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Le législateur pouvait opter entre plusieurs procédés pour résoudre la difficulté qui se posait avant 1898. Il pouvait d'abord revenir à l'ancienne jurisprudence du Conseil d'Etat, et donner ici à l'autorité administrative, comme en matière de chemins vicinaux et d'alignement, le pouvoir de fixer à son gré les limites actuelles du domaine public. Les arrêtés de délimitation auraient pu être alors non seulement déclaratifs, mais attributifs. Toute anomalie aurait ainsi disparu; la solution aurait été rigoureuse, mais logique. Il faut reconnaître qu'elle aurait été vraiment trop rigoureuse pour la propriété privée. D'ailleurs, il y a des motifs sérieux de faire une distinction entre l'alignement et la fixation de la largeur d'un chemin vicinal d'une part, et d'autre part la délimitation du domaine public fluvial. Le caractère déclaratif de l'acte de délimitation est vrai pour les limites d'un cours d'eau; mais il est bien difficile de dire qu'il l'est pour une rue ou un chemin. Un plan général d'alignement, par exemple, est toujours arbitraire; il crée quelque chose; il suffit d'une mesure administrative pour élargir une rue ou un chemin, tandis que les limites du cours d'eau s'imposent à l'administrateur. C'est pourquoi certains auteurs ont distingué un domaine public naturel et un domaine public artificiel, bien que la distinction ait été contestée par d'autres. On comprend donc que l'acte de délimitation soit simplement déclaratif pour les cours d'eau, le rivage de la mer, et soit attributif dans les autres cas. La loi pouvait, à l'inverse, s'inspirer de l'idée que le mal vient des droits de l'autorité administrative, et enlever au préfet le droit de délimitation. Il aurait pu seulement poursuivre la délimitation, comme en Belgique; c'est le tribunal judiciaire qui aurait délimité. Cette solution aurait bouleversé l'économie générale de nos lois et abandonné le principe de 1789. Chez nous c'est l'autorité administrative qui est chargée de conserver le domaine public. Sans doute cette conservation heurte parfois la conservation du domaine privé, remise à l'autorité judiciaire, mais l'intérêt public doit l'emporter sur l'intérêt particulier. Enfin un troisième système était très préconisé. La loi aurait pu maintenir au préfet le droit de délimitation,
un domaine public artificiel, bien que la distinction ait été contestée par d'autres. On comprend donc que l'acte de délimitation soit simplement déclaratif pour les cours d'eau, le rivage de la mer, et soit attributif dans les autres cas. La loi pouvait, à l'inverse, s'inspirer de l'idée que le mal vient des droits de l'autorité administrative, et enlever au préfet le droit de délimitation. Il aurait pu seulement poursuivre la délimitation, comme en Belgique; c'est le tribunal judiciaire qui aurait délimité. Cette solution aurait bouleversé l'économie générale de nos lois et abandonné le principe de 1789. Chez nous c'est l'autorité administrative qui est chargée de conserver le domaine public. Sans doute cette conservation heurte parfois la conservation du domaine privé, remise à l'autorité judiciaire, mais l'intérêt public doit l'emporter sur l'intérêt particulier. Enfin un troisième système était très préconisé. La loi aurait pu maintenir au préfet le droit de délimitation, au Conseil d'Etat le droit d'annulation pour excès de pouvoirs. Mais le Conseil n'aurait pu annuler que quand le tribunal judiciaire aurait d'abord statué sur la question de propriété. On a même dit, à tort on l'a vu, que ce système aurait été applicable chez nous avant 1898. Cette solution, d'après laquelle le dernier mot aurait appartenu à l'autorité judiciaire, aurait peut-être été la plus favorable pour la propriété privée, au même temps qu'elle aurait maintenu intacts tous les droits de l'administration. Le seul reproche à lui faire, c'est qu'elle aurait placé l'administration dans une certaine dépendance vis-à-vis des tribunaux judiciaires. Quoi qu'il en soit, aucun de ces procédés n'a été admis par la loi de 1898. L'art. 36 se contente de consacrer la jurisprudence antérieure. XIII. — A. — Ceci est prouvé tout d'abord par l'histoire de l'art. 36 et les changements de rédaction dont il a été l'objet. Notre loi sur le Régime des eaux constitue un fragment du Code rural qui est depuis si longtemps en préparation. L'origine en remonte loin, en 1808 en réalité; le projet a été touché par tous les divers gouvernements qui se sont succédé en France depuis cette époque. L'origine directe et
d'après laquelle le dernier mot aurait appartenu à l'autorité judiciaire, aurait peut-être été la plus favorable pour la propriété privée, au même temps qu'elle aurait maintenu intacts tous les droits de l'administration. Le seul reproche à lui faire, c'est qu'elle aurait placé l'administration dans une certaine dépendance vis-à-vis des tribunaux judiciaires. Quoi qu'il en soit, aucun de ces procédés n'a été admis par la loi de 1898. L'art. 36 se contente de consacrer la jurisprudence antérieure. XIII. — A. — Ceci est prouvé tout d'abord par l'histoire de l'art. 36 et les changements de rédaction dont il a été l'objet. Notre loi sur le Régime des eaux constitue un fragment du Code rural qui est depuis si longtemps en préparation. L'origine en remonte loin, en 1808 en réalité; le projet a été touché par tous les divers gouvernements qui se sont succédé en France depuis cette époque. L'origine directe et immédiate de l'art. 36 se trouve dans un projet préparé par le Conseil d'Etat en 1870. Le 4 juin 1857, le Sénat impérial avait voté un projet sur les eaux dans un projet plus général de Code rural. Ce projet fut renvoyé au Conseil d'Etat, avec mission de l'étudier et d'en présenter une rédaction définitive. Au mois de juillet 1870, le premier livre du Code rural, relatif au régime du sol, et le second, contenant la législation des eaux, étaient complètement prêts. Déjà même le premier avait été présenté au Corps législatif. Quant au régime des eaux, il venait à peine d'être terminé. Il n'avait pas encore été porté au Corps législatif, mais il était achevé. Le texte de ce projet sur les eaux, qui ne comptait pas moins de 161 articles, et dont une épreuve avait échappé à l'incendie de 1871, avait été publiée dans cette Revue même par les soins de M. Aucoc, en 1876. L'article qui s'occupait de la délimitation du domaine public fluvial portait alors le no 83. Il était ainsi conçu : « Il appartient aux préfets de procéder à la reconnaissance et à la constatation des limites des fleuves et rivières navigables et flottables,
d'en présenter une rédaction définitive. Au mois de juillet 1870, le premier livre du Code rural, relatif au régime du sol, et le second, contenant la législation des eaux, étaient complètement prêts. Déjà même le premier avait été présenté au Corps législatif. Quant au régime des eaux, il venait à peine d'être terminé. Il n'avait pas encore été porté au Corps législatif, mais il était achevé. Le texte de ce projet sur les eaux, qui ne comptait pas moins de 161 articles, et dont une épreuve avait échappé à l'incendie de 1871, avait été publiée dans cette Revue même par les soins de M. Aucoc, en 1876. L'article qui s'occupait de la délimitation du domaine public fluvial portait alors le no 83. Il était ainsi conçu : « Il appartient aux préfets de procéder à la reconnaissance et à la constatation des limites des fleuves et rivières navigables et flottables, sauf recours au Ministre, dont la décision peut être attaquée devant le Conseil d'État par la voie contentieuse. » Ce projet du Conseil d'Etat fut repris purement et simplement par le gouvernement de la République et déposé au Sénat en juillet 1876. L'art. 83 y occupait la même place avec la même rédaction. C'était donc l'œuvre du Conseil d'Etat de 1870 qui réapparaissait. Telle qu'elle avait été comprise à cette époque déjà lointaine, elle se trouvait d'accord avec la jurisprudence de 1860. On sait que, à ce moment, le Conseil d'État avait déjà admis le recours pour excès de pouvoirs contre les arrêtés préfectoraux de délimitation, mais le point de savoir si les riverains conservaient une action en indemnité devant les tribunaux judiciaires n'était pas encore fixé. L'art. 83 s'en tenait à cette situation : il parlait de recours au Conseil d'Etat sans aucune allusion à un recours judiciaire. Il consacrait législativement une jurisprudence prétorienne, et il ne pouvait pas faire plus, puisque, en 1870, cette jurisprudence n'avait pas encore fait les progrès qu'elle devait accomplir plus tard. Il est très important de constater que le projet de 1870 n'était ainsi que la traduction législative de la pratique inaugurée par
la même rédaction. C'était donc l'œuvre du Conseil d'Etat de 1870 qui réapparaissait. Telle qu'elle avait été comprise à cette époque déjà lointaine, elle se trouvait d'accord avec la jurisprudence de 1860. On sait que, à ce moment, le Conseil d'État avait déjà admis le recours pour excès de pouvoirs contre les arrêtés préfectoraux de délimitation, mais le point de savoir si les riverains conservaient une action en indemnité devant les tribunaux judiciaires n'était pas encore fixé. L'art. 83 s'en tenait à cette situation : il parlait de recours au Conseil d'Etat sans aucune allusion à un recours judiciaire. Il consacrait législativement une jurisprudence prétorienne, et il ne pouvait pas faire plus, puisque, en 1870, cette jurisprudence n'avait pas encore fait les progrès qu'elle devait accomplir plus tard. Il est très important de constater que le projet de 1870 n'était ainsi que la traduction législative de la pratique inaugurée par notre haut tribunal administratif. Ceci a été remarqué pendant les derniers travaux préparatoires de la loi de 1898. M. Delbet, qui a fait le dernier rapport à la Chambre des députés, rappelait l'origine du projet et il ajoutait : « Constatons, à cette occasion, que le projet de loi soumis à nos délibérations, non seulement a été préparé par plusieurs de nos gouvernements, mais encore a été délibéré en assemblée générale de Conseil d'État. Dans beaucoup de cas, ce Conseil n'a fait que convertir en articles de loi sa jurisprudence, et il avait toute raison de le faire, car c'est lui, Conseil d'Etat, qui, en l'absence d'un Code spécial, a fait, par sa jurisprudence, la législation actuellement appliquée en matière de régime de cours d'eau. » Il résulte nettement de ceci que, dès 1870, les pouvoirs publics étaient d'accord pour consacrer la jurisprudence. Le même texte fut présenté en 1876 avec une légèreté inconcevable. En 1876, il ne répondait plus à rien. D'abord la jurisprudence avait évolué de la façon la plus importante, comme on l'a vu, et les auteurs du projet n'avaient pas remarqué cette évolution. Ils avaient même négligé ensuite un changement autrement important. Le recours au Ministre,
à nos délibérations, non seulement a été préparé par plusieurs de nos gouvernements, mais encore a été délibéré en assemblée générale de Conseil d'État. Dans beaucoup de cas, ce Conseil n'a fait que convertir en articles de loi sa jurisprudence, et il avait toute raison de le faire, car c'est lui, Conseil d'Etat, qui, en l'absence d'un Code spécial, a fait, par sa jurisprudence, la législation actuellement appliquée en matière de régime de cours d'eau. » Il résulte nettement de ceci que, dès 1870, les pouvoirs publics étaient d'accord pour consacrer la jurisprudence. Le même texte fut présenté en 1876 avec une légèreté inconcevable. En 1876, il ne répondait plus à rien. D'abord la jurisprudence avait évolué de la façon la plus importante, comme on l'a vu, et les auteurs du projet n'avaient pas remarqué cette évolution. Ils avaient même négligé ensuite un changement autrement important. Le recours au Ministre, porté en second lieu au Conseil d’État, se comprenait, en 1870, avec le système de la justice retenue. C’était un recours contentieux mélangé de recours hiérarchique. En somme, l’acte du préfet était attaqué devant le ministre, son supérieur hiérarchique immédiat, puis devant le supérieur médiat, le chef de l’État qui statuait en Conseil d’État. Le projet de 1870 était d’accord avec cette nature mixte du recours. Mais en 1876 tout avait changé. Le système de la justice retenue avait disparu devant les pouvoirs propres de juridiction du Conseil d’État, de sorte que l’établissement d’un recours au ministre devenait quelque peu anormal dans la matière qui nous occupe. Le texte de 1876 ne se trouvait donc plus en rapport avec les modifications de toute sorte survenues dans nos institutions. Le gouvernement s’était contenté de reprendre un ancien projet, vestige d’un ordre de choses disparu. Il fallait autre chose, et c’est pourquoi le texte fut l’objet de retouches successives qui le mirent en harmonie avec la jurisprudence. Une commission supérieure instituée par décret du 8 septembre 1878 fit une étude complète sur le régime des eaux. A la suite de ses travaux, le gouvernement déposa au Sénat un nouveau projet le 24
statuait en Conseil d’État. Le projet de 1870 était d’accord avec cette nature mixte du recours. Mais en 1876 tout avait changé. Le système de la justice retenue avait disparu devant les pouvoirs propres de juridiction du Conseil d’État, de sorte que l’établissement d’un recours au ministre devenait quelque peu anormal dans la matière qui nous occupe. Le texte de 1876 ne se trouvait donc plus en rapport avec les modifications de toute sorte survenues dans nos institutions. Le gouvernement s’était contenté de reprendre un ancien projet, vestige d’un ordre de choses disparu. Il fallait autre chose, et c’est pourquoi le texte fut l’objet de retouches successives qui le mirent en harmonie avec la jurisprudence. Une commission supérieure instituée par décret du 8 septembre 1878 fit une étude complète sur le régime des eaux. A la suite de ses travaux, le gouvernement déposa au Sénat un nouveau projet le 24 janvier 1880. L’article sur la délimitation du domaine public fluvial devint l’art. 41 de ce projet de 1880 et fut ainsi rédigé : « Il appartient aux préfets de procéder à la reconnaissance et à la constatation des limites des fleuves navigables et flottables. » Et c’était tout. Ainsi on avait compris que le recours au ministre n’était plus de mise aujourd’hui; on l’avait donc supprimé. Mais, d’autre part, on n’était pas allé assez loin : le projet ne parlait d’aucun recours offert au propriétaire riverain contre les arrêtés de délimitation. Comme le disait M. Cuvinot, rapporteur de la commission sénatoriale chargée des études définitives, « l’art. 41 du projet du gouvernement nous a paru une disposition trop concise; la rédaction que nous avons adoptée est plus explicite et offre à la propriété des garanties plus complètes. » M. Cuvinot déposa son rapport à la séance du Sénat du 22 décembre 1882, et présenta sur la délimitation un texte, portant le no 45, ainsi conçu : « Des arrêtés préfectoraux rendus après enquête, sous l’approbation du ministre des travaux publics, détermineront les limites des fleuves et rivières navigables ou flottables, ces limites étant déterminées par la hauteur des eaux coulant
avait compris que le recours au ministre n’était plus de mise aujourd’hui; on l’avait donc supprimé. Mais, d’autre part, on n’était pas allé assez loin : le projet ne parlait d’aucun recours offert au propriétaire riverain contre les arrêtés de délimitation. Comme le disait M. Cuvinot, rapporteur de la commission sénatoriale chargée des études définitives, « l’art. 41 du projet du gouvernement nous a paru une disposition trop concise; la rédaction que nous avons adoptée est plus explicite et offre à la propriété des garanties plus complètes. » M. Cuvinot déposa son rapport à la séance du Sénat du 22 décembre 1882, et présenta sur la délimitation un texte, portant le no 45, ainsi conçu : « Des arrêtés préfectoraux rendus après enquête, sous l’approbation du ministre des travaux publics, détermineront les limites des fleuves et rivières navigables ou flottables, ces limites étant déterminées par la hauteur des eaux coulant à pleins bords, avant de déborder. Les arrêtés de délimitation pourront être l’objet d’un recours contentieux. Ils seront toujours pris sous la réserve des droits de propriété. » Telle fut la disposition définitive, qui passa dans la loi de 1898, avec des changements insignifiants n’ayant qu’une portée littéraire. Le projet des eaux fut voté par le Sénat de 1883; il fut adopté en deuxième délibération, à la séance du 26 octobre 1883. Porté ensuite à la Chambre, il y dormit pendant près de quinze ans. Après avoir fait l’objet de deux rapports, l’un de M. Maunoury, en 1888, l’autre de M. Delbet, en 1897, il fut enfin voté en 1898. L’exposé de ces remaniements successifs est, à nos yeux, la preuve que le législateur a voulu reproduire l’œuvre de la jurisprudence. Ils ne sauraient s’expliquer d’une façon différente. Autrement ils ne seraient que l’effet du hasard ou d’un pur caprice incompréhensible. Ils sont au contraire l’effet d’une volonté réfléchie et bien arrêtée. Ce qui achève de le prouver, c’est l’analyse des travaux préparatoires. M. Hauriou prétend que les rapports de M. Cuvinot et de M. Maunoury sont hostiles à la pratique antérieure à 1898, mais il suffit de les parcourir
des eaux fut voté par le Sénat de 1883; il fut adopté en deuxième délibération, à la séance du 26 octobre 1883. Porté ensuite à la Chambre, il y dormit pendant près de quinze ans. Après avoir fait l’objet de deux rapports, l’un de M. Maunoury, en 1888, l’autre de M. Delbet, en 1897, il fut enfin voté en 1898. L’exposé de ces remaniements successifs est, à nos yeux, la preuve que le législateur a voulu reproduire l’œuvre de la jurisprudence. Ils ne sauraient s’expliquer d’une façon différente. Autrement ils ne seraient que l’effet du hasard ou d’un pur caprice incompréhensible. Ils sont au contraire l’effet d’une volonté réfléchie et bien arrêtée. Ce qui achève de le prouver, c’est l’analyse des travaux préparatoires. M. Hauriou prétend que les rapports de M. Cuvinot et de M. Maunoury sont hostiles à la pratique antérieure à 1898, mais il suffit de les parcourir pour voir qu’ils ne manifestent nullement cette hostilité. Le rapport de M. Cuvinot pourrait seul faire naître quelque doute à première vue. Il semble en effet condamner la pratique de la Cour de cassation. Mais il n’est pas sûr qu’il ait très bien compris toute la portée de la double jurisprudence, judiciaire et administrative. Il s’efforce d’abord de démontrer que c’est à l’autorité administrative de délimiter le domaine public, ce qui n’est contesté par personne. Puis il cite un considérant de l’arrêt du tribunal des conflits, du 11 janvier 1873, dans l’affaire Paris-Labrosse, qui déclare en substance « qu’il appartient à l’autorité judiciaire de vérifier les limites de la propriété privée et de régler, s’il y a lieu, une indemnité de dépossession, dans le cas où l’administration maintiendrait une délimitation contraire à sa décision. » Et M. Cuvinot ajoute : « La compétence de l’autorité administrative étant acceptée, est-il possible d’admettre que l’autorité judiciaire statue de son côté et que, sous prétexte de défendre la propriété riveraine, elle assigne au domaine public une limite différente de celle qu’aura fixée l’administration? En agissant ainsi, l’autorité judiciaire se constituerait juge des excès de pouvoirs qui viendraient à être commis par l’administration. C’est
jurisprudence, judiciaire et administrative. Il s’efforce d’abord de démontrer que c’est à l’autorité administrative de délimiter le domaine public, ce qui n’est contesté par personne. Puis il cite un considérant de l’arrêt du tribunal des conflits, du 11 janvier 1873, dans l’affaire Paris-Labrosse, qui déclare en substance « qu’il appartient à l’autorité judiciaire de vérifier les limites de la propriété privée et de régler, s’il y a lieu, une indemnité de dépossession, dans le cas où l’administration maintiendrait une délimitation contraire à sa décision. » Et M. Cuvinot ajoute : « La compétence de l’autorité administrative étant acceptée, est-il possible d’admettre que l’autorité judiciaire statue de son côté et que, sous prétexte de défendre la propriété riveraine, elle assigne au domaine public une limite différente de celle qu’aura fixée l’administration? En agissant ainsi, l’autorité judiciaire se constituerait juge des excès de pouvoirs qui viendraient à être commis par l’administration. C’est au Conseil d’État qu’est dévolu ce rôle et il convient de le lui maintenir. » La jurisprudence de la Cour de cassation n’a pas du tout une telle portée ; elle ne tend pas à rectifier la délimitation du domaine public, mais à préciser celle de la propriété privée; elle ne veut pas juger les excès de pouvoir de l'administration, elle veut simplement fixer une indemnité pécuniaire, sans toucher au terrain lui-même. On peut donc affirmer que M. Cuvinot a laissé de côté les trois points fondamentaux de la pratique judiciaire et administrative, tels que nous les avons exposés ci-dessus (n° IV), et tels que le tribunal des conflits les a exposés aussi dans le fragment cité par M. Cuvinot lui-même. Ceci diminue singulièrement l'autorité de ses observations. Il est permis de n'en pas tenir compte; elles portent à faux. Les deux rapports présentés à la Chambre des députés sont bien autrement explicites. M. Maunoury, commentant notre texte, qui portait alors le n° 38, s'exprime ainsi : « Le lit des fleuves et rivières navigables et flottables est le terrain compris entre les lignes des plus hautes eaux avant qu'elles débordent. C'est au préfet, statuant après enquête et sous le
ne veut pas juger les excès de pouvoir de l'administration, elle veut simplement fixer une indemnité pécuniaire, sans toucher au terrain lui-même. On peut donc affirmer que M. Cuvinot a laissé de côté les trois points fondamentaux de la pratique judiciaire et administrative, tels que nous les avons exposés ci-dessus (n° IV), et tels que le tribunal des conflits les a exposés aussi dans le fragment cité par M. Cuvinot lui-même. Ceci diminue singulièrement l'autorité de ses observations. Il est permis de n'en pas tenir compte; elles portent à faux. Les deux rapports présentés à la Chambre des députés sont bien autrement explicites. M. Maunoury, commentant notre texte, qui portait alors le n° 38, s'exprime ainsi : « Le lit des fleuves et rivières navigables et flottables est le terrain compris entre les lignes des plus hautes eaux avant qu'elles débordent. C'est au préfet, statuant après enquête et sous le contrôle du ministre de l'Intérieur, qu'il appartient de reconnaître et de fixer ces limites naturelles, et c'est à la juridiction administrative qu'il appartient de statuer, s'il y a contestation, et non à la juridiction de droit commun. Mais la juridiction civile reprend sa compétence si des travaux de barrage ou autres ont surélevé la hauteur normale des eaux et élargi le lit du fleuve; dans ce cas il y aurait lieu à expropriation, aux termes de la loi du 3 mai 1841. Les tribunaux sont encore compétents s'il s'agit, non de fixer la largeur actuelle du lit, mais de rechercher, pour juger une question d'indemnité, quelle était cette largeur avant que des travaux eussent élevé le niveau, ou s'il s'agit d'apprécier les droits qui peuvent appartenir à des particuliers sur le lit même du fleuve. D'après M. Maunoury, les tribunaux judiciaires sont donc juges des questions d'indemnité qui peuvent s'élever à l'occasion de la délimitation des cours d'eau. Enfin le rapport de M. Delbet n'est pas moins formel. D'une part, il déclare que « les art. 33, 34, 35, 36 ne font que systématiser les anciens règlements ». Mais il signale surtout, d'autre part, dans un passage que nous avons