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procureur de la République. d) En droit commun, le ministère public est chargé de pourvoir à l'envoi, à la notification et à l'exécution des ordonnances rendues par le juge d'instruction (art. 28, C. inst. crim.) et de tous autres actes assimilables à des ordonnances (citations de témoins, ordonnances commettant des experts, commissions rogatoires, etc.). Mais en pratique, pour ce qui est de ces ordonnances, la prescription du Code d'instruction criminelle rappelée ci-dessus n'est pas appliquée, car c'eût été compliquer la procédure et apporter des retards sans utilité ; ces actes sont simplement exécutés à la requête du parquet. Cette disposition
sont simplement exécutés à la requête du parquet. Cette disposition n'a pas été rappelée dans le Code militaire ; il nous parait donc inutile de l'envisager plus longtemps. e) Le juge d'instruction doit toujours se faire accompagner du procureur de la République, lorsque, hors le cas de flagrant délit, il se transporte sur les lieux du crime pour faire des constatations, perquisitions, saisies ou toute autre opération d'instruction (art. 62, C. inst. crim.). En pratique, ce magistrat l'accompagne en outre dans les autres visites domiciliaires, bien que sa présence ne soit pas exigée par la loi. Rien de pareil n'est
soit pas exigée par la loi. Rien de pareil n'est exprimé dans le Code militaire. Il est certain que cette pratique n'aurait cependant que des avantages et il n'y a pas lieu de la proscrire. Enfin, pas plus en justice militaire qu'en justice ordinaire, le cabinet d'instruction n'est ouvert au ministère public pendant les interrogatoires, l'audition des témoins et les confrontations (G. Le Poittevin, Dict. des parquets, 1910. VA Instruction Préalable, n° 24). Cette interdiction n'est cependant pas posée à l'enjeu de nullité. ADOPTION PAR LE RAPPORTEUR DES ACTES DE L'OFFICIER DE POLICE JUDICIAIRE (ART. 104). Nullités de l'information. —
L'OFFICIER DE POLICE JUDICIAIRE (ART. 104). Nullités de l'information. — Le Code de justice militaire, à l'article 104, pose comme principe, le droit pour le rapporteur de ne pas recommencer les actes qui ont été faits dans la forme légale, par un officier de police judiciaire compétent, actes ayant par conséquent force probante. Nous nous sommes suffisamment expliqué sur ce point en parlant de la police judiciaire, et nous avons dit que si ces actes sont irréguliers, ils peuvent toujours figurer à la procédure à titre de simples renseignements ; il n'y aura donc pas à s'occuper des irrégularités commises
il n'y aura donc pas à s'occuper des irrégularités commises au cours des opérations de l'enquête préliminaire ; elles n'offrent pas le danger de vicier la Procédure. Pour les couvrir, le rapporteur se contentera de recommencer les actes suspects. NULLITÉ DE L'INSTRUCTION DÉCOUVERTE AU COURS DE L'INFORMATION. — Nous allons nous occuper des moyens de purger les nullités de l'instruction découvertes : la nullité de l'instruction découverte au cours de l'information, après la clôture de l'information. Un principe doit d'abord être posé : lorsqu'un acte de la procédure suivie par le juge d'instruction est entaché de nullité, le Juge d'instruction
le juge d'instruction est entaché de nullité, le Juge d'instruction n'a pas qualité pour prononcer l'annulation de cet acte et pour recommencer spontanément la procédure dépourvue et y compris cet acte nul (Cass., 8 décembre 1899, D. P. 1900. 1. 31). Si l'inculpé, questionné expressément, déclare ne pas renoncer à se prévaloir de la nullité invoquée, la procédure à employer pour arriver à la régularisation est la suivante : ordonnance de soit communiqué du juge d'instruction, opposition à cette ordonnance par le procureur de la République devant la Chambre des mises en accusation, qui est seule compétente pour prononcer l'annulation
mises en accusation, qui est seule compétente pour prononcer l'annulation des actes d'instruction entachés de nullité ; il reste entendu que l'article 135 du Code d'instruction criminelle refuse à l'inculpé, dans ce cas, le droit de faire opposition. En justice militaire, la Chambre des mises en accusation fait défaut, et cependant il y aurait un gros inconvénient à laisser subsister la nullité découverte ; ce serait s'exposer à voir le jugement et toute la procédure antérieure annulés par la Cour de cassation avec obligation de reprendre tout ce qui a été fait depuis le dernier acte nul ; il a
été fait depuis le dernier acte nul ; il a donc fallu chercher une solution pratique, et c'est pourquoi une circulaire ministérielle a attribué le pouvoir d'annulation au général commandant la circonscription ; le général opère en effet comme une Chambre d'accusation, lorsqu'il prononce sur le non-lieu ou le renvoi de l'affaire devant le conseil de guerre ; évidemment ce pouvoir qui lui est accordé ne suffit pas pour l'assimiler à une juridiction et surtout à une juridiction appelée à juger un point de droit, mais il fallait bien se rallier à une solution, et parfois le droit doit savoir
rallier à une solution, et parfois le droit doit savoir s'affranchir des préjugés pour entrer dans le domaine pratique, Le procédé que nous venons d'indiquer est donc à recommander avec cette différence que, sur ordonnance de soit communiqué et conclusions du commissaire du Gouvernement, le dossier sera adressé au général commandant. 44. NULLITÉ DÉCOUVERTE APRÈS LA CLÔTURE DE L'INFORMATION. La nullité est découverte après la clôture de l'information. Dans la justice ordinaire, en matière criminelle, l'arrêt de renvoi de la Chambre des mises en accusation, lorsqu'il est devenu définitif, couvre les nullités contenues dans la procédure antérieure, et d'ailleurs l'inculpé
les nullités contenues dans la procédure antérieure, et d'ailleurs l'inculpé est admis à fournir des mémoires devant la Chambre d'accusation (art. 217, C. inst. crim.). Mais, si, à l'instant, nous venons d'accorder au général commandant la faculté d'être assimilé à la Chambre d'accusation quant à l'exercice du pouvoir d'annuler des actes viciés, il était impossible de lui conférer en même temps le pouvoir de purger implicitement les nullités de toute une procédure par le seul fait de sa part de donner l'ordre de mise en jugement ; ce pouvoir ne peut être dévolu qu'à une collectivité de magistrats élevés, et
peut être dévolu qu'à une collectivité de magistrats élevés, et le général ne peut avoir de pouvoirs juridictionnels que ceux que la loi lui a concédés. Aussi la Cour de cassation, dans une jurisprudence constante, a-t-elle apprécié qu'elle avait le droit en justice militaire de considérer toute la procédure antérieure à l'ordre de mise en jugement et que les nullités relatives à l'instruction préalable pouvaient être proposées pour la première fois devant elle ; il en est tout autrement dans la procédure de droit commun. SECTION V. Mandats de justice. Détention préventive. Liberté provisoire. Actes d'instruction. 46. LES MANDATS DE
Détention préventive. Liberté provisoire. Actes d'instruction. 46. LES MANDATS DE JUSTICE NE PEUVENT ÊTRE DÉCERNÉS QUE PAR LE RAPPORTEUR. — Les mandats de justice ne peuvent, en principe, être décernés que par le rapporteur. Il est certain qu'ils ne peuvent pas l'être par un officier de police judiciaire militaire au cours de l'enquête préliminaire ni par le commissaire du Gouvernement, tandis que le procureur de la République et ses auxiliaires ont ce pouvoir lorsqu'ils opèrent en cas de crime flagrant (art. 34, 40, 49, C. inst. crim.) et en cas d'arrestation en flagrant délit (loi du 20 mai 1863, art.
d'arrestation en flagrant délit (loi du 20 mai 1863, art. 11). En justice militaire, le président du conseil de guerre a également le droit de délivrer des mandats de comparution ou amener contre toute personne citée à l'audience en vertu de son pouvoir discrétionnaire (art. 125, C. just. mil.). Nous ne voyons pas d'autre exception à la règle générale. 46. EXÉCUTION DES MANDATS. Comme en droit commun, les mandats sont exécutés à la diligence du parquet, mais toujours par la gendarmerie ou autres agents de la force publique (art. 183, C. just. mil.). Il est prescrit à l'article 105 d'adresser
C. just. mil.). Il est prescrit à l'article 105 d'adresser les mandats au commandant militaire du lieu, mais cette obligation cesse: 1. quand l'inculpé est en état d'absence illégale, la ou il n'est plus présent au corps et s'est mis en dehors de la protection de ses chefs; 2. quand l'inculpé est un non-militaire, parce que l'intervention de l'autorité militaire est inutile (En ce sens, V. Foucher, art. 105, p. 536 et Coupois, C. art. 105). Choix du mandat. — Le rapporteur a, comme le juge d'instruction (art. 91, C. inst. crim.), un droit d'option en toute matière, même criminelle,
inst. crim.), un droit d'option en toute matière, même criminelle, entre le mandat de comparution et le mandat d'amener (art. 105, C. just. mil.). À notre avis, si l'inculpé n'est pas arrêté parce qu'il s'est mis en état d'absence illégale, il vaut mieux employer le mandat d'amener puisque déjà des signalements ont tendant à son arrestation ont été adressés par son corps à la force publique; il y aurait contradiction à opérer autrement. S'il ne doit pas y avoir détention préventive, en raison du caractère de l'infraction reprochée ou pour toute autre cause, le mandat d'amener ne sera décerné que
toute autre cause, le mandat d'amener ne sera décerné que dans le cas où le prévenu n'aura pas satisfait au mandat de comparution. Mandat de dépôt. — La délivrance d'un mandat de dépôt est obligatoire après la première comparution, pour l'individu qui doit être gardé en détention préventive, et cela bien que son arrestation ait été opérée précédemment en vertu de l'ordre de ses chefs; cette incarcération n'avait en effet jusque-là qu'un caractère administratif; un mandat judiciaire est nécessaire pour continuer juridiquement la détention (En ce sens: C. min., 29 juillet 1899). Mandat d'arrêt. — Le Code militaire, à l'article
juillet 1899). Mandat d'arrêt. — Le Code militaire, à l'article 105, ne parle que de trois mandats: les mandats de comparution, d'amener et de dépôt; il a passé sous silence le mandat d'arrêt. Il est certain que le mandat d'arrêt est quelque chose de plus que les trois autres qui ne sont que de simples actes de pouvoir; précédé de conclusions du ministère public auxquelles le juge peut ou non faire droit, il devient un acte de juridiction et ce qui tend à le démontrer, c'est qu'en droit commun il ne peut être décerné que par des magistrats ayant la
ne peut être décerné que par des magistrats ayant la qualité de juges (juges d'instruction, conseiller rapporteur à la Chambre des mises en accusation). Or le rapporteur près un conseil de guerre a-t-il réellement ce pouvoir de juridiction? Tel a été probablement le motif pour lequel il n'a pas été question de ce mandat dans la loi de 1857. Quoi qu'il en soit, l'emploi du mandat d'arrêt est, en certains cas, indispensable, et parfois, très utile en procédure militaire. 1° Indispensable, pour réclamer l'extradition. 2° Parfois utile, car il reste entre les mains de l'agent de la force publique qui
entre les mains de l'agent de la force publique qui l'a reçu, tandis que le mandat d'amener est renvoyé au rapporteur après la notification prescrite à l'article 105 du Code d'instruction criminelle, et dès lors la gendarmerie et la police sont sans pouvoirs lorsque l'individu est retrouvé; le mandat d'arrêt peut donc être utile si le mandat d'amener est resté sans effet; il existe encore une autre situation où l'on pourrait regretter de n'avoir pas décerné un mandat d'arrêt contre un individu en fuite; c'est le cas où cet individu ne par défaut ou par contumace fait opposition ou se
ne par défaut ou par contumace fait opposition ou se présente: en vertu de quel titre juridique entrera-t-il à la prison militaire ou y sera-t-il maintenu jusqu'au jour du jugement? D'autre part, nous ne voyons pas d'inconvénient à l'employer. Coupois est d'avis qu'il n'y a là qu'une omission de la loi (Coupois, C. just. mil., art. 105). Bien entendu, le commissaire du Gouvernement ne peut pas faire opposition aux mandats du rapporteur. Régime de la loi de l'an V. — Détention préventive. — Dans notre ancienne législation militaire, l'arrestation était de rigueur; la loi du 13 brumaire an V s'exprimait
de rigueur; la loi du 13 brumaire an V s'exprimait ainsi: « Tout justiciable des conseils de guerre prévenu d'un délit militaire, sera mis aussitôt en état d'arrestation sous la garde suffisante qui en répondra.» Cette disposition ne visait que l'arrestation postérieure à l'ordre d'informer. Avant l'ordre d'informer, les mesures prises pour s'assurer de l'inculpé étaient abandonnées à la discrétion des chefs militaires. Régime du Code de 1857: L'ARRESTATION EST FACULTATIVE. Le Code de 1857 ne s'est plus inspiré de cette prescription. Si l'individu n'est pas arrêté, le rapporteur pourra ne pas le mettre sous mandat de dépôt. C'est ce
ne pas le mettre sous mandat de dépôt. C'est ce qui résulte de l'article 105-3°. Aucune règle cependant n'a été imposée au rapporteur. En droit commun, il n'y a ni arrestation ni détention préventive si l'infraction est une contravention (art. 129, C. inst. crim.), si la peine est seulement pécuniaire, si l'infraction est un délit de Presse, autre que l'un de ceux prévus par les articles 23, 24 § 1 et § 3, 25 de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse, mais dans le seul cas où le prévenu est domicilié en France (loi 29 juillet 1881,
le prévenu est domicilié en France (loi 29 juillet 1881, art. 49). Nous pensons qu'en justice militaire, le bénéfice de ces dispositions doit être respecté, et d'ailleurs la circulaire ministérielle du 22 mai 1878 interdit la détention préventive en matière de contravention d'ivresse. Le militaire inculpé, objet d'un ordre d'informer de la part du général commandant la circonscription, est habituellement l'objet d'un ordre d'incarcération adressé au régiment; c'est en vertu de cet ordre qu'il sera reçu à la prison militaire et qu'il y sera maintenu jusqu'à la délivrance du mandat de dépôt signé du rapporteur. En résumé, ce sont les
de dépôt signé du rapporteur. En résumé, ce sont les principes du droit commun qui sont observés en matière de détention préventive : le magistrat chargé de la direction de l'instruction reste juge de l'opportunité de l'arrestation. La loi du 2 avril 1901 a modifié l'article 200 du Code de justice militaire et a autorisé l'imputation de la prison préventive sur la durée de la peine qui était admise en droit commun depuis la loi du 15 novembre 1892. La question de la détention préventive nous conduit à parler de la liberté provisoire. La loi du 14 juillet 1867 sur
la liberté provisoire. La loi du 14 juillet 1867 sur la mise en liberté provisoire n'a pas été rendue applicable à la justice militaire ; par conséquent, en droit, ni la libération d'office, ni la mise en liberté de droit, ni la mise en liberté sur requête de l'inculpé ne peuvent être ordonnées par le rapporteur. Cependant, il ne faut pas en déduire que le militaire inculpé ne peut pas être laissé en liberté pendant sa prévention. L'article 105-3° du Code de justice militaire, en effet, prévoit implicitément la liberté provisoire, puisqu'il permet au rapporteur de ne pas décerner de
provisoire, puisqu'il permet au rapporteur de ne pas décerner de mandat de dépôt contre un inculpé non encore arrêté, et qui a satisfait à la comparution à la suite d'un mandat de comparution ou d'amener (art. 105-3°, C. just. mil.). Mais ce qu'il y a d'étrange c'est que le rapporteur, qui a exercé son plein pouvoir d'appréciation, pour mettre un individu non arrêté sous mandat de dépôt (peut-être à rencontre des vues de l'autorité militaire), ne peut pas donner libération de ce mandat de dépôt et mettre l'individu en liberté provisoire ; au moins nous ne pensons pas qu'il en
provisoire ; au moins nous ne pensons pas qu'il en ait le pouvoir. Ce droit ne peut appartenir qu'au général commandant la circonscription, à titre exceptionnel seulement et en dehors de toute prévision de la loi. Nous devons dire que la mesure de mise en liberté provisoire est largement employée à l'égard des inculpés d'insoumission, et quelquefois à l'égard des autres inculpés, même dans le cas où un mandat de dépôt a été décerné. Une circulaire ministérielle toute récente, en date du 18 décembre 1912, en régit l'application aux militaires inculpés déjà placés sous mandat de dépôt (B. O., 1912,
inculpés déjà placés sous mandat de dépôt (B. O., 1912, n° 51, p. 1924), et précise les formalités à remplir tant par l'inculpé que par le rapporteur qui donnera libération du mandat de dépôt. Les actes d'instruction proprement dite comprennent : L'interrogatoire de l'inculpé, L'audition des témoins, Les divers actes de constatations, Les expertises. Tous les actes d'instruction permis au juge d'instruction le sont également au rapporteur. INTERROGATOIRE DE L'INCULPÉ (ART. 101). — Il est prescrit par l'article 101 du Code de justice militaire ; il est placé dans le texte de la loi comme le premier acte de l'instruction.
texte de la loi comme le premier acte de l'instruction. De cet acte, il n'y a rien à dire de particulier ; aucune différence avec le droit commun. Les dispositions de la loi du 8 décembre 1897, en ce qui concerne l'assistance d'un conseil de l'inculpé à l'instruction préalable, ont été rendues applicables à la justice militaire par la loi du 1er juin 1899. Certains articles de la loi de 1897 n'ont pas été adoptés; ce sont : L'article 1er qui n'a pas d'application en raison de l'organisation même des conseils de guerre ; À l'article 2, les paragraphes autres
conseils de guerre ; À l'article 2, les paragraphes autres que le paragraphe 1er, qui traitent des obligations imposées et des sanctions appliquées au cas où l'inculpé, écroué en vertu d'un mandat d'amener, n'a pas été interrogé dans les 24 heures ; — Les articles 4, 5 et 6 qui indiquent les formalités à observer lorsque l'inculpé, objet d'un mandat d'amener, a été arrêté hors de l'arrondissement ; Enfin l'article 11, qui traite d'un cas particulier de liberté provisoire. Les autres articles ont été rendus pleinement applicables, et aux tribunaux militaires, nous devons observer méticuleusement les règles qui en ont
militaires, nous devons observer méticuleusement les règles qui en ont été posées par la jurisprudence, car les irrégularités sont frappées des mêmes nullités qu'en droit commun. AUDITION DES TÉMOINS (ART. 102). — Les formalités en sont édictées par l'article 102 qui se réfère à un certain nombre d'articles du Code d'instruction criminelle, relatifs à l'audition des témoins par le juge d'instruction. Nous conformant à la même méthode que précédemment, nous nous contenterons d'indiquer ceux de ces articles qui n'ont pas reçu d'application dans la procédure militaire, ce sont : — L'article 77, qui prescrit l'amende contre le greffier et la
L'article 77, qui prescrit l'amende contre le greffier et la prise à partie contre le juge d'instruction qui ne se sont pas conformés aux prescriptions de la loi dans l'audition des témoins. — Les articles 80, 81 et 84 ; ces trois articles n'ont pas été rappelés parce qu'ils sont l'objet d'un texte spécial dans le Code militaire aux articles 103 et 102 ; L'article 86, qui prononce une peine contre le témoin qui a faussement allégué l'impossibilité de comparaître et contre l'officier de santé qui aurait délivré un certificat de complaisance. En raison du silence du Code militaire sur
de complaisance. En raison du silence du Code militaire sur ce point, nous estimons que le rapporteur ne pourrait pas user en pareil cas des sanctions prononcées par l'article 86 du Code d'instruction criminelle. Il y a lieu de remarquer seulement qu'en droit commun, le ministère public a le droit de faire opposition à la condamnation du témoin défaillant, et qu'en justice militaire, cette opposition n'est pas possible. COMMISSIONS ROGATOIRES. — Les commissions rogatoires peuvent être adressées à des officiers de police judiciaire dont l'énumération est faite au 2ème paragraphe du même article 102 ; ce sont le rapporteur près
du même article 102 ; ce sont le rapporteur près le conseil de guerre, le juge d'instruction, le juge de paix du lieu où les procès-verbaux doivent être dressés. Mais cette liste n'est qu'indicative; une lettre ministérielle du 30 juin 1870 a rappelé que les commissions rogatoires pouvaient être adressées pour exécution à tous les officiers de police judiciaire tant ordinaire que militaire. En pratique, le rapporteur se sert assez généralement des commandants de brigade de gendarmerie ou, si les témoins à entendre sont officiers, des officiers de gendarmerie. SECTION VI. — Clôture de l'instruction. Pouvoirs de décision. 59. DIFFÉRENCE
VI. — Clôture de l'instruction. Pouvoirs de décision. 59. DIFFÉRENCE ESSENTIELLE AVEC LE DROIT COMMUN ; RÔLE JUDICIAIRE DU GÉNÉRAL. Nous entrons ici dans un domaine où les plus graves différences existent entre la procédure militaire et celle de droit commun. À la base de l'information, nous avons trouvé le général commandant ; à la clôture de l'information, c'est encore cette haute autorité que nous allons rencontrer et qui momentanément va reprendre un rôle judiciaire, aux lieu et place cette fois, non plus du parquet, comme au début de la poursuite, mais du juge d'instruction ou de la Chambre des
poursuite, mais du juge d'instruction ou de la Chambre des mises en accusation. 60. CLÔTURE DE L'INSTRUCTION EN DROIT COMMUN. — En droit commun, l'instruction se termine de la façon suivante : Ordonnance de communication du juge d'instruction, réquisitoire définitif du procureur de la République, ordonnance du juge d'instruction, qui sera, selon les cas, ordonnance de non-recevabilité, de non-lieu, d'incompétence, de renvoi soit devant le tribunal de simple police, soit devant le tribunal correctionnel, soit, s'il s'agit d'un crime, de renvoi devant la Chambre des mises en accusation. Les pouvoirs du juge d'instruction sont alors épuisés ; ce magistrat est
du juge d'instruction sont alors épuisés ; ce magistrat est dessaisi. 61. CLÔTURE DE L'INSTRUCTION EN JUSTICE MILITAIRE. — En justice militaire, la loi ne prévoit pas la communication ; le rapporteur fait un rapport, dont l'établissement est prescrit par l'article 108, ce rapport épuise ses pouvoirs ; il est destiné, à cette phase de la procédure, à éclairer la conscience du général commandant la circonscription et à le mettre à même de se prononcer en connaissance de cause. Le rapporteur le termine par son avis motivé sur l'opportunité de mettre ou non l'inculpé en jugement. Ce n'est donc pas
mettre ou non l'inculpé en jugement. Ce n'est donc pas une ordonnance que le rapporteur rend à la fin de son rapport ; il ne fait pas acte juridictionnel ; il ne donne qu'un avis. À la remise de l'affaire qu'il fait au commissaire du Gouvernement ; le rapporteur est dessaisi. Les conclusions du commissaire du Gouvernement ne seront établies qu'après la production de ce rapport ; ce qui se conçoit, puisque l'ordonnance, que ces conclusions sont appelées à précéder, doit être rendue par le général, à qui appartient en l'espèce le pouvoir juridictionnel, le pouvoir d'être juge de l'instruction.
l'espèce le pouvoir juridictionnel, le pouvoir d'être juge de l'instruction. En résumé, il y a ainsi un degré à franchir avant d'arriver à la décision définitive, comme il y a un degré en droit commun en matière de crime, comme il y avait un degré en matière de délit avant la loi du 17 juillet 1856 qui a supprimé le rouage de la chambre du conseil. Ce procédé ne manque pas d'être une sérieuse garantie ; et de plus, ce n'est pas celui qui a instruit l'affaire qui est juge de sa solution. Le rapport du rapporteur et les conclusions