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autre côté, étant donnée la situation incertaine des sujets de droit public qui souvent se distinguent mal par leurs liens hiérarchiques des autres organes et services de l'État, et de toute façon se confondent dans la personnalité même de celui-ci, il arrive que le contrôle exercé par l'autorité judiciaire apparaît plutôt de droit objectif que de droit subjectif. Nous n'entendons pas donner une valeur absolue à cette observation, et nous ne le pourrions en une matière si difficile et si peu sûre. Mais il semble que, partant de la distinction entre juridiction et justice administrative, l'une relative, suivant l'opinion la
entre juridiction et justice administrative, l'une relative, suivant l'opinion la plus probable, à des droits subjectifs, l'autre, au droit objectif, dépendant des actes de l'administration, dans les deux cas subsiste un certain caractère d'objectivité en raison du caractère public des rapports qui se sont établis, ou bien des actes administratifs à l'accomplissement desquels ils ont contribué. Cela est intimement lié à la question de la chose jugée dont la théorie délicate, subtilement étudiée chez quelques auteurs, n'est pas encore complète. La question, comme on le voit, s'élargit, compliquée par les tentatives, d'importance toujours grandissante, d'établissement dans notre droit positif d'une
tentatives, d'importance toujours grandissante, d'établissement dans notre droit positif d'une juridiction de droit objectif public. Mais nous dévierions trop de notre sujet en nous enfonçant imprudemment dans des théories et des applications encore imparfaites, parce qu'il faudrait par rapport à tout ceci rechercher si cette exception-ci au principe général, que les droits publics subjectifs, conformément à leur nature intime, ne sont pas en général munis d'action, est de simple apparence. Et de fait l'action accordée en pareil cas diffère beaucoup de celle qui protège les droits publics subjectifs; cette action, plutôt que personnelle, est souvent populaire ou se produit par
plutôt que personnelle, est souvent populaire ou se produit par représentation populaire, et à certains égards aboutit aussi souvent à la proclamation d'un véritable droit subjectif de l'individu qu'à celle d'une condition de fond, de droit objectif et public, etc. Mais nous n'avons pas ici à entrer dans des recherches si compliquées. CONCOURS DE DROITS SUBJECTIFS PUBLICS ET PRIVÉS. Après avoir étudié dans toute sa pureté le droit subjectif public, étudions-en la rencontre en un même sujet avec le droit subjectif privé; c'est dans ces circonstances très fréquentes que l'on rencontre quelques-uns des plus graves problèmes tant théoriques que pratiques
rencontre quelques-uns des plus graves problèmes tant théoriques que pratiques de notre droit. Déjà Georges Jellinek avait fait observer comment il se pouvait produire de singuliers concours des prétentions publiques et privées, mais cela peut arriver de plusieurs façons : ou bien lorsqu'un sujet public en rencontre un privé et réciproquement; ou bien chez un même sujet, à l'occasion du développement d'un même rapport juridique. Pour ce qui est du premier cas, nous nous en sommes déjà occupés, lorsque nous avons examiné celui d'une activité subjective privée, à laquelle correspondent, par un lien juridique obligatoire, des activités publiques subjectives d'un
par un lien juridique obligatoire, des activités publiques subjectives d'un autre sujet (l'Etat) et réciproquement. Ce rapport, nous l'avons considéré comme privé au fond, alors que le second est public parce qu'il consiste en une prétention de l'Etat dans l'exercice de ses pouvoirs, dirigé contre l'individu (§ VI). Mais ces deux cas, qui paraissent les plus simples et qui consistent en un rapport entre deux sujets distincts, n'épuisent pas la série des combinaisons possibles; bien plus, par leur simplicité même, ils sont les moins facilement réalisés. Il y en a encore d'autres. Et d'abord, éliminons comme étrangers à la catégorie
encore d'autres. Et d'abord, éliminons comme étrangers à la catégorie étudiée ces cas où, à la requête ou à l'offre du premier sujet au second, ne correspond pas encore une obligation chez l'autre sujet à le satisfaire, parce qu'une telle obligation ne naît pas de l'acceptation volontaire. Cela peut se produire avec pleine réciprocité de relations entre les sujets dans les contrats de droit tant privé que public. Alors, en un premier moment, soit jusqu'à l'acceptation volontaire du second sujet, il n'y a pas de véritable prétention de l'un vis-à-vis de l'autre, mais simplement le développement d'une activité subjective légitime
de l'autre, mais simplement le développement d'une activité subjective légitime qui ne se transforme en une prétention efficace que par le consentement de l'autre sujet. C'est dans ce second moment que nous rencontrons un exemple de l'autre catégorie plus complexe de cas, dont nous allons nous occuper. Limitons donc la question à la situation subjective d'un même individu au milieu de ces rapports complexes. Remarquons que le déploiement d'une certaine activité légitime de l'individu, alors qu'elle est garantie par une action contre toute lésion venant de l'Etat et des tiers, peut consister elle-même en un rapport entre particulier et particulier.
peut consister elle-même en un rapport entre particulier et particulier. C'est ici le cas le plus simple d'une même disposition de droit qui, alors qu'elle impose une obligation directe et positive à quelqu'un, en impose à d'autres une négative et indirecte. La même activité privée en général qui se déploie entre deux sujets ou qui s'adresse aux choses peut, si elle vient à être troublée par des tiers, être l'objet d'une défense et protection publique mise en jeu, non par la requête de l'individu lésé, mais dans l'intérêt de l'Etat et par le moyen de ses organes. Mais ces nombreux
et par le moyen de ses organes. Mais ces nombreux droits subjectifs, dépendant du déploiement d'une même activité, viennent d'un même sujet et sont dirigés sur des personnes différentes, ne donnent donc lieu qu'à une forme très simple de combinaison de situations publiques et privées. Bien plus important, au contraire, est le concours de raisons et en conséquence de droits subjectifs publics et privés chez les mêmes sujets, à l'occasion d'un seul rapport complexe. Cela se produit, de manière typique, dans les relations entre Etat et fonctionnaire. Personne ne met en doute que le déploiement d'une certaine activité, active ou
en doute que le déploiement d'une certaine activité, active ou passive, de la part d'un sujet, donne puisse réaliser en même temps des intérêts publics et privés. L'organisme juridique, en cela, peut avoir en vue, à un degré variable, aussi bien un intérêt que l'autre : ainsi l'employé qui, faisant son service, remplissant des fonctions publiques, satisfait en cela les exigences publiques, satisfait en même temps son intérêt privé d'occuper une fonction rétribuée et honorifique. Il faut voir quelles situations réciproques occupent les deux intérêts quand ils se rencontrent dans la même activité, et, en particulier, lequel des deux sera
la même activité, et, en particulier, lequel des deux sera décisif et dont l'influence prépondérante déterminera la nature propre du rapport. Jellinek résout cette situation mixte de choses par le critère de la « prédominance ». Il en déduit que le droit public subjectif est celui par qui est protégé de façon prépondérante l'intérêt public ou général. Cette prééminence est établie du point de vue de la finalité. Lorsque le but dernier est la satisfaction d'un certain ordre d'intérêts, les rapports juridiques complexes qui se constituent prennent le caractère général qui leur vient de la qualité de cet intérêt dernier.
qui leur vient de la qualité de cet intérêt dernier. Aussi Jellinek a parlé encore de prétentions matérielles d'ordre privé que l'on fait valoir formellement comme publiques, et vice versa. Cette conception peut, bien être acceptée ; il ne faudrait cependant pas en exagérer l'importance, de peur de tomber dans un formalisme périlleux. Notons donc que le critère de la prédominance des intérêts répond à la vérité bien plus qu'il ne paraît. Certes, l'élément le plus pur de nature publique d'un certain rapport ou d'un certain acte est celui qui tend non de façon prédominante, mais bien exclusive à la
tend non de façon prédominante, mais bien exclusive à la satisfaction de l'intérêt public, et inversement pour l'intérêt privé. Mais il est vrai aussi que, dans la masse des relations sociales, il y en a une énorme quantité où les deux ordres de choses concourent en un même rapport; alors se trouve confirmée cette conception fondamentale de Jellinek, que l'intérêt comme élément matériel du droit subjectif est donné par la situation de coexistence sociale du sujet. Si l'on range un de ces rapports complexes dans celui de ces deux ordres de choses (public ou privé) dont les intérêts sont réalisés
de choses (public ou privé) dont les intérêts sont réalisés de façon prépondérante, rien n'empêche que, conformément à sa nature, soit des aspects secondaires et subordonnés, puisse réapparaître l'élément opposé. Revenant donc à ce rapport entre État et fonctionnaire, nous dirons qu'il est de manière prépondérante de droit public, car il a été établi avec le but dernier de réaliser l'intérêt public. Mais nous admettrons pourtant que, lorsque l'influence de ce dernier n'est pas en jeu, on puisse avoir l'attention attirée sur celle de l'intérêt privé, qui acquiert sa pleine vigueur dans l'espace que lui laisse l'ordre de choses public,
vigueur dans l'espace que lui laisse l'ordre de choses public, et peut donner lieu à une action devant les tribunaux, à une réparation, etc., conformément à sa nature intime. Inversement, lorsque l'individu agit vis-à-vis d'un autre individu, usant des secours nombreux que lui offre l'autorité publique administrative et judiciaire, son activité réunit les deux finalités publique et privée; mais lorsqu'elle est subordonnée à l'existence de la volonté privée qui la met en jeu, elle a un caractère privé prédominant. C'est justement à propos de ces rapports complexes où se rencontrent chez un même sujet des éléments publics et privés avec
chez un même sujet des éléments publics et privés avec prédominance variable, que, pensons-nous, pourra trouver une application utile la notion de « contrat de droit public », très contestée jusqu'ici pour l'incertitude et, dirons-nous, pour la contradiction de ses limites. Convenons avec ceux qui ne l'admettent pas lorsqu'on en circonscrit l'application à des relations de pur droit public. Nous avons déjà indiqué (§ VI) qu'il n'est pas possible ici de parler de contractualité dans le sens étroit du mot, car la loi suprême et unique qui commande est l'intérêt public, au nom duquel, sous les formes légales, se nouent
public, au nom duquel, sous les formes légales, se nouent et se dénouent les rapports juridiques. Du contrat, on ne peut retrouver que quelques éléments détachés, isolés et non typiques, ou plutôt généraux et communs à d'autres formes de droit. Dominants seraient donc la déclaration de volonté et le concours de volontés qui pourra bien constituer un « accord », mais jamais (il est utile de le répéter) un véritable contrat. On a plutôt parlé, avec raison dans ce cas, d'un acte complexe, ou Gesammtakt, qui fut conçu pour la première fois en Allemagne et soigneusement étudié et développé en
première fois en Allemagne et soigneusement étudié et développé en Italie par Brondi. Nous pensons que cette notion, si on la transporte dans ces situations mixtes dont nous parlons d'ordre public et privé chez le même sujet vis-à-vis d'un autre sujet, est susceptible d'une application féconde. Ici l'antithèse, ou même la conciliation entre l'ordre public et privé qui est nettement désignée par l'expression contrat de droit public, trouve sa raison d'être. Nous entendrons donc par contrat de droit public ces relations d'ordre privé et contractuel qui, à l'occasion, de façon subordonnée et dans les limites d'un rapport de droit public
subordonnée et dans les limites d'un rapport de droit public entre deux sujets, peuvent s'établir et se développer entre ces mêmes sujets. On voit ainsi quelle disposition différente de l'ordre privé et contractuel on peut tirer de sa coexistence avec l'ordre public, ou mieux de sa subordination à lui. Ainsi, le droit du fonctionnaire au traitement, ou encore son droit à sa charge, condition de la rétribution de cet emploi, bien que contractuels, sont subordonnés à la direction de pur ordre administratif des organes administratifs, etc.; la concession administrative paraît révocable pour raisons d'ordre public, etc., mais nous ne pouvons
révocable pour raisons d'ordre public, etc., mais nous ne pouvons nous étendre sur ce point. Revenons à l'examen général du concours de situations privées et publiques en un même sujet; à l'occasion d'un seul rapport, remarquons que l'on ne peut fixer de façon générale selon quel critère la loi l'a réglementé. Il faut rechercher cela pour chaque cas, suivant l'esprit de la disposition en rapport avec les conditions juridiques où ce cas se produit. En cela, avec plus ou moins d'ampleur d'expressions, s'accordent tous les auteurs. Au point de vue formel, il faut donc admettre que les deux intérêts peuvent
formel, il faut donc admettre que les deux intérêts peuvent se rencontrer légitimement à des degrés divers d'intensité et de façon variable suivant l'aspect suivant lequel l'on observe le rapport complexe entre individus ou entre ceux-ci et l'administration publique. Quand l'administration offre à l'individu une fonction publique, l'acceptation de ce dernier peut être indifféremment déterminée pour des buts privés (honnêtes), comme l'importance de la fonction et du traitement, ou pour des buts publics, comme la volonté de servir l'État, le sentiment d'être le plus apte à le servir pour ce traitement et ce service. Lorsque l'administration supprime une fonction même
traitement et ce service. Lorsque l'administration supprime une fonction même rétribuée, pour d'excellentes raisons d'intérêt public, les prétentions de l'individu à être maintenu dans cette charge n'ont pas de fondement à cause de la prédominance de cet intérêt public. Quand l'administration, en dehors des conditions légales, diminue le traitement d'un fonctionnaire, bien que par ce moyen elle parvienne à satisfaire en certain sens l'intérêt du trésor public, la protection prédominante accordée à l'intérêt privé sert de fond à une action privée contre l'administration en restitution ou, ce qui revient au même, en paiements de l'ancien traitement. Et ainsi de suite,
même, en paiements de l'ancien traitement. Et ainsi de suite, à chaque cas, il faut une recherche difficile des intentions du législateur et des circonstances du droit historique, où peuvent se trouver facilement en conflit des raisons administratives avec des raisons privées. On peut, à l'inverse, fixer la situation du droit public subjectif lorsqu'on connaît lequel doit avoir la prééminence des deux intérêts qui peuvent se rencontrer dans le déploiement d'une même activité juridique. Si la prédominence légitime échoit, ce qui arrive généralement, à la raison publique, on ne peut faire valoir l'intérêt privé et la cause de toute action
faire valoir l'intérêt privé et la cause de toute action privée manque. Il y a de cela des applications simples, dans les dommages causés aux particuliers du fait d'une activité légitime de l'Etat, qui sont dédommageables en général, à moins qu'ils ne le soient en vertu d'une disposition juridique spéciale. L'inverse se produit lorsque la prédominance est reconnue à l'intérêt privé. La faculté de se démettre de l'emploi est généralement admise dans les relations du fonctionnaire et de l'Etat, et elle peut être fondée sur des motifs privés qui trouvent en elle leur protection. Le vote de l'électeur en faveur
en elle leur protection. Le vote de l'électeur en faveur de celui qu'il sait incapable ou peu capable est en contradiction avec les raisons et la finalité pour lesquelles il a été investi de cette fonction et peut, par suite, être puni dans des conditions particulières (pour corruption par exemple). D'autres voudraient le vote obligatoire, et ainsi de suite. Il y a mille manières pour l'intérêt public d'entrer en concours avec l'intérêt privé dans le déploiement d'une activité donnée. Surtout, la conception suivante domine, qui résulte de la complexité des institutions de notre droit positif. Même au sein d'un rapport
institutions de notre droit positif. Même au sein d'un rapport unique de dispositions d'ordre mixte privé et public, les conditions légales qui déterminent la sphère d'activité de l'administration marquent en même temps la limite au-delà de laquelle elle envahit illégalement, la sphère d'activité consentie aux particuliers, et lorsque cette violation s'est produite ceux-ci peuvent user d'une action d'ordre privé par les moyens autorisés par la loi pour être réintégrés dans leur droit violé. En d'autres termes, c'est aussi une simple résultante des principes de notre législation, dérivant de la conception de l'État juridique dans lequel nous vivons, et plus efficace
de l'État juridique dans lequel nous vivons, et plus efficace du reste dans le domaine théorique que pratique, que celle d'où résulte que, en ces cas, la sphère d'activité est toujours garantie au particulier par une action privée contre les violations que peut commettre sur elle l'acte administratif illégal. Cela se trouve en pleine harmonie, c'est même l'application de ce que nous avons dit au paragraphe VI. CONCLUSION. Nous ne pouvons, pour la bonne économie de ce travail, nous livrer à d'autres développements. Concluons. Il fallait attribuer une valeur bien définie à la notion de droit public, subjectif en lui-même
définie à la notion de droit public, subjectif en lui-même et par rapport à la notion correspondante en droit privé. Il fallait, en l'espèce, le définir dans ses facteurs, dans ses garanties ou actions, dans ses rapports et rencontres avec le droit privé. Nous avons essayé de le faire brièvement et avec une rigoureuse logique; pour cela, nous nous sommes largement servis des précieux éléments que nous offrait l'illustre élite de maîtres et d'auteurs qui ont traité ce difficile sujet. Et là où il ne nous a pas paru possible d'accepter leurs idées, elles nous ont beaucoup aidé à contrôler
d'accepter leurs idées, elles nous ont beaucoup aidé à contrôler et assurer les nôtres. Il nous semble que cette conclusion jaillit vive et certaine de notre étude, que l'analogie entre droit subjectif public et privé est très restreinte et bornée à un point très général et très vague : l'attribution d'une sphère d'action à une personne volitive. La différence, au contraire, est profonde, non seulement pour la nature des intérêts divers que l'on veut réaliser, mais pour celle des rapports qui en découlent; pour celle des sujets qui parfois peuvent prendre un double aspect dans la même personne, pour les
prendre un double aspect dans la même personne, pour les actions judiciaires elles-mêmes qui, au fond, apparaissent exceptionnellement concédées pour la défense des droits publics et, normalement, pour celle du droit privé, il fallait débarrasser le terrain de nombreuses conceptions de rapports entre individu et administration, rapports qui, en substance, étaient privés mais paraissaient publics, pour la qualité de ce rapport, au grand dommage de la notion de droit public subjectif qui en sortait confuse et en contradiction avec ses prémisses; et les conséquences en sont importantes, qui nous permettent de rechercher et de distinguer, parmi les combinaisons et concours
de rechercher et de distinguer, parmi les combinaisons et concours de droits subjectifs entre diverses personnes ou chez la même quand se manifeste l'élément public ou privé. Entre temps, nous avons pu constater combien grande est l'influence du principe de la volonté dans le droit et combien elle dépasse les bornes du droit privé, et quelle délicate intelligence réclame celle de la consensualité et de la contractualité. Ce dernier, qui domine en droit privé, y fondant des rapports et des dispositions obligatoires pour les particuliers, transporté dans le domaine du droit public, s'y affaiblit et se transforme dans la considération
droit public, s'y affaiblit et se transforme dans la considération très générale que l'accord des volontés même publiques ne dure que le temps qu'exige l'intérêt général supérieur à elles. Là conscience scientifique va se consolidant lentement dans ces problèmes fondamentaux de droit public. Et c'est un grand bien, parce que de l'application de conceptions juridiques bien définies dépend le notable avantage positif de pouvoir s'en servir utilement et l'avantage négatif non moins grand de débarrasser le terrain de formules vagues ou fausses d'autant plus dangereuses qu'elles sont plus fréquentes. DANTE MAJORANA, Professeur à l'Université de Catane. L'IDÉE DE LIBERTÉ On
MAJORANA, Professeur à l'Université de Catane. L'IDÉE DE LIBERTÉ On ne peut guère définir le mot liberté que d'une façon négative : la liberté, c'est l'exemption ou l'affranchissement d'une nécessité ou d'une contrainte; la liberté absolue, c'est l'absence de toute contrainte. Cette liberté absolue n'existe qu'en Dieu. Et encore, entendons-nous bien, Dieu n'est pas libre à proprement parler. Il est au-dessus de la liberté, S'il est le souverain bien, il ne peut vouloir le mal, ni même le moins bien. Mais laissons ici de côté tout problème métaphysique; laissons de côté la question de la liberté et du déterminisme en
côté la question de la liberté et du déterminisme en psychologie; je ne veux rien dire ici de la liberté morale. C'est de la liberté dans le sens constitutionnel et social du mot que j'entends parler. Même en restreignant ainsi le champ de notre étude, nous nous apercevrons bien vite que ce vocable ne se présente pas par lui-même à l'esprit avec une signification bien nette. Il en est ainsi de tous les mots souvent prononcés, mots d'ordre de certains partis clamés par les foules. Que de gens ont été égorgés au nom d'une religion de charité! De combien de
égorgés au nom d'une religion de charité! De combien de tâches déshonorantes n'a-t-on pas souillé le nom d'honneur! Que de crimes attentatoires à la liberté commis en invoquant la liberté ! Il n'est pas nécessaire d'ailleurs qu'un mot soit bien compris pour qu'il soulève l'enthousiasme. Bien des gens sont tombés en héros pour la foi, l'humanité, la patrie, l'égalité, la liberté, qui n'avaient de toutes ces choses qu'une idée confuse. Le sentiment est bien plus fort que la notion comme principe d'action ; Mais la force même du sentiment est souvent un obstacle à la précision des idées : l'homme
souvent un obstacle à la précision des idées : l'homme éperdument amoureux ne peut guère analyser les éléments physiques et moraux du charme que respire son idole. Ce n'est pas à ceux qui portent écrit sur leur drapeau le nom magique de liberté, ni aux poètes qui l'ont célébré, que nous demanderons de nous expliquer au juste ce qu'il veut dire. Nous pouvons être sûrs que, suivant les circonstances, les sens indiqués, souvent obscurément et avec effort, seraient très divers. Recherchons dès maintenant ces différentes significations, tentons de démêler la réelle complexité d'un terme en apparence si simple. Je dois,
réelle complexité d'un terme en apparence si simple. Je dois, tout en commençant, dire que j'ai emprunté un certain nombre des développements qui suivent à trois leçons de M. Thomas R. Bacon sur « la liberté et l'autorité », insérées dans The University Chronicle, Berkeley, avril 1898, pp. 127-168, leçons très nourries, très claires, auxquelles je dois beaucoup et dont je n'ai fait parfois que résumer les développements les plus importants. Avant tout, pour être libre, il faut n'être la propriété de personne. Le terme de liberté s'oppose à ceux d'esclavage et de servage. Je n'ai pas à faire ici