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d'un commun accord, les pouvoirs les plus étendus. (1) Staub's Kommentar, § 192, remarq. 4, p. 830. (2) C'est l'opinion à laquelle s'est ralliée la dernière édition du Staub's Kommentar, § 192, remarq. 4, p. 830. V. M. Chottin, op. cit., p. 105. Adde Lehmann, Handelsrecht, remarq. 3, sous l'art. 192. (3) Voir l'argumentation fournie à l'appui de cette solution par M. Chottin, op. cit., p. 105. Quoiqu'il en soit, et si les fondateurs ne veulent pas admettre l'appréciation ainsi fournie en dernier ressort la constitution de la société échoue invinciblement. C'est ainsi, en effet, qu'il faut comprendre le texte de l'art. 194, al. 1 in fine : « Aussi longtemps que les fondateurs se refuseront à accepter cette décision, le rapport sur la vérification ne pourra être fait ». Or, étant donné que le dépôt du rapport est nécessaire pour que la société puisse être inscrite sur le registre de commerce, — formalité sans laquelle la société ne pourrait juridiquement exister, — l'impossibilité de rédiger le rapport et par conséquent de le déposer en vue de l'immatriculation, entraîne irrémédiablement l'échec de la constitution (1). Mais, faisons abstraction de ces difficultés qui, survenant entre réviseurs et fondateurs, peuvent faire, ainsi que nous venons de le montrer, avorter la constitution de la société. Supposons que le rapport rédigé par les réviseurs soit accepté, sans modifications ou après recours, par les fondateurs. Le rapport va être alors déposé à la Chambre de commerce où toute personne, actionnaire ou tiers, pourra le consulter. C'est ce qu'exprime l'art. 193, al. 3 : « Les réviseurs nommés par l'organe appelé à représenter le commerce, ont à remettre à cet organe un double du rapport. Il est loisible à chacun de prendre connaissance du rapport ainsi remis ». Outre la publicité à laquelle il tend, le dépôt du rapport a une autre fin : il est le préliminaire indispensable de la formalité essentielle dont l'accomplissement est le vœu des fondateurs, l'inscription de la société au registre de commerce tenu au tribunal de bailliage. Et, comme l'art. 200 décide que « la société par actions n'existe pas
que nous venons de le montrer, avorter la constitution de la société. Supposons que le rapport rédigé par les réviseurs soit accepté, sans modifications ou après recours, par les fondateurs. Le rapport va être alors déposé à la Chambre de commerce où toute personne, actionnaire ou tiers, pourra le consulter. C'est ce qu'exprime l'art. 193, al. 3 : « Les réviseurs nommés par l'organe appelé à représenter le commerce, ont à remettre à cet organe un double du rapport. Il est loisible à chacun de prendre connaissance du rapport ainsi remis ». Outre la publicité à laquelle il tend, le dépôt du rapport a une autre fin : il est le préliminaire indispensable de la formalité essentielle dont l'accomplissement est le vœu des fondateurs, l'inscription de la société au registre de commerce tenu au tribunal de bailliage. Et, comme l'art. 200 décide que « la société par actions n'existe pas comme telle avant son inscription au registre de commerce du siège de la société », on comprend tout l'intérêt que les fondateurs attachent à cette formalité. Or, précisément, l'art. 195, 5° exige que le rapport des réviseurs soit, entre autres pièces, déposé à l'appui de la demande d'immatriculation. Tout le problème est alors de savoir si le tribunal de bailliage, ayant en sa possession le rapport des réviseurs va, ipso facto, procéder à l'inscription au registre. La réponse à cette question diffère selon que l'on se trouve dans le cas d'une constitution simultanée (Simultangründung), ou dans le cas d'une constitution successive (Sukzessivgründung). a) Supposons tout d'abord, qu'il s'agisse d'une constitution successive. C'est le cas, visé par l'art. 196, où les fondateurs n'ont pas souscrit toutes les actions. « Le tribunal de bailliage, dit le texte, convoque une assemblée générale des actionnaires à l'effet de prendre une décision relativement à la constitution de la société » (1). Remarquons, tout d'abord, que ce texte, selon la doctrine allemande (2), ne doit pas être pris à la lettre. On admet, en effet, que ce n'est pas le tribunal de bailliage, mais le juge du registre (Registergerichter) qui convoque l'assemblée. Ayant en mains toutes
problème est alors de savoir si le tribunal de bailliage, ayant en sa possession le rapport des réviseurs va, ipso facto, procéder à l'inscription au registre. La réponse à cette question diffère selon que l'on se trouve dans le cas d'une constitution simultanée (Simultangründung), ou dans le cas d'une constitution successive (Sukzessivgründung). a) Supposons tout d'abord, qu'il s'agisse d'une constitution successive. C'est le cas, visé par l'art. 196, où les fondateurs n'ont pas souscrit toutes les actions. « Le tribunal de bailliage, dit le texte, convoque une assemblée générale des actionnaires à l'effet de prendre une décision relativement à la constitution de la société » (1). Remarquons, tout d'abord, que ce texte, selon la doctrine allemande (2), ne doit pas être pris à la lettre. On admet, en effet, que ce n'est pas le tribunal de bailliage, mais le juge du registre (Registergerichter) qui convoque l'assemblée. Ayant en mains toutes les pièces nécessaires exigées par l'art. 195, en vue de la demande d'inscription, c'est à lui qu'appartient normalement le soin de réunir les actionnaires ; et, il le fait dans les formes prévues aux statuts ou par la loi pour les assemblées ordinaires. L'assemblée ainsi réunie est sous la conduite du juge. Le rapport des réviseurs est l'objet des observations et des commentaires. Actionnaires, membres de la Direction et du Conseil de surveillance, fondateurs, apporteurs prennent la parole. Et la constitution de la société est soumise au vote. Il est à remarquer que la loi ne requiert aucun quorum de présence. Elle dispose toutefois, et avec raison, que les actionnaires apporteurs en nature et bénéficiaires d'avantages particuliers ne doivent pas prendre part au vote, Plusieurs alternatives sont alors possibles, selon le résultat du vote. Soit bien la majorité des actionnaires se prononce contre la constitution de la société (art. 196, al. 4 in line); c'est l'échec définitif. Ou bien le quart des actionnaires représentant au moins le quart du capital social, se prononce pour la constitution de la société, les autres actionnaires qui constitueraient la majorité (puisqu'ils sont les trois quarts) ne prenant point part au vote, soit qu'ils n'assistent
du juge. Le rapport des réviseurs est l'objet des observations et des commentaires. Actionnaires, membres de la Direction et du Conseil de surveillance, fondateurs, apporteurs prennent la parole. Et la constitution de la société est soumise au vote. Il est à remarquer que la loi ne requiert aucun quorum de présence. Elle dispose toutefois, et avec raison, que les actionnaires apporteurs en nature et bénéficiaires d'avantages particuliers ne doivent pas prendre part au vote, Plusieurs alternatives sont alors possibles, selon le résultat du vote. Soit bien la majorité des actionnaires se prononce contre la constitution de la société (art. 196, al. 4 in line); c'est l'échec définitif. Ou bien le quart des actionnaires représentant au moins le quart du capital social, se prononce pour la constitution de la société, les autres actionnaires qui constitueraient la majorité (puisqu'ils sont les trois quarts) ne prenant point part au vote, soit qu'ils n'assistent pas à l'assemblée, soit qu'ils ne puissent pas y voter, étant donné leur qualité d'apporteurs ou de bénéficiaires d'avantages particuliers. Alors, aux termes de l'art. 196 al. 4, l'inscription au registre de commerce doit être effectuée, — inscription suivie d'ailleurs d'une publicité au Moniteur d'Empire et dans un journal de la région choisi par le tribunal. La société est ainsi définitivement constituée. Mais entre ces deux parts extrêmes, y a-t-il place pour un parti intermédiaire ? L'assemblée, s'inspirant des conclusions du rapport des réviseurs, a-t-elle le pouvoir de modifier les conditions auxquelles sont faits les apports ou consentis les avantages particuliers et les rémunérations diverses ? La réponse affirmative qui, dans le droit français est douteuse, est admise en droit allemand. Du moins sous les conditions suivantes : à l'unanimité des membres présents si les charges mises au compte de la société sont plus onéreuses que celles qui avaient été prévues dans les statuts (art. 196, al. 5); à la simple majorité, si les apporteurs en nature ou bénéficiaires d'avantages particuliers acceptent une réduction (solution admise par les interprètes). Sur ces bases nouvelles, la société pourra se constituer, en obtenant l'inscription au registre de commerce et en procédant à la
la région choisi par le tribunal. La société est ainsi définitivement constituée. Mais entre ces deux parts extrêmes, y a-t-il place pour un parti intermédiaire ? L'assemblée, s'inspirant des conclusions du rapport des réviseurs, a-t-elle le pouvoir de modifier les conditions auxquelles sont faits les apports ou consentis les avantages particuliers et les rémunérations diverses ? La réponse affirmative qui, dans le droit français est douteuse, est admise en droit allemand. Du moins sous les conditions suivantes : à l'unanimité des membres présents si les charges mises au compte de la société sont plus onéreuses que celles qui avaient été prévues dans les statuts (art. 196, al. 5); à la simple majorité, si les apporteurs en nature ou bénéficiaires d'avantages particuliers acceptent une réduction (solution admise par les interprètes). Sur ces bases nouvelles, la société pourra se constituer, en obtenant l'inscription au registre de commerce et en procédant à la publicité, comme dans le cas précédent. Ainsi donc, dans l'hypothèse de la constitution successive, le rapport des réviseurs pourra utilement servir la cause des actionnaires, en leur fournissant des indications précieuses et des renseignements opportuns. Mais il n'en est pas de même dans l'hypothèse d'une constitution simultanée. b) Au cas de constitution simultanée, en effet, du fait de la souscription de l'intégralité du capital par les fondateurs, « la société est considérée comme constituée par cette souscription ». Cette solution résulte expressément de l'art. 188, al. 1, et elle se trouve fortifiée encore par l'antithèse que l'on peut établir entre ce texte et les dispositions de l'art. 196 que nous venons de commenter. Au cas de constitution simultanée, par conséquent, et dès l'instant qu'il ne s'est pas élevé, au moment du dépôt du rapport des réviseurs de conflit entre réviseurs et fondateurs, l'intervention des réviseurs ne sera d'aucun secours, d'aucune utilité pour les futurs actionnaires. Et le juge du registre ne pourra que faire procéder à l'enregistrement de la société. Cette conclusion mérite d'être retenue. Sous le bénéfice de cette observation, il nous reste à nous demander : 4° Quelle est, dans l'accomplissement de leur mission, la responsabilité des réviseurs
de constitution simultanée, en effet, du fait de la souscription de l'intégralité du capital par les fondateurs, « la société est considérée comme constituée par cette souscription ». Cette solution résulte expressément de l'art. 188, al. 1, et elle se trouve fortifiée encore par l'antithèse que l'on peut établir entre ce texte et les dispositions de l'art. 196 que nous venons de commenter. Au cas de constitution simultanée, par conséquent, et dès l'instant qu'il ne s'est pas élevé, au moment du dépôt du rapport des réviseurs de conflit entre réviseurs et fondateurs, l'intervention des réviseurs ne sera d'aucun secours, d'aucune utilité pour les futurs actionnaires. Et le juge du registre ne pourra que faire procéder à l'enregistrement de la société. Cette conclusion mérite d'être retenue. Sous le bénéfice de cette observation, il nous reste à nous demander : 4° Quelle est, dans l'accomplissement de leur mission, la responsabilité des réviseurs ? Le Code de commerce allemand, qui a prévu avec tant de soin et de détails d'organisation, l'institution des réviseurs, est d'un laconisme surprenant en ce qui concerne le problème si important de la responsabilité des réviseurs. Le soin avec lequel les Chambres de commerce ou le tribunal les choisiront est assurément une garantie de l'honnêteté et de l'impartialité qu'ils apporteront dans l'accomplissement de leur mission. Toutefois, il n'est pas interdit de penser aux négligences, aux fautes et même aux fraudes qui pourront être commises par les réviseurs, si bien choisis soient-ils. Dans ces hypothèses alors, on leur fera application de l'art. 202, al. 4, 2°, aux termes duquel « Dans le cas d'un dommage causé par une intention malveillante par suite d'apports ou d'objets pris en compte, est solidairement responsable avec les fondateurs, tout tiers sciemment complice de ce dommage ». Ce texte, bien qu'il ne vise pas directement les réviseurs, est, à la vérité, applicable au cas où ceux-ci auraient failli dans l'accomplissement de leur tâche. Au surplus, il est admis que les réviseurs tombent également sous le coup des dispositions du droit commun et notamment de l'art. 276 du Code civil selon lequel « le débiteur répond
est assurément une garantie de l'honnêteté et de l'impartialité qu'ils apporteront dans l'accomplissement de leur mission. Toutefois, il n'est pas interdit de penser aux négligences, aux fautes et même aux fraudes qui pourront être commises par les réviseurs, si bien choisis soient-ils. Dans ces hypothèses alors, on leur fera application de l'art. 202, al. 4, 2°, aux termes duquel « Dans le cas d'un dommage causé par une intention malveillante par suite d'apports ou d'objets pris en compte, est solidairement responsable avec les fondateurs, tout tiers sciemment complice de ce dommage ». Ce texte, bien qu'il ne vise pas directement les réviseurs, est, à la vérité, applicable au cas où ceux-ci auraient failli dans l'accomplissement de leur tâche. Au surplus, il est admis que les réviseurs tombent également sous le coup des dispositions du droit commun et notamment de l'art. 276 du Code civil selon lequel « le débiteur répond des actes faits à dessein et de sa négligence » (1). En définitive, on ne peut donc pas dire que la société se trouve absolument désarmée si les réviseurs, qui étaient chargés d'agir dans son intérêt et pour sa défense, ont trompé son attente. Le mécanisme de la législation allemande, en ce qui concerne la fonction des réviseurs dans leur mission de vérification des apports en nature et des avantages particuliers, étant connu, il importe maintenant, et pour conclure, de le juger. Appréciation critique. L'intervention des réviseurs dans la vérification des apports en nature et des avantages particuliers a été beaucoup vantée (2). On a fait valoir tout d'abord la supériorité des réviseurs sur les commissaires chargés de la vérification, dans notre loi de 1867, art. 4, au double point de vue de l'indépendance (à raison de leur nomination par la Chambre de commerce ou par le tribunal de bailliage, nomination qui ne les met point sous l'autorité de l'assemblée générale conduite par les administrateurs qui sont souvent les fondateurs, apporteurs ou bénéficiaires d'avantages particuliers) et de la compétence (du fait qu'ils seront choisis parmi des spécialistes et des techniciens). On a insisté également sur les avantages que présente la
en ce qui concerne la fonction des réviseurs dans leur mission de vérification des apports en nature et des avantages particuliers, étant connu, il importe maintenant, et pour conclure, de le juger. Appréciation critique. L'intervention des réviseurs dans la vérification des apports en nature et des avantages particuliers a été beaucoup vantée (2). On a fait valoir tout d'abord la supériorité des réviseurs sur les commissaires chargés de la vérification, dans notre loi de 1867, art. 4, au double point de vue de l'indépendance (à raison de leur nomination par la Chambre de commerce ou par le tribunal de bailliage, nomination qui ne les met point sous l'autorité de l'assemblée générale conduite par les administrateurs qui sont souvent les fondateurs, apporteurs ou bénéficiaires d'avantages particuliers) et de la compétence (du fait qu'ils seront choisis parmi des spécialistes et des techniciens). On a insisté également sur les avantages que présente la nécessité du dépôt du rapport des réviseurs en vue de l'inscription de la société au registre de commerce et le rôle que peut jouer, dès ce moment, l'organe qui a nommé les réviseurs, au cas de non acceptation du rapport par les fondateurs. De même, on a prôné les dispositions en vertu desquelles la conduite de l'assemblée générale des actionnaires qui vote sur le rapport est entre les mains d'un magistrat et non point entre les mains des futurs administrateurs qui le plus souvent sont les fondateurs et les apporteurs : de ce fait, dit-on, les actionnaires risqueront moins d'être trompés ou induits en erreur. Et ces avantages sont tels, prend-on soin d'ajouter, que les groupements commerciaux et industriels d'Alsace-Lorraine sont très attachés à l'institution des réviseurs. Bien plus, lorsque fut mis en discussion, à la Société d'Études législatives, le projet de loi sur les sociétés à responsabilité limitée, un des membres de la délégation alsacienne demanda que l'institution des réviseurs fut introduite dans le projet, bien que la législation allemande ne comporte point l'intervention des réviseurs dans ce type de société. On ne peut à coup sûr, rester indifférent devant cette brassée d'éloges. Mais ceux-ci ne doivent point faire
en vertu desquelles la conduite de l'assemblée générale des actionnaires qui vote sur le rapport est entre les mains d'un magistrat et non point entre les mains des futurs administrateurs qui le plus souvent sont les fondateurs et les apporteurs : de ce fait, dit-on, les actionnaires risqueront moins d'être trompés ou induits en erreur. Et ces avantages sont tels, prend-on soin d'ajouter, que les groupements commerciaux et industriels d'Alsace-Lorraine sont très attachés à l'institution des réviseurs. Bien plus, lorsque fut mis en discussion, à la Société d'Études législatives, le projet de loi sur les sociétés à responsabilité limitée, un des membres de la délégation alsacienne demanda que l'institution des réviseurs fut introduite dans le projet, bien que la législation allemande ne comporte point l'intervention des réviseurs dans ce type de société. On ne peut à coup sûr, rester indifférent devant cette brassée d'éloges. Mais ceux-ci ne doivent point faire oublier les objections que l'on peut adresser au système des réviseurs. Remarquons, tout d'abord, que les sociétés qui se forment actuellement en Alsace-Lorraine adoptent, ainsi que le leur permet la loi du 24 juillet 1921, art. 10 et 13, le régime de la loi française, de préférence à la loi allemande. Si des considérations d'ordre général, patriotiques ou d'opportunité, inspirent leur choix, il n'en faut pas moins reconnaître que leur attachement au système des réviseurs n'est pas, malgré sa perfection prétendue, irréductible. C'est que, en effet, en dépit des bons résultats auxquels elle peut conduire et des avantages que nous avons rapportés, l'institution des réviseurs n'est pas exempte de reproches. Sans parler de la controverse juridique qui existe sur « la question de savoir si la vérification ne doit porter que sur l'exactitude matérielle des indications et leur suffisance, ou bien s'il faut examiner la correspondance de la valeur intrinsèque des apports en nature au prix payé pour eux » (4), on peut signaler comme objets de doutes ou de critiques les points suivants : 1° Tout d'abord, le bon fonctionnement du système est intimement lié à l'attitude des Chambres de commerce à l'égard des réviseurs, et à la façon
allemande. Si des considérations d'ordre général, patriotiques ou d'opportunité, inspirent leur choix, il n'en faut pas moins reconnaître que leur attachement au système des réviseurs n'est pas, malgré sa perfection prétendue, irréductible. C'est que, en effet, en dépit des bons résultats auxquels elle peut conduire et des avantages que nous avons rapportés, l'institution des réviseurs n'est pas exempte de reproches. Sans parler de la controverse juridique qui existe sur « la question de savoir si la vérification ne doit porter que sur l'exactitude matérielle des indications et leur suffisance, ou bien s'il faut examiner la correspondance de la valeur intrinsèque des apports en nature au prix payé pour eux » (4), on peut signaler comme objets de doutes ou de critiques les points suivants : 1° Tout d'abord, le bon fonctionnement du système est intimement lié à l'attitude des Chambres de commerce à l'égard des réviseurs, et à la façon dont ces derniers comprennent leur mission. Et l'exposé des motifs du Code de 1897 signalait, d'une part, que trop de Chambres de commerce se désintéressaient de l'activité des réviseurs et ne la surveillaient pas assez ; d'autre part, que certains réviseurs, au lieu de procéder par eux-mêmes à des enquêtes personnelles sérieuses et approfondies, s'en rapportaient purement et simplement aux renseignements fournis par les fondateurs. Ces reproches, en réalité, s'adressent moins à l'institution elle-même, qui peut être excellente en soi, qu'à la manière dont elle est mise en œuvre. Mais, il y a un vice plus grave et intrinsèque. Nous avons vu, en effet, que, au cas de constitution simultanée, l'immatriculation au registre du commerce, — immatriculation consacrant l'existence juridique de la société, — ne peut être refusée, quel que défavorable que soit le rapport des réviseurs. Dans cette hypothèse, donc, ainsi que nous le remarquions, l'intervention des réviseurs ne sera d'aucun secours, d'aucune utilité pour les actionnaires. Or, c'est là, il nous semble, un point faible de la législation allemande. Les précautions multiples et minutieuses, les formalités abondantes dont on pouvait attendre de bons résultats vont rester lettre morte. Et si l'actionnaire peut se croire protégé au cas de
personnelles sérieuses et approfondies, s'en rapportaient purement et simplement aux renseignements fournis par les fondateurs. Ces reproches, en réalité, s'adressent moins à l'institution elle-même, qui peut être excellente en soi, qu'à la manière dont elle est mise en œuvre. Mais, il y a un vice plus grave et intrinsèque. Nous avons vu, en effet, que, au cas de constitution simultanée, l'immatriculation au registre du commerce, — immatriculation consacrant l'existence juridique de la société, — ne peut être refusée, quel que défavorable que soit le rapport des réviseurs. Dans cette hypothèse, donc, ainsi que nous le remarquions, l'intervention des réviseurs ne sera d'aucun secours, d'aucune utilité pour les actionnaires. Or, c'est là, il nous semble, un point faible de la législation allemande. Les précautions multiples et minutieuses, les formalités abondantes dont on pouvait attendre de bons résultats vont rester lettre morte. Et si l'actionnaire peut se croire protégé au cas de constitution successive, il est évident qu'il l'est beaucoup moins, même pas du tout, lorsqu'il s'agit d'une constitution simultanée. Tandis, en effet, qu'au cas de constitution successive, l'évaluation des apports en nature et l'approbation des avantages particuliers passent par une double épreuve qui assure le maximum de sincérité, d'une part l'acceptation du rapport par les fondateurs, d'autre part le vote de l'assemblée générale sur ce rapport, dans l'hypothèse de la constitution simultanée, la première épreuve seule sera subie. Et, il est à présumer que, pour cette raison, les fondateurs qui ont pratiqué le « mouillage » opteront pour le second mode de constitution, beaucoup moins périlleux pour eux, et ceci au mépris de la protection de l'épargne publique. De même, enfin, l'intervention des réviseurs ne permet pas d'éviter les abus et les fraudes qui résultent de la pratique connue en Allemagne sous le nom de « Nachgründung », et qui équivaut à ce qu'on appelle en France « l'apport indirect ». Par ce procédé, les fondateurs qui ont constitué la société avec un capital strictement en argent, font acheter, après coup, par celle-ci les établissements et usines dont l'acquisition était en définitive, le but poursuivi en constituant la société. Ainsi, et