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le juge administratif que la certitude de voir son pair constitutionnel le suivre. Celui-ci en effet n'admet que très rarement le « changement de circonstances », exerçant en la matière un contrôle strict. Le plus souvent le juge constitutionnel écarte ce raisonnement et seules deux QPC ont jusqu'à présent reconnu un tel changement, relatives d'une part à la garde à vue de droit commun et d'autre part à ses conséquences, le déférerment devant le procureur de la république. Il est vrai que dans ce cas il s'agissait de dispositions législatives peu modifiées depuis plus de 20 ans et semble-t-il moins
peu modifiées depuis plus de 20 ans et semble-t-il moins adaptées à l'évolution du contexte. Le Conseil constitutionnel souligne notamment la « banalisation » de la garde à vue et « l'augmentation du nombre des officiers de police judiciaire pouvant y recourir ». Cons. const., déc., n° 2003-480DC, 31 juill. 2003, loi relative à l'archéologie préventive, consid. 14-17. Cons. const., déc., 7 août 2008, n° 2008-569 DC, loi instituant un droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire, consid. 13 et 14 : JO 21 août 2008 ; Rec. Cons. const. 2008, p. 359.
21 août 2008 ; Rec. Cons. const. 2008, p. 359. Décisions n° 2010-9 QPC du 2 juillet 2010, Section française de l'Observatoire international des prisons [Article 706-53-21 du code de procédure pénale], cons. 5 ; 2010-19/27 QPC du 30 juillet 2010, Époux P. et autres [Perquisitions fiscales], cons. 10 ; 2010-31 QPC du 22 septembre 2010, M. Bulent A. et autres [Garde à vue terrorisme], cons. 4 ; 2010-44 QPC du 29 septembre 2010, Époux M. [Impôt de solidarité sur la fortune], cons. 9 ; 2010-104 QPC du 17 mars 2011, Époux B. [Majoration fiscale de 80% pour activité occulte],
2011, Époux B. [Majoration fiscale de 80% pour activité occulte], cons. 4 ; 2011-120 QPC du 8 avril 2011, M. Ismaël A. [Recours devant la Cour nationale du droit d'asile], cons. 9. Décisions n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres [Garde à vue], cons. 15 à 18 ; 2011-125 QPC du 6 mai 2011, M. Abderrahmane L. [Déférerment devant le procureur de la République], cons. 11. Il ressort de cette jurisprudence que deux critères caractérisent le changement de circonstances, l'un qualitatif, l'autre quantitatif. Suivant la même méthode, le juge constitutionnel se livre, dans notre espèce,
même méthode, le juge constitutionnel se livre, dans notre espèce, à un contrôle de la dénaturation, c'est-à-dire qu'il vérifie que les règles de compensations financières et leurs modifications fixées par la loi sur le fondement de l'article 72-2 de la Constitution n'ont pas conduit, dans le temps, à dénaturer le principe de libre administration des collectivités. Pour ce faire, il considère l'ensemble des ressources et des compétences obligatoires des collectivités concernées et recherche si elles disposent encore d'une marge de manœuvre dans la détermination de leurs dépenses. Seule cette hypothèse justifierait alors un « changement de circonstances » susceptible de
justifierait alors un « changement de circonstances » susceptible de fonder un nouveau contrôle de constitutionnalité. L'examen de l'historique des dispositifs législatifs en cause démontre, selon le juge constitutionnel, que tel n'est pas le cas. Aussi tire-t-il les conclusions de son raisonnement en considérant dès lors « qu'il n'y a pas lieu de procéder à un nouvel examen » des dispositions concernées. Ce raisonnement peut paraître, de prime abord, sévère pour les requérants. Il autorise néanmoins le Conseil constitutionnel à soulever des réserves quant aux financements de l'APA et de la PCH. b Les réserves émises En effet, la logique
la PCH. b Les réserves émises En effet, la logique même du contrôle de dénaturation pousse le juge constitutionnel à assortir de réserves la reconnaissance de constitutionnalité des mécanismes de compensation de ces deux dernières prestations. Ils ne doivent pas entraver la libre administration des départements, compte tenu de l'évolution de leurs ressources. Ainsi, au considérant 13 de sa décision relative à l'APA (n° 2011-143 QPC), le Conseil constitutionnel a-t-il précisé que le pouvoir règlementaire, compte tenu de l'évolution financière des départements, devait ajuster le taux de charges nettes d'APA par rapport au potentiel fiscal pour s'assurer que chaque département
par rapport au potentiel fiscal pour s'assurer que chaque département puisse bénéficier d'un concours qui permette que ne soit pas entravée sa libre administration. Si le taux de charges nettes fixé actuellement à 30% du potentiel fiscal s'avérait trop élevé, il devrait en conséquence être réduit. Le juge souligne en outre, toujours au même considérant, que le législateur devrait adopter les mesures correctrices nécessaires si l'augmentation des charges nettes d’APA faisait obstacle à la réalisation de la garantie de l’article L. 14-10-6 CASF. De même pour la PCH, le juge constitutionnel mentionne t-il des réserves identiques (considérant 11 de la
constitutionnel mentionne t-il des réserves identiques (considérant 11 de la décision n° 2011 144 QPC) : ajustement du taux de charges nettes au regard du potentiel fiscal et des ressources des départements et respect de la garantie de l'article L. 14-10-7 du CASF. Que penser de ces réserves ? Sont-elles à même d'assurer une effectivité tangible aux principes des articles 72 et 72-2 de la Constitution ? Les plus optimistes pourront l'espérer. Pourtant, si l'on pousse à l'extrême l'argumentaire du juge constitutionnel, rien n'interdit de penser qu'il n'y a aucune atteinte au principe de libre administration des collectivités tant que
atteinte au principe de libre administration des collectivités tant que celles-ci disposent encore des moyens de financer leurs compétences obligatoires. On regrettera ainsi que le Conseil constitutionnel n'ait pas livré quelques indications sur ce point : n'y-a-t-il pas un point d'équilibre entre la situation actuelle et un exercice exclusif des compétences transférées ? La question se pose in fine en ces termes puisqu’en pratique c'est bien le schéma qui se dessine pour les départements qui risquent fort, dans les années à venir, de se rapprocher du statut d'établissement public. On notera à cet égard que la loi n° 2010-1563 du
notera à cet égard que la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales favorise cette évolution. On pourra naturellement regretter cette évaporation progressive d'une certaine idée de la liberté locale, sacrifiée à l'aune de considérations économiques particulièrement complexes, mais aussi et peut-être surtout se souvenir qu'en matière de politique publique, comme dans la sphère individuelle, l'exercice de la liberté ne dure que si elle s'accompagne d'une responsabilité assumée. Y. Luchaire, Quel avenir pour le département : JCP A 2011, 2261 et N. Ferreira, Chronique d’une mort (non annoncée) du département : RLCT n° 70/2011, 1983.
mort (non annoncée) du département : RLCT n° 70/2011, 1983. N° 2 Février 2012 Gestion & Finances Publiques 154 Gestion et organisation administrative Zineb LEBIK Diplômé du Master 2 Juriste-Conseil des Collectivités Territoriales Université Paris II Panthéon-Assas Le rôle des avocats devant les juridictions financières Dans une époque de course aux scandales, la moindre irrégularité ou soupçon d'irrégularité dans l'utilisation de l'argent public, prend une ampleur considérable. En effet les différents supports de communication portent un jugement ou condamnent ceux qui manient l’argent public avant même que la juridiction compétente ne statue. Le contrôle de la régularité de l'utilisation de
ne statue. Le contrôle de la régularité de l'utilisation de l'argent public relève de la compétence des juridictions financières qui sont des juridictions administratives spécialisées composées de la Cour des comptes, des chambres régionales des comptes (CRC) et de la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF). La Cour des comptes a été créée en 1807. Elle exerce des missions de jugement, de contrôle, de certification et d'évaluation. Les chambres régionales et territoriales des comptes « filles de la décentralisation » ont été mises en place par la loi n° 82-213 du 2 mars 1982. Elles exercent des missions juridictionnelles
82-213 du 2 mars 1982. Elles exercent des missions juridictionnelles (jugement des comptes) et des missions non juridictionnelles (examen de gestion, contrôle budgétaire, enquête thématique... ). Quant à la Cour de discipline budgétaire et financière, elle est instituée par la loi n° 48-1448 du 25 septembre 1948, associée à la Cour des comptes et juge les gestionnaires publics ayant enfreint les règles de la dépense ou de la recette publique. Comme toute juridiction dans un État de droit ; les juridictions financières ne rendent les conclusions de leurs contrôles que si le justiciable a eu la possibilité de se défendre
si le justiciable a eu la possibilité de se défendre et de s'exprimer. Cet article est une version remaniée sur la forme de mon mémoire présenté le 21 juin 2011 dans le cadre du Master JCCT (Paris II). Il a été dirigé par JF Boudet, Maître de conférences en Droit public (HDR), Université Paris Descartes et enseignant le droit de la gestion locale dans ledit master. Loi du 16 septembre 1807 (Bulletin des lois, 4e S., B. 160, n° 2792), complétée par le décret d'application du 28 septembre 1807 (Bulletin des lois, 4e S., B. 163, n° 2801) Se défendre
des lois, 4e S., B. 163, n° 2801) Se défendre devant une juridiction peut se faire soit par soi-même, soit par l'intervention d'un avocat. Devant les juridictions financières, le ministère d'un avocat est facultatif, le justiciable est libre de faire appel à un avocat ou se défendre seul. Si le justiciable décidait de faire appel à un avocat, il ne pouvait choisir qu'un avocat relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. En application d'une jurisprudence constante de la Cour des comptes, seuls les avocats devant ces instances suprêmes pouvaient intervenir, les avocats devant les autres cours et
suprêmes pouvaient intervenir, les avocats devant les autres cours et tribunaux, ont été exclus. Une inégalité s'est créée entre les avocats inscrits auprès du Conseil d'État et la Cour de Cassation et les avocats auprès des autres cours et tribunaux. Pour remédier à cette situation, le législateur est intervenu à deux reprises. En 1971 (La loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971), en autorisant les avocats du barreau à représenter les parties devant toutes les juridictions à l'exception de certaines. Des exceptions parmi lesquelles ne figurent pas les juridictions financières. Comptes, 7 juin 1889, Bureau de bienfaisance de VIUZ-ENSALLAZ. Comptes,
Comptes, 7 juin 1889, Bureau de bienfaisance de VIUZ-ENSALLAZ. Comptes, 21 janvier et 4 février 1932, Commune de CHANVEY. Comptes, 26 décembre 1894 Commune de VilliersAdam. Comptes, 10 juillet 1933, Commune de VAUCHELLES. Gestion & Finances Publiques N° 2 Février 2012 155 Gestion et organisation administrative Il fallait attendre 1993 et les conclusions du procureur dans l'arrêt Commune de Grenoble (Comptes, arrêt du 11 mars 1993) pour démontrer que l'exclusivité d'intervention offerte aux avocats devant le Conseil d'État et de la Cour de cassation n'a pas de fondement en droit et d'admettre que les avocats du barreau peuvent intervenir devant
et d'admettre que les avocats du barreau peuvent intervenir devant toutes les juridictions financières même en première instance. Si l'intervention des avocats devant les juridictions financières est admise, elle demeure facultative ; le justiciable peut se défendre lui-même et être dispensé du ministère d'un avocat. Il conviendrait donc, pour lui, de connaître le rôle et l'impact de l'intervention des avocats devant les juridictions financières avant d'avoir recours à ses services. L'intervention des avocats devant les Juridictions financières Les lois de 1971 et de 1990, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, créent une nouvelle profession dont les membres «
et juridiques, créent une nouvelle profession dont les membres « exercent l'ensemble des fonctions antérieurement dévolues aux professions d'avocat et de conseil juridique » et portent le titre d'avocat. Les juridictions financières exercent des missions juridictionnelles et des missions non juridictionnelles. Les avocats peuvent donc en vertu des pouvoirs qui leur sont conférés par leur profession intervenir devant ces juridictions dans tout type de procédures d’autant plus que le code des juridictions financières, article L 241-12 du CJF, prévoit la participation des avocats aux procédures devant les Chambres régionales des Comptes, sans préciser de quelles procédures il s'agissait. L'intervention des
Comptes, sans préciser de quelles procédures il s'agissait. L'intervention des avocats est donc possible dans les deux cadres juridictionnel et non juridictionnel. A. L'avocat dans le cadre juridictionnel Les juridictions financières exercent des missions juridictionnelles, elles sont dotées du pouvoir de juger. Ainsi la Cour des comptes et les chambres régionales des comptes jugent les comptes des comptables publics et la CDBF juge les gestionnaires publics. La compétence juridictionnelle des juridictions financières est une compétence originelle qui remonte à la création de la Cour des comptes en 1807 et qui justifie le statut de Magistrat de leurs membres. Le pouvoir
justifie le statut de Magistrat de leurs membres. Le pouvoir de juger est soumis au respect des exigences d'une instance impartiale, indépendante et d'un procès équitable. Dès 1983, la Cour EDH a reconnu que le droit d'être assisté par un avocat est un élément du procès équitable. Dès lors les justiciables devant les juridictions financières ont le droit d'être assistés par un avocat pour garantir le caractère équitable du procès devant ces juridictions que ce soit pour le jugement des comptes des comptables ou le jugement des gestionnaires publics. Le jugement des comptes des comptables relève de la compétence de
jugement des comptes des comptables relève de la compétence de la Cour des comptes et des CRC. Ces dernières vérifient la régularité et l’exactitude des comptes, déchargent le comptable si les comptes sont réguliers (quitus) ou le mettent en débet le cas échéant en engageant sa responsabilité personnelle et pécuniaire en cas de manquement. La procédure de jugement des comptes des comptables fut secrète, écrite et objective ce qui ne permettait pas aux avocats d'intervenir de manière efficace pour défendre leurs clients devant ces formations de jugement alors même que la sanction en cas de mise en débet est importante
la sanction en cas de mise en débet est importante et que les jugements de la Cour des comptes ne sont pas susceptibles d'appel. Suite à ces nombreuses condamnations jurisprudentielles internes et européennes, le législateur est intervenu et a adopté la loi n° 2008-1091 du 28 octobre 2008 pour réformer les procédures juridictionnelles et les rendre conformes aux exigences de l'article 6§1 de la CEDH. Aucune disposition de la nouvelle loi ne traite du rôle des avocats ni prévoit leur intervention à un quelconque stade de la procédure. Néanmoins la réforme a eu pour effet de renforcer la place de
réforme a eu pour effet de renforcer la place de l'avocat et de rendre son rôle plus effectif. Les justiciables de la Cour des comptes et des CRC sont désormais informés dès l'engagement de l'examen du compte. En effet une notification est envoyée mentionnant l'engagement de l'examen du compte avec indication de la période examinée et du nom du rapporteur au comptable et à l'ordonnateur. Le rapporteur peut en application de l'article L 314-4 al. 1er CJF entendre toute personne « dont la responsabilité paraîtrait engagée ». Le comptable peut donc être « auditionné » avant même que sa responsabilité
donc être « auditionné » avant même que sa responsabilité ne soit mise en cause. Rien d'empêche les comptables à se faire assister par un avocat même si le rapporteur public n'annonce aucune charge à leur encontre. Le ministère public adresse aux « personnes à l'égard desquelles auront été relevés des faits de nature à donner lieu à renvoi devant la Cour » une lettre de mise en cause officielle (art L 314-4 alinéa 3 CJF) et les avise par la même qu'ils sont fondés à se faire assister par un conseil de leur choix. Ainsi les avocats peuvent intervenir
un conseil de leur choix. Ainsi les avocats peuvent intervenir dès l’instance de l'instruction de l'affaire et préparer la défense de leurs clients. L'instauration de l'audience publique a également eu pour effet de renforcer le rôle des avocats en ce sens qu'il leur est désormais possible d’exposer des observations orales complétant les réponses écrites en application de l'article R 241-39 CJF «à l'audience publique [...] toute personne à l'instance peut formuler, soit en personne, soit par l'intermédiaire d'un avocat, des CEDH, 7 octobre 2003, Richard Dubarry c/France req n° 3929/00 N° 2 Février 2012 Gestion & Finances Publiques Gestion et
N° 2 Février 2012 Gestion & Finances Publiques Gestion et organisation administrative observations complétant et précisant celles fournies sur l'affaire qui la concerne ». Si les comptables sont les mieux placés pour répondre aux demandes des magistrats par écrit, ils ne sont pas toujours des bons orateurs et ne sont pas familiers des audiences. L'intervention des avocats lors des audiences publiques garantit alors la qualité des réponses apportées d’autant plus qu’à l'issue des débats la parole est donnée en dernier au justiciable ou à son représentant. L’intervention d'un avocat est aussi importante dans une procédure devant la Cour des comptes
aussi importante dans une procédure devant la Cour des comptes car la cassation suppose une question de droit, ce qui pourrait s’avérer difficile à formuler pour un comptable public. Le projet de loi n° 2001 déposé à l'Assemblée Nationale le 28 octobre 2009, relatif à la réforme des juridictions financières, prévoit d’unifier les juridictions financières. Il ne concerne pas les procédures juridictionnelles et ne traite pas du rôle des avocats. Mais les modifications prévues par ce projet de loi risquent de bouleverser les procédures du contentieux financier. La Cour des comptes devient juge de première instance des comptes des comptables
comptes devient juge de première instance des comptes des comptables (les CRC ne seraient que des chambres interrégionales qui feraient partie de la Cour) et pour remédier à l’inégalité actuelle entre les comptables publics jugés par les CRC (possibilité appel devant la Cour) et les comptables jugés par la Cour des comptes pour lesquels l'appel n’est pas possible, une cour d'appel financière sera créée et ainsi tous les comptables pourront bénéficier d’un second degré de juridiction et de la cassation devant le Conseil d’État. Quant aux gestionnaires publics ; ils sont justiciables devant la CDBF pour les infractions relevant d’une
sont justiciables devant la CDBF pour les infractions relevant d’une faute de gestion (infractions aux règles budgétaires et comptables, un avantage injustifié, un préjudice à un organisme public...). Compte tenu de la qualité des justiciables devant la CDBF, la presse fait écho de ces procès d'où l’importance de se faire assister et conseiller. La CDBF est saisie par la Cour des comptes ou par les CRC. Si le Procureur général décide de ne pas classer l’affaire, il émet un réquisitoire. Le rapporteur chargé de l’instruction dispose des mêmes pouvoirs que pour l’instruction des rapports de jugement des comptes des comptables
pour l’instruction des rapports de jugement des comptes des comptables devant les autres juridictions financières. Il peut ainsi « auditor » toute personne susceptible de voir sa responsabilité engagée mais contrairement à la procédure de jugement des comptes, les intéressés ne sont pas informés des faits reprochés et donc ils ne peuvent apporter des éléments contradictoires. L’audience devant la CDBF est publique, article R 314-2 CJF. Elle peut soit relaxer l’intéressé soit prononcer des amendes dont le montant peut être élevé. Ce n’est qu’une fois le rapport transmis à la CDBF que le justiciable peut accéder à son dossier et
CDBF que le justiciable peut accéder à son dossier et prendre connaissance des charges qui pèsent sur lui pour qu’il puisse se défendre. Les justiciables peuvent être assistés par un avocat ou un conseil de leur choix. Contrairement au jugement des comptes des comptables, les gestionnaires publics peuvent, même en présence d’une infraction, être exonérés de leur responsabilité s'ils ont reçu un ordre écrit de leur supérieur. Les avocats peuvent, si le projet de loi n° 2001 est adopté, intervenir dès la phase de saisine du procureur général et donc faire respecter le contradictoire et défendre leur client avant même
faire respecter le contradictoire et défendre leur client avant même que le rapport ne soit transmis à la Cour pour jugement. Le gestionnaire ne pourra plus se prévaloir d’un ordre écrit de son supérieur pour que sa responsabilité soit exonérée. Les Exécutifs et les élus locaux seront des justiciables de la Cour mais la mise en cause de leur responsabilité restera très formaliste « dès lors qu’ils auraient étant dûment informés de l’affaire, donné un ordre écrit dont l’infraction constitue l’effet » Les infractions relevant de la compétence de la CDBF seraient élargies, de nouvelles incriminations seraient adoptées. Telle l’infraction
CDBF seraient élargies, de nouvelles incriminations seraient adoptées. Telle l’infraction visant « les manquements graves et répétés dans l’exécution des mesures de redressement prévues en matière de contrôle budgétaire » et l’infraction de « l’avantage injustifié à soi-même, en plus de celle de l’avantage injustifié à autrui ». Ces éléments de la réforme renforcent la place de la plaidoirie de l’avocat et de son intervention pour défendre son client et pour trouver des éléments justifiant son comportement et amoindrir la gravité des faits reprochés. En effet le jugement des gestionnaires publics contrairement au jugement des comptables publics n’est pas une
publics contrairement au jugement des comptables publics n’est pas une procédure objective. Le juge financier n’est plus en présence de comptes mais d’individus dont le comportement a engendré des infractions et qui pourrait trouver des éléments pour atténuer sa responsabilité et la gravité des faits reprochés. Au-delà de l’intervention devant une formation de jugement, les avocats peuvent également assister leurs clients dans le cadre des missions non juridictionnelles des juridictions financières. B. L’avocat dans le cadre non juridictionnel Les activités non juridictionnelles des juridictions financières sont diverses et poursuivent des objectifs différents. La Cour des comptes examine la gestion des
objectifs différents. La Cour des comptes examine la gestion des organismes publics en contrôlant la bonne utilisation des fonds publics (art L 111-3 CJF), certifie les comptes de l’État et exerce une mission d’assistance au Gouvernement et au Parlement pour l’évaluation des politiques publiques. Les Chambres régionales des comptes quant à elles, sont compétentes pour contrôler les actes budgétaires et réaliser un examen de gestion des organes relevant de leurs compétences (art L 211-8 CJF). Ces missions ne relèvent pas de l'activité juridictionnelle donc la présence d’un avocat suscite des interrogations. Mais la retombée médiatique et la publicité des rapports
interrogations. Mais la retombée médiatique et la publicité des rapports (des constats et des recommandations) pourraient justifier que les contrôlés s’entourent d’avocat pour les conseiller et les assister. Le Code des juridictions financières reconnaît la possibilité pour les parties de se faire assister par un conseil de leur choix et, ce, même en dehors des procédures juridictionnelles (art L 241-12 CJF). L’examen de gestion n'entraîne pas des sanctions, ce n’est pas un jugement de la gestion de l’organisme contrôlé. Il se borne à constater les faits et à formuler des recommandations. Son rôle est essentiellement préventif. Depuis la loi n°