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d'après laquelle le dernier mot aurait appartenu à l'autorité judiciaire, aurait peut-être été la plus favorable pour la propriété privée, au même temps qu'elle aurait maintenu intacts tous les droits de l'administration. Le seul reproche à lui faire, c'est qu'elle aurait placé l'administration dans une certaine dépendance vis-à-vis des tribunaux judiciaires. Quoi qu'il en soit, aucun de ces procédés n'a été admis par la loi de 1898. L'art. 36 se contente de consacrer la jurisprudence antérieure. XIII. — A. — Ceci est prouvé tout d'abord par l'histoire de l'art. 36 et les changements de rédaction dont il a été l'objet.
et les changements de rédaction dont il a été l'objet. Notre loi sur le Régime des eaux constitue un fragment du Code rural qui est depuis si longtemps en préparation. L'origine en remonte loin, en 1808 en réalité; le projet a été touché par tous les divers gouvernements qui se sont succédé en France depuis cette époque. L'origine directe et immédiate de l'art. 36 se trouve dans un projet préparé par le Conseil d'Etat en 1870. Le 4 juin 1857, le Sénat impérial avait voté un projet sur les eaux dans un projet plus général de Code rural. Ce projet
dans un projet plus général de Code rural. Ce projet fut renvoyé au Conseil d'Etat, avec mission de l'étudier et d'en présenter une rédaction définitive. Au mois de juillet 1870, le premier livre du Code rural, relatif au régime du sol, et le second, contenant la législation des eaux, étaient complètement prêts. Déjà même le premier avait été présenté au Corps législatif. Quant au régime des eaux, il venait à peine d'être terminé. Il n'avait pas encore été porté au Corps législatif, mais il était achevé. Le texte de ce projet sur les eaux, qui ne comptait pas moins de
projet sur les eaux, qui ne comptait pas moins de 161 articles, et dont une épreuve avait échappé à l'incendie de 1871, avait été publiée dans cette Revue même par les soins de M. Aucoc, en 1876. L'article qui s'occupait de la délimitation du domaine public fluvial portait alors le no 83. Il était ainsi conçu : « Il appartient aux préfets de procéder à la reconnaissance et à la constatation des limites des fleuves et rivières navigables et flottables, sauf recours au Ministre, dont la décision peut être attaquée devant le Conseil d'État par la voie contentieuse. » Ce
devant le Conseil d'État par la voie contentieuse. » Ce projet du Conseil d'Etat fut repris purement et simplement par le gouvernement de la République et déposé au Sénat en juillet 1876. L'art. 83 y occupait la même place avec la même rédaction. C'était donc l'œuvre du Conseil d'Etat de 1870 qui réapparaissait. Telle qu'elle avait été comprise à cette époque déjà lointaine, elle se trouvait d'accord avec la jurisprudence de 1860. On sait que, à ce moment, le Conseil d'État avait déjà admis le recours pour excès de pouvoirs contre les arrêtés préfectoraux de délimitation, mais le point de
contre les arrêtés préfectoraux de délimitation, mais le point de savoir si les riverains conservaient une action en indemnité devant les tribunaux judiciaires n'était pas encore fixé. L'art. 83 s'en tenait à cette situation : il parlait de recours au Conseil d'Etat sans aucune allusion à un recours judiciaire. Il consacrait législativement une jurisprudence prétorienne, et il ne pouvait pas faire plus, puisque, en 1870, cette jurisprudence n'avait pas encore fait les progrès qu'elle devait accomplir plus tard. Il est très important de constater que le projet de 1870 n'était ainsi que la traduction législative de la pratique inaugurée par
ainsi que la traduction législative de la pratique inaugurée par notre haut tribunal administratif. Ceci a été remarqué pendant les derniers travaux préparatoires de la loi de 1898. M. Delbet, qui a fait le dernier rapport à la Chambre des députés, rappelait l'origine du projet et il ajoutait : « Constatons, à cette occasion, que le projet de loi soumis à nos délibérations, non seulement a été préparé par plusieurs de nos gouvernements, mais encore a été délibéré en assemblée générale de Conseil d'État. Dans beaucoup de cas, ce Conseil n'a fait que convertir en articles de loi sa jurisprudence,
n'a fait que convertir en articles de loi sa jurisprudence, et il avait toute raison de le faire, car c'est lui, Conseil d'Etat, qui, en l'absence d'un Code spécial, a fait, par sa jurisprudence, la législation actuellement appliquée en matière de régime de cours d'eau. » Il résulte nettement de ceci que, dès 1870, les pouvoirs publics étaient d'accord pour consacrer la jurisprudence. Le même texte fut présenté en 1876 avec une légèreté inconcevable. En 1876, il ne répondait plus à rien. D'abord la jurisprudence avait évolué de la façon la plus importante, comme on l'a vu, et les auteurs
la plus importante, comme on l'a vu, et les auteurs du projet n'avaient pas remarqué cette évolution. Ils avaient même négligé ensuite un changement autrement important. Le recours au Ministre, porté en second lieu au Conseil d’État, se comprenait, en 1870, avec le système de la justice retenue. C’était un recours contentieux mélangé de recours hiérarchique. En somme, l’acte du préfet était attaqué devant le ministre, son supérieur hiérarchique immédiat, puis devant le supérieur médiat, le chef de l’État qui statuait en Conseil d’État. Le projet de 1870 était d’accord avec cette nature mixte du recours. Mais en 1876 tout
avec cette nature mixte du recours. Mais en 1876 tout avait changé. Le système de la justice retenue avait disparu devant les pouvoirs propres de juridiction du Conseil d’État, de sorte que l’établissement d’un recours au ministre devenait quelque peu anormal dans la matière qui nous occupe. Le texte de 1876 ne se trouvait donc plus en rapport avec les modifications de toute sorte survenues dans nos institutions. Le gouvernement s’était contenté de reprendre un ancien projet, vestige d’un ordre de choses disparu. Il fallait autre chose, et c’est pourquoi le texte fut l’objet de retouches successives qui le mirent
le texte fut l’objet de retouches successives qui le mirent en harmonie avec la jurisprudence. Une commission supérieure instituée par décret du 8 septembre 1878 fit une étude complète sur le régime des eaux. A la suite de ses travaux, le gouvernement déposa au Sénat un nouveau projet le 24 janvier 1880. L’article sur la délimitation du domaine public fluvial devint l’art. 41 de ce projet de 1880 et fut ainsi rédigé : « Il appartient aux préfets de procéder à la reconnaissance et à la constatation des limites des fleuves navigables et flottables. » Et c’était tout. Ainsi on
fleuves navigables et flottables. » Et c’était tout. Ainsi on avait compris que le recours au ministre n’était plus de mise aujourd’hui; on l’avait donc supprimé. Mais, d’autre part, on n’était pas allé assez loin : le projet ne parlait d’aucun recours offert au propriétaire riverain contre les arrêtés de délimitation. Comme le disait M. Cuvinot, rapporteur de la commission sénatoriale chargée des études définitives, « l’art. 41 du projet du gouvernement nous a paru une disposition trop concise; la rédaction que nous avons adoptée est plus explicite et offre à la propriété des garanties plus complètes. » M. Cuvinot
à la propriété des garanties plus complètes. » M. Cuvinot déposa son rapport à la séance du Sénat du 22 décembre 1882, et présenta sur la délimitation un texte, portant le no 45, ainsi conçu : « Des arrêtés préfectoraux rendus après enquête, sous l’approbation du ministre des travaux publics, détermineront les limites des fleuves et rivières navigables ou flottables, ces limites étant déterminées par la hauteur des eaux coulant à pleins bords, avant de déborder. Les arrêtés de délimitation pourront être l’objet d’un recours contentieux. Ils seront toujours pris sous la réserve des droits de propriété. » Telle fut
sous la réserve des droits de propriété. » Telle fut la disposition définitive, qui passa dans la loi de 1898, avec des changements insignifiants n’ayant qu’une portée littéraire. Le projet des eaux fut voté par le Sénat de 1883; il fut adopté en deuxième délibération, à la séance du 26 octobre 1883. Porté ensuite à la Chambre, il y dormit pendant près de quinze ans. Après avoir fait l’objet de deux rapports, l’un de M. Maunoury, en 1888, l’autre de M. Delbet, en 1897, il fut enfin voté en 1898. L’exposé de ces remaniements successifs est, à nos yeux, la
L’exposé de ces remaniements successifs est, à nos yeux, la preuve que le législateur a voulu reproduire l’œuvre de la jurisprudence. Ils ne sauraient s’expliquer d’une façon différente. Autrement ils ne seraient que l’effet du hasard ou d’un pur caprice incompréhensible. Ils sont au contraire l’effet d’une volonté réfléchie et bien arrêtée. Ce qui achève de le prouver, c’est l’analyse des travaux préparatoires. M. Hauriou prétend que les rapports de M. Cuvinot et de M. Maunoury sont hostiles à la pratique antérieure à 1898, mais il suffit de les parcourir pour voir qu’ils ne manifestent nullement cette hostilité. Le rapport
pour voir qu’ils ne manifestent nullement cette hostilité. Le rapport de M. Cuvinot pourrait seul faire naître quelque doute à première vue. Il semble en effet condamner la pratique de la Cour de cassation. Mais il n’est pas sûr qu’il ait très bien compris toute la portée de la double jurisprudence, judiciaire et administrative. Il s’efforce d’abord de démontrer que c’est à l’autorité administrative de délimiter le domaine public, ce qui n’est contesté par personne. Puis il cite un considérant de l’arrêt du tribunal des conflits, du 11 janvier 1873, dans l’affaire Paris-Labrosse, qui déclare en substance « qu’il appartient
dans l’affaire Paris-Labrosse, qui déclare en substance « qu’il appartient à l’autorité judiciaire de vérifier les limites de la propriété privée et de régler, s’il y a lieu, une indemnité de dépossession, dans le cas où l’administration maintiendrait une délimitation contraire à sa décision. » Et M. Cuvinot ajoute : « La compétence de l’autorité administrative étant acceptée, est-il possible d’admettre que l’autorité judiciaire statue de son côté et que, sous prétexte de défendre la propriété riveraine, elle assigne au domaine public une limite différente de celle qu’aura fixée l’administration? En agissant ainsi, l’autorité judiciaire se constituerait juge des excès
En agissant ainsi, l’autorité judiciaire se constituerait juge des excès de pouvoirs qui viendraient à être commis par l’administration. C’est au Conseil d’État qu’est dévolu ce rôle et il convient de le lui maintenir. » La jurisprudence de la Cour de cassation n’a pas du tout une telle portée ; elle ne tend pas à rectifier la délimitation du domaine public, mais à préciser celle de la propriété privée; elle ne veut pas juger les excès de pouvoir de l'administration, elle veut simplement fixer une indemnité pécuniaire, sans toucher au terrain lui-même. On peut donc affirmer que M. Cuvinot a
terrain lui-même. On peut donc affirmer que M. Cuvinot a laissé de côté les trois points fondamentaux de la pratique judiciaire et administrative, tels que nous les avons exposés ci-dessus (n° IV), et tels que le tribunal des conflits les a exposés aussi dans le fragment cité par M. Cuvinot lui-même. Ceci diminue singulièrement l'autorité de ses observations. Il est permis de n'en pas tenir compte; elles portent à faux. Les deux rapports présentés à la Chambre des députés sont bien autrement explicites. M. Maunoury, commentant notre texte, qui portait alors le n° 38, s'exprime ainsi : « Le lit
alors le n° 38, s'exprime ainsi : « Le lit des fleuves et rivières navigables et flottables est le terrain compris entre les lignes des plus hautes eaux avant qu'elles débordent. C'est au préfet, statuant après enquête et sous le contrôle du ministre de l'Intérieur, qu'il appartient de reconnaître et de fixer ces limites naturelles, et c'est à la juridiction administrative qu'il appartient de statuer, s'il y a contestation, et non à la juridiction de droit commun. Mais la juridiction civile reprend sa compétence si des travaux de barrage ou autres ont surélevé la hauteur normale des eaux et élargi
autres ont surélevé la hauteur normale des eaux et élargi le lit du fleuve; dans ce cas il y aurait lieu à expropriation, aux termes de la loi du 3 mai 1841. Les tribunaux sont encore compétents s'il s'agit, non de fixer la largeur actuelle du lit, mais de rechercher, pour juger une question d'indemnité, quelle était cette largeur avant que des travaux eussent élevé le niveau, ou s'il s'agit d'apprécier les droits qui peuvent appartenir à des particuliers sur le lit même du fleuve. D'après M. Maunoury, les tribunaux judiciaires sont donc juges des questions d'indemnité qui peuvent s'élever
judiciaires sont donc juges des questions d'indemnité qui peuvent s'élever à l'occasion de la délimitation des cours d'eau. Enfin le rapport de M. Delbet n'est pas moins formel. D'une part, il déclare que « les art. 33, 34, 35, 36 ne font que systématiser les anciens règlements ». Mais il signale surtout, d'autre part, dans un passage que nous avons mentionné et sur lequel il faut insister, l'importance et la raison d'être de la jurisprudence du Conseil d'État en l'absence de dispositions législatives avant 1898. Il remarque que le Conseil, en 1870, avait toute raison de convertir sa jurisprudence en
en 1870, avait toute raison de convertir sa jurisprudence en articles de loi. M. Delbet aurait pu ajouter que, si le dernier projet avait été soumis à son examen, il y aurait certainement inséré aussi la jurisprudence de 1873 à 1898, puisque, comme le dit alors l'honorable rapporteur, « il a fait, par sa jurisprudence, la législation actuellement appliquée en matière de régime de cours d'eau ». La discussion qui eut lieu en séance publique, au Sénat, le 26 janvier 1883, fut encore plus explicite, s'il est possible. Les observations des orateurs sur l'art. 36, qui avait alors le n°
des orateurs sur l'art. 36, qui avait alors le n° 45, portèrent sur le point de savoir s'il fallait dire « sous la réserve des droits de propriété », comme le proposait la Commission du Sénat, ou bien « sous la réserve des droits des tiers ». Cette dernière formule avait l'avantage de désigner formellement les droits d'usage, d'usufruit, de servitude et autres dont certains particuliers auraient pu être titulaires. Finalement les mots droits de propriété furent écrits dans le texte, avec cette remarque que ce sont des mots génériques, une expression large désignant tous les droits réels. Mais ce
une expression large désignant tous les droits réels. Mais ce qui est intéressant, c'est de constater que, au cours de cette discussion, il fut dit et répété que le projet n'avait d'autre but que de confirmer formellement la jurisprudence sur la délimitation. C'est ainsi que M. Roger-Marvaise, amené à retracer l'évolution de la jurisprudence, envisageait l'hypothèse où un individu était propriétaire depuis plus de trente ans et où un arrêté de délimitation le prive de son terrain. « Sera-t-il privé d'une indemnité, continuait l'orateur? Est-ce qu'il n'y avait pas cela de choquant que c'était en réalité le domaine public qui
de choquant que c'était en réalité le domaine public qui s'enrichissait au préjudice d'un propriétaire? Alors on a admis que l'arrêté de délimitation n'empêchait pas le propriétaire de s'adresser aux tribunaux et de faire décider par eux que dans le passé il avait eu la possession d'une certaine partie du lit du fleuve, et qu'en conséquence il avait droit à indemnité. C'est le dernier état de la jurisprudence qui est reproduit dans l'article que vous discutez en ce moment ». Un moment après, il parlait encore en propres termes du double recours qui appartient au propriétaire, de son droit de
double recours qui appartient au propriétaire, de son droit de s'adresser à l'autorité judiciaire pour obtenir une indemnité. « C'est ainsi, conclut-il, que l'art. 45 du projet de loi (devenu l'art. 36 actuel) réservait le droit à une indemnité. Je ne puis pas comprendre autrement la réserve qui se trouve dans cet article. Ce n'est qu'un reflet exact, et, à mon sens, très juste, de la jurisprudence ». De même, un autre sénateur, M. Faye, rappelait que, après que le propriétaire, lésé par suite de l'arrêté de délimitation, s'est pourvu devant le Conseil d'État, « il lui reste encore son
devant le Conseil d'État, « il lui reste encore son recours devant les tribunaux ordinaires en réparation du préjudice qui lui a été occasionné. Ici se place la question de savoir s'il faut maintenir le texte proposé par la Commission », c'est-à-dire les mots droits de propriété ou droits des tiers. Toute la difficulté du Sénat a donc été de chercher et de trouver la formule précise confirmant les solutions de la pratique ; c'était affaire de rédaction. Mais en dehors de ces points de détail, tout le monde était d'accord : l'idée de reproduire législativement la jurisprudence était unaniment
d'accord : l'idée de reproduire législativement la jurisprudence était unaniment admise. Les auteurs de l'art. 36 de la loi de 1898 ont donc manifesté l'intention bien nette de fixer d'une façon définitive les principes énoncés par le tribunal des conflits en 1873. La existence du nouveau texte se concilie parfaitement avec le principe de la séparation des pouvoirs aussi bien que avec la théorie de l'expropriation indirecte. En d'autres termes, les deux arguments fondamentaux que l'on mettait en avant, à tort on l'a vu, en faveur de la jurisprudence antérieure à 1898, ont aujourd'hui toute leur valeur. Ils peuvent, d'ailleurs,
à 1898, ont aujourd'hui toute leur valeur. Ils peuvent, d'ailleurs, se cumuler, sans aucune contradiction, pour expliquer le système admis par le législateur. Le principe de la séparation des pouvoirs fait tout d'abord comprendre le rôle respectif du Conseil d'État et des tribunaux judiciaires. Ainsi qu'on l'a vu, notre haut tribunal administratif statue sur la délimitation du domaine public, sur l'excès de pouvoirs en ce qui concerne l'acte préfectoral lui-même et sur la restitution du terrain en nature au propriétaire lésé. L'autorité judiciaire de son côté se prononce sur l'étendue de la propriété privée et sur l'indemnité à laquelle peut
de la propriété privée et sur l'indemnité à laquelle peut avoir droit le propriétaire. Chaque autorité agit dans sa sphère sans empiéter nullement sur les droits de l'autre. La seule considération que l'on pouvait faire valoir à ce point de vue contre la jurisprudence était la judicieuse objection de M. Hauriou. Il avait montré, avec beaucoup de raison, que le principe de la séparation des pouvoirs, tel que le comprenaient et l'appliquaient le tribunal des conflits, la Cour de cassation et le Conseil d'État, conduisait à admettre des recours judiciaires en indemnité dans toute espèce de questions; il tendait à
en indemnité dans toute espèce de questions; il tendait à la généralisation de la jurisprudence sur la délimitation. Aujourd'hui, l'observation de M. Hauriou ne peut plus être formulée. L'objection est écartée par la présence d'un texte formel en matière de délimitation. La généralisation du système établi ici ne peut plus avoir lieu, puisqu'il n'existe pas, pour les cas d'atteinte à la liberté du travail, à la liberté de conscience, à la liberté du domicile, etc., de disposition expresse analogue à l'art. 36. Tout danger de bouleversement du contentieux administratif se trouve donc supprimé. Il ne subsiste que les bonnes raisons
trouve donc supprimé. Il ne subsiste que les bonnes raisons exposées sur le principe de la séparation sainement entendu. Ainsi tout ce qu'en dit M. Laferrière (supra, no VII) justifiait par avance la nouvelle loi ; son raisonnement en est le commentaire même. On ne pourra plus alléguer notamment que le principe interdit aux tribunaux judiciaires d'apprécier ou de critiquer un acte administratif, même indirectement. L'interdiction est toujours vraie en général mais en notre matière les tribunaux ont reçu des pouvoirs spéciaux. Même si l'on persiste à soutenir que la simple allocation d'une indemnité est une critique, une « annulation
simple allocation d'une indemnité est une critique, une « annulation indirecte » de l'arrêté de délimitation, on devra reconnaître aussi que ce procédé est devenu légal, puisqu'il est autorisé formellement par un texte de loi. Les considérations sur la théorie de l'expropriation indirecte se présentent également sous un nouvel aspect. On pouvait objecter à M. Hauriou que cette théorie ne pouvait, en l'absence d'un texte, fonder la jurisprudence antérieure à 1898. Le nouvel art. 36 vient anéantir l'objection et combler la lacune. Aujourd'hui la législation française connaît un nouveau cas d'expropriation indirecte à côté de ceux qu'ont consacrés déjà les
d'expropriation indirecte à côté de ceux qu'ont consacrés déjà les lois sur les chemins vicinaux, sur l'alignement et les autres objets cités plus haut (Supra, no VII), c'est-à-dire un nouveau cas où un acte administratif peut englober un terrain dans le domaine public. Cette théorie peut servir maintenant de justification au système. Seulement, l'expropriation indirecte est ici conditionnelle; elle n'aura lieu que si le propriétaire le veut bien, ou si l'administration se refuse à tenir compte des limites de la propriété privée. Cette manière de voir est corroborée par l'institution de formalités préalables à la délimitation et protectrices de la
de formalités préalables à la délimitation et protectrices de la propriété privée. Avant 1898, à la différence de ce qui se passait pour l'alignement et les chemins vicinaux, elles n'existaient pas, ce qui était encore une raison pour repousser ici l'application de l'expropriation indirecte. Aujourd'hui l'art. 36 prescrit une enquête préliminaire et l'approbation du Ministre des travaux publics. L'utilité de l'enquête, facultative autrefois et devenue nécessaire, est évidente. M. Cuvinot en a fourni la démonstration dans son rapport au Sénat. « Nous avons pensé, disait-il, que les arrêtés préfectoraux gagneraient en autorité s'ils étaient précédés d'une enquête. Les questions de
en autorité s'ils étaient précédés d'une enquête. Les questions de délimitation sont parfois très difficiles; elles touchent à des intérêts complexes, et contrairement aux errements suivis dans l'instruction d'affaires analogues souvent plus simples, aucune enquête n'était ouverte sur les projets de délimitation. Les arrêtés intervenaient sans que les intéressés eussent été mis à même de présenter leurs observations. L'absence de publicité préalable donnait aux actes de l'administration un caractère discrétionnaire, arbitraire même, dont les riverains pouvaient à bon droit se plaindre et que l'opinion jugeait avec défaveur. Il est d'autant plus naturel de recourir à une enquête que la délimitation
plus naturel de recourir à une enquête que la délimitation a pour objet exclusif la préservation d'un intérêt public. On peut ajouter que l'enquête apparaît encore comme indispensable parce que la délimitation est la constatation des limites actuelles; les arrêtés préfectoraux ne peuvent s'appliquer au passé. Peu importe la ligne des limites anciennes, et il faut bien recourir à une enquête pour connaître les limites actuelles. Le législateur a cru bon ensuite de faire intervenir une approbation ministérielle. La nécessité de cette innovation n'apparaît pas d'une façon aussi nette. Sans doute, M. Cuvinot a présenté en faveur de cette mesure
doute, M. Cuvinot a présenté en faveur de cette mesure des considérations qui ont quelque valeur. « Votre commission a pensé, a-t-il dit, qu'à raison des conflits soulevés par les questions de délimitation, il convenait de soumettre les projets d'arrêtés préfectoraux au contrôle du ministre des travaux publics. Il est nécessaire d'arriver à des règles précises, à des prescriptions uniformes. L'administration centrale pourra les imposer de manière à établir l'unité de doctrine et à préparer un accord définitif entre la jurisprudence du Conseil d'État et de la Cour de Cassation. » Ces raisons sont évidemment de nature à faire une