Pratiche commerciali scorrette e responsabilità del professionista in caso di interposizione di soggetti terzi

Materia: Concorrenza

N. 03826/2022REG.PROV.COLL.
N. 08597/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8597 del 2020, proposto da -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Maria Pansini e Tiziano Tarquini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS-/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2022 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati Pierluigi Maria Pansini e dello Stato Federico Basilica.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Ricorrendo dinnanzi a questo Consiglio, la società -OMISSIS- s.r.l. appella la sentenza n. 929 del 2020, con cui il Tar Lazio, Roma ha rigettato il ricorso di primo grado (proposto dall’odierna appellante) diretto ad ottenere l’annullamento del provvedimento sanzionatorio del 24.10.2018 assunto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (per brevità, anche Autorità) nei confronti della parte ricorrente.
2. In particolare, con provvedimento del 24.10.2018 l’Autorità ha riscontrato a carico della società -OMISSIS-:
- una pratica commerciale scorretta, di cui è stata vietata la diffusione o continuazione, tradottasi: a) nell’attivazione di contratti di fornitura di energia elettrica in assenza di un valido consenso dei consumatori e nell’indebito prelievo di 130 euro dai conti correnti degli stessi, in assenza di un’esplicita autorizzazione; b) nell’utilizzo improprio e non autorizzato di dati e informazioni tecniche personali e finanziarie dei consumatori; c) nell’opposizione di ostacoli all’esercizio dei diritti contrattuali dei consumatori; in violazione degli artt. 24, 25, 26, lettera f), e 66 quinquies, del Codice del Consumo;
- la violazione degli artt. 49, 51, 52, 53, 54 e 55 Codice del consumo in ragione delle modalità di conclusione dei contratti a distanza osservate dalla ricorrente, tenuto conto che il professionista aveva ritenuto vincolato il consumatore all’offerta telefonica, sulla base del mero consenso alla registrazione telefonica, senza aver: a) preliminarmente informato il consumatore circa le modalità di conclusione del contratto e, in particolare, circa la possibilità di utilizzo del supporto durevole – in luogo della forma scritta – ai fini dello scambio delle dichiarazioni confermative; b) messo a disposizione di tutti i consumatori il supporto durevole ove è memorizzata la registrazione telefonica contenente la proposta del contratto, né il supporto durevole contenente la conferma della registrazione della propria accettazione; c) consentito una chiara individuazione del dies a quo della decorrenza del termine di legge; d) consentito al consumatore di esercitare il recesso nei termini di legge, di 14 giorni.
Per l’effetto, l’Autorità ha irrogato alla società una sanzione amministrativa pecuniaria di 450.000 € in relazione alla prima violazione, nonché 50.000 € in relazione alla seconda violazione.
3. La società -OMISSIS- ha impugnato il provvedimento dell’Autorità dinnanzi al Tar Lazio, Roma, deducendone l’illegittimità per “eccesso di potere nella forma del difetto di istruttoria e comunque irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà dell’atto impugnato; in ogni caso travisamento ed erronea valutazione dei fatti; contraddittorietà tra più parti dello stesso provvedimento” e contestando la ascrivibilità a proprio carico delle condotte alla base dell’accertamento dell’Autorità.
4. Il Tar Lazio ha rigettato il ricorso, rilevando che le condotte in contestazione dovevano ritenersi effettivamente ascrivibili (anche) alla ricorrente, in quanto:
a) la ricorrente era pienamente consapevole delle modalità e dei contenuti delle comunicazioni effettuate dagli operatori del call center;
b) la ricorrente aveva fornito alla mandataria i dati personali dei consumatori relativi ai dati POD/PDR, codici fiscali e IBAN, in assenza dei quali la pratica commerciale scorretta non avrebbe potuto concretizzarsi;
c) la ricorrente aveva provveduto alle attivazioni delle forniture nella piena consapevolezza del fatto che si trattasse di forniture non richiesta;
d) per un significativo arco di tempo la ricorrente, benché destinataria di numerosi reclami da parte dei consumatori, si era limitata a girare le sue proteste a -OMISSIS-, senza porre in essere condotte proprie in grado di limitare il pregiudizio arrecato e mantenendo il essere il rapporto contrattuale con -OMISSIS-, alla quale aveva pure delegato il c.d. quality call, mentre le iniziative giudiziarie civili e penali erano state assunte in tempo successivo alla comunicazione di avvio del procedimento;
e) la ricorrente era perfettamente consapevole delle modalità utilizzate da -OMISSIS- anche con riferimento ai profili integranti violazioni della direttiva consumers rigths.
In tema di imputazione della responsabilità ad un professionista, del resto, secondo quanto statuito dal primo giudice, dovrebbe prendersi in considerazione non già un profilo di responsabilità diretta nell’attivazione di contratti quanto il mancato impiego della diligenza (ordinariamente pretendibile da parte dell’operatore commerciale), la cui attuazione deve riguardare non soltanto le condotte direttamente poste in essere da quest’ultimo, ma anche le attività demandate ad altri (e che vengono, conseguentemente, nell’immediato interesse del mandante).
Per l’effetto, alla stregua della giurisprudenza formatasi in materia, correttamente l’AGCM aveva imputato le condotte contestate alla società ricorrente, che non aveva, o non aveva tempestivamente, posto in essere misure idonee a prevenire e sanzionare le condotte irregolari dei propri agenti, pur essendovi tenuta al fine di evitare di incorrere in responsabilità.
5. La ricorrente in prime cure ha appellato la sentenza pronunciata dal Tar, deducendone l’erroneità con l’articolazione di un unico motivo di censura.
Secondo la prospettazione attorea, il Tar sarebbe incorso in contraddizione, da un lato, argomentato la propria pronuncia sul presupposto che tra la ricorrente e la società -OMISSIS- srl vi fosse un contratto di mandato commerciale, dall’altro, richiamando a fondamento della decisione una giurisprudenza formatasi in materia di contratto di agenzia.
Il Tar, dunque, non avrebbe distinto le fattispecie del contratto di agenzia (art. 1492 cod. civ.) e quello del mandato (art. 1703 cod. civ.), laddove l'agente è incaricato di reperire i clienti e promuovere la conclusione di contratti, mentre il mandatario deve concluderli.
L’illogicità dell’iter motivazionale alla base della sentenza di primo grado discenderebbe, altresì, dal rilievo operato dalla stessa Autorità, secondo cui la società -OMISSIS- s.rl.. avrebbe svolto l’intera procedura di acquisizione della clientela, inclusa la telefonata di controllo volta a verificare la genuinità del consenso reso dal consumatore, in ordine all’attivazione del nuovo contratto di fornitura (c.d. Quality call), come confermato dalle contestazioni opposte dalla ricorrente nei confronti della -OMISSIS- e aventi ad oggetto gli script da rispettare in relazione alla quality call.
Emergerebbe, dunque, una causa esimente di responsabilità in favore della ricorrente, risultando ascrivibili i fatti in contestazione ad un soggetto autonomo, la società -OMISSIS-, che aveva agito nel proprio ambito di operatività.
Il Tar non avrebbe neppure tenuto conto che la ricorrente, da un lato, aveva prontamente contestato l’operato della mandataria attraverso la posta elettronica, come dato atto dalla stessa Autorità, dall’altro, non avrebbe potuto elaborare i reclami dei consumatori, e quindi procedere allo storno ed al rimborso, perché impossibilitata ad accedere alla banca dati dei clienti finali, risultando la piattaforma telematica in cui erano inserite e conservate le anagrafiche dei consumatori gestita da una società terza, che aveva provveduto illecitamente al blocco dell’accesso, esercitando un illecito diritto di ritenzione dei dati.
Per tali ragioni, la ricorrente era stata costretta ad agire ex art. 700 c.p.c. dinnanzi al Tribunale di Cagliari per ottenere l’immediata consegna della copia di backup del database e la serie di dati attinenti la -OMISSIS-; dall’ordinanza resa dal Tribunale di Cagliari sarebbe pure risultato che l’ultimo backup dei dati riguardanti la -OMISSIS- era stato eseguito a fine febbraio 2018 e, dunque, due mesi prima dell'avvio del procedimento sanzionatorio dell'Autorità garante.
6. Nell’udienza del 10 febbraio 2022 il Collegio ha indicato alle parti una questione rilevata d’ufficio, concernente l’irricevibilità del ricorso in appello, in quanto tardivamente notificato e depositato.
All’esito della discussione la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Il ricorso in appello risulta irricevibile.
8. Il presente giudizio, in quanto relativo all’impugnazione di un provvedimento adottato da un’Autorità amministrativa indipendente ai sensi dell’art. 119, comma 1, lett. b), c.p.a. – qual è l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, operante, ai sensi dell’art. 10 L. n. 287/90, “in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 gennaio 2017, n. 2) – è soggetto al rito speciale di cui all’art. 119 c.p.a., connotato dal dimezzamento (altresì) del termine perentorio per la notificazione e il deposito del ricorso in appello.
In particolare:
- ai sensi dell’art. 119, comma 2, c.p.a., “Tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonché quelli di cui all'articolo 62, comma 1, e quelli espressamente disciplinati nel presente articolo”; trattasi di previsione applicabile anche al giudizio di appello, pure in ragione di quanto previsto dall’art. 119, comma 7, c.p.a.;
- ai sensi dell’art. 45, comma 1, c.p.a. “Il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni, decorrente dal momento in cui l'ultima notificazione dell'atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario”;
- ai sensi dell’art. 92, commi 1 e 3, c.p.a., “Salvo quanto diversamente previsto da speciali disposizioni di legge, le impugnazioni si propongono con ricorso e devono essere notificate entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla notificazione della sentenza […] In difetto della notificazione della sentenza, l'appello, la revocazione di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395 del codice di procedura civile e il ricorso per cassazione devono essere notificati entro sei mesi dalla pubblicazione della sentenza";
- ai sensi dell’art. 94 c.p.a., “Nei giudizi di appello, di revocazione e di opposizione di terzo il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall'ultima notificazione ai sensi dell'articolo 45, unitamente ad una copia della sentenza impugnata e alla prova delle eseguite notificazioni”;
- per l’effetto, ai sensi del combinato disposto degli artt. 45, comma 1, c.p.a., 92 c.p.a., 94 c.p.a., 119, comma 2, c.p.a., il termine perentorio da rispettare per la notificazione del ricorso in appello è di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza o di trenta giorni dalla sua notificazione, mentre il termine da rispettare per il suo deposito è di quindici giorni decorrenti dal perfezionamento dell’ultima notificazione anche per il destinatario.
9. L’applicazione di tali coordinate normative al caso di specie evidenzia l’irricevibilità del ricorso in appello.
Alla stregua di quanto emergente dal fascicolo informatico:
- la sentenza gravata è stata pubblicata in data 23 gennaio 2020;
- il ricorso in appello è stato notificato via pec in data 18 ottobre 2020;
- il ricorso in appello è stato depositato in data 6 novembre 2020.
10. Quanto al termine per la notificazione del ricorso, si osserva che, come precisato da questo Consiglio (sez. III, 2 agosto 2021, n. 5655), l’art 84 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, ha disposto la sospensione di tutti i termini del processo amministrativo “dal 8 marzo 2020 e fino al 15 aprile 2020”, inclusi, quindi, i termini per la notifica del ricorso.
Successivamente, l’art. 36, comma 3, del D.L. 8 aprile 2020, n. 23, convertito con modificazioni dalla legge 5 giugno 2020, n. 40, ha previsto che “Nei giudizi disciplinati dal codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, sono ulteriormente sospesi, dal 16 aprile al 3 maggio 2020 inclusi, esclusivamente i termini per la notificazione dei ricorsi, fermo restando quanto previsto dall’articolo 54, comma 3, dello stesso codice”.
Di conseguenza, il termine per la notificazione del ricorso, da intendere riferito alla notificazione dei ricorsi sia in primo grado che in appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 giugno 2021, n. 4257), sospeso dall’8 marzo 2020, ha ripreso a decorrere dal 4 maggio 2020.
Per l’effetto, considerato il termine di tre mesi dalla pubblicazione della sentenza di prime cure per la proposizione del ricorso in appello ex art. 119 c.p.a., avvenuta nella specie in data 23 gennaio 2020, tenuto conto della sospensione del relativo termine per il periodo 8 marzo 2020-4 maggio 2020, il ricorso in appello avrebbe dovuto essere proposto entro il termine di 18 giugno 2020.
Nel caso di specie, invece, il ricorso in appello è stato notificato in data 18 ottobre 2020.
11. Parimenti, quanto al termine per il deposito del ricorso, di quindici giorni dalla sua notificazione, lo stesso scadeva in data 2 novembre 2020, a fronte di un deposito avvenuto nella specie in data 6 novembre 2020.
12. Per l’effetto, posto che ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a., “il giudice dichiara, anche d'ufficio, il ricorso: a) irricevibile se accerta la tardività della notificazione o del deposito…”, facendosi questione di ricorso tardivamente notificato e, comunque, tardivamente depositato, l’appello deve essere dichiarato irricevibile.
13 Peraltro, non potrebbe giungersi a diversa conclusione neppure invocando la rimessione in termini ex art. 37 c.p.a.
Trattasi di un istituto di carattere eccezionale, derogando alla generale perentorietà dei termini processuali, prevista a tutela del pubblico interesse al tempestivo e celere svolgimento del giudizio, oltre che della parità di trattamento delle parti, da sottoporre ai medesimi termini processuali.
La sua operatività deve, dunque, ritenersi limitata alle ipotesi in cui sussista effettivamente un impedimento oggettivo ovvero un errore scusabile in cui sia incorsa la parte processuale, determinato da fatti oggettivi, rappresentati -di regola- dall’oscurità del testo normativo, dalla sussistenza di contrasti giurisprudenziali o da erronee rassicurazioni fornite da soggetti pubblici istituzionalmente competenti all’applicazione della normativa violata (Consiglio di Stato, sez. IV, 19 settembre 2019, n. 6242)..
Nel caso di specie, non risultano dedotti – né, a fortiori, provati – impedimenti fattuali che hanno reso impossibile il rispetto del termine processuale in esame; non si discorre neppure di comportamenti ambigui dell'amministrazione, né emerge un contrasto giurisprudenziale in ordine alla natura perentoria del termine di notificazione e deposito del ricorso in appello, in caso di sua sottoposizione alla regola del dimezzamento ex art. 119, comma 2, c.p.a.
Come precisato da questo Consiglio proprio in relazione ad una controversia soggetta al rito abbreviato ex art. 119 c.p.a.:
- “Nel rito abbreviato ex art. 119, c.p.a., secondo le previsioni del combinato disposto dei commi 2 e 7 di tale norma, tutti i termini processuali ordinari — compresi i termini di decadenza per la proposizione dei mezzi di impugnazione dell'appello, della revocazione e dell'opposizione — sono dimezzati, essendo, quanto agli atti introduttivi del giudizio, prevista una specifica eccezione per il solo termine della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado” (Consiglio di Giustizia Amministrativa, 8 luglio 2021, n. 674; Consiglio di Stato, sez. VI, 12 febbraio 2014, n. 697);

- “la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che il termine legislativamente fissato per il deposito del ricorso presso la segreteria del giudice adito abbia carattere perentorio in quanto, essendo espressione di un principio di ordine pubblico processuale, è sottratto alla disponibilità non solo delle parti, ma anche del giudice, il quale non può disattenderlo o prorogarlo, al di fuori dei casi restrittivamente interpretati di errore scusabile, per sopperire all'inerzia dell'interessato” (Consiglio di Stato, Sez. III, 8 febbraio 2021, n. 1129).
Non emerge, infine, neppure una situazione fattuale tale da poter avere determinato nella parte appellante un errore scusabile.
Come precisato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (n. 32 del 2012), l’applicazione del rito è doverosa ed oggettiva, e non vi è spazio per una scelta del rito, o sua disapplicazione, ad opera delle parti o del giudice. Le parti sono tenute a seguire il rito speciale e il giudice, a propria volta, è tenuto alla sua osservanza. Se la parte non rispetta i termini del rito speciale incorre in un errore processuale che determina decadenza, salva la ricorrenza dell’errore scusabile.
Sotto tale ultimo profilo, in particolare, l’Adunanza Plenaria ha osservato che “se in primo grado viene seguito il rito ordinario senza che nessuna delle parti, che anzi ne traggono vantaggio, né il giudice rilevino la necessità di seguire il rito speciale, e senza che vi siano altri indizi della necessità di seguire il rito speciale (qualificazione del ricorso nel registro dei ricorsi, misura del contributo unificato) si determina una situazione complessiva, oggettivamente e concretamente idonea a trarre in errore la parte. Sicché, la parte che, nel proporre appello, segue i termini del rito ordinario anziché quelli del rito speciale, incorre in un errore che può essere ritenuto scusabile”.
Nel caso di specie, tuttavia:
- nel fascicolo informatico di primo grado, la tipologia di ricorso risulta classificata come “rito abbreviato (ex art. 119 c.p.a.)”;
- coerentemente, il giudizio di primo grado si è svolto con le forme del rito abbreviato, avendo la parte resistente depositato memoria conclusionale in data 30.12.2019, a fronte di un’udienza di discussione fissata per il giorno 15.1.2020; con una tempistica, pertanto, coerente con l’applicazione del rito abbreviato ex art. 119 c.p.a.;
- parimenti, il fascicolo di appello risulta classificato come “appello avv. sentenza nel rito abbreviato ex art. 119 c.p.a.”.
Pertanto, in assenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine alla perentorietà del termine dimidiato di notificazione e deposito del ricorso in appello ex art. 119 c.p.a., a fronte di un contesto fattuale e processuale connotato dalla certa applicazione dell’art. 119 c.p.a., non sussistono i presupposti per concedere la rimessione in termini ex art. 37 c.p.a.
14. L’appello deve, dunque, essere dichiarato irricevibile per tardività della sua notificazione e, comunque, del suo deposito, ai sensi del combinato disposto degli artt. 35, comma 1, lett. a), c.p.a, 45, comma 1, c.p.a., 92 c.p.a. 94 c.p.a. e 119, commi 2 e 7, c.p.a.
15. In ogni caso, si osserva che il ricorso, oltre che irricevibile nel rito, è infondato nel merito.
16. Nell’odierno giudizio è controversa l’ascrivibilità in capo all’odierno appellante delle condotte alla base del provvedimento impugnato in prime cure.
Alla stregua di quanto emergente dal provvedimento impugnato, tuttavia, l’Autorità ha posto a base della propria decisione condotte in gran parte direttamente riferibili all’operato dell’odierna ricorrente.
In particolare, se è vero che l’Autorità ha pure valorizzato l’operato di un collaboratore esterno (-OMISSIS-), ciò è avvenuto in relazione alle attività scorrette di procacciamento della clientela attraverso il canale di teleselling (punti 76 e 86 provvedimento); le ulteriori condotte censurate con il provvedimento impugnato in prime cure risultavano, invece, direttamente riferibili all’operato della ricorrente.
Trattasi, tra l’altro:
- del prelievo dai conti correnti dei consumatori dell’importo di € 130,00, di cui € 30,00 per l’attivazione della fornitura ed € 100,00 a titolo di prima ricarica di energia elettrica, prima ancora della conclusione del contratto, senza mettere a disposizione del consumatore la registrazione della telefonata su supporto durevole, o la copia cartacea del contratto stesso (par. 78 provvedimento); 
- dell’utilizzo indebito di informazioni tecniche, personali e finanziarie, non pubbliche, dei consumatori, in assenza di apposita autorizzazione, oltre che in mancanza di un valido contratto di fornitura (par. 79 provvedimento);
- dell’opposizione di ostacoli all’esercizio dei diritti contrattuali da parte dei consumatori, non garantendo a questi ultimi efficienti sistemi di comunicazione (contatti telefonici, via posta ordinaria o elettronica o attraverso il sito web), né fornendo riscontro alle richieste di chiarimenti che gli venivano inoltrate dai consumatori o alle richieste di restituzione degli importi indebitamente prelevati dai conti correnti degli stessi, né rispettando il termine di legge di 14 giorni dalla valida conclusione del contratto per consentire ai consumatori l’esercizio del diritto di recesso (parr. 84 e 86 provvedimento).
Diversamente da quanto dedotto in appello, si è in presenza di condotte non ascrivibili a collaboratori esterni della ricorrente, ma dalla stessa direttamente compiute.
Per l’effetto, l’appello risulta infondato, in primo luogo, in quanto argomentato sulla base dell’erroneo presupposto per cui l’Autorità abbia ascritto alla ricorrente una responsabilità per il fatto altrui. Invero, la gran parte delle condotte in contestazione risultavano direttamente riferibili ad azioni o omissioni compiute dalla ricorrente, pertanto chiamata a rispondere esclusivamente del fatto proprio.
17. Le censure impugnatorie non potrebbero, in ogni caso, essere accolte neppure valorizzando quelle condotte, direttamente poste in essere dalla -OMISSIS-, concretizzatesi, in particolare, nell’utilizzo del canale di teleselling secondo modalità scorrette.
Al riguardo, l’Autorità ha rilevato che “gli operatori del call center, nel presentare l’offerta non chiarivano che -OMISSIS- era la società con la quale il consumatore avrebbe stipulato un nuovo contratto di fornitura, anzi, confondevano appositamente il cliente sul fatto che la “distribuzione” sarebbe stata effettuata in ogni caso da “-OMISSIS- -OMISSIS-” lasciando intendere che tale società – deputata alla gestione della rete – fosse la stessa società di fornitura dell’energia elettrica, con la quale il consumatore aveva precedentemente stipulato il contratto” (par. 73 provvedimento).
L’Autorità, in relazione alla violazione delle norme a tutela dei consumatori nella conclusione di contratti a distanza, ha anche richiamato l’omessa informazione al consumatore circa le modalità di conclusione del contratto e, in particolare, circa la possibilità di utilizzo del supporto durevole – in luogo della forma scritta – ai fini dello scambio delle dichiarazioni confermative (par. 86), rientrante pure nell’attività preliminare alla conclusione dei contratti.
Benché si fosse in presenza di condotte direttamente tenute da altri operatori economici, formalmente distinti dall’appellante, l’odierno ricorrente doveva comunque rispondere della pratica commerciale scorretta in concreto tenuta; ciò non per il fatto altrui (di dubbia legittimità a fronte di sanzioni punitive), ma per l’omessa vigilanza sull’attività del proprio collaboratore esterno di cui il professionista si era avvalso nell’esercizio dell’impresa.
18. Al riguardo, l’appellante valorizza la distinzione intercorrente fra contratto di agenzia e contratto di mandato, evidenziando come il Tar, da un lato, abbia riscontrato un rapporto di mandato tra la ricorrente e la -OMISSIS- s.rl., dall’altro, abbia rigettato il ricorso richiamando una giurisprudenza formatasi in materia di contratto di agenzia.
In ogni caso, il ricorrente rileva che la -OMISSIS- srl operava quale soggetto autonomo, agendo nel proprio ambito di operatività, con la conseguenza che non avrebbe potuto imputarsi alla ricorrente una responsabilità per il fatto altrui.
Tali doglianze non possono essere condivise.
La distinzione tra mandato e agenzia, così come la valorizzazione di un ambito autonomo di operatività riconosciuto alla società -OMISSIS- non potrebbero, infatti, condurre ad un diverso esito dell’odierna controversia.

In subiecta materia, deve darsi continuità all’indirizzo giurisprudenziale, accolto dalla Sezione (25 giugno 2019, n. 4357, 10 marzo 2021, n. 2033), secondo cui l'interposizione di uno o più soggetti nel rapporto fra l'operatore commerciale e la clientela non esclude la responsabilità dell'operatore stesso. In linea di diritto, infatti, si tratta di un semplice corollario della responsabilità per fatto degli ausiliari, sancita in via generale dall’art. 2049 c.c., e in linea logica corrisponde anche alla realtà dei mercati, ove pochissimi operatori, se non nessuno di essi, agiscono senza collaboratori esterni.
Nei casi in cui vi sia l’interposizione di soggetti terzi nell’attività di vendita del professionista, il canone della diligenza richiesta obbliga, in particolare, a monitorare il comportamento dell’attività dei singoli collaboratori esterni e, ciò, al fine di evitare che l’esternalizzazione di alcune fati dell’attività commerciale svolta nei confronti dei consumatori possa costituire il presupposto idoneo a consentire una facile esimente da responsabilità per le condotte che egli stesso volesse assumere non riconducibili al fatto proprio.
Lungi dal configurare una responsabilità oggettiva del professionista, la mancata predisposizione di adeguati strumenti di controllo rappresenta, dunque, una condotta non conforme al normale grado della specifica diligenza, competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista.
In definitiva, il professionista è chiamato a rispondere delle condotte illecite, che, da un lato, gli ausiliari sono stati posti in condizione di compiere in ragione dello specifico incarico conferito dal professionista medesimo; dall’altro, avrebbero potuto essere evitare attraverso un efficace sistema di monitoraggio e di controllo che il professionista avrebbe dovuto attuare nell’osservanza di obblighi di diligenza professionale sullo stesso gravanti.
Nella specie la circostanza per cui il ricorrente avesse incaricato la -OMISSIS-e del procacciamento di nuovi clienti attraverso il canale di teleselling certamente integrava un atto di preposizione ad un’attività economica da svolgere a vantaggio del professionista, della quale il ricorrente si era concretamente avvalso nell’esercizio della propria impresa e sulla quale, dunque, lo stesso era tenuto a vigilare al fine di evitare l’integrazione di pratiche scorrette, lesive degli interessi dei consumatori.
19. Ciò precisato, si osserva che l’odierno appellante non soltanto non ha dimostrato di avere attivato un sistema di vigilanza e controllo sull’operato del proprio collaboratore esterno ma, sebbene a conoscenza delle  modalità ingannevoli attraverso cui gli operatori del call center acquisivano il consenso dei consumatori al momento della registrazione della telefonata (ivi compreso il fatto che gli stessi si presentavano come operatori di -OMISSIS- Energia e già disponevano di dati personali dei consumatori contattati), ha pure omesso di adottare specifiche iniziative volte a fare cessare le condotte illecite, a garanzia dell’utenza lesa .
Tanto emerge sia dall’email richiamata nella nota 7 del provvedimento impugnato in prime cure, inviata ad un socio di -OMISSIS-, in cui la ricorrente comunicava che “ sono sempre più frequenti le chiamate di clienti che lamentano di non essere stati richiamati dal Vostro ufficio quality, (…) molti clienti ci dicono di essere stati contattati da operatori che si spacciano per -OMISSIS-”, sia dalla email del 6.12.2017 richiamata al punto 37 del provvedimento per cui è causa, in cui la ricorrente chiede ad un socio della -OMISSIS- “di non superare il numero di 1500 inserimenti di POD mensili” in quanto “non servono a nulla 3.000 contratti al mese se poi il 70% è immondizia”: sebbene tali documenti non siano stati acquisiti in giudizio, la loro esistenza e il relativo contenuto letterale non sono stati specificatamente contestati dall’appellante, dovendo, dunque, ritenersi pacifici.
Si conferma, dunque, la responsabilità personale del ricorrente, il quale, sebbene a conoscenza tanto delle doglianze di un numero considerevole di clienti, riferite proprio alle modalità ingannevoli di azione dell’operatore incaricato, quanto dell’elevata percentuale di attivazioni senza esito positivo, non ha assunto alcuna misura per porre fine all’azione illecita dell’ausiliario e rimediare alle conseguenze lesive dalla stessa prodotte.
L’omessa vigilanza e l’omessa effettiva reazione alla pratica commerciale scorretta compiuta dal proprio ausiliario generano, dunque, una responsabilità diretta del professionista che, tenendo una condotta omissiva, ha concorso nell’illecito del proprio collaboratore, rispondendone, dunque, personalmente in qualità di coautore.
20. Non potrebbe diversamente argomentarsi richiamando, come dedotto in appello:
-l’avvenuta contestazione dell’operato della -OMISSIS-, desumibile da reclami e dalle email a questa inviati dalla ricorrente, riferiti anche alla mancata regolare effettuazione della quality call;
- l’impossibilità della ricorrente di elaborare i reclami dei consumatori per procedere allo storno e al rimborso, in quanto non in condizione di accedere alla banca dati dei clienti finali; secondo quanto dedotto nel ricorso in appello (pag. 7) “a far data dal marzo 2018, è stato interdetto l'accesso presso la piattaforma telematica ove erano inserite e conservate tutte le anagrafiche dei consumatori”; si sarebbe trattato di piattaforma gestita da altra società, che avrebbe provveduto ad un illecito blocco e all’esercizio di un (altrettanto) illecito diritto di ritenzione dei dati, come emergente pure dalla proposizione, ad opera della ricorrente, di un ricorso ex art. 700 c.p.c. definito con provvedimento di accoglimento del Tribunale di Cagliari, in cui sarebbe stato accertato lo svolgimento dell’ultimo backup dei dati riguardanti la -OMISSIS- a fine febbraio 2018, dunque, due mesi prima dell’avvio del procedimento sanzionatorio.
Tali circostanze non rilevano per escludere la responsabilità del ricorrente.
Con riferimento alle contestazioni opposte dalla ricorrente a mezzo email, esse, come osservato, anziché giustificare la condotta della società -OMISSIS-, ne dimostrano l’illiceità, provando che l’appellante era a conoscenza delle scorrettezze commesse dal proprio collaboratore esterno e che, ciò nonostante, anziché adottare misure effettive idonee ad interrompere la protrazione della pratica scorretta - anche attraverso la sospensione o la risoluzione del contratto inter partes concluso – si è limitata a mere contestazioni, continuando ad avvalersi dell’operato del proprio ausiliario, in tale modo concorrendo con questi nella pratica scorretta ravvisata dall’Autorità.
Relativamente all’accertamento cautelare recato nell’ordinanza ex art. 700 c.p.c., si è in presenza, in primo luogo, di un ordine cautelare, emesso all’esito di una cognizione per propria natura sommaria, come tale non idonea a recare un accertamento incontrovertibile in ordine ai fatti di causa; in secondo luogo, di un provvedimento riferito a fatti successivi all’avvio della pratica commerciale scorretta.
L’ordinanza cautelare de qua, richiamando le difese della ricorrente, dà conto che “nel mese di marzo 2018 la Enermed ha unilateralmente ed inavvertitamente sospeso il servizio di accesso presso la piattaforma”, con la conseguenza che una tale sospensione, pure nelle ipotesi in cui, da un lato, fosse stata effettivamente operata dal gestore, dall’altra, fosse stata idonea ad influire sulla capacità del ricorrente di procedere ai rimborsi dovuti, non avrebbe comunque potuto escludere l’imputabilità della condotta nel periodo intercorrente tra settembre 2017 e marzo 2018, pure compreso nell’accertamento dell’infrazione per cui è causa (par. 93 provvedimento).
In ogni caso, la sospensione del servizio di accesso presso la piattaforma su cui ha statuito in sede cautelare il giudice civile, ove rilevante, avrebbe potuto influire, oltre che per un margine temporale limitato, solo su una parte delle condotte in contestazione, riguardando esclusivamente lo storno e il rimborso delle somme riscosse, senza influire sulle violazioni delle norme a tutela dei consumatori nella conclusione di contratti a distanza (parr. 86 e ss. provvedimento) o sul “significativo fenomeno di attivazioni non richieste di fornitura di energia elettrica e l’indebito prelievo della somma pari a 130 euro dai conti correnti dei consumatori, attraverso lo sfruttamento di dati personali non autorizzati dagli stessi, in violazione degli artt. 24, 25, 26, lettera f) e 66 quinquies del Codice del Consumo” (par. 85 provvedimento) alla base del provvedimento per cui è causa. 
21. Parimenti, anche la circostanza per cui la ricorrente avesse incaricato la -OMISSIS- della telefonata di controllo volta a verificare la genuinità del consenso reso dal consumatore in ordine all’attivazione del nuovo contratto di fornitura, lungi dall’assumere valenza esimente - come infondatamente dedotto dall’appellante-, comprova ulteriormente la violazione delle regole di diligenza professionale alla base del giudizio di responsabilità formulato dall’Autorità, confermando la carenza di un sistema di monitoraggio e controllo idoneo a prevenire pratiche commerciali scorrette.
Come condivisibilmente rilevato dall’Autorità al punto 76 del provvedimento, la quality call non avrebbe potuto infatti essere demandata allo stesso operatore incaricato del procacciamento della clientela, ma avrebbe dovuto essere effettuata dalla stessa società di vendita o da un altro soggetto terzo, proprio al fine di verificare la bontà delle informazioni veicolate dagli operatori dall’agenzia di call center e, dunque, di vigilare adeguatamente sul relativo operato di cui il professionista si avvaleva nell’attività di impresa.
22. Alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso in appello, irricevibile perché tardivamente notificato e depositato, risulta comunque infondato.
23. La particolarità della controversia giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio del grado di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese di giudizio del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la ricorrente e gli altri soggetti privati menzionati nella presente sentenza.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2022 con l'intervento dei magistrati:


Giancarlo Montedoro,	Presidente
Alessandro Maggio,	Consigliere
Giordano Lamberti,	Consigliere
Francesco De Luca,	Consigliere, Estensore
Thomas Mathà,	Consigliere

Giancarlo Montedoro,	Presidente
Alessandro Maggio,	Consigliere
Giordano Lamberti,	Consigliere
Francesco De Luca,	Consigliere, Estensore
Thomas Mathà,	Consigliere



IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.



Massima:
Concorrenza – Pratica commerciale scorretta – Consumatore – Autorità amministrative indipendenti - Autorità garante della concorrenza e del mercato – Responsabilità per fatto degli ausiliari
 
In materia di pratiche commerciali scorrette, qualora vi sia l’interposizione di soggetti terzi nell’attività di vendita del professionista, il canone della diligenza richiesta obbliga il professionista a monitorare il comportamento dei singoli collaboratori esterni, al fine di evitare che l’esternalizzazione di alcune fasi dell’attività commerciale svolta nei confronti dei consumatori possa costituire il presupposto idoneo a consentire una facile esimente da responsabilità per le condotte che egli stesso volesse assumere non riconducibili al fatto proprio. (1)
 
La mancata predisposizione di adeguati strumenti di controllo sull’attività dei propri collaboratori esterni non dà luogo ad una responsabilità oggettiva per il fatto altrui, ma si traduce in una condotta direttamente ascrivibile al professionista, non conforme al normale grado della specifica diligenza, competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono dal professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede operanti nel relativo settore di attività. (2)
 
Il procacciamento di nuovi clienti attraverso il canale di teleselling - ai fini della conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica - svolto secondo modalità scorrette da una società esterna incaricata dal professionista, non esclude la responsabilità di quest’ultimo, che, sebbene a conoscenza tanto delle doglianze di un numero considerevole di clienti, riferite alle modalità ingannevoli di azione dell’operatore incaricato, quanto dell’elevata percentuale di attivazioni senza esito positivo, non abbia assunto alcuna misura per porre fine all’azione illecita dell’ausiliario e rimediare alle conseguenze lesive dalla stessa prodotte. (3)
 
La quality call non potrebbe essere demandata allo stesso operatore incaricato del procacciamento della clientela, ma dovrebbe essere effettuata dal professionista o da un soggetto terzo, al fine di verificare la bontà delle informazioni veicolate dall’agenzia di call center, in tale modo consentendo un’adeguata vigilanza sull’operato del collaboratore esterno di cui il professionista si avvale nell’attività di impresa. (4)
 
 
(1,2) La VI sezione ha dato continuità all’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui l'interposizione di uno o più soggetti nel rapporto fra l'operatore commerciale e la clientela non esclude la responsabilità dell'operatore stesso. In linea di diritto, infatti, si tratta di un semplice corollario della responsabilità per fatto degli ausiliari, sancita in via generale dall’art. 2049 c.c., e in linea logica corrisponde anche alla realtà dei mercati, ove pochissimi operatori, se non nessuno di essi, agiscono senza collaboratori esterni.     
Nei casi in cui vi sia l’interposizione di soggetti terzi nell’attività di vendita del professionista, il canone della diligenza richiesta obbliga, in particolare, a monitorare il comportamento dell’attività dei singoli collaboratori esterni e, ciò, al fine di evitare che l’esternalizzazione di alcune fati dell’attività commerciale svolta nei confronti dei consumatori possa costituire il presupposto idoneo a consentire una facile esimente da responsabilità per le condotte che egli stesso volesse assumere non riconducibili al fatto proprio. Lungi dal configurare una responsabilità oggettiva del professionista, la mancata predisposizione di adeguati strumenti di controllo rappresenta, dunque, una condotta non conforme al normale grado della specifica diligenza, competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attività del professionista.     
(3,4) In definitiva, il professionista è chiamato a rispondere delle condotte illecite, che, da un lato, gli ausiliari sono stati posti in condizione di compiere in ragione dello specifico incarico conferito dal professionista medesimo; dall’altro, avrebbero potuto essere evitare attraverso un efficace sistema di monitoraggio e di controllo che il professionista avrebbe dovuto attuare nell’osservanza di obblighi di diligenza professionale sullo stesso gravanti. 
Nella specie la circostanza per cui il ricorrente avesse incaricato un determinato soggetto al procacciamento di nuovi clienti attraverso il canale di teleselling certamente integrava un atto di preposizione ad un’attività economica da svolgere a vantaggio del professionista, della quale il ricorrente si era concretamente avvalso nell’esercizio della propria impresa e sulla quale, dunque, lo stesso era tenuto a vigilare al fine di evitare l’integrazione di pratiche scorrette, lesive degli interessi dei consumatori.