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droit public réel. Si cette idée est une application, de cette vieille conception que le droit se résout toujours en un rapport entre sujet et sujet, nous en avons reconnu la justesse au moment où nous en avons traité (§ II); mais nous avons fait remarquer aussi qu'il peut souvent être utile et même nécessaire, d'admettre la constitution d'une catégorie spéciale de rapports juridiques entre sujet et chose, qui vont indirectement se résoudre en une série de rapports entre sujets différents. Et si cela s'est produit depuis longtemps et avec infiniment d'utilité en droit privé, on pourrait croire que le
infiniment d'utilité en droit privé, on pourrait croire que le développement de la science en fera de même en droit public. C'est de cet ordre d'idées que s'inspira au fond Romano, en admettant précisément une catégorie de droits publics « de patrimoine ». D'un certain point de vue, il est déjà assez étrange qu'on veuille dénier le caractère réel à ce droit qui, spécialement dans les premiers temps, fut conçu presque exclusivement comme un rapport entre sujet et objet. Mais on pourrait répliquer : le rapport de droit public enveloppe de façon presque égale la chose et l'individu. Tous deux
de façon presque égale la chose et l'individu. Tous deux sont objets de la volonté souveraine. D'où, de même que l'on pourrait parler dans les deux cas de rapport réel, de même pourrait-on ne pas en parler du tout, du moment qu'il manque ici et là distinction et les caractères différentiels entre droit personnel ou réel. Mais nous ne voulons pas nous laisser aller à un tel dogmatisme, aussi rigoureux que stérile; la véritable voie peut se trouver dans le juste milieu, en tenant compte de l'objective diversité des cas. Certainement le rapport de droit public prend une physionomie spéciale
Certainement le rapport de droit public prend une physionomie spéciale quand il embrasse comme pouvoir supérieur, (souverain) les organismes volitifs naturels, c'est-à-dire humains, ou de fiction; et une autre encore, quand il s'occupe de choses privées de volonté, bien que les unes comme les autres se comportent vis-à-vis du pouvoir public comme objet, les premiers bien plus délicats et déployant une activité propre et personnelle, les autres matériels et inanimés. Il y a donc une identité substantielle que n'infirment pas les différences de modalité. On pourra cependant dire que le droit public réel consiste en cette spéciale condition juridique faite
droit public réel consiste en cette spéciale condition juridique faite par l'État aux choses, au moyen d'instructions adressées à ses organes et aux particuliers, afin que dans leurs relations avec les choses ils s'emploient à la réalisation des buts publics. Le droit public réel ne serait pas plus un droit subjectif de l'État ou de ses organes qu'un système de principes relatifs à l'administration des choses. Plutôt qu'un droit subjectif, ce pourrait être une institution juridique. On voit clairement que cela se vérifie dans sa plus haute manifestation, qui est le domaine. La condition juridique des choses domaniales comporte un
le domaine. La condition juridique des choses domaniales comporte un système de principes administratifs au sujet de leur constitution, administration, désaffectation, dont ont très bien parlé récemment, en Italie, des auteurs réputés; et, en outre, au sujet des droits des particuliers sur ces choses pour l'accomplissement des propres fins privées (droits civiques). Ici l'élément subjectif est le moins important et, en éliminant la théorie médiévale du dominium eminens de l'État, il y a eu peu de succès pour les tentatives d'assimilation du domaine à une propriété de l'État modifiée par des raisons d'intérêt public. C'est précisément dans ces modifications, ainsi
des raisons d'intérêt public. C'est précisément dans ces modifications, ainsi non définies, et qui bouleversent la conception considérée, que consiste l'essence du régime domanial. Au contraire, le droit subjectif s'affirme énergiquement en matière de domaine par rapport aux particuliers; mais les droits de ceux-ci, comme nous l'avons montré à sa place (§ IV), sont des droits privés. Cependant, nous ne pouvons absolument passer sous silence que, pour le domaine et les autres cas de rapports d'ordre public sur les choses, on ne peut désigner un sujet. C'est sûrement ici, plutôt que partout ailleurs, que se vérifie la difficulté de subjectivation
que partout ailleurs, que se vérifie la difficulté de subjectivation que Vachelli dit très bien constituer la « faiblesse » de toute la théorie des droits subjectifs publics. Mais cela n'empêche pas que cette théorie ne soit en quelque manière admissible et même fort probable. Donc, comme application des notions générales que nous avons posées, nous pourrons dire que lorsque un sujet donné a une sphère d'activité propre, à lui attribuée sur les choses pour l'accomplissement des buts publics, alors on pourra parler pour lui d'un droit public réel. Rentrent dans cette très large notion tous les pouvoirs confiés sur
dans cette très large notion tous les pouvoirs confiés sur des choses à des organes de droit public qui, ensuite, pourront, grâce à ces choses, se résoudre en obligations des possesseurs : à commencer par les limitations objectives et presque impersonnelles au droit de propriété des individus, imposées, dans l'intérêt public, en matière de voirie, droits concernant les façades, la hauteur des étages, pour passer aux réglementations des forêts, au service militaire, aux règlements sanitaires, etc., au régime des eaux, des mines, aux jouissances réelles, enfin au domaine public offert à la jouissance de tous les citoyens et au domaine
à la jouissance de tous les citoyens et au domaine réservé, à l'usage des organes de l'État. Toutes ces formes assez différentes entre elles peuvent, jusqu'à un certain point, être rassemblées sous la notion commune de droit public réel; mais il est évident que si l'on néglige le caractère d'exercice d'un pouvoir sur la chose et par la personne qui l'exerce (souvent, le droit en question peut être exercé en même temps par plusieurs sujets ou organes sur la même chose, par exemple par la commune, la province, l'État, sur la même portion du territoire), et par son contenu intime,
la même portion du territoire), et par son contenu intime, et par ses effets vis-à-vis des particuliers, ce droit est assez différent des droits réels privés correspondants, en l'espèce des droits de propriété et de servitude, avec lesquels on l'a si souvent comparé, et pas toujours avec une grande exactitude. Quant à la dénomination qu'emploie Romano, en appelant de patrimoine un droit subjectif qu'on serait appeler de préférence réel, nous ne croyons pas devoir l'accepter pour l'équivoque qu'elle pourrait amener. L'idée de patrimoine est propre au droit privé et convient mal au droit public. Il est vrai que les personnes
mal au droit public. Il est vrai que les personnes morales ont un patrimoine, mais il est justement, vis-à-vis des tiers, réglementé comme les patrimoines privés. C'est ce que mettent bien en lumière la délicate théorie du fisc, et les rapports entre domaine et patrimoine public. Si donc, en employant l'expression « droits de patrimoine », on veut faire allusion, non à un rapport entre sujet et chose, mais entre sujet et une certaine personne morale de l'ordre privé, on ne peut convenablement pas parler alors et dans un sens général « d'un droit public de patrimoine ». VII. DROIT
général « d'un droit public de patrimoine ». VII. DROIT SUBJECTIF ET ACTION. La notion de droit public subjectif une fois posée, il lui manque la plupart des caractères qu'on attribue ordinairement sous l'influence du droit privé au droit subjectif. Nous faisons en ce moment l'analyse d'un caractère dérivé très important, que beaucoup ont regardé comme essentiel et décisif pour les droits subjectifs. Nous voulons parler de l'action judiciaire, c'est-à-dire de ce droit spécial accordé aux sujets juridiques d'invoquer l'assistance d'un pouvoir de l'État spécialement disposé (le pouvoir judiciaire) pour obtenir vis-à-vis des intéressés appelés contradictoirement la déclaration de leur
obtenir vis-à-vis des intéressés appelés contradictoirement la déclaration de leur propre droit lésé, ainsi que, de façon plus ou moins parfaite et variable, sa réintégration. À la suite d'Ihéring, qui a tracé une vivante illustration de la sagesse juridique romaine, beaucoup ont tenu l'action comme la caractéristique du droit subjectif en étendant cette caractéristique jusqu'au droit public. On a dit que là où manque l'action, il n'y a pas droit (subjectif). De là, la conclusion où aboutissent par différentes voies les divers auteurs, qu'il n'y a pas de droits subjectifs des personnes morales locales, ni des organes de l'État qui,
des personnes morales locales, ni des organes de l'État qui, en général, à cause des liens hiérarchiques, liens de représentation qui les relèvent à l'État, ne pourraient intenter aucune action contre lui. Mais il faut être prudents dans de telles affirmations qui, à cause de leur généralité, peuvent cacher un cercle vicieux de mots et d'idées. La conception d'Ihéring peut s'entendre de façon un peu plus large qu'on ne le fait communément sous l'influence des traditions du droit privé, et c'est surtout nécessaire quand on la transporte dans le domaine du droit public. On peut très bien admettre que la
du droit public. On peut très bien admettre que la protection juridique de l'intérêt (d'où on tire la substance du droit subjectif) puisse se manifester en dehors d'une action judiciaire. Le recours, le contrôle administratif, les sanctions civiles elles-mêmes, les pénales, dans la mesure où ils diffèrent de la réintégration directe du droit lésé, peuvent garantir l'intérêt correspondant de façon variée, directe ou indirecte, mais souvent de manière décisive. Et une telle garantie peut suffire à transformer ces sphères d'activité en droits subjectifs. Cependant, on peut toujours convenir — mais ce serait arbitraire — que ne sont des droits subjectifs
ce serait arbitraire — que ne sont des droits subjectifs que ceux qui sont garantis par des actions judiciaires; mais alors il faudrait pouvoir établir de façon invariable ce que l'on doit entendre, en ce cas, par sujet de droit, de quelle sphère d'activité l'on parle, et ce que l'on entend par juge, ou, au moins, en quoi consiste la fonction de juridiction (et pour nous, les si graves discussions sur le caractère de la quatrième section du Conseil d'État italien montrent bien la difficulté d'incertitude pratique du critère); on devrait encore admettre nécessairement qu'il n'existe pas de droits subjectifs
devrait encore admettre nécessairement qu'il n'existe pas de droits subjectifs dans la plupart des relations publiques, parce que là, d'innombrables sphères d'activité (compétences) sont garanties, attribuées, transformées en dehors de toute action judiciaire intentée par leurs organes. Au contraire, en prenant le droit subjectif dans le sens large que nous avons adopté, où il signifie sphère d'activité juridique, c'est une recherche distincte et conduisant naturellement à des résultats variables du droit, suivant les cas, que celle d'une défense par voie d'action. Une distinction peut représenter exactement les choses. Observons d'abord que si la subjectivation des sphères d'activités légitimes a été
que si la subjectivation des sphères d'activités légitimes a été largement admise par nous (bien que subordonnée à la nécessité d'une organisation volontaire spéciale), le droit positif, lorsqu'il doit produire l'effet d'une action en justice, doit, nécessairement se resserrer dans des limites très déterminées. On comprend bien, en effet, que l'on ne pourrait toujours, en toute occasion, donner à tout centre d'intérêts privés quel qu'il soit, pourvu qu'il soit doué de volonté, la faculté d'ester en justice pour sa propre défense. Il en résulterait une perturbation extraordinaire de la fonction judiciaire, sans compter que le centre d'intérêts lui-même pourrait naturellement
judiciaire, sans compter que le centre d'intérêts lui-même pourrait naturellement ne pas avoir une personification suffisante pour exercer l'action. Nous distinguerons donc le sujet juridique, dont nous avons longuement établi la conception au paragraphe II, de ce sujet spécial qui, selon les règles particulières du droit positif, est admis à ester en justice. Et nous ferons encore ici une sous-distinction, parce que ce sujet fait valoir, par l'action, ou bien un de ses droits, ou un droit d'autrui. Dans les deux cas on dira qu'en intentant l'action ce sujet fait encore valoir un droit qui lui est personnel, distinct de
encore valoir un droit qui lui est personnel, distinct de l'un et de l'autre de ceux dont nous parlons, et qui est précisément le droit de l'exercer; mais c'est seulement dans le premier de ces deux cas que nous pensons qu'il serait utile de donner à ce sujet le nom de personne juridique. Les personnes juridiques seraient donc, dans notre conception, cette catégorie spéciale de sujets qui sont admis à faire valoir en justice, par voie d'action, directement ou par représentants, des droits propres. Nous tirons cette expression du droit privé, bien que là, en admettant généralement, ainsi que nous
privé, bien que là, en admettant généralement, ainsi que nous le verrons, que tout droit a son action, on dise plutôt, avec plus d'ampleur mais dans le même sens, que la personne juridique est « le sujet du droit». Mais nous la mettons en évidence, pour montrer comment cette conception générale conduit nécessairement à des effets différents suivant qu'on l'applique en droit public ou en droit privé. Il est facile d'observer, en effet, qu'une fois bien arrêtée la distinction supérieure entre sujet juridique au sens large et personne juridique, les rapports qui s'établissent entre eux, qui sont ceux qui relient
rapports qui s'établissent entre eux, qui sont ceux qui relient le droit subjectif à sa défense par voie d'action, constituent toute une échelle de différents degrés : suivant qu'il s'agit de relations entre particulier et particulier, entre particulier et administration publique pour les buts privés de celui-ci, entre organes de l'Etat comme tels en y comprenant l'individu en tant que sujet public. Le dernier groupe nous intéresse directement, et à cause des antithèses (qui mettent mieux en relief les caractères propres des choses) le second aussi, à qui pourtant nous n'avons pas reconnu la nature de droit public. Du premier,
n'avons pas reconnu la nature de droit public. Du premier, il nous suffira de rappeler le caractère général et peut-être trop indiscuté. Pour le droit privé, on sait qu'aujourd'hui, suivant la grande masse des législations modernes, peuvent intenter des actions (ils sont des personnes juridiques dans le sens spécial ci-dessus indiqué) tous les individus humains y compris les étrangers; alors que, pour les autres centres de volonté d'intérêts privés, existe le principe qu'ils doivent obtenir une reconnaissance spéciale de la loi ou des autorités administratives qui s'appelle justement reconnaissance de la personnalité juridique, de l'être, du corps, moral ou juridique.
la personnalité juridique, de l'être, du corps, moral ou juridique. Mais, les diverses personnes juridiques privées une fois déterminées, règne le principe général que les relations juridiques entre eux sont généralement défendues par une action en justice. Les intérêts privés sont bien, eux aussi, protégés par toute l'organisation juridique et encore par l'administration publique, mise l'une et l'autre à la disposition et au service du particulier; mais la première se borne à offrir à celui-ci les règles grâce auxquelles il peut, par la détermination de sa volonté, réaliser ses propres buts, et les limites entre lesquelles cette volonté devra agir,
buts, et les limites entre lesquelles cette volonté devra agir, et un effet juridique vis-à-vis des autres individus et des organes de l'Etat; l'autre travaille directement à la réalisation des seuls buts publics qui parfois peuvent coïncider avec la satisfaction immédiate des besoins du particulier, mais souvent s'en séparer, et quelquefois les dominent. Au contraire, l'autorité judiciaire est la seule dont l'action soit directement et de façon générale mise au service du particulier, en le défendant toutes les fois que son droit est violé. Sa fonction est étendue et générale, et sans elle la protection des individus par l'Etat serait
et sans elle la protection des individus par l'Etat serait non seulement tronquée et inégale mais impossible. L'action judiciaire correspond encore à une condition intime de l'intérêt privé; puisque, en effet, cet intérêt est déterminé par la volonté de l'individu, sa défense doit être aussi décidée par elle et constitue un intérêt privé distinct et soumis comme les autres à la décision de la volonté individuelle. Mais nous ne pouvons nous attarder à l'examen de ces aspects si délicats et d'ordre dérivé. Concluons : dans les relations entre personnes privées, chacun étant attentif à la satisfaction de son intérêt personnel,
chacun étant attentif à la satisfaction de son intérêt personnel, la maxime « il n'y a pas de droit sans action », qui tire ses raisons des considérations ci-dessus, se vérifie donc de façon inconditionnelle. Cette maxime est renforcée, non limitée dans notre loi positive par la disposition générale de l'art. 36 du Code de procédure civile, qui veut qu'une action ne puisse être exercée que par qui y a intérêt. Cette condition, qui concerne la recevabilité de l'action, est une application importante de cette conception fondamentale que le droit subjectif est un intérêt protégé : précisément parce que l'action
subjectif est un intérêt protégé : précisément parce que l'action constitue un droit elle doit viser à la satisfaction d'un intérêt. Nous allons maintenant voir comment le principe de la défense des droits subjectifs par voie d'actions judiciaires, aussi général dans les relations de particulier à particulier, se vérifie de façon imparfaite, bien qu'encore générale, dans les rapports entre particulier et l'administration publique ou l'Etat, toujours dans la réalisation des fins personnelles des i. Dire que les obligations naturelles constituent un droit subjectif privé sans action est une fiction juridique trop poussée tendant à donner un support juridique aux nombreuses
trop poussée tendant à donner un support juridique aux nombreuses obligations accessoires valables qui les accompagnent. Mais on peut aboutir au même résultat sans cela : en admettant, ce qui est réel, qu'on a voulu accorder la solution satisfactoire, la validité des obligations accessoires, etc., sans transformer en droit subjectif l'obligation naturelle. Puis, la prescription de l'action n'a pas tant d'efficacité qu'elle opère ipso jure; si l'on n'a excèpté pas, l'action reste en vigueur; sinon, la prescription fait tomber le droit par la déclaration judiciaire. Cf. Savigny, § 244. RECUEIL DE LÉGISLATION. particuliers, alors qu'il ne se vérifie que de
DE LÉGISLATION. particuliers, alors qu'il ne se vérifie que de façon exceptionnelle dans les rapports de droit public entre le particulier, en tant que sujet public, et sa sphère de compétence ou entre les organes publics de l'Etat. VIII. ACTION POUR LA DEFENSE DE DROITS PRIVÉS A VERS L'ADMINISTRATION. Il faut remarquer que le droit subjectif de l'individu envers l'administration publique trouve déjà une certaine protection en ce qu'il est réalisé par des organes dont le bon fonctionnement peut dépendre directement de leur bonne organisation administrative. Ainsi, le contrôle de l'autorité judiciaire, qui dans les relations entre particuliers et particuliers
l'autorité judiciaire, qui dans les relations entre particuliers et particuliers forme la principale sinon unique protection juridique, n'a ici qu'une efficacité subsidiaire, à côté des garanties qu'offre l'autorité administrative, par elle-même et par son organisation. On pourrait même concevoir un système qui serait absolu et qui se passerait complètement de ce contrôle judiciaire, ce qui arrive en France, on disposerait, pour l'exercer, de tribunaux spéciaux distincts des tribunaux ordinaires, tels seraient ceux du contentieux administratif. Et je laisse de côté d'autres remèdes moins importants, comme l'autorisation préalable aux poursuites contre certains fonctionnaires (ce qu'on nomme garantie administrative) ou l'institution des
certains fonctionnaires (ce qu'on nomme garantie administrative) ou l'institution des conflits d'attribution qui ont souvent servi de compléments des premiers. Dans le même but, mais avec de très notables limitations, on a pu créer des tribunaux spéciaux de droit public, ce qui existe de façon saillante en Prusse et en Autriche. En Italie, enfin, bien qu'on ait admis dans un certain sens le contrôle général du juge ordinaire sur les actes de l'administration, cependant, dans certaines matières spéciales, ce contrôle est remplacé par celui de juridictions administratives spéciales. Mais, faisons cette observation, d'un point de vue général, que peu importe,
cette observation, d'un point de vue général, que peu importe, pour le but que nous nous proposons dans cette étude, que la défense en justice des droits subjectifs dont nous nous occupons soit confiée aux tribunaux ordinaires ou à des juridictions administratives spéciales; il est plus urgent, dans une étude générale, de définir s'il existe une défense en justice et dans quel cas. Cette notion systématique a été à propos mis en relief par Longo. Cependant, nous ne manquerons pas de faire la distinction quand nous en aurons l'occasion. Tenons-nous-en au système de nos lois positives, et d'abord, comme nous
au système de nos lois positives, et d'abord, comme nous l'avons dit, à ces droits subjectifs de l'individu envers l'administration publique qui tendent à satisfaire un intérêt privé, droits que, pour abréger, nous appellerons civiques. La loi italienne du 20 mars 1865 sur l'abolition du contentieux administratif a paru accorder de manière générale la défense en justice à tous les droits subjectifs. Aussi est bien fondée cette opinion que la formule ample employée dans son article 2, qui subdivise les droits subjectifs en civils et politiques, n'est pas faite pour exclure de ce droit quelques autres catégories, mais pour embrasser
exclure de ce droit quelques autres catégories, mais pour embrasser toutes les catégories possibles. On pourrait en déduire, que la vieille maxime « il n'y a pas de droit sans action » subsiste, non seulement pour la défense des droits de l'individu envers l'administration publique afin d'en obtenir la protection, le secours et les avantages personnels auxquels il a droit, mais sert encore à lui faire reconnaître des fonctions de droit public auxquelles il a droit, ou, en d'autres termes, que cette maxime s'étend aux droits publics dans leur sens restreint, c'est-à-dire s'établissant entre organes de l'État. Nous devons croire
restreint, c'est-à-dire s'établissant entre organes de l'État. Nous devons croire que la volonté du législateur a réellement été celle-ci; mais, comme il ne manque pas d'auteurs, comme nous le faisons remarquer, qui pensent que bien des droits, et particulièrement presque tous les droits politiques, ne possèdent pas la défense en justice ainsi considérablement élargie par la loi de 1865, et que d'autres, sans attaquer la formule du législateur, ont cru devoir établir (comme Ranelli) que certaines sphères d'action constituent des droits subjectifs, et d'autres seulement des intérêts légitimes simples et occasionnels, en accordant la défense judiciaire aux premiers, et en
occasionnels, en accordant la défense judiciaire aux premiers, et en la refusant aux autres (ces derniers trouvant une protection dans les nouvelles institutions de justice administrative, et, ici, dans la quatrième section du Conseil d'État), il nous faut chercher à déterminer de quelles espèces particulières de droits subjectifs il s'agit ici, et par quelles restrictions ils se différencient de la notion très générale que nous avons donnée plus haut. Remarquons que tous les droits subjectifs sont compris parmi ceux qu'énumère comme civils et politiques l'article 2, à une condition : c'est qu'ils soient doués de toutes les qualités que réclame