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la constitution hypothécaire, non comprise parmi les actes désignés nommément, comme pouvant être dressés en brevet, puisse être comprise parmi les actes simples, expression dont le sens estimer certainement historiquement. Et cependant la solution qui considère comme valable la constitution hypothécaire dressée en brevet est certaine. L'article 2148 du Code civil la consacre formellement, en supposant que l'inscription peut être requise au moyen de l'expédition du titre constitutif authentique ou sur la production de l'acte constitutif en brevet. Cette solution, conforme aux précédents législatifs, est imposée par les exigences de la pratique; elle permettra de garantir par hypothèque les lettres
la pratique; elle permettra de garantir par hypothèque les lettres de change et billets à ordre, dressés par les notaires en brevet, et de constater, par un seul et même acte, l'obligation contractée, et l'hypothèque qui en assure le paiement. Au reste, la loi se borne à exiger l'authenticité de l'acte constitutif, et cette condition est réalisée tant par l'acte notarié, dont il reste minute, et par l'acte en brevet; les exigences de la loi sont satisfaites dans les deux cas et le débiteur, constituant hypothèque, est protégé par la présence et l'intervention de l'officier public. Il. — L'exigence d'un
présence et l'intervention de l'officier public. Il. — L'exigence d'un acte authentique pour la constitution hypothécaire, elle limite-elle la possibilité de constituer l'hypothèque par un acte sous signature privée, déposé au rang des minutes d'un notaire? Si l'on relève que les exigences de l'article 2127 (C. civ.) ont surtout pour but d'éclairer les parties sur les conséquences de la constitution d'hypothèque, de placer, à côté d'elles, un conseil en qui la loi a confiance, il faut bien reconnaître que « le conseil résulte forcément du rôle actif que remplit le notaire, quand il est rédacteur de l'acte; s'il ne fait
notaire, quand il est rédacteur de l'acte; s'il ne fait que recevoir un dépôt il joue un rôle passif; rien ne l'oblige à étudier l'acte, dont il accepte le dépôt, rien ne prouve qu'il l'a lu et médité. L'hypothèque ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique. L'acte authentique doit donc avoir été passé pour constater la convention même d'hypothèque; or l'acte de dépôt ne constate pas la convention, mais la remise matérielle d'un écrit antérieurement passé pour constater une convention préexistante. D'où il résulterait que l'hypothèque conventionnelle ne pourrait pas être valablement constituée par un acte
conventionnelle ne pourrait pas être valablement constituée par un acte sous seing privé, déposé au rang des minutes d'un notaire. La pratique et la doctrine se sont rattachées à l'opinion contraire. La question avait été posée dans les travaux préparatoires et résolue contrairement à l'opinion de M. Colmet de Saintray; l'ancien droit la résolvait dans le sens de la possibilité de constitution hypothécaire par acte sous seing privé déposé chez un notaire; il nous paraît qu'il faut suivre aujourd'hui ces précédents : en déposant un acte sous seing privé chez un notaire, les parties lui assurent les avantages de l'authenticité,
un notaire, les parties lui assurent les avantages de l'authenticité, en ce qui touche tout au moins la déclaration d'hypothèque; aussi donnons-nous notre approbation à la jurisprudence. Le notaire, pour éviter toute difficulté, ferait bien d'exiger que le dépôt fût fait par le constituant, et d'insérer le contenu du sous seing privé dans l'acte de dépôt : il serait alors bien vrai de dire que l'hypothèque a été constituée par acte authentique. La jurisprudence comme la doctrine avaient été amenées à ce résultat par les exigences pratiques; il arrivait souvent qu'une société commerciale voulût constituer hypothèque, en garantie des engagements
qu'une société commerciale voulût constituer hypothèque, en garantie des engagements du gérant : or, que l'autorisation d'hypothéquer fût donnée par les statuts, ou par une délibération d'une assemblée générale, ces deux actes étaient toujours des actes sous seing privé, les revêtir d'authenticité présentait bien des difficultés; le dépôt au rang des minutes d'un notaire devait remplacer l'authenticité et permettre l'hypothèque. Aujourd'hui dans cette hypothèse, la difficulté ne peut plus se produire, l’art. 69 de la loi du 1er août 1893 autorise le gérant d’une société à constituer hypothèque, bien que les statuts de la société, ou la délibération des actionnaires
les statuts de la société, ou la délibération des actionnaires les autorisant, soient constatés par acte sous seing privé. III. De la constitution d'hypothèque, entre parties non présentes, par actes séparés. En général, le créancier et le constituant sont présents au moment où est dressé l’acte constitutif en forme authentique; ils y comparaissent l’un et l'autre et, par leur concours, l’hypothèque conventionnelle est créée. Mais, comment procéder, si les parties ne sont pas présentes, peut-on constituer l’hypothèque par actes séparés? L’affirmative ne saurait être douteuse : la convention constitutive d'hypothèque se forme par le consentement réciproque du constituant et du
se forme par le consentement réciproque du constituant et du créancier; l’accord de leurs deux volontés réalise la convention; mais rien dans la loi ne permet de supposer que les deux consentements doivent se produire au même moment; pourvu que le créancier accepte le bénéfice de l’hypothèque, avant que le constituant ait rétracté l’acte constitutif, il y a l’accord des volontés exigé par la loi et partant l’hypothèque peut naître. Et de même que la donation et tous les contrats peuvent se réaliser par des consentements constatés par actes séparés, de même la constitution d'hypothèque peut être réalisée et constatée
de même la constitution d'hypothèque peut être réalisée et constatée par actes séparés. Mais en quelle forme ces actes doivent-ils être dressés? a) Pour le constituant, il ne saurait y avoir de doute : l’acte constatant la volonté d’hypothéquer doit être dressé en la forme authentique, car c’est par lui que se manifeste la volonté d’hypothéquer, et le législateur a imposé la forme authentique en faisant un contrat solennel du contrat constitutif d’hypothèque. tb) Le créancier, au profit duquel est constituée l’hypothèque, a-t-il besoin d’accepter l’offre faite par le constituant? Bien que ce point ait été contesté : 1° au
Bien que ce point ait été contesté : 1° au prétexte que l’article 2129 (C. civil) ne fait allusion qu’au consentement du constituant, sans mentionner l’acceptation du créancier; 2° parce que l’hypothèque est le résultat d’un contrat unilatéral, il n’en faut pas moins affirmer que l’acceptation du créancier est indispensable. L’hypothèque conventionnelle naît de la convention (art. 2117 C. civ.). Or, la convention ne peut exister que par l’échange des consentements. Si le créancier n’acceptait pas l’offre faite, le constituant resterait maître de rétracter la constitution hypothécaire; la convention constitutive de l’hypothèque ne se serait pas formée : l’hypothèque n’existerait
de l’hypothèque ne se serait pas formée : l’hypothèque n’existerait pas. L’art. 2129 (C. civ.), se rattachant à l’art. 2117 (C. civ.), confirme celui-ci, sans le contredire, par cela seul qu’il appelle l’hypothèque, hypothèque conventionnelle. On ne saurait tirer, contre cette opinion, aucun argument de ce que la constitution d’hypothèque est un contrat unilatéral, car les contrats de cette espèce, comme les contrats synallagmatiques, se forment par le consentement des parties; et si l’une des parties contractantes, même celle qui bénéficie du contrat, sans prendre d’obligation à sa charge, n’avait pas fourni son consentement, le contrat n’aurait pas pu se
pas fourni son consentement, le contrat n’aurait pas pu se former. L’hypothèque n’existe donc que si le créancier a accepté l’offre faite par le constituant, et, pour nous, l’hypothèque étant le résultat de la convention, ne peut exister que du jour de l’acceptation formulée et, à cette date, sans effet rétroactif. En quelle forme doit intervenir l’acceptation du créancier? L’opinion la plus juridique est, croyons-nous, celle suivant laquelle l’acceptation du créancier doit être donnée en la forme authentique. À tort ou à raison, le législateur a voulu que le contrat constitutif d’hypothèque fût placé en dehors du droit commun; il
constitutif d’hypothèque fût placé en dehors du droit commun; il en a fait un contrat solennel (art. 2117 et 2129 C. civ.). D’après l’opinion généralement suivie, l’authenticité est exigée non pas seulement ad probationem, mais ad solemnitatem, et, s’il en est ainsi, comment comprendre que l’authenticité soit exigée seulement pour constater la volonté de l’une des parties et non pas pour constater la volonté des deux? S’il en était ainsi, le contrat perdrait, vis-à-vis du créancier, son caractère solennel, contrairement aux textes et à la décision de la loi. Et ne peut-on pas ajouter que l’authenticité a, vis-à-vis du créancier,
ne peut-on pas ajouter que l’authenticité a, vis-à-vis du créancier, sa grande importance pour empêcher des contestations relatives à son acceptation et de nature à entraver les procédures hypothécaires? La jurisprudence s’est cependant rattachée à l’opinion contraire; suivant ses décisions, approuvées par la doctrine, le créancier, non présent à l’acte de constitution d’hypothèque, peut accepter l’hypothèque par simple acte sous signature privée, même sans acte, tacitement, par des faits qui indiquent chez lui l’intention de bénéficier de l’hypothèque. IV. — Constitution d’hypothèque par des mandataires ou des gérants d’affaires du constituant; par des tiers qui se portent forts pour lui.
constituant; par des tiers qui se portent forts pour lui. a) Par mandataires du constituant. Tout acte juridique, que nous pouvons faire par nous-mêmes, peut être réalisé par notre mandataire, agissant en notre lieu et place. La constitution d’hypothèque n’échappe pas à cette règle : donc, le constituant peut donner mandat à un tiers, son représentant, d’hypothéquer à sa place. Le mandat donné démontre l’intention d’hypothéquer et constate le consentement du constituant : aussi doit-il être dressé en la forme authentique. La Cour de cassation a dit en excellents termes : « Attendu qu’aux termes de l’art. 2127 (C. civ.),
: « Attendu qu’aux termes de l’art. 2127 (C. civ.), l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique; attendu qu'il suit de cette disposition que le mandat donné pour hypothéquer doit être également donné en forme authentique, la procuration dans laquelle le débiteur exprime lui-même son consentement à l'hypothèque devant, comme le contrat lui-même, présenter la garantie de l'authenticité. De plus, le mandataire, réalisant cette volonté d'hypothéquer, ne peut le faire qu'en la forme authentique, par acte devant notaire (art. 2127, C. civ.). La doctrine et la jurisprudence sont fixées dans le sens que nous
et la jurisprudence sont fixées dans le sens que nous indiquons. Cette solution, rigoureusement exacte, avait été contestée, au cas spécial où une société, conformément à ses statuts ou dans une délibération de l'assemblée générale des actionnaires, donnait mandat à son gérant d'hypothéquer les biens de la société. D'excellents auteurs faisaient remarquer que les statuts, les assemblées d'actionnaires sont, en général, dressés en la forme d'actes sous signature privée; que la loi de 1867 sur les sociétés admettait que, même rédigés en cette forme, ils déterminaient les conditions d'existence de la société et en assurera le fonctionnement; que, valables à
la société et en assurera le fonctionnement; que, valables à ce point de vue, ils devaient pouvoir contenir toutes les clauses accessoires qui tendaient au même but. La jurisprudence admet qu'une donation (acte solennel de sa nature) peut être contenue dans un acte à titre onéreux, sous signature privée, pourquoi n'admettrait-elle pas qu'un acte social valable comme sous seing privé pût contenir un mandat d'hypothéquer. La jurisprudence ne crut pas cependant pouvoir faire brèche aux principes et elle décida que, même dans ce cas, l'authenticité était indispensable pour le mandat à fins d'hypothèque. Aujourd'hui, la question soulevée ne peut plus
à fins d'hypothèque. Aujourd'hui, la question soulevée ne peut plus être posée dans cette hypothèse. L'art. 69 de la loi du 1er août 1893, modificative de la loi de 1867, autorise les assemblées d'actionnaires et les statuts, quoique rédigés en forme d'actes sous signature privée, à donner valablement le mandat d'hypothéquer. Le gérant, en exécution de ce mandat, devra constituer hypothèque par acte authentique (art. 2127, C. civ.). Ce sont les exigences de la pratique et la difficulté d'imposer l'authenticité aux statuts d'une société ou aux procès-verbaux d'assemblées d'actionnaires qui ont entraîné cette dérogation aux principes. b) Par gérant d'affaires
ont entraîné cette dérogation aux principes. b) Par gérant d'affaires du constituant. Il n'y a aucune difficulté à admettre que le gérant d'affaires du constituant puisse hypothéquer au lieu et place de ce dernier. Si, dans la suite, une ratification du constituant intervient, celle-ci rétroagira au jour de la constitution, et l'hypothèque, si elle a été régulièrement inscrite, produira tous ses effets à la date de l'inscription (comp. le numéro suivant pour les effets de la ratification). Ou bien, si le propriétaire ne ratifie pas, l'acte du gérant ne pouvant produire ses effets, l'hypothèque tombe et disparaît, comme la constitution
produire ses effets, l'hypothèque tombe et disparaît, comme la constitution hypothécaire qui lui servait de base. c) Hypothèque constituée par un tiers se portant pour le propriétaire. L'acte constitutif d'hypothèque peut-il être fait, au nom du constituant, par un tiers qui n'excipe d'aucun mandat, mais qui agit comme porte-fort du constituant? La solution affirmative ne saurait être douteuse : l'art. 1120 (C. civ.) est général; il admet qu'un tiers sans mandat peut se porter fort pour un autre et réaliser, au nom de ce dernier, des actes que celui-ci seul avait qualité pour faire. Tout le monde reconnaît ce principe
avait qualité pour faire. Tout le monde reconnaît ce principe pour les aliénations de propriété notamment, pourquoi ne pas l'appliquer à la constitution d'hypothèque qui n'est qu'une aliénation partielle? Les gens étrangers à la pratique se demanderont comment un tiers peut avoir la pensée de se porter fort pour le constituant. Mais si l'on réfléchit que plusieurs peuvent être copropriétaires, parmi lesquels les uns sont pleinement capables, les autres incapables (mineurs par exemple), et s'il y a intérêt pour les copropriétaires à constituer hypothèque, les copropriétaires capables agiront seuls, hypothéqueront pour eux en même temps qu'ils se porteront fort pour
pour eux en même temps qu'ils se porteront fort pour leurs copropriétaires incapables : ainsi, ils constitueront hypothèque au nom de tous; pourquoi ce procédé, évitant aux parties des procédures compliquées, des frais et des lenteurs, ne serait-il pas permis? On pourrait indiquer d'autres hypothèses où un tiers, agissant comme porte-fort, est amené à constituer hypothèque au nom du propriétaire. Dans ces hypothèses, le propriétaire, au nom duquel on s'est porté fort, a le sort de l'hypothèque dans ses mains; s'il ratifie le contrat, l'hypothèque est valablement constituée: ratihabitio mandato requtlit. Cette approbation donnée à l'acte du porte-fort assure à
requtlit. Cette approbation donnée à l'acte du porte-fort assure à cet acte toute son efficacité. Le propriétaire, au contraire, refuse-t-il sa ratification, l'hypothèque constituée par une personne qui n'avait pas les qualités légales pour la faire naître, tombe et ne peut produire aucun effet, et l'inscription prise en exécution de l'acte du porte-fort sera annulée et radiée. Revenons à l'hypothèse où la ratification a été donnée. En quelle forme la ratification doit-elle être fournie? Evidemment en la forme authentique. La ratification du propriétaire équivaut à mandat, c'est l'adhésion donnée à l'acte constitutif, la manifestation de la volonté d'hypothéquer : en
l'acte constitutif, la manifestation de la volonté d'hypothéquer : en conséquence, cet acte doit être dressé en la forme authentique, par un notaire, conformément aux dispositions de l'art. 2127 (C. civ.). Si, au moment où la ratification par le propriétaire est donnée, l'inscription hypothécaire n'avait pas encore été prise, le créancier en s'inscrivant devra mentionner, et l'acte constitutif, et l'acte de ratification, et, par là, les tiers seront prévenus de la validité de l'opération et de la régularité de l'inscription. Mais si l'inscription a été prise en vertu de l'acte émané du porte-fort, et avant l'acte de ratification, le créancier
émané du porte-fort, et avant l'acte de ratification, le créancier sera-t-il tenu de prendre une inscription nouvelle, basée sur la confirmation, ou sera-t-il obligé de mentionner l'acte de ratification en marge de l'inscription prise? Que ces formalités parussent nécessaires dans un système de publicité bien compris, on doit le reconnaître. Mais la loi n'a exigé ni l'un ni l'autre de ces procédés de publicité, et on ne peut faire dépendre de leur accomplissement la validité de l'inscription prise. L'hypothèque conventionnelle ne produit effet au regard des tiers que par l'inscription; de là peuvent naître quelques difficultés. Supposons les actes mentionnés
de là peuvent naître quelques difficultés. Supposons les actes mentionnés plus haut intervenus dans l'ordre suivant : Acte constitutif d'hypothèque par le porte-fort; Inscription de cette hypothèque; À une date postérieure, ratification. L'hypothèque est-elle, dans ce cas, efficace à la date de l'inscription, ou seulement à la date de la ratification intervenue? La première solution nous paraît seule exacte : l'inscription est une mesure de publicité; elle porte l'hypothèque à la connaissance des intéressés et les prévient que celle-ci a été constituée par un porte-fort; elle les avertit, par là même, qu'elle peut être rendue tout à fait efficace par
même, qu'elle peut être rendue tout à fait efficace par un acte de ratification : l'hypothèque produit donc son effet à la date de l'inscription prise. Mais ce principe doit être combiné avec la règle suivant laquelle la ratification ne rétroagit pas au préjudice des droits acquis à des tiers (art. 1338, C. civ.). D'où les conséquences suivantes : Si, postérieurement à l'acte de ratification, des inscriptions hypothécaires ont été prises, vis-à-vis de celles-ci, l'hypothèque constituée par porte-fort, inscrite et ratifiée, produit effet à la date de l'inscription, ratifiable mandato xquiparaiur. Cet effet rétroactif de la ratification ne préjudicie en
xquiparaiur. Cet effet rétroactif de la ratification ne préjudicie en rien aux droits des tiers. (Arrêt de Cassation, Chambre civ., 13 déc. 1875, Sire, 76, 1273.) Mais, si des inscriptions avaient été prises pour des hypothèques régulièrement constituées, postérieurement à l'inscription de l'hypothèque consentie par le porte-fort, mais avant l'acte de ratification, ces inscriptions, régulièrement prises pour des hypothèques valables, constitueraient des droits valablement acquis et conservés, auxquels la ratification intervenue postérieurement ne saurait nuire en aucune façon (art. 1338, C. civ.). V. Acceptation de l'hypothèque par des mandataires et des gérants d'affaires du créancier garanti. L'hypothèque constituée par acte
des gérants d'affaires du créancier garanti. L'hypothèque constituée par acte séparé, le créancier doit l'accepter pour lui assurer efficacité. Si on admet que cette acceptation est soumise à la forme authentique, il faudrait en déduire que l'acceptation émanée de mandataires ou gérants du créancier ne pourrait être faite également que par actes en la forme authentique. Si, au contraire, on accepte avec la jurisprudence, que le créancier peut accepter l'hypothèque par acte sous signature privée, ou même par un simple fait marquant son intention de profiter de l'hypothèque, il faut admettre que les mandataires, les gérants d'affaires du créancier peuvent,
admettre que les mandataires, les gérants d'affaires du créancier peuvent, comme le créancier le pourrait lui-même, accepter l'hypothèque constituée par acte sous signature privée et même par simple fait, indiquant l'intention de ramener l'hypothèque à effet (1). VI. — Hypothèque constituée en garantie de titres transmissibles par voie d'endossement, ou en garantie de titres au porteur. a) Titres transmissibles par voie d'endossement. Les lettres de change, les billets à ordre et beaucoup d'autres titres créés pour les besoins du commerce sont constitués avec la clause à ordre et peuvent être transmis par voie d'endossement. La jurisprudence et la doctrine admettent
transmis par voie d'endossement. La jurisprudence et la doctrine admettent aujourd'hui, sans difficulté, que, dans l'ordre civil, en dehors de toute opération commerciale, des titres peuvent être constitués avec la clause à ordre, qu'ils échappent ainsi, pour leur transmission, aux règles et formalités de la cession de créance et peuvent être transmis par voie d'endossement. La pratique des affaires nous présente ainsi de nombreux titres d'ordre civil constitués avec la clause à ordre. Ainsi, il arrive très souvent que l'acquéreur d'immeuble paie son prix en remettant à son vendeur des lettres de change et des billets à ordre que celui-ci
lettres de change et des billets à ordre que celui-ci accepte en paiement, sans cependant consentir novation à l'acquéreur. De même, au cas d'ouverture de crédit, le créditeur couvre souvent le créditeur, à mesure des avances, au moyen de lettres de change ou de billets à ordre, sans novation. Enfin, toute opération qui, dans l'ordre civil, aboutit à la constatation d'une obligation de sommes peut être créée et constatée par un titre muni de la clause à ordre et transmissible par voie d'endossement. (Comp. Cass. civ., 8 mai 1878, Dall. pér., 1878, 1, 241 et la note de M. Beudant).
pér., 1878, 1, 241 et la note de M. Beudant). Ces principes acceptés comme point de départ, sans contestation possible, il faut admettre que le débiteur peut, dans ces cas, fournir des hypothèques à son créancier, en garantie du paiement, et ici deux hypothèses doivent être distinguées : ou bien la constitution d'hypothèque est faite dans un acte authentique dont il reste minute; et alors, c'est la grosse qui, par voie d'endossement, passera du premier porteur aux porteurs successifs ou sera épinglée aux lettres de change ou billets à ordre donnés en paiement de l'obligation principale (Traité documentaire). Dans ce
donnés en paiement de l'obligation principale (Traité documentaire). Dans ce cas, les porteurs successifs des titres ou de la grosse, en qualité de cessionnaires de la créance, pourront invoquer en garantie les hypothèques (art. 1692, C. civ.). Les débiteurs devront, dans ce cas, être prudents et ne payer, suivant les cas, qu'au porteur de la grosse ou des effets à ordre remis en paiement, et se garder de payer au créancier, à moins que celui-ci ne puisse faire la remise de ces titres (Comp. Note Beudant dans arrêt de 1878 au Dalloz). Si le titre constitutif de la dette et
au Dalloz). Si le titre constitutif de la dette et créé à ordre, a pu être dressé en brevet, sur le même acte, nous trouvons la constitution hypothécaire et la constatation de la dette, le porteur des titres a le droit d'exiger le paiement et d'invoquer les hypothèques. Ces principes ne sont en rien modifiés par les règles de la publicité hypothécaire : l'inscription est prise au nom des créanciers, et cette inscription profite aux créanciers porteurs du papier (art. 1692, C. civ.). S'il y a lieu de renouveler l'inscription, les titres étant dans les mains d'un porteur, celui-ci pourra