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(1) M. Ambroise Rendu (Consultation jointe à la pétition de M. Bobéeuf au Sénat. 1864). 204 l’exception de jeu dans les opérations de bourse Et cependant, dirons-nous, si ce même individu avait acheté 20,000 mètres de terrain en bloc, vendus par adjudication au Tribunal, par l’intermédiaire de l’avoué, est-ce que dans le cas où il n’aurait pas eu les fonds pour payer à l’échéance, et où d’ailleurs les terrains s’étant dépréciés, il aurait perdu sur son marché, est-ce qu’il aurait pu échapper à la folle enchère et à ses suites? Mais encore une fois, on ne joue pas sur les
Mais encore une fois, on ne joue pas sur les terrains, on spécule légalement ; tous les marchés y sont sérieux; au contraire, on joue sur les rentes, à la faveur de la loi et des décisions de nos tribunaux. Aussi l’un des maîtres regrettés du barreau de la Cour de cassation, M. Ambroise Rendu, s’écriait-il, dans une consultation célèbre, en relatant une espèce analogue à la nôtre : « Nous voudrions qu'on dît aux gens qui entrent chez l’agent de change, comme à ceux qui entrent chez un notaire, chez un avoué, pour acheter ou vendre : « Vous
chez un avoué, pour acheter ou vendre : « Vous êtes majeur et non interdit. Vos engagements sont obligatoires. Tout acte fait par l'entremise de l’officier public à ce institué est chose sacrée, parfaitement irrévocable. Liez-vous ou ne vous liez pas ; mais sachez bien qu’une fois lié, vous ne vous délierez point; sachez que vous subirez toutes les sanctions de droit; et que si vous faites habitude et profession des opérations de Bourse, vous faites des actes de commerce. » Et M. Rendu ajoutait, pour mieux rendre l’énergie de sa proposition : « des actes de commerce qui vous
sa proposition : « des actes de commerce qui vous rendront contraintable même par corps. » Mais pourtant, quand on reste sur le terrain strict du droit, lorsqu’on s’efforce de creuser la pensée du législateur, en se rapportant aux grands principes qui ont été affirmés dans nos codes comme des règles immuables, l’idée du marché à terme semble parfaitement juridique. Que dit donc, en effet, l’art. 1583 du Code civil? « La vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur, à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du
vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. » Et la jurisprudence a donné de cet article une interprétation singulièrement explicite, lorsqu’elle déclare plusieurs fois, et notamment dans un arrêt de Cassation à la date du 29 août 1849 (1) : « que la vente d’une chose mobilière incorporelle, faite moyennant un crédit non encore réalisé, est parfaite à l’égard de tiers dès dater du contrat, et non pas seulement à compter de la réalisation du crédit. » Mais, dira-t-on, si l’art. 1583 n’est pas
du crédit. » Mais, dira-t-on, si l’art. 1583 n’est pas en opposition directe avec l’idée du marché à terme, il est différemment de l’art. 1108, aux termes duquel il faut un objet certain pour la convention et une chose réelle entre les mains de l’acheteur. Nous écarterons cette nouvelle objection, en nous inspirant encore des principes du contrat de vente. Il ne s’agit pas, dans notre espèce, d'un corps certain; il s’agit de choses fongibles que le vendeur pourra se procurer toujours à la Bourse, comme il se serait pourvu sur le marché du blé ou du café qu’il aurait
sur le marché du blé ou du café qu’il aurait pris l’engagement de livrer. C’est l’art. 1130 que nous invoquons pour justifier la légalité de l’opération à terme. « Les choses futures peuvent être l’objet d’une obligation. » Chaque jour ne vend-on pas, en effet, dans le commerce, ce qu’on n’a pas? Le commerce ne vit que de la vente de la chose d’autrui. À l’aide des ressources infinies que les relations commerciales procurent de ville en ville, de peuple à peuple, on vend et on achète chaque jour sur les points les plus divers et les plus éloignés les
les points les plus divers et les plus éloignés les uns des autres, les productions de toutes les parties du monde. Dès lors, on ne comprend pas quel est le motif qui a pu porter la loi à refuser aux négociations de la Bourse, négociations éminemment commerciales, les facultés dont jouissent toutes les transactions commerciales et civiles. Si le vendeur d’un effet public vend une chose qu’il ne détient pas, qu’il ne possède pas actuellement, il en vend une dont il a le droit de se dire le propriétaire futur, car, encore une fois, il lui sera toujours possible d’acheter
car, encore une fois, il lui sera toujours possible d’acheter à la Bourse l’effet qu’il a vendu et qu’il s’est engagé à livrer à son acheteur. Nous emprunterons, sur ce point, aux travaux préparatoires du Code pénal un argument très vrai, donné par un homme de grand sens, Hoscary de Villeplaino, adjoint au syndic des agents de change de Paris, que l’Empereur consultait sur la validité des opérations à terme, pour lesquelles Napoléon Ier se sentait fort peu de sympathie; « Sire, lorsque mon porteur d'eau est à ma porte, commettrait-il un stellionat en me vendant deux tonneaux d’eau, au
commettrait-il un stellionat en me vendant deux tonneaux d’eau, au lieu d'un qu’il a ? Certainement non, puisqu’il est toujours certain de trouver à la rivière celui qui lui manque; eh bien ! sire, il y a une rivière de rentes » Et, en effet, la Bourse est une rivière de rentes ; c’est le marché des effets publics. Par conséquent, il est licite à tout individu, quel qu’il soit, de promettre qu’à une époque déterminée par la convention il achètera telle quantité de rentes, d’actions de l’exception de jeu dans les opérations de bourse chemins de fer, de valeurs
dans les opérations de bourse chemins de fer, de valeurs industrielles, pour les livrer plus tard à son créancier. Il ne les possède pas au jour du contrat : peu importe. Il ira les puiser au réservoir commun, à l’entrepôt public, de même qu’un négociant va acheter sur le marché les marchandises qu’il n’a pas dans ses magasins, et qu’il a pourtant vendues à son correspondant. Cette qualification d’acte essentiellement commercial des marchés à terme nous conduit à examiner rapidement s’il était nécessaire que le Code de commerce reconnût expressément ces opérations. Evidemment non. Il est de règle que ce
ces opérations. Evidemment non. Il est de règle que ce qui n’est pas prohibé est licite; et d’ailleurs, lorsque l’article 90 du Code de commerce déclare qu’il sera pourvu par des règlements d’administration publique à la négociation et à la transmission de la propriété des effets publics, il est avéré que le législateur de 1807 laissait les opérations de Bourse soumises au droit commun, qui accorde une liberté complète à toutes les conventions, sous la réserve de l’ordre public et des bonnes mœurs. Il y a encore un article qui nous fournit dans le Code de commerce un nouvel et
nous fournit dans le Code de commerce un nouvel et puissant argument : c’est l’art. 70 qui confie aux agents de change la négociation des effets publics et autres susceptibles d’être cotés. La Cour de cassation, dans la fameuse affaire des coulissiers, en a donné une très juridique interprétation, lorsqu’elle insérait dans son arrêt : « que la disposition de l'art. 76 du Code de commerce était générale et absolue, qu’elle n'avait pas distingué entre les négociations à terme et les négociations au comptant... que les opérations à terme ont été réputées licites, à la seule condition qu’elles soient sérieuses
été réputées licites, à la seule condition qu’elles soient sérieuses ; qu'on ne concevrait pas que la négociation à terme, qui offre le plus de périls et peut devenir plus facilement un moyen de fraude à la loi, soit précisément celle que le législateur eût interdite à l’officier qu’il instituait. » Ainsi donc, le droit commercial, non seulement dans son esprit général, mais même dans ses dispositions écrites, nous donne une ratification nette et précise de la légalité des marchés à terme. Nous nous trouvons maintenant en présence du droit pénal et de l’art. 422, dont nous demandons l’abrogation. Que
pénal et de l’art. 422, dont nous demandons l’abrogation. Que prescrit, en effet, cet article pour la validité de l’opération ? Le dépôt préalable. Et voilà le critérium qui permettrait de désarmer infailliblement, à priori, une opération à terme sérieuse d’une opération fictive. Ainsi c’est l’obligation de livrer ou de livrer les titres, qui seule devra imprimer au marché un caractère sérieux. Mais lorsque la formalité du dépôt fut imaginée par les arrêts du conseil, elle avait sa raison d’être. On craignait que la vente des effets publics ne s’élevât au-delà même de leur importance numérique. Aujourd’hui, à l’égard des
au-delà même de leur importance numérique. Aujourd’hui, à l’égard des rentes tout au moins, avec l’immense extension de notre Grand-Livre, une semblable crainte serait ridicule. Le dépôt des titres est donc doublement inutile, parce qu’il n’est plus justifié, et parce qu’il apporte une entrave considérable aux négociations. Proudhon a d’ailleurs signalé spirituellement l’inefficacité de cette obligation du dépôt ou de la possibilité de possession, recommandée par l’art. 422 : « Quel agioteur, dit-il, n’est en position de trouver des amis qui lui prêtent, pour une heure seulement, des titres au porteur qui lui donnent un aspect de rentier-propriétaire, d'homme honorable?
porteur qui lui donnent un aspect de rentier-propriétaire, d'homme honorable? Si l’affaire en vaut un jour la peine, il ne manquera pas de s’établir un bureau de location de titres à l’usage des joueurs, qui voudront échapper aux suites désastreuses d’un pari, en montrant, pièces en mains, qu’ils ont entendu faire une vente réelle. » L’art. 422 est évidemment basé sur un préjugé. Il y a peu d’années, imbus des mêmes idées, des magistrats (1) invoquaient contre les assurances sur la vie, l’art. 1965 du Code civil sur les jeux et les paris : « Les assurances sur la vie
et les paris : « Les assurances sur la vie sont illicites, disait un éminent jurisconsulte, et contraires aux bonnes mœurs, puisqu’elles autorisent le votum mortis. » Aussi M. Mathieu Bodet, en rappelant cette singulière thèse, ajoute-t-il avec raison : « Les idées modernes ont prévalu contre ces vestiges d’un autre temps. Les assurances sur la vie ont pris un grand développement, et sont, au contraire, admises maintenant comme des actes d’une sage prévoyance (2). » Il en est de même aujourd’hui pour l’exploitation des offices d’agent de change. Elles étaient aussi considérées comme des opérations profondément immorales, contraires à
étaient aussi considérées comme des opérations profondément immorales, contraires à l’ordre public et entachées d’une nullité radicale. Les associés n’avaient aucune action pour demander le paiement de ce qui pouvait leur revenir dans l’actif social. Cependant, la loi du 2 juillet 1862 a autorisé expressément les agents de change à s’adjoindre des bailleurs à fonds intéressés, participant aux bénéfices et aux pertes de l’exploitation de l’office. Répétons donc, avec l’écrivain si compétent dont nous invoquions tout à l’heure la haute autorité, que l’esprit libéral, le bon sens, les principes de la science économique et financière doivent triompher de même des
la science économique et financière doivent triompher de même des préjugés des juristes sur les marchés à terme et les spéculations de Bourse. Nous sommes arrivés à la partie la plus délicate de notre tâche : l’examen critique des décisions de nos tribunaux. Nous rappellerons aussi sommairement que possible les différentes étapes de la jurisprudence. Dès 1804, c’est-à-dire dès le moment de la promulgation des contrats aléatoires, les arrêts de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation décident qu’aucune loi en vigueur ne proscrit les marchés à terme, que l’agent de change, agissant comme mandataire, a
à terme, que l’agent de change, agissant comme mandataire, a le droit d’actionner son mandant. Vers 1823, la jurisprudence entre dans une période de réaction qui dure une dizaine d’années. Les tribunaux n’admettent que les opérations au comptant, et se refusent à reconnaître les marchés à terme. Une troisième période commence dès 1832, et se termine en 1847. On admet encore l’exception de jeu, mais plusieurs arrêts de cassation déclarent que la présomption de jeu et de pari doit être limitée à la vente d’effets publics, et qu’en conséquence il faut exiger le dépôt préalable du vendeur seulement. Dans la
faut exiger le dépôt préalable du vendeur seulement. Dans la quatrième période, qui dure dix ans (de 1847 à 1857), les concessions s’accentuent, et le vendeur lui-même est dispensé du dépôt préalable. On considère comme valables tous les marchés à terme qui semblent sérieux, et ils sont regardés comme tels lorsque les opérations ne sont pas en disproportion avec la fortune du client. Enfin une nouvelle période a son point de début en 1857, et depuis, la jurisprudence ne semble point vouloir varier. Elle décide généralement que lorsque les marchés à terme se résolvent par des différences, les tribunaux ont
à terme se résolvent par des différences, les tribunaux ont un pouvoir souverain pour juger si les opérations constituent un simple jeu ou pari, ou si au contraire elles sont sérieuses. Nous retrouvons l’affirmation de cette doctrine dans l’un des premiers arrêts de cette cinquième période de la jurisprudence. Il a été rendu par la Cour de Toulouse, le 5 mars 1859 : « Attendu que, sans doute, il n’est pas nécessaire que l’opération, pour être admise par la justice, soit toujours faite au comptant, puisque la liberté de commerce autorise à acheter, pour un terme à venir, toutes les
autorise à acheter, pour un terme à venir, toutes les choses qui ont une valeur vénale ; mais que si les marchés à terme peuvent avoir le caractère d’opérations sérieuses, c’est à la condition que celui qui les fait puisse être en mesure de les tenir à l'échéance, soit au moyen des ressources qu'il possède déjà au moment du marché, soit au moyen de celles qu’il a une raisonnable espérance de posséder au moment où le terme sera venu ; » Que sans doute encore, à l’échéance du terme, il peut s'abstenir de réaliser le marché en se faisant reporter
peut s'abstenir de réaliser le marché en se faisant reporter à un terme ultérieur ; mais que cette opération, licite en elle-même, quand elle n’a pour objet que d’obvier aux difficultés ou aux inconvénients du moment, perd ce caractère et devient abusive, quand elle n’a lieu que pour perpétuer une situation dont l’acheteur ne peut sortir à l'aide de ses ressources personnelles ; que, dans cet état de choses, il n'y a de spéculation réelle que dans les différences ; » Que si la différence, considérée comme élément des opérations de Bourse, peut être admise régulièrement dans un compte relatif
de Bourse, peut être admise régulièrement dans un compte relatif à ces opérations, ce ne peut être que lorsque la répétition en est purement accidentelle, et quelle est faite par un agent de change qui a revendu à perte, aux risques d'un acheteur à terme imprudent, mais sincère ; qu’il en est autrement, lorsque cette différence est l’objet unique de la poursuite du client, à travers les chances de hausse et de baisse des valeurs cotées à la Bourse ; qu'il est vrai de dire alors que les achats et les ventes auxquels il s’est livré ont été purement fictifs,
les ventes auxquels il s’est livré ont été purement fictifs, et qu’il n’a fait autre chose que jouer sur cette différence ; que, dans l’espèce, tout indique qu’on n’a pas d’autre but. » Attendu que cela ne suffit pas pour paralyser l’action de l'agent de change contre son client, en répétition de cette différence; que pour être atteint lui-même par les dispositions de l’art. 1965, il faut que, mandataire de son client, il ait connu le but de ce dernier ; qu’en un mot il se soit associé sciemment à des opérations prohibées, mais que les circonstances de la cause
des opérations prohibées, mais que les circonstances de la cause ne permettent aucun doute sur cette complicité, » Nous avons tenu à rappeler les considérations de cet important arrêt qui semble avoir fixé la jurisprudence. La théorie de l’appréciation souveraine du juge, quant au fait, et de l’abandon de la question de droit, a été constamment appliquée. C’est le magistrat qui doit présumer quelle a été la véritable intention des parties, et son jugement est donc uniquement basé sur cette présomption. Cette thèse se retrouve dans plus de vingt arrêts. Rappelons seulement une décision de la Cour de Paris, à
Rappelons seulement une décision de la Cour de Paris, à la date du 31 août 1865. Paris, 22 août 1866. Trib. civ. Lyon, 2 janvier 1867. Paris, 27 juin 1867. Trib. civ. Marseille, 21 janvier 1868. Aix, 5 juin 1868. Paris, 13 juin 1868. Paris, 13 mai 1873. Trib. civ. Seine, 23 juillet 1873. Trib. civ. Lyon, 24 janvier 1874, etc. 210 l’exception de jeu dans les opérations de bourse 22 juillet 1873 : « Considérant qu’un marché à terme d’effets publics est valable s’il a pour but la livraison et le paiement réel de la chose vendue et achetée,
et le paiement réel de la chose vendue et achetée, tombe, au contraire, comme jeu de Bourse, sous le coup de l’application de l’art. 1965 du Code civil, lorsque, au moment de la convention, la réalisation effective à l'époque convenue n'était point dans l’intention des parties, qui avaient en vue seulement un règlement de différences suivant les variations des cours. » Nous estimons que cette jurisprudence repose sur une interprétation aussi subtile que peu ingénieuse. Nous ajouterons que cette distinction est absolument contraire à la pratique. En effet, il est universellement reconnu que presque tous les marchés à termes, si
universellement reconnu que presque tous les marchés à termes, si ce n'est tous, ne se résolvent jamais que par des différences, et, par conséquent, ne sont, à vrai dire, que de véritables jeux et paris sur les effets publics. Et néanmoins, nous ne voyons jamais le ministère public requérir contre les joueurs l’application de l’art. 422, qui punit l’agiotage. Or, si les tribunaux ne traitent pas comme des joueurs ceux qui travaillent à la Bourse sur les différences, comment peuvent-ils traiter comme des jeux les opérations qui s’y concluent ? Comment admettre qu’il y ait des jeux, et qu’en même
Comment admettre qu’il y ait des jeux, et qu’en même temps il n’y ait pas de joueurs ? Si l’on recherche pourquoi, toute puissante dans la théorie, la loi pénale n’atteint jamais, dans la pratique, les agioteurs, si l’on veut savoir pourquoi l’art. 422 reste aux mains des parquets une menace vaine, c’est que, désespérant, en face de marchés identiques, de dire avec sûreté où finit la spéculation innocente, où commence le jeu condamnable, la magistrature répressive aime mieux, dans le doute, laisser passer quelques abus, qu’inquiéter les contrats honnêtes. D’ailleurs quels sont les éléments d’appréciation qui autorisent un tribunal
D’ailleurs quels sont les éléments d’appréciation qui autorisent un tribunal à décider que telle opération de Bourse doit être considérée comme sérieuse et, par suite, validée ? que telle autre n’est que purement fictive et doit être annulée ? La jurisprudence admet qu’il faut rechercher dans l'intention des parties, lors de la passation du contrat, le signe caractéristique des opérations sérieuses et des opérations fictives. Les parties ont-elles voulu que l’opération se réglât en différence ? Opération fictive, agiotage ; les parties ont-elles voulu que l’opération se liquidât par un mouvement de titres et d’argent ? Opération sérieuse, spéculation. Mais
mouvement de titres et d’argent ? Opération sérieuse, spéculation. Mais l’intention des parties se révèle dans le bordereau qui constate le marché; or, ce bordereau est toujours libellé d’une façon identique ; la variété prétendue des intentions est inconciliable avec l’unité constante de la formule employée. La formule est une et le contrat est un. Tout vendeur écrit et signe qu’il s’engage en liquidation. En présence de cette formule unique, comment soutenir que certains spéculateurs promettent, que certains autres ne promettent pas d’effectuer à l’échéance une livraison de titres ? Aussi les tribunaux recourent-ils le plus souvent à un autre
Aussi les tribunaux recourent-ils le plus souvent à un autre aperçu : ils mesurent les ressources du spéculateur. Un spéculateur, qui a 10,000 francs en caisse, achète à la Bourse un million de valeurs. Ce spéculateur, disent les arrêts, joue; il travaille dans le vide, car il n’est pas capable de lever en liquidation le million de valeurs qu’il a achetées. L’arithmétique des arrêts est fantaisiste, et la jurisprudence commet une grande erreur de comptabilité. En effet, j’achète un million de titres. Cette opération a deux faces ; elle me constitue, il est vrai, débiteur du prix, mais en même
constitue, il est vrai, débiteur du prix, mais en même temps elle me fait acquérir une créance en livraison des valeurs qui forment l’objet du contrat; cette créance grossit mon actif et s’ajoute aux 100,000 francs que je possède déjà. L’opération passée, j’ai en réalité, dans mon actif, 1,100,000 francs, dans mon passif un million. Je puis, en réalisant ma créance, en tirer un million. Sans doute, je puis aussi, dans cette réalisation, éprouver quelques pertes; mais ne suffit-il pas, pour que la liquidation soit sérieuse, que mes 100,000 francs parent au déficit ? D’ailleurs faire reposer la validité ou
parent au déficit ? D’ailleurs faire reposer la validité ou la nullité de l’opération sur cette circonstance que le spéculateur a eu ou n’a pas eu une fortune suffisante pour la mettre à exécution, c’est prendre une base qui n’est fondée ni en équité ni en droit. Est-il moral de donner à un homme le moyen de manquer à ses obligations, parce qu’il n’a pas les ressources nécessaires pour les remplir ? Est-ce qu’en droit la validité d’un contrat dépend de la solvabilité du contractant ? Cette jurisprudence aboutit à cette conséquence singulière : elle tend à légaliser le jeu,
cette conséquence singulière : elle tend à légaliser le jeu, pour peu qu’il ne dépassé pas les forces du joueur. Et l’agent de change, le malheureux agent de change qui a agi de bonne foi et sur lequel vont lourdement retomber les conséquences de la déloyauté de son client, quelle situation inique lui faites-vous ? Peut-il, au moment du marché, évaluer facilement les ressources de son client ? Non. Un client qui a 100,000 francs de surface ne peut-il pas traiter secrètement avec quatre ou cinq agents, de telle sorte que chacun d’eux, s’imaginant recevoir exclusivement ses ordres, ne voie
que chacun d’eux, s’imaginant recevoir exclusivement ses ordres, ne voie pas d’inconvénient à lui ouvrir un crédit de 100,000 francs. Cette théorie a été sévèrement appréciée par un savant professeur de la Faculté de Paris : « Le vice du système de la jurisprudence consiste en ceci : qu'elle déclare fictives les ventes qui n’entraînent pas un mouvement de titres. C’est une erreur qui vient de ce qu’on n’a que superficiellement étudié le mécanisme de la liquidation. » En liquidation, toute vente m’assure, si je le veux, les titres que j’ai achetés et auxquels j’ai droit. Sans doute, il se
j’ai achetés et auxquels j’ai droit. Sans doute, il se peut que je n'exige pas, en résultat, livraison matérielle des titres ; mais la convention de livrer, qui caractérise la vente, a du moins existé lors du contrat, et j’en puis toujours réclamer le bénéfice lors de la liquidation. Si mon vendeur ne me fournit pas lui-même les titres qu’il m’a promis et que j’ai besoin de les chercher sur la place, en déboursant peut-être un prix plus élevé, j’ai acheté, au cours de 500 fr., des titres qui, lors de la liquidation, valent 600 fr., mon vendeur devra me