établir entre la dette et l'accroissement du patrimoine propre une relation de cause à effet. (1) Guillouard, Du contrat de mariage, 1, no 611. Ce raisonnement est inexact à un double point de vue; deux motifs irréductibles s'opposent à l'application de l'art. 1437. 23. Le paiement d'une dette hypothécaire n'a pas, tout d'abord, pour résultat « l'affranchissement d'un propre bien; une différence capitale sépare cette hypothèse de l'extinction d'une servitude assise sur un immeuble. La servitude est un démembrement véritable de la propriété; elle absorbe en partie l'utilité du fonds; elle en diminue la
suffit de faire ressortir ici le sens inexact attribué aux mots « dettes relatives à un propre » ; il considère à tort l'objet de l'affectation hypothécaire, ce qui, nous le savons, est sans intérêt, puisqu'il faut se préoccuper uniquement de la cause de la dette, de son pourquoi économique. L'hypothèque constituée ne suffit pas à établir entre la dette et l'accroissement du patrimoine propre une relation de cause à effet. (1) Guillouard, Du contrat de mariage, 1, no 611. Ce raisonnement est inexact à un double point de vue; deux motifs irréductibles s'opposent à l'application de l'art. 1437. 23. Le paiement d'une dette hypothécaire n'a pas, tout d'abord, pour résultat « l'affranchissement d'un propre bien; une différence capitale sépare cette hypothèse de l'extinction d'une servitude assise sur un immeuble. La servitude est un démembrement véritable de la propriété; elle absorbe en partie l'utilité du fonds; elle en diminue la valeur vénale. Sans contredit, la nue propriété d'un immeuble grevé d'usufruit vaut moins que la pleine propriété de l'immeuble; l'héritage assujetti à une servitude réelle est d'une valeur inférieure, par suite de la charge qu'il supporte; il arrive même parfois que la servitude absorbe presque toute l'utilité économique du fonds assujetti. Lorsque les deniers de la communauté ont permis d'obtenir l'extinction de ces droits, le rachat du démembrement, le retour à la propriété pleine, entière et absolue, on comprend la récompense due par celui des époux qui profite de l'accroissement de valeur ainsi procuré à son patrimoine propre. 24. L'hypothèque n'est pas un démembrement de la propriété; elle laisse intacte la valeur intrinsèque de l'immeuble; l'utilité de l'héritage, qu'il soit ou non grevé d'hypothèque, reste la même pour le propriétaire; la constitution d'une sûreté réelle n'est pas susceptible de diminuer, par elle seule, le prix de vente. Un immeuble de 30,000 francs, sur lequel une hypothèque de 20,000 francs est assise, ne perd pas une valeur égale à celle des causes de l'hypothèque; sinon le créancier verrait périr ou diminuer sa garantie au moment où elle est constituée; il en est de même d'un objet mobilier donné en gage; sa
assujetti. Lorsque les deniers de la communauté ont permis d'obtenir l'extinction de ces droits, le rachat du démembrement, le retour à la propriété pleine, entière et absolue, on comprend la récompense due par celui des époux qui profite de l'accroissement de valeur ainsi procuré à son patrimoine propre. 24. L'hypothèque n'est pas un démembrement de la propriété; elle laisse intacte la valeur intrinsèque de l'immeuble; l'utilité de l'héritage, qu'il soit ou non grevé d'hypothèque, reste la même pour le propriétaire; la constitution d'une sûreté réelle n'est pas susceptible de diminuer, par elle seule, le prix de vente. Un immeuble de 30,000 francs, sur lequel une hypothèque de 20,000 francs est assise, ne perd pas une valeur égale à celle des causes de l'hypothèque; sinon le créancier verrait périr ou diminuer sa garantie au moment où elle est constituée; il en est de même d'un objet mobilier donné en gage; sa valeur n'est pas modifiée lorsqu'il passe des mains du débiteur entre celles du créancier gagiste. 25. L'hypothèque, sûreté accessoire, n'est qu'une garantie de paiement donnée au créancier par rapport à certains éléments du patrimoine de son débiteur. Lorsque le créancier reçoit satisfaction, quel en est le résultat? Ce n'est pas, comme on l'affirme, un accroissement du patrimoine immobilier du débiteur, mais bien l'extinction d'une dette, d'une obligation personnelle. Le paiement libère le débiteur, et du même coup, tout ce qui était le gage du créancier, non seulement les biens hypothéqués, mais aussi les autres valeurs. A ce point de vue, le résultat est le même, que la dette soit hypothécaire ou chirographaire. Spécialement, sous le régime de la communauté légale, pour une dette commune provenant du chef de la femme, le créancier, avec ou sans hypothèque, a pour gage tous les immeubles de la femme, tous les biens de la communauté et tous ceux du mari. Le paiement, dès lors, n'a pas seulement pour conséquence de soustraire aux poursuites les biens propres de la femme, mais aussi ceux du mari et de la communauté. Les trois patrimoines auraient donc également profité des deniers remis aux créanciers. 26. Les immeubles hypothéqués
comme on l'affirme, un accroissement du patrimoine immobilier du débiteur, mais bien l'extinction d'une dette, d'une obligation personnelle. Le paiement libère le débiteur, et du même coup, tout ce qui était le gage du créancier, non seulement les biens hypothéqués, mais aussi les autres valeurs. A ce point de vue, le résultat est le même, que la dette soit hypothécaire ou chirographaire. Spécialement, sous le régime de la communauté légale, pour une dette commune provenant du chef de la femme, le créancier, avec ou sans hypothèque, a pour gage tous les immeubles de la femme, tous les biens de la communauté et tous ceux du mari. Le paiement, dès lors, n'a pas seulement pour conséquence de soustraire aux poursuites les biens propres de la femme, mais aussi ceux du mari et de la communauté. Les trois patrimoines auraient donc également profité des deniers remis aux créanciers. 26. Les immeubles hypothéqués ont la même valeur après comme avant l'extinction de la dette. Il est vrai seulement de dire qu'ils deviennent à nouveau un gage sérieux, un instrument utile de crédit. Le profit que le propriétaire retire de l'extinction de l'hypothèque, se ramène uniquement à la faculté de constituer une nouvelle sûreté. C'est bien, si l'on veut, un avantage; mais, à coup sûr, on ne saurait le dire égal au montant de la dette que le paiement est venu éteindre. Comment le mesurer? C'est assez difficile: il faudrait supposer la nécessité d'un nouvel emprunt hypothécaire et apprécier l'utilité même de cet emprunt. 27. D'ailleurs, quel qu'il soit, cet avantage ne saurait être pris en considération pour servir de base à une récompense. En effet, et nous touchons ici au second motif qui permet d'écarter l'art. 1437, le profit retiré par l'époux débiteur, même s'il était égal au montant de la dette, ne devrait pas être remboursé à la communauté. Il ne suffit pas d'un enrichissement pour donner lieu à récompense; il faut encore que l'enrichissement se produise au détriment de la communauté. La théorie des récompenses est l'application de ce principe général d'équité: « Nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui »;
C'est bien, si l'on veut, un avantage; mais, à coup sûr, on ne saurait le dire égal au montant de la dette que le paiement est venu éteindre. Comment le mesurer? C'est assez difficile: il faudrait supposer la nécessité d'un nouvel emprunt hypothécaire et apprécier l'utilité même de cet emprunt. 27. D'ailleurs, quel qu'il soit, cet avantage ne saurait être pris en considération pour servir de base à une récompense. En effet, et nous touchons ici au second motif qui permet d'écarter l'art. 1437, le profit retiré par l'époux débiteur, même s'il était égal au montant de la dette, ne devrait pas être remboursé à la communauté. Il ne suffit pas d'un enrichissement pour donner lieu à récompense; il faut encore que l'enrichissement se produise au détriment de la communauté. La théorie des récompenses est l'application de ce principe général d'équité: « Nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui »; c'est l'action de in rem verso dans les rapports entre le patrimoine commun et le patrimoine propre des époux; la récompense suppose, par suite, un enrichissement injustifié, c'est-à-dire « non justifié », un service rendu par la communauté. Pour qu'il en soit ainsi, il faut que la communauté paie une dette de première ou de troisième catégorie. L'art. 1437 le dit en termes formels; ce texte, en effet, réglemente de façon précise les récompenses dues à raison des dettes payées par la communauté; il fait lui-même l'application du principe général d'équité à cette hypothèse; il n'est dû récompense que si la communauté a payé de ses deniers une dette personnelle, c'est-à-dire une dette propre à tous égards, personnalissime (1re catégorie) ou une dette tombée dans la communauté à charge de récompense, une dette mixte, commune vis-à-vis des créanciers, personnelle dans les rapports entre époux (3e catégorie). La communauté paie alors la dette d'autrui; elle rend service à l'époux qui doit supporter le fardeau de la dette; elle lui procure un enrichissement qu'il ne doit pas conserver. 28. Au contraire, lorsque la communauté paie une dette commune à tous égards, une dette de deuxième catégorie, une dette restant définitivement à sa
dette de première ou de troisième catégorie. L'art. 1437 le dit en termes formels; ce texte, en effet, réglemente de façon précise les récompenses dues à raison des dettes payées par la communauté; il fait lui-même l'application du principe général d'équité à cette hypothèse; il n'est dû récompense que si la communauté a payé de ses deniers une dette personnelle, c'est-à-dire une dette propre à tous égards, personnalissime (1re catégorie) ou une dette tombée dans la communauté à charge de récompense, une dette mixte, commune vis-à-vis des créanciers, personnelle dans les rapports entre époux (3e catégorie). La communauté paie alors la dette d'autrui; elle rend service à l'époux qui doit supporter le fardeau de la dette; elle lui procure un enrichissement qu'il ne doit pas conserver. 28. Au contraire, lorsque la communauté paie une dette commune à tous égards, une dette de deuxième catégorie, une dette restant définitivement à sa charge, elle ne peut exiger de récompense: elle paie ce qu'elle doit, elle exécute son obligation; l'époux, du chef duquel la dette est tombée dans la communauté, a droit à sa libération; le profit qu'il retire du paiement est justifié, légitime, puisque la dette est devenue, par le fait du mariage, la dette de la communauté. L'époux débiteur, qu'il ait ou non consenti une hypothèque, n'est plus, après la célébration du mariage, qu'un débiteur accessoire par rapport à la communauté devenue, à vrai dire, le débiteur principal de l'obligation. Lorsque la caution paie la dette, elle a bien un recours contre le débiteur principal; mais, lorsque le paiement est effectué par le débiteur principal, la caution, libérée, qui en retire, si l'on veut, profit, puisqu'elle voit son patrimoine dégagé, n'est exposée à aucun recours, le profit étant légitime. Comment donc la communauté, en payant ce qui est à sa charge, pourrait-elle réclamer un remboursement sous forme de récompense? Ce n'est pas rendre service à autrui que de payer ce que l'on doit. Ainsi, quand on se place sur le terrain de l'article 1437, on se trouve invinciblement ramené vers l'article 1409. On commet une véritable pétition de principes en affirmant
mariage, la dette de la communauté. L'époux débiteur, qu'il ait ou non consenti une hypothèque, n'est plus, après la célébration du mariage, qu'un débiteur accessoire par rapport à la communauté devenue, à vrai dire, le débiteur principal de l'obligation. Lorsque la caution paie la dette, elle a bien un recours contre le débiteur principal; mais, lorsque le paiement est effectué par le débiteur principal, la caution, libérée, qui en retire, si l'on veut, profit, puisqu'elle voit son patrimoine dégagé, n'est exposée à aucun recours, le profit étant légitime. Comment donc la communauté, en payant ce qui est à sa charge, pourrait-elle réclamer un remboursement sous forme de récompense? Ce n'est pas rendre service à autrui que de payer ce que l'on doit. Ainsi, quand on se place sur le terrain de l'article 1437, on se trouve invinciblement ramené vers l'article 1409. On commet une véritable pétition de principes en affirmant la nécessité d'une récompense, sous prétexte que les deniers communs employés au paiement de la dette ont rendu service à l'époux propriétaire des immeubles hypothéqués. La communauté ne rend un service que si elle paie une dette propre à l'époux; elle remplit purement et simplement son obligation lorsqu'elle paie une dette mise définitivement à sa charge, quelle que soit la garantie donnée au créancier; or, seul, l'article 1409 permet de distinguer parmi les dettes mobilières celles qui restent définitivement à la charge de la communauté et celles qui demeurent propres dans les rapports entre époux. Ces dernières sont les dettes relatives à un propre, celles qui ont été contractées pour l'acquisition, l'affranchissement ou l'amélioration d'un propre. En d'autres termes, lorsque, pour soutenir la nécessité d'une récompense, on dit que l'extinction de l'hypothèque a permis la reconstitution du patrimoine immobilier de l'époux débiteur, la question est mal envisagée. La récompense dépend non de la garantie donnée, mais du caractère de la dette, de sa place dans l'une ou l'autre des trois catégories, soit à raison de son objet, soit à raison de sa cause; cette place est déterminée depuis longtemps au moment où l'on se préoccupe à tort du résultat apparent
dette mise définitivement à sa charge, quelle que soit la garantie donnée au créancier; or, seul, l'article 1409 permet de distinguer parmi les dettes mobilières celles qui restent définitivement à la charge de la communauté et celles qui demeurent propres dans les rapports entre époux. Ces dernières sont les dettes relatives à un propre, celles qui ont été contractées pour l'acquisition, l'affranchissement ou l'amélioration d'un propre. En d'autres termes, lorsque, pour soutenir la nécessité d'une récompense, on dit que l'extinction de l'hypothèque a permis la reconstitution du patrimoine immobilier de l'époux débiteur, la question est mal envisagée. La récompense dépend non de la garantie donnée, mais du caractère de la dette, de sa place dans l'une ou l'autre des trois catégories, soit à raison de son objet, soit à raison de sa cause; cette place est déterminée depuis longtemps au moment où l'on se préoccupe à tort du résultat apparent d'un paiement; il faut remonter jusqu'au jour même où la dette a pris naissance. Si, à l'origine, la dette a été contractée dans l'intérêt d'un propre, elle doit rester à la charge de l'époux débiteur; sinon elle entre dans le passif définitif de la communauté; le paiement effectué avec les deniers communs est une opération normale qui n'entraîne aucune rectification lors de la dissolution de la communauté. La solution qui vient d'être défendue était admise dans l'ancien droit. Pendant longtemps on s'était refusé à toute distinction entre les dettes mobilières; on se contentait de séparer les dettes d'après leur objet, en dettes immobilières et mobilières; ces dernières tombaient toujours à la charge définitive de la communauté, sans exception pour celles relatives à un propre. Peu à peu, et non sans discussion, l'exception a fini par s'introduire. L'article 221 de la coutume de Paris mettait sans distinction aucune les dettes mobilières à la charge de la communauté et l'article 244 ne donnait récompense que pour les rentes dues par l'un des conjoints avant le mariage et acquittées pendant la communauté. Néanmoins, l'usage était entièrement contraire. Ferrière, commentant l'article 221 de la coutume de Paris, s'exprimait ainsi : « Il est certain
deniers communs est une opération normale qui n'entraîne aucune rectification lors de la dissolution de la communauté. La solution qui vient d'être défendue était admise dans l'ancien droit. Pendant longtemps on s'était refusé à toute distinction entre les dettes mobilières; on se contentait de séparer les dettes d'après leur objet, en dettes immobilières et mobilières; ces dernières tombaient toujours à la charge définitive de la communauté, sans exception pour celles relatives à un propre. Peu à peu, et non sans discussion, l'exception a fini par s'introduire. L'article 221 de la coutume de Paris mettait sans distinction aucune les dettes mobilières à la charge de la communauté et l'article 244 ne donnait récompense que pour les rentes dues par l'un des conjoints avant le mariage et acquittées pendant la communauté. Néanmoins, l'usage était entièrement contraire. Ferrière, commentant l'article 221 de la coutume de Paris, s'exprimait ainsi : « Il est certain que dans la rigueur, et summo jure, c'est une dette commune; mais considérant la cause de la dette et l'équité ne permettant pas que l'un des conjoints qui a fait l'acquisition, en fasse payer la moitié du prix à l'autre et même la totalité si c'est la femme, et qu'elle renonce, il n'est pas juste qu'elle tombe dans la communauté. D'ailleurs, comme il n'y a rien de plus contraire à la société que la fraude, et que par ce moyen le mari pourrait profiter des biens de la communauté au préjudice de la femme ou de ses héritiers, en faisant des acquisitions avant le mariage, dont il ne payerait pas le prix, l'équité veut qu'en ce cas on s'écarte de la règle qui serait pour lors summum jus et summa injuria. » Tous les auteurs de l'ancien droit acceptaient cette solution inspirée par l'équité et par la crainte des fraudes entre époux; la jurisprudence avait fini par la consacrer; certaines coutumes contenaient même en ce sens une disposition expresse. On n'était pas seulement d'accord sur la nécessité d'admettre cette exception; on l'était aussi sur son principe et sur sa portée. Pour savoir si la dette mobilière devait rester à la
renonce, il n'est pas juste qu'elle tombe dans la communauté. D'ailleurs, comme il n'y a rien de plus contraire à la société que la fraude, et que par ce moyen le mari pourrait profiter des biens de la communauté au préjudice de la femme ou de ses héritiers, en faisant des acquisitions avant le mariage, dont il ne payerait pas le prix, l'équité veut qu'en ce cas on s'écarte de la règle qui serait pour lors summum jus et summa injuria. » Tous les auteurs de l'ancien droit acceptaient cette solution inspirée par l'équité et par la crainte des fraudes entre époux; la jurisprudence avait fini par la consacrer; certaines coutumes contenaient même en ce sens une disposition expresse. On n'était pas seulement d'accord sur la nécessité d'admettre cette exception; on l'était aussi sur son principe et sur sa portée. Pour savoir si la dette mobilière devait rester à la charge de l'époux débiteur, on considérait uniquement la cause de la dette. Rien de plus démonstratif à cet égard que la Controverse soulevée par Lebrun, à propos de la composition de l'actif commun. Il fallait exclure, selon lui, de la communauté active, les créances mobilières antérieures au mariage, lorsqu'elles avaient pour cause le prix de l'aliénation que l'un des conjoints aurait faite de l'un de ses héritages, lorsqu'elles tiraient leur origine de la transmission, avant le mariage, de valeurs qui seraient demeurées propres, si les créances n'étaient pas nées. Lebrun voulait donc une étroite corrélation entre l'actif et le passif, s'attachant non seulement à l'objet de la créance ou de la dette, pour savoir si elles étaient mobilières ou immobilières, mais aussi à leurs causes originaires; de même que les dettes mobilières, quant à leur objet, ayant pour cause l'accroissement de valeur d'un propre, étaient exclues du passif définitif de la communauté, de même les créances antérieures au mariage, mobilières par leur objet, restaient en dehors de l'actif commun. d'Anjou, art. 286. si elles avaient pour cause l'aliénation d'un immeuble, la diminution du patrimoine propre de l'époux. La solution de Lebrun, auquel une différence entre l'actif et le passif avait