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cette formule. Pourquoi ce mot manque-t-il dans la législation espagnole? C'est qu'on savait qu'on aurait sous la main les œuvres des canonistes, commentaires par avance du nouveau Code. Leurs écrits guideront les juges. Sans doute, mais mieux vaudrait encore peut-être que le Code fût clair. Le dol est une cause de nullité des contrats ordinaires ; il ne rompt pas le mariage, car, suivant le vieux brocard, en mariage, trompe qui peut. Décision fort juste d'après la doctrine canonique, qui se préoccupe avant tout du respect de la solennité célébrée. Un sacrement ne saurait être traité comme une vulgaire convention.
Un sacrement ne saurait être traité comme une vulgaire convention. Mais aujourd'hui que le mariage a cessé d'être un sacrement, il est déraisonnable de ne pas le faire rentrer dans le droit commun. C'est par routine que l'on a maintenu la règle canonique dans nos législations modernes; c'est la routine seule qui nous empêche d'être frappé de sa parfaite immoralité. — M. Laurent, qui n'est pourtant pas suspect de tendresse pour le droit canon, essaie en vain de justifier la solution traditionnelle. Accordez l'action en nullité pour erreur ou pour dol, a-t-il l'air de dire, pas un mariage ne résistera
dol, a-t-il l'air de dire, pas un mariage ne résistera à l'épreuve. On ne saurait avoir plus mauvaise opinion des mariages modernes. À supposer que M. Laurent ait raison dans ses appréciations pessimistes, nous répondrons que la seule perspective de voir annuler des mariages pour cause de dol prévenirait bien des fraudes. Quand on saurait que ces honteuses tromperies auraient peu de chances d'aboutir, on renoncerait à les commettre. Le mariage serait moralisé. C'est ce qu'ont pensé les rédacteurs du projet de Code civil allemand. D'après le § 1259 de ce projet, le mariage est annulable pour dol, quand l'un
ce projet, le mariage est annulable pour dol, quand l'un des époux a dissimulé à l'autre des défauts ou une conduite peu compatible avec la dignité morale du mariage, tels que, si on en avait eu connaissance, on n'aurait pas consenti au mariage. — Ceci prête à l'arbitraire, ne manquera-t-on pas de dire. — C'est possible, mais après tout, il s'agit de savoir si un honnête homme sera lié quand il aura épousé une prostituée en la croyant vertueuse, — c'est l'exemple traditionnel, — ou si une honnête femme sera tenue par un mariage avec un forçat libéré dont on
tenue par un mariage avec un forçat libéré dont on lui a caché l'état. Est-il possible qu'il se trouve des législateurs pour maintenir d'aussi intolérables situations? De l'erreur sur la personne nos jurisconsultes rapprochent l'impuissance (naturelle ou accidentelle). Le Code Napoléon ne considère pas l'impuissance comme un empêchement au mariage. On sait pourquoi. Les scandaleuses procédures auxquelles ces questions donnèrent lieu sous l'ancien régime inspirèrent à Voltaire cette boutade (et Voltaire ne péchait pourtant pas par excès de pruderie) : « Ces procès ne sont que honteux pour les femmes, ridicules pour les maris, et indignes des juges. Le mieux
ridicules pour les maris, et indignes des juges. Le mieux serait de ne pas les souffrir. » Voltaire, en disant cela, n'était que l'écho de l'opinion publique. Les rédacteurs du Code Napoléon pensaient comme lui. Ils l'ont bien montré en passant sous silence cette matière scabreuse. Les canonistes ne paraissent pas avoir été sensibles à la crainte des scandales. On peut trouver qu'ils s'étendent un peu trop complaisamment sur le titre : De frigidis et maleficiatis. Le Code espagnol, sans les suivre dans leurs distinctions et dans leurs subtilités, admet, du moins, en principe, comme eux, que l'impuissance entraîne la
du moins, en principe, comme eux, que l'impuissance entraîne la nullité du mariage. La formule qu'on y trouve est empruntée au droit canonique, mais avec une variante importante, article 83, n° 3 : « Sont incapables de contracter mariage ceux qui sont atteints d'impuissance physique absolue ou relative, dès avant la célébration du mariage, si cet état est patent, permanent et incurable. » Cette impuissance relative vient du droit canon, où l'on entendait en particulier par là l'impuissance provenant d'un maléfice ou d'un sortilège. « Hostiensis rapporte l'histoire d'un comte qui pendant plus de trente ans ne put avoir commerce
qui pendant plus de trente ans ne put avoir commerce avec une autre femme que la sienne, ce qui constituait, dit-il, un bonum sortilegium. » J'aime à croire que les tribunaux séculiers n'iront pas jusqu'à admettre la rupture du mariage pour des causes de ce genre. Le texte de l'article 83 écarte cette hypothèse. Il suppose que l'impuissance est patente, perpétuelle et irrémédiable. La loi civile a ainsi apporté un correctif heureux au droit canon. Plus d'impuissance occulte, plus de ces cas de quasi-frigidité qui embarrassaient même les canonistes les plus subtils. Le législateur espagnol s'est inspiré sans doute ici
plus subtils. Le législateur espagnol s'est inspiré sans doute ici du Code italien dont l'article 107 est ainsi conçu : L'impuissance manifeste et permanente de l'un des conjoints, si elle est antérieure au mariage, peut être proposée comme cause de nullité par l'autre conjoint (Cf. Code civil du Bas-Canada, 1866, art. 117). Mais il y a entre les deux législations une importante différence. Le Code italien rattache la nullité pour cause d'impuissance à l'erreur sur la personne; le mariage n'est annulable qu'à la demande de la partie trompée. En Espagne, l'impuissance est par elle-même une cause de nullité indépendamment de
l'impuissance est par elle-même une cause de nullité indépendamment de toute erreur; aussi l'action en nullité est-elle accordée à chacun des deux conjoints et même aux personnes intéressées. On n'a pas osé permettre au ministère public de l'exercer, mais il eût été logique d'aller jusque-là. Si les dispositions du Code espagnol en cette matière sont difficilement acceptables, il n'en est pas de même de celles du Code italien. Il est rationnel d'annuler les mariages pour cause d'impuissance, alors surtout que la législation ne reconnaît pas le divorce sur la demande d'un seul des deux conjoints. 184 MÉMOIRES. Mais la véritable
d'un seul des deux conjoints. 184 MÉMOIRES. Mais la véritable difficulté n'est pas là. Elle réside dans la manière dont on organisera la preuve de l'impuissance. Il y a des cas où la preuve de l'impuissance sera aisée à fournir, par exemple lorsqu'elle résultera d'une opération chirurgicale. Il y a d'autres cas où une expertise médicale pourra seule conduire à des résultats à peu près certains. Pour qu'elle ait lieu, encore faudra-t-il que l'intéressé s'y prête. On ne saurait le contraindre à la subir manu militari. Je ne vois pas, dans l'état actuel de nos mœurs, comment on parviendra à
dans l'état actuel de nos mœurs, comment on parviendra à vaincre la résistance du mari accusé d'impuissance et se refusant à laisser des médecins vérifier le fait. Est-ce une raison cependant pour ne pas permettre d'annuler le mariage dans tous les cas autres que celui-là? Il suffit, pour pouvoir figurer sans inconvénients dans une législation bien faite l'action en nullité, que cette action ait une durée assez brève et que l'on exige qu'elle repose sur une preuve décisive. L'article 83, n° 4, du Code espagnol défend, en principe, le mariage aux prêtres et aux religieux. Mais cette interdiction n'est pas
aux prêtres et aux religieux. Mais cette interdiction n'est pas absolue. Prêtres et religieux peuvent obtenir des dispenses canoniques. Il leur est loisible alors de contracter mariage. Nouvel exemple de cette intrusion du droit canon dans les lois civiles, intrusion qui, depuis dix siècles, est le trait caractéristique de la législation espagnole. La loi civile a sa revanche à propos de la bigamie. C'est le droit canon qui subit alors un échec. Selon la doctrine canonique, en effet, le mariage civil est de nulle valeur : ce n'est qu'un concubinage. Une personne mariée civilement peut dès lors quitter son conjoint
Une personne mariée civilement peut dès lors quitter son conjoint et contracter devant un prêtre une nouvelle union valable de tous points. Si la loi civile avait accepté cette doctrine, elle aurait prêté les mains à la bigamie. Il a bien fallu, quoi qu'il en coûtât, rejeter la doctrine canonique et frapper de nullité même les mariages religieux célébrés entre personnes dont l'une au moins est déjà mariée civilement avec un tiers (art. 51). Ce n'est pas seulement dans la matière des empêchements que nous trouvons ce mélange de dispositions tirées du droit canonique et de règles ayant un caractère
tirées du droit canonique et de règles ayant un caractère plus moderne ; les articles du nouveau Code relatifs à la célébration du mariage civil sont conçus dans le même esprit. On y trouve l'institution un peu démodée, pour ne pas dire plus, du mariage par procureur, le droit et le devoir pour tous de faire opposition au mariage avec ce correctif heureux que le ministère public est juge du point de savoir s'il faut y donner suite ou non, et enfin des facilités très grandes — qui nous manquent et que l'on peut regretter — pour le mariage in
et que l'on peut regretter — pour le mariage in extremis. Détail curieux, lorsqu'on célèbre un mariage in extremis sans s'astreindre aux prescriptions normales du Code, le mariage est conditionnel (art. 93, § 2 : este matrimonio se entenderá condicional, mientras no se acredite legalmente la libertad anterior de los contrayentes). Ce doit être une situation assez extraordinaire que celle, par exemple, d'une veuve en suspens, ne sachant trop si elle doit pleurer le mari qu'elle a perdu ou si elle peut convoler sans retard à un nouveau mariage plus solide que le premier. Après ce que je viens de
solide que le premier. Après ce que je viens de dire, on devine sans peine que le Code espagnol n'a pas admis le divorce. Il y est question, il est vrai, d'une institution appelée divorcio; mais c'est de la séparation de corps qu'il s'agit sous cette dénomination. Les causes qui entraînent la séparation de corps sont à peu près les mêmes que dans notre législation. Nous nous contenterons de relever les particularités suivantes : L'adultère de la femme est, dans tous les cas, un motif légal de séparation de corps. L'adultère du mari n'a pas cet effet, ou, du moins,
L'adultère du mari n'a pas cet effet, ou, du moins, il ne l'a que s'il s'y joint une circonstance aggravante : scandale public ou mépris de la femme. C'était à peu près la règle de la jurisprudence française avant la loi du 27 février 1884. Nous devons à cette loi une réforme au sujet de laquelle les avis sont partagés. Elle a mis sur la même ligne l'adultère de la femme et l'adultère du mari. Il est clair qu'au regard de la morale absolue, l'un est aussi répréhensible que l'autre. Le mari doit fidélité à la femme comme la femme
Le mari doit fidélité à la femme comme la femme au mari. Mais le législateur ne doit pas toujours se donner la mission d'appliquer les règles de la morale absolue; il doit tenir compte de l'opinion publique, des idées et des mœurs. Or, à tort ou à raison, dans l'état de nos mœurs, il y a bien des cas où l'adultère du mari n'a rien de déshonorant pour la femme. C'est le point de vue qu'a choisi le Code espagnol ; il est difficile de lui en faire un grief sérieux. L'adultère est la plus grave de toutes les injures,
sérieux. L'adultère est la plus grave de toutes les injures, mais ce n'est pas la seule qui entraîne la séparation de corps; parmi les autres injures, le Code espagnol prévoit la violence exercée par le mari sur la femme pour l'obliger à changer de religion ou la proposition faite par le mari à la femme de la prostituer. Notre législation ne s'occupe pas de ces cas; il y aura peut-être des esprits assez mal faits pour en conclure que les maris qui prostituent leurs femmes ou qui les contraignent à changer de religion sont plus nombreux en Espagne qu'en France.
changer de religion sont plus nombreux en Espagne qu'en France. Il se peut que cela soit. Mais on aurait tort de l'induire de ces formules législatives; ce sont des règles traditionnelles, reproduites de longue date et qui ne nous apprennent rien sur les mœurs du temps présent. La séparation de corps, outre son effet principal qui est de faire cesser le devoir de cohabitation entre époux, a pour résultat de priver l'époux coupable de toutes les libéralités qu'il a reçues de son conjoint. On ne fait pas de distinction entre le mari et la femme. Rien de plus juste. Mais
le mari et la femme. Rien de plus juste. Mais voici qui est tout différent. Si les époux ne se sont pas fait de libéralités l'un à l'autre, il semblerait tout naturel qu'ils reprissent leurs biens propres et se partageassent les acquits, sauf quelques obligations imposées dans certains cas à l'un d'eux. C'est ce qu'admet le droit espagnol lorsque la séparation est prononcée contre le mari ; mais si la femme est coupable, on la frappe d'une véritable peine pécuniaire. On n'a pas osé lui enlever la propriété de ses biens, on lui en enlève du moins la jouissance, dans
biens, on lui en enlève du moins la jouissance, dans les cas où le mari est chargé de les administrer en vertu du contrat de mariage ; la femme n'a droit qu'à une pension alimentaire. Moyen pratique peut-être de retenir bien des femmes qui seraient disposées à oublier trop aisément leurs devoirs conjugaux, mais en même temps source d'une flagrante inégalité entre le mari et la femme ! Je ne vois pas trop que cette inégalité se justifie en raison. On a beau dire que le mari souffre dans ses intérêts et que la femme lui doit un dédommagement, que
intérêts et que la femme lui doit un dédommagement, que les revenus des biens de la femme serviront à l'entretien des enfants. Il peut ne pas y avoir d'enfants; s'il y en a, il suffit de retenir sur les biens de la femme de quoi les élever; mais confisquer ainsi brutalement la fortune de la femme au profit d'un mari assez peu délicat pour chercher une occasion de fortune dans cette faillite de la société conjugale, c'est ce que nous avons quelque peine à accepter. L'inégalité que nous venons de noter entre mari et femme n'est pas la seule qui
noter entre mari et femme n'est pas la seule qui existe. Il en est une autre bien plus profonde, c'est celle qui résulte de la puissance maritale : la femme est incapable de faire la plupart des actes juridiques sans l'autorisation de son mari. Pourquoi ? C'est, disent les uns, parce que la femme doit obéir à son mari. La paix du ménage est à ce prix. MM. Aubry et Rau, Cours de droit civil, § 472, n. 5, partent d'un point de vue un peu différent : suivant eux, l'autorisation maritale n'est pas « uniquement exigée en faveur du
l'autorisation maritale n'est pas « uniquement exigée en faveur du mari, mais encore et surtout pour la conservation des intérêts matrimoniaux et collectifs dont il est le représentant. » On a dit quelquefois que la femme était frappée d'incapacité à raison de ce que les jurisconsultes romains appelaient la sexus imbecillitas. La femme serait une sorte de mineur, un faible d'esprit. Si c'était ainsi, il faudrait déclarer incapables non seulement les femmes mariées, mais les filles majeures, mais les veuves. Je ne sache pas qu'elles aient plus d'expérience et moins de légèreté que les femmes mariées. Le Code espagnol (d'accord
de légèreté que les femmes mariées. Le Code espagnol (d'accord avec le nôtre, d'ailleurs) n'est pas allé jusque-là. C'est ce qui montre bien que dans sa pensée l'incapacité de la femme mariée tient moins à son sexe qu'au fait du mariage. Dans ces conditions, on s'est demandé à qui devait appartenir le droit de faire annuler les actes accomplis par la femme sans autorisation. La logique répond. Si la femme n'est pas une sorte de mineure, elle est tenue de respecter les engagements qu'elle a pris : c'est l'autoriser à commettre une malhonnêteté que de lui permettre de revenir sur
commettre une malhonnêteté que de lui permettre de revenir sur les actes qu'elle a librement consentis. Le mari seul peut faire casser ces actes; à lui seul, en effet, revient le droit de décider si, oui ou non, ses pouvoirs ont subi une grave atteinte, si, oui ou non, les intérêts communs ont été lésés par la femme. Telle est bien la solution de la loi espagnole. On est surpris de voir que les rédacteurs de notre Code ont donné l'action en nullité aussi bien à la femme qu'au mari. Je sais qu'on a imaginé force subtilités pour défendre leur
Je sais qu'on a imaginé force subtilités pour défendre leur décision ; mais à y regarder de près, c'est parce qu'ils n'ont pas réussi à se dégager entièrement de l'idée vieillie que la femme est inexpérimentée et naturellement incapable; comme un mineur, elle n'apprécie qu'imparfaitement la portée de ses actes ; on la laisse libre de les respecter ou de les répudier. Le Code espagnol est en progrès sur le nôtre en n'attribuant l'action en nullité qu'au mari; je crois également qu'il a raison de limiter à quatre ans au lieu de dix la durée de l'action en nullité; c'est
lieu de dix la durée de l'action en nullité; c'est une heureuse innovation. Si l'autorisation maritale est destinée à assurer la paix du ménage et l'unité de direction dans les affaires communes, il est clair qu'il faut laisser le mari seul juge de l'opportunité des actes projetés par la femme. La loi française permet à la justice de réformer ses décisions, sous prétexte d'empêcher des abus d'autorité ; elle apporte ainsi une grave restriction aux pouvoirs du mari. Le Code espagnol n'organise pas, en principe, d'autorisation supplétive de justice en cas de refus du mari. A lire les articles 51
cas de refus du mari. A lire les articles 51 et 62, on serait même tenté de croire qu'il n'y a pas lieu à intervention des tribunaux. Mais certaines dispositions du Code, l'article 1387, par exemple, nous montrent la femme agissant avec l'autorisation judiciaire. De telle sorte qu'en fait, il y a peu de différence entre notre législation et le Code espagnol. En cas d'absence du mari (art. 188), la femme peut aliéner ses biens propres, seule, sans autorisation, tandis que si le mari est interdit, il lui faut la permission de la justice (art. 225). Il y a là
permission de la justice (art. 225). Il y a là une inconséquence évidente. Le Code civil italien (art. 134) permet au mari de donner à sa femme une autorisation générale, ce qui est contraire à l'article 223 du Code civil français. L'article 61 du Code espagnol est conçu de telle façon qu'il est difficile de savoir si une autorisation générale serait licite : la femme ne peut s'obliger... sans licencia de poder de su marido. M. Lehr, op. cit., t. I, p. 94, constate que la jurisprudence antérieure au nouveau Code acceptait ces autorisations générales. On maintiendra sans doute cette
Code acceptait ces autorisations générales. On maintiendra sans doute cette solution libérale. A d'autres égards, on a reproduit, ou à peu près, les règles de nos lois civiles. C'est ainsi que les ventes entre époux et les sociétés universelles sont interdites. On redoute l'influence d'un conjoint sur l'autre. Les donations entre vifs ne sont pas permises, pour les motifs qui les avaient fait condamner chez les Romains et qui, dans notre droit, les ont rendues essentiellement révocables. Il semble que ces raisons auraient dû amener le législateur à défendre à la femme de cautionner son mari. Mais il ne paraît
la femme de cautionner son mari. Mais il ne paraît pas que le Code espagnol ait admis cette règle romaine. Je n'y en ai trouvé aucune trace, pas plus, d'ailleurs, qu'il n'y en a dans le Code Napoléon. En somme, sur ce point si grave des obligations et droits respectifs du mari et de la femme, le Code espagnol s'inspire des mêmes idées que la législation française. Il ne procède pas par voie d'innovation radicale, comme en Angleterre la loi importante de 1882, The Married Women's Property Act, dont M. E. Lehr résume ainsi les dispositions (Éléments de droit civil
E. Lehr résume ainsi les dispositions (Éléments de droit civil anglais, p. 97) : « La puissance du mari s'efface ; la femme jouit sans lui et au besoin malgré lui des droits d'administration et de disposition égaux à ceux dont il avait naguère le monopole. Elle a même à certains égards des droits ou une liberté d'allures supérieurs aux siens. » La femme est devenue l'égale de l'homme dans la vie civile. L'avant-projet de M. Laurent est également conçu dans le sens d'une émancipation complète de la femme mariée (I, pp. 244 et s.). Dans le projet de Code
(I, pp. 244 et s.). Dans le projet de Code civil allemand, la puissance maritale n'est pas annihilée, mais elle est considérablement réduite (§ 1272 et s.). Le mouvement qui tend à affranchir la femme mariée est donc très marqué, et ce qui fait sa force, c'est qu'il est le dernier terme d'une lente évolution qui se poursuit à travers nos lois depuis des siècles. Historiquement, la puissance du mari n'est qu'une des formes de la tutelle des femmes. Celle-ci a disparu à peu près partout. Les filles et les veuves sont libres de toute autorité civile. C'est maintenant au
veuves sont libres de toute autorité civile. C'est maintenant au tour de la femme mariée à recouvrer sa capacité. Tant pis pour le mari pauvre; il ne sera plus que le premier domestique de sa femme riche. Mais n'est-ce pas déjà son rôle? Terminons ce court aperçu par une observation au sujet du contrat de mariage, c'est-à-dire du contrat qui règle les rapports pécuniaires des époux entre eux. Le régime de droit commun, en France, est la communauté légale ou communauté de meubles et d'acquêts. En Espagne, le nouveau Code décide que ce sera le régime dotal combiné avec la
décide que ce sera le régime dotal combiné avec la société d'acquêts. C'est là un régime fort compliqué. Je ne veux pas dire pour cela qu'il soit mauvais. Mais, comme tous les régimes matrimoniaux, ses qualités et ses défauts qu'il serait trop long d'énumérer. Je ne fais que signaler son existence et constater que le législateur espagnol n'a pas hésité à imposer la société d'acquêts aux époux qui se marient sans contrat, quoique nos jurisconsultes déclarent à l'envi que c'est chose impossible. Qui a raison, d'eux ou de la législation espagnole? Nos jurisconsultes raisonnent ainsi : La loi est obligée
espagnole? Nos jurisconsultes raisonnent ainsi : La loi est obligée de faire un contrat de mariage pour les époux qui n'en ont pas fait eux-mêmes. Elle pense qu'ils veulent mettre en commun les acquisitions qu'ils ont réalisées ensemble et qui sont le fruit de leur collaboration, de l'épargne en commun. C'est assez naturel. Elle va même plus loin. Elle confond les meubles appartenant aux deux époux et les fait entrer dans cette communauté. Comment savoir, en effet, à défaut de titres, quel est l'apport respectif de chacun d'eux? Les meubles n'ont pas une individualité propre, ne se distinguent pas toujours
n'ont pas une individualité propre, ne se distinguent pas toujours aisément les uns des autres ; et s'il arrive que quelques-uns soient aisés à reconnaître, quatre-vingt-dix-neuf fois sur cent, pour peu que le mariage ait duré, il n'y aura aucun moyen de savoir s'ils viennent du mari ou de la femme. Le plus sage est donc, si les époux n'ont rien dit, de penser qu'il y a eu une confusion de droit comme il y en a eu une de fait. La communauté embrassera à la fois les meubles des époux et les acquêts qu'ils auront faits durant le mariage.
époux et les acquêts qu'ils auront faits durant le mariage. Ce raisonnement a l'air d'être irréfutable, mais quand on l'examine de près, on voit qu'il néglige certaines hypothèses d'un très grand intérêt pratique. Il est exact si l'on suppose que les conjoints n'ont que des meubles corporels : ces meubles se confondent souvent. Il est faux si l'on se place dans l'hypothèse où les conjoints ont des meubles incorporels, des créances, des valeurs mobilières; dans un grand nombre de cas, il sera facile de prouver, même en l'absence d'un contrat de mariage, que ces créances ou valeurs mobilières appartenaient à