L’ordinanza di demolizione che ha per oggetto un immobile sequestrato in sede penale è priva di esecutività

Materia: Edilizia

Numero 00277/2020  e data 
        		23/10/2020 Spedizione


REPUBBLICA ITALIANA
CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Adunanza delle Sezioni riunite  del 13 ottobre 2020
NUMERO AFFARE 00330/2019
OGGETTO:
Presidenza della Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale. 
Ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana, con istanza sospensiva, proposto dal  Signor -OMISSIS- e dalla Signora -OMISSIS-, avverso l’ordinanza n. -OMISSIS- del -OMISSIS- del Comune di-OMISSIS-, di reitera ingiunzione di demolizione di opere edilizie abusive. 


LA SEZIONE
Vista la relazione prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS- con la quale la Presidenza della Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale ha chiesto il parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Isabella Alberti;


Premesso e considerato

1. Con ricorso straordinario presentato presso il Comune di-OMISSIS- e ivi introitato al prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, e da tale ente trasmesso all’Ufficio legislativo e legale della Presidenza della Regione Siciliana con raccomandata a/r. del -OMISSIS-, i Signori -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno chiesto l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell'ordinanza n. -OMISSIS- del -OMISSIS- - prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS- - notificata in data -OMISSIS-, con la quale il responsabile della P.O. competente di detto Comune ha reiterato l'ingiunzione a demolire n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, per lavori edili abusivi realizzati in via-OMISSIS-, n. -OMISSIS-, in catasto al f. -OMISSIS- part.lla -OMISSIS- sub -OMISSIS- e -OMISSIS-, ivi descritti.
2. I ricorrenti premettono in fatto che una precedente ingiunzione a demolire, n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, era stata impugnata dagli stessi con ricorso straordinario al Presidente della Regione, accolto con D.P. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, su parere di questo C.G.A. del -OMISSIS- (affare n. -OMISSIS-), e per l'effetto è stata dichiarata nulla e conseguentemente annullato l'atto di accertamento di inottemperanza ed acquisizione delle opere al patrimonio comunale, prot. -OMISSIS-, del -OMISSIS-.
Nel frattempo, infatti, nell'ambito del procedimento penale n. -OMISSIS-, con provvedimento del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di -OMISSIS- del -OMISSIS-, l'immobile in questione era stato sottoposto a sequestro preventivo e tale condizione, che ha determinato l'impossibilità di adempiere all'ordine demolitorio, ha determinato 1’accoglimento del suddetto ricorso.
Riferiscono, inoltre, che con successiva ordinanza n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, prot. n. -OMISSIS-, veniva ingiunta agli stessi ricorrenti la demolizione di opere edilizie abusive in via-OMISSIS-, n. -OMISSIS-, in catasto al f. -OMISSIS- part.lla -OMISSIS- sub -OMISSIS-.
Avverso tale ordinanza veniva proposto ricorso straordinario al Presidente della Regione, presentato al Comune di-OMISSIS- e ivi acquisito in data -OMISSIS-, tuttora pendente.
Successivamente, con istanza del -OMISSIS-, il Comune di-OMISSIS- ha chiesto alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di -OMISSIS- il dissequestro delle opere edilizie abusive, ottenendo, in riscontro, in data -OMISSIS-, un provvedimento del seguente tenore: «Il provvedimento di sequestro sull'immobile non è incompatibile con la irrogazione di nuova ordinanza di demolizione, a seguito della quale sarà onere del privato attivarsi per chiedere il dissequestro ai fini della effettiva demolizione.». Conseguentemente, il Comune ha reiterato, con provvedimento n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, l'ordine di demolizione, qui impugnato.
3. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:
I) eccesso di potere per incongruenza - violazione e falsa applicazione dell'art. 7 della legge n. 47/1985. Secondo i ricorrenti, l'ordine di demolizione impugnato si porrebbe in contrasto con il precedente sequestro penale, non risultando emesso un non meglio identificato «ordine di dissequestro dell'immobile del -OMISSIS- del Giudice Dott. -OMISSIS- del Tribunale di -OMISSIS- Sezione Distaccata di -OMISSIS-». Pertanto, gli odierni ricorrenti non avrebbero avuto la possibilità di alterare o modificare lo stato dei luoghi;
II) irragionevolezza e illegittimità del provvedimento per preesistenza di precedente ordinanza. Deducono i ricorrenti che, per le medesime opere, sarebbe stata emessa l’ordinanza di demolizione, prot. n. -OMISSIS-, del -OMISSIS-, la quale è stata impugnata con ricorso straordinario al Presidente della Regione, acquisito al protocollo del Comune di-OMISSIS- il -OMISSIS-, per cui la reiterazione del provvedimento, qui impugnato, sarebbe irragionevole e superflua;
III) violazione di legge per falsa o mancata applicazione violazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, recepita in Sicilia dalla legge n. 10/1991 - violazione e mancata applicazione della legge n. 15/2005 - omessa comunicazione dell'avvio del procedimento e del responsabile del procedimento. Ad avviso dei ricorrenti, la mancata applicazione della normativa in epigrafe non avrebbe consentito loro di partecipare al procedimento, nell’ambito del quale avrebbero potuto dare il loro apporto per il migliore perseguimento degli interessi coinvolti;
IV) violazione o falsa applicazione dell'art. 7 della legge n. 47/1985, così come modificato dall'art. 8 del d.l. n.  495/1996 - violazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241/1990 sotto il profilo del difetto di motivazione e dell'abnormità ed irragionevolezza della sanzione irrogata - violazione ed errata applicazione dell'art. 33 del d.P.R. n. 380/2001 e degli arti. 7, 9 e 12 della legge n. 47/1985. Si deduce che l'ordinanza impugnata ingiungerebbe la demolizione degli interi edifici catastalmente individuati al f. -OMISSIS- part.lla -OMISSIS- sub -OMISSIS- e sub -OMISSIS-, riguardando anche porzioni di fabbricato non realizzate abusivamente. Inoltre, l'eventuale demolizione della parte di opere abusive comporterebbe pericoli per la stabilità dell'intero fabbricato, per cui avrebbe dovuto trovare applicazione l'art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, che nei casi di impossibilità di ripristino dello stato dei luoghi prevede la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.
4. Con nota prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, il Comune di-OMISSIS- ha trasmesso il prescritto rapporto e la documentazione ritenuta utile per la definizione del gravame.
5. Con nota n. -OMISSIS- del -OMISSIS- l’Ufficio legislativo e legale della Presidenza della Regione Siciliana ha comunicato ai ricorrenti il completamento dell'acquisizione documentale istruttoria, con relativa facoltà di accesso, non esercitata.
6. Con successiva nota n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, il citato Ufficio legislativo ha richiesto al Comune di-OMISSIS- delucidazioni circa la precedente ordinanza di demolizione n. -OMISSIS- del -OMISSIS- e il relativo ricorso straordinario al Presidente della Regione presentato avverso la stessa presso il Comune medesimo in data -OMISSIS-, che non risulta pervenuto al medesimo Ufficio legislativo.
7. Al contempo, sono state richieste specifiche informazioni circa «l'ordine di dissequestro dell'immobile del -OMISSIS- del Giudice Dott. -OMISSIS- del Tribunale di -OMISSIS- Sezione Distaccata di -OMISSIS-», menzionato tra le premesse della sopra citata ordinanza n. -OMISSIS-, anch'esso non risultante agli atti.
8. In riscontro, con nota n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, il responsabile dell'area comunale competente, nel trasmettere l'originale del suddetto ricorso straordinario, ha rappresentato che la mancata trasmissione all’ULL è stata causata da un disguido interno tra gli uffici interessati. Nulla ha invece riferito in ordine al suddetto ordine di dissequestro, che non risulta neanche menzionato nella successiva ordinanza n. -OMISSIS-.
9. Per evidenti ragioni di connessione ed economia procedimentale, si ritiene opportuno trattare congiuntamente entrambi i ricorsi.
10. In ordine al ricorso straordinario presentato presso il Comune di-OMISSIS- in data -OMISSIS-, fiscalmente regolare, nonché ricevibile, essendo stato proposto entro il prescritto termine di 120 giorni dalla notifica dell'atto impugnato (avvenuta il -OMISSIS-), si osserva che l’impugnativa è da considerarsi improcedibile, essendo intervenuta la successiva ordinanza di demolizione n. -OMISSIS- del -OMISSIS-.
Invero, quest'ultimo provvedimento, pur riguardando le medesime opere abusive, non può considerarsi meramente confermativo del precedente, assumendo presupposti (in particolare, la motivazione) diversi, dando luogo, sostanzialmente, ad un atto di ritiro e contestuale riedizione del potere amministrativo.
La giurisprudenza ha infatti operato una distinzione tra "atto meramente confermativo" e "conferma
a carattere innovativo", evidenziando che si è in presenza del primo, inidoneo a riaprire i termini d'impugnazione e che non è necessario impugnare autonomamente, solo nei casi in cui la nuova determinazione della P.A. si limiti a ripetere il contenuto del precedente provvedimento, senza aggiungere alcun ulteriore supporto motivazionale e senza una rinnovata valutazione o istruttoria sulle circostanze di fatto, quand’anche rimaste immutate (Cons. Stato,  sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1115); qualora invece, pur in presenza di identico contenuto dispositivo di quello precedente, il nuovo provvedimento risulti arricchito da una motivazione prima inesistente o basato su elementi istruttori prima non considerati, con una nuova ponderazione degli interessi, si è in presenza di una conferma a carattere rinnovativo (Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007 n. 231; C.G.A., sez.riun., 12 settembre 2016 n. 1012/2016).
Quest'ultima tipologia di atto ricorre nel caso di specie - ancorché qualificato come "reitera" (ma si tratta di autoqualificazione provvedimentale non vincolate per il decidente) - il che comporta l'improcedibilità del precedente ricorso avverso l'ordinanza n. -OMISSIS- per sopravvenuta carenza di interesse, essendosi trasferito l'interesse dei ricorrenti sulla nuova ordinanza n. -OMISSIS-.
11. Passando al ricorso avverso quest'ultima ordinanza, si fa presente quanto segue.
11.1. A partire dal parere reso dalle sez. riun. n. -OMISSIS- del -OMISSIS- (affare n. -OMISSIS-), mutando un precedente indirizzo, questo Consiglio, pur dando atto dell’esistenza di un diverso orientamento giurisprudenziale, ha in sintesi ritenuto:
a) affetto da nullità assoluta qualsiasi atto che manchi degli elementi essenziali, tra cui un oggetto possibile (arg. ex artt. 1346 e 1418 c.c.), e, pertanto, ha giudicato insanabilmente nulla un'ordinanza di demolizione emessa in pendenza di un sequestro penale dell'immobile interessato;
b) inconfigurabile l'onere di chiedere il preventivo dissequestro posto sul destinatario dell'ordine demolitorio il quale «... finisce per imporre al privato una condotta priva di qualsivoglia fondamento giuridico positivo...», giacché non potrebbe «esigersi — e, giuridicamente, non lo si può soprattutto in difetto di un'espressa previsione di legge in tal senso, stante anche il divieto di prestazioni imposte se non che per legge, ex art. 23 Cost. — che il cittadino impieghi tempo e risorse economiche per ottenere l'affrancazione di un bene di sua proprietà da un provvedimento di sequestro, ai soli fini della sua distruzione.» (C.G.A., sez.riun., n. 301/2018 del 12 giugno 2018, aff. n. 200/2016). In altri termini, non potrebbe condividersi «l'assunto della configurabilità di un dovere di collaborazione del responsabile dell'abuso, ai fini dell'ottenimento del dissequestro e della conseguente attuazione dell'ingiunzione» (Cons. Stato, sez. VI, sent. 17 maggio 2017, n. 2337, che richiama C.G.A., parere n. -OMISSIS-, cit.).
11.2. Il Collegio, tuttavia, dopo una approfondita analisi della fattispecie in argomento e del quadro giuridico di riferimento, reputa di dover confermare il secondo principio, ma di dover, invece, riconsiderare la prima statuizione. 
11.3. In effetti, siccome condivisibilmente affermato nei precedenti sopra richiamati, non può mai configurarsi un obbligo di chi abbia patito un provvedimento di sequestro di un suo bene, di attivarsi in alcun modo per assicurare l’esecuzione, in pendenza del sequestro medesimo, di una ingiunzione a demolire. Al riguardo sarebbe sufficiente richiamare l’antico principio di civiltà giuridica, scolpito nel brocardo «nemo tenetur se detegere», secondo il quale a nessuno può essere imposto – in assenza di un preciso obbligo giuridico - di attivarsi per danneggiare se stesso e il proprio patrimonio. In tal senso, pertanto, nemmeno è ravvisabile un onere di collaborazione con l’autorità comunale, onde portare ad esecuzione una ingiunzione a demolire, in pendenza di un sequestro penale.
Soltanto incidentalmente si rileva, tuttavia, che l’assenza di un obbligo o di un onere siffatto, non porta ad escludere che, in casi particolari, chi sia stato colpito da un sequestro penale, e in pendenza del medesimo, possa comunque avere interesse a ottemperare all’ordine di demolizione emanato da una amministrazione comunale, senza attendere l’esito del processo penale. Al ricorrere di questa evenienza difatti, seppur al di fuori di qualunque assetto coercitivo, l’interessato ben potrà richiedere all’autorità giudiziaria penale il dissequestro di un immobile allo scopo di poterlo demolire. Al riguardo, non va invero dimenticato che, nel caso in cui sia stata ravvisata l’abusività di un bene immobile, suscettibile di essere attinto da una sanzione ripristinatoria di carattere reale, il diritto amministrativo e quello penale si muovono su piani differenti e autonomi, ancorché talora intersecantisi. Ed invero, non è da escludere che l’illiceità di un manufatto sia ritenuta soltanto in sede amministrativa e non anche penale e viceversa, fermo restando che in questa ultima ipotesi, ove la sentenza di condanna divenga irrevocabile, troverà applicazione, ricorrendone i presupposti, l’art. 31, comma 9, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, per gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali. 
11.4. Tanto premesso, il Collegio ritiene, come già accennato, di dover riconsiderare le conclusioni cui è approdato nei precedenti sopra richiamati, con riferimento alla validità, o no, della ingiunzione a demolire adottata in pendenza di un provvedimento di sequestro emesso dall’autorità giudiziaria penale. In particolare, non sembra possa confermarsi l’indirizzo di cui sopra nella parte in cui reputa nulla, nella sostanza per impossibilità dell’oggetto, l’ordinanza comunale a demolire un manufatto abusivo in pendenza del predetto sequestro penale. A ben discernere, l’oggetto di un’ordinanza siffatta, anche perdurante il vincolo penale, esiste nella sua materialità e spiega per intero la sua antigiuridicità. Non si è in presenza insomma di un oggetto “impossibile”. Semmai, questo sì, stante quanto sopra considerato in merito all’inesistenza di un obbligo o di un onere di collaborazione contra se con l’autorità amministrativa, per tutta la durata del sequestro l’ordinanza di demolizione non potrà essere eseguita (in assenza della collaborazione dell’interessato nei modi sopra precisati). La provvisoria mancanza dell’esecutività dell’ingiunzione a demolire non può però riverberarsi, a ritroso, sulla validità giuridica del provvedimento. In altri termini, anche qualora ricada su un immobile sequestrato in sede penale, l’ingiunzione a demolire è un provvedimento perfetto e giuridicamente valido, in quanto avente un oggetto individuato e possibile; la medesima ordinanza, invece, è carente di esecutività in ragione di un vincolo esterno rappresentato dal sequestro penale e fintanto che duri l’efficacia del sequestro. Allorquando tale efficacia venga a cessare l’esecutività dell’ordinanza di demolizione, precedentemente sospesa, si riespanderà automaticamente e l’ingiunzione potrà essere eseguita, senza alcuna necessità di un riesercizio dello specifico potere repressivo. 
11.5. Occorre unicamente precisare che la riespansione dell’esecutività dell’ordinanza di demolizione in precedenza adottata, dopo la cessazione del provvedimento di sequestro, non può però conculcare il diritto del soggetto ingiunto di eseguire spontaneamente la demolizione, prestando ottemperanza al relativo ordine, entro il termine di legge. Onde tutelare questo diritto, pertanto, il Comune, una volta acquisita notizia della cessazione del sequestro, dovrà notificare nuovamente l’ordinanza di demolizione già in precedenza adottata all’interessato, a questi concedendo un nuovo termine per l’eventuale ottemperanza. 
12. Così chiariti i termini giuridici della questione, si devono ora esaminare i motivi di impugnazione diversi da quello appena trattato.
13. Per quanto riguarda la falsa o mancata applicazione degli artt. 7, 8, 9, 10 e 11 della legge n. 241/1991 appare sufficiente richiamare l'art. 21-octies, comma 2, della medesima legge n. 241/1990 secondo cui: «(n)on è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.».

Tale disposizione comporta, com'è noto, il cd. "depotenziamento" dell'effetto invalidante delle violazioni formali e procedimentali (tra gli altri, C.G.A., sez. riun., pareri n. 1203/10 del 5 aprile 2011, n. 1408/13 del 25 novembre 2013, n. 654/10 del 7 giugno 2011).
14. Anche l’ultimo motivo del ricorso in esame risulta infondato in quanto il provvedimento impugnato ingiunge la demolizione delle sole opere abusive relative alle sopraelevazioni del primo e secondo piano dello stabile e non del pianoterra e tale richiesta demolizione non pregiudica (o, almeno, non vi è prova del contrario) la stabilità dell’intero stabile e, pertanto, non residuano margini per il ricorso all’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001. 
15. In conclusione, i due ricorsi vanno riuniti e il primo è da dichiararsi improcedibile, mentre il secondo, assorbita la domanda cautelare proposta, è da respingere. 
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa esprime il parere che il primo dei due ricorsi riuniti sia improcedibile, mentre il secondo, assorbita la domanda cautelare proposta, sia da respingere. 
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1, del d. lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i ricorrenti. 




IL SEGRETARIO
Giuseppe Chiofalo
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.



Massima:
Edilizia - Abusi – Ordinanza di demolizione – Immobile sequestrato in sede penale – Nullità – Esclusione.  
  
          L’ordinanza di demolizione che abbia per oggetto un immobile sequestrato in sede penale non è nulla, ma perfetta e valida, seppur temporaneamente priva di esecutività e, quindi, non suscettibile di esecuzione finché mantiene efficacia il sequestro (1).  
  
(1) Il C.g.a. ha chiarito di non condividere la tesi che reputa nulla, nella sostanza per impossibilità dell’oggetto, l’ordinanza comunale a demolire un manufatto abusivo in pendenza del predetto sequestro penale. L’oggetto di un’ordinanza siffatta, anche perdurante il vincolo penale, esiste nella sua materialità e spiega per intero la sua antigiuridicità. Non si è in presenza insomma di un oggetto “impossibile”. Semmai, questo sì, stante quanto sopra considerato in merito all’inesistenza di un obbligo o di un onere di collaborazione contra se con l’autorità amministrativa, per tutta la durata del sequestro l’ordinanza di demolizione non potrà essere eseguita (in assenza della collaborazione dell’interessato nei modi sopra precisati). La provvisoria mancanza dell’esecutività dell’ingiunzione a demolire non può però riverberarsi, a ritroso, sulla validità giuridica del provvedimento. In altri termini, anche qualora ricada su un immobile sequestrato in sede penale, l’ingiunzione a demolire è un provvedimento perfetto e giuridicamente valido, in quanto avente un oggetto individuato e possibile; la medesima ordinanza, invece, è carente di esecutività in ragione di un vincolo esterno rappresentato dal sequestro penale e fintanto che duri l’efficacia del sequestro. Allorquando tale efficacia venga a cessare l’esecutività dell’ordinanza di demolizione, precedentemente sospesa, si riespanderà automaticamente e l’ingiunzione potrà essere eseguita, senza alcuna necessità di un riesercizio dello specifico potere repressivo. 
La riespansione dell’esecutività dell’ordinanza di demolizione in precedenza adottata, dopo la cessazione del provvedimento di sequestro, non può però conculcare il diritto del soggetto ingiunto di eseguire spontaneamente la demolizione, prestando ottemperanza al relativo ordine, entro il termine di legge. Onde tutelare questo diritto, pertanto, il Comune, una volta acquisita notizia della cessazione del sequestro, dovrà notificare nuovamente l’ordinanza di demolizione già in precedenza adottata all’interessato, a questi concedendo un nuovo termine per l’eventuale ottemperanza.