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champ des biens susceptibles d’être saisis à l’ensemble des biens dont la confiscation est prévue à l'article 131-21 du code pénal. Tous les biens confiscables sont saisissables à tous les stades de la procédure. Elle crée une procédure de saisie pénale aux fins de confiscation, laquelle a vocation à s'appliquer à l'ensemble des procédures, y compris, celles mises en œuvre dans le cadre de la coopération judiciaire européenne et internationale. Elle institue un nouvel établissement public administratif chargé de gérer, sur mandat de la justice, les biens saisis, l'agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués. Enfin,
gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués. Enfin, elle renforce l'entraide judiciaire internationale en matière de saisies et de confiscations notamment en transposant les dispositions de la décision-cadre du 6 octobre 2006 relative à l'application du principe de reconnaissance mutuelle aux décisions de confiscation et en codifiant les dispositions de la loi du 4 novembre 1990 et celle du 13 mai 1996. Cependant, il apparaît au vu de la dernière jurisprudence des incertitudes quant à la possibilité pour les tribunaux d'appréhender les biens lorsque ceux-ci sont dissipés au moyen de l'utilisation des techniques de l'ingénierie juridique et financière.
moyen de l'utilisation des techniques de l'ingénierie juridique et financière. Une réforme pourrait s'avérer nécessaire. A) L'arrêt de la Chambre criminelle du 26 mai 2010. Dans cette décision, la chambre criminelle statuait sur le pourvoi formé par De K. contre l'arrêt de la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Douai du 1er décembre 2009 ayant ordonné, au visa de l'article 706-103 CPP une mesure conservatoire à l'égard d'un immeuble sis dans le Var, propriété d'une société civile immobilière française dont le capital était intégralement détenu par des sociétés luxembourgeoises, elles-mêmes exclusivement détenues par une société offshore dont De
luxembourgeoises, elles-mêmes exclusivement détenues par une société offshore dont De K. était le bénéficiaire économique. Elle casse l'arrêt de la chambre de l'instruction, lui reprochant d'avoir autorisé l'inscription provisoire d'hypothèque sur l'immeuble au motif que d'une part, « De K. contrôlant, par l'intermédiaire de personnes morales de droit luxembourgeois ou off shore, plusieurs sociétés possédant des terrains et immeubles en France, a mis en place une organisation destinée à rendre opaque l'origine frauduleuse de fonds provenant de trafics de stupéfiants ou de fraude fiscale et investis dans des opérations immobilières d'apparence régulière et, d'autre part, « que le mis en
d'apparence régulière et, d'autre part, « que le mis en examen avait la qualité de bénéficiaire économique de l'activité de la personne morale propriétaire du bien en cause ». Pour la chambre criminelle, la chambre de l'instruction avait violé l'article 706-103, jugeant que « les mesures conservatoires prévues par l'article 706-103 ne peuvent être prises que sur un bien dont le mis en examen est propriétaire ». On rappellera qu'à l'époque des faits, l'article 706-103 CPP, permettait au juge des libertés et de la détention, en cas d'information ouverte pour une infraction de criminalité organisée, visée par les articles 706-73
une infraction de criminalité organisée, visée par les articles 706-73 et 706-74, et afin de garantir le paiement des amendes, l'indemnisation des victimes et l'exécution de la confiscation, d'ordonner des mesures conservatoires « sur les biens, meubles ou immeubles, divis ou indivis de la personne mise en examen ». Que fallait-il entendre par l'expression « biens (...) de la personne mise en examen » ? Alors que pour la cour d'appel, la mesure conservatoire pouvait être prononcée sur les biens appartenant à une personne morale dont il apparaît que le prévenu est le bénéficiaire économique, la chambre criminelle rejetant cette
prévenu est le bénéficiaire économique, la chambre criminelle rejetant cette interprétation, décide que l'expression vise les biens dont le mis en examen est propriétaire. Le recours à cette notion de bénéficiaire effectif avait permis à la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 juin 2009, de valider, à la demande d'une autorité étrangère, l'inscription d'une hypothèque judiciaire provisoire sur un immeuble sis en France et appartenant à une SCI détenue à 99 % par une société fiduciaire, dont l'ayant droit économique était une personne physique poursuivie en Italie pour blanchiment et appartenance à une
physique poursuivie en Italie pour blanchiment et appartenance à une mafia. La décision avait été prise sur le fondement de la loi 96-392 du 13 mai 1996 arrêtant les modalités d'exécution sur le territoire français d'une mesure conservatoire demandée par une autorité étrangère, dans le cas où le propriétaire des biens ne peut en ignorer l'origine ou l'utilisation frauduleuse. C'est cette analyse que la Chambre criminelle réfute. Il nous avait semblé que la Haute juridiction n'avait pas pu conférer par cette décision, un blanc-seing aux organisations criminelles. L'article 15 codifie aux articles 694-10, 694-11, 694-12 et 694-13 C.P.P. les dispositions
aux articles 694-10, 694-11, 694-12 et 694-13 C.P.P. les dispositions de la loi 90-1010 du 14 novembre 1990 portant adaptation de la législation française aux dispositions de l'article 5 de la convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes, faite à Vienne le 20 décembre 1988 et de la loi n° 96-392 relative à la lutte contre le blanchiment et le trafic des stupéfiants et à la coopération internationale en matière de saisie et de confiscation des produits du crime, portant sur l'exécution des décisions de confiscation prononcées par les autorités judiciaires étrangères. Ch.
décisions de confiscation prononcées par les autorités judiciaires étrangères. Ch. Cutajar, Étendue des mesures conservatoires sur les biens de la personne mise en examen de l'article 706-103 du Code de procédure pénale, note ss CA Douai, ch. instr., 1er déc. 2009 : JCP G 2010, note 249 ; Cutajar C., Duchaine C., « Article 106-103 CPP : Le mis en examen doit être propriétaire des biens », JCP, éd. G, 44, 1085 Ch. Cutajar, La saisie du produit du blanchiment sur le territoire français, note ss Cass. 2e civ., 4 juin 2009, préc. : D. 2009, p. 2250. Contrôle fiscal
juin 2009, préc. : D. 2009, p. 2250. Contrôle fiscal • Seconde partie pour utiliser la personnalité morale dans le but de faire échapper le patrimoine des délinquants aux mesures de saisie et de confiscation. Tout au plus pouvait-il être analysé comme affirmant simplement l'obligation pour les juridictions du fond de démontrer l'existence d'un droit de propriété de la personne poursuivie sur le bien grevé par l'inscription de la sûreté prise au visa de l'article 706-103 CPP, ce que les juges du fond n'avaient pas fait en l’espèce. Mais un récent arrêt rendu par la Cour d'appel de Douai du
récent arrêt rendu par la Cour d'appel de Douai du 13 janvier 2011 laisse l'interprète perplexe. Dans cette affaire, le juge d'instruction avait écarté une donation frauduleuse faite par le mis en examen à son frère pour faire échapper un immeuble à la saisie au visa cette fois-ci de l'article 81 CPP. Cette donation était intervenue en effet après la mise en examen mais avant la notification de l'ordonnance aux fins d’une prise d'hypothèque sur l'immeuble. Mais pour la Cour d’appel, non seulement l’article 81 ne permet pas au juge d'instruction de prendre une telle mesure mais en outre, «
d'instruction de prendre une telle mesure mais en outre, « l'article 131-21 du Code pénal précise qu'une éventuelle confiscation doit porter sur l’immeuble dont le condamné est propriétaire ». La loi du 9 juillet confère aujourd'hui un fondement juridique certain. Mais la question de la saisie des biens criminels entre les mains d'un tiers à la suite d'une mesure justifiée uniquement par la volonté de faire échapper le bien à l'emprise de la justice reste entière. Les préconisations La question s’était posée, au cours des débats parlementaires de la proposition de loi Warsmann, de savoir comment éviter que les techniques
de loi Warsmann, de savoir comment éviter que les techniques d'ingénierie juridique et financières ne soient utilisées pour soustraire les biens susceptibles de confiscation à l'emprise de la justice. Préférant ne pas légiférer directement sur cette question, pour éviter de faire naître une nouvelle source de contentieux, la loi s'est limitée à étendre aux personnes morales, la peine de confiscation prévue pour les personnes physiques à l'article 131-21 du code pénal, dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités. Il s'agissait, pour la commission des lois du Sénat « de mieux lutter contre le blanchiment en supprimant l'intérêt que
de mieux lutter contre le blanchiment en supprimant l'intérêt que constitue un montage juridique complexe pour échapper à la peine complémentaire de confiscation ». Il est vrai, que jusqu'à présent, les personnes morales reconnues coupables d'un crime ou d'un délit n'encouraient au titre de la confiscation, que celle de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en était le produit et la confiscation de l'animal ayant été utilisé pour commettre l'infraction ou à l'encontre duquel l'infraction a été commise, à condition que le texte d'incrimination l’ait prévu. Cependant, il n'est pas
que le texte d'incrimination l’ait prévu. Cependant, il n'est pas certain que cette disposition suffise à décourager l'utilisation de l'ingénierie juridique à des fins de blanchiment. Le blanchiment est réalisé au moyen de montages opaques imbriquant des sociétés et autres structures juridiques écrans qui acquièrent des biens meubles et immeubles, corporels et incorporels au moyen de fonds d'origine illicite. Il faudra donc, pour appréhender les biens, engager des poursuites à l'égard de la personne morale. Or, en pratique, si ces poursuites peuvent se concevoir à l'égard des sociétés de droit français, il est beaucoup plus difficile de les diligenter à
français, il est beaucoup plus difficile de les diligenter à l'égard d'une société des BVI ou du Wyoming. Leurs titres sont aux porteurs, parfois endossés et portés par des trustées offshore ; les représentants officiels ne sont généralement que les salariés de la fiduciaire et donc de simples « figurants » qui ne disposent d'aucun pouvoir de contrôle et de direction sur les entités qu'ils représentent. On peut douter qu'ils se donnent la peine de venir faire le déplacement depuis Panama ou Cheyenne pour expliquer à un juge, médusé, ce qu'est une société offshore ! Or, il n'existe pas contre
qu'est une société offshore ! Or, il n'existe pas contre les personnes morales d'ordre de recherche ou d'arrestation qui, comme les mandats d'amener ou d'arrêt pour les personnes physiques, pourrait en l'absence de toute comparution leur conférer la qualité virtuelle de mis en examen. À cela s'ajoute que la responsabilité pénale des personnes morales n'est pas encore reconnue dans tous les États. Enfin, l'exemple de l'affaire jugée par la Cour d'appel de Douai démontre que les moyens juridiques pour faire échapper les biens à la saisie et à la confiscation dépassent largement le cadre de la mise en œuvre de
dépassent largement le cadre de la mise en œuvre de la personnalité morale. Ainsi en est-il par exemple de la fiducie qui pourrait se révéler un formidable outil pour faire échapper les biens à l'emprise de la justice. Pour résoudre la difficulté, un détour par le droit communautaire est utile. La confiscation est envisagée par la Commission européenne comme un moyen d'empêcher que les organisations criminelles ne parviennent à blanchir les produits du crime. En outre, aux termes de l'article 3 § 3 de la décision-cadre 2005/212/JAI du 24 février 2005, relative à la confiscation des produits, des instruments et
2005, relative à la confiscation des produits, des instruments et des biens en rapport avec le crime, chaque État membre peut envisager d'adopter les mesures nécessaires pour permettre « la confiscation de tout ou partie des biens acquis par les associés de la personne concernée, ainsi que des biens transférés à une personne morale sur laquelle la personne concernée exerce, seule ou par l'intermédiaire de ses associés, une influence déterminante. Il en va de même lorsque la personne concernée perçoit une part importante des gains de la personne morale ». Le droit français consacre-t-il la possibilité de confisquer des biens
Le droit français consacre-t-il la possibilité de confisquer des biens détenus par des personnes morales sous l'emprise de la personne poursuivie ou par ses associés ? En théorie, la réponse nous paraît devoir être positive. En effet, en édictant que la confiscation « porte également sur tous les biens qui sont l'objet ou le produit direct ou indirect de l'infraction, à l'exception des biens susceptibles de restitution à la victime » et que « Si le produit de l'infraction a été mêlé à des fonds d'origine licite pour l'acquisition d'un ou plusieurs biens, la confiscation peut ne porter sur ces
ou plusieurs biens, la confiscation peut ne porter sur ces biens qu'à concurrence de la valeur estimée de ce produit », l'article 131-21 al. 3 devrait permettre, au visa des nouvelles dispositions de la loi du 10 juillet 2010 d'appréhender les biens artificiellement détenus par des personnes morales et que l’auteur de l’infraction veut faire échapper à la confiscation, que l’on se situe dans le cadre d'une enquête de flagrance, d'une enquête préliminaire ou d'une instruction préparatoire. En effet, l'article 131-21 al. 3 n'impose pas que les biens appartiennent au condamné. Cependant, telle n'est pas l'interprétation de la Cour d'appel
condamné. Cependant, telle n'est pas l'interprétation de la Cour d'appel de Douai pour qui, « l'article 131-21 du Code pénal précise qu'une éventuelle confiscation doit porter sur l'immeuble dont le condamné est propriétaire ». Si la Chambre criminelle devait confirmer cette interprétation, une nouvelle intervention législative serait alors nécessaire. Cependant, il ne nous paraît pas opportun de limiter l'emprise de la confiscation aux seuls biens abrités dans des sociétés, personnes morales. Il existe bien d'autres possibilités de soustraire les biens, produits de l'infraction à la confiscation, comme en atteste l’arrêt de la Cour d'appel de Douai du 13 janvier 2011.
de la Cour d'appel de Douai du 13 janvier 2011. Une première voie consisterait à modifier l’article 131-21 al. 3 du Code pénal en précisant que la confiscation porte également sur tous les biens qui sont l'objet ou le produit direct ou indirect de l'infraction, « que ces biens soient ou non la propriété du condamné ». Une autre voie, pourrait être empruntée ne nécessitant pas une intervention du législateur. Il s'agirait de réintroduire le bien frauduleusement soustrait du patrimoine de la personne poursuivie au moyen d'une action en déclaration de fraude qui serait diligentée par le parquet devant le
de fraude qui serait diligentée par le parquet devant le juge civil dans les conditions du droit commun. Une circulaire de la chancellerie pourrait, en cas de fraude suspectée, inciter les parquets à diligencer cette action, avant de procéder à la mesure conservatoire. Conclusion Alors que le droit positif du blanchiment évolue dans un sens favorable à la répression, son effectivité risque d'être très réduite si le droit laisse hors d'atteinte les biens qui sont le produit direct ou indirect d'infractions mais qui parviennent, par la mise en œuvre de moyens frauduleux, à échapper à la saisie et à la
moyens frauduleux, à échapper à la saisie et à la confiscation. Tous les efforts des législateurs, tant national qu'européen seraient alors réduits à néant. Contrôle fiscal Seconde partie Marie-Pierre DUMONT-LEFRAND Agrégée des facultés de droit Directrice du DJCE de Montpellier Le secret bancaire Il a toujours été admis que le banquier est tenu d'un devoir de discrétion dans la mesure où il est le dépositaire d'un certain nombre de confidences qu'il reçoit tant de ses clients que de tiers. Toutefois ce devoir civile s'est durci depuis que la loi bancaire du 24 janvier 1984 a officiellement consacré l'existence d'un véritable
du 24 janvier 1984 a officiellement consacré l'existence d'un véritable secret bancaire pénalement sanctionné. En effet, aux termes de l'actuel article L. 511-33 du code monétaire et financier, l'ensemble des membres des organes de direction et de surveillance des établissements de crédit, ainsi que leurs employés exerçant une activité bancaire, ont l'obligation de taire les informations de nature confidentielle qu'ils possèdent sur leurs clients ou des tiers. Ce secret bancaire qui a pour objet les faits non publics recueillis par le banquier dans le cadre de son activité professionnelle a pour finalité de protéger le « propriétaire » du secret,
pour finalité de protéger le « propriétaire » du secret, et non le banquier, même s'il constitue, pour ce dernier, un élément renforçant la concurrence internationale. Toutefois, il est à noter que ce secret bancaire n'est pas absolu. Il est des situations exceptionnelles où la loi organise la levée du secret bancaire que ce soit pour des raisons tenant à la préservation de l'intérêt public ou d'autres intérêts privés. Par ailleurs, le bénéficiaire du droit au secret peut y renoncer, dès lors qu'il le fait en pleine connaissance de cause. La jurisprudence rappelle régulièrement cette double face du devoir de
La jurisprudence rappelle régulièrement cette double face du devoir de secret du banquier. Elle y a notamment été récemment contrainte en matière de chèques. Tantôt le banquier est obligé d'opposer le secret bancaire aux personnes qui lui demandent communication de certaines informations confidentielles, tantôt il doit passer outre et permettre à certaines personnes d'accéder aux données protégées de ses clients. Ainsi, sans prétendre à l'exhaustivité, nous nous proposons d'étudier tour à tour les hypothèses où le secret bancaire est opposé, celles où il peut être partagé et enfin celles où il doit être révélé. I. Le secret bancaire opposé L'opposabilité
il doit être révélé. I. Le secret bancaire opposé L'opposabilité du secret bancaire reste le principe. Principe dont il convient d'examiner rapidement la teneur et la vigueur. A. La teneur du secret bancaire La banque est tenue d'opposer le secret bancaire aux personnes, voire aux autorités qui lui demandent des informations confidentielles. De quelles informations s'agit-il ? Quel est le but et la raison de ce secret ? L'objet du secret. Il s'agit d’informations dont l'établissement a connaissance dans le cadre de ses activités dès lors qu’elles présentent un caractère suffisamment précis, de nature à porter atteinte au secret des
suffisamment précis, de nature à porter atteinte au secret des affaires ou au respect de la vie privée. En revanche, le banquier peut délivrer à celui qui le lui demande, des « renseignements commerciaux d’ordre général et économique sur la solvabilité » de l'un de ses clients. La question a été jugée à l'occasion d'un procès opposant un déposant dans le cadre d'un dépôt de garantie et la banque qui lui avait dispensé un crédit pour financer en partie ce dépôt, qui était par ailleurs le teneur de compte du dépositaire. Il se trouve que celui-ci avait été mis en
dépositaire. Il se trouve que celui-ci avait été mis en redressement judiciaire et n’avait pu rembourser le déposant. Ce dernier s'était alors tourné vers son banquier qu'il avait assigné en réparation du préjudice subi du fait de la non restitution du dépôt, lui reprochant un manquement à son devoir d'information et de mise en garde. Mais la Cour rejette cette demande, et sur le fondement de l'obligation d'information, et sur celui du secret professionnel. En premier lieu, elle rappelle que l'obligation d'information ne saurait concerner le dépositaire dans la mesure où le banquier dispensateur de crédit n'a pas à s'immiscer
où le banquier dispensateur de crédit n'a pas à s'immiscer dans la gestion des affaires de son client. De même, son devoir de mise en garde a pour seul objet d'avertir le débiteur du risque d'endettement relatif au crédit qu'il sollicite au regard de sa propre situation financière et non de celle d'autrui. En second lieu, la Cour précise que le secret professionnel interdit au banquier de divulguer des informations précises relatives à des tiers sauf si ceux-ci ont permis la levée du secret bancaire. Elle juge en effet que : « l'obligation au secret professionnel à laquelle sont tenus
: « l'obligation au secret professionnel à laquelle sont tenus les établissements de crédit leur interdit de fournir à un client qui en formule la demande des renseignements autres que simplement commerciaux d'ordre général et économique sur la solvabilité d'un autre de leurs clients ». L'objectif du secret bancaire. Le fondement de ce secret bancaire, sur lequel on ne s'interroge plus tant il est ancré dans notre droit des affaires, est double. D'une part, il est destiné à protéger les clients de l'établissement. A cet égard, et à l'instar de notre collègue Philippe Neau-Leduc, il nous faut constater que ce
notre collègue Philippe Neau-Leduc, il nous faut constater que ce secret est consubstantiel à la vie des affaires : une concurrence loyale n'impose pas nécessairement une totale transparence. N° 2 Février 2012 Gestion & Finances Publiques D'autre part, ce devoir protège aussi les tiers sur lesquels l'établissement de crédit a pu recueillir des informations dans le cadre de ses activités. À cet égard, une illustration récente nous est fournie par le droit du chèque qui révèle la vigueur de ce secret. B. La vigueur du secret bancaire L'opposabilité du secret bancaire déroule ses effets y compris devant les juges civils
bancaire déroule ses effets y compris devant les juges civils et commerciaux. En effet, si aux termes de l'article 10 al. 1 du code civil « chacun est tenu d'apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité », l'alinéa second de ce même texte réserve l'hypothèse du motif légitime. A cet égard, le secret bancaire auquel est tenu un établissement de crédit a été jugé comme constituant un empêchement légitime, au même titre que le secret médical notamment. Il a récemment été opposé dans un litige où des héritiers avaient demandé à la banque
un litige où des héritiers avaient demandé à la banque de leur auteur de leur communiquer le relevé des opérations bancaires de la défunte au cours des dix dernières années ainsi que la copie des chèques correspondants aux débits importants relevés. Tentant de résister à la jurisprudence évoquée et confirmée, au motif que la demande tendait à reconstituer l'actif de la succession en vue de son partage conformément aux dernières volontés de la défunte, les juges du fond avaient condamné la banque à communiquer sous astreinte les copies des chèques, sans limiter cette communication au recto des chèques. C'est sans
sans limiter cette communication au recto des chèques. C'est sans surprise que l'arrêt est cassé au visa des articles 10 du code civil et 11 du code de procédure civile, la Cour jugeant que « quel qu'ait été l'intérêt des consorts... à obtenir la mesure sollicitée, la cour d'appel, qui ne s'était pas bornée à condamner la banque à la communication des informations figurant au recto des titres, a violé les textes » mentionnés. Le secret bancaire vise ici à protéger le bénéficiaire du chèque, tiers à la relation tireur/tiré. L'établissement bancaire chargé de l'encaissement du chèque est en quelque