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d'expertise, afin que la défense désigne, de son côté, un expert qui procédera contradictoirement avec celui que le juge a nommé. Les confrontations, art. 9, al. 2 et art. 10, 1. Aux termes de l'art. 9, al. 2 : « L'inculpé détenu ou libre ne peut être interrogé ou confronté, à moins qu'il n'y renonce expressément, qu'en présence de son conseil ou lui dûment appelé. » Mais l'art. 10, al. 1, se plaçant à un autre point de vue, s'exprime différemment : « La procédure doit être mise à la disposition du conseil la veille de chacun des interrogatoires que l'inculpé doit subir. » Cette mise à la disposition ne serait donc pas imposée la veille des confrontations ? Dans une première théorie on a pu dire : la confrontation est parfois aussi dangereuse pour l'inculpé que l'interrogatoire; si la connaissance préalable du dossier est utile, dans la pensée du législateur, afin d'éviter les surprises quand il s'agit de l'interrogatoire, elle ne l'est pas moins quand il s'agit de la confrontation. Ubi eadem ratio, ibi idem jus. On objecte sans doute que l'eadem ratio conduirait ici à une nullité en cas d'inobservation de la règle lors des confrontations subies, et que cette nullité ne peut dériver d'un texte qui ne parle expressément et impérativement que des interrogatoires. Mais la réponse consiste à soutenir que la confrontation, par cela même qu'elle comporte des questions, ou du moins, en tant que des questions quelconques sont posées, équivaut à un interrogatoire, est un interrogatoire lato sensu (Comp. Trib. de Montluçon, 19 janvier 1898; Journal du Ministère public, 1899, p. 18). Ce système amènerait pratiquement une complication. Si le conseil doit avoir le dossier à sa disposition la veille, il faut que ce dossier soit complet, c'est-à-dire comprenne même la déposition du témoin qui sera confronté avec l'inculpé. On ne pourrait donc plus, — en supposant une communication faite hier de la procédure, telle qu'elle était, — entendre aujourd'hui un témoin et le mettre en présence de l'inculpé dans la même journée; car si la procédure a bien été exactement communiquée hier, elle s'est
que cette nullité ne peut dériver d'un texte qui ne parle expressément et impérativement que des interrogatoires. Mais la réponse consiste à soutenir que la confrontation, par cela même qu'elle comporte des questions, ou du moins, en tant que des questions quelconques sont posées, équivaut à un interrogatoire, est un interrogatoire lato sensu (Comp. Trib. de Montluçon, 19 janvier 1898; Journal du Ministère public, 1899, p. 18). Ce système amènerait pratiquement une complication. Si le conseil doit avoir le dossier à sa disposition la veille, il faut que ce dossier soit complet, c'est-à-dire comprenne même la déposition du témoin qui sera confronté avec l'inculpé. On ne pourrait donc plus, — en supposant une communication faite hier de la procédure, telle qu'elle était, — entendre aujourd'hui un témoin et le mettre en présence de l'inculpé dans la même journée; car si la procédure a bien été exactement communiquée hier, elle s'est augmentée aujourd'hui d'un témoignage nouveau qui n'a pas été communiqué en temps utile. En vain le juge lirait-il d'abord à l'inculpé la déposition du témoin, préalablement à la confrontation : cela ne constituerait pas l'intervalle voulu par la loi. Il faut donc congédier le témoin après sa déposition terminée, puis le convoquer pour un autre jour afin de faire une confrontation régulière. À la vérité, une autre théorie, prenant aussi comme point de départ l'assimilation de l'interrogatoire et de la confrontation, décide que la communication du dossier, la veille du jour où l'inculpé est confronté, aura suffi quand même un témoin serait ensuite entendu immédiatement avant la confrontation. Cette théorie est ingénieuse ; elle est en tout cas plus avantageuse pour la défense que l'opinion qui nie absolument la nécessité de toute communication. Mais ce que nous venons de dire démontre qu'elle n'est pas logique avec sa prémisse; elle est en quelque sorte transactionnelle, car elle exige la communication, mais se contente d'une communication ne renfermant pas, dès la veille, tout ce qui constitue finalement le dossier au moment où l'inculpé est confronté. Nous serions ainsi près du texte, et pourtant à côté. On peut le regretter, mais il faut
le convoquer pour un autre jour afin de faire une confrontation régulière. À la vérité, une autre théorie, prenant aussi comme point de départ l'assimilation de l'interrogatoire et de la confrontation, décide que la communication du dossier, la veille du jour où l'inculpé est confronté, aura suffi quand même un témoin serait ensuite entendu immédiatement avant la confrontation. Cette théorie est ingénieuse ; elle est en tout cas plus avantageuse pour la défense que l'opinion qui nie absolument la nécessité de toute communication. Mais ce que nous venons de dire démontre qu'elle n'est pas logique avec sa prémisse; elle est en quelque sorte transactionnelle, car elle exige la communication, mais se contente d'une communication ne renfermant pas, dès la veille, tout ce qui constitue finalement le dossier au moment où l'inculpé est confronté. Nous serions ainsi près du texte, et pourtant à côté. On peut le regretter, mais il faut choisir : ou la règle que nous examinons existe pour les confrontations comme pour les interrogatoires ; elle s'applique alors intégralement, sans distinction entre les dépositions anciennement ou très récemment reçues ; — ou cette règle n'existe que pour les interrogatoires; si on peut alors recommander au magistrat de donner lecture à l'inculpé des témoignages au sujet desquels la confrontation est ordonnée, on ne peut lui imposer, à peine de nullité, aucune communication antérieure. C'est dans ce dernier sens, sauf explication, que paraît se fixer la jurisprudence. Et il faut bien s'incliner, si l'on considère les deux textes que nous avons cités au début. On ne peut pas faire abstraction de l'antithèse qu'ils présentent. La Chambre des mises en accusation de la Cour d'appel de Paris avait annulé une confrontation (et la procédure ultérieure) qui avait suivi deux dépositions de témoins lues à l'inculpé, mais non communiquées la veille : elles avaient eu lieu le jour même. Elle l'avait annulée parce que, estimait-elle (à raison ou à tort, en fait, mais c'est la thèse de droit que nous cherchons), le juge dépassant l'objet et les nécessités de la confrontation avait posé des questions qui, « par leur but et leur
lecture à l'inculpé des témoignages au sujet desquels la confrontation est ordonnée, on ne peut lui imposer, à peine de nullité, aucune communication antérieure. C'est dans ce dernier sens, sauf explication, que paraît se fixer la jurisprudence. Et il faut bien s'incliner, si l'on considère les deux textes que nous avons cités au début. On ne peut pas faire abstraction de l'antithèse qu'ils présentent. La Chambre des mises en accusation de la Cour d'appel de Paris avait annulé une confrontation (et la procédure ultérieure) qui avait suivi deux dépositions de témoins lues à l'inculpé, mais non communiquées la veille : elles avaient eu lieu le jour même. Elle l'avait annulée parce que, estimait-elle (à raison ou à tort, en fait, mais c'est la thèse de droit que nous cherchons), le juge dépassant l'objet et les nécessités de la confrontation avait posé des questions qui, « par leur but et leur portée, prenaient le caractère d'un interrogatoire véritable » (4 nov. 1898, Fr. jud., 1899, p. 38). La Cour suprême n'a point contesté cette thèse, bien qu'elle ait admis le pourvoi formé par le procureur général ; car elle l'a admis uniquement parce que, si l'arrêt entrepris affirmait "que la confrontation avait pris le caractère d'un véritable interrogatoire, il ne précisait pas : « 1° les questions auxquelles il attribuait cet effet; 2° comment lesdites questions pouvaient avoir un résultat contraire à la loi, soit à raison de leur importance dans leur rapport avec les faits de la procédure, soit à raison des circonstances antérieures constatées par l'information » (8 déc. 1898, Fr. jud., cod loc.). En résumé, une confrontation, à l'occasion de laquelle certaines questions ne sont pas posées, qui ne dégénère pas en interrogatoire, n'exige pas la communication du dossier. Et un arrêt du 11 février 1899 confirme cette théorie : « La simple confrontation n'est pas soumise à la formalité de l'art. 10 de la loi du 8 décembre 1897. » (Journal du ministère public, 1899, p. 107.) Mais qu'est-ce qu'une confrontation simple? Ou, à l'inverse, quelles sont les questions qui la transforment en interrogatoire? La Cour de
avait pris le caractère d'un véritable interrogatoire, il ne précisait pas : « 1° les questions auxquelles il attribuait cet effet; 2° comment lesdites questions pouvaient avoir un résultat contraire à la loi, soit à raison de leur importance dans leur rapport avec les faits de la procédure, soit à raison des circonstances antérieures constatées par l'information » (8 déc. 1898, Fr. jud., cod loc.). En résumé, une confrontation, à l'occasion de laquelle certaines questions ne sont pas posées, qui ne dégénère pas en interrogatoire, n'exige pas la communication du dossier. Et un arrêt du 11 février 1899 confirme cette théorie : « La simple confrontation n'est pas soumise à la formalité de l'art. 10 de la loi du 8 décembre 1897. » (Journal du ministère public, 1899, p. 107.) Mais qu'est-ce qu'une confrontation simple? Ou, à l'inverse, quelles sont les questions qui la transforment en interrogatoire? La Cour de cassation a jusqu'ici négligé de nous donner le cierge. Le motif énoncé plus haut, « à raison de l'importance des questions dans leur rapport avec les faits de la procédure », contient plutôt une approximation qu'une règle précise. La Chambre des mises en accusation (4 nov. 1898, supra) avait serré de plus près la difficulté : mettre l'inculpé en présence des témoins, provoquer et recevoir ses observations ou explications en présence de leurs déclarations, c'est rester dans le domaine de la confrontation; mais poser des questions dans le but d'obtenir un aveu, mettre l'inculpé en demeure de faire connaître son système de défense contre les charges résultant des témoignages, c'est entrer dans le domaine de l'interrogatoire. La pente serait, en effet, glissante. Si les questions permises dans la confrontation dite « simple » ne sont pas fixées par une formule très restrictive, si le magistrat a le droit de questionner assez librement, la protection écrite en faveur de l'inculpé dans l'art. 10, al. 1, se trouvera compromise ; car l'interrogatoire perd alors une grande partie de son utilité, le juge peut y recourir le moins possible, la confrontation ayant fourni l'aveu ce qu'il devait donner, avec une garantie en plus,
de plus près la difficulté : mettre l'inculpé en présence des témoins, provoquer et recevoir ses observations ou explications en présence de leurs déclarations, c'est rester dans le domaine de la confrontation; mais poser des questions dans le but d'obtenir un aveu, mettre l'inculpé en demeure de faire connaître son système de défense contre les charges résultant des témoignages, c'est entrer dans le domaine de l'interrogatoire. La pente serait, en effet, glissante. Si les questions permises dans la confrontation dite « simple » ne sont pas fixées par une formule très restrictive, si le magistrat a le droit de questionner assez librement, la protection écrite en faveur de l'inculpé dans l'art. 10, al. 1, se trouvera compromise ; car l'interrogatoire perd alors une grande partie de son utilité, le juge peut y recourir le moins possible, la confrontation ayant fourni l'aveu ce qu'il devait donner, avec une garantie en plus, au profit de la défense. Voilà pourquoi nous repoussons aussi, non comme à côté, mais comme insuffisant, le principe de la « spécialité » des questions, malgré les arguments très savants sur lesquels on l'a établi (Journ. du min. public, 1899, p. 111) : le juge pourra, dans une confrontation, sans avoir à observer l'art. 10, « non seulement mettre l'inculpé en demeure de s'expliquer sur la déposition du témoin, mais encore lui poser toutes les questions que lui suggérera cette déposition, pourvu qu'elles aient trait aux faits et rien qu'aux faits dont ce témoin aura déposé ». Comme il arrive souvent que les faits révélés par le témoin ou par les témoins forment, à eux seuls, toutes les charges ou à peu près, une confrontation ou une série de confrontations ainsi comprises ressembleraient trop, au fond, à un interrogatoire général ou à une série d'interrogatoires équivalents. Les interrogatoires postérieurs ne seraient qu'une répétition de questions épuisées. Il ne se peut pas que le silence d'un article (sur la confrontation) ait assez de valeur pour supprimer en fait, dans un cas donné, la règle formelle du même texte (sur l'interrogatoire). La spécialité des questions est, assurément, une limite ; mais
sans avoir à observer l'art. 10, « non seulement mettre l'inculpé en demeure de s'expliquer sur la déposition du témoin, mais encore lui poser toutes les questions que lui suggérera cette déposition, pourvu qu'elles aient trait aux faits et rien qu'aux faits dont ce témoin aura déposé ». Comme il arrive souvent que les faits révélés par le témoin ou par les témoins forment, à eux seuls, toutes les charges ou à peu près, une confrontation ou une série de confrontations ainsi comprises ressembleraient trop, au fond, à un interrogatoire général ou à une série d'interrogatoires équivalents. Les interrogatoires postérieurs ne seraient qu'une répétition de questions épuisées. Il ne se peut pas que le silence d'un article (sur la confrontation) ait assez de valeur pour supprimer en fait, dans un cas donné, la règle formelle du même texte (sur l'interrogatoire). La spécialité des questions est, assurément, une limite ; mais elle ne suffit pas pour empêcher l'inconvénient. VIII. Limites de l'application de la loi de 1897. Instructions complémentaires postérieures à l'instruction préalable. Les réformes de la loi de 1897 sont-elles restreintes à l'instruction préalable stricto sensu, ou bien doivent-elles être étendues à tous les cas où, devant une juridiction quelconque, des mesures d'instruction sont effectuées? Plus exactement, même dans les systèmes qui penchent vers ce dernier parti, la question se pose, non pour l'instruction faite par la juridiction de jugement elle-même, mais pour les compléments d'information dirigés par un magistrat, soit sur délégation du tribunal, soit en vertu d'un pouvoir propre (art. 293 et 303, C. instr. cr.) (1). Il serait d'abord inadmissible que l'on dût emprunter ici la prohibition de l'art. 1er. On sortirait ainsi des termes mêmes du texte qui a seulement voulu généraliser une idée fort juste déjà contenue, mais incomplètement, dans l'art. 257. Le juge d'instruction ne doit pas, en bonne logique, participer au jugement : il a déjà rendu une décision fondée sur les preuves que l'instruction préalable lui a fait découvrir : sans doute, il n'a pas, dans son ordonnance de renvoi, déclaré la culpabilité, mais seulement l'existence de charges suffisantes ; cette déclaration
des mesures d'instruction sont effectuées? Plus exactement, même dans les systèmes qui penchent vers ce dernier parti, la question se pose, non pour l'instruction faite par la juridiction de jugement elle-même, mais pour les compléments d'information dirigés par un magistrat, soit sur délégation du tribunal, soit en vertu d'un pouvoir propre (art. 293 et 303, C. instr. cr.) (1). Il serait d'abord inadmissible que l'on dût emprunter ici la prohibition de l'art. 1er. On sortirait ainsi des termes mêmes du texte qui a seulement voulu généraliser une idée fort juste déjà contenue, mais incomplètement, dans l'art. 257. Le juge d'instruction ne doit pas, en bonne logique, participer au jugement : il a déjà rendu une décision fondée sur les preuves que l'instruction préalable lui a fait découvrir : sans doute, il n'a pas, dans son ordonnance de renvoi, déclaré la culpabilité, mais seulement l'existence de charges suffisantes ; cette déclaration laisse à tous autres une pleine indépendance ; elle lui laisserait aussi son indépendance personnelle, car l'ordonnance qu'il a rendue comme juge instructeur ne le lierait point comme juge siégeant en police correctionnelle ; mais il ne convient pas que l'on puisse suspecter de sa part une sorte d'obstination, même involontaire, tendant à confirmer dans le jugement définitif le préjugé que contenait officiellement son ordonnance de clôture. Il est aussi irrationnel de le faire participer à la décision définitive que d'appeler au jugement sur appel un magistrat qui aurait statué en première instance (1). Mais cela n'existe plus lorsqu'il s'agit d'une instruction complémentaire devant les juridictions de jugement. Soit que tous les juges y assistent, soit qu'un seul d'entre eux en soit chargé, cette instruction n'est suivie d'aucune décision quelconque pouvant ressembler au préjugé du juge d'instruction; elle n'a qu'un but : les éclairer eux-mêmes en vue du jugement qu'ils doivent rendre et pour lequel leur mission est précisément de « rechercher la vérité ». (1) Rapport de M. Thézard, Doc. parlem. du Sénat, annexe no 22 ; au Journ. off.,1895, p. 430. Nous devons observer toutefois que la jurisprudence a appliqué l'art. 257 (donc aussi l'art. 1er de la
involontaire, tendant à confirmer dans le jugement définitif le préjugé que contenait officiellement son ordonnance de clôture. Il est aussi irrationnel de le faire participer à la décision définitive que d'appeler au jugement sur appel un magistrat qui aurait statué en première instance (1). Mais cela n'existe plus lorsqu'il s'agit d'une instruction complémentaire devant les juridictions de jugement. Soit que tous les juges y assistent, soit qu'un seul d'entre eux en soit chargé, cette instruction n'est suivie d'aucune décision quelconque pouvant ressembler au préjugé du juge d'instruction; elle n'a qu'un but : les éclairer eux-mêmes en vue du jugement qu'ils doivent rendre et pour lequel leur mission est précisément de « rechercher la vérité ». (1) Rapport de M. Thézard, Doc. parlem. du Sénat, annexe no 22 ; au Journ. off.,1895, p. 430. Nous devons observer toutefois que la jurisprudence a appliqué l'art. 257 (donc aussi l'art. 1er de la loi de 1897), au juge qui a contribué à une instruction, sans l'avoir conservée jusqu'à l'ordonnance de clôture. Comp. Cass. 18 fév. 1898, Bull., n° 74. Mais cela prouve seulement que ces articles sont conçus en termes généraux, et signifierait tout au plus qu'un juge ayant pris une part quelconque dans un procès à son premier degré, ne doit plus y prendre part quand ce procès est passé devant une juridiction de jugement. V., du reste, au sujet de l'art. 1er, une distinction faite par MM. Milhaud et Montret, ne 30. De ce que l'art. 1er se trouve ainsi écarté, il ne faudrait pas conclure de plano (quoique l'argument ait parfois été mis en avant) à l'exclusion des autres dispositions de la loi ; car il est évident que la présence du conseil aux interrogatoires et aux confrontations, et la connaissance de la procédure dans les conditions fixées par l'art. 10, ont la même valeur et la même utilité intrinsèques à toute époque du procès et devant tout magistrat. Cette considération a entraîné une partie de la doctrine. Bien que nous ayons souscrit aux innovations libérales de la loi de 1897, nous pensons, au point de vue juridique, que l'interprétation,
dans un procès à son premier degré, ne doit plus y prendre part quand ce procès est passé devant une juridiction de jugement. V., du reste, au sujet de l'art. 1er, une distinction faite par MM. Milhaud et Montret, ne 30. De ce que l'art. 1er se trouve ainsi écarté, il ne faudrait pas conclure de plano (quoique l'argument ait parfois été mis en avant) à l'exclusion des autres dispositions de la loi ; car il est évident que la présence du conseil aux interrogatoires et aux confrontations, et la connaissance de la procédure dans les conditions fixées par l'art. 10, ont la même valeur et la même utilité intrinsèques à toute époque du procès et devant tout magistrat. Cette considération a entraîné une partie de la doctrine. Bien que nous ayons souscrit aux innovations libérales de la loi de 1897, nous pensons, au point de vue juridique, que l'interprétation, si favorable qu'elle soit, ne peut dépasser la procédure pour laquelle elles ont été écrites. En effet, les projets de réforme du Code d'instruction criminelle, dont nous n'avons point à exposer la lente et laborieuse histoire, — projet du Gouvernement en 1879, vote du Sénat en 1882, vote de la Chambre, en première lecture, en 1884, rapports plusieurs fois présentés à la Chambre des députés, — ont toujours suivi le plan même du Code et n'ont jamais visé que l'instruction préalable. Tel est aussi l'intitulé de la loi récente qui n'a été qu'un fragment détaché de ces vastes projets ; et les locutions qu'elle emploie couramment (le juge d'instruction, l'inculpé), déterminent encore les mêmes limites. Que l'on suive l'évolution des idées et des vœux : tout l'effort des criminalistes ou des membres du Parlement, soucieux d'améliorer notre Code, s'était uniquement porté sur la période de l'instruction ; et c'est après le succès, au moins partiel, obtenu en 1891, que la doctrine, — en prévoyant théoriquement des hypothèses, — et la pratique, — en les rencontrant sur sa route, — ont éprouvé comme un goût nouveau de généralisation. On s'est demandé pourquoi, rationnellement, des principes qui sont édictés pour l'instruction, n'auraient
Chambre, en première lecture, en 1884, rapports plusieurs fois présentés à la Chambre des députés, — ont toujours suivi le plan même du Code et n'ont jamais visé que l'instruction préalable. Tel est aussi l'intitulé de la loi récente qui n'a été qu'un fragment détaché de ces vastes projets ; et les locutions qu'elle emploie couramment (le juge d'instruction, l'inculpé), déterminent encore les mêmes limites. Que l'on suive l'évolution des idées et des vœux : tout l'effort des criminalistes ou des membres du Parlement, soucieux d'améliorer notre Code, s'était uniquement porté sur la période de l'instruction ; et c'est après le succès, au moins partiel, obtenu en 1891, que la doctrine, — en prévoyant théoriquement des hypothèses, — et la pratique, — en les rencontrant sur sa route, — ont éprouvé comme un goût nouveau de généralisation. On s'est demandé pourquoi, rationnellement, des principes qui sont édictés pour l'instruction, n'auraient pas assez de vigueur pour prévaloir aussi quand l'instruction proprement dite est finie, ou même dans les enquêtes, officielles ou administratives, qui la précèdent. Gêtres deux points de vue peuvent bien, nous le reconnaissons, appeler quelques réformes; mais croire qu'elles sont accomplies par la loi de 1897 elle-même, ce serait y ajouter par anticipation des changements législatifs, dont elle sera seulement le germe ou l'occasion pour l'avenir. Il est toutefois un cas particulièrement discuté : le président de la Cour d'assises a un pouvoir personnel d'instruction complémentaire qui se place entre la fin de l'instruction préalable (arrêt de renvoi) et l'audience de la Cour d'assises (art. 293, 203). Or il a été admis que, dans cette instruction complémentaire, les formes légales protectrices de tous les intérêts doivent être observées comme dans l'instruction ordinaire, par exemple le serment des experts ou des témoins. Ces protections légales, aujourd'hui accrues, continuent donc à dominer le complément d'instruction jugé utile par le président. — Mais l'influence du principe invoqué sur notre controverse n'est pas démontrée; car il subsiste une objection. La loi de 1897 a innové au sujet de l'assistance d'un avocat, des interrogatoires et des communications de la procédure; or le Code qui