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que nous avons essayé de faire ressortir plus haut; il avait, en d’autres mots, mis les phénomènes sociaux absolument sur un pied d’égalité avec les phénomènes physiques en contestant à l’homme tout pouvoir d’exercer une influence quelconque sur les premiers comme sur les seconds : se déroulant aussi fatalement que les phénomènes physiques, les phénomènes sociaux s’imposeraient aux gouvernants comme les phénomènes physiques et force serait aux gouvernants de s’incliner également devant les lois sociales qu’ils n’auraient que l’unique mérite éventuel de pouvoir découvrir et de prévoir. Si gouverner n’était que cela, le rôle du législateur serait bien simple :
que cela, le rôle du législateur serait bien simple : pour établir des règles juridiques, il n’aurait qu’à entreprendre des investigations dans la masse du peuple pour les y trouver comme coutumes et il lui resterait seulement de les classer ensuite en les distribuant dans les chapitres et les articles du Code. Selon cette conception, le législateur ne serait nullement, dans le domaine du Droit, un créateur, un constructeur, mais seulement un copiste : il ne ferait que copier les résultats du travail lent et séculaire de la conscience juridique nationale. Et en effet, depuis que la théorie de l’évolution
nationale. Et en effet, depuis que la théorie de l’évolution a fait, en partant des Sciences biologiques, son entrée dans les Sciences sociales, on a mis les phénomènes sociaux sur le même rang que ceux de la biologie et, en général, des Sciences physiques : comme en biologie et en physique, les phénomènes dans la Société humaine, voire les phénomènes juridiques, obéissent aux immuables lois de l’Univers. Bref, dans le domaine des lois sociales également, l’homme a toujours été, est et sera impuissant à créer, modifier ou abroger la moindre norme. On a ainsi fini par matérialiser les phénomènes sociaux,
norme. On a ainsi fini par matérialiser les phénomènes sociaux, par matérialiser même le Droit. Ce qui serait créateur ici, et créateur inconscient, c’est le peuple, cette masse qui vit et évolue comme les plantes ou comme les troupeaux d’animaux. Matérialisation procédant d’ailleurs d’une matérialisation générale des phénomènes psychiques : on ne considère, dans cette conception du monde et de la société, la vie humaine elle-même que comme un processus chimique et les pensées elles-mêmes seraient seulement une sécrétion : le cerveau les sécréterait comme le foie sécrète la bile. Nous nous sommes déjà attachés plus haut à démontrer que
Nous nous sommes déjà attachés plus haut à démontrer que cette conception ne tenait pas. Et, en ce qui concerne le Droit, elle tient d’autant moins que, comme nous l’avons déjà dit, les phénomènes juridiques où il y a tant d’abstrait sont, au contraire, parmi les phénomènes sociaux, un champ dans lequel l’esprit humain fait preuve du maximum d’activité et de puissance créatrice. Aussi (et ceci n’est pas en désaccord avec ce que nous avons avancé plus haut sur le caractère des phénomènes sociaux) — sans nier que le Droit se fasse également, plus ou moins, au sein de la
se fasse également, plus ou moins, au sein de la masse populaire —, vu que les masses nationales sont, comme toute masse, sujettes à l’action des lois physiques, ce qui vaut, en principe, pour les règles juridiques relatives aux besoins de l’homme en tant qu’être organique (surtout à propos du Droit de patrimoine, Vermogensrecht) — n’y a-t-il pas à douter que le législateur (le gouvernant) n’ait ici, lui aussi, sa part d’action, c’est-à-dire qu’il ne contribue également au progrès du Droit par son travail de cabinet, indépendamment et loin de l’influence de la masse populaire, autrement dit de l’influence des
l’influence de la masse populaire, autrement dit de l’influence des lois physiques et de leur action. Et, en effet, nous trouvons, tout le long de l’histoire, des preuves de cette action rationaliste de l’homme en matière législative. Croit-on que, par exemple, le Code de Hammourabi (roi de Babylone vers XXe siècle avant J.-C.), la Loi des XII Tables et tout le Droit romain, la Loi salique (loi des Francs saliens), les ordonnances royales françaises (comme celles d’Orléans, 1561, de Moulins, 1566, de Blois, de 1579, de 1629 ou Code Michou, etc.), les codifications modernes, française (1804-1808), autrichienne (Code civil de
etc.), les codifications modernes, française (1804-1808), autrichienne (Code civil de 1811, Novelles de 1914-1916), italienne, allemande (Code civil de 1896-1900), suisse (Droit des Obligations de 1881, le Code civil de 1907-1912), russe, japonaise, chinoise, brésilienne (Code civil de 1916), etc., ne contiennent que des règles découvertes dans le peuple ? Est-ce que le Code civil français (de 1804) ne représente pas, à côté des coutumes qui y ont été consacrées (elles l’avaient déjà été pour la plupart par les ordonnances d’avant la révolution), aussi une réception considérable du Droit romain ayant régné, sous la Royauté, dans les Pays du Midi
ayant régné, sous la Royauté, dans les Pays du Midi ou Pays de Droit écrit ? Et, en outre, une disposition juridique ne signifie certainement pas une simple copie du Droit coutumier du peuple même lorsqu’elle s’y réfère. Du reste, la réception de la Législation romaine, après la chute de l’Empire romain, avait été, et surtout depuis la Renaissance, générale en Europe occidentale et centrale. Un Code où il y a peut-être le plus de traces des coutumes juridiques, c’est certes le Code de biens monténégrin (de 1888). Son auteur fut le célèbre juriste yougoslave, B. Boghichitch, membre correspondant de
fut le célèbre juriste yougoslave, B. Boghichitch, membre correspondant de l’Institut de France, grand connaisseur des traditions yougoslaves spécialement en matière de Droit — et néanmoins il s’y trouve, comme B. Boghichitch le reconnaît lui-même, bien des dispositions empruntées à des législations étrangères. Ce n’est sans doute pas sur la base de l’évolution juridique turque que la République de Kémal-Pacha (Atatürk) a accompli sa codification du Droit civil : on sait qu’elle a presque complètement introduit dans ce pays le Code civil suisse en rejetant le Droit national de Chérif (fondé sur le Koran). L’unification législative yougoslave s’est faite et
(fondé sur le Koran). L’unification législative yougoslave s’est faite et continue à se faire aussi sur le plan d’une adaptation de lois autrichiennes, hongroises, allemandes, etc. De cette façon, il s’introduit, dans le domaine du Droit, une influence réciproque entre les peuples, influence dont la force dépend du degré de civilisation du peuple : il y a toujours, il est vrai, un fond national dans le Droit de chaque peuple mais il s’y greffe aussi, plus ou moins, des éléments de Droits étrangers, pour le grand avantage de la solidarité internationale. Les peuples les plus avancés contribuent ainsi, par leur
internationale. Les peuples les plus avancés contribuent ainsi, par leur action sur les autres peuples, à l’unification du Droit mondial, unification génératrice, comme toute autre communion d’idées entre les hommes ou les peuples, de sentiments de mutualité. Par rapport aux nations d’une culture moins élevée, l’influence, sur elles, de peuples plus civilisés a la même portée qu’un travail juridique rationaliste. De même que, dans toute nation, il y a des esprits dirigeants, de même ce sont les peuples ayant une culture spirituelle supérieure qui permettent, quant à la direction que doivent prendre les événements sociaux mondiaux, une action modificatrice sur
doivent prendre les événements sociaux mondiaux, une action modificatrice sur les lois « physiques ». Même dans une législation nationale, le législateur a toujours procédé d’une façon rationaliste. Les exemples ne manquent pas sur ce point non plus. Ainsi lorsque le préteur Servius attacha à l’hypothèque le droit de suite (jusque-là elle n’avait conféré aux créanciers qu’un droit de préférence), il n’avait certainement pas agi sous une inspiration des coutumes juridiques dans lesquelles il n'y avait certainement rien de pareil. Il en avait été de même lors de la création de l'actio Publiciana (rei vindicatio utilis) ayant pour but d’écarter
de l'actio Publiciana (rei vindicatio utilis) ayant pour but d’écarter les inconvénients d’une probatio diabolica des procès basés sur une action pétitoire, ainsi que de l’institution d’interdits (retinendæ vel recuperandæ possessions). La règle concernant le nasiturus (infans conceptus pro natu habetur qua quoties de commodis ejus agitur) n’avait pas été également tirée de la masse du peuple : comme toute fiction juridique (on pourrait y ajouter aussi, peut-être, les présomptions surtout celles : juris et de jure) c’était une abstraction qui ne pouvait avoir son origine dans les coutumes qui régissaient plutôt des rapports juridiques moins intellectuels (notamment ceux relatifs
régissaient plutôt des rapports juridiques moins intellectuels (notamment ceux relatifs au Droit de biens). L’institution de personnes juridiques (morales) conçues soit comme des fictions (quelque chose que le législateur imagine exister mais qui, en réalité, n’existe pas) soit comme organisme n’était pas non plus due à une lente évolution du Droit au sein des masses populaires. Nous pouvons ajouter aussi, dans le même ordre d’idées, l’institution de livres fonciers (Grundbücher) avec leurs règles fixées par analogie, serait-on tenté de dire, avec les règles de la géométrie (notamment la règle sur la force probante formelle des livres fonciers, règle prise dans
la force probante formelle des livres fonciers, règle prise dans deux sens, positif et négatif). La règle du Droit allemand concernant le dinglicher oder abstrakter Vertrag (contrat réel ou abstrait) en matière de transfert de la propriété sur les choses déterminées individualiter [in specie) est, elle aussi, d’une création rationaliste. En Droit pénal, il y a également du travail législatif rationaliste : certainement le mouvement vers un rejet de l’idée de peines et leur remplacement par l’institution de mesures de sûreté n’est-il pas né dans les campagnes et, en général, dans la masse du peuple mais bien dans l’esprit des
dans la masse du peuple mais bien dans l’esprit des individualités. Pour ce qui est du Droit public et spécialement du Droit constitutionnel c’est un domaine juridique où, avec le Droit formel (la procédure), il y a le plus de rationnel : la Déclaration française des Droits de l’Homme et du Citoyen (1789) qui s’y rapporte en principe n’avait-elle pas été un produit de l’École juridique rationaliste du XVIIIe siècle qui avait précédé l’École historique (von Savigny) et évolutionniste ?, etc. Le législateur a donc ainsi la mission de regarder plus loin et plus haut que la masse populaire, il
plus loin et plus haut que la masse populaire, il a notamment à combattre l’action des lois physiques sur les rapports sociaux, une action de matérialisation de ces rapports, pour y opposer l’action de l’esprit humain, action de spiritualisation. Au lieu de laisser pénétrer la matière dans la sphère du spirituel, ce à quoi mènerait la conception historique et évolutionniste de la naissance du Droit, la conception rationaliste, en contenant et refoulant cette offensive de la matière, s’efforce, au contraire, d’illuminer celle-ci par l’esprit et d’élargir ainsi le règne de ce dernier, spécialement dans le domaine des phénomènes sociaux. Les
ce dernier, spécialement dans le domaine des phénomènes sociaux. Les gouvernants n’ont par conséquent pas seulement à prévoir, par un travail d’analyse du passé, ce qui, d’après les résultats de ce travail, devrait arriver mais leur devoir est aussi d’imposer et d’indiquer à la société, grâce à une action créatrice, de nouvelles voies. Ce n’est que de cette manière que le progrès sera possible ou du moins plus rapide : si, dans le passé, les gouvernants s’étaient bornés seulement à prévoir, nous mangerions peut-être encore aujourd'hui avec les doigts et ferions du feu en frottant des pierres. Et si, sous
ferions du feu en frottant des pierres. Et si, sous la forme ou sous le prétexte de prévision sociologique, les gouvernants se déchargeaient sur la masse du peuple du soin de faire marcher les idées d'égalité économique, de fraternité et de paix — idées que le rationaliste sublime, Jésus-Christ, jeta contre l’inégalité, l’égoïsme et la lutte, ces attributs de la matière — nous devrions probablement traverser encore des siècles de guerres et de souffrances avant d’arriver à un régime social qu’un rationalisme, dans le sens de l’Éthique chrétienne, nous rendrait possible d’atteindre bien plus promptement. Maintenant quant à la question
possible d’atteindre bien plus promptement. Maintenant quant à la question de savoir si les gouvernants adopteront l’une ou l’autre conception de leur rôle, cela dépend de leur personnalité plus ou moins développée. Si ce sont des hommes sans individualité, ils confesseront, soit de bonne foi soit pour masquer leur déficience spirituelle, la philosophie de l’évolution et, limitant leur action uniquement à prévoir, ils se plieront devant les « lois immuables qu’ils découvriront et constateront dans la masse du peuple », en se mettant ainsi au niveau de celle-ci. Cette conception (Weltanschauung) leur permettra, en même temps, de ne s’attacher définitivement
(Weltanschauung) leur permettra, en même temps, de ne s’attacher définitivement à aucun système social, à aucune doctrine politique : prisonniers de la théorie de l’évolution c’est-à-dire d’un changement éternel et inévitable, simples interprètes de ce qui se passe dans le peuple, ils s’appliqueront, plus ou moins sincèremment, la règle : Tempore et mutantur et nos in illis. La société marchera alors comme un bateau sans gouvernail, elle sera une communauté sans directives ni principes — il n’y resterait que ceux de la force matérielle — quelque chose de semblable au monde biologique. Il paraît que nous passons maintenant par une
monde biologique. Il paraît que nous passons maintenant par une pareille époque, l'époque d’un régime évolutionniste, en d’autres termes, l'époque d’un régime de matérialisation des phénomènes sociaux. Si, au contraire, les gouvernants sont des individualités c’est-à-dire si, tout en laissant à la masse sa part d’action dans la lutte du spirituel avec le physique, ils se sentent travaillés par des idées à eux, idées dépassant les résultats obtenus par la masse nationale dans ladite lutte, ils se feront un devoir d’unir à l’action du peuple leur propre action pour activer l’acheminement de la société vers le progrès c’est-à-dire, dans la
l’acheminement de la société vers le progrès c’est-à-dire, dans la conception chrétienne du progrès, vers l’altruisme et la paix. Et les individualités seront suivies, car il émane d’elles comme une sorte de bacilles invisibles, bacilles spirituels (ce peuvent être des bacilles phagocytes ou pathogènes) capables d’atteindre (contagionner) les masses et de les pousser dans la direction voulue par les individualités. Selon l’intensité de cette atteinte (contagion) des masses, intensité par laquelle se manifeste la force des individualités, les masses poursuivent leur chemin de plus en plus spiritualisé. Les individualités, guides des peuples, se remplacent les unes les autres et sans
des peuples, se remplacent les unes les autres et sans qu’elles abdiquent à leurs idées (c’est là une différence entre les individualités et ceux qui ne le sont pas), en remettant ainsi le flambeau du Progrès (nous avons dit en quoi il devrait consister) à des individualités qui arrivent. Telles sont, selon nous, les pensées que pourraient suggérer les mots : « Gouverner c’est prévoir ». J. M. Pétritch, Professeur de Droit à l'Université de Belgrade (Yougoslavie). ESSAI SOCIOLOGIQUE SUR LA LIBERTÉ HUMAINE I Dans une note infrapaginale, au commencement de la Préface à la Critique de la Raison pratique,
de la Préface à la Critique de la Raison pratique, Kant explique le rapport entre la loi morale et la liberté par ces mots : « Pour qu’on ne songe pas à trouver ici des inconséquences, parce que je nomme maintenant la liberté la condition de la loi morale, et que je soutiens par la suite, dans ce traité, que la loi morale est la condition sans laquelle nous ne pouvons d’abord devenir conscients de la liberté, je rappellerai seulement que la liberté est sans doute la ratio essendi de la loi morale, mais que la loi morale est la
la loi morale, mais que la loi morale est la ratio cognoscendi de la liberté. Car si la loi morale n’était d’abord clairement conçue dans notre raison, nous ne nous croirions jamais autorisés à admettre une chose telle que la liberté (quoiqu’elle n’implique pas contradiction). Mais s’il n’y avait pas de liberté, la loi morale ne se trouverait nullement en nous » (Trad. Picavet). La liberté n’est donc pas, selon Kant, une vérité démontrable par la raison spéculative (théorique), mais une vérité révélée par la raison pratique, qui ordonne à l’homme d’agir d’après la loi morale, quoiqu’il puisse agir et
l’homme d’agir d’après la loi morale, quoiqu’il puisse agir et qu’il agit très souvent contre cette loi. L’homme a donc la liberté d’agir conformément à la loi morale, en se délivrant de la contrainte des passions et inclinations « pathologiques » qui l’assujettissent à la loi de la causalité physique (mécanique) du monde sensible. La raison pratique montre à l’homme comment il peut créer un ordre des choses tel qu’il doit être, pendant que la raison théorique le fait connaître l’ordre des choses tel qu’il est, donc sans intervention active et consciente de l’homme. L’action consciente, guidée par la raison
et consciente de l’homme. L’action consciente, guidée par la raison (qui dans ce cas ne peut être que pratique), suppose des principes d’action qui ne peuvent se trouver ailleurs que dans la raison même. Le principe suprême est la loi morale, dont la raison essentielle est la liberté (de pouvoir agir d’après l’idée d’un monde qui n’est pas assujetti à la causalité mécanique, mais à la causalité de la liberté). Kant renonce donc, comme nous voyons, à toute preuve rationnelle de la liberté humaine : on doit croire à la liberté, qui nous est révélée par la conscience morale. Or,
liberté, qui nous est révélée par la conscience morale. Or, dans ce cas, les représentants de la science ont le jeu gagné. La liberté reste une illusion et le déterminisme, « la conception mécanique de la vie », s’oppose victorieusement à toute tentative de prouver la liberté. Mais, sans liberté il n’y a pas de morale, et la morale fondée sur une illusion n’est pas une morale. Dans cette situation critique et paradoxale on doit choisir entre deux voies : ou l’on renonce à toute preuve de la liberté et, en conséquence, au fondement scientifique de la morale, ou on
en conséquence, au fondement scientifique de la morale, ou on trouve les moyens de démontrer la liberté humaine. Notre intention n’est pas de sauver à tout prix « la science morale » par des sophismes cachés. S’il n’existe pas de preuve scientifique, nous sommes prêts à avouer sincèrement qu’une science morale n’est pas possible et qu’on doit se contenter de prêcher la morale et de maintenir comme utile et désirable l’illusion de la liberté et le sentiment de la responsabilité. Depuis Kant, les difficultés d’élucider le problème de la liberté ont beaucoup augmenté par la constitution de la sociologie, qui
ont beaucoup augmenté par la constitution de la sociologie, qui prétend pouvoir démontrer que les faits sociaux sont des faits naturels et, comme tels, déterminés par les lois de la causalité physique (mécanique). La complexité seulement de ces faits retarderait la découverte complète des rapports causaux entre eux. Le déterminisme a conquis ainsi le domaine de la sociologie. Les conséquences pour la science morale sont évidentes : les faits moraux étant des faits sociaux, il n’y a pas une science morale normative, il n'y a pas une morale scientifique, mais seulement une « science des mœurs ». La sociologie du
seulement une « science des mœurs ». La sociologie du XIXe siècle achève donc l’œuvre de Kant, comme d’ailleurs la psychologie et la biologie modernes ont adopté le même principe directeur : toute science suppose la validité universelle du principe de la causalité naturelle (physique). La science universelle est la physique, la science de la nature. Cette énonciation affirme que la nature comprend toute chose possible, vraiment existante. La science ne s’occuperait donc pas des choses intelligibles, c’est-à-dire des choses qui peuvent être seulement pensées sans apparaître à nos sens. Or, d’abord, le terme de nature ainsi défini acquiert un
Or, d’abord, le terme de nature ainsi défini acquiert un sens métaphysique, car la nature, comme totalité des choses, n’est pas accessible à la perception par les sens. Nous ne connaissons qu’une multiplicité (diversité) de choses et nous nommons naturelles les choses qui ne dépendent pas, par leur origine, d’une volonté ; elles ne sont pas créées et ne sont pas régies par une volonté. La « nature » n’est qu’un nom pour l’ensemble des choses non créées, qui existent en soi et par soi et apparaissent et se transforment conformément à des lois physiques, aveugles, sans conscience. Or, pour
conformément à des lois physiques, aveugles, sans conscience. Or, pour parler de nature et de choses naturelles il doit exister des choses artificielles, ou surnaturelles, ou humaines, etc., donc d’autres choses qui ne sont pas naturelles. Pour qu’il existe la nature, il doit exister l’homme, la société. Dieu... Pour qu’il existe des lois naturelles, physiques, il doit exister des lois sociales, humaines, divines... Mais, surtout, s’il existe la nature physique, il doit exister l’esprit. Car la nature, fondement, est matérielle, et non pas spirituelle. Alors, les lois physiques, applicables à la matière, ne sont pas applicables à l’esprit, aux choses
la matière, ne sont pas applicables à l’esprit, aux choses spirituelles. La métaphysique cherche, il est vrai, à prouver l’identité de la nature physique et de la raison, ainsi que l’identité des lois physiques et des lois logiques, soit que l’esprit crée la nature (l’idéalisme), soit que la nature engendre l’esprit (matérialisme), soit, enfin, qu’il existe un parallélisme entre nature et esprit, fondé sur un dualisme foncier ou trouvant son explication dans un monisme transcendant. Notre point de départ est « la donnée immédiate de la conscience », à savoir qu'il n’existe ni objet sans sujet, ni sujet sans objet.
qu'il n’existe ni objet sans sujet, ni sujet sans objet. Nous laissons donc ouverte la question si l’apriorisme et le phénoménalisme kantien ou le positivisme sceptique de Hume ont trouvé la solution du problème épistémologique. L’expérience et la science doivent, selon nous, s’appuyer sur le rapport sujet-objet, comme sur une vérité inconditionnée, évidente. Nous ne connaissons ni objet en soi, mais aussi ni sujet en soi. Or nous pouvons construire, nous pouvons nous imaginer deux cas de limite : 1° un seul sujet par rapport à la totalité des choses qui ne sont qu’objets, et 2° un seul objet par
qui ne sont qu’objets, et 2° un seul objet par rapport à la totalité des choses qui ne sont que sujets. Le premier cas c’est, le cas de la science, où la place du sujet est occupée par la raison, ou, d’après Kant, par le Moi transcendental. Le deuxième cas réclame une exposition plus ample. La théorie morale kantienne suppose, comme on sait, une pluralité de sujets, dont les rapports réciproques sont réglés par la loi morale fondée sur la liberté, sur l’autonomie de chaque sujet qui agit conformément à la loi morale contenue dans sa conscience. L’ordre moral résulterait
la loi morale contenue dans sa conscience. L’ordre moral résulterait de l'identité de la loi morale pour tous les sujets. Or c’est certainement une harmonie préétablie qui crée la communauté morale kantienne. S'il af​fime que l’ordre moral peut être construit par analogie avec l’ordre de la nature, il commet dans cette analogie une petite erreur, qui, en suite, entraîne des conséquences fatales pour sa théorie. Car cette analogie demanderait logiquement l’existence d’un objet, serait-ce d’un seul objet par rapport à l'ensemble des sujets qui constituent la communauté morale. Cet objet unique doit être donné par l’expérience. Car le premier cas