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enfant de la fille n'est pas compris dans l'expression "mon enfant"; Mais le glossateur Ecmail Adouine commente ce propos : On n'ignore pas que l'usage admet le "fils" dans cette expression "mon enfant" jusqu'au dernier degré. On, ce qui est consacré par l'usage a la priorité car les propres termes des fondateurs sont tenus pour valables en vertu du droit coutumier. Nous devons ajouter que de notre temps, les mêmes divergences se produisent nombreuses et aussi accentuées. Au point de vue de la jurisprudence, les auteurs se mirent rapidement d'accord pour accepter et justifier cette dérogation en en rendant responsables
pour accepter et justifier cette dérogation en en rendant responsables la coutume et la volonté des fondateurs à qui rien n'interdit ces incartades conscientes ou inconscientes, dès lors qu'elles ne sont ni immorales ni illicites. Le cheikh Khelil le précise bien lorsqu'il dit : "Toute clause licite sera strictement observée." Des son côté, Ibn Acemdi : "Toutes les clauses insérées par le constituant pourvu qu'elles soient légalement permises servent de règle pour le habous." Un commentateur ajoute : "La parole du fondateur est comme le texte du législateur." Si l'on ajoute à ces considérations, le zèle qu'apportent les juristes en
ajoute à ces considérations, le zèle qu'apportent les juristes en vue d'encourager les possesseurs dans l'œuvre pieuse du habous, on comprendra la tolérance dont la lettre de ces actes est l'objet. Le mot "akib est donc employé aussi lorsqu'il s'agit de femmes ou de descendants par les femmes dans les conditions et de la manière que nous avons exposées et développées. Concurremment avec ce rapport, le ministère public a déposé sur le bureau de la Cour une Étude sur le sens du mot "akib", composée d'extraits de jurisconsultes musulmans des deux rites malékite et hanafite, traduits par les soins de
deux rites malékite et hanafite, traduits par les soins de M. H. Pommereau, licencié en droit, interprète judiciaire de 1re classe près le Tribunal civil de Constantine. En voici la reproduction : ÉTUDE SUR LE SENS DU MOT AKIB (Extraits des jurisconsultes musulmans) Bien plus, Malek a dit qu'un fondateur érige habous au profit de ses enfants, garçons et filles, à parts égales, celui de ces bénéficiaires qui meurt est remplacé par ses enfants. Un des enfants du constituant meurt en laissant des enfants. Les enfants de la fille n'ont droit à rien. La fille du fondateur est un membre
droit à rien. La fille du fondateur est un membre des akib, mais les enfants des filles n'en font point partie. (Extrait du livre de Valua Elhattab traitant du sens et de la portée des expressions employées dans les habous. Edition lithographiée de Fès, page 32 cet auteur, fils du célèbre Elhattab, commentateur de Khelil, est très estimé, il est cité dans maints commentaires). 2. "Ibn' Roubdan s'exprime ainsi : "les auteurs ne font aucune différence de sens entre les mots akib (lignée, race) et les enfants (oulad.) Si le fondateur des habous dit j'érige habous au profit de mon
fondateur des habous dit j'érige habous au profit de mon ou mes enfants, sans rien ajouter d'autre, le habous est fait au profit de ses propres enfants, garçons et filles, des enfants de ses enfants, aux mâles, à l'exclusion des filles, sans que les enfants des filles y puissent participer, d'après le rite de Malek, car les auteurs sont d'accord sur ce point que les enfants des filles n'ont pas droit à l'héritage. (Extrait du commentaire d'Elmaouak, en marge du grand commentaire d'Elhattab, tome VI, page 44, notes au mot akib. Edition du Caire due aux subsides d'Abdelhafid, ex-sultan du
akib. Edition du Caire due aux subsides d'Abdelhafid, ex-sultan du Maroc, 1329 (1911). 3. Les mots nesci et akib comprennent la postérité mâle d'un homme. Mais il n'en est ainsi qu'autant qu'il n'est pas d'usage, dans le pays, d'admettre le fils d'une fille du fondateur sous ces dénominations, car les expressions employées par le fondateur doivent être interprétées selon les usages du pays. L'usage actuel est d'y comprendre le fils de la fille. (Extrait du commentaire de Derdir, t. IV, page 83, édition du Caire. Même avis dans Desouki, Zerl'am, etc.). Commentaire des vers 1171 et 1173 d'Ibn Acem, par
etc.). Commentaire des vers 1171 et 1173 d'Ibn Acem, par le cheikh 'Abd Allah al-Mi'ari : « Voici le sens de ces vers : Le mot « enfants » ne s'applique qu'aux enfants du fils, il n'embrasse pas les enfants de la fille. Le fondateur, a-t-il dit, ma maison, par exemple, est haboussée au profit de mes enfants. » Seront au nombre des Ménenuistes les propres enfants du fondateur, garçons ou filles, quel qu'en soit le nombre, car l'intention du fondateur est manifestement de faire bénéficier de son habous ses enfants, en général. Ici point de difficulté. Seront aussi compris
enfants, en général. Ici point de difficulté. Seront aussi compris au nombre des bénéficiaires les enfants du fils du fondateur, garçons et filles, les enfants, garçons et filles, du fils du fondateur, et ainsi de suite. Mais n'y sont pas compris les enfants de la fille. De même, si le fondateur emploie le pluriel mes enfants (oulad) sont compris au nombre des bénéficiaires de son habous ses propres enfants, comme il est dit plus haut, les enfants de ses fils, mais non les enfants de sa fille. Si le fondateur emploie l'expression j'érige habous au profit de mes fils ou
emploie l'expression j'érige habous au profit de mes fils ou de ma race (akib) sont compris au nombre des bénéficiaires les enfants du fils, à l'exclusion de ceux de la fille, c'est ce que notre auteur (Ibn Acem) explique au vers 1173. Les mots « mes fils » ont le même sens que les enfants dans cette espèce et ils s'appliquent aux enfants du fils, à l'exclusion des enfants de la fille. D'après Elbadji : Ma race (asmâ') équivaut à l'expression « mes enfants ». S'il y a une femme dans la filiation d'une personne par rapport à un ascendant,
dans la filiation d'une personne par rapport à un ascendant, cette dernière n'est pas comprise dans les akib ou nesseb de cet ascendant. Dans Elmoharab, on lit : Malek a dit : si le fondateur dit « Ma maison est haboussée au profit de mes enfants », sont bénéficiaires du habous les enfants du fondateur, les enfants de ses enfants, mais les enfants des filles n'y participeront point. « Dieu a dit : Dieu vous recommande, dans le partage de vos biens entre vos enfants de donner au garçon une part égale à celle de deux filles (Coran IV-12). Les
part égale à celle de deux filles (Coran IV-12). Les auteurs sont d'accord pour déduire de ce passage que les enfants des filles n'ont pas droit à l'héritage. Fin de l'extrait d'Elmoharab. De tout cela, il résulte, ajoute le cheikh Mi'ari, que les mots « Les enfants » ne comprennent pas les enfants de la fille, que le mot « enfants » ait la forme du singulier (walad) ou du pluriel (aoulad), que le fondateur ait employé la formule « mes enfants » ou « les enfants de mes enfants ». Tessouli, dans son commentaire (page 231) du vers 1178
». Tessouli, dans son commentaire (page 231) du vers 1178 d'Ibn Acem s'exprime ainsi : Par exemple, un constituant dit : « J'érige habous au profit de mes fils et de ma race (akib) ou de ma lignée. Les enfants de la fille n'auront pas accès au habous, à moins qu'il soit un usage contraire dans le pays. Un autre auteur, El Ouancharissi dit : La jurisprudence admet que dans akib soient compris les enfants de la fille, jusqu'à la dernière génération nommée. Cela est indiqué dans la pierre de touche des fatawa, dans la jurisprudence générale. On sait qu'on
touche des fatawa, dans la jurisprudence générale. On sait qu'on doit interpréter les termes employés par le constituant en se rapportant à l'usage. Une hanafite dit : Un homme dit Je lègue le tiers de mes biens à Zeid et à sa race (akib). Le legs au profit de la race akib est nul, parce que cette race akib est encore inexistante et le tiers entier revient à Zeid. Mais cet homme dit-il : Je lègue le tiers de mes biens à Zeid et à sa race akib qui se le partageront. Dans ce cas, Zeid a droit à la
le partageront. Dans ce cas, Zeid a droit à la moitié de ce tiers, l'autre moitié reviendra aux héritiers du testateur car le legs au profit de la race akib est nul parce que cette race akib n'existe pas (encore). Mon avis dans cette question est qu'on ne dit des fils qu'ils sont de la race akib d'un homme qu'après que cet homme est mort. Ne voit-on pas, dans l'espèce, qui nous occupe, que le legs est nul parce que les enfants de Zeid ne sont appelés ainsi que après la mort de ce dernier. Est valable le habous érigé
la mort de ce dernier. Est valable le habous érigé au profit de la race akib de Zeid, tant qu'elle se perpétuera, puis, après elle, au profit des pauvres. Mais si Zeid a des enfants, garçons et des filles, des petits enfants issus de ses fils et aussi de ses filles, à qui reviendra le habous ? Aux enfants mêmes de Zeid, garçons et filles, aux enfants de ses fils, garçons et filles, sur le même pied. Mais les enfants des filles n'auront aucun droit dans ce habous. N'a-t-on pas dit que les propres enfants de Zeid, garçons et filles,
dit que les propres enfants de Zeid, garçons et filles, sont de la race akib et que les enfants des filles de Zeid ne font pas partie de sa race akib ? On a affirmé cela parce que sont compris dans la race akib les personnes qui se rattachent par leur origine à Zeid ; la propre fille de Zeid est comprise parmi les personnes qui, par leur origine, se rattachent à Zeid elle fait donc partie de la race akib de ce dernier. Quant aux enfants de la fille, ils se rattachent par leur origine à leur branche paternelle.
ils se rattachent par leur origine à leur branche paternelle. La fille du fils de Zeid est de la race akib de Zeid la fille de Zeid n'est pas dans la même situation que la fille de son frère car elle est fille même de Zeid. Aboubeker dit Quel est le sort du habous constitué par un homme, en vue de Dieu, à perpétuité, au profit de Zeid, de ses enfants et des enfants de ses enfants, de sa lignée (nefse) et des autres akib, tant qu'ils se perpétueront et se procréeront, à condition de commencer par Zeid et sa
se procréeront, à condition de commencer par Zeid et sa première génération (beten) avec lui puis la génération de ceux qui les suivront, la génération des suivants, génération après génération et jusqu'à la fin de la dernière génération (beten) (le reste sans intérêts). Le habous est valable. Les revenus sont partagés entre Zeid et ses fils, qui forment la première génération (beten) quel que soit le nombre des enfants. Les enfants de Zeid sont-ils 5 garçons et 2 filles, cela fait 8 bénéficiaires, avec Zeid. Ils se partageront les fruits du habous en 8 parts Zeid aura une part et
du habous en 8 parts Zeid aura une part et chaque enfant aura une part. Si Zeid meurt en laissant ses enfants ceux-ci sont dévolutifs de sa part. À l'appui de cette étude, M. l'avocat général Norès a développé oralement les conclusions suivantes: « La question soumise à la Cour est d'une importance capitale, car la plupart des habous sont constitués au profit des « akib » du disposant, et la solution du litige actuel exige que soit recherché et déterminé le sens de cette expression. J'ai déposé sur le bureau de la Cour une étude détaillée sur le sens
bureau de la Cour une étude détaillée sur le sens du mot akib, reproduisant textuellement des opinions nombreuses d'auteurs des deux rites malékite et hanafite, d'après la traduction de M. Henri Pommereau, le savant interprète du tribunal de Constantine. Les conclusions qui ressortent de cette consciencieuse étude sont les suivantes : selon le rite malékite. Les akib sont les enfants des deux sexes du fondateur (citations nos 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9), puis les enfants (mâles seulement, n° 2) des fils (1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9) mais non ceux des filles (1, 2, 4, 6,
9) mais non ceux des filles (1, 2, 4, 6, 7, 8, 9) (Contra, 3), sinon jusqu'à la dernière génération nommée (10). Rite hanafite. Les akib sont les enfants (mâles seulement citations 12, 13 des deux sexes 11, 14, 15, 16), du fondateur (11, 12, 13, 14, 15, 16), puis les enfants (mâles seulement 12, 13 des deux sexes 11, 14, 15), des fils (11, 12, 13, 14, 15), mais non ceux des filles (11, 13, 15). Définition commune. La majorité des docteurs des deux rites considère donc comme akib les enfants des deux sexes du fondateur, puis les enfants
les enfants des deux sexes du fondateur, puis les enfants des deux sexes de ses fils, ensuite les enfants des deux sexes de ses petits-fils, et ainsi de suite à l'infini autrement dit, sont akib de certains ordre. C'est exactement la définition qu'en donne le Code Morand dans son article 479. Il convient toutefois de faire cette réserve, qu'une tradition très générale en Algérie veut que les akib du sexe féminin perdent la qualité d'akib en se mariant. La plupart des actes de habous en font d'ailleurs expressément la stipulation. Dans le même sens que la définition ci-dessus, le Tribunal
Dans le même sens que la définition ci-dessus, le Tribunal du ministère chef de la justice, au Maroc, par arrêt fortement motivé du 20 ramadan 1335 (2 juillet 1917), a jugé que « lorsqu'un habous a été constitué par quelqu'un au profit de ses enfants, de leurs akib et des akib de leurs akib, tant qu'il en existera, les enfants des filles sont bénéficiaires du habous jusqu'au dernier degré, visé par la formule de constitution (supra, citation n° 10), aux degrés plus éloignés, sont seuls bénéficiaires les enfants des mâles, qu'ils soient d'ailleurs filles ou garçons, à l'exclusion des enfants
qu'ils soient d'ailleurs filles ou garçons, à l'exclusion des enfants des filles (Recueil de jurisprudence cherienne de M. le professeur Milliot, tome II, p. 289). Donc, je le répète, d'après l'opinion la plus commune et d'après le Code Morand, les akib sont. les descendants des deux sexes par les mâles. Ainsi, pour préciser cette définition par un exemple, supposons qu'un constituant laisse une fille, Fatma, et un garçon, Ahmed. Tous deux seront akib, mais, du côté de Fatma, cette qualité s'arrêtera à elle et ses descendants ne seront pas akib. Ahmed, de son côté, laisse, par hypothèse, une fille, Zohra,
Ahmed, de son côté, laisse, par hypothèse, une fille, Zohra, et un garçon, Ali. Tous deux seront akib, mais les descendants de Zohra ne jouiront pas de cette qualité. Ali va à son tour laisser une fille et un garçon. Et ainsi de suite à l'infini. Toutefois, le principe, en matière de habous, c'est la liberté du disposant, tant qu'il ne viole pas une prescription impérative de la loi. S'il se borne à instituer les akib, sans autre explication, ce sera la définition ci-dessus donnée qui jouera. Mais il peut, tout en posant en principe l'institution des akib, exclure les
tout en posant en principe l'institution des akib, exclure les femmes, par exemple, ou dire qu'elles perdront la qualité d'akib en se mariant. Appliquons ces règles au habous litigieux, Le disposant constitue habous en faveur de ses akib. Puis il ajoute (traduction des trois experts) « Si s'éteignent les continuateurs mâles des mâles, Il reviendra aux continuateurs des femelles s'il existe des mâles. Première conséquence de cette clause ne seront considérés, en principe, comme akib, que les descendants mâles par les mâles c'est-à-dire que, dans l'exemple donné ci-dessus, Ahmed seul serait akib au premier degré, à l'exclusion de sa sœur
serait akib au premier degré, à l'exclusion de sa sœur Fatma. Ali seul serait akib au second degré, à l'exclusion de sa sœur Zohra, et ainsi de suite. Deuxième conséquence supposons que les akib, ainsi compris, viennent à s'éteindre, par exemple, dans l'espèce que j'ai imaginée, Ahmed, seul akib, et, par conséquent, seul dévolutaire au premier degré, n'a qu'un seul enfant, une fille Zohra. Dans ce cas, les fils de celle-ci seront akib (continuateurs des femmes s'il existe des mâles). Si Zohra n'a pas de fils, les dévolutaires intermédiaires s'éteignent, et le habous revient au dévolutaire définitif. Venons-en maintenant au
et le habous revient au dévolutaire définitif. Venons-en maintenant au rapport des experts. J'ai le regret de constater que sa rédaction manque de cohésion et de précision, mais voyons cependant ce qui en résulte. Les experts posent en principe (§ 5°) que, dans la pratique la plus courante, le mot akib signifie ceux qui continueront la race du fondateur, sans lui associer aucune des femmes. Ou, pour parler plus clairement, les akib sont les descendants mâles par les mâles Ahmed, seul par conséquent, au premier degré, dans l'exemple que j'ai choisi Ali, seul au second degré, et ainsi de suite.
choisi Ali, seul au second degré, et ainsi de suite. Cette définition des experts n'est pas d'accord avec celle que j'ai proposée à la Cour au début de ces explications, à savoir, descendants des deux sexes par les mâles, tandis que les experts disent descendants mâles par les mâles. Voyons donc comment les experts prétendent justifier leur définition. Il y a d'abord lieu de marquer qu'ils la basent sur trois citations qui précèdent. Or, sur ces trois définitions du mot akib la première, celle du Tadj el Arous, parle des enfants, sans préciser mâles ou femelles la seconde, celle du
enfants, sans préciser mâles ou femelles la seconde, celle du Dorr el Mokhtar, exclut les femmes et enfin la troisième, tirée du Red el Mokhtar, les admet. La conclusion des experts dépasse donc les prémisses on ne saurait tirer aucune déduction de trois définitions qui ne sont pas d'accord entre elles. D'autre part, les experts se bornent à trois citations l'étude que j'ai déposée sur le bureau de la Cour en contient un beaucoup plus grand nombre, et dresse de leur ensemble la définition que j'ai proposée à la Cour, à savoir, que les akib sont les descendants des deux
à savoir, que les akib sont les descendants des deux sexes par les mâles. Cependant, les experts continuent en ces termes sous les 6 et 7 de leur rapport « Le fondateur n'emploiera le mot akib que lorsqu'il s'agira de mâles ou de descendants par les mâles. Dans une affaire où il s'agissait avait tout d'être précis, cette terminologie manque de précision il aurait fallu dire, et je suppose que c'est ce qu'il faut lire d'après ce que les experts ont dit au § 5° de leur rapport « lorsqu'il s'agira de mâles ou de descendants mâles par les mâles.
s'agira de mâles ou de descendants mâles par les mâles. » Bref, le principe ainsi posé (les akib sont les descendants mâles par les mâles), les experts continuent comme suit sous le § 7° « Nous n'avons examiné jusqu'ici. (voir plus haut cette partie du rapport, jusqu'à et c'est ce qu'à chaque pas nous avons rencontré. Les experts expriment donc ici la même manière de voir que j'ai moi-même formulée tout à l'heure, à savoir que, le sens légal et juridique du mot akib une loi admise, les constituants habous peuvent déroger à ce sens, et les stipulations formulées sur
peuvent déroger à ce sens, et les stipulations formulées sur ce point par le fondateur d'un habous doivent être respectées, ainsi que le disent le glossateur Eccaidi el Adoui et d'autres auteurs. Ce point peut être considéré comme acquis. Reprenons donc maintenant la clause du habous litigieux. Elle institue les akib comme dévolutaires, puis elle ajoute, ainsi que je l'ai déjà dit Si s'éteignent les continuateurs mâles des mâles, il reviendra aux continuateurs des femelles s'il existe des mâles autrement dit seront dévolutaires les descendants mâles par les mâles, et, à défaut, les descendants mâles par les femmes. En droit,
à défaut, les descendants mâles par les femmes. En droit, je suis donc en désaccord avec les experts sur le sens légal et juridique du mot akib, et je demande à la Cour de fixer ce sens une fois pour toutes descendants des deux sexes par les mâles, comme le disent les experts, ou descendants des deux sexes par les mâles, selon mon sentiment. En fait, dans l'espèce, le constituant a indiqué comment il entendait que fût appliqué ce terme d'akib dans la dévolution de son habous descendants mâles par les mâles, et, à défaut, descendants mâles par les femmes.
les mâles, et, à défaut, descendants mâles par les femmes. Je demande à la Cour de proclamer que cette stipulation est légitime et doit être respectée. Conformément à ces conclusions, la Cour a rendu l'arrêt suivant, à la date du 7 avril 1924: L'INSTANCE - Vu les arrêtés préparatoires du 25 juillet 1900 et du 2 février 1903, désignant un, puis trois experts; Vu le rapport des experts, en date du 27 décembre 1913; Sur la recevabilité du pourvoi Attendu qu'elle ressort déjà des considérations du premier arrêt sus-visé dont le dispositif, cependant n'a trait qu'à la régularité du pourvoi
le dispositif, cependant n'a trait qu'à la régularité du pourvoi en la forme; – Attendu que la contestation soulevée de ce chef n'étant pas encore expressément tranchée, il suffit de préciser qu'il s'agit d'une interprétation devant fixer le sens juridique de la clause d'un habous suivant les principes de droit musulman pour rejeter l'irrecevabilité proposée; Au fond Attendu que la clause du habous à interpréter a été ainsi traduite par les experts commis – « Si s'éteignent les continuateurs mâles des mâles, il reviendra aux continuateurs des femelles s'il existe des mâles »; Attendu que cette clause indique nettement que
des mâles »; Attendu que cette clause indique nettement que la habous reviendra d'abord aux akib mâles des mâles, et qu'à défaut d'akib mâles des mâles, le habous reviendra aux akib des filles s'il existe des mâles; – Attendu que, dans l'espèce, c'est cette seconde éventualité, puisque la postérité des fils du constituant est de puis longtemps entièrement éteinte et qu'il ne reste plus que des descendants d'une fille du constituant, la nommée Hasseni; – Attendu que parmi ces descendants les uns descendent d'Hasseni, uniquement par les mâles, ce sont les consorts ben Turki, demandeurs au pourvoi; les autres, les
les consorts ben Turki, demandeurs au pourvoi; les autres, les consorts Serraï, ne se rattachant à Hasseni que par l'intermédiaire des femmes – Attendu que la question soumise aujourd'hui à la cour est celle de savoir si tous les descendants mâles de Hasseni bent Chohr.i ont droit, à une part dans le habous, sans qu'il y ait à distinguer s'ils en descendent comme le soutiennent les défendeurs au pourvoi; ou s'il, au contraire, comme le prétendent les demandeurs au pourvoi, seuls les descendants de Hasseni par les mâles ont droit à cette part, – Attendu que si, eu égard à
à cette part, – Attendu que si, eu égard à certaines situations individuelles, le habous, la coutume mal définie aidant, a pu prendre toutes les formes que la loi ne prohibe pas, sans perdre toutefois son caractère final d'œuvre pieuse, et constituer un habous dénaturé, il ne saurait cependant appartenir à une chambre de révision instituée pour faire respecter et consacrer les principes de droit musulman, surtout lorsqu'il s'agit d'un acte ayant un caractère pieux, de recourir à une interprétation qui ne serait pas restrictive, contrairement au principe qui régit la matière, lequel exclut toute interprétation extensive; Attendu qu'on ne
la matière, lequel exclut toute interprétation extensive; Attendu qu'on ne saurait faire perdre radicalement dans l'espèce au mot « akib » son sens véritable; – Attendu que les « akibs » sont les descendants des deux sexes par les mâles; Attendu que l'akib est, dans son acception étroite, l'enfant de la moelle, le continuateur de la race, de telle sorte que lorsque dans une descente une femme survient, la lignée des akib cesse;– Attendu que ce sens étroit, qui se dégage des éléments de l'expertise à laquelle il a été procédé, est celui qu'ont assigné au mot « akib »
procédé, est celui qu'ont assigné au mot « akib » les auteurs et leurs commentateurs notamment Malek, Ibn Rouchd, Ibn Acem, El-' badji, el Mokarrab, le cheikh Miara, Tessouli, El Ouancharissi et Abou Bekar ben Omar Chibani, connu sous le nom de El Khassai dans son livre des règles du habous; Attendu qu'adoptant cette opinion et en faisant application à l'espèce, la règle fondamentale étant que les termes du habous doivent être appliqués à la lettre il convient de décider que les juges d'appel, avec eux le cadi, ont à tort jugé contradictoirement à la rigueur des principes que les