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de difficultés parfaitement réelles, on soit forcé de recourir à des suppositions fausses et parfaitement connues pour telles ? Et qui, à priori, pourrait croire qu’à maintes époques, législateurs, magistrats, parties contractantes se soient faits à l’envi, pour les actes les plus graves, autour de romans ? L’explication des fictions de droit, de même que la question de leurs origines, est des plus complexes. Il suffit d’en rapprocher quelques-unes pour s’apercevoir qu’elles n’ont souvent entre elles, dans leurs caractères et dans leurs résultats, que des traits fort éloignés de ressemblance. Ce ne laisse pas que d’introduire dans l’étude de ce
Ce ne laisse pas que d’introduire dans l’étude de ce sujet quelque confusion. Certains auteurs, en effet, prennent le mot fiction dans un sens étendu, d’autres dans un sens plus restreint, souvent sans même essayer d’en donner une définition ; de là beaucoup de vague et d’incertitude. Je ne veux ici qu’indiquer, le plus brièvement qu’il me sera possible, les différentes classes entre lesquelles on peut distribuer les fictions juridiques et dire en même temps quelques mots de leurs origines probables. Je prends, bien entendu, pour commencer, cette expression dans son acception la plus compréhensive. Tout d’abord, et sans qu’il
son acception la plus compréhensive. Tout d’abord, et sans qu’il soit besoin d’entrer fort avant dans l’étude des fictions, nous voyons qu’elles peuvent avoir pour but la représentation d’un objet purement matériel, ou n’avoir pas ce caractère. Quand le plaideur romain, sous le système des actions de la loi, apportait devant le tribunal une motte de terre, une tuile, quelques brins de laine, destinés à représenter son champ, sa maison ou son troupeau, il y avait évidemment fiction, fiction d’une nature spéciale, toute matérielle. Ce genre de fictions rentre dans la classe des symboles, et on ne peut le confondre
la classe des symboles, et on ne peut le confondre avec ce qu’on peut appeler la fiction intellectuelle, comme celle, par exemple, déjà mentionnée par nous de la représentation en matière de succession. Le symbole se retrouve dans la plupart des législations primitives; il domine aux premiers temps de droit romain; nous le voyons reparaître au moyen âge, doué d’une vie nouvelle. Il est dans les mœurs des nations à l’état d’enfance; il satisfait leur goût pour les choses visibles, pour les emblèmes. C’est à cette même époque, où un litige s’engage sur une motte de terre, où, dans la
litige s’engage sur une motte de terre, où, dans la manuum consertio, les plaideurs feignent de chercher à conquérir par la force l’objet de leurs prétentions opposées, que nous voyons une lance figurer la propriété queritaire. Chez les Germains, la hache figure dans les actes les plus importants. De ces symboles et de ces emblèmes, les uns se perdront assez vite, les autres subsisteront bien longtemps après que le souvenir de leur origine se sera effacé : pendant des siècles on continuera à faire figurer dans la mancipation des balances et un libripens qui n’y auront que faire. La plupart
et un libripens qui n’y auront que faire. La plupart du temps la fiction matérielle tire son origine d’une exigence sérieuse de la loi ou de la coutume, exigence à laquelle on s’est scrupuleusement conformé à une époque antérieure. C’était sans doute dans le champ revendiqué lui-même que se jugeait la rei vindicatio, quand Rome n’était qu’un obscur village du Latium; les lingots d’airain avaient été réellement pesés quand le métal monnayé était rare ou même inconnu. La raison d’être des formes avait disparu, mais les formes étaient restées les mêmes, non seulement parce que beaucoup d’entre elles satisfaisaient à
mêmes, non seulement parce que beaucoup d’entre elles satisfaisaient à cet appétit d’images commun à tous les hommes à demi barbares, mais souvent aussi parce qu’il s’y attachait une idée religieuse. Ai-je besoin de rappeler combien les religions tiennent en général aux formules, aux gestes sacramentels, aux rites extérieurs de toute sorte ? Or, le droit romain primitif, les jurisconsultes nous l’attestent comme les historiens, fut tout entier livré aux pontifes. De là est peut-être venue en partie cette idée, avancée par quelques écrivains, que les fictions de droit ont eu une origine religieuse : cette proposition, soutenue d’une façon
eu une origine religieuse : cette proposition, soutenue d’une façon absolue et sans distinction, est peu admissible, mais elle est vraie dans un certain nombre de cas, et surtout quand il s’agit de symboles. Je passe maintenant à l’examen des fictions intellectuelles, qui, le plus souvent, reçoivent seules ce nom. Celles-ci elles-mêmes sont de natures fort diverses. En premier lieu, elles peuvent être l’œuvre de la loi dictant des actions légales. Quand un Romain, prisonnier chez l’ennemi, mourait en captivité, la loi Cornélia le répétait mort au jour où il avait été pris. Les anciennes lois anglo-saxonnes assimilaient les proscrits
avait été pris. Les anciennes lois anglo-saxonnes assimilaient les proscrits à des loups que chacun pouvait tuer impunément. évidemment (1). La représentation successorale, la maxime que: Nul n'est censé ignorer la loi, etc., rentrent dans cette même classe des fictions légales. Celle-ci peut se subdiviser à son tour en trois sections distinctes : 1° Le législateur se sert d’une forme semblable pour dire, d’une façon plus brève, qu’il assimile le cas nouveau à un cas déjà prévu ; il rattache au droit antérieur une règle de droit nouvelle (2) ; il donne les mêmes droits à l’adopté ou à l’adrogé
il donne les mêmes droits à l’adopté ou à l’adrogé qu’à l’enfant légitime en déclarant qu’il sera réputé enfant légitime ; il ouvre la succession du mort civil comme s’il était réellement décédé ; 2° La loi établit une présomption, présomption qui, suivant les circonstances, admettra ou non la preuve contraire. L’effet de la maxime Nemo censetur ignorare legem, par exemple, ne pourra être détruit par l’auteur d’un crime ou d’un délit qui invoquerait l’excuse d’erreur ou d’ignorance ; en matière civile, l’erreur de droit pourra être alléguée. — De telles présomptions sont le plus souvent conformes à la réalité
telles présomptions sont le plus souvent conformes à la réalité et n’ont qu’exceptionnellement le caractère de fictions. Ainsi les délinquants savent en général non seulement qu’ils violent les préceptes de la loi morale, mais encore des dispositions de la loi positive; il serait pourtant téméraire d’affirmer qu’il en soit toujours ainsi. — Parfois pourtant le caractère de fiction domine. Ainsi des jurisconsultes anglais en sont arrivés à soutenir que, tout Anglais étant réputé assistant au Parlement dans la personne de ses délégués, les lois devaient être censées connues de tout le royaume aussitôt après leur approbation par les trois grands
le royaume aussitôt après leur approbation par les trois grands pouvoirs de l’Etat, sans qu’il fût besoin d’aucune promulgation. (1) De la sans doute la légende du loup-garou. Voy. Ducange, v. Caput lupinum gerenles. Le proscrit est appelé par la loi Salique et la loi Ripuaire Vargus, c’est-à-dire loup. Cf. Chassan, op. cit., p. 39. Ce dernier auteur voit, dans cette disposition des lois barbares, un symbole ; il est vrai qu’il y a là une image des plus énergiques ; mais je préfère y voir une assimilation légale entre l’outlaw et la bête fauve; de même, en droit romain,
l’outlaw et la bête fauve; de même, en droit romain, l’esclave n’était-il pas rangé dans la même classe que la bête de somme, res mancipi? (2) U. von Jhering, Esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. O. de Meulenaere (Paris et Garnier, 3 vol. in-8), t. III, p. 98. Je ne sais pourquoi l’éminent auteur paraît ranger dans deux catégories différentes la fiction de la loi Cornelia et la fiction qui met l’adrogé à la place de l’enfant légitime ordinaire. N’y a-t-il pas assimilation dans le premier cas aussi bien que dans le second, assimilation
le premier cas aussi bien que dans le second, assimilation de la captivité à la mort ? (Voy. t. IV, p. 294 et suiv.) LES FICTIONS JURIDIQUES. 3° Enfin la loi peut donner un corps à une conception purement juridique en admettant à jouir de certains droits des êtres de raison qu’on nomme personnes morales ou personnes juridiques. Ainsi, en France, l’Etat, les départements, les communes, les sociétés commerciales ont une personnalité qui leur est propre, distincte de celles des membres qui les composent (1). Ce court exposé justifie le législateur français qui a été assez vivement critiqué par quelques
législateur français qui a été assez vivement critiqué par quelques commentateurs pour avoir défini la représentation une fiction de la loi. « Le législateur, a-t-on dit, ne feint pas, il ordonne. » Cette critique est peu fondée. On attache souvent à l’expression de fiction une idée de détour, de faux-fuyant : assez fréquemment, nous le verrons, la fiction, dans le sens le plus restreint et le plus ordinaire du mot, a été imaginée pour éluder la loi ; il serait étrange que le législateur usât de pareils détours. Mais le terme fiction n’entraîne pas nécessairement avec lui cette idée :
terme fiction n’entraîne pas nécessairement avec lui cette idée : il veut dire simplement ici que la succession est distribuée comme si l’héritier prédécédé vivait encore, et cela pour corriger une injustice. La loi s’est épargnée par là l’obligation de répéter des détails longs et minutieux (2). C’est aussi une fiction légale, de là seconde espèce cette fois, que la maxime constitutionnelle : Le Roi ne peut mal faire (3). Mais j’ai donné assez d’exemples de cette première catégorie des actions intellectuelles. Le court aperçu qui précède suffit pour en montrer toute l’importance. Quant à la question d’origine immédiate, elle
montrer toute l’importance. Quant à la question d’origine immédiate, elle n’est pas, la plupart du temps, susceptible de soulever beaucoup de difficultés puisqu’il suffit de remonter à la loi qui a édicté l’assimilation ou la présomption, ou qui a donné naissance à une nouvelle personne morale. Ici, comme ailleurs, la coutume peut tenir lieu d’une disposition législative expresse. Henri Duméril, Docteur en droit. (À suivre.) Chambre; le lord chancelier doit se lever et le quitter quand il veut s’adresser aux pairs. VARIÉTÉS ET MÉLANGES LES POUVOIRS DU SÉNAT ROMAIN EN MATIÈRE DE RELIGION, par M. WillemS (Le Journal, 1882, n°
MATIÈRE DE RELIGION, par M. WillemS (Le Journal, 1882, n° 2, 3). — La religion romaine se divisait en auspicia et en sacra: les auspicia manifestaient la volonté de Jupiter quand un magistrat le consultait pour s’assurer du consentement du dieu à l’exécution d’un acte politique ou religieux; c’était le collège des augures qui les interprétait; les sacra étaient les actes extérieurs du culte; ils étaient surveillés par les prêtres et surtout par le pontife maximus. Le Sénat intervenait lorsqu’il s’agissait de l’interprétation des prodigia (grands désastres, épidémies); il chargeait les prêtres de les expliquer. Il était consulté par les
les prêtres de les expliquer. Il était consulté par les magistrats dans toutes les circonstances extraordinaires où les intérêts religieux étaient en jeu; il ordonnait les prières publiques, les sacrifices, les supplications aux dieux nationaux; si, à la suite de la consultation des livres sibyllins, il pouvait introduire dans le culte national des cultes étrangers, d’autre part il avait le droit d’interdire les pratiques étrangères qui n’avaient point été autorisées. E. Thunot. LES RAPPORTS DE L’ÉGLISE ET DE L'ÉTAT EN CHINE (Relations of Religion to Asiatic States), par sir Alfred Lyall. (Fortnightly Review, février 1882) (1). — Pendant que les
Lyall. (Fortnightly Review, février 1882) (1). — Pendant que les gouvernements européens, désespérant de résoudre le problème des rapports de l’Église avec l’État, se retranchent dans une indifférence plus ou moins hostile, les peuples orientaux continuent d’associer l’idée de puissance politique à celle d’influence religieuse, — sentiment bien naturel dans leur état de cohésion à peine ébauchée, et dont les trois grandes nations d’Occident, qui ont (1) Nous ne pouvons nous empêcher de signaler ici une découverte toute récente et qui éclaire d’un jour inattendu l’histoire primitive de la civilisation. Un orientaliste français, M. Terrien de la Couperie, vient de
Un orientaliste français, M. Terrien de la Couperie, vient de démontrer que les Chinois, dont l’origine se perdait, disait-on, dans la nuit des temps, ne sont autres que des émigrants Chaldéens. Ces premiers empereurs de la Chine s'identifient parfaitement avec les personnages mythologues de l'antiquité babylonienne et les vieux livres écrits en caractères mystérieux dont Confucius avouait lui-même ne point avoir la clé se déchiffrent à l'aide des syllabaires accadiens. Cf. Quarterly Review: « La littérature chinoise et ses rapports avec celle de Babylone. » Juillet 1882. VARIÉTÉS ET MÉLANGES. 457 tant de sujets musulmans, l’Angleterre, la France et la
457 tant de sujets musulmans, l’Angleterre, la France et la Russie, feraient sagement de tenir compte. Mais la politique du califat, comme toutes les théocraties, n’admet qu’une religion. La Chine seule a trouvé le moyen d’adopter trois religions officielles et de les enrôler au service de ses principes constitutionnels. Le Confucianisme, école de direction pour la vie terrestre sans espoir avoué de sanction dans une vie future; le Bouddhisme, avec sa cosmogonie théologique aboutissant au Nirvana; enfin, le Taoïsme, qui incarne toutes les forces physiques du globe sous la forme de génies et abuse de l’anthropomorphisme, — représentent la morale,
de génies et abuse de l’anthropomorphisme, — représentent la morale, la métaphysique, la superstition, et peuvent, en dépit d’assez graves contradictions, se compléter au point de vivre côte à côte, non seulement dans un même État, mais dans l’esprit d’un même homme. Aussi trouve-t-on fréquemment des gens qui pratiquent les trois cultes à la fois. De même, le gouvernement les protège avec l’impartialité d’un despotisme fort original. On sait que l’empereur officie en personne dans les grandes fêtes et se fait remplacer par ses fonctionnaires civils dans les provinces. Mais c’est dans la Gazette de Pékin, dont il se publie
c’est dans la Gazette de Pékin, dont il se publie en anglais depuis quelques années une traduction officielle, qu’il faut étudier la manière dont se recrute, se discipline et se vénère le panthéon chinois. Un brave soldat, un honnête fonctionnaire, une personne simplement vertueuse, telle qu’une jeune fille morte de chagrin pour avoir perdu son fiancé, reçoivent dans la Gazette une mention honorable avec attributions d’honneurs funéraires. Si des miracles y répondent, on procède à une enquête et l’on constate, par exemple, que telle autre jeune fille, par l’intercession de laquelle on a toujours obtenu de la pluie, n’a jamais
laquelle on a toujours obtenu de la pluie, n’a jamais eu durant sa vie à se reprocher le moindre sourire ou tout autre marque de légèreté. On l’admet, en conséquence, dans le calendrier avec institution d’une fête annuelle. À partir de ce moment, la nouvelle divinité doit travailler sans cesse, comme les autres dieux inférieurs, au bien-être du pays et au succès de la dynastie régnante, partageant avec les fonctionnaires les soucis et la responsabilité de l’administration locale. Ces fonctionnaires, d’ailleurs, lui doivent des égards, des visites officielles comme aux personnages importants. Mais ils font aussi des rapports sur l’activité
personnages importants. Mais ils font aussi des rapports sur l’activité du dieu et le proposent pour une récompense ou un avancement. Ainsi, en novembre 1878, le gouverneur du Fleuve Jaune demande une tablette commémorative en l’honneur de la divinité du fleuve, qui s’est particulièrement bien conduite lors des envois de riz aux affamés de Honan. Pareille récompense est accordée en avril 1880 au dieu des sauterientes. Après rapport du conseil des rites, le collège impérial des inscriptions est chargé, par décret, 458 VARIÉTÉS ET MÉLANGES, de rédiger l’ex-voto. Parfois, on se contente de décerner un nouveau titre. L’esprit du Dragon
se contente de décerner un nouveau titre. L’esprit du Dragon de Han-Tan-Hien s’appelle, depuis le mois de mai 1878, « l’Esprit du Dragon du puits sacré, » pour avoir envoyé de la pluie en temps de sécheresse. Parfois aussi le dieu monte en grade, ce qui lui procure le double avantage de prendre dans ses statues la pose qui lui convient et d’échapper plus facilement aux reproches d’inaction, — la volonté d’une divinité supérieure n’étant pas à la merci de la première invocation venue, et les voies de sa sagesse étant insondables. Récemment, en prévision d'événements critiques, le dieu de
étant insondables. Récemment, en prévision d'événements critiques, le dieu de la guerre a été promu au rang le plus élevé, celui que Confucius occupait seul jusqu'ici. Le gouvernement chinois maintient même son autorité sur l'application des dogmes fondamentaux du bouddhisme. Il réglemente la métempsycose et interdit aux lamas turbulents de revenir sur terre pour jeter encore du discrédit sur « l'Église jaune. » Si la réincarnation se produit nonobstant, il refuse de la reconnaître non qu'il la tienne pour une supercherie du clergé, mais parce qu'elle représente à ses yeux une sorte de rupture de ban. Les dépêches du chargé
une sorte de rupture de ban. Les dépêches du chargé d'affaires à Lhassa, les pétitions des lamas et les rapports de la congrégation des rites sur une aventure de ce genre en 1876, forment un dossier aussi instructif qu'amusant. En cela, le gouvernement chinois, essentiellement conservateur moins par ignorance que par précaution raisonnée, et dont les diplomaties européennes ne sont point tentées de mettre en doute l'intelligence politique, a compris que pour se soustraire à l'hostilité des jongleries religieuses il lui fallait en prendre la direction ; et le peuple s'y soumet d'autant plus volontiers qu'il s'aperçoit qu'avec une incessante
s'y soumet d'autant plus volontiers qu'il s'aperçoit qu'avec une incessante multiplication des dieux, l'anarchie régnerait bientôt dans le panthéon chinois sans la main ferme de l'empereur. Puis, le Chinois est encore, à cet égard, dans un état d'esprit analogue à celui des sociétés primitives. Il vit au milieu des dieux mêlés à sa vie journalière; le côté vulgaire de certaines superstitions ne lui échappe pas, et il ne regrette pas de voir le gouvernement intervenir pour en réprimer les excès. De son côté, l'empereur gagne à ce système de représenter devant ses sujets l'incarnation possible d'un de ses ancêtres les
devant ses sujets l'incarnation possible d'un de ses ancêtres les plus célèbres et les plus vénérés. Mais le grand inconvénient est de prêter le flanc aux schismes qui s'identifient nécessairement, comme partout en Asie, avec les révolutions politiques. L'histoire des Taï-pings prouve que toute attaque contre des religions, aujourd'hui surannées, est une attaque contre la dynastie. LES INTÉRÊTS DE FAMILLE ET LA LÉGISLATION MUSULMANE (The family laws of England and Islam), par M. Almary Rumsey (Law Magazine, mai 1882).— Personne n'ignore combien est illusoire la protection que la loi anglaise offre à la femme et à l'enfant au sein de
offre à la femme et à l'enfant au sein de la famille ; et les réformes timides que l'on a tentées récemment en faveur de l'épouse sont encore loin de satisfaire les sentiments de justice et d'affection qui devraient présider au règlement de ses intérêts. Le mari acquiert la pleine propriété mobilière de la femme. On lui reconnaît, en outre, sur les immeubles dont elle est propriétaire, un droit de jouissance que l'on prolonge encore « par courtoisie » au-delà du mariage, jusqu'à la fin de sa vie, dans le cas où la femme prédécédée lui laisse des enfants. La
cas où la femme prédécédée lui laisse des enfants. La loi ne donne en échange à la veuve qu'un douaire aléatoire ab intestat comprenant le tiers des immeubles que le mari possédait encore à l'heure de sa mort, et, de plus, le tiers ou la moitié des meubles, suivant qu'il reste ou non des enfants. Pour ceux-ci, la succession mobilière des parents se partage également et par tête. Mais la succession immobilière descend tout entière à l'un des fils, suivant l'ordre de primogéniture. A défaut de fils, les filles sont appelées à concourir par tête. On admet la représentation, seulement
appelées à concourir par tête. On admet la représentation, seulement on y applique les mêmes règles. Il peut être curieux de comparer à ce régime, qui aboutit parfois à des injustices flagrantes et absolument contraires aux intentions du défunt, l'organisation matérielle de la famille chez les musulmans, telle que l'ont constituée, avec des prescriptions singulièrement minutieuses, le code hanafite et les travaux d'autres commentateurs, animés d'une rare intelligence juridique. Le dédain des Européens pour les Orientaux leur fait perdre l'occasion d'étudier un système original qui pourrait, sur bien des points, leur servir de modèle. Leur indolence à cet égard est
leur servir de modèle. Leur indolence à cet égard est poussée si loin que les cours indiennes ne comprennent rien aux lois qu'elles sont chargées d'administrer aux anciens sujets du Grand-Mogol, et l'on a pu lire dernièrement, dans les publications officielles, une pétition de deux cent quarante-six musulmans de Lahore demandant le rétablissement des tribunaux indigènes, avec juridiction coercitive sur leurs coreligionnaires du Punjab, pour suppléer à l'insuffisance des tribunaux anglais. Le gouvernement colonial est mieux à la hauteur de ses devoirs. Il n'hésite pas à réformer les institutions qui lui paraissent arriérées. D'un trait de plume, il a supprimé,
lui paraissent arriérées. D'un trait de plume, il a supprimé, dans la législation d'origine anglaise, la primogéniture, le douaire, la courtoisie, les privilèges du mari, et, dans le droit musulman, il a mis, pour les successions, les deux sexes sur le même pied. Notons ici que, vu la constitution polygame de la famille, lorsqu'il s'agit d'un droit réservé à l'épouse, cela s'entend d'ordinaire de toutes les femmes légitimes qui en partagent le bénéfice. La loi musulmane laisse à la femme la propriété de tous ses biens, et elle y joint l'assurance d'un douaire, soit conventionnel, soit légal (mahr). L'épouse doit
l'assurance d'un douaire, soit conventionnel, soit légal (mahr). L'épouse doit être entretenue selon son rang, et la même protection s'étend aux enfants, qui demeurent à la charge de leur père, les filles jusqu'à leur mariage, les garçons jusqu'à leur puberté. Si les circonstances permettent de les utiliser plus tôt ou de les mettre en apprentissage, leur salaire peut être appliqué à leur entretien ; mais le surplus doit en être scrupuleusement capitalisé jusqu'à leur émancipation. Ajoutons que tout musulman est, en outre, obligé de nourrir ses parents pauvres ou infirmes jusqu’au dernier degré prohibé, qui représente à peu près notre
jusqu’au dernier degré prohibé, qui représente à peu près notre troisième degré, suivant le droit canon. Comme dans toutes les législations qui ont conservé un caractère primitif, les droits successoraux de la parenté agnate ou parenté « vraie » priment ceux de la parenté cognate ou parenté « éloignée ». L’ordre des agnats mâles se présente ainsi qu’il suit : d'abord les descendants; puis, à leur défaut, les ascendants; ensuite les collatéraux par le père; enfin les collatéraux par le grand-père; —et, dans chaque catégorie, les parents du même degré concourent entre eux, sinon le plus rapproché exclut les autres.
concourent entre eux, sinon le plus rapproché exclut les autres. Ces héritiers portent le nom de « résiduaires » parce qu’ils prennent tout ce qui reste de la succession après paiement des parts attribuées aux réservataires. Mais ceux-ci ont des droits inattaquables et dont le concours suffit d’ordinaire pour absorber la succession : 1/2 pour l’épouse, s’il y a des enfants, ou des petits-fils par les fils, sinon 1/4 ; — 1/4 ou 1/2 pour le mari, suivant la mention distinction ; — 1/4 pour le père (ou, à son défaut, pour le vrai grand-père) et même 1/4 lorsqu’il n’y