Gericht: OGH
Geschäftszahl: 12Os93/24d
ECLI: ECLI:AT:OGH0002:2024:0120OS00093.24D.1119.000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. November 2024 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als Vorsitzende sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, Dr. Brenner, Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi in Gegenwart des Schriftführers Richteramtsanwärter Karnaus LL.M. (WU) in der Strafsache gegen * D* wegen des Verbrechens der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 und 2 VG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Jugendgeschworenengericht vom 1. Juli 2024, GZ 612 Hv 2/24x-113, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) mit Ausnahme des Konfiskationserkenntnisses sowie der Beschluss auf Anordnung von Bewährungshilfe und Erteilung einer Weisung aufgehoben und die Sache in diesem Umfang an das Jugendgeschworenengericht des Landesgerichts für Strafsachen Wien zu nochmaliger Verhandlung und Entscheidung verwiesen.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen, auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil wurde der am 20. August 2002 geborene * D*

- des vom Dezember 2019 bis zum Februar 2020 begangenen Verbrechens (richtig:) der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 und 2 VG (A./I./),

- mehrerer, am 28. November 2019 (A./X./), am 1. Februar 2020 (A./VII./), am 12. September 2021 (A./VI./), am 27. Oktober 2021 (A./VIII./), am 7. Dezember 2021 (A./IX./), am 27. Mai 2022 (A./III./1./), am 9. November 2022 (A./V./), am 30. März 2023 (A./IV./) und am 4. April 2023 (A./II./ und A./III./2./) begangener Verbrechen (richtig:) der nationalsozialistischen Wiederbetätigung nach § 3g Abs 1 VG,

- je eines vom Dezember 2019 bis zum Februar 2020 begangenen Vergehens der Verhetzung nach § 283 Abs 1 Z 1 StGB (B./I./1./), nach § 283 Abs 1 Z 1 und Abs 2 StGB (B./I./2./) und nach § 283 Abs 1 Z 2 StGB (B./II./),

- mehrerer vom Dezember 2019 bis zum Februar 2020 begangener Vergehen der Aufforderung zu mit Strafe bedrohten Handlungen nach § 282 Abs 1 StGB (C./) und

- des vom Dezember 2019 bis zum Februar 2020 begangenen Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 StGB (D./ [iVm A./I./, B./I./1./ und B./II./])

schuldig erkannt.

[2] Hiefür wurde er „unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB und § 19 Abs 4 Z 4 JGG nach § 3g Abs 2 VG idF BGBl I 2023/177“ zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten verurteilt, von der gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Teil von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Dabei ging das Geschworenengericht von einem für die Strafbemessung zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe aus (US 18).

Rechtliche Beurteilung

[3] Allein gegen den Strafausspruch richtet sich die aus § 345 Abs 1 Z 13 StPO zu Gunsten des Angeklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

[4] Zutreffend zeigt diese – wie auch die Generalprokuratur ausführt – auf, dass das Erstgericht seine Strafbefugnis überschritten hat (Z 13 erster Fall):

[5] § 28 Abs 1 StGB statuiert ein Absorptionsprinzip, wonach im Falle der gemeinsamen Aburteilung mehrerer zusammentreffender strafbarer Handlungen eine einheitliche Strafe innerhalb des strengsten Strafsatzes zu verhängen ist, wobei allerdings die höchste der zusammentreffenden Mindeststrafen nicht unterschritten werden darf (Ratz in WK² StGB § 28 Rz 1 f).

[6] Die höchste Strafdrohung weist § 3g Abs 2 VG (Schuldspruch A./I./) mit einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe auf. Da der Angeklagte aber sämtliche der von diesem Schuldspruch umfassten Taten als Jugendlicher (§ 1 Abs 1 Z 2 JGG) beging, wird dieser Strafrahmen nach § 5 Z 4 JGG zwingend dahingehend geändert, dass das Strafmindestmaß entfällt und die Strafobergrenze halbiert wird, sodass eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren angedroht wird.

[7] Eine Mindeststrafe sieht auch § 3g Abs 1 VG (Schuldspruch A./II./ bis A./X./) mit einer Strafdrohung von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe vor. Die diesem Schuldspruch zugrunde liegenden Taten hat der Angeklagte teils als Jugendlicher (A./VII./ und A./X./), teils als junger Erwachsener (§ 1 Abs 1 Z 5 JGG; A./II./ bis A./VI./, A./VIII./ und A./IX./) begangen, woraus ein Strafrahmen von bis zu zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe (§ 5 Z 4 JGG; A./VII./ und A./X./) und ein solcher bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe (§ 19 Abs 1 JGG iVm § 5 Z 4 JGG; A./II./ bis A./VI./, A./VIII./ und A./IX./) resultieren. Entgegen den Ausführungen im Ersturteil und der Beschwerdeansicht kommt die Bestimmung des § 19 Abs 4 Z 4 JGG, die hier das Bestehenbleiben der Strafuntergrenze anordnen würde, hinsichtlich des letzteren nicht zur Anwendung. Denn der Angeklagte hat diese Taten – anders als die dem Schuldspruch D./ (iVm A./I./, B./I./1./ und B./II./) zugrunde liegenden Taten, die er als Jugendlicher beging – nicht als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begangen.

[8] Richtigerweise wäre daher die Strafe unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB sowie des § 5 Z 4 JGG nach § 3g Abs 2 VG (oder des § 19 Abs 1 JGG nach § 3g Abs 1 VG) innerhalb eines Rahmens von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe auszumessen gewesen. Auch wenn die verhängte Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten unter Zugrundelegung des richtigen Strafrahmens zulässig gewesen wäre, hat das – wie dargestellt von einem Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe ausgehende – Erstgericht solcherart die Grenzen der gesetzlichen Strafbefugnis überschritten (vgl RIS-Justiz RS0086949).

[9] Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO bleibt hinzuzufügen, dass der Wahrspruch der Geschworenen zum Schuldspruch D./ kein subsumtionstaugliches Tatsachensubstrat zum Tatbestandsmerkmal „auf längere Zeit angelegt“ enthält. Allerdings wurde das Tatbestandsmerkmal in der Frage (Hauptfrage 16, US 10) genannt und den Geschworenen in der dazu erteilten schriftlichen Rechtsbelehrung gemäß § 321 StPO klar und richtig erläutert (siehe dort S 25), weshalb im Fehlen der Feststellungen im Wahrspruch kein effektiver Nachteil zu erkennen ist (Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22; 13 Os 39/09y).

[10] Das angefochtene Urteil war daher wie aus dem Tenor ersichtlich schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort aufzuheben. Daraus folgte die Aufhebung des Beschlusses auf Anordnung von Bewährungshilfe und Erteilung einer Weisung. In diesem Umfang war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht als Jugendgeschworenengericht zu verweisen (§ 351 StPO; vgl auch Ratz, WK-StPO § 285i Rz 5).

[11] Mit ihrer Berufung war die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.

[12] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.