Esclusione dal "ramo core" della partecipazione di Condotte legate al Mose -  Commissariamento ex art. 32, comma 1, lett. b), d.l. n. 90 del 2020 e contratto stipulato da un consorzio

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 05383/2021REG.PROV.COLL.
N. 05163/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5163 del 2020, proposto da Consorzio Venezia Nuova e Comar Scarl, in persona del commissario pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Roma, via Vittoria Colonna, 32; 

contro
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A. in amministrazione straordinaria, in persona dei commissari pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Aristide Police, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, 32; 

nei confronti
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dell'Interno, Utg, Prefettura di Roma, Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, Kostruttiva Soc. Coop. P.A., Stone Società Cooperativa, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A., Grandi Lavori Fincosit S.p.A., Astaldi S.p.A. non costituiti in giudizio; 

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 3102/2020, resa tra le parti, concernente il decreto del 23.4.2019 con cui il Ministero per lo sviluppo economico ha approvato il programma di cessione dei complessi aziendali presentato dalla società italiana per Condotte d’Acqua, nella parte relativa alla realizzazione del sistema Mo.S.E.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico e della Società Italiana per Condotte d'Acqua S.p.A.;
Vista l’ordinanza, con cui è stata respinta la domanda cautelare, n. 5533/2020;
Vista l’ordinanza istruttoria n. 2202/2021;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2021 il cons. Hadrian Simonetti, uditi per le parti gli avvocati Fabio Cintioli e Filippo Degni, il secondo in sostituzione per delega dell’avvocato Aristide Police, in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto dalla circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa 13 marzo 2020, n. 6305;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il Consorzio Venezia Nuova (nel prosieguo anche solo Consorzio o CVN), costituito nel 1982, e la Comar scarl sono soggetti incaricati della realizzazione degli interventi previsti dalla convenzione quadro n. 7191 del 1991 per la salvaguardia della laguna di Venezia e la realizzazione del sistema Mo.S.E., e, a seguito dei noti fatti di cronaca emersi nel 2014, sono stati assoggettati alla fine di quello stesso anno alla misura prefettizia di cui all’art. 32 del d.l. 90 del 2014.
Al Consorzio e alla Comar partecipava sino al 2019, tra gli altri consorziati, la società italiana per Condotte d’Acqua s.p.a., in amministrazione straordinaria.
In data 5.3.2019 i commissari straordinari di Condotte hanno comunicato a quelli del Consorzio Venezia e della Comar il recesso ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 270/1999.
2. Gli amministratori del Consorzio e della Comar, assumendo l’inefficacia dell’atto di recesso hanno chiesto al Ministero dello sviluppo economico di salvaguardare l’interesse pubblico volto alla realizzazione dei contratti commissariati ai sensi dell’art. 32 ed hanno impugnato l’atto di tale Ministero, del 23.4.2019, recante l’approvazione ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. 270/1999 del programma di cessione dei complessi aziendali di Condotte ed altre società del gruppo, nella parte in cui individua nel “ramo non core” la realizzazione del Mo.S.E. e prevede lo scioglimento dal Consorzio Venezia Nuova.
A fondamento del ricorso, con cui hanno chiesto l’annullamento del decreto di approvazione nella parte di interesse, hanno dedotto diversi motivi incentrati il primo sulla violazione dell’art. 32 del d.l. 90/2014 assumendo che il commissariamento del Consorzio e di Comar abbia effetti anche nei confronti delle imprese consorziate che non potrebbero  sciogliersi dai contratti ancora in corso, richiamando la delibera Anac n. 497 del 10.5.2017 e quanto al rapporto consortile nei suoi termini generali le sentenze del Consiglio di Stato nn. 5563 e 5569 del 2017 nonché il parere 1567/2018; i restanti motivi sulla violazione in più punti del citato d.lgs. 270/1999, sull’eccesso di potere e sul difetto di motivazione, sottolineando come il decreto non rechi alcuna indicazione quanto ai presupposti e alle ragioni a fondamento dell’approvazione.
3. Il Tar, con la sentenza 3102/2020, riconosciuta la propria giurisdizione e ricostruita la natura e la funzione del commissariamento ex art. 32, quale misura ad contractum, ha respinto il ricorso sul fondamentale rilievo che tale misura esplichi i suoi effetti solamente nei confronti delle parti in senso stretto del contratto “commissariato”, quindi della sola impresa incaricata dell’esecuzione dell’appalto o comunque del contratto pubblico, senza che possa rilevare la natura consortile di tale impresa. Quanto alla scelta di inserire nel ramo non core la commessa in questione, riconosciutane la natura ampiamente discrezionale, il Tar l’ha giudicata esente da travisamento o illogicità manifesta, alla luce della grave situazione finanziaria di Condotte e del carattere non remunerativo della commessa in questione.
4. Avverso la sentenza è proposto il presente appello, deducendone l’erroneità, anche nella lettura data della misura di cui all’art. 32 e nella mancata considerazione della natura del consorzio “puro”, riproponendo gli originari motivi disattesi dal Tar.
Si è costituito il Ministero, replicando con articolata memoria con cui, in particolare, evidenzia le ragioni poste a fondamento della scelta di non ricomprendere all’interno del ramo core le attività relative al Mo.S.E., che sarebbero legate tra l’altro ai numerosi contenziosi in essere e al rischio di soccombenza in essi.
Si è costituita la società Condotte, replicando con ampie memorie e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.
Respinta la domanda cautelare, disposta istruttoria per acquisire dal Ministero nella versione integrale il programma di cessione redatto dai commissari di Condotte nonché il parere del comitato di sorveglianza, all’udienza pubblica dell’8.7.2021, in vista della quale le parti hanno depositato memorie illustrative, la causa è passata in decisione.
5. Il Collegio osserva preliminarmente come la presente controversia abbia ad oggetto il decreto del Ministero per lo sviluppo economico recante l’autorizzazione all’esecuzione del programma di cessione dei complessi aziendali relativi alla società italiana Condotte d’Acqua (nel prosieguo semplicemente “Condotte”), con particolare riferimento alla partecipazione ai lavori del Progetto Mose.
5.1. L’osservazione si rende utile, sebbene non più ai fini della giurisdizione, che il Tar ha riconosciuto come propria anche alla luce delle precisazioni sul punto rese dalla stessa parte ricorrente in primo grado (e che in appello non è contestata), per definire nel merito il perimetro esatto della domanda di annullamento proposta: domanda che non ha (e non potrebbe avere, in questa sede) ad oggetto né l’atto di recesso dal Consorzio Italvenezia comunicato da Condotte il 5.3.2019, né il programma di cessione dei complessi aziendali di Condotte.
5.2. Non di meno, nell’impostazione, almeno originaria, della difesa di parte appellante del recesso e del programma si discute e si controverte comunque, per quanto indirettamente e attraverso, per così dire, l’impugnazione e la contestazione dell’atto di approvazione ministeriale.
5.2.1. Quanto al recesso, assumendo la sua incompatibilità con lo strumento del commissariamento ex art. 32 del d.l. 90/2014, ma invero senza esplicitare come una simile incompatibilità, ove davvero vi fosse, si rifletterebbe sulla legittimità dell’approvazione ministeriale.
5.2.2. Quanto al programma, sostenendo che il Ministero non ne avrebbe verificato sul piano istruttorio i presupposti e le ragioni, come dimostrerebbe la scarna motivazione del decreto.
5.3. All’indomani dell’istruttoria disposta dalla Sezione e della produzione in giudizio da parte del Ministero del programma delle cessioni senza più gli omissis, le difese di parte appellante si sono andate concentrando soprattutto sui motivi terzo, quarto e quinto dell’appello, che più direttamente riguardano il momento pubblicistico della vicenda, coincidente con l’autorizzazione ministeriale nei suoi profili istruttori e motivazionali.
Nelle memorie finali la difesa appellante non è invece più tornata sui primi due motivi dell’appello che, entrambi, ruotano attorno all’ammissibilità e alla efficacia del recesso.
Ebbene, anche ammettendosi che non vi sia stata rinuncia, neppure implicita, a tali motivi (come parrebbe potersi ricavare dall’affermazione racchiusa alla fine di p. 3 della memoria del 28.4.2021), è vero tuttavia che la loro ribadita prospettazione poco si concilia con la “riperimetrazione” del giudizio effettuata dal Tar, nei termini di un giudizio demolitorio su di un atto amministrativo in cui si fa valere al fondo una posizione di interesse legittimo, e sulla quale si è registrata una generale acquiescenza. Laddove invece i primi due motivi si rivolgono frontalmente (ancora) a contestare un atto di natura privatistica adottato nel quadro di un rapporto negoziale tra soggetti di diritto privato, di cui nel decreto ministeriale non si fa richiamo ma, a tutto concedere, come ha rilevato la difesa di Condotte, sostanziale (e implicita) ratifica.
6. Ciò posto in rito, quegli stessi motivi sono comunque nel merito infondati, anche in considerazione del dato per cui l’appello si limita a riproporre le deduzioni già svolte con il ricorso introduttivo di primo grado, senza muovere critiche efficaci alla decisione del Tar che tali deduzioni ha motivatamente confutato.
Anche ad avviso di questo Collegio della misura commissariale di cui all’art. 32, comma 1, lett. b) è ragionevole e prudente dare un’interpretazione il più aderente possibile alla lettera della legge (che riferisce la misura “limitatamente alla completa esecuzione del contratto”), ribadendo come si tratti di una speciale forma di commissariamento riguardante soltanto il contratto pubblico, di cui si vuole garantire l’integrale esecuzione al riparo da ogni condizionamento ed evitare che nel frattempo utilità illecite siano percepite dal reo o da chi si reputa tale, e non anche la governance  dell’impresa, in ciò distinguendosi dalle misure di prevenzione patrimoniale disposte ai sensi del d.lgs. 159/2011 (v. Cons. St., III, n. 5564/2017, Cons. giust. amm. Sic., n. 180/2016, Tar Lazio, Roma, n. 243/2017).
In questa prospettiva, la tesi di parte appellante, per cui in caso di commissariamento del contratto pubblico stipulato da un consorzio il vincolo si estenderebbe automaticamente a tutte le sue consorziate, il che impedirebbe loro di sciogliersi, è priva di una base normativa sicura.
Né vale il richiamo ai precedenti del Consiglio di Stato citati nel ricorso di primo grado e nell’appello (le sentenze da 5563 a 5669 del 2017), che avevano ad oggetto la differente questione dell’accantonamento degli utili delle consorziate, e dove comunque si è ribadito pur sempre come “la pretesa di assoggettare alla misura di cui all’art. 32 cit. le imprese consorziate (…) appare di incerta applicabilità. Invero, le singole imprese consorziate non hanno con la pubblica amministrazione alcun rapporto, non rientrando in alcuna delle categorie indicate dalla norma per procedere al commissariamento in questione”; e in un altro passaggio della motivazione rimarcato inoltre che (il) “provvedimento prefettizio colpisce soltanto in via di fatto e indirettamente le imprese in questione (ossia le imprese consorziate), la cui posizione soggettiva va tutelata, semmai, dinanzi al giudice ordinario per tutte le questioni interne relative al rapporto tra le consorziate che hanno eseguito i lavori e il CVN” (Cons. St., III, n. 5563/2017).
L’autonomia e la distinzione, sul piano della soggettività giuridica, tra il CVN, in quanto consorzio con attività esterna ai sensi degli artt. 2612 e 2614 c.c., e le imprese consorziate che lo compongono, sono sottolineate anche dall’Anac nella richiamata delibera 10.5.2017, n. 497; come anche il dato per cui il consorzio rimane il solo interlocutore dell’amministrazione appaltante. 
Di contro l’affermazione per cui la misura commissariale di cui all’art. 32 estenderebbe i suoi effetti anche agli atti esecutivi della convenzione posti in essere dalle consorziate, avanzata peraltro con qualche margine di dubbio, è comunque riferita al tema (molto più) specifico ivi trattato concernente la legittimazione degli amministratori straordinari a gestire le riserve iscritte dalle consorziate esecutrici e a rappresentarle alla parte concedente.
7. Per concludere su tale articolato punto della controversia, il Collegio reputa che i primi due motivi dell’appello, per un verso, esulino dal perimetro di un giudizio impugnatorio avente ad oggetto l’atto di approvazione ministeriale, afferendo piuttosto a questioni interne tra il consorzio e le consorziate da risolvere semmai in altra sede; e, per altro verso, che siano comunque infondati nel merito non avendo fondamento normativo la tesi secondo cui la misura del commissariamento del contratto pubblico di cui è parte il consorzio estenderebbe i propri effetti nei confronti delle consorziate al punto da impedire loro di recedere dal consorzio medesimo.
8. Resta da esaminare il secondo corno della lite, sul quale si sono venute concentrando in appello le difese di parte ricorrente, che investe più direttamente l’atto ministeriale.
8.1. Di tale atto è dedotta l’illegittimità essenzialmente per carenza di istruttoria e di motivazione, assumendo che il Ministero, nell’autorizzare il programma di cessione dei complessi aziendali di Condotte, non avrebbe effettuato una reale ed effettiva ponderazione in ordine alla funzione e alla rilevanza strategica delle attività relative al MOSE.
8.2. Se questa è in estrema sintesi la linea di difensiva del Consorzio, il Collegio deve rilevare in premessa come il decreto ministeriale in questione sia un tipico atto autorizzatorio (che avendo ad oggetto a sua volta un atto sottostante – il programma  predisposto dai commissari straordinari -  può ricondursi alla tipologia delle approvazioni) in funzione di controllo, secondo parametri compositi di giudizio, ricomprendenti anche (se non soprattutto) l’opportunità e la discrezionalità di natura tecnica che però per quanto rileva in sede giurisdizionale possono essere censurate solo in caso di macroscopici vizi di legittimità ed irragionevolezza qui non sussistenti avendo l’organo commissariale ben evidenziato le ragioni della scelta legate alle prospettive di redditività del contratto e delle attività di esecuzione ( parametro alla luce del quale opera l’organo ministeriale ).
Né ci deve formare all’aspetto della sinteticità della motivazione dell’atto approvativo che per sua natura può essere motivato per relationem o succintamente.
L’art. 57, al comma 2, prevede peraltro che all’approvazione in forma espressa possa sostituirsi quella in forma tacita, ove il Ministero non si pronunci entro 90 giorni dalla presentazione del programma. Un effetto legalmente tipico che, se di sicuro non dispensa il Ministero dal condurre un’istruttoria attenta sul programma, chiaramente “sacrifica” invece la motivazione a fronte della certezza del rispetto dei tempi.
8.3. Su queste premesse di ordine più generale, si deve ora aggiungere nel caso di specie come l’istruzione probatoria disposta in appello abbia ulteriormente chiarito l’esistenza – di sicuro alla data di predisposizione del programma - di un nutrito e ragguardevole contenzioso implicante il Consorzio e suscettibile di impegnare la responsabilità anche di Condotte (v. pp. 43-45 del programma). A tale elemento si aggiunge la considerazione, evidenziata in più punti, delle difficoltà di varia natura che investono non da oggi la realizzazione del MOSE, il cui completamento, per quanto possa mancare poco dell’ultimo tratto finale, comunque non avverrà realisticamente (e nella migliore delle ipotesi) prima dell’anno prossimo.
Già alla luce di questi elementi (cui altri se ne potrebbero aggiungere, seguendo la lunga elencazione racchiusa nella memoria dell’Avvocatura del 7.6.2021, da p. 7 a p. 12, cui si fa rinvio), e tenuto conto della situazione di Condotte sottoposta ad amministrazione straordinaria e tenuta quindi a ricercare per definizione prospettive di recupero dell’equilibrio economico nelle forme e nei modi di cui all’art. 27 del d.lgs. 270/1999, scindendo attività strategiche e non , in una prospettiva tesa alla continuità aziendale di ciò che risulta conveniente e redditizio e di ciò che risulta prospetticamente più incerto,  non può dirsi irragionevole che le partecipazioni legate al Mose siano state valutate dai commissari come non remunerative e non meritevoli di essere incluse nel “ramo core” (v. altresì quanto si legge al principio di p. 43 del programma). 
Di questa valutazione, e della conseguente opzione, il Ministero, dotato di ampia discrezionalità sulla complessiva valutazione delle scelte di piano censurabili per irragionevolezza manifesta, esaminate le ragioni e considerato il parere del Comitato di sorveglianza, non poteva dirsi tenuto e ripercorrere analiticamente i singoli passaggi, sovrapponendo la propria all’altrui motivazione trattandosi di valutazioni di rischiosità opinabili ma ben motivate con riferimento alle circostanze prima richiamate. 
Più coerente con la veduta natura del decreto adottato deve ritenersi, infatti, il ricorso ad una motivazione essenzialmente per relationem, senza che dalla sintesi formale con cui è stata redatta possa ricavarsi per ciò solo il segno di un’istruttoria incompleta o perfino apparente. Laddove gli elementi sopra richiamati dimostrano piuttosto il contrario.
9. In conclusione, anche per questa parte l’appello è infondato e va respinto.
10. La parziale novità delle questioni dedotte e la loro complessità giustificano la compensazione delle spese anche dell’appello.


P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, lo respinge.
Spese compensate. 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2021 con l'intervento dei magistrati:


Giancarlo Montedoro,	Presidente
Hadrian Simonetti,	Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo,	Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino,	Consigliere
Oreste Mario Caputo,	Consigliere

Giancarlo Montedoro,	Presidente
Hadrian Simonetti,	Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo,	Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino,	Consigliere
Oreste Mario Caputo,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della Pubblica amministrazione – Esecuzione – Commissariamento ex art. 32, comma 1, lett. b), d.l. n. 90 del 2020 - Contratto stipulato da un consorzio – estensione del vincolo a tutte le consorziate – Esclusione. 
 
Contratti della Pubblica amministrazione – Esecuzione – Cessione dei complessi aziendali di Condotte s.p.a. - Partecipazioni legate al Mose - Esclusione dal ramo core - Legittimità.

 
       In caso di commissariamento ex art. 32, comma 1, lett. b), d.l. n. 90 del 2020 del contratto pubblico stipulato da un consorzio, il vincolo si estende automaticamente a tutte le sue consorziate, il che impedirebbe loro di sciogliersi  (1).

      E’ legittimo il decreto del Ministero dello sviluppo economico che, nell’autorizzare il programma di cessione dei complessi aziendali di Condotte s.p.a., sottoposta ad amministrazione straordinaria e tenuta quindi a ricercare per definizione prospettive di recupero dell’equilibrio economico nelle forme e nei modi di cui all’art. 27,  d.lgs. 270 del 1999, ha effettuato una reale ed effettiva ponderazione in ordine alla funzione e alla rilevanza strategica delle attività relative al Mose ed ha recepito la valutazione die commissari di considerare le partecipazioni legate al Mose come non remunerative e non meritevoli di essere incluse nel “ramo core” (2).