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mise prétendent que la création d'actions de jouissance dans cette hypothèse est en contradiction avec le principe qu'on ne peut être associé sans apport. Comment en effet autoriser l'actionnaire remboursé à demeurer dans la société et à participer plus longtemps aux opérations sociales ? Il semble que cette participation cesse, du fait du remboursement, d'avoir une cause légitime. On n'a pas eu de peine à montrer l'inexactitude de ce raisonnement au point de vue économique. On a fait remarquer avec raison qu'en recevant le montant de son action, l'actionnaire remboursé n'est pas rempli de tous ses droits, puisque, grâce à son apport, la société a réalisé des bénéfices importants et constitué des réserves suffisantes pour procéder à l'amortissement de ses titres ; il est impossible dans ces conditions de le priver des droits qui lui appartiennent sur ces valeurs. M. Perroud, tout en faisant état de cet argument d'ordre économique, tente d'y joindre une justification juridique, et prétend démontrer que la création d'actions de jouissance à la suite d'amortissement ne porte pas atteinte au principe qu'il pose par ailleurs qu'on ne peut être et demeurer associé sans apport. D'après cet auteur, si l'amortissement entraîne la remise à l'associé de sa part dans le capital social, et par suite la disparition de son apport originaire, cette brèche dans le capital, qui entraînerait, si elle subsistait, l'impossibilité de créer une action de jouissance, se trouve comblée aussitôt que formée par la part qui appartient à l'associé dans les réserves, part que la société conserve par devers elle, et qui est, par définition, au moins égale à l'apport primitif, puisque l'amortissement ne peut régulièrement être pratiqué qu'au moyen d'un prélèvement sur les bénéfices ou les réserves. Par l'effet de cette combinaison, le capital social demeurerait intact, et l'objection tirée du principe qu'on ne peut être et demeurer associé sans apport, perdrait par là même toute valeur. Si la création d'actions de jouissance dans le cas d'amortissement semble de la sorte justifiée, que décider lorsque la création de telles actions accompagne une réduction du capital social motivée par des pertes ? Au point de
part dans le capital social, et par suite la disparition de son apport originaire, cette brèche dans le capital, qui entraînerait, si elle subsistait, l'impossibilité de créer une action de jouissance, se trouve comblée aussitôt que formée par la part qui appartient à l'associé dans les réserves, part que la société conserve par devers elle, et qui est, par définition, au moins égale à l'apport primitif, puisque l'amortissement ne peut régulièrement être pratiqué qu'au moyen d'un prélèvement sur les bénéfices ou les réserves. Par l'effet de cette combinaison, le capital social demeurerait intact, et l'objection tirée du principe qu'on ne peut être et demeurer associé sans apport, perdrait par là même toute valeur. Si la création d'actions de jouissance dans le cas d'amortissement semble de la sorte justifiée, que décider lorsque la création de telles actions accompagne une réduction du capital social motivée par des pertes ? Au point de vue économique, la délivrance aux anciens associés de titres leur conservant des droits dans la société peut sembler au premier abord abusive, puisque l'actif correspondant au capital social est, par hypothèse, anéanti. Notamment, on ne saurait prétendre, comme précédemment, que l'octroi d'actions de jouissance est la représentation des droits légitimes des associés dans les réserves de la société, puisque la situation financière de cette dernière est désespérée, et qu'il n'existe pas de réserves. Cela ne veut pas dire toutefois qu'il ne subsiste aucune valeur dont vont profiter les nouveaux actionnaires. Il en existe toujours au moins une : le fonds de commerce de la société envisagé dans ses éléments incorporels. Portée au bilan pour une somme de un franc, la clientèle et l'achalandage constituent en fait, une valeur, d'une estimation plus ou moins difficile sans doute, mais dont l'importance est, dans certains cas, considérable. Ne serait-il pas contraire à toute justice, que les nouveaux actionnaires en profitent sans rien donner en échange ? La remise d'actions de jouissance aux anciens actionnaires sert précisément à remplir ces derniers de leurs droits dans les éléments d'actif que la société conserve. Il semble plus difficile au premier abord de concilier, en droit, la
des associés dans les réserves de la société, puisque la situation financière de cette dernière est désespérée, et qu'il n'existe pas de réserves. Cela ne veut pas dire toutefois qu'il ne subsiste aucune valeur dont vont profiter les nouveaux actionnaires. Il en existe toujours au moins une : le fonds de commerce de la société envisagé dans ses éléments incorporels. Portée au bilan pour une somme de un franc, la clientèle et l'achalandage constituent en fait, une valeur, d'une estimation plus ou moins difficile sans doute, mais dont l'importance est, dans certains cas, considérable. Ne serait-il pas contraire à toute justice, que les nouveaux actionnaires en profitent sans rien donner en échange ? La remise d'actions de jouissance aux anciens actionnaires sert précisément à remplir ces derniers de leurs droits dans les éléments d'actif que la société conserve. Il semble plus difficile au premier abord de concilier, en droit, la création d'actions de jouissance dans l'hypothèse de perte totale du capital social avec le respect dû à la règle admise par certains auteurs qu'on ne peut être et demeurer associé sans apport. C'est sur ce point, que M. Perroud fait porter d'une manière toute particulière l'effort de sa critique, et c'est par application de la règle susénoncée qu'il n'hésite pas à condamner l'opération qui nous occupe. D'après cet auteur, le capital d'une société étant constitué par l'ensemble des apports des associés ; la subsistance de ces apports, c'est-à-dire en définitive du capital social qui les représente, est nécessaire pour qu'il puisse exister des actions. Si le capital vient à être réduit ou anéanti, les apports disparaissent dans la même mesure, et par suite les actions doivent subir une égale réduction. Ce raisonnement repose selon nous sur une base inexacte. Il n'est pas vrai de dire que pour exister régulièrement, une action, quelle que soit sa nature, doive correspondre à une fraction du capital social. Sans doute, on ne peut devenir associé qu'à la condition de réaliser un apport (art. 1833 C. civ.) ; mais nous avons exposé précédemment que pour demeurer associé, il n'est pas nécessaire que cet apport subsiste.
c'est par application de la règle susénoncée qu'il n'hésite pas à condamner l'opération qui nous occupe. D'après cet auteur, le capital d'une société étant constitué par l'ensemble des apports des associés ; la subsistance de ces apports, c'est-à-dire en définitive du capital social qui les représente, est nécessaire pour qu'il puisse exister des actions. Si le capital vient à être réduit ou anéanti, les apports disparaissent dans la même mesure, et par suite les actions doivent subir une égale réduction. Ce raisonnement repose selon nous sur une base inexacte. Il n'est pas vrai de dire que pour exister régulièrement, une action, quelle que soit sa nature, doive correspondre à une fraction du capital social. Sans doute, on ne peut devenir associé qu'à la condition de réaliser un apport (art. 1833 C. civ.) ; mais nous avons exposé précédemment que pour demeurer associé, il n'est pas nécessaire que cet apport subsiste. Nous n'aurons pas de peine à établir que si la théorie contraire était exacte, elle conduirait directement à proclamer l'illégalité de la création d'actions de jouissance, même dans l'hypothèse où cette création a lieu à la suite d'un amortissement, solution à laquelle on ne peut évidemment pas se ranger. Mais auparavant, il importe de préciser ce que M. Perroud a en vue lorsqu'il dit que pour demeurer associé l'apport originaire doit subsister ; quand en sera-t-il ainsi ? Lorsqu'une personne apporte à une société qui se fonde un bien en nature, une usine par exemple, en échange duquel on lui remet un certain nombre d'actions, dira-t-on que l'apport a cessé d'exister et que par suite les actions sont nulles, si l'usine vient à être détruite par un incendie au cours de la société ? évidemment non ! Dans cette hypothèse, la société a subi une perte qui diminue de l'actif, mais laquelle ne touche ni au capital social, ni aux droits de l'actionnaire apporteur. Lorsqu'il fait de la permanence de l'apport la condition indispensable de la qualité d'associé, M. Perroud ne vise pas la conservation matérielle de la chose mise originairement en société, mais le maintien du droit qu'a l'associé
auparavant, il importe de préciser ce que M. Perroud a en vue lorsqu'il dit que pour demeurer associé l'apport originaire doit subsister ; quand en sera-t-il ainsi ? Lorsqu'une personne apporte à une société qui se fonde un bien en nature, une usine par exemple, en échange duquel on lui remet un certain nombre d'actions, dira-t-on que l'apport a cessé d'exister et que par suite les actions sont nulles, si l'usine vient à être détruite par un incendie au cours de la société ? évidemment non ! Dans cette hypothèse, la société a subi une perte qui diminue de l'actif, mais laquelle ne touche ni au capital social, ni aux droits de l'actionnaire apporteur. Lorsqu'il fait de la permanence de l'apport la condition indispensable de la qualité d'associé, M. Perroud ne vise pas la conservation matérielle de la chose mise originairement en société, mais le maintien du droit qu'a l'associé apporteur de reprendre la valeur de cette chose. Pour cet auteur, la persistance de l'apport équivaut à la persistance du droit au remboursement de la mise, ce qui s'identifie d'ailleurs, avec la persistance du capital social. L'action aurait en quelque sorte pour caractère spécifique de conférer le droit de recevoir une part du capital social lors de la liquidation. Ce droit disparaîtrait-il, il serait impossible de parler plus longtemps d'action et d'actionnaire. On aperçoit de suite que dans l'hypothèse qui nous occupe, les apports des associés originaires, c'est-à-dire la valeur pour laquelle chacun d'eux avait contribué à la formation du capital social, et dont ils étaient en droit de réclamer plus tard le remboursement, ayant disparu, et les actions de jouissance étant d'autre part de véritables actions, des titres de cette nature ne pourraient être attribués aux anciens actionnaires, par ce motif qu'ils ne correspondaient plus à aucun droit sur le capital de la société reconstituée. Une objection considérable se dresse contre ce système et lui enlève toute son apparente solidité : s'il était vrai, il conduirait en effet à condamner comme illégale la création d'actions de jouissance dans l'hypothèse où une société prospère procède à l'amortissement de ses titres
une part du capital social lors de la liquidation. Ce droit disparaîtrait-il, il serait impossible de parler plus longtemps d'action et d'actionnaire. On aperçoit de suite que dans l'hypothèse qui nous occupe, les apports des associés originaires, c'est-à-dire la valeur pour laquelle chacun d'eux avait contribué à la formation du capital social, et dont ils étaient en droit de réclamer plus tard le remboursement, ayant disparu, et les actions de jouissance étant d'autre part de véritables actions, des titres de cette nature ne pourraient être attribués aux anciens actionnaires, par ce motif qu'ils ne correspondaient plus à aucun droit sur le capital de la société reconstituée. Une objection considérable se dresse contre ce système et lui enlève toute son apparente solidité : s'il était vrai, il conduirait en effet à condamner comme illégale la création d'actions de jouissance dans l'hypothèse où une société prospère procède à l'amortissement de ses titres au moyen de ses bénéfices ou de ses réserves. Il y a lieu tout d'abord de remarquer que c'est seulement au moyen d'un véritable artifice qu'on parvient à concilier cette opération avec la prétendue règle de la permanence obligatoire des apports. On ne peut méconnaître en effet que l'amortissement équivaut réellement dans les rapports de la société et de l'associé à un remboursement de la mise de ce dernier. Mais, pour éviter que le capital social ne soit définitivement diminué, on imagine de dire qu'il se trouve immédiatement complété par une part des réserves que détient la société. Par une véritable fiction, on transforme ces réserves en capital, opération à la vérité, bien singulière. Ce capital social a subi en réalité une brèche irréparable. L'apport de l'associé remboursé n'y figure plus et cela définitivement. La meilleure preuve en est que, lors de la dissolution de la société, cet associé ne pourra pas venir en concours avec les porteurs d'actions de capital dans la distribution des valeurs composant le fonds social. Si le capital subsiste intact, c'est seulement à l'égard des tiers dont il forme la garantie. Mais il y a mieux. Admettons un instant avec M. Perroud qu'au moment où
réellement dans les rapports de la société et de l'associé à un remboursement de la mise de ce dernier. Mais, pour éviter que le capital social ne soit définitivement diminué, on imagine de dire qu'il se trouve immédiatement complété par une part des réserves que détient la société. Par une véritable fiction, on transforme ces réserves en capital, opération à la vérité, bien singulière. Ce capital social a subi en réalité une brèche irréparable. L'apport de l'associé remboursé n'y figure plus et cela définitivement. La meilleure preuve en est que, lors de la dissolution de la société, cet associé ne pourra pas venir en concours avec les porteurs d'actions de capital dans la distribution des valeurs composant le fonds social. Si le capital subsiste intact, c'est seulement à l'égard des tiers dont il forme la garantie. Mais il y a mieux. Admettons un instant avec M. Perroud qu'au moment où la société réalise l'amortissement de certains de ses titres, le capital ne subisse pas de brèche grâce au prélèvement opéré sur les réserves. Si la situation de la société reste brillante, et s'il existe, après la dissolution, un solde suffisant pour qu'une fois opéré le remboursement des actions non encore amorties, les porteurs d'actions de jouissance retrouvent une seconde fois dans le fonds de liquidation, le montant de leur titre originaire, l'explication proposée pourrait à la rigueur paraître exacte. Les réserves s'étant toujours maintenues à une somme considérable n'auraient jamais cessé de jouer le rôle qu'on prétend leur faire jouer, et auraient constamment comblé le vide qu'avait causé dans le capital de la société l'amortissement des actions. Mais supposons que la société, au lieu de continuer à réaliser des bénéfices importants, connaisse des exercices se soldant par des pertes. Dès l'instant où l'actif de la société cessera d'être égal au montant des actions de capital et de jouissance réunies, dira-t-on que l'existence de ces actions Dernières devient illégale, parce que les réserves ne peuvent plus, du fait de leur anéantissement, jouer le rôle qu'elles avaient rempli jusque-là, et que le trou creusé dans le capital social par l'amortissement reste désormais
amorties, les porteurs d'actions de jouissance retrouvent une seconde fois dans le fonds de liquidation, le montant de leur titre originaire, l'explication proposée pourrait à la rigueur paraître exacte. Les réserves s'étant toujours maintenues à une somme considérable n'auraient jamais cessé de jouer le rôle qu'on prétend leur faire jouer, et auraient constamment comblé le vide qu'avait causé dans le capital de la société l'amortissement des actions. Mais supposons que la société, au lieu de continuer à réaliser des bénéfices importants, connaisse des exercices se soldant par des pertes. Dès l'instant où l'actif de la société cessera d'être égal au montant des actions de capital et de jouissance réunies, dira-t-on que l'existence de ces actions Dernières devient illégale, parce que les réserves ne peuvent plus, du fait de leur anéantissement, jouer le rôle qu'elles avaient rempli jusque-là, et que le trou creusé dans le capital social par l'amortissement reste désormais béant ? Logiquement on le devrait dans la théorie de M. Perroud. Or une telle solution est inadmissible. La validité des actions de jouissance ne doit pas dépendre de l'importance de l'actif social et être liée aux fluctuations de celui-ci. Un tel résultat irait directement à l'encontre des intérêts et de la volonté de toutes les parties. Les critiques qui ont été dirigées contre l'opération qui consiste à délivrer des actions de jouissance dans l'hypothèse où une société procède à une réduction de son capital à la suite de pertes ne nous paraissent donc pas fondées, et cette combinaison nous semble inattaquable soit qu'on considère les rapports existant entre la société et les tiers, soit qu'on envisage les rapports qui unissent les associés et la société. Nous ne pouvons notamment nous ranger à l'opinion de ceux qui exigent, pour l'existence régulière d'une action de jouissance, la présence obligatoire d'un apport. Nous maintenons que s'il est vrai qu'on ne peut devenir associé qu'à la condition de mettre une certaine valeur dans le fonds social, la qualité d'associé une fois acquise peut survivre à la disparition de cette valeur. La seule existence, lors de la liquidation du fonds social, d'un droit de
de la volonté de toutes les parties. Les critiques qui ont été dirigées contre l'opération qui consiste à délivrer des actions de jouissance dans l'hypothèse où une société procède à une réduction de son capital à la suite de pertes ne nous paraissent donc pas fondées, et cette combinaison nous semble inattaquable soit qu'on considère les rapports existant entre la société et les tiers, soit qu'on envisage les rapports qui unissent les associés et la société. Nous ne pouvons notamment nous ranger à l'opinion de ceux qui exigent, pour l'existence régulière d'une action de jouissance, la présence obligatoire d'un apport. Nous maintenons que s'il est vrai qu'on ne peut devenir associé qu'à la condition de mettre une certaine valeur dans le fonds social, la qualité d'associé une fois acquise peut survivre à la disparition de cette valeur. La seule existence, lors de la liquidation du fonds social, d'un droit de préférence au profit des propriétaires d'actions de capital ne saurait faire disparaître cette qualité, et les autres droits attachés à l'action demeurant sans changement peuvent être représentés par une action de jouissance. Ainsi se trouve validée une combinaison d'une utilité pratique incontestable. L'intérêt qu'il y a dans certains cas à éviter une dissolution et une mise en liquidation d'une société obérée est si grand, que ceux-là même qui refusent d'admettre la validité du procédé qui nous occupe, cherchent à obtenir le résultat souhaité par d'autres moyens qui leur paraissent ne pas prêter aux mêmes critiques. M. Perroud en propose deux. Il propose tout d'abord de délivrer aux actionnaires atteints par la réduction de capital, non plus des actions de jouissance, mais des parts de fondateurs. Ces parts qui ne confèrent à ceux qui les détiennent aucun droit sur le capital social, à la constitution duquel ils sont restés étrangers, ne sont pas, dans l'opinion qui tend à prévaloir, de véritables actions. Par suite, leur attribution ne soulève pas la même difficulté que l'attribution d'actions de jouissance. Cela est vrai ; il y a lieu toutefois de remarquer que les parts de fondateurs ne confèrent à leurs porteurs que la faculté
éviter une dissolution et une mise en liquidation d'une société obérée est si grand, que ceux-là même qui refusent d'admettre la validité du procédé qui nous occupe, cherchent à obtenir le résultat souhaité par d'autres moyens qui leur paraissent ne pas prêter aux mêmes critiques. M. Perroud en propose deux. Il propose tout d'abord de délivrer aux actionnaires atteints par la réduction de capital, non plus des actions de jouissance, mais des parts de fondateurs. Ces parts qui ne confèrent à ceux qui les détiennent aucun droit sur le capital social, à la constitution duquel ils sont restés étrangers, ne sont pas, dans l'opinion qui tend à prévaloir, de véritables actions. Par suite, leur attribution ne soulève pas la même difficulté que l'attribution d'actions de jouissance. Cela est vrai ; il y a lieu toutefois de remarquer que les parts de fondateurs ne confèrent à leurs porteurs que la faculté de concourir chaque année au partage des bénéfices sociaux, à l'exclusion des autres droits qui dérivent de l'action et notamment du droit d'assister et de voter aux assemblées générales d'actionnaires. Or, nous avons indiqué précédemment, que dans l'hypothèse qui nous occupe, les actionnaires atteints par la réduction du capital désirent continuer à participer activement à la vie de la société. La combinaison proposée est donc imparfaite à atteindre le but qu'ils visent. M. Perroud envisage une autre combinaison qui échappe à cette critique et permet de conserver aux actionnaires originaires des actions de capital. Etant reconnu qu'il reste le plus souvent dans l'actif social une valeur, représentée par le fonds de commerce de la société envisagée dans ses éléments incorporels, M. Perroud conseille aux administrateurs de porter au bilan ces éléments pour une certaine somme. Ceci leur assainira la situation financière de la société en ramenant à cette somme le chiffre du capital social. Enfin, ils se procureraient les fonds indispensables à la marche de l'entreprise en procédant à une émission d'actions de priorité : en offrant aux souscripteurs éventuels des avantages sérieux, on pourrait espérer qu'ils accepteraient le maintien des actions réduites. Cette combinaison appelle une sérieuse critique. Les
continuer à participer activement à la vie de la société. La combinaison proposée est donc imparfaite à atteindre le but qu'ils visent. M. Perroud envisage une autre combinaison qui échappe à cette critique et permet de conserver aux actionnaires originaires des actions de capital. Etant reconnu qu'il reste le plus souvent dans l'actif social une valeur, représentée par le fonds de commerce de la société envisagée dans ses éléments incorporels, M. Perroud conseille aux administrateurs de porter au bilan ces éléments pour une certaine somme. Ceci leur assainira la situation financière de la société en ramenant à cette somme le chiffre du capital social. Enfin, ils se procureraient les fonds indispensables à la marche de l'entreprise en procédant à une émission d'actions de priorité : en offrant aux souscripteurs éventuels des avantages sérieux, on pourrait espérer qu'ils accepteraient le maintien des actions réduites. Cette combinaison appelle une sérieuse critique. Les règles d'une bonne comptabilité commerciale commandent de mentionner au bilan le fonds de commerce pour une valeur conventionnelle de un franc, à seule fin d'en conserver trace sur les livres. Envisagé dans ses éléments incorporels le fonds de commerce représente en effet un actif qui doit être amorti rapidement. Si la société a été administrée dans le passé avec correction, il en aura été ainsi, et il serait vraiment étrange qu'une fois son actif complètement absorbé par les pertes, cette même société attribuât soudainement à son fonds de commerce une valeur qu'elle ne lui avait pas donnée antérieurement, alors qu'elle était prospère. Il y aurait dans ce fait une irrégularité grave, qui à elle seule condamne la combinaison proposée. La création et la remise d'actions de jouissance aux actionnaires atteints par la réduction du capital social reste donc le seul procédé permettant d'atteindre pleinement et sans artifice le but que tous les intéressés ont en vue. C'est un motif de plus pour reconnaître sa régularité, puisque par ailleurs aucun obstacle juridique ne nous paraît s'opposer à l'admission d'une telle solution. Georges DROUETS, Assistant à la Faculté de droit de Paris. Depuis la rédaction de l'article ci-dessus, il a été publié