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juge ne peut réparer, il ne pourrait par lui seul tenir pour non avenu ce qu'il a illégalement exécuté; — « et que, d'après une mention expresse du procès-verbal dont la formule a été réglée d'accord avec les comparants, le juge d'instruction et le conseil de la prévenue, les explications de celle-ci ont été reportées à un interrogatoire définitif. » Cette mention expresse peut être, en effet, considérée comme une renonciation, avec cette circonstance que l'interrogatoire nul sera comme inexistant et devra être refait : la nullité est donc réparée ensuite, du consentement de l'intéressé. Nous n'y voyons pas d'inconvénient.
ensuite, du consentement de l'intéressé. Nous n'y voyons pas d'inconvénient. Nous tirerons encore de là cette conséquence que si l'inculpé fait une renonciation de ce genre, le ministère public ne pourrait, au moyen d'une opposition contre les ordonnances du juge d'instruction, faire prononcer la nullité de la procédure. Si, au contraire, cette renonciation n'a pas lieu, il est encore certain que le ministère public pourra se prévaloir de la nullité par le moyen que nous venons d'indiquer. Car le droit d'opposition du procureur de la République (ou du procureur général) ne comporte aucune restriction, aux termes de l'art. 135 (Sic,
ne comporte aucune restriction, aux termes de l'art. 135 (Sic, arrêt de la Cour de cassation, 24 juin 1898, Bull. n° 230, motifs); on ne pourrait le contraindre raisonnablement à laisser une procédure suivre son cours, à y prendre même une part active, tant que cette procédure reste exposée à une nullité dès maintenant certaine et toujours menaçante. Il est même notable que le procureur de la République pourrait user de l'opposition sur demande officieuse de l'inculpé. Mais l'inculpé a-t-il personnellement la possibilité juridique de faire prononcer la nullité? La réponse exige des distinctions que nous allons maintenant parcourir. III.
réponse exige des distinctions que nous allons maintenant parcourir. III. Compétence en matière de nullités : la Chambre des mises en accusation. Lorsque l'instruction aboutit à un renvoi de l'inculpé en état d'accusation devant la Cour d'assises, la compétence en matière de nullités est assez simple. Si, en effet, la loi de 1897 n'a introduit aucune innovation dans la procédure suivie devant la Chambre des mises en accusation, du moins le Code de 1808 avait déjà prévu, assez imparfaitement d'ailleurs, la nécessité du droit de contradiction : « Le procureur général sera tenu de mettre l'affaire en état dans les
général sera tenu de mettre l'affaire en état dans les cinq jours de la réception des pièces qui lui auront été transmises en exécution de l'art. 133. et de faire son rapport dans les cinq jours suivants, au plus tard. Pendant ce temps, la partie civile et le prévenu pourront fournir tels mémoires qu'ils estimeront convenables, sans que le rapport puisse être retardé (art. 217). » L'avocat soumettra donc à la Cour dans son mémoire les cas de nullité qu'il prétend avoir constatés. S'il ne l'a point fait, son abstention n'entraîne pas encore forclusion. Il est de principe que les
n'entraîne pas encore forclusion. Il est de principe que les irrégularités de la procédure antérieure sont couvertes par l'arrêt de renvoi. Mais c'est seulement à la condition qu'un pourvoi en cassation n'ait pas été formé contre cet arrêt lui-même. Dans le cas qui nous occupe, cet arrêt reste provisoirement affecté de nullité comme toute la procédure qui a suivi l'acte irrégulier du juge d'instruction. Le pourvoi est donc le moyen, mais le dernier moyen, de faire prononcer la nullité. Le délai expiré, il serait trop tard ; l'annulation de l'instruction ne pourrait plus être demandée ni devant la Cour d'assises,
ne pourrait plus être demandée ni devant la Cour d'assises, ni, après les débats, devant la Cour de cassation dans le pourvoi formé contre l'arrêt de condamnation (1) (sauf le cas prévu dans l'art. 297). (1) Comp. Cass. 23 avr. 1898, Bull., no 166; 24 juin 1898, Bull. no 229 : 25 juin 1898, Bull., no 232; 22 juill. 1898, Bull., n° 264; 11 août 1898, Bull., n° 293; 2 sept. 1898, Bull., n° 309. Les principes généraux du Code sont parfois altérés par la législation coloniale sur l'instruction criminelle. La loi du 8 décembre 1897 est applicable (art. 14)
La loi du 8 décembre 1897 est applicable (art. 14) aux colonies de la Guadeloupe, de la Martinique et de la Réunion. Or, pour prendre une espèce récente (Cass. 13 mai 1899), l'Ordonnance du 12 octobre 1828, à la Martinique, n'admet l'accusé ni à se pourvoir en cassation contre l'arrêt de renvoi (art. 296, 298), ni à se prévaloir, dans son pourvoi contre l'arrêt de condamnation, des nullités antérieures à la procédure de la Cour d'assises (art. 417). Il en faut déduire cette conséquence que la nullité commise au cours de l'instruction préalable peut être seulement invoquée devant la Chambre
de l'instruction préalable peut être seulement invoquée devant la Chambre d'accusation dans la mémoire de la défense. On voit donc l'importance de ce mémoire, ici augmentée par les particularités de l'instruction criminelle aux colonies, mais déjà évidente sur le territoire de la métropole. Aussi regrettons-nous l'indécision ou la défectuosité que l'antithèse de deux arrêts fera bien ressortir. Le double délai de cinq jours prévu par l'art. 217 n'est pas impératif : l'accusé ne peut se plaindre de ce que la Chambre d'accusation qui le renvoie en Cour d'assises ait statué avant les dix jours (Cass. 12 juin 1896, Sirey, 1891.
avant les dix jours (Cass. 12 juin 1896, Sirey, 1891. I. 64) : les pièces avaient été transmises au procureur général le 27 avril et l'arrêt de renvoi avait été rendu le 1er mai. C'est une marche accélérée. Il y a là cependant un danger, car s'est restreindre ou annihiler la possibilité de fournir un mémoire en temps opportun. Aussi faut-il décider que si le délai peut être abrégé, il ne pourrait être supprimé sans excès de pouvoirs (Cass. 3 mars 1898, Bull. n° 95). Mais quelle est la limite de l'abréviation permise? Nous n'insistons point davantage, car une proposition
de l'abréviation permise? Nous n'insistons point davantage, car une proposition de loi qui nous paraît destinée à un succès très désirable a pour but d'instituer devant la Chambre des mises en accusation un débat sommaire et oral entre les conseils des parties en cause et le ministère public (1). Toutefois, cette proposition ne supprimerait peut-être pas l'incertitude actuelle ; car dans les termes où elle a été présentée puis votée par la Chambre des députés, elle ne précise ni les délais ni les conditions de communication de la procédure, dont la défense a besoin pour préparer ses observations tant sur
la défense a besoin pour préparer ses observations tant sur les formes que sur le fond. IV. Compétence en matière de nullités, suite : le tribunal de police correctionnelle; Supposons maintenant une ordonnance de renvoi en police correctionnelle ; une nullité a été commise au cours de l'instruction. Il eût été logique d'étendre, en faveur de l'inculpé, le droit d'opposition aux ordonnances du juge (ordonnances pendant l'instruction préparatoire et ordonnance de clôture). Le législateur ne l'ayant pas fait expressément, pouvait-on décider qu'il l'avait voulu implicitement, ou du moins, et sous une autre forme, qu'il y avait désormais incompatibilité entre les
une autre forme, qu'il y avait désormais incompatibilité entre les termes restrictifs de l'art. 135 et les nullités dont il faut bien que l'inculpé puisse se prévaloir? On l'a soutenu en doctrine, et il faut convenir que si cette thèse contredit un texte non abrogé ni modifié, elle a cependant cette supériorité qu'elle respects les principes généraux; elle suit la hiérarchie des juridictions en conférant à l'autorité supérieure, à la Chambre d'accusation, le contrôle de l'instruction faite par l'autorité du 1er degré. Au surplus, on aurait même pu construire le système de telle sorte que les choses se seraient passées,
système de telle sorte que les choses se seraient passées, sur opposition de l'inculpé, en matière correctionnelle, à peu près comme elles se passent, par la marche normale de la procédure, en matière criminelle. Mais il est absolument inutile de combiner ainsi des théories plus ou moins hardies. La jurisprudence n'est pas entrée dans cette voie (Douai, 20 décembre 1897, S. 98. 2. 194 et la note, conseiller désigné par le président, après avoir entendu dans leurs observations sommaires les conseils de la partie civile et du prévenu. Le conseil du prévenu a toujours la parole le dernier. — Art.
du prévenu a toujours la parole le dernier. — Art. 2 : « Les articles 217 à 229 du Code d'instruction criminelle sont abrogés en ce qu'ils ont de contraire à la présente loi ». Et Pand. 98. 2. 145 avec note de M. J. Olier; elle a pris une autre direction. L'inculpé fera valoir la nullité devant le tribunal de police correctionnelle. C'est évidemment enfreindre le principe de la séparation des juridictions, car la juridiction de jugement n'est pas juridiction d'appel ou de contrôle du juge d'instruction. Il importe, cependant, d'expliquer la solution reçue. D'abord il est certain qu'une
cependant, d'expliquer la solution reçue. D'abord il est certain qu'une juridiction de jugement peut apprécier la validité d'un acte de l'instruction, quand cet acte est argué de nullité, afin de l'exclure du débat, s'il y a lieu. C'est ainsi qu'elle ne devrait pas admettre comme preuve une lettre de l'inculpé à son défenseur, indûment saisie par le juge d'instruction contrairement aux prérogatives de la défense (Cp. Cass. 12 mars 1886, S. 1887. I. 89, avec la note de M. Villey; Cass. 31 déc. 1897, S. 1898. I. 247 ; Cass. 6 mai 1898, Bull. no 180). Mais ici la juridiction
6 mai 1898, Bull. no 180). Mais ici la juridiction de jugement ne prononce pas la nullité de l'acte d'instruction et encore moins la nullité de la procédure ultérieure; elle refuse seulement, le cas échéant, de se servir d'une preuve illégale et elle évite ainsi de créer une nouvelle nullité dans sa propre procédure. D'autre part, il est rationnel qu'un tribunal ne soit pas contraint de rester saisi, d'examiner un procès au fond et de le juger, lorsqu'il est dès maintenant assuré que la citation qui devait le saisir est nulle, à raison d'une nullité de l'instruction (art. 12, loi
nulle, à raison d'une nullité de l'instruction (art. 12, loi de 1897). Il jugerait, ayant la parfaite conviction d'accomplir une œuvre inutile, au moins s'il doit condamner; car, sous la condition de réserves faites en temps opportun (V. le système de MM. Milhaud et Monteux, no 227), la nullité de l'instruction servirait de base à un pourvoi en cassation. De même qu'un tribunal ne peut s'appuyer sur une preuve nulle, même si cette preuve provient de l'instruction préalable, de même il ne peut se considérer comme valablement saisi, même si le vice de la saisine a son origine dans l'instruction.
le vice de la saisine a son origine dans l'instruction. Strictement, le raisonnement aboutit à cette conclusion que le tribunal de police correctionnelle, constatant sans doute dans l'instruction un défaut qui affecte la citation, mais ne devant pas empiéter sur un domaine qui n'est pas le sien, n'annulerait que la citation « seul acte qui relève de sa juridiction », et non l'ordonnance ou plus généralement les opérations de l'instruction préalable (Trib. de la Seine, 18 février 1898, Fr. jud. p. 90). Mais, si l'instruction et l'ordonnance restent debout, nous sommes enfermés dans une impasse. Car, d'un côté, le juge
sommes enfermés dans une impasse. Car, d'un côté, le juge d'instruction ne pourrait les recommencer; et, de l'autre, le tribunal ne pourrait jamais être saisi valablement. On ne pourrait sortir du cercle vicieux : ni par un règlement de juges, car aucune question de compétence n'est agitée (Journ. des Parquets, 1898, 1re partie, p. 119, no 27); ni par une citation directe au moyen de laquelle le procureur suppléerait à la citation devenue impossible sur ordonnance de renvoi, car son réquisitoire introductif de l'action publique devant le juge d'instruction subsiste toujours sans avoir produit tout son effet; il ne lui
toujours sans avoir produit tout son effet; il ne lui est plus loisible d'abandonner la voie de l'instruction pour en prendre une autre. Il fallait donc bien franchir le pas et annuler, selon les cas, soit l'ordonnance de renvoi, soit tout autre acte de l'instruction, et la procédure ultérieure, afin de « délaisser le ministère public à se pourvoir ainsi qu'il aviserait sur les derniers éléments valables de la procédure. (cp. notamment Cour de Paris, 7 avril 1898, Fr. jud. 1898, p. 226; Cour de Paris, 7 décembre 1898, Fr. jud. 1899, p. 11). Et, si c'est encore une formule
jud. 1899, p. 11). Et, si c'est encore une formule qui sauve les apparences, car il n'appartient pas à la Cour (ou au tribunal) de « renvoyer la cause devant le juge d'instruction », toujours est-il que cela revient pratiquement au même résultat. Une dernière réflexion s'impose. On conçoit que le même juge d'instruction puisse, dans certains cas, reprendre sa procédure sans inconvénient : comme si la nullité n'atteint que l'ordonnance de renvoi ou l'ordonnance de soit communiqué. Mais, dans d'autres hypothèses, si nous supposons, par exemple, que la nullité s'étend à toute l'instruction à partir de la première comparution
s'étend à toute l'instruction à partir de la première comparution au cours de laquelle des déclarations non spontanées auraient été faites par l'inculpé (art. 3 2 2), il sera difficile que le même magistrat instructeur se dégage (comme il le faudrait pourtant) de ses premières convictions puisées dans une œuvre qu'il va refaire ab initio. Un arrêt de la Cour de Paris (7 décembre 1898, précité) décide que la procédure est valablement continuée par le même juge, à moins que l'on ne prenne le moyen extrême d'une demande en renvoi pour cause de suspicion légitime : il est vrai que,
pour cause de suspicion légitime : il est vrai que, dans l'espèce, la nullité ne remontait qu'à l'ordonnance de soit communiqué ; et nous venons de reconnaître que la solution ne peut prêter alors à aucune critique. V. La Chambre des appels correctionnels; l'évocation. Peu avant la loi de 1897, et conformément à une jurisprudence établie, la Cour suprême décidait : « Sur le moyen pris de la violation des art. 91, 93, 94 et 103 du C. d'instr. cr.; attendu sans qu'il soit nécessaire d'examiner la valeur de ce moyen au fond, qu'il est non recevable; qu'il s'agit là,
moyen au fond, qu'il est non recevable; qu'il s'agit là, en effet, d'une nullité qui aurait été commise au cours de l'instruction antérieure au jugement de première instance et que, aux termes de l'art. 2 de la loi du 29 avril 1806, une pareille nullité, non relevée par le prévenu en cause d'appel, ne saurait être par lui proposée pour la première fois devant la Cour de cassation. » (15 mai 1896 Bull. n° 169). Il faut conclure de là, et la jurisprudence a étendu ces conclusions aux nullités prévues par l'art. 12 de la loi de 1897 sur les
par l'art. 12 de la loi de 1897 sur les garanties données à l'inculpé au cours de l'instruction : 1° Que la nullité ne peut être proposée pour la première fois devant la Cour de cassation (Cass. 12 mars 1898, Bull. no 108); 2° Mais qu'elle peut être proposée pour la première fois devant la Cour d'appel (Cass. 25 juin 1898, Bull. no 234, et Fr. jud., 1898, p. 391). Je ne sais si cette deuxième solution est toujours satisfaisante ; nous devons insister sur cet arrêt et sur l'espèce au sujet de laquelle il est intervenu. D'abord l'art. 2
au sujet de laquelle il est intervenu. D'abord l'art. 2 de la loi du 29 avril 1806 ne parle expressément que des nullités commises en première instance : il faut les opposer devant la Cour d'appel ; sinon la négligence ou la renonciation tacite du prévenu, qui a comparu devant la juridiction supérieure et n'a pas réclamé, l'empêchent désormais de présenter ce moyen devant la Cour de cassation. L'esprit de la loi n'aurait-il pas conduit à dire que, pour la nullité commise dans l'instruction, il y a de même négligence ou renonciation à ne pas s'en prévaloir devant le tribunal
ou renonciation à ne pas s'en prévaloir devant le tribunal de première instance? Celui-ci n'est pas, sans doute, juridiction d'appel du magistrat instructeur; mais il a cependant qualité, nous venons de le voir au paragraphe précédent, pour contrôler la régularité de ses opérations, comme s'il était à ce point de vue un tribunal d'appel après l'instruction. La loi du 29 avril 1806 donne un degré pour invoquer la nullité (commise en première instance), elle doit être invoquée au plus tard en appel; or la jurisprudence que nous exposons sur la loi de 1897 en donne deux; car la nullité commise
loi de 1897 en donne deux; car la nullité commise pendant l'instruction peut être invoquée d'abord pendant l'instance correctionnelle, ou même, malgré le silence antérieur, en instance d'appel. Abandonnons toutefois ce terrain de discussion. Aussi bien, si la nullité de l'instruction atteint les preuves recueillies pendant cette phase du procès, et s'il en est fait usage devant le tribunal de police correctionnelle, on doit reconnaître que cette nullité viole la procédure même de première instance. Mais il n'en est pas toujours ainsi. Précisément, dans l'espèce que nous étudions, la nullité provenait de ce que le défenseur n'avait pas immédiatement reçu
provenait de ce que le défenseur n'avait pas immédiatement reçu avis des ordonnances de soit comminiqué et de renvoi. L'omission ne pouvait influer en aucune manière sur les preuves, celles-ci n'étaient point suspectes; et si un supplément d'information était nécessaire, il pouvait toujours être demandé au tribunal ou à la Cour. Il résultait seulement de cette omission que, toute la procédure ultérieure étant nulle (art. 12, Loi de 1897), le tribunal n'avait pas été valablement saisi. Dire, en ce cas, que le silence du prévenu pendant la première instance équivaut à renonciation, c'est simplement reconnaître qu'il accepte le débat, malgré
à renonciation, c'est simplement reconnaître qu'il accepte le débat, malgré une violation antérieure des formes qui rendait la citation nulle, mais qui laissait intactes toutes les garanties de la défense. Il y a, ce nous semble, analogie suffisante avec la règle traditionnelle en vertu de laquelle la nullité de la citation directe, non invoquée en première instance, ne peut être invoquée en appel. (Leloir, C. d'instr. crim. 182, n° 119 et p. LU, n° 15.) La distinction serait donc la suivante : ne pas opposer la nullité de l'instruction en première instance, c'est renoncer à la nullité de la citation
première instance, c'est renoncer à la nullité de la citation et, en conséquence, à la réouverture de l'instruction ; ce n'est pas renoncer au droit de contester en appel la validité d'un acte remontant à l'instruction préparatoire, dont le tribunal de police correctionnelle aurait fait état. Mais cette distinction n'est pas dans la loi de 1897 ! assurément. L'art. 12 est trop laconique pour se suffire à lui-même : et de même que nous avons dû établir une différence entre la nullité résultant de la participation du juge d'instruction au jugement et les autres nullités, de même nous proposons, sur
jugement et les autres nullités, de même nous proposons, sur l'application de celles-ci, une différence qui tient à leur importance intrinsèque et qui donne satisfaction aux droits du prévenu, sans impliquer aucune renonciation qui compromette au fond sa défense. Suivons maintenant la jurisprudence dans un autre système. Le procès dont il s'agit a une longue histoire. La Cour de Paris (9 mai 1898, Fr. jud., p. 262) avait considéré que la nullité, non soulevée en première instance était couverte. La Cour de cassation (arrêt précité du 25 juin 1898) déclare que, sans doute, le demandeur aurait pu renoncer expressément à
que, sans doute, le demandeur aurait pu renoncer expressément à ce moyen, mais que cette renonciation, directement contraire à ses intérêts, ne peut « être présumée à raison du silence qu'il a gardé en première instance et qui peut s'expliquer par d'autres causes ». Et la Cour de renvoi (Orléans, 2 août 1898, Fr. jud., p. 489) se conforme à la doctrine de la Cour suprême ; elle prononce donc la nullité des ordonnances qui ont terminé l'instruction, de la procédure qui a suivi, et finalement renvoie l'affaire (afin qu'elle soit régularisée) au juge d'instruction d'Auxerre, c'est-à-dire du tribunal même
soit régularisée) au juge d'instruction d'Auxerre, c'est-à-dire du tribunal même qui avait déjà statué au fond sans avoir eu à examiner la question de nullité. Ce tribunal, de nouveau saisi par une nouvelle ordonnance du juge d'instruction, décide que sa juridiction est épuisée, — car il a déjà condamné le prévenu, — et qu'il ne peut connaître une deuxième fois du même procès. Et la Cour de Paris a approuvé ce refus (Auxerre, 23 août 1898, et C. de Paris, 5 septembre 1898, Fr. jud., p. 546). Nous aboutissons à un conflit négatif. Il n'y a qu'un moyen de l'éviter
un conflit négatif. Il n'y a qu'un moyen de l'éviter : c'est l'évocation prévue par l'art. 215 du C. instr. crim. (1). La nullité peut être proposée en appel, mais la Cour statuera sur le fond par voie d'évocation, et on ne recommencera ni une partie de l'instruction préparatoire ni les débats de première instance (Cass., 11 février 1898, Bull., n° 60). La question de l'évocation a été magistralement traitée dans un récent article de cette revue (1898, p. 289), et nous n'avons pas l'intention de la reprendre. Quels que soient les inconvénients de l'art. 215 étendu aux nullités de
soient les inconvénients de l'art. 215 étendu aux nullités de la loi de 1897 (car, en somme, l'instruction atteinte de nullité ne sera pas reprise), il faut convenir que, malgré les résistances, la jurisprudence avait déjà amplement recouru à l'art. 215 pour liquider des situations complexes, notamment dans le cas d'une procédure de flagrant délit suivie à tort contre un individu passible de la relégation (Cass., 5 février 1898, Bull. n° 53): et c'est bien aussi, semble-t-il, le seul moyen d'éviter un résultat à peu près insoluble comme celui que nous avions rencontré (Bregeault, Revue pénitentiaire, 1899, p. 375). 1)
nous avions rencontré (Bregeault, Revue pénitentiaire, 1899, p. 375). 1) On sait que le Code du 3 brumaire an IV donnait une autre solution : « Si le jugement est annulé pour violation ou omission de formes prescrites par la loi à peine de nullité, le tribunal criminel renvoie le procès à un autre tribunal correctionnel du même département, pour y être recommencé à partir du plus ancien des actes dans lesquels il s'est trouvé une nullité. » (art. 202). Au reste, l'évocation a été appliquée non seulement lorsque, comme nous l'avons supposé, la nullité n'a pas été invoquée en
nous l'avons supposé, la nullité n'a pas été invoquée en première instance, mais aussi lorsque le prévenu interjette appel du jugement qui a refusé, malgré sa demande, de prononcer la nullité (Cour de Paris, 7 mars 1899; Fr. jud., 1899, p. 152; mais contra : C. de Paris, 7 avril 1898; Fr. jud., 1898, p. 225). Déjà, avant la loi de 1897, la doctrine a vainement protesté contre l'évocation, quand les premiers juges n'ont pas statué sur le fond de l'affaire (Garraud, Précis, 6e éd., p. 789; Laborde, Cours de dr. crim., 2e éd., p. 744). Quoi qu'il en soit,
dr. crim., 2e éd., p. 744). Quoi qu'il en soit, pour que l'évocation ne devienne pas à son tour abusive, il faut : 1° que la Cour d'appel ne fasse état d'aucun des actes nuls; 2° qu'elle ordonne, s'il y a lieu, avant de statuer au fond, toutes mesures d'instruction utiles à la manifestation de la vérité. La Cour assume ainsi une tâche sur l'importance de laquelle il ne faudrait pas se méprendre : car, sous peine d'éluder illégalement la première condition, elle ne devrait se servir ni directement ni indirectement, pour former sa conviction, d'aucun acte qui serait postérieur