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somme qu'à la satisfaction des intérêts particuliers et ne mettent pas en jeu, quoi qu'on en puisse dire, les intérêts de la puissance publique prise comme telle, l'hésitation devient très grande. Le conflit de l'esprit des lois de la faillite et de celui des assurances, se double alors d'une opposition de principe des tendances entre le droit privé et le droit public. Lequel des deux devait l'emporter? Il semble qu'on ne pouvait hésiter. Les règles de la faillite sont les règles fondamentales du droit commercial, auxquelles sont soumis commerçants et industriels. Ces règles doivent l'emporter sur toutes les autres. Après
industriels. Ces règles doivent l'emporter sur toutes les autres. Après bien des hésitations, dues surtout à l'intransigeance administrative, leur triomphe est, de nos jours, incontesté en jurisprudence. Un projet de loi, toujours annoncé sur la situation des assurances sociales dans la faillite, n'a pu être utilement rédigé. Sous peine de bouleverser le crédit public, il ne pourrait rien ajouter à ce que décident les tribunaux de nos jours. Mais la lutte a été, sur bien des points, aussi ardente qu'il était possible, et elle renaît parfois à l'occasion de conflits de détail. 3. — C'est l'étude de ces conflits que
de détail. 3. — C'est l'étude de ces conflits que nous voulons faire, Pour cela, le meilleur plan paraît être de suivre la procédure même de la faillite ou de la liquidation judiciaire. Dans les trois périodes qu'on peut distinguer : ouverture, administration et organisation, solutions de la faillite, nous indiquerons les différentes situations de droit que peut avoir l'Administration des Assurances sociales, venant comme créancière de cotisations impayées. En conclusion, nous montrerons quel est l'effet de la faillite sur la situation des assurés sociaux. 1 OUVERTURE DE LA FAILLITE OU DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE 4. — Le premier problème
OU DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE 4. — Le premier problème qui se pose est celui de savoir si l'Administration des Assurances sociales est un des créanciers qui peut demander la déclaration de faillite en cas de non-paiement par le débiteur? Question théoriquement importante, pratiquement sans grand intérêt. La faculté de demander la faillite est utile pour les créanciers, si nombreux en droit commercial, qui n'ont pas d'autre moyen d'obtenir satisfaction. Mais il n'en est pas ainsi pour le service des Assurances sociales. Celui-ci peut toujours employer contre un employeur récalcitrant les moyens rapides que lui offre l'article 4, §§ 11
les moyens rapides que lui offre l'article 4, §§ 11 et 12 du décret-loi du 30 octobre 1935, c'est-à-dire faire dresser un état exécutoire, signé du préfet, et mis en recouvrement direct par le percepteur. Le problème mérite cependant examen, au cas où la procédure spéciale de l'article 4 reste sans effet. Il est particulièrement malaisé à résoudre en droit. En jurisprudence, nous n'en connaissons pas d'exemples. La question se ramène à savoir quelle est la nature juridique de la créance des cotisations d'assurances sociales. Constituent-elles une créance civile ou une créance commerciale ? On sait en effet que la
une créance commerciale ? On sait en effet que la qualité de la créance est importante à ce point de vue et qu'après quelques incertitudes en jurisprudence (1) ou en doctrine (2), l'accord est fait pour n'admettre à demander la déclaration de faillite d'un commerçant que ses créanciers commerciaux, à l'exclusion de ses créanciers civils — à moins toutefois que l'état de cessation des paiements commerciaux ne soit certain en fait, auquel cas le simple créancier civil pourrait s'en prévaloir pour demander la déclaration de faillite. Or la nature de la créance des cotisations d'assurances sociales reste encore très trouble
la créance des cotisations d'assurances sociales reste encore très trouble dans notre droit. Rien ne permet de la classer dans l'une ou l'autre des catégories du droit privé, rien non plus ne permet de l'en exclure. Commerciale, elle l'est, en un certain sens, puisqu'elle consiste en une dette relative à une part du salaire dû aux ouvriers et employés, et puisque par là-même, elle se rattache à l'exploitation du commerce ou de l'industrie. Mais pour la part qui représente la contribution patronale, elle rentrerait plutôt parmi les créances civiles si on y voit une sorte d'impôt établi sur les employeurs,
on y voit une sorte d'impôt établi sur les employeurs, car la qualité (1) Nancy, 30 juillet 1842 (D. 1842. 2. 321). On cite aussi, en ce sens, Cass. req. 7 novembre 1905 (S. 1906. 1. 16), mais cet arrêt n'a pas la portée qu'on entend lui donner. (2) Lyon-Caen, Henault et Amiaud, t. VII, n° 22; Percerou et Desserteaux, 11, nos 187 et suiv. — Voy. aussi Wahl, no 2158, dont l'opinion est certaine, quoique moins nettement formulée. Adde, Massé, t. III, p. 180. De nos jours la question ne se discute plus. Voy. tous les arrêts cités par
ne se discute plus. Voy. tous les arrêts cités par les auteurs précédents. Adde, trib. comm. Marseille, 31 mars 1924 (Rec. Marseille, 1925. 1. 385). d'employeur, prise en soi, est exclusive de toute qualification civile ou commerciale (1). Et si, pour attirer dans le domaine commercial cette créance d'impôt, on fait remarquer que c'est une sorte de charge de l'entreprise, on suscitera aussitôt cette réponse que toutes les entreprises ne sont pas commerciales et que tous les employeurs ne sont pas des entrepreneurs, au sens qu'on doit donner à ce terme, d'après les articles 632 et 633 du Code de
terme, d'après les articles 632 et 633 du Code de commerce. Enfin, (1) La nature juridique de la cotisation patronale est très maîtresse. La Cour de cassation n'a pas encore eu, à notre connaissance, à prendre parti. Le Conseil d'Etat, au contraire, l'a fait récemment, mais d'une manière purement négative, en décidant que cette somme d'argent ne représente ni un salaire, ni un impôt. Conseil d'Etat, 14 février 1936 (S. 1936. 3. 86, note Alibert). Cette solution n'en est pas une. A quel titre la cotisation est-elle due, si ce n'est ni une augmentation du salaire (titre contractuel), ni un
n'est ni une augmentation du salaire (titre contractuel), ni un impôt (titre légal)? C'est jouer sur les mots que de dire qu'elle n'est ni l'un ni l'autre. Comme il n'y a pas de contrat entre l'Administration des Assurances sociales et l'employeur, ce n'est pas non plus la prestation contractuelle d'un contrat d'assurance distinct du contrat de travail. A notre avis, la formule du Conseil d'Etat devra rester rationnellement sans portée, tant que cette haute juridiction administrative n'aura pas dit d'une manière positive ce qu'est la contribution patronale, et qu'elle se bornera à dire ce qu'elle n'est pas. Aussi estimons-nous, qu'en
bornera à dire ce qu'elle n'est pas. Aussi estimons-nous, qu'en droit privé, on peut plus justement rapprocher cette contribution d'une sorte d'impôt. De quel autre nom appeler, en effet, un paiement qui présente les quatre caractères suivants : — être imposé par l'Etat, sans aucune discussion; à la charge personnelle du débiteur, sans convention contraire possible ; avoir pour but d'alimenter les caisses d'une administration publique; — enfin, ne point constituer la rémunération d'un service rendu au débiteur par cette administration publique (en effet, le service des Assurances sociales n'a pas pris à sa charge des risques, qui incombaient, auparavant,
pas pris à sa charge des risques, qui incombaient, auparavant, au patron employeur, puisque le contrat de travail ne met pas à la charge de celui-ci les risques de maladie, infirmités, vieillesse. etc., qui pèsent sur le salarié. Il est un argument décisif : le caractère administratif de l'organisation française des Assurances sociales exclut l'idée que cet organisme fasse un acte de commerce quand il assure les divers risques qu'il garantit; et, par ailleurs, l'obligation de payer les cotisations est une obligation légale, à laquelle le patron ne peut se soustraire, ni son employé, alors même qu'ils le voudraient, et
soustraire, ni son employé, alors même qu'ils le voudraient, et ni l'un ni l'autre ne cherche à faire de bénéfices en s'assurant. En définitive, nous sommes amenés à rejeter le caractère commercial de l'obligation légale. Il convient donc de décider que, le voudraient-elles, les Assurances sociales impayées ne pourraient obtenir la mise en faillite de leur débiteur, faute d'être créancières à un titre commercial. On pourrait, à la vérité, prétendre que c'est, au sens économique, réaliser une sorte de gain que d'éviter une perte. Mais on sait qu'en droit cette conception n'a jamais été admise chez nous, par nos tribunaux.
conception n'a jamais été admise chez nous, par nos tribunaux. Au surplus, comme nous le disons à la note précédente, l'employeur n'ayant pas, en vertu du contrat de travail, l'obligation de garantir le salarié contre les divers risques couverts par les assurances sociales, on ne saurait considérer que l'établissement de cette assurance a formé pour lui un avantage de sécurité. Remarquons que, si, en raison de la nature de sa créance, l'Administration des Assurances sociales ne peut pas demander la faillite du patron, à titre de demande principale, et si elle ne peut théoriquement la demander que lorsque le fait
elle ne peut théoriquement la demander que lorsque le fait de la cessation des paiements commerciaux est certain, rien ne l'empêche, au contraire, de former opposition au jugement déclaratif, si elle y a intérêt. L'article 580 du Code de commerce a bien été abrogé par le 9e décret-loi du 8 août 1935, mais les principes de l'opposition aux jugements de faillite sont maintenus, puisque l'article 582 dans son nouveau texte en fixe les délais. On sait que l'opposition est, en cette matière, ouverte à tout intéressé, et que la jurisprudence entend très largement cette formule puisqu'elle l'a appliquée, même à
entend très largement cette formule puisqu'elle l'a appliquée, même à la femme du failli. Mais il sera très rare, c'est évident, qu'une telle situation se présente. Admettons cependant que la faillite soit déclarée : ce sera par exemple sur la demande d'un autre créancier, ou sur celle du débiteur lui-même (lequel, dans ce cas, demandera plutôt sa mise en état de liquidation judiciaire). Un second problème se pose alors : le créancier spécial qu'est le service des Assurances sociales est-il, comme un créancier ordinaire, soumis aux lois du Code de commerce qui régissent la faillite? A la différence du problème
commerce qui régissent la faillite? A la différence du problème précédent, celui-ci s'est présenté à plusieurs reprises en pratique, sous des formes diverses. Il s'est d'abord présenté aussi nettement que possible dans une affaire Ministère du Travail c. Chassin, jugée en première instance par le Juge de paix de Montbrison, sur appel par le Tribunal civil de Montbrison et après pourvoi par la Cour de cassation, dans un arrêt de la Chambre civile du 6 novembre 1935. Dans cette espèce, le patron débiteur des cotisations arriérées avait été déclaré en état de liquidation judiciaire, et un concordat lui avait été
état de liquidation judiciaire, et un concordat lui avait été accordé par ses créanciers. L'Administration des Assurances sociales réclamait, postérieurement à la date d'homologation du concordat, les cotisations non versées afférentes à une année déjà lointaine (antérieure de trois ou quatre ans). Il lui fut opposé que sa créance n'était point exigible avant la date du paiement du premier acompte sur le dividende concordataire. A quoi l'Administration opposait qu'à raison de son caractère d'ordre public, la créance était de droit. La Cour Suprême a rejeté cette prétention, parce qu'elle était nouvelle dans l'espèce et n'avait pas été soumise aux juges
nouvelle dans l'espèce et n'avait pas été soumise aux juges du fond. Cette attitude qui écartait la difficulté sans la juger en elle-même, n'est pas cependant un simple moyen de procédure. On sait en effet qu'en cassation, si l'on ne peut fournir aucun moyen nouveau, il n'en est pas de même des moyens d'ordre public, qui sont dans la cause et que la Cour pourrait à son gré relever d'office. Invoquer, par conséquent, le caractère d'ordre public, de la législation des Assurances sociales, devant la Cour Suprême, et voir rejeter ce moyen par cette haute juridiction, pour des raisons de
ce moyen par cette haute juridiction, pour des raisons de procédure, cela revient à dire, implicitement, que la Cour n'admet pas le caractère d'ordre public du moyen. D'une manière plus nette encore, dans un autre arrêt du 6 novembre 1935, rendu dans une affaire Préfet du Pas-de-Calais c. Mlle Cossart, l'attitude de la Cour Suprême a été précisée : au même reproche fait par le demandeur au pourvoi d'avoir méconnu le caractère d'ordre public de la créance de l'administration en la soumettant à la loi du concordat, la Cour a répondu que l'autorité de la chose jugée qui s'attache à
répondu que l'autorité de la chose jugée qui s'attache à un concordat homologué, s'impose même dans les matières qui touchent à l'ordre public. Le même principe a été à nouveau solennellement affirmé dans deux arrêts de la Chambre civile des 14 janvier 1936 et 28 janvier 1936. Cette solution est juste et légale. La loi des faillites est une loi d'ordre public au premier chef, puisqu'elle tend à sauvegarder le crédit en général. Vainement un créancier quelconque prétendrait-il y échapper ; l'Etat lui-même y est soumis, sauf pour les seules créances des impôts pour lesquelles la procédure spéciale de contrainte
créances des impôts pour lesquelles la procédure spéciale de contrainte administrative a été établie. Il serait exorbitant d'y faire échapper ce créancier spécial qu'est le service des Assurances sociales. La loi fait d'ailleurs la part assez belle à toutes les créances administratives dans la faillite en leur attribuant des privilèges qui permettent d'échapper à la loi du concours. S. Mais sous cette réserve, il faut que tous ceux qui, à quelque titre que ce soit, viennent prétendre exercer une créance sur le patrimoine du failli soient soumis à la même loi, et placés, théoriquement, sur un pied d'égalité. 6. —
loi, et placés, théoriquement, sur un pied d'égalité. 6. — De cette solution, découlent nécessairement plusieurs conséquences : a) l'ensemble des lois de la faillite et de la liquidation judiciaire s'appliquant à la créance des Assurances sociales comme à toute autre créance, le seul prononcé du jugement déclaratif suspend automatiquement toutes procédures d'exécution, même celle qui serait formée ensuite de la procédure organisée par l'article 4 § 11 et 12 du décret-loi du 30 octobre 1935. On opposerait en vain à cette solution que la créance des Assurances sociales est privilégiée, et que les créanciers privilégiés conservent leur droit de
privilégiée, et que les créanciers privilégiés conservent leur droit de poursuite. Seuls en effet, conservent ce droit les créanciers ayant un privilège immobilier ou mobilier spécial, parce que ce droit s'analyse en un droit réel sur le bien soumis à leur gage spécial, et que ce droit réel est par lui-même opposable à la faillite. Mais les créanciers à privilège général portant sur meubles et immeubles, tel que l'est le service des Assurances sociales, n'ont pas à l'égard de la faillite un droit réel, mais seulement un droit de préférence dans les répartitions. Ils sont donc soumis à la règle
dans les répartitions. Ils sont donc soumis à la règle de la suspension des poursuites individuelles. Il s'ensuit qu'en pratique, dès le prononcé du jugement déclaratif de faillite, la procédure exceptionnelle de l'article 4, qui doit accélérer les recouvrements des cotisations arriérées, perd, en somme, toute utilité immédiate. Cependant, il peut être avantageux de l'avoir mise en œuvre, afin d'être prêt, au cas de cessation de l'état de faillite par toute autre cause qu'un concordat ou l'union, et par exemple si le jugement déclaratif vient à être anéanti ou rétracté, à procéder légalement à l'exécution. 7. b) La seconde conséquence
à procéder légalement à l'exécution. 7. b) La seconde conséquence vise l'arrêt du cours des intérêts. Elle sera étudiée infra, n° 13. c) L'application des règles de la faillite conduit, d'autre part, à dire que les papiers et la comptabilité du failli devant être placés sous scellés, la mesure s'étend en principe à tous les titres ou autres papiers, y compris ceux qui visent, dans les mains du failli, le service des Assurances sociales : relevés de salaires et des retenues effectuées, récépissés de titres de virement ou de versement, reçus des sommes versées en cautionnement, s'il y a lieu,
reçus des sommes versées en cautionnement, s'il y a lieu, etc... Cependant une difficulté particulière existe en ce qui concerne les feuillets individuels de chaque assuré, feuillets que le patron doit, en principe, conserver personnellement. Le système des feuillets individuels formant titre de versement (apposition de timbres mobiles) a d'ailleurs disparu depuis le décret-loi de 1935. Mais la difficulté juridique qui se présentait, si elle n'est plus appelée à se produire, mérite qu'on la rappelle : elle montre, particulièrement bien, le conflit de la loi administrative des assurances sociales et des lois sur la faillite, et aussi la prééminence nécessaire
des lois sur la faillite, et aussi la prééminence nécessaire de celles-ci sur celle-là. Les feuillets constituant titre, par apposition des timbres, étant trouvés par le syndic dans les papiers du failli, et compris dans les scellés, le syndic était-il fondé à les conserver et à refuser de s'en dessaisir? Certains syndics l'ont pensé. Ils estimaient sans doute que leurs fonctions ne leur permettaient pas de se dessaisir de titres qui, marquant la libération de l'employeur et de l'employé, appartenaient en somme à tous les deux. Suivant une procédure qui est malheureusement trop souvent employée, et qui est dépourvue de
est malheureusement trop souvent employée, et qui est dépourvue de toute valeur légale, une question écrite posée au Ministre du Travail obtint cette réponse péremptoire : « un syndic de faillite ne saurait conserver des feuillets et cartes comportant des cotisations dues avant la date à laquelle la faillite prend effet et valablement acquittées à l'égard de la masse » (1). Prévention probablement juste, mais au moins audacieuse, d'un représentant ignoré de l'administration, lequel n'avait aucune qualité pour dire le droit et statuer sur ce que peuvent ou ne peuvent pas contenir les scellés. Si le syndic s'était montré récalcitrant,
pas contenir les scellés. Si le syndic s'était montré récalcitrant, comment aurait-on pu le contraindre, à défaut d'un texte de loi ou d'un jugement ? Fort heureusement, le décret-loi est venu régler la situation délicate, qui se présentait, au mieux de tous les intérêts en présence. Il a suffi que depuis 1935, le titre constatant les versements effectués à la Poste, soit dédoublé : un récépissé destiné au patron, un feuillet détaché remis à l'assuré, pour que les difficultés irritantes, et de pur détail pratique, que nous venons de rappeler, aient pris fin. Mais, il convient de remarquer qu'elles n'ont
aient pris fin. Mais, il convient de remarquer qu'elles n'ont pris fin que lorsque la nouvelle procédure a eu donné satisfaction, aux lois de la faillite, en n'exigeant pas que le syndic se dessaisisse de tout titre, mais en créant au contraire un titre nouveau, qu'il a pu normalement conserver, et qu'on doit comprendre et conserver dans les scellés. 8. — d) L'application des lois de la faillite entraîne enfin un certain nombre de conséquences en ce qui concerne la répartition des compétences entre les tribunaux de commerce et les tribunaux répressifs quand il y a lieu à poursuites pénales
tribunaux répressifs quand il y a lieu à poursuites pénales contre le failli. On sait qu'en principe le dessaisissement du failli est absolu, en tout ce qui concerne les actions, tant mobilières qu'immobilières, dans lesquelles le failli est désormais représenté par le syndic, mais qu'il n'existe pas, à raison du principe de la personnalité des peines (qui entraîne la personnalité des poursuites) en ce qui concerne les délits du droit pénal. On sait aussi que des difficultés particulières sont nées à ce sujet quand il a fallu déterminer le régime de l'action civile, intentée contre le failli par la victime
de l'action civile, intentée contre le failli par la victime du délit pénal commis par lui. Ces difficultés devraient être théoriquement résolues en cas de faillite par l'une des deux voies suivantes. ou bien le jugement sur l'action publique interviendra seul, la partie civile devant saisir le tribunal de commerce, en assignant le syndic, représentant le patrimoine du failli ; ou bien on devra surseoir à statuer sur l'action publique, afin de faire mettre en cause le syndic, sur l'action civile. De ces deux solutions de principe, que défend la doctrine et qu'adopte le plus souvent la jurisprudence, s'écarte une
doctrine et qu'adopte le plus souvent la jurisprudence, s'écarte une troisième solution, formulée il y a longtemps par certains arrêts de la Cour de cassation ; dans un but de célérité, on a admis que le jugement sur l'action civile pourrait être opposable à la masse, alors même qu'il n'aurait été rendu que contre le failli seul, le syndic non présent en la cause. Mais cette troisième solution est beaucoup moins certaine que la précédente. Appliquons ces principes à la matière des poursuites pénales prévues par la loi sur les Assurances sociales. Ils ne soulèvent aucune difficulté spéciale, dans le
Assurances sociales. Ils ne soulèvent aucune difficulté spéciale, dans le cas de l'amende pénale prononcée en vertu de l'article 4, § 3 et suivants ; ni non plus en ce qui concerne les peines correctionnelles s'il y a abus de confiance (art. 4, § 9), pour tout ce qui touche à la condamnation personnelle du failli. Mais deux situations particulièrement délicates se présentent dans ces deux cas : 1. Au cas d'abus de confiance (art. 4, § 9) les victimes du délit peuvent-elles agir par la voie d'une action civile jointe à l'action publique, ou doivent-elles saisir le tribunal de
jointe à l'action publique, ou doivent-elles saisir le tribunal de commerce de la demande en réparation ? Comme il n'y a pas en matière de faillite, et malgré la compétence exclusive d'attribution reconnue au tribunal de commerce par l'article 635 du Code de commerce, de dispositions semblables à celles des articles 2 et 7 de la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail, lesquelles sont interprétées en ce sens qu'elles attribuent compétence exclusive aux tribunaux civils, force est bien de décider que les victimes d'un délit pénal commis par le failli conservent l'option ouverte à la partie
commis par le failli conservent l'option ouverte à la partie civile entre les juridictions répressives et les juridictions civiles. L'action civile est donc possible, devant le tribunal répressif. Mais les victimes doivent mettre en cause le syndic, ou supporter son intervention, si elles veulent que le jugement intervenu soit opposable à la masse. A défaut de cette procédure, nous estimons que le jugement intervenu sur l'action civile et qui condamnerait le failli, ne serait pas exécutoire sur les biens réservés à la masse, ou ne le serait qu'après exécution intégrale de toutes les obligations qui constituent cette masse. Reste à
de toutes les obligations qui constituent cette masse. Reste à savoir quelles sont, en l'hypothèse, les victimes du délit. Celui-ci consiste à « avoir retenu indûment la contribution ouvrière précomptée sur le salaire » (art. 4, § 9). Les victimes sont les personnes qui ont été lésées par cette rétention indue. En premier lieu, les ouvriers et employés, si, faute des versements, ils ne peuvent bénéficier des prestations légales en cas de réalisation du risque assuré. En second lieu, et à défaut des premiers, les caisses d'assurances, qui auraient fourni ces prestations, malgré le défaut de versements patronaux. Cependant, en