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autres ont surélevé la hauteur normale des eaux et élargi le lit du fleuve; dans ce cas il y aurait lieu à expropriation, aux termes de la loi du 3 mai 1841. Les tribunaux sont encore compétents s'il s'agit, non de fixer la largeur actuelle du lit, mais de rechercher, pour juger une question d'indemnité, quelle était cette largeur avant que des travaux eussent élevé le niveau, ou s'il s'agit d'apprécier les droits qui peuvent appartenir à des particuliers sur le lit même du fleuve. D'après M. Maunoury, les tribunaux judiciaires sont donc juges des questions d'indemnité qui peuvent s'élever à l'occasion de la délimitation des cours d'eau. Enfin le rapport de M. Delbet n'est pas moins formel. D'une part, il déclare que « les art. 33, 34, 35, 36 ne font que systématiser les anciens règlements ». Mais il signale surtout, d'autre part, dans un passage que nous avons mentionné et sur lequel il faut insister, l'importance et la raison d'être de la jurisprudence du Conseil d'État en l'absence de dispositions législatives avant 1898. Il remarque que le Conseil, en 1870, avait toute raison de convertir sa jurisprudence en articles de loi. M. Delbet aurait pu ajouter que, si le dernier projet avait été soumis à son examen, il y aurait certainement inséré aussi la jurisprudence de 1873 à 1898, puisque, comme le dit alors l'honorable rapporteur, « il a fait, par sa jurisprudence, la législation actuellement appliquée en matière de régime de cours d'eau ». La discussion qui eut lieu en séance publique, au Sénat, le 26 janvier 1883, fut encore plus explicite, s'il est possible. Les observations des orateurs sur l'art. 36, qui avait alors le n° 45, portèrent sur le point de savoir s'il fallait dire « sous la réserve des droits de propriété », comme le proposait la Commission du Sénat, ou bien « sous la réserve des droits des tiers ». Cette dernière formule avait l'avantage de désigner formellement les droits d'usage, d'usufruit, de servitude et autres dont certains particuliers auraient pu être titulaires. Finalement les mots droits de propriété furent écrits dans le
le dernier projet avait été soumis à son examen, il y aurait certainement inséré aussi la jurisprudence de 1873 à 1898, puisque, comme le dit alors l'honorable rapporteur, « il a fait, par sa jurisprudence, la législation actuellement appliquée en matière de régime de cours d'eau ». La discussion qui eut lieu en séance publique, au Sénat, le 26 janvier 1883, fut encore plus explicite, s'il est possible. Les observations des orateurs sur l'art. 36, qui avait alors le n° 45, portèrent sur le point de savoir s'il fallait dire « sous la réserve des droits de propriété », comme le proposait la Commission du Sénat, ou bien « sous la réserve des droits des tiers ». Cette dernière formule avait l'avantage de désigner formellement les droits d'usage, d'usufruit, de servitude et autres dont certains particuliers auraient pu être titulaires. Finalement les mots droits de propriété furent écrits dans le texte, avec cette remarque que ce sont des mots génériques, une expression large désignant tous les droits réels. Mais ce qui est intéressant, c'est de constater que, au cours de cette discussion, il fut dit et répété que le projet n'avait d'autre but que de confirmer formellement la jurisprudence sur la délimitation. C'est ainsi que M. Roger-Marvaise, amené à retracer l'évolution de la jurisprudence, envisageait l'hypothèse où un individu était propriétaire depuis plus de trente ans et où un arrêté de délimitation le prive de son terrain. « Sera-t-il privé d'une indemnité, continuait l'orateur? Est-ce qu'il n'y avait pas cela de choquant que c'était en réalité le domaine public qui s'enrichissait au préjudice d'un propriétaire? Alors on a admis que l'arrêté de délimitation n'empêchait pas le propriétaire de s'adresser aux tribunaux et de faire décider par eux que dans le passé il avait eu la possession d'une certaine partie du lit du fleuve, et qu'en conséquence il avait droit à indemnité. C'est le dernier état de la jurisprudence qui est reproduit dans l'article que vous discutez en ce moment ». Un moment après, il parlait encore en propres termes du double recours qui appartient au propriétaire, de son droit de
la délimitation. C'est ainsi que M. Roger-Marvaise, amené à retracer l'évolution de la jurisprudence, envisageait l'hypothèse où un individu était propriétaire depuis plus de trente ans et où un arrêté de délimitation le prive de son terrain. « Sera-t-il privé d'une indemnité, continuait l'orateur? Est-ce qu'il n'y avait pas cela de choquant que c'était en réalité le domaine public qui s'enrichissait au préjudice d'un propriétaire? Alors on a admis que l'arrêté de délimitation n'empêchait pas le propriétaire de s'adresser aux tribunaux et de faire décider par eux que dans le passé il avait eu la possession d'une certaine partie du lit du fleuve, et qu'en conséquence il avait droit à indemnité. C'est le dernier état de la jurisprudence qui est reproduit dans l'article que vous discutez en ce moment ». Un moment après, il parlait encore en propres termes du double recours qui appartient au propriétaire, de son droit de s'adresser à l'autorité judiciaire pour obtenir une indemnité. « C'est ainsi, conclut-il, que l'art. 45 du projet de loi (devenu l'art. 36 actuel) réservait le droit à une indemnité. Je ne puis pas comprendre autrement la réserve qui se trouve dans cet article. Ce n'est qu'un reflet exact, et, à mon sens, très juste, de la jurisprudence ». De même, un autre sénateur, M. Faye, rappelait que, après que le propriétaire, lésé par suite de l'arrêté de délimitation, s'est pourvu devant le Conseil d'État, « il lui reste encore son recours devant les tribunaux ordinaires en réparation du préjudice qui lui a été occasionné. Ici se place la question de savoir s'il faut maintenir le texte proposé par la Commission », c'est-à-dire les mots droits de propriété ou droits des tiers. Toute la difficulté du Sénat a donc été de chercher et de trouver la formule précise confirmant les solutions de la pratique ; c'était affaire de rédaction. Mais en dehors de ces points de détail, tout le monde était d'accord : l'idée de reproduire législativement la jurisprudence était unaniment admise. Les auteurs de l'art. 36 de la loi de 1898 ont donc manifesté l'intention bien nette de fixer d'une
mon sens, très juste, de la jurisprudence ». De même, un autre sénateur, M. Faye, rappelait que, après que le propriétaire, lésé par suite de l'arrêté de délimitation, s'est pourvu devant le Conseil d'État, « il lui reste encore son recours devant les tribunaux ordinaires en réparation du préjudice qui lui a été occasionné. Ici se place la question de savoir s'il faut maintenir le texte proposé par la Commission », c'est-à-dire les mots droits de propriété ou droits des tiers. Toute la difficulté du Sénat a donc été de chercher et de trouver la formule précise confirmant les solutions de la pratique ; c'était affaire de rédaction. Mais en dehors de ces points de détail, tout le monde était d'accord : l'idée de reproduire législativement la jurisprudence était unaniment admise. Les auteurs de l'art. 36 de la loi de 1898 ont donc manifesté l'intention bien nette de fixer d'une façon définitive les principes énoncés par le tribunal des conflits en 1873. La existence du nouveau texte se concilie parfaitement avec le principe de la séparation des pouvoirs aussi bien que avec la théorie de l'expropriation indirecte. En d'autres termes, les deux arguments fondamentaux que l'on mettait en avant, à tort on l'a vu, en faveur de la jurisprudence antérieure à 1898, ont aujourd'hui toute leur valeur. Ils peuvent, d'ailleurs, se cumuler, sans aucune contradiction, pour expliquer le système admis par le législateur. Le principe de la séparation des pouvoirs fait tout d'abord comprendre le rôle respectif du Conseil d'État et des tribunaux judiciaires. Ainsi qu'on l'a vu, notre haut tribunal administratif statue sur la délimitation du domaine public, sur l'excès de pouvoirs en ce qui concerne l'acte préfectoral lui-même et sur la restitution du terrain en nature au propriétaire lésé. L'autorité judiciaire de son côté se prononce sur l'étendue de la propriété privée et sur l'indemnité à laquelle peut avoir droit le propriétaire. Chaque autorité agit dans sa sphère sans empiéter nullement sur les droits de l'autre. La seule considération que l'on pouvait faire valoir à ce point de vue contre la jurisprudence était la judicieuse objection de M.
tort on l'a vu, en faveur de la jurisprudence antérieure à 1898, ont aujourd'hui toute leur valeur. Ils peuvent, d'ailleurs, se cumuler, sans aucune contradiction, pour expliquer le système admis par le législateur. Le principe de la séparation des pouvoirs fait tout d'abord comprendre le rôle respectif du Conseil d'État et des tribunaux judiciaires. Ainsi qu'on l'a vu, notre haut tribunal administratif statue sur la délimitation du domaine public, sur l'excès de pouvoirs en ce qui concerne l'acte préfectoral lui-même et sur la restitution du terrain en nature au propriétaire lésé. L'autorité judiciaire de son côté se prononce sur l'étendue de la propriété privée et sur l'indemnité à laquelle peut avoir droit le propriétaire. Chaque autorité agit dans sa sphère sans empiéter nullement sur les droits de l'autre. La seule considération que l'on pouvait faire valoir à ce point de vue contre la jurisprudence était la judicieuse objection de M. Hauriou. Il avait montré, avec beaucoup de raison, que le principe de la séparation des pouvoirs, tel que le comprenaient et l'appliquaient le tribunal des conflits, la Cour de cassation et le Conseil d'État, conduisait à admettre des recours judiciaires en indemnité dans toute espèce de questions; il tendait à la généralisation de la jurisprudence sur la délimitation. Aujourd'hui, l'observation de M. Hauriou ne peut plus être formulée. L'objection est écartée par la présence d'un texte formel en matière de délimitation. La généralisation du système établi ici ne peut plus avoir lieu, puisqu'il n'existe pas, pour les cas d'atteinte à la liberté du travail, à la liberté de conscience, à la liberté du domicile, etc., de disposition expresse analogue à l'art. 36. Tout danger de bouleversement du contentieux administratif se trouve donc supprimé. Il ne subsiste que les bonnes raisons exposées sur le principe de la séparation sainement entendu. Ainsi tout ce qu'en dit M. Laferrière (supra, no VII) justifiait par avance la nouvelle loi ; son raisonnement en est le commentaire même. On ne pourra plus alléguer notamment que le principe interdit aux tribunaux judiciaires d'apprécier ou de critiquer un acte administratif, même indirectement. L'interdiction est toujours vraie en
la généralisation de la jurisprudence sur la délimitation. Aujourd'hui, l'observation de M. Hauriou ne peut plus être formulée. L'objection est écartée par la présence d'un texte formel en matière de délimitation. La généralisation du système établi ici ne peut plus avoir lieu, puisqu'il n'existe pas, pour les cas d'atteinte à la liberté du travail, à la liberté de conscience, à la liberté du domicile, etc., de disposition expresse analogue à l'art. 36. Tout danger de bouleversement du contentieux administratif se trouve donc supprimé. Il ne subsiste que les bonnes raisons exposées sur le principe de la séparation sainement entendu. Ainsi tout ce qu'en dit M. Laferrière (supra, no VII) justifiait par avance la nouvelle loi ; son raisonnement en est le commentaire même. On ne pourra plus alléguer notamment que le principe interdit aux tribunaux judiciaires d'apprécier ou de critiquer un acte administratif, même indirectement. L'interdiction est toujours vraie en général mais en notre matière les tribunaux ont reçu des pouvoirs spéciaux. Même si l'on persiste à soutenir que la simple allocation d'une indemnité est une critique, une « annulation indirecte » de l'arrêté de délimitation, on devra reconnaître aussi que ce procédé est devenu légal, puisqu'il est autorisé formellement par un texte de loi. Les considérations sur la théorie de l'expropriation indirecte se présentent également sous un nouvel aspect. On pouvait objecter à M. Hauriou que cette théorie ne pouvait, en l'absence d'un texte, fonder la jurisprudence antérieure à 1898. Le nouvel art. 36 vient anéantir l'objection et combler la lacune. Aujourd'hui la législation française connaît un nouveau cas d'expropriation indirecte à côté de ceux qu'ont consacrés déjà les lois sur les chemins vicinaux, sur l'alignement et les autres objets cités plus haut (Supra, no VII), c'est-à-dire un nouveau cas où un acte administratif peut englober un terrain dans le domaine public. Cette théorie peut servir maintenant de justification au système. Seulement, l'expropriation indirecte est ici conditionnelle; elle n'aura lieu que si le propriétaire le veut bien, ou si l'administration se refuse à tenir compte des limites de la propriété privée. Cette manière de voir est corroborée par l'institution
par un texte de loi. Les considérations sur la théorie de l'expropriation indirecte se présentent également sous un nouvel aspect. On pouvait objecter à M. Hauriou que cette théorie ne pouvait, en l'absence d'un texte, fonder la jurisprudence antérieure à 1898. Le nouvel art. 36 vient anéantir l'objection et combler la lacune. Aujourd'hui la législation française connaît un nouveau cas d'expropriation indirecte à côté de ceux qu'ont consacrés déjà les lois sur les chemins vicinaux, sur l'alignement et les autres objets cités plus haut (Supra, no VII), c'est-à-dire un nouveau cas où un acte administratif peut englober un terrain dans le domaine public. Cette théorie peut servir maintenant de justification au système. Seulement, l'expropriation indirecte est ici conditionnelle; elle n'aura lieu que si le propriétaire le veut bien, ou si l'administration se refuse à tenir compte des limites de la propriété privée. Cette manière de voir est corroborée par l'institution de formalités préalables à la délimitation et protectrices de la propriété privée. Avant 1898, à la différence de ce qui se passait pour l'alignement et les chemins vicinaux, elles n'existaient pas, ce qui était encore une raison pour repousser ici l'application de l'expropriation indirecte. Aujourd'hui l'art. 36 prescrit une enquête préliminaire et l'approbation du Ministre des travaux publics. L'utilité de l'enquête, facultative autrefois et devenue nécessaire, est évidente. M. Cuvinot en a fourni la démonstration dans son rapport au Sénat. « Nous avons pensé, disait-il, que les arrêtés préfectoraux gagneraient en autorité s'ils étaient précédés d'une enquête. Les questions de délimitation sont parfois très difficiles; elles touchent à des intérêts complexes, et contrairement aux errements suivis dans l'instruction d'affaires analogues souvent plus simples, aucune enquête n'était ouverte sur les projets de délimitation. Les arrêtés intervenaient sans que les intéressés eussent été mis à même de présenter leurs observations. L'absence de publicité préalable donnait aux actes de l'administration un caractère discrétionnaire, arbitraire même, dont les riverains pouvaient à bon droit se plaindre et que l'opinion jugeait avec défaveur. Il est d'autant plus naturel de recourir à une enquête que la délimitation a pour objet exclusif la préservation d'un intérêt public. On
préliminaire et l'approbation du Ministre des travaux publics. L'utilité de l'enquête, facultative autrefois et devenue nécessaire, est évidente. M. Cuvinot en a fourni la démonstration dans son rapport au Sénat. « Nous avons pensé, disait-il, que les arrêtés préfectoraux gagneraient en autorité s'ils étaient précédés d'une enquête. Les questions de délimitation sont parfois très difficiles; elles touchent à des intérêts complexes, et contrairement aux errements suivis dans l'instruction d'affaires analogues souvent plus simples, aucune enquête n'était ouverte sur les projets de délimitation. Les arrêtés intervenaient sans que les intéressés eussent été mis à même de présenter leurs observations. L'absence de publicité préalable donnait aux actes de l'administration un caractère discrétionnaire, arbitraire même, dont les riverains pouvaient à bon droit se plaindre et que l'opinion jugeait avec défaveur. Il est d'autant plus naturel de recourir à une enquête que la délimitation a pour objet exclusif la préservation d'un intérêt public. On peut ajouter que l'enquête apparaît encore comme indispensable parce que la délimitation est la constatation des limites actuelles; les arrêtés préfectoraux ne peuvent s'appliquer au passé. Peu importe la ligne des limites anciennes, et il faut bien recourir à une enquête pour connaître les limites actuelles. Le législateur a cru bon ensuite de faire intervenir une approbation ministérielle. La nécessité de cette innovation n'apparaît pas d'une façon aussi nette. Sans doute, M. Cuvinot a présenté en faveur de cette mesure des considérations qui ont quelque valeur. « Votre commission a pensé, a-t-il dit, qu'à raison des conflits soulevés par les questions de délimitation, il convenait de soumettre les projets d'arrêtés préfectoraux au contrôle du ministre des travaux publics. Il est nécessaire d'arriver à des règles précises, à des prescriptions uniformes. L'administration centrale pourra les imposer de manière à établir l'unité de doctrine et à préparer un accord définitif entre la jurisprudence du Conseil d'État et de la Cour de Cassation. » Ces raisons sont évidemment de nature à faire une certaine impression. Il est pourtant permis de se demander si elles sont décisives. Elles font intervenir l'administration centrale dans une question que l'on pouvait considérer au contraire comme ayant un
bon ensuite de faire intervenir une approbation ministérielle. La nécessité de cette innovation n'apparaît pas d'une façon aussi nette. Sans doute, M. Cuvinot a présenté en faveur de cette mesure des considérations qui ont quelque valeur. « Votre commission a pensé, a-t-il dit, qu'à raison des conflits soulevés par les questions de délimitation, il convenait de soumettre les projets d'arrêtés préfectoraux au contrôle du ministre des travaux publics. Il est nécessaire d'arriver à des règles précises, à des prescriptions uniformes. L'administration centrale pourra les imposer de manière à établir l'unité de doctrine et à préparer un accord définitif entre la jurisprudence du Conseil d'État et de la Cour de Cassation. » Ces raisons sont évidemment de nature à faire une certaine impression. Il est pourtant permis de se demander si elles sont décisives. Elles font intervenir l'administration centrale dans une question que l'on pouvait considérer au contraire comme ayant un caractère surtout local, et qui sera souvent une pure question de fait. L'uniformité de règles, présentée comme un avantage, peut à l'inverse être considérée comme un inconvénient ; peut-être valait-il mieux laisser aux préfets leur liberté et la possibilité de tenir compte des usages particuliers locaux. Il se produira en outre des retards; les projets d'arrêtés de délimitation séjourneront plus ou moins longtemps dans les bureaux de ministère. La nouvelle mesure apparaît comme une réaction contre l'esprit des décrets du 25 mars 1852 et du 13 avril 1861. Ces deux décrets de déconcentration avaient étendu beaucoup les pouvoirs et l'indépendance des préfets; l'article 36 de la loi de 1898 leur enlève, au contraire, le droit de statuer définitivement sur la délimitation du domaine public fluvial, pour le donner à un agent supérieur du pouvoir central; c'est un fâcheux retour à la concentration administrative. Il résulte de ce qui précède que l'article 36 de la loi du 8 avril 1898 a consacré l'œuvre prétorienne de la jurisprudence. Un examen du nouveau texte lui-même conduit à la même conclusion. Il dit en effet : « Les arrêtés de délimitation pourront être l'objet d'un recours contentieux. Ils seront toujours pris sous la réserve
outre des retards; les projets d'arrêtés de délimitation séjourneront plus ou moins longtemps dans les bureaux de ministère. La nouvelle mesure apparaît comme une réaction contre l'esprit des décrets du 25 mars 1852 et du 13 avril 1861. Ces deux décrets de déconcentration avaient étendu beaucoup les pouvoirs et l'indépendance des préfets; l'article 36 de la loi de 1898 leur enlève, au contraire, le droit de statuer définitivement sur la délimitation du domaine public fluvial, pour le donner à un agent supérieur du pouvoir central; c'est un fâcheux retour à la concentration administrative. Il résulte de ce qui précède que l'article 36 de la loi du 8 avril 1898 a consacré l'œuvre prétorienne de la jurisprudence. Un examen du nouveau texte lui-même conduit à la même conclusion. Il dit en effet : « Les arrêtés de délimitation pourront être l'objet d'un recours contentieux. Ils seront toujours pris sous la réserve des droits de propriété. Le recours contentieux indiqué ici, c'est le recours au Conseil d'État. La réserve des droits de propriété, c'est le recours judiciaire en indemnité si le propriétaire ne veut pas ou ne peut plus intenter le recours pour excès de pouvoirs. Il faut bien voir ceci dans la phrase finale du texte pour lui trouver un sens et une utilité. Si en effet la protection de la propriété privée était confiée exclusivement au Conseil d'État, elle aurait été comprise dans l'autre phrase, celle qui parle du recours contentieux. Si donc le législateur a pris soin d'ajouter une mention sur la réserve des droits de propriété à la mention du recours contentieux, c'est qu'il a voulu parler expressément de l'action en indemnité des particuliers devant les tribunaux judiciaires. Aussi bien les défenseurs de la jurisprudence antérieure à 1898 n'avaient pas émis cet argument de la réserve des droits des tiers. Ils le trouvaient dans l'article 2 du décret du 21 février 1852 sur la délimitation du rivage de la mer. Cet article s'exprime ainsi : « Les limites de la mer seront déterminées par les décrets du Président de la République rendus sous forme de règlements d'administration publique,
la phrase finale du texte pour lui trouver un sens et une utilité. Si en effet la protection de la propriété privée était confiée exclusivement au Conseil d'État, elle aurait été comprise dans l'autre phrase, celle qui parle du recours contentieux. Si donc le législateur a pris soin d'ajouter une mention sur la réserve des droits de propriété à la mention du recours contentieux, c'est qu'il a voulu parler expressément de l'action en indemnité des particuliers devant les tribunaux judiciaires. Aussi bien les défenseurs de la jurisprudence antérieure à 1898 n'avaient pas émis cet argument de la réserve des droits des tiers. Ils le trouvaient dans l'article 2 du décret du 21 février 1852 sur la délimitation du rivage de la mer. Cet article s'exprime ainsi : « Les limites de la mer seront déterminées par les décrets du Président de la République rendus sous forme de règlements d'administration publique, tous les droits des tiers réservés, sur le rapport du Ministre, etc. » Avant 1898, on invoquait ce texte par analogie; on faisant remarquer la similitude de situation entre la délimitation de la mer et celle des fleuves. Ce qui empêchait l'argument de valoir complètement, c'est que c'était un simple argument d'analogie. Le décret de 1852 ne parlait que de la mer et aucun texte ne réservait les droits des tiers quand il s'agissait des fleuves. Aujourd'hui, il n'en est plus de même; l'article 36 de la loi de 1898 contient sur ce point une disposition semblable à celle du décret. Par suite, toutes les considérations développées à cet égard, avant 1898, et qui à notre avis n'étaient pas probantes, deviennent maintenant décisives. Elles avaient d'ailleurs déjà toute leur valeur en ce qui concernait le rivage de la mer; elles constituaient le commentaire de l'article 2 du décret et en fixaient la portée. Il faut donc les reproduire aujourd'hui : elles constitueront tout aussi bien le commentaire de l'article 36. Or la doctrine et la pratique étaient unanimes à faire valoir l'importance de la réserve des droits des tiers. M. Balbie qui, dès 1869, souhaitait de voir la jurisprudence s'établir