Accesso al concorso straordinario del 2019 di riassorbimento del precariato nel mondo della scuola

Materia: Pubblica istruzione

N. 00276/2021 REG.PROV.CAU.
N. 08791/2020
            REG.RIC.           


REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

ORDINANZA
sul ricorso NRG 8791/2020, proposto da Giuseppe Accoto, Angelica Andaloro, Carmelo Auzzino, Luigi Barbato, Giuseppe Barbera, Manuela Maria Barberi, Rosalba Boderone, Emauele Brancone, Salvatore Carcò, Maddalena Carpanese, Marta Cartabia, Giusy Cavallieri, Domenica Crucitti, Laura Cuntuliano, Ornella D'Angelo, Floriana De Luca, Maria Grazia Del Giudice, Giovanni Fasola, Vitaliano Ferragina, Marta Ferrari, Domenica Fresca, Benedetto Galifi, Maria Paola Gambara Thovazzi, Andrea Giomi, Filippo Landi, Antonella Lo Bue, Teresa Maffettone, Chiara Martinelli, Valentina Masciandaro, Zaira Matera, Pietro Mirlocca, Maria Misuraca, Giusi Mufalli, Maria Giulia Ninfa, Giuseppina Pannullo, Adriano Patitucci, Laura Pirotta, Alessandra Ravano, Simone Salvatore Russo, Concetta Settineri, Francesco Spampinato, Salvatore Spera, Linda Tavormina, Elisa Turnaturi, Gianluca Vitale, Domenica Paola Vizzardi, Daniele Zampelli e Giuseppe Zito, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Vincenzina Salvatore e Walter Miceli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, via Ottaviano n. 9, presso l’avv. Salvatore Russo, 
contro
il Ministero dell'istruzione e gli Uffici scolastici regionale per l’Abruzzo, per la Basilicata, per la Calabria, per la Campania, per l’Emilia-Romagna, per il Friuli-Venezia Giulia, per il Lazio, per la  Liguria, per la Lombardia, per le Marche, per il Molise, per il Piemonte, per la Puglia, per la Sicilia, per la Sardegna, per la Toscana, per l’Umbria e per il Veneto, in persona dei rispettivi legali  rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, ex lege domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi n. 12 e– la Direzione generale del Ministero dell'istruzione – Dip.to per il Sistema educativo di istruzione e formazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio, 

per la riforma
dell'ordinanza cautelare del TAR Lazio, sez. III, n. 5795/2020, resa tra le parti e concernente il DDG n. 497 del 21 aprile 2020, con cui il Ministero intimato ha indetto la procedura straordinaria, per esami, per l'accesso ai percorsi di abilitazione all'insegnamento nella scuola secondaria di primo e secondo grado su posto comune (in GU, 4° s. spec. n. 34 del 28 aprile 2020), nelle parti in cui: a)  delimita il possesso del titolo di servizio specifico (un anno) ai soli docenti di ruolo delle scuole statali; b) prescrive che non sono ammesse altre forme di presentazione della candidatura se non utilizzando la specifica piattaforma predisposta dal Ministero (tramite credenziali SPID oppure con il servizio POLIS), nonché per il diritto degli ricorrenti a essere ammessi con riserva a partecipare a detta procedura selettiva;  
Visto l'art. 62 cod. proc. amm;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli atti di costituzione in giudizio solo del Ministero dell'istruzione e degli Uffici scolastici regionali di cui in premessa;  
Vista l’impugnata ordinanza cautelare con cui il TAR ha respinto la domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;
Relatore alla camera di consiglio del 21 gennaio 2021 il Cons. Silvestro Maria Russo e udito, per le parti l’avv. Miceli in collegamento da remoto, ai sensi dell’art. 4, co. 1 del DL 30 aprile 2020 n. 28 e dell'art. 25, co. 2 del DL 28 ottobre 2020 n. 137;

Ritenuto che: 
– l’art. 1, co. 1 del DL 29 ottobre 2019 n. 126 (conv. modif. dalla l. 20 dicembre 2019 n. 159) ha autorizzato il Ministero dell’istruzione a «… bandire, contestualmente al concorso ordinario…, una procedura straordinaria per titoli ed esami per docenti della scuola secondaria di primo e di secondo grado, finalizzata all'immissione in ruolo nei limiti di cui ai commi 2, 3 e 4 del presente articolo. La procedura è altresì finalizzata all'abilitazione all'insegnamento nella scuola secondaria, alle condizioni previste dal presente articolo…»; 
– a tal riguardo, il successivo co. 5 ha stabilito in modo specifico che la «… partecipazione alla procedura è riservata ai soggetti, anche di ruolo, che, congiuntamente: a) tra l'anno scolastico 2008/2009 e l'anno scolastico 2019/2020, hanno svolto, su posto comune o di sostegno, almeno tre annualità di servizio, anche non consecutive…; b) hanno svolto almeno un anno di servizio, tra quelli di cui alla lettera a), nella specifica classe di concorso o nella tipologia di posto per la quale si concorre; c) posseggono, per la classe di concorso richiesta, il titolo di studio…» di cui al citato art. 5, co. 1, lett. a) del D.lgs. 13 aprile 2017 n. 59; 
– con DDG n. 497 del 21.04.2020, il Ministero dell’istruzione, in attuazione dell’art. 1, commi 1 e 5 del DL 126/2019, ha indetto la procedura straordinaria, per esami, specifica per l’accesso ai percorsi di abilitazione all’insegnamento nella scuola secondaria di 1° e di 2° grado su posto comune (in GU, IV s. spec., n. 34 del 28 aprile 2020); 
Il relativo bando ha previsto, all’art. 2, co. 1, lett. b), l’ammissione alla procedura concorsuale a fini abilitanti dei soli candidati che, oltre al titolo di almeno tre annualità di servizio, possiedano pure «… almeno una annualità di servizio, tra quelle di cui alla lettera a), nella specifica classe di concorso per la quale scelgono di partecipare…», quantunque il successivo co. 2 consenta ai soli docenti di ruolo delle scuole statali di partecipare alla procedura stessa, in deroga al requisito di cui al co. 1, lett. b), come d’altronde prescritto dall’art. 1, co. 7, III per. del DL 126/2019 
– infine, l'art. 3, co. 2 del bando ha previsto l’inammissibilità d’ogni forma di presentazione della candidatura che non sia quella d’usare la specifica piattaforma predisposta dal Ministero (tramite credenziali SPID o servizio POLIS), appunto perché tal procedura telematica consente di compilare e inoltrare la domanda di partecipazione al concorso ai soli candidati in possesso del servizio “specifico”, essendo infatti previsto che «… le istanze presentate con modalità diversa da quella telematica non sono prese in considerazione…»; 
– il sig. Giuseppe Accoto e consorti dichiarano d’esser tutti insegnanti inseriti nella III fascia delle graduatorie e di possedere il titolo di studio idoneo per l’insegnamento ai sensi dell’art. 5, co. 1, lett. a) del D.lgs. 59/2017 (laurea magistrale o a c.u.; diploma di II livello dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica; per posti d’insegnante tecnico-pratico, diploma di scuola superiore valido per l’accesso al concorso, di cui alla tab. B allegata al DPR 14 febbraio 2016 n. 19); 
– il sig. Accoto e consorti hanno impugnato le testé citate disposizioni del bando, ritenendole in sé discriminatorie, laddove consentono ai soli docenti di ruolo della scuola statale di poter prescindere dal possesso del requisito di servizio “specifico” ex art. 2, co. 1, lett. b) del bando stesso, tant’è che essi deducono la violazione delle norme UE per il superamento del lavoro avventizio e contro il precariato scolastico, la violazione dei principi costituzionali sul concorso pubblico e l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 del DL 126/2019, chiedendo al contempo il rinvio pregiudiziale di questa controversia alla CGUE; 
Considerato che:
– anzitutto e per render più agevole la lettura della presente vicenda, il Ministero dell’istruzione ha separato la procedura straordinaria ex art. 1, co. 1, propriamente preordinata al reclutamento di 24.000 docenti precari da quella regolata dal DDG n. 497/2020 e altrettanto specificamente dedicata al solo conseguimento dell’abilitazione all'insegnamento, il quale non dà diritto a essere assunti alle dipendenze dello Stato; 
– pertanto, nella prima non v’è, per definizione, alcun effetto lato sensu scriminante a favore del personale già in ruolo, per l’evidente ragione che essa è servita per evitare procedure d’infrazione da parte della Commissione UE a causa del persistente fenomeno del precariato scolastico, oltre a consentire comunque a chi vi partecipi, purché raggiunga il punteggio minimo indicato dalla legge, d’esser inserito in un elenco non graduato dei soggetti che possono conseguire l'abilitazione sia pur a date condizioni (titolarità d’un contratto di docenza pur a tempo determinato presso un’istituzione scolastica o educativa del sistema nazionale di istruzione, di durata annuale o fino al termine delle attività didattiche; conseguimento dei 24 CFA o CFU ex art. 5, co. 1, lett. b) del D.lgs. 59/2017, ove non ne siano già in possesso e senza oneri a carico della finanza pubblica; superamento della prova orale d’abilitazione); 
– nella seconda procedura, il requisito in contestazione, ben lungi dall’essere un proprium del solo personale di ruolo o una forma limitativa dell’accesso dei precari “storici” all’abilitazione —tant’è che può esser posseduto da docenti parimenti precari che si candidano a partecipare alla procedura straordinaria ex art. 1, co. 1 del DL 126/2019—, è una mera situazione di fatto in cui versano i soli appellanti, che prescinde dalla morfologia e dagli effetti della fonte primaria, dalla loro condizione di docenti non di ruolo, da ogni contrasto giuridico con l’Accordo quadro (allegato alla dir. n. 1999/ 70/ CEE) e con le altre fonti del diritto UE (in questa sede sì invocate ma non a ragione), nonché dal principio meritocratico; 
– nel caso in esame, detto principio e quello di parità di trattamento non sono invero implicati dal decreto n. 126 e dal bando, l’uno perché l’esenzione dei docenti di ruolo dal requisito specifico ex art. 2, co. 2 del bando è regola razionale e congruente con la già avvenuta e pregressa valutazione concorsuale o selettiva pubblica di costoro (fatta salva dalla sentenza della CGUE, III, 26 novembre 2014, C-22/13, C-61-63/13, C-418/13, Mascolo e altri; cfr. altresì C. cost., 20 luglio 2016 n. 187, in relazione proprio alla sopravvenuta l. 105/2017) e l’altro perché non un indebito privilegium si può  ravvisare nel peculiare regime recato da tal esenzione, poiché risponde all’esigenza costituzionale di riassorbire sì il precariato “storico”, ma solo nelle inderogabili forme concorsuali, pure semplificate, ma attente a dar rilevanza al requisito dell’esperienza professionale specificamente svolta;  
– in tal caso, non convince il richiamo attoreo ad altra giurisprudenza comunitaria (cfr. CGUE, II, 8 settembre 2011, C-177/10, Santana), secondo cui la clausola 4), § 1) dell’Accordo quadro non giustifica differenze di trattamento tra i lavoratori a termine ed i lavoratori a tempo indeterminato sol perché c’è una norma interna che la ponga, occorrendo invece che tal differenza sia giustificata dalla sussistenza di elementi precisi e concreti; 
– infatti, quel che gli appellanti leggono come un indebito trattamento diverso del servizio di ruolo e quello non di ruolo ai fini dell’accesso alla procedura di abilitazione —tale, cioè, da imporne la disapplicazione a favore dell’integrale rispetto dell’Accordo quadro—, è in realtà una differenza di fatto, ossia la circostanza che gli appellanti non possiedono il requisito non perché sono precari, o glielo vieta la norma di possederlo, ma perché non hanno materialmente svolto il servizio specifico, senza che fosse stato loro inibito per ragioni attinenti solo alla loro condizione lavorativa; 
– neppure è fondato il richiamo attoreo agli artt. 1 e 10 della Carta Sociale Europea, poiché, a detta degli appellanti, lo sbarramento al loro accesso alla procedura abilitante precluderebbe l’effettivo esercizio del diritto al lavoro e alla formazione professionale, cosa, questa, non vera sia perché non è dimostrato che essi avrebbero già potuto partecipare ad altre selezioni, sia perché essi predicano di possedere tutti i requisiti ex art. 5, co. 1 della l. 59/2017, sicché essi sarebbero stati già legittimati ad assumere incarichi connaturati al tipo d’abilitazione occorrente per il concorso abilitante; 
– gli appellanti non offrono un valido principio di prova per cui non poterono accedere ai TFA 2012 e 2014 e neppure spiegano, al fine di dar contezza del lamentato danno, perché mai tutti e ciascuno di loro, pur affermando tutti la loro appartenenza al precariato storico, non versano, almeno alcuni di essi, nell’ipotesi prescritta dalla norma ritenuta illegittima; 
– scolorano infine le doglianze sulla restrizione alla massima partecipazione (poiché gli appellanti pretendono non la correzione d’un illegittimo sbarramento, ma l’ampliamento di fatto illimitato di benefici rigorosamente delineati a soggetti non legittimati al loro ottenimento) e sulle modalità di presentazione della domanda di partecipazione (censurata non in sé, essendo un metodo ormai ben noto e corretto di minima leale collaborazione con la P.A. nelle procedure concorsuali di massa, ma perché non consente, e giustamente, ai soggetti non legittimati l’inoltro della domanda stessa); 
– l’appello cautelare va respinto, ogn’altra questione o approfondimento spettando al Giudice di prime cure in sede di merito (del cui giudizio questa fase cautelare è incidente) e non sussistendo i presupposti attuali né per la questione di legittimità costituzionale, né per il rinvio pregiudiziale alla CGUE, sebbene giusti motivi suggeriscano l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di questa fase. 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI) respinge l'appello (ricorso NRG 8791/2020).
Spese della presente fase cautelare compensate.
La presente ordinanza sarà eseguita dall'Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 gennaio 2021, con l'intervento dei magistrati:


Giancarlo Montedoro,	Presidente
Diego Sabatino,	Consigliere
Bernhard Lageder,	Consigliere
Silvestro Maria Russo,	Consigliere, Estensore
Stefano Toschei,	Consigliere

Giancarlo Montedoro,	Presidente
Diego Sabatino,	Consigliere
Bernhard Lageder,	Consigliere
Silvestro Maria Russo,	Consigliere, Estensore
Stefano Toschei,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Pubblica istruzione – Abilitazione all’insegnamento - Scuola secondaria di primo e secondo grado - Procedura straordinaria per esami - Requisito di servizio “specifico” – Possesso – Deroga solo per  docenti di ruolo della scuola statale – Non va sospeso 
 
         Non deve essere sospeso il bando ha indetto la procedura straordinaria, per esami, per l'accesso ai percorsi di abilitazione all'insegnamento nella scuola secondaria di primo e secondo grado, nella parte in cui ha previsto per i soli docenti di ruolo della scuola statale di poter prescindere dal possesso del requisito di servizio “specifico” ex art. 2, comma 1, lett. b) del bando stesso (1). 
 
(1) Ha chiarito l’ordinanza che non è nella specie conferente il richiamo alla Corte di Giustizia Ue che, con la sentenza 28 novembre 2014, cause riunite nn. 22/2013, 61/2013, 63/2013, 418/2013 (sentenza Mascolo), ha dichiarato l’illegittimità della normativa nazionale, nella misura in cui mancava la possibilità di trasformare il rapporto operando la “stabilizzazione”. Tale sentenza infatti non deroga alla regola del concorso pubblico e l’equiparazione sancita in via generale dall’Accordo Quadro (allegato alla dir. n. 1999/ 70/ CEE) non implica il superamento di un requisito meritocratico (servizio specifico di un anno sull’insegnamento messo a concorso) derogabile solo per i soggetti aventi rapporto a tempo indeterminato (proprio perché soggetti che hanno superato un concorso abilitante) ​​​​​​​