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et coutumes, tant qu'ils n'ont pas opté pour la loi française (Cass., 2-9 mai 1865, Jurispr. alg., p. 27) ; 2° c'est d'après la loi musulmane que doit être attribuée et repartie la succession d'un musulman (Alger, 26 décembre 1854. Jurispr. alg., p. 66); 3° c'est la loi mosaïque qui régit l'état civil d'un Israélite indigène au point de vue spécialement du mariage (Alger, 29 janvier 1857, Jurispr. alg., p. 9); 4° les effets d'un contrat de vente intervenu entre indigènes sous l'empire de l'arrêté du 22 octobre 1830 sont, aux termes de la capitulation, régis par la loi musulmane,
aux termes de la capitulation, régis par la loi musulmane, laquelle ne reconnaît pas au profit du vendeur un privilège avec droit de suite sur l'immeuble vendu. (Alger, 5 juillet 1869, Jurispr. alg., p. 22.) La capitulation d'Alger a maintenu l'application de la loi musulmane en matière spécialement de chef d'œuvre. (Alger, 2 juin 1846, Jurispr. alg., p. 10.) Faut-il ouvrir un recours en cassation contre les décisions appliquant les lois et coutumes indigènes? La Cour de cassation statuant sur un pourvoi prononcé contre l'arrêt d'une Cour de justice tahitienne a résolu la question par la négative (Y. Cass., 20
a résolu la question par la négative (Y. Cass., 20 janvier 1896, S. 1897. l. 33) : «Il n'appartient pas à la Cour de cassation de contrôler l'application que les juges du fond, après les avoir souverainement affirmées, ont faite des usages locaux dans un pays de protectorat (spécialement à Tahiti avant l'époque où le pays est devenu colonie française), usages maintenus en vigueur par la loi française spécialement par le décret du 14 janvier 1860. Spécialement, échappe au contrôle de la Cour de cassation le jugement qui, constatant la régularité d'un arrêt de divorce émané d'une Cour de justice
régularité d'un arrêt de divorce émané d'une Cour de justice tahitienne, à une époque où l'île de Tahiti n'était pas française, en déduit, d'après les usages alors établis dans l'île, la conséquence que l'un des époux divorcés a pu valablement se remarier. » (Ordonn. 28 avril 1843; décr. 14 janvier 1840, art. 6; L. 30 décembre 1880.) La règle que l'interprétation donnée par les juges de fait à une loi indigène échappe à la Cour de cassation est donc certaine quand il s'agit d'un protectorat, ce qui, à cela reste très logique, l'État protégé conservant sa souveraineté intérieure à côté
très logique, l'État protégé conservant sa souveraineté intérieure à côté de l'État protecteur. M. Gérard (dans la Revue algérienne et tunisienne, 1893, p. 120) s'exprime ainsi : «À lui seul (au pays protégé) appartient le pouvoir législatif; c'est en son nom que la justice est rendue; elle doit être rendue par ses tribunaux. Le territoire de l'État protégé doit, même pour les nationaux de l'État protecteur, être considéré comme un sol étranger. » M. Despagnat (Essai sur les protectorats, p. 350, 355) exprime le même avis : «Les deux États gardent leur individualité propre et leur souveraineté indépendante. » Mais
gardent leur individualité propre et leur souveraineté indépendante. » Mais est-il de même pour les décisions émanant des Cours de nos possessions coloniales? Il en est des colonies pour lesquelles l'affirmative est certaine. La violation des lois indigènes ne peut ouvrir aucun recours en cassation. Il en est certainement ainsi pour l'Algérie et pour Madagascar : a) Pour l'Algérie. Cela résulte de nombreux textes, dont je citerai les principaux (décret impérial sur l'organisation des tribunaux civils musulmans du 31 décembre 1859 (I,ois ann., p. 152.) L'art. 37 du tit. III (liv. II) porte : «Les jugements en dernier ressort des
(liv. II) porte : «Les jugements en dernier ressort des cadis et les jugements et arrêts rendus sur l'appel ne peuvent être attaqués devant aucune juridiction et ne sont pas susceptibles de recours en cassation. » — Décret impérial relatif à l'organisation des tribunaux civils musulmans du 13 décembre 1866, (S. 1866, Lois ann., p. 96.) L'art. 37 déclare : «Les sentences en dernier ressort des cadis et juges de paix appliquant la loi musulmane, les jugements et arrêts rendus sur l'appel de ces sentences ne sont pas susceptibles de recours en cassation. » — Décret, portant organisation de la
recours en cassation. » — Décret, portant organisation de la justice musulmane en Algérie du 10 septembre 1886. (S. 1886, Lois ann., p. 103.) L'art. 50 du chap. IV porte : «Les jugements ou arrêts définitifs peuvent être attaqués par la tierce opposition ou la requête civile, mais ils ne sont susceptibles de pourvoi en cassation que pour incompétence et excès de pouvoirs. » — Décret, remplaçant celui du 10 septembre 1886, relatif à l'organisation de la justice musulmane en Algérie du 17 avril 1889. (S. 1889. Lois ann., p. 491.) Art. 50 nouveau : «Ils (les jugements) ne sont
491.) Art. 50 nouveau : «Ils (les jugements) ne sont susceptibles de pourvoi en cassation que pour incompétence ou excès de pouvoir. » Enfin la Cour de cassation s'est fait l'application des textes que nous venons de citer par un arrêt et en date du 26 mai 1894 (S. 1895. l. 118) : «Attendu que les consorts Ben Kaci se sont pourvus en cassation contre un jugement rendu par le tribunal de Blidah, sur l'appel d'une sentence du cadi de Béjaïa, dans le cercle de Ghardaïa...; — Attendu qu'avant d'examiner les moyens pris d'irrégularité prétendus dans la procédure, il importe
les moyens pris d'irrégularité prétendus dans la procédure, il importe de vérifier si le pourvoi est recevable en pareille matière et dans cette région; — Attendu que, pour le Tell, la prohibition du recours en cassation a été absolue sous l'empire des décrets du 1er octobre 1854, du 31 décembre 1859 et du 13 décembre 1866 ; que le décret du 10 septembre 1886 (art. 50, § 2) a introduit un recours limité à l'incompétence et à l'excès de pouvoir et que le décret du 17 avril 1889 a maintenu cette restriction; — Attendu que pour la Kabylie, un décret
cette restriction; — Attendu que pour la Kabylie, un décret spécial du 29 août 1874 interdit tout recours en cassation; — Attendu que pour la troisième zone, le décret spécial du 8 janvier 1870 formule la même prohibition absolue, etc., etc. Il n'y a pas lieu d'examiner les divers moyens de pourvoi des consorts Ben Kaci; — Le déclare irrecevable et non avenu. — Pour Madagascar, la solution est identique. Le décret du 24 novembre 1898 (S. 1900, Lois ann., p. 1099), concernant l'organisation de la justice indigène à Madagascar (tit. I, art. 23), déclare que «les jugements et arrêts
(tit. I, art. 23), déclare que «les jugements et arrêts rendus en matière indigène ne sont pas susceptibles de pourvoi en cassation ». — Pour le Sénégal, la Guinée et la Côte de l'Île, la question a été discutée. M. l'avocat général Petitot (V. S. 1882. 1. 265) a, dans ses conclusions, le 26 décembre 1882, soutenu la possibilité, pour la Cour de cassation, d'exercer son pouvoir de contrôle, à l'égard des arrêts rendus en matière indigène dans ces colonies : «Suivre le droit des cas, dit ce magistrat, serait violer par là même les lois ou décrets qui ont
violer par là même les lois ou décrets qui ont ordonné de l'appliquer exactement; c'est pourquoi la pratique constante de la Cour de cassation est d'examiner au fond, soit pour les repousser, soit pour les admettre, s'il y a lieu, les moyens fondés sur une violation prétendue du droit spécial des indigènes de nos colonies d'Afrique ou de l'Indoustan. » Les arguments ne manquent pas pour défendre cette opinion : D'abord, la PREMIÈRE PARTIE. — 19 290 PREMIÈRE PARTIE. jusqu'à son décès, est toujours révocable à son gré et qu'il transfère une propriété incertaine et précaire (C. annam., art. 66,
transfère une propriété incertaine et précaire (C. annam., art. 66, 67, 68 et 82.) Et, de même, échappe à la censure de la Cour de cassation la cassation que la Cour de Saigon a rendue comme conclusion des principes ainsi posés, à savoir qu'une veuve non remariée, en ne stipulant pas expressément la réserve de son usufruit dans un acte de partage, entre ses enfants, des biens de la constitution du 4 novembre 1848, art. 109 porte que «le territoire des colonies est déclaré territoire français». Donc : 2° les habitants de ce territoire sont sujets français; par conséquent la
habitants de ce territoire sont sujets français; par conséquent la loi qu'on leur applique est une loi française; 3° les cours indigènes peuvent se trouver en contradiction; la Cour de cassation doit pouvoir intervenir pour faire cesser les divergences. Toutes ces considérations ont été très clairement exposées par M. G. Appert. (Note dans S., sous Cass., 5 juillet 1899, 1900. 1. 28].) La Cour de cassation a eu, à maintes reprises, à se prononcer sur la question et sa jurisprudence a été longtemps flottante, hésitante. Je vais présenter une courte analyse des arrêts les plus intéressants. Je citerai d'abord l'arrêt
analyse des arrêts les plus intéressants. Je citerai d'abord l'arrêt du 8 décembre 1868 (S. 1869. 1. 289) : «Attendu qu'il est constaté par l'arrêt attaqué et non contesté par le demandeur en cassation que la communauté hindoue cesse par le consentement des communions en biens, etc... » La Cour de cassation semble, par les premiers mots «attendu qu'il est constaté par l'arrêt attaqué» s'incliner devant l'interprétation des juges du fond. Mais les mots qui suivent «et non contesté par le demandeur en cassation» donnent à entendre le contraire. M. l'avocat général Petitot dans les conclusions signalées Ulus la cite,
l'avocat général Petitot dans les conclusions signalées Ulus la cite, comme favorable à sa doctrine, l'arrêt du 12 novembre 1878 (S. 1879. 1. 107). Mais cet arrêt, comme il est facile de s'en convaincre, laisse entière la question de savoir si la Cour de cassation a ou n'a pas son pouvoir de contrôle sur les arrêts rendus en matière indigène; il traite d'une question toute différente, de la question de savoir si, dans l'espèce prévue, la loi applicable était la loi française ou la loi indigène. Enfin, la jurisprudence de la Cour de cassation devient plus claire dans les arrêts
la Cour de cassation devient plus claire dans les arrêts du 11 novembre 1885 (S. 1889. 1. 447), du 6 décembre 1893 (S. et P. 1894. 1. 31-7) et du 5 juillet 1899 que nous citons plus haut. Dans le premier des arrêts signalés, celui du 11 novembre 1885, la Cour de cassation a déclaré qu'il appartient aux juges de fait de décider souverainement qu'en droit annamite l'omission d'une formalité même substantielle, n'entraîne la nullité d'un acte que lorsque il en est résulté un préjudice. Enfin, l'arrêt du 5 juillet 1899 décide qu'« en Indo-Chine, les juges du fond, statuant
1899 décide qu'« en Indo-Chine, les juges du fond, statuant en matière indigène, appliquent souverainement les règles du droit annamite». Le rapport de M. Ballot-Beaupré, conseiller, est formel sur ce sens. (V. Bec. de législ. et de jurispr. col., 2e partie, p. 98.) Cette orientation de la jurisprudence dans le sens de la non-possibilité d'admettre le pourvoi en cassation contre les décisions des Cours indigènes trouve sa justification dans des considérations nombreuses : a) Comment, la Cour de cassation pourrait-elle intervenir efficacement dans un conflit s'élevant à propos d'un arrêt d'une cour indigène alors qu'elle ne connaît qu'imparfaitement les mœurs,
d'une cour indigène alors qu'elle ne connaît qu'imparfaitement les mœurs, les coutumes, les usages, les traditions des colonies? Aurait-elle, dans ces conditions, une autorité suffisante pour infirmer l'interprétation des lois indigènes fournie par des magistrats placés sur les lieux mêmes? b) Nous pouvons encore tirer un argument de l'analogie qui existe en fait entre les législations indigènes de nos colonies et les usages locaux en raisonnant de la façon suivante : la compétence et la souveraineté des juges du fait pour constater les usages locaux qui complètent la loi écrite est admise par la doctrine et par la jurisprudence :
est admise par la doctrine et par la jurisprudence : 1° par la jurisprudence. Je citerai en ce sens un arrêt de la Cour de cassation du 3 juillet 1844 (S. 1844. 1. 667) : «Attendu qu'un usage, quel qu'il soit, ne peut pas être considéré comme une loi dont la violation doive entraîner la cassation... » (Arrêt du 24 juillet 1860, S. 1860. 1. 897, P. 1861. 52.)« Attendu que le jugement attaqué, en décidant qu'il résulte de l'enquête qu'il n'existe pas, dans la localité, un usage constant et reconnu qui autorise la plantation des arbres à haute tige
reconnu qui autorise la plantation des arbres à haute tige à une distance... etc..., n'a fait que se livrer à une appréciation souveraine des faits qui échappent au contrôle de la Cour de cassation. » 25 juillet 1887 (S. 1890. 1. 161, P. 1890. 1. Attendu que l'arrêt attaqué déclare que, d'après l'usage auquel les parties se sont soumises, etc.; — Attendu que cette appréciation souveraine échappe au contrôle de la Cour de cessation, etc. 2° La doctrine est en ce sens : MM. Lyon-Caen et Benault (Tr. de dr. comm-, t. 1, p. 73) s'expriment, ainsi : « La
comm-, t. 1, p. 73) s'expriment, ainsi : « La violation des usages peut-elle donner ouverture à cassation ? Il faut bien s'entendre sur la position de la question. Nous supposons que l'existence de l'usage est constatée par les juges du fait qui sont souverains sur ce point. » M. Beudant (Cours de dr. civ., Introd., n. 54), M. Picard (Le droit pur, p. 62, 184 et suiv.) sont du même avis. (Comp. notre Bép. alph., V Cassation civile., n. 713 et suiv.) Ceci étant admis sans contestation, il nous paraît logique d'assimiler aux usages locaux les législations indigènes de
paraît logique d'assimiler aux usages locaux les législations indigènes de nos colonies. Quelles sont, en effet, les sources de ces législations ? D'une part, — et c'est la source principale — la coutume. D'autre part, les lois écrites. Mais, même lorsqu'ils appliquent les lois écrites, les juges sont obligés de tenir compte des traditions et des usages. Prenons l'exemple de la Cochinchine. Sa législation écrite est fort incomplète puisqu'elle se compose seulement d'un Précis de droit annamite mis en vigueur par le décret du 3 octobre 1883; de Codes traduits en français; de quelques lois non traduites. Or, le Précis
en français; de quelques lois non traduites. Or, le Précis ne traite que des matières comprises dans les titres préliminaires I et III C. civ. : les Codes ont un caractère plutôt pénal que civil. Dans presque tous les cas, les juges ont besoin de recourir à la coutume. Ainsi se trouve justifiée la proposition que j'avancerais plus haut : il est logique d'assimiler dans presque toutes les hypothèses aux usages locaux les législations indigènes de nos colonies; or, la doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour admettre que les juges du fait sont souverains pour interpréter la coutume et
juges du fait sont souverains pour interpréter la coutume et que leur interprétation échappe au contrôle de la Cour de cassation; il est, très logique d'étendre la même règle à l'interprétation des lois indigènes qui, comme nous l'avons démontré, ont pour source principale sinon unique, la coutume. La Cour de cassation se refuse à réviser l'interprétation que donnent de la coutume les juges du fait pour plusieurs raisons : d'abord parce que l'arrêt qu'il faudrait réviser émane d'autorités locales, bien mieux au courant des mœurs, des traditions et des usages que les juges de la Cour de cassation. Ceux-ci seraient
que les juges de la Cour de cassation. Ceux-ci seraient donc mal placés pour réformer une décision rendue par des magistrats plus compétents qu'eux-mêmes en la matière. Puis, si les parties n'ont fait aucune stipulation en sens contraire, elles ont entendu faire une convention conforme à l'usage. Or le fait de décider si une convention est ou n'est pas conforme à l'usage, le fait, autrement dit, d'interpréter la volonté des parties, rentre dans les attributions du juge local. Ces raisons s'appliquent avec une force particulière quand il s'agirait pour la Cour de cassation d'interpréter une loi indigène. Les juges du
Cour de cassation d'interpréter une loi indigène. Les juges du fait sont beaucoup mieux placés que la Cour de cassation pour contrôler ces usages et les interpréter. De plus, dans la plupart des textes que nous avons signalés plus haut, l'on trouve en substance la restriction suivante : « les indigènes sont régis par les statuts locaux, à moins qu'ils ne se soumettent aux lois françaises. » Le seul fait de ne pas opter pour la législation française dénote, de leur part, la manifestation implicite de volonté de demeurer régis par les statuts locaux. Contre le système que nous soutenons
par les statuts locaux. Contre le système que nous soutenons et que nous paraît être celui de la jurisprudence, une objection a été faite tirée de la législation étrangère. En principe, dit-on, la Cour de cassation s'interdit de réviser l'interprétation d'une loi étrangère. Il en est autrement quand l'application de la loi étrangère est formellement prescrite par un texte de loi française. Et l'on cite, en ce sens, de nombreuses décisions de jurisprudence. Arrêt de la Cour de cassation du 18 juillet 1876 (S. 1876. 1. 451, P. 1876. 1154.) « Attendu que si les arrêts des Cours d'appel ne
« Attendu que si les arrêts des Cours d'appel ne peuvent être cassés pour violation ou fausse application des lois étrangères, cette règle n'est applicable qu'autant que cette violation ou cette fausse application ne deviennent pas la source d'une contravention expresse à la loi française. » — Arrêt de la Cour de cassation du 12 février 1879 (S. 1879. 1. 121, P. 1879. 281.) « Attendu que si, en validant le testament litigieux, l'arrêt attaqué avait violé la loi belge, cette infraction à une loi étrangère pourrait donner ouverture à cassation puisqu'elle aurait pour conséquence de violer l'art. 999 du
cassation puisqu'elle aurait pour conséquence de violer l'art. 999 du C. civ. français. » — Conclusions de M. l'avocat général Berveron (S. 1874. 1. 149.) : « La jurisprudence de la Cour de cassation, dit ce magistrat, a depuis longtemps admis que, si la violation d'une loi étrangère ne peut, en thèse générale, donner ouverture à cassation, il y a lieu de faire exception à ce principe lorsque la violation de la loi étrangère entraînerait la violation de la loi française. Vous l'avez, ainsi, dans la succession du mari, n'a pas commis de faute engageant sa responsabilité envers l'acheteur d'immeubles
pas commis de faute engageant sa responsabilité envers l'acheteur d'immeubles de cette succession vendus après le partage par deux de ses enfants, lesquels pouvaient seuls être recherchés par l'acheteur pour n'avoir pas, en s'inscrivant au Diabô, fait mentionner ce partage. (Phan-Van-Tan c Dang-Thi-Lanh.) Suivant acte authentique du 26 novembre 1894, Dang-Thi-Lanh, veuve de Phan-Yan-Ghié, a partagé entre ses enfants douze parcelles de rizières et dix parcelles de jardins acquises par elle et son mari, sans messieurs, souvent jugé et vous avez encore rappelé cette double proposition dans un arrêt que vous avez rendu, le 18 de ce mois, sur un
vous avez rendu, le 18 de ce mois, sur un pourvoi de la Compagnie des chemins de fer d'Alsace-Lorraine. Il est donc bien établi que, si l'application de la loi étrangère est formellement prescrite par un texte français, la Cour de cassation peut exercer son droit de contrôle. Ceci posé, on nous objecte que tel est précisément le cas quant à l'application des lois indigènes dans nos colonies. Les tribunaux indigènes ont reçu l'ordre d'appliquer la loi et les coutumes locales. De qui tiennent-ils cet ordre? Du législateur français. Par conséquent, toutes les fois qu'un jugement interprète mal ces coutumes
conséquent, toutes les fois qu'un jugement interprète mal ces coutumes locales, il viole la loi française. Donc, il doit pouvoir être l'objet d'un recours en cassation. Nous critiquons la distinction que vous proposez d'établir entre les cas où l'application de la loi étrangère est obligatoire en vertu d'un texte formel de la loi et ceux où l'application de cette loi résulte des principes généraux. Dans un cas comme dans l'autre, il y a toujours ordre du législateur français. Seulement l'ordre est tantôt général, tantôt spécial, tantôt explicite, tantôt implicite. Dans les deux hypothèses, il y a violation de la loi
les deux hypothèses, il y a violation de la loi française, que son application soit prescrite par un texte spécial ou par les principes généraux. La Cour de cassation a, du reste, à plusieurs reprises, appliqué cette idée. Nous ajouterons que la Cour de cassation incline de plus en plus à considérer que la mauvaise interprétation des lois étrangères ne peut jamais donner ouverture à cassation, même dans le cas où l'application de la loi étrangère serait commandée par un texte de la loi française. Pour prouver ce que nous avançons et bien montrer le changement qui s'est opéré à
avançons et bien montrer le changement qui s'est opéré à ce sujet dans la jurisprudence de la Cour de cassation, nous citerons deux arrêts : l'un, en date du 12 février 1879 (S. 1879. 1. 121); l'autre, en date du 2 août 1897. (S. 1900. 1. 283.) Tous les deux se réfèrent au même sujet : violation de l'article 999 C. civ. qui prescrit en ces termes l'application de la loi étrangère : « Un Français qui se trouve en pays étranger pourra faire ses dispositions testamentaires par acte sous seing privé ainsi qu'il est prescrit par l'article 970 ou
seing privé ainsi qu'il est prescrit par l'article 970 ou par acte authentique selon les formes usitées dans le lieu où l'acte a été passé. » En 1879, la Cour de cassation, par l'arrêt précité a jugé que « l'infraction à la loi belge résultant de ce qu'un arrêt aurait validé un testament fait en Belgique en contravention aux prescriptions sur la dictée et la signature des testaments peut donner ouverture à cassation; une pareille infraction ayant pour conséquence la violation de l'article 999 C. civ. français aux termes duquel les testaments faits à l'étranger doivent être passés avec les
les testaments faits à l'étranger doivent être passés avec les formalités prescrites dans le pays. » En 1897, la Cour de cassation, par l'arrêt du 2 août précité, juge en sens contraire : « Attendu que la Cour de Paris s'est conformée à la disposition de l'article 999 C. civ. et de la règle locus regit actum, en recherchant quelles étaient, dans la matière des testaments, les prescriptions du législateur anglais; et que, si par hypothèse elle s'est trompée, comme le prétend le pouvoir, sur le sens et la portée du Bill acte de 1837, cette interprétation d'une loi étrangère
du Bill acte de 1837, cette interprétation d'une loi étrangère ne constituerait qu'un mal jugé et ne saurait donner ouverture à cassation. » Dans ce cas, comme dans celui prévu par l'arrêt de 1879, il y avait cependant violation d'un texte formel de la loi française et pourtant la Cour de cassation a déclaré que la mauvaise interprétation de la loi anglaise ne pouvait pas donner ouverture à cassation. Donc, le changement dans la jurisprudence de la Cour suprême est évident. Elle tend de plus en plus à admettre que la mauvaise interprétation d'une loi étrangère ne peut jamais donner
la mauvaise interprétation d'une loi étrangère ne peut jamais donner ouverture à cassation. C'est donc la suppression de la distinction ancienne entre le cas où la violation de la loi étrangère constituait et celui où il ne constituait pas une contravention à un texte formel de la loi française. Certains auteurs ont soutenu que la violation des lois étrangères devrait donner lieu à pourvoi à cassation. Je citerai l'opinion de M. Ambroise Colin, professeur à la Faculté de Paris, qui, dans le Journal du droit international privé 1890, p. 406 et suiv., s'exprime ainsi : « Avec l'importance et la