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RJF 1984-5 n° 336 et Droit fiscal 1984, n° 50, comm. 2275) Le plus connu des avatars générés par cette procédure fut l'affaire SISO. Dès lors que le gouvernement souhaitait conserver cette possibilité de perquisition, il était donc indispensable d'adapter un texte législatif spécifique. C'est ce que reflètent les débats parlementaires relatifs à l'article 89 de la loi des finances 1984, n° 83.1179. Le texte fut censuré par le Conseil Constitutionnel comme n'accordant pas un rôle suffisant au juge, traditionnel défenseur des libertés individuelles (v. supra). Il ne fut validé l'année suivante que dans la mesure où « il assure
l'année suivante que dans la mesure où « il assure le contrôle effectif par le juge de la nécessité de procéder à chaque visite et lui donne les pouvoirs de suivre effectivement le cours, de régler les éventuels incidents et, le cas échéant, de mettre fin à la visite à tout moment ». (C. Const. Décision n° 84.1208 du 29 décembre 1984 relative à l'article 94 de la loi de finances pour 1985)? Dernier avatar à ce jour de cette procédure dite désormais de « visite », l'arrêt « RAVON » rendu le 21 février par la CEDH. La Cour,
» rendu le 21 février par la CEDH. La Cour, dans cette décision très commentée, abandonnait sa jurisprudence traditionnelle et jugeait l'article 6 par. 1 de la Convention Européenne applicable aux litiges nés de visites opérées dans des locaux professionnels et privés. Pour elle en effet, le caractère civil du droit au respect du domicile est manifeste. Et l’article L.16B ne garantissait pas pleinement le droit à l'accès à un juge, établi par l'article 6 par. 1 de la Convention. La contestation de l'autorisation de visite délivrée par le juge et du déroulement de la visite n'était en effet susceptible
et du déroulement de la visite n'était en effet susceptible que d'un pourvoi en cassation. Et ... « la seule possibilité de se pouvoir en cassation...ne répond pas aux exigences de l'article 6 par. 1 dès lors qu'un tel recours devant la Cour de Cassation, juge du droit, ne permet pas un examen des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses ». Cet arrêt, qui suscita une grande effervescence intellectuelle dans les milieux gouvernementaux, allait conduire à l'aménagement de l'article L.16B par l'introduction d'une procédure d'appel devant le Premier Président de la Cour d'Appel territorialement compétente, avant un éventuel pourvoi
de la Cour d'Appel territorialement compétente, avant un éventuel pourvoi en cassation. Après une perquisition, et une vérification consécutive très brève, une entreprise de ferraille de la région parisienne se vit notifier un redressement de 150 millions de francs, qui furent dégrevés lorsque, quelques années plus tard, l'affaire fut appelée devant le Tribunal Administratif de Paris. L'Etat vit d'ailleurs sa responsabilité engagée dans cette affaire. (CE, 11 juillet 1984, n° 45920, 45921 et 46283, JCP, ed. E, n° 12, 21 mars 1985, note C. Louit. Sur cet historique, voir notamment les commentaires J. Lamarque sous l'article L.16B, Code de procédures
les commentaires J. Lamarque sous l'article L.16B, Code de procédures fiscales, éd. Dalloz De façon plus discutable, et pour des raisons financières, l’article 164 de la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (n° 2008-776) ouvrait également cette possibilité d'appel aux affaires ayant déjà donné lieu à un jugement de cassation négatif. Certaines initiatives parlementaires malencontreuses furent par ailleurs entérinées (v.infra). Le Conseil Constitutionnel a été saisi, concomitamment par le Conseil d'État et la Cour de Cassation, d'une question prioritaire de constitutionnalité relative au dispositif rétroactif établi, en raison notamment du non respect de l'autorité de la chose
raison notamment du non respect de l'autorité de la chose jugée. Il se contente de valider la loi, au motif que la rétroactivité ici constatée permet de faire bénéficier les requérants des nouvelles voies de recours désormais prévues par l'article L16B. Ce faisant, il nous paraît valider implicitement l'ensemble du dispositif. On remarquera incidemment que le Conseil Constitutionnel a également validé, par une décision du 13 juillet 2011 et dans le domaine des perquisitions douanières, la limitation de la rétroactivité posée par l'alinéa 2 de l'article 164 de la loi du 4 août 2008 à la possibilité de faire appel
du 4 août 2008 à la possibilité de faire appel à l'encontre de l'ordonnance ayant autorisé la visite ou de former un recours contre le déroulement de la visite ou des saisies (C. Const., décision n° 2011.150 QPC du 13 juillet 2011). La décision PIPOLO du 30 juillet 2010 a été critiquée au regard de la propre jurisprudence du Conseil Constitutionnel et de la jurisprudence européenne pour laquelle l'intérêt financier ne justifie pas à lui seul la rétroactivité d’une loi (voir par ex. CEDH 28 octobre 1999, n° 24846/94 et n° 34165/96 à 34173/96, Zielinski et Pradal et Gonzalez et
n° 34165/96 à 34173/96, Zielinski et Pradal et Gonzalez et a. / France, Rec. CEDH 1999, VII, point 59 ; RJF 1/2000, n° 140). On peut malgré tout remarquer que les réserves ou les critiques formulées par la doctrine et les praticiens visent en fait moins les textes que la pratique et la jurisprudence qui se sont établies (et alors que la lutte contre la fraude fiscale est reconnue par le Conseil Constitutionnel comme un objectif de valeur constitutionnelle, dans cette même décision PIPOLO). Et le Conseil Constitutionnel ne contrôle que la loi. Il Une situation controversée : Les textes,
que la loi. Il Une situation controversée : Les textes, mais surtout la pratique et la jurisprudence ont fait l'objet d'un certain nombre de remarques critiques. Les textes : Nous nous en tiendrons aux critiques formulées qui nous paraissent principales en renvoyant aux nombreuses et intéressantes études publiées sur la question. Ravon et C. Louit, Dr. Fisc. 2008, n° 12, Comm. 227 ; B. Hatoux, RJF 2008, 5 et 6. La décision de la Cour Européenne avait normalement pour effet d'annuler les redressements fondés sur des informations provenant de visites sur lesquelles la Cour de Cassation s'était déjà prononcée. V.
sur lesquelles la Cour de Cassation s'était déjà prononcée. V. C. Louit « caractère sérieux d'une QPC relative à la nouvelle procédure de contrôle juridictionnel du droit de visite », semaine juridique, éd. G. Décision du 30 juillet 2010, n° 2010-19/27 QPC époux Pipolo, Dr. fisc. 2010, 41, Comm. 526, note F. Martinet. E. Cortot Boucher, conclusions, C.E 9 juin 2010 n° 338028, M. et Mme Pipolo, Dr. fisc. 2010, n° 25, comm. 386. N° 2 Février 2012 Gestion & Finances Publiques Force est préalablement de constater que le législateur n'a pas facilité la tâche du juge en lui confiant
n'a pas facilité la tâche du juge en lui confiant le soin de contrôler concrètement l'existence de présomptions de fraude fiscale pour autoriser la visite domiciliaire. Cette notion de présomption n’est en effet pas aisée à définir et l’on constate que dans certains dossiers, ce qui est retenu comme présomption pourrait tout aussi bien relever de la simple hypothèse ou éventualité. Ces présomptions doivent bien sûr se rapporter aux infractions définies par l’article L.16B, qui reprennent la définition de la fraude fiscale (Évidemment, si la fraude était établie, la visite ne serait peut-être pas nécessaire). V. l'article 1353 du C.
ne serait peut-être pas nécessaire). V. l'article 1353 du C. civil. Si l’on prend par exemple les faits qui ont donné lieu à l’arrêt de la Cour de Cassation du 8 décembre 2009, la présomption de fraude retenue était fondée sur le constat qu’une société avait, sans contrat préalable, augmenté le montant des commissions versées à des sociétés étrangères commercialisant ses produits (35 % au lieu de 12 %). Le rôle des sociétés étrangères n’était pas « clairement défini » et un doute existait sur la réalité des prestations. Ces éléments constituaient-ils des indices d'une fraude possible ? Cela ne
éléments constituaient-ils des indices d'une fraude possible ? Cela ne paraît pas évident, mais l’on était clairement en présence d’une hypothèse qui supposait que soient étudiés l’évolution du chiffre d'affaires à l’exportation de l’entreprise ainsi que de son bénéfice, et la réalité et l’importance des prestations rendues par les sociétés étrangères. Ceci pouvait sans doute être contrôlé par une vérification de comptabilité et l’assistance des administrations étrangères, ce qui pose la question de la proportionnalité des procédures, évoquée infra. Des exemples identiques sont donnés par les ordonnances rendues par le Premier Président de la Cour d’Appel de Paris et le
Premier Président de la Cour d’Appel de Paris et le malaise est accentué par le sentiment de superficialité du contrôle effectué par le juge des libertés et de la détention. Bien plus, il peut sembler que la Cour de Cassation, se référant à l'exigence de « simples » présomptions, ce que la loi ne mentionne pas, sanctionne les ordonnances d’appel procédant à une analyse trop minutieuse des faits et du droit [Cass. Com. 29 juin 2010, n° 09-15702, F. DGFIP / Sté TRIMBLE EUROPE BL]. On peut cependant rappeler que l’idée exprimée lors des débats parlementaires préparatoires de la loi
l’idée exprimée lors des débats parlementaires préparatoires de la loi du 29 décembre 1984 était « d'aider l'administration fiscale à réprimer la grande fraude, la fraude qui côtoie le banditisme ». Et l'administration fiscale indiquait, devant la CEDH, dans l'affaire RAVON et à propos de l’article L.16B « ...qu'il s'agit d’une procédure dont l'administration n’use que pour les affaires présumées porter sur des fraudes importantes et d’une gravité significative ». Le texte laisse inévitablement ici au juge un grand pouvoir de décision. Nous ferons nôtres pour notre part l’énoncé d’une ordonnance (pôle 5, Ch.5-7, ord. 16 juin 2009, n° 20)
ordonnance (pôle 5, Ch.5-7, ord. 16 juin 2009, n° 20) de la Cour d’Appel de Paris : « les présomptions doivent être suffisantes pour que l'atteinte aux droits fondamentaux que constitue une visite domiciliaire soit proportionnée aux craintes de l'administration et à l'ampleur ou à la complexité du processus frauduleux ». JO débats AM, 15 novembre 1984, p.6139, annexe 2. L'article L.166 a été notamment critiqué dans la mesure où il ne donne pas, en cours de visite, la possibilité à l'occupant des lieux de saisir directement le JLD des difficultés survenues. Cette possibilité avait été introduite dans le texte
difficultés survenues. Cette possibilité avait été introduite dans le texte complémentaire à l’article L.16B, suite à l'arrêt Ravon en 2008 : l'ordonnance autorisant la visite devait comporter la mention de la faculté pour le contribuable de contacter le juge qui a autorisé la visite, ainsi que les coordonnées du greffe du juge des libertés et de la détention. Cette disposition fut retirée à la demande du sénateur MARINI, au motif qu’il s'agissait d’une erreur de droit (?) Le texte actuel précise seulement « il (le juge) désigne un officier de police judiciaire chargé d'assister à ces opérations et de le
police judiciaire chargé d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement ». Il en résulte donc implicitement qu'il incombe à l’OPJ d'informer le JLD des difficultés survenant au cours de la visite. L'exemple de l'arrêt André et autres / France (n° 18603/03) du 24 juillet 2008 montre les limites de ce dispositif, ainsi que le souligne l’arrêt de la Cour Européenne : « En revanche, outre l'absence du juge qui avait autorisé la visite domiciliaire, la présence du Bâtonnier et les contestations expresses de celui-ci n'ont pas été de nature à empêcher la consultation effective de
pas été de nature à empêcher la consultation effective de tous les documents du cabinet, ainsi que leur saisie... », documents pourtant couverts par le secret professionnel des avocats dont la CEDH réitère l’importance. Dans la pratique, la mission confiée par le texte à l’OPJ n’est pas toujours pleinement assumée, ainsi qu'il résulte de divers témoignages, et la jurisprudence ne fait pas obligation au JLD de mentionner dans l’ordonnance autorisant la visite de cette mission (Cass. Com. 28 nov. 1995, Société Rodriguez, Dr. fisc. 1996, comm. 427 ; RJF 1996, n° 208) ; pas plus que de préciser que cette
n° 208) ; pas plus que de préciser que cette visite s'effectue sous l’autorité du juge qui l’a autorisée (Cass. Com. 12 décembre 1995, Sté le pain campagnard, DF 1996, comm. 598). Cette situation n’est pas satisfaisante et les restrictions apportées à l’accès au JLD ne nous paraissent guère explicables, particulièrement dans l’esprit de la Convention Européenne des droits de l'homme. « Tant que les agents des impôts et l'OPJ auront la maîtrise de l'intervention ou non du juge dans le déroulement de la procédure, les abus sont à craindre » n. L’instruction administrative du 1er avril 2009 (13k-4-09) souligne
» n. L’instruction administrative du 1er avril 2009 (13k-4-09) souligne elle-même que, dans l’arrêt Ravon, la CEDH a estimé que lors de la visite elle-même l'accès au juge était plus théorique qu’effectif (par.8). La loi du 30 décembre 2008 (n° 2008-1443), dans son article 54-1-2° (article III bis du L.16B) a ajouté au texte la possibilité donnée aux agents des impôts de recueillir sur place des renseignements et des justifications concernant les agissements du contribuable suspecté auprès de l’occupant ou de son représentant et, s'il est présent, de ce contribuable, après les avoir informés que leur consentement est nécessaire. On
après les avoir informés que leur consentement est nécessaire. On a pu y voir un début de contrôle inopiné, prohibé par la loi en matière de vérification personnelle ou de comptabilité, ce contrôle ayant lieu par hypothèse hors la présence d'un conseil. La possibilité de garder le silence reconnu par la loi limite cependant ce rapprochement, dès lors qu'effectivement l'occupant des lieux est bien réellement informé de ce droit. Cependant, sur ce point aussi, l'accès direct au juge serait le bienvenu. c/ Enfin, et à l'évidence, le dispositif transitoire validé dans la décision PIPOLO par le Conseil Constitutionnel, a fait
dans la décision PIPOLO par le Conseil Constitutionnel, a fait l'objet de beaucoup de réserves. Nous n'y reviendrons pas, mais il est en partie à l'origine de la perception très critique de l'article L.16B : le droit ne doit pas être purement circonstanciel et un intérêt financier, fut-il éminemment respectable par les temps qui courent, n'est pas l'intérêt général. 2 La pratique et la jurisprudence : Les nombreuses critiques exprimées à l'égard de la pratique et de la jurisprudence se trouvent dans les différentes études citées. Il n'y a donc lieu de ne reprendre que les plus fréquentes et les
lieu de ne reprendre que les plus fréquentes et les mieux fondées, tout en rappelant les limites ici de l'analyse : du fait de l’indépendance des pouvoirs, le juge reste pleinement libre et responsable de ses décisions. Fondamentalement, et de façon très générale, elles expriment le sentiment que le contrôle juridictionnel veut rester un contrôle formel de la régularité procédurale et s'inscrit de ce fait en faux à l'égard du texte lui-même, des exigences exprimées initialement par le Conseil Constitutionnel et ultérieurement par la Cour Européenne des droits de l'homme. Dès lors, le recours au juge français n'est malheureusement trop
Dès lors, le recours au juge français n'est malheureusement trop souvent perçu non comme une procédure de défense des libertés individuelles, mais comme un moyen d'accéder à la Cour Européenne, laquelle ne constitue pas un quatrième échelon de juridiction. L'instauration d'une procédure d’appel, qui instituait le seul échelon de la procédure contentieuse permettant un débat contradictoire en droit et sur les faits, s'avère décevante. C'était à ce stade que se situait la meilleure opportunité d'un contrôle effectif des justifications de l'autorisation de la visite et de son bon déroulement. Et la jurisprudence de la cour de Cassation est restée, en
la jurisprudence de la cour de Cassation est restée, en dépit du transfert de compétence de la Chambre Criminelle à la Chambre Commerciale, très abstraite, fort éloignée de la démarche que pratique la Cour Européenne des droits de l'homme. La critique la plus souvent formulée vise la prédation des ordonnances par l'administration fiscale et le délai très bref de production de ces ordonnances par les magistrats. Dans l'affaire RAVON, les magistrats respectifs de Marseille, Nice et Paris ont fait droit, par trois ordonnances du 3 juillet 200 à la demande de mise en œuvre de l'article L.16B présentée le même
de mise en œuvre de l'article L.16B présentée le même jour par l'administration au visa de 240 pages de pièces. La rédaction et la typographie de ces ordonnances étaient strictement identiques, la similitude s'étendant par ailleurs aux fautes d'orthographe. Dans une autre affaire, c'est un fax de l'inspecteur aux juges des libertés de Nice et de Grasse qui propose « comme convenu » au JLD le texte de l'ordonnance qui sera signée à l'identique. Il est évident qu'en présence d'exemples courants de ce type, la jurisprudence de la Cour de Cassation ne peut qu'être mal acceptée (elle a d'ailleurs été
Cassation ne peut qu'être mal acceptée (elle a d'ailleurs été reprise, à une exception près, par les Cours d'appel) : « les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés être établis par le juge qui l'a rendue et signée... » (Cass. Crim, 16 janvier 2002, n° 00.30251 à 30.255). « L'article L.16B ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision d'autorisation.... » (Cass. Com. 16 mai 2000, n° 1206 FS-P, Société des Grands Magasins) Certains juges d'appel ne partagent pas cette position, mais leur ordonnance a fait l'objet de cassation (CA
position, mais leur ordonnance a fait l'objet de cassation (CA Paris, 4 février 2010, n° 08/19960) : « ...il ne saurait être admis que l'autorité judiciaire agisse de façon non distincte de l'autorité administrative en se bornant à authentifier les documents établis par celle-ci ». La même ordonnance de la Cour d'Appel soulignait le délai trop bref de production de l'ordonnance, qui rendait impossible une vérification effective permettant de fonder une présomption de fraude. Parmi les nombreuses autres critiques formulées à l'encontre de la jurisprudence relative à l'article L.16B, la seconde nous paraît être l'absence de contrôle juridictionnel de la
seconde nous paraît être l'absence de contrôle juridictionnel de la proportionnalité de la procédure employée, qui paraît non-conforme à la jurisprudence développée par la CEDH sur le fondement de l'article 8 de la Convention. Pour le CEDH, le juge doit parvenir à la conclusion que l'auteur de l'ingérence n'a pu éviter l'atteinte au droit établi par l'article 8 et que, à défaut des perquisitions opérées, l'Administration n'aurait pu rechercher l'existence de l'infraction en cause. Remarquons cependant que les juridictions nationales, y compris les juridictions administratives, ont toujours jugé que les procédures de contrôle étaient indépendantes les unes des autres. En
procédures de contrôle étaient indépendantes les unes des autres. En second lieu, au plan pratique, il est évident que l'intérêt du droit de visite pour l’administration fiscale tient à l’effet de surprise qui y est attaché et qui serait atténué par exemple par une vérification préalable. Les deux logiques paraissent ici difficilement compatibles. Outre l'aspect formel du contrôle, on peut noter l'insuffisance de motivation des décisions ou encore l'acceptation d'une validation administrative des dénonciations, anonymes, mais aussi la pratique de réunions régulières entre DNEF et JLD. Par exemple : C. Cass. Crim. 30 octobre 2002, n° 01-84960, Sté Ronytex. N°
Cass. Crim. 30 octobre 2002, n° 01-84960, Sté Ronytex. N° 2 Février 2012 Gestion & Finances Publiques 4. L'objet et les procédures On peut cependant souligner que la logique de la Cour Européenne ne contraint nullement l’administration fiscale à l'utilisation préalable effective d'une autre procédure de contrôle. Le grand nombre de critiques formulées à l’égard de l'article L.16B, de son usage et du contrôle de son application doit, si l'on admet la légitimité de ce droit de visite et de saisie, conduire à une réflexion visant à améliorer le dispositif existant pour faire progresser la compatibilité entre lutte contre la
existant pour faire progresser la compatibilité entre lutte contre la fraude fiscale et libertés individuelles. III Pistes de réflexion : En attendant une éventuelle évolution de tel ou tel point de la jurisprudence aujourd'hui établie, il est possible d'envisager quelques évolutions des textes et de la pratique administrative. Les critiques qui seront formulées à l'encontre de ces réflexions feront avancer le débat. 1/ Nous remarquons tout d'abord qu'il n'existe aucune statistique ou information communiquée sur les demandes d'autorisation de visite rejetées par le Juge des Libertés. Si de tels refus existent, une information publiée serait de nature à estomper le
existent, une information publiée serait de nature à estomper le sentiment, répandu, selon lequel les JLD se bornent à entériner mécaniquement les demandes qui leur sont soumises. Quelle que soit l'importance du filtrage effectué par les services fiscaux quant à l'utilisation du droit de visite, la situation actuelle porte incontestablement atteinte à la confiance du citoyen envers son juge. Pour rester sur le plan pratique et au regard du traumatisme que représente pour le citoyen cette procédure, est-il utopique d'imaginer que les services fiscaux (qui ont su le faire pour dédramatiser des procédures de contrôle) puissent éditer une « charte
dédramatiser des procédures de contrôle) puissent éditer une « charte du contribuable visité », plus simple à lire et plus explicite que peut l'être l'ordonnance du JLD pour l'administré non juriste (ordonnance qui ne donne lieu de surcroît qu'à une lecture) ? Mais surtout, il est possible de réfléchir à quelques évolutions du texte même de l'article L.16B. 2/ Il est certainement souhaitable de réintroduire dans le texte la possibilité donnée à la personne visitée de saisir directement le juge des libertés et de la détention, possibilité qu'il n'a pas concrètement aujourd'hui, suite à l'intervention malencontreuse d'un sénateur respecté, dans
concrètement aujourd'hui, suite à l'intervention malencontreuse d'un sénateur respecté, dans la mesure où cette saisine relève de l'intermédiaire de l'OPJ. Il conviendrait donc de disposer que (ce qui avait été proposé) la personne visitée ait, pendant la visite, la possibilité de saisir le juge ayant autorisé la visite et de lui communiquer les coordonnées complètes du Greffe du juge concerné (téléphone, fax et courriel, car les greffes ne sont pas toujours faciles à joindre). Cette disposition conforterait le contribuable dans le sentiment que la visite est effectivement opérée sous le contrôle d'un juge et ceci est d'autant plus important que,
contrôle d'un juge et ceci est d'autant plus important que, dans la pratique, le conseil de la personne concernée ne peut le plus souvent pas assister à la visite. Dans cette optique, le complément apporté au texte ne devrait pas susciter l'hostilité des services, du Gouvernement et du législateur. Après tout, la protection du juge n'est sans doute pas plus importante que celle du citoyen. On remarquera par ailleurs que, à l'occasion de la réforme du 4 août 2008, le législateur a su effacer les conséquences néfastes de la jurisprudence du 30 novembre 1999 de la Cour de Cassation (Sté
du 30 novembre 1999 de la Cour de Cassation (Sté BEC, n° 98-30.005, PB). 3/ La réflexion principale porte cependant sur le choix du juge chargé d'assurer le contrôle effectif et concret des demandes d'autorisation de visite. Pour reprendre l’expression d'un sentiment assez largement partagé « ...l'analyse concrète de la demande déposée par l'Administration implique une certaine maîtrise des concepts fiscaux.... A cet égard, le fait que les JLD ne soient pas spécialisés, voire pas compétents, en fiscalité nous semble être un obstacle au contrôle concret de la demande... ». 19 Ce simple constat est aggravé par la désillusion générée