Onere della prova nell’azione risarcitoria conseguente all’annullamento giurisdizionale di una interdittiva antimafia

Materia: Risarcimento danni

N. 00372/2020REG.PROV.COLL.
N. 00849/2016 REG.RIC.
N. 00883/2016 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 849 del 2016, proposto dal Ministero dell'interno U.T.G. Prefettura di Ragusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliato per legge presso la sede distrettuale in Palermo, via Villareale n. 6; 

contro
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Seminara, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo, n. 5; 

sul ricorso numero di registro generale 883 del 2016, proposto dal Comune di Arcisate, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesca Albano e dall’avvocato Maria Cristina Colombo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesca Albano in Palermo, viale F. Scaduto, n. 2/D; 

contro
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Seminara, con domicilio eletto presso lo studio Domenico Cantavenera in Palermo, via Notarbartolo, n. 5; 

nei confronti
Ministero dell'interno, Comune di Induno Olona, -OMISSIS-non costituiti in giudizio; U.T.G. - Prefettura di Ragusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliato per legge presso la sede distrettuale in Palermo, via Villareale, n. 6; 

per la riforma della medesima sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia - Catania (sezione Quarta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della società appellata e dell’U.T.G. - Prefettura di Ragusa;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’articolo n. 84 del decreto-legge n. 18 del 2020 convertito dalla legge n. 27 del 24 aprile 2020;
Relatore nell'udienza di smaltimento del giorno 28 maggio 2020 il Cons. Antonino Caleca;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO e DIRITTO
1. I due ricorsi devono preliminarmente essere riuniti ai sensi dell’art. 96 c.p.a. trattandosi di impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza.
Con sentenza n. 526 del 12 febbraio 2016 il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania:
- dichiarava parzialmente improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti proposti dalla società -OMISSIS-(da ora in poi società Alfa) avverso l’interdittiva antimafia emessa dal Prefetto di Ragusa il 2 febbraio 2015 e l’ulteriore provvedimento dell’11 marzo 2015 adottato sul presupposto della detta interdittiva;
- sul presupposto dell’accertamento della illegittimità dei provvedimenti originari adottati dall’Autorità prefettizia e del consequenziale annullamento degli atti di risoluzione dei contratti in essere con la società ricorrente da parte dei Comuni di Induno Olona e di Arcisate, condannava gli stessi, ciascuno in solido con il Ministero dell’interno per la propria parte, a corrispondere alla società ricorrente, entro il termine di 120 giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, un risarcimento del danno in misura pari al 10% dei corrispettivi che la società ricorrente avrebbe avuto titolo a percepire nell’intervallo temporale ricompreso fra la data dell’atto di risoluzione adottato e quella di scadenza naturale del relativo rapporto per ciascuno dei due contratti in considerazione;
- rigettava la domanda di risarcimento del danno morale proposta nei confronti della Prefettura di Ragusa.
2. I fatti processuali rilevanti ai fini del decidere possono essere così brevemente riassunti.
L’appellata società Alfa, già Impresa -OMISSIS-, opera nel settore della raccolta e dello smaltimento dei rifiuti.
Con i Comuni di Induno Olona ed Arcisate, tra gli altri, stipulava i contratti avente ad oggetto l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti urbani con scadenza contrattuale prevista per i mesi di maggio-giugno 2015.
Con nota del 2 febbraio 2015, la Prefettura di Ragusa notificava all’appellata una “informazione interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 84, co. 3 e 4, d.lgs. n. 159/2011.  
La società Alfa impugnava la informativa antimafia interdittiva adottata dal Prefetto di Ragusa con provvedimento prot. n. -OMISSIS-del 2 febbraio 2015 chiedendo altresì che venisse accertata l’illegittimità in via derivata dell’atto, adottato sul presupposto di quella, dal Comune di Induno Olona, per la risoluzione del contratto in essere con la ditta ricorrente ed avente ad oggetto l’affidamento del servizio di raccolta indifferenziata, trasporto e smaltimento rifiuti solidi urbani, e di raccolta differenziata rifiuti, servizio gestione piattaforma.
Il giudice di primo grado rigettava la proposta istanza cautelare con ordinanza n.-OMISSIS-.
Il Prefetto di Ragusa con il provvedimento prot. n. -OMISSIS-, provvedeva alla nomina di un esperto “con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell’impresa” a norma dell’art. 32, comma 8, d.l. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, in legge n. 114/2014.
Anche il Comune di Arcisate con provvedimento del 20 marzo 2015 disponeva il recesso dal contratto sulla base dei provvedimenti interdittivi del Prefetto.
La scadenza dei rapporti contrattuali con i Comuni, in base alla dichiarazione resa dal patrocinatore di parte ricorrente nel corso dell’udienza di primo grado, era fissata per i mesi di maggio-giugno 2015 e, specificatamente per il Comune oggi appellante al 30 giugno 2015.
La società Alfa, impugnava anche il provvedimento di nomina dell’esperto e chiedeva contestualmente che venisse accertata l’illegittimità in via derivata dell’atto dal Comune di Arcisate con cui veniva disposta la risoluzione del contratto in essere con la ditta ricorrente in primo grado ed avente ad oggetto l’affidamento del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani ed assimilati.
Il Prefetto di Ragusa con il provvedimento prot. n. -OMISSIS-rilasciava in favore della ditta ricorrente una “informazione antimafia liberatoria”.
A questo punto la società ricorrente dava atto che il provvedimento sopra indicato aveva fatto venir meno l’interesse della stessa alla caducazione ope iudicis dei provvedimenti impugnati, ma che tuttavia permaneva l’interesse all’accertamento dell’originaria illegittimità degli stessi, onde far venir meno gli atti di risoluzione dei contratti sopra menzionati, intercorrenti con i Comuni di Induno Olona e di Arcisate, per la loro invalidità in via derivata al fine di ottenere il risarcimento del danno patito per l’adozione dei provvedimenti di recesso.
Veniva, altresì, chiesto il risarcimento del danno morale derivante dall’ingiusto provvedimento antimafia.
3. La sentenza di primo grado ha parzialmente accolto il ricorso rilevando che:
- persisteva l’interesse a scrutinare gli atti originariamente impugnati perché la verifica veniva postulata quale strumento per ottenere il risarcimento (preferibilmente in forma specifica) del danno determinato dall’illegittimità dei provvedimenti originariamente adottati dall’Amministrazione intimata; si legge in sentenza: “la statuizione sulla postulata illegittimità dei contestati provvedimenti prefettizi è obbligo ineludibile per il giudice adito in base a quanto previsto dal terzo comma dell’art. 34 c.p.a., alla cui stregua “quando, nel corso del giudizio, l'annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l'illegittimità dell'atto se sussiste l'interesse ai fini risarcitori”;

- gli atti di risoluzione adottati dai Comuni di Induno Olona e di Arcisate risultavano entrambi motivati esclusivamente con il richiamo ai provvedimenti prefettizi e pertanto “all'annullamento dell'informativa antimafia segue l'illegittimità in via derivata del provvedimento di risoluzione del contratto … che è stato adottato in rapporto di consequenzialità rispetto alla misura interdittiva”;
- l’informativa antimafia doveva ritenersi illegittima perché non dava conto di essenziali elementi preesistenti alla sua emissione quali il fatto che il signor -OMISSIS-(d’ora innanzi BG) si fosse trovato, nella propria qualità di legale rappresentante della ditta società Alfa, a poter reagire soltanto ex post al tentativo del -OMISSIS-(d’ora innanzi MF) e di altri suoi sodali di condizionare negativamente l’attività di tale impresa, cosa che il primo ha fatto comunque prontamente, facendosi autore dei seguenti atti:
1) denuncia del 27/11/2013 nei confronti di una pluralità di persone, fra le quali il MF;
2) licenziamento del MF in data 18/01/2014.
La sentenza evidenzia gli ulteriori elementi dai quali poter desumere la correttezza dei comportamenti tenuti da parte del BG nella propria qualità di legale rappresentante della società Alfa ed a tal proposito viene richiamata la nota dei Carabinieri di Ragusa.
In definitiva il giudice di primo grado ritiene:
- non corretta la valutazione circa il pericolo d’infiltrazione mafiosa nella società Alfa effettuata con l’ordinanza interdittiva prot. n. -OMISSIS-del 2 febbraio 2015 del Prefetto di Ragusa, da giudicare pertanto illegittima.
- illegittimo il provvedimento del Prefetto di Ragusa prot. n. -OMISSIS- adottato sul presupposto della sussistenza della citata condizione.
In base all’automatismo che lega all’accertata illegittimità degli atti prefettizi l’invalidità degli atti di risoluzione di contratti in essere adottati sul loro specifico presupposto, il TAR annullava quelli posti in essere dai Comuni di Induno Olona e Arcisate con atti, rispettivamente, del 17 febbraio 2015 e del 20 marzo 2015.
Ritenendo poi soltanto la possibilità di risarcimento del danno subìto per equivalente pecuniario, vista la repentina scadenza ordinaria dei rapporti contrattuali, in base ad una domanda che può ritenersi ritualmente formulata, anche se in via sub valente rispetto alla richiesta di risarcimento del danno in forma specifica all’interno del ricorso per motivi aggiunti e ritenendo comunque marginale la responsabilità dei Comuni, condannava gli stessi ed, in maniera preponderante il Ministero dell’interno, al risarcimento dei danni nella misura specificatamente individuata.
4. Con il ricorso 849/2016 propone appello il Ministero dell’interno con un unico motivo che, delimita il devolutum, sostenendo che la sentenza meriti di essere riformata perché dovrebbe ritenersi assolutamente assente il requisito della colpa nell’operato della Prefettura.
Sostiene la difesa erariale che l’emanazione dell’originaria informativa antimafia era suffragata da adeguati elementi di fatto e che solo in seguito, acquisiti gli ulteriori e nuovi elementi, la Prefettura abbia provveduto ad emettere una nuova informativa liberatoria. Si indicano, nel corpo dei motivi, gli elementi sopravvenuti.
L’appello non deduce vizi relativi ai provvedimenti di risoluzione dei contratti adottati dai Comuni e non impugna le parti della sentenza relative alla condanna in solido per il danno che deriva dalla risoluzione contrattuale stessa e non rileva vizi nella quantificazione del danno.
5. Con il ricorso 883/2016 il Comune di Arcisate contesta la medesima sentenza mediante cinque motivi.  Afferma che:
- gli atti di risoluzione contrattuale adottati dal Comune sono atti vincolati ed obbligatori alla stregua della legislazione antimafia e pertanto in capo all’ente Comune non può ascriversi alcun comportamento che sia autonomamente foriero di danni per l’operatore economico interessato; gli stessi atti sono stati impugnati dalla società Alfa solo in via derivata e senza alcuna effettiva e sostanziale proposizione (se non meramente formale) di domanda di risarcimento del danno;
- trattandosi di atti vincolati ed obbligatori erra il primo giudice a ritenere la responsabilità in solido con il Ministero dell’interno poiché l’illegittimità dello scioglimento del contratto deriva unicamente dall’illegittimità dell’informativa interdittiva, come pacificamente desumibile dalla motivazione della sentenza; da ciò deriva che responsabile del danno deve essere considerato solo il Ministero. La decisione sul punto violerebbe l’articolo 2055 c.c.;
- la sentenza risulta errata poiché non vengono individuati i presupposti per riconoscere il danno a favore della società Alfa a partire dal dolo o colpa grave in capo al Comune appellante, non potendosi applicare nella presente fattispecie i principi di matrice europea che vigono solo nella materia dei pubblici appalti;
-non risulta verificato ed effettivamente provato il danno ingiusto che parte appellata ritiene di avere subito.
6. In entrambi i giudizi si è costituita la società Alfa chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.
7. Le parti hanno depositato rituali memorie e la società Alfa anche brevi note ai sensi dell’art. 84 d.l. n. 18 del 2020 convertito dalla legge n. 27/2020.
8. All’udienza straordinaria di merito del 28 maggio le cause sono state assunte in decisione.
9. Va respinto l’appello n. 849/2016 proposto dal Ministero dell’interno. 
9.1. Pur omettendo di rilevare come l’appello sia parziale e perciò inammissibile, lo stesso è infondato nel merito.
9.2. La difesa erariale sottolinea la legittimità del primo provvedimento interdittivo, frutto di una discrezionale valutazione da parte della competente Prefettura, ed evidenzia che la successiva informativa liberatoria sarebbe stata emessa solo a seguito di valutazioni di elementi di fatto sopravvenuti.
Lo stesso giudice di primo grado, sottolinea la difesa erariale, aveva respinto l’istanza cautelare di sospensione che è stata poi positivamente valutata in sede di appello da questo Consiglio, che però avrebbe unicamente preso atto della sopravvenienza degli ulteriori elementi e della stessa sopravvenuta informativa liberatoria
9.3. La responsabilità per danni in cui incorre la pubblica amministrazione per i suoi provvedimenti illegittimi è stata ricostruita dalla giurisprudenza amministrativa secondo il paradigma dell’illecito civile extracontrattuale ex art. 2043 c.c.
9.4. Secondo tale modello, incombe sul soggetto danneggiato l’onere di provare gli elementi costitutivi dell’illecito, ivi compreso quello soggettivo della colpa o del dolo.
Tuttavia, avuto riguardo alla circostanza che in caso di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo, deve essere provata e accertata anzitutto l’illegittimità del provvedimento, la giurisprudenza ormai consolidata ha ritenuto superfluo gravare il danneggiato di un ulteriore e autonomo onere di provare l’elemento soggettivo dell’illecito, atteso che in linea di principio e ordinariamente, la colpa può ritenersi presunta una volta che sia accertata l’illegittimità del provvedimento.
Si tratta di una esemplificazione dell’onere della prova, che grava pur sempre sul danneggiato, esemplificazione che si fonda sulla duplice circostanza che il danneggiato ha già provato l’illegittimità del provvedimento e che, ordinariamente, l’adozione di un atto illegittimo costituisce di per sé un indice sintomatico plausibile di una colpa dell’apparato amministrativo.
Tale esemplificazione probatoria si traduce in una presunzione, tuttavia non assoluta ma relativa, che consente la prova contraria, con una inversione dell’onere probatorio.
Ribaltate le posizioni, spetta alla Amministrazione autrice dell’atto illegittimo dimostrare l’assenza di colpa nonostante l’adozione di un atto di cui sia comprovata l’illegittimità.
In questo riparto dell’onere probatorio il giudice amministrativo assume una posizione neutrale, non potendo né gravare il danneggiato dell’onere di provare la colpa (atteso che la stessa si presume fino a prova contraria), né rilevare d’ufficio l’assenza di colpa, né intervenire con il soccorso istruttorio, atteso che la Pubblica amministrazione autrice del provvedimento è nella migliore posizione di conoscenza di tutti gli elementi necessari per la propria difesa e per produrre argomenti atti a dimostrare l’eventuale assenza di colpa.
9.5. Tali principi devono essere estesi anche alla responsabilità della P.A. per i danni che derivano al privato dall’adozione di una informativa antimafia illegittima. 
Non vi sono elementi per ritenere che il riparto dell’onere della prova della colpa debba seguire in siffatta materia una deviazione dalle regole generali elaborate dalla giurisprudenza, né che l’onere della prova a carico dell’Amministrazione sia in qualche modo attenuato, né che la responsabilità possa circoscriversi solo a gradi più elevati di colpa (colpa grave).
L’attività del Prefetto in materia di informative antimafia è certamente caratterizzata da ampia discrezionalità, ma non si tratta di un caso isolato di attività discrezionale nell’ordinamento, e l’attività discrezionale non si sottrae alla completa ed esaustiva verifica giurisdizionale.
Non possono non richiamarsi gli effetti estremamente penalizzanti dei provvedimenti interdittivi in capo agli operatori economici, il che onera la competente Amministrazione di un’attenta ponderazione di tutti gli elementi di fatto nella ricerca certosina del giusto punto di equilibrio tra le esigenze di una tutela anticipata e quella di preservare (sia pur in una logica probabilistica e non di certezza) margini di obiettività e di verificabilità al giudizio sotteso all’applicazione di misure di rigore.
Spetta pertanto all’Amministrazione dell’interno, in caso di informativa antimafia illegittima, provare che il proprio errore sia frutto di cause oggettive o della “complessità delle questioni da esaminare al fine di ricostruire un quadro indiziario attendibile, in presenza di diversi elementi sui quali si fondano comunemente i provvedimenti di cautela antimafia (frequentazioni, parentele, rapporti di affari, contatti da parte di soci con soggetti controindicati)” (Cons. St., III, 5.6.2019 n. 3799).
9.6. Non contraddicono a quanto sin qui affermato le statuizioni della decisione del Consiglio di Stato n. 3799/2019, che ha invece nel caso concreto esaminato escluso la colpa dell’Amministrazione dell’interno nell’adozione di una informativa antimafia illegittima.
Si afferma in tale decisione che “la configurabilità degli estremi della colpa dell’Amministrazione nell’adozione delle informative antimafia vada scrutinata in coerenza con la funzione, con la natura e con i contenuti delle relative misure. Si è, infatti efficacemente evidenziato come, in subiecta materia, vada riconosciuto il dovuto rilievo, anzitutto, alla portata della regola di azione che si rivela particolarmente sfuggente e di difficile decifrazione (…). Non può, infatti, essere obliato l’ampio spettro di discrezionalità assicurato all’Autorità prefettizia nel campo della prevenzione del fenomeno mafioso, il carattere preventivo e cautelativo dei provvedimenti da adottare, le difficoltà e la complessità delle questioni da esaminare al fine di ricostruire un quadro indiziario attendibile, in presenza di diversi elementi sui quali si fondano comunemente i provvedimenti di cautela antimafia (frequentazioni, parentele, rapporti di affari, contatti da parte di soci con soggetti controindicati)”.

Tale decisione non afferma, per la colpa da interdittiva antimafia illegittima, principi nuovi e diversi rispetto a quelli enunciati in generale dalla giurisprudenza amministrativa in tema di riparto dell’onere della prova della colpa da provvedimento illegittimo, ma si limita a valutare la colpa avuto riguardo a tutte le circostanze concrete in cui è scaturita l’informativa illegittima.
E’ infatti evidente che se, nonostante ogni sforzo di diligenza dell’Amministrazione, residuino margini di opinabilità e apprezzamento prudentemente valutati dall’Amministrazione medesima, e se in tale contesto il giudice amministrativo ritenga illegittima una informativa che presenta margini di opinabilità, può anche pervenirsi ad escludere la colpa dell’Amministrazione.
Ben diverso è il caso specifico, come si va ad illustrare. 
9.7. Nel caso specifico, ritiene il Collegio insufficiente la prova dell’errore scusabile dedotta nei motivi a sostegno del gravame.  
Il giudice di primo grado evidenzia non una superficiale ed incongrua valutazione degli elementi di fatto che dovrebbero suffragare un provvedimento di assoluta gravità ma rileva la circostanza che l’Amministrazione abbia omesso di valutare elementi di fatto certamente pre- esistenti all’informativa.
Ed invero contraddittorio appare, intanto, il fatto che nel secondo provvedimento impugnato, vale a dire l’atto di nomina dell’esperto ai sensi dell’art. 32, comma 8, d.l. n. 90/2014, emesso a pochissima distanza dal primo, si rilevi che “che gli organi di amministrazione della società non sono indagati nel procedimento penale nell’ambito del quale è emerso il condizionamento dell’attività della stessa azienda e che anzi l’amministratore unico della società risulta parte offesa”, apprezzandone ancora la “proficua collaborazione con l’Autorità giudiziaria”.
Era passato appena un mese dall’emissione del provvedimento foriero dei danni e la circostanza era certamente già nota all’epoca del primo provvedimento. 
Parte appellante sostiene che il nuovo provvedimento favorevole all’appellato sia dovuto solo alla sopravvenienza dei nuovi elementi indicati nella nota della Compagnia dei carabinieri di Ragusa del 27 aprile 2015.
L’esame del contenuto della nota non consente di pervenire alle stesse conclusioni.
Gli elementi di fatto riportati in essa sono cronologicamente tutti preesistenti rispetto al provvedimento prefettizio originariamente impugnato e rispetto al conseguente provvedimento di nomina dell’esperto ex art. 32 comma 8 d.l. n. 90/2014, anch’esso impugnato.
E’ la stessa nota del Comando Carabinieri del 27 aprile 2015, richiamata nell’appello dell’Amministrazione, che elenca “una serie di circostanze dimostrative della contrapposizione tra BG e l’organizzazione criminale” (ricorso in appello, pag. 6).
Tale serie di circostanze, ovviamente, non poteva riguardare il periodo successivo all’interdittiva (adottata appena due mesi prima), un lasso di tempo che sarebbe stato troppo breve e inidoneo a rappresentare una così repentina evoluzione della situazione di fatto e l’emergere dell’oggettiva contrapposizione del signor BG nei confronti dei partecipi del sodalizio criminale.  
Il fatto che il signor BG aveva collaborato con l’autorità giudiziaria doveva evincersi, fin dal primo momento, dal rinvio a giudizio del MF, ove parte oggi appellata veniva indicata come fonte di prova.
Valore dirimente doveva assegnarsi alla scelta del signor BG di costituirsi parte civile contro lo stesso dipendente malavitoso che aveva assunto non di sua volontà e che aveva prontamente licenziato.
Decisamente rilevante è, in fine, la circostanza che le denunzie presentate dal signor BG sono tutte antecedenti alla primigenia informativa (il 7.6.2011, il 23.8.2011, il 20.4.2012, 1'8.1.2013, il 27.11.2013) e sono indicative di una volontà di collaborazione con le Forze dell’Ordine che rende incompatibile il sospetto che l’operatore economico possa accettare di subire i tentativi di condizionamento da parte della consorteria mafiosa.
9.8. Solo questo è il motivo che l’appellante sottopone al giudice di secondo grado e lo stesso deve ritenersi infondato. 
L’appello, pertanto, va respinto. 
10. Passando alla trattazione dell’appello n. 883/2016, osserva il Collegio anzitutto che la sentenza di primo grado ha annullato gli atti posti in essere dai due Comuni interessati solo per invalidità derivata dal fatto che sia stata ritenuta illegittima l’originaria informativa antimafia.
La circostanza è chiara e incontestata poiché si specifica in sentenza che “l’accertamento dell’originaria illegittimità dei predetti atti impugnati (i provvedimenti interdittivi del Prefetto ndr)” viene compiuta “ai fini dell’annullamento per invalidità derivata degli atti di risoluzione dei rapporti contrattuali in essere con la società ricorrente adottati dal Comune di Induno Olona e di Arcisate, rispettivamente, il 17 febbraio 2015 e il 20 marzo 2015”.

Per il primo giudice gli atti adottati dai due Comuni sono, in astratto, validi. Si legge: “occorre evidenziare come gli atti di risoluzione adottati dai Comuni di Induno Olona e di Arcisate siano entrambi anteriori all’ordinanza cautelare n.-OMISSIS- di questa Sezione, i primi essendo stati adottati, rispettivamente, il 17/02/2015 e il 20/03/2015, e la seconda pubblicata il 04/05/2015. I predetti atti di risoluzione dei relativi contratti sono quindi stati adottati in presenza d’una interdittiva antimafia i cui effetti non erano stati - né lo sarebbero mai stati, in mancanza dell’intervento del CGA in sede di appello - sospesi dal G.A.; sicché, in applicazione del principio tempus regit actum (cfr., ex plurimis e più di recente, T.A.R. Puglia – Lecce, sez. III, sent. 9 ottobre 2015, n. 2913; T.A.r. Lombardia – Milano, sez. II, sent. 24 settembre 2015, n. 1987), dovrebbe ritenersene la validità malgrado il successivo riscontro dell’illegittimità dell’interdittiva antimafia che li aveva giustificati.”

Ed ancora: “in base all’automatismo che lega all’accertata illegittimità degli stessi l’invalidità degli eventuali atti di risoluzione di contratti in essere adottati sul loro specifico presupposto, il Collegio annulla pertanto quelli posti in essere dai Comuni di Induno Olona e Arcisate con atti, rispettivamente, del 17/02/2015 e del 20/03/2015”.

Che si tratti poi unicamente di invalidità derivata e non per vizi propri è chiaramente desumibile dal chiaro dispositivo che riconosce “sul presupposto dell’accertamento della illegittimità dei provvedimenti adottati dall’Autorità prefettizia e del consequenziale annullamento degli atti di risoluzione dei contratti in essere con la società ricorrente da parte dei Comuni di Induno Olona e di Arcisate” il risarcimento del danno a favore di parte appellata.
10.1. Su questa parte della sentenza, che per la verità appare in sintonia con quanto chiesto con i motivi aggiunti presentati in primo grado con il ricorso introduttivo da parte oggi appellata, si è formato il giudicato ed il thema decidendum non può essere ampliato.
10.2. Le considerazioni svolte dalla società Alfa nella memoria di replica non possono essere condivise in quanto la società nel corso del giudizio di primo grado, non risulta abbia svolto alcuna contestazione autonoma rispetto all’atto di recesso adottato dal Comune.
10.3. Meritano accoglimento il primo ed il secondo motivo del gravame proposto dal Comune di Arcisate.
Ai sensi della normativa antimafia, in seguito all’adozione dell’informazione antimafia, non residuava in capo ai due Comuni interessati alcuna scelta alternativa rispetto allo scioglimento del contratto, così come più volte precisato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha specificato come all’operatore economico destinatario del provvedimento interdittivo sia impedito per tutto il periodo di efficacia dello stesso ogni contatto con la Pubblica Amministrazione.
L’atto adottato dal Comune è pertanto vincolato sia nell’an che nel contenuto.
Ha ribadito l’ANAC (documento del 4 febbraio 2020, titolato “rassegna ragionata degli atti dell’Autorità in tema di riflessi dell’interdittiva antimafia sulla partecipazione gare e sull’esecuzione dei contratti pubblici”) che l’avvenuta “interdittiva antimafia” determina un’incapacità giuridica ex lege ad essere titolare di rapporti giuridici con la pubblica amministrazione.
In ossequio ai principi espressi dall’esegesi giurisprudenziale della disciplina in materia, l’ANAC ha affermato che, in presenza di un’informazione antimafia interdittiva, le stazioni appaltanti devono di norma procedere alla revoca dell’aggiudicazione o, se la stipula del contratto è già intervenuta, alla sua risoluzione in virtù di quanto previsto all’art. 94, commi 1 e 2, del codice antimafia (cfr. parere AG 68/15/AC del 21.5.2015).
Ogni successiva determinazione della pubblica amministrazione si configura come dovuta e vincolata non potendo essere messo in discussione quanto ritenuto in merito ai presupposti per l’emanazione della stessa, essendo tale compito demandato unicamente al Prefetto.
10.4. Alla luce di tali elementi, non è ravvisabile in capo al Comune appellante il requisito soggettivo della colpa ex art. 2043 c.c., perché il Comune “era obbligato ad applicare una normativa improntata alla preminente salvaguardia della legalità nei rapporti contrattuali tra la pubblica amministrazione e gli imprenditori privati” (Cons. St. sent. n. 864/2019).
La condanna al risarcimento dei danni va pertanto disposta esclusivamente in capo al Ministero dell’interno, cui vanno unicamente ascritti gli atti illegittimi, mancando anche i presupposti, nel caso di specie, per poter ritenere applicabile l'art. 2055 c.c.  
10.5. In conclusione, i motivi rubricati sotto i capi primo e secondo dell’appello n. 883/2016 sono fondati e l’appello deve essere accolto ed, in riforma dell’impugnata sentenza, va dichiarata infondata la pretesa risarcitoria avanzata dalla società Alfa anche nei confronti del Comune di Arcisate. 
Pertanto la condanna al risarcimento disposta dal Tar, e i cui criteri non sono qui contestati, si intende operante esclusivamente nei confronti delle altre parti che il Tar ha condannato.
Escludere la responsabilità del Comune non determina una minore tutela del soggetto danneggiato che potrà integralmente rivalersi nei confronti del Ministero dell’interno responsabile primario dell’originario e vincolante provvedimento interdittivo.
12. Vista la complessità delle problematiche giuridiche affrontate dalle parti le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate tra le stesse.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti:
- riunisce gli appelli;
- respinge l’appello proposto dal Ministero dell’interno (r.g. 849/2016);
- accoglie l’appello proposto dal Comune di Arcisate (r.g. 883/2016) e, per l'effetto, riforma la sentenza di primo grado nella parte in cui condanna il Comune appellante, in solido con il Ministero dell’interno, al risarcimento del danno, che resta dovuto esclusivamente dalle altre parti indicate dal Tar, con i criteri già fissati dal Tar;
- compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società -OMISSIS-, il signor -OMISSIS-e altri soggetti privati. 
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2020, tenutasi da remoto in videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:


Rosanna De Nictolis,	Presidente
Nicola Gaviano,	Consigliere
Marco Buricelli,	Consigliere
Giuseppe Verde,	Consigliere
Antonino Caleca,	Consigliere, Estensore

Rosanna De Nictolis,	Presidente
Nicola Gaviano,	Consigliere
Marco Buricelli,	Consigliere
Giuseppe Verde,	Consigliere
Antonino Caleca,	Consigliere, Estensore



IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.



Massima:
Risarcimento danni - Informativa antimafia – Annullamento giurisdizionale – Onere della prova – Criterio - Individuazione
 
 
       In sede di azione risarcitoria conseguente all’annullamento giurisdizionale di una interdittiva antimafia il riparto dell’onere della prova della colpa deve seguire i criteri generali e l’onere della prova a carico dell’Amministrazione non è in qualche modo attenuato, né la responsabilità può essere circoscritta solo a gradi più elevati di colpa (colpa grave) (1).
 
(1) Ha chiarito il C.g.a. che l’attività del Prefetto in materia di informative antimafia è certamente caratterizzata da ampia discrezionalità, ma non si tratta di un caso isolato di attività discrezionale nell’ordinamento, e l’attività discrezionale non si sottrae alla completa ed esaustiva verifica giurisdizionale.
Non possono non richiamarsi gli effetti estremamente penalizzanti dei provvedimenti interdittivi in capo agli operatori economici, il che onera la competente Amministrazione di un’attenta ponderazione di tutti gli elementi di fatto nella ricerca certosina del giusto punto di equilibrio tra le esigenze di una tutela anticipata e quella di preservare (sia pur in una logica probabilistica e non di certezza) margini di obiettività e di verificabilità al giudizio sotteso all’applicazione di misure di rigore.
Spetta pertanto all’Amministrazione dell’interno, in caso di informativa antimafia illegittima, provare che il proprio errore sia frutto di cause oggettive o della “complessità delle questioni da esaminare al fine di ricostruire un quadro indiziario attendibile, in presenza di diversi elementi sui quali si fondano comunemente i provvedimenti di cautela antimafia (frequentazioni, parentele, rapporti di affari, contatti da parte di soci con soggetti controindicati)” (Cons. St., sez. III, 5 giugno 2019, n. 3799). 
Non contraddicono a quanto sin qui affermato le statuizioni della decisione del Consiglio di Stato n. 3799 del 2019 cit., che ha invece nel caso concreto esaminato escluso la colpa dell’Amministrazione dell’interno nell’adozione di una informativa antimafia illegittima.
Si afferma in tale decisione che “la configurabilità degli estremi della colpa dell’Amministrazione nell’adozione delle informative antimafia vada scrutinata in coerenza con la funzione, con la natura e con i contenuti delle relative misure. Si è, infatti efficacemente evidenziato come, in subiecta materia, vada riconosciuto il dovuto rilievo, anzitutto, alla portata della regola di azione che si rivela particolarmente sfuggente e di difficile decifrazione (…). Non può, infatti, essere obliato l’ampio spettro di discrezionalità assicurato all’Autorità prefettizia nel campo della prevenzione del fenomeno mafioso, il carattere preventivo e cautelativo dei provvedimenti da adottare, le difficoltà e la complessità delle questioni da esaminare al fine di ricostruire un quadro indiziario attendibile, in presenza di diversi elementi sui quali si fondano comunemente i provvedimenti di cautela antimafia (frequentazioni, parentele, rapporti di affari, contatti da parte di soci con soggetti controindicati)”.
Tale decisione non afferma, per la colpa da interdittiva antimafia illegittima, principi nuovi e diversi rispetto a quelli enunciati in generale dalla giurisprudenza amministrativa in tema di riparto dell’onere della prova della colpa da provvedimento illegittimo, ma si limita a valutare la colpa avuto riguardo a tutte le circostanze concrete in cui è scaturita l’informativa illegittima.
E’ infatti evidente che se, nonostante ogni sforzo di diligenza dell’Amministrazione, residuino margini di opinabilità e apprezzamento prudentemente valutati dall’Amministrazione medesima, e se in tale contesto il giudice amministrativo ritenga illegittima una informativa che presenta margini di opinabilità, può anche pervenirsi ad escludere la colpa dell’Amministrazione.