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— qui sont les réviseurs, comment et par qui ils sont nommés ? — quelle est leur mission ? — quelle est leur responsabilité ? Puis, connaissant l'institution, nous porterons sur elle un jugement. 1° Dans quels cas y a-t-il lieu à nomination des réviseurs ? Le rôle des réviseurs, en ce qui concerne la vérification des apports en nature et l'approbation des avantages particuliers, est intimement dépendant des modalités de constitution de la société. Leur intervention n'a été prévue et n'est permise que dans les cas où les mesures d'ordre général destinées à assurer la sincérité et l'honnêteté de
d'ordre général destinées à assurer la sincérité et l'honnêteté de la constitution ne paraissent pas suffisantes pour donner une garantie sérieuse aux actionnaires. Sans doute, à la vérité, la loi allemande contient-elle des dispositions ayant pour but de faire apparaître nettement, dans le contrat de société lui-même, les avantages particuliers et leurs bénéficiaires (art. 186, al. 1) ; les apports en nature, leur provenance, le nombre d'actions à délivrer pour leur montant (art. 186, al. 2) ; la rétribution ou rémunération accordée à des actionnaires ou à des tiers à raison de la fondation de la société (art. 186, al.
raison de la fondation de la société (art. 186, al. 3). Sans doute prescrit-elle encore d'indiquer, dans une déclaration écrite, les motifs essentiels dont on a fait dépendre l'appréciation des apports (art. 191). Et, dans toutes ces hypothèses, dites de "fondation qualifiée" (qualifizierte Gründung), elle enjoint en outre (art. 192, al. 1) à la Direction (Vorstand) et au Conseil de surveillance (Aufsichtsrat), de procéder à toutes les vérifications, de contrôler toutes les évaluations, d'examiner les documents, en un mot, de s'assurer que toutes les opérations de la fondation de la société sont régulières, loyales et véridiques. Mais, il peut, dans
société sont régulières, loyales et véridiques. Mais, il peut, dans certains cas, apparaître que toutes ces mesures de précaution et que ce contrôle sont insuffisants : tout d'abord, à raison précisément du rôle que les membres de la Direction ou du Conseil de surveillance ont pu jouer eux-mêmes dans la fondation de la société ; ensuite et aussi parce que le Conseil de surveillance n'est pas un organe de contrôle qui soit toujours suffisamment désintéressé. Il faut bien se garder, en effet, d'assimiler purement et simplement la Direction à notre Conseil d'administration et le Conseil de surveillance à nos commissaires
Conseil d'administration et le Conseil de surveillance à nos commissaires aux comptes ; souvent le Conseil de surveillance allemand se rapproche bien plutôt de notre Conseil d'administration. Dès lors, quel crédit accorder à des vérifications d'apports en nature ou d'avantages particuliers faits par ceux-là même qui en sont les titulaires ou les bénéficiaires ? C'est pourquoi l'art. 192, al. 2, impose la vérification par des réviseurs : « Dans le cas où un membre de la Direction ou du Conseil de surveillance fait partie des fondateurs, ou si un membre s'est réservé un avantage particulier, ou bien s'il a stipulé
s'est réservé un avantage particulier, ou bien s'il a stipulé en sa faveur une indemnité ou une rémunération à raison de la fondation ou des travaux préliminaires à la fondation, ou bien s'il se présente un cas visé à l'art. 136, al. 2, une vérification doit en outre être faite par des Réviseurs spéciaux ». Ainsi donc, et pour synthétiser, de ce texte résulte qu'il y a lieu à nomination de réviseurs dans deux séries d'hypothèses : 1° Lorsque, d'une façon générale, les membres de la Direction ou du Conseil de surveillance sont intéressés personnellement et pécuniairement à la fondation
de surveillance sont intéressés personnellement et pécuniairement à la fondation (soit en étant fondateur, soit en s'étant réservé un avantage particulier, soit en s'étant fait attribuer une rétribution ou une indemnité à raison de la fondation) ; 2° Lorsqu'il y a des apports en nature, soit que certains actionnaires fassent des apports autres que de l'argent comptant, soit que la société en formation prenne à son compte des établissements déjà existants ou encore à créer, ou d'autres valeurs quelconques, en un mot, quand il y a « fondation qualifiée ». Ceci étant, on ne peut manquer de constater la généralité
Ceci étant, on ne peut manquer de constater la généralité de ces deux séries d'hypothèses. Et, l'on peut assurément dire qu'en pratique presque toutes les sociétés, sinon toutes, devront avoir recours à l'office des réviseurs. Sans parler des apports en nature qui, eux, ne se rencontrent pas dans tous les cas, quelle est la société dans la Direction ou le contrôle de laquelle ne se trouvent point des fondateurs ou des personnages qui, ayant participé d'une manière quelconque à la fondation, ont reçu de ce fait rétribution ou indemnité ? Nous ne croyons donc point nous avancer témérairement en affirmant
Nous ne croyons donc point nous avancer témérairement en affirmant que l'institution des réviseurs est un organe indispensable de la constitution des sociétés en droit allemand. Mais, qu'est-ce que les réviseurs ? 2° Les réviseurs. Comment et par qui sont-ils nommés ? Les réviseurs sont des personnages qui, à raison de leur compétence en affaires ou de leurs connaissances techniques, seront capables de donner, sur les opérations de la fondation, évaluation des apports et l'opportunité des avantages particuliers, des raisonnements éclairés et indépendants. Ils ont un caractère officiel ; sortes de fonctionnaires, mais non pas employés de la société, on
de fonctionnaires, mais non pas employés de la société, on les compare volontiers aux commissaires de faillite. Les réviseurs doivent être au nombre minimum de deux. Sans doute la loi allemande ne le dit-elle pas expressément mais n'est-ce pas une application de la règle générale employée du pluriel est significatif, et la doctrine allemande est en ce sens. Le sexe féminin n'est pas d'ailleurs un obstacle à la fonction de réviseur : il suffit que les réviseurs aient la jouissance de leurs droits civiles. Mais ce que l'on attend d'eux, surtout, c'est une indépendance et une compétence irréprochable dans les
surtout, c'est une indépendance et une compétence irréprochable dans les opérations de la révision.leur indépendance sera assurée par cette double exigence qu'ils ne doivent pas être eux-mêmes fondateurs ou apporteurs et qu'ils ne doivent pas avoir d'intérêts engagés dans l'affaire pour laquelle leur ministère est requis. C'est ainsi que, d'après les Commentateurs, si la société acquiert un fonds de commerce, si elle absorbe par voie de fusion ou autrement une autre société, le vendeur au premier cas, et les membres de la Direction ou du Conseil de surveillance au second, ne pourront être choisis pour réviseurs. Quant à la compétence
ne pourront être choisis pour réviseurs. Quant à la compétence des réviseurs, elle résulte aussi bien des catégories de personnes parmi lesquelles ils sont généralement choisis que du discernement de l'autorité qui les désigne. Parmi les réviseurs, en effet, se trouvent d'ordinaire un juriste et un technicien. Le juriste a mission d'étudier les statuts au point de vue juridique et de joindre ses efforts à ceux du technicien. Quant au technicien, — selon les cas un entrepreneur, un architecte, un industriel, un expert-comptable, — il vérifiera l'estimation des apports et la sincérité des documents fournis à l'appui. La valeur professionnelle
la sincérité des documents fournis à l'appui. La valeur professionnelle des personnes qui peuvent être choisies comme réviseurs est d'ailleurs en quelque sorte sanctionnée et reconnue par l'autorité qui les désigne. Ce n'est pas, en effet, comme on pourrait le croire, l'Assemblée générale des actionnaires qui choisit et nomme les réviseurs. C'est la Chambre de commerce elle-même. L'art. 192, al. 3 dit certes : «Les réviseurs seront nommés par l'organe officiellement appelé à représenter le commerce ». P) Staub's Kommentar, § 192, remarque 4, p. 830; Cosack, Traité de droit commercial, 61 éd., traduction Miss, L. III. p. 137; Behrend,
commercial, 61 éd., traduction Miss, L. III. p. 137; Behrend, § 103. (3) Staub's Kommentar, § 192, remarque 7, p. 831. et après des vicissitudes, cet organe est actuellement en fait la Chambre de commerce dans le ressort de laquelle se trouve le futur siège social. Et, non seulement celle-ci a préparé à l'avance une liste de personnes qui pourront recevoir cette fonction, mais, dans chaque cas particulier, c'est elle qui procède à la désignation. Elle en est requise par les fondateurs qui joignent à leur demande un exemplaire des statuts. Dans ces conditions, il est à présumer que la
statuts. Dans ces conditions, il est à présumer que la sagacité du Président de la Chambre de commerce le conduira à nommer les réviseurs qui seront les plus aptes et les plus qualifiés, selon le genre d'affaire et l'objet de la société à fonder. L'art. 192, al. 3 a d'ailleurs prévu le cas où il n'y aurait pas, dans le ressort du futur siège social, « d'organe officiellement appelé à représenter le commerce ». Dans cette hypothèse, ce serait au tribunal de baiilliage (Amtsgericht) que reviendrait le soin de la désignation (art. 145 de la loi du 18 mai 1898,
désignation (art. 145 de la loi du 18 mai 1898, mise en vigueur le 1er janvier 1900, sur la Juridiction gracieuse, F. G. G.). Dans tous les cas, l'autorité qui a nommé les réviseurs exerce sur eux une surveillance et un contrôle. Bien souvent même, elle les soumet à une sorte de réglementation disciplinaire pourvue de sanctions, pouvant aller jusqu'au droit de révocation. Enfin, c'est encore l'autorité qui désigne les réviseurs qui fixeront la rémunération qui leur sera allouée (art. 194, al. 2), sans qu'aucun recours soit possible contre cette fixation. La rémunération comprend le plus souvent une somme fixe,
fixation. La rémunération comprend le plus souvent une somme fixe, à laquelle vient s'ajouter une somme proportionnelle à l'importance du capital social et des apports à vérifier (2). Et, si les réviseurs avaient reçu, en fait, plus que la rémunération ainsi fixée, l'excédent serait sujet à répétition, en vertu des art. 812 et 813 du Code civil (3). Toutefois, dans cet excédent, ne doivent pas être comprises les dépenses que les réviseurs auraient été amenés à faire dans le cours de leur mission (frais de déplacement, par exemple) ; celles-ci leur seront toujours remboursées. 3° Quelle est la mission des
leur seront toujours remboursées. 3° Quelle est la mission des réviseurs ? On peut la caractériser d'un mot en disant qu'elle consiste, après vérifications faites, à rédiger un rapport et à le déposer à la Chambre de commerce en vue de l'inscription de la société au registre de commerce. Les vérifications auxquelles doivent procéder tout d'abord les réviseurs sont indiquées et prescrites par l'art. 193, al. 1 : «La vérification doit spécialement porter sur l'exactitude et la plénitude des déclarations faites par les fondateurs relativement à la souscription et au versement du capital social, ainsi qu'aux constatations prévues par l'art.
versement du capital social, ainsi qu'aux constatations prévues par l'art. 186, al. 2. La vérification doit aussi s'étendre au contenu de la déclaration prescrite par l'art. 191 à l'effet d'examiner s'il y a des doutes au sujet de l'appréciation des sommes allouées pour les objets apportés ou pris en compte » Le texte, on le voit, et malgré les controverses qui ont divisé l'interprétation, donne aux réviseurs des pouvoirs tout à fait larges et étendus. Du fait qu'il enjoint aux réviseurs de faire porter spécialement leur examen sur certains points, il sous-entend que les réviseurs peuvent se livrer à toutes
il sous-entend que les réviseurs peuvent se livrer à toutes les vérifications qu'ils estimeront opportunes (1); et, dans ce dessein, les fondateurs devront leur fournir tous les renseignements de fait nécessaires, leur permettant de porter un jugement sur la constitution de la société (2). Cependant, les points sur lesquels l'intervention des réviseurs devra obligatoirement s'exercer sont les suivants : 1° « Exactitude et plénitude des déclarations faites par les fondateurs relativement à la souscription et au versement du capital social ». Le rôle des réviseurs est donc, à cet égard, bien différent de celui du notaire français qui ne fait
bien différent de celui du notaire français qui ne fait que recevoir la déclaration des souscriptions et versements, sans avoir à la contrôler. Les réviseurs, en effet, doivent procéder à la vérification des déclarations faites à ce sujet par les fondateurs. Mais, doivent-ils au surplus vérifier la solvabilité des souscripteurs ? Après des controverses, on a été d'accord pour admettre que, en principe, la solvabilité des souscripteurs ne serait examinée que si les fondateurs avaient fait des déclarations à cet égard ; il n'en serait autrement que si les souscriptions émanaient d'individus notoirement insolvables ou de personnages imaginaires (3). 2°
émanaient d'individus notoirement insolvables ou de personnages imaginaires (3). 2° « Constatations prévues par l'art. 186, al. 2 ». Il s'agit ici de l'examen et de la vérification des avantages particuliers, des apports en nature, de la rémunération accordée aux fondateurs, en un mot, de tout ce qui a pour résultat de donner à la constitution de la société son caractère de constitution « qualifiée ». 3° « Contenu de la déclaration faite par écrit des motifs essentiels dont on a fait dépendre l'appréciation des sommes allouées, en compensation des objets apportés ou pris en compte par la société »
objets apportés ou pris en compte par la société » (art. 191). Ici donc les réviseurs auront à apprécier les motifs mêmes qui ont servi de base à l'évaluation des fondateurs. (1) C'est ainsi, d'ailleurs, que l'entend la pratique. M. Chottin, op. cit., p. 102 et suiv.; Staub's Kommentar, § 193, remarque 1, p. 831. (2) Cosack, op. cit., p. 137. (3) Staub's Kommentar, § 193, remarque 2, p. 832. 193 : « Cette vérification doit faire l'objet d'un rapport écrit accompagné d'un exposé des motifs désignés dans l'alinéa 1 ». En principe chaque réviseur peut faire un rapport. Toutefois,
». En principe chaque réviseur peut faire un rapport. Toutefois, le plus souvent, un seul rapport sera rédigé ; et au cas de divergence d'opinion entre les réviseurs, l'opinion dissidente sera spécialement mentionnée. Sinon, il y a présomption que les énonciations du rapport sont l'expression de la pensée commune de ses auteurs (1). D'ailleurs, les jurisconsultes allemands (2) et la jurisprudence admettent très bien que la procédure de constitution n'a pas besoin d'être vérifiée dans son ensemble par tous les réviseurs : l'apposition de chacun, pour la partie du rapport qui relève de sa compétence, sera suffisante. Ainsi, au cas
qui relève de sa compétence, sera suffisante. Ainsi, au cas d'apport en société d'une usine et d'un fonds de commerce, le réviseur, industriel de profession, et le réviseur, commerçant de profession, pourront respectivement se livrer chacun aux investigations pour lesquelles il est seulement qualifié. A ce stade de la procédure, une difficulté peut se produire qui entraînerait l'échec de la constitution de la société. Il peut se faire, en effet, que le rapport des réviseurs ne soit pas à la convenance et au goût des fondateurs. Les réviseurs auront déclaré, par exemple, que les renseignements fournis étaient insuffisants, que les
par exemple, que les renseignements fournis étaient insuffisants, que les justifications n'étaient point probantes, que les avantages particuliers ou les rétributions n'étaient pas justifiées, enfin, que les évaluations des apports en nature étaient exagérées. Or, si réviseurs et fondateurs s'en tiennent respectivement à leur appréciation, le conflit peut devenir singulièrement grave. En vue de le résoudre, l'art. 194, al. 1 décide alors que « c'est à l'organe qui a nommé les réviseurs qu'il appartiendra de trancher définitivement la question ». Sa décision sera définitive et ne pourra être susceptible d'aucune voie des recours (3). On comprend dès lors qu'au lieu
voie des recours (3). On comprend dès lors qu'au lieu de s'exposer à une décision irrévocable qui, prise conformément à l'art. 194 et en dehors d'eux, ne satisferait pas les intéressés, la pratique semble préférer une autre procédure qui consiste à nommer, relativement aux points litigieux, d'autres experts qui recevront, d'un commun accord, les pouvoirs les plus étendus. (1) Staub's Kommentar, § 192, remarq. 4, p. 830. (2) C'est l'opinion à laquelle s'est ralliée la dernière édition du Staub's Kommentar, § 192, remarq. 4, p. 830. V. M. Chottin, op. cit., p. 105. Adde Lehmann, Handelsrecht, remarq. 3, sous l'art.
cit., p. 105. Adde Lehmann, Handelsrecht, remarq. 3, sous l'art. 192. (3) Voir l'argumentation fournie à l'appui de cette solution par M. Chottin, op. cit., p. 105. Quoiqu'il en soit, et si les fondateurs ne veulent pas admettre l'appréciation ainsi fournie en dernier ressort la constitution de la société échoue invinciblement. C'est ainsi, en effet, qu'il faut comprendre le texte de l'art. 194, al. 1 in fine : « Aussi longtemps que les fondateurs se refuseront à accepter cette décision, le rapport sur la vérification ne pourra être fait ». Or, étant donné que le dépôt du rapport est nécessaire
Or, étant donné que le dépôt du rapport est nécessaire pour que la société puisse être inscrite sur le registre de commerce, — formalité sans laquelle la société ne pourrait juridiquement exister, — l'impossibilité de rédiger le rapport et par conséquent de le déposer en vue de l'immatriculation, entraîne irrémédiablement l'échec de la constitution (1). Mais, faisons abstraction de ces difficultés qui, survenant entre réviseurs et fondateurs, peuvent faire, ainsi que nous venons de le montrer, avorter la constitution de la société. Supposons que le rapport rédigé par les réviseurs soit accepté, sans modifications ou après recours, par les fondateurs.
soit accepté, sans modifications ou après recours, par les fondateurs. Le rapport va être alors déposé à la Chambre de commerce où toute personne, actionnaire ou tiers, pourra le consulter. C'est ce qu'exprime l'art. 193, al. 3 : « Les réviseurs nommés par l'organe appelé à représenter le commerce, ont à remettre à cet organe un double du rapport. Il est loisible à chacun de prendre connaissance du rapport ainsi remis ». Outre la publicité à laquelle il tend, le dépôt du rapport a une autre fin : il est le préliminaire indispensable de la formalité essentielle dont l'accomplissement est
le préliminaire indispensable de la formalité essentielle dont l'accomplissement est le vœu des fondateurs, l'inscription de la société au registre de commerce tenu au tribunal de bailliage. Et, comme l'art. 200 décide que « la société par actions n'existe pas comme telle avant son inscription au registre de commerce du siège de la société », on comprend tout l'intérêt que les fondateurs attachent à cette formalité. Or, précisément, l'art. 195, 5° exige que le rapport des réviseurs soit, entre autres pièces, déposé à l'appui de la demande d'immatriculation. Tout le problème est alors de savoir si le tribunal de bailliage,
problème est alors de savoir si le tribunal de bailliage, ayant en sa possession le rapport des réviseurs va, ipso facto, procéder à l'inscription au registre. La réponse à cette question diffère selon que l'on se trouve dans le cas d'une constitution simultanée (Simultangründung), ou dans le cas d'une constitution successive (Sukzessivgründung). a) Supposons tout d'abord, qu'il s'agisse d'une constitution successive. C'est le cas, visé par l'art. 196, où les fondateurs n'ont pas souscrit toutes les actions. « Le tribunal de bailliage, dit le texte, convoque une assemblée générale des actionnaires à l'effet de prendre une décision relativement à la
actionnaires à l'effet de prendre une décision relativement à la constitution de la société » (1). Remarquons, tout d'abord, que ce texte, selon la doctrine allemande (2), ne doit pas être pris à la lettre. On admet, en effet, que ce n'est pas le tribunal de bailliage, mais le juge du registre (Registergerichter) qui convoque l'assemblée. Ayant en mains toutes les pièces nécessaires exigées par l'art. 195, en vue de la demande d'inscription, c'est à lui qu'appartient normalement le soin de réunir les actionnaires ; et, il le fait dans les formes prévues aux statuts ou par la loi pour
les formes prévues aux statuts ou par la loi pour les assemblées ordinaires. L'assemblée ainsi réunie est sous la conduite du juge. Le rapport des réviseurs est l'objet des observations et des commentaires. Actionnaires, membres de la Direction et du Conseil de surveillance, fondateurs, apporteurs prennent la parole. Et la constitution de la société est soumise au vote. Il est à remarquer que la loi ne requiert aucun quorum de présence. Elle dispose toutefois, et avec raison, que les actionnaires apporteurs en nature et bénéficiaires d'avantages particuliers ne doivent pas prendre part au vote, Plusieurs alternatives sont alors possibles, selon
prendre part au vote, Plusieurs alternatives sont alors possibles, selon le résultat du vote. Soit bien la majorité des actionnaires se prononce contre la constitution de la société (art. 196, al. 4 in line); c'est l'échec définitif. Ou bien le quart des actionnaires représentant au moins le quart du capital social, se prononce pour la constitution de la société, les autres actionnaires qui constitueraient la majorité (puisqu'ils sont les trois quarts) ne prenant point part au vote, soit qu'ils n'assistent pas à l'assemblée, soit qu'ils ne puissent pas y voter, étant donné leur qualité d'apporteurs ou de bénéficiaires d'avantages particuliers.
étant donné leur qualité d'apporteurs ou de bénéficiaires d'avantages particuliers. Alors, aux termes de l'art. 196 al. 4, l'inscription au registre de commerce doit être effectuée, — inscription suivie d'ailleurs d'une publicité au Moniteur d'Empire et dans un journal de la région choisi par le tribunal. La société est ainsi définitivement constituée. Mais entre ces deux parts extrêmes, y a-t-il place pour un parti intermédiaire ? L'assemblée, s'inspirant des conclusions du rapport des réviseurs, a-t-elle le pouvoir de modifier les conditions auxquelles sont faits les apports ou consentis les avantages particuliers et les rémunérations diverses ? La réponse affirmative qui,
particuliers et les rémunérations diverses ? La réponse affirmative qui, dans le droit français est douteuse, est admise en droit allemand. Du moins sous les conditions suivantes : à l'unanimité des membres présents si les charges mises au compte de la société sont plus onéreuses que celles qui avaient été prévues dans les statuts (art. 196, al. 5); à la simple majorité, si les apporteurs en nature ou bénéficiaires d'avantages particuliers acceptent une réduction (solution admise par les interprètes). Sur ces bases nouvelles, la société pourra se constituer, en obtenant l'inscription au registre de commerce et en procédant à la
l'inscription au registre de commerce et en procédant à la publicité, comme dans le cas précédent. Ainsi donc, dans l'hypothèse de la constitution successive, le rapport des réviseurs pourra utilement servir la cause des actionnaires, en leur fournissant des indications précieuses et des renseignements opportuns. Mais il n'en est pas de même dans l'hypothèse d'une constitution simultanée. b) Au cas de constitution simultanée, en effet, du fait de la souscription de l'intégralité du capital par les fondateurs, « la société est considérée comme constituée par cette souscription ». Cette solution résulte expressément de l'art. 188, al. 1, et elle se