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ces deux hypothèses. 1° La fiction d’un procès, quand au fond les parties sont d’accord, entre dans la catégorie de ce qu’on appelle souvent les actes apparents. Ainsi, chez les Romains, pour affranchir un esclave, on simulait une liberalis causa. Un assertor libertatis prétendait devant le magistrat que Stichus était libre; le maître ne le contredisant point, Stichus se trouvait libre effectivement. L'jure cessio nous fournit un exemple analogue d’un procès fictif appliqué à la transmission de la propriété et de ses démembrements. En réalité, le préteur comme les parties savaient parfaitement à quoi s’en tenir. — Chez nous, un
savaient parfaitement à quoi s’en tenir. — Chez nous, un procès simulé fournira à un débiteur un moyen facile de constituer une hypothèque judiciaire sur tous ses biens, ce qu’il ne pourrait faire par simple acte notarié. L’emploi des actes judiciaires apparents s’explique facilement partout où la loi donne aux jugements une force plus grande, une sanction plus énergique qu’aux actes extra-judiciaires. Les parties, naturellement, désireront s’assurer le bénéfice de cette force et de cette sanction; de là procès fictif. — De plus, dans certaines législations, il existe une grande économie de formes juridiques; il en est ainsi notamment dans
économie de formes juridiques; il en est ainsi notamment dans la législation romaine. Les lois sont rares; il faut pour introduire une nouvelle disposition législative mettre en mouvement un organisme compliqué, convoquer le peuple tout entier. On préfère, autant qu’il est possible, se servir, pour les cas nouveaux, de formes anciennes, et nulle forme n’est plus flexible, ne se prête à un plus grand nombre d’emplois que la forme d’un jugement. Plus tard, peut-être, le fond finira par triompher de la forme; les effets de l'jure cessio ne seront plus exactement les mêmes que ceux de la chose jugée après
exactement les mêmes que ceux de la chose jugée après un litige véritable, mais, à l’origine, ces effets ont été probablement identiques. 2° Supposons maintenant une contestation réelle. On désire arriver à lui donner une solution satisfaisante, et, cette solution, la loi ne fournit aucun moyen direct d’y arriver, ou bien les moyens qu’elle fournit ne paraissent pas suffisamment efficaces. Nous pouvons être sous l’empire d’une législation qui a créé, pour les différents cas de litige qu’elle a prévus, des cadres tout faits, sorte de lits de Procuste à la mesure desquels il faut que les prétentions des plaideurs s’adaptent
mesure desquels il faut que les prétentions des plaideurs s’adaptent exactement. La loi, par exemple, a donné au propriétaire ex jure Quiritium d’un fonds italique dépouillé par un usurpateur une action en revendication ; mais elle n’a pas parlé de celui qui l’a reçu par simple tradition et non par un mode solennel. Celui-ci restera-t-il sans ressource en cas de spoliation ? Ce serait inique. Le préteur vient à son secours ; il ordonne au juge, dans la formule qu’il délivre, de supposer chez le demandeur la qualité de propriétaire, comme s’il avait accompli les délais nécessaires pour l’usucapion, et
comme s’il avait accompli les délais nécessaires pour l’usucapion, et celui-ci peut obtenir justice. Le droit romain fourmille de pareils exemples, et les actions dites fictices constituent une classe des plus importantes parmi les actions honoraires. Ainsi, dans certaines circonstances, on supposera à un pérégrin la qualité de citoyen romain ; un fils émancipé sera censé être resté dans la famille de son père, etc., de par l’autorité du préteur. Cela n’est-il pas étrange ? Au premier abord rien ne semble plus contraire à l’idée que nous nous faisons du droit d’un peuple civilisé. La chose mérite donc d’être expliquée.
droit d’un peuple civilisé. La chose mérite donc d’être expliquée. Le préteur, nous disent les auteurs romains, avait reçu la triple mission d’appliquer le droit civil, d’en combler les lacunes et même de le corriger, s'il en était besoin. Il est peut-être semblable que jamais loi lui ait conféré tels pouvoirs. Chargé de distribuer la justice aux plaideurs, il dut s’apercevoir bien vite des défauts du droit civil. Aller directement à l’encontre de la loi était périlleux ; l’appliquer dans toute sa rigueur, regrettable. Le préteur la respecta en la tournant, comme un personnage de la comédie moderne. Soutenu par
tournant, comme un personnage de la comédie moderne. Soutenu par l’opinion, il étendit l’action à un cas très voisin de celui expressément prévu ; puis il s’enhardit. Ce qu’il avait fait d’abord comme en se cachant, il le fit au grand jour. Mais les formes antiques restèrent. Un éminent jurisconsulte de nos jours, M. Maynz, dit : « Des auteurs modernes, se trompant complètement sur la nature des fictions, ont reproché au préteur d’avoir usé de subterfuges et de contre-vérités pour introduire ses réformes. Rien n’est plus erroné. User d’une fiction, c’est simplement déclarer qu’une disposition légale, établie pour tel
fiction, c’est simplement déclarer qu’une disposition légale, établie pour tel cas déterminé, doit être désormais également appliquée à telle autre hypothèse non prévue par le législateur, mais analogue à celle dont elle s’occupe. Ainsi la formule Publicienne ne dissimule aucunement que le demandeur n’est pas dominus ex jure Quiritium de la chose qu’il revendique ; mais tout en reconnaissant que cette qualité lui fait défaut, elle déclare qu’il mérite, dans les circonstances de l’espèce, d’être protégé comme si la chose était sienne ex jure Quiritium. L’on ne saurait être plus franc. » — Ces affirmations nous paraissent bien absolues. Dans
franc. » — Ces affirmations nous paraissent bien absolues. Dans le droit romain classique, les fictions sont acceptées sans difficulté ; à l’origine elles n’ont dû être hasardées qu’avec une certaine timidité, dans des cas particuliers, pour des situations spécialement dignes d’intérêt. Les jurisconsultes romains firent admettre par les tribunaux que celui qui ne laisserait pas à une certaine catégorie d’héritiers une part suffisante de sa succession serait considéré comme ayant fait son testament en état d’insanité. Cette théorie n’a pas dû s’introduire tout à coup. C’est dans les cas où l’iniquité était le plus flagrant, où la teneur du
où l’iniquité était le plus flagrant, où la teneur du testament pouvait faire croire en effet que le testateur n’avait pas joui de sa liberté pleine et entière, qu’elle dut être appliquée tout d’abord. Petit à petit, on généralisa cette décision ; en même temps on s’écarta des conséquences logiques qu’aurait entraînées le fait supposé, s’il eût été vrai ; le testament fut maintenu dans quelques-unes de ses parties, tandis qu’il eût dû tomber pour le tout si la folie du disposant eût été réelle. La vérité prenait la place de la fiction. De nos jours la fiction joue encore,
de la fiction. De nos jours la fiction joue encore, dans la jurisprudence anglaise, un rôle des plus importants. On connaît l’analogie qui existe entre les writs du droit anglais et les formes de la procédure romaine. Le writ, « semblable à un passeport, dit un auteur du dix-huitième siècle, sert à introduire les prétendants au temple de la Justice. » Pour étendre les writs primitifs à des cas nouveaux, on a imaginé de nombreuses fictions. Les fictions ont servi notamment à modifier complètement l’ordre des juridictions. — Citons quelques exemples. Lors du démembrement de l’ancienne Aula Regis, la Cour
exemples. Lors du démembrement de l’ancienne Aula Regis, la Cour du lien n’avait retenu qu’une juridiction criminelle, les actions civiles étant devenues le domaine de celle des Plaids communs. Par exception, elle avait conservé la connaissance des actions civiles en réparation du dommage causé par un crime ou un délit, et des affaires concernant les personnes qui se trouvaient dans les prisons de la couronne. On supposa alors, dans les actions soit réelles soit personnelles, que le défendeur était dans lesdites prisons et qu’il avait commis un délit, bien qu’on sût parfaitement qu’il n’en était rien. — La Cour de
sût parfaitement qu’il n’en était rien. — La Cour de l’Echiquier, L’origine de ce préjugé ne se trouverait-elle pas dans la jurisprudence mentionnée par Montesquieu? De Lolme, Constitution de l'Angleterre (nouv. éd. Paris, s. d., 2 vol. in-8), t. I, p. 171. Ch. de Franqueville, Institutions politiques, judiciaires et administratives de l’Angleterre (Paris, 1863, in-8), p. 213. d’autre part, élu d’une manière analogue la prohibition qui lui avait été faite de juger les affaires de la compétence de la Cour des Plaits communs. Comme sa juridiction s’étendait aux affaires intéressant la couronne, pour porter devant elle une affaire civile ordinaire,
la couronne, pour porter devant elle une affaire civile ordinaire, on prit l’habitude de supposer que le demandeur était un débiteur du roi, et d’alléguer qu’ayant reçu du défendeur un dommage, il était devenu moins apte à s’acquitter envers le roi. De là intérêt de la couronne au succès de l’action et compétence de la Cour de l’Echiquier. Nous pouvons rappeler encore, la supposition de l’invention dans l’action of trover, et, avant tout, le prétendu bail à ferme consenti à John Doe et la prétendue expulsion de ce dernier par Richard Roe (action of ejectment), John Doe et Richard Roe
Richard Roe (action of ejectment), John Doe et Richard Roe n’ayant aucune existence réelle. C’est aussi dans la même catégorie de fictions qu’on peut ranger la supposition adoptée par le Parlement anglais, en 1788, d’une abdication de Jacques II, et cette autre supposition que Georges III, devenu fou, avait sanctionné le bill constituant la régence. Le caractère de la fiction légale est d’abord qu’elle est édictée par le pouvoir souverain dans son ensemble ; elle n’est pas faite pour éluder plus ou moins ouvertement la loi; elle-même est la loi. De plus, elle est édictée une fois pour toutes. Enfin,
De plus, elle est édictée une fois pour toutes. Enfin, dans certains cas exceptionnels, quand il s’agit de préventions dites juris tantum, elle peut admettre la preuve contraire, comme nous l’avons constaté plus haut. La fiction que j’ai appelée judiciaire n’est admise que pour étendre ou tourner une loi; elle est créée ou acceptée par un tribunal ou par un corps qui, bien qu’exerçant une certaine autorité, n’a pas régulièrement, dans le cas donné, le pouvoir législatif. Elle peut être passée dans l’usage ; le bénéfice peut en être toujours accordé dans les mêmes circonstances; néanmoins, elle doit toujours être
accordé dans les mêmes circonstances; néanmoins, elle doit toujours être reproduite chaque fois qu’une nouvelle affaire se présente. Enfin, elle ne souffre pas la preuve contraire. Nul ne sera admis à prouver que jamais bail n’a été consenti à John Doe. L’essence même de cette fiction est de violer impunément la vérité. C’est à cette dernière sorte de suppositions qu’on réserve souvent le nom de fictions : ce sont les fictions par excellence. Voyons maintenant quelle en a pu être l’origine. Ce sont certainement les plus singulières. Cicéron les ridiculise dans maint passage. Certains écrivains modernes ne croient pas pouvoir
dans maint passage. Certains écrivains modernes ne croient pas pouvoir trouver de termes assez forts pour flétrir les subtilités du droit anglais. Mais quand on songe que c’est en grande partie à l’aide de ce procédé que le préteur a fait parvenir le droit barbare des Douze Tables à cet état de perfection qui lui a valu le nom de raison écrite, quand, d’autre part, on pense que la nation moderne qui l’a conservé le plus longtemps dans sa procédure compte parmi les plus prospères et les plus éclairées, en présence des analogies nombreuses et faciles à constater entre le
présence des analogies nombreuses et faciles à constater entre le droit romain et le droit anglais, analogies d’autant plus remarquables qu’ces deux droits ne dérivent pas l’un de l’autre, on est porté à croire que l’existence des fictions ne peut être l’effet d’un accident. Il doit être autre chose qu’une simple curiosité juridique. M. F. von Jhering y voit une des phases du développement des législations. Dans la chronologie du droit, dit-il, « la voie directe a été trouvée avant la voie indirecte. » Et alors : « Lorsque la science a dépassé la période d’enfance, lorsque les siècles ont
science a dépassé la période d’enfance, lorsque les siècles ont mûri la pensée humaine, l’ont affermi et lui ont communiqué cette puissance d’abstraction qui est nécessaire pour réformer les bases théoriques d’une doctrine, alors encore, comme moyen de transition pour se rendre maître d’une idée complètement neuve, les fictions peuvent avoir une certaine légitimité. Au désordre sans fiction est mille fois préférable à l’ordre avec fiction. D’autre part, toute fiction, à cause de son imperfection même, avertit la science d’avoir à rechercher le plus rapidement possible un moyen plus parfait. Mais mettre la jurisprudence en demeure de répudier les fictions
Mais mettre la jurisprudence en demeure de répudier les fictions avant qu'elle ait réussi à trouver la solution véritable qu’elle recherche, autant vaudrait forcer celui qui porte des béquilles à les abandonner avant de savoir marcher sans leur aide. Je crois que cette théorie doit être considérée comme exacte, avec certaines restrictions. Réfutons d’abord une objection qu’on lui pourrait opposer. Pourquoi, dira-t-on, à peu près seule parmi les législations modernes de l’Occident, la législation anglaise a-t-elle conservé jusqu’à ce jour l’usage des fictions proprement dites, des fictions judiciaires? Pourquoi dans les autres pays on trouvons-nous si peu? N’en faut-il pas
les autres pays on trouvons-nous si peu? N’en faut-il pas conclure qu’elles ne constituent qu’une exception, une pure anomalie? Les motifs de cette singularité apparente sont aisés à saisir. Le droit des peuples occidentaux en général dérive du droit romain, et du droit romain tel qu’il était à une époque où il s’était débarrassé de son arsenal de fictions. Seuls, les Anglais se sont préservés, en haine surtout des maximes despotiques du droit de la Rome impériale, de l’influence romaine. Leur législation a donc dû passer par les mêmes étapes que le droit romain avait déjà franchies et qu’ont laissées
que le droit romain avait déjà franchies et qu’ont laissées derrière elles les législations modernes qui avaient un autre point de départ. Ainsi, se trouve confirmée cette idée qu’il y a, dans l’évolution du droit, une période où presque fatalement la fiction apparaît. Une telle proposition serait pourtant trop absolue, et j’arrive aux restrictions annoncées. Pour que les fictions judiciaires arrivent à constituer une partie importante d’un droit, il faut que ce droit soit formaliste, qu’il tienne à certaines solennités, à certaines formules rigoureuses. Si le juge n’est en aucun cas astreint à se servir de pareilles formules, s’il lui
cas astreint à se servir de pareilles formules, s’il lui est laissé une latitude assez grande pour que sans détour il puisse régler les difficultés imprévues, la fiction n’aura plus de raison d’être. M. R. von Jhering comparait tout à l’heure les fictions à des béquilles; on peut trouver une comparaison encore plus exacte peut-être. Quand l’enfant est sorti de son étroit maillot, c’est avec des lisières qu’on soutient ses premiers pas : ce n’est qu’après un temps assez long qu’il sait marcher seul. L’âge des fictions est pour les législations celui des lisières. Si l’enfant dès sa naissance, comme
législations celui des lisières. Si l’enfant dès sa naissance, comme le petit poulet au sortir de l’œuf, avait pu courir sans aide, on ne lui eût jamais mis de lisières ; elles n’eussent été pour lui qu’un embarras. La formule romaine, le writ anglais, ces formes antiques conservées avec une vénération presque superstitieuse par des peuples qui ont un culte pour le mos majorum, ont été la cause de la création des fictions. D’où cette conséquence : toutes les fois qu’une législation établit pour certains actes des formes consacrées, la fiction viendra bientôt après elles. Notre droit même en fournit
fiction viendra bientôt après elles. Notre droit même en fournit la preuve. Il arrive tous les ans qu’en février ou en mars le ministère accorde à une administration, une bibliothèque par exemple, un crédit pour certaines acquisitions à faire, crédit pris sur l’exercice de l’année précédente. Quand le bibliothécaire a fait les acquisitions indiquées et qu’il s’agit de faire payer le libraire, les trésoreries générales, certaines d’entre elles au moins, à ma connaissance, veulent que la livraison soit indiquée comme ayant été faite l’année précédente. D’où il suit que des livres sont portés comme ayant été fournis en 1881, bien
livres sont portés comme ayant été fournis en 1881, bien qu’il soit parfaitement su de tous que l’acquisition n’en a été autorisée qu’en 1882 et que le bordereau qui accompagne les mémoires mentionne que c’est un arrêté de cette même année 1882 qui a ouvert le crédit. C’est là un spécimen de ce que je pourrais appeler la fiction administrative, et ce qui n’est en somme qu’une sorte de fiction judiciaire née, j’imagine, de la pratique de la Cour des comptes. Fiction extrajudiciaire. — En dehors de l’intervention de la justice, les parties, en paraissant faire un acte, peuvent en
justice, les parties, en paraissant faire un acte, peuvent en faire un tout différent. Dans certaines hypothèses, il y aura un acte apparent, analogue à ceux dont nous avons parlé dans la période précédente ; dans d’autres une simulation. De l'acte apparent, je n’ai rien à dire de spécial; le public, le juge lui-même, s’il est appelé à se prononcer sur sa nature, savent parfaitement ce qui en est, comme les parties elles-mêmes. Personne n’est trompé. La mancipatio était l’image d’une vente, mais tout le monde savait que c’était un acte tout différent de la vente qui s’accomplissait en réalité,
acte tout différent de la vente qui s’accomplissait en réalité, qu’on voulait arriver à une translation de propriété, celle-ci fût-elle à titre gratuit. L’acte se passait en dehors de la présence du magistrat, tandis que dans l'innocente cession celui-ci était présent : voilà toute la différence. Quant à la simulation, elle est destinée à rester secrète. Les parties sont d’accord sur le véritable caractère de l’acte; il n’y a pas de dol de l’une à l’égard de l’autre; mais, pour un motif ou pour un autre, elles désirent que les tiers ignorent ce caractère. La simulation se présente sous deux
tiers ignorent ce caractère. La simulation se présente sous deux formes principales : 1° Les contractants apparents sont bien ceux entre lesquels l’acte est passé réellement, seulement la nature de celui-ci est dissimulée; il est annoncé comme vente et, en réalité, c’est une donation; il est convenu que le prétendu acheteur ne paiera pas le prix; 2° Ou bien la nature de l’acte est connue; mais celui qui doit en bénéficier n’est pas la personne annoncée : celle-ci n’est qu’une personne interposée. Lo plus souvent la simulation a un but frauduleux; elle peut entraîner la nullité de l’acte qui la
frauduleux; elle peut entraîner la nullité de l’acte qui la contient. D’autres fois, pourtant, elle n’a pas ce caractère. L’influence de la simulation sur la validité des actes exigerait une longue étude dont je ne puis même pas ici escalader les principaux traits. Je remarque seulement en passant que le champ de la simulation est des plus vastes. Le mendiant qui tient dans la main un paquet de crayons qu’il fait semblant de vendre cherche par une simulation à éluder une disposition réglementaire prohibitive. Plus l’esprit général d’un peuple sera formaliste, plus de telles feintes seront fréquentes. « Je me
formaliste, plus de telles feintes seront fréquentes. « Je me rappelle, dit J. Rey, un trait fort plaisant et dont l’objet est d’éluder une loi (anglaise) qui défend de vendre des imprimés dans les rues. Des écrits de ce genre sont criés publiquement au vu et suivi de tout le monde; on s’approche d’un de ces crieurs, on lui demande le prix : il répond en conséquence, reçoit la somme, livre le papier; mais en même temps il donne à l’acheteur un brin de paille que l’on est seul censé acheter, le papier n’étant point censé acheté mais donné gratis
acheter, le papier n’étant point censé acheté mais donné gratis ». Dans ce dernier cas, on pourrait dire, à la rigueur, qu’il y a plutôt acte apparent que simulation; car le public n’est pas trompé et si l’autorité semble l’être, c’est qu’elle ferme les yeux; — mais ceci nous conduit à une nouvelle remarque. L’acte apparent a eu, la plupart du temps, pour origine une simulation. Celui qui le premier a vendu des imprimés dans les rues en faisant semblant de vendre quelque autre objet cachait, sans doute, ses imprimés et faisait étalage de sa prétendue marchandise toutes les fois
et faisait étalage de sa prétendue marchandise toutes les fois qu’il apercevait quelqu’un qui lui paraissait avoir un caractère tant soit peu officiel. Puis, petit à petit, la hardiesse est venue à ses imitateurs; ils ont conservé la forme ancienne destinée à éluder la loi; ils ne se sont plus donné la peine de cacher le résultat qu’ils désiraient obtenir. Henri Duméril Docteur en droit. (1) Op. cit., t. 1, p. 142. (2) Voyez, pour le droit romain, II. von Jhering, op. cit., t. IV, p. 271 et suiv. (3) Voici, présentées dans un tableau synoptique, les différentes classes de
Voici, présentées dans un tableau synoptique, les différentes classes de fictions que nous avons reconnues, avec leurs subdivisions: Fictions. LES COMMUNAUTÉS DE VILLAGE EN ORIENT Depuis que l’on a reconnu dans les communautés de village les cellules primitives dont l’aggrégation constitue le corps social de la race aryenne, et dont l’évolution forme l’histoire de sa vie, elles offrent pour nous un intérêt qui dépasse celui d’une simple curiosité ethnographique. Sir Henry Maine nous a révélé, dans ses savants ouvrages, l’importance des phénomènes qui s’y rattachent, et les rares contradictions qu’aient soulevées ses théories ont passé, pour ainsi dire, inaperçues. Mais
soulevées ses théories ont passé, pour ainsi dire, inaperçues. Mais dans sa préoccupation de dégager les lois qui président à cette évolution et de montrer la généalogie des institutions européennes, il a dû nécessairement se placer à un point de vue trop élevé pour tenir compte d’une multitude de détails qui n’en ont pas moins un certain prix aux yeux des économistes. Il y avait de ce chef, dans son œuvre, une lacune que vient de combler un fonctionnaire anglo-indien, sir John Phear. Les observations de sir John ne prétendent point avoir une portée générale. Il n'a étudié que le
point avoir une portée générale. Il n'a étudié que le delta du Gange, c’est-à-dire la région comprise entre la côte des Sunderbunds au sud, et une courbe passant au nord par Dacca, Pubna, Murshedabad. Mais il y a joint quelques détails sur les populations du district de Kandy et de la province Nord-Centrale dans l’île de Ceylan; et ce rapprochement entre deux points extrêmes du monde hindou suffit pour évoquer dans l’esprit quelques-uns des traits que devait présenter à ses débuts le tableau de la société aryenne, bien qu’à vrai dire l’originalité des Bengalis ait fortement souffert du régime anglais.
dire l’originalité des Bengalis ait fortement souffert du régime anglais. (1) The Aryan village in India and Ceylon, by Sir John B. Phear. Londres, Macmillan et C°, 1880, I vol. in-8°. 546 LES COMMUNAUTÉS DE VILLAGE EN ORIENT. C’est au milieu des jungles, des massifs de figuiers, de cocotiers et de manguiers qui couvrent d’un tapis de verdure la vallée inférieure du Gange, que se dissimulent les villages bengalis, surélevés par rapport au niveau de la plaine pour échapper aux inondations qu'amène annuellement la saison pluvieuse, et que réclame d’ailleurs la culture du riz. De l’un à l’autre, il n’existe