Gericht: OGH
Geschäftszahl: 11Os112/24s
ECLI: ECLI:AT:OGH0002:2025:0110OS00112.24S.0121.001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Jänner 2025 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende, die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger sowie die Hofrätinnen und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Müller BSc als Schriftführerin in der Strafsache gegen * K* und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten * W* und * S* sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 15. März 2024, GZ 20 Hv 77/23h-420, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Geymayer, der Angeklagten * K* und ihres Verteidigers Mag. Schöppl zu Recht erkannt:

Spruch

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch I./D./ der Angeklagten * K*, demzufolge auch in dem diese Angeklagte betreffenden Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und im Umfang der Aufhebung des Schuldspruchs zu I./D./ in der Sache selbst erkannt:

* K* wird gemäß § 259 Z 3 StPO vom Vorwurf freigesprochen, sie habe am 23. März 2022 im Rahmen einer kriminellen Vereinigung Suchtgift in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, erworben und besessen, und zwar insgesamt 1.696,5 Gramm Cannabiskraut (Reinheitsgehalt 13,6 % THCA und 1,04 % Delta-9-THC), 1.562,8 Gramm MDMA, und zwar ca 1.919 Stück Ecstasy-Tabletten (ca 767,6 Gramm MDMA) mit der Prägung „Red Bull“ (Reinheitsgehalt 38 % MDMA), 750,6 Gramm MDMA (Reinheitsgehalt 73,8 %), 30,1 Gramm MDMA (Reinheitsgehalt 73,5 %) sowie 4,8 Gramm MDMA, 811,8 Gramm Kokain, und zwar 645,2 Gramm (Reinheitsgehalt 78,2 %), 161,6 Gramm (Reinheitsgehalt 77,2 %) sowie 5 Gramm, 439,7 Gramm Amphetamin, und zwar 408,1 Gramm (Reinheitsgehalt 45,01 % Amphetamin), 13,3 Gramm (Reinheitsgehalt 58,7 % Amphetamin) und 18,3 Gramm (Reinheitsgehalt 57,1 % Amphetamin), das zu diesem Zeitpunkt in ihrer Wohnung bzw in ihrem Pkw zum Zwecke der Erfüllung ihrer Aufgabe als Drogenversenderin für die kriminelle Vereinigung deponiert war, bis zur Sicherstellung durch Beamte des Landeskriminalamts Oberösterreich.

Wegen der ihr weiterhin zur Last liegenden Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 Abs 1 StGB (I./A./1./) und nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2 SMG, § 15 Abs 1 StGB (I./B./1./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (I./E./1./) und nach § 4 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall NPSG (II./1./) wird über die Genannte unter Anwendung des § 28 StGB nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG eine Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren und neun Monaten verhängt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft vom 24. März 2022, 00:00 Uhr, bis 3. Juni 2022, 10:45 Uhr, auf die verhängte Strafe angerechnet.

Text

Gründe:

[1] Mit Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 15. März 2024, GZ 20 Hv 77/23h-420, wurde – soweit hier von Bedeutung – * K* je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 Abs 1 StGB (I./A./1./) und nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2 SMG, § 15 Abs 1 StGB (I./B./1./), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG (I./D./1./) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (I./E./1./) und nach § 4 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall NPSG (II./1./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat sie in L* und andernorts – soweit in diesem Verfahren von Relevanz –

I./ vorschriftswidrig Suchtgift

A./ von Dezember 2021 bis zumindest Anfang April 2022 bzw bis zur Festnahme am 24. März 2022 in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge im Rahmen einer kriminellen Vereinigung […] anderen durch gewinnbringenden Verkauf überlassen, indem * R* im Darknet auf zumindest sechs Darknetmarktplätzen […] als Vendor im Zusammenwirken mit den übrigen Mitgliedern der kriminellen Vereinigung einen regen Suchtgifthandel trieb, und zwar

1./ nachdem sie Anfang Jänner 2022 als „Erstausstattung“ 5.500 Stück Ecstasy-Tabletten mit der Prägung „Red Bull“ (Reinheitsgehalt 38 % MDMA), ca 200 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 77,2 % Cocain), zumindest 300 Gramm MDMA als Stein (Reinheitsgehalt zumindest 73,8 %), ca 2.000 Gramm Cannabiskraut (Reinheitsgehalt 13,6 % THCA und 1,04 % Delta-9-THC) und zumindest 1.000 Gramm Amphetamin (Reinheitsgehalt zumindest 45,01 % Amphetamin) und kurz nach dem 23. Februar 2022 weitere ca 390 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 77,2 % Cocain) und zumindest 1.500 Gramm Cannabiskraut (Reinheitsgehalt 13,6 % THCA und 1,04 % Delta-9-THC), im Februar/März weitere ca 1.000 Gramm MDMA als Stein (Reinheitsgehalt 73,8 %) und am 22. März 2022 nochmals ca 1.000 Gramm Kokain (durchschnittlicher Reinheitsgehalt 77,7 %) erhalten hatte, indem sie

1./1./ im Zeitraum Anfang Jänner bis 23. März 2022 zahlreiche auf den Darknetmarktplätzen des Vendors eingegangene Bestellungen – allein bis 14. Februar 2022 gingen auf drei Darknetmarktplätzen […] 265 Bestellungen ein – durch postalische Übermittlung der jeweils bestellten Suchtgifte an die Abnehmer bzw seit zumindest Anfang März 2022 auch durch „Dead Drop“ (Hinterlegung der jeweils bestellten Suchtgiftmengen und Übermittlung der Koordinaten des Hinterlegungsortes an den jeweiligen Käufer) abwickelte, insgesamt zumindest 3.560 Stück Ecstasy-Tabletten (ca 1.424 Gramm MDMA) mit der Prägung „Red Bull“ (Reinheitsgehalt 38 % MDMA), zumindest 540 Gramm MDMA in kristalliner Form [vom Stein] (Reinheitsgehalt zumindest 73,8 %), ca 700 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt zumindest 77,2 %), zumindest 1.750 Gramm Cannabiskraut (Reinheitsgehalt 13,6 % THCA und 1,04 % Delta-9-THC) und zumindest 500 Gramm Amphetamin (Reinheitsgehalt zumindest 45,01 % Amphetamin) an großteils unbekannte Abnehmer, wobei in den zu 1./1./1./ bis 10./ (auf US 3 f) angeführten Fällen an den dort angeführten Tagen Postsendungen an in- und ausländische Abnehmer mit den im Einzelnen angeführten Suchtgiften sichergestellt werden konnten;

1./2./ am 2. März 2022 im Auftrag des * O* 250 Gramm Cannabiskraut (Reinheitsgehalt 13,6 % THCA und 1,04 % Delta-9-THC) an die Insassen eines Pkw auf Kommission;

sowie jeweils abseits ihrer Mitwirkung an der obgenannten kriminellen Vereinigung

1./3./ am 21. Dezember 2021 ca 3 Gramm Kokain an * W* und * A* unentgeltlich zum Konsum;

1./4./ seit Mitte August 2021 bis kurz vor dem 21. Dezember 2021 an W* wiederholt insgesamt unbekannte Mengen Kokain unentgeltlich zum Konsum;

1./5./ zu einem unbekannten Zeitpunkt einem unbekannten jungen Mann eine geringe Menge Kokain unentgeltlich zum Konsum;

1./6./ im Zeitraum Spätsommer 2021 bis Ende 2021 der * Sc* in mehreren Übergaben ca 10 Gramm Amphetamin sowie 2 bis 3 Stück Ecstasy-Tabletten teils entgeltlich, teils unentgeltlich zum Konsum;

D./ am 23. März 2022 im Rahmen einer kriminellen Vereinigung in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde, erworben und besessen, und zwar insgesamt 1.696,5 Gramm Cannabiskraut (Reinheitsgehalt 13,6 % THCA und 1,04 % Delta-9-THC), 1.562,8 Gramm MDMA, und zwar ca 1.919 Stück Ecstasy-Tabletten (ca 767,6 Gramm MDMA) mit der Prägung „Red Bull“ (Reinheitsgehalt 38 % MDMA), 750,6 Gramm MDMA (Reinheitsgehalt 73,8 %), 30,1 Gramm MDMA (Reinheitsgehalt 73,5 %) sowie 4,8 Gramm MDMA, 811,8 Gramm Kokain, und zwar 645,2 Gramm (Reinheitsgehalt 78,2 %), 161,6 Gramm (Reinheitsgehalt 77,2 %) sowie 5 Gramm, 439,7 Gramm Amphetamin, und zwar 408,1 Gramm (Reinheitsgehalt 45,01 % Amphetamin), 13,3 Gramm (Reinheitsgehalt 58,7 % Amphetamin) und 18,3 Gramm (Reinheitsgehalt 57,1 % Amphetamin), das zu diesem Zeitpunkt in ihrer Wohnung bzw in ihrem Pkw zum Zwecke der Erfüllung ihrer Aufgabe als Drogenversenderin für die kriminelle Vereinigung deponiert war, bis zur Sicherstellung durch Beamte des Landeskriminalamts Oberösterreich.

Rechtliche Beurteilung

[3] Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten W* und S* sowie jene der Staatsanwaltschaft wurden mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom heutigen Tag zur GZ 11 Os 112/24s-4, zurückgewiesen. Dabei hat der Oberste Gerichtshof die Ausübung der ihm nach § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO zukommenden Befugnis in Ansehung des * K* betreffenden Schuldspruchs I./D./ dem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung vorbehalten.

[4] Das (hier) Verbrechen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 und Abs 3 SMG (vgl schon 13 Os 12/20v) wird (als Vorbereitungsdelikt im technischen Sinn) bei Tatbegehung in Ansehung derselben Suchtgiftmengen vom Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, (hier:) Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG zufolge stillschweigender Subsidiarität verdrängt, sobald Letzteres wenigstens ins Versuchsstadium (§ 15 StGB) tritt (RIS-Justiz RS0113820 [T6, T7], RS0127080; Ratz in WK2 StGB Vor §§ 28 bis 31 Rz 44; Schwaighofer in WK2 SMG § 27 Rz 107, § 28 Rz 29 und § 28a Rz 55).

[5] Inhaltlich der dem Schuldspruch I./A./1./ und I./D./ zugrunde liegenden Feststellungen (US 20 ff iVm US 27 f) erhielt die Angeklagte K* Anfang Jänner 2022 die sogenannte „Erstausstattung“ und am 23. Februar 2022, im Februar/März 2022 sowie am 22. März 2022 jeweils weitere Suchtgiftquanten zur Versendung an großteils unbekannte Abnehmer bzw zur Hinterlegung per „Dead Drop“, wobei sie die zu I./A./1./ genannten Taten im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit zufolge fortlaufender Verwirklichung des Überlassens von Suchtgift mit „von Beginn an“ vorliegendem Vorsatz auf „wiederkehrende Überlassung und den daran angeknüpften Additionseffekt“ beging (US 23 f; RIS-Justiz RS0112225).

[6] Betreffend den der Angeklagten K* (mit darauf bezogenem Inverkehrsetzungsvorsatz) angelasteten Besitz einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden („Rest“-)Suchtgiftmenge am 23. März 2022 (I./D./1./; US 28) lassen die Entscheidungsgründe deutlich erkennen, dass sich der Vorwurf des Erwerbens und Besitzens dieser Suchtgiftmenge auf eben jene Suchtgiftquanten bezog, in Ansehung derer bereits das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 und Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (I./A./1./) verwirklicht war, weshalb von Scheinkonkurrenz auszugehen war (vgl 13 Os 45/11h = RIS-Justiz RS0113820 [T6, T7], RS0126213 [T1], jüngst 14 Os 71/24h Rz 14 f; 14 Os 81/24d Rz 11 f).

[7] Wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt, erweist sich der Schuldspruch zu I./D./1./ auf dieser Basis daher als verfehlt (Z 9 lit a vgl dazu 14 Os 71/24h Rz 22) und war daher aufzuheben. Insoweit war auf Basis des Urteilssachverhalts in der Sache durch Freispruch zu entscheiden (Lendl, WK-StPO § 259 Rz 9).

[8] Bei der damit erforderlichen Strafneubemessung waren das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen und Vergehen (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB), das mehrfache Überschreiten der „Übermenge“ beim Faktum I./A./1./, die Mehrfachqualifikation beim Faktum I./A./1./ erschwerend, mildernd das reumütige Geständnis (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB), die Unbescholtenheit (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB), der Umstand, dass es teilweise beim Versuch (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB) blieb sowie die teilweise objektive Schadensgutmachung durch Sicherstellung von Suchtgift, sodass unter zusätzlicher Berücksichtigung des hohen sozialen Störwerts insbesondere grenzüberschreitenden Suchtgifthandels eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von drei Jahren und neun Monaten angemessen ist.

[9] Die Anrechnung der Vorhaftzeiten beruht auf § 38 Abs 1 Z 1 StGB.

[10] Eine Kostenentscheidung hatte zu entfallen (RIS-Justiz RS0101558).