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quelques considérations : « Attendu qu'aux termes des art. 9 et 10, le conseil est appelé; que ces dispositions des art. 9 et 10 sont prescrites à peine de nullité; que l'assistance d'un conseil a cours dès l'instruction est donc considérée par la loi comme essentielle à la défense de l'inculpé qui réclame cette assistance; que l'inculpé doit donc être mis à même d'exercer le droit qui lui a été garanti par l'art. 3, S 3; qu'il importe peu que la nullité n'ait pas été attachée expressément à l'inobservation de ce paragraphe, puisque les formalités qui font partie substantielle du droit de défense sont de rigueur, et que leur omission constitue, de plein droit et par elle-même, une nullité radicale. » (4 février 1898, Bull. n° 43.) Ce point de départ admis, — comme cependant l'avis relatif au défenseur et la mention de cet avis au procès-verbal de la première comparution ne sont pas sanctionnés par une nullité formelle dans l'art. 12, — il doit en résulter : 1° Que si l'inculpé a choisi ou fait désigner d'office un avocat, il importerait peu que le juge eût négligé l'avis : car son inattention n'a eu aucune conséquence contraire à la loi. 2° Que l'avis n'ayant pas eu lieu pendant la première comparution, l'omission peut être réparée pourvu que ce soit en temps utile. La jurisprudence, en effet, a maintes fois décidé en d'autres matières que si une formalité est substantielle, l'époque fixée par la loi ne participe pas nécessairement au même caractère. Mais il faut ici préciser. Lorsque le juge voudra interroger, ou lorsqu'il rendra une ordonnance, il sera forcément arrêté par les injonctions de l'art. 10. Il faut alors qu'il donne l'avis jusque-là oublié; car, dans le premier cas, la procédure doit être mise à la disposition du conseil la veille de l'interrogatoire, et dans le second, le conseil doit avoir immédiatement connaissance de l'ordonnance. Le juge devra donc avertir l'inculpé, de telle sorte que, s'il y a lieu, cette mise à la disposition la veille et cette connaissance immédiate puissent s'effectuer régulièrement. En vain, dirait-on (comparez le système
loi. 2° Que l'avis n'ayant pas eu lieu pendant la première comparution, l'omission peut être réparée pourvu que ce soit en temps utile. La jurisprudence, en effet, a maintes fois décidé en d'autres matières que si une formalité est substantielle, l'époque fixée par la loi ne participe pas nécessairement au même caractère. Mais il faut ici préciser. Lorsque le juge voudra interroger, ou lorsqu'il rendra une ordonnance, il sera forcément arrêté par les injonctions de l'art. 10. Il faut alors qu'il donne l'avis jusque-là oublié; car, dans le premier cas, la procédure doit être mise à la disposition du conseil la veille de l'interrogatoire, et dans le second, le conseil doit avoir immédiatement connaissance de l'ordonnance. Le juge devra donc avertir l'inculpé, de telle sorte que, s'il y a lieu, cette mise à la disposition la veille et cette connaissance immédiate puissent s'effectuer régulièrement. En vain, dirait-on (comparez le système de MM. Milhaud et Monteux, nos 89 et 218) qu'il est inutile d'imaginer alors une nullité substantielle, que la nullité résulte expressément des art. 10 et 12; que l'inculpé, au surplus, peut renoncer à la présence du conseil (art. 9) et prévenir l'irrégularité résultant de son absence. Il reste, en effet, à observer que la renonciation non précédée d'un avertissement intégral pourrait être donnée par erreur et contrairement au vœu de la loi (comparez Lyon, 26 janvier 1898, précité) : car l'inculpé peut penser qu'il renonce à avoir un avocat de son choix, et ne pas savoir qu'il a le droit de faire désigner un avocat d'office ; l'avertissement a donc une valeur propre et nécessaire ; il ne se confond ni avec les formalités qu'exige l'interrogatoire ou l'ordonnance, ni avec la renonciation à la présence de l'avocat aux interrogatoires et aux confrontations. Il en est distinct et il doit les précéder ; la renonciation elle-même ne peut être valable que s'il a été complet. Ceci toutefois revient à dire que, quand l'avertissement n'a pas été donné à la première comparution, il peut être retardé jusqu'au moment où, soit un interrogatoire (ou une confrontation), soit une ordonnance, vont prochainement intervenir
effet, à observer que la renonciation non précédée d'un avertissement intégral pourrait être donnée par erreur et contrairement au vœu de la loi (comparez Lyon, 26 janvier 1898, précité) : car l'inculpé peut penser qu'il renonce à avoir un avocat de son choix, et ne pas savoir qu'il a le droit de faire désigner un avocat d'office ; l'avertissement a donc une valeur propre et nécessaire ; il ne se confond ni avec les formalités qu'exige l'interrogatoire ou l'ordonnance, ni avec la renonciation à la présence de l'avocat aux interrogatoires et aux confrontations. Il en est distinct et il doit les précéder ; la renonciation elle-même ne peut être valable que s'il a été complet. Ceci toutefois revient à dire que, quand l'avertissement n'a pas été donné à la première comparution, il peut être retardé jusqu'au moment où, soit un interrogatoire (ou une confrontation), soit une ordonnance, vont prochainement intervenir au cours de la procédure. Mais, dans l'intervalle, l'inculpé détenu, s'il eût été mieux informé, aurait pu avoir un conseil et communiquer librement avec lui (art. 8, initio) : la faute du juge l'a privé de cet avantage. Nous serions donc amenés à prétendre que, non seulement l'avertissement est substantiel, mais que la première comparution elle-même; (ou au moins une date très rapprochée) est en quelque sorte l'époque substantielle où il doit être placé : car, autrement, la défense de l'inculpé serait préparée dans des conditions plus défavorables, et le juge aurait, en réalité, le pouvoir assez dangereux d'isoler un détenu, ignorant la faculté légale, tant qu'il pourrait se dispenser de rendre une ordonnance ou d'interroger. Dira-t-on que nous poussons trop loin l'induction, — tout en nous conformant certainement à l'esprit de la loi, — parce que les textes ont négligé d'assurer par une sanction directe la liberté des visites et de la correspondance accordée au conseil? On a encore indiqué comme devant être observées à peine de nullité, nonobstant le silence de l'art. 12, les dispositions prescrites par l'art. 7. Au fond cet article ayant créé des exceptions, en cas d'urgence, aux règles générales, la nullité proviendrait ici de
mais que la première comparution elle-même; (ou au moins une date très rapprochée) est en quelque sorte l'époque substantielle où il doit être placé : car, autrement, la défense de l'inculpé serait préparée dans des conditions plus défavorables, et le juge aurait, en réalité, le pouvoir assez dangereux d'isoler un détenu, ignorant la faculté légale, tant qu'il pourrait se dispenser de rendre une ordonnance ou d'interroger. Dira-t-on que nous poussons trop loin l'induction, — tout en nous conformant certainement à l'esprit de la loi, — parce que les textes ont négligé d'assurer par une sanction directe la liberté des visites et de la correspondance accordée au conseil? On a encore indiqué comme devant être observées à peine de nullité, nonobstant le silence de l'art. 12, les dispositions prescrites par l'art. 7. Au fond cet article ayant créé des exceptions, en cas d'urgence, aux règles générales, la nullité proviendrait ici de ce que le juge, étendant l'exception au-delà des cas prévus, aurait ainsi évité à tort l'application des règles générales elles-mêmes; par conséquent, si l'art. 7 peut être l'occasion de nullités parce qu'il a été appliqué indûment, la cause en est dans les principes du droit commun. Si, par exemple, le juge interroge ou confronte sans la présence d'un avocat, dans la croyance inexacte que l'état de flagrant délit peut être considéré comme se prolongeant encore au moment où il confronte et interroge (1), la nullité vient alors des dispositions ordinaires sur l'avis relatif à l'assistance d'un conseil, et des art. 9 § 2 et 10 2 1. En tout cas, il est bien certain que le juge ne peut, sans nullité, recourir à l'art. 7 en dehors des hypothèses énoncées (2). (1) Voir une espèce intéressante sur la limitation du flagrant délit : Chambre des mises en accusation de Douai, 19 avril 1899, Fr. jud., 1899, p. 222. (2) Le juge doit constater le fait précis d'où résulte l'exception. Une ordonnance est-elle nécessaire? (V. Olier, no 57). Nous hésitons beaucoup à voir dans la constatation même une formalité substantielle; lorsque, au fond, l'exception est justifiée. 1er. — Cette nullité, qui
juge interroge ou confronte sans la présence d'un avocat, dans la croyance inexacte que l'état de flagrant délit peut être considéré comme se prolongeant encore au moment où il confronte et interroge (1), la nullité vient alors des dispositions ordinaires sur l'avis relatif à l'assistance d'un conseil, et des art. 9 § 2 et 10 2 1. En tout cas, il est bien certain que le juge ne peut, sans nullité, recourir à l'art. 7 en dehors des hypothèses énoncées (2). (1) Voir une espèce intéressante sur la limitation du flagrant délit : Chambre des mises en accusation de Douai, 19 avril 1899, Fr. jud., 1899, p. 222. (2) Le juge doit constater le fait précis d'où résulte l'exception. Une ordonnance est-elle nécessaire? (V. Olier, no 57). Nous hésitons beaucoup à voir dans la constatation même une formalité substantielle; lorsque, au fond, l'exception est justifiée. 1er. — Cette nullité, qui tient à la composition des juridictions, est d'ordre public. En conséquence, l'inculpé ne peut y renoncer; de plus, il a le droit de l'opposer en tout état de cause (Garraud, Précis de droit crim., 63 édit., p. 646; Normand, Texte et commentaire de la loi du 8 déc. 1897, n° 94). Cependant un arrêt (2 avril 1897, S. 1899. I. 204) a rejeté comme tardif le moyen déduit de la participation du juge d'instruction au jugement correctionnel, parce qu'il avait été présenté pour la première fois devant la Cour de cassation; ce motif peut être critiqué pour la raison ci-dessus, bien que la décision soit exacte au fond, pour une autre cause : car l'espèce, soulevée en Guyane (où, d'ailleurs, il faudrait tenir compte de la législation spéciale), était antérieure à la loi du 8 décembre 1897, et avant cette loi, l'art. 257 n'édictait de prohibition contre le juge d'instruction que pour la Cour d'assises. 2° Nullités prévues dans l'art. 12 et tenant à l'inaccomplissement des formes prescrites en faveur de la défense. — Pour celles-ci, il faut déclarer, d'une part, qu'elles ne peuvent être réparées par une opération ultérieure du juge d'instruction, puisque la nullité porte, non seulement sur
94). Cependant un arrêt (2 avril 1897, S. 1899. I. 204) a rejeté comme tardif le moyen déduit de la participation du juge d'instruction au jugement correctionnel, parce qu'il avait été présenté pour la première fois devant la Cour de cassation; ce motif peut être critiqué pour la raison ci-dessus, bien que la décision soit exacte au fond, pour une autre cause : car l'espèce, soulevée en Guyane (où, d'ailleurs, il faudrait tenir compte de la législation spéciale), était antérieure à la loi du 8 décembre 1897, et avant cette loi, l'art. 257 n'édictait de prohibition contre le juge d'instruction que pour la Cour d'assises. 2° Nullités prévues dans l'art. 12 et tenant à l'inaccomplissement des formes prescrites en faveur de la défense. — Pour celles-ci, il faut déclarer, d'une part, qu'elles ne peuvent être réparées par une opération ultérieure du juge d'instruction, puisque la nullité porte, non seulement sur l'acte irrégulier, mais, sur toute la procédure qui aura suivi : l'acte réparateur est englobé dans la nullité subséquente à l'acte vicié (1); — et, d'autre part, que si elles sont invoquées, il n'est pas possible de les écarter, sous le prétexte qu'il n'en serait résulté aucun préjudice. Il appartient assurément à la prudence du conseil de ne pas les soulever sans utilité, mais il n'appartient pas aux tribunaux de les rejeter en visant l'absence de grief : le texte de l'art. 12 n'autorise pas cette appréciation qui serait, du reste, assez arbitraire. Mais l'inculpé peut y renoncer. La défense, telle qu'elle est organisée dans la loi de 1897, est une faculté mise à la disposition de l'intéressé, et non pas un procédé impératif de l'instruction. Notons à ce sujet le considérant qui suit, emprunté à un arrêt de la Cour de cassation, du 11 février 1899 (Journal du Ministère public, 1899, p. 108) : « Attendu que. il n'a rien été retenu de l'interrogatoire (irrégulier) subi par la prévenue JI; — ceci nous paraîtrait insuffisant, de même que le juge ne peut réparer, il ne pourrait par lui seul tenir pour non avenu ce qu'il a illégalement exécuté; —
assurément à la prudence du conseil de ne pas les soulever sans utilité, mais il n'appartient pas aux tribunaux de les rejeter en visant l'absence de grief : le texte de l'art. 12 n'autorise pas cette appréciation qui serait, du reste, assez arbitraire. Mais l'inculpé peut y renoncer. La défense, telle qu'elle est organisée dans la loi de 1897, est une faculté mise à la disposition de l'intéressé, et non pas un procédé impératif de l'instruction. Notons à ce sujet le considérant qui suit, emprunté à un arrêt de la Cour de cassation, du 11 février 1899 (Journal du Ministère public, 1899, p. 108) : « Attendu que. il n'a rien été retenu de l'interrogatoire (irrégulier) subi par la prévenue JI; — ceci nous paraîtrait insuffisant, de même que le juge ne peut réparer, il ne pourrait par lui seul tenir pour non avenu ce qu'il a illégalement exécuté; — « et que, d'après une mention expresse du procès-verbal dont la formule a été réglée d'accord avec les comparants, le juge d'instruction et le conseil de la prévenue, les explications de celle-ci ont été reportées à un interrogatoire définitif. » Cette mention expresse peut être, en effet, considérée comme une renonciation, avec cette circonstance que l'interrogatoire nul sera comme inexistant et devra être refait : la nullité est donc réparée ensuite, du consentement de l'intéressé. Nous n'y voyons pas d'inconvénient. Nous tirerons encore de là cette conséquence que si l'inculpé fait une renonciation de ce genre, le ministère public ne pourrait, au moyen d'une opposition contre les ordonnances du juge d'instruction, faire prononcer la nullité de la procédure. Si, au contraire, cette renonciation n'a pas lieu, il est encore certain que le ministère public pourra se prévaloir de la nullité par le moyen que nous venons d'indiquer. Car le droit d'opposition du procureur de la République (ou du procureur général) ne comporte aucune restriction, aux termes de l'art. 135 (Sic, arrêt de la Cour de cassation, 24 juin 1898, Bull. n° 230, motifs); on ne pourrait le contraindre raisonnablement à laisser une procédure suivre son cours, à y prendre même
renonciation, avec cette circonstance que l'interrogatoire nul sera comme inexistant et devra être refait : la nullité est donc réparée ensuite, du consentement de l'intéressé. Nous n'y voyons pas d'inconvénient. Nous tirerons encore de là cette conséquence que si l'inculpé fait une renonciation de ce genre, le ministère public ne pourrait, au moyen d'une opposition contre les ordonnances du juge d'instruction, faire prononcer la nullité de la procédure. Si, au contraire, cette renonciation n'a pas lieu, il est encore certain que le ministère public pourra se prévaloir de la nullité par le moyen que nous venons d'indiquer. Car le droit d'opposition du procureur de la République (ou du procureur général) ne comporte aucune restriction, aux termes de l'art. 135 (Sic, arrêt de la Cour de cassation, 24 juin 1898, Bull. n° 230, motifs); on ne pourrait le contraindre raisonnablement à laisser une procédure suivre son cours, à y prendre même une part active, tant que cette procédure reste exposée à une nullité dès maintenant certaine et toujours menaçante. Il est même notable que le procureur de la République pourrait user de l'opposition sur demande officieuse de l'inculpé. Mais l'inculpé a-t-il personnellement la possibilité juridique de faire prononcer la nullité? La réponse exige des distinctions que nous allons maintenant parcourir. III. Compétence en matière de nullités : la Chambre des mises en accusation. Lorsque l'instruction aboutit à un renvoi de l'inculpé en état d'accusation devant la Cour d'assises, la compétence en matière de nullités est assez simple. Si, en effet, la loi de 1897 n'a introduit aucune innovation dans la procédure suivie devant la Chambre des mises en accusation, du moins le Code de 1808 avait déjà prévu, assez imparfaitement d'ailleurs, la nécessité du droit de contradiction : « Le procureur général sera tenu de mettre l'affaire en état dans les cinq jours de la réception des pièces qui lui auront été transmises en exécution de l'art. 133. et de faire son rapport dans les cinq jours suivants, au plus tard. Pendant ce temps, la partie civile et le prévenu pourront fournir tels mémoires qu'ils estimeront convenables, sans que le rapport
réponse exige des distinctions que nous allons maintenant parcourir. III. Compétence en matière de nullités : la Chambre des mises en accusation. Lorsque l'instruction aboutit à un renvoi de l'inculpé en état d'accusation devant la Cour d'assises, la compétence en matière de nullités est assez simple. Si, en effet, la loi de 1897 n'a introduit aucune innovation dans la procédure suivie devant la Chambre des mises en accusation, du moins le Code de 1808 avait déjà prévu, assez imparfaitement d'ailleurs, la nécessité du droit de contradiction : « Le procureur général sera tenu de mettre l'affaire en état dans les cinq jours de la réception des pièces qui lui auront été transmises en exécution de l'art. 133. et de faire son rapport dans les cinq jours suivants, au plus tard. Pendant ce temps, la partie civile et le prévenu pourront fournir tels mémoires qu'ils estimeront convenables, sans que le rapport puisse être retardé (art. 217). » L'avocat soumettra donc à la Cour dans son mémoire les cas de nullité qu'il prétend avoir constatés. S'il ne l'a point fait, son abstention n'entraîne pas encore forclusion. Il est de principe que les irrégularités de la procédure antérieure sont couvertes par l'arrêt de renvoi. Mais c'est seulement à la condition qu'un pourvoi en cassation n'ait pas été formé contre cet arrêt lui-même. Dans le cas qui nous occupe, cet arrêt reste provisoirement affecté de nullité comme toute la procédure qui a suivi l'acte irrégulier du juge d'instruction. Le pourvoi est donc le moyen, mais le dernier moyen, de faire prononcer la nullité. Le délai expiré, il serait trop tard ; l'annulation de l'instruction ne pourrait plus être demandée ni devant la Cour d'assises, ni, après les débats, devant la Cour de cassation dans le pourvoi formé contre l'arrêt de condamnation (1) (sauf le cas prévu dans l'art. 297). (1) Comp. Cass. 23 avr. 1898, Bull., no 166; 24 juin 1898, Bull. no 229 : 25 juin 1898, Bull., no 232; 22 juill. 1898, Bull., n° 264; 11 août 1898, Bull., n° 293; 2 sept. 1898, Bull., n° 309. Les principes généraux du Code
renvoi. Mais c'est seulement à la condition qu'un pourvoi en cassation n'ait pas été formé contre cet arrêt lui-même. Dans le cas qui nous occupe, cet arrêt reste provisoirement affecté de nullité comme toute la procédure qui a suivi l'acte irrégulier du juge d'instruction. Le pourvoi est donc le moyen, mais le dernier moyen, de faire prononcer la nullité. Le délai expiré, il serait trop tard ; l'annulation de l'instruction ne pourrait plus être demandée ni devant la Cour d'assises, ni, après les débats, devant la Cour de cassation dans le pourvoi formé contre l'arrêt de condamnation (1) (sauf le cas prévu dans l'art. 297). (1) Comp. Cass. 23 avr. 1898, Bull., no 166; 24 juin 1898, Bull. no 229 : 25 juin 1898, Bull., no 232; 22 juill. 1898, Bull., n° 264; 11 août 1898, Bull., n° 293; 2 sept. 1898, Bull., n° 309. Les principes généraux du Code sont parfois altérés par la législation coloniale sur l'instruction criminelle. La loi du 8 décembre 1897 est applicable (art. 14) aux colonies de la Guadeloupe, de la Martinique et de la Réunion. Or, pour prendre une espèce récente (Cass. 13 mai 1899), l'Ordonnance du 12 octobre 1828, à la Martinique, n'admet l'accusé ni à se pourvoir en cassation contre l'arrêt de renvoi (art. 296, 298), ni à se prévaloir, dans son pourvoi contre l'arrêt de condamnation, des nullités antérieures à la procédure de la Cour d'assises (art. 417). Il en faut déduire cette conséquence que la nullité commise au cours de l'instruction préalable peut être seulement invoquée devant la Chambre d'accusation dans la mémoire de la défense. On voit donc l'importance de ce mémoire, ici augmentée par les particularités de l'instruction criminelle aux colonies, mais déjà évidente sur le territoire de la métropole. Aussi regrettons-nous l'indécision ou la défectuosité que l'antithèse de deux arrêts fera bien ressortir. Le double délai de cinq jours prévu par l'art. 217 n'est pas impératif : l'accusé ne peut se plaindre de ce que la Chambre d'accusation qui le renvoie en Cour d'assises ait statué avant les dix jours (Cass. 12 juin 1896, Sirey, 1891.
n'admet l'accusé ni à se pourvoir en cassation contre l'arrêt de renvoi (art. 296, 298), ni à se prévaloir, dans son pourvoi contre l'arrêt de condamnation, des nullités antérieures à la procédure de la Cour d'assises (art. 417). Il en faut déduire cette conséquence que la nullité commise au cours de l'instruction préalable peut être seulement invoquée devant la Chambre d'accusation dans la mémoire de la défense. On voit donc l'importance de ce mémoire, ici augmentée par les particularités de l'instruction criminelle aux colonies, mais déjà évidente sur le territoire de la métropole. Aussi regrettons-nous l'indécision ou la défectuosité que l'antithèse de deux arrêts fera bien ressortir. Le double délai de cinq jours prévu par l'art. 217 n'est pas impératif : l'accusé ne peut se plaindre de ce que la Chambre d'accusation qui le renvoie en Cour d'assises ait statué avant les dix jours (Cass. 12 juin 1896, Sirey, 1891. I. 64) : les pièces avaient été transmises au procureur général le 27 avril et l'arrêt de renvoi avait été rendu le 1er mai. C'est une marche accélérée. Il y a là cependant un danger, car s'est restreindre ou annihiler la possibilité de fournir un mémoire en temps opportun. Aussi faut-il décider que si le délai peut être abrégé, il ne pourrait être supprimé sans excès de pouvoirs (Cass. 3 mars 1898, Bull. n° 95). Mais quelle est la limite de l'abréviation permise? Nous n'insistons point davantage, car une proposition de loi qui nous paraît destinée à un succès très désirable a pour but d'instituer devant la Chambre des mises en accusation un débat sommaire et oral entre les conseils des parties en cause et le ministère public (1). Toutefois, cette proposition ne supprimerait peut-être pas l'incertitude actuelle ; car dans les termes où elle a été présentée puis votée par la Chambre des députés, elle ne précise ni les délais ni les conditions de communication de la procédure, dont la défense a besoin pour préparer ses observations tant sur les formes que sur le fond. IV. Compétence en matière de nullités, suite : le tribunal de police correctionnelle; Supposons