Da quando si applicano le modifiche all’art. 120 ex art. 4, d.l. n. 76 del 2020

Materia: Processo amministrativo

N. 09044/2020 REG.PROV.COLL.
N. 05952/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il  Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 5952 del 2020, proposto da -OMISSIS- -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati-OMISSIS-, -OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato-OMISSIS-, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

nei confronti
-OMISSIS- -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS- non costituiti in giudizio; -OMISSIS- -OMISSIS- “-OMISSIS-”, -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Sabatino Rainone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l'annullamento
previa sospensione cautelare 
- della determina Dirigenziale prot. n. QN/101838/2020 del 17.06.2020, comunicata in data 15.7.2020 con cui la S.A. ha determinato di escludere la -OMISSIS- -OMISSIS- dalla procedura di “Consolidamento strutturale dell'edificio scolastico “-OMISSIS- -OMISSIS-”, sito in via della -OMISSIS-- Roma. Gara a procedura aperta per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria finalizzati alla valutazione della sicurezza strutturale nonché alla progettazione definitiva ed esecutiva degli interventi di miglioramento/adeguamento sismico (-OMISSIS-- CUP J85J19000100004”;
- della nota di esclusione DD QN653/2020 Dipartimento SIMU di data e protocollo ignoti alla deducente in quanto non pubblicati sul portale gare di Roma Capitale né allegate alla comunicazione di esclusione;
- del verbale di gara-OMISSIS-del 21 maggio 2020 prot. QN 9331 con la quale la commissione di gara ha proposto l'esclusione della deducente -OMISSIS- -OMISSIS-;
- di tutti i verbali di gara nella parte in cui ammettono e/o non escludono l'RTP controinteressato;
- del disciplinare di gara nella parte in cui potrebbe essere interpretato nel senso di ammettere la manomissione dell'offerta generata telematicamente dal portale di e-procurement utilizzato dalla S.A.; 
- di ogni altro atto precedente, conseguente e/o comunque connesso alla procedura di gara identificata al -OMISSIS-in quanto immediatamente o mediatamente lesivo agli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di -OMISSIS- -OMISSIS- “-OMISSIS-” e di -OMISSIS- -OMISSIS- e di -OMISSIS- -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 agosto 2020 il dott. Luca Iera e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.	Roma Capitale nel 2019 ha bandito una gara pubblica dal valore di Euro 214.575,95 da aggiudicarsi, mediante procedura aperta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La gara, da espletarsi sulla piattaforma telematica di proprietà di Studio Amica denominata “TuttoGare“, ha ad oggetto “l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria finalizzati alla valutazione della sicurezza strutturale nonché alla progettazione definitiva ed esecutiva degli interventi di miglioramento/adeguamento sismico” di un edificio scolastico comunale. 
Nel corso dello svolgimento della gara, a seguito dell’apertura delle offerte economiche, la -OMISSIS- -OMISSIS- veniva esclusa dalla competizione a causa della mancata indicazione, nella propria offerta, della “riduzione percentuale del tempo contrattuale” (c.d. ribasso temporale) prevista a pena di esclusione dall’art. 17, lett. b), del disciplinare di gara.
Dopo aver trasmesso inutilmente istanza di autotutela in data 30 giugno 2020, con il ricorso indicato in epigrafe, il ricorrente ha impugnato in via principale la propria esclusione e la mancata esclusione del controinteressato che risulta attualmente l’unico concorrente rimasto in gara e, in via subordinata, lo stesso bando di gara. Il ricorso, affidato a quattro censure, si fonda sostanzialmente sull’illegittimità della propria esclusione (e, specularmente, sull’illegittimità dell’ammissione del controinteressato) dal momento che la stazione appaltante avrebbe omesso di rendere disponibile il form in cui inserire il ribasso temporale dell’offerta previsto a pena di esclusione.
Nel costituirsi in giudizio sia la stazione appaltante che il controinteressato hanno replicato puntualmente ai motivi di ricorso, sollevando varie eccezioni di rito. 
2.	All’udienza del 4 agosto 2020, la causa veniva trattenuta in decisione con l’avvertenza della possibile decisione della controversia ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 e art. 120, comma 6, c.p.a., nel testo, quest’ultimo, risultante dalle modifiche apportate dall’art. 4 del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, in corso di conversione in legge.
3.	La disposizione dell’art. 120, commi 6 e 9, c.p.a., è stata di recente modificata dall’art. 4 del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, rubricato “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” (pubblicato sulla GURI n. 178 del 16 luglio 2020 – Serie Generale ed entrato in vigore il giorno 17 luglio 2020) che ha introdotto nuove regole processuali nel c.d. rito appalti, alcune delle quali hanno come destinatari tutti gli operatori del diritto ed altre invece in particolare il giudice. Sotto il primo profilo viene in rilievo il nuovo comma 6 dell’art. 120 del c.p.a. secondo cui “Il giudizio è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”. Sotto il secondo profilo viene in rilievo il nuovo comma 9 del medesimo articolo ai sensi del quale “Il giudice deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro quindici giorni dall’udienza di discussione. Quando la stesura della motivazione è particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza”.
La riforma legislativa ha carattere ordinamentale ed è ispirata dalla finalità di ottenere il rilancio dell’economia attraverso l’ulteriore contrazione dei tempi di definizione dei contenziosi amministrativi indicati nell’art. 120, comma 1, c.p.a., (riguardanti le “procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i provvedimenti dell'Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente“) per i quali era (ed è) già prevista una disciplina processuale ispirata alla medesima ratio e che si pone parzialmente in deroga alle ordinarie regole del codice del processo amministrativo. 
Le previsioni normative introdotte dall’art. 4 del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, hanno dunque natura processuale e sono applicabili, secondo il generale principio del tempus regit actum, alle controversie soggette al c.d. rito appalti chiamate in decisione nelle udienze cautelari calendarizzate in una data successiva alla loro entrata in vigore.
In applicazione delle coordinate ermeneutiche sopra tracciate, il giudizio viene quindi “di norma definito”, ai sensi dell’art. 120 c.p.a., ratione termporis vigente, in esito all’odierna udienza cautelare, ricorrendo nella specie i presupposti di legge previsti dall’art. 60 c.p.a.. 
4.	In via preliminare, occorre esaminare le eccezioni di rito sollevate dall’amministrazione resistente e dal controinteressato. 
La stazione appaltante deduce l’inammissibilità del ricorso per la mancata tempestiva impugnativa del disciplinare di gara nella parte in cui prevede espressamente “la formazione dell’offerta economica” ed in particolare “dell’offerta tempo prevista dal disciplinare a pena di esclusione come emerge dal combinato disposto del paragrafo 13.1 lett. g) – pag. 22, 13.3 pag. 23, nonché 17 lett. b) del primo capoverso – pag. 33”.
L’eccezione non è fondata. 
La lesione della situazione giuridica soggettiva che abilita l’operatore a proporre ricorso non deriva dalla previsione del disciplinare sulla formulazione del ribasso temporale, stabilita a pena di esclusione. La lesione è, in realtà, direttamente collegata alla decisione della stazione appaltante di attuare la predetta clausola di esclusione, sebbene la piattaforma telematica non consentisse di generare il form, indicato dal bando, in cui inserire il ribasso temporale.
Il controinteressato sostiene, inoltre, che l’inammissibilità della “riammissione alla procedura di gara” a causa della “violazione del principio di segretezza delle offerte economiche, atteso che la busta contenente l’offerta economica del controinteressato risulta aperta e conosciuta dalla Commissione di gara, mentre l’offerta tempo della ricorrente non è stata mai confezionata, prima ancora che presentata”.
Anche questa eccezione non può essere accolta.
Il Collegio è consapevole che il ricorrente non ha formulato (non avendolo potuto fare) la propria offerta in relazione al fattore temporale il che significa che l’eventuale redazione postuma dell’offerta avverrà nella consapevolezza del ribasso indicato dal controinteressato che, tra l’altro, è l’unica impresa rimasta in gara. 
Sebbene tale circostanza ponga il problema della possibile alterazione della par condicio, tuttavia, essa non può giustificare di per sé preclusioni o limitazioni al diritto del ricorrente ad ottenere “tutela piena ed effettiva” per la propria situazione giuridica soggettiva (art. 1 c.p.a.) oppure violazioni del diritto del ricorrente al “giusto processo” (art. 2 c.p.a.), né, peraltro, la stessa tutela giurisdizionale “può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti” (art. 113 Cost.). Deve dunque escludersi che la possibile compromissione della par condicio possa costituire in limine litis ragione sufficiente per sterilizzare il diritto di azione e di tutela costituzionalmente garantiti.
Inoltre, nel caso di specie, alla luce dei principi di auto-responsabilità e di correttezza che disciplinano la fase di “affidamento” delle procedure ad evidenza pubblica (art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016), non può comunque riconoscersi meritevole di tutela la posizione giuridica del concorrente che, con la propria condotta, ha creato le condizioni per causare, o per concorrere a causare, la possibile lesione del principio di par condicio (mediante una condotta che richiama il meccanismo della c.d. actio libera in causa). Occorre rilevare infatti che il rischio della compromissione della par condicio, pur possibile, è stato creato dallo stesso controinteressato che ha prodotto in giudizio (documento allegato al n. 3 del deposito del 31 luglio 2020), rendendola noto, la propria offerta sul ribasso dei tempi della prestazione (documento in seguito prodotto anche dalla stazione appaltante allegandolo al n. 7 del deposito del 3 agosto 2020). In questo modo, è stata posta in essere una condotta in violazione al divieto temporaneo del diritto di accesso, previsto dall’art. 53, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui l’accesso “è differito […] in relazione alle offerte, fino all’aggiudicazione” la quale, allo stato, non risulta essere ancora adottata; peraltro, i dati riguardanti le offerte dei concorrenti, fino alla scadenza del termine indicato, “non possono essere comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti” (art. 53, comma 3, del d. lgs. n. 50 del 2016) e la trasgressione del divieto ad opera di “pubblici ufficiali” o di “incaricati di pubblici servizi” è per giunta penalmente sanzionata ricorrendo gli estremi della fattispecie penale di cui all’art. 326 c.p. (come, di recente, è stato posto in evidenza da Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020, n. 10).
La questione sollevata dal controinteressato trova in realtà adeguata soluzione nella sedes materiae della parte conformativa della sentenza in cui saranno indicate le misure idonee alla corretta attuazione del pronunciamento giurisdizionale nel rispetto dei valori e principi qui enunciati.
5.	Il ricorso è fondato.
La questione centrale della controversia riguarda la legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante a causa della mancata indicazione, sancita a pena di esclusione, del “ribasso offerto” in relazione al “tempo contrattuale” previsto per realizzare la prestazione (art. 17, lett. b), del disciplinare).
Prima di esaminare le censure proposte dal ricorrente che, attesa la loro stretta connessione, possono essere esaminate congiuntamente, il Collegio evidenzia come sia pacifico, ai sensi dell’art. 64, comma 1, c.p.a., che la piattaforma telematica messa a disposizione dalla stazione appaltante non contenga il “form” indispensabile “per l’inserimento” dei dati concernenti il “ribasso offerto” della componente dell’offerta economica relativa al “tempo contrattuale”, previsto a pena di esclusione. 
Tanto premesso, le disposizioni di gara che assumono rilievo per risolvere la controversia sono rappresentate dagli artt. 13 e 17 del disciplinare. 
L’art. 13 del disciplinare stabilisce che “La procedura si svolge esclusivamente attraverso l’utilizzo della piattaforma telematica di eprocurement di cui alla successiva lettera b), mediante la quale sono gestite le fasi di pubblicazione, presentazione, analisi, valutazione e ammissione dell’offerta, oltre che le comunicazioni e gli scambi di informazioni, con le modalità tecniche richiamate nella stessa lettera b), che costituiscono parte integrante e sostanziale del presente disciplinare di gara”. Il successivo paragrafo 2, lett. g), precisa che “successivamente gli stessi operatori economici devono formare una busta telematica (virtuale) all’interno della quale devono inserire la dichiarazione di offerta, operando secondo la seguente sequenza: compilare a video l’offerta economica, come proposta dalla piattaforma telematica (cosiddetta offerta “on line”), con i contenuti previsti al punto 17 del presente disciplinare di gara; sottoscrivere l’offerta come previsto al punto 13.3.


Ogni offerta economica, singola per ciascun lotto, deve - a pena di esclusione – essere chiusa in propria busta telematica”.
L’art. 17, lett. b), del disciplinare prevede, a sua volta, che “La “Busta C - Busta dell’Offerta Economica” contiene, a pena di esclusione, l’offerta economica con i seguenti elementi: 


a) ribasso percentuale al netto di oneri previdenziali e assistenziali ed IVA. Verranno prese in considerazione fino a n. 3 cifre decimali. Per gli importi che superano il numero di decimali stabilito, verrà preso in considerazione solo il numero dei decimali autorizzati, con troncamento dei decimali in eccesso. 


b) riduzione percentuale del tempo contrattuale. Tale riduzione non può essere superiore al 20% del tempo di esecuzione previsto nella documentazione di gara.


La piattaforma telematica mette a disposizione un form per l’inserimento dei predetti dati consentendo l’inserimento del ribasso offerto. Ove per il ribasso vengano inserite più cifre decimali di quelle consentite il sistema arrotonda automaticamente alla terza cifra decimale”.
Dunque, il bando di gara stabilisce che l’offerta economica doveva indicare, a pena di esclusione, “la riduzione percentuale del tempo contrattuale” e che tale dato deve essere trasmesso “esclusivamente attraverso l’utilizzo della piattaforma telematica di eprocurement” (destinata a gestire le varie fasi di gara) nell’ambito della quale é stato messo “a disposizione un form per l’inserimento dei predetti dati consentendo l’inserimento del ribasso offerto”.
6.	Ai sensi dell’art. 79, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, nelle gare che si svolgono mediante “piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primo periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l'offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla […]”.

Dal tenore letterale della disposizione richiamata emerge in modo evidente che, nelle gare che si svolgono in modalità telematica, il malfunzionamento del sistema prescelto dalla stazione appaltante per lo svolgimento della procedura non può andare a scapito del concorrente che si affida e rispetta le modalità operative individuate in modo espresso dalla stazione appaltante per la gestione della competizione. La disposizione in parola introduce, prima ancora che una regola di validità nei confronti degli atti amministrativi adottati in violazione di essa, una regola di condotta nei confronti della stazione appaltante volta a garantire l’imparziale, celere e corretto, svolgimento della competizione, alla cui stregua valutare poi la diligenza in concreto tenuta dal responsabile di essa. 
7.	Tuttavia, anche in presenza di malfunzionamento della piattaforma telematica prescelta sia i concorrenti che la stazione appaltante devono comportarsi durante la procedura di “affidamento” della gara “nel rispetto de(l) principi(o) di […] correttezza” (art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016). 
Nei confronti del concorrente, il rispetto del principio di correttezza comporta che, pur in presenza di un possibile malfunzionamento del sistema telematico, è esigibile un comportamento alternativo volto a consentire il superamento del bug del sistema, purché la condotta richiesta non superi il limite dalla diligenza esigibile nei confronti dell’operatore del settore (art. 1176, comma 2, c.c.) e sempre che il comportamento alternativo ipotetico non si risolva esso stesso in una violazione delle regole di par condicio oppure ancora non esponga il partecipante al concreto rischio di essere escluso dalla gara. 
Nei confronti del soggetto pubblico, viene in rilievo non solo il principio di correttezza sancito dal codice dei contratti pubblici per le procedure ad evidenza pubblica e che investe l’amministrazione nella sua qualità di stazione appaltante, ma altresì il principio del divieto di venire contra factum proprium nemo potest o, più in generale, dell’exceptio doli generalis o del c.d. estoppel, di origine anglosassone, che oggi trovano emersione, sia pur con riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, nell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui “Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione” (disposizione anch’essa interessata, ma non in parte qua, dall’intervento riformatore del decreto legge n. 76 del 2020). 
L’insieme di tali principi conformano in modo peculiare la condotta della stazione appaltante in quanto da essi discende sia un obbligo negativo (di astensione) dal tenere condotte o dall’adottare atti sia un obbligo positivo di soccorso in favore del concorrente (in aggiunta a quanto già dispone l’istituto generale del soccorso procedimentale ex art. 6 della legge n. 241 del 1990 e quello speciale del soccorso istruttorio ex 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016) finalizzati, in entrambi i casi, a non far gravare su questi le conseguenze derivanti da fatti o inadempienze ad essa imputabili.
8.	Nel caso di specie, il ricorrente, al momento della compilazione della domanda, si trovava davanti all’alternativa o di compilare il form senza indicare il ribasso del tempo contrattuale stimato, nella consapevolezza di non violare le modalità operative “esclusivamente” individuate per la trasmissione della documentazione di gara ma al contempo di non rispettare la previsione del disciplinare stabilita “a pena di esclusione”, o di compilare il form indicando il ribasso del tempo contrattuale tramite una modalità alternativa a quella consentita dal bando, nella consapevolezza di violare le prescrizioni della piattaforma telematica ma al contempo di rispettare la clausola espulsiva del disciplinare.
Qualunque fosse stato il comportamento in concreto tenuto dall’operatore, questi sarebbe stato comunque esposto al rischio di subire l’espulsione dalla gara. L’espulsione infatti poteva essere collegata sia al mancato rispetto di una clausola prevista “a pena di esclusione” (art. 17 del disciplinare) sia al mancato rispetto delle modalità operative di trasmissione delle offerte anch’esse previste “a pena di esclusione” (art. 13 del disciplinare). In una situazione del genere, non era dunque esigibile dal concorrente un comportamento alternativo che lo ponesse al riparo dal rischio, sia pur astratto, dell’esclusione dalla gara. 
È dunque contraria ai principi di correttezza, di imparzialità e di par condicio la decisione della stazione appaltante di sanzionare con l’espulsione la condotta del concorrente che non ha rispettato la disciplina di gara nel caso in cui la stessa disciplina non consentiva di tenere un comportamento alternativo ipotetico - in concreto esigibile da un ideale operatore economico medio (c.d. homo eiusdem generis et condicionis) - tale da porlo comunque al riparo, con ragionevole certezza, dalla sanzione dell’esclusione.
9.	In presenza di una simile fattispecie (caratterizzata dall’assenza nella piattaforma telematica del form in cui doveva essere riportato a pena di esclusione il ribasso temporale, dalla mancanza nell’offerta di un concorrente del ribasso contrattuale, dalla presenza nell’offerta di altro concorrente del ribasso temporale riportato a penna ma in altro form, dalla presentazione di un’istanza di autotutela nei confronti dell’esclusione dovuta alla mancata predisposizione del form), la stazione appaltante avrebbe dovuto agire in buona fede e attivare gli strumenti procedimentali messi a disposizione dall’ordinamento (sopra individuati) per evitare che i concorrenti subissero le conseguenze derivanti da fatti o da inadempienze ad essa imputabili.
Si tratta di una conclusione che è, peraltro, in linea con l’orientamento della Corte di giustizia 2 maggio 2019, causa C-309/18, espresso con riferimento agli oneri di sicurezza, ma estensibile alle altre componenti dell’offerta, secondo cui, laddove “per gli offerenti fosse in effetti materialmente impossibile indicare” gli elementi che compongono l’offerta economica a causa del “modulo predisposto” dalla stazione appaltante che “non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata”, “in considerazione dei principi della certezza del diritto, di trasparenza e di proporzionalità, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare a un simile offerente la possibilità di sanare la sua situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla legislazione nazionale in materia entro un termine stabilito dalla stessa amministrazione aggiudicatrice”.
10.	D’altronde, non ha rilevanza la circostanza (su cui molto insistono la stazione appaltante ed il controinteressato nelle proprie difese) per cui anche il ricorrente avrebbe potuto e dovuto indicare a penna il ribasso temporale nel diverso modulo telematico destinato al ribasso economico. 
Occorre ricordare, infatti, che le gare pubbliche sono disciplinate, a tutela della concorrenza, da regole di partecipazione e di valutazione che vanno formulate ed applicate in modo chiaro e preciso. Il principio di certezza dei rapporti giuridici esige che i concorrenti debbano conoscere ex ante le conseguenze derivanti dal rispetto, o meno, delle regole previste a pena di esclusione. Ragionando diversamente, sarebbe lasciata all’arbitrio della stazione appaltante la decisione di sanzionare ex post, secundum eventum litis, la violazione delle regole di gara, agevolando così comportamenti scorretti od opportunistici (cfr., sentenza della Sezione del 20 luglio 2020, n. 8462). 
11.	Discorso in parte diverso va invece effettuato con riferimento alla censura rivolta dal ricorrente nei confronti della mancata espulsione del controinteressato a causa della asserita “manomissione”, da parte di questi, “del file generato dalla piattaforma telematica” che sarebbe stato compilato indicando a penna il ribasso del fattore temporale sul form destinato al ribasso economico.
Sebbene il concorrente abbia tenuto un comportamento da lui in concreto non esigibile, nel senso qui precisato, ciononostante non ha subito ex post la pur possibile sanzione irreversibile dell’esclusione. Tuttavia, ove si fosse verificata l’espulsione dalla gara, questa sarebbe stata anche in tal caso illegittima per le ragioni in precedenza esposte. Ne consegue che il ricorrente, una volta ottenuto l’annullamento della propria esclusione in relazione alla medesima fattispecie oggetto di contestazione nei riguardi del controinteressato - e che si è accertata essere illegittima - non può giovarsi, in virtù del principio di non contraddizione dell’ordinamento, della mancata esclusione del concorrente che, ove in effetti si fosse verificata, sarebbe stata anch’essa senz’altro illegittima. 
Alla luce di ciò deve ritenersi assorbita l’eccezione sollevata dal controinteressato, sotto vari profili, della “carenza di interesse e di legittimazione” alla contestazione della propria ammissione o mancata esclusione (pp. 6-7 della memoria in data 31 luglio 2020). 
12.	In conclusione il ricorso è accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento di esclusione del ricorrente per violazione dell’art. 79, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, degli artt. 13 e 17 del disciplinare di gara, oltre che dei principi di correttezza, di par condicio e di imparzialità. L’accoglimento del ricorso comporta l’assorbimento della domanda subordinata di annullamento della gara e, di conseguenza, delle eccezioni di inammissibilità al riguardo sollevate dal controinteressato.
13.	Ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a., il Collegio intende dettare le modalità e le misure idonee ad assicurare l’attuazione della presente sentenza o del giudicato. La stazione appaltante dovrà consentire al ricorrente di sanare la propria posizione giuridica presentando l’offerta omessa relativa al fattore temporale entro un termine ragionevole da essa stabilito; la medesima Commissione preposta alla gara dovrà provvedere alla valutazione della sola “offerta tempo” che è stata illegittimamente pretermessa, senza richiedere la ri-presentazione di altre offerte dal momento che una diversa soluzione si porrebbe in contrasto con i principi esposti al precedente paragrafo 3 e con quelli “di fondo, espressione del “giusto processo”, nella giustizia amministrativa” formulati dalla giurisprudenza proprio con riferimento alla procedura di rinnovo degli atti di gara annullati in sede giurisdizionale (cfr., Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 luglio 2012, n. 30). 
L’amministrazione è, dunque, tenuta a conformarsi alla presente decisione, ri-esercitando il potere amministrativo emendato dai vizi di illegittimità ivi accertati e adottando gli atti amministrativi conseguenti alla presente pronuncia giurisdizionale.
La condanna alle spese segue il principio della soccombenza e, pertanto, sono liquidate in dispositivo.
14.	Ad avviso del Collegio la vicenda oggetto del contenzioso presenta profili di rilevanza penale in relazione all’astratta fattispecie del reato di “Rilevazione e utilizzazione di segreti d’ufficio” di cui all’art. 326 c.p. 
Risulta dagli atti del processo (documento allegato al n. 3 del deposito del 31 luglio 2020 e documento allegato al n. 7 del deposito del 3 agosto 2020) che sono stati rilevati dati concernenti l’offerta economica di un concorrente sottratti al diritto di accesso, anche civico, fino all’aggiudicazione della gara ai sensi dell’art. 53, commi 2 e 3 del d.lgs. n. 50 del 2016; aggiudicazione che, alla data del predetto deposito documentale, non risulta essere stata adottata. 
L’esclusione dell’ostensione, temporalmente limitata, è posta nell’interesse generale della tutela della concorrenza e del buon andamento della procedura ad evidenza pubblica che deve essere preservata da indebite influenze, intromissioni, e turbamenti e la trasgressione di tale condotta, ove posta in essere da “pubblici ufficiali” o da “incaricati di pubblici servizi”, è presidiata dalla sanzione penale ai sensi del combinato disposto dell’art. 53, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 326 c.p..
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti e nei termini di cui in motivazione. 
Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio in favore del ricorrente che liquida in Euro 2.000,00 oltre IVA, CAP, oneri di legge e refusione del contributo unificato; compensa integralmente le spese in relazione alle altre parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ai sensi dell’art. 331, comma 4, c.p.p., il Collegio dispone la trasmissione senza ritardo del presente provvedimento giurisdizionale e degli atti rilevanti al Procuratore della Repubblica di Roma per il compimento delle attività di competenza alla luce delle considerazioni esposte in motivazione.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti e i loro difensori.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 agosto 2020 con l'intervento dei magistrati:


Donatella Scala,	Presidente
Silvio Lomazzi,	Consigliere
Luca Iera,	Referendario, Estensore

Donatella Scala,	Presidente
Silvio Lomazzi,	Consigliere
Luca Iera,	Referendario, Estensore



IL SEGRETARIO
Con ordinanza collegiale n. 16714, pubblicata in data 12/12/2022, il collegio dispone la correzione di errore materiale nella sentenza n. 9044 pubblicata in data 06/08/2020 e, per l'effetto, stabilisce che al secondo capoverso del P.Q.M., in luogo dell’inciso “Condanna
l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio in favore del
ricorrente che liquida in Euro 2.000,00 oltre IVA, CAP, oneri di legge e refusione
del contributo unificato refusione del contributo unificato;”
inserire il seguente periodo, specificato con riferimento agli oneri di legge,
“Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio in
favore del ricorrente che liquida in Euro 2.000,00 oltre IVA, CAP, oneri di legge
ivi compreso il rimborso delle spese generali al 15% e refusione del contributo
unificato ove versato, il tutto da distrarsi in favore dei procuratori costituiti,
dichiaratisi antistatari”.
Roma, 12.12 2022



Massima:
Processo amministrativo - Rito appalti - Modifiche all’art. 120 ex art. 4, d.l. n. 76 del 2020 – Quando iniziano ad applicarsi. 
 
              Le modifiche introdotte dall’art. 4, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, all’art. 120 c.p.a., hanno natura processuale e sono applicabili, secondo il generale principio del tempus regit actum, alle controversie soggette al c.d. rito appalti chiamate in decisione nelle udienze cautelari calendarizzate in una data successiva alla loro entrata in vigore (1). 
  
                
  
(1) Ha chiarito la Sezione che la disposizione dell’art. 120, commi 6 e 9, c.p.a., è stata di recente modificata dall’art. 4 del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, rubricato “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” (pubblicato sulla GURI n. 178 del 16 luglio 2020 – Serie Generale ed entrato in vigore il giorno 17 luglio 2020) che ha introdotto nuove regole processuali nel c.d. rito appalti, alcune delle quali hanno come destinatari tutti gli operatori del diritto ed altre invece in particolare il giudice. Sotto il primo profilo viene in rilievo il nuovo comma 6 dell’art. 120 del c.p.a. secondo cui “Il giudizio è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”. Sotto il secondo profilo viene in rilievo il nuovo comma 9 del medesimo articolo ai sensi del quale “Il giudice deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro quindici giorni dall’udienza di discussione. Quando la stesura della motivazione è particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza”. 
La riforma legislativa ha carattere ordinamentale ed è ispirata dalla finalità di ottenere il rilancio dell’economia attraverso l’ulteriore contrazione dei tempi di definizione dei contenziosi amministrativi indicati nell’art. 120, comma 1, c.p.a., (riguardanti le “procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i provvedimenti dell'Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente“) per i quali era (ed è) già prevista una disciplina processuale ispirata alla medesima ratio e che si pone parzialmente in deroga alle ordinarie regole del codice del processo amministrativo. 
Le previsioni normative introdotte dall’art. 4, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, hanno dunque natura processuale e sono applicabili, secondo il generale principio del tempus regit actum, alle controversie soggette al c.d. rito appalti chiamate in decisione nelle udienze cautelari calendarizzate in una data successiva alla loro entrata in vigore. 
In applicazione delle coordinate ermeneutiche sopra tracciate, il giudizio viene quindi “di norma definito”, ai sensi dell’art. 120 c.p.a., ratione termporis vigente, in esito all’odierna udienza cautelare, ricorrendo nella specie i presupposti di legge previsti dall’art. 60 c.p.a.. ​​​​​​​