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de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente ». La jurisprudence SMIRGEOMES est en effet incompatible avec la solution permettant à l’attributaire du contrat de saisir le juge du référé précontractuel. Le Conseil d’État l’a bien compris : de façon logique, il a donc jugé, avec l’arrêt Département de la Guadeloupe, que l’attributaire ne pouvait pas être considéré comme lésé par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et qu’en conséquence, il n’avait pas intérêt à agir à l’encontre de la procédure de passation. L'arrêt Département de
à l’encontre de la procédure de passation. L'arrêt Département de la Guadeloupe préfigure-t-il une nouvelle évolution ? Au soutien en effet de la solution dégagée par l'arrêt Communauté d'agglomération Saint-Étienne Métropole, on avait fait valoir que celle-ci constituait le prolongement logique de celle attribuant au cocontractant la possibilité de saisir le juge de l'excès de pouvoir d'un recours en annulation de la décision de signer le contrat. Dès lors, l’abandon de la jurisprudence Communauté d'agglomération Saint-Étienne Métropole devrait impliquer celui de cette faculté et donc la fin - à l'égard des parties du caractère détachable des actes antérieurs à la
des parties du caractère détachable des actes antérieurs à la formation du contrat. Contrats Contentieux Déféré préfectoral Recours de plein contentieux CE, 23 décembre 2011, Min. de l'Intérieur, req. n° 348647 (décision qui sera publiée au Recueil Lebon) (extraits) Considérant que le préfet peut, sur le fondement des dispositions des articles L. 2131-2 et L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, rendues applicables aux établissements publics de coopération intercommunale par l'article L. 5211-3 de ce code, saisir le juge administratif d'un déféré tendant à l'annulation d'un marché public ; qu'eu égard à son objet, un tel recours formé à
qu'eu égard à son objet, un tel recours formé à l'encontre d'un contrat relève du contentieux de pleine juridiction ; qu'il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une
avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; (....) Note : L'arrêt Ministre de l'Intérieur du 23 décembre 2011, qui sera publié au Recueil Lebon, consacre un revirement de jurisprudence, dans la mesure où il range désormais le déféré préfectoral exercé à l'encontre d'un contrat dans la catégorie des recours de plein contentieux. L'objet du déféré préfectoral, on le sait, est de permettre aux préfets d'exercer devant les juridictions administratives un recours contre les
préfets d'exercer devant les juridictions administratives un recours contre les actes des collectivités territoriales qu'ils considèrent contraires à la légalité. En principe, peuvent faire l'objet d'un déféré préfectoral les actes obligatoirement transmis au représentant de l'État (cf. art. L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du Code général des collectivités territoriales). C'est ainsi que la jurisprudence a admis que les contrats soumis à l'obligation de transmission (cas notamment des marchés publics, des conventions de concession ou d'affermage, ou encore des contrats de partenariat) peuvent, tout comme les actes unilatéraux, faire l'objet d'un déféré préfectoral. Mais en outre, la jurisprudence n'a
l'objet d'un déféré préfectoral. Mais en outre, la jurisprudence n'a pas hésité à étendre la recevabilité des déférés à l'ensemble des actes des collectivités territoriales, en d'autres termes elle n'a pas limité cette recevabilité aux actes obligatoirement transmis au préfet : ce principe, d'abord posé de façon générale (CE, sect., 13 janvier 1988, Mutuelle générale des personnels des collectivités locales et de leurs établissements, Rec. p. 7), a ensuite été étendu aux contrats dont la transmission n'est pas obligatoire (CE, 4 nov. 1994, Département de la Sarthe, Rec. p. 1109). Par ailleurs, le juge administratif a assimilé le déféré préfectoral
Par ailleurs, le juge administratif a assimilé le déféré préfectoral au recours pour excès de pouvoir, et cela même lorsque ce déféré est exercé à l'encontre d'un contrat (cf. CE, 26 juillet 1991, Commune de Sainte-Marie, Rec. p. 302). L'arrêt Ministre de l'Intérieur du 23 décembre 2011 remet précisément en cause cette jurisprudence Commune de Sainte-Marie en considérant qu'« eu égard à son objet, un tel recours formé à l'encontre d'un contrat relève du contentieux de pleine juridiction », et que dès lors, « il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier
l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences » ; en conséquence, « il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le
ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ». Cet arrêt sans aucune ambiguïté s'inscrit parfaitement dans l'évolution du contentieux contractuel, qui consacre une réduction pour ne pas dire un effacement du recours pour excès de pouvoir au profit du plein contentieux, étant encore rappelé que ce courant a abouti à très largement renouveler l’office du juge du contrat. Est-il besoin de rappeler que le juge du contrat, quel que soit le statut du requérant - concurrent évincé (CE, ass., 16 juillet 2007, 5té Tropic Travaux Signalisation, req. n° 291545), tiers ordinaire (CE, 21 février 2011, Société
req. n° 291545), tiers ordinaire (CE, 21 février 2011, Société Ophrys, req. n° 337349) ou partie au contrat (CE, ass., 28 déc. 2009, Commune de Béziers, req. n° 304802) est aujourd'hui tenu - comme le rappelle du reste l'arrêt du 23 décembre 2011 commenté d'apprécier les conséquences des vices entachant la validité du contrat, et qu'il dispose - comme le souligne encore cet arrêt d'une palette de sanctions, à la différence du juge de l'excès de pouvoir. Le revirement de jurisprudence opéré par l'arrêt Ministre de l'Intérieur du 23 décembre 2011 est-il applicable aux déférés dirigés contre des actes unilatéraux
2011 est-il applicable aux déférés dirigés contre des actes unilatéraux : autrement dit, ces déférés peuvent-ils être considérés eux aussi comme des recours de plein contentieux ? Cela paraît peu probable en raison avant tout des spécificités du contentieux contractuel, mais aussi eu égard à la rédaction de l'arrêt du 23 décembre 2011, lequel évoque expressément un « recours formé à l'encontre d'un contrat ». On peut s'interroger en outre sur l’avenir des jurisprudences Cayzeele (CE, ass., 10 juillet 1996, req. n° 138536, Rec. p. 274) et Ville de Lisieux (CE, sect., 30 octobre 1998, req. n° 149663, Rec. p.
(CE, sect., 30 octobre 1998, req. n° 149663, Rec. p. 375) : la jurisprudence Cayseele semble davantage susceptible de se maintenir, dans la mesure où le Conseil d’État considère que « les clauses réglementaires d’un contrat sont par nature divisibles de l’ensemble du contrat » (CE, sect., 8 avril 2009, Alcalay, req. n° 290604, Rec. p. 112) ; en revanche, comme la jurisprudence Ville de Lisieux concerne les contrats de recrutement des agents publics, lesquels sont des contrats à dominante réglementaire, il n’y a pas semble-t-il à priori d’obstacle à ce que ces contrats soient traités par le juge du
ce que ces contrats soient traités par le juge du contrat de la même façon que les autres contrats administratifs. Contrats Référé précontractuel Suspension de la signature du contrat CE, 1er mars 2012, OPAC du Rhône, req. n° 355560 (décision qui sera mentionnée aux tables du Recueil Lebon) (extraits) Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section » ; que,
d’un recours régi par la présente section » ; que, selon l’article L. 551-20 du même code : « Dans le cas où le contrat a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière. » ; que, aux termes de l’article L. 551-21 : « Les mesures mentionnées aux articles L. 551-17
551-21 : « Les mesures mentionnées aux articles L. 551-17 à L. 551-20 peuvent être prononcées d’office par le juge. Il en informe préalablement les parties et les invite à présenter leurs observations dans des conditions fixées par voie réglementaire. Le juge procède de même lorsqu’il envisage d’imposer une pénalité financière ». ; que, aux termes de l’article R. 551-8 du même code : « Lorsque le juge envisage de prendre d’office une des mesures prévues aux articles L. 551-17 à L. 551-20, ou d’infliger une sanction financière dans les conditions prévues aux articles L. 551-19 à L. 551-22, il
conditions prévues aux articles L. 551-19 à L. 551-22, il en informe les parties en indiquant le délai qui leur est donné pour présenter leurs observations ou, le cas échéant, la date de l’audience où elles pourront les produire. Dans ce dernier cas l’article R. 522-8 est applicable. » ; Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que l’OPAC du Rhône a engagé en juillet 2011 une procédure adaptée en vue de la passation d’un marché ayant pour objet l’hébergement de son site internet ; que la société Digital Rural Informatique (DRI) a présenté une
que la société Digital Rural Informatique (DRI) a présenté une offre dont le rejet lui a été notifié par lettre du 21 novembre 2011 ; que, le 30 novembre 2011, cette société a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’une demande tendant à l’annulation de la procédure ; qu’après avoir appris, au cours de l’instruction de sa requête, que le marché avait été signé par l’OPAC le 2 décembre 2011 avec la société Alter Way Hosting, la société DRI a demandé au juge des
Way Hosting, la société DRI a demandé au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-13 du même code, d’annuler le marché ; que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, après avoir prononcé un non-lieu à statuer sur la demande présentée sur le fondement de l’article L. 551-1 de ce code, a infligé à l’OPAC du Rhône une pénalité de 20 000 euros en application des dispositions de l’article L. 551-20 et rejeté le surplus de la demande de la société DRI ; Considérant que, contrairement à ce que prescrivent les dispositions
; Considérant que, contrairement à ce que prescrivent les dispositions des articles L. 551-21 et R. 551-8 du code de justice administrative, le juge des référés a prononcé cette pénalité sans avoir préalablement informé les parties de son intention et les avoir invitées à présenter leurs observations en leur indiquant le délai dont elles disposaient à cet égard ; que, par suite et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, l’OPAC du Rhône est fondé à demander l’annulation de l’article 2 de l’ordonnance attaquée, qui lui a infligé une pénalité de 20 000 euros ; Considérant qu’il
infligé une pénalité de 20 000 euros ; Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société DRI, dans la mesure de l’annulation prononcée, en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative ; Considérant, d’une part, qu’en vertu de l’article L. 551-14 du code de justice administrative, le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4, qui lui interdit de signer le
à l’article L. 551-4, qui lui interdit de signer le contrat à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification de la décision du juge des référés sur ce recours ; que, si ces dispositions ne peuvent trouver à s’appliquer lorsque le recours contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l’article L. 551-4 alors que le pouvoir adjudicateur était dans l’ignorance du référé précontractuel, il en va toutefois différemment lorsque, alors même que le demandeur a méconnu ses obligations de notification
même que le demandeur a méconnu ses obligations de notification prévues à l’article R. 551-1, la signature est intervenue alors que le pouvoir adjudicateur avait été informé, par le greffe du tribunal administratif, de l'existence d'un tel recours ; Considérant qu'il résulte de l'instruction que le recours précontractuel présenté par la société DRI a été communiqué par le greffe du tribunal administratif de Lyon à l'OPAC du Rhône le 1er décembre 2011 ; qu'ainsi, en signant le marché le 2 décembre 2011 alors qu'il ne pouvait ignorer la saisine du tribunal administratif, l'OPAC a méconnu l'obligation de suspension découlant de
tribunal administratif, l'OPAC a méconnu l'obligation de suspension découlant de l’article L. 551-4 du code de justice administrative ; que, par suite, contrairement à ce qu’il soutient, la société DRI est recevable à saisir le juge du référé contractuel ; Considérant, d'autre part, qu'ainsi qu'il vient d'être dit, le contrat a été signé pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 du code de justice administrative ; qu'en égard à la nature de la méconnaissance par l'OPAC du Rhône de ses obligations, exclusive de tout manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, et compte tenu du
publicité et de mise en concurrence, et compte tenu du montant du marché, il y a lieu d'infliger à ce dernier une pénalité financière d'un montant de 10.000 euros, en application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative ; Note : L'arrêt OPAC du Rhône du 1er mars 2012 est intéressant, dans la mesure où il précise l'articulation existant entre le référé précontractuel et le référé contractuel et où il apporte en outre des précisions concernant les pouvoirs du juge du référé contractuel. Pour une meilleure compréhension de l'affaire et une meilleure appréciation des apports de
compréhension de l'affaire et une meilleure appréciation des apports de cet arrêt, il apparaît utile d'en rappeler brièvement les faits et la procédure. En l'espèce, l'OPAC du Rhône avait engagé en juillet 2011 une procédure adaptée en vue de la passation d'un marché ayant pour objet l'hébergement de son site internet. La société Digital Rural Informatique (DRI) a alors présenté une offre dont le rejet lui a été notifié par une lettre du 21 novembre 2011. Le 30 novembre 2011, cette société a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, sur le fondement de l'article L. 551-1
administratif de Lyon, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative (CJA), d’une demande tendant à l'annulation de la procédure. Mais après avoir appris, au cours de l'instruction de sa requête, que le marché avait été signé par l'OPAC le 2 décembre 2011 avec la société Alter Way Hosting, la société DRI a demandé au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-13 du même code, d'annuler le marché : elle a donc engagé un référé contractuel après avoir enclenché un référé précontractuel dont elle s'est désistée. Par une ordonnance du 19 décembre 2011,
elle s'est désistée. Par une ordonnance du 19 décembre 2011, le juge des référés du tribunal administratif de Lyon, après avoir prononcé un non-lieu à statuer sur la demande présentée sur le fondement de l'article L. 551-1 du CJA, a infligé à l'OPAC du Rhône une pénalité de 20.000 euros en application des dispositions de l'article L. 551-20 du même code et rejeté le surplus de la demande de la société DRI. L'OPAC du Rhône s'est alors pourvu en cassation contre cette ordonnance. Après avoir annulé l'article de l'ordonnance attaquée ayant infligé une pénalité financière à l'OPAC, dans la mesure
ayant infligé une pénalité financière à l'OPAC, dans la mesure où -contrairement à ce que prescrivent les dispositions des articles L. 551-21 et R. 551-8 du CJAle juge des référés du tribunal administratif de Lyon avait prononcé cette pénalité sans avoir préalablement informé les parties de son intention et sans les avoir invitées à présenter leurs observations en leur indiquant le délai dont elles disposaient à cet égard, le Conseil d'État a -en application des dispositions de l'article L. 821-2 du CJAréglé l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par la société DRI, et finalement infligé à l'OPAC
engagée par la société DRI, et finalement infligé à l'OPAC du Rhône une pénalité de 10.000 euros en application des dispositions de l'article L. 551-20 précité. À la lecture de l'arrêt, il apparaît qu'en l'espèce, le requérant, la société DRI, avait oublié de notifier son référé précontractuel au pouvoir adjudicateur, c'est-à-dire l'OPAC du Rhône, étant rappelé que cette notification n'est toutefois pas prescrite à peine d'irrecevabilité de la procédure de référé précontractuel (CE, 10 novembre 2010, Min. de la Défense, req. n° 341132, à paraître aux tables du Recueil Lebon). Cependant, en l'espèce, le pouvoir adjudicateur devait être informé, le
Cependant, en l'espèce, le pouvoir adjudicateur devait être informé, le 1er décembre 2011, de l'existence de ce recours par le greffe du tribunal administratif. Mais, ainsi qu'on l'a rappelé, l'OPAC a néanmoins signé, le 2 décembre 2011, le marché avec la société Alter Way Hosting. En l'espèce, le juge du référé de première instance a donc fort logiquement rendu un non-lieu à statuer sur le référé précontractuel, mais a accepté en outre de se prononcer sur les conclusions présentées dans le cadre du référé contractuel, étant observé qu'il n'était pas a priori inenvisageable qu'il sanctionnât le requérant pour son oubli,
a priori inenvisageable qu'il sanctionnât le requérant pour son oubli, dans la mesure où -comme on l'a signalécelui-ci avait en effet omis de notifier à l'OPAC son recours en référé précontractuel. À la suite du juge des référés du tribunal administratif de Lyon, c'est aussi la solution qu'a retenue le Conseil d'État : malgré l'absence par le requérant de notification de la requête en référé précontractuel, la Haute Juridiction a fait prévaloir le fait que l'OPAC, le pouvoir adjudicateur, avait eu connaissance de ce recours par le greffe du tribunal. L'arrêt du 1er mars 2012 souligne en effet, qu'en vertu
L'arrêt du 1er mars 2012 souligne en effet, qu'en vertu de l'article L. 551-14 du CJA, le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4, qui lui interdit de signer le contrat à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification de la décision du juge des référés sur ce recours, et que, si ces dispositions ne peuvent trouver à s'appliquer lorsque le recours contractuel présenté par un demandeur ayant antérieurement engagé un recours précontractuel est dirigé contre un
ayant antérieurement engagé un recours précontractuel est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l'article L. 551-4 alors que le pouvoir adjudicateur était dans l'ignorance du référé précontractuel, il en va toutefois différemment lorsque, alors même que le demandeur a méconnu ses obligations de notification prévues à l'article R. 551-1, la signature est intervenue bien que le pouvoir adjudicateur ait été informé (en l'espèce, par le greffe du tribunal administratif) de l'existence d'un tel recours. C'est pourquoi, eu égard aux circonstances de l'affaire, le Conseil d'État juge que la société DRI est recevable à saisir le juge
que la société DRI est recevable à saisir le juge du référé contractuel. Ce qui montre bien comment un référé contractuel peut s'articuler avec un référé précontractuel. L'arrêt du 1er mars 2012 précise en outre les pouvoirs du juge du référé contractuel : tel est son autre intérêt. En premier lieu, cet arrêt censure le juge du référé de première instance pour avoir prononcé une pénalité financière « sans avoir préalablement informé les parties de son intention et les avoir invitées à présenter leurs observations en leur indiquant le délai dont elles disposaient à cet égard » contrairement à ce
dont elles disposaient à cet égard » contrairement à ce que prescrivent les dispositions des articles L. 551-21 et R. 551-8 du CJA : celles-ci imposent en effet au juge du référé contractuel d'informer les parties de son intention, de les inviter à présenter leurs observations dans un certain délai, ou de leur indiquer la date de l'audience au cours de laquelle elles pourront présenter celles-ci. À cet égard, l'arrêt du 1er mars 2012 met en œuvre la jurisprudence Société DPM Protection (CE, 30 novembre 2011, req. n°s 350788 Et 350792), étant rappelé que dans cet arrêt, la Haute Juridiction
350792), étant rappelé que dans cet arrêt, la Haute Juridiction avait pour la première fois appliqué les dispositions de l'article L 551-18 du CJA concernant les conditions d'annulation du contrat et précisé les conditions de mise en œuvre des sanctions de substitution prévues par l'article L 551-20 de ce code. Gestion & Finances Publiques N° 7 Juillet 2012 73 Chronique de jurisprudence administrative En second lieu, l'arrêt du 1er mars 2012 est aussi intéressant par la sanction prononcée. L'article L. 551-20 précité prévoit en effet diverses sanctions : nullité, résiliation, réduction de la durée du contrat et pénalité financière. Pour
réduction de la durée du contrat et pénalité financière. Pour décider de la sanction finalement infligée, le juge du référé contractuel se fonde sur un faisceau d'indices, et en particulier sur la nature et l'ampleur du ou des manquements constatés, sur le montant et la durée du contrat ainsi que sur le comportement du pouvoir adjudicateur. En l'espèce, le seul manquement observé était le non respect de la suspension automatique de la signature du contrat : aucun autre manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne pouvait être reproché au pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, le Conseil
être reproché au pouvoir adjudicateur. Dans ces conditions, le Conseil d'État a estimé qu'une pénalité financière de 10.000 euros (la moitié de celle infligée par le premier juge) était appropriée, ce qui ne peut pas être considéré comme une sanction négligeable et montre l'impact d'une procédure de référé contractuel. Fonction publique Rémunérations Mi-temps thérapeutique Versement d'un plein traitement CE, 12 mars 2012. Mme K., req. n°340829 (décision qui sera mentionnée aux tables du Recueil Lebon) (extraits) Considérant qu'aux termes de l'article 41-1 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière, dans sa