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crédit (§2). Les sociétés anonymes et en commandite par actions étrangères ne peuvent d'ailleurs fonctionner qu'après autorisation des ministres précités sous la dépendance desquels elles restent placées en Pologne pendant toute la durée de leur existence, P. B. VARIÉTÉS 11 À propos d'un nouvel emploi des actions de jouissance 1. Assez souvent les statuts des sociétés par actions stipulent qu'il sera prélevé sur les bénéfices annuels une certaine quotité de ces bénéfices ou une certaine somme pour la constitution d'un fonds spécial destiné à l'amortissement des actions. Lorsque cet amortissement a lieu par voie de remboursement intégral d'un certain nombre
a lieu par voie de remboursement intégral d'un certain nombre d'actions, les titres originaires sont remplacés par des actions de jouissance. Ceux auxquels sont attribués ces nouveaux titres continuent à profiter de tous les avantages attachés aux actions non amorties, avec cette différence qu'ils n'ont plus droit à une part dans les bénéfices annuels qu'après prélèvement d'un certain dividende servi à titre d'intérêts aux propriétaires d'actions de capital, et qu'ils ne participeront, lors de la liquidation de la société, à la répartition de l'actif net, qu'après le remboursement du montant de ces actions. L'amortissement ne pouvant s'exercer régulièrement que sur
de ces actions. L'amortissement ne pouvant s'exercer régulièrement que sur les bénéfices ou les réserves, l'existence d'actions de jouissance apparaît comme un indice de la prospérité d'une société. 2. On a agité récemment en doctrine la question de savoir s'il était possible de créer des actions de jouissance dans l'hypothèse où une société, loin d'être prospère, a perdu la presque totalité de son actif, de telle sorte que ses dirigeants se trouvent placés dans l'alternative, soit de cesser toute exploitation et de provoquer la dissolution de la société et la liquidation du fonds social (art. 37 de la loi du
liquidation du fonds social (art. 37 de la loi du 24 juillet 1867), soit d'envisager une réorganisation complète de l'affaire. Il s'agit par exemple d'une société au capital de dix millions de francs. Par suite d'opérations malheureuses, ou par l'effet des circonstances économiques, elle a éprouvé des pertes telles que son actif est presque complètement absorbé par les dettes dont elle est tenue. Les administrateurs ne veulent pas cependant provoquer la dissolution de la société, en raison de graves inconvénients que comporte cette solution, tant pour les actionnaires que pour les créanciers sociaux. Ceux-ci sont, au surplus, tout disposés à
les créanciers sociaux. Ceux-ci sont, au surplus, tout disposés à adhérer à une combinaison qui, tout en sauvegardant leurs droits, permettrait à la société de traverser la période fâcheuse où elle se trouve et de reconstituer son actif. On envisage alors la possibilité d'assainir la situation financière de la société, en ramenant son capital à la valeur réelle de son actif, c'est-à-dire en fait, en le réduisant à zéro, et de procéder simultanément à une augmentation de capital, les nouvelles actions étant par exemple attribuées aux créanciers, et servant ainsi à éteindre le passif. Et comme il faut éviter qu'entre
à éteindre le passif. Et comme il faut éviter qu'entre ces deux opérations il existe un seul instant pendant lequel il y aurait absence de capital, l'assemblée générale fait de la réalisation de l'augmentation projetée, la condition suspensive de la diminution qui la précède. Jusqu'ici le procédé est parfaitement correct. 3. Mais on ne s'en tient pas là. On doit remarquer, en effet, que la combinaison ci-dessus aboutit à la substitution pure et simple de nouveaux actionnaires aux actionnaires originaires. Or, ces derniers ont supporté les risques de l'entreprise à ses débuts et les pertes qu'elle a subies par la
ses débuts et les pertes qu'elle a subies par la suite ; parmi eux se recrutent les administrateurs de l'affaire ; dans le naufrage général de l'entreprise, il subsiste enfin une valeur dont vont profiter les nouveaux actionnaires et qu'ils ne peuvent prétendre conserver sans fournir aux actionnaires originaires une contre-valeur, c'est le fonds de commerce de la société, envisagé dans ses éléments incorporels, raison sociale et clientèle. Les anciens actionnaires refuseront donc d'adhérer à la combinaison si on ne leur réserve pas une partie des avantages auxquels leur donnaient droit les titres qu'on leur enlève, notamment sur les bénéfices
droit les titres qu'on leur enlève, notamment sur les bénéfices sociaux. C'est ainsi qu'on a été conduit à envisager la possibilité de leur attribuer à la place de leurs anciennes actions, un nombre égal d'actions de jouissance, leur conférant le droit de participer aux distributions de bénéfices après les prélèvements pour la réserve légale, pour le premier dividende à servir aux actions de capital et pour les appointements du conseil d'administration, ainsi que le droit de voter dans les assemblées générales. L'opération se présenterait en définitive de la façon suivante : 1° Réduction du capital originaire de dix millions à
: 1° Réduction du capital originaire de dix millions à zéro, par l'échange des actions de capital contre des actions de jouissance ; 2° Augmentation de capital de dix millions par l'émission d'actions nouvelles. Une fois réalisée, il existerait dix millions d'actions de capital attribuées à de nouveaux actionnaires, et un certain nombre d'actions de jouissance, correspondant aux dix millions d'actions anciennes, et détenues par ceux qui étaient précédemment titulaires de ces actions. 4. Cette combinaison semble des plus heureuses, puisqu'elle permet d'éviter une liquidation qui serait désastreuse pour tous. Les anciens actionnaires, tout en subissant la perte inévitable de
Les anciens actionnaires, tout en subissant la perte inévitable de leur apport, conservent au moins un titre qui leur permet de continuer à participer activement à la vie de la société et de recevoir une part des bénéfices futurs. De leur côté, les créanciers, dont le gage s'était évanoui, courent la chance de voir renaître la prospérité de la société, et par suite de réparer les pertes qu'ils avaient subies. La légalité de cette combinaison a cependant été contestée en doctrine, et l'on a prétendu qu'il était impossible de créer des actions de jouissance dans une hypothèse autre que celle
des actions de jouissance dans une hypothèse autre que celle d'amortissement du capital par voie de remboursement. Nous voudrions montrer au contraire, que l'opération qui vient d'être décrite est parfaitement régulière, et notamment qu'elle ne heurte ni les principes qui gouvernent le capital social, ni la règle qu'on ne peut être associé sans apport. Le problème ainsi posé, il importe tout d'abord de préciser quelle est la nature juridique des actions de jouissance. Nous ne pouvons songer à faire à cette place l'exposé des diverses explications qui ont été proposées en doctrine pour justifier la légalité de ces actions. Nous
en doctrine pour justifier la légalité de ces actions. Nous nous rangerons à l'opinion de ceux qui, avec la jurisprudence, voient dans l'amortissement, une opération à double face. Dans les rapports de la société et de l'associé désigné par le sort, l'amortissement constitue un véritable remboursement de la mise originaire, de telle sorte que les titulaires d'actions de jouissance ne pourront plus prétendre à rien lors de la liquidation du fonds social, si l'actif net suffit tout juste à rembourser les actions de capital. Dans les rapports de la société et des tiers, et notamment des créanciers sociaux, l'amortissement des
et des tiers, et notamment des créanciers sociaux, l'amortissement des actions s'analyse au contraire comme une simple distribution extraordinaire de bénéfices, qui n'affecte en rien le capital de la société, gage unique de ceux avec lesquels cette dernière a contracté. L'actif représentatif de ce capital reste intact, puisque l'amortissement ne peut régulièrement s'opérer que par voie de prélèvement sur les bénéfices nets. On a dit que ce qui caractérise l'action de jouissance, c'est qu'elle a été à l'origine de la société une action représentant une fraction du capital social et conférant à son titulaire l'intégralité des droits attachés à la
conférant à son titulaire l'intégralité des droits attachés à la qualité d'associé ; droit de concourir à la répartition des bénéfices annuels, droit d'assister aux assemblées générales et de prendre part aux votes, droit de conserver sa part sociale et de l'aliéner, droit de participer au partage de l'actif social lors de la liquidation. Par suite de l'amortissement, ce dernier droit ne peut plus être exercé qu'après qu'on aura prélevé sur le fonds de liquidation, de quoi rembourser aux titulaires d'actions non encore amorties, le montant de leur mise originaire. Quant aux autres droits attachés à l'action, ils subsistent intacts,
Quant aux autres droits attachés à l'action, ils subsistent intacts, et le titre qui est remis à l'actionnaire désigné par le sort et par suite très justement appelé « action de jouissance » . Cette action apparaît comme une action de capital dégénérée, démembrée, privée de l'un de ses attributs normaux. Étant reconnu que pour être régulièrement créées, les actions de jouissance doivent avoir représenté, à l'époque de la constitution de la société une fraction du capital social, peut-on dire que c'est là l'unique condition de leur validité, ou faut-il, en outre, limiter la possibilité de créer de telles actions
en outre, limiter la possibilité de créer de telles actions à l'hypothèse où il y a eu remboursement du montant des actions originaires par le jeu de l'amortissement ? Nous ne le pensons pas, et nous posons en principe que dans tous les cas où un actionnaire a perdu le droit au remboursement de sa mise, on peut lui attribuer une action de jouissance qui lui conserve les autres droits attachés à la qualité d'actionnaire, et notamment le droit aux bénéfices et le droit de vote. Une fois acquise par la réalisation d'un apport, la qualité d'actionnaire peut survivre à
la réalisation d'un apport, la qualité d'actionnaire peut survivre à l'extinction du droit au remboursement de cet apport, et cela sans qu'il soit possible de distinguer entre les causes de cette extinction. Celle-ci résulte-elle de la restitution de la mise opérée à la suite d'un amortissement ? Est-elle au contraire, la conséquence des pertes subies par la société ? Il importe peu. Dans les deux cas, l'un des attributs de l'action a disparu. Mais le fait que cette disparition n'est pas due à l'amortissement de l'actif social ne saurait entraîner la suppression des autres attributs de l'action. Or, l'action de
la suppression des autres attributs de l'action. Or, l'action de jouissance ne représente que ceux-ci. Pourquoi décider qu'elle peut valablement jouer ce rôle dans une hypothèse et non dans l'autre. Nous n'en apercevons, quant à nous, aucune bonne raison. La solution à laquelle nous n'hésitons pas à nous ranger appelle cependant deux objections principales qu'il convient maintenant d'examiner afin de les réfuter l'une et l'autre. De même que la création d'actions de jouissance, à la suite d'un amortissement paraît être à certains auteurs en contradiction avec le principe de l'intangibilité du capital social et cet autre principe qu'on ne peut
du capital social et cet autre principe qu'on ne peut être associé sans apport, de même ces principes semblent créer un obstacle à la délivrance d'actions de jouissance, dans l'hypothèse où une société, dont l'actif est absorbé par les dettes procède à une réduction de son capital, suivie immédiatement d'une égale augmentation. Étudions donc la question à chacun de ces deux points de vue, et montrons que, l'opération qui nous occupe, est parfaitement régulière, tant dans les rapports de la société et des tiers, que dans les rapports de la société et des associés. On a prétendu, à tort, que
société et des associés. On a prétendu, à tort, que le système qui analyse l'amortissement comme un remboursement à l'associé de sa part dans le capital social porte atteinte au principe de la permanence de ce capital. Le gage des créanciers demeure en réalité intact, puisqu'à l'égard desdés derniers l'opération n'est valable que si elle est réalisée au moyen d'un prélèvement sur les bénéfices sans aucun autre emprunt au fonds social primitif. Les actions de jouissance prennent simplement la place des actions amorties et continuent à représenter une fraction du capital social, qui, par suite, subsiste intégralement au regard des
capital social, qui, par suite, subsiste intégralement au regard des tiers et forme toujours leur garantie. On ne peut nier que dans l'hypothèse où la création d'actions de jouissance est motivée par des pertes et s'accompagne d'une réduction du capital social, il en soit autrement. Les actions ne représentent plus alors une fraction du capital social, et l'on peut par suite se demander si ce résultat n'est pas de nature à tromper les tiers et si les créanciers sociaux notamment ne peuvent pas se plaindre. L'opération serait assurément critiquable si la société, au lieu de réduire son capital social de
la société, au lieu de réduire son capital social de dix millions de francs à zéro, pour le reporter ensuite à son ancien chiffre par une émission nouvelle d'actions, relevait ce capital à vingt millions de francs, lesquels seraient représentés pour dix millions par des actions de jouissance et pour dix millions par les nouvelles actions de capital. Cette combinaison induirait directement les tiers en erreur. Elle serait manifestement illégale comme contraire à la règle de l'intangibilité du capital social. Mais il en est autrement dans le cas qui nous intéresse. Le capital qui était originairement de dix millions reste
intéresse. Le capital qui était originairement de dix millions reste fixé à dix millions lesquels sont représentés pour le tout, par des actions de capital. La présence d'actions de jouissance à côté de ces actions de capital ne saurait tromper les tiers et leur faire croire à l'existence d'une garantie dont ils ne jouissent pas réellement. Il y a d'ailleurs lieu de remarquer que la double opération de réduction et d'augmentation du capital décidée par l'assemblée générale aura dû être portée à leur connaissance par une publication opérée conformément à l'article 61 de la loi du 24 juillet 1867. De
l'article 61 de la loi du 24 juillet 1867. De plus, tous les documents émanés de la société devront porter la mention de son capital réel, c'est-à-dire, dix millions de francs. L'opération que nous étudions ne porte donc aucune atteinte au principe de la permanence du capital social et au droit de gage des créanciers de la société. Peut-on de même la concilier avec cette autre règle qu'on ne peut être associé sans apport ? Ceux qui refusent de considérer l'amortissement comme opérant dans les rapports de la société et de l'associé désigné par le sort un remboursement de sa
de l'associé désigné par le sort un remboursement de sa mise prétendent que la création d'actions de jouissance dans cette hypothèse est en contradiction avec le principe qu'on ne peut être associé sans apport. Comment en effet autoriser l'actionnaire remboursé à demeurer dans la société et à participer plus longtemps aux opérations sociales ? Il semble que cette participation cesse, du fait du remboursement, d'avoir une cause légitime. On n'a pas eu de peine à montrer l'inexactitude de ce raisonnement au point de vue économique. On a fait remarquer avec raison qu'en recevant le montant de son action, l'actionnaire remboursé
raison qu'en recevant le montant de son action, l'actionnaire remboursé n'est pas rempli de tous ses droits, puisque, grâce à son apport, la société a réalisé des bénéfices importants et constitué des réserves suffisantes pour procéder à l'amortissement de ses titres ; il est impossible dans ces conditions de le priver des droits qui lui appartiennent sur ces valeurs. M. Perroud, tout en faisant état de cet argument d'ordre économique, tente d'y joindre une justification juridique, et prétend démontrer que la création d'actions de jouissance à la suite d'amortissement ne porte pas atteinte au principe qu'il pose par ailleurs qu'on
porte pas atteinte au principe qu'il pose par ailleurs qu'on ne peut être et demeurer associé sans apport. D'après cet auteur, si l'amortissement entraîne la remise à l'associé de sa part dans le capital social, et par suite la disparition de son apport originaire, cette brèche dans le capital, qui entraînerait, si elle subsistait, l'impossibilité de créer une action de jouissance, se trouve comblée aussitôt que formée par la part qui appartient à l'associé dans les réserves, part que la société conserve par devers elle, et qui est, par définition, au moins égale à l'apport primitif, puisque l'amortissement ne peut
au moins égale à l'apport primitif, puisque l'amortissement ne peut régulièrement être pratiqué qu'au moyen d'un prélèvement sur les bénéfices ou les réserves. Par l'effet de cette combinaison, le capital social demeurerait intact, et l'objection tirée du principe qu'on ne peut être et demeurer associé sans apport, perdrait par là même toute valeur. Si la création d'actions de jouissance dans le cas d'amortissement semble de la sorte justifiée, que décider lorsque la création de telles actions accompagne une réduction du capital social motivée par des pertes ? Au point de vue économique, la délivrance aux anciens associés de titres leur
vue économique, la délivrance aux anciens associés de titres leur conservant des droits dans la société peut sembler au premier abord abusive, puisque l'actif correspondant au capital social est, par hypothèse, anéanti. Notamment, on ne saurait prétendre, comme précédemment, que l'octroi d'actions de jouissance est la représentation des droits légitimes des associés dans les réserves de la société, puisque la situation financière de cette dernière est désespérée, et qu'il n'existe pas de réserves. Cela ne veut pas dire toutefois qu'il ne subsiste aucune valeur dont vont profiter les nouveaux actionnaires. Il en existe toujours au moins une : le fonds
Il en existe toujours au moins une : le fonds de commerce de la société envisagé dans ses éléments incorporels. Portée au bilan pour une somme de un franc, la clientèle et l'achalandage constituent en fait, une valeur, d'une estimation plus ou moins difficile sans doute, mais dont l'importance est, dans certains cas, considérable. Ne serait-il pas contraire à toute justice, que les nouveaux actionnaires en profitent sans rien donner en échange ? La remise d'actions de jouissance aux anciens actionnaires sert précisément à remplir ces derniers de leurs droits dans les éléments d'actif que la société conserve. Il semble
dans les éléments d'actif que la société conserve. Il semble plus difficile au premier abord de concilier, en droit, la création d'actions de jouissance dans l'hypothèse de perte totale du capital social avec le respect dû à la règle admise par certains auteurs qu'on ne peut être et demeurer associé sans apport. C'est sur ce point, que M. Perroud fait porter d'une manière toute particulière l'effort de sa critique, et c'est par application de la règle susénoncée qu'il n'hésite pas à condamner l'opération qui nous occupe. D'après cet auteur, le capital d'une société étant constitué par l'ensemble des apports des
capital d'une société étant constitué par l'ensemble des apports des associés ; la subsistance de ces apports, c'est-à-dire en définitive du capital social qui les représente, est nécessaire pour qu'il puisse exister des actions. Si le capital vient à être réduit ou anéanti, les apports disparaissent dans la même mesure, et par suite les actions doivent subir une égale réduction. Ce raisonnement repose selon nous sur une base inexacte. Il n'est pas vrai de dire que pour exister régulièrement, une action, quelle que soit sa nature, doive correspondre à une fraction du capital social. Sans doute, on ne peut devenir
fraction du capital social. Sans doute, on ne peut devenir associé qu'à la condition de réaliser un apport (art. 1833 C. civ.) ; mais nous avons exposé précédemment que pour demeurer associé, il n'est pas nécessaire que cet apport subsiste. Nous n'aurons pas de peine à établir que si la théorie contraire était exacte, elle conduirait directement à proclamer l'illégalité de la création d'actions de jouissance, même dans l'hypothèse où cette création a lieu à la suite d'un amortissement, solution à laquelle on ne peut évidemment pas se ranger. Mais auparavant, il importe de préciser ce que M. Perroud a
auparavant, il importe de préciser ce que M. Perroud a en vue lorsqu'il dit que pour demeurer associé l'apport originaire doit subsister ; quand en sera-t-il ainsi ? Lorsqu'une personne apporte à une société qui se fonde un bien en nature, une usine par exemple, en échange duquel on lui remet un certain nombre d'actions, dira-t-on que l'apport a cessé d'exister et que par suite les actions sont nulles, si l'usine vient à être détruite par un incendie au cours de la société ? évidemment non ! Dans cette hypothèse, la société a subi une perte qui diminue de l'actif,
la société a subi une perte qui diminue de l'actif, mais laquelle ne touche ni au capital social, ni aux droits de l'actionnaire apporteur. Lorsqu'il fait de la permanence de l'apport la condition indispensable de la qualité d'associé, M. Perroud ne vise pas la conservation matérielle de la chose mise originairement en société, mais le maintien du droit qu'a l'associé apporteur de reprendre la valeur de cette chose. Pour cet auteur, la persistance de l'apport équivaut à la persistance du droit au remboursement de la mise, ce qui s'identifie d'ailleurs, avec la persistance du capital social. L'action aurait en quelque
avec la persistance du capital social. L'action aurait en quelque sorte pour caractère spécifique de conférer le droit de recevoir une part du capital social lors de la liquidation. Ce droit disparaîtrait-il, il serait impossible de parler plus longtemps d'action et d'actionnaire. On aperçoit de suite que dans l'hypothèse qui nous occupe, les apports des associés originaires, c'est-à-dire la valeur pour laquelle chacun d'eux avait contribué à la formation du capital social, et dont ils étaient en droit de réclamer plus tard le remboursement, ayant disparu, et les actions de jouissance étant d'autre part de véritables actions, des titres de
jouissance étant d'autre part de véritables actions, des titres de cette nature ne pourraient être attribués aux anciens actionnaires, par ce motif qu'ils ne correspondaient plus à aucun droit sur le capital de la société reconstituée. Une objection considérable se dresse contre ce système et lui enlève toute son apparente solidité : s'il était vrai, il conduirait en effet à condamner comme illégale la création d'actions de jouissance dans l'hypothèse où une société prospère procède à l'amortissement de ses titres au moyen de ses bénéfices ou de ses réserves. Il y a lieu tout d'abord de remarquer que c'est seulement
y a lieu tout d'abord de remarquer que c'est seulement au moyen d'un véritable artifice qu'on parvient à concilier cette opération avec la prétendue règle de la permanence obligatoire des apports. On ne peut méconnaître en effet que l'amortissement équivaut réellement dans les rapports de la société et de l'associé à un remboursement de la mise de ce dernier. Mais, pour éviter que le capital social ne soit définitivement diminué, on imagine de dire qu'il se trouve immédiatement complété par une part des réserves que détient la société. Par une véritable fiction, on transforme ces réserves en capital, opération à
véritable fiction, on transforme ces réserves en capital, opération à la vérité, bien singulière. Ce capital social a subi en réalité une brèche irréparable. L'apport de l'associé remboursé n'y figure plus et cela définitivement. La meilleure preuve en est que, lors de la dissolution de la société, cet associé ne pourra pas venir en concours avec les porteurs d'actions de capital dans la distribution des valeurs composant le fonds social. Si le capital subsiste intact, c'est seulement à l'égard des tiers dont il forme la garantie. Mais il y a mieux. Admettons un instant avec M. Perroud qu'au moment où