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loi le présume non-viable. Cette distinction est beaucoup plus marquée dans les passages suivants, textuellement extraits du Cours de Droit Toullier Le Code civil, en décidant, art. 312, que l'enfant né le cent quatre-vingt-dix-neuvième jour du mariage ne peut être désavoué par le mari, fait entendre clairement que l'on doit tarder comme viable l'enfant qui naît le cent quatre-vingt-dix-neuvième jour de la conception. Ce n'est donc qu'à six mois que la loi reconnaît l'enfant viable, quoique les gens de l'art prétendent qu'il est viable à cinq mois aux yeux de la médecine : mais la loi a sagement pris un terme moyen auquel il faut s'arrêter. Si l'enfant naît avant le cent quatre-vingt-dix-neuvième jour de la célébration du mariage, la loi ne le reconnaît plus viable, l'honneur de la mère et la morale publique exigent qu'on le déclare non viable, plutôt qu'illégitime. Supposons donc que le mari soit mort avant la naissance de cet enfant, la mère, sacrifiant son honneur à son intérêt, ne pourrait pas demander à prouver par témoins que son enfant était conçu avant le mariage et que son mari a reconnu sa grossesse. Dans l'espèce inverse, la femme meurt en couche cent soixante-cinq jours après le mariage : le père prouve que l'enfant est venu vivant et a survécu de quelques instants à la mère décédée dans les douleurs de l'enfantement. L'enfant n'est pas réputé viable; le père ne peut demander à prouver témoins que l'enfant est conçu avant le mariage ; qu'il est né viable et a succédé à sa mère. L'honneur dû à la mémoire de son épouse et à la morale publique repoussent sa demande. Il doit être déclaré non-recevable et l'enfant présumé non viable. Ces exemples ne laissent assurément aucun doute sur la possibilité de jouir de la viabilité naturelle, sans être viable civilement. M. Toullier en cite encore quelques autres que je crois inutile de rapporter ici. Cette doctrine n'est point une opinion personnelle, hasardée, ou combattue par une jurisprudence contraire : outre qu'elle repose, ainsi que cela a déjà été démontré, sur le texte même de la loi, elle est
mariage : le père prouve que l'enfant est venu vivant et a survécu de quelques instants à la mère décédée dans les douleurs de l'enfantement. L'enfant n'est pas réputé viable; le père ne peut demander à prouver témoins que l'enfant est conçu avant le mariage ; qu'il est né viable et a succédé à sa mère. L'honneur dû à la mémoire de son épouse et à la morale publique repoussent sa demande. Il doit être déclaré non-recevable et l'enfant présumé non viable. Ces exemples ne laissent assurément aucun doute sur la possibilité de jouir de la viabilité naturelle, sans être viable civilement. M. Toullier en cite encore quelques autres que je crois inutile de rapporter ici. Cette doctrine n'est point une opinion personnelle, hasardée, ou combattue par une jurisprudence contraire : outre qu'elle repose, ainsi que cela a déjà été démontré, sur le texte même de la loi, elle est généralement adoptée par les jurisconsultes. La plupart des exemples par lesquels M. Toullier l'explique se trouvent au mot à mot, dans les Questions de droit de Merlin qui professe la même jurisprudence. Il arrive souvent aussi qu'un enfant est non viable, d'après l'ordre naturel, tandis que la loi lui reconnaît la viabilité civile. Ainsi, qu'un enfant, né vivant, au terme de neuf mois, apporte le germe d'une affection organique ou héréditaire, qui, d'après un diagnostic incertain, l'emportera au bout de quelques années, de quelques mois, de quelques semaines, même de quelques jours, il jouit incontestablement de la capacité de recevoir et de transmettre : capacité qui constitue la viabilité civile. Il ne parcourra pas cependant la carrière ordinaire de la vie; il n'est point naturellement viable. On doit donc évidemment distinguer la viabilité civile de la viabilité naturelle. Mais que faut-il entendre par viabilité civile? En quoi diffère-t-elle de la viabilité naturelle? Est-ce au magistrat ou au médecin légiste à déterminer les éléments de cette viabilité? Si nous consultons le texte même des paroles prononcées par M. Bigot de Préameneu dans le sein du corps législatif, à l'occasion de l'article 725 du Code civil, la viabilité légale serait la possibilité
la viabilité civile. Ainsi, qu'un enfant, né vivant, au terme de neuf mois, apporte le germe d'une affection organique ou héréditaire, qui, d'après un diagnostic incertain, l'emportera au bout de quelques années, de quelques mois, de quelques semaines, même de quelques jours, il jouit incontestablement de la capacité de recevoir et de transmettre : capacité qui constitue la viabilité civile. Il ne parcourra pas cependant la carrière ordinaire de la vie; il n'est point naturellement viable. On doit donc évidemment distinguer la viabilité civile de la viabilité naturelle. Mais que faut-il entendre par viabilité civile? En quoi diffère-t-elle de la viabilité naturelle? Est-ce au magistrat ou au médecin légiste à déterminer les éléments de cette viabilité? Si nous consultons le texte même des paroles prononcées par M. Bigot de Préameneu dans le sein du corps législatif, à l'occasion de l'article 725 du Code civil, la viabilité légale serait la possibilité de parcourir la carrière ordinaire de la vie ; et les gens de l'art devraient prononcer sur les difficultés relatives à cette question. Certainement, la pensée de ce législateur n'avait pas l'étendue qu'il lui a donnée ; nous verrons plus tard ce que l'on doit entendre par cette possibilité d'atteindre au terme ordinaire de la vie; nous verrons aussi quel problème les gens de l'art doivent résoudre, lorsqu'ils sont consultés par les magistrats sur des cas de viabilité légale. Cependant je citerai ici un passage d'un autre législateur qui, présentant au tribunat le même projet de loi, restreint beaucoup, en l'expliquant, la définition de M. Bigot de Préameneu : « Lorsqu'un enfant n'est pas viable, disait M. Chabot de l'Allier, il est aussi réputé n'avoir jamais vécu, au moins pour la successibilité. En ce cas, c'est la même chose que l'enfant soit mort, ou qu'il naisse pour mourir. La loi du Code De posthumus, exige que l'enfant naisse parfait, c'est à dire, qu'il ait atteint le terme auquel il est possible qu'il vive. » Ainsi, d'après les expressions de ce passage, la possibilité de vivre, nécessaire pour la viabilité civile, dépendrait principalement de la naissance à terme, et par extension,
au terme ordinaire de la vie; nous verrons aussi quel problème les gens de l'art doivent résoudre, lorsqu'ils sont consultés par les magistrats sur des cas de viabilité légale. Cependant je citerai ici un passage d'un autre législateur qui, présentant au tribunat le même projet de loi, restreint beaucoup, en l'expliquant, la définition de M. Bigot de Préameneu : « Lorsqu'un enfant n'est pas viable, disait M. Chabot de l'Allier, il est aussi réputé n'avoir jamais vécu, au moins pour la successibilité. En ce cas, c'est la même chose que l'enfant soit mort, ou qu'il naisse pour mourir. La loi du Code De posthumus, exige que l'enfant naisse parfait, c'est à dire, qu'il ait atteint le terme auquel il est possible qu'il vive. » Ainsi, d'après les expressions de ce passage, la possibilité de vivre, nécessaire pour la viabilité civile, dépendrait principalement de la naissance à terme, et par extension, du développement suffisant de l'organisation. Voyons si telle est en effet la jurisprudence que nous devons admettre. Comme dans presque toutes les questions où la loi n'a pas positivement prononcé, les jurisconsultes diffèrent d'opinion sur les éléments de la viabilité civile. Pour qu'un enfant soit civilement viable, il faut qu'il naisse vivant; ce premier point est hors de toute discussion, "Qui mortui nascuntur, neque nali, neque que procreati videntur, quia nunquam liberi appellari possunt" (1). Mais quelles circonstances constituent une vie suffisante? Il est de jurisprudence certaine qu'un enfant a vécu s'il a crié. Il n'est cependant pas nécessaire que l'enfant ait poussé des cris pour qu'il ait vécu. S'il posthumus in hunc quidem orbem devolutus, dit la loi du Code, De posthumi, voce autem non emissa, ab hac luce sublatus est, dubitabatur si ipso posthumo ruptum facere testamentum potset: dumque Fabiani existimabant, si vivus natus esset, et etsi vocem non emisit, rumpi testamentum eorum, etiam laudamus sententiam. Cette décision est sanctionnée par un arrêt de la cour impériale de Limogès, en date du 12 janvier 1813. Un enfant aura en effet vie suffisante, s'il a respiré complètement. "Dès qu'un enfant a respiré complètement", a dit Alphonse Leroy, "il a
naisse vivant; ce premier point est hors de toute discussion, "Qui mortui nascuntur, neque nali, neque que procreati videntur, quia nunquam liberi appellari possunt" (1). Mais quelles circonstances constituent une vie suffisante? Il est de jurisprudence certaine qu'un enfant a vécu s'il a crié. Il n'est cependant pas nécessaire que l'enfant ait poussé des cris pour qu'il ait vécu. S'il posthumus in hunc quidem orbem devolutus, dit la loi du Code, De posthumi, voce autem non emissa, ab hac luce sublatus est, dubitabatur si ipso posthumo ruptum facere testamentum potset: dumque Fabiani existimabant, si vivus natus esset, et etsi vocem non emisit, rumpi testamentum eorum, etiam laudamus sententiam. Cette décision est sanctionnée par un arrêt de la cour impériale de Limogès, en date du 12 janvier 1813. Un enfant aura en effet vie suffisante, s'il a respiré complètement. "Dès qu'un enfant a respiré complètement", a dit Alphonse Leroy, "il a vécu de sa vie propre, à l'air et à la lumière, et devant la loi; il a vécu civilement." Cette opinion est adoptée par les jurisconsultes les plus recommandables. Je crois, contradictoirement à l'opinion d'Alphonse Leroy, que les cris et la respiration complète ne doivent pas être considérés seuls comme preuves qu'un enfant a vécu. En effet, plusieurs auteurs estimables, M. Chabot, par exemple, pensent que des mouvements volontaires et répétés peuvent encore établir qu'un enfant a eu vie subsistante: et cette opinion est juste; car dans le cas où l'enfant serait asphyxié à sa naissance, il aurait pu se mouvoir bien que privé de la faculté de pousser des cris et de respirer: et, dans le doute, il faut juger plutôt pour la vie que pour la mort, parce que la vie conserve l'ordre ordinaire de la successibilité; la mort au contraire doit l'intervertir. Des jurisconsultes, se fondant sur deux arrêts, l'un du parlement de Flandres, en date du 2 décembre 1697; l'autre, du parlement de Rouen, en date du 20 février 1734, pensent qu'il suffirait, pour que la vie soit présumée, du fait constant que l'on aurait senti les pulsations du cœur pendant quelques minutes après la section
preuves qu'un enfant a vécu. En effet, plusieurs auteurs estimables, M. Chabot, par exemple, pensent que des mouvements volontaires et répétés peuvent encore établir qu'un enfant a eu vie subsistante: et cette opinion est juste; car dans le cas où l'enfant serait asphyxié à sa naissance, il aurait pu se mouvoir bien que privé de la faculté de pousser des cris et de respirer: et, dans le doute, il faut juger plutôt pour la vie que pour la mort, parce que la vie conserve l'ordre ordinaire de la successibilité; la mort au contraire doit l'intervertir. Des jurisconsultes, se fondant sur deux arrêts, l'un du parlement de Flandres, en date du 2 décembre 1697; l'autre, du parlement de Rouen, en date du 20 février 1734, pensent qu'il suffirait, pour que la vie soit présumée, du fait constant que l'on aurait senti les pulsations du cœur pendant quelques minutes après la section du cordon ombilical. Cette opinion nous paraît essentiellement erronée; car les mouvements du cœur doivent être considérés alors comme la fin de la vie fœtale. Ils peuvent persister quelque temps, sans que l'enfant ait joui de sa vie propre. Il serait d'ailleurs possible de les prolonger artificiellement: la fraude se substituerait ainsi à la vérité. D'ailleurs, cette opinion paraît abandonnée par les jurisconsultes, et les arrêts cités, antérieurs à la promulgation du Code, ne sont sanctionnés par aucun jugement récent. Ainsi nous ne considérerons un enfant comme vivant, que dans l'un des trois cas suivants: 1° s'il a crié; 2° s'il a respiré complètement; 3° s'il a fait des mouvements volontaires et multipliés. Une fois la vie constatée, il naît en faveur de la viabilité civile, les plus fortes présomptions: "Lorsqu'un enfant est né vivant", arrêt de la Cour royale de Limoges déjà cité, "Cette circonstance qu'il a eu vie fait présumer de plein droit qu'il est né viable." On doit d'abord poser en principe, dit M. Toullier, que une fois que l'enfant est né vivant, il est censé né viable, à moins que cette présomption ne soit détruite par une preuve contraire, ou par les présomptions légales établies au
substituerait ainsi à la vérité. D'ailleurs, cette opinion paraît abandonnée par les jurisconsultes, et les arrêts cités, antérieurs à la promulgation du Code, ne sont sanctionnés par aucun jugement récent. Ainsi nous ne considérerons un enfant comme vivant, que dans l'un des trois cas suivants: 1° s'il a crié; 2° s'il a respiré complètement; 3° s'il a fait des mouvements volontaires et multipliés. Une fois la vie constatée, il naît en faveur de la viabilité civile, les plus fortes présomptions: "Lorsqu'un enfant est né vivant", arrêt de la Cour royale de Limoges déjà cité, "Cette circonstance qu'il a eu vie fait présumer de plein droit qu'il est né viable." On doit d'abord poser en principe, dit M. Toullier, que une fois que l'enfant est né vivant, il est censé né viable, à moins que cette présomption ne soit détruite par une preuve contraire, ou par les présomptions légales établies au titre de la paternité et de la filiation. Aussi un décret, en date du 4 juillet 1806, défend-il à l'officier de l'état-civil d'exprimer sur les registres de décès, qu'un enfant dont la naissance n'aurait pas été enregistrée, est décédé; il doit seulement déclarer que cet enfant lui a été présenté sans vie. Et de cet acte on ne saurait induire aucun préjugé sur la question de savoir si l'enfant a eu vie ou non. Il est d'ailleurs peu important que la vie se soit plus ou moins prolongée: "On ne doit pas considérer, dit M. Chabot, quelle a été la durée de la vie de l'enfant, pour décider qu'il a joui de la capacité de succéder depuis le moment de la conception." Il suffit qu'il soit né, c'est-à-dire qu'il ait vécu, après qu'il a été sorti du sein de sa mère, et lors même qu'il serait décédé immédiatement après la naissance, pour qu'il ait eu la capacité non seulement de recueillir, mais encore de transmettre les successions qui lui sont échues depuis le moment de sa conception jusqu'à celui de sa mort, pourvu que d'ailleurs il soit né viable. La deuxième condition, indispensable pour la viabilité, aux yeux de tous
sans vie. Et de cet acte on ne saurait induire aucun préjugé sur la question de savoir si l'enfant a eu vie ou non. Il est d'ailleurs peu important que la vie se soit plus ou moins prolongée: "On ne doit pas considérer, dit M. Chabot, quelle a été la durée de la vie de l'enfant, pour décider qu'il a joui de la capacité de succéder depuis le moment de la conception." Il suffit qu'il soit né, c'est-à-dire qu'il ait vécu, après qu'il a été sorti du sein de sa mère, et lors même qu'il serait décédé immédiatement après la naissance, pour qu'il ait eu la capacité non seulement de recueillir, mais encore de transmettre les successions qui lui sont échues depuis le moment de sa conception jusqu'à celui de sa mort, pourvu que d'ailleurs il soit né viable. La deuxième condition, indispensable pour la viabilité, aux yeux de tous les jurisconsultes, est la naissance à terme. En effet, l'enfant qui naît d'une fausse couche n'est pas réputé viable à l'effet de succéder, encore bien qu'il naisse vivant. Pour que le posthume puisse être réputé avoir succédé, dit Pothier, il faut qu'il soit né à terme : un avorton, quand même il aurait quelques instants de vie, n'est pas censé né, ni avoir été capable de succéder. Plusieurs jurisconsultes ont pensé que pour qu'un enfant fût civilement viable, il suffisait qu'il fût né vivant et à terme. Chabrol et Boëthius, par exemple, regardaient l'enfant comme viable par cela même qu'il était né vivant après cent quatre-vingt-deux jours depuis la conception. Cette opinion est fondée sur la loi instafy, parag. Iult., L. de suis et legitimis heredibus, et sur celle sestimo mense de statu hominum, qui, selon le sentiment d'Hippocrate, admettaient qu'après cent quatre-vingt-deux jours depuis sa conception, l'enfant apportait la capacité d'atteindre le terme ordinaire de la vie de l'homme. Cette disposition de la loi romaine achève de nous expliquer ce qu'il faut entendre par ces mots du discours de M. Bigot : la possibilité de parcourir la carrière ordinaire de la vie. Si dans ce cas, après une gestation
même il aurait quelques instants de vie, n'est pas censé né, ni avoir été capable de succéder. Plusieurs jurisconsultes ont pensé que pour qu'un enfant fût civilement viable, il suffisait qu'il fût né vivant et à terme. Chabrol et Boëthius, par exemple, regardaient l'enfant comme viable par cela même qu'il était né vivant après cent quatre-vingt-deux jours depuis la conception. Cette opinion est fondée sur la loi instafy, parag. Iult., L. de suis et legitimis heredibus, et sur celle sestimo mense de statu hominum, qui, selon le sentiment d'Hippocrate, admettaient qu'après cent quatre-vingt-deux jours depuis sa conception, l'enfant apportait la capacité d'atteindre le terme ordinaire de la vie de l'homme. Cette disposition de la loi romaine achève de nous expliquer ce qu'il faut entendre par ces mots du discours de M. Bigot : la possibilité de parcourir la carrière ordinaire de la vie. Si dans ce cas, après une gestation de neuf mois, les maladies n'excluent pas la viabilité, pourquoi l'excluraient-elles après cent quatre-vingts jours? Néanmoins, je distinguerai sur cette question entre le cas où le fœtus naît vivant au terme de neuf mois, et le cas où il naît vivant après cent quatre-vingts jours seulement. Dans la première hypothèse, on ne saurait élever le moindre doute sur la viabilité civile : il faut appliquer alors dans toute son étendue la disposition du droit romain. Dans cependant que l'enfant ne soit atteint d'une monstruosité qui rende la vie impossible. Au contraire, que l'enfant naisse vivant avant ce terme de neuf mois, on devra rechercher si, d'après le développement de son organisation, il a la possibilité de vivre. Car bien qu'il soit constaté que des enfants peuvent vivre après cent quatre-vingts jours, comme le terme ordinaire de la grossesse est de neuf mois, il faut s'enquérir si l'enfant né avant ce temps est venu à terme ou s'il doit la vie à des couches anticipées : car dans ce dernier cas il ne saurait pas la conserver. Or la médecine seule peut prononcer sur le degré de développement de l'organisation : aussi les jurisconsultes sollicitent-ils alors sa décision : « C'est
on ne saurait élever le moindre doute sur la viabilité civile : il faut appliquer alors dans toute son étendue la disposition du droit romain. Dans cependant que l'enfant ne soit atteint d'une monstruosité qui rende la vie impossible. Au contraire, que l'enfant naisse vivant avant ce terme de neuf mois, on devra rechercher si, d'après le développement de son organisation, il a la possibilité de vivre. Car bien qu'il soit constaté que des enfants peuvent vivre après cent quatre-vingts jours, comme le terme ordinaire de la grossesse est de neuf mois, il faut s'enquérir si l'enfant né avant ce temps est venu à terme ou s'il doit la vie à des couches anticipées : car dans ce dernier cas il ne saurait pas la conserver. Or la médecine seule peut prononcer sur le degré de développement de l'organisation : aussi les jurisconsultes sollicitent-ils alors sa décision : « C'est aux gens de l'art, dit M. Chabot, à décider si un enfant est né viable, en calculant, d'après son état au moment de la naissance, quelle a été l'époque de sa conception. On assure que la médecine a des moyens de discerner, par l'inspection du cœur et des progrès de l'organisation de l'enfant mort peu de temps après sa naissance, s'il s'est écoulé plus ou moins de cent quatre-vingts jours depuis sa conception. » Ainsi dans le cas où les magistrats recourent à l'avis de la médecine sur des questions de viabilité, ils ne lui demandent point si l'enfant peut vivre naturellement. Mais, 1° S'il a vécu. 2° S'il est né au terme de cent quatre-vingts jours. 3° Si le développement de son organisation annonce qu'il soit né à terme. 4° Et enfin s'il n'est pas atteint d'une monstruosité qui exclut évidemment la vie. Ces quatre circonstances constituent en effet la viabilité civile, bien que plusieurs jurisconsultes n'exigent pas formellement que l'enfant naisse exempt de monstruosités. J'observerai en effet 1° que des auteurs dont les noms font autorité, Merlin, Chabot, Lebrun, ne regardent pas les monstres comme viables civilement. La loi romaine sanctionne cette opinion : « Non sunt liberi
l'organisation de l'enfant mort peu de temps après sa naissance, s'il s'est écoulé plus ou moins de cent quatre-vingts jours depuis sa conception. » Ainsi dans le cas où les magistrats recourent à l'avis de la médecine sur des questions de viabilité, ils ne lui demandent point si l'enfant peut vivre naturellement. Mais, 1° S'il a vécu. 2° S'il est né au terme de cent quatre-vingts jours. 3° Si le développement de son organisation annonce qu'il soit né à terme. 4° Et enfin s'il n'est pas atteint d'une monstruosité qui exclut évidemment la vie. Ces quatre circonstances constituent en effet la viabilité civile, bien que plusieurs jurisconsultes n'exigent pas formellement que l'enfant naisse exempt de monstruosités. J'observerai en effet 1° que des auteurs dont les noms font autorité, Merlin, Chabot, Lebrun, ne regardent pas les monstres comme viables civilement. La loi romaine sanctionne cette opinion : « Non sunt liberi qui contra formam humani generis converso more procreantur. » D'ailleurs cet enfant est-il conformé pour vivre qui est atteint d'hydrorachis, d'acéphalie, d'anencéphalie, d'hydrocéphalie congénitales, etc.? On doit donc nécessairement induire qu'un enfant monstrueux peut n'être point civilement viable, de cette proposition non contestée qu'il doit avoir un développement suffisant pour la vie. Aussi pensons-nous qu'il faut partir de là pour décider qu'en certains cas un fœtus monstrueux n'est pas viable : mais il en résulte aussi que les monstruosités n'excluent la viabilité civile qu'autant qu'elles sont incompatibles avec la vie ; aussi nous n'hésiterons point à dire que la cour impériale de Limoges a exagéré à tort l'opinion des médecins légistes et des jurisconsultes, en décidant que la non viabilité d'un enfant pourrait être présumée s'il présentait l'imperfection des membres, la cécité, le défaut de cheveux, la confusion des doigts, la clôture de la bouche ou celle des narines. Aucune de ces difformités n'exclut la possibilité de vivre. Nous n'admettrons pas non plus comme Lebrun, qu'un enfant soit viable s'il a la tête; un enfant qui aurait une tête, et auquel il manquerait soit le cœur, soit les poumons, ne serait assurément pas développé pour vivre. Nous ne dirons pas