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L'établissement bancaire chargé de l'encaissement du chèque est en quelque sorte garant, vis-à-vis du bénéficiaire, de la confidentialité des informations qu’il a pu recueillir dans l'exercice de sa mission, c'est-à-dire l'identification de sa banque et de son numéro de compte qui sont les seules données couvertes par le secret dans la situation classique du chèque pré-barré. Or, à l'instar du professeur M. Cabrillac, on peut douter de la dangerosité de la communication de ce genre d'informations à l'heure où la production de RIB est fréquemment exigée par tous les créanciers, et où le numéro de compte de tout titulaire d’un
et où le numéro de compte de tout titulaire d’un compte figure au recto de toutes les formules de chèque. Cela étant, ce n'est pas parce que ces informations sont facilement accessibles que l'on peut considérer que la remise d'un chèque à l'encaissement vaut renonciation tacite de son bénéficiaire à la protection du secret bancaire. II. Le secret bancaire partagé Si le principe demeure celui de l'opposabilité du secret bancaire, la loi elle-même a réservé des hypothèses où il peut être partagé, la jurisprudence venant d'en fournir une illustration récente. Celles-ci tiennent tant à la volonté du « propriétaire »
Celles-ci tiennent tant à la volonté du « propriétaire » du secret qu'à la circulation de l'information dans le cadre bien défini de certaines opérations où ce partage du secret bancaire s'avère nécessaire. A. La renonciation du bénéficiaire du secret En premier lieu, la loi autorise l'établissement de crédit à fournir des informations couvertes par le secret professionnel, au cas par cas, « lorsque les personnes concernées leur ont expressément permis de le faire ». Ainsi, le client peut autoriser le banquier à révéler une donnée à une personne nommément identifiée ou au public. Mais il est nécessaire, pour que
identifiée ou au public. Mais il est nécessaire, pour que cette renonciation au secret soit valable, qu'elle soit non équivoque, c'est-à-dire que le client ait été en mesure d'apprécier la portée de son acte. En outre, cette renonciation peut naturellement être ponctuelle et limitée à certaines informations ou personnes. B. L'exception de nécessité En second lieu, ce secret peut également être partagé avec des agences de notation pour les besoins de la notation des produits financiers et avec des personnes avec lesquelles les établissements de crédit « négocient, concluent ou exécutent » un certain nombre d'opérations que l'article L 511-33
exécutent » un certain nombre d'opérations que l'article L 511-33 al. 3 du CMF énumère limitativement, dès lors que les informations communiquées sont nécessaires à ces bénéficiaires. Sont ainsi visées les opérations de crédit effectuées par un ou plusieurs établissements, les opérations sur instruments financiers destinées à la couverture d'un risque de crédit, les prises de participation ou de contrôle dans un établissement de crédit ou une entreprise d'investissement, les cessions d'actifs ou de fonds de commerce, les cessions ou transferts de créances ou de contrats, les contrats de prestations de service conclus avec un tiers en vue de lui
de service conclus avec un tiers en vue de lui confier des fonctions opérationnelles importantes. Il en va de même lors de l'étude ou l'élaboration de tout type de contrats ou d'opérations, dès lors que ces entités appartiennent au même groupe que l'auteur de la communication. La jurisprudence a notamment précisé le domaine d'application de l'article L. 511-33 al. 3, 6° à l'occasion d'un litige dans lequel une cliente reprochait à sa banque une gestion irrégulière de ses avoirs. Plus précisément, alors que la cliente avait demandé communication de documents relatifs au fonctionnement de son compte, elle avait obtenu satisfaction
relatifs au fonctionnement de son compte, elle avait obtenu satisfaction par l'intermédiaire d'une société qui assurait l'assistance juridique de la banque. Éstimant que la banque avait manqué à son devoir de secret bancaire et qu'elle était victime d’une divulgation d'information effectuée sans son consentement au profit exclusif de la banque, elle l'avait assignée devant le tribunal correctionnel de la principauté de Monaco en responsabilité. Mais la cour d’appel refuse de caractériser le délit de violation du secret professionnel. Bien au contraire, « les contrats de prestations de service conclus avec un tiers en vue de lui confier des fonctions opérationnelles
un tiers en vue de lui confier des fonctions opérationnelles importantes » de l'article L. 511-33 al. 3, 6° du CMF, autorisant le partage du secret bancaire, visent justement cette situation de sous-traitance par la banque de certaines de ses activités. Par ailleurs, comme l'a justement relevé l'un des commentateurs de l'arrêt, au-delà de l'absence de faute de la banque, le préjudice de la demanderesse n'était pas établi. De surcroît, conformément à l'art. L. 511-33 al. 4 du CMF, la société d'assistance juridique, réceptionnaire des informations litigieuses les avaient à son tour gardées confidentielles. Dès lors le secret bancaire était
son tour gardées confidentielles. Dès lors le secret bancaire était gardé. Ainsi apparaît-il que le secret peut être partagé, soit lorsque son bénéficiaire y renonce, soit pour préserver d'autres intérêts privés, dans des conditions toutefois très circonscrites. Mais il est des hypothèses où ce secret doit être levé, la protection de l'intérêt public étant alors généralement en cause. III. Le secret bancaire révélé Les hypothèses classiques et connues où le secret bancaire cède obligatoirement tiennent à l'administration d'une bonne justice lorsqu'est en cause une infraction pénale, à la lutte contre le blanchiment d'argent sachant que l'obligation de déclaration imposée par
le blanchiment d'argent sachant que l'obligation de déclaration imposée par l'ordonnance du 30 janvier 2009 n'est réservée qu'au service TRACFIN, à des raisons fiscales de contrôle de l'impôt notamment. De même, en matière civile, le secret bancaire n'est opposable ni à la commission départementale d'examen des situations de surendettement des particuliers, ni au juge civil dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial et la fixation de la prestation compensatoire, les époux devant se communiquer ainsi qu'au juge les documents utiles aux opérations précitées. Au-delà de ces exceptions légales qui ne prêtent pas à discussion, la jurisprudence a parfois
qui ne prêtent pas à discussion, la jurisprudence a parfois retenu que le secret bancaire devait céder, y compris face à un intérêt privé. La justification de cette éviction tient alors à la finalité de ce devoir incombant au banquier. Il ne saurait être question, pour lui, d'invoquer le secret bancaire à son profit. Ainsi, certaines solutions ont tantôt fait triompher le droit de la preuve sur le secret bancaire, tantôt jugé que le secret bancaire n'avait plus d’objet. Cela a notamment été le cas en matière de droit du cautionnement, et, plus récemment en matière de droit du chèque.
cautionnement, et, plus récemment en matière de droit du chèque. A. Le triomphe du droit de la preuve Il arrive que le secret bancaire doive céder devant un principe général de notre droit, en l’occurrence la nécessité pour celui qui se prévaut de l’existence d’une obligation de la prouver. La Cour de cassation a dû le rappeler dans une espèce où la veuve d’un cautionnement ayant garanti les engagements d’une société avait demandé à la banque des informations relatives aux engagements de la société cautionnée à la date du décès de son époux, sur le fondement de l’article 145 du
de son époux, sur le fondement de l’article 145 du CPC. En effet, après le dépôt de bilan de ladite société, le décès de la caution et le paiement effectué par la veuve, cette dernière s’était ravaisée et avait mis en doute la légitimité de la revendication de la banque. Elle souhaitait notamment pouvoir vérifier, au regard de la distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement inhérente à tout contrat de cautionnement, si l’extinction de l'obligation de couverture, à la date du décès de la caution, avait bien été respectée. Or les juges du fond avaient rejeté sa
été respectée. Or les juges du fond avaient rejeté sa demande au motif que le secret bancaire dont bénéficiait la société débitrice s’y opposait. Ils avaient suivi l’argumentation de la banque qui plaidait que le secret ne cesse pas du seul fait que l’établissement de crédit est partie à un procès, dès lors que son contradicteur n’est pas le bénéficiaire du secret. Mais dans la mesure où l’héritière de la caution avait réglé la dette, le litige s’était déplacé du secret bancaire vers le droit de la preuve. Et c’est logiquement que la Cour de cassation juge, au visa de
logiquement que la Cour de cassation juge, au visa de l’article 1315 al. 1 du code civil que : « dès lors qu'il appartient au banquier d’établir l’existence et le montant de la créance dont il réclame paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d’obtenir la communication par lui des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l’administration d’une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire ». La disparition de l'objet du secret C’est encore indirectement le droit de la preuve qui est au cœur d'une récente décision de la
preuve qui est au cœur d'une récente décision de la Cour de cassation. En l’espèce, une banque avait payé plusieurs chèques tirés sur les comptes de deux sociétés qui se sont par la suite plaintes d’endossements frauduleux réalisés par leur comptable. Elles ont naturellement recherché la responsabilité des banques « tirée », et présentatrice pour défaut de vérification. Alors que les juges du fond avaient ordonné la communication du recto et du verso des chèques litigieux, la banque « tirée » s’est pourvu en cassation contre cette décision avant dire droit en arguant de l’excès de pouvoir des juges d’appel
droit en arguant de l’excès de pouvoir des juges d’appel ayant passé outre le secret bancaire. Si la question de forme était celle de la recevabilité du pourvoi, celle de fond tenait à l’objet du secret bancaire. Comme l’a défendu l’avocat général Mme Régine Bonhomme dans son avis, c’est certes au demandeur en responsabilité de prouver la faute de tiré qui n’a pas réglé le porteur légitime ou qui n'a pas identifié une falsification apparente du chèque en cause, mais encore faut-il qu’il en ait les moyens. Or, le secret tel qu’invoqué par la banque l’était uniquement dans son propre
tel qu’invoqué par la banque l’était uniquement dans son propre intérêt et lui aurait permis d'échapper à toute responsabilité. Madame Bonhomme poursuit que dans le cadre de l’exécution de l’opération de paiement, les banquiers se sont nécessairement communiqués les coordonnées bancaires de leur client. En l'espèce, la banque présentatrice a forcément fourni à la banque « tirée » le numéro de compte de son client. Dès lors, l'information n’est plus secrète. Le seul secret bancaire opposable était l’identification de la banque et le numéro de compte des véritables bénéficiaires des chèques victimes du détournement, en l’occurrence l’URSSAF et le Trésor
chèques victimes du détournement, en l’occurrence l’URSSAF et le Trésor public. Mais ceux-ci n’invoquaient pas le secret bancaire. C’est donc logiquement que la Cour de cassation suit l’avocat général et admet, au visa des articles 606 et 608 du CPC, la copie recto/verso des chèques litigieux à la demande de leur tireur. Elle juge à cet effet que « les règles du secret bancaire ne pouvaient être invoquées » dans ce litige opposant « les banques respectivement présentateur et « tirée » des chèques litigieux aux sociétés tireur, qui leur reprochaient un comportement fautif en l’absence de vérification des endossements
reprochaient un comportement fautif en l’absence de vérification des endossements frauduleux opérés par leur comptable ». 2 . L’identité de la banque du falsificateur ne pouvait être une information couverte par le secret bancaire puisqu'elle était défendeur à l’action en responsabilité. Seul le tireur méritait ici d’être protégé. 4. L’objet et les procédures Guy GEST Professeur à l’Université Panthéon-Assas Paris II Cet article est déjà paru dans la RFFP N° 112 Novembre 2010 Les évolutions du rescrit En résumé Que l'empilement des rescrits soit le signe d’une montée en puissance ou d’une difficulté persistante de la technique du rescrit à
ou d’une difficulté persistante de la technique du rescrit à s’enraciner en France, son régime juridique comporte encore des incertitudes et la question de sa contractualisation fait débat. Comment promouvoir parallèlement la sécurité juridique et l’image d’une administration à l’écoute des contribuables ? Rompre l’anonymat de l'application de la règle fiscale et introduire un traitement individualisé de la situation de chacun, mais faire en sorte que ce « sur-mesure » respecte les principes fondamentaux de notre droit fiscal que sont la légalité et l’égalité ? La solution l’une des solutions de cette quadrature du cercle, l’administration l’a trouvée en «
de cette quadrature du cercle, l’administration l’a trouvée en « civilisant » autrement dit en introduisant et en adaptant dans un pays de droit civil le ruling nord-américain, et en lui donnant la caution du droit romain, par l’exhumation de l’antique rescriptum. Le lien de parenté entre administration fiscale et rescrit paraît clair. Il est significatif à cet égard que le mot « rescrit » ne figure pas dans le code mais qu’il ait été utilisé pour la première fois, semble-t-il, par l’administration fiscale elle-même, dans le commentaire qu’elle donna du premier mécanisme de rescrit, celui que le législateur tel
du premier mécanisme de rescrit, celui que le législateur tel Monsieur Jourdain introduisit dans la loi, dite Aicardi, du 8 Juillet 1987 sur l’amélioration des relations entre les contribuables et l'administration, à savoir le rescrit dit « abus de droit », codifié sous l’article L.64 B du Livre des procédures fiscales (LPF). On signalera, parmi les études récentes : B. PLESSIX, « Le rescrit en matière administrative », AfPoct.2008, p.3 et s. ; M. BOUVIER, « les accords fiscaux préventifs » : une sécurité pour l’entreprise et l'administration », Ecrits de fiscalité des entreprises, études à la mémoire du Professeur
de fiscalité des entreprises, études à la mémoire du Professeur Maurice Cozon, Litec 2009, P. 127 et s. ; T. LAMBERT, « Le rescrit : oui mais ... », BF3/08, p. 191 et s. ; C. PERES, « Du contrat public en général et du « rescrit contractuel » en particulier », Revue des contrats, 2009, n° 1, p. 17 et s ; C. MENARD, « Le rescrit : l’année 2008 restera-t-elle dans les mémoires ? », Dr. Fisc. n° 7, étude 183, 2009 ; P. COHETEUX, « le rescrit fiscal et la sécurité juridique », Gaz. Pal. 18 août
fiscal et la sécurité juridique », Gaz. Pal. 18 août 2009, n° 230, p.2 et s. Voir aussi J. LAMARQUE, O. NEGRIN et L. AYRAULT, Droit fiscal général, Litec, 2009, spécialement n° 820 et s. et 861 à 889. Gestion & Finances Publiques N° 2 Février 2012 Ce rescrit « abus de droit » demeure le prototype du rescrit 1, institution dont on peut avancer les éléments de définition suivants : la réponse d’une autorité administrative, valant prise de position formelle (et non simple avis), à une demande expresse émanant d’un administré et portant sur l’application d’une norme à une
d’un administré et portant sur l’application d’une norme à une situation de fait donnée ou à une opération projetée. Le rescrit « abus de droit » est, plus précisément, le prototype du rescrit spécial, ou particulier, celui qui ne peut porter que sur un type de question donnée pour l’application d’une norme donnée, par opposition au rescrit général qui, a priori, peut se rapporter à toute question relative à toute norme. Il restera seul en son genre jusqu’en 1996, année au cours de laquelle furent créés trois nouveaux cas de rescrits spéciaux (loi du 12 avril portant DDOEF et loi
rescrits spéciaux (loi du 12 avril portant DDOEF et loi de finances pour 1997). Il fallut attendre 2003 pour assister à de nouvelles créations : deux précisément (respectivement par la loi du 1er août sur le mécénat et la loi de finances pour 2004). Le mouvement s’est ensuite poursuivi : quatre en 2004 (loi de finances rectificative pour 2004 et loi de finances pour 2005), quatre en 2008 (loi dite de modernisation de l’économie du 4 août et loi de finances rectificative de décembre 2008). On notera que, pour deux de ces multiples rescrits spéciaux, à savoir les rescrits «
de ces multiples rescrits spéciaux, à savoir les rescrits « valeur » et « associations », la loi ne fit que consacrer des mécanismes introduits par l’administration sans véritable base légale et qu’il subsiste actuellement un rescrit spécial, dit « contrôle » qui demeure une création purement administrative 2. Contrôle fiscal Seconde partie Enfin et ce n’est pas la chose la moins importante notre législation comporte désormais un véritable rescrit général, la loi de finances rectificative de décembre 2008 ayant formalisé, en l’enserrant dans des conditions impératives de délai, la possibilité jusqu’alors non expressément écrite qu’avait le contribuable, depuis la
possibilité jusqu’alors non expressément écrite qu’avait le contribuable, depuis la loi Aicardi, de solliciter de l’administration une appréciation sur une situation de fait au regard d’un texte fiscal (au sens de l’article L.80 A du LPF), avec possibilité de lui opposer ensuite, le cas échéant, cette appréciation sur le fondement du 1° de l’article L.80 B. Avec ce rescrit général, la boucle semble bouclée. Il reste à savoir si cet empilement de mécanismes de rescrit, spéciaux et général, est le signe d’un succès, d’une montée en puissance ou, au contraire, celui d’une difficulté persistante qu’éprouve le rescrit à s’enraciner dans
celui d’une difficulté persistante qu’éprouve le rescrit à s’enraciner dans le droit fiscal français. Les statistiques dont a fait état M. Lieb dans son article (Nov. 2010) ont apporté des éléments de réponse à cette question. En attendant, nous nous limiterons à quelques considérations générales, hélas, trop générales sur le rescrit fiscal aujourd’hui et son régime juridique. Il paraît utile d’abord de revenir sur ce qui est souvent présenté comme un élément nécessaire de la définition du rescrit. L’on dit souvent : pas de rescrit sans appréciation d’une situation de fait au regard d’un texte donné. Cette assertion mérite d’être
fait au regard d’un texte donné. Cette assertion mérite d’être nuancée. Certes la règle est tout particulièrement vérifiée dans le cadre du rescrit général, l’article L. 80 B employant d’ailleurs expressément dans son 1 ° l’expression « appréciation d'une situation de fait ». Elle l’est également pour la quasi-totalité des rescrits spéciaux qu’ils soient visés par les subdivisions suivantes (2° à 8°) du même L. 80 B ou par un autre texte 3 pour lesquels il s’agit d’abord de vérifier l’éligibilité d’une opération envisagée ou d’une situation donnée au bénéfice d’un régime fiscal favorable : amortissement exceptionnel, exonération des entreprises
d’un régime fiscal favorable : amortissement exceptionnel, exonération des entreprises nouvelles, crédit d’impôt recherche, dispositif des jeunes entreprises innovantes, des pôles de compétitivité ou des zones franches urbaines, régime fiscal applicable aux organismes d’intérêt général (rescrit « associations »). La demande de rescrit spécial peut aussi avoir pour objet d’obtenir la confirmation que l’application qui a été faite de la règle de droit par l’entreprise est irréprochable, s’agissant des points examinés au cours de la vérification de comptabilité et qui n’ont pas donné lieu à rectification (rescrit « contrôle »), que le montant envisagé ne tombe pas sous le coup
que le montant envisagé ne tombe pas sous le coup de l’abus de droit, que les résultats de l’activité professionnelle relèvent bien de la catégorie des BIC ou des BNC (personnes physiques) ou bien de l’IR ou de l’IS (sociétés civiles), que les méthodes utilisées pour déterminer les prix de transfert sont bien conformes au principe de pleine concurrence ou encore qu’une entreprise étrangère ne dispose pas d’un établissement stable en France. La demande peut encore viser à obtenir un accord exprès sur la valeur vénale de l’entreprise à retenir pour les droits de donation (rescrit « valeur »). Nous
pour les droits de donation (rescrit « valeur »). Nous sommes ici clairement sur le terrain de l’appréciation des faits. Mais et il s’agit là d’une innovation introduite par la loi de finances rectificative de décembre 2008 codifiée sous l’article 1727 11-2 bis du CGI il est possible d’interroger l’administration sur le principe et les modalités de déclaration d’éléments d’imposition en présence d’une difficulté d’interprétation d’une disposition fiscale nouvelle ou de détermination des incidences fiscales de la règle comptable. Nous glissons là insensiblement du terrain du fait vers celui de l’interprétation. Et, au-delà de ce cas de figure encore isolé,
l’interprétation. Et, au-delà de ce cas de figure encore isolé, il faut souligner, s’agissant des autres mécanismes de rescrit, qui répondent pourtant pleinement à la règle, que les réponses positives ou négatives faites par l’administration aux questions qui lui sont posées reposent nécessairement sur une certaine lecture de la norme appliquée. À travers la multiplicité des rescrits individuels favorables ou défavorables, l’administration peut viser à infléchir imperceptiblement les comportements des administrés, à les orienter sans pour autant édicter à cet effet une norme ou une interprétation formelle. Le rescrit participe donc à cet égard à ce que les auteurs contemporains
donc à cet égard à ce que les auteurs contemporains appellent la régulation et qui apparaît à certains égards comme un substitut à la doctrine administrative. Par-delà même de la régulation, le rescrit contribue aujourd'hui ouvertement à la formation de la doctrine administrative, grâce à la publication sur le site impots.gouv.fr depuis 2005, par centaines, de rescrits soigneusement sélectionnés issus de demandes individuelles anonymisées. Nombre de ces rescrits véhiculent de véritables interprétations formelles de la loi fiscale. Ils apparaissent comme le complément, la préfiguration, voire le substitut d'instructions. Compte tenu de leur nombre et de leur importance croissante, il apparaît
de leur nombre et de leur importance croissante, il apparaît urgent de préciser leur statut juridique, au regard notamment de leur opposabilité à l'administration sur le fondement de l'alinéa 2 de l'article L.80 A du LPF. Quelle différence y a-t-il, en effet, entre un rescrit anonymisé et publié et une réponse ministérielle, dont on sait que le juge fiscal l'assimile à une instruction ou circulaire pour les besoins de ce texte ? Il serait bon que le juge, ou le législateur, procède officiellement à leur assimilation à cet égard... à moins que la mise en œuvre programmée du projet de
moins que la mise en œuvre programmée du projet de refonte et de consolidation de la documentation administrative fiscale initié par le Service juridique de la fiscalité à la DGFiP ne rende inutile une telle intervention. Refermons la parenthèse des rescrits que l'on pourrait qualifier d'interprétatifs ou de collectifs pour revenir aux rescrits individuels. De deux choses l'une, soit ils sont favorables, soit ils sont défavorables. Envisageons d'abord le rescrit favorable. Le rescrit favorable peut être tacite, du fait de l'expiration du délai (trois ou six mois) dont dispose le service pour prendre position, ou exprès. Et pour quatre des