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30. De ce que l'art. 1er se trouve ainsi écarté, il ne faudrait pas conclure de plano (quoique l'argument ait parfois été mis en avant) à l'exclusion des autres dispositions de la loi ; car il est évident que la présence du conseil aux interrogatoires et aux confrontations, et la connaissance de la procédure dans les conditions fixées par l'art. 10, ont la même valeur et la même utilité intrinsèques à toute époque du procès et devant tout magistrat. Cette considération a entraîné une partie de la doctrine. Bien que nous ayons souscrit aux innovations libérales de la loi de
nous ayons souscrit aux innovations libérales de la loi de 1897, nous pensons, au point de vue juridique, que l'interprétation, si favorable qu'elle soit, ne peut dépasser la procédure pour laquelle elles ont été écrites. En effet, les projets de réforme du Code d'instruction criminelle, dont nous n'avons point à exposer la lente et laborieuse histoire, — projet du Gouvernement en 1879, vote du Sénat en 1882, vote de la Chambre, en première lecture, en 1884, rapports plusieurs fois présentés à la Chambre des députés, — ont toujours suivi le plan même du Code et n'ont jamais visé que l'instruction
plan même du Code et n'ont jamais visé que l'instruction préalable. Tel est aussi l'intitulé de la loi récente qui n'a été qu'un fragment détaché de ces vastes projets ; et les locutions qu'elle emploie couramment (le juge d'instruction, l'inculpé), déterminent encore les mêmes limites. Que l'on suive l'évolution des idées et des vœux : tout l'effort des criminalistes ou des membres du Parlement, soucieux d'améliorer notre Code, s'était uniquement porté sur la période de l'instruction ; et c'est après le succès, au moins partiel, obtenu en 1891, que la doctrine, — en prévoyant théoriquement des hypothèses, — et la
doctrine, — en prévoyant théoriquement des hypothèses, — et la pratique, — en les rencontrant sur sa route, — ont éprouvé comme un goût nouveau de généralisation. On s'est demandé pourquoi, rationnellement, des principes qui sont édictés pour l'instruction, n'auraient pas assez de vigueur pour prévaloir aussi quand l'instruction proprement dite est finie, ou même dans les enquêtes, officielles ou administratives, qui la précèdent. Gêtres deux points de vue peuvent bien, nous le reconnaissons, appeler quelques réformes; mais croire qu'elles sont accomplies par la loi de 1897 elle-même, ce serait y ajouter par anticipation des changements législatifs, dont elle sera
y ajouter par anticipation des changements législatifs, dont elle sera seulement le germe ou l'occasion pour l'avenir. Il est toutefois un cas particulièrement discuté : le président de la Cour d'assises a un pouvoir personnel d'instruction complémentaire qui se place entre la fin de l'instruction préalable (arrêt de renvoi) et l'audience de la Cour d'assises (art. 293, 203). Or il a été admis que, dans cette instruction complémentaire, les formes légales protectrices de tous les intérêts doivent être observées comme dans l'instruction ordinaire, par exemple le serment des experts ou des témoins. Ces protections légales, aujourd'hui accrues, continuent donc à
des témoins. Ces protections légales, aujourd'hui accrues, continuent donc à dominer le complément d'instruction jugé utile par le président. — Mais l'influence du principe invoqué sur notre controverse n'est pas démontrée; car il subsiste une objection. La loi de 1897 a innové au sujet de l'assistance d'un avocat, des interrogatoires et des communications de la procédure; or le Code qui ne contenait absolument rien sur tous ces points, — lorsqu'il s'agissait du juge d'instruction, — a un système spécial (art. 293, 294, 302, 305), lorsqu'il s'agit du président. Nous ne dirons pas que ce système vaille à tous égards celui
dirons pas que ce système vaille à tous égards celui de la loi de 1897 et il devrait être amendé dans le même esprit; mais comme il était, dans le Code d'instruction criminelle, autonome, c'est-à-dire différent des règles de l'instruction ordinaire ancienne, il reste encore différent des règles de l'instruction ordinaire nouvelle. L'enquête faite par un inspecteur des postes, d'après les règlements de son administration, est une enquête administrative qui ne rentre aucunement dans ses prévisions : Cass. 11 fév. 1899, Gaz. des Trib., no du 5 mai 1899. Le principe est aussi admis pour le jugement des nullités :
principe est aussi admis pour le jugement des nullités : "La loi du 8 décembre 1897 a eu pour objet de modifier certaines règles de l'information préalable qui se poursuit devant le cabinet du juge d'instruction; il résulte du titre même de la loi, des divers documents législatifs qui en ont précédé l'adoption et de l'ensemble de ses dispositions, qu'elle n'est applicable qu'aux actes d'information antérieurs à l'ordonnance qui dessaisit le juge d'instruction." Cette opinion nous parait trop étroite, au moins dans la forme qui lui a été donnée. En premier lieu, ce n'est pas exclusivement dans le cabinet du
premier lieu, ce n'est pas exclusivement dans le cabinet du juge d'instruction que la loi du 8 décembre est applicable : il en serait de même si un interrogatoire (ou une confrontation), était fait au cours d'un transport sur le lieu du crime, sauf l'exception apportée par l'art. 3 au cas de flagrant délit ; le conseil devrait encore être convoqué et recevoir communication préalable de la procédure, si l'inculpé était interrogé par un officier de police judiciaire sur délégation du juge d'instruction. En supposant que ces délégations aient parfois lieu dans la pratique, et en admettant qu'elles soient légales
lieu dans la pratique, et en admettant qu'elles soient légales (ce qui est fort douteux) , toujours est-il que le délégué ne peut instrumenter en dehors des garanties imposées au juge d'instruction lui-même : los principes de droit l'exigent ainsi, et cela est nécessaire pour que les prescriptions de la loi ne puissent être éludées. En second lieu, l'ordonnance qui dessaisit le juge d'instruction est habituellement, mais non pas forcément, le terme final où s'arrête l'application de la loi de 1897. Si, en effet, la Chambre d'accusation ordonne un complément d'information (art. 228), et le confie au juge d'instruction ou
d'information (art. 228), et le confie au juge d'instruction ou si, évoquant une poursuite (art. 235), elle fait informer par un conseiller remplissant « les fonctions de juge instructeur » (art. 236 et 237), le magistrat de la Cour ou du tribunal est alors soumis à toutes les règles que ses fonctions actuelles lui imposent : car ces fonctions sont bien celles prévues par les textes de la loi nouvelle. Nous étendons, par conséquent, la formule de la Cour de cassation, rappelée ci-dessus, à tous interrogatoires, toutes confrontations et toutes ordonnances, quel que soit le magistrat qui informe, à titre
ordonnances, quel que soit le magistrat qui informe, à titre principal ou à titre complémentaire, — compris dans l'instruction préalable, depuis son début, jusqu'au dessaisissement de la Chambre d'accusation. Ceci, d'ailleurs, resterait vrai lorsque la compétence qui appartient de droit commun au juge d'instruction est remplacée par une compétence différente aux termes des articles 480 et suiv., 484 et suiv., sur les privilèges de juridiction. Enfin, l'art. 302, § 1, déclare que « le Conseil pourra communiquer avec l'accusé après son interrogatoire » ; le Code, en effet, ne nommait ni ne connaissait officiellement aucun défenseur pendant l'instruction. Mais maintenant
ni ne connaissait officiellement aucun défenseur pendant l'instruction. Mais maintenant la loi veut que la défense puisse se préparer dès le début et que le Conseil ait le droit de communiquer librement avec son client aussitôt après la première comparution devant le juge d'instruction. Il serait contraire à toute raison de suspendre ce droit dans l'intervalle qui sépare la dernière ordonnance du juge ou l'arrêt de renvoi et l'interrogatoire de l'accusé par le président. L'avocat doit pouvoir éclairer le détenu sur ses intérêts, sans interruption et pour toute éventualité. A ce point de vue, l'art. 8, 21 de la loi
ce point de vue, l'art. 8, 21 de la loi de 1897, a créé un principe de droit public qui ne comporte pas d'intermittences. A. LE POITTEVIN. DU RÔLE DES TÉMOINS DANS LE TESTAMENT PAR ACTE PUBLIC, d'après l'art. 972 du Code Napoléon, Par M. WILLIEMBERT, avocat à Saint-Pétersbourg. Le code Napoléon a institué trois sortes de testaments : testament olographe, testament mystique et testament par acte public. Les principes de ce dernier sont contenus dans les art. 971 et 972 du Code. L'art. 971 donne une définition générale du testament par acte public : « Le testament par acte
testament par acte public : « Le testament par acte public est celui qui est reçu par deux notaires, en présence de deux témoins, ou par un notaire en présence de quatre témoins. » Puis l'art. 972 décrit en détail les phases successives de la réception : « Si le testament est reçu par deux notaires, il leur est dicté par le testateur. S'il n'y a qu'un notaire, il doit également être dicté par le testateur et écrit par ce notaire. Dans l'un et l'autre cas, il doit en être donné LECTURE AU TESTATEUR EN PRÉSENCE DES TÉMOINS. Il est
donné LECTURE AU TESTATEUR EN PRÉSENCE DES TÉMOINS. Il est fait mention expresse. » Dès les premiers jours du vote des articles précités, on leur fit un lit de Procuste. En 1804 il fallait résoudre la question de la signification du terme « dicter » employé dans l'art. 972. Il était dit dans le testament : « que voulant faire un testament, il ordonne et veut. IL INSTITUE ET NOMME DE SA PROPRE BOUCHE héritière particulière. dans tous les autres biens IL NOMME DE SA PROPRE BOUCHE héritières universelles, et en résumé : a dit et dit être sa dernière
en résumé : a dit et dit être sa dernière volonté qu'il veut et entend être exécutée », etc. Dans ces conditions, « la dictée » ne fut pas reconnue effective et le testament fut annulé. En 1805 une autre question dut être résolue. S'il est dit dans le testament : « DICTÉ AU NOTAIRE ainsi qu'il suit », — cette indication est-elle suffisante, et n'est-il pas indispensable de mentionner, de plus, qu'on a pris acte précisément de ce qui était dicté? La question fut résolue en ce sens, qu'une pareille mention est indispensable et que faute de cette mention
pareille mention est indispensable et que faute de cette mention le testament était reconnu non valable. Lorsque, après la publication de l'ordonnance de 1735 sur les testaments, les parlements de province accablèrent le chancelier d'Aguesseau, — auteur de l'ordonnance, — de questions minutieuses et de doutes quant à la forme des testaments, après avoir dépensé une grande somme de courtoisie et de patience, il s'écria à la fin : « la loi ne s'attache ni aux points, ni aux virgules, elle ne s'occupe que de la chose. » Comme nous l'avons vu, les successeurs de d'Aguesseau, cent ans après, ne
l'avons vu, les successeurs de d'Aguesseau, cent ans après, ne cherchaient pas néanmoins cette « chose », dans la question de la signification de la dictée, ils ne la cherchaient pas davantage dans celle de la mention expresse. Pas dans une autre question plus essentielle, entrant plus profondément dans l'essence de l'institution que nous étudions, — la question du rôle des témoins dans les testaments. En particulier, la question dans le passé comme dans le présent est celle-ci : les témoins du testament sont-ils tenus d'assister pendant toute la durée de la réception du testament, ou leur présence est-elle suffisante
de la réception du testament, ou leur présence est-elle suffisante au moment où le consentement du testateur à la rédaction définitive de ses dispositions se montre avec clarté et précision expresse, c'est-à-dire pendant la lecture du testament, précédant la signature ? Cette même question implique, comme nous allons essayer de l'établir, l'existence de deux systèmes, de deux points de vue différents sur l'essence des dispositions des vivants pour le temps où ils n'existeront plus. Les commentateurs français traitent pourtant cette question avec une légèreté sans exemple. Ils résolvent cette question par cette considération que : « proférer par sa bouche
par cette considération que : « proférer par sa bouche devant le notaire » n'équivaut pas à « dicter ». Ils décidèrent que les témoins doivent assister à toutes les opérations successives, — l'absence momentanée de l'un des témoins pendant la durée de la dictée annule la force du testament, bien que tous ceux-ci aient assisté à la lecture de ce testament et aient assuré qu'il exprime la volonté certaine du testateur. Et voici le motif : l'art. 971 dit que le testament « est reçu » en présence des témoins, ce qui signifie qu'ils doivent assister à toute «
témoins, ce qui signifie qu'ils doivent assister à toute « la réception » du testament, et l'idée de « réception » se décompose en trois parties : dictée, lecture et signature, autrement dit les témoins doivent assister à tous ces actes-là. Pourtant on objecte que l'art. 972, en parlant de ces différentes phases, n'exige absolument la présence des témoins que pendant la lecture et parlant de la dictée ne dit rien de la nécessité de leur présence. À cela on réplique : la loi fait mention de la présence des témoins pendant la lecture, car sans cette mention on pourrait
témoins pendant la lecture, car sans cette mention on pourrait supposer que les témoins sont nécessaires seulement pendant la dictée. En d'autres termes, il serait possible, à ce qu'il paraît, de présumer que par : « réception », on n'entend pas les trois actes, mais un seul, la dictée. Voilà la base sur laquelle s'édifie le précepte strict et formaliste. Il est évident qu'en prenant au sens opposé cette construction dialectique, on obtiendra un résultat diamétralement opposé. Si dans « réception » on peut supposer non pas trois actes, mais un seul, — la dictée, en ce cas l'idée «
un seul, — la dictée, en ce cas l'idée « réception » ainsi que l'art. 971 ne suffisent pas pour en tirer la règle que les témoins doivent assister aux trois actes. Ensuite, si le législateur, ayant donné la définition générale de la manière de tester, démembre l'idée « réception » en phases séparées et indique seulement dans un de ces phases la nécessité de la présence des témoins, il s'ensuit, d'après les principes généraux de l'interprétation systématique, que dans les autres deux phases cette présence n'est pas indispensable, quand même dans la définition générale la présence des témoins serait
même dans la définition générale la présence des témoins serait comprise. Comme exemple on peut citer nos art. 84-104 du Code du Notariat et en particulier les art. 69, 81, 86 et 91 du projet de l'Institution du Notariat de 1863. Dans l'art. 84 du Code (art. 69 du projet), il est indiqué que chaque acte « doit être dressé » par devant deux témoins, puis on énumère toute une série d'actes (l'énoncé des conditions par la partie, formation du projet, etc.), sans mentionner les témoins (art. 85-103), enfin l'art. 104 (86 du projet) parle de la lecture de l'acte
104 (86 du projet) parle de la lecture de l'acte rédigé définitivement « en présence des témoins », et il n'est venu pourtant à personne l'idée, malgré une pareille rédaction de la loi, d'exiger la présence des témoins au cours de toutes ces opérations par cette seule raison, que l'art. 84 parle de la présence des témoins pendant la réception de l'acte en général, c'est-à-dire, dit la même chose, que l'art. 972 du Code, traitant sur les testaments. Les témoins, — prétend-on ensuite, — doivent assister à la dictée, car cela s'entend de soi-même, à cause que la dictée est
cela s'entend de soi-même, à cause que la dictée est le principal, et justement comme elle est le principal, le législateur supposait que la présence des témoins étant indispensable pour la « réception », on comprendra par celle-ci seulement la dictée. En attendant, avec autant, si ce n'est plus, de raison, on peut affirmer que l'essentiel pour reconnaître la volonté réelle du testateur, c'est l'audition et son assentiment à la rédaction définitive du testament : pendant la durée de la dictée, les dispositions sont changées, corrigées ; il est impossible d'obliger le testateur à parler sans hésitations, et même la
d'obliger le testateur à parler sans hésitations, et même la Cour de cassation, en France, a été forcée de reconnaître dans une pareille dictée, avec hésitations et corrections, une « dictée légale ». La volonté réelle du testateur apparaît, dans ces conditions, beaucoup plus difficilement et moins distinctement que dans la lecture définitive ; les auteurs de notre code du notariat visiblement se laissaient guider par ces considérations. Mais si la dictée n'est pas l'essentiel, le législateur ne pouvait supposer que la présence des témoins, pendant la dictée, soit sous-entendue de soi-même, et qu'au contraire, elle ne le soit pas
de soi-même, et qu'au contraire, elle ne le soit pas pendant la lecture, c'est-à-dire qu'on n'aperçoit pas la raison pour laquelle le législateur, d'après les opinions des commentateurs, aurait mentionné les témoins pendant la lecture du testament. Enfin, il n'y a aucune nécessité de faire des conjectures sur les hypothèses que visait le législateur dans l'application de la loi; pour cela, il y a des matériaux positifs, et si, sur « la pensée » du législateur, on doit édifier tout le raisonnement de l'art. 972, il faut s'adresser à ces matériaux. Mais ces matériaux ne contiennent rien pour confirmer le
matériaux. Mais ces matériaux ne contiennent rien pour confirmer le point de vue des commentateurs. Le projet de loi sur les testaments fut élaboré par la section législative, le Conseil d'Etat s'en occupa dans onze séances, du 7 pluviôse au 3 germinal an XI (20 janvier au 24 mars 1803); il passa deux fois, d'après l'ordre institué, par les séances du Tribunat et deux fois par les délibérations du Corps législatif (22 avril et 3 mai). Les motifs de la loi ont été exposés dans deux brillants discours par Bigot Préameneu, au Conseil d'Etat et au Corps législatif; par Jaubert
Préameneu, au Conseil d'Etat et au Corps législatif; par Jaubert et Sedillez, au Tribunat, et par Favard, à la seconde présentation de la loi au Corps législatif. Mais, dans aucun des nombreux protocoles des séances, dans aucun discours des orateurs du gouvernement, on ne trouve ces intentions que les interprètes attribuent maintenant au législateur. Dans l'explication du sens de l'art. 972, donc nous ne sommes liés par aucune « vue » ou « supposition » du législateur; nous sommes libres de l'interpréter par son sens littéral, si nous trouvons que, de cette façon, l'authenticité de la manifestation de la volonté
de cette façon, l'authenticité de la manifestation de la volonté du testateur est garantie. Enfin, encore une considération. Dans le 2301 de ses « Principes » (t. XIII), Laurent, le principal et, en tout cas, le plus éloquent défenseur de l'opinion que nous combattons, interprète ainsi le sens de la dernière phrase de l'art. 912 : « Il est fait du tout mention expresse. » Que doit-on comprendre par « tout »? Dans l'art. 912, il est question seulement de la présence des témoins pendant la lecture; on n'y parle pas de leur présence pendant la dictée; mais leur nécessité
pas de leur présence pendant la dictée; mais leur nécessité pendant la dictée est établie par Laurent; on demande : faut-il comprendre par « tout », la mention des témoins pendant la dictée ou pendant la lecture exclusivement? Laurent dit à ce sujet : « On n'aperçoit pas pourquoi la loi prescrit la mention expresse de la présence des témoins pendant l'une des opérations, la lecture, tandis qu'elle ne la prescrit pas pour les autres opérations. Mais, en matière de formes testamentaires, ON NE RAISONNE PAS PAR ANALOGIE, car cette argumentation conduirait à créer des nullités que la loi ignore.
argumentation conduirait à créer des nullités que la loi ignore. IL N'Y A POINT DE FORMALITÉ NI DE NULLITÉ SANS TEXTE. » De là, quand il est question de la seule formalité, — la mention est-elle nécessaire oui ou non, — il est défendu de « raisonner » ni d'établir une formalité extra-légale; et quand on résout la question, les témoins sont-ils ou ne sont-ils pas nécessaires; il est permis de raisonner et d'établir « sans texte », la nullité. De cette façon, on pourrait, à ce sujet, continuer sans fin les controverses, avec plus de succès, contre les commentateurs
fin les controverses, avec plus de succès, contre les commentateurs qu'à leur appui; mais ce n'est pas de ce côté que la question présente de l'intérêt, et ce n'est pas à cause de cela qu'elle caractérise toute une direction d'idées. L'interprétation de la loi, réduite à un exercice d'esprit, mutile la vie, et pourtant, on n'essaie pas de trouver le sens réel de la loi; est-ce avec raison que nous imposons à la société le fardeau d'une nouvelle formalité gênante, ce sacrifice est-il exigé au nom des intentions bien comprises du législateur? La règle à laquelle nous nous sommes arrêté
du législateur? La règle à laquelle nous nous sommes arrêté ne provient pas des raisonnements sur les hypothèses possibles de son interprétation; mais elle est empruntée entièrement aux anciennes institutions dans lesquelles elle avait de profondes racines, et où elle avait un sens complètement clair. L'étude seule des origines d'où elle sort peut éclaircir son sens et découvrir les vraies intentions du législateur. Les principes sur les testaments et, avant tout, sur le rôle des témoins des testaments, reposent sur l'entrecroisement des deux voies que suivait le développement du droit français. Le sud et le nord de la France, politiquement
français. Le sud et le nord de la France, politiquement unifiés, vécurent longtemps sous le régime de deux systèmes juridiques : le midi sous le droit romain (pays du droit écrit); le nord ayant ses coutumes (pays du droit coutumier). Ni les siècles de la vie conjointe, ni les tendances centralisatrices du pouvoir royal, ne menèrent à l'union intime des deux systèmes; dans les plus grands monuments législatifs du dix-huitième siècle, dans les ordonnances de d'Aguesseau, ils subsistent à côté l'un de l'autre, chacun dans son domaine. Le code Napoléon est devenu loi territoriale unique; ayant puisé ses règles à
est devenu loi territoriale unique; ayant puisé ses règles à deux sources, il devint obligatoire sur tout le territoire de la France. Mais, dans le nouveau code, les deux courants se fondant, ne donnèrent pas une teinte du même ton; les institutions du droit coutumier s'élèvent à côté des anciennes constructions romaines sans resserrer ni subordonner les uns aux autres. Cette dualité, ne diminuant en rien l'harmonie et la vitalité du code, exige pourtant, dans l'interprétation de ces principes, qu'on s'en réfère attentivement aux sources. Le testament romain était admis « par les pays du droit écrit », tel qu'il
« par les pays du droit écrit », tel qu'il s'est formé sous l'influence du droit des citoyens des édits des préteurs et des constitutions. N'étant pas dans son origine disposition de biens dans le sens actuel du mot, mais agrandissement de la tribu (gens), adoption, libération de l'ordre légal de succéder, le testament exigeait, pour son efficacité, l'approbation de la tribu, il ne pouvait donc qu'être fait en présence des comices (comitiis calatis) ou en présence de tout le camp (in procinctu) en temps de guerre. Ce n'est pas pour valider l'authenticité de la disposition et constater la faculté
pour valider l'authenticité de la disposition et constater la faculté d'action du testateur que le peuple était convié; il y prenait part en qualité de partie dans l'acte. Le testament était prononcé en sa présence et validé par sa volonté. La forme de mancipation ne changea pas le caractère de l'acte; toute la tribu est remplacée seulement, d'après le nombre des classes, par cinq représentants qui, par leur présence, sanctionnent la convention entre le testateur et le prétendu acquéreur (emptor). Le peseur de cuivre (libripens) assiste à l'acte de la prétendue vente. Avec le temps, le prétendu acquéreur et le