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judiciaire n'auraient pas dû être placés sur la même ligne. L'indépendance de la magistrature étant infiniment plus précieuse que celle de l'autorité administrative, puisque les tribunaux sont le seul refuge ouvert aux citoyens contre l'arbitraire, l'usurpation commise par l'autorité administrative aurait dû être prévenue ou réprimée par des peines plus sévères. Les actes d'usurpation du pouvoir administratif étant de beaucoup les plus graves et les plus probables, des législateurs soucieux d'assurer à la liberté publique une protection efficace auraient surtout envisagé la nécessité de les prévenir. Combien les empiétements ne sont-ils pas à redouter de la part d'un pouvoir dont
sont-ils pas à redouter de la part d'un pouvoir dont l'action est soumise à des règles peu sûres et qui se meut par lui-même et librement, tandis que l'action judiciaire, dénuée de toute initiative, reçoit nécessairement son impulsion du dehors et ne peut s'exercer que relativement aux questions particulières qui lui sont soumises. Du reste, hâtons-nous de dire que pour les délicates questions que soulèvent les rivalités de compétence entre les différents pouvoirs, ce n'est pas dans des dispositions pénales qu'il faut chercher le remède aux envahissements réciproques, par la raison que l'intention criminelle est le plus souvent, en pareille
raison que l'intention criminelle est le plus souvent, en pareille matière, impossible à établir. Aussi les articles 127 à 134 du Code pénal n'ont guère eu qu'un effet comminatoire et il ne faut pas s'étonner que le législateur ait eu recours à d'autres moyens plus efficaces pour assurer le respect du principe de la séparation des pouvoirs. Mais nous allons voir, dans la recherche de ces moyens, la complaisance du législateur moderne toujours s'attacher plutôt à fortifier l'administration en désarmant le pouvoir judiciaire qu'à assurer aux deux pouvoirs un égal respect pour leur indépendance réciproque. Deux moyens principaux concourent à
respect pour leur indépendance réciproque. Deux moyens principaux concourent à ce résultat. L'autorité judiciaire se vit d'abord refuser le droit de connaître des réclamations formées contre les fonctionnaires pour faits relatifs à leurs fonctions, à moins que le Gouvernement n'eût autorisé la poursuite. Puis, on donna à l'administration le droit de dessaisir l'autorité judiciaire en revendiquant pour elle-même, par le conflit d'attributions, les affaires qui lui paraissent rentrer dans ses attributions. Avec de semblables institutions, on aura beau dire dans la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen : que la garantie sociale ne peut exister si la division
que la garantie sociale ne peut exister si la division des pouvoirs n'est pas établie et si la responsabilité des fonctionnaires publics n'est pas assurée, il n'en sera pas moins impossible de concilier de tels actes et de telles paroles. En étudiant chacune de ces institutions, l'autorisation préalable ou garantie administrative, pour nous servir des expressions consacrées par l'usage et le régime des conflits d'attributions, nous allons voir apparaître constamment les préventions contre l'autorité judiciaire et la préférence systématique pour le pouvoir administratif. Aidé dans son oeuvre par les légistes qui, surtout depuis Louis XIV et Richelieu, ont tant contribué
qui, surtout depuis Louis XIV et Richelieu, ont tant contribué à la destruction de nos vieilles libertés et fait si souvent prévaloir l'absolutisme de l'empire romain dont ils s'inspiraient, le législateur en est arrivé, sous prétexte de sauvegarder le principe de la séparation des pouvoirs, à violer ce principe de telle façon et à confondre les pouvoirs judiciaire et administratif de telle sorte, que tous les droits des citoyens peuvent être aujourd'hui au gré des caprices des gouvernants, soustraits à la connaissance des tribunaux et impunément sacrifiés. Le Pouvoir s'arme d'un droit d'évocation universel et, profitant de ce que les
d'un droit d'évocation universel et, profitant de ce que les attributions administratives mal classées se prêtent à une généralisation presque indéfinie, il dépouille la magistrature de ses droits héréditaires. Comme au temps dont parle Cormenin, le conflit aux mains de l'administration, est devenu « un instrument politique forçant l'asile des tribunaux et s'étendant sans terme comme sans mesure sur les choses et sur les personnes. » La garantie constitutionnelle était, nous l'avons dit, le droit conféré au Gouvernement d'autoriser les poursuites dirigées contre ses agents à l'occasion des actes relatifs à leurs fonctions. Ce droit, aujourd'hui abrogé, sans que la
à leurs fonctions. Ce droit, aujourd'hui abrogé, sans que la liberté civile ait rien gagné à sa suppression, avait, dans notre législation moderne, trouvé son origine dans un décret de l'Assemblée constituante, en date des 7-14 octobre 1790, dont l'article 2 est ainsi conçu : « Conformément à l'article 6 de la section m du décret du 22 décembre 1789, sur la constitution des assemblées administratives et à l'article 46 du titre II du décret du 6 août 1790, sur l'organisation judiciaire, aucun administrateur ne peut être traduit devant les tribunaux, pour raison de ses fonctions publiques, à moins qu'il
tribunaux, pour raison de ses fonctions publiques, à moins qu'il n'y ait été renvoyé par l'autorité supérieure, conformément aux lois. » Ce qui n'empêcha pas l'Assemblée constituante d'insérer dans le préambule de la Constitution du 3 septembre 1791, la déclaration suivante : « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration. » L'article 75 de la Constitution du 22 frimaire an IV a remplacé la loi d'octobre 1790. « Les agents du Gouvernement, disait cet article, autres que les ministres, ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions qu'en vertu
poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions qu'en vertu d'une décision du Conseil d'Etat. En ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires. » Ce texte a survécu à toutes les révolutions qui, depuis l'an IV jusqu'au mois de septembre 1850, ont marqué l'histoire de notre pays. Mais sa suppression fut l'un des premiers actes accomplis par ceux que la Révolution du 4 Septembre porta au pouvoir. La promesse de cette suppression avait figuré sur tous leurs programmes politiques. En 1868, le plus célèbre des hommes qui après la chute de l'Empire prirent la direction des affaires
après la chute de l'Empire prirent la direction des affaires publiques, M. Gambetta, demandait : « la liberté individuelle désormais placée sous l'égide des lois et non soumise au bon plaisir et à l'arbitraire administratif ; l'abrogation de la loi de sûreté générale; la suppression de l'article 75 de la Constitution de l'an IV et la responsabilité directe de tous les fonctionnaires. » Il était difficile de manquer à de tels engagements. Aussi, le 19 septembre 1850 parut un décret portant : « L'article 75 de la Constitution de l'an IV est abrogé. » Sont également abrogées toutes autres dispositions
IV est abrogé. » Sont également abrogées toutes autres dispositions des lois générales ou spéciales ayant pour but d'entraver les poursuites contre les fonctionnaires publics de tout ordre. » Mais on ne tarda pas à s'apercevoir que l'abrogation de l'article 75 était loin de réaliser les promesses contenues dans les programmes; qu'après comme avant sa suppression, la liberté individuelle au lieu d'être placée sous l'égide des lois continuait d'être soumise au bon plaisir et à l'arbitraire administratif, et qu'enfin la responsabilité directe des fonctionnaires n'existait pas plus qu'autrefois. C'est que, si en abrogeant l'article 75 on avait détruit l'une des
si en abrogeant l'article 75 on avait détruit l'une des barrières qui fermait l'accès des tribunaux aux citoyens lésés par les actes des fonctionnaires, il en restait une autre bien suffisante à elle seule pour intercepter le passage. Nous voulons parler du conflit. Ici, il sera nécessaire d'entrer dans quelques détails pour bien faire comprendre comment l'administration a pu, à défaut de la garantie administrative qui avait cessé de couvrir les fonctionnaires, trouver dans le droit d'élever le conflit un moyen aussi efficace pour les protéger contre toute attaque. L'histoire de cette institution n'a été nulle part plus remarquablement faite
de cette institution n'a été nulle part plus remarquablement faite que dans le rapport présenté par M. de Cormenin à la commission qui fut chargée de préparer l'ordonnance du 4er juin 1850. Aussi ferons-nous à l'éminent écrivain plus d'un emprunt. Avant la Révolution, alors que les différents pouvoirs de l'Etat émanaient de l'autorité royale, le roi était le régulateur suprême des compétences. Tout conflit d'attributions venant à surgir recevait logiquement et naturellement de lui sa solution. Le roi en son conseil jouissait de la prérogative souveraine d'évoquer toutes causes. Mais quand l'ancienne organisation sociale commença d'être attaquée, puis bientôt fut
quand l'ancienne organisation sociale commença d'être attaquée, puis bientôt fut presque entièrement détruite, le Chef de l'Etat cessa d'abord d'être l'unique arbitre entre les divers pouvoirs en rivalité de compétence, jusqu'à ce que la Convention absorbât ce pouvoir d'arbitrage comme tous les autres dans son autorité dictatoriale. Le décret des 7-14 octobre 1790, que nous avons déjà cité, disait dans son article 3 : « Les réclamations d'insuffisance à l'égard des corps administratifs ne sont en aucun cas du ressort des tribunaux ; elles seront portées au Roi, chef de l'administration générale ». et dans le cas où l'on prétendrait
l'administration générale ». et dans le cas où l'on prétendrait que les ministres de Sa Majesté auraient fait rendre une décision contraire aux lois, les plaintes seront adressées au Corps législatif. La Constituante ne détermina ni les formes ni les limites de ces divers recours. L'Assemblée législative n'eut pas le temps et la Convention n'eut pas le souci de combler cette lacune. Comme nous l'avons dit, elle confondit en ses mains tous les pouvoirs du législateur, de l'administrateur et du juge, faisant partout sentir sa redoutable et tyrannique autorité. Elle annulait les jugements des tribunaux tantôt sur la plainte des
annulait les jugements des tribunaux tantôt sur la plainte des intéressés, tantôt sur des référés introduits auprès d'elle par les tribunaux eux-mêmes, d'autres fois d'office et sur la proposition de ses comités. Aucun jugement ne fut à l'abri de ses atteintes et sous son règne, la séparation des pouvoirs n'était plus qu'un mot vide de sens. La loi du 46 fructidor an IV annula en bloc tous les jugements rendus par les tribunaux judiciaires, contre les membres des corps administratifs et comités de surveillance, relativement aux actes d'administration émanés desdites autorités. La disposition finale de cette loi contient ces mots
autorités. La disposition finale de cette loi contient ces mots : « Défensesatives sont faites aux tribunaux de connaître des actes d'administration de quelque espèce qu'ils soient, aux peines de droit. » Vint ensuite le décret du 24 fructidor an IV (7 septembre 1795), duquel on a pu dire qu'il était l'origine directe de l'institution du conflit. L'article 3 est ainsi conçu : « En cas de conflit d'attributions entre les autorités judiciaires et administratives, il sera sursis jusqu'à décision du ministre, confirmée par le directoire exécutif, qui en référera, s'il est besoin, au Corps législatif. Le Directoire exécutif est
s'il est besoin, au Corps législatif. Le Directoire exécutif est tenu, en ce cas, de prononcer dans le mois. » Cette disposition du décret de fructidor an IV, autorisant le Directoire à en référer au Corps législatif, ne reçut pour ainsi dire pas d'application. Le Directoire réglait lui-même les conflits qui continuèrent d'être en ses mains, comme ils l'avaient été sous la Convention, un instrument de tyrannie. Tant que le conflit s'est trouvé dans les mains de gouvernants sages et respectueux des droits et des libertés publiques, ses dangers ont pu échapper aux yeux peu clairvoyants, mais le vice de
pu échapper aux yeux peu clairvoyants, mais le vice de l'institution apparaît aussitôt qu'elle passe aux mains d'un pouvoir n'ayant pas les mêmes scrupules. Aujourd'hui, nous voyons se reproduire les monstrueux abus qui soulevèrent autrefois contre cette institution de conflit, une réprobation si générale. Sous la première République, le conflit servit à étendre indéfiniment le cercle des attributions administratives. Sous le Directoire, dit M. de Cormenin, il fit main basse sur tous les jugements, quels que fussent leur caractère et leur autorité. « Sous le règne de cette oligarchie, ajoute-t-il, les conflits furent un moyen de gouvernement aussi bien qu'un
les conflits furent un moyen de gouvernement aussi bien qu'un règlement de compétence. Je les ai tirés de la poudre des archives et je les ai trouvés tout empreints de l'esprit et des nécessités du temps. C'est en les parcourant, qu'on sent combien un Gouvernement faible et, par conséquent tyrannique, peut abuser de cet instrument contre la liberté des citoyens et la sûreté des propriétés. » Quel jugement! Le vigoureux écrivain qui traçait ces lignes en 1828 pour flétrir les abus du passé, ne se doutait pas, que cinquante ans plus tard, elles pourraient encore s'appliquer aux agissements d'une administration
plus tard, elles pourraient encore s'appliquer aux agissements d'une administration sans pudeur. On vit, sous la première République, comme aujourd'hui sous la troisième, l'arme du conflit tournée contre les biens, la liberté et la capacité civile des citoyens. C'est ainsi que le Directoire s'en servit pour soustraire, à la connaissance des tribunaux, les réclamations des anciens propriétaires de biens nationaux. Tandis que l'autorité judiciaire revendiquait ces contestations comme rentrant dans ses attributions propres, l'autorité administrative élevait la même prétention. Cormenin nous apprend que, même dans le sein du Corps législatif, les avis étaient partagés. Le Directoire donna tort à la
les avis étaient partagés. Le Directoire donna tort à la magistrature, par une résolution solennelle du Conseil des Cinq-Cents et par plusieurs arrêtés (arrêtés du 26 vendémiaire, 12 frimaire, 4 nivôse et 2 prairial an V); 6-22 vendémiaire, 24 floréal, 3ème jour complémentaire, an VI; 24 vendémiaire an VII; dont les motifs sont aujourd'hui curieux à connaître. « L'effet des ventes nationales, disait-on, ne saurait être modifié, suspendu ou annulé que par l'autorité administrative; l'entreprise des juges tend à établir une lutte dangereuse entre les autorités et à confondre tous les pouvoirs, à entraver la marche du Gouvernement et à
les pouvoirs, à entraver la marche du Gouvernement et à détruire les mesures les plus propres à consolider la révolution et à perpétuer l'existence de la République. » MM. Ferry et Constans ne diraient pas mieux aujourd'hui. On se servit aussi du conflit pour étouffer la voix des prévenus d'émigration et pour assurer leur condamnation. Comme il arrivait souvent que les commissions militaires prononçaient leur mise en liberté, l'administration se réserva le droit de statuer sur le fait d'émigration, en ne laissant aux commissions militaires que le droit de constater l'identité (voir, loi du 23 brumaire an IV; loi du
l'identité (voir, loi du 23 brumaire an IV; loi du 19 fructidor an V; arrêtés des 6 pluviôse, 46 ventôse an V; 8 ventôse; 6, 28 fructidor an VI; 46 brumaire, 8, 12 nivôse, 24 pluviôse, 22 ventôse, 2, 24, 28 floréal, 2, 44 prairial, 7, 8 fructidor an VII; 24 vendémiaire an VIII). Non-seulement le Directoire se servait du conflit pour soustraire les prévenus à leurs juges naturels et légaux, mais il annulait les jugements qui avaient prononcé leur acquittement. On motivait cette annulation, dit M. Foucart, dans son ouvrage sur le droit public et administratif, en disant que
ouvrage sur le droit public et administratif, en disant que la peine était encourue de plein droit par l'effet de la loi; qu'ainsi, les tribunaux n'avaient plus qu'à examiner la question d'identité et à renvoyer ceux contre lesquels cette question était résolue devant l'administration, qui leur appliquerait les peines prononcées par la loi (1). Le conflit fut également très utile au Gouvernement de cette triste époque, pour empêcher les juges de prononcer l'acquittement des prêtres déportés. « Attendu, dit un arrêté du 28 fructidor an IV, que les prêtres déportés, rentrés ou déportables, ne sont pas justiciables des tribunaux, et
rentrés ou déportables, ne sont pas justiciables des tribunaux, et que la déportation qu'ils ont encourue doit être ordonnée et exécutée par l'administration centrale, devant laquelle les directeurs de jurys et les tribunaux doivent toujours les renvoyer lorsqu'ils sont conduits devant eux. » Il est donc en tous points conforme à la tradition révolutionnaire de confisquer les biens et même de déporter les citoyens administrativement, et par le secours du conflit. Que sert-il alors de proclamer partout, comme un principe dominant, la matière des compétences, les questions d'Etat, de capacité civile, de liberté individuelle et de propriété sont, de droit,
civile, de liberté individuelle et de propriété sont, de droit, placées sous la sauvegarde des tribunaux? Promesse menteuse, dont se contente la naïveté de quelques-uns, mais dont se dégagent ceux qui veulent faire du conflit, un moyen de gouvernement. Les temps sont revenus où, selon la parole de Cormenin, « la raison politique force la raison de droit civil, et où tout passe par le fil de cette arme tranchante ! » A la fin du dernier siècle, l'esprit faussé des légistes ne semble même pas avoir compris quels dangers courait la liberté des citoyens, car, dans un message adressé
courait la liberté des citoyens, car, dans un message adressé au Conseil des Cinq-Cents, le 18 floréal an V, Merlin ne craint pas d'affirmer, trois ans seulement après la Terreur, « qu'en cas de rivalité de compétence, le recours le plus efficace pour le citoyen se trouvait dans le Gouvernement ou dans le Corps législatif, dernier asile où il était sûr de trouver la décision juste et légale de son sort. » Monstrueuse théorie où s'affirme l'instinct despotique du légiste et du jacobin. A cette époque, plusieurs jurisconsultes, frappés sans doute des abus qu'engendrait le droit conféré à l'administration de
doute des abus qu'engendrait le droit conféré à l'administration de juger elle-même les conflits, tentèrent de s'appuyer sur les articles 254 et 262 de la Constitution du 5 fructidor an IV (22 août 1795), pour soutenir que ce droit appartenait à la Cour de Cassation. Les raisons que Merlin leur opposait et qu'il tirait du texte constitutionnel peuvent paraître graves, mais il n'en est pas de même des autres considérations invoquées par lui, et notamment de celles tirées des prétendus dangers que la coalition des autorités judiciaires faisait courir à la République. Il cite, à titre d'exemple, vingt tribunaux annulant
la République. Il cite, à titre d'exemple, vingt tribunaux annulant des ventes de biens nationaux, et d'autres actes d'usurpation, qu'il serait utile de contrôler en les comparant aux agissements de l'autorité administrative pendant la même période. Aujourd'hui encore, des auteurs invoquent ce témoignage de Merlin pour justifier le droit conféré à l'administration de dessaisir elle-même l'autorité judiciaire. Mais la parole d'un légiste imbu des pires préjugés révolutionnaires ne nous paraît pas digne d'un tel crédit, dans une matière qui touche de si près à la liberté des citoyens. Non seulement les exemples cités par Merlin auraient besoin d'être contrôlés, mais
les exemples cités par Merlin auraient besoin d'être contrôlés, mais encore faudrait-il tenir compte des circonstances au milieu desquelles les tribunaux avaient prononcé les jugements que Merlin déclare être entachés d'usurpation. Sous la Convention comme sous le Directoire, la magistrature était élective, plus accessible, par conséquent, que le seraient des juges inamovibles, aux entraînements de l'opinion publique. Or, il ne faudrait pas s'étonner que, dans le mouvement de réaction qui se produisit en France, à partir du 9 thermidor, les juges n'aient été parfois entraînés plus loin et plus vite que le pouvoir exécutif, sans qu'il soit pour cela possible
que le pouvoir exécutif, sans qu'il soit pour cela possible d'en tirer argument contre la magistrature actuelle. Quoiqu'il en soit, par la loi du 21 fructidor an IV (7 septembre 1795), la Convention, tout en déclarant le pouvoir exécutif juge des questions de compétence qui s'élèveraient entre l'administration et les tribunaux ordinaires, avait réservé le droit de référer, si besoin était, au Corps législatif : cette réserve demeura inutile, car on ne cite qu'un exemple de référé législatif. D'ailleurs, un arrêté du 16 floréal an V, déclara que le référé législatif ne pourrait avoir lieu que dans les cas d'une
législatif ne pourrait avoir lieu que dans les cas d'une gravité exceptionnelle. On pense bien que le Consulat et l'Empire, trouvant dans la législation le conflit organisé autant comme moyen de gouvernement que comme règlement de compétence, pour employer des expressions de Cormenin, ne négligèrent pas de s'en servir et ne craignirent pas d'en abuser. On vit alors des litiges tranchés par des décisions souveraines et même par des arrêts de la Cour de Cassation, remis en suspens au moyen des conflits et jugés à nouveau par le Gouvernement impérial. La Constitution du 22 frimaire an IV, au lieu d'attribuer
La Constitution du 22 frimaire an IV, au lieu d'attribuer exclusivement au pouvoir exécutif, dans la personne des consuls, le droit de juger les conflits, chargea le Conseil d'Etat « de prononcer sur les conflits, sauf l'approbation du Gouvernement (art. 5, règlement du 5 nivôse an IV, art. 2). L'arrêté des consuls du 13 brumaire an X, régularisa la procédure et investit les préfets du droit d'élever les conflits, mais sans plus en déterminer les limites que ne l'avait fait la législation précédente. Le pouvoir avait trop intérêt à ne point assigner de bornes au droit dont il était armé,
point assigner de bornes au droit dont il était armé, pour combler sur ce point les lacunes de la législation. Disons de suite que dans un pays jaloux d'assurer aux citoyens le respect de leurs droits, le législateur se serait efforcé de rendre le conflit aussi rare que possible, en réglant par avance, avec le plus grand soin, la matière des compétences. Il vaut mille fois mieux, en pareille matière, prévenir les compétitions que d'avoir à les réprimer plus tard. Mais, en France, l'institution des conflits est surtout vicieuse, parce que la ligne de démarcation entre les attributions des pouvoirs
que la ligne de démarcation entre les attributions des pouvoirs rivaux n'est nulle part nettement tracée. Notre droit administratif prend sa source dans une infinité de dispositions sans liens entre elles, mal définies, parfois peu précises, souvent disparates. Chaque régime a apporté sa pierre à cet édifice immense. Codifier les lois administratives paraît être une entreprise aussi difficile qu'elle est désirable. La jurisprudence a bien parfois tenté de coordonner l'œuvre diffuse du législateur. Mais les limites du pouvoir administratif n'en sont pas moins demeurées indécises sur beaucoup de points, et l'administration en a profité pour étendre son empire déjà si
l'administration en a profité pour étendre son empire déjà si vaste bien au-delà de ses frontières naturelles. C'est par là surtout, nous le répétons, que l'institution du conflit est vicieuse. Avant d'armer l'administration d'un pouvoir aussi considérable, les compétences administrative et judiciaire auraient dû être délimitées avec un soin tel que le doute sur le choix des juridictions ne pût s'élever que dans des cas tout à fait exceptionnels. Mais quand, au contraire, on se trouve en face d'une législation muette ou obscure, la situation faite aux juges et aux justiciables est intolérable. Il faudrait, lorsqu'un préfet en arrive à