Gericht: OGH
Geschäftszahl: 11Os112/24s
ECLI: ECLI:AT:OGH0002:2025:0110OS00112.24S.0121.000

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Jänner 2025 durch die Vizepräsidentin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende, die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger sowie die Hofrätinnen und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz, Dr. Oberressl und Dr. Brenner in Gegenwart der Rechtspraktikantin Mag. Müller BSc als Schriftführerin in der Strafsache gegen * K* und weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des Suchgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten * W* und * S* sowie der Staatsanwaltschaft in Ansehung der Angeklagten W* gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 15. März 2024, GZ 20 Hv 77/23h-420, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Den Angeklagten W* und S* fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit hier von Bedeutung – * W* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./C./3.) sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (I./E./2.) und * S* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (I./A./3.), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 2 Z 2 SMG, § 15 StGB (I./B./3.), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (I./E./4./) sowie der Vergehen nach § 4 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall NPSG (II./3./) schuldig erkannt.

[2] Soweit zur Behandlung des Rechtsmittelvorbringens relevant, haben in L* und andernorts

I./ vorschriftswidrig Suchtgift

C./ im Zeitraum von zumindest Herbst 2021 bis 24. März 2022 in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen teilweise durch gewinnbringenden Verkauf überlassen, und zwar

3./ W*

3./1./ durch zu I./C./1./ und insbesondere zu 1./2./ und 1./4./ beschriebenen Tathandlungen [nämlich durch Zurverfügungstellung ihrer Wohnung und eines Kellerabteils zwecks Lagerung der Suchtgifte; US 7 f] als Beitragstäterin (§ 12 dritter Fall StGB) [zu den Tathandlungen des O*, der im Zeitraum von Spätherbst 2021 bis kurz vor dem 24. März 2022 unbekannte Mengen Kokain/Mephedrongemisch, zumindest 150 Gramm Methamphetamin, zumindest 1.000 Gramm Amphetamin, zumindest 2.000 Gramm Cannabiskraut, unbekannte Mengen Ecstasy-Tabletten und zumindest 80 Gramm Kokain – überwiegend im Zusammenwirken mit Sa* – an großteils unbekannte Abnehmer verkaufte, wobei sie gemeinsam wiederholt die für den Verkauf benötigten Mengen an Suchtgift aus dem Kellerabteil der Wohnung der W* holten und in der Folge gewinnbringend an bislang unbekannte Abnehmer, weitere 1.000 Gramm Amphetamin an einen unbekannten Abnehmer verkauften {C./1./2./} und weiters O* zumindest 50 Gramm Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von 13,6 % THCA und 1,04 % Delta-9-THC, die er sich zuvor aus der Wohnung der K* aus den bei ihr gelagerten Beständen geholt hatte, an einen unbekannten Abnehmer übergab, wobei er dabei durchgehend von W* in deren Pkw chauffiert wurde; US 7 f {C./1./4./}] [und indem W* am 24. März 2022 eine ihr von O* übergebene Tasche, die das auf US 25 f beschriebene Suchtgift in einer die Grenzmenge um das Fünfundzwanzigfache übersteigenden Menge enthielt, * Ob* überließ; US 48 f, 53];

3./2./ seit Mitte August 2021 bis kurz vor dem 29. März 2022 wiederholt insgesamt unbekannte Mengen Cannabiskraut an * A*, teils zum Selbstkostenpreis, teils unentgeltlich zum Konsum;

3./3./ seit Mitte August 2021 bis 28. März 2022 wiederholt unbekannte Mengen Cannabiskraut an * B* unentgeltlich zum Konsum;

3./4./ seit Mitte August 2021 bis Dezember 2021 wiederholt unbekannte Mengen Amphetamin und Kokain an * D* unentgeltlich zum Konsum;

II./ im Zeitraum von zumindest Dezember 2021 bis 23. März 2022 mit dem Vorsatz, daraus einen Vorteil zu ziehen, eine mit Verordnung gemäß § 3 NPSG bezeichnete oder von einer gemäß § 3 NPSG definierten chemischen Substanzklasse umfasste Neue Psychoaktive Substanz, nämlich zumindest 120 Gramm Ketamin zahlreichen, großteils unbekannten Abnehmern mit dem Vorsatz überlassen, dass sie von diesen zur Erreichung einer psychoaktiven Wirkung im menschlichen Körper angewendet wird, wobei das Ketamin gewinnbringend verkauft und an im Inland und Ausland wohnhafte Abnehmer verschickt wurde, somit teils auch aus- und eingeführt, und zwar

3./ S*, indem er

3./1./ Anfang Jänner 2022 gemeinsam mit O* und Sa* der K* als „Erstausstattung“ auch ca 1.000 Gramm Ketamin sowie die für ihre Aufgabe als Versenderin auch von Ketamin nötigen Utensilien wie Digitalwaagen, Polsterkuverts, Vakuumiergerät und Laptop samt Etikettendrucker überließ und sie in das Portionieren und Verpacken des Ketamins einwies;

3./2./ im Zeitraum von etwa Mitte Jänner 2022 bis 24. März 2022 im Auftrag des abgesondert verfolgten R* zur Unterstützung von K* logistische Arbeiten wie die Besorgung von Briefmarken, Aceton, Einweghandschuhen und Digitalwaagen übernahm und teils zu K* brachte, wofür er mit insgesamt 1.000 Euro entlohnt wurde.

Rechtliche Beurteilung

[3] Gegen dieses Urteil richten sich die von der Angeklagten W* auf § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO, vom Angeklagten S* auf § 281 Abs 1 Z 5a StPO und von der Staatsanwaltschaft auf § 281 Abs 1 Z 7 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden.

1./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten W*:

[4] Die allein gegen den Schuldspruch I./C./3./ gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit a) ortet einen Rechtsfehler mangels Feststellungen zur subjektiven Tatseite, kritisiert insofern aber nur einzelne Passagen der beweiswürdigenden Erwägungen (US 45). Sie übergeht solcherart die insofern maßgeblichen Konstatierungen auf US 26 f, wonach die Angeklagte die Tathandlungen im vollen Bewusstsein setzte, durch diese verbotene Suchtgifte in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge des § 28b SMG übersteigenden Menge anderen zu überlassen bzw zu solchen Überlassungshandlungen des Angeklagten O* kausal beizutragen, und dies billigend in Kauf nahm, wobei sie der wiederkehrenden Überlassung und dem daraus resultierenden Additionseffekt von insgesamt das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge um mehr als übersteigenden Suchtgiftquanten bewusst gleichgültig gegenüberstand und auch in Bezug auf die von ihr an Ob* übergebene Stofftasche, in welcher sich [die auf US 27 näher beschriebenen] Suchtgifte befanden, es zumindest ernsthaft für möglich hielt und sich billigend damit abfand, dass diese Tasche Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge um übersteigenden Menge enthielt. Solcherart verfehlt sie den im gesamten Urteilssachverhalt gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810).

[5] Zum Schuldspruch I./E./2./ wurde – trotz des das gesamte Urteil umfassenden Aufhebungsantrags – kein Vorbringen erstattet (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO).

2./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten S*:

[6] Unter Hinweis auf eine – vom Angeklagten für Jänner 2022 behauptete (ON 359a S 33) und im Urteil durchaus erwogene (US 40 f) – behördliche Absonderung des Genannten wegen einer COVID-Infektion unternimmt die – erkennbar nur gegen den Schuldspruch II./3./ gerichtete – Tatsachenrüge (Z 5a) nur den Versuch, die Glaubwürdigkeit jener Angaben der Angeklagten K* in Frage zu stellen (RIS-Justiz RS0106588), wonach sie die „Erstausstattung“ (auch) vom Angeklagten S* erhalten habe (US 32 ff). Solcherart werden keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der entscheidenden Feststellungen geweckt, sondern bloß die tatrichterlichen Beweiswürdigungserwägungen nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren gesetzlich nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StGB) Schuldberufung in Frage gestellt (zum Anfechtungsgegenstand des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes vgl RIS-Justiz RS0119583, RS0118780).

[7] Zum übrigen Schuldspruch wurde – trotz des das gesamte Urteil umfassenden Aufhebungsantrags – kein Vorbringen erstattet (§§ 285 Abs 1, 285a Z 2 StPO).

3./ Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

[8] Die Staatsanwaltschaft behauptet, die Anklage wäre nicht erledigt (Z 7), weil dem Urteilsspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) in Ansehung der Angeklagten W* nicht sämtliche, der Genannten im Anklagetenor (ON 311) angelasteten Tathandlungen zugrundegelegt wurden.

[9] Diese Kritik geht ins Leere, weil die im Urteilsspruch vermisste Tathandlung (Anklagevorwurf I./D./2./, siehe Anklageschrift ON 311 S 12 und 18 [Beförderung einer Tasche mit Suchtgift zu Ob*]) – wie die Beschwerde selbst einräumt – in den (mit dem Urteilsspruch eine Einheit bildenden [RIS-Justiz RS0098734, RS0099643]) Entscheidungsgründen ihren Niederschlag gefunden hat (US 25 f), wobei das Gericht den seitens der Staatsanwaltschaft als Verbrechen der Vorbereitung von Suchtgifthandel „nach § 28 Abs 1 erster, zweiter und dritter Fall sowie Abs 2 SMG“ gewerteten Anklagepunkt I./D./2./ (vgl abermals ON 311 S 12 und 18) explizit als Tathandlung des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./C./3./) beurteilte (US 48 f, 53). Von einer Nichterledigung der Anklage (Z 7) kann daher keine Rede sein (RIS-Justiz RS0099643 [T1]).

[10] Bleibt anzumerken, dass die (durch die Urteilsgründe beseitigte) Ungenauigkeit der Konkretisierung einer Tat im Referat der entscheidenden Tatsachen (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) auch unter dem Blickwinkel der gebotenen Individualisierung (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 526) unproblematisch ist, weil eine spätere Verfolgung wegen einer „zwischen Herbst 2021 und 24. März 2022“ erfolgten Überlassung von Suchtgift nach dem Grundsatz „ne bis in idem“ ausgeschlossen ist (RIS-Justiz RS0098795, RS0120226; Lendl, WK-StPO § 260 Rz 24; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 268).

[11] Mit Blick auf § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO wird betreffend die Angeklagten O* (I./A./2./ und I./C./1./) und Sa* (I./A./4./ und I./C./2./) bemerkt, dass § 28a Abs 4 Z 3 SMG eine besondere Art von Zusammenrechnungsgrundsatz darstellt, sodass gleichartige strafbare Handlungen derart qualifiziert stets nur ein einziges Verbrechen nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG begründen (RIS-Justiz RS0117464 [T14]). Dementsprechend erfolgte – angesichts der Urteilsfeststellungen zum Vorliegen eines Additionsvorsatzes hinsichtlich sämtlicher Suchtgiftverkäufe (US 23 f und 26 f) – die gesonderte Annahme jeweils eines durch Überlassen von (in den Wohn- und Kellerräumlichkeiten der W* gebunkerten) Kokain/Mephedrongemisch, Methamphetamin, Amphetamin, Cannabiskraut, Ecstasy und Kokain begangenen Verbrechens nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (I./C./1./ bzw I./C./2./) neben dem durch Versand von MDMA, Kokain, Cannabiskraut und Amphetamin an inländische Abnehmer begangenen Verbrechen nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, § 15 StGB (I./A./2./ bzw I./A./4./) rechtsirrig.

[12] Diese Subsumtionsfehler (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) wirken sich aber nicht zum Nachteil der Angeklagten O* und Sa* aus, weil bei der Strafbemessung das „Zusammentreffen mehrerer Verbrechen mit Vergehen“ und ein „mehrfaches Überschreiten der Übermenge“ „bei den Fakten I./A./2./ und I./C./1./“ (O*; US 56) bzw „bei den Fakten I./A./4./ und I./C./2./“ (Sa*; US 56) dessen ungeachtet als erschwerend veranschlagt werden konnte (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 und 24; RIS-Justiz RS0114927 [T16]).

[13] In Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur waren die Nichtigkeitsbeschwerden daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten W* und S* sowie der Staatsanwaltschaft folgt (§ 285i StPO).

[14] Über eine Maßnahme gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO in Ansehung des die Angeklagte * K* betreffenden Schuldspruch I./D./ entscheidet der Oberste Gerichtshof gesondert in einem Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung (§ 285d Abs 2 StPO).

[15] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.