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3). Sans doute prescrit-elle encore d'indiquer, dans une déclaration écrite, les motifs essentiels dont on a fait dépendre l'appréciation des apports (art. 191). Et, dans toutes ces hypothèses, dites de "fondation qualifiée" (qualifizierte Gründung), elle enjoint en outre (art. 192, al. 1) à la Direction (Vorstand) et au Conseil de surveillance (Aufsichtsrat), de procéder à toutes les vérifications, de contrôler toutes les évaluations, d'examiner les documents, en un mot, de s'assurer que toutes les opérations de la fondation de la société sont régulières, loyales et véridiques. Mais, il peut, dans certains cas, apparaître que toutes ces mesures de précaution et que ce contrôle sont insuffisants : tout d'abord, à raison précisément du rôle que les membres de la Direction ou du Conseil de surveillance ont pu jouer eux-mêmes dans la fondation de la société ; ensuite et aussi parce que le Conseil de surveillance n'est pas un organe de contrôle qui soit toujours suffisamment désintéressé. Il faut bien se garder, en effet, d'assimiler purement et simplement la Direction à notre Conseil d'administration et le Conseil de surveillance à nos commissaires aux comptes ; souvent le Conseil de surveillance allemand se rapproche bien plutôt de notre Conseil d'administration. Dès lors, quel crédit accorder à des vérifications d'apports en nature ou d'avantages particuliers faits par ceux-là même qui en sont les titulaires ou les bénéficiaires ? C'est pourquoi l'art. 192, al. 2, impose la vérification par des réviseurs : « Dans le cas où un membre de la Direction ou du Conseil de surveillance fait partie des fondateurs, ou si un membre s'est réservé un avantage particulier, ou bien s'il a stipulé en sa faveur une indemnité ou une rémunération à raison de la fondation ou des travaux préliminaires à la fondation, ou bien s'il se présente un cas visé à l'art. 136, al. 2, une vérification doit en outre être faite par des Réviseurs spéciaux ». Ainsi donc, et pour synthétiser, de ce texte résulte qu'il y a lieu à nomination de réviseurs dans deux séries d'hypothèses : 1° Lorsque, d'une façon générale, les membres de la Direction ou du Conseil
crédit accorder à des vérifications d'apports en nature ou d'avantages particuliers faits par ceux-là même qui en sont les titulaires ou les bénéficiaires ? C'est pourquoi l'art. 192, al. 2, impose la vérification par des réviseurs : « Dans le cas où un membre de la Direction ou du Conseil de surveillance fait partie des fondateurs, ou si un membre s'est réservé un avantage particulier, ou bien s'il a stipulé en sa faveur une indemnité ou une rémunération à raison de la fondation ou des travaux préliminaires à la fondation, ou bien s'il se présente un cas visé à l'art. 136, al. 2, une vérification doit en outre être faite par des Réviseurs spéciaux ». Ainsi donc, et pour synthétiser, de ce texte résulte qu'il y a lieu à nomination de réviseurs dans deux séries d'hypothèses : 1° Lorsque, d'une façon générale, les membres de la Direction ou du Conseil de surveillance sont intéressés personnellement et pécuniairement à la fondation (soit en étant fondateur, soit en s'étant réservé un avantage particulier, soit en s'étant fait attribuer une rétribution ou une indemnité à raison de la fondation) ; 2° Lorsqu'il y a des apports en nature, soit que certains actionnaires fassent des apports autres que de l'argent comptant, soit que la société en formation prenne à son compte des établissements déjà existants ou encore à créer, ou d'autres valeurs quelconques, en un mot, quand il y a « fondation qualifiée ». Ceci étant, on ne peut manquer de constater la généralité de ces deux séries d'hypothèses. Et, l'on peut assurément dire qu'en pratique presque toutes les sociétés, sinon toutes, devront avoir recours à l'office des réviseurs. Sans parler des apports en nature qui, eux, ne se rencontrent pas dans tous les cas, quelle est la société dans la Direction ou le contrôle de laquelle ne se trouvent point des fondateurs ou des personnages qui, ayant participé d'une manière quelconque à la fondation, ont reçu de ce fait rétribution ou indemnité ? Nous ne croyons donc point nous avancer témérairement en affirmant que l'institution des réviseurs est un organe indispensable de la
des apports autres que de l'argent comptant, soit que la société en formation prenne à son compte des établissements déjà existants ou encore à créer, ou d'autres valeurs quelconques, en un mot, quand il y a « fondation qualifiée ». Ceci étant, on ne peut manquer de constater la généralité de ces deux séries d'hypothèses. Et, l'on peut assurément dire qu'en pratique presque toutes les sociétés, sinon toutes, devront avoir recours à l'office des réviseurs. Sans parler des apports en nature qui, eux, ne se rencontrent pas dans tous les cas, quelle est la société dans la Direction ou le contrôle de laquelle ne se trouvent point des fondateurs ou des personnages qui, ayant participé d'une manière quelconque à la fondation, ont reçu de ce fait rétribution ou indemnité ? Nous ne croyons donc point nous avancer témérairement en affirmant que l'institution des réviseurs est un organe indispensable de la constitution des sociétés en droit allemand. Mais, qu'est-ce que les réviseurs ? 2° Les réviseurs. Comment et par qui sont-ils nommés ? Les réviseurs sont des personnages qui, à raison de leur compétence en affaires ou de leurs connaissances techniques, seront capables de donner, sur les opérations de la fondation, évaluation des apports et l'opportunité des avantages particuliers, des raisonnements éclairés et indépendants. Ils ont un caractère officiel ; sortes de fonctionnaires, mais non pas employés de la société, on les compare volontiers aux commissaires de faillite. Les réviseurs doivent être au nombre minimum de deux. Sans doute la loi allemande ne le dit-elle pas expressément mais n'est-ce pas une application de la règle générale employée du pluriel est significatif, et la doctrine allemande est en ce sens. Le sexe féminin n'est pas d'ailleurs un obstacle à la fonction de réviseur : il suffit que les réviseurs aient la jouissance de leurs droits civiles. Mais ce que l'on attend d'eux, surtout, c'est une indépendance et une compétence irréprochable dans les opérations de la révision.leur indépendance sera assurée par cette double exigence qu'ils ne doivent pas être eux-mêmes fondateurs ou apporteurs et qu'ils ne doivent pas avoir d'intérêts engagés dans l'affaire
évaluation des apports et l'opportunité des avantages particuliers, des raisonnements éclairés et indépendants. Ils ont un caractère officiel ; sortes de fonctionnaires, mais non pas employés de la société, on les compare volontiers aux commissaires de faillite. Les réviseurs doivent être au nombre minimum de deux. Sans doute la loi allemande ne le dit-elle pas expressément mais n'est-ce pas une application de la règle générale employée du pluriel est significatif, et la doctrine allemande est en ce sens. Le sexe féminin n'est pas d'ailleurs un obstacle à la fonction de réviseur : il suffit que les réviseurs aient la jouissance de leurs droits civiles. Mais ce que l'on attend d'eux, surtout, c'est une indépendance et une compétence irréprochable dans les opérations de la révision.leur indépendance sera assurée par cette double exigence qu'ils ne doivent pas être eux-mêmes fondateurs ou apporteurs et qu'ils ne doivent pas avoir d'intérêts engagés dans l'affaire pour laquelle leur ministère est requis. C'est ainsi que, d'après les Commentateurs, si la société acquiert un fonds de commerce, si elle absorbe par voie de fusion ou autrement une autre société, le vendeur au premier cas, et les membres de la Direction ou du Conseil de surveillance au second, ne pourront être choisis pour réviseurs. Quant à la compétence des réviseurs, elle résulte aussi bien des catégories de personnes parmi lesquelles ils sont généralement choisis que du discernement de l'autorité qui les désigne. Parmi les réviseurs, en effet, se trouvent d'ordinaire un juriste et un technicien. Le juriste a mission d'étudier les statuts au point de vue juridique et de joindre ses efforts à ceux du technicien. Quant au technicien, — selon les cas un entrepreneur, un architecte, un industriel, un expert-comptable, — il vérifiera l'estimation des apports et la sincérité des documents fournis à l'appui. La valeur professionnelle des personnes qui peuvent être choisies comme réviseurs est d'ailleurs en quelque sorte sanctionnée et reconnue par l'autorité qui les désigne. Ce n'est pas, en effet, comme on pourrait le croire, l'Assemblée générale des actionnaires qui choisit et nomme les réviseurs. C'est la Chambre de commerce elle-même. L'art. 192, al.
ne pourront être choisis pour réviseurs. Quant à la compétence des réviseurs, elle résulte aussi bien des catégories de personnes parmi lesquelles ils sont généralement choisis que du discernement de l'autorité qui les désigne. Parmi les réviseurs, en effet, se trouvent d'ordinaire un juriste et un technicien. Le juriste a mission d'étudier les statuts au point de vue juridique et de joindre ses efforts à ceux du technicien. Quant au technicien, — selon les cas un entrepreneur, un architecte, un industriel, un expert-comptable, — il vérifiera l'estimation des apports et la sincérité des documents fournis à l'appui. La valeur professionnelle des personnes qui peuvent être choisies comme réviseurs est d'ailleurs en quelque sorte sanctionnée et reconnue par l'autorité qui les désigne. Ce n'est pas, en effet, comme on pourrait le croire, l'Assemblée générale des actionnaires qui choisit et nomme les réviseurs. C'est la Chambre de commerce elle-même. L'art. 192, al. 3 dit certes : «Les réviseurs seront nommés par l'organe officiellement appelé à représenter le commerce ». P) Staub's Kommentar, § 192, remarque 4, p. 830; Cosack, Traité de droit commercial, 61 éd., traduction Miss, L. III. p. 137; Behrend, § 103. (3) Staub's Kommentar, § 192, remarque 7, p. 831. et après des vicissitudes, cet organe est actuellement en fait la Chambre de commerce dans le ressort de laquelle se trouve le futur siège social. Et, non seulement celle-ci a préparé à l'avance une liste de personnes qui pourront recevoir cette fonction, mais, dans chaque cas particulier, c'est elle qui procède à la désignation. Elle en est requise par les fondateurs qui joignent à leur demande un exemplaire des statuts. Dans ces conditions, il est à présumer que la sagacité du Président de la Chambre de commerce le conduira à nommer les réviseurs qui seront les plus aptes et les plus qualifiés, selon le genre d'affaire et l'objet de la société à fonder. L'art. 192, al. 3 a d'ailleurs prévu le cas où il n'y aurait pas, dans le ressort du futur siège social, « d'organe officiellement appelé à représenter le commerce ». Dans cette hypothèse, ce serait au
831. et après des vicissitudes, cet organe est actuellement en fait la Chambre de commerce dans le ressort de laquelle se trouve le futur siège social. Et, non seulement celle-ci a préparé à l'avance une liste de personnes qui pourront recevoir cette fonction, mais, dans chaque cas particulier, c'est elle qui procède à la désignation. Elle en est requise par les fondateurs qui joignent à leur demande un exemplaire des statuts. Dans ces conditions, il est à présumer que la sagacité du Président de la Chambre de commerce le conduira à nommer les réviseurs qui seront les plus aptes et les plus qualifiés, selon le genre d'affaire et l'objet de la société à fonder. L'art. 192, al. 3 a d'ailleurs prévu le cas où il n'y aurait pas, dans le ressort du futur siège social, « d'organe officiellement appelé à représenter le commerce ». Dans cette hypothèse, ce serait au tribunal de baiilliage (Amtsgericht) que reviendrait le soin de la désignation (art. 145 de la loi du 18 mai 1898, mise en vigueur le 1er janvier 1900, sur la Juridiction gracieuse, F. G. G.). Dans tous les cas, l'autorité qui a nommé les réviseurs exerce sur eux une surveillance et un contrôle. Bien souvent même, elle les soumet à une sorte de réglementation disciplinaire pourvue de sanctions, pouvant aller jusqu'au droit de révocation. Enfin, c'est encore l'autorité qui désigne les réviseurs qui fixeront la rémunération qui leur sera allouée (art. 194, al. 2), sans qu'aucun recours soit possible contre cette fixation. La rémunération comprend le plus souvent une somme fixe, à laquelle vient s'ajouter une somme proportionnelle à l'importance du capital social et des apports à vérifier (2). Et, si les réviseurs avaient reçu, en fait, plus que la rémunération ainsi fixée, l'excédent serait sujet à répétition, en vertu des art. 812 et 813 du Code civil (3). Toutefois, dans cet excédent, ne doivent pas être comprises les dépenses que les réviseurs auraient été amenés à faire dans le cours de leur mission (frais de déplacement, par exemple) ; celles-ci leur seront toujours remboursées. 3° Quelle est la mission des
un contrôle. Bien souvent même, elle les soumet à une sorte de réglementation disciplinaire pourvue de sanctions, pouvant aller jusqu'au droit de révocation. Enfin, c'est encore l'autorité qui désigne les réviseurs qui fixeront la rémunération qui leur sera allouée (art. 194, al. 2), sans qu'aucun recours soit possible contre cette fixation. La rémunération comprend le plus souvent une somme fixe, à laquelle vient s'ajouter une somme proportionnelle à l'importance du capital social et des apports à vérifier (2). Et, si les réviseurs avaient reçu, en fait, plus que la rémunération ainsi fixée, l'excédent serait sujet à répétition, en vertu des art. 812 et 813 du Code civil (3). Toutefois, dans cet excédent, ne doivent pas être comprises les dépenses que les réviseurs auraient été amenés à faire dans le cours de leur mission (frais de déplacement, par exemple) ; celles-ci leur seront toujours remboursées. 3° Quelle est la mission des réviseurs ? On peut la caractériser d'un mot en disant qu'elle consiste, après vérifications faites, à rédiger un rapport et à le déposer à la Chambre de commerce en vue de l'inscription de la société au registre de commerce. Les vérifications auxquelles doivent procéder tout d'abord les réviseurs sont indiquées et prescrites par l'art. 193, al. 1 : «La vérification doit spécialement porter sur l'exactitude et la plénitude des déclarations faites par les fondateurs relativement à la souscription et au versement du capital social, ainsi qu'aux constatations prévues par l'art. 186, al. 2. La vérification doit aussi s'étendre au contenu de la déclaration prescrite par l'art. 191 à l'effet d'examiner s'il y a des doutes au sujet de l'appréciation des sommes allouées pour les objets apportés ou pris en compte » Le texte, on le voit, et malgré les controverses qui ont divisé l'interprétation, donne aux réviseurs des pouvoirs tout à fait larges et étendus. Du fait qu'il enjoint aux réviseurs de faire porter spécialement leur examen sur certains points, il sous-entend que les réviseurs peuvent se livrer à toutes les vérifications qu'ils estimeront opportunes (1); et, dans ce dessein, les fondateurs devront leur fournir tous les renseignements de fait
et prescrites par l'art. 193, al. 1 : «La vérification doit spécialement porter sur l'exactitude et la plénitude des déclarations faites par les fondateurs relativement à la souscription et au versement du capital social, ainsi qu'aux constatations prévues par l'art. 186, al. 2. La vérification doit aussi s'étendre au contenu de la déclaration prescrite par l'art. 191 à l'effet d'examiner s'il y a des doutes au sujet de l'appréciation des sommes allouées pour les objets apportés ou pris en compte » Le texte, on le voit, et malgré les controverses qui ont divisé l'interprétation, donne aux réviseurs des pouvoirs tout à fait larges et étendus. Du fait qu'il enjoint aux réviseurs de faire porter spécialement leur examen sur certains points, il sous-entend que les réviseurs peuvent se livrer à toutes les vérifications qu'ils estimeront opportunes (1); et, dans ce dessein, les fondateurs devront leur fournir tous les renseignements de fait nécessaires, leur permettant de porter un jugement sur la constitution de la société (2). Cependant, les points sur lesquels l'intervention des réviseurs devra obligatoirement s'exercer sont les suivants : 1° « Exactitude et plénitude des déclarations faites par les fondateurs relativement à la souscription et au versement du capital social ». Le rôle des réviseurs est donc, à cet égard, bien différent de celui du notaire français qui ne fait que recevoir la déclaration des souscriptions et versements, sans avoir à la contrôler. Les réviseurs, en effet, doivent procéder à la vérification des déclarations faites à ce sujet par les fondateurs. Mais, doivent-ils au surplus vérifier la solvabilité des souscripteurs ? Après des controverses, on a été d'accord pour admettre que, en principe, la solvabilité des souscripteurs ne serait examinée que si les fondateurs avaient fait des déclarations à cet égard ; il n'en serait autrement que si les souscriptions émanaient d'individus notoirement insolvables ou de personnages imaginaires (3). 2° « Constatations prévues par l'art. 186, al. 2 ». Il s'agit ici de l'examen et de la vérification des avantages particuliers, des apports en nature, de la rémunération accordée aux fondateurs, en un mot, de tout ce qui a pour
». Le rôle des réviseurs est donc, à cet égard, bien différent de celui du notaire français qui ne fait que recevoir la déclaration des souscriptions et versements, sans avoir à la contrôler. Les réviseurs, en effet, doivent procéder à la vérification des déclarations faites à ce sujet par les fondateurs. Mais, doivent-ils au surplus vérifier la solvabilité des souscripteurs ? Après des controverses, on a été d'accord pour admettre que, en principe, la solvabilité des souscripteurs ne serait examinée que si les fondateurs avaient fait des déclarations à cet égard ; il n'en serait autrement que si les souscriptions émanaient d'individus notoirement insolvables ou de personnages imaginaires (3). 2° « Constatations prévues par l'art. 186, al. 2 ». Il s'agit ici de l'examen et de la vérification des avantages particuliers, des apports en nature, de la rémunération accordée aux fondateurs, en un mot, de tout ce qui a pour résultat de donner à la constitution de la société son caractère de constitution « qualifiée ». 3° « Contenu de la déclaration faite par écrit des motifs essentiels dont on a fait dépendre l'appréciation des sommes allouées, en compensation des objets apportés ou pris en compte par la société » (art. 191). Ici donc les réviseurs auront à apprécier les motifs mêmes qui ont servi de base à l'évaluation des fondateurs. (1) C'est ainsi, d'ailleurs, que l'entend la pratique. M. Chottin, op. cit., p. 102 et suiv.; Staub's Kommentar, § 193, remarque 1, p. 831. (2) Cosack, op. cit., p. 137. (3) Staub's Kommentar, § 193, remarque 2, p. 832. 193 : « Cette vérification doit faire l'objet d'un rapport écrit accompagné d'un exposé des motifs désignés dans l'alinéa 1 ». En principe chaque réviseur peut faire un rapport. Toutefois, le plus souvent, un seul rapport sera rédigé ; et au cas de divergence d'opinion entre les réviseurs, l'opinion dissidente sera spécialement mentionnée. Sinon, il y a présomption que les énonciations du rapport sont l'expression de la pensée commune de ses auteurs (1). D'ailleurs, les jurisconsultes allemands (2) et la jurisprudence admettent très bien que la procédure de constitution n'a
(art. 191). Ici donc les réviseurs auront à apprécier les motifs mêmes qui ont servi de base à l'évaluation des fondateurs. (1) C'est ainsi, d'ailleurs, que l'entend la pratique. M. Chottin, op. cit., p. 102 et suiv.; Staub's Kommentar, § 193, remarque 1, p. 831. (2) Cosack, op. cit., p. 137. (3) Staub's Kommentar, § 193, remarque 2, p. 832. 193 : « Cette vérification doit faire l'objet d'un rapport écrit accompagné d'un exposé des motifs désignés dans l'alinéa 1 ». En principe chaque réviseur peut faire un rapport. Toutefois, le plus souvent, un seul rapport sera rédigé ; et au cas de divergence d'opinion entre les réviseurs, l'opinion dissidente sera spécialement mentionnée. Sinon, il y a présomption que les énonciations du rapport sont l'expression de la pensée commune de ses auteurs (1). D'ailleurs, les jurisconsultes allemands (2) et la jurisprudence admettent très bien que la procédure de constitution n'a pas besoin d'être vérifiée dans son ensemble par tous les réviseurs : l'apposition de chacun, pour la partie du rapport qui relève de sa compétence, sera suffisante. Ainsi, au cas d'apport en société d'une usine et d'un fonds de commerce, le réviseur, industriel de profession, et le réviseur, commerçant de profession, pourront respectivement se livrer chacun aux investigations pour lesquelles il est seulement qualifié. A ce stade de la procédure, une difficulté peut se produire qui entraînerait l'échec de la constitution de la société. Il peut se faire, en effet, que le rapport des réviseurs ne soit pas à la convenance et au goût des fondateurs. Les réviseurs auront déclaré, par exemple, que les renseignements fournis étaient insuffisants, que les justifications n'étaient point probantes, que les avantages particuliers ou les rétributions n'étaient pas justifiées, enfin, que les évaluations des apports en nature étaient exagérées. Or, si réviseurs et fondateurs s'en tiennent respectivement à leur appréciation, le conflit peut devenir singulièrement grave. En vue de le résoudre, l'art. 194, al. 1 décide alors que « c'est à l'organe qui a nommé les réviseurs qu'il appartiendra de trancher définitivement la question ». Sa décision sera définitive et ne pourra être susceptible d'aucune
profession, pourront respectivement se livrer chacun aux investigations pour lesquelles il est seulement qualifié. A ce stade de la procédure, une difficulté peut se produire qui entraînerait l'échec de la constitution de la société. Il peut se faire, en effet, que le rapport des réviseurs ne soit pas à la convenance et au goût des fondateurs. Les réviseurs auront déclaré, par exemple, que les renseignements fournis étaient insuffisants, que les justifications n'étaient point probantes, que les avantages particuliers ou les rétributions n'étaient pas justifiées, enfin, que les évaluations des apports en nature étaient exagérées. Or, si réviseurs et fondateurs s'en tiennent respectivement à leur appréciation, le conflit peut devenir singulièrement grave. En vue de le résoudre, l'art. 194, al. 1 décide alors que « c'est à l'organe qui a nommé les réviseurs qu'il appartiendra de trancher définitivement la question ». Sa décision sera définitive et ne pourra être susceptible d'aucune voie des recours (3). On comprend dès lors qu'au lieu de s'exposer à une décision irrévocable qui, prise conformément à l'art. 194 et en dehors d'eux, ne satisferait pas les intéressés, la pratique semble préférer une autre procédure qui consiste à nommer, relativement aux points litigieux, d'autres experts qui recevront, d'un commun accord, les pouvoirs les plus étendus. (1) Staub's Kommentar, § 192, remarq. 4, p. 830. (2) C'est l'opinion à laquelle s'est ralliée la dernière édition du Staub's Kommentar, § 192, remarq. 4, p. 830. V. M. Chottin, op. cit., p. 105. Adde Lehmann, Handelsrecht, remarq. 3, sous l'art. 192. (3) Voir l'argumentation fournie à l'appui de cette solution par M. Chottin, op. cit., p. 105. Quoiqu'il en soit, et si les fondateurs ne veulent pas admettre l'appréciation ainsi fournie en dernier ressort la constitution de la société échoue invinciblement. C'est ainsi, en effet, qu'il faut comprendre le texte de l'art. 194, al. 1 in fine : « Aussi longtemps que les fondateurs se refuseront à accepter cette décision, le rapport sur la vérification ne pourra être fait ». Or, étant donné que le dépôt du rapport est nécessaire pour que la société puisse être inscrite sur le registre