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l'art. 30) qui ne meurent pas, des dispositions concernant la mémoire des morts et ouvrant aux héritiers vivants l'action en diffamation, en même temps qu'elle leur réserve le droit de réponse; ce qui choquerait la raison. Les articles auxquels le législateur a voulu renvoyer ne peuvent être que l'art. 31, relatif à la diffamation envers les personnes publiques, l'art. 32, concernant la diffamation envers les particuliers, et l'art. 33, répressif de l'injure tant envers les particuliers qu'envers les personnes publiques. L'erreur du texte tient évidemment à ce que le numérotage des dispositions du projet de loi a reçu, soit de
des dispositions du projet de loi a reçu, soit de la part de la commission de la Chambre des députés, soit de la part de la commission du Sénat, des modifications dont on n'aura pas exactement tenu compte en rédigeant le texte qui est devenu l'art. 34 de la loi. Suivant MM. Faivre et Benoît-Lévy, p. 165, il faudrait lire ce texte comme s'il y avait : « Les art. 29, 31 et 32 ne seront applicables, etc. » Ces auteurs se fondent sur ce que la rédaction de la commission du Sénat qui a pris dans la loi le
commission du Sénat qui a pris dans la loi le numéro 34 mentionnait l'art. 28 du projet de cette commission, qui est aujourd'hui l'art. 29, l'art. 29, qui est devenu l'art. 32, et l'art. 31, qui a conservé ce numéro. Mais cette opinion ne me paraît point fondée. C'est dans la rédaction même de la commission que s'est, selon moi, glissée l'erreur. Il ne me paraît point douteux que celle-ci n'ait eu l'intention de mentionner les art. 29, 31 et 32 de son projet, qui ont reçu, dans le texte définitif, les numéros 31, 32 et 33, et non les
définitif, les numéros 31, 32 et 33, et non les art. 28, 29 et 31, devenus 29, 31 et 32, qu'elle y a, par le fait, énoncés; et j'appuie mon sentiment sur ce que la correction que proposent MM. Faivre et Benoît-Lévy, en faisant viser inutilement par l'art. 34 la disposition de l'art. 29, qui contient simplement la définition de la diffamation et de l'injure, laisserait subsister cette anomalie, déjà signalée plus haut par moi, que l'art. 34, pour déterminer les conditions de la répression des diffamations ou injures contre la mémoire des morts, déclarerait applicables, dans la mesure qu'il
la mémoire des morts, déclarerait applicables, dans la mesure qu'il détermine, à ces diffamations ou injures, des dispositions qui ne concernent que la diffamation. On doit, à mon sens, tenir pour certain qu'il faut rectifier ainsi le § 1er de l'art. 34 : « Les articles 31, 32 et 33 ne seront applicables aux diffamations ou injures dirigées contre la mémoire des morts, que dans le cas où les auteurs de ces diffamations ou injures auraient eu l'intention de porter atteinte à l'honneur ou à la considération des héritiers vivants. » Et, même ainsi corrigée, la rédaction de ce texte
» Et, même ainsi corrigée, la rédaction de ce texte reste incomplète et vicieuse, comme je le montrerai plus loin (V. ci-après, n. 245). Le projet de la commission de la Chambre des députés ne contenait aucune disposition au sujet des diffamations ou injures contre la mémoire des morts. Il s'en était "référé, à cet égard, aux applications de la jurisprudence" (Rapport de M. Lisbonne à la Chambre des députés après le vote de la loi par le Sénat). Cette excuse d'une telle omission n'est guère acceptable. Car, de deux choses l'une : ou les auteurs du projet de loi
choses l'une : ou les auteurs du projet de loi regardaient la jurisprudence comme fixée sur la question de la diffamation contre la mémoire des morts, et ils devaient donner à ses décisions la consécration législative, sous peine de laisser dans la loi nouvelle une impardonnable lacune ; ou ils considéraient la question comme étant encore sujette à controverse, et ils devaient la trancher par une disposition formelle dont l'absence était inexplicable dans une loi qui avait pour objet de régler d'une façon complète la matière de la presse. C'est cette dernière hypothèse qui était la vraie. Si la Cour
cette dernière hypothèse qui était la vraie. Si la Cour de cassation, par divers arrêts, avait affirmé le droit des héritiers de poursuivre la répression de la diffamation commise contre la mémoire de leur auteur (Cass., 23 mars 1866, 1er mai 1867 (ch. réun.), 5 juin 1869 et 24 mai 1879 (motifs), J. du Ministère public, 9.184; 10.113; 12.244; S.-V.80.1.137), les Cours d'appel avaient généralement résisté à cette doctrine, contre laquelle protestaient aussi la plupart des auteurs (V. notamment Paris, 11 juill. et 14 août 1836; Rennes, 22 nov. 1865; Angers, 28 mai 1866, Rép. de Dalloz, VO Instr. crim.,
Angers, 28 mai 1866, Rép. de Dalloz, VO Instr. crim., n. 103 et 104 ; S.Y. 66.2.54; J. du Ministre public, 9.184; — Chassan, t. 1er, p. 350; de Grattier, t. 1er, p. 167; Grellet-Dumazeau, Diffam., t. 1er, n. 61 et suiv.; F. Hélie, Instr. crim., t. 1er, n. 559 ; Dalloz, loc. cit., et v° Presse, n. 1128; Berville, Droit de plainte en matière de diffamation; Paillart, Des franchises de l'historien; Paringault, Des morts diffamés ou injuriés; Sourdat, Responsabilité, t. 1er, n. 65; Bonnier, Tr. des preuves, t. 1er, n. 90; Le Sellyer, Actions publique et privée, t. 1er,
n. 90; Le Sellyer, Actions publique et privée, t. 1er, n. 264 et 265; Sorel sur Mangin, Action publique, n. 127, note; mon Mémorial du Ministère public, v° Diffamation, n. 34 et suiv.). Et, même dans le système favorable à l'action en diffamation, il y avait dissidence quant à l'ordre suivant lequel les successeurs de la personne décédée devaient être admis à exercer cette action.—Y. Mémor. du Ministre public, verb. cit., n. 38 et 39. Aude Chambéry, 26 juin 1874 (J. du Ministre public, 17.308); Trib. corr. de la Seine, 26 mai 1876, et Paris, 18 août 1876 (Id., 19.164
26 mai 1876, et Paris, 18 août 1876 (Id., 19.164 et 252). La commission du Sénat n'a point, quant à elle, pensé que le législateur dût garder le silence sur un aussi grave problème, et elle a essayé de le résoudre par les dispositions transcrites plus haut et que les deux Chambres ont adoptées sans discussion. Cette solution consiste à n'autoriser la poursuite pour diffamations ou injures contre la mémoire des morts que dans le cas où les auteurs de ces diffamations ou injures auraient eu l'intention de porter atteinte à l'honneur ou à la considération des héritiers vivants, sauf
à l'honneur ou à la considération des héritiers vivants, sauf la faculté toujours laissée à ces derniers d'y répondre dans les conditions déterminées par l'art. 13 (V. suprà, n. 65). M. Pelletan, dans son rapport au Sénat, a développé, en termes éloquents, les considérations d'un ordre si élevé qui justifient le principe que consacrent ces dispositions. « La loi, a-t-il dit, entre autres choses fort justes, exige, pour un procès en diffamation, la volonté formelle du diffamé. Lui seul, de son vivant, a le droit de l'intenter, et la loi supposerait qu'à sa mort il a repassé son droit tout
supposerait qu'à sa mort il a repassé son droit tout personnel à un homme souvent encore à naître, et qu'il revit, bon gré mal gré, dans la personne de cet héritier, et qu'il veut, par la volonté de cet héritier, tirer vengeance, à un siècle de distance, d'une diffamation qu'il a connue peut-être pendant sa vie et qu'il a dédaigné ! « Et si, par hasard, un héritier veut poursuivre, et qu'un autre héritier au même degré fait opposition à la poursuite parce qu'elle peut nuire plutôt que servir à la mémoire du défunt, auquel des deux le tribunal donnera-t-il
la mémoire du défunt, auquel des deux le tribunal donnera-t-il raison?... « Nous comprenons sans doute la solidarité de famille, et nous voudrions la resserrer plutôt que la relâcher... Mais, au-dessus du droit de la famille privée, il y a le droit de la famille universelle que représente l'histoire. L'histoire ne serait qu'une lanterne magique, si elle n'était en même temps une leçon. Quelle leçon pourrait-elle nous donner, si la loi de la diffamation vient étendre son voile sur les morts pour les cacher à la postérité? On veut qu'une pierre scellée sur une tombe couvre leur vie antérieure aussi
pierre scellée sur une tombe couvre leur vie antérieure aussi bien que leur dépouille; mais une pareille prétention ne serait rien moins que la suppression de l'histoire; et qu'aurait donc à faire la postérité et pourquoi en appellerait-on à son jugement, si elle n'avait le droit de venger la victime et de flétrir le bourreau ? « Et à quel titre d'ailleurs, et en vertu de quelle compétence un tribunal de police correctionnelle viendrait-il citer l'histoire à sa barre et lui faire sa part?... Votre commission n'a pas voulu qu'on mît l'histoire au greffe, comme on le disait autrefois de
mît l'histoire au greffe, comme on le disait autrefois de la couronne; elle n'admet le délit de diffamation des morts qu'autant qu'elle passe au-dessus de leur tombe pour aller frapper des vivants. » La loi n'a plus alors devant elle des ombres de personnes; elle a des personnes réelles qui ont pu subir un dommage et qui ont droit à une réparation. » Dans son second rapport à la Chambre des députés, M. Lisbonne n'a donné, au nom de la commission de cette Chambre, qu'une adhésion, en quelque sorte contrainte, aux dispositions additionnelles que venait de voter le Sénat. On
aux dispositions additionnelles que venait de voter le Sénat. On lit : « Cette restriction, due à des préoccupations par trop exclusives des immunités de l'histoire, et qui cesse de protéger les personnalités modestes auxquelles l'histoire ne songe pas, a un grave inconvénient : c'est de créer un texte dont l'application pratique est de nature à donner lieu aux plus sérieuses difficultés et aux décisions les plus contradictoires. Votre commission, en vous proposant cependant de l'adopter, s'est déterminée par cette seule considération, qu'en se bornant à refuser le caractère de délit aux diffamations et injures envers les morts, dans le
délit aux diffamations et injures envers les morts, dans le cas où le diffamateur n'a pas eu l'intention d'attaquer les héritiers vivants, la disposition nouvelle laisse dans le droit commun l'action civile, de la part de ces derniers, en dommages-intérêts. Ce n'est, en effet, que la répression pénale que dénie le texte nouveau; ce n'est pas la réparation qui prend sa source dans la simple faute et le préjudice causé, abstraction faite de toute intention criminelle. » J'ai dit plus haut (n. 241) que la rédaction de l'art. 34 était incomplète et vicieuse. En effet, quoiqu'il règle les conditions de
incomplète et vicieuse. En effet, quoiqu'il règle les conditions de l'exercice de l'action pour injures aussi bien que pour diffamation contre la mémoire des morts, cet article exige, dans tous les cas, que le prévenu ait eu l'intention de porter atteinte à l'honneur ou à la considération des héritiers vivants. Or, si une telle intention est un élément essentiel de l'incrimination lorsque c'est la diffamation qu'elle a pour objet, il n'en est plus de même quand il s'agit d'injure. Dans cette dernière hypothèse, il devait suffire d'exiger que le prévenu ait eu l'intention d'atteindre les héritiers vivants par les expressions
ait eu l'intention d'atteindre les héritiers vivants par les expressions outrageantes, les termes de mépris qu'il aurait employés ou les invectives qu'il aurait dirigées contre la mémoire du mort, et qui sont constitutifs de l'injure. En un mot, il fallait reproduire, à l'égard de ces deux incriminations différentes, la distinction qu'établit l'art. 29 relativement aux éléments caractéristiques de l'injure et de la diffamation. La commission du Sénat paraît avoir emprunté la rédaction de la disposition nouvelle à l'arrêt cité plus haut de la Cour de Paris du 11 juillet 1836, qui renferme ces motifs : « Considérant... que les faits
qui renferme ces motifs : « Considérant... que les faits diffamatoires imputés à la mémoire d'une personne décédée donnent à ces représentants le droit d'en demander la réparation, lorsque ces faits sont de nature à porter atteinte à leur honneur et à leur considération, et qu'ils ont été publiés dans cette intention; que les écrits formant l'objet de la plainte ont été publiés dans le but de diffamer les membres actuels de la famille de Mme la duchesse de Tourrel, etc. » Mais, dans l'espèce de cet arrêt, comme on le voit, il ne s'agissait que de diffamation, et c'est
le voit, il ne s'agissait que de diffamation, et c'est ce que la commission du Sénat n'a pas suffisamment remarqué. Tel qu'il est conçu, l'art. 34 atteint la diffamation plutôt que l'injure, et c'est en effet de la diffamation seule que s'est préoccupé le rapport fait au nom de la commission du Sénat, comme aussi c'est uniquement au sujet de la diffamation que s'était élevée la controverse à laquelle la loi nouvelle a voulu mettre fin. Mais alors pourquoi avoir compris l'injure dans les prévisions de l'art. 34? On ne peut que regretter vivement qu'une disposition de cette importance ait
peut que regretter vivement qu'une disposition de cette importance ait été rédigée avec si peu d'attention, et qu'il ne se soit trouvé personne ni au Sénat, ni à la Chambre des députés, pour signaler la confusion qu'elle présentait. Quoi qu'il en soit, il me paraît clairement résulter du texte que les expressions outrageantes, les termes de mépris ou les invectives qui, bien qu'ayant pour but d'injurier les héritiers en même temps que la mémoire du mort, n'auraient pas été prononcés dans l'intention de porter atteinte à l'honneur ou à la considération de ces mêmes héritiers, donneraient seulement ouverture en leur
considération de ces mêmes héritiers, donneraient seulement ouverture en leur faveur, à l'action civile si formellement réservée par le rapport précité de M. Lisbonne. Ce n'est aussi qu'une action en dommages-intérêts que les héritiers seraient admis à exercer à raison de la diffamation même qui aurait été dirigée contre la mémoire du défunt, si elle leur avait porté préjudice sans avoir été inspirée par le mobile qu'indique l'art. 34. Suivant MM. Faivre et Benoit-Lévy, p. 168, l'action civile appartiendrait aux héritiers lorsque ils n'ont pas été atteints directement par la diffamation ou l'injure. Cette interprétation manque, selon moi, d'exactitude. Quand
diffamation ou l'injure. Cette interprétation manque, selon moi, d'exactitude. Quand la diffamation ou l'injure ne vise pas directement les héritiers, mais n'attache que la mémoire de leur auteur, elle ne constitue pas à leur égard cette faute et ne leur cause pas ce préjudice dans lesquels le rapport de M. Lisbonne entend lui-même que la réparation prenne sa source. Décider le contraire, ce serait faire renaître sous une autre forme tous les inconvénients auxquels la loi nouvelle a voulu remédier, tous les dangers dont elle a voulu affranchir l'écrivain dans l'intérêt surtout de la liberté d'investigations de l'histoire. Une semblable
l'intérêt surtout de la liberté d'investigations de l'histoire. Une semblable doctrine ne serait-elle pas en contradiction flagrante avec cette pensée du rapport au Sénat : «La loi n'a plus devant elle des ombres de personnes, elle a des personnes réelles qui ont pu subir un dommage et qui ont droit à une réparation ? » Ce qui peut uniquement servir de base à l'action civile des héritiers, lorsque la diffamation n'a pas été commise dans une intention coupable à leur égard, c'est l'atteinte que, malgré cette absence d'intention, elle a portée à leur honneur ou à leur considération, suivant les
portée à leur honneur ou à leur considération, suivant les termes de l'art. 34. MM. Faivre et Benoit-Lévy, ibid., estiment que si le mort diffamé ou injurié a laissé plusieurs héritiers à des degrés différents, ceux qui sont du degré le plus proche ont seuls l'action en diffamation ou en injure. Je ne saurais non plus partager ce sentiment. Le droit de préférence des héritiers du degré le plus proche se concevait lorsque l'action avait pour objet de venger la mémoire du mort. Mais aujourd'hui qu'elle ne peut être basée que sur le tort causé aux héritiers personnellement, tous ceux
que sur le tort causé aux héritiers personnellement, tous ceux auxquels est portée cette atteinte directe doivent, à quelque degré qu'ils se trouvent, jouir du droit d'en demander réparation. Relativement au droit de réponse, je repousse également, et par les mêmes motifs, l'opinion de ces auteurs, qui n'en accordent aussi l'exercice qu'aux héritiers du degré le plus proche. La loi, d'ailleurs, ne distingue pas, et il ne saurait être permis de suppléer une distinction qu'elle n'a pas faite. Par contre, MM. Faivre et Benoit-Lévy donnent à ces expressions du § 2 de l'art 34 « pourront toujours user du droit
2 de l'art 34 « pourront toujours user du droit de réponse », un sens absolu que je n'admets pas davantage. Les héritiers, d'après eux, peuvent user du droit de réponse, « même lorsque les écrits ne constituent ni injure ni diffamation. » Cette interprétation, qu'ils déclarent du reste ne pas approuver au fond, leur paraît résulter nécessairement de l'emploi du mot « toujours. » Pour moi, je considère cette expression comme ayant seulement pour objet de réserver le droit de réponse aux héritiers, soit que les auteurs de la diffamation ou de l'injure aient eu l'intention de porter atteinte
diffamation ou de l'injure aient eu l'intention de porter atteinte à l'honneur ou à la considération de ces héritiers, soit qu'ils n'aient pas eu cette intention. Le second paragraphe de l'art. 34 n'est évidemment qu'un correctif de la restriction édictée par le premier. Le mot « toujours » qu'il emploie ne doit pas être pris isolément, mais entendu propter subjectam materiam. La vérité d'un fait qui porte atteinte à l'honneur ou à la considération d'une personne n'empêchant point que l'allégation ou l'imputation de ce fait ne constitue une diffamation (V. supra, n. 212), l'auteur de l'allégation ou de l'imputation ne
supra, n. 212), l'auteur de l'allégation ou de l'imputation ne saurait, en règle générale, être admis à prouver que le fait dont il s'agit est vrai; cette preuve sans utilité ne ferait qu'aggraver la diffamation. Ce principe toutefois comporte des exceptions nécessaires. Les personnes revêtues d'un caractère public ne peuvent dérober leurs actes au contrôle de tous; elles ne sauraront donc se prétendre diffamées si la vérité du fait relatif à leurs fonctions, à leur ministère ou à leur mandat, qui a été allégué ou imputé contre elles, vient à être établie. Et en ce qui concerne les particuliers eux-mêmes,
être établie. Et en ce qui concerne les particuliers eux-mêmes, le prévenu de diffamation devra n'être pas déclaré coupable, si la justice, devant laquelle le fait allégué ou imputé avait été l'objet d'une poursuite ou d'une plainte, vient à prononcer pour ce fait une condamnation contre celui qui se disait diffamé. C'est en se plaçant à ces différents points de vue que la loi du 26 mai 1819 avait édicté les dispositions suivantes : « Art. 20. — Nul ne sera admis à prouver la vérité des faits diffamatoires, si ce n'est dans le cas d'imputations contre les dépositaires ou
ce n'est dans le cas d'imputations contre les dépositaires ou agents de l'autorité, ou contre toute personne ayant agi dans un caractère public, de faits relatifs à leurs fonctions... La preuve des faits imputés met l'auteur de l'imputation à l'abri de toute peine... — Art. 25. Lorsque les faits imputés seront punissables, selon la loi, et qu'il y aura des poursuites commencées à la requête du ministère public, ou que l'auteur de l'imputation aura dénoncé ces faits, il sera, durant l'instruction, sursis à la poursuite et au jugement du délit de diffamation. » La commission de la Chambre des députés,
de diffamation. » La commission de la Chambre des députés, s'inspirant de ces dispositions, mais y apportant toutefois des modifications assez graves, avait rédigé ainsi l'art. 38 de son projet: «La vérité du fait diffamatoire pourra être établie par toutes sortes de preuves, dans les cas où la diffamation est commise soit envers l'un des corps indiqués dans l'art. 30, soit envers les personnes indiquées dans l'art. 31, mais seulement dans les cas où elle porte sur des faits relatifs à leurs fonctions, ministère, mandat, service ou déposition. — Elle pourra l'être également à l'égard de toute personne, lorsque le
pourra l'être également à l'égard de toute personne, lorsque le fait est passible, en le supposant prouvé, d'une peine quelconque, et que le prévenu aura été lésé par le fait imputé. — Dans tous ces cas, si la preuve est rapportée, le prévenu sera renvoyé de la plainte.» La commission avait cru devoir rejeter les prescriptions de l'art. 25 de la loi de 1819, comme reposant sur un principe mauvais et comme donnant lieu, dans la pratique, aux plus grandes difficultés (Rapport de M. Lisbonne). A la Chambre, MM. Bardoux et Durand ont présenté un amendement tendant, au contraire, à
et Durand ont présenté un amendement tendant, au contraire, à faire passer dans la loi nouvelle le système de celle de 1819; il était ainsi conçu: «La vérité du fait diffamatoire, mais seulement quand il est relatif aux fonctions, pourra être établie par les voies ordinaires, dans le cas d'imputations contre les corps constitués, les armées de terre ou de mer, les administrations publiques, et contre toutes les personnes énumérées dans l'art. 31, sauf la preuve contraire. — Si la preuve est rapportée, le prévenu sera renvoyé de la plainte. — Dans toute autre circonstance, et vis-à-vis de toute autre
— Dans toute autre circonstance, et vis-à-vis de toute autre personne non qualifiée, lorsque le fait imputé est l'objet de poursuites commencées à la requête du ministère public, sur la plainte du prévenu, il sera, durant l'instruction, sursis à la poursuite et au jugement du délit de diffamation.» En développant cet amendement, M. Bardoux s'est surtout attaché à démontrer qu'admettre, à l'égard des particuliers, la preuve de la vérité du fait diffamatoire dès que ce fait, en le supposant prouvé, serait passible d'une peine, et que le prévenu aurait été lésé par l'imputation, ce serait porter l'atteinte la plus profonde
lésé par l'imputation, ce serait porter l'atteinte la plus profonde au principe protecteur de la vie privée, et trouble-r d'une manière fâcheuse le repos des familles, sans bénéfice pour la liberté de la presse. Lisbonne, a objecté que l'information qui doit être la conséquence du sursis ordonné en cas de poursuite commencée, peut avoir une durée illimitée; qu'elle peut même ne pas être ouverte; que si elle a lieu, elle n'offrira aucune garantie, ni pour le prévenu, ni pour le plaignant, qui n'y seront pas parties, et qu'enfin si elle se termine par la condamnation du plaignant, il faudra, pour
se termine par la condamnation du plaignant, il faudra, pour décider si le prévenu de diffamation doit être acquitté, rechercher encore à quel mobile il a obéi; inconvénients et complications qu'évite le système du projet. Mais, sur cette observation de M. Lorois, que s'il n'était pas sursis à la poursuite commencée contre celui qui se plaint d'être diffamé, il pourrait intervenir deux jugements contraires, l'un renvoyant de la plainte le prévenu de diffamation, l'autre acquittant le plaignant de la prévention dirigée contre lui à raison du fait qui lui était imputé, la Chambre a adopté l'amendement. Tandis que, fidèle aux
imputé, la Chambre a adopté l'amendement. Tandis que, fidèle aux vrais principes, elle a repoussé, lors de la deuxième délibération, un autre amendement par lequel M. Ballue, sous prétexte que le simple particulier qui a été diffamé par l'imputation d'un fait faux se trouverait, d'après le texte voté en première lecture, dans l'impossibilité de se justifier de ce fait, demandait de remplacer ce texte par celui-ci: « La vérité du fait diffamatoire pourra toujours être établie. Si la preuve est rapportée, le prévenu sera renvoyé des fins de la plainte. » M. Lelièvre, en combattant cette proposition, au nom de