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plus possible, même si la saisie est dirigée contre un débiteur en faillite. Au contraire, la procédure de vente forcée du fonds de commerce ne comporte aucune saisie, aucune mise du fonds sous main de justice, au moins jusqu'au jugement ordonnant la vente. Le propriétaire du fonds conserve, jusqu'au jugement, le droit d'aliéner. Et ce droit sera, au cas de faillite, exercé par le syndic, avec l'autorisation du juge-commissaire. Cette vente amiable d'un fonds grevé d'inscriptions est d'ailleurs dangereuse pour l'acquéreur, car le vendeur conserve et le droit de suite proprement dit, et le droit spécial résultant de l'article 3
proprement dit, et le droit spécial résultant de l'article 3 de la loi du 17 mars 1909. L'acquéreur s'expose à deux surenchères : une surenchère du dixième si, sur sommation, il veut purger ; une surenchère du sixième à la suite des publications de la vente dans les journaux locaux et au bulletin du Journal Officiel. Beaucoup plus dangereuse pour le vendeur inscrit est la vente par le syndic d'éléments isolés, du matériel, des marchandises, puisque sur ces éléments isolés le vendeur inscrit, dans l'opinion générale, n'a pas de droit de suite. Sur l'annonce d'une vente autorisée par le juge-commissaire,
de suite. Sur l'annonce d'une vente autorisée par le juge-commissaire, le vendeur n'aurait-il du moins pas le droit de demander au tribunal de commerce, conformément à l'article 20 de la loi du 17 mars 1909, la conversion en vente globale? Il faut répondre négativement : l'article 20 ne prévoit que la vente sur saisie-exécution, on ne peut l'étendre à une vente à la requête du syndic. Le vendeur inscrit est donc désarmé dans les cas de vente amiable; ce qu'il doit faire c'est engager sans retard la procédure de l'article 16 pour faire ordonner la vente avant que le syndic
16 pour faire ordonner la vente avant que le syndic ait procédé à toute vente amiable. Sitôt le jugement rendu, en effet, et du moins si le vendeur inscrit a fait nommer un administrateur provisoire, le fonds ne peut plus être aliéné, l'administrateur provisoire étant séquestre du fonds. La vente amiable est d'ailleurs exceptionnelle. Le plus souvent le syndic fera vendre le fonds aux enchères. Dans ce cas il doit, d'après la solution admise par la jurisprudence, suivre les formes de l'article 17 de la loi du 17 mars 1909. Cette vente entraîne purge des inscriptions, aucune surenchère ne pouvant
Cette vente entraîne purge des inscriptions, aucune surenchère ne pouvant être formée. Si, à la requête du syndic, la mise en vente aux enchères est ordonnée, le vendeur peut-il, néanmoins, demander au tribunal la mise en vente? L'affirmation a été admise par un arrêt (pour un créancier nanti) décidant que le créancier inscrit a le droit de poursuivre la vente du fonds de commerce affecté à la garantie de sa créance, même quand la vente de ce fonds a été ordonnée à la requête du syndic de la faillite du débiteur, car cette procédure parallèle peut offrir un intérêt, notamment
débiteur, car cette procédure parallèle peut offrir un intérêt, notamment au cas d'inertie du syndic. Cette solution paraît critiquable, car les formes de la vente ordonnée à la requête d'un syndic sont les mêmes que celles de la vente ordonnée à la requête d'un créancier inscrit, et donnent les mêmes garanties au vendeur. Si cependant il estimait que certaines modifications doivent être apportées au cahier des charges, il lui est loisible de faire, sur les sommations de prendre communication du cahier des charges, tous dires et observations. On ne peut admettre dualité de poursuites et le tribunal de commerce devra,
admettre dualité de poursuites et le tribunal de commerce devra, dès lors que la vente à la requête du syndic a été ordonnée, rejeter la demande du vendeur inscrit. Ce n'est que sur justification de l'inertie du syndic qui, malgré l'autorisation n'a pas fait procéder à la vente, que le créancier pourrait obtenir du tribunal un jugement ordonnant la vente. décider que dans cette période de la faillite, le vendeur perd son droit de faire vendre ? La difficulté provient des textes du Code de commerce donnant des solutions différentes suivant qu'il s'agit de l'hypothèque ou du gage. On sait
suivant qu'il s'agit de l'hypothèque ou du gage. On sait en effet que, pour les créanciers hypothécaires ou privilégiés sur immeubles, l'article 572 prévoit que les syndics de l'union ont seuls le droit de faire vendre les immeubles s'il n'y a pas de saisie immobilière déjà commencée. Au contraire, en matière de gage, le créancier gagiste, nonobstant l'état d'union peut faire vendre le gage (article 546). Quelles règles appliquer en notre matière? En général, on ne se pose la question que pour le nantissement et on la résout en prenant parti sur la nature de ce nantissement. Estime-t-on que c'est
parti sur la nature de ce nantissement. Estime-t-on que c'est un véritable gage? On déclare applicable l'article 546. Ainsi un arrêt récent de Cour d'appel déclare que « le droit pour le gagiste de réaliser le gage survit même à l'état d'union, à l'encontre de la poursuite de la vente d'un immeuble hypothéqué qui, en cet état de la faillite, ne peut être réalisée que par le syndic ». Et l'arrêt constate, d'autre part (dans une formule d'ailleurs tout à fait excessive) qu' « une doctrine et une jurisprudence unanimes assimilent le créancier nantissant au créancier gagiste » (1). Au
assimilent le créancier nantissant au créancier gagiste » (1). Au contraire, les auteurs qui considèrent le nantissement des fonds de commerce comme une hypothèque mobilière, en déduisent que, par application de l'article 572, le créancier inscrit ne peut plus faire vendre le fonds lorsque les créanciers sont en état d'union (2). Cette façon de raisonner nous paraît assez arbitraire. Même en admettant que le nantissement des fonds de commerce soit une hypothèque, et (ce qui est plus discutable) que le privilège du vendeur soit une hypothèque privilégiée, il ne paraît pas possible d'en déduire nécessairement que l'article 572 C. com.
pas possible d'en déduire nécessairement que l'article 572 C. com. est applicable à ces sûretés. L'article 572 vise uniquement les immeubles et établit pour eux un régime exceptionnel : est-il possible de l'appliquer à des meubles ? À raisonner par analogie, il serait tout aussi aisé de dire que le Code de commerce prévoit deux régimes : l'un pour les meubles, l'autre pour les immeubles, et d'en déduire que l'article 546 doit être appliqué au fonds de commerce. Mieux vaut admettre franchement que les privilèges sur fonds de commerce ne sont régis par aucune disposition du Code de commerce. Est-ce
sont régis par aucune disposition du Code de commerce. Est-ce à dire qu'il n'est pas possible de déterminer le régime applicable? En aucune façon. La règle, qui n'est pas discutée, c'est que les créanciers à privilège spécial sur meubles ou immeubles conservent leurs droits de poursuites individuelles. Une exception est portée par l'article 572, pour la période d'union, en ce qui concerne les immeubles. Cette exception, conformément aux règles traditionnelles, doit être interprétée restrictivement et ne peut être étendue à un meuble, le fonds de commerce. Nous approuvons donc, mais pour d'autres motifs, la solution donnée par l'arrêt de la
pour d'autres motifs, la solution donnée par l'arrêt de la Cour de Chambéry. En conséquence, les solutions données pour la période préparatoire doivent être étendues au cas d'union. Il faut seulement remarquer que la vente du fonds, à la requête du syndic, exceptionnelle pendant la période préparatoire, sera, au contraire, normale dans la période d'union, ce qui donne plus d'importance aux questions précédemment examinées. 2° Procédure de production et de vérification des créances. — 30. — Le vendeur inscrit doit-il s'astreindre à la procédure de vérification des créances? La vérification de ses titres est-elle nécessaire pour lui permettre soit d'exercer
de ses titres est-elle nécessaire pour lui permettre soit d'exercer les poursuites individuelles soit de toucher le prix? Remarquons que la question se pose à ces deux points de vue, alors que pour les créanciers hypothécaires il ne peut s'agir que du droit de poursuites individuelles, le droit de toucher le prix ne faisant pas difficulté, puisque la procédure d'ordre se déroule sans modifications malgré la survenance de la faillite. Mais en matière de fonds de commerce il n'existe pas, comme nous le noterons plus loin, de procédure de distribution, analogue à l'ordre, et maintenue malgré la faillite (1). Nous
analogue à l'ordre, et maintenue malgré la faillite (1). Nous supposons qu'il s'agit pour le vendeur de faire valoir une créance privilégiée. Il est trop évident que comme chirographaire il est obligé de faire vérifier sa créance, soit qu'il ait perdu son privilège, soit qu'après poursuites, il lui reste dû un reliquat. 31. — On sait que c'est une question discutée que de savoir si les créanciers hypothécaires ou privilégiés sur meubles sont astreints à vérification. Cette question, qui n'est pas spéciale au fonds de commerce, et que, partant, nous ne rappelons que brièvement, est généralement résolue par la négative
ne rappelons que brièvement, est généralement résolue par la négative (2). L'argument le plus probant en faveur de cette dernière opinion est tiré de l'article 552, C. com. Cet article prévoit que les créanciers hypothécaires, non entièrement payés dans l'ordre, peuvent, pour ce qui leur reste dû, concourir avec les créanciers chirographaires « pourvu toutefois que leurs créances aient été vérifiées et affirmées ». Ce texte implique que, sauf à ne pas pouvoir ultérieurement n'ait pas été explicitement modifié par le décret-loi du 8 août 1935, il ne faut plus tenir compte des deux derniers mots, puisque l'affirmation des créances
tenir compte des deux derniers mots, puisque l'affirmation des créances a été supprimée. En effet, les créanciers hypothécaires peuvent, sans s'astreindre à la procédure de vérification, exercer leur droit de poursuites individuelles. Or, l'article 552, nous le verrons, paraît applicable aux créanciers inscrits sur un fonds de commerce. Avant la loi du 17 mars 1909, la jurisprudence, bien que divisée, paraissait plutôt favorable à la dispense de vérification. Mais on a prétendu que, depuis cette loi, il y avait, en matière de fonds de commerce, un texte qui permettait de trancher la difficulté en faveur de l'obligation de faire vérifier.
trancher la difficulté en faveur de l'obligation de faire vérifier. On a, dès le lendemain de la promulgation de la loi, tiré argument de l'article 15, alinéa 7, applicable au créancier inscrit exerçant des poursuites en vertu de l'article 16. Et l'argument a été, depuis lors, repris. L'article 15, alinéa 7, prévoit qu'au cas de vente globale du fonds, le tribunal de commerce ne peut attribuer le prix au poursuivant que s'il n'existe pas de créancier inscrit ou opposant. Or, dit-on, la faillite constitue nécessairement une opposition à cette attribution. Comment le vendeur pourra-t-il dès lors prétendre être payé par
Comment le vendeur pourra-t-il dès lors prétendre être payé par préférence, sinon en produisant et en faisant vérifier sa créance? Cette argumentation a été, à juste titre, critiquée. C'est, évidemment, tirer de l'article 15, alinéa 7, beaucoup plus qu'il ne contient. Le texte se borne à interdire l'attribution du prix au cas d'opposition, mais il ne décide en aucune façon que le créancier poursuivant devra produire. Il est d'ailleurs excessif de dire que la faillite vaut opposition, la question ne pourrait, en tout cas, se poser qu'au cas d'opposition du syndic. Enfin, l'article 15, alinéa 7, ne permettrait, tout au
syndic. Enfin, l'article 15, alinéa 7, ne permettrait, tout au plus, de soumettre à vérification la créance du vendeur inscrit que pour toucher le prix et non pour exercer les poursuites aux fins de mise en vente globale du fonds. On a ajouté que l'on ne peut dispenser les créanciers inscrits de vérification, car on ne voit pas comment on pourrait faire apparaître autrement les prétentions des autres créanciers voulant contester la collocation. C'est là paraître croire que la procédure de vérification est la seule voie permettant de discuter une créance, alors que c'est une voie exceptionnelle. Le mode normal
créance, alors que c'est une voie exceptionnelle. Le mode normal de contester une créance est de s'adresser aux tribunaux. Si le syndic estime que la créance inscrite est contestable, il portera le litige devant le tribunal de commerce, ou devant le tribunal civil, suivant les cas. Il ne paraît donc pas y avoir, en matière de fonds de commerce, de raison spéciale de déroger à la règle généralement admise que les créanciers à privilège spécial ou hypothécaires, ne sont pas astreints à vérification. Notons cependant que la jurisprudence est divisée et qu'en l'état des controverses les créanciers inscrits, en pratique,
et qu'en l'état des controverses les créanciers inscrits, en pratique, se soumettront, en général, à la procédure de vérification, d'ailleurs si simplifiée par le décret-loi du 8 août 1935. En admettant que le vendeur inscrit n'ait pas l'obligation de se soumettre à la procédure de vérification, il faut d'ailleurs remarquer qu'il a un très grand intérêt à le faire. Tout d'abord, après vérification, si aucun contredit n'est élevé, sa créance privilégiée ne peut plus être contestée. Il a cependant été décidé par un arrêt récent de Cour d'appel que lorsqu'un créancier privilégié sur fonds de commerce a été admis au
créancier privilégié sur fonds de commerce a été admis au passif comme privilégié, cette admission pouvait par la suite être annulée en cas d'erreur du syndic, l'admission n'étant qu'un contrat amiable, annulable pour les mêmes causes que les contrats en général. Mais, malgré l'appui d'une partie de la doctrine, cette opinion est, on le sait, généralement repoussée. L'admission sans réserve d'une créance constitue un véritable contrat judiciaire entre le créancier privilégié et la masse représentée par le syndic, et la créance, suivant la formule des arrêts de la Cour de cassation, ne peut plus être contestée quant à son existence,
cassation, ne peut plus être contestée quant à son existence, sa quotité, ou sa nature de créance privilégiée. D'autre part, le vendeur peut difficilement savoir si la vente du fonds lui permettra de recouvrer entièrement sa créance privilégiée. Il est d'ailleurs d'observation courante que, sur vente forcée et surtout au cas de faillite, un fonds de commerce, pour les éléments incorporels, est souvent vendu un prix dérisoire. Le vendeur, en prévision de ce reliquat de sa créance non payé, produira, car, à défaut, il serait exclu. Enfin, en produisant, le vendeur, si la vente du fonds de commerce n'a lieu
vendeur, si la vente du fonds de commerce n'a lieu qu'ultérieurement, la procédure de vente pouvant d'ailleurs être retardée par des incidents, aura l'avantage de participer, comme chirographaire, aux répartitions. Nous verrons, en effet, que ce droit doit lui être reconnu, et pour la totalité de sa créance. Le fonds étant vendu normalement aux enchères, conformément aux règles de l'article 17 de la loi du 17 mars 1909, comment le vendeur va-t-il toucher le prix ou la portion de prix, pour lesquels il doit être colloqué? La question est facile à résoudre en matière de privilèges immobiliers puisque, nonobstant la
à résoudre en matière de privilèges immobiliers puisque, nonobstant la faillite, c'est une procédure d'ordre qui s'ouvrira et assurera les collocations. des divers créanciers hypothécaires ou privilégiés sur immeubles. C'est un système analogue qu'organise la proposition de loi tendant à la refonte de la loi du 17 mars 1909, en créant une procédure spéciale de distribution du prix des fonds de commerce, procédure qui, après consignation, se déroule sous l'autorité du tribunal de commerce. L'article 54 du projet, dans le texte adopté en dernier lieu par la Chambre des députés, le 22 février 1928, prévoit que « au cas de
le 22 février 1928, prévoit que « au cas de faillite, la procédure de distribution réglée par les articles 44 et suivants de la présente loi, n'a lieu qu'en ce qui concerne les créanciers inscrits. S'il y a un reliquat après collocation des créanciers inscrits, il est versé à la masse de la faillite ». Mais, en l'état actuel des textes, il n'existe aucun mode de distribution particulier, et il faut procéder par voie de distribution par contribution devant le tribunal civil, les tribunaux de commerce étant incompétents. Mais la procédure de distribution par contribution, contrairement à la procédure d'ordre,
procédure de distribution par contribution, contrairement à la procédure d'ordre, ne survit pas à la faillite. Si le vendeur inscrit a fait vendre le fonds et que, après consignation, une procédure de distribution par contribution a été ouverte, la déclaration de faillite interrompt la procédure. Ce ne serait, dans l'opinion générale, que si on était déjà parvenu au stade du règlement provisoire que la procédure continuerait conformément aux règles du Code de procédure, mais en présence du syndic. En effet, le règlement provisoire a conféré alors aux créanciers produisant des droits irrévocables. Si la procédure est interrompue, on admet que
droits irrévocables. Si la procédure est interrompue, on admet que les sommes consignées doivent être remises au syndic. Mais cette remise ne doit avoir lieu que si le vendeur inscrit donne mainlevée, c'est-à-dire s'il est réglé. La Cour de cassation (s'agissant d'un tiers saisi) a en effet jugé que l'existence de créanciers ayant conservé un droit de poursuites individuelles ne permet pas au syndic de réclamer la remise des fonds s'il n'apporte pas de mainlevée des oppositions pratiquées par ces créanciers. Il faudrait donc décider, par analogie, que le syndic ne pourra retirer les sommes consignées que sur justification de
ne pourra retirer les sommes consignées que sur justification de la mainlevée du privilège de vendeur inscrit. Et la même solution devrait être donnée si le prix se trouvait, lors de la déclaration de faillite, entre les mains d'un tiers chargé de la distribution amiable. Si lors de la déclaration de faillite le fonds n'a pas encore été vendu, il ne peut plus s'agir de distribution par contribution. Comment le vendeur inscrit pourra-t-il toucher le prix? Un arrêt de la Cour de cassation, du 31 juillet 1912, a admis que, malgré la faillite un créancier nanti pourrait toucher le prix
malgré la faillite un créancier nanti pourrait toucher le prix directement de l'acheteur : « Ces créanciers, lorsque leur nantissement n'est pas attaqué, conservent, malgré la faillite de leur débiteur, le droit de faire vendre à leur requête, la chose engagée et par conséquent, si la vente a été réalisée, d'en toucher le prix qui n'est que la représentation de leur gage, des mains de tout acheteur ou détenteur, sans avoir à recourir à l'intermédiaire du syndic, l'article 551 du Code de commerce n'est pas contraire à cette solution ». Mais cet arrêt statuait sur une espèce antérieure à la
Mais cet arrêt statuait sur une espèce antérieure à la loi du 17 mars 1909. Cette loi a d'ailleurs confirmé, en principe, la possibilité pour le poursuivant, de toucher directement le prix. Le tribunal de commerce, peut aux termes de l'article 15, alinéa 7 (applicable nous l'avons déjà indiqué, en raison de l'article 16, alinéa 2, à la vente poursuivie par les créanciers inscrits), en ordonnant la vente, autoriser le poursuivant « à toucher le prix directement et sur sa simple quittance, soit de l'adjudicataire, soit de l'officier public vendeur, selon les cas, en déduction ou jusqu'à concurrence de sa
selon les cas, en déduction ou jusqu'à concurrence de sa créance en principal, intérêts et frais ». Mais ce procédé n'est possible que « s'il n'y a pas d'autre créancier inscrit ou opposant ». On a déduit de cette disposition que cette procédure ne pouvait plus être suivie au cas de faillite. Qu'en conséquence, si cette attribution avait été ordonnée avant la déclaration de faillite, le prix devait être remis au syndic. Et, pour le raison, il devrait, dans cette opinion, en être de même, si la vente n'avait lieu que postérieurement à la déclaration de faillite. Nous avons déjà
que postérieurement à la déclaration de faillite. Nous avons déjà indiqué qu'on en déduit même que le vendeur inscrit ne pourrait alors procéder que par voie de production et de vérification de sa créance. Nous ne revenons pas sur ce dernier point. Mais nous pensons qu'il faut même repousser la nécessité de verser les fonds au syndic, si celui-ci ne justifie pas de la mainlevée de l'inscription. Tout ce que l'on peut tirer de l'article 15, alinéa 7, c'est que le syndic peut faire opposition au paiement du prix. Il faudra alors, pour que le vendeur inscrit puisse toucher ce
faudra alors, pour que le vendeur inscrit puisse toucher ce prix que la contestation soit tranchée par les tribunaux. Le tribunal compétent serait d'ailleurs le tribunal civil s'il y avait conflit sur le rang du privilège. Mais l'acquéreur ou l'officier public peuvent se refuser à verser les fonds au syndic, et consigner. Il faut remarquer, d'ailleurs que le plus souvent la créance du vendeur n'est pas contestée et que le syndic, en fait, recevra les fonds et paiera le vendeur inscrit, conformément à l'article 551 du Code de commerce. Un dernier point doit être examiné. Nous avons indiqué que le
dernier point doit être examiné. Nous avons indiqué que le vendeur inscrit avait le plus grand intérêt à produire. A supposer qu'il le fasse, pour quel montant peut-il produire et quels sont ses droits dans les répartitions ? Aucune difficulté ne peut être soulevée si, lors de la déclaration de faillite, le créancier a déjà fait vendre le fonds et qu'il en a touché le prix par attribution, ou a été collocué à la suite d'une distribution par contribution. Dans ce cas, à l'évidence, il produira comme chirographaire pour le reliquat de sa créance et, s'il est admis, sera, pour
reliquat de sa créance et, s'il est admis, sera, pour les répartitions, soumis au sort commun des créanciers chirographaires. — Mais s'il produit avant que le fonds ne soit vendu, il va produire, comme créancier privilégié, pour la totalité de sa créance. Si des distributions ont lieu avant que le fonds ne soit vendu, le vendeur inscrit participera-t-il à ces distributions? Ici encore on a opposé les solutions données par le Code de commerce en matière de gage et en matière d'hypothèque, solutions que nous rappelons brièvement. En matière de gage, l'article 546 C. com prévoit que le créancier muni
gage, l'article 546 C. com prévoit que le créancier muni de gage ne sera inscrit dans la masse que pour mémoire. En conséquence, il ne peut, jusqu'à réalisation du gage, participer aux dividendes distribués. Ce n'est qu'après réalisation du gage qu'il peut contribuer aux répartitions comme créancier ordinaire sauf à se réserver au tribunal en cas de contestation. Au contraire, pour les créanciers hypothécaires ou privilégiés sur les immeubles, les articles 552 et suivants C. com. prévoient que si, avant distribution du prix des immeubles, c'est-à-dire avant clôture de l'ordre, des répartitions ont lieu, ces créanciers concourent aux répartitions dans
des répartitions ont lieu, ces créanciers concourent aux répartitions dans la proportion de leurs créances totales, sauf règlement à opérer par la suite lorsque seront connues les sommes pour lesquelles ils sont collocués dans l'ordre et, par là-même, qu'est connu, par différence, le montant définitif de leur créance chirographaire. De là, les solutions très simples que l'on propose (raisonnant d'ailleurs sur le cas du créancier muni). Considère-t-on le créancier muni sur fonds de commerce comme un créancier gagiste? On lui appliquera l'article 546. Le considère-t-on, au contraire, comme un créancier hypothécaire (le vendeur pouvant être considéré, dès lors, comme ayant