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du rapport par les fondateurs, d'autre part le vote de l'assemblée générale sur ce rapport, dans l'hypothèse de la constitution simultanée, la première épreuve seule sera subie. Et, il est à présumer que, pour cette raison, les fondateurs qui ont pratiqué le « mouillage » opteront pour le second mode de constitution, beaucoup moins périlleux pour eux, et ceci au mépris de la protection de l'épargne publique. De même, enfin, l'intervention des réviseurs ne permet pas d'éviter les abus et les fraudes qui résultent de la pratique connue en Allemagne sous le nom de « Nachgründung », et qui équivaut à ce qu'on appelle en France « l'apport indirect ». Par ce procédé, les fondateurs qui ont constitué la société avec un capital strictement en argent, font acheter, après coup, par celle-ci les établissements et usines dont l'acquisition était en définitive, le but poursuivi en constituant la société. Ainsi, et du fait qu'il n'y a pas eu, au sens strict et juridique du mot, apport en nature, toutes les prescriptions légales concernant la constitution qualifiée, et notamment l'intervention des réviseurs, sont éludées. La loi allemande, à vrai dire, a pris des précautions contre de telles manœuvres. Et son art. 207 dispose que « les contrats par lesquels la société acquiert, pour un prix supérieur au dixième du capital social, des installations existantes ou à créer, destinées d'une manière durable à son exploitation, ou des objets immobiliers, doivent être soumis pour leur validité à l'approbation de l'assemblée générale s'ils sont conclus avant l'expiration de deux années après l'inscription au registre de commerce ». Et le texte ajoute que, avant le vote, le contrat sera examiné par le Conseil de surveillance qui fera en outre un rapport écrit sur les résultats de l'examen auquel il s'est livré. Mais, on a pu prétendre, avec beaucoup de raison, que ce texte serait, dans la plupart des cas, inefficace. Nous renvoyons sur ce point aux démonstrations qui ont été fournies. Il nous importait surtout de remarquer que les réviseurs n'auraient point à intervenir dans cette circonstance, et que cette lacune de la loi allemande nous
dispose que « les contrats par lesquels la société acquiert, pour un prix supérieur au dixième du capital social, des installations existantes ou à créer, destinées d'une manière durable à son exploitation, ou des objets immobiliers, doivent être soumis pour leur validité à l'approbation de l'assemblée générale s'ils sont conclus avant l'expiration de deux années après l'inscription au registre de commerce ». Et le texte ajoute que, avant le vote, le contrat sera examiné par le Conseil de surveillance qui fera en outre un rapport écrit sur les résultats de l'examen auquel il s'est livré. Mais, on a pu prétendre, avec beaucoup de raison, que ce texte serait, dans la plupart des cas, inefficace. Nous renvoyons sur ce point aux démonstrations qui ont été fournies. Il nous importait surtout de remarquer que les réviseurs n'auraient point à intervenir dans cette circonstance, et que cette lacune de la loi allemande nous paraissait surprenante, sinon significative. En résumé, donc, on peut affirmer, pour le moins, que si l'intervention des réviseurs est bonne en soi, la loi allemande n'a pas su en tirer tout le profit dont elle était susceptible. Tout ce que nous venons de dire du rôle des réviseurs dans la vérification des apports en nature et des avantages particuliers ne concerne qu'un des aspects de l'institution. Nous allons maintenant l'envisager sous un autre jour. Henri SOLUS, Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Poitiers. VARIÉTÉS Du sort de la réhabilitation commerciale suivie d'une résolution de concordat Le failli réhabilité, lorsqu'il encourt, pour inexécution des conditions de son concordat, la résolution de ce traité par application de l'art. 520 C. com., perd-il le bénéfice de la réhabilitation ? Retombe-t-il sous le coup des incapacités et déchéances dont cette réhabilitation l'avait délivré ? C'est une question qui, pendant longtemps, ne s'est pas posée : l'art. 604 ancien C. com. n'autorisant la réhabilitation qu'en faveur du failli qui aurait « intégralement acquitté en principal, intérêts et frais, toutes les sommes par lui dues », c'est-à-dire d'un failli qui, par hypothèse, avait définitivement échappé, si jamais il y avait été soumis, au
vérification des apports en nature et des avantages particuliers ne concerne qu'un des aspects de l'institution. Nous allons maintenant l'envisager sous un autre jour. Henri SOLUS, Professeur à la Faculté de droit de l'Université de Poitiers. VARIÉTÉS Du sort de la réhabilitation commerciale suivie d'une résolution de concordat Le failli réhabilité, lorsqu'il encourt, pour inexécution des conditions de son concordat, la résolution de ce traité par application de l'art. 520 C. com., perd-il le bénéfice de la réhabilitation ? Retombe-t-il sous le coup des incapacités et déchéances dont cette réhabilitation l'avait délivré ? C'est une question qui, pendant longtemps, ne s'est pas posée : l'art. 604 ancien C. com. n'autorisant la réhabilitation qu'en faveur du failli qui aurait « intégralement acquitté en principal, intérêts et frais, toutes les sommes par lui dues », c'est-à-dire d'un failli qui, par hypothèse, avait définitivement échappé, si jamais il y avait été soumis, au danger d'une résolution de concordat. Elle n'a fait son apparition que le jour où la loi du 30 décembre 1903, donnant une rédaction nouvelle de l'art. 605 C. com., a étendu la faculté de réhabilitation, cinq ans après la déclaration de faillite, « en cas de probité reconnue », non seulement au failli qui, « ayant obtenu un concordat, aura, au moment de la demande, intégralement payé les dividendes promis », non seulement à « celui qui justifie de la remise entière de ses dettes par ses créanciers », mais même à celui qui apporte la preuve « de leur consentement unanime à sa réhabilitation ». Son importance s'est accrue lorsque la loi du 23 mars 1908 complétant ce même art. 605, est venue à la fois supprimer le délai pour la réhabilitation judiciaire et accorder, dix ans après la déclaration de faillite ou de liquidation judiciaire, au failli non banqueroutier et au liquidé judiciaire la réhabilitation légale. Elle est devenue tout à fait pratique depuis que les lois de guerre, en rehaussant les unes sur les autres, ont octroyé, d'abord, la réhabilitation judiciaire facultative « au failli même banqueroutier ou au liquidé judiciaire qui, appelé sous les drapeaux pendant
seulement au failli qui, « ayant obtenu un concordat, aura, au moment de la demande, intégralement payé les dividendes promis », non seulement à « celui qui justifie de la remise entière de ses dettes par ses créanciers », mais même à celui qui apporte la preuve « de leur consentement unanime à sa réhabilitation ». Son importance s'est accrue lorsque la loi du 23 mars 1908 complétant ce même art. 605, est venue à la fois supprimer le délai pour la réhabilitation judiciaire et accorder, dix ans après la déclaration de faillite ou de liquidation judiciaire, au failli non banqueroutier et au liquidé judiciaire la réhabilitation légale. Elle est devenue tout à fait pratique depuis que les lois de guerre, en rehaussant les unes sur les autres, ont octroyé, d'abord, la réhabilitation judiciaire facultative « au failli même banqueroutier ou au liquidé judiciaire qui, appelé sous les drapeaux pendant la grande guerre, aurait été, pour action d'éclat, l'objet d'une citation à l'ordre », puis la réhabilitation de plein droit « à tous commerçants mobilisés en temps de guerre qui, antérieurement au 19 octobre 1919, ont été déclarés en état de faillite ou en liquidation judiciaire » et, en dernier lieu, « à tous commerçants même non mobilisés qui, antérieurement au 11 mars 1920, ont été déclarés en état de faillite ou de liquidation judiciaire ». Elle est embarrassante parce qu'elle met en jeu deux institutions sur la nature desquelles la lumière est loin d'être faite : la réhabilitation commerciale d'une part, la résolution du concordat pour cause d'inexécution des conditions d'autre part. À l'appui de l'affirmative, plusieurs arguments se présentent. — Au nom des principes, on peut dire : La réhabilitation commerciale n'est pas nécessairement irrévocable. Dès avant la loi de 1903, la doctrine laissait entendre qu'il y avait des cas où le failli risquait d'en perdre le bénéfice, lorsque par exemple on découvrait après coup qu'il n'avait pas, comme l'aurait exigé la loi et comme l'avaient pensé les juges, désintéressé tous ses créanciers. Pourquoi supposer que les réhabilitations nouvelles, accordées plus à la légère, sont douées d'une solidité,
lieu, « à tous commerçants même non mobilisés qui, antérieurement au 11 mars 1920, ont été déclarés en état de faillite ou de liquidation judiciaire ». Elle est embarrassante parce qu'elle met en jeu deux institutions sur la nature desquelles la lumière est loin d'être faite : la réhabilitation commerciale d'une part, la résolution du concordat pour cause d'inexécution des conditions d'autre part. À l'appui de l'affirmative, plusieurs arguments se présentent. — Au nom des principes, on peut dire : La réhabilitation commerciale n'est pas nécessairement irrévocable. Dès avant la loi de 1903, la doctrine laissait entendre qu'il y avait des cas où le failli risquait d'en perdre le bénéfice, lorsque par exemple on découvrait après coup qu'il n'avait pas, comme l'aurait exigé la loi et comme l'avaient pensé les juges, désintéressé tous ses créanciers. Pourquoi supposer que les réhabilitations nouvelles, accordées plus à la légère, sont douées d'une solidité, d'une irrévocabilité que l'ancienne réhabilitation judiciaire de droit elle-même n'avait pas ? Et, s'il est vrai qu'il existe des hypothèses où les incapacités et déchéances supprimées par la réhabilitation disparaissent, où trouver mieux que dans celle qui nous occupe l'occasion d'affirmer cette résurrection ? Même s'il fallait attribuer à la réhabilitation commerciale le caractère d'un bénéfice irrévocable, son irrévocabilité laisserait porte ouverte aux incapacités et déchéances, parce que la résolution de concordat pour inexécution des conditions équivaut à déclaration de faillite nouvelle, parce que cette faillite nouvelle logiquement amène avec elle les incapacités et déchéances dont s'accompagnent toutes les faillites. La réhabilitation a pour objet d'effacer les traces de l'erreur passée, nullement de mettre à l'abri des conséquences de fautes futures. Ce serait en faussant complètement le sens que d'étendre à ces fautes futures une indulgence qui n'a de raison que vis-à-vis des fautes passées, que d'offrir à l'homme improbe qui n'exécute pas les clauses de son concordat le bénéfice réservé par les lois de 1903 et de 1908 à l'homme d'une « probité reconnue », au commerçant qui manque à ses engagements dans une période de prospérité commerciale, l'exorbitante faveur accordée par les lois d'amnistie à ceux que la
réhabilitation commerciale le caractère d'un bénéfice irrévocable, son irrévocabilité laisserait porte ouverte aux incapacités et déchéances, parce que la résolution de concordat pour inexécution des conditions équivaut à déclaration de faillite nouvelle, parce que cette faillite nouvelle logiquement amène avec elle les incapacités et déchéances dont s'accompagnent toutes les faillites. La réhabilitation a pour objet d'effacer les traces de l'erreur passée, nullement de mettre à l'abri des conséquences de fautes futures. Ce serait en faussant complètement le sens que d'étendre à ces fautes futures une indulgence qui n'a de raison que vis-à-vis des fautes passées, que d'offrir à l'homme improbe qui n'exécute pas les clauses de son concordat le bénéfice réservé par les lois de 1903 et de 1908 à l'homme d'une « probité reconnue », au commerçant qui manque à ses engagements dans une période de prospérité commerciale, l'exorbitante faveur accordée par les lois d'amnistie à ceux que la guerre avait plongés dans la détresse. B. — Ceux qui aiment fureter dans l'Officiel pour extraire des débats parlementaires les intentions législatives ne manqueront pas de noter qu'il y a dans les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 1903 un passage qui confirme cette opinion. M. Fortier, sénateur, ayant, lors de la seconde délibération au Sénat, demandé au rapporteur M. Bérenger ce qu'il adviendrait dans le cas où, après clôture pour insuffisance d'actif, le failli réhabilité reviendrait à meilleure fortune, M. Bérenger répondit que les créanciers, dans cette hypothèse, auraient le droit de faire rouvrir la faillite. Et, comme M. Fortier insistait pour savoir quelle serait la situation exacte de ce réhabilité remis en faillite, M. Bérenger ajouta que « les conséquences seraient les mêmes pour les créanciers comme pour lui que celles de la première déclaration de faillite ». Un autre sénateur, M. Chaumié, ne se tint pas pour satisfait. Il reprit, en la précisant, la question de M. Fortier : « Alors la faillite rouverte fera disparaître la réhabilitation ? » Un de ses collègues, dont l'Officiel ne dit pas le nom, repartit : « Parfaitement ». Et M. Bérenger, loin de la corriger, s'appropria la
ayant, lors de la seconde délibération au Sénat, demandé au rapporteur M. Bérenger ce qu'il adviendrait dans le cas où, après clôture pour insuffisance d'actif, le failli réhabilité reviendrait à meilleure fortune, M. Bérenger répondit que les créanciers, dans cette hypothèse, auraient le droit de faire rouvrir la faillite. Et, comme M. Fortier insistait pour savoir quelle serait la situation exacte de ce réhabilité remis en faillite, M. Bérenger ajouta que « les conséquences seraient les mêmes pour les créanciers comme pour lui que celles de la première déclaration de faillite ». Un autre sénateur, M. Chaumié, ne se tint pas pour satisfait. Il reprit, en la précisant, la question de M. Fortier : « Alors la faillite rouverte fera disparaître la réhabilitation ? » Un de ses collègues, dont l'Officiel ne dit pas le nom, repartit : « Parfaitement ». Et M. Bérenger, loin de la corriger, s'appropria la réponse : « La faillite rouverte est un nouveau cas de faillite qui comporte toutes ses conséquences » (1). En vain, pour affaiblir l'argument, remarquerait-on que l'hypothèse envisagée n'est pas celle qui nous intéresse : si la solution indiquée convient au cas de retour du failli à meilleure fortune après clôture pour insuffisance d'actif, elle doit, à plus forte raison, s'appliquer au cas de résolution de concordat où le failli mérite moins de pitié, où l'on saisit plus facilement la faute nouvelle à laquelle de nouvelles incapacités s'accrocheront. C. — Et l'on ajoutera, toujours à l'appui de la même thèse : qu'elle ne se recommande pas moins par ses avantages pratiques. C'est dans l'intérêt des créanciers, pour qu'elle apparaisse comme un épouvantail aux yeux de leur débiteur apeuré, pour qu'elle le pousse plus fortement à s'acquitter dans l'espoir de s'y soustraire, qu'on a donné à la faillite le caractère d'une procédure infamante. Ne serait-il pas fâcheux de leur ôter, dans l'hypothèse de concordat, vis-à-vis du failli réhabilité, ce moyen de coercition ? Ne serait-ce pas violer la promesse contenue dans l'art. 11 de la loi du 24 octobre 1919, reproduite dans l'art. 22 de la loi du 21 avril 1921
clôture pour insuffisance d'actif, elle doit, à plus forte raison, s'appliquer au cas de résolution de concordat où le failli mérite moins de pitié, où l'on saisit plus facilement la faute nouvelle à laquelle de nouvelles incapacités s'accrocheront. C. — Et l'on ajoutera, toujours à l'appui de la même thèse : qu'elle ne se recommande pas moins par ses avantages pratiques. C'est dans l'intérêt des créanciers, pour qu'elle apparaisse comme un épouvantail aux yeux de leur débiteur apeuré, pour qu'elle le pousse plus fortement à s'acquitter dans l'espoir de s'y soustraire, qu'on a donné à la faillite le caractère d'une procédure infamante. Ne serait-il pas fâcheux de leur ôter, dans l'hypothèse de concordat, vis-à-vis du failli réhabilité, ce moyen de coercition ? Ne serait-ce pas violer la promesse contenue dans l'art. 11 de la loi du 24 octobre 1919, reproduite dans l'art. 22 de la loi du 21 avril 1921 : que les droits des créanciers seront « expressément réservés » ? II Nous ne croyons pas pourtant que ces raisons soient décisives. Et nous nous rallions à la négative. A. — Que la réhabilitation commerciale soit révocable, cela paraît fort douteux. Si la doctrine quelquefois l'a pensé, la jurisprudence n'a jamais, du moins à notre connaissance, consacré cette opinion. La Cour de cassation s'est même, dans un vieil arrêt, laissée entraîner vers la thèse contraire (1). Personne ne songerait à prétendre que la réhabilitation pénale dont s'est inspirée en 1908 la réhabilitation commerciale eût le caractère révocable, encore moins l'amnistie sur laquelle s'est modelée la réhabilitation de plein droit instituée par les lois de 1919 et de 1921. Et ceux-là même qui considèrent la révocation comme possible n'ont jamais bien expliqué comment opérerait cette révocation : serait-elle encourue de plein droit lors même que la réhabilitation aurait le caractère d'une réhabilitation judiciaire ? Ou bien la loi de correspondance des formes exigerait-elle que le bénéfice de la réhabilitation accordé par la justice fût retiré par la justice ? Et, s'il en était ainsi, par le moyen de quelle procédure ? Ne nous embarrassons donc pas de cette idée de
n'a jamais, du moins à notre connaissance, consacré cette opinion. La Cour de cassation s'est même, dans un vieil arrêt, laissée entraîner vers la thèse contraire (1). Personne ne songerait à prétendre que la réhabilitation pénale dont s'est inspirée en 1908 la réhabilitation commerciale eût le caractère révocable, encore moins l'amnistie sur laquelle s'est modelée la réhabilitation de plein droit instituée par les lois de 1919 et de 1921. Et ceux-là même qui considèrent la révocation comme possible n'ont jamais bien expliqué comment opérerait cette révocation : serait-elle encourue de plein droit lors même que la réhabilitation aurait le caractère d'une réhabilitation judiciaire ? Ou bien la loi de correspondance des formes exigerait-elle que le bénéfice de la réhabilitation accordé par la justice fût retiré par la justice ? Et, s'il en était ainsi, par le moyen de quelle procédure ? Ne nous embarrassons donc pas de cette idée de révocation : elle mérite d'autant moins de nous retenir qu'à supposer même tous ces points obscurs éclaircis, la question demeurerait encore de savoir pourquoi, dans un système législatif où réhabilitation et faillite ne se présentent plus comme deux états incompatibles, la résolution du concordat, parce qu'elle entraîne réouverture de la faillite, devrait faire tomber la réhabilitation. Si la résolution du concordat se complique d'apparition d'incapacités et déchéances, ce n'est pas parce qu'elle restaure les incapacités et déchéances effacées par la réhabilitation : ce ne peut être que parce qu'elle donne naissance à des incapacités et déchéances nouvelles, parce qu'elle est une faillite nouvelle. Mais cette conception de la résolution de concordat comme faillite nouvelle est-elle admissible ? Avant la réforme de 1838, au temps où le Code de commerce ne prévoyait pas spécialement la résolution du concordat pour cause d'inexécution des conditions, des auteurs, pour tirer d'un pas difficile les créanciers concordataires (3), avaient insinué que l'inexécution des conditions du concordat justifiait de leur part une demande de faillite nouvelle (4). C'est une théorie qui ne semble pas avoir survécu à la loi de 1838. Doctrine (5) et jurisprudence (6) aujourd'hui reconnaissent que les créanciers concordataires n'ont pas le choix
faillite, devrait faire tomber la réhabilitation. Si la résolution du concordat se complique d'apparition d'incapacités et déchéances, ce n'est pas parce qu'elle restaure les incapacités et déchéances effacées par la réhabilitation : ce ne peut être que parce qu'elle donne naissance à des incapacités et déchéances nouvelles, parce qu'elle est une faillite nouvelle. Mais cette conception de la résolution de concordat comme faillite nouvelle est-elle admissible ? Avant la réforme de 1838, au temps où le Code de commerce ne prévoyait pas spécialement la résolution du concordat pour cause d'inexécution des conditions, des auteurs, pour tirer d'un pas difficile les créanciers concordataires (3), avaient insinué que l'inexécution des conditions du concordat justifiait de leur part une demande de faillite nouvelle (4). C'est une théorie qui ne semble pas avoir survécu à la loi de 1838. Doctrine (5) et jurisprudence (6) aujourd'hui reconnaissent que les créanciers concordataires n'ont pas le choix et qu'ils ne pourraient pas, au lieu d'agir en résolution de concordat, provoquer, par les voies ordinaires, une déclaration de faillite nouvelle. Résolution de concordat et déclaration de faillite ne sont pas procédures interchangeables. Faut-il du moins les regarder comme procédures équivalentes et en conclure que, si la résolution de concordat confère aux créanciers concordataires certains avantages spéciaux, elle produit aussi, à leur profit, tous les effets d'une déclaration de faillite nouvelle ? La Cour de cassation a rendu, il y a quelques années, un arrêt qui paraît offrir à cette opinion un appui. Pour autoriser, dans une hypothèse de résolution de concordat, l'application des peines de la banqueroute simple à un commerçant qui avait vendu, postérieurement au concordat, des marchandises au-dessous des cours, elle a déclaré que « si le Code de commerce veut qu'en cas de résolution pour cause d'inexécution il soit procédé sur les termes de l'ancienne faillite, c'est uniquement dans le but d'éviter les lenteurs et les frais inutiles qu'entraînerait un nouvel accomplissement de formalités qui ont été déjà remplies ; qu'on ne saurait en induire qu'il n'y a qu'une réouverture de l'ancienne faillite et non une faillite nouvelle». Mais la doctrine a été unanime à
concordat confère aux créanciers concordataires certains avantages spéciaux, elle produit aussi, à leur profit, tous les effets d'une déclaration de faillite nouvelle ? La Cour de cassation a rendu, il y a quelques années, un arrêt qui paraît offrir à cette opinion un appui. Pour autoriser, dans une hypothèse de résolution de concordat, l'application des peines de la banqueroute simple à un commerçant qui avait vendu, postérieurement au concordat, des marchandises au-dessous des cours, elle a déclaré que « si le Code de commerce veut qu'en cas de résolution pour cause d'inexécution il soit procédé sur les termes de l'ancienne faillite, c'est uniquement dans le but d'éviter les lenteurs et les frais inutiles qu'entraînerait un nouvel accomplissement de formalités qui ont été déjà remplies ; qu'on ne saurait en induire qu'il n'y a qu'une réouverture de l'ancienne faillite et non une faillite nouvelle». Mais la doctrine a été unanime à dénoncer l'erreur incluse dans ce motif et qui est elle-même le résultat d'une autre erreur, celle qui a porté la Cour à dire « que le concordat intervenu entre un commerçant failli et ses créanciers emporte novation et convertit la dette primitive, qui se trouve éteinte, en une dette nouvelle ». Ne nous laissons donc pas illusionner par un arrêt mal motivé. L'idée vraie, c'est que la dette concordataire n'est qu'une survivance de la dette ancienne, la résolution de concordat, un retour à la faillite originaire. Quand, par l'effet de la réhabilitation, cette faillite a perdu son venin, elle ne peut revivre que sous la forme adoucie à laquelle la réhabilitation l'a réduite. B. — Cette thèse favorable au failli s'accorde sans difficulté avec l'esprit de bienveillance qui anime les lois d'amnistie. S'harmonise-t-elle aussi bien avec la pensée directrice de la loi de 1903 ? On en pourrait douter à la lecture des travaux préparatoires. Mais il convient de se méfier des conclusions tirées de ces travaux préparatoires. S'il est indéniable que le rapporteur, M. Bérenger, a confondu réouverture de faillite et faillite nouvelle, il faut remarquer que cette erreur n'a pas été l'erreur commune du Sénat et que M.