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de formalités protectrices de la propriété privée qui faisaient absolument défaut en matière de délimitation. Il est si vrai qu'un texte est indispensable pour l'exercice du droit d'expropriation indirecte, que des lois récentes ont été nécessaires pour l'établir dans des cas où il n'existait pas, en cas de construction de lignes télégraphiques et téléphoniques, d'occupation temporaire en matière de travaux publics prolongée pendant cinq ans (1). Il était donc téméraire d'invoquer ici ces arguments d'analogie, ils ne pouvaient que compromettre le système au lieu de le fortifier. A ce premier point de vue la jurisprudence ne semblait pas fondée. VI. — Battus sur le terrain de l'expropriation indirecte, certains défenseurs de la pratique judiciaire et administrative se plaçaient sur le terrain de la séparation des pouvoirs. Ici la lutte était vive avec les partisans de l'opinion contraire. Les pouvoirs de l'administration, disait-on, consistent uniquement à tracer les limites actuelles du domaine public, sans s'occuper de ce qui est au-delà; ils ne comprennent pas la délimitation de la propriété privée, quand même cette propriété confine au domaine public. C'est l'autorité judiciaire qui a seule qualité pour constater juridiquement l'existence et la consistance d'une propriété privée. Chaque compétence a son domaine propre; chaque pouvoir agit dans sa sphère. C'est là la conséquence du principe de la séparation des pouvoirs sainement entendu. Tel était le raisonnement de M. Laferrière, laissant de côté toute fiction d'expropriation indirecte, et partant de cette idée que le Conseil d'Etat avait abandonné cette fiction (2). Les objections ne manquaient pas. S'en tenant au principe (1) Loi du 28 juill. 1885, art. 13; loi du 27 juill. 1881, art. 43; loi du 29 déc. 1892, art. 9. (2) Laferrière, Traité de la juridiction administrative, 2e éd., f, p. 551. Dans le même sens, M. Chavegrin, à son cours sur le Régime des eaux, professé à la Faculté de droit de Paris pendant l'année 1891-1892. même de la séparation, des auteurs considérables reprochaient à la jurisprudence précisément de le méconnaître. Les particuliers avaient le recours pour excès de pouvoirs; un arrêté préfectoral était illégal s'il empiétait sur les limites naturelles
chaque pouvoir agit dans sa sphère. C'est là la conséquence du principe de la séparation des pouvoirs sainement entendu. Tel était le raisonnement de M. Laferrière, laissant de côté toute fiction d'expropriation indirecte, et partant de cette idée que le Conseil d'Etat avait abandonné cette fiction (2). Les objections ne manquaient pas. S'en tenant au principe (1) Loi du 28 juill. 1885, art. 13; loi du 27 juill. 1881, art. 43; loi du 29 déc. 1892, art. 9. (2) Laferrière, Traité de la juridiction administrative, 2e éd., f, p. 551. Dans le même sens, M. Chavegrin, à son cours sur le Régime des eaux, professé à la Faculté de droit de Paris pendant l'année 1891-1892. même de la séparation, des auteurs considérables reprochaient à la jurisprudence précisément de le méconnaître. Les particuliers avaient le recours pour excès de pouvoirs; un arrêté préfectoral était illégal s'il empiétait sur les limites naturelles actuelles. Autrefois on distinguait les limites naturelles et administratives d'une rivière, et alors un tribunal judiciaire pouvait déclarer qu'une indemnité était due. Mais depuis 1860 les limites administratives devaient être les limites naturelles; un tribunal ne pouvait donc plus accorder une indemnité sans contredire l'arrêté. L'allocation d'une indemnité était une annulation, indirecte mais certaine, de l'arrêté préfectoral. En outre, disait-on, quand le Conseil d'Etat a rejeté un recours pour excès de pouvoirs, le tribunal donne tort non seulement au préfet, mais au Conseil d'Etat: double atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. L'autorité judiciaire, au contraire, doit toujours se déclarer incompétente pour apprécier un acte administratif; elle doit a fortiori se garder de l'annuler. Elle ne pourrait le faire qu'en vertu d'un texte spécial et formel qui n'existe pas ici. On en trouve un en matière d'alignement et de chemins vicinaux, on n'en trouve pas en matière de délimitation (1). Les défenseurs de la jurisprudence répondaient en invoquant par analogie l'art. 2 du décret du 21 février 1852 sur la délimitation du domaine public maritime. D'après ce texte, les limites de la mer sont déterminées par un décret du Président de la République, tous les droits des tiers réservés.
annulation, indirecte mais certaine, de l'arrêté préfectoral. En outre, disait-on, quand le Conseil d'Etat a rejeté un recours pour excès de pouvoirs, le tribunal donne tort non seulement au préfet, mais au Conseil d'Etat: double atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. L'autorité judiciaire, au contraire, doit toujours se déclarer incompétente pour apprécier un acte administratif; elle doit a fortiori se garder de l'annuler. Elle ne pourrait le faire qu'en vertu d'un texte spécial et formel qui n'existe pas ici. On en trouve un en matière d'alignement et de chemins vicinaux, on n'en trouve pas en matière de délimitation (1). Les défenseurs de la jurisprudence répondaient en invoquant par analogie l'art. 2 du décret du 21 février 1852 sur la délimitation du domaine public maritime. D'après ce texte, les limites de la mer sont déterminées par un décret du Président de la République, tous les droits des tiers réservés. C'est la consécration pour les tribunaux judiciaires du droit de protéger les droits « des tiers », c'est-à-dire des particuliers dont les immeubles auraient été englobés à tort dans le domaine public. Evidemment la même règle devait être suivie lorsqu'il s'agissait des limites des fleuves ou des rivières navigables. Cependant, ce n'était là qu'un argument d'analogie. Le décret de 1852 visait le domaine public maritime seulement, non le domaine public fluvial. On pouvait même en tirer un argument à contre : l'absence de réserve des droits des tiers en ce qui concernait les arrêtés préfectoraux prouvait que les tribunaux n'avaient pas ici à veiller à la protection de ces droits des tiers. Donc, au point de vue des textes, la construction de la jurisprudence n'était pas encore solide. VII. — Mais elle pouvait se soutenir à d'autres points de vue. En dehors d'un texte, on pouvait faire valoir de puissantes considérations et montrer qu'elle ne violait pas le principe de la séparation des pouvoirs. Chacune des autorités, en effet, restait dans son rôle. L'autorité administrative est gardienne du domaine public; elle a incontestablement qualité pour le délimiter. L'autorité judiciaire est, de son côté, gardienne de la propriété privée. Des auteurs,
ce n'était là qu'un argument d'analogie. Le décret de 1852 visait le domaine public maritime seulement, non le domaine public fluvial. On pouvait même en tirer un argument à contre : l'absence de réserve des droits des tiers en ce qui concernait les arrêtés préfectoraux prouvait que les tribunaux n'avaient pas ici à veiller à la protection de ces droits des tiers. Donc, au point de vue des textes, la construction de la jurisprudence n'était pas encore solide. VII. — Mais elle pouvait se soutenir à d'autres points de vue. En dehors d'un texte, on pouvait faire valoir de puissantes considérations et montrer qu'elle ne violait pas le principe de la séparation des pouvoirs. Chacune des autorités, en effet, restait dans son rôle. L'autorité administrative est gardienne du domaine public; elle a incontestablement qualité pour le délimiter. L'autorité judiciaire est, de son côté, gardienne de la propriété privée. Des auteurs, comme M. Gauthier, objectaient que le principe de la séparation est certain, tandis que le principe d'après lequel les tribunaux judiciaires sont gardiens de la propriété privée, n'est écrit nulle part; il s'induit simplement, disait-il, de la loi de 1841 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique. Mais il faut répondre que cette « induction » est déjà une preuve. Une autre se trouve dans l'art. 15 de la loi de 1836 sur les chemins vicinaux. C'est là une idée générale de nos lois aussi certaine que l'idée de la séparation. Or, aucune des deux autorités n'empiétait sur l'autre; chacune de leurs décisions s'appliquait dans son domaine propre, c'est-à-dire que le principe de la séparation exigeait que chacune des autorités pût rendre des décisions, même contradictoires. Ce principe qu'on invoquait contre la jurisprudence en était donc la base. L'administration délimite le domaine public sans s'inquiéter de l'autorité ou pouvoir judiciaire ; les tribunaux judiciaires fixent les limites naturelles de la propriété privée sans s'inquiéter des arrêtés. Une autorité n'avait pas censuré l'autre, comme on le disait à tort ; elle l'avait ignorée. Si les deux limites ne concordent pas, il faut bien, de toute nécessité, trancher la difficulté par une indemnité
que cette « induction » est déjà une preuve. Une autre se trouve dans l'art. 15 de la loi de 1836 sur les chemins vicinaux. C'est là une idée générale de nos lois aussi certaine que l'idée de la séparation. Or, aucune des deux autorités n'empiétait sur l'autre; chacune de leurs décisions s'appliquait dans son domaine propre, c'est-à-dire que le principe de la séparation exigeait que chacune des autorités pût rendre des décisions, même contradictoires. Ce principe qu'on invoquait contre la jurisprudence en était donc la base. L'administration délimite le domaine public sans s'inquiéter de l'autorité ou pouvoir judiciaire ; les tribunaux judiciaires fixent les limites naturelles de la propriété privée sans s'inquiéter des arrêtés. Une autorité n'avait pas censuré l'autre, comme on le disait à tort ; elle l'avait ignorée. Si les deux limites ne concordent pas, il faut bien, de toute nécessité, trancher la difficulté par une indemnité pécuniaire. Sans doute les arrêtés de délimitation sont des actes administratifs de puissance publique; mais ils n'échappent aux tribunaux judiciaires que dans la mesure où il est nécessaire que la puissance publique s'exerce. Il est subtil de prétendre que l'allocation d'une indemnité est une « annulation indirecte d'un arrêté de délimitation ; il était si peu annulé qu'il continuait de produire tous ses effets. Les tribunaux judiciaires l'examinaient pour rechercher s'il avait empiété sur la propriété privée; ce n'était pas pour le critiquer ni pour condamner l'administration à restituer le terrain, mais simplement pour constater qu'il avait empiété sur la propriété privée. Alors ils prononçaient contre l'administration une indemnité conditionnelle, c'est-à-dire une indemnité de dépossession pour le cas où elle n'aurait pas rectifié le tracé du domaine public. Ainsi l'administration pouvait échapper à l'indemnité en abandonnant l'arrêté préfectoral. On avait encore critiqué ceci : singulière condamnation, disait-on, à laquelle le condamné pouvait échapper! Le tribunal pouvait-il donc mettre l'administration en demeure de prendre parti? Et alors que devenait le principe de la séparation des pouvoirs? — Mais si l'argumentation avait été exacte, elle aurait été bien plus loin; elle est vraie, en effet, toutes les fois qu'on obtient une condamnation
délimitation ; il était si peu annulé qu'il continuait de produire tous ses effets. Les tribunaux judiciaires l'examinaient pour rechercher s'il avait empiété sur la propriété privée; ce n'était pas pour le critiquer ni pour condamner l'administration à restituer le terrain, mais simplement pour constater qu'il avait empiété sur la propriété privée. Alors ils prononçaient contre l'administration une indemnité conditionnelle, c'est-à-dire une indemnité de dépossession pour le cas où elle n'aurait pas rectifié le tracé du domaine public. Ainsi l'administration pouvait échapper à l'indemnité en abandonnant l'arrêté préfectoral. On avait encore critiqué ceci : singulière condamnation, disait-on, à laquelle le condamné pouvait échapper! Le tribunal pouvait-il donc mettre l'administration en demeure de prendre parti? Et alors que devenait le principe de la séparation des pouvoirs? — Mais si l'argumentation avait été exacte, elle aurait été bien plus loin; elle est vraie, en effet, toutes les fois qu'on obtient une condamnation contre l'État; quand il est condamné par un tribunal quelconque, on n'est pas sûr d'obtenir satisfaction; il n'exécute la décision que s'il le veut. D'ailleurs, si l'objection avait été juste, elle se serait appliquée même à la jurisprudence antérieure à 1860. La pratique judiciaire protégeait donc la propriété privée. On a bien allégué que le Conseil d'État protégeait en fait la propriété privée et qu'il était soucieux des intérêts des particuliers. Dans tous les cas où une même difficulté est soumise au Conseil d'État et aux tribunaux judiciaires, on a remarqué que la jurisprudence administrative est plus libérale que l'autre. Ainsi elle se montre plus libérale en matière de contraventions de voirie. Le Conseil d'État statue sur les appels contre les arrêtés des Conseils de préfecture relatifs aux infractions de grande voirie ; la Cour de cassation statue sur les appels contre les jugements des tribunaux de simple police relatifs aux infractions de petite voirie. Mais les solutions les plus favorables à l'intérêt des particuliers ne se trouvent pas du côté que l'on pourrait croire : là où le Conseil d'État ne prononce que l'amende, la Cour de cassation décide que le contrevenant doit être condamné à la fois à
a bien allégué que le Conseil d'État protégeait en fait la propriété privée et qu'il était soucieux des intérêts des particuliers. Dans tous les cas où une même difficulté est soumise au Conseil d'État et aux tribunaux judiciaires, on a remarqué que la jurisprudence administrative est plus libérale que l'autre. Ainsi elle se montre plus libérale en matière de contraventions de voirie. Le Conseil d'État statue sur les appels contre les arrêtés des Conseils de préfecture relatifs aux infractions de grande voirie ; la Cour de cassation statue sur les appels contre les jugements des tribunaux de simple police relatifs aux infractions de petite voirie. Mais les solutions les plus favorables à l'intérêt des particuliers ne se trouvent pas du côté que l'on pourrait croire : là où le Conseil d'État ne prononce que l'amende, la Cour de cassation décide que le contrevenant doit être condamné à la fois à l'amende et à la démolition de la « besogne mal plantée »; là où le Conseil d'État estime qu'aucune peine n'est encourue, la Cour de cassation prononce encore l'amende. Il en était de même, ajoutait-on, en matière de délimitation. Pour apprécier pleinement la valeur de cette remarque, il faudrait rechercher tout d'abord si vraiment la juridiction administrative est en fait une juridiction aussi libérale qu'on le prétend. Ainsi, à l'exemple de la pratique sur les contraventions de voirie, on peut opposer celui des nombreuses fins de non-recevoir que le Conseil d'État oppose aujourd'hui à l'exercice du recours pour excès de pouvoirs. En parcourant les différents cas dans lesquels il s'occupe de la propriété privée, on s'apercevrait peut-être qu'il y a compensation entre la protection qu'il lui accorde et les atteintes qu'il lui fait subir, ou même pourrait-on douter du côté vers lequel il fait pencher la balance. Mais il y a mieux : la question n'est pas là. Il s'agit de savoir si c'est à lui que le législateur a confié le soin de protéger la propriété privée. Or il est certain, nous l'avons montré plus haut, que c'est l'autorité judiciaire qui en est chargée. Les tribunaux administratifs, par leur
tout d'abord si vraiment la juridiction administrative est en fait une juridiction aussi libérale qu'on le prétend. Ainsi, à l'exemple de la pratique sur les contraventions de voirie, on peut opposer celui des nombreuses fins de non-recevoir que le Conseil d'État oppose aujourd'hui à l'exercice du recours pour excès de pouvoirs. En parcourant les différents cas dans lesquels il s'occupe de la propriété privée, on s'apercevrait peut-être qu'il y a compensation entre la protection qu'il lui accorde et les atteintes qu'il lui fait subir, ou même pourrait-on douter du côté vers lequel il fait pencher la balance. Mais il y a mieux : la question n'est pas là. Il s'agit de savoir si c'est à lui que le législateur a confié le soin de protéger la propriété privée. Or il est certain, nous l'avons montré plus haut, que c'est l'autorité judiciaire qui en est chargée. Les tribunaux administratifs, par leur recrutement, leurs habitudes, leurs occupations, leur esprit surtout, ont, avant tout, en vue les intérêts généraux, non ceux des particuliers, et c'est pour cela qu'ils ont été créés. III. — Jusqu'ici nous avons vu les défenseurs du tribunal des conflits triompher sur le terrain de la séparation des pouvoirs. Mais une objection d'un tout autre genre leur avait été adressée et, à notre avis, décisive. C'est M. Hauriou qui l'a formulée. Défendre la jurisprudence par une interprétation, même sainement entendue, du principe de la séparation, c'est, dit-il, arriver à des conséquences qui ne tendraient à rien de moins qu'à bouleverser le contentieux administratif. Il ne s'agit plus, en effet, d'un principe limité à la propriété immobilière, comme celui de l'expropriation indirecte ; il s'agit d'une certaine signification à donner au principe de la séparation, signification que le principe prendrait dans toutes les matières administratives. Le pouvoir judiciaire, dit M. Hauriou, n'est pas seulement le gardien naturel de la propriété, il est celui de toutes les libertés individuelles. Il n'y a pas d'acte de la puissance publique qui ne puisse violer quelqu'une de ces libertés. Il faudrait donc admettre, à l'occasion de tout acte administratif, à côté du recours administratif contre
une objection d'un tout autre genre leur avait été adressée et, à notre avis, décisive. C'est M. Hauriou qui l'a formulée. Défendre la jurisprudence par une interprétation, même sainement entendue, du principe de la séparation, c'est, dit-il, arriver à des conséquences qui ne tendraient à rien de moins qu'à bouleverser le contentieux administratif. Il ne s'agit plus, en effet, d'un principe limité à la propriété immobilière, comme celui de l'expropriation indirecte ; il s'agit d'une certaine signification à donner au principe de la séparation, signification que le principe prendrait dans toutes les matières administratives. Le pouvoir judiciaire, dit M. Hauriou, n'est pas seulement le gardien naturel de la propriété, il est celui de toutes les libertés individuelles. Il n'y a pas d'acte de la puissance publique qui ne puisse violer quelqu'une de ces libertés. Il faudrait donc admettre, à l'occasion de tout acte administratif, à côté du recours administratif contre l'acte, l'existence d'une action civile en réparation pour atteinte à la liberté du travail, à la liberté de conscience, à la liberté du domicile, etc., etc. Il faudrait généraliser la jurisprudence sur la délimitation; les actions en indemnité contre l'administration se multiplieraient d'une façon incalculable. Nous ne voyons pas ce que l'on pouvait, avant 1898, répondre à cette argumentation. C'est à raison de ceci que M. Hauriou, qui approuve les décisions du Tribunal des Conflits de 1873, les défendait sur le terrain de l'expropriation indirecte. Nous avons montré précédemment qu'il était impossible de s'y tenir; on constate maintenant que le terrain de la séparation des pouvoirs n'était pas plus favorable à la jurisprudence. Les deux manières principales de la défendre échouaient également. IX. — Ce qui vient d'être dit sur les deux arguments de premier ordre nous permet d'être bref sur les autres considérations, d'ordre divers, que l'on pouvait faire valoir de part et d'autre. Certains adversaires de la pratique judiciaire et administrative tiraient une objection de la « théorie du recours parallèle ». On sait que le recours pour excès de pouvoirs n'est pas recevable contre un acte administratif, d'après le Conseil d'État, quand le particulier lésé par cet
que l'on pouvait, avant 1898, répondre à cette argumentation. C'est à raison de ceci que M. Hauriou, qui approuve les décisions du Tribunal des Conflits de 1873, les défendait sur le terrain de l'expropriation indirecte. Nous avons montré précédemment qu'il était impossible de s'y tenir; on constate maintenant que le terrain de la séparation des pouvoirs n'était pas plus favorable à la jurisprudence. Les deux manières principales de la défendre échouaient également. IX. — Ce qui vient d'être dit sur les deux arguments de premier ordre nous permet d'être bref sur les autres considérations, d'ordre divers, que l'on pouvait faire valoir de part et d'autre. Certains adversaires de la pratique judiciaire et administrative tiraient une objection de la « théorie du recours parallèle ». On sait que le recours pour excès de pouvoirs n'est pas recevable contre un acte administratif, d'après le Conseil d'État, quand le particulier lésé par cet acte se trouve avoir à sa disposition une autre voie de recours, un moyen parallèle pour annuler les effets de l'acte. Or, disait-on, le recours pour excès de pouvoirs n'est pas recevable contre l'arrêté de délimitation, puisque le propriétaire riverain lésé peut s'adresser aux Tribunaux judiciaires. Cette objection conduisait à une conséquence toute autre que les objections examinées plus haut. Bien loin de laisser le Conseil d'État juge de la question, elle tendait à laisser le dernier mot aux Tribunaux judiciaires. Un pareil système soulevait d'abord une première difficulté: la théorie dite « du recours parallèle » est-elle fondée? Elle est l'œuvre du Conseil d'État, mais elle est repoussée par des auteurs considérables, au moins avec la portée très large qu'il lui donne. Mais admettons qu'elle soit fondée. Toute règle comporte des exceptions ; on pouvait soutenir qu'on en rencontrait une ici et qu'en matière de délimitation les particuliers lésés avaient, par extraordinaire et pour des motifs spéciaux, deux voies de recours à exercer. Il y avait enfin, à notre avis, une meilleure réponse à faire : les deux voies de recours n'étaient pas ici parallèles. Le recours pour excès de pouvoirs tendait à l'annulation même de l'acte de délimitation
une conséquence toute autre que les objections examinées plus haut. Bien loin de laisser le Conseil d'État juge de la question, elle tendait à laisser le dernier mot aux Tribunaux judiciaires. Un pareil système soulevait d'abord une première difficulté: la théorie dite « du recours parallèle » est-elle fondée? Elle est l'œuvre du Conseil d'État, mais elle est repoussée par des auteurs considérables, au moins avec la portée très large qu'il lui donne. Mais admettons qu'elle soit fondée. Toute règle comporte des exceptions ; on pouvait soutenir qu'on en rencontrait une ici et qu'en matière de délimitation les particuliers lésés avaient, par extraordinaire et pour des motifs spéciaux, deux voies de recours à exercer. Il y avait enfin, à notre avis, une meilleure réponse à faire : les deux voies de recours n'étaient pas ici parallèles. Le recours pour excès de pouvoirs tendait à l'annulation même de l'acte de délimitation et à la restitution du terrain en nature; le recours devant les tribunaux judiciaires tendait, en laissant subsister l'acte avec tous ses effets, à l'allocation d'une simple indemnité. Le but n'était donc pas le même, alors que, au contraire, deux recours ne sont vraiment parallèles que s'ils conduisent au même but. Ici le propriétaire riverain avait un choix non seulement entre deux actions pour faire valoir un même droit, mais entre deux fins, entre deux moyens pour faire valoir deux droits différents. Il pouvait donc, à son gré, reprendre son terrain ou se contenter d'une indemnité pécuniaire. La théorie du recours parallèle ne pouvait donc pas être invoquée ; on se trouvait, en l'espèce, en dehors de la portée d'application qu'elle pouvait avoir. La preuve en est que, si l'on avait appliqué pleinement la théorie, on aurait supprimé le recours pour excès de pouvoirs appartenant au propriétaire. C'était la situation qui lui était faite avant 1860, pour d'autres motifs, il est vrai, mais enfin c'est celle qui lui était faite. Or tout le monde reconnaît aujourd'hui qu'il n'était pas protégé d'une façon suffisante. L'un seul des recours aurait été impuissant à lui faire obtenir satisfaction, précisément parce qu'ils n'étaient pas