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sa volonté sans suggestion, de son plein gré, et par ce que « Si un testateur a fait connaître ses dispositions au notaire, que celui-ci les ait ensuite lues au testateur, en lui demandant en présence des témoins si telle était l'expression de sa volonté, le testament est valable. » Et à ce point de vue sain et sensé on n'oppose rien, si ce n'est la division en trois articulations du mot « réception » et les déductions scolastiques du mot « leur » ? Paulus respondit non oportere jus civile calumniari, sed qua mente quid diceretur animadvertere convenire. 1.
civile calumniari, sed qua mente quid diceretur animadvertere convenire. 1. WINAVERT. UNE THÉORIE FRANÇAISE DU TRANSPORT DE DETTES D'APRÈS UN LIVRE RÉCENT, Par M. Fr. GENY, professeur à la Faculté de droit de l'Université de Dijon. L'institution du transport des dettes, depuis si longtemps déjà étudiée dans ses origines, analysée dans ses principes, élaborée et développée tant en son essence générale qu'en ses applications particulières, par la science allemande, n'avait encore attiré que d'une façon accidentelle, et, le plus souvent, fragmentaire, l'attention des jurisconsultes français. Aujourd'hui, cette lacune de notre littérature juridique se trouve amplement comblée par la remarquable monographie
littérature juridique se trouve amplement comblée par la remarquable monographie que nous annonçons ici, et qui, d'un seul coup, ramassant et condensant tous les efforts antérieurs, dégageant les résultats acquis, les rectifiant, complétant et perfectionnant par ses conclusions propres, semble bien apporter la pleine lumière et constituer, à l'heure actuelle et pour quelque temps encore, on peut l'espérer, l'œuvre définitive en cet épineux sujet. Ce qui distingue, à première vue, et pour l'œil le moins exercé, le travail de M. Gaudemet, des études juridiques auxquelles nous sommes accoutumés en France, c'est la largeur, vraiment universelle, du point de vue auquel
c'est la largeur, vraiment universelle, du point de vue auquel il s'est placé (Préface, p. VII-VIII), et qu'il a su tenir en parfaite harmonie avec la précision nettement marquée de son but. — La pensée dominante, et bien visible, de M. Gaudemet, tend à une connaissance toute pratique de l'institution juridique qu'il a choisie. Son étude reste essentiellement une étude de droit positif français, visant aux résultats de lege lata bien plus qu'aux espérances de lege ferenda. Pourtant, et sans dévier un instant de cette ligne, nous le voyons mettre en œuvre tous les éléments que lui fournissent, et l'histoire,
en œuvre tous les éléments que lui fournissent, et l'histoire, et, si j'ose dire, la géographie, du sujet. Naturellement, il ne cherche de lumières que dans les milieux de civilisation homogènes au nôtre, et il ne consulte de doctrines scientifiques que celles qui, par leurs affinités intimes, peuvent entrer dans les cadres de notre propre science. Mais, dans les limites que lui trace ce double objectif, il ne laisse passer, sans en tirer enseignement, ni un développement historique concret, si menu qu'en paraisse le résultat, ni une opinion doctrinale indépendante, si faible qu'en ait pu être l'écho. — A quoi
si faible qu'en ait pu être l'écho. — A quoi bon, pourrait-on dire, du moment qu'il s'agit seulement de connaître le droit français de l'heure présente, par conséquent de pénétrer les intentions du législateur qui nous l'impose, ou d'induire les conséquences des doctrines que notre loi a officiellement consacrées? C'est que M. Gaudemet n'entend pas, de cette façon meschine et inféconde, la mission de la jurisprudence positive. D'une part, en acceptant très strictement et dans leur entier les décisions précises de la loi, il ne croit pas que celle-ci contienne toutes les solutions juridiques nécessaires. Et notamment, dans les matières
toutes les solutions juridiques nécessaires. Et notamment, dans les matières abandonnées, en tout ou en partie, à l'autonomie de la volonté, il ne lui paraît ni raisonnable ni vraisemblable, que ce principe général, d'ailleurs proclamé par le législateur lui-même, puisse être atteint ou amoindri par d'autres dispositions, émanées de la même autorité, qui viendraient, sans motifs plausibles, briser la volonté libre, ou l'enchaîner par des présomptions irréfragables. D'autre part, il se sent peu porté à admettre que l'on doive, sauf l'évidence d'une décision formelle, découvrir dans les textes autre chose que des solutions concrètes. Suivant lui, la mission du législateur
que des solutions concrètes. Suivant lui, la mission du législateur n'est pas de formuler des conceptions idéales, d'imposer des constructions théoriques (Voy. notamment p, 304, 305, 505). Dès lors, il se refuse, autant qu'il est possible, à trouver dans la loi des abstractions de cette sorte. Il considère qu'en général, du moins, l'interprète doit rester maître de ses idées théoriques. Avec de pareils principes de méthode, que sans doute M. Gaudemet n'a nulle part affirmés sous une forme générale, mais dont je crois sentir l'influence féconde au cours de tout son travail, on comprend quel rôle important vont jouer, dans
son travail, on comprend quel rôle important vont jouer, dans l'interprétation positive elle-même, l'histoire détaillée des institutions aussi bien que l'analyse minutieuse des doctrines juridiques. Si la loi n'a pas tout réglé, si, dans le vaste domaine de la volonté autonome, ses dispositions, se ramenant à de pures présomptions, doivent céder devant une probabilité plus forte de volonté contraire ; si, par ailleurs, l'interprète reste maître de ses constructions théoriques et ne peut que très exceptionnellement, anormalement même, se voir imposer des conceptions idéales, issues des textes légaux, il est clair que la libre recherche scientifique va voir s'ouvrir devant
clair que la libre recherche scientifique va voir s'ouvrir devant elle un vaste champ d'investigations. Et, sans hésiter à s'y lancer à pleines voiles, quoi de plus sûr, pour l'interprète, en vue d'éviter le subjectivisme des solutions, qu'on ne manquera pas de signaler comme le principal écueil de cette méthode, quoi de plus sûr que de s'adresser aux précédents de fait et aux autorités de raison, d'interroger l'expérience des siècles qui ont vécu notre vie, afin de poursuivre leur œuvre suivant le moment de notre civilisation, de s'appuyer en même temps sur les recherches scientifiques déjà faites, même à l'étranger,
temps sur les recherches scientifiques déjà faites, même à l'étranger, pour en dégager une synthèse qui résume tout le labeur de la pensée juridique, et qui éclaire, par le spectacle de son évolution, les solutions que propose le chercheur indépendant? Pour constater de quelle façon, souple et sûre tout à la fois, M. Gaudemet a su mettre en valeur cette méthode, quel profit il en a tiré pour l'intime pénétration de son sujet, il faudrait le suivre, pas à pas, dans tous les détails de ses développements. On verrait sans peine comment chacun de ceux-ci se rapporte directement au but
peine comment chacun de ceux-ci se rapporte directement au but et conspire aux conclusions définitives de la thèse. On verrait surtout dans quel ensemble harmonieux l'auteur a su fondre avec les résultats de l'histoire positive les nuances les plus variées des systèmes dogmatiques. Je ne puis entreprendre ici pareil travail. Je ne veux même pas, de crainte d'en altérer les traits caractéristiques, tenter de résumer une œuvre qui vaut autant par le fini du détail que par la vigueur de la construction d'ensemble. Mon but sera plus modeste. M'attachant au côté strictement pratique du sujet, je voudrais, en suivant l'auteur
côté strictement pratique du sujet, je voudrais, en suivant l'auteur d'un peu haut, dégager, aussi sommairement que possible, les résultats positifs auxquels l'a conduit son étude. Et, si cet examen m'amène à amplifier légèrement encore ses conclusions, ce ne sera qu'un hommage de plus à la méthode qui les a suggérées. Après avoir précisé la notion économique du transport de dettes, en analysant le résultat qu'il doit produire dans les patrimoines intéressés (p. 4-7), M. Gaudemet recherche les diverses formes juridiques que peut revêtir cette opération (p 8-10); et, s'arrêtant au transport qu'il appelle privatif, par lequel se réalise au
au transport qu'il appelle privatif, par lequel se réalise au mieux l'effet économique cherché des parties (p. 10), ayant constaté d'ailleurs que pareil transport implique, par la force des choses, l'assentiment du créancier (p. 11), il arrive à formuler ainsi le problème législatif à résoudre : « Un transport de dette, législativement parfait, présente trois caractères : 1° il libère l'ancien débiteur ; 2° il opère succession à titre particulier à la dette; 3° il produit ce double résultat dès la convention est conclue entre les deux débiteurs » (p. 27). — L'utilité du premier de ces éléments se fait
27). — L'utilité du premier de ces éléments se fait d'elle-même suffisamment sentir. Quant au second, il se ramène à reconnaître que les avantages, accessoires à l'obligation (privilèges, hypothèques, etc.), se maintiendront en faveur du créancier contre le nouveau débiteur, en même temps que celui-ci pourra opposer au créancier les exceptions qui appartenaient à son prédécesseur (p. 16 17; 1 p. 240-241). Sous l'une et sous l'autre de ces formes, pareille continuité sera normalement désirée des parties (p. 17-18). Enfin, l'importance du troisième élément apparaît moins évidente, et il faut convenir que, dans la plupart des cas, la rétroactivité de
convenir que, dans la plupart des cas, la rétroactivité de l'adhésion du créancier au moment du contrat de substitution de débiteurs pourra être assez indifférente. Son intérêt se montrera pourtant « s'il se pose entre le créancier et le nouveau débiteur une question d'imputation de paiements; si l'ancien débiteur devient, dans l'intervalle entre la reprise et l'adhésion, titulaire d'une créance permettant d'invoquer la compensation » (p. 474). L'auteur a même ajouté : « Si le débiteur primitif ou le reprenant (nouveau débiteur) meurent ou deviennent incapables avant l'adhésion ; si la dette reprise par le nouveau débiteur est productive d'intérêts
la dette reprise par le nouveau débiteur est productive d'intérêts » (p. 474). Mais j'estime qu'on doit réserver ces derniers points pour être résolus à l'abri de toute influence de l'idée de rétroactivité. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où celle-ci peut avoir effet, il paraît encore juste de penser que les parties l'auront normalement souhaitée. — Toutes ces idées, au surplus, s'éclairent d'une vive lumière par l'examen des applications concrètes de l'institution, dont M. Gaudemet a étudié en détail les principales (notamment p. 373-428). Tel étant (avec les trois caractères précisés) le transport de dettes idéal, suivant M.
trois caractères précisés) le transport de dettes idéal, suivant M. Gaudemet, tout l'effort pratique de son travail consiste à rechercher, dans quelle mesure plus ou moins complète, avec quelle sûreté et quelle perfection, les divers procédés, fournis par l'organisation juridique positive, permettent d'atteindre les résultats demandés. Et c'est de ce point de vue que, fidèle aux suggestions de l'histoire, l'auteur va passer au crible de sa critique les trois grandes institutions juridiques qui ont été successivement adaptées à la réalisation du but cherché, et qui coexistent aujourd'hui avec des effets différents. — D'après M. Gaudemet, l'histoire générale du transport de
différents. — D'après M. Gaudemet, l'histoire générale du transport de dettes présente trois phases principales : celle de la délégation, celle de la stipulation pour autrui, celle, enfin, de la Schulduebernahme, législativement consacrée par le Code civil allemand de 1896 : « Dans la première phase, on obtient, par la délégation, un transport rudimentaire et incomplet; le créancier, sur l'indication du débiteur, contracte avec un tiers, et l'obligation nouvelle, en détruisant l'ancienne à laquelle elle se substitue, libère le débiteur primitif. Dans une seconde phase, on cherche à faire du contrat entre les deux débiteurs l'élément essentiel de l'opération. On
contrat entre les deux débiteurs l'élément essentiel de l'opération. On se rattache à l'idée de stipulation pour autrui. Le débiteur joue le rôle de stipulant ; le tiers, celui de promettant ; le créancier est le bénéficiaire. Enfin, non satisfait de ce détour, on essaie, dans une troisième période, qui aboutit au Code civil allemand, de combiner les résultats des deux premiers systèmes, en créant une institution nouvelle. Ainsi, la théorie du transport de dettes s'est constituée de trois éléments d'âge différent. Le premier est purement romain; le second, d'origine coutumière ; le troisième est moderne. Apparus successivement, ils se
coutumière ; le troisième est moderne. Apparus successivement, ils se sont superposés sans se détruire. Aujourd'hui encore, ils coexistent. » (p. 46-41). Que si, négligeant, à notre grand regret, les amples et lumineux développements, consacrés par l'auteur à l'exposé historique et dogmatique de chacun de ces trois procédés de transport de dettes, nous ne cherchons qu'à fixer le résultat de ses recherches, d'après le critère qu'il a lui-même proposé, voici, à peu près, ce qui ressort de ses conclusions. — La délégation, du moins sous sa forme parfaite, offre incontestablement ce mérite, de libérer le débiteur primitif. On peut admettre
ce mérite, de libérer le débiteur primitif. On peut admettre aussi, nonobstant la théorie archaïque du Code civil, et moyennant certaines réserves insérées dans l'acte qui la réalise, qu'elle laissera subsister, après la substitution de débiteur, les sûretés au profit du créancier, les exceptions primitives en faveur du nouvel obligé. Encore ce résultat ne se produira-t-il que par des voies détournées et d'une façon incomplète (p. 262-263, p. 273); à moins que les parties n'aient manifesté nettement la volonté d'opérer une véritable succession à la dette, ce qu'il faut admettre comme possible en vertu des principes généraux (p. 316). Mais,
comme possible en vertu des principes généraux (p. 316). Mais, en tout cas, la délégation nécessite l'intervention du créancier, et ne produit ses effets qu'à partir de l'acte passé entre celui-ci et le nouveau débiteur (p. 315-317). — Tout au contraire, la stipulation pour autrui, entre le débiteur primitif et son cessionnaire, a lieu en dehors du créancier et peut même, suivant les vues aujourd'hui dominantes, porter effet à l'égard de ce dernier, sans attendre son acceptation. En revanche, elle engendre nécessairement une nouvelle obligation, absolument distincte de l'ancienne, dégagée de ses vices, mais aussi privée de ses avantages. Même,
de ses vices, mais aussi privée de ses avantages. Même, dans l'opinion de M. Gaudemet, elle ne saurait libérer le débiteur primitif, de sorte qu'elle procure toujours accession de débiteur et réalise un transport cumulatif (p. 320-321). Par suite, il semble bien qu'aux yeux de notre auteur, qui n'admet pas de remède à ces imperfections (voy. encore, p. 419), la stipulation pour autrui constitue le mode de cession des dettes, qui s'écarterait le plus du type désirable. — Finalement, il arrive à constater que ce type ne rencontre sa réalisation adéquate que dans une institution sui generis, adaptée spécialement à
adéquate que dans une institution sui generis, adaptée spécialement à ses fins concrètes. Telle est la Schulduebernahme du Code allemand. Reste à savoir si cette institution, qu'aucune disposition de nos lois ne fait nettement pressentir, ne peut pas cependant être accueillie dans notre droit positif sous le couvert de la liberté des contrats. Par une décision hardie, imitée de la solution déjà proposée par Unger pour le droit autrichien, M. Gaudemet répond affirmativement. Il ajoute seulement qu'à défaut d'une consécration et d'une réglementation législatives, pareil acte juridique ne peut, en fait, chez nous, qu'avoir une place restreinte et une vie
fait, chez nous, qu'avoir une place restreinte et une vie précaire. D'une part, les tribunaux ne le présumeront pas, et, à défaut d'une preuve précise, souvent difficile à fournir, rattacheront plutôt la volonté des parties à un type reconnu par la loi et organisé de toutes pièces en ses dispositions. D'autre part, pût-on diagnostiquer l'intention des intéressés dans le sens d'une reprise de dette par contrat entre les deux débiteurs successifs, le fonctionnement de l'institution restera incertain et difficile, à défaut de tel rouage essentiel de forme, comme la notification au créancier, qui semble bien ne pouvoir être organisé complètement
au créancier, qui semble bien ne pouvoir être organisé complètement que par le législateur (p. 538-539). À ce très sec résumé des résultats pratiques de la thèse, on peut soupçonner, je pense, la fécondité et la sûreté des moyens employés pour la construire. Si audacieuses qu'en paraissent les conclusions, elles ne seront combattues de front que par ceux qui, imbus du fétichisme légal, n'admettent de création juridique qu'à l'abri d'un texte de loi écrite et sur la base d'une institution formellement reconnue in jure condito (1). (1) Voy. notamment, N. Coviello (compte rendu du livre de M. Gaudemet) dans Archivio
Coviello (compte rendu du livre de M. Gaudemet) dans Archivio giuridico, 1899, t. LXII, p. 185-186. Je suis loin, quant à moi, de partager de semblables hésitations. Bien plutôt me sentirai-je enclin à dépasser un peu le point auquel s'est arrêté M. Gaudemet. Pour cela, je n'ai qu'à pousser jusqu'au bout les conséquences des idées qui l'ont guidé. Il me semble, en effet, que, malgré la largeur générale de son point de vue, l'auteur a attaché encore trop d'importance aux catégories romaines, plus ou moins fidèlement recueillies par notre Code civil, et que, par là même, il s'est trouvé empêché
civil, et que, par là même, il s'est trouvé empêché de donner toute sa portée pratique au principe moderne de la volonté autonome. Tout en admettant que les deux parties principales (ancien et nouveau débiteur) peuvent, chez nous, proposer au créancier une véritable substitution de débiteur avec effet rétroactif au moment de leur accord, — ce qu'il appelle une reprise de dette, — il exige de la part de ces personnes une manifestation de volonté qui se rencontrera rarement, et qui, de fait, apparaît bien peu compatible avec les exigences, et surtout avec les habitudes du commerce moderne. Faute de
et surtout avec les habitudes du commerce moderne. Faute de cette volonté nettement exprimée, il semble à l'auteur que les tribunaux seront fondés, sans y regarder plus loin, à appliquer les règles traditionnelles, telles que les consacre, légèrement transformées et modifiées, le Code civil (p. 262, 308, 538). — N'y a-t-il pas dans tout cela comme un relent de formalisme, qui jure avec l'esprit général de la méthode de M. Gaudemet, et qui va compromettre beaucoup l'application pratique de ses conclusions? Du moment qu'on s'accorde à réaliser, avant tout, la volonté des parties, sauf les droits acquis à des tiers;
volonté des parties, sauf les droits acquis à des tiers; étant reconnu que la convention entre les débiteurs successifs peut juridiquement opérer le transport de dettes idéal, en réservant seulement l'adhésion du créancier, pour le lui rendre opposable, pourquoi ne pas admettre ces résultats, toutes les fois que l'intention des parties sera dans le sens d'une semblable opération économique? Et pourquoi le juge serait-il dispensé de rechercher cette intention, dût-il démasquer des formules trompeuses? Tout cela paraîtra certain si les parties ont su éviter de présenter leur convention sous l'une des étiquettes dont notre loi a déterminé le contenu. Mais
des étiquettes dont notre loi a déterminé le contenu. Mais alors même qu'elles auraient plus ou moins inconsidérément eu recours aux types traditionnels, je ne vois pas que le juge moderne soit fondé à faire tourner contre elles des dispositions légales destinées avant tout à donner pleine satisfaction à leurs intentions. Même la délégation du Code civil, si archaïques qu'en soient les règles, n'est pas un acte solennel. Et, en présence de volontés souvent peu conscientes d'elles-mêmes, ne serait-ce pas abuser de la charge de la preuve, et faire tourner en véritables pièges les présomptions légales, que d'imposer brutalement celles-ci,
en véritables pièges les présomptions légales, que d'imposer brutalement celles-ci, à moins d'une réserve contraire bien formelle? Il me semble qu'il serait plus conforme à l'esprit de notre droit moderne de rechercher malgré tout l'intention probable des contractants, en suppléant les défaillances de leur volonté par la considération de leur intérêt, et de n'avoir recours à la loi supplétive qu'en absolu désespoir de cause. Les mêmes idées pourraient nous conduire aussi à tirer meilleur parti de la stipulation pour autrui, employée en vue d'un transport de dettes. Suivant M. Gaudemet, ce procédé ne procurerait jamais qu'un transport cumulatif; de plus,
ce procédé ne procurerait jamais qu'un transport cumulatif; de plus, il ne saurait transférer au nouveau débiteur (promettant) l'obligation primitive, telle qu'elle existait sur la tête de l'ancien (stipulant) (p. 426-427). N'est-ce pas là vraiment trop restreindre la portée du précieux principe, contenu aux art. 1121 et 1165 in fine C. civ.? Ce que nous devons tirer de ces textes, c'est la certitude de la reconnaissance juridique des effets d'une stipulation pour autrui à l'égard du tiers bénéficiaire. Mais, pourvu que nous réservions l'assentiment de celui-ci, comme nous l'imposent et la raison et la disposition même de l'art. 1121, je
la raison et la disposition même de l'art. 1121, je n'aperçois pas quel obstacle s'opposerait soit à ce que la stipulation fût proposée au créancier comme transport privatif, si la volonté des deux débiteurs est en ce sens, soit même à ce que l'obligation primitive se maintînt avec sa nature, ses garanties et ses exceptions, sur la tête du nouveau débiteur. — Contre le premier de ces résultats on objecte que, si la stipulation pour autrui est admise dans l'intérêt du tiers bénéficiaire, elle ne doit ni le grever, ni diminuer ses droits (p. 321, 365-372). Il me semble qu'il
diminuer ses droits (p. 321, 365-372). Il me semble qu'il y a là quelque exagération. La stipulation pour autrui peut fort bien avoir pour objet une opération complexe faisant, à la fois, mieux et pire, la condition du bénéficiaire. À ce dernier de voir si, au total, elle présente pour lui un avantage plutôt qu'une charge. S'il l'accepte, c'est qu'il y trouve son profit. Mais aussi prend-il l'opération tout entière dans son unité indivisible. Et c'est ainsi, par exemple, que l'assurance sur la vie, acceptée par le tiers à qui elle s'adresse, l'obligera parfois à des restitutions de primes, envers
elle s'adresse, l'obligera parfois à des restitutions de primes, envers la succession ou la communauté de l'assuré. Pour écarter la permanence de l'obligation primitive dans la personne du promettant, M. Gaudemet affirme que la stipulation pour autrui engendre nécessairement une nouvelle obligation différente de l'ancienne (p. 352-354, p. 362-365). Mais, n'oublie-t-il pas ici la démonstration qu'il a faite si complètement et si fortement plus haut (p. 30-32, p. 287-290), du caractère essentiellement objectif de l'obligation en droit moderne? Étant admis que l'obligation peut se transporter d'un débiteur à un autre, sans changer de nature, sans perdre ni ses garanties, ni
sans changer de nature, sans perdre ni ses garanties, ni ses vices, pourquoi la stipulation pour autrui, que l'art. 1121 fait entrer dans la sphère de l'autonomie privée légalement reconnue, ne pourrait-elle pas, suivant la volonté de ceux qui l'emploient, aussi bien transporter une obligation antérieure qu'en créer une nouvelle? Au surplus, délégation, stipulation pour autrui, reprise de dette sui generis, ne seront-elles pas bien souvent des opérations identiques, si l'on veut négliger les étiquettes pour aller au fond des choses? Et, au lieu de maintenir la diversité, aujourd'hui superficielle et souvent fallacieuse, de ces schémas hiératiques, ne conviendrai-je pas