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question de droit, si difficile et si délicate, à laquelle j'ai fait allusion au commencement de ces observations. 2° Question de droit. — S'il est reconnu que l'intérêt de l'enfant est de le laisser sous la tutelle de l'Assistance publique, cette administration peut-elle refuser de le rendre à sa mère et le tribunal peut-il repousser la demande de celle mère ? Précisons tout d'abord la portée, le caractère et la nature de cette question de droit. Il ne s'agit pas d'une déchéance de puissance paternelle, celle mesure est prévue par la loi de juillet 1889 qui comporte une procédure spéciale et des effets particulièrement rigoureux puisqu'ils s'étendent à tous les enfants de la personne frappée de cette peine. Il ne s'agit non plus de la mesure temporaire de garde d'enfant prévue par la loi de 1898, qui est contemporaine d'une procédure correctionnelle ou criminelle, préalable à un jugement. Il ne s'agit pas d'une l'avenir d'une destitution de tutelle telle qu'elle est prévue par l'art. 446 C. civ., car celle-ci a des conséquences spéciales ; ni les unes ni les autres ne sont applicables aujourd'hui. Mais il s'agit d'appliquer une loi bien précise, celle du 27 juin 1904. Cette loi a-t-elle créé un devoir à la charge de l'Assistance publique et en même temps un droit au bénéfice de cette administration, devoir et droit qui lui permettent de garder l'enfant confié à ses soins, de le conserver malgré le vœu des parents, dans l'intérêt uniquement de l'enfant et en se plaçant uniquement au point de vue de cet enfant ? Jusqu'à la loi de 1904, l'Assistance publique était prévue, organisée, réglementée par une série de textes différents (lois du 15 pluviôse an XIII, du 19 janvier 1811, du 5 janvier 1869), toutes dispositions toutefois éparses, un peu éparses, différentes, et qui, nous semblait-il, n'accordaient pas à l'Assistance publique le droit de refuser la remise de l'enfant. Il est vrai, plusieurs circulaires de cette administration revendiquaient néanmoins pour elle-même ce droit et plusieurs auteurs avaient suivi ces décisions, mais la jurisprudence (ou tout au moins le seul élément de jurisprudence applicable à
créé un devoir à la charge de l'Assistance publique et en même temps un droit au bénéfice de cette administration, devoir et droit qui lui permettent de garder l'enfant confié à ses soins, de le conserver malgré le vœu des parents, dans l'intérêt uniquement de l'enfant et en se plaçant uniquement au point de vue de cet enfant ? Jusqu'à la loi de 1904, l'Assistance publique était prévue, organisée, réglementée par une série de textes différents (lois du 15 pluviôse an XIII, du 19 janvier 1811, du 5 janvier 1869), toutes dispositions toutefois éparses, un peu éparses, différentes, et qui, nous semblait-il, n'accordaient pas à l'Assistance publique le droit de refuser la remise de l'enfant. Il est vrai, plusieurs circulaires de cette administration revendiquaient néanmoins pour elle-même ce droit et plusieurs auteurs avaient suivi ces décisions, mais la jurisprudence (ou tout au moins le seul élément de jurisprudence applicable à la matière) s'était pronancée en sens contraire un arrêt de la Cour de Colmar en date du 5 avril 1838 (S. 39;2.255) proclamait l'autorité paternelle comme supérieure à toute autorité de tutelle. Ces textes étaient confus, ils n'étaient point d'accord, il fallait les remanier pour les réglementer en eux-mêmes, pour les mettre d'accord tant avec les principes spéciaux qu'avec les règles générales du droit civil. C'est ce qu'a fait la loi du 27 juin 1904. Quel est le but de la loi ? Un commentateur l'a défini en termes fort heureux dans les Lois nouvelles de 1909, page 391. « Le nouveau texte, dit-il, n'a pas pour but seulement d'introduire l'uniformité et la fixité dans une réglementation vieillie et livrée à l'arbitrage des assemblées départementales ; il contient en outre des innovations importantes. » Et, dès la lecture du premier article de cette loi, nous allons trouver son harmonie, sa concision générale et la façon d'ensemble dont elle pourra disposer. Elle divise en trois catégories les enfants confiés à l'Assistance publique, ce sera le but des art. 2 à 6 de la loi elle-même. La première catégorie comprend les enfants dits « secourus et en dépôt » qui sont sous
les mettre d'accord tant avec les principes spéciaux qu'avec les règles générales du droit civil. C'est ce qu'a fait la loi du 27 juin 1904. Quel est le but de la loi ? Un commentateur l'a défini en termes fort heureux dans les Lois nouvelles de 1909, page 391. « Le nouveau texte, dit-il, n'a pas pour but seulement d'introduire l'uniformité et la fixité dans une réglementation vieillie et livrée à l'arbitrage des assemblées départementales ; il contient en outre des innovations importantes. » Et, dès la lecture du premier article de cette loi, nous allons trouver son harmonie, sa concision générale et la façon d'ensemble dont elle pourra disposer. Elle divise en trois catégories les enfants confiés à l'Assistance publique, ce sera le but des art. 2 à 6 de la loi elle-même. La première catégorie comprend les enfants dits « secourus et en dépôt » qui sont sous la protection de l'autorité publique. L'enfant secouru est celui que sa mère ne peut pas élever faute de ressources et pour lequel est donné un secours temporaire institué en vue de prévenir son abandon, mode de secours qui, en tous cas, ne donne pas de droits spéciaux à l'Assistance publique. La deuxième catégorie comprend les enfants en garde qui sont pour quelque temps sous la protection de l'autorité publique ; ces enfants laissés sans protection ni moyens d'existence par suite de l'hospitalisation de leurs parents sont recueillis temporairement dans le service des enfants secourus ; c'est donc une mesure temporaire qui ne peut ni conférer ni assurer aucun droit spécial à l'Assistance publique. La troisième catégorie comprend d’une part les enfants nés de père et mère inconnus trouvés dans un lieu quelconque ou portés dans un établissement dépositaire, d’autre part ceux qui naissent de père et mère connus sont délaissés sans qu’on puisse recourir à personne : en ce dernier cas est celui du jeune enfant sur lequel le tribunal va statuer, il est né de père et mère connus, mais il a été délaissé, puisqu’il a été abandonné par sa mère nourricière, et aucun recours n’était possible à celle
La deuxième catégorie comprend les enfants en garde qui sont pour quelque temps sous la protection de l'autorité publique ; ces enfants laissés sans protection ni moyens d'existence par suite de l'hospitalisation de leurs parents sont recueillis temporairement dans le service des enfants secourus ; c'est donc une mesure temporaire qui ne peut ni conférer ni assurer aucun droit spécial à l'Assistance publique. La troisième catégorie comprend d’une part les enfants nés de père et mère inconnus trouvés dans un lieu quelconque ou portés dans un établissement dépositaire, d’autre part ceux qui naissent de père et mère connus sont délaissés sans qu’on puisse recourir à personne : en ce dernier cas est celui du jeune enfant sur lequel le tribunal va statuer, il est né de père et mère connus, mais il a été délaissé, puisqu’il a été abandonné par sa mère nourricière, et aucun recours n’était possible à celle époque contre ses parents, car leur domicile était alors inconnu. La loi ajoute trois autres catégories qui ne nous intéressent point actuellement et sur lesquelles je passe. Ainsi nous avons ici à nous occuper d’un pupille pour lequel la situation est juridique et précise, car elle va être déterminée par l’art. 11 de la loi : « La protection des enfants de toute catégorie et la tutelle des pupilles de l’Assistance publique instituées par la présente loi, sont exercées par le préfet ou par son délégué, l’inspecteur départemental. Elles sont exercées dans le département de la Seine par le directeur de l’administration générale de l’Assistance publique à Paris ». Ainsi à Paris, le directeur est nommé tuteur par l’effet de cette loi, et ici précisons, insistons, car nous touchons au noeud même de la question. La loi de 1904 institue une tutelle légale identique à celle créée par l’art. 390 C. civ. au profit du survivant des père et mère en cas de dissolution du mariage par décès. Le père et la mère sont tombés dans une incapacité légale, on doit le dire, la loi de 1904 a ajouté à l’art. 442 un cas nouveau d’incapacité et d’exclusion. Jurisprudence et
l’art. 11 de la loi : « La protection des enfants de toute catégorie et la tutelle des pupilles de l’Assistance publique instituées par la présente loi, sont exercées par le préfet ou par son délégué, l’inspecteur départemental. Elles sont exercées dans le département de la Seine par le directeur de l’administration générale de l’Assistance publique à Paris ». Ainsi à Paris, le directeur est nommé tuteur par l’effet de cette loi, et ici précisons, insistons, car nous touchons au noeud même de la question. La loi de 1904 institue une tutelle légale identique à celle créée par l’art. 390 C. civ. au profit du survivant des père et mère en cas de dissolution du mariage par décès. Le père et la mère sont tombés dans une incapacité légale, on doit le dire, la loi de 1904 a ajouté à l’art. 442 un cas nouveau d’incapacité et d’exclusion. Jurisprudence et Legislation 239 Or, il faut bien que cet enfant sans tuteur ait désormais un nouveau protecteur ; ayant perdu la protection de ses parents, il lui est nécessaire d’en trouver une nouvelle et c’est à la société, représentée par la loi, à substituer un tuteur légal au tuteur naturel. Le tuteur légal aura tous les droits et tous les devoirs du tuteur désormais incapable et qui, par sa propre volonté, a abandonné ses droits. Pour continuer ce parallélisme de la tutelle légale de l’Assistance publique avec la tutelle légale des père et mère, la loi a créé un conseil de famille ; et, de même que le tuteur naturel ne peut rien faire ni opérer de durable sans l’avis du conseil de famille, de même à côté du directeur de l’Assistance publique, nous trouvons un conseil de famille, organisé par l’art. 12 de la loi de 1904. « Le tuteur est assisté d’un conseil de famille formé par une commission de 7 membres élus par le conseil général et renouvelés tous les quatre ans. Le tuteur ou son délégué assiste aux séances du conseil ; il est entendu quand il le demande. » Ainsi nommé tuteur par la loi, quels
tuteur légal aura tous les droits et tous les devoirs du tuteur désormais incapable et qui, par sa propre volonté, a abandonné ses droits. Pour continuer ce parallélisme de la tutelle légale de l’Assistance publique avec la tutelle légale des père et mère, la loi a créé un conseil de famille ; et, de même que le tuteur naturel ne peut rien faire ni opérer de durable sans l’avis du conseil de famille, de même à côté du directeur de l’Assistance publique, nous trouvons un conseil de famille, organisé par l’art. 12 de la loi de 1904. « Le tuteur est assisté d’un conseil de famille formé par une commission de 7 membres élus par le conseil général et renouvelés tous les quatre ans. Le tuteur ou son délégué assiste aux séances du conseil ; il est entendu quand il le demande. » Ainsi nommé tuteur par la loi, quels vont être les droits du directeur de l’Assistance publique ? des droits spéciaux, extraordinaires, en dehors de notre Code civil ? Non point. Il va être tuteur légal au même titre que le tuteur père de famille ou le tuteur nommé par le conseil de famille. C’est en effet ce qu’a stipulé l’art. 13 de notre loi. « Les attributions du tuteur et du conseil de famille sont celles que détermine le Code civil. » Donc pour savoir quels vont être les devoirs et les droits du tuteur légal, préfet ou directeur, c’est au Code civil lui-même qu’il faut recourir. Et si quelques exemples sont donnés par notre art. 13, c’est à titre indicatif et nullement dans un sens restrictif. Les attributions du tuteur comprennent notamment le droit de refuser ou de donner le consentement au mariage, à l’émancipation, à l’engagement militaire, exemples donnés par la loi parce que des difficultés s’étaient soulevées à leur égard. Dans la pratique en effet, il se rencontrait des maires, des jugés de paix qui avaient la prétention d’exiger le consentement des parents, en sorte qu’à défaut de ceux-ci, l’administration tutrice se trouvait dans l’alternative ou d’abandonner ces projets de mariage, d’émancipation, etc. ou
qu’a stipulé l’art. 13 de notre loi. « Les attributions du tuteur et du conseil de famille sont celles que détermine le Code civil. » Donc pour savoir quels vont être les devoirs et les droits du tuteur légal, préfet ou directeur, c’est au Code civil lui-même qu’il faut recourir. Et si quelques exemples sont donnés par notre art. 13, c’est à titre indicatif et nullement dans un sens restrictif. Les attributions du tuteur comprennent notamment le droit de refuser ou de donner le consentement au mariage, à l’émancipation, à l’engagement militaire, exemples donnés par la loi parce que des difficultés s’étaient soulevées à leur égard. Dans la pratique en effet, il se rencontrait des maires, des jugés de paix qui avaient la prétention d’exiger le consentement des parents, en sorte qu’à défaut de ceux-ci, l’administration tutrice se trouvait dans l’alternative ou d’abandonner ces projets de mariage, d’émancipation, etc. ou de rechercher longuement les parents. Tel est le motif pour lequel notre loi de 1904 a précisé certaines attributions du tuteur. Mais en règle générale et aux termes même de l’art. 13, les attributions du directeur de l’Assistance publique, tuteur légal, seront les mêmes que les attributions du tuteur naturel ou du tuteur choisi par le conseil de famille ; c’est la même tutelle, la même personnalité, revêtue des mêmes droits ; cette disposition est du reste naturelle et logique ; créé tuteur au même titre que le père ou la mère, par le fait de la loi, il fallait que le directeur de l’Assistance publique eût les mêmes droits que ceux-ci et qu’il devînt directeur de la personne et des biens de l’enfant au même titre que tout autre tuteur. Quels sont donc, d’après les dispositions du Code civil, les droits du tuteur sur la personne de l’enfant. Ils vont être précisés par l’art. 450, § 1 du C. civ. : « Le tuteur prendra soin de la personne du mineur et le représentera dans tous les actes civils ». Et la portée de cette réglementation a été si souvent exposée devant les tribunaux qu’il est à peine nécessaire
ou du tuteur choisi par le conseil de famille ; c’est la même tutelle, la même personnalité, revêtue des mêmes droits ; cette disposition est du reste naturelle et logique ; créé tuteur au même titre que le père ou la mère, par le fait de la loi, il fallait que le directeur de l’Assistance publique eût les mêmes droits que ceux-ci et qu’il devînt directeur de la personne et des biens de l’enfant au même titre que tout autre tuteur. Quels sont donc, d’après les dispositions du Code civil, les droits du tuteur sur la personne de l’enfant. Ils vont être précisés par l’art. 450, § 1 du C. civ. : « Le tuteur prendra soin de la personne du mineur et le représentera dans tous les actes civils ». Et la portée de cette réglementation a été si souvent exposée devant les tribunaux qu’il est à peine nécessaire de vous rappeler les dispositions des arrêts intervenus et de la jurisprudence suivie. Un vieil auteur, Bôleau, les a résumées en ces phrases : « L’administration de la personne du mineur est la charge principale du tuteur, l’administration des biens n’en est que la suite ; il suit de là que le mineur doit être pourvu d’un tuteur lors même qu’il n’a pas de biens, car il faut toujours que quelqu’un soit chargé du soin de sa personne. Tuteur personne non rei datur. Le tuteur doit demeurer avec son tuteur, à moins que le conseil de famille n’ait jugé plus convenable de charger un tiers du soin. de sa personne. » Tel est le cas de l'Assistance publique lorsque, d'accord avec le conseil de famille créé par la loi de 1904, l'enfant est remis à un tiers chargé du soin de sa personne. En droit donc, le tuteur est constitué gardien de la personne de l'enfant. Mais, ce tuteur peut se trouver en conflit avec le père et la mère ; en effet, on conçoit parfaitement, et en droit et en fait, qu'il y ait un tuteur et un père ; ce dernier aura été déclaré incapable par la loi
que le mineur doit être pourvu d’un tuteur lors même qu’il n’a pas de biens, car il faut toujours que quelqu’un soit chargé du soin de sa personne. Tuteur personne non rei datur. Le tuteur doit demeurer avec son tuteur, à moins que le conseil de famille n’ait jugé plus convenable de charger un tiers du soin. de sa personne. » Tel est le cas de l'Assistance publique lorsque, d'accord avec le conseil de famille créé par la loi de 1904, l'enfant est remis à un tiers chargé du soin de sa personne. En droit donc, le tuteur est constitué gardien de la personne de l'enfant. Mais, ce tuteur peut se trouver en conflit avec le père et la mère ; en effet, on conçoit parfaitement, et en droit et en fait, qu'il y ait un tuteur et un père ; ce dernier aura été déclaré incapable par la loi elle-même, ou bien il aura été destitué ou exclu de sa tutelle naturelle. La mère peut être dans le même cas : ou bien elle aura été déchue de ses droits ; ou bien elle aura préféré d'elle-même se décharger sur une tierce personne. Alors le conflit pourrait se poser entre l'autorité paternelle, réglementée par les articles 374 et suivants du C. civ., et l'autorité du tuteur reposant sur les articles 450 et suivants de ce même Code. Qui l'emportera pour la garde de l'enfant ? Cette question a donné lieu à des controverses célèbres. Certains auteurs, par exemple MM. Aubry et Rau, déclarent que l'autorité paternelle doit toujours passer au premier rang, même si le père a été déclaré incapable et destitué de ses droits. D'autres, tels que Baudry-Lacarninère, Demante et Colmet de Sauterne, distinguent : en cas d'excuses justifiées, c'est l'autorité paternelle qui doit l'emporter, et le père conservera la garde de l'enfant. Mais, en cas d'incapacité ou d'exclusion, de déchéance, c'est le tuteur qui doit l'emporter, car les causes qui ont entraîné l'exclusion ou la déchéance du père ou de la mère sont de nature à altérer la confiance qui sert de base à l'autorité paternelle. En
entre l'autorité paternelle, réglementée par les articles 374 et suivants du C. civ., et l'autorité du tuteur reposant sur les articles 450 et suivants de ce même Code. Qui l'emportera pour la garde de l'enfant ? Cette question a donné lieu à des controverses célèbres. Certains auteurs, par exemple MM. Aubry et Rau, déclarent que l'autorité paternelle doit toujours passer au premier rang, même si le père a été déclaré incapable et destitué de ses droits. D'autres, tels que Baudry-Lacarninère, Demante et Colmet de Sauterne, distinguent : en cas d'excuses justifiées, c'est l'autorité paternelle qui doit l'emporter, et le père conservera la garde de l'enfant. Mais, en cas d'incapacité ou d'exclusion, de déchéance, c'est le tuteur qui doit l'emporter, car les causes qui ont entraîné l'exclusion ou la déchéance du père ou de la mère sont de nature à altérer la confiance qui sert de base à l'autorité paternelle. En tout cas, et quelle que soit la façon dont cette question est traitée, une grave restriction est apportée en fait aux principes de droit, une réserve qui repose sur l'intérêt de l'enfant et, que l'on peut formuler en ces termes : « Les tribunaux seuls peuvent décider où est l'intérêt de l'enfant ». C'est ce que dit M. Demante lorsqu'il s'exprime en ces termes : « Dans tous les cas, au reste, c'est-à-dire d'excuse comme d'incapacité, j'admets par argument des articles 267 et 302 C. civ. que les tribunaux saisis de la question pourront en toute connaissance de cause décider suivant le plus grand intérêt de l'enfant. » Ainsi, quand un conflit se présente entre un père et un tuteur, il ne sera pas possible de dire à l'avance lequel devra l'emporter ; ce sera au tribunal à se prononcer en connaissance de cause et à décider suivant l'intérêt de l'enfant. Telles sont les données du droit commun : et comme j'ai reporté la tutelle de l'Assistance publique aux données mêmes du Code civil, il importe d'appliquer ces règles de droit général au droit spécial de l'Assistance publique. En abandonnant son enfant à l'Assistance publique, le père ou la mère
de l'enfant ». C'est ce que dit M. Demante lorsqu'il s'exprime en ces termes : « Dans tous les cas, au reste, c'est-à-dire d'excuse comme d'incapacité, j'admets par argument des articles 267 et 302 C. civ. que les tribunaux saisis de la question pourront en toute connaissance de cause décider suivant le plus grand intérêt de l'enfant. » Ainsi, quand un conflit se présente entre un père et un tuteur, il ne sera pas possible de dire à l'avance lequel devra l'emporter ; ce sera au tribunal à se prononcer en connaissance de cause et à décider suivant l'intérêt de l'enfant. Telles sont les données du droit commun : et comme j'ai reporté la tutelle de l'Assistance publique aux données mêmes du Code civil, il importe d'appliquer ces règles de droit général au droit spécial de l'Assistance publique. En abandonnant son enfant à l'Assistance publique, le père ou la mère encourent une incapacité de droit, et l'Assistance publique est chargée de la tutelle légale. En relevant la charge de la tutelle, celle-ci aura le devoir de garder l'enfant, toujours d'après l'article 450 du Code civil. Si un conflit s'élève, ce conflit sera soumis à l'appréciation des tribunaux ou, pour reprendre la formule si précise de M. Demante, « les tribunaux saisis de la question pourront, en connaissance de cause, décider suivant le plus grand intérêt de l'enfant ». Telle est la conséquence juridique des articles 11 et 13 de la loi de 1904 qui nomment le directeur de l'Assistance publique tuteur légal, avec tous les droits, devoirs et attributions du Code civil en matière ordinaire. C'est l'application de ce principe que nous allons suivre maintenant dans les différents articles de la loi de 1904 et notamment dans l'article 17. La tutelle de l'Assistance publique, comme toute autre tutelle, n'est que pour un temps ; elle doit prendre fin, et il faut prévoir et rechercher quelles en sont les causes. La plupart du temps, la fin de la tutelle de l'Assistance sera, comme pour toutes les autres tutelles, la majorité, l'émancipation prévue par l'article 13, ou enfin la mort de l'enfant,