Sospensione degli effetti della convenzione a struttura sanitaria accreditata e utilizzo posti letto

Materia: Sanità pubblica

N. 06372/2020REG.PROV.COLL.
N. 07491/2019 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7491 del 2019, proposto da Clinica Luccioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Lentini, Bruno Ricciardelli, con domicilio eletto presso lo studio A Placidi Srl in Roma, via Barnaba Tortolini 30; 

contro
Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maddalena Bruno, con domicilio eletto presso lo studio Ufficio Rappresentanza Regione Basilicata in Roma, via Nizza, 56; 

nei confronti
Azienda Sanitaria Locale di Potenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Adeltina Salierno, con domicilio eletto presso lo studio S.N.C. Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30; 

e con l'intervento di

ad opponendum:Cliniche della Basilicata S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Dario Capotorto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n.689/2019, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento della  deliberazione della G.R. n. 725 del 31/7/2018, recante decadenza dell' autorizzazione all' esercizio dell' attività sanitaria di ricovero svolta dalla clinica Luccioni e conseguente chiusura della clinica relativamente alle attività di ricovero ospedaliero.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Basilicata e di Azienda Sanitaria Locale di Potenza;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli avvocati Eduardo De Ruggiero su delega dell'avvocato Lorenzo Lentini, Maddalena Bruno, Adeltina Salierno e Dario Capotorto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La Casa di Cura Clinica Luccioni S.p.A., odierna appellante, autorizzata all’esercizio dell’attività sanitaria di ricovero con deliberazione della Giunta Regionale di Basilicata n. 767 del 10/4/2000, ha impugnato in primo grado la deliberazione della Giunta Regionale di Basilicata n. 725 del 31/7/2018, nonché il conforme Decreto del Presidente della Giunta Regionale della Basilicata n. 169 del 31/7/2018, con cui - ai sensi dell’art. 13, co. 11, della L.R. n. 28/2000 – è stata dichiarata la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria di ricovero da parte della Clinica e ne è stata disposta la chiusura relativamente alle attività di ricovero ospedaliero.
1.1. In particolare è successo che con deliberazione n. 816 del 7/12/2016, l’Azienda sanitaria di Potenza (ASP) ha disposto - ai sensi degli artt. 9, co. 2 e 16, co. 7, L.R. n. 28/2000 - la sospensione del contratto in essere con detta Clinica per l’acquisto di prestazioni sanitarie ospedaliere in regime di ricovero, a causa della sussistenza di gravi e concreti indizi di irregolarità nell’esecuzione del rapporto contrattuale. 
1.2. Il giudizio introdotto dalla Clinica per l’annullamento della deliberazione dell’ASP si è concluso con il rigetto del ricorso (cfr. Consiglio di Stato 29/3/2018, n. 2014).
1.3. La Regione Basilicata, rilevata l’inattività della Clinica a far data dal mese di gennaio 2017, come risultante da nota dell’ASP in data 16/6/2017 e ritenuto, previo parere dell’Avvocatura Regionale in data 22/6/2018, che la sospensione disposta dall’ASP non costituisse giustificato motivo della completa inattività della struttura sanitaria (compresa, dunque, quella privata non in regime di accreditamento), ha adottato, ai sensi dell’art. 13, co. 11, L.R. n. 28/2000, il provvedimento di decadenza dall’autorizzazione all’esercizio dell’attività sanitaria di chirurgia generale e di ortopedia e traumatologia rilasciata in data 10/4/2000 e di chiusura della struttura relativamente alle attività di ricovero ospedaliero.
2. Il TAR Basilicata, con la sentenza in epigrafe indicata, ha respinto il ricorso. Il primo giudice ha constatato che “è incontestato tra le parti, oltreché confermato documentalmente, che la società ricorrente versa in regime di inattività totale dal gennaio 2017. Il punto controverso verte sull’esistenza o meno di un giustificato motivo a fondamento di tale inattività ultra semestrale, per i fini di cui all’art. 13, co. 11, L.R. n. 28/2000, assumendo, la ricorrente, che il provvedimento di sospensione del contratto per l’acquisto di prestazioni sanitarie ospedaliere in regime di ricovero, adottato dall’ASP con deliberazione n. 816 del 7/12/2016, escluda l’applicazione della sanzione decadenziale de qua”. Ciò premesso, ha condiviso la tesi dell’amministrazione e il fulcro motivazionale dei provvedimenti impugnati, secondo cui “la sospensione del contratto da parte dell’ASP, se da un lato può valere a giustificare l’interruzione di attività esercitata in regime di accreditamento, dall’altra non può valere ad integrare un giustificato motivo per la completa inattività, dunque comprensiva anche delle prestazioni svolte quale struttura privata autorizzata. Infatti, la Regione – facendo corretta applicazione della norma – ha ritenuto di scriminare la sola interruzione dell’attività in regime di accreditamento in quanto conseguente alla sospensione del contratto da parte dell’ASP (ancorché, sul punto, si sarebbe potuto opinare diversamente, stante il carattere “sanzionatorio” della sospensione, poiché correlata a riscontrate irregolarità nell’esecuzione del rapporto contrattuale), ma non di quella privata, considerato che, malgrado la misura dell’APS, la Clinica avrebbe potuto continuare a svolgerla giusta l’autorizzazione in suo possesso. Di talché, è obiettivamente incontestabile che la società ricorrente è entrata in uno stato di totale inattività per “fatto proprio” e in assenza di oggettivi elementi giustificativi, dunque, in modo corrispondente alla descrizione normativa della fattispecie di cui è stata fatta coerente applicazione”.
3. Avverso la sentenza ha proposto appello la Clinica Luccione. A supporto del gravame ha dedotto che: 
3.1. Il TAR avrebbe omesso di considerare che la struttura privata autorizzata, una volta transitata nel regime dell’accreditamento istituzionale, integra la “rete pubblica” di assistenza ospedaliera ed è chiamata a garantire i LEA attraverso un contratto, con impegno della dotazione strutturale di attrezzature e personale per la erogazione delle prestazioni sanitarie in regime di accreditamento con il S.S.R.. Nel caso di specie l’impegno era totale, essendo l’appellante accreditata e convenzionata per tutti i 56 posti letto disponibili per la quale ab inizio era stata autorizzata, sicchè - nella tesi dell’appellante - la sospensione del solo contratto, operata con la delibera n. 816/2016, avrebbe dovuto indurre il primo giudice a riflettere sulla circostanza che: a) era rimasto in vita e pienamente efficace l’accreditamento e con esso il  vincolo di destinazione pubblica dei posti letto in favore del S.S.R.; b) la Clinica non ha volontariamente “scelto” di non operare in regime privato, ma ha subito le conseguenze del perdurante impegno ad erogare prestazioni in regime pubblicistico, non potendo unilateralmente “convertire” i posti letto di titolarità, in regime di accreditamento (56 posti letto) in posti letto in regime di libera attività, anche in considerazione del fatto che tali posti letto sono stati sottoposti al tipico regime di assenso dell’art. 3 della L.R.B. 28/2000 e non al distinto regime dell’art. 62 della LR.B. 5/2016.
3.2. Errata sarebbe altresì l’affermazione, fatta in prime cure, secondo cui “il carattere sanzionatorio della sospensione poiché corredata a riscontrate irregolarità nella esecuzione del contratto” non sarebbe idoneo a scriminare la interruzione dell’attività in regime di accreditamento, posto che - a dire dell’appellante - la sospensione del contratto per atto amministrativo obbliga il privato alla conformazione, pena l’illecito, costituendo un vero e proprio factum principis.
3.3. Il T.A.R. avrebbe altresì violato il regime di tipicità e tassatività dei distinti moduli sanzionatori ricavabile dagli artt. 16 comma 7; 13 comma 2 e 11;  10 comma 1 lett. f) della L.R.B. 28/2000), posto che la “condotta incriminata” nella vicenda controversa non sarebbe la sospensione dell’attività sanitaria per inerzia incolpevole dell’operatore sanitario (artt. 10 co. 1 lett. f e 13 co. 11), bensì quella conseguente a presunte irregolarità nella erogazione delle prestazioni sanitarie (artt. 16 co. 7 e 13 co. 2 L.R.B. 28/2000).
4. Nel giudizio si sono costituiti sia la Regione Basilicata che l’ASP – Azienda Sanitaria di Potenza. Entrambe hanno chiesto la reiezione del gravame in quanto infondato.
5. Nel giudizio è intervenuta ad opponendum la “Cliniche della Basilicata” S.r.l.. La stessa ha allegato di aver ottenuto, nelle more del giudizio, autorizzazione alla realizzazione di una struttura sanitaria con 60 posti letto per acuti, per le attività di ricovero nelle discipline di chirurgia generale e ortopedia e traumatologia e con 20 posti letto per acuti per le attività di ricovero nelle discipline di cardiologia, medicina generale, neurochirurgia, ostetricia e ginecologia e urologia, e per servizi ambulatoriali connessi all’attività di ricovero e alla diagnostica per immagini-radiologia diagnostica, in assorbimento del fabbisogno generatosi a seguito della decadenza della Clinica Luccioni. Provvedimento impugnato da quest’ultima dinanzi al Tar Basilicata-Potenza (R.G. n. 371/19). Nel merito ha concluso per la reiezione del gravame.
6. Con ordinanza cautelare n. 5187/2019, la Sezione ha sospeso i provvisori effetti della sentenza gravata, in uno con quelli del provvedimento impugnato.
7. Tutte le parti, nel corso del giudizio hanno approfondito le rispetti argomentazioni mediante memorie e repliche.
8. Con istanza del 30 settembre 2020 l’appellante ha chiesto un rinvio sine die della trattazione, poiché l’attività sanitaria della Clinica, nel frattempo riabilitata ad operare in forza dell’ordinanza cautelare n. 5187/2019, sopra citata, è stata nuovamente interdetta in forza di ulteriori provvedimenti decadenziali adottati dalla Regione Basilicata e dell’ASL Potenza a cagione del presunto mancato adeguamento, attraverso delocalizzazione della struttura sanitaria, ai requisiti strutturali di cui all’art. 15 LRB 28/2000. Il giudizio avverso tali atti, attualmente pendente presso il TAR Basilicata,  rivestirebbe secondo l’appellante carattere pregiudiziale rispetto al presente giudizio.
8.1. Tutte la controparti si sono opposte al rinvio, negando la sussistenza del profilato rapporto di pregiudizialità.
9. La causa, da ultimo, è stata discussa e trattenuta in decisione all’udienza dell’8 ottobre 2020.
10. Ritiene il Collegio che non vi siano impedimenti alla decisione della stessa. 
10.1. Nel caso di specie, infatti, è del tutto assente il nesso di pregiudizialità invocato dall’appellante in ragione del fatto che i provvedimenti decadenziali gravati davanti al Tar Basilicata hanno ad oggetto la mancata delocalizzazione della struttura sanitaria necessaria al rispetto dei requisiti strutturali di cui all’art. 15 LRB 28/2000, e si  inseriscono in una sequenza procedimentale, non solo autonoma, ma anche cronologicamente successiva rispetto a quella conclusasi con l’emissione del provvedimento impugnato nell’odierno giudizio. A riprova di ciò la considerazione che qualsiasi accertamento giudiziario intervenisse su tale “seconda” causa di decadenza, in nulla muterebbe l’efficacia dei pregressi provvedimenti sulla “prima” causa.10.2. La disponibilità a rinunciare agli effetti dell’ordinanza cautelare n. 5187/2019, pur manifestata dall’appellante “a verbale”, se da un lato vale al fine di neutralizzare le allusioni delle controparti circa l’adozione di un strategia tesa a sfruttare in funzione speculativa il rinvio, dall’altro non sposta le oggettive considerazioni, sopra esposte, circa il difetto di un nesso di pregiudizialità tale da giustificare la sostanziale sospensione del processo.
10.3. Né, sul versante opposto, può accogliersi l’eccezione di improcedibilità del gravame formulata dalle controparte sulla base delle medesime allegazioni (sopravvenienza di una nuova e autonoma causa di decadenza), essendo evidente che l’avvenuta impugnazione in primo grado dei nuovi atti ad effetto decadenziale, vale a conservare integro l’interesse a ricorre di cui all’art. 100 c.p.c.
11. Tanto chiarito, nel merito il Collegio ritiene che il gravame sia infondato, e che al dubbio prospettato in sede cautelare “in relazione ai profili giuridici e fattuali relativi all’effettiva possibilità - da parte dell’appellante, in costanza di sospensione della convenzione - di convertire le risorse già accreditate con il SSN in risorse immediatamente disponibili in regime di attività libero professionale” debba darsi soluzione nel senso già individuato dall’amministrazione e dal primo giudice. 
12. La tesi su cui ruota l’intero gravame è basata sull’argomento, puramente giuridico, dell’impossibilità, in costanza di sospensione degli effetti della convenzione stipulata ex art. 8 quinques del d.lgs. 502/92, di utilizzare i posti letto già oggetto dell’accreditamento, stante la pretesa indisponibilità che il vincolo pubblicistico dell’accreditamento ad essi asseritamente imprimerebbe nell’interesse della continuità della rete sanitaria.
13. Per fare chiarezza sul punto ritiene utile ricordare il quadro normativo generale applicabile. 
13.1. L’art. 8 bis del D.Lgs. 30/12/1992, n. 502  prescrive che “1. Le regioni assicurano i livelli essenziali e uniformi di assistenza di cui all'articolo 1 avvalendosi dei presidi direttamente gestiti dalle aziende unità sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, delle aziende universitarie e degli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico, nonché di soggetti accreditati ai sensi dell'articolo 8-quater, nel rispetto degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8-quinquies.…..omissis. 3. La realizzazione di strutture sanitarie e l'esercizio di attività sanitarie, l'esercizio di attività sanitarie per conto del Servizio sanitario nazionale e l'esercizio di attività sanitarie a carico del Servizio sanitario nazionale sono subordinate, rispettivamente, al rilascio delle autorizzazioni di cui all'articolo 8-ter, dell'accreditamento istituzionale di cui all'articolo 8-quater, nonché alla stipulazione degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8-quinquies….. ”.
13.2. Dalla fondamentale disposizione citata si ricava un sistema in cui l’accreditamento è strumento abilitante, ulteriore rispetto alla pregressa autorizzazione all’esercizio, con il quale le Regioni individuano i soggetti privati chiamati a concorrere alla soddisfazione del fabbisogno sanitario nazionale. A prescindere dalla dibattuta natura autorizzatoria o concessoria dell’accreditamento, l’effetto dello stesso è quello di potere erogare prestazioni sanitarie “per conto” del SSN.  E’ evidente, sul piano operativo, che l’essere beneficiario di un accreditamento prelude essenzialmente all'esercizio di attività sanitarie anche “a carico” del Servizio sanitario per il tramite della stipula dei successivi contratti nel rispetto del budget a disposizione delle Regioni. Tanto si ricava del resto dalla disposizione di cui all’art. 8 quinques, comma 2 quinques, la quale, individuando un nesso di conseguenzialità diretta e immediata prescrive che “ In caso di mancata stipula degli accordi di cui al presente articolo, l'accreditamento istituzionale di cui all'articolo 8-quater delle strutture e dei professionisti eroganti prestazioni per conto del Servizio sanitario nazionale interessati è sospeso”. 
13.3. Alla qualificazione come soggetto accreditato, l’ordinamento collega dunque solo ed essenzialmente l’aspettativa del convenzionamento, non l’obbligo di erogare prestazioni per conto del servizio sanitario. Siffatto obbligo discende invece unicamente dal contratto con il quale l’amministrazione vincola il soggetto privato a concorrere ad assicurare i livelli essenziali e uniformi di assistenza sul territorio nel quadro di una regolazione economica in cui le tariffe da rimborsare sono previamente fissate, così come il tetto massimo delle prestazioni erogabili.
13.4. Del resto, la tesi secondo il quale l’accreditamento imprimerebbe sin da subito, e a prescindere dal contratto e dalla sua efficacia, un incondizionato vincolo di destinazione pubblica non disponibile dal privato, oltre che essere priva, come visto, di fondamento legislativo avrebbe l’evidente pecca di relegare le strutture accreditate (in virtù della sussistenza dello standard organizzativo e tecnico) ma non contrattualizzate (a cagione dell’insufficienza di risorse pubbliche), in un limbo di inoperatività privo di ragione alcuna.
14. Così stando le cose, tornando al caso di specie, anche a voler sostenere che la sospensione in via amministrativa del contratto costituisse factum principis, come preteso dall’appellante, la sola permanenza degli effetti dell’accreditamento non poteva certo valere a bloccare l’esercizio dell’attività sanitaria privata da parte dell’appellante; ed anzi, l’effetto doveva essere esattamente quello contrario: far venir meno il vincolo di operatività “per conto” del Servizio sanitario nazionale.
15. Non convince dunque la tesi dell’appellante circa l’effetto radicalmente ostativo del factum principis, posto che esso non ha certamente intaccato l’operatività sanitaria sul versante privato conseguente all’autorizzazione all’esercizio risalente al 2000 (non rileva se rilasciata previa verifica di compatibilità, ex  art.3 L.R. n.28/00, ovvero ex art.62 L.R. n. 5/16).
15.1. E’ sulla predetta operatività che l’amministrazione si è correttamente focalizzata nel valutare i presupposti per l’applicazione della decadenza di cui all’art. 13, co. 11 della legge regionale n. 28/2000, il quale prevede che “La chiusura o inattività della struttura, intervenuta ai sensi del precedente art. 9, co. 1, lett. f), qualora si protragga senza giustificato motivo per oltre sei mesi, produce automaticamente la decadenza dell'autorizzazione”.
16. Il primo motivo di ricorso è dunque infondato. In proposito non occorrono ulteriori indagini o approfondimenti in fatto, posto che, come cennato in premessa, l’appellante non deduce difficoltà concrete o operative nel convertire i posti letto per destinarli a sanità privata, ma contesta in radice la possibilità giuridica di tale conversione.
17. Infondati sono anche gli ulteriori motivi attraverso i quali l’appellante mira a sostenere, in critica a quanto accertato e statuito in prime cure, che l’esercizio del potere sanzionatorio sia stato oggetto di sviamento e che la sospensione sia intervenuta a sanzionare non già l’inattività, ma indirettamente l’irregolare esercizio dell’attività, in relazione al quale, tra l’altro, il procedimento sanzionatorio era stato innanzi archiviato con DPGR n. 229/2017.
17.1. Il procedimento sanzionatorio del quale discorre l’appellante non è quello che ha portato alla sospensione del contratto, ex art. 16 della legge regionale n. 28/2000, confermata con sentenza della Sezione, n. 2014/2018, ma quello (il secondo) avviato il 2 marzo 2017 per l’accertamento dell’applicabilità dell’ulteriore sanzione,
di cui all’art. 13, comma 2, L.R. 28/2000, della decadenza dell’autorizzazione per presunto esercizio abusivo della professione sanitaria o gravi e reiterate  inadempienze comportanti situazioni di pericolo per la salute dei cittadini.
17.2. Trattasi, com’è evidente, di procedimento sanzionatorio basato su fattispecie sostanziale del tutto diversa ed eterogenea rispetto a quella dell’inattività a base della sanzione oggetto del presente giudizio. Esiste un’oggettiva connessione fra le due, posto che la sospensione del contratto è stata, sul piano storico (non eziologico) l’evento dal quale è iniziata l’inattività contestata, ma ciò non toglie che l’inattività, e solo l’inattività, è stato il motivo autonomo e sufficiente che ha dato luogo alla decadenza.
18. L’appello è in conclusione respinto.
19. Avuto riguardo alla peculiarità e novità della questione, il Collegio ritiene sussistano i presupposti per compensare tra le parti le spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:


Franco Frattini,	Presidente
Giulio Veltri,	Consigliere, Estensore
Paola Alba Aurora Puliatti,	Consigliere
Stefania Santoleri,	Consigliere
Giovanni Pescatore,	Consigliere

Franco Frattini,	Presidente
Giulio Veltri,	Consigliere, Estensore
Paola Alba Aurora Puliatti,	Consigliere
Stefania Santoleri,	Consigliere
Giovanni Pescatore,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Sanità pubblica – Strutture sanitarie accreditate – Convenzione ex art. 8 quinques, d.lgs. 502 del 1992 – Sospensione - Utilizzo posti letto già oggetto dell’accreditamento – Esclusione. 
  
          In costanza di sospensione degli effetti della convenzione stipulata ex art. 8 quinques, d.lg. 502 del 1992 non è possibile utilizzare i posti letto già oggetto dell’accreditamento, stante la pretesa indisponibilità che il vincolo pubblicistico dell’accreditamento ad essi asseritamente imprimerebbe nell’interesse della continuità della rete sanitaria (1). 
 
(1) Ha chiarito la Sezione che dall’art. 8 bis, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 si ricava un sistema in cui l’accreditamento è strumento abilitante, ulteriore rispetto alla pregressa autorizzazione all’esercizio, con il quale le Regioni individuano i soggetti privati chiamati a concorrere alla soddisfazione del fabbisogno sanitario nazionale. A prescindere dalla dibattuta natura autorizzatoria o concessoria dell’accreditamento, l’effetto dello stesso è quello di potere erogare prestazioni sanitarie “per conto” del SSN. E’ evidente, sul piano operativo, che l’essere beneficiario di un accreditamento prelude essenzialmente all'esercizio di attività sanitarie anche “a carico” del Servizio sanitario per il tramite della stipula dei successivi contratti nel rispetto del budget a disposizione delle Regioni. Tanto si ricava del resto dalla disposizione di cui all’art. 8 quinques, comma 2 quinques, la quale, individuando un nesso di conseguenzialità diretta e immediata prescrive che “ In caso di mancata stipula degli accordi di cui al presente articolo, l'accreditamento istituzionale di cui all'articolo 8-quater delle strutture e dei professionisti eroganti prestazioni per conto del Servizio sanitario nazionale interessati è sospeso”. 
Alla qualificazione come soggetto accreditato, l’ordinamento collega dunque solo ed essenzialmente l’aspettativa del convenzionamento, non l’obbligo di erogare prestazioni per conto del servizio sanitario. Siffatto obbligo discende invece unicamente dal contratto con il quale l’amministrazione vincola il soggetto privato a concorrere ad assicurare i livelli essenziali e uniformi di assistenza sul territorio nel quadro di una regolazione economica in cui le tariffe da rimborsare sono previamente fissate, così come il tetto massimo delle prestazioni erogabili. 
Del resto, la tesi secondo il quale l’accreditamento imprimerebbe sin da subito, e a prescindere dal contratto e dalla sua efficacia, un incondizionato vincolo di destinazione pubblica non disponibile dal privato, oltre che essere priva, come visto, di fondamento legislativo avrebbe l’evidente pecca di relegare le strutture accreditate (in virtù della sussistenza dello standard organizzativo e tecnico) ma non contrattualizzate (a cagione dell’insufficienza di risorse pubbliche), in un limbo di inoperatività privo di ragione alcuna.