Confini dell’attività consultiva

Materia: Consiglio di Stato e Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana

Numero 01807/2020  e data 
        		13/11/2020 Spedizione


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 21 ottobre 2020
NUMERO AFFARE 01091/2020
OGGETTO:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. 
Richiesta di parere sul programma di edilizia sperimentale sovvenzionata da attuarsi nel comune di Roma; convenzione del 28 giugno 1988 ai sensi dell’articolo 4 della legge 25 marzo 1982 n. 94.


LA SEZIONE
Vista la nota prot. n. U.0036480. del 16 settembre 2020 con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha formulato quesito al Consiglio di Stato;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

Premesso e considerato
1. La richiesta di parere.

Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con nota prot. n. U.0036480. del 16 settembre 2020, ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sulle questioni sorte in ordine all’esecuzione della Convenzione del 28 giugno 1988 sottoscritta, ai sensi dell’articolo 4 della legge 25 marzo 1982 n. 94, per l'attuazione, con la partecipazione del Comune di Roma, di un programma sperimentale tra:
- il Ministero (Segretariato generale del Comitato per l'Edilizia Residenziale - CER dell'allora Ministero dei lavori pubblici);
- il consorzio "Roma Consorzio Nazionale fra Cooperative di produzione e lavoro” - consorziato del consorzio Cospedil, quale concessionario;
- il consorzio Cospedil - proponente del programma oggetto di finanziamento in nome e per conto del Consorzio "Roma" -, 
- l'Istituto Autonomo per le case popolari di Roma;
Il Ministero riporta dettagliatamente, in successione cronologica, il susseguirsi di atti e vicende relativi alla realizzazione di quanto disposto nella Convenzione.
Oggetto della Convenzione, spiega il Ministero, ai sensi dell'articolo 2 della stessa, è “l'attuazione del programma sperimentale” nel comune di Roma per la realizzazione, su una superficie complessiva di 11.440 mq, di: a) 120 alloggi; b) opere di sistemazione esterna integrate; c) opere di urbanizzazione a scomputo delegate dal comune di Roma al contraente. 
Sottolinea il Ministero che gli alloggi, una volta realizzati, sono di proprietà dello IACP di Roma mentre la proprietà delle opere di urbanizzazione primarie e secondarie è regolata dalla convenzione ex articolo 35 della legge 21 ottobre 1971 n. 865. Trattandosi di edilizia residenziale sovvenzionata a totale carico dello Stato, rileva il Ministero, l'importo che l'Amministrazione ha messo a disposizione dello IACP di Roma, così come indicato all'articolo 15 della Convenzione, è pari a lire 11.082.368.800 e lire 445.000.000 quali oneri per opere di urbanizzazione a scomputo da corrispondere al Comune di Roma.
L’Amministrazione precisa inoltre che i fondi relativi al programma de quo si trovano presso la Cassa Depositi e Prestiti sul conto corrente 20126 fondo D, da erogare per il tramite dell'ATER di Roma, e che:
- ai sensi dell'articolo 15 della Convenzione (Modalità di erogazione dei fondi all'Iacp), sono stati erogati dal Ministero allo IACP di Roma (ora Ater di Roma), in data 27 settembre 1990, euro 1.859.245,88 e, in data 20 settembre 2005, euro 2.918.137,13, per un totale di euro 4.777.383,01;
- ai sensi degli articoli 16 e 17 della Convenzione (Pagamenti al contraente e modalità di pagamento), l'Ater ha erogato al contraente la somma di euro 3.758.977,79 per anticipazioni, sperimentazione e due stati di avanzamento lavori, su tale somma sono stati recuperati 508.081,55 euro, quale fruttuosità relative alle somme anticipate e sono stati poi corrisposti euro 127.500,92 quali ulteriori somme per spese. Pertanto, la somma effettivamente erogata è pari a euro 3.378.397,16.
Nella relazione è spiegato che, in data 16 luglio 2003, è stato stipulato il primo Atto integrativo alla Convenzione con il quale, a seguito di rinuncia del Consorzio "Roma", in sostituzione di quest’ultimo, ha assunto funzioni e responsabilità di contraente soggetto attuatore, il CON.SA.PRO, anch'esso facente parte del Consorzio Cospedil. L'atto aggiuntivo ha previsto, rispetto all'importo originario di euro 6.197.482,79 di cui alla Convenzione del 1988, l'integrazione di euro 6.065.594,42; pertanto, il costo globale dell'intervento è stato determinato in euro 12.263.077,21. Inoltre, è riferito che l'articolo 1 (premesse e norme di rinvio) della bozza di secondo atto aggiuntivo, inviata dall'Ater di Roma il 9 giugno 2020, prevede la modifica degli articoli da 2 a 26 della convenzione del 1988, ad eccezione degli articoli 11, 15, 16, 17 e 24, che non risultano pertanto modificati.
Ancora, rileva il Ministero che al posto degli originari 120 alloggi previsti, la società In.Te.Di., concessionaria del programma, intenderebbe realizzarne 52,  in particolare 28 di superficie entro i 45 mq; 16 di superficie utile entro i 62 mq e 8 alloggi di superficie utile entro i 70 mq.
Quanto ai lavori e alle vicende che riguardano le società che si sono nel tempo susseguite nella realizzazione delle opere, il Ministero riferisce che:
- i lavori sono iniziati e poi sospesi il 31 gennaio 2006, con opere relative a movimenti terra, fondazioni ed un primo solaio dell'autorimessa interna ai 5 corpi di fabbrica. Si osserva che l'Amministrazione non si è avvalsa delle facoltà previste dall'articolo 22 della Convenzione che riguardano risoluzione e penalità in caso di ritardo;
- il 25 maggio 2010, il consorzio Cospedil ha comunicato al Ministero di aver ceduto, con contratto del 30 luglio 2009 e con successivo atto del 24 maggio 2010, alla Mazzanti s.p.a. un proprio ramo di azienda comprendente il programma in oggetto;
- il 25 novembre 2010, la Mazzanti s.p.a. veniva sciolta e messa in liquidazione, modificando tra l'altro la denominazione sociale in "Sistemi Edili Integrati 2010 Spa";
- il 24 aprile 2011, con atto notarile, la Sistemi Edili Integrati 2010 s.p.a. cedeva alla società Tema 96 s.r.l. di Roma il ramo di azienda comprendente anche il programma in oggetto;
- il 18 maggio 2011, la Tema 96 Srl costituiva con altre società (Insel Spa e Dicos Spa) il Consorzio In.Te.Di. che il 7 giugno 2011 diventava concessionario del programma;
- il 25 maggio 2012, il Ministero convocava in riunione l'Ater ed il Comune di Roma per verificare lo stato di attuazione del programma al fine di evitare possibili ipotesi di revoca del finanziamento. Il Consorzio In.Te.Di., nell’occasione, manifestava la volontà di completare il programma edilizio;
 - il 28 maggio 2014, il Ministero - a seguito di presentazione da parte del Consorzio di uno "Schema di proposta e di atto d'obbligo" che lo stesso si sarebbe impegnato a sottoscrivere nell'ambito di un secondo Atto integrativo alla Convenzione - chiedeva all'Ater di Roma di procedere alle opportune valutazioni;
- il 30 settembre 2014, l'Ater di Roma esprimeva "la propria favorevole valutazione sulla proposta di subentro del Consorzio Stabile INTEDI Costruzioni nella titolarità del contratto riferito al programma sperimentale e la piena accettazione dei nuovi compiti e funzioni delegate all'ATER nella gestione e vigilanza dello stesso programma";
- il 22 ottobre 2014, il Ministero trasmetteva all'Ater le proprie valutazioni sullo schema di secondo Atto integrativo proposto dal Consorzio In.Te.Di., affinché l'Ater potesse procedere alle integrazioni richieste e proporlo alla firma dei soggetti interessati; in particolare, il Ministero chiedeva di escludere dall'Atto in esame il progetto di secondo intervento da realizzare con nuovi finanziamenti integrativi, perché privo, al momento, di copertura finanziaria. Inoltre, tenuto conto del trasferimento delle funzioni avvenute con il d.lgs. n.112/1998 e della soppressione del CER, il Ministero riteneva opportuno adeguare il sistema di governance dell'intervento al nuovo assetto delle competenze amministrative, prevedendo nell'Atto integrativo:
a) la modifica dell'articolo 3 della Convenzione originaria con il trasferimento dal CER all'Ater delle funzioni di cui ai numeri da 1 a 6 del citato articolo ed il mantenimento in capo al Ministero di quelle di cui ai numeri 7 e 8;
b) la modifica dell'articolo 20 della Convenzione originaria, con il trasferimento in favore dell'Ater delle garanzie previste in favore del CER;
c) la modifica degli articoli 22 e 23 della Convenzione originaria con il trasferimento dal Ministero all'Ater delle funzioni relative alla risoluzione della Convenzione ed alle penalità in caso di ritardo, nonché al controllo degli obblighi del contraente;
d) l'inserimento di un articolo finale che preveda il diritto del Ministero di rivalersi sull'Ater in caso di chiamata in giudizio per controversie e per gli eventuali oneri conseguenti;
- il 13 luglio 2018, l'Ater - recependo le indicazioni del Ministero - trasmetteva lo schema di un secondo Atto integrativo, sottoscritto per accettazione dal contraente;
- il 18 dicembre 2019, nel corso di una riunione il Ministero faceva presente che l'atto aggiuntivo avrebbe dovuto, comunque, essere adeguato alla normativa sui contratti pubblici di lavori nel frattempo intervenuta, con la chiara ed esplicita assunzione da parte dell'Ater di Roma della funzione di stazione appaltante e, quindi, di tutti i compiti che ne derivano, tra i quali la nomina del RUP e del Direttore dei lavori e di ogni altra incombenza derivante dall'esecuzione dei lavori. Inoltre, tra le parti Ater e Comune di Roma veniva ipotizzata una possibile estensione dell'atto integrativo con il subentrante Consorzio In.Te.Di. al Comparto 11 (edifici 2, 3 e 4) per il quale i soggetti sopra indicati si riservano di predisporre il relativo progetto e di reperire le risorse; 
- il 13 maggio 2020, il Comune di Roma esprimeva "l'inderogabile necessità di unitaria attuazione di entrambi i comparti 9 e 11 ";
- il 9 giugno 2020, l'Ater - recependo le osservazioni di Roma Capitale - trasmetteva lo schema di secondo Atto integrativo per la sottoscrizione.
In ordine al contenuto dello schema di secondo Atto integrativo, il Ministero espone che:
- all'articolo 1 sono state inserite le premesse e, in particolare, le norme di rinvio alla Convenzione ed al primo Atto integrativo, con l'indicazione delle modifiche dall'articolo 2 all'articolo 26;
- all'articolo 2 viene indicato, come "oggetto del 2° atto integrativo", l'attuazione del programma edilizio per la costruzione degli edifici 1 e 5;
- all'articolo 3, l'Ater si impegna a reperire idoneo finanziamento per completare l'intero programma edilizio (fase 2) realizzando la cubatura assegnata con delibera di Giunta Comunale n. 6584/87 e n. 93/03, dal momento che con il finanziamento ministeriale è possibile completare il solo comparto 9 (edifici 1 e 5);
- all'articolo 4 vengono specificate le fasi dell'intervento nel seguente modo: 
a) Fase 1) realizzazione degli edifici 1 e 5, comprendente n. 52 alloggi ed interposta autorimessa, per complessivi mc 10.687,00; 
b) Fase 2) realizzazione degli edifici 2, 3 e 4, non oggetto dell' atto aggiuntivo, per la residua volumetria di mc. 25.313, per n. 68 alloggi, da realizzare con altri fondi.
Infine, il Ministero riferisce che, nel frattempo, l'Amministrazione è stata convenuta in un giudizio avente ad oggetto analoga convenzione dal soggetto attuatore ISVEUR, giudizio nel quale, con sentenza non definitiva del Tribunale di Roma, sedicesima sez. civile, il Ministero è stato individuato come unico soggetto legittimato passivo. 
Conclude il Ministero osservando che “alla luce di detta sentenza, qualora si proceda con l'analogo aggiornato rapporto contrattuale che si pone all'attenzione di codesto organo consultivo, il Ministero dovrà trovarsi nelle condizioni di certezza giuridica in ordine all'assenza di responsabilità sull'attuazione di che trattasi”.

2. I quesiti.

I questi posti dal Ministero si riferiscono:

1)	alla effettiva possibilità, atteso il tempo intercorso, di poter considerare il Consorzio In.Te.Di. legittimo subentrante e contraente dell'Amministrazione;


2)	alla effettiva possibilità di addivenire alla sottoscrizione di un atto aggiuntivo che riguardi, per quanto attiene la partecipazione ministeriale, il solo comparto 9 (edifici 1 e 5), essendo le risorse ministeriali non più sufficienti per le previsioni iniziali e risultando l'ulteriore realizzazione del comparto 11 (edifici 2, 3, 4) di esclusivo interesse del Comune di Roma e dell'Ater, che si è impegnata a reperire i finanziamenti necessari;


3)	alla esecutività e cogenza delle clausole previste nello schema allegato sub 10 in ordine alla responsabilità, a tutti gli effetti, dell'Ater quale stazione appaltante onde sollevare lo scrivente Ministero da responsabilità e compiti ormai del tutto impropri, ovvero quali clausole ulteriori sia opportuno introdurre.


3. L’ammissibilità dei quesiti posti al Consiglio di Stato.

La Sezione osserva che il Consiglio di Stato, per garantire il corretto equilibrio istituzionale, ha reiteratamente escluso la «possibilità di richiedere pareri facoltativi su materie o fattispecie per le quali già siano pendenti o in corso di attivazione controversie giurisdizionali» (Cons. Stato, sez. II, 24 ottobre 2007, n. 442, Cons. Stato, sez. II, 28 gennaio 2008, n. 442). Un’indicazione nel senso di evitare che possano esserci interferenze tra la funzione consultiva e quella giurisdizionale, può essere rinvenuta anche all’art. 33, comma 1, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 (“Negli affari che, a norma della presente legge, possono formare oggetto di ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, il Governo, avuto il parere della sezione competente, non può richiedere, in via amministrativa, l’esame del Consiglio di Stato in adunanza generale”). 
Inoltre, in talune pronunce il Consiglio ha affermato che «in presenza di contrasti interpretativi già insorti, la richiesta di parere è inammissibile» (Cons. Stato, sez. II, 15 maggio 2013, n. 3006; Cons. Stato, sez. II, 9 marzo 2011, n. 1589) nel senso che «nell’esercizio dell’attività consultiva, il Consiglio di Stato, quale organo di consulenza imparziale e terzo dello Stato-ordinamento e non dello Stato-apparato, non è destinato[…]a supportare le scelte decisionali delle Amministrazioni, quante volte esse ritengano, a loro discrezione, di avvalersi della consulenza del Consiglio stesso, dal momento che la funzione consultiva svolta nell’interesse non dell’ordinamento generale, ma dell’Amministrazione assistita, compete all’Avvocatura dello Stato. Il Consiglio di Stato fornisce il proprio parere solo su questioni di massima, la cui soluzione potrà guidare la successiva azione amministrativa nel suo futuro esplicarsi» (Cons. Stato, sez. II, 9 marzo 2011, n. 1589; Cons. Stato, sez. II, 20 settembre 2017, n. 2065). Inoltre, soprattutto dopo le modifiche introdotte con l’articolo 17 della l. 15 maggio 1997 n. 127, il parere facoltativo deve riguardare solo «le attività che più incisivamente impegnano l’azione del Governo o degli altri organi di maggior rilevanza dello Stato-ordinamento e non può essere attivata da una mera pretesa o esigenza dell’amministrazione interessata, la quale, al contrario, deve esporre, nella sua richiesta di parere, i rilevanti motivi di interesse pubblico strumentali alle attività fondamentali o comunque più significative, che quasi impongono il ricorso al parere facoltativo, il quale, altrimenti, andrebbe a sovrapporsi all’esclusiva autonomia e responsabilità dirigenziale».

In altri termini, va esclusa la possibilità di emettere pareri su aspetti minimali relativi ad «un ordinario segmento del procedimento amministrativo» (Cons. Stato, sez. I, 2 gennaio 2012, n. 1), in quanto il supporto consultivo, da un lato, non può e non deve sostituirsi all'amministrazione nel dovere di provvedere (cfr. pareri n. 118/02; n. 2994/02; n. 9/03; n. 1212/03; n. 1274/03; n. 82/99; n. 4212/02; n. 2564/02; n. 2250/2007) e, dall'altro, non può invadere l’ambito di operatività delle attribuzioni dell’Avvocatura dello Stato nella sua funzione generale di consulenza alle pubbliche amministrazioni.
Ciò è pienamente coerente con l’idea “di un’evoluzione sostanziale delle funzioni consultive del Consiglio di Stato di cui all’art. 100 della Costituzione” e con la necessità di inquadrare le funzioni consultive “in una visione sistemica e al passo coi tempi, confermando il ruolo del Consiglio di Stato come un advisory board delle Istituzioni del Paese anche in un ordinamento profondamente innovato e pluralizzato” (Cons. St., Comm. spec., parere 2 agosto 2016 n. 1767). Così ragionando le funzioni consultive del Consiglio di Stato si rivolgono, nella prassi più recente, oltre che a singoli ‘atti’, anche a sostenere “i ‘processi’ di riforma, accompagnandoli in tutte le loro fasi e indipendentemente dalla natura degli atti di attuazione, fornendo sostegno consultivo ai soggetti responsabili dell’attività di implementazione” (Cons. St., Comm. spec., parere 2 agosto 2016 n. 1767). 

4. Risposta ai quesiti formulati dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Alla luce delle osservazioni prima compiute, dunque, l’attività consultiva – diversa da quella relativa alla decisione dei ricorsi straordinari o all’emissione di pareri sugli atti regolamentari – può essere esercitata quando si chiede l’interpretazione in via generale di una norma di legge o nelle altre ipotesi previste dall’articolo 17, comma 25, legge 15 maggio 1997, n. 127. 
Osserva la Sezione che nel caso di specie i quesiti posti dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti non attengono all’interpretazione generale di una norma di legge né riguardano la funzione consultiva riconosciuta dalla legge sugli “schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni predisposti da uno o più ministri” (articolo 17, comma 25, l. 15 maggio 1997, n. 127). 
Con riferimento poi ai quesiti n. 1 e n. 3, inoltre, non è possibile pronunciarsi anche perché afferiscono ad un caso specifico che, come riferito dallo stesso Ministero, presenta un forte rischio di contenzioso giurisdizionale, circostanza quest’ultima che conseguentemente impedisce al Consiglio di Stato, per le ragioni prima esposte al paragrafo 3, di pronunciarsi in sede consultiva. 
Per quel che attiene al quesito n. 2, infine, la Sezione esclude altresì la possibilità di pronunciarsi perché non si tratta di un quesito di natura giuridica ma di avallare un atto specifico di amministrazione attiva, compito questo, come detto, di competenza dell’Avvocatura dello Stato.
P.Q.M.
dichiara non luogo a parere.




IL SEGRETARIO
Carola Cafarelli


Massima:
Consiglio di Stato e Consiglio di Giustizia per la Regione Siciliana - Funzioni consultive - Pareri - Su aspetti minimali relativi ad un ordinario segmento del procedimento amministrativo - Esclusione.

    Il Consiglio di Stato in sede consultiva fornisce il proprio parere solo su questioni di massima, la cui soluzione potrà guidare la successiva azione amministrativa nel suo futuro esplicarsi, con la conseguenza che non possono essere emessi pareri su aspetti minimali relativi ad un ordinario segmento del procedimento amministrativo (1). 

 
(1) La Sezione ha osservato che il Consiglio di Stato, per garantire il corretto equilibrio istituzionale, ha reiteratamente escluso la “possibilità di richiedere pareri facoltativi su materie o fattispecie per le quali già siano pendenti o in corso di attivazione controversie giurisdizionali” (Cons. Stato, sez. II, 24 ottobre 2007, n. 442; id. 28 gennaio 2008, n. 442). Un’indicazione nel senso di evitare che possano esserci interferenze tra la funzione consultiva e quella giurisdizionale può essere rinvenuta anche all’art. 33, comma 1, r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (“Negli affari che, a norma della presente legge, possono formare oggetto di ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, il Governo, avuto il parere della sezione competente, non può richiedere, in via amministrativa, l’esame del Consiglio di Stato in adunanza generale”). 
Inoltre, in talune pronunce è stato affermato che “in presenza di contrasti interpretativi già insorti, la richiesta di parere è inammissibile” (Cons. Stato, sez. II, 15 maggio 2013, n. 3006; id. 9 marzo 2011, n. 1589) nel senso che “nell’esercizio dell’attività consultiva, il Consiglio di Stato, quale organo di consulenza imparziale e terzo dello Stato-ordinamento e non dello Stato-apparato, non è destinato[…]a supportare le scelte decisionali delle Amministrazioni, quante volte esse ritengano, a loro discrezione, di avvalersi della consulenza del Consiglio stesso, dal momento che la funzione consultiva svolta nell’interesse non dell’ordinamento generale, ma dell’Amministrazione assistita, compete all’Avvocatura dello Stato. Il Consiglio di Stato fornisce il proprio parere solo su questioni di massima, la cui soluzione potrà guidare la successiva azione amministrativa nel suo futuro esplicarsi” (Cons. Stato, sez. II, 9 marzo 2011, n. 1589; id. 20 settembre 2017, n. 2065). Inoltre, soprattutto dopo le modifiche introdotte con l’art. 17, l. 15 maggio 1997, n. 127, il parere facoltativo deve riguardare solo “le attività che più incisivamente impegnano l’azione del Governo o degli altri organi di maggior rilevanza dello Stato-ordinamento e non può essere attivata da una mera pretesa o esigenza dell’amministrazione interessata, la quale, al contrario, deve esporre, nella sua richiesta di parere, i rilevanti motivi di interesse pubblico strumentali alle attività fondamentali o comunque più significative, che quasi impongono il ricorso al parere facoltativo, il quale, altrimenti, andrebbe a sovrapporsi all’esclusiva autonomia e responsabilità dirigenziale”. 
In altri termini, va esclusa la possibilità di emettere pareri su aspetti minimali relativi ad “un ordinario segmento del procedimento amministrativo” (Cons. Stato, sez. I, 2 gennaio 2012, n. 1), in quanto il supporto consultivo, da un lato, non può e non deve sostituirsi all'amministrazione nel dovere di provvedere (cfr. pareri n. 118/02; n. 2994/02; n. 9/03; n. 1212/03; n. 1274/03; n. 82/99; n. 4212/02; n. 2564/02; n. 2250/2007) e, dall'altro, non può invadere l’ambito di operatività delle attribuzioni dell’Avvocatura dello Stato nella sua funzione generale di consulenza alle pubbliche amministrazioni.
Ciò è pienamente coerente con l’idea “di un’evoluzione sostanziale delle funzioni consultive del Consiglio di Stato di cui all’art. 100 della Costituzione” e con la necessità di inquadrare le funzioni consultive “in una visione sistemica e al passo coi tempi, confermando il ruolo del Consiglio di Stato come un advisory board delle Istituzioni del Paese anche in un ordinamento profondamente innovato e pluralizzato” (Cons. St., comm. spec., parere 2 agosto 2016, n. 1767). Così ragionando le funzioni consultive del Consiglio di Stato si rivolgono, nella prassi più recente, oltre che a singoli ‘atti’, anche a sostenere “i ‘processi’ di riforma, accompagnandoli in tutte le loro fasi e indipendentemente dalla natura degli atti di attuazione, fornendo sostegno consultivo ai soggetti responsabili dell’attività di implementazione” (Cons. St., comm. spec., parere 2 agosto 2016, n. 1767).
​​​​​​​Alla luce delle osservazioni prima compiute, dunque, l’attività consultiva – diversa da quella relativa alla decisione dei ricorsi straordinari o all’emissione di pareri sugli atti regolamentari – può essere esercitata quando si chiede l’interpretazione in via generale di una norma di legge o nelle altre ipotesi previste dall’art. 17, comma 25, l. 15 maggio 1997, n. 127.