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— Cass., 25 septembre 1902, Bull. crim., n° 818; — 27 juillet 1905. Bull. crim., no 373. § 2. — Rétroactivité de la loi. Il a été décidé à bon droit que la loi du 8 décembre 1897 s'est appliquée immédiatement aux procédures en cours, au moment où elle est devenue exécutoire (1). Mais ce n'est pas là, comme on a semblé le dire, lui donner un effet rétroactif ; c'est, au contraire, consacrer une fois de plus l'effet non rétroactif de la loi. Les lois, en effet, s'appliquent immédiatement, sauf qu'elles ne peuvent porter atteinte aux droits acquis ;
sauf qu'elles ne peuvent porter atteinte aux droits acquis ; or, donner des garanties nouvelles à un inculpé, c'est précisément le contraire de porter atteinte à un droit acquis. Par conséquent, pour les instructions qui avaient été ouvertes par une première comparution antérieure à la mise en vigueur de la loi, les juges d'instruction ont dû, avant de procéder à un nouvel acte d'information ou de rendre une ordonnance, avertir l'inculpé de son droit d'avoir un conseil (2). Précisément parce que la loi s'applique immédiatement, mais ne saurait avoir d'effet rétroactif, il a été jugé qu'il n'y a pas lieu
rétroactif, il a été jugé qu'il n'y a pas lieu de recommencer une procédure commencée avant la loi nouvelle pour la refaire dans les termes de la loi, notamment pour donner à l'inculpé l'avertissement prescrit par l'article 3, alinéa 1er, alors qu'il a été déjà interrogé sous l'empire de l'ancienne législation. § 3. — Instructions régies par la loi. La loi du 8 décembre 1897 s'applique incontestablement à l'instruction suivie devant le juge d'instruction. Mais, en dehors de cela, ne peut-on étendre par voie d'analogie les prescriptions de cette loi à d'autres instructions, et les raisons qui ont inspiré la
à d'autres instructions, et les raisons qui ont inspiré la réforme, ne le commandent-elles pas? La Cour de cassation n'a pas admis cette manière de voir et, ne voulant trouver dans les dispositions de la loi qu'un régime d'exception, elle a absolument refusé d'en faire l'application à d'autres cas que celui expressément prévu. D'après elle, la loi du 8 décembre 1897 n'a eu pour objet que de modifier certaines règles de l'instruction préalable en matière de crimes et délits, et, par instruction préalable, on ne peut entendre autre chose que l'information à laquelle procède le juge d'instruction. Il résulte, dit
l'information à laquelle procède le juge d'instruction. Il résulte, dit la Cour de cassation, du titre de la loi, des travaux préparatoires qui l'ont précédée et de l'ensemble de ses dispositions, qu'elle n'est applicable qu'aux actes d'information, antérieurs à l'ordonnance qui dessaisit le juge d'instruction. Il faut donc poser le principe que la loi du 8 décembre 1897 n'est applicable qu'à l'instruction suivie devant le juge d'instruction, agissant en cette qualité. Voyons-en les applications. La loi n'est pas applicable : 1° Aux enquêtes administratives ; 2° Aux enquêtes auxquelles peut procéder le rapporteur désigné par un Conseil de l'ordre d'avocats
procéder le rapporteur désigné par un Conseil de l'ordre d'avocats ; 3° Aux enquêtes préliminaires faites par le procureur de la République ou ses auxiliaires, notamment aux enquêtes officieuses ; 4° Aux instructions suivies en matière de flagrant délit. Cela est certain pour le cas de délit correctionnel poursuivi dans les conditions et les formes de la loi du 20 mai 1863, et si l'on a voulu refuser d'étendre l'exception au cas de crime, lorsque le procureur de la République, ses auxiliaires ou le juge d'instruction procèdent conformément aux articles 32 et suivants du Code d'instruction criminelle, la Cour de
32 et suivants du Code d'instruction criminelle, la Cour de cassation n'a pas accepté cette distinction que repoussent à la fois la nature de ces instructions, l'esprit et le texte de la loi. La loi ne s'applique pas non plus : 5° À l'instruction suivie devant la Chambre des mises en accusation, ni à une information ordonnée par cette chambre ; 6° À l'interrogatoire auquel procède le président de la Cour d'assises conformément à l'article 293 du Code d'instruction criminelle ; 7° Aux instructions complémentaires effectuées ou ordonnées par le président de la Cour d'assises, en vertu de l'article 303
président de la Cour d'assises, en vertu de l'article 303 du Code d'instruction criminelle, notamment après l'arrestation d'un accusé contumax ; 8° Aux informations supplémentaires ordonnées par la juridiction de jugement: tribunal correctionnel, Cour d'appel, tribunal criminel en Tunisie. Que décider au sujet d'autres instructions prévues par le Code d'instruction criminelle, celle ordonnée ou effectuée par le premier président de la Cour d'appel en cas de crime commis par un magistrat (art. 483-484), celle suivie en cas de faux témoignage devant la Cour d'assises (art. 330) ? La difficulté tient à ce que, dans ces textes, il est dit que
à ce que, dans ces textes, il est dit que les magistrats qui procèdent à ces instructions exercent les fonctions dévolues aux juges d'instruction ; ne doivent-ils pas dès lors suivre les mêmes règles ? On peut le soutenir ; mais, étant donné l'interprétation restrictive adoptée par la Cour de cassation, il est douteux qu'elle consacre cette solution, si jamais la question est portée devant elle. La loi du 8 décembre 1897 a été étendue à l'instruction suivie devant les conseils de guerre par la loi du 15 juin 1899, et les mêmes règles doivent être suivies devant les tribunaux
et les mêmes règles doivent être suivies devant les tribunaux maritimes. Mais la loi ne s'applique pas aux tribunaux maritimes spéciaux dans les colonies. En cette matière, l'instruction doit s'entendre de celle à laquelle procède l'officier rapporteur et ne commence qu'à partir de l'ordre d'informer. La loi du 8 décembre 1897 a été reconnue applicable à l'instruction suivie devant la commission d'instruction de la Haute-Cour de justice. Cette solution libérale peut se justifier par les termes de l'article 8 de la loi du 9 avril 1889, donnant à la commission d'instruction les pouvoirs attribués par le Code d'instruction criminelle aux
d'instruction les pouvoirs attribués par le Code d'instruction criminelle aux juges d'instruction. La loi s'applique-t-elle à certaines procédures suivies en matière fiscale ? Il faut distinguer. En matière de contributions indirectes, la loi du 28 avril 1816 (art. 222 à 224) organise une Procédure spéciale dans laquelle le juge d'instruction ne fait pas d'instruction ; par conséquent, la loi ne peut aucunement s'appliquer. Mais, en matière de douanes, lorsque le juge d'instruction procède à une instruction, la loi doit s'appliquer comme en tout autre cas. CHAPITRE II FORMALITÉS DE LA LOI. § 1er. — Avertissement à donner à l'inculpé. 1.
LOI. § 1er. — Avertissement à donner à l'inculpé. 1. — Moment de l'avertissement. Le juge d'instruction doit, lors de la première comparution, avertir l'inculpé qu'il est libre de ne faire aucune déclaration (art. 3, al. 1er). La corrélation de l'article 3 de la loi avec l'article précédent donnerait à penser que cette obligation ne s'impose qu'à l'égard de l'inculpé conduit devant le juge en vertu d'un mandat d'amener. Il n'en est rien, et, pour les mêmes raisons, elle s'applique aussi au cas où l'inculpé comparaît libre en vertu d'un mandat de comparution, et à plus forte raison, lorsqu'il est
mandat de comparution, et à plus forte raison, lorsqu'il est en état de détention par suite d'un mandat de dépôt ou d'arrêt. La question peut paraître délicate en ce qui concerne l'inculpé qui se présente volontairement devant le juge d'instruction. Il a été jugé que, dans ce cas, le juge peut recueillir ses déclarations sans lui donner l'avertissement prescrit. A l'appui de cette solution qui inspire des doutes, on peut invoquer les termes restrictifs de l'article 3 ; mais l'argument est insuffisant, car, s'il fallait appliquer la lettre du texte, on ne devrait pas non plus donner l'avertissement à l'inculpé
on ne devrait pas non plus donner l'avertissement à l'inculpé en état de mandat de comparution ; or c'est ce qui n'est pas admis. On peut dire aussi que l'individu qui se présente volontairement ne subit pas cette contrainte morale que la loi a prise en considération pour le garantir contre les conséquences dangereuses qu'elle pourrait entraîner pour lui. Cet avertissement doit être donné même à l'inculpé qui a déjà un avocat et se présente, assisté de celui-ci, devant le juge, sans que, d'après les termes généraux de la décision qui a statué en ce sens, il soit permis de
qui a statué en ce sens, il soit permis de distinguer entre le prévenu libre et celui qui est en état de mandat d'amener. Le juge d'instruction, après avoir donné l'avertissement prescrit à l'inculpé, peut recevoir ses déclarations (art. 3, al. ter). Il peut lui poser des questions si elles ont pour unique objet de préciser les faits ; mais il ne saurait les faire dégénérer en un véritable interrogatoire, sans donner avis à l'inculpé de son droit de choisir un conseil. L'interrogatoire, en effet, ne pouvant avoir lieu qu'en présence du conseil ou lui dûment convoqué, il faut bien
présence du conseil ou lui dûment convoqué, il faut bien qu'auparavant l'inculpé ait été avisé de son droit d'en avoir un. II. — Ce qu'est la première comparution. Que faut-il entendre exactement par première comparution? Si l'instruction commence et se poursuit sur une seule inculpation, il n'y a aucune difficulté; mais si, au cours de cette instruction, le juge inculpe le comparant de faits nouveaux ? On a soutenu que, chaque fois qu'au cours de l'instruction un nouveau chef d'inculpation était relevé, il y avait lieu d'observer la formalité prescrite par l'article 3, alinéa 1er, car alors, en ce qui
par l'article 3, alinéa 1er, car alors, en ce qui concerne ce fait nouveau, ce serait une première comparution. Mais la Cour de cassation a justement rejeté cette manière de voir qui serait empreinte d'un formalisme excessif. En effet, les termes de la loi ne visent que le moment où, pour la première fois, l'inculpé est mis en présence du juge, et il n'y a plus lieu de le protéger contre sa propre imprudence au cours de l'instruction, surtout lorsqu'il a un conseil, ou, en tout cas, lorsqu'il a été avisé de son droit d'en avoir un. Que décider lorsqu'un
avisé de son droit d'en avoir un. Que décider lorsqu'un individu a d'abord été entendu comme témoin et n'a été inculpé que plus tard ? Ne pourrait-on prétendre que, pour lui, la première comparution remonte au jour où il a été interrogé comme témoin ? Mais alors, comme à ce moment-là on n'a certainement pas observé à son égard les formalités de la loi, il s'ensuivrait qu'on ne pourrait jamais inculper une personne qui aurait antérieurement été entendue comme témoin : c'est impossible. Aussi la Cour de cassation a jugé avec raison décidé que rien ne s'oppose à ce qu'un
avec raison décidé que rien ne s'oppose à ce qu'un individu d'abord entendu comme témoin dans l'instruction soit ensuite inculpé au cours de cette même information, à condition d'observer à partir de ce jour-là les formalités prescrites par la loi, sauf, si la manière de procéder du juge d'instruction constituait un stratagème pour échapper à l'application de la loi, auquel cas il y aurait lieu d'annuler la procédure. III. — Mention de l'avertissement. Mention de l'avertissement donné à l'inculpé doit être faite au procès-verbal (art. 3, al. 2). Cette mention peut être imprimée à l'avance, car c'est un principe que
peut être imprimée à l'avance, car c'est un principe que les mentions imprimées sont permises partout où le Code d'instruction criminelle ne les a pas interdites, et les signatures du juge et du greffier ont pour effet de conférer l'authenticité à toutes les parties du procès-verbal. § 2. — Assistance d'un conseil. 1. — Avis à donner à l'inculpé. Lors de cette première comparution, si l'inculpation est maintenue, le juge doit aviser l'inculpé de son droit d'être assisté d'un conseil pendant l'instruction (art. 3, al. 2). Ce conseil peut être choisi par l'inculpé et, à défaut de choix, il peut
choisi par l'inculpé et, à défaut de choix, il peut demander qu'il lui en soit désigné un d'office (même texte). Cet avis ne doit d'ailleurs être donné à l'inculpé que lors de la première comparution et n'a pas à être renouvelé ultérieurement. II. — Choix ou désignation du conseil. Après cet avis, l'attitude de l'inculpé peut être variable. Ou bien il choisit un conseil dont il indique le nom ; ou bien il en demande un d'office, et alors le juge doit pourvoir à sa défense en s'adressant pour cela au bâtonnier de l'ordre des avocats, ou, s'il n'y a
au bâtonnier de l'ordre des avocats, ou, s'il n'y a pas de conseil de l'ordre, au président du tribunal; ou enfin, à défaut de barreau, au président de la chambre des avoués (art. 3, al. 3). Ces deux points n'offrent aucune difficulté. Mais si l'inculpé ne choisit pas un conseil et ne demande pas qu'il lui en soit désigné un d'office, le juge n'a nullement à faire procéder à la nomination d'un conseil. En effet, le concours d'un conseil n'est que facultatif et n'intervient que Le conseil peut être choisi ou désigné parmi les avocats ou les avoués. Le juge
ou désigné parmi les avocats ou les avoués. Le juge doit-il expressément aviser l'inculpé de son droit de choisir un conseil parmi les avocats, en ajoutant "parmi les avoués", et y aurait-il nullité au cas d'omission de cette dernière partie de la formule ? La question n'a pas été tranchée par la Cour de cassation dans l'espèce où elle lui était soumise; mais admettre la nullité serait d'un rigorisme excessif, d'autant plus que l'avertissement n'est pas prescrit à peine de nullité par la loi elle-même, comme nous le verrons. L'inculpé peut choisir un avocat appartenant à un autre ressort, sauf
peut choisir un avocat appartenant à un autre ressort, sauf alors les difficultés pratiques de son assistance, mais l'avoué d'un autre ressort ne saurait l'être. En Algérie, dans l'instruction suivie par l'officier du ministère public près les tribunaux répressifs indigènes, il doit être donné avis à l'inculpé de son droit de choisir un conseil, lequel peut être un avocat ou un avoué, et, dans les lieux où il n'en existerait pas, un oukil (D. 9 août 1903, art. 10). III. — Obligations du conseil. Nous n'avons pas à examiner ici quelles sont les obligations qu'assume l'avocat désigné d'office, notamment s'il
quelles sont les obligations qu'assume l'avocat désigné d'office, notamment s'il doit assister aux interrogatoires et s'il lui est interdit de recevoir des honoraires de son client; ce sont là des questions d'ordre professionnel, qui n'ont pas directement trait à l'application de la loi. Nous nous demanderons seulement si l'avocat d'office, qui doit son concours pour la durée de l'instruction, le doit aussi pour l'audience du tribunal saisi si l'affaire vient à y être portée. Le barreau de Paris a, paraît-il, émis l'opinion affirmative, qui a été également admise par un arrêt de la Cour de Caen du 8 janvier 1900
arrêt de la Cour de Caen du 8 janvier 1900 (D. P. 1900.2.15). Mais elle est inacceptable. En effet, la défense à l'audience est organisée sur d'autres bases que l'assistance à l'instruction, D'abord celle-ci n'est que facultative, tandis que celle-là est, dans certains cas. Ensuite le concours de l'avocat pendant l'instruction doit être gratuit, pensons-nous, puisqu'il est désigné d'office, tandis que l'avocat ne peut être désigné d'office pour l'audience (tout au moins en matière correctionnelle) que si l'indigence du prévenu a été constatée (Art. 22 janvier 1851, art. 30). La convocation du conseil de l'inculpé doit être faite alors même
convocation du conseil de l'inculpé doit être faite alors même que l'interrogatoire porterait sur un fait autre que celui qui a provoqué l'ouverture de l'information. La convocation du conseil s'impose toujours devant le juge d'instruction, en quelque lieu que doive être fait l'interrogatoire. Mais décider si l'interrogatoire est fait par un officier de Police judiciaire agissant sur commission rogatoire? Il faut se demander si la convocation doit être faite; mais la question se pose alors de savoir si l'avocat doit se rendre devant ce délégué, par exemple, un commissaire de police? Le barreau de Paris étaitime que cela était contraire
police? Le barreau de Paris étaitime que cela était contraire à la dignité professionnelle; mais nous ne voyons pas en quoi. D'ailleurs il faut distinguer le commissaire agissant par voie d'enquête officieuse, la présence de l'avocat ne se pourrait admettre, parce qu'une enquête informelle ne la comporte pas; mais, si le commissaire agit par délégation du juge d'instruction, l'avocat doit être convoqué à l'interrogatoire, et il peut s'y rendre, autrement le juge d'instruction aurait ainsi un moyen trop commode pour s'affranchir des obligations de la loi et l'inculpé pourrait être dénué des garanties de celle-ci. La convocation du conseil ne
dénué des garanties de celle-ci. La convocation du conseil ne s'impose que devant un magistrat délégué par le juge, mais non devant un expert chargé par lui d'une mission. Le conseil est convoqué par lettre missive au moins vingt-quatre heures à l'avance (Art. 9, al. 4). Si l'interrogatoire ne peut avoir lieu qu'à charge de convoquer le conseil de l'inculpé, il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation que cet interrogatoire lui-même n'est pas imposé. D'après elle, on peut se contenter d'un interrogatoire lors de la première comparution, mais il n'est pas nécessaire que le juge d'instruction procède
mais il n'est pas nécessaire que le juge d'instruction procède à un nouvel interrogatoire au cours de l'information. C'est là, semble-t-il, méconnaître le caractère de l'interrogatoire qui aujourd'hui est devenu, en grande partie, un moyen de défense, et c'est permettre au juge d'instruction de transgresser les règles de la loi. Le conseil doit être convoqué, mais il suffit que cette formalité ait été régulièrement remplie, et il importe peu qu'il ne se présente pas; son absence ne peut entraîner ni une nullité ni un sursis à la formalité à laquelle doit procéder le juge d'instruction. Quant aux sanctions disciplinaires que
doit procéder le juge d'instruction. Quant aux sanctions disciplinaires que l'avocat pourrait encourir de ce chef, nous n'avons pas à nous en occuper. Des exceptions sont apportées par la loi à la nécessité de la présence du conseil aux interrogatoires ou confrontations ou tout au moins à celle de sa convocation: 1° En cas de renonciation de la part de l'inculpé (Art. 9, al. 2), renonciation qu'il est toujours libre de consentir, mais la renonciation à l'assistance du conseil pour l'un des actes de l'instruction est limitée à cet acte même et ne s'étend pas aux autres; cas d'urgence résultant
même et ne s'étend pas aux autres; cas d'urgence résultant de l'état d'un témoin en danger de mort, de l'existence d'indices sur le point de disparaître; ou encore en cas de transport sur les lieux en cas de flagrant délit (Art. 7). La disposition de ce texte ne vise, il est vrai, que la première comparution, mais elle peut néanmoins être utilisée pendant tout le cours de l'instruction, tout au moins pour les deux premiers cas, puisque le flagrant délit ne peut se présenter qu'au début de l'affaire. Ces exceptions sont limitatives: ainsi la dispense de convocation du conseil au
sont limitatives: ainsi la dispense de convocation du conseil au cas de transport en flagrant délit cesse lorsque le juge est rentré à sa résidence. Pour que ces dispositions de la loi puissent s'appliquer, il faut évidemment que l'on se trouve dans les cas exceptionnels prévus; aussi le juge doit-il relever les circonstances qui justifient l'exception. L'appelation n'est d'ailleurs pas souveraine, et il appartient à la juridiction chargée de statuer sur la régularité de la procédure d'instruction d'exercer un droit de contrôle à ce sujet. Le conseil a le droit de visiter l'inculpé et de l'assister au cours des interrogatoires
de visiter l'inculpé et de l'assister au cours des interrogatoires et des confrontations. Mais quel est son rôle dans le cabinet du juge d'instruction et quels sont ses droits? Il est là pour contrôler la régularité de l'instruction, il a droit de prendre la parole, mais avec l'autorisation du juge d'instruction (Art. 9, al. 3). Si celui-ci la lui refuse, il n'a pas à rendre d'ordonance à ce sujet ; mais s'il en rendait une, il n'appartient pas à l'inculpé de se pourvoir contre elle, et il a été jugé que seul, le ministère public aurait ce droit. Mais cette
que seul, le ministère public aurait ce droit. Mais cette décision est contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation qui, ainsi que nous le verrons, n'admet pas l'opposition contre les actes isolés de l'instruction. Toutefois mention de l'incident doit être faite au procès-verbal et plus tard le défenseur pourra tirer de cet incident le parti qu'il pourra dans l'intérêt de son client. Il reste à nous demander quel est le rôle du ministère public dans l'instruction contradictoire. Peut-il assister aux interrogatoires et confrontations ? Sur ce point la loi est restée muette, laissant les choses sous l'empire du
loi est restée muette, laissant les choses sous l'empire du droit commun ; mais celui-ci, quel est-il? On a beaucoup discuté là-dessus au cours des travaux préparatoires. Depuis, sans trancher la question de principe, la jurisprudence a décidé, en s'appuyant sur les termes restrictifs de la loi et sur l'absence d'une sanction prévue par elle, que la présence du ministère public ne pouvait entraîner aucune nullité, et cela alors même qu'il s'agit d'actes d'instruction pour lesquels l'assistance d'un conseil n'est pas admise. Cette dernière solution est critiquable. Mise du dossier à la disposition du conseil. Actes pour lesquels elle est
à la disposition du conseil. Actes pour lesquels elle est exigée et époque de la communication. Le juge d'instruction doit mettre la procédure à la disposition du conseil la veille de chacun des interrogatoires que l'inculpé doit subir (art. 10, al. 1er). La loi ne parle que des interrogatoires; mais cette communication ne doit-elle pas également avoir lieu la veille des confrontations ? L'affirmative semble devoir être admise, car, d'une part, toute confrontation comporte des questions à poser à l'inculpé, par conséquent un interrogatoire, et, d'autre part, puisque la confrontation ne peut avoir lieu qu'en présence du conseil, il faut
ne peut avoir lieu qu'en présence du conseil, il faut bien que celui-ci soit éclairé par la communauté du dossier. Cependant la Cour de cassation, s'appuyant sur les termes restrictifs de la loi, a décidé qu'en principe, la communication n'est pas imposée au cas de confrontation. Mais si la confrontation prend le caractère d'un véritable interrogatoire, notamment si des questions sont posées à l'inculpé, au sujet d'autres déclarations que celles des témoins avec lesquels il est confronté ce jour-là ou d'autres pièces du dossier, alors la communication devient nécessaire. Cette instruction est subtile et paraît d'une application difficile en pratique.
instruction est subtile et paraît d'une application difficile en pratique. Quoi qu'il en soit, il en résulte certaines conséquences au point de vue de la marche de l'instruction. Puisque la confrontation n'exige pas la communication du dossier, il n'est pas interdit au juge de procéder, le jour même de cette confrontation, à l'audition d'un témoin et de confronter l'inculpé avec ce témoin immédiatement après, ni d'interroger le jour même plusieurs co-inculpés. Cependant ni la déposition du témoin ni l'interrogatoire des autres inculpés n'ont pu être mis la veille à la disposition du conseil, puisqu'ils datent du même jour. Mais, puisque,