Mancanza della fase dell’audizione in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato

Materia: Ricorso straordinario al Capo dello Stato

Numero 02848/2019  e data 
        		12/11/2019 Spedizione


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 23 ottobre 2019
NUMERO AFFARE 00191/2019
OGGETTO:
Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per il coordinamento amministrativo. 
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, avv. Agostino Nuzzolo, avverso il d.P.C.M. prot. n. USG 0005924 P-4.2.1. VSGF del 28 settembre 2017 di accertamento degli obblighi di notifica di cui al decreto legge 15 marzo 2012, n. 21, contro la Presidenza del Consiglio dei ministri, nei confronti di Vivendi Societè Anonyme;


LA SEZIONE
Vista la relazione pervenuta in data 4 febbraio 2019 con la quale la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per il coordinamento amministrativo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

Premesso.
1. Con ricorso straordinario la società Telecom Italia s.p.a. chiede l’annullamento del provvedimento della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 28 settembre 2017, emesso all’esito del procedimento relativo all’accertamento degli obblighi di notifica di cui al decreto legge 15 marzo 2012, n. 21 nei confronti delle società Vivendi s.a. e TIM s.p.a.
In particolare, il provvedimento impugnato ha accertato: 1) che “Tim detiene asset che sono da ritenersi attivi di rilevanza strategica per l’interesse nazionale nel settore delle comunicazioni, ai sensi e per le finalità dell’art. 2 del decreto-legge n. 21/12”; 2)  “la sussistenza in capo a Vivendi  SA dell’obbligo di notifica, ai sensi dell’art 1, comma 5, del decreto-legge n. 21/12” e  “la sussistenza in capo a Tim s.p.a. dell’obbligo di notifica, ai sensi dell’art 2, comma 2, del decreto-legge n. 21/12”; 3)
la tardività della notifica effettuata da Vivendi s.a. rispetto ai termini prescritti dalla legge e la mancanza di notifica da parte della Tim s.p.a.; concludendo, tra l’altro, “con l’accertamento della sussistenza  dell’obbligo, in capo a Vivendi SA, di notifica, ai sensi dell’art 1, comma 5, del decreto-legge n. 21/12 di ogni acquisizione di partecipazione in Tim s.p.a. che ha portato la stessa a detenere azioni in misura superiore alle soglie indicate dallo stesso comma della violazione dello stesso (…) con l’accertamento della sussistenza  dell’obbligo, in capo a Tim s.p.a., di notifica, ai sensi dell’art 2, comma 2, del decreto-legge n. 21/12 dell’acquisto da parte di Vivendi del controllo e della disponibilità, a far data dal 4 maggio 2017, degli attivi di Tim ai sensi dello stesso comma e, della violazione dello stesso”. La Presidenza del Consiglio dei ministri dispone altresì l’avvio di un ulteriore “procedimento per l’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 2, comma 4 del decreto legge n. 21 del 2012 per l’inottemperanza all’obbligo di notifica”.
La vicenda prende le mosse dall’investimento effettuato da Vivendi s.a., società di diritto francese quotata alla Borsa di Parigi e operante nel settore media e telecomunicazioni, nel capitale sociale di Telecom Italia s.p.a., a seguito del quale la Presidenza del Consiglio dei ministri, in data 5 agosto 2017, ha comunicato alle due società l’avvio del procedimento di accertamento degli obblighi di notifica ai sensi  degli articoli 1 e 2  del d.l. 15 marzo 2012, n. 21, recante le “norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell'energia, dei trasporti e delle comunicazioni”.
In data 13 settembre 2017, la Consob, con comunicazione prot. n. 106341/17, ha concluso che “la partecipazione di Vivendi in Tim debba essere qualificata come di controllo, ai sensi dell’art. 2359 c.c. e dell’art. 93 TUF, oltre che della disciplina con operazioni con parti correlate”; il provvedimento è stato impugnato da Vivendi dinanzi al TAR Lazio, ove è stato assegnato il numero r.g. 11251/17.
Il procedimento avviato il 5 agosto 2017 si è concluso con il provvedimento della Presidenza del Consiglio dei ministri del 28 settembre 2017 ora impugnato.  Anche questo provvedimento è stato impugnato da Vivendi dinanzi al TAR Lazio in data 22 dicembre 2017, ove è stato assegnato il numero r.g. 120/18.
Con d.P.C.M. 16 ottobre 2017 il Governo, ai sensi del d.l. 15 marzo 2012 n. 21, ha esercitato poteri speciali mediante l’imposizione di specifiche prescrizioni e condizioni a Telecom Italia s.p.a. e alle società da quest’ultima controllate, Telecom Italia Sparkle s.p.a. e Telsy elettronica e telecomunicazioni s.p.a., oltre che a Vivendi.
Con successivo decreto della Presidenza del Consiglio dei ministri, in data 8 maggio 2018, è stata irrogata una sanzione a Tim s.p.a.; il provvedimento è stato impugnato dinnanzi al TAR Lazio, ove pende il ricorso con il n.R.G. 6666/18.
La Presidenza del Consiglio dei ministri nella relazione ha concluso per l’infondatezza del ricorso. 
La società Vivendi s.a., in qualità di azionista di Telecom Italia s.p.a., ha presentato atto di intervento ad adiuvandum. 

La ricorrente Telecom Italia s.p.a., in data 3 maggio 2019, ha presentato istanza di audizione e, in data 29 maggio, ha prodotto con deposito diretto copia della sentenza non definitiva del TAR Lazio n. 6310 del 23 maggio 2019 (emessa nel giudizio da essa proposto numero r.g. 6666/18) e, in data 12 giugno 2019, copia delle memorie di merito e di replica depositate nello stesso giudizio.
2. La ricorrente affida il ricorso a due censure di illegittimità.
Con il primo motivo deduce “violazione degli artt. 49 e 63 TFUE; violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 della legge 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D.L. 21/2012, artt. 4 e 8 del D.P.R. 86/2014; violazione dei termini per la conclusione del procedimento; elusione e sviamento di potere; esaurimento del potere”. In particolare, il provvedimento di accertamento impugnato sarebbe intervenuto quando i termini per la conclusione del relativo procedimento di accertamento e del procedimento per l’irrogazione dell’eventuale sanzione erano decorsi ed il potere della Presidenza del Consiglio dei ministri conseguentemente esaurito, rilevando che, in ossequio al principio generale di cui all’art. 2, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni, se non sia previsto un termine diverso. Il procedimento, infatti, è stato avviato il 5 agosto 2017 e concluso con il provvedimento di accertamento il 28 settembre 2017. La ricorrente espone, in primo luogo, che le reiterate proroghe dell’organo procedente non varrebbero a salvare la tempestività del provvedimento, posto che ai sensi dell’art. 2, comma 7 cit., i termini possono essere sospesi una sola volta “per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell’amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni”, circostanze che, a detta della ricorrente, non sono poste a fondamento delle sospensioni disposte. In secondo luogo, il provvedimento di accertamento avrebbe arbitrariamente ed artificiosamente separato il procedimento per l’accertamento degli obblighi di notifica dal procedimento sanzionatorio, senza che la normativa (d.P.R. 86/2014; art. 17 l. 689/1981) contempli la separazione delle tappe della fase istruttoria, ma piuttosto un unico procedimento volto all’applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 1 e 2 del d.l. 21/2012.
A prescindere dalla sussistenza di due distinti procedimenti o di un unico procedimento, la ricorrente rileva comunque l’inutile decorrenza del termine, sia in relazione all’accertamento dell’obbligo di notifica, sia in relazione alla possibilità di irrogare la sanzione e, in definitiva, l’esaurimento del potere della Presidenza del Consiglio dei ministri.  
Con il secondo motivo, la ricorrente rileva “Violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 63 TFUE; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del D.L. 21/2012; elusione, eccesso e sviamento di potere; carenza di istruttoria, difetto di motivazione, irragionevolezza”. Secondo la ricorrente, l’accertamento da parte della Presidenza del Consiglio dei ministri della sussistenza dell’obbligo di notifica in capo a Telecom Italia, ai sensi dell’art. 2 del d.l. 21/2012, sarebbe basato su una lettura errata, nonché contraddittoria, della norma medesima. A detta di Telecom Italia, infatti, il provvedimento impugnato non indica la delibera, l’atto o l’operazione adottata dalla società, che fanno sorgere l’obbligo di notifica ai sensi dell’art. 2, comma 2, ma si limita a ricondurre l’obbligo di notifica alla presunta acquisizione del controllo di fatto da parte di Vivendi. Per la ricorrente, “l’unica interpretazione legittima del comma 2 – vale a dire l’unica compatibile con il diritto europeo e con le intenzioni del legislatore italiano del 2012 - è quella per la quale l’obbligo di notifica e l’esercizio dei poteri speciali devono corrispondere ad atti di disposizione degli asset strategici o della relativa azienda”. Le delibere alle quali è ricondotto il controllo di fatto da parte di Vivendi (delibera di rinnovo CdA e presa d’atto), posto a fondamento dell’obbligo di notifica, non avrebbero ad oggetto la disponibilità degli asset strategici e, dunque, indipendentemente dalla  qualificazione della partecipazione di Vivendi s.a. in Telecom Italia s.p.a., la sussistenza di detto obbligo sarebbe esclusa.
3. La società ricorrente ha depositato direttamente presso il Consiglio di Stato la sentenza non definitiva del TAR Lazio n. 6310 del 23 maggio 2019, emessa nel giudizio n.R.G. 6666/2018 instaurato da Tim s.p.a., la memoria di merito e la memoria di replica depositate da Tim s.p.a. nello stesso giudizio. 
Inoltre, la ricorrente - ricevuta la nota del 28 febbraio 2019 con cui la Presidenza del Consiglio dei ministri ha comunicato la trasmissione del ricorso al Consiglio di Stato per l’acquisizione del parere di rito - ha chiesto di essere sentita dalla Sezione. Le ragioni poste dalla ricorrente a sostegno di questa richiesta risiedono, per un verso, nella natura giurisdizionale del procedimento per ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e, per altro verso, nella circostanza che gli artt. 6 CEDU e 24 Cost. riconoscono alla parte il diritto ad un equo processo, diritto quest’ultimo che include anche il diritto ad una udienza orale. 
Considerato.
4. Sul deposito diretto di documenti al Consiglio di Stato, la Sezione osserva che, nel ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, è esclusa questa possibilità.
Ed invero, ai sensi dell’articolo 49, comma 2 del R.D. n. 444/1942 “I memoriali o documenti che gli interessati credono di sottoporre al Consiglio di Stato devono essere rassegnati al Ministero, cui spetta di provvedere. Non può tenersi conto di alcun documento non trasmesso dal Ministero. Il Consiglio di Stato può chiedere al Ministero le notizie e i documenti che reputi necessari”. Per orientamento consolidato, la Sezione consultiva “all’infuori della procedura di presentazione diretta del ricorso straordinario” ex art. 11 del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, “non può tener conto di atti che non le siano stati trasmessi dal ministero competente (articolo 49 del regolamento emanato con regio decreto 21 aprile 1942 n. 444)” (Cons. Stato, sez. I, 7 giugno 2017, n. 1485; Cons. Stato, sez. I, 28 agosto 2013, n. 3670; Cons. Stato, sez. II, 26 ottobre 2011, n. 399; Cons. Stato, sez. II, 16 febbraio 2011, n. 1702; Cons. Stato, sez. II, 26 gennaio 2011, n. 1163; Cons. Stato, sez. I, 4 novembre 2009, n. 591).
Per tale ragione la Sezione, come si dirà più avanti, dispone l’invio della documentazione al Ministero affinché la esamini e riferisca con relazione integrativa.
5. Sull’istanza di audizione in sede di ricorso straordinario, la Sezione osserva che la questione in passato poteva essere agevolmente risolta in senso negativo, atteso il chiaro tenore dell’articolo 49 R.D. 21 aprile 1942 n. 444 (“Gli affari sui quali è chiesto parere non possono essere discussi con l'intervento degli interessati o dei loro rappresentanti o consulenti”). Oggi, alla luce degli sviluppi giurisprudenziali sulla fisionomia del rimedio e sui principi conseguentemente applicabili, è necessario svolgere un ulteriore approfondimento. 
5.1. Per un verso non v’è dubbio che il ricorso straordinario abbia perso la sua connotazione, tipicamente ed esclusivamente, di rimedio amministrativo. Le novità introdotte dalla legge 18 giugno 2009, n. 69 militano, infatti, nel senso di un progressivo avvicinamento del ricorso straordinario ai rimedi di tipo giurisdizionale. 
Innanzitutto, il parere emesso in sede di ricorso straordinario ha assunto un carattere vincolante. L’art. 14, comma 1 del d.P.R. 1199/1971, come modificato nel 2009, prevede che “la decisione del ricorso straordinario è adottata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Ministero competente, conforme al parere del Consiglio di Stato”. È stata abrogata, infatti, la disposizione di cui al comma 1, seconda parte, dell’art. 14 secondo cui “qualora il Ministro competente per l'istruttoria del ricorso non intenda proporre al Consiglio dei Ministri una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, la decisione del ricorso deve essere conforme al parere predetto”. 
La legge del 2009 ha inoltre modificato l’art. 13 del d.P.R. 1199/1971, attribuendo espressamente al Consiglio di Stato in sede consultiva la possibilità di sollevare questioni di legittimità alla Corte Costituzionale. Così, “se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l'espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l'immediata trasmissione degli atti alla Corte”. 
5.2. Tale percorso legislativo ha trovato conferma nella giurisprudenza della Corte di Cassazione e in quella del Consiglio di Stato. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, mutando orientamento rispetto al passato, hanno affermato che “lo sviluppo normativo che ha segnato la disciplina del ricorso straordinario depone nel senso dell’assegnazione al decreto presidenziale emesso, su conforme parere del Consiglio di Stato, della natura sostanziale di decisione di giustizia e, quindi, di un carattere sostanzialmente giurisdizionale. Ne deriva il superamento della linea interpretativa tradizionalmente orientata nel senso della natura amministrativa del decreto presidenziale, seppure contrassegnata da profili di specialità tali da segnalare la contiguità alle pronunce del giudice amministrativo”. 
In secondo luogo – considerando il parere emesso in sede di ricorso straordinario una “decisione caratterizzata dal crisma dell’intangibilità, propria del giudicato” e, cioè, una “decisione di giustizia inquadrabile nel sistema della giurisdizione amministrativa”, con la conseguente collocazione “del decreto che definisce il ricorso al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, nel novero dei provvedimenti del giudice amministrativo di cui alla lettera b) dell’art. 112, comma 2, c.p.a.” – le Sezioni Unite hanno concluso nel senso che “il ricorso per l’ottemperanza deve essere proposto, ai sensi dell'art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica “il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta” (Cass., Sez. Un., 28 gennaio 2011, n. 2065). Il Consiglio di Stato ha aderito al dictum delle Sezioni Unite, affermando che, siccome “il petitum proposto in sede di ricorso straordinario” è “perfettamente equiparabile […] ad una domanda giudiziale”, non può essere esclusa la “possibilità di esperire il ricorso per l’ottemperanza” dinanzi al Consiglio di Stato, “al fine di ottenere l’esecuzione del decreto presidenziale”. Come noto è intervenuta anche l’Adunanza Plenaria che non ha ritenuto di discostarsi dall’orientamento delle Sezioni Unite, per cui “il ricorso per ottemperanza si propone, ex art.113 co.1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica il giudice che ha emesso il provvedimento della cui esecuzione si tratta” (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 marzo 2012, n. 18).
5.3. Giova precisare tuttavia che, per l’opinione prevalente, il ricorso straordinario continua ad avere una connotazione sui generis. In primo luogo, occorre ricordare che per l’art. 49, comma 1, R.D. 444/1942 “gli affari sui quali è chiesto parere non possono essere discussi con l’intervento degli interessati o dei loro rappresentanti o consulenti”. Il parere, dunque, è espresso in una seduta non pubblica e non è ammessa la discussione orale, né occorre dare avviso alle parti della data della seduta e dei nomi dei componenti dell’adunanza (così Cons. Stato, sez. I, 26 ottobre 2005, n. 1407 e Cons. Stato, sez. III, 9 gennaio 2003, n. 3600/02). 
In secondo luogo, lo stesso Consiglio di Stato, nel riconoscimento della ‘giurisdizionalizzazione’ del rimedio de quo, afferma la non totale equiparabilità ai rimedi giurisdizionali, evidenziando “la specificità (e la sommarietà) della procedura originata dal ricorso straordinario, a confronto con quella disciplinata dal codice del processo amministrativo secondo i canoni più rigorosi del giusto processo” (Cons. Stato, sez. III, 4 agosto 2011, n. 4666) ed affermando che “il procedimento di giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario conduce a qualificare il rimedio come tendenzialmente giurisdizionale nella sostanza, ma formalmente amministrativo” e dunque “l’equiparazione alla giurisdizione” non “può dirsi piena”. In particolare poi, “il modello di istruttoria previsto dal d.P.R. 1199/1971, basato sull'affidamento dell’indagine e dell’acquisizione degli atti rilevanti alle strutture ministeriali, senza contraddittorio orale con le parti, e con esclusione di strumenti come la consulenza tecnica d'ufficio che invece sono entrati nel processo amministrativo, risulta lontano dal modulo processuale. Il contraddittorio previsto dall'attuale disciplina è di tipo scritto, difettando una disciplina di pubblicità del dibattimento” (Cons. Stato, Sez. I, 7 maggio 2012, n. 2131). 
Analogamente, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che “la raggiunta natura di decisione di giustizia non significa anche che ogni aspetto della procedura (in particolare, l'istruttoria) sia pienamente compatibile con il canone costituzionale dell'art. 24 Cost., e con la garanzia del pieno contraddittorio, del diritto alla prova e all'accesso agli atti del procedimento; nonché - dopo il noto nuovo corso della giurisprudenza costituzionale (Corte cost. nn. 348 e 349 del 2007) - con il parametro interposto del diritto ad un processo equo ex art. 6 CEDU” (Cass., Sezioni Unite, 19 dicembre 2012 n. 23464). 
5.4. Sulla base di quanto sin qui detto, dunque, non vi è coincidenza tout court con gli altri rimedi giurisdizionali sul piano dei principi applicabili; conseguentemente deve pervenirsi alla conclusione che la non perfetta operatività delle garanzie della pubblicità e della oralità, pur nel rispetto del contradditorio, non va a collidere con le norme costituzionali e convenzionali in materia (art. 24 Cost e art. 6 CEDU). 
Di recente, anche la Corte Costituzionale - che già si era espressa nel senso che “al fine della verifica del rispetto del principio di pubblicità, occorre guardare alla procedura giudiziaria nazionale nel suo complesso: sicché, a condizione che una pubblica udienza sia stata tenuta in prima istanza, l’assenza di analoga udienza in secondo o in terzo grado può bene trovare giustificazione nelle particolari caratteristiche del giudizio di cui si tratta” (Corte Cost. 11 marzo 2011 n. 80) - con la sentenza 9 febbraio 2018 n. 24 ha affrontato nuovamente e trasversalmente la questione dell’applicabilità delle regole convenzionali in tema di equo processo.  Per la Corte “il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è, come noto, rimedio alternativo al ricorso giurisdizionale al giudice amministrativo, spettando al ricorrente di scegliere liberamente fra l’una e l’altra via, con l’unica conseguenza che una volta scelta una non è più possibile intraprendere l’altra, e salva restando naturalmente la facoltà dei controinteressati di chiedere la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario eventualmente prescelto dal ricorrente”. E “del resto, che dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo si traggano conclusioni negative sulla riferibilità alla decisione del ricorso straordinario delle garanzie convenzionali in tema di equo processo è confermato dalle pronunce nelle quali la stessa Corte si è direttamente occupata di questo particolare rimedio. Ciò è avvenuto in tre occasioni, e in due delle quali proprio con specifico riferimento alla previsione dell’art. 6 della CEDU” (Corte cost., 9 febbraio 2018, n. 24). 
Va, infatti, ricordato che nella decisione 28 settembre 1999, Nardella contro Italia, la Corte EDU ricostruisce la disciplina dell’istituto del ricorso straordinario come rimedio speciale ed esclude che esso – del ritardo nella cui decisione il ricorrente si doleva nel caso di specie – ricada nell’ambito di applicazione della Convenzione. Per la stessa ragione osserva che il ricorso al Presidente della Repubblica non rientra fra quelli che devono essere esperiti previamente al ricorso ex art. 35 della Convenzione stessa. Ciò premesso, nella pronuncia è sottolineato come, optando per il gravame speciale del ricorso straordinario, il ricorrente (che pure è stato informato della possibilità di proporre il ricorso giurisdizionale) sceglie esso stesso di esperire un rimedio che si pone fuori dall’ambito di applicazione dell’art. 6 della Convenzione.
Sulla base dei medesimi argomenti e richiamando il caso Nardella, nella decisione 31 marzo 2005, Nasalli Rocca contro Italia, la Corte EDU ha dichiarato irricevibile un ricorso proposto a essa dal ricorrente che aveva preventivamente esposto le sue ragioni in alcune lettere al Presidente della Repubblica. La Corte osserva che tali lettere, anche a volerle considerare equivalenti a un rimedio straordinario, non ricadono comunque nella sfera di applicazione dell’art. 35 della Convenzione.
Particolarmente significativo è che alle stesse conclusioni la Corte di Strasburgo pervenga nella sentenza 2 aprile 2013, Tarantino e altri contro Italia, successiva quindi alla riforma del 2009, dove ribadisce che la parte ricorrente, «presentando un appello speciale al Presidente della Repubblica nel 2007, non ha avviato un procedimento contenzioso del tipo descritto all’articolo 6 della Convenzione (si veda Nardella c. Italia (dec.), n. 45814/99, CEDU 1999-VII, e Nasalli Rocca (dec.), sopra citata), e che, pertanto, la disposizione non è applicabile» (paragrafo 62).
5.5. In definitiva, considerato che il ricorso straordinario non è totalmente equiparabile ai rimedi giurisdizionali e che, sulla base della giurisprudenza richiamata, non vi è contrasto né con la Costituzione né con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la richiesta di audizione deve essere respinta.
6. In ultimo, va notato che la ricorrente Telecom Italia s.p.a. ha impugnato un provvedimento che vede come destinatari la società Vivendi s.a. e la società Tim s.p.a.
Pur essendo il Collegio consapevole dell’identità sostanziale dell’attuale ricorrente Telecom Italia s.p.a. e della società destinataria del provvedimento qui impugnato, è opportuno che la Presidenza del Consiglio dei ministri chiarisca anche il profilo della legittimazione ad impugnare da parte di Telecom Italia s.p.a. un atto formalmente rivolto a Tim s.p.a.
7. In conclusione, sulla base di quanto sin qui esposto, si chiede alla Presidenza del Consiglio dei ministri di predisporre una relazione integrativa per riferire:
- sulla legittimazione di Telecom Italia s.p.a. ad impugnare un atto rivolto a Tim s.p.a.;
- sulla documentazione che è stata oggetto di deposito diretto innanzi al Consiglio di Stato;
- sugli sviluppi della vicenda nel frattempo intervenuti, con particolare riferimento al ricorso proposto dalla società Vivendi s.a. dinanzi al TAR Lazio per l’annullamento del provvedimento oggetto del presente ricorso.
La Presidenza del Consiglio dei ministri, ricevuto il presente parere interlocutorio, provvederà a predisporre la relazione e a trasmetterla a parte ricorrente, contestualmente assegnando un congruo termine per la presentazione di eventuali memorie che parte ricorrente dovrà depositare esclusivamente presso l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 49, secondo comma, del R.D. 21 aprile 1942, n. 444; la Presidenza, quindi, farà pervenire a questa Sezione la relazione integrativa e le memorie di parte, unitamente alle proprie controdeduzioni, oppure invierà alla Sezione una comunicazione attestante l’avvenuta trasmissione della relazione integrativa e la mancata presentazione di memorie da parte dell’interessata.
P.Q.M.
sospende l’adozione del parere in attesa degli adempimenti istruttori sopra specificati.




IL SEGRETARIO
Carola Cafarelli


Massima:
Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Forma - Audizione delle parti – Esclusione – Violazione art. 6 C.E.D.U. – Non viola.
 
        L’art. 49, comma 1, r.d. n. 444 del 1942 – a mente del quale “gli affari sui quali è chiesto parere non possono essere discussi con l’intervento degli interessati o dei loro rappresentanti o consulenti” – non contrasta con l’art. 6 C.ED.U. alla luce della lettura che ne ha dato la giurisprudenza nazionale e la Corte EDU (1).
 
(1) Ha chiarito la Sezione che la ‘giurisdizionalizzazione’ del ricorso straordinario al Capo dello Stato non determina la totale equiparabilità ai rimedi giurisdizionali in considerazione della specificità e della sommarietà della procedura originata dal ricorso straordinario, a confronto con quella disciplinata dal codice del processo amministrativo. L’equiparazione alla giurisdizione” non “può dirsi piena”, soprattutto con riferimento al modello di istruttoria previsto dal d.P.R. n. 1199 del 1971, che è basato sull'affidamento dell’indagine e dell’acquisizione degli atti rilevanti in capo alle strutture ministeriali, senza contraddittorio orale con le parti.
Ha ancora ricordato la Sezione che anche la Corte Costituzionale - che già si era espressa nel senso che “al fine della verifica del rispetto del principio di pubblicità, occorre guardare alla procedura giudiziaria nazionale nel suo complesso: sicché, a condizione che una pubblica udienza sia stata tenuta in prima istanza, l’assenza di analoga udienza in secondo o in terzo grado può bene trovare giustificazione nelle particolari caratteristiche del giudizio di cui si tratta” (Corte cost. 11 marzo 2011 n. 80) - con la sentenza 9 febbraio 2018 n. 24 ha affrontato nuovamente e trasversalmente la questione dell’applicabilità delle regole convenzionali in tema di equo processo. Per la Corte “il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è, come noto, rimedio alternativo al ricorso giurisdizionale al giudice amministrativo, spettando al ricorrente di scegliere liberamente fra l’una e l’altra via, con l’unica conseguenza che una volta scelta una non è più possibile intraprendere l’altra, e salva restando naturalmente la facoltà dei controinteressati di chiedere la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario eventualmente prescelto dal ricorrente”. E “del resto, che dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo si traggano conclusioni negative sulla riferibilità alla decisione del ricorso straordinario delle garanzie convenzionali in tema di equo processo è confermato dalle pronunce nelle quali la stessa Corte si è direttamente occupata di questo particolare rimedio. Ciò è avvenuto in tre occasioni, e in due delle quali proprio con specifico riferimento alla previsione dell’art. 6 della CEDU” (Corte cost., 9 febbraio 2018, n. 24). 
Va, infatti, ricordato che nella decisione 28 settembre 1999, Nardella contro Italia, la Corte EDU ricostruisce la disciplina dell’istituto del ricorso straordinario come rimedio speciale ed esclude che esso – del ritardo nella cui decisione il ricorrente si doleva nel caso di specie – ricada nell’ambito di applicazione della Convenzione. Per la stessa ragione osserva che il ricorso al Presidente della Repubblica non rientra fra quelli che devono essere esperiti previamente al ricorso ex art. 35 della Convenzione stessa. Ciò premesso, nella pronuncia è sottolineato come, optando per il gravame speciale del ricorso straordinario, il ricorrente (che pure è stato informato della possibilità di proporre il ricorso giurisdizionale) sceglie esso stesso di esperire un rimedio che si pone fuori dall’ambito di applicazione dell’art. 6 della Convenzione.
Sulla base dei medesimi argomenti e richiamando il caso Nardella, nella decisione 31 marzo 2005, Nasalli Rocca contro Italia, la Corte EDU ha dichiarato irricevibile un ricorso proposto a essa dal ricorrente che aveva preventivamente esposto le sue ragioni in alcune lettere al Presidente della Repubblica. La Corte osserva che tali lettere, anche a volerle considerare equivalenti a un rimedio straordinario, non ricadono comunque nella sfera di applicazione dell’art. 35 della Convenzione.
Particolarmente significativo è che alle stesse conclusioni la Corte di Strasburgo pervenga nella sentenza 2 aprile 2013, Tarantino e altri contro Italia, successiva quindi alla riforma del 2009, dove ribadisce che la parte ricorrente, «presentando un appello speciale al Presidente della Repubblica nel 2007, non ha avviato un procedimento contenzioso del tipo descritto all’articolo 6 della Convenzione (si veda Nardella c. Italia (dec.), n. 45814/99, CEDU 1999-VII, e Nasalli Rocca (dec.), sopra citata), e che, pertanto, la disposizione non è applicabile» (paragrafo 62).