Modifica, in corso di gara, della composizione soggettiva del consorzio per sopraggiunta perdita, da parte di un mandante, di un requisito morale o professionale

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 00217/2021 REG.PROV.COLL.
N. 01323/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la  Toscana
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 1323 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da Consorzio Stabile Medil S.C.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte, Arturo Cancrini, Gianluigi Pellegrino, Mariano Maggi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Autostrade per l'Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arrigo Varlaro Sinisi, Giulia Mecozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Varlaro Sinisi in Roma, via Sebino n. 29; 

nei confronti
C.M.B. Società Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Annoni, Giuseppe Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Itinera S.p.A. non costituita in giudizio; 

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 
- del provvedimento DACP/SCP/AAS/ASR del 27 novembre 2020 con cui Autostrade per l'Italia S.p.A. (ASPI), con riferimento alla ricorrente ATI Medil, prima graduata in quanto miglior offerente nella procedura ristretta ex art. 61 D.Lgs. n. 50/16 e s.m.i. avente ad oggetto l'affidamento dei lavori di ampliamento alla terza corsia tratto Firenze Sud – Incisa, Lotto 2B+1S, da progressiva km 306+986 a km 318+511. Codice Appalto n. 0954/A01 – CIG 7416505589, pur conclusa positivamente la verifica di congruità, ha posto nel nulla l'aggiudicazione provvisoria determinando l'esclusione per assunta inaffidabilità del mandante al 10% Consorzio Valori;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto, tra cui l'eventuale aggiudicazione al concorrente che segue in graduatoria, e per quanto occorra della nota di Autostrade per l'Italia S.p.A. del 7 dicembre 2020;
nonché la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il conseguimento dell'aggiudicazione in capo alla ricorrente con suo subentro.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 31 dicembre 2020 : 
- del provvedimento prot. ASPI/RM/2020/0020175/EU del 7 dicembre 2020, mai comunicato, con cui Autostrade per l'Italia S.p.A. (ASPI), escluso con precedente provvedimento la prima graduata ATI Medil, ha ritenuto di aggiudicare al RTI con mandataria CMB Soc. coop. e mandante Itinera S.p.A., risultato secondo nella graduatoria di gara;
nonché la declaratoria di nullità, invalidità e inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il conseguimento dell'aggiudicazione in capo al RTI capeggiato dalla ricorrente con suo subentro;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da C.M.B. SOCIETÀ COOPERATIVA MURATORI E BRACCIANTI DI CARPI il 25 gennaio 2021: 
(a)  del provvedimento con cui il Responsabile del Procedimento della gara per l'affidamento dei lavori di ampliamento alla terza corsia tratto Firenze Sud – Incisa, Lotto 2B+1S, da progressiva km 306+986 a km 318+511. Codice Appalto n. 0954/A01 – CIG 7416505589, ha ritenuto congruo il prezzo complessivo offerto dal costituendo raggruppamento composto dal Consorzio Stabile Medil S.c.p.A. (mandataria), dal Consorzio Stabile S.A.C. S.c.a.r.l. e Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile (mandanti);
(b) del verbale n. 12 del 12 novembre 2020 della Commissione di Gara nominata dal Ministro delle infrastrutture e dei trasporti che, preso atto del provvedimento del Responsabile del Procedimento, ha stabilito la graduatoria finale della gara sub (a) e proposto l'aggiudicazione della stessa al costituendo raggruppamento temporaneo composto dal Consorzio Stabile Medil S.c.p.A. (mandataria), dal Consorzio Stabile S.A.C. S.c.a.r.l. e Valori S.c.a.r.l. Consorzio Stabile (mandanti);
(c) di ogni atto a questi annesso, connesso, presupposto e conseguenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autostrade per l'Italia S.p.A. e della C.M.B. Società Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla C.M.B. Società Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi; 
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;
Relatore nell’udienza in camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2021, celebrata con collegamento da remoto in videoconferenza, il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Il ricorrente, Consorzio Stabile Medil, in qualità di mandataria di costituenda ATI con mandanti Consorzio Stabile S.A.C. S.c.a.r.l. e Valori Consorzio Stabile, ha partecipato alla procedura ristretta, di cui al bando pubblicato sulla GURI del 16 aprile 2018, indetta da Autostrade per l’Italia S.p.A., per l’affidamento dei lavori di ampliamento alla terza corsia tratto Firenze Sud – Incisa, Lotto 2B+1S, da progressiva km 306+986 a km 318+511, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un valore a base gara pari ad euro 317.356.622,78. 
In esito alle operazioni di gara (22 novembre 2019), il raggruppamento guidato dalla ricorrente risultava primo in graduatoria con 99,91 punti su 100, in ragione della migliore offerta sia dal punto di vista tecnico, che economico.
Nelle more dell’espletamento del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, rispetto ad altre commesse e poi ad altre gare, sono venuti ad incrinarsi i rapporti tra il mandante Consorzio Valori (mandante al 10%) e la stazione appaltante, portando a contrapposte iniziative volte tra l’altro allo scioglimento dei rapporti in essere con reciproci addebiti di inadempimento. 
In tale situazione, il mandante Valori ha comunicato a Medil il suo volontario intendimento di recedere dalla compagine stessa ai sensi del comma 19 dell’art. 48 del codice contratti, e Medil, con nota del 27 aprile 2020, ha sottoposto tale istanza ad ASPI, prospettando la possibile rimodulazione in riduzione del raggruppamento, trattandosi di riassegnare tra i membri restanti una quota limitata al solo 10%. Tale richiesta è rimasta però priva di riscontro.
Conclusa positivamente la verifica di congruità, la Commissione di gara, alla seduta pubblica del 12 novembre 2020, ha proposto l’aggiudicazione dell’appalto alla costituenda ATI capeggiata dal Consorzio Stabile Medil e ha disposto la trasmissione del relativo verbale ad ASPI, “per i successivi adempimenti di competenza”. 
A questo punto, il RUP ha effettuato le verifiche di rito in capo all’ATI aggiudicataria, al fine di accertare il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati in sede di gara; quindi - dopo aver constatato la presenza, in capo alla mandante Consorzio Valori, delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e c-ter) del Codice, in virtù di plurimi provvedimenti di esclusione e revoca dell’aggiudicazione adottati da ASPI in precedenza e in altre gare – ha disposto l’esclusione dalla gara dell’ATI capeggiata dal Consorzio Stabile Medil, con provvedimento in data 27 novembre 2020.
Con tale provvedimento, il RUP ha fra l’altro evidenziato l’insussistenza dei “presupposti per accogliere la richiesta di modifica soggettiva del costituendo RTI Medil ai sensi dell’art 48, commi 19 e 19 ter del Codice, in quanto finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito della gara”.
Avverso tale provvedimento il Consorzio ricorrente ha proposto l’odierna impugnativa chiedendone l’annullamento, previa sospensiva, con declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.
Nel contempo, la medesima ASPI, con provvedimento del 7 dicembre 2020, ha comunicato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, l’aggiudicazione della gara, ex art. 32, comma 5, del Codice, alla costituenda ATI CMB - Società Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi, seconda in graduatoria, sia pure sospensivamente condizionata al positivo espletamento delle verifiche concernenti i requisiti di ordine generale e speciale dichiarati dalla predetta ATI in sede di partecipazione alla gara. 
Con motivi aggiunti depositati il 31 dicembre 2020, l’ATI Consorzio Stabile Medil ha impugnato - per illegittimità derivata - anche siffatto provvedimento di aggiudicazione, chiedendone l’annullamento, sempre previa sospensione.
Con il principale motivo di gravame il ricorrente lamenta che l’esclusione dell’intero raggruppamento sia stata disposta senza contraddittorio e senza consentire allo stesso, mediante attivazione del meccanismo previsto dall’art. 48, co. 18 e 19-ter, d.lgs. n. 50/16, di rimanere in gara previa estromissione della sola mandante Valori, che del resto aveva già in precedenza manifestato la volontà di fuoriuscire dal raggruppamento.
Si sono costituite in giudizio Autostrade per l’Italia e la CMB Soc. Coop. contestando in fatto e in diritto quanto sostenuto dalla ricorrente e sostenendo che la possibilità di rimodulare l’assetto del raggruppamento ai sensi delle norme citate, in caso di perdita dei requisiti morali di cui all’art. 80 da parte di una mandante, si applica esclusivamente all’ipotesi della sopravvenuta perdita dei requisiti in corso di esecuzione del contratto e non alla diversa ipotesi – che ricorre nella fattispecie – della perdita dei requisiti nel corso della procedura di gara. 
Con ricorso incidentale depositato il 25 gennaio 2021, la CMB - Società Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi, ha impugnato il provvedimento del 7 ottobre 2020 con cui il RUP ha ritenuto congrua l’offerta di Medil.
All’udienza in camera di consiglio del 3 febbraio 2021, celebrata con collegamento da remoto in videoconferenza, la causa è stata trattenuta in decisione all’esito della discussione dei difensori delle parti, che sono state avvisate della possibilità di decisione della causa con sentenza in forma semplificata.
2. La questione cruciale del presente giudizio verte sull’interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero sulla possibilità di modificare la composizione soggettiva del consorzio partecipante, in corso di gara, ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di un mandante, di alcuno dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del codice dei contratti. 
Il problema interpretativo nasce dal fatto che, mentre da un piana lettura dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 risulta pacifico che le modifiche soggettive motivate dalla sopravvenienza di procedure fallimentari o interdittiva antimafia a carico di una delle società mandanti, siano consentite anche in corso di gara, quanto alla perdita di altri requisiti generali, il comma 18 prevede un inciso, aggiunto dall’art. 32 del d.lgs. n. 56 del 2017, del seguente tenore: “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, che, secondo la tesi delle parti resistente e controinteressata esprimerebbe l’intenzione del legislatore del correttivo (d. lgs. n. 56/2017) - nell’introdurre nell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici il comma 19-ter secondo cui: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.” - di limitare al contempo, la possibilità di modificare la composizione del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80, alla sola fase di esecuzione dei lavori. 
Tale tesi non è del tutto convincente per il Collegio. 
Ed invero appare maggiormente aderente al testo delle norme in questione l’interpretazione fornita dalla difesa della ricorrente, che ha correttamente evidenziato come tutti e tre i commi 17, 18 e 19 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, di talchè l’estensione alla fase di gara delle modifiche soggettive esplicitamente voluta con il comma 19-ter, si riferisce senza distinzione alcuna al complesso di tale disciplina recata dai tre commi. 
Ed infatti, già l’intero comma 18 si riferisce espressamente e per ciascun profilo alla fase esecutiva, come emerge espressamente anche a livello testuale dalla previsione che il mandatario, ove non indichi altra impresa al posto della mandante estromessa, “è tenuto alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. Analogo discorso vale per il comma 17, riguardante le modifica della mandataria, laddove si prevede espressamente che “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente Codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”. Dunque l’inciso aggiunto dal correttivo “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” si inserisce in modo del tutto coerente ed omogeneo in tale contesto regolatorio afferente i mutamenti intervenuti in corso di esecuzione. In particolare, la locuzione “in corso di esecuzione”, di cui all’inciso aggiunto, è neutra o al più superflua dato il contesto in cui è inserita. Mentre, il comma 19-ter estende la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all’interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19. 
Alle medesime conclusioni porta l’interpretazione basata sulla considerazione della ratio della suddetta novella legislativa, che è quella di apportare una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente. Dunque, l’obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili.
Alla stregua di tale ratio legis non v’è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione.
E ciò fermo restando che la modifica soggettiva non può avere finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti, dovendosi distinguere fra “mancanza” originaria e “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione.
In questo senso deve essere letto anche il comma 19 che riguarda il recesso di una delle imprese raggruppate, laddove si stabilisce che tale modifica soggettiva “non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.
Se poi si tiene conto che nella fattispecie in esame la modifica richiesta opererebbe “in riduzione”, con l’esecuzione tramite le altre consorziate dell’appalto, appare evidente che il “favor partecipationis” accordato al Consorzio ricorrente non entrerebbe in collisione con il principio della par condicio fra tutti i concorrenti.   
Ma la conferma dell’illegittimità dell’esclusione del Consorzio ricorrente e della necessità d’interpretare le norme in questione nel senso suddetto viene fornita dall’interpretazione logica e costituzionalmente orientata delle disposizioni in questione. 
Infatti, tutte le fattispecie previste ai commi 17 e 18, ivi comprese l’attivazione di una procedura concorsuale ovvero l’irrogazione di un provvedimento antimafia a carico dell’impresa, si sostanziano nella perdita di requisiti di ordine generale, tutti ugualmente richiesti dal citato art. 80 ai fini della partecipazione in gara (rispettivamente dal co. 5, lett. b, e dal comma 2 di tale articolo). Così, ad esempio, non è ravvisabile alcuna ragione che possa giustificare la diversità di conseguenze sulla permanenza nella gara, tra l’ipotesi in cui una impresa del raggruppamento sia investita da una procedura fallimentare o venga raggiunta da una interdittiva antimafia magari per fatti gravissimi (casi in cui sarebbe pacificamente consentita la modificazione in corso di gara del raggruppamento) e quella in cui una mandante sia interessata dalla perdita di un altro requisito di carattere generale per la sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento da parte della stazione appaltante del compimento di un grave illecito professionale civilistico, come nel caso di specie; una tale differenziazione  sarebbe evidentemente contraria ai principi ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità, come ben messo in luce dalla difesa dalla parte ricorrente. Né pare possibile ricercare una giustificazione a tale distinzione, fra le ipotesi del fallimento o dell’interdittiva antimafia sopraggiunti in corso di gara da una parte, e tutti gli altri casi di sopravvenuta perdita dei requisiti morali dall’altra, in una supposta maggiore imputabilità soggettiva di quest’ultimi eventi rispetto ai primi (i quali invece sarebbero asseritamente indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara), posto che, in materia di appalti, le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente; tanto più che nel caso di specie sono imputati (in maniera legittima ma comunque senz’altro oggettiva) alla mandante Consorzio Valori inadempimenti posti in essere da imprese esecutrici diverse da quelle indicate dal medesimo Consorzio nella presente gara. Inoltre, stando alla decisione della stazione appaltante, dal Consorzio Valori (che intende volontariamente uscire dal raggruppamento) alle imprese facenti parte del Consorzio Medil ricorrente vi dovrebbe essere un’ulteriore passaggio “sanzionatorio” del tutto svincolato da nessi d’imputabilità soggettiva. E’ evidente, dunque, che non è possibile operare una categorizzazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80 che tragga fondamento dalla loro maggiore o minore dipendenza dalla volontà del concorrente e ciò peraltro al fine di giustificare, nei casi di presunta imputabilità della sopravvenuta vicenda patologica ad una componente, l’ulteriore effetto del contagio della patologia a tutte le altre imprese del raggruppamento che perciò dovrebbero essere escluse. 
Per tali ragioni il Collegio non ritiene di aderire all’orientamento espresso dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la recente sentenza del 28 gennaio 2021, n. 833, secondo cui, il comma 19 ter: “si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.”.
Infatti, da un lato, il comma 19 ter (“Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”), come tutto l’art. 48, per “modifiche soggettive” intende la sostituzione o l’estromissione di un componente del raggruppamento e non le patologie sopravvenute che possono interessare una delle imprese raggruppate, dall’altro lato, l’argomento interpretativo teso a valorizzare la contestualità dell’introduzione di quest’ultimo comma insieme all’inciso di cui al comma 18 “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”, non spiegherebbe comunque perché l’antinomia debba risolversi con la prevalenza di quest’ultimo precetto. 
Più persuasiva appare allora la conclusione tratta dal Cons. Stato, III sez., 2 aprile 2020 n. 2245, secondo cui: “il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall'articolo 32, comma 1, lettera h), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall’Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87). Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato”.
Se si deve guardare all’intenzione del legislatore, appare quindi più logico ritenere che il d.lgs. correttivo abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale. 
Anche a livello pratico e operativo un tale principio, ad avviso del Collegio, pare di più facile applicazione. 
3. In conclusione, sulla base di una corretta interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del codice dei contratti, la rimodulazione della composizione del Consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere consentita dalla stazione appaltante previa apertura di un dialogo procedimentale. 
Per tale assorbente ragione, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti devono essere accolti – non essendo stata data la possibilità alle imprese raggruppate di evitare l’esclusione con la rimodulazione prevista dai commi 18 e 19 ter - con il conseguente annullamento dell’esclusione del Consorzio ricorrente e della successiva aggiudicazione in favore della controinteressata ATI CMB - Società Cooperativa Muratori e Braccianti di Carpi.
4. Quanto al ricorso incidentale della controinteressata, che può essere esaminato senza priorità non essendo ad effetto “paralizzante” come correttamente osservato dalla ricorrente principale, esso deve essere respinto in quanto inammissibile e comunque infondato. 
Infatti, tale ricorso consiste in generiche e parziali contestazioni basate sull’estrapolazione di alcune provvisorie conclusioni dalla relazione del RUP di valutazione dell’anomalia dell’offerta. Quando invece il RUP, dopo aver scrupolosamente e analiticamente analizzato la documentazione giustificativa, voce per voce, in circa centotrenta pagine di relazione, pur avendo effettivamente rilevato delle sottostime, ha cionondimeno concluso per la sostenibilità dell’offerta economica nel suo complesso, avendo evidenziato comunque la presenza di economie, nonché di un margine di utile complessivo atteso, entrambi aventi capienza sufficiente ad assorbire i maggiori costi rilevati.
A fronte del rigore metodologico, della puntualità e della completezza di analisi della suddetta relazione, le censure prospettate appaiono dunque generiche e afferenti al merito di valutazioni tecnico-discrezionali rimesse alla stazione appaltante e che al Collegio appaiono attendibili e ragionevoli. 
E’ poi infondata la doglianza secondo cui Medil, nell’evidenziare in sede di verifica alcune sovrastime, avrebbe proceduto ad una inammissibile modifica dell’offerta, essendo stato più volte chiarito in giurisprudenza che nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica il giudizio sull'anomalia dell'offerta presuppone una valutazione globale e sintetica sulla complessiva affidabilità della stessa con la conseguenza che sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell'offerta economica, senza che ciò determini una modifica del punctum individuationis dell'offerta. (Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2020, n. 6334; Sez. V, 16 gennaio 2015, n. 84).
5. Per tali ragioni il ricorso incidentale deve essere respinto. 
6. Le spese di lite possono essere compensate fra le parti in ragione del contrasto giurisprudenziale in atto sulla questione principale oggetto di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto:
Annulla gli atti impugnati con il ricorso principale e i motivi aggiunti;
Respinge il ricorso incidentale;
Compensa integralmente le spese di lite fra le parti. 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in video conferenza secondo quanto disposto dall’articolo 25, comma 2, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l'intervento dei magistrati:


Rosaria Trizzino,	Presidente
Riccardo Giani,	Consigliere
Nicola Fenicia,	Consigliere, Estensore

Rosaria Trizzino,	Presidente
Riccardo Giani,	Consigliere
Nicola Fenicia,	Consigliere, Estensore



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Consorzio – perdita di requisito da parte della mandante – Modifica della composizione soggettiva del consorzio concorrente – Possibilità. 
 
          Ai sensi dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016, è possibile modificare, in corso di gara, la composizione soggettiva del consorzio concorrente ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di un mandante, di alcuno dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (1). 
 
 
 
 
(1) Ha chiarito la Sezione che la giurisprudenza non è univoca sull’interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016, ovvero sulla possibilità di modificare la composizione soggettiva del consorzio partecipante, in corso di gara, ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di un mandante, di alcuno dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del codice dei contratti.  
 
Il problema interpretativo nasce dal fatto che, mentre da un piana lettura dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 risulta pacifico che le modifiche soggettive motivate dalla sopravvenienza di procedure fallimentari o interdittiva antimafia a carico di una delle società mandanti, siano consentite anche in corso di gara, quanto alla perdita di altri requisiti generali, il comma 18 prevede un inciso, aggiunto dall’art. 32, d.lgs. n. 56 del 2017, del seguente tenore: “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, che, secondo la tesi delle parti resistente e controinteressata esprimerebbe l’intenzione del legislatore del correttivo (d.lgs. n. 56 del 2017) - nell’introdurre nell’art. 48 del Codice dei contratti pubblici il comma 19-ter secondo cui: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.” - di limitare al contempo, la possibilità di modificare la composizione del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80, alla sola fase di esecuzione dei lavori.  
 
La Sezione non ha condiviso tale conclusione. 
 
Ed invero appare maggiormente aderente al testo delle norme in questione l’interpretazione fornita dalla difesa della ricorrente, che ha correttamente evidenziato come tutti e tre i commi 17, 18 e 19 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, di talché l’estensione alla fase di gara delle modifiche soggettive esplicitamente voluta con il comma 19-ter, si riferisce senza distinzione alcuna al complesso di tale disciplina recata dai tre commi.  
 
Ed infatti, già l’intero comma 18 si riferisce espressamente e per ciascun profilo alla fase esecutiva, come emerge espressamente anche a livello testuale dalla previsione che il mandatario, ove non indichi altra impresa al posto della mandante estromessa, “è tenuto alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. Analogo discorso vale per il comma 17, riguardante le modifica della mandataria, laddove si prevede espressamente che “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente Codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”. Dunque l’inciso aggiunto dal correttivo “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” si inserisce in modo del tutto coerente ed omogeneo in tale contesto regolatorio afferente i mutamenti intervenuti in corso di esecuzione. In particolare, la locuzione “in corso di esecuzione”, di cui all’inciso aggiunto, è neutra o al più superflua dato il contesto in cui è inserita. Mentre, il comma 19-ter estende la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all’interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19.  
 
Alle medesime conclusioni porta l’interpretazione basata sulla considerazione della ratio della suddetta novella legislativa, che è quella di apportare una deroga al principio dell’immodificabilità alla composizione dei raggruppamenti, al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi sopraggiunti comportanti la perdita dei requisiti di ordine generale da parte di un’impresa componente. Dunque, l’obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili. 
 
Alla stregua di tale ratio legis non v’è ragione di operare distinzioni fra le varie sopraggiunte cause di esclusione. 
 
E ciò fermo restando che la modifica soggettiva non può avere finalità elusive della mancanza di un requisito di partecipazione alla gara, essendo chiaro che non si configura tale ipotesi nei casi di sopravvenuta carenza dei detti requisiti, dovendosi distinguere fra “mancanza” originaria e “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione. 
 
In questo senso deve essere letto anche il comma 19 che riguarda il recesso di una delle imprese raggruppate, laddove si stabilisce che tale modifica soggettiva “non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”. 
 
Se poi si tiene conto che nella fattispecie in esame la modifica richiesta opererebbe “in riduzione”, con l’esecuzione tramite le altre consorziate dell’appalto, appare evidente che il favor partecipationis accordato al Consorzio ricorrente non entrerebbe in collisione con il principio della par condicio fra tutti i concorrenti.  
 
Ma la conferma dell’illegittimità dell’esclusione del Consorzio ricorrente e della necessità d’interpretare le norme in questione nel senso suddetto viene fornita dall’interpretazione logica e costituzionalmente orientata delle disposizioni in questione.  
 
Infatti, tutte le fattispecie previste ai commi 17 e 18, ivi comprese l’attivazione di una procedura concorsuale ovvero l’irrogazione di un provvedimento antimafia a carico dell’impresa, si sostanziano nella perdita di requisiti di ordine generale, tutti ugualmente richiesti dal citato art. 80 ai fini della partecipazione in gara (rispettivamente dal comma 5, lett. b, e dal comma 2 di tale articolo). Così, ad esempio, non è ravvisabile alcuna ragione che possa giustificare la diversità di conseguenze sulla permanenza nella gara, tra l’ipotesi in cui una impresa del raggruppamento sia investita da una procedura fallimentare o venga raggiunta da una interdittiva antimafia magari per fatti gravissimi (casi in cui sarebbe pacificamente consentita la modificazione in corso di gara del raggruppamento) e quella in cui una mandante sia interessata dalla perdita di un altro requisito di carattere generale per la sopravvenienza di un DURC negativo o di un accertamento da parte della stazione appaltante del compimento di un grave illecito professionale civilistico, come nel caso di specie; una tale differenziazione sarebbe evidentemente contraria ai principi ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità, come ben messo in luce dalla difesa dalla parte ricorrente. Né pare possibile ricercare una giustificazione a tale distinzione, fra le ipotesi del fallimento o dell’interdittiva antimafia sopraggiunti in corso di gara da una parte, e tutti gli altri casi di sopravvenuta perdita dei requisiti morali dall’altra, in una supposta maggiore imputabilità soggettiva di quest’ultimi eventi rispetto ai primi (i quali invece sarebbero asseritamente indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara), posto che, in materia di appalti, le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente.  
 
Per tali ragioni il Collegio non ritiene di aderire all’orientamento espresso dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la recente sentenza del 28 gennaio 2021, n. 833, secondo cui, il comma 19 ter: “si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante nei (soli) casi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, dunque, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016” in corso di gara, che pure è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante ma nella (sola) fase esecutiva. Se ne trae ulteriore conferma dal fatto che proprio l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo, bensì, anche la fattispecie (antecedentemente non prevista) di perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, ma espressamente limitando l’ipotesi alla fase esecutiva. Sarebbe, allora, del tutto illogico che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ vada a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.”. 
 
Infatti, da un lato, il comma 19 ter (“Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.”), come tutto l’art. 48, per “modifiche soggettive” intende la sostituzione o l’estromissione di un componente del raggruppamento e non le patologie sopravvenute che possono interessare una delle imprese raggruppate, dall’altro lato, l’argomento interpretativo teso a valorizzare la contestualità dell’introduzione di quest’ultimo comma insieme all’inciso di cui al comma 18 “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”, non spiegherebbe comunque perché l’antinomia debba risolversi con la prevalenza di quest’ultimo precetto.  
 
Più persuasiva appare allora la conclusione tratta dal Cons. Stato, III sez., 2 aprile 2020 n. 2245, secondo cui: “il comma 19 ter dell’art. 48, comma aggiunto dall'articolo 32, comma 1, lettera h), d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, estende espressamente la possibilità di modifica soggettiva per le ragioni indicate dai commi 17, 18 e 19, anche in corso di gara. A fronte del chiaro disposto del comma 19 ter, che rinvia alle disposizioni di cui ai commi 17, 18 e 19, non sono conducenti gli argomenti che l’appellante trae dalla Relazione illustrativa al correttivo al codice (pag. 20) e dall’Atto del Governo n. 397 (pagg. 86 e 87). Né è convincente l’argomentazione dell’appellante secondo cui nel rinvio ai citati commi, il comma 19 ter farebbe salva anche la locuzione “in corso di esecuzione”, perché si tratterebbe di una contraddizione palese con il contenuto dispositivo innovativo del nuovo comma aggiunto dal Legislatore del correttivo, che lo priverebbe di significato”. 
 
Se si deve guardare all’intenzione del legislatore, appare quindi più logico ritenere che il d.lgs. correttivo abbia inteso concedere la possibilità di modifica soggettiva dei raggruppamenti, sia in fase di esecuzione, sia in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale.  
 
Anche a livello pratico e operativo un tale principio, ad avviso del Collegio, pare di più facile applicazione.