Gericht: OGH
Geschäftszahl: 14Os71/24h
ECLI: ECLI:AT:OGH0002:2024:0140OS00071.24H.1105.000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 5. November 2024 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger als Vorsitzende, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Nordmeyer, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Mann und Dr. Setz-Hummel LL.M. sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Haslwanter LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Karnaus LL.M. (WU) in der Strafsache gegen * S* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten S* sowie die Berufung des Angeklagten H* H* gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 22. Mai 2024, GZ 9 Hv 146/23a-69, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Staatsanwältin Mag. Weber LL.M., der Angeklagten * S*, H* H* und C* H* sowie deren Verteidiger Mag. Wach, Mag. Sauseng und Dr. Arbacher-Stöger zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus ihrem Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch des S* zu A/I/2 und A/II/2, des H* H* zu B/I/2, B/II/2 und B/III sowie der C* H* zu C/IV, demgemäß auch in sämtlichen Strafaussprüchen (einschließlich der jeweiligen Vorhaftanrechnung), weiters im Konfiskationserkenntnis (zur Gänze) aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung des H* H* betreffenden Schuldspruchs zu B/III und des C* H* betreffenden Schuldspruchs zu C/IV sowie des Konfiskationserkenntnisses zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Im Umfang der Aufhebung des S* betreffenden Schuldspruchs zu A/I/2 und A/II/2 sowie des H* H* betreffenden Schuldspruchs zu B/I/2 und B/II/2 wird in der Sache selbst erkannt:

* S* und H* H* werden gemäß § 259 Z 3 StPO von den Vorwürfen freigesprochen, es haben in G* und an anderen Orten

(A) S* seit Anfang des Jahres 2017 bis zum 22. November 2023 vorschriftswidrig

(I/2) Suchtgift und zwar morphinhaltige Substitolkapseln (15 Stück) und morphinhaltige Compensankapseln (3 Stück) zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs besessen, indem er diese bis zur Sicherstellung in seinem Rucksack aufbewahrte;

(II/2) psychotrope Stoffe und zwar 39 Stück clonazepamhaltiges Rivotril, 3 Stück oxazepamhaltiges Anxiolit und 3 Stück diazepamhaltiges Gewacalm zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs besessen, indem er diese bis zur Sicherstellung in seinem Rucksack aufbewahrte;

(B) H* H* am 22. November 2023 vorschriftswidrig

(I/2) Suchtgift und zwar in 1.208 Stück Substitolkapseln à 200 mg, 50 Stück Compensankapseln à 200 mg und 14 Stück Compensankapseln à 300 mg enthaltenes Morphin in einer das 15-Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge von circa 190 Gramm zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs besessen, indem er diese bis zur Sicherstellung in seiner Wohnung lagerte;

(II/2) psychotrope Stoffe und zwar in 2.236 Stück Praxiten à 50 mg, 4.235 Stück Rivotril à 2 mg, 90 Stück Rivotril à 0,5 mg, 67 Stück Anxiolit à 50 mg und 50 Stück Gewacalm à 10 mg enthaltenes Oxazepam, Clonazepam und Diazepam in einer die Grenzmenge (§ 31b SMG) übersteigenden Menge zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs besessen, indem er diese bis zur Sicherstellung in seiner Wohnung lagerte.

* S* wird für die ihm weiterhin zur Last liegenden strafbaren Handlungen, nämlich das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/1), die Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (A/I/3) und das Verbrechen des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 31a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 SMG (A/II/1), unter Anwendung von § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von

vier Jahren

verurteilt.

Gemäß § 38 Abs 1 StGB wird die von S* vom 22. November 2023, 7:55 Uhr, bis zum 22. Mai 2024, 11:15 Uhr, erlittene Vorhaft auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte S* auf die Strafneubemessung und der Angeklagte H* H* auf die Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs verwiesen.

Dem Angeklagten S* fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden * S* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/1), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG (A/I/2), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (A/I/3), des Verbrechens des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 31a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 SMG (A/II/1) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen nach § 30 Abs 1 zweiter Fall SMG (A/II/2), H* H* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (B/I/1), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (B/I/2), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (B/I/3), des Verbrechens des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 31a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 SMG (B/II/1), des Vergehens der Vorbereitung des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 31 Abs 1 zweiter Fall SMG (B/II/2) und des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 1 Z 1 und Abs 4 erster Fall StGB (B/III) sowie C* H* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 dritter Fall StGB, § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG „sowie“ des Vergehens des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 12 dritter Fall StGB, § 31a Abs 1 fünfter Fall SMG (C/I), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 dritter Fall, Abs 2 SMG (C/II), des Vergehens der Vorbereitung des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 31 Abs 1 dritter Fall SMG (C/III) und des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 und Abs 4 erster Fall StGB (C/IV) schuldig erkannt.

[2] Danach haben in G* und an anderen Orten

(A) S* seit Anfang des Jahres 2017 bis zu seiner Festnahme am 22. November 2023

(I) vorschriftswidrig Suchtgift und zwar

(1) Morphin in einer das 25-Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge von 1.209 Gramm (rund 120-fache Grenzmenge) anderen überlassen, indem er (jeweils) morphinhaltige (insgesamt) 7.020 Stück Substitolkapseln und (insgesamt) 1.040 Stück Compensankapseln unbekannten Abnehmern gewinnbringend verkaufte, wobei sein Vorsatz auch auf eine Tatbildverwirklichung in Teilmengen gerichtet war sowie die kontinuierliche Tatbegehung über einen längeren Deliktszeitraum und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste;

(2) morphinhaltige Substitolkapseln (15 Stück) und morphinhaltige Compensankapseln (3 Stück) zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs besessen, indem er diese bis zur Sicherstellung in seinem Rucksack aufbewahrte;

(3) unbekannte Mengen Delta-9-THC- und THCA-haltiges Cannabiskraut sowie MDMA-haltige Ecstasy-Tabletten ausschließlich für den persönlichen Gebrauch besessen, indem er diese bis zum Eigenkonsum oder bis zur Sicherstellung innehatte;

(II) vorschriftswidrig psychotrope Stoffe und zwar

(1) Clonazepam und Oxazepam in einer das 15-Fache der Grenzmenge (§ 31b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er (insgesamt) 9.100 Stück Rivotril (beinhaltend 18,2 Gramm Clonazepam [= 4,55-fache Grenzmenge]) und (insgesamt) 7.280 Stück Praxiten (beinhaltend 364 Gramm Oxazepam [= 18,2-fache Grenzmenge]) unbekannten Abnehmern gewinnbringend verkaufte, wobei sein Vorsatz auch auf eine Tatbildverwirklichung in Teilmengen gerichtet war sowie die kontinuierliche Tatbegehung über einen längeren Deliktszeitraum und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste;

(2) 39 Stück clonazepamhaltiges Rivotril, 3 Stück oxazepamhaltiges Anxiolit und 3 Stück diazepamhaltiges Gewacalm zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs besessen, indem er diese bis zur Sicherstellung in seinem Rucksack aufbewahrte;

(B) H* H*

(I) vorschriftswidrig Suchtgift und zwar

(1) Morphin in einer das 25-Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge von 3.631,2 Gramm (rund 363-fache Grenzmenge) von Anfang 2017 bis 22. November 2023 anderen überlassen, indem er S* und unbekannten Abnehmern (insgesamt) 24.208 Stück morphinhaltige Substitol- und Compensankapseln gewinnbringend verkaufte, wobei sein Vorsatz auch auf eine Tatbildverwirklichung in Teilmengen gerichtet war sowie die kontinuierliche Tatbegehung über einen längeren Deliktszeitraum und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste;

(2) „am 22. November 2023“ Morphin in einer das 15-Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge von circa 190 Gramm, nämlich in Form von Substitol- und Compensankapseln in im Urteil angeführten Stückzahlen, zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs besessen, indem er diese bis zur Sicherstellung in seiner Wohnung lagerte;

(3) unbekannte Mengen Delta-9-THC- und THCA-haltiges Cannabiskraut ausschließlich für den persönlichen Gebrauch besessen, indem er diese bis zum Eigenkonsum oder bis zur Sicherstellung [am 22. November 2023] innehatte;

(II) vorschriftswidrig psychotrope Stoffe und zwar

(1) von Anfang 2017 bis 22. November 2023 Oxazepam, Clonazepam und Diazepam in einer das 15-Fache der Grenzmenge (§ 31b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er S* und unbekannten Abnehmern (insgesamt) 19.695 Stück „diverser Benzodiazepine“ [enthaltend Oxazepam, Clonazepam und Diazepam in einer Gesamtmenge, die ungefähr der 24-fachen Grenzmenge entspricht] gewinnbringend verkaufte, wobei sein Vorsatz auch auf eine Tatbildverwirklichung in Teilmengen gerichtet war sowie die kontinuierliche Tatbegehung über einen längeren Deliktszeitraum und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste;

(2) „am 22. November 2023“ Oxazepam, Clonazepam und Diazepam in einer die Grenzmenge (§ 31b SMG) übersteigenden Menge, nämlich in Form von (insgesamt) 6.705 Stück im Urteil angeführter Benzodiazepine [enthaltend Oxazepam, Clonazepam und Diazepam in einer Gesamtmenge, die ungefähr der 8-fachen Grenzmenge entspricht] zum Zwecke des gewinnbringenden Verkaufs besessen, indem er diese bis zur Sicherstellung in seiner Wohnung lagerte;

(III) von Ende 2020 bis 22. November 2023 Vermögensbestandteile in einem 50.000 Euro übersteigenden Gesamtwert, die aus den unter Punkt A/I/1 und A/II/1 (richtig: B/I/1 und B/II/1) angeführten kriminellen Tätigkeiten (§ 165 Abs 5 Z 1 StGB) herrühren, mit dem Vorsatz, ihren illegalen Ursprung zu verheimlichen oder zu verschleiern, umgewandelt und einem anderen übertragen, indem er mit den aus dem Suchtgifthandel sowie dem Handel mit psychotropen Stoffen erlangten Erlösen Gold im Wert von 66.000 Euro erwarb und dieses sowie ebenfalls aus dem Suchtgifthandel sowie dem Handel mit psychotropen Stoffen stammendes Bargeld in der Höhe von zumindest 35.530 Euro an C* H* übergab;

(C) C* H*

(I) von Ende des Jahres 2022 bis 22. November 2023 zu den zu B/I/1 und B/II/1 angeführten Taten des H* H*, hinsichtlich B/I/1 in Bezug auf zumindest rund 510 Gramm Morphin in Form von (insgesamt) 3.458 Stück Substitol- und Compensankapseln sowie hinsichtlich B/II/1 in Bezug auf zumindest 2.235 Stück diverser Benzodiazepine (beinhaltend Oxazepam, Clonazepam und Diazepam in einer Gesamtmenge, die ungefähr der 3,3-fachen Grenzmenge entspricht), dadurch beigetragen, dass sie ihn einmal wöchentlich zu seinen Lieferanten nach W* chauffierte und mit ihm gemeinsam die erworbenen Substitutionsmittel (Compensan, Substitol) und Tabletten mit psychotropen Stoffen nach G* transportierte, wobei ihr Vorsatz jeweils auf eine Tatbildverwirklichung in Teilmengen gerichtet war und den daran geknüpften Additionseffekt mitumfasste;

(II) zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt vor dem 22. November 2023 vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 15-Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz befördert, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem sie ungefähr 190 Gramm Morphin in Form von 1.208 Stück Substitol- und Compensankapseln mit ihrem Fahrzeug von W* nach G* bis in die Wohnung des H* H* transportierte;

(III) von Ende 2022 bis 22. November 2023 vorschriftswidrig psychotrope Stoffe in einer die Grenzmenge (§ 31b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz befördert, dass sie in Verkehr gesetzt werden, indem sie 2.235 Stück im Urteil genannter Benzodiazepine (beinhaltend Oxazepam, Clonazepam und Diazepam in einer Gesamtmenge, die ungefähr der 2,6-fachen Grenzmenge entspricht) mit ihrem Fahrzeug von W* nach G* bis in die Wohnung des H* H* transportierte;

(IV) von Ende 2020 bis 22. November 2023 Vermögensbestandteile in einem 50.000 Euro übersteigenden Gesamtwert erworben, indem sie von H* H* das zu B/III angeführte Gold und Bargeld übernahm und für ihn in ihrer Wohnung verwahrte und verwaltete, wobei sie wusste, dass die Vermögensbestandteile aus den zu B/I/1 und B/II/1 angeführten kriminellen Tätigkeiten des H* H* (§ 165 Abs 5 Z 1 StGB) herrühren.

Rechtliche Beurteilung

[3] Gegen den Schuldspruch zu A richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 5, 5a und 9 lit a StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*, der keine Berechtigung zukommt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*:

[4] Der Verfahrensrüge (Z 3) zuwider stellt die Verlesung der Aussagen des Angeklagten im Ermittlungsverfahren (ON 22.17, ON 28.4 und ON 33) keine Verletzung des § 252 Abs 1 Z 2 StPO dar, weil es sich dabei nicht um – von § 252 Abs 1 StPO erfasste – Schriftstücke (über Aussagen von Mitbeschuldigten, Zeugen oder Gutachten von Sachverständigen) handelt, für die das dort normierte Verlesungsverbot greifen würde. Frühere Aussagen eines Angeklagten können nach § 245 Abs 1 letzter Satz StPO verlesen werden, wenn der Angeklagte in der Hauptverhandlung von diesen abweicht oder die Antwort verweigert (vgl dazu Kirchbacher/Sadoghi, WK-StPO § 245 Rz 58 f). Da § 245 Abs 1 StPO aber von der taxativen Aufzählung des § 281 Abs 1 Z 3 StPO (vgl RIS-Justiz RS0099118) nicht erfasst ist, begründet die Verlesung ohne diese Voraussetzungen keine Nichtigkeit nach dieser Gesetzesstelle (RIS-Justiz RS0117390 [T1], RS0098061).

[5] Weiters bringt die Beschwerde (der Sache nach Z 2) vor, dass der Angeklagte bei den Vernehmungen im Ermittlungsverfahren unter – (offenkundig gemeint:) nicht von Organen der Strafverfolgungsbehörden bewirktem – Einfluss von Drogen gestanden und deshalb nicht vernehmungsfähig gewesen sei. Gegen seinen Widerspruch hätten daher die Protokolle über diese Beweisaufnahmen in der Hauptverhandlung nicht verlesen werden dürfen.

[6] Dazu ist zunächst zu erwidern, dass sich der Angeklagte bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung auf die genannten früheren Aussagen berief, sodass diese zum Gegenstand der Hauptverhandlung wurden (ON 60, 3). Eine auf die Identifikation des Angeklagten mit dem Inhalt einer (von der Beschwerde offenbar gemeint nach § 166 Abs 2 StPO) nichtigen Aussage im Ermittlungsverfahren gegründete Wiedergabe des Vernehmungsprotokolls stellt so gesehen keine aus Z 2 beachtliche Verlesung dar (14 Os 121/02; vgl auch 12 Os 67/16v). Selbst wenn darüber hinaus gegen den Widerspruch des Beschwerdeführers die Vernehmungsprotokolle nichtigkeitsbegründend (erneut) verlesen worden wären, kann ein in bloßer Wiederholung des bereits vorgekommenen Beweisergebnisses bestehender nachteiliger Einfluss auf die Entscheidung ausgeschlossen werden (§ 281 Abs 3 StPO; vgl erneut 14 Os 121/02).

[7] Im Übrigen ergeben sich aus der amtsärztlichen Untersuchung des Angeklagten am Tag der ersten kriminalpolizeilichen Vernehmung (23. November 2023) keine Hinweise für die Beeinträchtigung seiner Aussagefähigkeit (ON 28.6, insbesondere S 9) und fehlt hinsichtlich der Vernehmungen an den beiden Folgetagen, in denen er jeweils die Richtigkeit seiner bisherigen Angaben bestätigte (ON 28.4, 3; ON 33, 3), jeder Anhaltspunkt dafür (vgl ON 60, 5, wonach der Angeklagte bei seiner Vernehmung am 24. November 2023 nach seinem eigenen Bekunden „wusste, was [er] sag[te]“).

[8] Entgegen der Mängelrüge (Z 5 zweiter Fall, nominell auch Z 5a [zur wesensmäßigen Verschiedenheit der Nichtigkeitsgründe und dem daraus folgenden Gebot zu deren gesonderter Ausführung vgl aber RIS-Justiz RS0115902]) setzten sich die Tatrichter bei Begründung der Feststellungen zu den Suchtgiftmengen und Mengen psychotroper Stoffe (US 10 ff) mit der Aussage des Angeklagten in der Hauptverhandlung (ON 60, 3 ff) auseinander und legten mängelfrei dar, weshalb sie nicht dieser, sondern seinen Angaben im Ermittlungsverfahren Glauben schenkten (US 15). Dabei berücksichtigten sie – der weiteren Beschwerdekritik zuwider (Z 5 zweiter Fall, nominell Z 5 vierter Fall) – auch dessen gegen die Glaubwürdigkeit der ersten Aussage im Ermittlungsverfahren sprechende Behauptung, er sei bei dieser Vernehmung durch Suchtgift beeinträchtigt gewesen (ON 60, 3 f; vgl zur Beurteilung der Überzeugungskraft von Aussagen unter dem Gesichtspunkt der Unvollständigkeit RIS-Justiz RS0119422). Soweit die Beschwerde behauptet, dass sich der Angeklagte hinsichtlich der beiden weiteren Aussagen im Ermittlungsverfahren ebenfalls in diese Richtung verantwortete, gibt sie dessen Angaben unrichtig wieder.

[9] Im Umfang des (zu A/I/1 erfolgten) Hinweises auf die Bedeutung der überlassenen Suchtgiftmengen für die Strafhöhe übersieht die Mängelrüge im Übrigen, dass allein Feststellungen zu (für die Schuld- oder die Subsumtionsfrage oder die Strafbefugnisgrenze) entscheidende Tatsachen den Bezugspunkt des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes bilden (RIS-Justiz RS0117499).

[10] Die zu A/II/1 den Wegfall der Qualifikation nach § 31a Abs 2 SMG anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10, nominell Z 9 lit a) orientiert sich nicht an den Feststellungen zur Stückzahl und den in den Tabletten enthaltenen Mengen Clonazepam und Oxazepam (US 10), sondern nimmt einen davon abweichenden Tatzeitraum und ausgehend von einem bestimmten „Aufteilungsschlüssel“ andere Stückzahlen der überlassenen Benzodiazepine an (vgl aber RIS-Justiz RS0099810).

[11] Indem sie überdies Feststellungen zur Vernehmungsfähigkeit des Angeklagten im Ermittlungsverfahren einfordert, kritisiert sie der Sache nach (abermals) bloß die Beweiswürdigung der Tatrichter zur Annahme der Glaubwürdigkeit dieser Aussagen.

[12] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – zu verwerfen.

Zu den amtswegigen Maßnahmen:

[13] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des S* überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass dem angefochtenen Urteil in mehrfacher Hinsicht den Angeklagten zum Nachteil gereichende, nicht geltend gemachte, von Amts wegen aufzugreifende Nichtigkeit anhaftet (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

1. Schuldspruch des Angeklagten S* zu A/I/2 (nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall SMG) und A/II/2 (nach § 30 Abs 1 zweiter Fall SMG) und des Angeklagten H* H* zu B/I/2 (nach § 28 Abs 1 zweiter Fall und Abs 2 SMG) und B/II/2 (nach § 31 Abs 1 zweiter Fall SMG):

[14] Das Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel (§ 28 Abs 1 SMG) wird vom Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG verdrängt, sobald Letzteres wenigstens ins Versuchsstadium (§ 15 StGB) tritt. Da § 28 Abs 1 SMG im Verhältnis zur Suchtgiftüberlassung (§ 28a Abs 1 fünfter Fall SMG) ein Vorbereitungsdelikt im technischen Sinn darstellt, die eine Tat sich also in der Vorbereitung der anderen erschöpft (Ratz in WK² Vorbemerkungen zu §§ 28 bis 31 Rz 44), ist insoweit vom Scheinkonkurrenztypus der stillschweigenden Subsidiarität auszugehen (RIS-Justiz RS0113820 [T6, T7]; Hinterhofer in Hinterhofer SMG² § 28 Rz 73 f; vgl zum Begriff der stillschweigenden Subsidiarität Ratz in WK² Vorbemerkungen zu §§ 28 bis 31 Rz 36 f und 40 bis 56).

[15] Von den Konstellationen eines (zufolge besonderer Qualifizierung) höheren Unwerts des Vorbereitungsdelikts (vgl dazu 14 Os 81/24d) abgesehen bleibt für die Annahme selbständiger Strafbarkeit des Besitzes einer „Restmenge“ des ursprünglich mit Inverkehrsetzungsvorsatz erworbenen und besessenen Suchtgifts nach dessen (zumindest teilweise) Überlassen (hier) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge kein Raum (zum Ganzen 14 Os 81/24d; RIS-Justiz RS0113820 [Punkt 1]; zum Verhältnis § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG zu § 28a Abs 1 fünfter Fall vgl auch RIS-Justiz RS0126213 [T1]).

[16] Diese Grundsätze gelten auch für das Verhältnis des Erwerbs und Besitzes psychotroper Stoffe mit Inverkehrsetzungsvorsatz in einer die Grenzmenge (§ 31b SMG) übersteigenden (§ 31 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG) oder nicht übersteigenden Menge (§ 30 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG) zum Überlassen dieser Stoffe in einer (zumindest) die Grenzmenge übersteigenden Menge (§ 31a Abs 1 fünfter Fall SMG). Denn diese Strafbestimmungen entsprechen unter dem Gesichtspunkt der Konkurrenzfrage den jeweiligen Tatbeständen in Bezug auf Suchtgifte (vgl Schwaighofer in WK² SMG § 30 Rz 1).

[17] Nach dem Urteilssachverhalt (US 10 bis 13) beschlossen die beschäftigungslosen S* und H* H* Anfang des Jahres 2017, sich durch den Ankauf größerer Mengen Substitutionsmittel und diverser Benzodiazepine und deren gewinnbringenden Verkauf über einen längerem Zeitraum eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Hauptlieferant des S* war H* H*.

[18] S* verkaufte im Tatzeitraum in unzähligen Angriffen Suchtgifte in einer (insgesamt) das 25-Fache der Grenzmenge übersteigenden Menge sowie psychotrope Stoffe in einer (insgesamt) das 15-Fache der Grenzmenge übersteigenden Menge. Am 22. November 2023 wurden im Zuge der Durchsuchung seiner Wohnung unter anderem 49 Stück Substitolkapseln, 2 Stück Compensankapseln à 300 mg, eine Compensankapsel à 200 mg, 39 Stück Rivotril, 3 Stück Anxiolit und 3 Stück Gewacalm sichergestellt. 15 Stück Substitolkapseln sowie sämtliche Compensankapseln und Benzodiazepine hatte S* mit dem Vorsatz inne, sie gewinnbringend zu verkaufen.

[19] H* H* bezog die Suchtgifte und psychotropen Stoffe von verschiedenen Lieferanten in W* und verkaufte sie anschließend in G*, wo er zu diesem Zweck eine Wohnung anmietete. Konkret fuhr er im Schnitt ein Mal pro Woche nach G* und überließ dort in unzähligen Angriffen Suchtgifte in einer (insgesamt) das 25-Fache der Grenzmenge übersteigenden Menge sowie psychotrope Stoffe in einer (insgesamt) das 15-Fache der Grenzmenge übersteigenden Menge.

[20] Anlässlich seiner Festnahme am 22. November 2023 wurden in der Wohnung des H* H* Suchtgifte und psychotrope Stoffe in einer (jeweils) das 15-Fache der Grenzmenge übersteigenden Menge sichergestellt. Diese hatte er mit dem Vorsatz inne, sie gewinnbringend an diverse Abnehmer zu veräußern, wobei sein Vorsatz umfasste, „dass in Summe dadurch das 15-Fache der Grenzmenge des § 28b SMG sowie die Grenzmenge des § 31b SMG überschritten“ wird (US 13).

[21] Damit bringen die Entscheidungsgründe unmissverständlich zum Ausdruck, dass es sich bei den jeweils am 22. November 2023 in den Wohnungen der beiden Angeklagten sichergestellten Suchtgiften und psychotropen Stoffen, deren Besitz den Angeklagten zu A/I/2 und A/II/2 (S*) sowie B/I/2 und B/II/2 (H* H*) angelastet wird, um (nach den Verkäufen übrig gebliebene) Teilmengen der zuvor erworbenen und (mit erweitertem Vorsatz) besessenen Suchtgifte und psychotropen Stoffe handelte.

[22] Die Schuldsprüche zu A/I/2 und A/II/2 (S*) sowie B/I/2 und B/II/2 (H* H*) sind demnach mit einem Rechtsfehler behaftet (Z 9 lit a [vgl zum Vorliegen scheinbarer Realkonkurrenz 13 Os 12/20v; 14 Os 81/24d]), sodass sie aufzuheben waren. Auf Basis des Urteilssachverhalts war in der Sache durch Freispruch zu entscheiden.

2. Schuldspruch des Angeklagten H* H* zu B/III (nach § 165 Abs 1 Z 1 und Abs 4 erster Fall StGB) und der Angeklagten C* H* zu C/IV (nach § 165 Abs 2 und Abs 4 erster Fall StGB):

[23] Nach dem Urteilssachverhalt rührten die vom Schuldspruch des Angeklagten H* H* zu B/III erfassten Vermögensbestandteile aus einer kriminellen Tätigkeit her (§ 165 Abs 7 StGB), die den Gegenstand des Schuldspruchs des Genannten zu B/I/1 und B/II/1 bildet.

[24] Wer – wie somit der Angeklagte H*
H* – selbst Vortäter ist, kann sich seit Inkrafttreten des BGBl I 2010/38 am 1. Juli 2010 der Geldwäscherei nach § 165 Abs 1 StGB strafbar machen („Eigengeldwäscherei“). Bis Inkrafttreten des BGBl I 2021/159 am 1. September 2021 war jedoch das Umwandeln und Übertragen von Vermögensbestandteilen an einen anderen vom Tatbestand des § 165 Abs 1 StGB nicht erfasst und somit von der „Eigengeldwäscherei“ ausgenommen (vgl Kirchbacher/Ifsits in WK² StGB § 165 Rz 1/5). Insoweit ist für den Fall der Tatbegehung vor dem 1. September 2021 mangels Strafbarkeit nach dem Tatzeitrecht das Urteilszeitrecht nicht anzuwenden (vgl RIS-Justiz RS0118096 [T1, T2]).

[25] Der Ankauf von Gold mit Erlösen aus Suchtgifthandel sowie die Übergabe dieser Vermögensbestandteile und von Bargeld an einen Dritten (US 12) erfüllen ohne (hier nicht konstatierte) besondere Begleitumstände nicht die Tatbestandsmerkmale des Verbergens (nunmehr Verheimlichens [vgl Kirchbacher/Ifsits in WK² StGB § 165 Rz 16]) oder Verschleierns (RIS-Justiz RS0094947 [T3, T5], RS0094983 [T2, T3]; Kirchbacher/Ifsits in WK² StGB § 165 Rz 16 f), sondern jene des Umwandelns und Übertragens (vgl Kirchbacher/Ifsits in WK² StGB § 165 Rz 15/2 f).

[26] Demzufolge kommt es für die Strafbarkeit der dem Angeklagten H* H* angelasteten Handlungen auf den Zeitpunkt der Begehung der Taten nach Inkrafttreten des BGBl I 2021/159 am 1. September 2021 an. Da das Erstgericht lediglich einen mehrjährigen Tatzeitraum, der nur teilweise den zeitlichen Geltungsbereich des BGBl I 2021/159 umfasst, feststellte, kann den Entscheidungsgründen nicht konkret entnommen werden, wann genau der Angeklagte die inkriminierten Handlungen beging. Dem Schuldspruch zu B/III haftet daher – wie von der Generalprokuratur zutreffend aufgezeigt – ein Rechtsfehler mangels Feststellungen (Z 9 lit a) an.

[27] Nichtigkeit aus Z 9 lit a liegt auch hinsichtlich des Schuldspruchs der C* H* zu C/IV vor. Nach dem Urteilssachverhalt (US 12 f) beteiligte sie sich selbst (§ 12 StGB) ab Ende des Jahres 2022 an den Vortaten (Schuldspruch zu B/I/1 und B/II/1), aus denen sämtliche tatverfangenen Vermögensbestandteile herrühren. Für Handlungen ab diesem Zeitpunkt scheidet daher die vom Erstgericht angenommene Strafbarkeit nach § 165 Abs 2 StGB aus (RIS-Justiz RS0133923; 11 Os 11/20g, 13 Os 55/19s). Einer Subsumtion nach § 165 Abs 1 Z 1 StGB (idgF) wiederum steht das Fehlen von Festellungen zum erweiterten (bedingten) Vorsatz der Angeklagten, den illegalen Ursprung zu verheimlichen oder zu verschleiern oder eine andere Person, die an einer solchen kriminellen Tätigkeit beteiligt ist, zu unterstützen, damit diese den Rechtsfolgen ihrer Tat entgeht, entgegen (vgl US 13).

[28] Hinsichtlich des Zeitraums vor Ende des Jahres 2022 konstatierten die Tatrichter zum einen, dass die Angeklagte von der Herkunft der übernommenen Vermögensbestandteile aus kriminellen Tätigkeiten des H* H* wusste (US 13). Zum anderen hatte sie nach dem Urteilssachverhalt aber erst ab Ende des Jahres 2022 Kenntnis davon, dass H* H* Suchtgift und psychotrope Stoffe in W* ankaufte und Handel mit diesen Substanzen in G* betrieb (US 12, 16). Diese Undeutlichkeit geht so weit, dass vom Obersten Gerichtshof nicht ausgemacht werden kann, ab welchem Zeitpunkt der Angeklagten der in krimineller Tätigkeit gelegene Ursprung der Vermögensbestandteile – wie von § 165 Abs 2 StGB gefordert – gewiss war (vgl RIS-Justiz RS0133376). Dabei ist zu berücksichtigen, dass hinsichtlich des Zeitraums ab Inkrafttreten des BGBl I 2021/159 am 1. September 2021 die Wissentlichkeit – im Gegensatz zur alten Rechtslage – bereits im Zeitpunkt des Erlangens der Vermögensbestandteile vorgelegen sein muss (vgl Glaser in Kert/Kodek, Das große Handbuch Wirtschaftsstrafrecht² Rz 7.63).

3. Vermögensrechtliche Anordnungen:

[29] Konfiskation setzt (unter anderem) voraus, dass der Täter die davon betroffenen Gegenstände zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat verwendet hat, sie von ihm dazu bestimmt oder durch diese Handlung hervorgebracht worden sind. Das angefochtene Urteil enthält zu dieser Voraussetzung aber keine Feststellungen, weshalb der Ausspruch der Konfiskation von Mobiltelefonen der Angeklagten S* und H* H* mit Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO belastet ist. Dieser Rechtsfehler mangels Feststellungen war – abermals in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – von Amts wegen wahrzunehmen und das Konfiskationserkenntnis (zur Gänze) aufzuheben, weil die Angeklagten nur den Strafausspruch mit Berufung bekämpften (vgl RIS-Justiz RS0130617).

[30] Hingegen liegt hinsichtlich des H* H* betreffenden Ausspruchs über den Verfall eines 412.020 Euro übersteigenden Geldbetrags (US 7) – entgegen der Stellungnahme der Generalprokuratur – keine Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO vor. Denn der für verfallen erklärte Geldbetrag von 438.610 Euro findet seine Grundlage im Urteilssachverhalt (US 20 iVm US 7). Die von der Generalprokuratur vorgenommene Berechnung betrifft die Begründungsebene (vgl RIS-Justiz RS0107044 [T3]), deren allfällige Mangelhaftigkeit nicht Gegenstand einer amtswegigen Maßnahme nach § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO ist.

[31] Die Beseitigung der Strafaussprüche (einschließlich der Vorhaftanrechnungen) hinsichtlich aller Angeklagten war Folge der Aufhebung der Schuldsprüche im genannten Umfang. Darauf war der Angeklagte H* H* mit seiner gegen den Strafausspruch gerichteten Berufung zu verweisen.

[32] Weiters war im Umfang der Aufhebung des H* H* betreffenden Schuldspruchs zu B/III, des C* H* betreffenden Schuldspruchs zu C/IV und des Konfiskationserkenntnisses die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu verweisen.

Im weiteren Rechtsgang wird hinsichtlich C* H* Folgendes zu beachten sein:

[33] Nach den Entscheidungsgründen (US 12 bis 14) zu C/II und C/III des Schuldspruchs fuhr C* H* ihren Sohn H* H* ab Ende 2020 nach W* zwecks Ankaufs der Suchtgifte und psychotropen Stoffe und transportierte sie gemeinsam mit ihm nach G*. Erst ab Ende 2022 hatte sie Kenntnis davon, dass die Fahrten nach W* dem Ankauf von Suchtgiften und psychotropen Stoffen und jene nach G* deren Verkauf dienten. Ihr Vorsatz war (unter anderem) auf eine Tatbildverwirklichung in Teilmengen gerichtet und umfasste die kontinuierliche Tatbegehung über einen längeren Deliktszeitraum und den daran geknüpften Additionseffekt sowie das Überschreiten der 25-Fachen Grenzmenge für Suchtgifte (§ 28b SMG) in Bezug auf das Überlassen und der 15-Fachen Grenzmenge (§ 28b SMG) hinsichtlich des Beförderns sowie der Grenzmenge für psychotrope Stoffe (§ 31b SMG).

[34] Auf Basis dieser Sachverhaltsgrundlage setzte C* H* (wie im Übrigen auch H* H*) das ihr angelastete Verhalten im Rahmen von tatbestandlichen Handlungseinheiten (vgl dazu eingehend 11 Os 93/21t), sodass einander hinsichtlich des Beförderns (Schuldspruch zu C/II und C/III) einerseits und Überlassens von Suchtgift und psychotropen Stoffen (Schuldspruch zu C/I) andererseits jeweils eine strafbare Handlung gegenüberstehen. Deshalb kommt es hier für das Vorliegen des zuvor beschriebenen Scheinkonkurrenzverhältnisses (vgl zum Verhältnis von Befördern mit Inverkehrsetzungsvorsatz zu Überlassen 12 Os 148/17g) nicht darauf an, wann die Suchtgifte und psychotropen Stoffe befördert und (letztlich von H* H*) überlassen wurden (vgl erneut 14 Os 81/24d).

[35] Ausgehend von den zu S* und H* H* dargestellten Erwägungen liegt daher hinsichtlich C* H* ein in der (zu C/I zusätzlichen) Annahme eines Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 dritter Fall, Abs 2 SMG (C/II) und des Vergehens der Vorbereitung des Handels mit psychotropen Stoffen nach § 31 Abs 1 dritter Fall SMG (C/III) gelegener Subsumtionsfehler (Z 10) vor, weil ihr Beitrag zum Überlassen der Suchgifte und psychotropen Stoffe durch H* H* im Befördern der letztlich teilweise bei ihm sichergestellten Suchtgifte und psychotropen Stoffe bestand.

[36] Dieser Subsumtionsfehler wirkte sich mangels Einflusses auf den Strafrahmen weder als solcher noch im Rahmen der Strafbemessung (vgl US 19) konkret zum Nachteil der Angeklagten aus, weshalb er nicht von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) aufzugreifen war (RIS-Justiz RS0099767 [insbesondere T4]). Angesichts dieser Klarstellung besteht im weiteren Verfahren keine Bindung an den insoweit fehlerhaften Schuldspruch (RIS-Justiz RS0129614).

Strafneubemessung betreffend den Angeklagten S*:

[37] Hinsichtlich des Angeklagten S* war zufolge Freispruchs im (gesamten) Umfang der aufgehobenen Teile des (ihn betreffenden) Schuldspruchs die Strafe neu zu bemessen.

[38] Bei dieser war nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG von einem Strafrahmen von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.

[39] Im Rahmen allgemeiner Strafbemessungserwägungen (§ 32 Abs 3 StGB) fielen das Überlassen eines Vielfachen der 25-fachen Grenzmenge zum Nachteil des Angeklagten, die Sicherstellung von Suchtgiften und psychotropen Stoffen (vgl Riffel in WK² StGB § 34 Rz 33), die Gewöhnung an Suchtgifte (nicht aber psychotrope Stoffe [vgl ON 60, 7]) und die Tatbegehung (auch) zur Erlangung von Mitteln für deren Erwerb zum persönlichen Gebrauch (ON 60, 5) sowie die den großangelegten Handel mit Suchtgiften und psychotropen Stoffen dem Grunde nach einräumende Verantwortung des Angeklagten zu dessen Gunsten ins Gewicht (ON 60, 3).

[40] Als erschwerend wertete der Oberste Gerichtshof das Zusammentreffen zweier Verbrechen mit einem Vergehen und den Tatzeitraum von knapp sieben Jahren (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), als mildernd hingegen den bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB).

[41] Davon ausgehend entsprach unter Berücksichtigung des Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunwerts der Taten eine Freiheitsstrafe von vier Jahren dem Unrechts- und Schuldgehalt derselben sowie der Täterpersönlichkeit.

[42] Die Anrechnung der Vorhaftzeiten beruht auf § 38 Abs 1 Z 1 StGB. Über die Anrechnung der nach Fällung des Urteils erster Instanz in Vorhaft (§ 38 StGB) zugebrachten Zeit hat gemäß § 400 Abs 1 StPO – auch im (hier vorliegenden) Fall der Strafneubemessung (RIS-Justiz RS0091624; Lässig, WK-StPO § 400 Rz 1) – der Vorsitzende des Gerichts, das in erster Instanz erkannt hat, mit Beschluss zu entscheiden.

[43] Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe war S* auf die Strafneubemessung zu verweisen.

[44] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO. Die Ersatzpflicht erstreckt sich nicht auf die mit dem amtswegigen Vorgehen verbundenen Kosten (RIS-Justiz RS0101558).