Gericht: OLG Wien
Geschäftszahl: 33R97/24p
ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2024:03300R00097.24P.1030.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Schober und die Kommerzialrätin Kornherr in der Rechtssache der klagenden Partei A*****, vertreten durch die NOMOS Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Dr. *****, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert: EUR 35.000), Urteilsveröffentlichung (Streitwert: EUR 5.100), Rechnungslegung (Streitwert: EUR 5.100) und Zahlung (Streitwert: EUR 1.000), Gesamtstreitwert EUR 46.200, über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 40.100) gegen das Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 23.4.2024, 57 Cg 54/23a-15, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig der beklagten Partei die mit EUR 3.676,62 (darin EUR 612,77 USt.) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Text

Die Klägerin benutzt seit der Eintragung im Firmenbuch (15.8.2003) den Firmenwortlaut „A***** GmbH“ sowie jedenfalls seit 2004 das Firmenschlagwort „A*****“ in Alleinstellung im geschäftlichen Verkehr als Unternehmensbezeichnung und Warenkennzeichen im Zusammenhang mit den von ihr angebotenen und erbrachten medizinischen Leistungen, insbesondere medizinisch-ästhetischen Behandlungen und Operationen. Sie ist seit 2007 Inhaberin der Internetdomain www.A*****.at, mit der sie über ihre Leistungen und Produkte informiert. Sie ist Inhaberin der zu Nr. -80 im österreichischen Markenregister am 19.3.2021 angemeldeten und am 14.6.2021 eingetragenen Wortmarke

A*****,

die für folgende Waren und Dienstleistungen in den nachstehenden Klassen eingetragen ist:

3

Nicht medizinische Kosmetika und Mittel für Körper- und Schönheitspflege, insbesondere Hautpflegecremes und Feuchtigkeitspräparate, Körperlotionen.

5

Pharmazeutische Erzeugnisse, medizinische Präparate, insbesondere medizinische Hautcremes, medizinische Hauptpflegeöle, medizinische Lotionen, medizinische Salben und injizierbare Hautfüller; Hygienepräparate für medizinische Zwecke, insbesondere Präparate zur Reinigung (Desinfektion) der Haut für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen, insbesondere Nahrungsergänzungsmittel mit kosmetischer Wirkung.

35

Verwaltung von Krankenanstalten, Ambulatorien und Arztordinationen; Geschäftsführung (für Dritte) von Krankenanstalten, Ambulatorien und Arztordinationen; betriebswirtschaftliche Beratung, insbesondere in Bezug auf den Betrieb und die Führung von Krankenanstalten, Ambulatorien und Arztordinationen; Personalmanagement und -rekrutierung, insbesondere in Bezug auf ärztliches und sonstiges medizinisches Personal; Werbedienstleistungen, insbesondere in Bezug auf Arzneimittel, Kosmetika und sonstige Produkte zur Körper-, Gesundheits- und Schönheitspflege; Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Arzneimittel, Kosmetika und sonstige Produkte zur Körper-, Gesundheits- und Schönheitspflege; Geschäftsführung (für Dritte) von Apotheken; Beratung in Bezug auf den Betrieb und die Führung von Apotheken, insbesondere von Anstaltsapotheken.

42

Forschung in Bezug auf pharmazeutische Präparate und Kosmetika; Entwicklung pharmazeutischer Präparate und von Kosmetika.

44

Betrieb von Krankenanstalten, Ambulatorien und Arztordinationen und -praxen, auch in Form von Gemeinschaftspraxen und Gruppenpraxen; ärztliche Dienstleistungen, insbesondere Durchführung von ärztlichen Untersuchungen und Behandlungen; kosmetische Injektionsbehandlungen, insbesondere mittels Botulinumtoxin- oder Hyaluronsäure-Injektionen; Durchführung von Laserbehandlungen zur Gesundheits- und Schönheitspflege, insbesondere Lasertherapie zur Behandlung gesundheitlicher Beschwerden, Entfernung von Besenreisern, Krampfadern und Tätowierungen mittels Laser, Hautverjüngung, Hautstraffung und Haarentfernung mittels Laser; Schönheitschirurgie, insbesondere Durchführung von Fettabsaugung, Lidstraffung, operative Entfernung von Tränensäcken; Auskünfte und Beratung in Bezug auf die Durchführung medizinisch-ästhetischer Behandlungen; Auskünfte und Beratung in Bezug auf Arzneimittel, insbesondere in Bezug auf deren Wirkungsweise, Wirksamkeit und Dosierung; Auskünfte und Beratung in Bezug auf Kosmetika; Auskünfte und Beratung in Bezug auf die Körper-, Gesundheits- und Schönheitspflege; Auskünfte und Beratung in Bezug auf kosmetische Anwendungen und Behandlungen; Betrieb von Apotheken, insbesondere Anstaltsapotheken.

Die Klägerin bietet unter dieser Marke medizinische Dienstleistungen an, insbesondere ästhetische Operationen und Laser-Behandlungen zur Entfernung von Tätowierungen und Permanent-Make-Up, zur dauerhaften Haarentfernung, zur Behandlung von vaskulären Läsionen und Akne, sowie Faltenbehandlungen mit Laser oder durch Unterspritzung mit Hyaluronsäure. Darüber hinaus entwickelt und vertreibt sie darunter Kosmetika und Pflegeprodukte.

Die Beklagte ist Ärztin für Allgemeinmedizin und betreibt eine Praxis für Schönheitsmedizin in [...]. Auf ihrer Website www.*****.at bietet sie hochqualitative Laserbehandlungen bei Hautproblemen an.

Anlässlich einer von der Klägerin am 1.3.2023 über www.google.at durchgeführten Suche nach dem Begriff „A*****“ wurde folgender, mit „Anzeige“ gezeichneter Eintrag ausgeworfen: [...]

Anlässlich einer am 13.3.2023 durchgeführten Google-Suche wurde der folgende, mit dem Vermerk „Gesponsert“ ausgewiesene Eintrag ausgeworfen: [...]

Demnach benutzte die Beklagte das Zeichen „A*****“ als Keyword für den Internet-Werbedienst „Google Ads“. Beim Anklicken dieser Anzeigen gelangte man auf die Website der Beklagten.

Im Zeitraum zwischen 19.3.2021 bis einschließlich 13.3.2023 erfolgten – bezogen auf das von der Beklagten bei „Google Ads“ verwendete Keyword „A*****“ einschließlich aller von Google assoziierten Suchbegriffe – 112 Klicks von insgesamt 83.566 Klicks (entspricht 0,0013 %) sowie 1.248 Impressionen von insgesamt 988.566 Klicks (entspricht 0,0013 %). Nicht festgestellt werden kann, ob einer der Aufrufenden tatsächlich in weiterer Folge Kunde/Patient der Beklagten wurde und/oder Leistungen von ihr bezogen hat.

Mit 7.6.2022 erfolgte die Umstellung der Google-Ads-Kampagne von „responsiv“ in eine dynamische Werbeanzeige. Seit der Erstellung der neuen Homepage der Beklagten mit 1.1.2023 kann die sogenannte „Konversationsrate“ ermittelt werden, die angibt, ob Patienten bei Klick auf die Anzeige unter dem Keyword „A*****“ von der Homepage aus Kontakt mit der Beklagten aufgenommen haben. Seit diesem Zeitpunkt bis zum 13.3.2023 beträgt die „Konversationsrate“ für das Keyword „A*****“ 0,0 %.

Mit 15.3.2023 wurden über Auftrag der Beklagten die Verwendung des Keywords „A*****“ sowie alle von Google assoziierten Suchbegriffe mit dem Keyword „A*****“ unter „Google Ads“ eingestellt.

In der vorbereitenden Tagsatzung vom 16.10.2023 bot die Beklagte den Abschluss eines Vergleichs mit folgendem Inhalt an:

«Die beklagte Partei verpflichtet sich, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, das Zeichen „A*****“ oder ein ähnliches Zeichen zu benützen, um damit ärztliche und/oder kosmetische Leistungen,

insbesondere kosmetische Injektionsbehandlungen, insbesondere mittels Butolinumtoxin- oder Hyaluronsäure-Injektionen sowie Durchführung von Laserbehandlungen zur Gesundheits- und Schönheitspflege, insbesondere Lasertherapie zur Behandlung gesundheitlicher Beschwerden, Entfernung von Besenreisern, Krampfadern und Tätowierungen mittels Laser, Hautverjüngung, Hautstraffung und Haarentfernung mittels Laser; [und/oder]

und/oder medizinische und/oder kosmetische Produkte, insbesondere

Hautpflegecremes und Feuchtigkeitspräparate, Körperlotionen, Salben, Hygienepräparate,

und/oder ähnliche Dienstleistungen oder Produkte zu kennzeichnen und/oder anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen bzw. zu erbringen und/oder zu bewerben, insbesondere indem das Zeichen „A*****“ oder ein ähnliches Zeichen als Schlüsselwort in Zusammenhang mit der Schaltung von Anzeigen über den Online-Werbedienst „Google Ads“ verwendet wird, insbesondere, wenn dabei

-

der Anzeigentitel oder sonstige Anzeigenbestandteil mit einem Internet-Hyperlink hinterlegt ist, der auf Webseiten weist, die nicht von der klagenden Partei betrieben werden, oder deren Betreiber keinen rechtlichen oder organisatorischen Bezug zur klagenden Partei haben, oder auf denen keine Waren oder Dienstleistungen der klagenden Partei Laserambulatorium angeboten werden; oder

-

sonst nicht oder nur schwer erkennbar ist, dass zwischen der Klägerin und der [Zweitb]Beklagten keine wirtschaftliche Verbindung besteht.

Die beklagte Partei verpflichtet sich, binnen 14 Tagen und für die ununterbrochene Dauer von einem Monat den Vergleich samt vorangehender Überschrift „Vergleich“ auf der Startseite der Webseite zu veröffentlichen, die unter der Domain www.*****.at abrufbar ist, wobei der zu veröffentlichende Text mit Fettdruck-Überschrift, Fettdruck-Umrandung und Lauftext in Normalschrift in einer Schriftgröße von zumindest 12 pt mit gesperrt und fettgedruckten Bezeichnungen der Parteien wiederzugeben und so auf der Webseite zu positionieren ist, dass er beim Öffnen der Seite unmittelbar, ohne vorheriges Scrollen, sichtbar ist.

Die Beklagte verpflichtet sich, ein angemessenes Entgelt iHv EUR 500 binnen 14 Tagen zu Handen des Klagevertreters an die klagende Partei zu leisten.

Die Beklagte verpflichtet sich, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten gemäß RATG iHv EUR 5.844,40 zu bezahlen.»

Mit Stufenklage vom 15.5.2023 begehrt die Klägerin, gestützt auf MSchG und § 9 UWG, die Unterlassung, die Urteilsveröffentlichung, die Rechnungslegung und die Zahlung mit dem wesentlichen Vorbringen, die Beklagte benütze ihre Wortmarke unrechtmäßig im geschäftlichen Verkehr. Der angebotene Vergleich werde nicht angenommen, weil dieser die Urteilsveröffentlichung nicht umfasse, womit die Wiederholungsgefahr nicht beseitigt werde. Die Veröffentlichung im Internet sei erforderlich, um jene Internetnutzer zu erreichen, denen die Rechtsverletzung der Beklagten zur Kenntnis gelangt sei.

Die Beklagte hielt dem – soweit für das Berufungsverfahren (noch) relevant – entgegen, dass die begehrte Urteilsveröffentlichung überschießend und nicht angemessen sei. Eine Veröffentlichung auf der Website der Beklagten reiche aus. Die Urteilsveröffentlichung in Google Ads sei nicht hinreichend bestimmt und würde zudem zu einem Umsatzeinbruch führen.

Mit dem nunmehr bekämpften Teilurteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Rechnungslegung und nach erfolgter Rechnungslegung zur Zahlung eines angemessenen Entgelts oder eines Schadenersatzes einschließlich der Herausgabe eines entgangenen Gewinns, wobei die ziffernmäßige Festsetzung der Höhe des zu leistenden Betrags dem Ergebnis der Rechnungslegung vorbehalten sei. Die Klagebegehren auf Unterlassung und Urteilsveröffentlichung wurden abgewiesen und die Kostenentscheidung dem Endurteil vorbehalten. Dabei ging das Erstgericht von dem eingangs kurz zusammengefassten und auf den Seiten 8 bis 13 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird.

Rechtlich folgerte es, dass die Beklagte in die Markenrechte der Klägerin eingegriffen habe. Daher bestünden das Rechnungslegungs- sowie das Zahlungsbegehren dem Grunde nach zu Recht. Das Unterlassungsbegehren sei abzuweisen, weil durch den angebotenen Vergleich die Wiederholungsgefahr weggefallen sei. Es sei im vorliegenden Fall angemessen und ausreichend, die Urteils- und Vergleichsveröffentlichung in einem Zeitraum von 30 Tagen auf der Website der Beklagten vorzunehmen. Nicht erforderlich sei eine zusätzliche Veröffentlichung in einer von der Beklagten zu schaltenden Google-Anzeige, die über Keywords auffindbar sei.

Gegen die Abweisung des Unterlassungs- und Veröffentlichungsbegehrens richtet sich die Berufung der Klägerin aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahingehend abzuändern, dass auch diese Begehren zugesprochen werden; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Im Berufungsverfahren ist nur strittig, ob der von der Beklagten im erstinstanzliche Verfahren angebotene Unterlassungsvergleich die Vermutung der Wiederholungsgefahr beseitigt hat. Relevant ist dabei vor allem die Frage, ob die angebotene Veröffentlichung (nur) auf der Homepage der Beklagten angemessen und ausreichend ist, um dem Aufklärungsinteresse der Klägerin zu entsprechen.

2. Nach Ansicht der Klägerin habe der angebotene Unterlassungsvergleich weder die Wiederholungsgefahr beseitigt, noch sei die von der Beklagten darin angebotene Veröffentlichung auf ihrer Website angemessen und ausreichend.

Das Angebot, sich mit einem vollstreckbaren Vergleich zur begehrten Unterlassung zu verpflichten, beseitige die Vermutung der Wiederholungsgefahr aber nur dann, wenn das Vergleichsangebot alles das enthalte, was die Klägerin durch ein ihrem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil erlangen könnte. Begehre die Klägerin – wie auch im vorliegenden Fall – eine Urteilsveröffentlichung, werde die Vermutung der Wiederholungsgefahr nur dann entkräftet, wenn zugleich auch die Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten der Beklagten im angemessenen Umfang angeboten werde (RS00798899 [T21]).

Die festgestellten Ergebnisse des Suchdienstes „Google“ würden deutlich zeigen, dass eine Veröffentlichung des Unterlassungsvergleichs nur auf der Website der Beklagten nicht jenen Personenkreis erreichen würde, dem die markenverletzende Google-Anzeige zur Kenntnis gelangt sei.

3.1 Nach ständiger Rechtsprechung beseitigt das (wenngleich von der Klägerin abgelehnte) Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs im Regelfall die Wiederholungsgefahr (vgl RS0079899 mit eingehender Darstellung der bisherigen Judikatur und Literatur). Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass das Vergleichsanbot die Vermutung der Wiederholungsgefahr nur dann beseitigt, wenn der Klägerin auch die begehrte Veröffentlichung des Vergleichs auf Kosten der Beklagten im angemessenen Umfang angeboten wird (RS0079899 [T21]).

Die Klägerin sieht die Wiederholungsgefahr in Bezug auf das Unterlassungsbegehren nur deswegen weiter als gegeben an, weil ihrem Veröffentlichungsbegehren im Unterlassungsvergleich nicht vollständig entsprochen wurde. Aber darauf kommt es nicht an, sondern darauf, ob eine Veröffentlichung im angemessenen Umfang angeboten wurde. Dieser Anforderung ist die Beklagte nach Ansicht des Erstgerichts nachgekommen. Das Berufungsgericht teilt diese Einschätzung und verweist vorweg auf die zutreffende erstinstanzliche rechtliche Beurteilung (§ 500a ZPO).

3.2 Die Veröffentlichung soll die Rechtsverletzung aufwiegen und möglichst den Zustand wiederherstellen, wie er vor der Rechtsverletzung bestanden hat. Daher müssen Art und Umfang der Veröffentlichung in einem angemessenen Verhältnis zur Wirkung der Rechtsverletzung stehen (vgl Wiltschek/Horak, UWG9 § 25 E 139 ff).

Veröffentlichungsbegehren nach § 55 MSchG iVm § 149 PatG (und/oder nach § 25 Abs 3 UWG) sind vom Unterlassungsbegehren abhängige Nebenansprüche (RS0079531). Sie dienen der Sicherung des Unterlassungsanspruchs und sollen nicht nur eine schon bestehende unrichtige Meinung stören, sondern auch deren weiteres Umsichgreifen verhindern (RS0079764). Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, über die Rechtsverletzung aufzuklären und den beteiligten Verkehrskreisen Gelegenheit zu geben, sich entsprechend zu informieren, um vor Nachteilen geschützt zu sein (RS0121963; RS0079820). In der Regel ist die Urteilsveröffentlichung in einem solchen Umfang zuzusprechen, dass die Verkehrskreise, denen gegenüber die Rechtsverletzung wirksam geworden ist, über den wahren Sachverhalt und/oder den Gesetzesverstoß aufgeklärt werden (RS0121963 [T9]; RS0017017). Dafür ist in erster Linie maßgebend, wie und auf welche Weise der unberechtigte Vorwurf verbreitet wurde (RS0079764 [T18]). Die Berechtigung des Begehrens auf Urteilsveröffentlichung hängt davon ab, ob ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Aufklärung des Publikums im begehrten Ausmaß besteht (RS0079737). Dieses schutzwürdige Interesse hat das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu prüfen (RS0079737 [T12]; RS0079820 [T15]).

3.3 Im konkreten Fall hat die Klägerin die Urteilsveröffentlichung in einer Dauer von drei Monaten sowohl auf der Startseite der unter www.*****.at abrufbaren Website der Beklagten als auch in einer von der Beklagten zu schaltenden Google-Anzeige, die über Keywords auffindbar ist, die zum Zeitpunkt der Klagseinbringung im Google-Konto der Beklagten hinterlegt waren, mit einer Ankündigung der Urteilsveröffentlichung in einem „Snippet“ begehrt.

Im Unterlassungsvergleich wurde eine Veröffentlichung nur auf der Startseite der Website der Beklagten angeboten. Diese Form der Veröffentlichung erscheint zur Aufklärung (auch) des „Google“-Suchpublikums angemessen und auch zielführend. Zum einen hat die Beklagte nur Werbeanzeigen für ihre Praxis mit dem Schlagwort „A*****“ in „Google“ geschalten, wobei nicht festgestellt werden konnte, ob von den protokollierten „Klicks“ überhaupt einer der Aufrufenden in weiterer Folge Kunde/Patient der Beklagten geworden ist und/oder von ihr Leistungen bezogen hat. Die „Konversationsrate“ von „Google-Ads“ für das Keyword „A*****“ war 0,0 %. Die Wirkungen der Werbeanzeigen sind somit überschaubar.

Zum anderen kann davon ausgehend kein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an einer Aufklärung des „Google“-Suchpublikums gesehen werden, durch eine „Google“-Anzeige über die Markenrechtsverletzung der Beklagten informiert zu werden. Diese Form der Aufklärung ist wegen der hohen Nutzerfrequenz auf der Suchmaschinenplattform „Google“ und der damit verbundenen geringen Aufmerksamkeit in Bezug auf den Informationsgehalt einer solchen Einschaltung nicht zielführend; auch dann nicht, wenn der Benutzer nach dem Keyword „A*****“ sucht und in diesem Zusammenhang die Information erhält, dass die Beklagte das Markenrecht der Kläger verletzt hat. Da in den „Google“-Anzeigen immer die Website der Beklagten angeführt war und der Aufrufende bei Interesse diese aufgesucht hat/hätte, ist eine Veröffentlichung auf der Website die effektivste und zielführendste Form der Aufklärung und daher ausreichend und angemessen.

3.4 Dem von der Klägerin zitierte Rechtssatz RS0079899 [T21] lag ein anders gelagerter Sachverhalt zugrunde. Im Verfahren 4 Ob 2/96 hat die Beklagte einen Unterlassungsvergleich nur für zwei der vier beanstandeten Behauptungen und insbesondere keine Veröffentlichung angeboten.

Im gegenständlichen Verfahren hat die Beklagte eine Veröffentlichung auf ihrer Homepage angeboten. Damit werden (allfällige) Interessenten und/oder Patienten jedenfalls auf den relevanten Umstand der Markenrechtsverletzung aufmerksam gemacht, was ausreichend und angemessen ist.

4.1 Nach Ansicht der Klägerin ergäbe sich die begehrte Art der Veröffentlichung erkennbar aus den bekannten Einschränkungen des Mediums hinsichtlich der möglichen Länge und Gestaltung einer Google-Anzeige. Wenn das Erstgericht der Auffassung sei, das auf eine Publikation als Google-Anzeige zielende Veröffentlichungsbegehren sei unbestimmt, weil seitens der Klägerin nicht angegeben worden wäre, bei welchen Keywords die Anzeige aufzuscheinen habe, sei dies offenkundig unrichtig. Sie habe beantragt, dass die Veröffentlichung so zu erfolgen habe, dass sie „über die Keywords auffindbar sei, die zum Zeitpunkt der Klageseinbringung im Google-Konto der Beklagten hinterlegt gewesen seien“.

Die Offenlegung der Keywords sei erforderlich, damit sie nachvollziehen könne, ob die Veröffentlichung tatsächlich im begehrten Umfang erfolgt sei. Die geforderte Vorlage von Keyword-Listen und die begehrte Verpflichtung der Beklagten, keine weiteren Google-Anzeigen zu schalten, seien als Begleitmaßnahmen erforderlich, um die Umsetzung der Veröffentlichung sicherzustellen. Wenigstens wäre die Urteilsveröffentlichung im Umfang des Eventualbegehrens berechtigt gewesen.

4.2 Dass die Veröffentlichung über eine Google-Anzeige nicht in einem angemessenen Verhältnis zur Wirkung der erfolgten Markenrechtsverletzung steht, wurde bereits oben dargelegt. Die Klägerin ist auf diese Ausführungen zu verweisen.

Der Berufung war ein Erfolg zu versagen.

5. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Beim Kostenverzeichnis der Beklagten war die Bemessungsgrundlage zu korrigieren (richtig EUR 40.100).

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil sich das Berufungsgericht an der höchstgerichtlichen Rechtsprechung orientiert hat und der Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt.