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prétendue vente. Avec le temps, le prétendu acquéreur et le peseur de cuivre perdent leur importance primitive, entrent au même rang que les cinq témoins, et le chiffre de ces derniers, d'après le droit des préteurs, accroît à sept. La forme de mancipation est remplacée par la forme de nuncupation (testamentum nuncupativum): en présence de sept témoins, comme jadis du peuple entier, le testateur déclare solennellement (nuncupat) ses dispositions. L'idée fondamentale du testament romain se conserva intacte dans toute la succession des changements extérieurs. La force suffisante du testament olographe est étrangère au droit romain: la meilleure preuve de l'authenticité
est étrangère au droit romain: la meilleure preuve de l'authenticité du testament, la main propre, — est nulle à ses yeux, pour l'authenticité la solennité de l'acte est indispensable. Le témoin de l'ancien droit d'après Ihering est un témoin de solennité (Solennitätszeuge): sa participation appartient à la formalité de l'acte, il y prend part. Celui qui assiste seulement à l'acte n'est pas un témoin de solennité bien qu'il pût donner le témoignage le plus authentique. « Ce témoin de solennité de l'ancien droit se conserva sous le nouveau droit dans la forme du testament. La forme nuncupative des testaments romains
la forme du testament. La forme nuncupative des testaments romains se compliquant, dans le droit des préteurs et dans les constitutions, de quelques nouveaux éléments (inscription, sceau, suscription du nom des témoins, signatures enfin), passe au moyen âge par le droit romain Burgonde (VIe siècle) et le droit des Lombards (IXe siècle), et apparaît au XVIe siècle avec une force et vitalité particulière dans les pays du droit écrit du midi de la France. Dans l'œuvre divine de Cujas, la procédure de l'acte du testament par nuncupation est ainsi décrite: « Si quis sine scriptis voluerit ordinare jure civili testamentum,
« Si quis sine scriptis voluerit ordinare jure civili testamentum, septem testibus adhibitis et sua voluntate coram eis nuncupata, sciat hoc perfectissimum testamentum jure civili firmumque constitutum. » « Testamentum per nuncupationem in quo septem classici testes exiguntur. » Avec ces sept témoins classiques et avec cette dénomination, le « testamentum per nuncupationem » entra dans l'ordonnance de Louis XV sur les testaments, œuvre de d'Aguesseau. « L'immortel chancelier introduisit une seule nouveauté: il abolit complètement la forme verbale des testaments (de l'ordonnance). » Dans la forme obligatoire par écrit, celui qui dresse l'acte, notaire ou tabellion, est de rigueur,
celui qui dresse l'acte, notaire ou tabellion, est de rigueur, il fait partie du chiffre classique des témoins. L'auteur du testament par nuncupation doit, comme jadis devant le peuple en comices, « déclarer exactement toutes ses dispositions en présence de sept témoins, comptant dans ce nombre le notaire ou tabellion, qui inscrit les susdites dispositions aussitôt qu'elles sont prononcées; ensuite lecture est faite au testateur de tout le testament, sur quoi il doit être fait mention à part et le testament est signé par le testateur, le notaire et les témoins ». (Article 5 de l'ordonnance de 1735.) Le témoin
témoins ». (Article 5 de l'ordonnance de 1735.) Le témoin de solennité s'est maintenu, par conséquent, sans aucun changement dans la forme romaine du testament, adoptée par le midi de la France. Le témoin n'est pas convoqué pour certifier exclusivement le fait de l'acte du testament; sa présence est nécessaire pour que les dispositions prennent le caractère de testamentaires; comme témoin « de solennité », il doit assister à toute la déclaration du testament, car tout l'acte testamentaire consistait dans la « déclaration » de dispositions testamentaires: ainsi assistait jadis le peuple à la déclaration de la volonté du testateur,
le peuple à la déclaration de la volonté du testateur, et rien de neuf dans le courant du temps n'a changé le sens de cette participation solennelle. Et s'il était prouvé que la forme actuelle du testament public vient en ligne directe du testament par nuncupation, il n'y aurait aucun doute que l'absence d'un des témoins dans un des moments de l'acte du testament fait celui-ci défectueux, que les commentateurs ont raison, et si sévère que fût la loi, il faudrait s'y soumettre comme à un ordre absolu. Mais avec les origines romaines, dans le torrent commun de législation entrait
les origines romaines, dans le torrent commun de législation entrait un frais courant de la coutume nationale. A l'héritage suranné du testament, œuvre du peuple, la coutume opposait un point de vue nouveau, elle voulait que le testament fût la manifestation certaine de la volonté du testateur. La coutume nationale reconnaît la force absolue du testament olographe. Cette forme, dépourvue de toute solennité, possède tout ce qu'on exige pour la certitude de l'authenticité: le testateur écrit en personne, signe et appose les scellés au testament. Tout cela est exécuté sans participation du pouvoir social, voire sans même participation des témoins.
participation du pouvoir social, voire sans même participation des témoins. Cette dernière considération mérite une attention spéciale. Et dans les législations où, pour la force du testament à domicile olographe, la présence des témoins est exigible, il n'y a visiblement aucune raison de voir dans les formalités prescrites par la loi autre chose que le moyen d'assurer l'authenticité du testament et la capacité légale du testateur. En attendant, le vrai sens de cette formalité s'obscurcit généralement par les opinions ayant cours. La domination universelle des idées romaines imposa à l'humanité l'idée du rôle prépondérant du témoin du testament, du caractère
l'idée du rôle prépondérant du témoin du testament, du caractère solennel du testament en général. Toutes les fois que pour le formalisme chicanier il n'y a aucune explication raisonnée, le mirage de la solennité se lève et dissipe tous les doutes : au nom d'une idée inutile, privée d'éléments vitaux, on sacrifie les vrais intérêts humains. Ce préjugé obscurcit le sens du testament olographe, là où il est accompagné de la participation des témoins. Le testament olographe des coutumes françaises est précieux parce qu'il écarte tout idée du caractère prépondérant de la forme : il se fait sans témoins. La
de la forme : il se fait sans témoins. La coutume populaire, qui a produit une pareille forme, est étrangère aux tendances vers la solennité, elle tend à assurer l'authenticité. Simultanément avec le testament olographe la coutume populaire créa une forme de testament fait en présence du pouvoir public. Dans la région du droit coutumier français un grand nombre de coutumes était en vigueur. Il n'y a aucune possibilité de s'arrêter à toutes. La position centrale était occupée par la coutume de Paris, qui eut, dans la suite, le plus d'influence sur la marche de la législation. Dumoulin parlait d'elle,
d'influence sur la marche de la législation. Dumoulin parlait d'elle, comme du « caput omnium hujus regni et totius etiam Galliae Belgiae consuetudinum » et le commentateur de Demoulin explique cette préférence parce que : « l'évidente équité de ses dispositions, le progrès des mœurs et de la civilisation dans les pays, qu'elle était appelée à régir, lui avaient donné, en France, un ascendant remarquable. Les autres coutumes se meuvent autour d'elle comme d'un centre commun ». La coutume de Paris nous est parvenue dans deux rédactions, un peu différentes entre elles : l'ancienne (1510), la nouvelle (1580). L'ancienne décrit
entre elles : l'ancienne (1510), la nouvelle (1580). L'ancienne décrit la forme du testament de la façon suivante : « Il est requis, qu'il soit écrit et signé de la main et scellé manuel du testateur (testament olographe) ou signé de sa main et à lui lu et far lui entendu en la présence de trois témoins ». De cette façon, on met au même rang le testament écrit de la main propre du testateur et celui qui est écrit par une personne étrangère et signé par le testateur; un pareil testament doit être lu au testateur en présence de
pareil testament doit être lu au testateur en présence de trois témoins. Évidemment la présence des témoins, d'après le sens et la lettre de l'institution, est exigible seulement pendant la lecture; cette lecture garantit son authenticité. Avec le temps, la personne étrangère, écrivant d'après les paroles du testateur, fut remplacée par le notaire ou le prêtre : ils tiennent lieu des témoins. La nouvelle coutume de 1580 à la place de : « signé de la main du testateur », exige : « qu'il ait été dicté et nommé par le testateur auxdits notaires, curé ou vicaire général. » C'est
le testateur auxdits notaires, curé ou vicaire général. » C'est la première indication des sources de la « dictée » et de là proviennent tous les autres règlements à ce sujet. Il est clair qu'avec l'introduction du terme « dicté », tout le changement en comparaison du passé consistait en ce que l'écrivain privé était remplacé par un fonctionnaire de l'Etat ou de l'Église méritant confiance; la dictée n'apparut pas pour remplacer la déclaration publique de la volonté par l'assentiment du peuple, — et ce n'est pas dans l'établissement de la dictée, prise en elle-même, que consiste le centre de
la dictée, prise en elle-même, que consiste le centre de gravité, — le centre consiste dans le remplacement d'un écrivain par un autre. Le testament écrit par le notaire, — est-il dit plus loin, — est lu au testateur « en présence du notaire et de deux témoins ». Il n'est pas question de la présence obligatoire des témoins au moment de l'inscription des paroles du testateur, de même qu'il n'en était pas question au moment de l'inscription des dispositions testamentaires par une personne étrangère. Après que le testament est écrit, on mande les témoins pour l'audition de la volonté
écrit, on mande les témoins pour l'audition de la volonté du testateur. Le texte de la coutume porte clairement : « Dicté et nommé au notaire. ET DEPUIS À LUI LUE EN PRÉSENCE d'iceux notaires, curé et vicaire général et TÉMOINS ». Il est indispensable d'observer ici qu'il était permis de recourir à deux notaires ou tabellions — le testament a été alors dicté à tous les deux (dicté auxdits notaires ou tabellions). Tous les deux écrivaient, à ce qu'il parait, ou étaient censés écrire; l'ordonnance de 1735, exposant cette règle, dit simplement : « LESQUELS NOTAIRES OU L'UN DEUX
règle, dit simplement : « LESQUELS NOTAIRES OU L'UN DEUX ÉCRIRONT ». Le second notaire, prenant part à l'inscription écartait la nécessité de deux témoins — et néanmoins la coutume ne déduisait pas de cette règle comme conclusion directe, qu'en absence du notaire en second le testament est dicté aussi aux témoins; la coutume énumère en détail les personnes (notaire, tabellion et vicaire général) à qui le testament peut être dicté, mais dans ce nombre les témoins ne sont pas mentionnés, car on ne dictait pas aux témoins — ils n'inscrivaient rien. Mais les commentateurs ensuite firent cette déduction en
n'inscrivaient rien. Mais les commentateurs ensuite firent cette déduction en ligne droite. Ce passage de la coutume est inséré dans le Code de la façon suivante : « Si le testament est reçu par deux notaires, il LEUR est dicté ». Comme le testament est dicté à deux notaires — raisonnaient les commentateurs — et que le notaire en second égalise deux témoins, de cette équation mathématique il appert strictement que le testament peut être dicté aux témoins, et de cette proposition il suit que la présence des témoins pendant la dictée est indispensable. Faut-il réfuter cette scholastique? De cette
la dictée est indispensable. Faut-il réfuter cette scholastique? De cette façon, les témoins paraissaient pour remplacer exclusivement « la propre main » du testateur. Où il écrivait en personne, les témoins n'étaient pas exigés; quand il ne pouvait pas écrire, les témoins étaient mandés. L'évolution historique dans les provinces du testament coutumier apparaît exactement l'inverse de celle qu'on observe dans les provinces du testament romain. Là-bas, d'après le droit romain, le testament provient de la forme de l'assentiment du peuple et se transforme avec peine en acte de manifestation de la volonté personnelle, traînant à sa suite dans le courant
la volonté personnelle, traînant à sa suite dans le courant des siècles tout le lest des conditions de mise en scène accompagnant sa naissance, — nous l'avons quitté avec ce lest encore au dix-huitième siècle. Ici le testament provient exclusivement du libre acte de la disposition personnelle des biens ; la nécessité d'assurer son authenticité provoque dans la pratique des garanties déterminées, lui donnant un caractère plus public. A l'époque que nous étudions apparut comme garantie la lecture du testament en présence des témoins ; avec cette garantie — et exclusivement avec elle — elle passa aux siècles ultérieurs et,
exclusivement avec elle — elle passa aux siècles ultérieurs et, comme nous essayerons de prouver, arriva jusqu'à nous. Se rapprochant de deux pôles opposés, les testaments romain et français ne se fondirent pas, mais s'élevèrent l'un contre l'autre, chacun avec des traits fortement déterminés. Il ne restait au futur législateur, pour unifier la législation du pays, qu'à faire entre eux un choix décisif. En réalité, ce choix eut lieu en 1803, pendant la rédaction du Code Napoléon. Cependant, avant de passer à l'histoire de ce choix, nous trouvons utile d'indiquer une particularité qui doit éclaircir absolument le sens des prescriptions
une particularité qui doit éclaircir absolument le sens des prescriptions du droit coutumier touchant l'acte en général et la participation des témoins en particulier. Il est constaté que dans les pays du droit coutumier, dans les cas où la loi exigeait que l'acte fût reçu par deux notaires ou un notaire et deux témoins, le notaire supplémentaire et les témoins, d'après les usages reçus, n'assistaient jamais à la préparation de l'acte et n'étaient mandés qu'à la signature. Ce fait était le résultat de causes très simples. Dès que la corporation des notaires de la ville de Paris, du temps de
des notaires de la ville de Paris, du temps de saint Louis, fut formée, on lui assigna pour passer des actes un local séparé, une salle au Châtelet, en dehors de laquelle il leur était défendu d'exercer leurs fonctions. Ici deux notaires étaient tenus d'être présents, de légaliser l'acte et conjointement de le rapporter au Chancelier, résidant au même Châtelet. Mais le nombre des membres de la corporation augmentait progressivement, la région de leur activité s'élargissait et forcés de se trouver près de leur clientèle, les notaires se dispersèrent en ville. Dès cette époque, la présence en fait du notaire
ville. Dès cette époque, la présence en fait du notaire en second ou de deux témoins le remplaçant, passe dans le domaine de la tradition. En vain les ordonnances royales encore un certain temps rappellent à l'observation de l'ancien ordre, la pratique se montre plus forte que les prescriptions sur papier. A la fin du seizième siècle, l'édit de Henri III, de l'an 1581, déclara superflue la présence du notaire en second : « La présence de deux notaires à recevoir un contrat N'EST AUCUNEMENT NÉCESSAIRE ». L'usage établi de cette façon persista fermement dans le courant des siècles. Les
cette façon persista fermement dans le courant des siècles. Les notaires recevaient des actes, les signaient même et après seulement les donnaient à contresigner aux témoins ou à un second notaire. Ce sens s'établit avec le terme : « reçu par (passé devant) le notaire et témoins. » Antérieurement à la loi de l'an XI, disent les motifs du gouvernement sur la loi de 1843, l'usage constant du notariat était que le notaire en second et les témoins instrumentaires NE FUSSENT PAS PRÉSENTS à la confection de l'acte et que le notaire, dit notaire en second, ET LES TÉMOINS ne
le notaire, dit notaire en second, ET LES TÉMOINS ne signassaient que sur la présentation qui leur était faite de la minute par le notaire qui avait reçu l'acte. Cet état de choses a été continué par la loi de l'an XI. Le but direct de la loi de l'an XI était de prolonger une telle situation, comme l'indiquent les motifs de cette loi. Il était dit dans le projet primitif : « Les actes seront reçus conjointement par deux notaires ou un notaire et deux témoins », et le Conseil d'État et après lui le corps législatif rayèrent le
Conseil d'État et après lui le corps législatif rayèrent le mot « conjointement ». Il est très instructif que le mot « conjointement » ne soit pas intercalé dans l'art. 972 du Code. La loi sur les testaments a été promulguée deux mois (23 floréal) en tout après la promulgation de la loi de 1803 sur le notariat (25 ventôse) et le projet du présent article passa le 19 ventôse par le Conseil d'État qui raya le mot « conjointement » c'est-à-dire quelques jours plus tard que la loi sur les actes. Comme nous l'avons dit, les auteurs du Code
les actes. Comme nous l'avons dit, les auteurs du Code Napoléon avaient à choisir entre le système romain et le système des coutumes. A l'époque de l'élaboration du Code les deux étaient délimités d'une manière si déterminée, la diversité de leur intime essence se faisait jour au point qu'il ne pourrait pas être question d'une fusion. Le choix tomba sur le système des coutumes ; la forme romaine stricte et sans but fut écartée sans retour. « Le plus grand défaut que la législation sur les testaments ait eu chez les Romains et depuis en France, — disait Bigot de
les Romains et depuis en France, — disait Bigot de Préveneau dans une séance du Corps législatif, le 2 floréal de l'an XI, Il a été celui d'être trop compliqué. On a cherché les moyens de la simplifier. On a choisi dans le droit romain et dans les coutumes les formes d'actes qui ont à la fois paru les plus simples et les plus sûres. On emprunta au droit romain, pour le Code, seulement le testament mystique, la forme qui, en grande partie, rompit tous liens avec la substance de l'ancien testament romain, — tout le reste est pris des
l'ancien testament romain, — tout le reste est pris des coutumes. On a pris avant tout le testament olographe, presque sans formes, privé de toute solennité (art. 970), on a pris ensuite le testament par acte public. Une simple comparaison des prescriptions du Code quant au testament par acte public avec le texte des coutumes suffit pour convaincre de leur proche parenté, si ce n'est d'une identité complète. La règle des coutumes, avant d'entrer dans le Code, passa par l'ordonnance de 1735 (art. 23), mais le Code se montre plus proche des coutumes que l'ordonnance : les rédacteurs du Code,
proche des coutumes que l'ordonnance : les rédacteurs du Code, suivant le schème de l'ordonnance, s'appuyaient néanmoins immédiatement sur les riches matériaux des coutumes, et la rédaction des arts. 971-972 concorde d'une manière frappante avec la rédaction de l'art. 289 de la nouvelle coutume de Paris. Et la phrase générale intercalée à propos de la réception et confection d'acte par le notaire sous la dictée du testateur et la lecture en présence des témoins, tout cela existait dans la coutume et fut transporté dans le Code, dans des expressions à peu près identiques. Toute la différence se réduit à l'augmentation
peu près identiques. Toute la différence se réduit à l'augmentation du nombre de témoins ; d'après le Code, même en présence de deux notaires, deux témoins sont exigés, en présence d'un notaire, quatre. Le projet primitif de la loi, présenté au Conseil d'Etat le 27 janvier 1803, exigeait (art. 68), exactement d'accord avec les coutumes, l'effectif de deux témoins en présence d'un notaire, et n'en exigeait pas du tout en présence de deux notaires ; mais le nombre en fut augmenté dans la séance du 10 mars du Conseil d'Etat sur l'insistance du consul Cambacérès, présidant dans cette séance. Sous
sur l'insistance du consul Cambacérès, présidant dans cette séance. Sous cette forme modifiée, la loi, approuvée par le tribunat, fut présentée au Corps législatif par Bigot de Préameneu. Celui-ci défendant dans la séance du 2 floréal les considérants du Conseil d'Etat, indiquait comme motifs de l'augmentation du nombre de témoins, que : « la liberté de disposer ayant été, en général, beaucoup augmentée dans les pays de coutumes, il était convenable d'ajouter aux précautions prises pour constater la volonté des testateurs. Ces motifs ont déterminé à régler que le testament par acte public sera reçu par deux notaires en présence
par acte public sera reçu par deux notaires en présence de deux témoins ou par un notaire en présence de quatre témoins. » L'origine des règles du Code sur les testaments par acte public, émanant des coutumes, ne devrait dans ces conditions être sujette à aucune contestation. Néanmoins, le mirage de la solennité règne à tel point sur les esprits que Grenier, un des commentateurs les plus proches de la rédaction du Code, recommande de ne pas s'étonner de la rigueur du Code, quant à la formalité du testament par acte public, car : « il ne s'agit pas d'un
acte public, car : « il ne s'agit pas d'un de ces actes, qui émanent du droit des gens, il s'agit d'un acte qui émane du droit civil. » Le testament par acte public provient d'après ses paroles du testament nuncupatif : « qui était public, c'est-à-dire dicté par le testateur au notaire et aux témoins. » Une telle confusion d'idées se montre aussi chez d'autres commentateurs; nous nommerons, par exemple, Toullier, Dalloz et il est très probable, que dans cette erreur originaire se cache justement la source de toutes les fausses interprétations ultérieures. L'autorité des premiers commentateurs était trop
les fausses interprétations ultérieures. L'autorité des premiers commentateurs était trop grande, et il y a moins d'originalité dans leurs continuations qu'il ne paraîtrait de prime abord. La grande majorité des commentateurs ne descendait pas dans les profondeurs de l'histoire des questions soulevées par le Code. On répétait souvent les opinions des prédécesseurs sur leur foi, on y adaptait des motifs nouveaux, artificiels et souvent très ingénieux. Le fondement sur lequel s'appuyait l'erreur fut oublié, son fruit resta, enveloppé dans un linceul de phrases, si souvent répétées qu'on leur attribua une force réelle. « Wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort
force réelle. « Wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit selbst ein. » Et quand on dévoile maintenant l'erreur des fondements originaires, on trouve une théorie séculaire élevée sur eux, et avant d'aborder une élucidation élémentaire, immédiate de la loi, il faut déblayer une montagne amoncelée sur celle-ci. Il est fâcheux de perdre des forces à ce travail. Et, si par arrêt du destin, nous sommes forcés de subir le fardeau des coutumes étrangères et restreindre par celle-ci la liberté de notre appréciation, la force des prescriptions étrangères ne doit pas s'étendre plus loin que ne l'exige
étrangères ne doit pas s'étendre plus loin que ne l'exige l'absolue nécessité, que son sens immédiat et littéral. Une interprétation avisée de la loi a toujours cette tendance : elle va au-devant des exigences reconnues par tout le monde et élargit au possible les règles de la loi; elle coupe court à la multiplication d'excroissances pernicieuses, en limitant au possible l'application des lois qui menacent d'enchaîner la pratique par des formes étrangères. C'est en cela que consiste le travail créateur de la Cour judiciaire ; la pratique de notre Cour de cassation pourrait signaler mainte page instructive à cet égard.
de cassation pourrait signaler mainte page instructive à cet égard. Même les cours françaises, cédant aux exigences de la pratique, renoncent au mirage de la solennité. Dalloz cite un arrêt de la Cour de cassation, digne d'attention, que d'autres commentateurs passent sous silence, on ne sait trop pourquoi. Dans la cause Darolles contre Darolles, 20 juin 1843, la Cour de cassation reconnut valable un testament dressé d'après les notes du testateur. L'exigence de la loi est satisfaite, dit la Cour de cassation, quand il est prouvé que le testateur exprime sa volonté sans suggestion, de son plein gré, et par