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de la fonction considérée comme une chose, du statut du fonctionnaire ou de l'organe considéré comme un droit réel sur la fonction, est un tampon interposé entre l'organe et la personne morale et, en réalité, entre les diverses fonctions. C'est un tampon efficace, parce que rien ne satisfait les hommes et même les corporations comme le sentiment d'une propriété opposable à tous. Je ne suis pas l'ennemi de la conception subjective de la personnalité morale dans les institutions, bien au contraire, mais j'estime qu'elle a des limites et qu'on la compromet à vouloir l'utiliser partout. La personnalité morale est pour
compromet à vouloir l'utiliser partout. La personnalité morale est pour la vie de relation entre des individualités qui puissent être considérées l'une par rapport à l'autre comme des parties dans les opérations du commerce juridique. Voilà son domaine et il convient de ne l'en point sortir. Dans tout ce qui est rapports de sujétion, rapports de domination, voie d'autorité, partout, où les individualités en présence, au lieu d'être des parties, sont des organes ou des sujets, la personnalité subjective n'a que faire. Il faut, au contraire, passer au point de vue objectif : il y a des situations qui se
vue objectif : il y a des situations qui se créent, des fonctions qui s'organisent, des statuts qui en résultent pour les individus, et voilà tout. Outre que cette conception objective est plus près des faits, elle est en même temps plus compréhensible, car la subtilité des constructions subjectives dans le domaine des rapports de sujétion a véritablement un caractère pénible. La construction objective des fonctions et des statuts à laquelle aboutit une législation statutaire comme à son objet naturel a certainement son mérite, dira-t-on, mais il serait intéressant de savoir s'il existe quelque rapport entre ce résultat et le
savoir s'il existe quelque rapport entre ce résultat et le procédé de formation des règles statutaires. D'une part, la règle statutaire constate ou définit des situations de droit réel; d'autre part, la règle statutaire procède elle-même d'adhésion à des faits. Y a-t-il quelque relation entre ces deux phénomènes? Il y a bien évidemment cette relation que tous les deux sont objectifs. Si les compétences que définit une règle statutaire ne doivent pas être rapportées à une personnalité morale collective, la règle statutaire ne doit pas non plus y être rapportée. Nous ne voyons aucun avantage à dire que les statuts
Nous ne voyons aucun avantage à dire que les statuts d'une corporation sont l'œuvre de cette corporation ou de la volonté corporative. Nous ne voyons que des inconvénients à dire que la loi est l'œuvre de la volonté subjective de l'État. On a abusé de ces affirmations métaphysiques, et sur ce point les critiques de Léon Duguit dans son livre "L'État, le droit objectif et la loi positive", portent parfaitement juste. Il n'a eu que le tort de donner une base insuffisante à la règle de droit objectif et de ne pas faire une place aux fonctions et aux choses
ne pas faire une place aux fonctions et aux choses à côté de l'individu. Cette place, je m'efforce de la tailler par la théorie de l'institution et par l'importance rendue au fait. C'est dans le fait objectif que commencent l'objet du droit statutaire et son procédé de formation. Cela est d'évidence avec la formation coutumière, ce n'est pas moins vrai avec la formation par le mécanisme délibérant. M. Esmein l'a remarqué dans un passage que nous avons déjà cité ("Éléments de droit constitutionnel", 3e édit. p. 784) : les actes accomplis par un fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction subsistent
accomplis par un fonctionnaire dans l'exercice de sa fonction subsistent par eux-mêmes. C'est parce qu'ils subsistent par eux-mêmes que les adhésions statutaires sont possibles dans l'opération délibérative, dont la procédure comporte plusieurs actes successifs qui se rejoignent l'un l'autre par accession. Or, si les actes de la fonction subsistent par eux-mêmes, ne serait-ce point parce qu'ils deviennent des faits et qu'ils acquièrent ainsi l'objectivité des choses? La combinaison du statut et du contrat. Si l'on a retenu la comparaison de l'opération procédurale et du contrat que nous avons faite à la page 156, on ne sera pas étonné que nous
la page 156, on ne sera pas étonné que nous annoncions des combinaisons de ces deux figures juridiques. Elles ont toutes les deux pour objet l'exécution d'œuvres sociales, seulement elles ne la règlent pas de la même manière. L'opération procédurale règle l'exécution de l'œuvre sociale accomplie, par une procédure dont chaque acte devient un fait par son exécution même; elle est constituée par un enchaînement de faits de consentement aussi bien que par une série d'actes; la procédure objective est le seul lien de l'opération, dont l'unité n'est aperçue qu'a posteriori, et si elle est close par un acte final
posteriori, et si elle est close par un acte final c'est cet acte qui importe. Au contraire, par le contrat, l'exécution de l'œuvre sociale à accomplir est prévue et réglée par avance dans le contrat, ramenée à l'acte par le contrat, qui est un état de prévision. L'opération statutaire est donc a posteriori, par rapport à l'exécution et, dans une large mesure, commandée par les faits d'exécution, subordonnée à l'évolution des faits, tandis que l'opération contractuelle est a priori et que la volonté humaine émet la prétention d'y enfermer les faits d'exécution dans des actes préconçus. Tôt ou tard les
faits d'exécution dans des actes préconçus. Tôt ou tard les deux formes devaient se combiner, en ce sens que l'on essayerait de soumettre à la prévision contractuelle des fonctionnements d'organismes sociaux qui, normalement, ne relèveraient que du droit statutaire. Fatalement, ces tentatives devaient réussir en partie, échouer en partie, devant la résistance des faits, de telle sorte que l'on devait aboutir à des composés hybrides. C'est ce qui est arrivé dans notre Droit pour les Sociétés de commerce par action, et aussi pour les Associations de la loi de 1901, que le législateur à cru devoir présenter comme emprisonnées dans
que le législateur à cru devoir présenter comme emprisonnées dans un contrat et qui se sont évadées de cette geôle ou s'en évaderont. Comme je ne fais pas ici un traité de la matière, comme j'indique seulement des exemples pour éclairer ma pensée, je ne parlerai que des Sociétés par action, et encore n'en parlerai-je point comme un spécialiste du droit commercial qui se préoccuperait d'élucider tous les points obscurs; mon défaut de compétence, autant que les proportions de cet article, m'empêcheraient d'entrer dans ce détail; je signalerai des rapprochements qui me paraîtront intéressants pour la théorie du droit statutaire
qui me paraîtront intéressants pour la théorie du droit statutaire en Droit public, et je demanderai simplement à mes savants collègues du droit commercial de vouloir bien examiner à leur tour l'adaptation possible de cette théorie statutaire au droit commercial. L'article 18 du Code de commerce range les Sociétés commerciales parmi les contrats et les rattache aux contrats du droit civil; la loi du 16 juillet 1867 sur les Sociétés ne prononce plus le nom de contrat et parle seulement de l'acte constitutif de la Société. Mais, pendant de longues années, dans la doctrine de la jurisprudence française, personne ne
années, dans la doctrine de la jurisprudence française, personne ne semble avoir douté que la vie d'une Société par action ne fût tout entière enfermée dans une sphère contractuelle; les statuts initiaux de la Société sont un contrat, la souscription des actionnaires est un contrat; les assemblées d'actionnaires fonctionnent en vertu des statuts, et, par conséquent, en vertu d'un contrat. Sans doute, elles prennent des décisions à la majorité, mais c'est toujours en vertu du contrat; sans doute, certaines modifications aux statuts sont possibles, mais dans la limite du contrat primitif. Les relations entre la Société et les actionnaires sont
primitif. Les relations entre la Société et les actionnaires sont contractuelles; il y a bien un point obscur, c'est la naissance de l'être moral et le rôle joué par les fondateurs; mais quelle est la théorie qui ne présente pas quelque lacune, on passe condamnation sur celle-là et l'on est tout au contrat. Cette théorie contractuelle reste dominante jusqu'en 1893. À partir de ce moment, elle subit des atteintes qui la forcent à rétrograder. D'une part, sous la pression des besoins, la jurisprudence est obligée d'admettre que l'assemblée des actionnaires peut, à la majorité des voix, modifier les statuts et
peut, à la majorité des voix, modifier les statuts et faire évoluer la Société en dehors des prévisions des statuts primitifs, par conséquent en dehors du contrat; et, abondant dans le même sens, le législateur, par une loi du 16 novembre 1903, modificatrice de l'article 34 du Code de commerce, sur la théorie contractuelle: Cabanet, note sous Cass., 14 février 1853; Journ. du Palais, 1854, 1, 459; Ballot, La limite légale du pouvoir des assemblées générales (Rev. pratique de droit français, 1858, p. 3); Dalloz, Répertoire, voir Société, n° 1552, et Suppl. cod. v. n° 1691; Bonfils, Jurisprudence commerciale (Rev.
et Suppl. cod. v. n° 1691; Bonfils, Jurisprudence commerciale (Rev. prat., 1893, pp. 406 et suiv.); Ruben de Couder, Dictionnaire de droit commercial, voir Société anonyme; n° 436; Floucaud-Penardille, Les Sociétés par actions, t. II, p. 5; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit comm., 3e éd., pp. 744 et suiv.; Houpin, Traité des Soc., 3e éd. t. II, p. 103; Journ. soc. 1880, p. 5/p, et 1885, p. 4'Ï; Hémar, Conclusions, D., 76, 2, 165; Ch. Lyon-Caen, notes au S., 82, 1, 561; 1884, 1, 356, et 1902, 1, 257; Labbé, note au S., 81, 1, 441; Du Fresnay, Pouvoir
Labbé, note au S., 81, 1, 441; Du Fresnay, Pouvoir des assemblées générales, p. 6; L. Lyon-Caen, Du droit de modifier les statuts des Sociétés par actions (Journ. des Soc., 1880, 277); Boistel, note, D., 92, 2, 385; Magdelaine, Des assemblées d'actionnaires dans les Soc. anonymes, p. 612; Lambert, Compte rendu bibliographique (Rev. crit., 1903, p. 378). En 1884, un projet de loi voté au Sénat reposait sur cette conception contractuelle de la Société. (Journ. offic., 1884, Doc. parli. Sénat annexes, p. 346). Voir Cluzant, Les pouvoirs de l'assemblée extraordinaire de la Société par actions et les Droits propres de
de la Société par actions et les Droits propres de l'actionnaire. Thèse, Toulouse, 1906. 2. Civ. Cass., 30 mai 1892, D., 93, 1, 105 et note classique de M. Thalberg; S., 92, 1, 561, note de M. Lyon-Caen; — Civ. Cass., 3 avril 1892, S., 93, 1, 531, note Meynial; — Civ. Cass., 29 janvier 1894, D., 94, 1, 313, note Lacour; S., 94, 1, 109, note et conclusions Desjardins; — Civ. Cass., 31 oct. 1893, D., 95, 1, 320; — Cass., 26 nov. 1894, S., 96, 1, 133; — La Cour de Lyon, le 30 décembre 1892, Journ. soc.
La Cour de Lyon, le 30 décembre 1892, Journ. soc. Société, se rallie presque aussitôt à cette jurisprudence ; — alors à Riom, 2 février 1901, S., 103, 2, 57, note Wahl; — Requête, 9 février 1903 : S., 104, 1, 329, et Fraissainge, note sous Orléans, 9 janvier 1901; D. P., 1903, 2, 201; — Fraissainge, "Recueil de l'Académie de législation de Toulouse, 1901-1902, pp. 92 et suiv.; 1903, pp. xi et suiv. — Voy. Cluzel, op. cit., p. 27. RECUEIL DE LÉGISLATION. commerce, élargit singulièrement les pouvoirs de l'assemblée générale, qui devient autonome, sauf prohibition expresse et directe
l'assemblée générale, qui devient autonome, sauf prohibition expresse et directe des statuts initiaux. D'autre part, à la même époque, M. Thaler introduit en France les théories allemandes sur la fondation des personnes Morales et sur les statuts considérés comme règlements autonomes des personnes morales. On sait que d'après ces théories la personne morale se fonde elle-même, les actes de fondation étant accomplis en son nom, et qu'elle fait elle-même ses statuts. Vraie ou fausse, cette explication avait pour résultat de mettre hors de la sphère contractuelle la fondation de la Société ; et les statuts. Ces modifications de jurisprudence et
Société ; et les statuts. Ces modifications de jurisprudence et ces théories nouvelles ont produit peu à peu leur effet, et aujourd'hui la théorie contractuelle de la Société par actions a reculé jusqu'à une seconde ligne de défense. On admet un dualisme. Il y a dans cette institution du contrat, mais il y a aussi du droit statutaire ; et majoritaire, qui est en dehors du contrat. La limite aux pouvoirs de l'assemblée des actionnaires est cherchée dans des droits individuels des associés ou sonderrechte, et c'est un développement bien intéressant en ce qu'il rapproche de cette corporation de droit
intéressant en ce qu'il rapproche de cette corporation de droit privé qu'est la société par actions, des corporations de droit public et spécialement de l'Etat. Cluzel, op. cit., pp. 52 et suiv.; Thaler, note au Dalloz, 1893, 1, 105, et éditions successives de son Traité, élémentaire de droit commercial. Cf. sur les théories allemandes en question la note de la p. 155, supra. Lyon-Caen, note sous Requête, 25 oct. 1890; S., 1900, 1, 65; — Cluzel, op. cit., pp. 63.-. et suiv. — Sans doute, on peut prétendre que l'actionnaire, en souscrivant son action, adhère aux statuts; mais cette opinion
en souscrivant son action, adhère aux statuts; mais cette opinion peut être contestée, et surtout il n'est pas sûr que cette adhésion soit contractuelle, (Sur le contrat d'adhésion : M. Saleilles, La déclaration de volonté, 1901, p. 229; Dereux, Étude des diverses conceptions actuelles des contrats (Rev. dril., 1909 et 1902); De l'interprétation juridique des actes privés, 1905; Dalla, Les contrats d'adhésion, 1905.) Thaler, note au Dalloz précitée; — Cluzel, op. cit., pp. 73 et suiv. L'INSTITUTION ET LE DROIT STATUTAIRE. 179 Mais ces droits propres de l'actionnaire sont considérés eux-mêmes comme fondés sur le contrat passé entre la société
eux-mêmes comme fondés sur le contrat passé entre la société personne morale et chacun des actionnaires, c'est-à-dire sur le contrat de souscription. Ainsi l'élément contractuel (réduit au contrat de souscription) jouerait encore le rôle de servir de limite aux pouvoirs de l'élément statutaire, et ce en servant de base aux droits individuels des actionnaires. Je le dis tout net, vue à la lumière du droit public, cette position est intenable, car elle n'est autre que la donnée du contrat social, et encore d'un contrat social tronqué, car on admet que les droits de l'actionnaire proviendraient d'un contrat passé avec la
les droits de l'actionnaire proviendraient d'un contrat passé avec la société, et les droits de la société ne proviendraient pas du même contrat. En soi, la donnée d'une situation contractuelle entre une collectivité et les membres de cette collectivité, pour constituer les rapports de l'un des termes avec l'autre, est incompréhensible en ce que les deux termes ne sont pas des parties qui puissent s'opposer l'une à l'autre, mais des éléments d'un même tout organique. On n'imagine pas un contrat entre la tête et la main, ni un compromis juridique entre le cœur et la tête pour établir leurs relations
entre le cœur et la tête pour établir leurs relations organiques. La théorie de la personnalité morale fournirait une explication plus logique des droits propres des actionnaires en les considérant comme des concessions de la société, de même qu'elle explique les droits individuels des citoyens par une concession de l'Etat. Mais, personnellement, je désire écarter de toutes ces relations internes, qui ne supposent pas commerce juridique, l'intervention de la personnalité morale. L'organisation de l'individualité objective des institutions est une chose, le domaine de leur personnalité subjective en est une autre. Nous allons voir si les sonderrechte de l'actionnaire ne s'expliqueraient
Nous allons voir si les sonderrechte de l'actionnaire ne s'expliqueraient pas beaucoup mieux encore par la théorie du droit statutaire, du statut et du droit réel et si, par conséquent, la conception contractuelle ne doit pas encore être chassée de cette seconde ligne de retranchements. Tout d'abord, ce qu'il y a dans la société par actions d'incontestablement statutaire, c'est-à-dire la fondation même de l'organisme social et le fonctionnement des assemblées d'actionnaires, s'explique aisément par notre théorie de l'opération à procédure constituée d'une série de faits objectifs et d'adhésions à ces faits. Il existe une procédure objective de la fondation des
faits. Il existe une procédure objective de la fondation des sociétés et une procédure du fonctionnement des sociétés ; à l'intérieur de ces procédures se produisent des faits auxquels les actionnaires adhèrent. Pour ce qui est du mécanisme des assemblées d'actionnaires et de la valeur juridique des délibérations prises à la majorité des voix, il n'y a qu'à se reporter textuellement aux explications fournies supra aux paragraphes 1 et 2. Nous ne voyons aucune raison de distinguer entre la délibération d'assemblée administrative et la délibération d'assemblée de société de commerce, du moment que dès deux côtés il existe une procédure
du moment que dès deux côtés il existe une procédure extérieure de la délibération; la décision de la majorité, par la marche de cette procédure, devient un fait juridique auquel les actionnaires adhèrent après coup, à moins qu'ils n'attaquent cette délibération, ou à moins qu'ils ne vendent leurs actions. Quant à la fondation de la société, c'est un phénomène de même ordre. Les fondateurs prennent l'initiative de cette fondation en faisant un acte juridique prévu par une procédure et suivi d'un certain nombre de faits d'exécution (souscription intégrale du capital social, versement du quart de chaque action, déclaration par-devant notaire
social, versement du quart de chaque action, déclaration par-devant notaire de l'état des versements et des souscriptions avec dépôt des statuts, vérification et approbation en assemblée générale des actionnaires des apports en nature et des avantages particuliers, désignation en assemblée générale des premiers fonctionnaires et vérification de la sincérité des souscriptions et versements). À mesure que l'acte de fondation s'exécute ainsi par la procédure de la période constitutive, il devient un fait auquel les actionnaires adhèrent, et ce fait n'est autre que l'individualité objective de la société forte définie — je dis l'individualité objective et non la personnalité morale —
je dis l'individualité objective et non la personnalité morale — j'ai déjà averti plusieurs fois que je ne m'occupais pas ici de la personnalité morale; c'est un autre ordre d'idées et il faut bien se mettre dans l'esprit que, par-dessous la personnalité morale des organismes collectifs, il existe une individualité objective dont la construction juridique est importante, tout comme par-dessous la personnalité morale humaine il existe une individualité physique (V. mon Précis, 6e édit., p. 32). Voilà donc comment se crée objectivement l'organisme social, et quant aux fondateurs ils ont agi en vertu d'un droit « d'autonomie », ainsi que
agi en vertu d'un droit « d'autonomie », ainsi que l'a parfaitement vu Karlowa (Zur lehre von den juristischen personen, grundhütts Zeitschrift, XV, p. 402, 1887). Ces fondateurs n'ont d'ailleurs rien de commun avec les actionnaires; ils ne sont pas membres de la société créée, et les parts de fondateurs par lesquelles on les rémunère ne représentent que des prélèvements sur les bénéfices et non pas des parts du capital social, du moins dans l'opinion commune (Thaler, op. cit., 3e édit., p. 339). On récompense ainsi ce qui a été de leur part un acte, mais ce qui n'est plus
de leur part un acte, mais ce qui n'est plus qu'un fait historique, un fait dont la société s'éloigne de plus en plus lorsqu'elle a franchi la période constitutive. Cela posé, examinons la situation juridique des actionnaires par rapport à la société et le fondement de leurs droits propres, sans faire état d'un contrat passé entre chacun d'eux et la personne morale, puisque nous écartons le point de vue de la personne morale. Chaque actionnaire se trouve dans la situation de quelqu'un qui a adhéré à un fait, il a adhéré, soit en souscrivant pour obtenir une action, soit en
adhéré, soit en souscrivant pour obtenir une action, soit en achetant cette action en bourse, il se trouve donc dans une situation à base de fait, il a un statut réel qui est d'être titulaire ou porteur d'une action sur laquelle il a un droit de propriété, et c'est dans cette action que sont en réalité concentrés, à titre de facultés inhérentes à cette sorte de chose, les droits que l'on appelle les droits individuels, ou les droits propres, ou les droits particuliers. Que l'on parcoure la liste généralement admise de ces droits : droit à la qualité de membre
de ces droits : droit à la qualité de membre de la société, droit à l'égalité de traitement, droit de cession et de négociation, de retrait, droit de vote, droit à la répartition des bénéfices, et l'on se convaincra que ces droits peuvent être conçus comme inhérents à l'action elle-même, à la chose, d'autant qu'ils sont acquis et transmis avec elle. D'ailleurs, dans la doctrine communément reçue, on ne se refuse point à admettre que les droits propres de l'actionnaire soient attachés à l'action, mais c'est l'action que l'on estime acquise à l'actionnaire par un contrat passé avec la personne
acquise à l'actionnaire par un contrat passé avec la personne morale. Je dis, quant à moi : l'action est une chose créée en fait; si l'actionnaire achète l'action en bourse, il n'y a de contrat qu'avec son vendeur; s'il l'acquiert par souscription, cette opération de souscription cache un phénomène d'occupation sous des apparences contractuelles, combinaison qui se produit fréquemment dans les rapports internationaux, lorsque les grandes puissances se partagent des territoires coloniaux auxquels aucune d'elle n'a de droit antérieur. Ici, les souscripteurs, par un contrat qu'ils passent entre eux ou avec les fondateurs, se partagent les actions d'une Société qui
avec les fondateurs, se partagent les actions d'une Société qui leur est encore étrangère, et, en réalité, ce contrat entre tiers est le prélude d'une occupation de la chose. La condition juridique des actionnaires est donc exactement la même que celle des organes d'une administration publique ou que celle des citoyens ou des sujets d'un État, conditions indiquées supra, pp. 168 et suiv. Elle s'analyse en la possession d'une chose, c'est-à-dire d'une situation ou d'une fonction qui est douée de facultés actives, et ces facultés actives elles-mêmes sont opposables à tous, à la façon du droit réel. Ce n'est pas
tous, à la façon du droit réel. Ce n'est pas à dire qu'entre la Société et l'actionnaire il ne puisse exister des rapports de droit de créance. Ainsi, il n'est pas douteux que l'actionnaire ne doive à la Société le versement de son apport lorsqu'il n'est pas complètement réalisé, de même que la Société lui doit sa part de dividendes; et même, dans ces relations-là, la personnalité juridique de la Société apparaît. Mais c'est qu'on n'est plus dans la série des rapports qui ont trait à la constitution ou à l'organisation de la Société; on est, au contraire, dans la
l'organisation de la Société; on est, au contraire, dans la série des rapports qui ont trait au commerce juridique entrepris par la Société, à la gestion des entreprises sociales et, dans cette perspective-là, les actionnaires ne sont plus des membres de la Société mais des collaborateurs et des partenaires. (Renvoi à la théorie de la gestion administrative; voy. mon Précis, 6e édit., pp. 462 et suiv.). Pour expliquer ces rapports de droit de créance, il n'est même pas nécessaire de faire intervenir le contrat, car ils résultent de la seule gestion. Alors, que devient le contrat dans la Société par