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sens indiqué plus haut, ainsi que les droits politiques. Mais Sarwey poussait cette idée jusqu'à l'exagération lorsqu'il affirmait résolument que les droits publics subjectifs s'exerçant dans le cercle des relations entre l'Etat et l'individu ont tous un contenu patrimonial. Retenons que tous ces cas ne constituent pas des droits subjectifs publics, mais bien des droits subjectifs privés que l'on fait valoir vis-à-vis de l'autorité publique. C'est une question de mots, si l'on admet qu'entre ce groupe et les autres droits subjectifs publics il y a une différence substantielle; elle ne l'est plus lorsque, niant cette différence, on réunit les deux
l'est plus lorsque, niant cette différence, on réunit les deux groupes, les opposant aux droits privés. Dire en effet que l'individu, en adressant sa requête à l'Etat pour obtenir de lui l'ensemble des services et avantages énoncés plus haut, joue un rôle de caractère public, c'est créer un état de choses artificiel et dangereux. Nous pouvons le démontrer de façon absolument déductive en partant des principes que nous avons posés. Car le but que se propose l'individu en déployant son activité légitime, c'est la satisfaction de son intérêt personnel; il peut toujours, à l'instant qui lui plaît, mettre en jeu
peut toujours, à l'instant qui lui plaît, mettre en jeu cette activité ou l'arrêter : il s'agit toujours d'une activité privée. Mais ceci, même en ne tenant pas compte de l'élément subjectif, est en tout point identique au fait, d'ordre tout privé, d'un particulier qui exige d'un autre l'exécution d'une obligation dont cet autre est tenu envers lui, par l'effet d'un contrat, délit, quasi-délit, quasi-contrat, ou, d'une façon générale, ex lege. Que le sujet obligé soit public, cela peut influer sur la détermination de la nature de l'activité qu'il déploie, qui sera toujours publique, car, bien que mise au service
qui sera toujours publique, car, bien que mise au service immédiat d'un particulier et réclamée par celui-ci, elle est cependant dérivée d'un organe de l'Etat comme un de ses devoirs, c'est-à-dire devoir public; mais cela ne peut certainement influer par rétroaction sur l'acte déjà accompli du sujet privé et en changer la nature en publique, contrairement aux fins que ce sujet s'est alors proposées légitimement. Il semble qu'ici on ait confondu la notion de droit subjectif et celle, bien plus complexe, de « rapport juridique », qui fut pourtant si clairement établie par Savigny. Le droit subjectif ne concerne que
clairement établie par Savigny. Le droit subjectif ne concerne que l'un des éléments du rapport juridique, celui qui est relatif à l'un des sujets; et en effet, un même rapport juridique peut donner naissance à plusieurs droits subjectifs, autant qu'il y a de sujets entre qui ce rapport s'établit. La confusion apparaît dans les justifications mêmes que donnent les auteurs, où l'on tire la qualité de droit public subjectif du fait plus complexe qu'il s'agit d'un rapport de droit public; l'élément de droit public est, au contraire, dans l'autre sujet, l'administration, qui agit dans l'exercice de ses pouvoirs publics bien
l'administration, qui agit dans l'exercice de ses pouvoirs publics bien qu'au service d'une activité privée. C'est justement pour cela que les mêmes auteurs éprouvent le besoin de distinguer nettement ce groupe de prétendus droits publics des autres qui consistent en la participation des individus à la vie constitutionnelle ou administrative de l'Etat pour travailler, en même temps que ses organes, à l'accomplissement de ses fins (dont nous parlerons bientôt); au lieu que cette activité est, par rapport au particulier, tellement d'ordre privé que, à la différence de celles qui sont strictement publiques et, de façon identique au fond, de celles
strictement publiques et, de façon identique au fond, de celles qui sont strictement privées, elle est en général munie pour sa défense d'une action judiciaire. Si l'on admettait un autre ordre de considérations, tout le système serait bouleversé. droit privé ne devrait consister que dans les rapports entre personnes privées, établis par le concours des volontés des parties, c'est-à-dire dans les rapports contractuels, et non dans tout leur développement, mais seulement au moment psychologique où ils naissent; car le reste constitue une loi de fer qui, bien qu'en vigueur seulement entre les parties, les oblige l'une et l'autre de façon
entre les parties, les oblige l'une et l'autre de façon tout objective et subsiste même contre la volonté de chacune d'elles, et que l'on ne peut faire fléchir que par l'intervention du pouvoir suprême de l'État, sous forme de droit objectif, ou par un nouvel accord entre les parties, fait pour modifier le premier rapport. Seulement, en ce cas, les manifestations de la liberté individuelle qui n'établissent avec personne un rapport contractuel et qui sont destinées à satisfaire les besoins les plus personnels de l'homme ne constitueraient que des droits publics. Le même droit objectif privé consisterait seulement dans le
publics. Le même droit objectif privé consisterait seulement dans le rapport volontaire établi entre les parties, considéré indépendamment du sujet qui le fait naître; et il n'individualiserait pas totalement la sphère d'action objective des personnes privées, parce qu'il faudrait en éliminer toutes ces dispositions prohibitives, impératives et facultatives qui limitent et règlent les relations entre les parties contractantes, indépendantes de leur volonté. Nous ne nions pas que le groupe de rapports en lesquels consiste plus que jamais ce rameau mixte d'ordre privé et public, que certains ont appelé droit civil administratif, ne soit accompagné de propriétés caractéristiques que nous aurons
administratif, ne soit accompagné de propriétés caractéristiques que nous aurons loisir d'examiner. LES DROITS DE LIBERTÉ Ce serait une très singulière catégorie de droits publics subjectifs que celle des droits dits de « liberté », ce mot magique tel qu'à l'entendre se soulèvent les révolutions des peuples, et que le cœur humain palpite comme devant la plus haute affirmation du « moi ». Sous son égide se sont formées les constitutions du type dernier de l'évolution de l'État moderne, le type constitutionnel représentatif. C'est de lui qu'a tiré son titre la branche la plus importante et la plus ancienne du
la branche la plus importante et la plus ancienne du droit public : le droit constitutionnel, qui très facilement, comme on le sait, se ramène à la théorie des garanties de la liberté. Et pourtant, sans nier la valeur infinie de la plus grande des conditions juridiques de l'activité individuelle, il s'est, depuis un certain temps, dessiné un fort courant qui, au point de vue technique, lui dénie le caractère de droit subjectif. On trouve les premiers vestiges de cette conception chez Gerber, mais son affirmation expresse est de Laband. Réservant la recherche de leur valeur juridique que nous nous
Réservant la recherche de leur valeur juridique que nous nous attachons à faire ici, il nous semble que par droits de liberté on peut entendre ces sphères d'activité que l'organisation juridique laisse aux particuliers pour la réalisation de leurs fins personnelles de quelque genre qu'elles soient, et indépendamment de la considération des personnes et des choses auxquelles elles s'adressent. Et d'abord, disons quelles limites nous assignons à notre conception. Il semble que les droits de liberté impliquent un déploiement d'activité de leur sujet pour la réalisation de ses fins personnelles, et nous excluons ainsi ces activités qui tendent à la
et nous excluons ainsi ces activités qui tendent à la réalisation des buts publics et sont le fait de personnes morales ou d'individus investis de fonctions publiques. Ou bien on étendrait la conception jusqu'à faire que la liberté coïnciderait avec n'importe quelle sphère d'activité juridique et perdrait tout sens spécial qui puisse en rendre la notion techniquement utile. Et de fait, presque tous les auteurs admettent cette limitation ; car ce n'est pas une liberté, au sens technique, que la sphère d'activité indépendante des personnes autonomes ni celle du pouvoir discrétionnaire de tous les organes publics en général. Nous avons
discrétionnaire de tous les organes publics en général. Nous avons ajouté cette condition qu'il ne s'agit que d'activités considérées, abstraction faite des personnes, des êtres ou des choses auxquelles elles s'adressent. Cela, non pas qu'effectivement et nécessairement les manifestations de la liberté ne consiste en un rapport entre l'individu et le monde extérieur, mais parce qu'en général, si l'on tenait compte de leur objet, on les confondrait avec mille autres rapports juridiques spéciaux, et droits subjectifs déjà spécialement déterminés par leur contenu propre. Donc, la liberté, appliquée aux relations entre particuliers, peut donner lieu aux contrats et aux quasi-contrats, aux
particuliers, peut donner lieu aux contrats et aux quasi-contrats, aux délits et quasi-délits, et aux autres actes de droit privé. S'exerçant sur le public, elle donnerait lieu aux droits civiques, au vieux sens technique du mot, et sur les choses privées elle donnerait lieu à la propriété et aux autres droits réels. Si dans ces cas et dans beaucoup d'autres semblables, outre ces droits subjectifs concrets et spécifiques, on parlait aussi d'un autre droit de liberté qui viendrait se superposer à eux, on aurait, au point de vue scientifique, un nouvel et inutile engrenage de technique juridique. Et mieux que
nouvel et inutile engrenage de technique juridique. Et mieux que droit subjectif, lui conviendrait le nom plus général de status que Jellinek a donné non seulement à ce droit mais à tous les autres droits subjectifs des particuliers. Status voudrait dire condition juridique, et « liberté » serait précisément le nom que prend cette condition d'autodétermination, qui est générale et qui constitue le fondement commun de tous les rapports sus-mentionnés. Il nous paraît que la restriction que nous avons faite est assez justifiée : elle veut justement que l'on fasse abstraction de ces rapports juridiques spéciaux et bien déterminés qui
abstraction de ces rapports juridiques spéciaux et bien déterminés qui peuvent naître à l'occasion du déplacement de la libre activité individuelle. Demandons-nous maintenant si ces sphères d'activité, ainsi déterminées, constituent des droits subjectifs, et quelle est leur nature. ### CORRECTION ### droit privé ne devrait consister que dans les rapports entre personnes privées, établis par le concours des volontés des parties, c'est-à-dire dans les rapports contractuels, et non dans tout leur développement, mais seulement au moment psychologique où ils naissent; car le reste constitue une loi de fer qui, bien qu'en vigueur seulement entre les parties, les oblige l'une et
qu'en vigueur seulement entre les parties, les oblige l'une et l'autre de façon tout objective et subsiste même contre la volonté de chacune d'elles, et que l'on ne peut faire fléchir que par l'intervention du pouvoir suprême de l'État, sous forme de droit objectif, ou par un nouvel accord entre les parties, fait pour modifier le premier rapport. Seulement, en ce cas, les manifestations de la liberté individuelle qui n'établissent avec personne un rapport contractuel et qui sont destinées à satisfaire les besoins les plus personnels de l'homme ne constitueraient que des droits publics. Le même droit objectif privé consisterait
que des droits publics. Le même droit objectif privé consisterait seulement dans le rapport volontaire établi entre les parties, considéré indépendamment du sujet qui le fait naître; et il n'individualiserait pas totalement la sphère d'action objective des personnes privées, parce qu'il faudrait en éliminer toutes ces dispositions prohibitives, impératives et facultatives qui limitent et règlent les relations entre les parties contractantes, indépendantes de leur volonté. Nous ne nions pas que le groupe de rapports en lesquels consiste plus que jamais ce rameau mixte d'ordre privé et public, que certains ont appelé droit civil administratif, ne soit accompagné de propriétés caractéristiques
appelé droit civil administratif, ne soit accompagné de propriétés caractéristiques que nous aurons loisir d'examiner. LES DROITS DE LIBERTÉ Ce serait une très singulière catégorie de droits publics subjectifs que celle des droits dits de « liberté », ce mot magique tel qu'à l'entendre se soulèvent les révolutions des peuples, et que le cœur humain palpite comme devant la plus haute affirmation du « moi ». Sous son égide se sont formées les constitutions du type dernier de l'évolution de l'État moderne, le type constitutionnel représentatif. C'est de lui qu'a tiré son titre la branche la plus importante et la
tiré son titre la branche la plus importante et la plus ancienne du droit public : le droit constitutionnel, qui très facilement, comme on le sait, se ramène à la théorie des garanties de la liberté. Et pourtant, sans nier la valeur infinie de la plus grande des conditions juridiques de l'activité individuelle, il s'est, depuis un certain temps, dessiné un fort courant qui, au point de vue technique, lui dénie le caractère de droit subjectif. On trouve les premiers vestiges de cette conception chez Gerber, mais son affirmation expresse est de Laband. Réservant la recherche de leur valeur juridique
est de Laband. Réservant la recherche de leur valeur juridique que nous nous attachons à faire ici, il nous semble que par droits de liberté on peut entendre ces sphères d'activité que l'organisation juridique laisse aux particuliers pour la réalisation de leurs fins personnelles de quelque genre qu'elles soient, et indépendamment de la considération des personnes et des choses auxquelles elles s'adressent. Et d'abord, disons quelles limites nous assignons à notre conception. Il semble que les droits de liberté impliquent un déploiement d'activité de leur sujet pour la réalisation de ses fins personnelles, et nous excluons ainsi ces activités qui
ses fins personnelles, et nous excluons ainsi ces activités qui tendent à la réalisation des buts publics et sont le fait de personnes morales ou d'individus investis de fonctions publiques. Ou bien on étendrait la conception jusqu'à faire que la liberté coïnciderait avec n'importe quelle sphère d'activité juridique et perdrait tout sens spécial qui puisse en rendre la notion techniquement utile. Et de fait, presque tous les auteurs admettent cette limitation ; car ce n'est pas une liberté, au sens technique, que la sphère d'activité indépendante des personnes autonomes ni celle du pouvoir discrétionnaire de tous les organes publics en
celle du pouvoir discrétionnaire de tous les organes publics en général. Nous avons ajouté cette condition qu'il ne s'agit que d'activités considérées, abstraction faite des personnes, des êtres ou des choses auxquelles elles s'adressent. Cela, non pas qu'effectivement et nécessairement les manifestations de la liberté ne consistent en un rapport entre l'individu et le monde extérieur, mais parce qu'en général, si l'on tenait compte de leur objet, on les confondrait avec mille autres rapports juridiques spéciaux, et droits subjectifs déjà spécialement déterminés par leur contenu propre. Donc, la liberté, appliquée aux relations entre particuliers, peut donner lieu aux contrats et
aux relations entre particuliers, peut donner lieu aux contrats et aux quasi-contrats, aux délits et quasi-délits, et aux autres actes de droit privé. S'exerçant sur le public, elle donnerait lieu aux droits civiques, au vieux sens technique du mot, et sur les choses privées elle donnerait lieu à la propriété et aux autres droits réels. Si dans ces cas et dans beaucoup d'autres semblables, outre ces droits subjectifs concrets et spécifiques, on parlait aussi d'un autre droit de liberté qui viendrait se superposer à eux, on aurait, au point de vue scientifique, un nouvel et inutile engrenage de technique juridique.
vue scientifique, un nouvel et inutile engrenage de technique juridique. Et mieux que droit subjectif, lui conviendrait le nom plus général de status que Jellinek a donné non seulement à ce droit mais à tous les autres droits subjectifs des particuliers. Status voudrait dire condition juridique, et « liberté » serait précisément le nom que prend cette condition d'autodétermination, qui est générale et qui constitue le fondement commun de tous les rapports sus-mentionnés. Il nous paraît que la restriction que nous avons faite est assez justifiée : elle veut justement que l'on fasse abstraction de ces rapports juridiques spéciaux et
que l'on fasse abstraction de ces rapports juridiques spéciaux et bien déterminés qui peuvent naître à l'occasion du déplacement de la libre activité individuelle. Demandons-nous maintenant si ces sphères d'activité, ainsi déterminées, constituent des droits subjectifs, et quelle est leur nature. Une opinion assez répandue, nettement formulée par Jellinek, voudrait que les droits de liberté, ainsi strictement entendus, aient un contenu pour ainsi dire négatif, qui se réduit à la prétention ou à l'acte de l'individu envers les tiers ou l'État, tendant à n'être point troublé dans l'exercice de cette activité. Laband encore et beaucoup d'autres de l'école germanique avaient
activité. Laband encore et beaucoup d'autres de l'école germanique avaient déjà conçu la liberté comme une autolimitation de l'État, au-delà de laquelle le particulier peut déployer une sphère propre d'activité, et ils avaient admis une action comme défense de cette sphère de l'individu ainsi négativement déterminée. Mais les objections sont faciles. Laisser de côté la question, en grande partie académique, de savoir si l'État a voulu se limiter lui-même, ou plutôt limiter la sphère naturelle d'activité du particulier, nous devons répéter l'observation générale faite au paragraphe II, à savoir que la prétention à n'être pas troublé dans l'exercice de sa
la prétention à n'être pas troublé dans l'exercice de sa propre activité est la caractéristique, non seulement du droit de liberté, mais de toute activité juridiquement permise. Il semblerait, en effet, que le droit de liberté, entendu de cette façon, soit privé de caractères spécifiques, à moins que ces caractères ne consistent justement dans ce fait de ne pas exister. Mais il y a plus. Pour ceux qui nient que la liberté constitue un droit, c'est une forte contradiction que d'admettre que, pour la protection de cette liberté, on ait concédé une action ou prétention même avec le contenu apparemment
concédé une action ou prétention même avec le contenu apparemment négatif de vouloir ne pas être lésé, Fomano essaya d'éviter cette contradiction en disant que la liberté était justement un droit muni de cette défense; mais il n'en fut pas exempt lorsqu'il ajouta que les sphères d'activité ainsi garanties par cette action, si elles sont contenues dans les limites fixées, ne sont pas importantes aux yeux de l'État. Il ne nous paraît pas qu'il soit possible d'admettre cela. Elles sont, au contraire, tellement importantes, que l'État, justement pour cela, les munit d'une action même contre ses propres organes. Il nous
munit d'une action même contre ses propres organes. Il nous semble plutôt qu'on fait ici une certaine confusion entre l'action (ou encore « prétention ») et le droit subjectif. L'action ou la prétention est une conséquence inséparable, si l'on veut, du droit subjectif; elle est elle-même, prise en soi, un droit subjectif conséquence du premier. Mais celui-ci, abstraction faite de l'action, doit avoir un contenu propre bien distinct, que nous avons (nous et bien d'autres) justement appelé « sphère d'activité ». Tant que l'on fait consister un droit en une « prétention », ou plus malheureusement encore en une action,
« prétention », ou plus malheureusement encore en une action, on ne le peut comprendre ainsi qu'en le faisant dépendre d'un autre droit, avec un contenu propre, différent du premier, contenu qu'il faudra encore classer. C'est seulement en niant l'action ou la « prétention », qui défend l'activité (ce que ne fait pas Laband), que l'on pourrait croire, par induction, que l'on ne nie pas les droits de liberté. Cependant, en dehors de toute cette grave argumentation, nous croyons que l'on pourrait apporter une raison très forte (que nous n'avons pas encore vue mettre nettement en relief) à la justification
pas encore vue mettre nettement en relief) à la justification de l'opinion qui nie que la liberté soit le contenu du droit subjectif. On pourrait dire, en effet, que la liberté (pourvu qu'on tienne compte des restrictions qui nous ont servi à en délimiter la notion) n'est pas un droit parce que, dans sa conception abstraite et générale, elle ne tend pas à constituer un rapport entre deux sujets juridiques. Peut-être cette conception résultant d'une notion assez confuse du droit subjectif en général a pu induire en erreur. Nous ne nions pas, en effet, que, pour qui entend le droit
nions pas, en effet, que, pour qui entend le droit subjectif de cette façon restrictive, cette conclusion ne puisse survenir que les droits de liberté ne sont pas des droits; nous nions que l'on puisse enfermer la notion de droit subjectif dans ce sens restreint. Mais ce sens constitue le premier (et le plus complexe) des modes d'existence d'un droit subjectif, celui qui se rencontre le plus aisément en droit privé, et après lequel, comme nous le déclarons dans l'étude générale du droit subjectif, il en existe d'autres. Et du reste, en droit privé, les rapports de droit réel offrent
reste, en droit privé, les rapports de droit réel offrent un exemple frappant du rapport juridique qui s'établit directement entre sujet et objet (la chose ou droit réel) et ne se résout que par intermédiaire et indirectement en une prohibition envers le tiers. C'est précisément pour cela qu'on peut faire bon accueil, en en limitant la portée à une brillante analogie, à la phrase d'Hauriou : « Les droits individuels présentent le caractère de droits réels, car ils sont des facultés mises directement à la disposition de l'individu et ils sont opposables à tous. » D'ailleurs, les analogies logiques et
sont opposables à tous. » D'ailleurs, les analogies logiques et juridiques entre le droit de propriété (consistant dans l'usage et la jouissance illimitée de la chose avec la réserve des restrictions imposées par le droit objectif) et le droit de liberté, en faisant consister la liberté dans le déploiement illimité des activités particulières, avec réserve des restrictions objectives, sont trop connues pour que nous ayons besoin d'insister. Nous admettons donc que le droit de liberté a un contenu propre, très digne de considération juridique, que l'État a le devoir négatif de ne pas troubler et le devoir positif de protéger
de ne pas troubler et le devoir positif de protéger en lui concédant des « prétentions », actions, sanctions de nombreuses dispositions civiles, administratives, pénales. Ce droit n'est pas négatif et, certes, ne suffirait pas à lui donner ce caractère le fait qu'il est principalement défendu par une « prohibition » aux tiers et à l'État d'en empêcher l'exercice. Il est, au contraire, positif et consiste, selon nous, dans le droit de déployer sa propre activité pour la réalisation de ses fins propres. Nous croyons avoir maintenant justifié pleinement ce que nous avons avancé. Nous pouvons ajouter, qu'à notre sens
que nous avons avancé. Nous pouvons ajouter, qu'à notre sens (opinion combattue par l'apriorisme absolutiste ou impérial des plus illustres représentants de l'école germanique) le droit de liberté est illimité comme celui de propriété, réserve faite de limitations imposées par les lois, c'est-à-dire, par le droit objectif ; mais nous ne devons pas nous étendre trop longtemps sur cette autre position systématique et logique du problème. Accordons-nous sur cette observation, très heureusement mise en avant par Romano, que le droit de liberté est un plutôt que composé d'une série de droits difficiles à déterminer. Il est un comme le montre