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développement des pouvoirs publics, d'où vient la formule d'Otto Mayer : le droit public individuel est un pouvoir juridique sur l'exercice de la puissance publique. La théorie des droits publics subjectifs est un champ riche et fécond en concepts. Cammeo, Commentaire des lois sur la justice administrative, vol. I, Milan, 1903, chap. XI, n° 17. Ihering, Zweck im Recht, vol. I, p. 443 et suiv. Op. cit., vol. I, p. 17. Romano (Teoria dei dir. publ. subj., Traité complet d'Orlando, vol. I, p. 112) observe : « En fait, dans l'actuelle organisation des Etats, à beaucoup de droits publics subjectifs,
l'actuelle organisation des Etats, à beaucoup de droits publics subjectifs, auxquels on ne peut en aucune façon dénier cette qualité, ne correspond, ni ne peut correspondre une action de quelque nature qu'elle soit, et devant n'importe quel magistrat. » Cf. Mattirolo, Trattato di dir. giud. civ. II, 2e éd., 1892, p. 38. O. Mayer, Deutschen Verwaltungsrecht, § 9, vol. I, p. 140, édition française, 1903. LA NOTION DU DROIT PUBLIC SUBJECTIF. Très conceptions encore exercèrent d'autres et de plus faibles influences; nous aurons l'occasion d'en reparler par la suite. Nous ne dirons pas que les conceptions exposées ci-dessus et d'autres
ne dirons pas que les conceptions exposées ci-dessus et d'autres soient elles-mêmes fausses et inacceptables. Il faut, au contraire, les juger à leur application pratique et à leur correspondance avec les notions et les propositions que l'on veut emprunter au droit privé. Quand l'une apparaîtra utile, et l'autre logique, nous pourrons applaudir à quelqu'une d'entre elles. LE DROIT SUBJECTIF, On peut être facilement d'accord sur les conceptions élémentaires suivantes. Le droit objectif, au moyen d'une série de commandements, assigne à l'individu ou sujet des sphères d'action. Elles constituent, dans le sens le plus général du mot, des droits subjectifs de
sens le plus général du mot, des droits subjectifs de l'individu. Il est encore aisé de trouver l'affirmation un peu plus large qu'il n'y a pas de droit objectif sans un droit subjectif qui lui corresponde. On a coutume de dire qu'à défaut d'autres, le sujet de la règle est l'Etat. Nous ne blâmons pas ces expressions, mais il faut beaucoup de prudence dans le sens à leur attribuer. Dans les rapports même contractuels entre personnes privées, il y a de nombreuses limitations juridiques, consacrées par les codes sous le nom de règles de droit public ou objectif, qui, considérées
nom de règles de droit public ou objectif, qui, considérées au point de vue du rapport entre particuliers, plutôt que de paraître des manifestations d'un droit intéressant un troisième sujet étranger, à ce rapport qui serait l'Etat, servent facilement comme de conditions et de limites au rapport lui-même. La subjectivation de ce droit objectif est alors parfaitement inutile, bien qu'à la vérité elle n'apporte aucun trouble dans le rapport. Aussi est-elle peu mentionnée par les théoriciens du droit privé. Pour cela, il nous semble qu'il vaut mieux nous en tenir à la conception très large, déjà indiquée plus haut, que
à la conception très large, déjà indiquée plus haut, que « le droit subjectif, dans le sens très général, est une sphère d'action assignée par l'organisation juridique (droit objectif) à un sujet ». Ainsi apparaît fondamental le processus de subjectivation des règles juridiques. Il est aisé d'en conclure qu'il doit s'agir d'un sujet actif, c'est-à-dire doué de volonté. Le mot volonté est tiré du langage psychologique, comme celui d'activité vient de la physique, et celui de sphère de la géométrie, mais il est bien convenu que la langue juridique doit faire de fréquents appels aux expressions d'analogie, qui du reste
faire de fréquents appels aux expressions d'analogie, qui du reste sont souvent tellement bien consacrées par l'usage qu'elles peuvent parfaitement devenir techniques. Il ne faut pourtant pas s'amuser aux extrêmes subtilités des analogies, mais s'arrêter à celle qui marque le mieux l'idée et l'adopter. Nous nous trouvons ainsi amenés à accueillir dans la notion générale de droit subjectif l'idée de volonté, qui fut déjà prise comme typique de la définition de Windscheid et qui, pour nous, doit désigner clairement les idées et les propositions intimement liées entre elles, se conditionnant et se pénétrant l'une l'autre. On ne peut concevoir une
et se pénétrant l'une l'autre. On ne peut concevoir une sphère d'activité assignée à un sujet déterminé, qu'autant que ce sujet est doué de volonté. Volonté et activité juridique sont des expressions équivalentes, elles individualisent, au sens large, le sujet juridique et la sphère à lui assignée. C'est un autre problème bien différent que de chercher comment se manifeste cette volonté : soit directement, comme par exemple par l'action de l'homme qui est capable, soit par l'intermédiaire de représentants comme c'est le cas pour les incapables ou pour les personnes morales, allant ainsi jusqu'à l'Etat. Mais si le droit attribuait
morales, allant ainsi jusqu'à l'Etat. Mais si le droit attribuait une sphère juridique à une organisation totalement privée de volonté, et par là d'activité juridique qui lui soit propre, cette organisation ne pourrait jamais être un sujet juridique; mais plutôt un système ou une notion de rapports juridiques. Nous croyons qu'en établissant de façon très logique ces conceptions nous contribuons beaucoup à fixer la notion du sujet, même par rapport au droit public subjectif, où elle est, comme nous le verrons, une des plus grandes difficultés. Très souvent le sujet juridique est appelé personne, en distinction des personnes de droit
juridique est appelé personne, en distinction des personnes de droit privé et des personnes de droit public. Mais nous reviendrons, au paragraphe VII, à cette expression qui peut être trop énergique pour la notion très générale esquissée jusqu'ici. Nous pouvons ajouter : La sphère d'activité assignée par le droit peut être plus ou moins délimitée. Plus est vaste le champ laissé à la détermination de la volonté du sujet, et plus clairement se manifeste le pouvoir de libre choix (pour l'administration on l'appelle pouvoir discrétionnaire) qui dans le. sens large et subjectif peut s'appliquer à cette faculté, comme on dit
et subjectif peut s'appliquer à cette faculté, comme on dit alors; au contraire, plus étroit le champ laissé à la volonté du sujet et plus il s'agit alors de volonté passive et pour ainsi dire exécutive, et le droit prend plutôt l'aspect du devoir. Un devoir est une sphère d'action assignée de façon obligatoire à un sujet juridique, mais qui peut être accompagnée de l'exercice du libre arbitre. De même le mot faculté sert autant à désigner le pouvoir libre dans l'accomplissement du devoir que l'indépendance ou négation du devoir dans la zone d'activité assignée. Tous les deux sont donc
dans la zone d'activité assignée. Tous les deux sont donc une forme spéciale du droit subjectif. Spécialement, remarquons que lorsque l'organisation juridique, pour aboutir à ses fins, tant privées que publiques, fait en sorte qu'un sujet doive obligatoirement diriger sa volonté dans un sens donné, le rapport n'en perd pas pour cela son caractère de droit subjectif. Mais les auteurs n'admettent point tout cela; peut-être parce qu'ici le mot droit, dont Mayer déplore justement l'usage souvent peu conscient et trop fréquent sinon l'abus, a été réduit à son sens partiel de faculté. C'est ainsi que Longo admet que, dans un
de faculté. C'est ainsi que Longo admet que, dans un sens général, un devoir peut constituer un droit subjectif, qu'il fait d'ailleurs consister en ceci que l'exercice du devoir peut servir de base à une action pour sa défense. Cela est vrai, mais ne suffit pas, car, comme nous l'établirons, le droit subjectif ne consiste pas seulement dans l'action qui en assure l'exercice. Et Laband, sous l'influence d'un ordre d'idées analogue, mais allant encore plus loin, avait dit que le contenu juridique du droit public subjectif de liberté consiste en ce que l'individu est protégé contre les violations de ce
ce que l'individu est protégé contre les violations de ce droit. Et il avait ajouté que, pour cela, un tel droit est purement négatif, ou dans un sens positif sans objet, et mieux, que ce n'est pas un droit; mais nous verrons ceci plus longuement en son temps. La sphère d'activité assignée à un sujet peut consister en rapports entre lui et d'autres sujets, ou en rapport de lui à lui-même, ou rapports avec les choses qui lui sont propres. Nous pouvons appeler prétention (Anspruch), dans un sens très large, l'activité juridique d'un sujet, tendant à exiger une activité correspondante
l'activité juridique d'un sujet, tendant à exiger une activité correspondante d'un autre sujet. On peut encore, dans un langage juridique moins abstrait, l'appeler potestas, et la distinguer de la facilité qui peut s'entendre comme le moment subjectif de la détermination de la volonté, c'est-à-dire lorsque le sujet est juridiquement libre de se décider ou non. La prétention constituera un droit subjectif pour son titulaire. La satisfaction de cette prétention en sera un pour la personne contre qui elle est dirigée. Le rapport qui lie les deux activités fut appelé, de façon claire et heureuse, par les Romains, jurisvinculum, dans cette
façon claire et heureuse, par les Romains, jurisvinculum, dans cette définition classique des obligations que l'on pourrait facilement élever, par une généralisation, à en faire la définition générale des rapports juridiques entre les sujets. La raison qui rend ce rapport obligatoire (Juris vinculum quo necessitate adstringimur) provient, selon nous, directement de l'organisation juridique mise en mouvement, au moment favorable, par la volonté subjective, et c'est de cette façon que nous pouvons résoudre la question soulevée par Tohn, à savoir : si c'est bien la volonté du sujet individuel qui oblige, ou si c'est la volonté objective de l'organisation juridique. Il
ou si c'est la volonté objective de l'organisation juridique. Il nous paraît certain que c'est bien la première qui met en mouvement la seconde, ou, comme on l'a dit avec une expression belle et énergique, qui est décisive pour celle-ci. Il est donc vrai qu'un seul rapport juridique lie des activités d'ordres différents, l'une activée, l'autre passive, et produit les positions opposées de deux sujets de droit. Nous verrons par la suite comment l'une peut être d'ordre privé, l'autre d'ordre public, ce qui donne naissance à l'un des cas les plus typiques de noeud inextricable entre le droit privé et
plus typiques de noeud inextricable entre le droit privé et public. Puis à son tour, l'activité du second sujet peut être dirigée vers d'autres sujets, déterminant en eux de nouvelles actions. In fine de obi., § 13. Tohn, Rechtsnorm und subjekt. Recht., éd. 1878, p. 115. L'obligation négative indirecte de laisser faire est donc une conséquence générale de la légitimité de toute activité qui se manifeste entre sujets différents, ou entre un seul sujet et lui-même, ou sa chose. Dans ce dernier cas, le contenu juridique spécial de rapport ou de droit subjectif est donné par l'activité elle-même, suivant sa
de droit subjectif est donné par l'activité elle-même, suivant sa destination, tandis que d'abord il consiste spécialement en une activité manifestée directement entre des sujets divers et impliquant exercice réciproque de prétentions ou satisfactions de celles-ci. Le droit réel admirablement analysé dans le domaine du droit privé, et beaucoup moins en droit public, où son existence est même contestée, comprend dans ses diverses phases les deux moments; il se souvent son origine d'un rapport personnel spécial entre deux sujets, après quoi, la chose ou le droit réel passant dans le patrimoine du nouveau sujet, ce dernier en dispose directement sans
patrimoine du nouveau sujet, ce dernier en dispose directement sans avoir plus besoin de faire observer, vis-à-vis de l'autre sujet, un rapport spécial, positif, personnel, qui a pu donner naissance à son nouveau droit. Un autre caractère général de la notion de droit subjectif est donné par l'intérêt. Partant de l'idée d'une espèce d'acte vite, et par conséquent de volonté, on est très facilement amené à la recherche des buts de cette volonté. Il ne peut y avoir volonté sans but, que l'on peut, en le considérant objectivement, désigner par intérêt ou utilité, comme le disaient les Romains dans la
intérêt ou utilité, comme le disaient les Romains dans la définition générale du droit. La brillante formule d'Ihering, qui donne une place d'honneur à l'intérêt dans la définition du droit, à ce point de vue, a une raison d'être nécessaire et tout à fait en accord avec l'autre formule un peu plus large mais qui, à notre sens, ne lui est pas contradictoire, formule de la volonté, placée au plus haut point par la vieille école classique allemande. Il est donc facile d'ajouter à la notion que nous avons formulée celle de la finalité de la réalisation de l'intérêt. Il
celle de la finalité de la réalisation de l'intérêt. Il est facile d'observer que, dans certains cas, la réalisation de l'intérêt public ne se fait pas ou se fait mal grâce à un manque de volonté. C'est le cas, par exemple, de certains travaux publics. Il n'y a pas, en effet, de mise en œuvre de l'activité prévue par la loi parce qu'il n'y a pas suffisamment de "mains" pour réaliser les travaux. Ce cas, toutefois, n'est qu'exceptionnel. En général, l'administration a suffisamment de moyens à sa disposition pour exécuter les lois, à condition que ces moyens soient suffisamment prélevés
les lois, à condition que ces moyens soient suffisamment prélevés sur les citoyens, c'est-à-dire que l'Etat sache imposer aux particuliers des charges qui lui permettent d'exécuter les travaux. Le manque de volonté n'est donc, en général, qu'une faute de perception, et non une impossibilité absolue de l'exécution. Enfin, un autre caractère est celui de la coercibilité ou de la contrainte qui, dans un sens très large, doit accompagner toute manifestation de droit subjectif ou objectif. Le droit n'existe qu'autant qu'il a force obligatoire, force qui peut être assurée par une série très diverse de sanctions. Car c'est une question controversée
série très diverse de sanctions. Car c'est une question controversée que celle de déterminer avec quelles sanctions on arrivera pratiquement à assurer l'exécution des obligations. Souvent cette exécution ne s'obtient que par des moyens très indirects : tels sont les ordres, les dommages-intérêts, la peine, l'exécution à main armée, et, dans le strict nécessaire administratif, le recours de quelque forme qu'il soit, le contrôle et l'activité même de l'administration. Toutes les activités strictement personnelles et intentionnelles ne pourront jamais être suppléées par la force restitutoire du droit. Dans ce sens, de nombreux rapports de droit obligatoire pourraient manquer de cette
de nombreux rapports de droit obligatoire pourraient manquer de cette sanction spéciale qui en assure la réalisation pratique. Elles peuvent bien arriver, dans des situations très spéciales d'ordre public ou privé, que vienne à manquer l'action, prise dans le sens général de moyen juridique de faire valoir les prétentions, en demandant l'aide de l'autorité publique (judiciaire ou administrative). Ceci est vrai spécialement pour les actions dans le strict sens judiciaire, c'est-à-dire adressées aux organes de l'Etat précisément destinés à déclarer et à rétablir les rapports juridiques lésés. Résumant les notions développées jusqu'ici, nous pouvons donner une formule générale qui vaudra
développées jusqu'ici, nous pouvons donner une formule générale qui vaudra pour le droit public et pour le droit privé : « Le droit subjectif est une sphère d'action (active ou passive) assignée au moyen des commandements de l'organisme juridique aux sujets ou personnes doués de volonté, dans le but de satisfaire, par les décisions de cette volonté, certains ordres d'intérêts. » LA NOTION DU DROIT PUBLIC SUBJECTIF. Nous analyserons plus loin les éléments générales indiqués ici, en distinguant l'élément subjectif dans le droit privé et public. Aussi, nous préférons établir la distinction sur la différence de buts, comme l'a fait
la distinction sur la différence de buts, comme l'a fait le droit romain, en marquant que les activités qui, suivant leurs raisons juridiques, tendent à réaliser des intérêts publics, c'est-à-dire intérêts de tous et de l'Etat, sont le fait de sujets publics, et que celles qui réalisent des intérêts individuels et propres au sujet, distincts des intérêts publics, viennent des sujets privés. Cela n'exclut pas la rencontre effective d'intérêts publics et de privés dans le déploiement de certaines activités et par rapport à certains sujets. Il faut considérer alors quelles activités l'organisation positive a pris en considération et en déduire
activités l'organisation positive a pris en considération et en déduire la nature du rapport et des sujets qui la font naître, sans pour cela exclure dès maintenant la possibilité de ce qu'un sujet donné, en déployant une certaine activité, puisse, et cela en suivant l'esprit de la loi, faire valoir l'une et l'autre série d'intérêts et qu'ainsi il prenne un double aspect; ou que, à un certain ordre d'intérêts qu'il se proposait de réaliser directement, il fasse succéder un autre, indirect et occasionnel, d'un genre différent. D'où les diverses catégories de droit subjectif, dans le sens d'un intérêt propre à
de droit subjectif, dans le sens d'un intérêt propre à un sujet directement protégé par la loi : d'un intérêt légitime ou même « causal » qui est bien protégé, mais de façon atténuée ou indirecte; d'un intérêt occasionnel très peu protégé, et n'est pas pris en considération, bien que n'étant pas de lui-même illicite. On admet, au contraire, que la particularité des buts qui, conformément au droit, anime les divers centres de volonté des sphères d'activité donne, par sa propre diversité, la distinction des sujets et des droits qui leur appartiennent. Sans descendre à d'autres recherches sur les effets
leur appartiennent. Sans descendre à d'autres recherches sur les effets de la diversité des buts dans la notion des deux branches du droit, bornons-nous ici à les étudier au point de vue du droit subjectif. Nous ajouterons donc sujet de droit public l'Etat ou un de ses organes doué de volonté dans le déploiement d'une activité qui tend à réaliser des buts publics. Le droit public subjectif correspondrait alors à l'activité de l'Etat (ou de ses organes) dirigée vers l'accomplissement de ses propres fins; et comme elle se manifeste, vis-à-vis des tiers, comme toutes les activités, sous forme de pouvoir,
des tiers, comme toutes les activités, sous forme de pouvoir, elle peut coïncider avec l'exercice des pouvoirs publics. Ce qui a été consacré par la vieille formule qui fait consister le droit public dans le Gewaltrecht. Conformément au système général de rapports que nous avons analysés dans le paragraphe précédent, nous dirons que cette activité prend cette triple forme ou position : a) vis-à-vis d'elle-même, d'où les rapports mêmes des divers organes de l'Etat entre eux; b) vis-à-vis des individus; c) vis-à-vis des choses. Suivant donc que l'Etat, par lui-même ou par ses organes, dirige, par des déterminations de volonté,
ou par ses organes, dirige, par des déterminations de volonté, ses pouvoirs vers lui-même ou vers les individus ou les choses, il exerce un droit public subjectif qui lui est propre, à lui ou à ses organes. DROITS SUBJECTIFS EN VERSO L'ADMINISTRATION POUR LA DÉFENSE D'INTÉRÊTS PRIVÉS. La définition générale est acceptée, en substance, par tous ceux qui se sont occupés de la question ; mais on ne l'a pas toujours maintenue dans les limites que nous lui avons fixées, et beaucoup l'ont élargie jusqu'à y faire entrer certaines catégories de droits qui ont besoin d'être spécialement examinés. Parmi ces
de droits qui ont besoin d'être spécialement examinés. Parmi ces catégories de droits, la plus importante comprend «les droits du particulier ou de la personne privée envers l'Etat d'obtenir qu'il emploie ses pouvoirs à la réalisation de ses propres fins à elle, personne privée ». Cette notion est très importante et demande l'examen le plus attentif. Elle est assez vaste pour être susceptible de recevoir une série d'applications variées. Il y entre, en premier lieu, comme droits publics subjectifs : celui de la capacité, c'est-à-dire de l'état civil juridique, de l'état des personnes au point de vue politique et au
l'état des personnes au point de vue politique et au point de vue de la famille ; celui, plus étendu, qui comprend les facultés que l'organisation attribue à l'individu dans le développement de ses relations envers les personnes privées (règles dispositives, impératives, prohibitives, etc.); celui d'ester en justice, de réclamer le secours de la force et des autorités publiques; celui d'user des services publics établis pour les particuliers, pour le public, depuis ce que Romagnosi appelle pouvoir de donner des certificats jusqu'aux postes, télégraphes, chemins de fer, etc. Et de fait, Laband, sous le nom de droits à la protection
fait, Laband, sous le nom de droits à la protection à l'intérieur et à l'extérieur ; Jellinek, sous celui de status civitatis ; Löning, sous celui de droit de faire partie de l'Etat et d'en obtenir des services ; Hauriou, sous celui de droits aux services de l'Etat et aux bénéfices de la loi ; et bien d'autres, se rattachent de façon diverse à la catégorie énoncée. Pour abréger, nous les appellerons les droits « civiques », par opposition aux « politiques », dont nous parlerons au paragraphe VI. L'expression droits civiques (préférable à droits civils, dont l'usage large et
droits civiques (préférable à droits civils, dont l'usage large et mal déterminé se prêterait facilement aux équivoques) rappelle très clairement la condition du droit de cité et les avantages qui en dérivent. Une telle catégorie de droits consiste en un rapport entre l'individu et l'Etat, envisagé non seulement en tant que celui-ci met au service de l'individu qui le lui demande son activité ou celle de ses organes spécialement destinés à cela, mais en tant qu'à cet effet il dispose une série de moyens matériels. v, et elle a un large fondement dans la tradition classique italienne. LA NOTION DU
large fondement dans la tradition classique italienne. LA NOTION DU DROIT PUBLIC SUBJECTIF. I dont les particuliers puissent se servir pour satisfaire leurs intérêts, moyens parmi lesquels on comprend le domaine dans ses infinies variétés et l'organisation des services publics. En effet, cette catégorie implique autant le développement d'un rapport personnel entre l'individu et les organes de l'Etat que le déploiement d'une activité que nous pouvons appeler réelle, entre le particulier et l'ensemble des choses, tant publiques que privées, que l'Etat met à sa disposition, sur lesquelles il peut agir directement conformément au droit. En second lieu, nous devons comprendre
directement conformément au droit. En second lieu, nous devons comprendre dans une autre catégorie les cas qui consistent en une prétention des particuliers envers l'administration publique, de ne pas être lésés dans l'exercice de ces sphères d'activité à eux consenties sous le nom de droits de liberté ou autres analogues dont nous nous occuperons sous peu. Nous avons déjà noté (§ I) la formule comprehensive où Otto Mayer rassemble tous ces cas et les autres de droits publics subjectifs : « Le droit public individuel est un pouvoir juridique (de l'individu) sur l'exercice des pouvoirs publics, » Romano s'y conformait,
l'individu) sur l'exercice des pouvoirs publics, » Romano s'y conformait, au fond, en Italie, lorsqu'il écrivit sous une forme très large : « Suivant nous, pour qu'un rapport de droit public s'établisse, il est nécessaire que l'Etat intervienne comme souverain. » Et auparavant encore, Meucci avait dit, non sans élégance : « On entend par droit public, subjectif une faculté de l'individu fondée sur une règle de droit public. » Cette notion, ainsi exprimée, pourrait paraître un peu vague, mais elle apparaît clairement comme contenant les droits civiques, dans le sens indiqué plus haut, ainsi que les droits politiques. Mais