Ambito temporale di applicazione dei limiti introdotti dall’art. 13, comma 3, d.lgs. n. 160 del 2006 per il conferimento di incarichi direttivi ai magistrati ordinari

Materia: Magistrati

N. 07695/2020REG.PROV.COLL.
N. 05796/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5796 del 2020, proposto da -OMISSIS- rappresentato e difeso dall'avvocato Guglielmo Saporito, con domicilio digitale come da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, 30; 

contro
Csm - Consiglio superiore della magistratura, Ministero della giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti
-OMISSIS-non costituiti in giudizio; 

per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS- resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Csm - Consiglio superiore della magistratura e del Ministero della giustizia;
Viste le memorie delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2020, tenuta con le modalità di cui agli artt. 25 d.l. n. 137 del 2020, 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 come da verbale, il Cons. Elena Quadri;
Ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d.l. n. 28 del 2020 e dell'art. 25 d.l. n. 137 del 2020, è data la presenza dell’avvocato Saporito e dell’avvocato dello Stato Russo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Il -OMISSIS-, magistrato ordinario dal 1978, attualmente Sostituto Procuratore Generale della Corte di cassazione, ha impugnato la procedura di conferimento di un ufficio direttivo giudicante di legittimità nella magistratura ordinaria (presidente di Sezione della Corte di cassazione), dalla quale è stato escluso, e, precisamente: a) le delibere del Consiglio superiore della magistratura che, il 3 luglio 2019, concludendo tre procedure selettive per presidente di Sezione, ne escludono il ricorrente, nominando gli attuali controinteressati; b) dei provvedimenti interni al procedimento, che comunque incidano sull'aspettativa del -OMISSIS- ad accedere alle funzioni direttive giudicanti di legittimità e quindi alle funzioni di presidente di Sezione della Corte di cassazione. 
Lo stesso ha chiesto, altresì, l'accertamento dello ius ad officium, per ciò che riguarda l'accesso alle   funzioni direttive giudicanti di legittimità con nomina a presidente di Sezione della Corte di cassazione, senza preclusioni rappresentate da precedenti passaggi da funzione giudicante a requirente.
Il Tar Lazio ha respinto il ricorso con sentenza -OMISSIS- 
Il -OMISSIS- ha proposto appello avverso la sentenza, affidandolo ai seguenti motivi di diritto:

I) error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 13 d.lgs. n. 160 del 2006 (Nuova disciplina dell'accesso in magistratura, nonché in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera a), della L. 25 luglio 2005, n. 150), del principio di irretroattività della legge (art. 11 disposizioni sulla legge in generale), dei principi posti dall’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per ingiustizia manifesta, equiparazione di casi diseguali, disparità di trattamento, illogicità, difetto di interesse pubblico, irragionevolezza, travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, incongruenza, sviamento;

II) violazione dell’art. 13 d.lgs. n. 160 del 2006, dell’art. 11 disposizioni sulla legge in generale e dell’art. 97 della Costituzione, travisamento ed illogicità, difetto di ragionevolezza, proporzionalità e prevedibilità; effetto afflittivo e disparità di trattamento; equiparazione dei casi diseguali, indebita sottrazione di chances di carriera;

III) ulteriore violazione dell’art. 13 d.lgs. n. 160 del 2006 e degli artt. 11 disposizioni sulla legge in generale, 52 Carta dei diritti fondamentali dell'UE, 19, par. l, Trattato dell'Unione europea e 6 CEDU, per avere la sentenza erroneamente escluso la lesione del principio fondamentale del legittimo affidamento;

IV) ulteriore violazione dell’art. 13 d.lgs. 160 del 2006, dell’art. 11 disposizioni sulla legge in generale e dell’art. 97 della Costituzione per non avere la sentenza considerato l’assenza di misure compensative nella previsione dell’art. 13 d.lgs. 160 del 2006;

V) violazione art. 52 Carta dei diritti fondamentali dell’UE, 19, par. 1, Trattato Unione europea e art. 6 CEDU, per avere la sentenza escluso erroneamente che potesse individuarsi il diritto fondamentale del ricorrente leso dall’art. 13 d.lgs. n. 160 del 2006, senza tenere conto (e senza trarre le conseguenze) della palese incompatibilità della riforma legislativa – come letta ed applicata dal Csm e dallo stesso Tribunale amministrativo regionale - con il diritto europeo e con la Convenzione europea dei diritti dell’uomo;

VI) violazione degli artt. 13 d.lgs. 160 del 2006, 11 disposizioni sulla legge in generale e 97 della Costituzione, contrasto con casi precedenti e violazione del principio del legittimo affidamento, per avere il Tribunale amministrativo regionale erroneamente ritenuto irrilevante il “quinto” passaggio di funzioni disposto dal Csm nel 2013; violazione, da parte del Csm, del principio di non contraddizione (o estoppel);

VII) ulteriore violazione dell’art. 13 d.lgs. n. 160 del 2006, travisamento di fatti, per avere la sentenza erroneamente affermato l’esistenza di un ulteriore passaggio di funzioni, in realtà inesistente, che sarebbe avvenuto l’8 agosto 2001;

VIII) ulteriore violazione dell’art. 13 d.lgs. n. 160 del 2006, in quanto il Tribunale amministrativo regionale non ha correttamente attinto dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 4220 del 2017   l’equivalenza tra le funzioni giudicanti e requirenti in Corte di cassazione. In relazione a detta pronuncia, il ricorrente aveva sottolineato che si tenesse conto, rispetto alla fattispecie in esame, che in sede di nomofilachia la distinzione tra le funzioni giudicanti e quelle requirenti ha tratti peculiari e, comunque, meno marcati di quanto avviene in sede di merito.
Si sono costituiti per resistere all’appello il Consiglio superiore della magistratura e il Ministero della giustizia.
Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza del 12 novembre 2002, tenuta con le modalità di cui agli artt. 25 d.l. n. 137 del 2020, 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020 come da verbale, l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Giunge in decisione l’appello del -OMISSIS- contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. -OMISSIS-che ha respinto il ricorso dallo stesso proposto per l’annullamento della procedura di conferimento di un ufficio direttivo giudicante di legittimità nella magistratura ordinaria (presidente di Sezione della Corte di cassazione), dalla quale è stato escluso. 
Egli è infatti passato, anteriormente al 2006, quattro volte da funzioni di magistrato giudicante (giudice) a funzioni di magistrato requirente (P.M.), allorché la legge non prevedeva contingentamenti, né altre condizioni a tali passaggi. Secondo il Csm, il limite - normativamente operante dal 2006, ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. n. 260 del 2006 (Nuova disciplina dell'accesso in magistratura, nonchè in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera a), della L. 25 luglio 2005, n. 150) - di quattro passaggi, tra funzioni requirenti e giudicanti, dovrebbe essere parametrato sull’intera carriera del magistrato, anche se sviluppata per quasi sei lustri prima di tale riforma. Perciò, l’appellante, che oggi è magistrato requirente (Sostituto Procuratore Generale), non potrebbe aspirare ad una presidenza di Sezione in Corte di cassazione (che è "funzione giudicante"). 
La materia del contendere riguarda, quindi, l’operatività del limite numerico, introdotto nel 2006, di possibili passaggi tra la funzione giudicante e quella requirente.
L’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza, innanzitutto, per violazione dell’art. 13 del d.lgs. n. 160 del 2006, del principio di irretroattività della legge – ai sensi dell’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale -, dei principi posti dall’art. 97 della Costituzione, dei principi della certezza del diritto, del legittimo affidamento e di ragionevolezza, nonché dell’eccesso di potere sotto vari profili, tra cui il difetto di motivazione, la contraddittorietà, l’incongruenza e lo sviamento di potere, per avere la sentenza ritenuto il limite numerico di quattro passaggi di funzione riferito all'intera carriera del magistrato, anche a quella parte di essa sviluppatasi anteriormente al 2006, data di entrata in vigore della disposizione normativa in questione, così fornendo una lettura esclusivamente testuale della norma, senza verificare se l’ambivalenza del testo normativo - in assenza di disposizioni esplicite di diritto transitorio e di misure di carattere compensativo - ne imponesse un’interpretazione conforme alla Costituzione ed al diritto europeo, anche in considerazione del fatto che il Csm nel 2013 non aveva ritenuto che un quinto passaggio di funzioni fosse in contrasto con la succitata disposizione normativa. Inoltre, le funzioni requirenti e giudicanti in sede di legittimità sarebbero di fatto sovrapponibili, perché il giudice contribuirebbe a raggiungere, in quella sede, la stessa funzione nomofilattica, e dunque il passaggio interno alla legittimità non potrebbe equivalere al passaggio di funzioni in sede di merito.
Per il Csm, invece, il legislatore avrebbe operato una scelta ben precisa: la norma non ha previsto espressamente un regime intertemporale per l’applicazione dei limiti di cui si tratta, ma ha comunque chiaramente affermato che i quattro passaggi di funzioni devono essere computati con riferimento alla “intera carriera” del magistrato, dunque senza distinzione tra i passaggi effettuati prima e dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina. Premesso che il principio d’irretroattività della legge ha rango costituzionale solo in materia penale, il legittimo affidamento potrebbe costituire un limite al principio di generale retroattività delle norme nel campo civile ed amministrativo. Un legittimo affidamento potrebbe, però, dirsi radicato solo nei casi in cui l’intervento legislativo retroattivo incida negativamente su posizioni giuridiche soggettive, attributive di un diritto o di un beneficio o di un’aspettativa qualificata, che siano stabilizzate nel tempo, al punto da risultare meritevoli di non essere disattese da una previsione successiva di segno opposto. L’affidamento non potrebbe, dunque, certamente essere invocato quando la modifica normativa sfavorevole risultasse prevedibile o conoscibile, come nel caso di specie, considerato il dibattito sul tema della separazione delle carriere - che si intendeva realizzare a Costituzione invariata anche grazie alla introduzione di rigidi limiti di passaggio da una funzione all’altra – che era da tempo all’attenzione dell’opinione pubblica. La scelta legislativa sarebbe stata, dunque, il frutto di un attento bilanciamento tra il diritto del singolo a modificare ad libitum le proprie funzioni e l’opposta necessità di preservare la funzionalità degli uffici cui i magistrati sono assegnati, valorizzando contestualmente anche la specializzazione delle funzioni. Sarebbe evidente l’assoluta ragionevolezza della scelta del legislatore e de plano l’infondatezza della tesi dell’appellante, atteso che l’interesse individuale del singolo magistrato non potrebbe che recedere rispetto all’interesse pubblico sotteso alla norma di riforma applicata retroattivamente.
La sentenza, nel respingere il ricorso di prime cure, ha, sostanzialmente, statuito che: “in linea generale, la retroattività di una modifica normativa incontra il limite dei diritti costituzionalmente garantiti …. Osserva il Collegio che, nel caso di specie, la norma censurata, di cui il CSM ha fatto applicazione, non lede un diritto fondamentale del ricorrente, non risultando tutelato dalla Costituzione il diritto del magistrato ad ottenere, nel corso della propria carriera, tramutamenti di funzioni in numero indefinito”.
L’appello è fondato.
L’art. 13 del d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (Attribuzione delle funzioni e passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti e viceversa), al comma 3, così recita: “Il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, non è consentito all’interno dello stesso distretto, né all’interno di altri distretti della stessa regione, né con riferimento al capoluogo del distretto di corte di appello determinato ai sensi dell’articolo 11 del codice di procedura penale in relazione al distretto nel quale il magistrato presta servizio all’atto del mutamento di funzioni. Il passaggio di cui al presente comma può essere richiesto dall’interessato, per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera, dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata ed è disposto a seguito di procedura concorsuale”.
La disposizione normativa succitata è suscettibile di due diverse interpretazioni: secondo quella che fa riferimento al dato letterale della “intera carriera” del magistrato, ai fini del successivo passaggio di funzioni dovrebbero essere computati tutti i precedenti passaggi già effettuati durante tutta la carriera, e anche, quindi, nel periodo antecedente l’entrata in vigore della norma; secondo l’altra, che si fonda sul principio di irretroattività della legge ai sensi dell’art. 11, comma 1, disposizioni sulla legge in generale, per il cui disposto: “La legge non dispone che per l 'avvenire: essa non ha effetto retroattivo", non risultando tale principio generale espressamente derogato nella fattispecie, l’intera carriera del magistrato dovrebbe essere considerata solo quella successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 160 del 2006.
In considerazione di tale duplice possibilità di esegesi della disposizione normativa succitata, è essenziale ripercorrere i principi che si ricavano dalla giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di retroattività della legge.
Per la Consulta, sebbene il divieto di retroattività sancito dall’art. 25 della Costituzione sia riferibile in senso assoluto solo alle norme penali sfavorevoli, la retroattività nelle disposizioni normative concernenti gli altri settori dell’ordinamento è ammissibile solo nel rispetto dei principi generali di ragionevolezza, proporzionalità e prevedibilità, atteso che il divieto di retroattività della legge, previsto dall'art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, costituisce valore fondamentale di civiltà giuridica e può essere compromesso solo per l’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti “motivi imperativi di interesse generale”, ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (Cedu) (cfr. Corte cost., 29 maggio 2013, n. 103).
Inoltre, l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica costituisce un elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto e trova copertura costituzionale nell’art. 3 della Costituzione, ma non in termini assoluti e inderogabili, atteso che la tutela dello stesso non comporta che sia assolutamente interdetto al legislatore emanare disposizioni che modifichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, anche se il loro oggetto sia costituito dai diritti soggettivi perfetti, salvo, nel caso di disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia penale; tuttavia, dette disposizioni non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e incidere arbitrariamente sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l'affidamento del cittadino, che postula, tuttavia, il consolidamento nel tempo della situazione normativa che ha generato la posizione giuridica incisa dal nuovo assetto regolatorio, sia perché protratta per un periodo sufficientemente lungo, sia per essere sorta in un contesto giuridico sostanziale idoneo a far sorgere nel destinatario una ragionevole fiducia nel suo mantenimento. “Se, dunque, interessi pubblici sopravvenuti possono esigere interventi normativi in grado di comprimere posizioni consolidate, è comunque necessario, per un verso, che l'incidenza peggiorativa non sia sproporzionata rispetto all'obiettivo perseguito nell'interesse della collettività e, per altro verso, che l'intervento di modifica sia prevedibile, non potendosi tollerare mutamenti retroattivi del tutto inaspettati” (Corte cost., 26 aprile 2018, n. 89).
Dalla giurisprudenza costituzionale emergono, dunque, una serie di limiti generali all'efficacia retroattiva delle leggi, che attengono alla salvaguardia dei principi costituzionali e di altri “fondamentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell'ordinamento giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario” (Corte cost., 11 giugno 2010, n. 209; 29 maggio 2013, n. 103).
Alla luce di tali principi, la seconda esegesi costituisce quella da prediligere, perché costituzionalmente orientata; al contrario, l’interpretazione retroattiva della norma travalicherebbe i succitati limiti delineati dalla giurisprudenza costituzionale.
Invero, la retroattività che verrebbe riconosciuta all’art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 160 del 2006 costituirebbe, sulla base della teoria che deriva dalla giurisprudenza costituzionale tedesca, un tipico caso di cosiddetta retroattività “propria”, cioè comportante la modifica di un assetto di interessi già interamente definito e pienamente sedimentato tra le parti o che sopprime integralmente un’aspettativa giuridicamente qualificata connessa a un rapporto di durata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1432), a differenza dalla cosiddetta retroattività “impropria”, che si limita ad introdurre per il futuro una modificazione peggiorativa del rapporto di durata e determina anche una contrazione del momento finale di quello status che si riflette negativamente sulla posizione giuridica già acquisita dall'interessato (cfr. Corte cost., 24 luglio 2009, n. 236).
Anche la Corte di cassazione, nell'esaminare gli effetti dello ius superveniens sui rapporti di durata, ha, infatti, distinto tra una normativa che si limita ad introdurre differenziazioni di status, senza produrre effetti retroattivi, o modifica tali rapporti di durata per l'avvenire, senza comunque incidere sul fatto generatore di essi (così producendo effetti retroattivi "impropri"), e, invece, una norma che incide sul fatto generatore del rapporto giuridico, nonché sugli effetti giuridici già inveratisi sulla base di tali rapporti, modificandoli in tutto o in parte (così determinando effetti retroattivi "propri") (cfr. Cass. civ., sez. I, 5 maggio 1999, n. 4462).
Nel caso di specie, secondo l’interpretazione retroattiva della norma, l’intervenuto passaggio di funzioni (tra giudicanti e requirenti e viceversa) prima dell’entrata in vigore della disposizione normativa ne preclude di nuovi successivamente, in seguito all’emanazione della stessa, e impedisce, dunque, l’assegnazione di funzioni direttive giudicanti di legittimità sulla base della pregressa carriera del magistrato, elidendo, quindi, la stessa possibilità di ottenere il bene della vita, nonché compromettendo il principio costituzionale del legittimo affidamento maturato in capo al richiedente di poter concorrere per l'assegnazione di un incarico direttivo giudicante di legittimità. “L’affidamento da tutelare postula [...] il consolidamento, nel tempo, della situazione normativa che ha generato la posizione giuridica incisa dal nuovo assetto regolatorio, sia perché protratta per un periodo sufficientemente lungo, sia per essere sorta in un contesto giuridico sostanziale atto a far sorgere nel destinatario una ragionevole fiducia nel suo mantenimento (sentenza n. 56 del 2015)” (Corte cost., 26 aprile 2018, n. 89). 
Riguardo alla fattispecie in questione, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 160 del 2006 non sussisteva alcun limite al mutamento di funzioni nella carriera del magistrato, non potendosi prevedere in alcun modo che tali mutamenti di funzione sarebbero stati in futuro pregiudizievoli; anzi, gli stessi, all’epoca in cui sono stati posti in essere, erano considerati un arricchimento della carriera e non un elemento di disvalore.
Invero, per la Corte costituzionale, l'imprevedibilità di un intervento normativo è proprio uno degli elementi sintomatici della lesione del legittimo affidamento (cfr. Corte cost., 24 gennaio 2017, n. 16).
Nel caso di specie, inoltre, il legittimo affidamento dell’appellante alla possibilità di competere per l'assegnazione dell’incarico di presidente di Sezione della Corte di cassazione, previo ulteriore passaggio di funzioni, è stato ingenerato ancor di più dallo stesso Csm, che ha deliberato un quinto passaggio di funzioni in capo al richiedente dopo l’entrata in vigore dell’art. 13 del d.lgs. n. 160 del 2006, mostrando, dunque, di interpretare non retroattivamente la succitata disposizione normativa.
Oltretutto, l’entrata in vigore della novella non risulta accompagnata, nella specie, da benefici compensativi, tali da poter escludere, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, l’ingenerarsi di un legittimo affidamento (cfr. Corte cost., 24 gennaio 2017, n. 16).
Del resto, il principio del legittimo affidamento riceve idonea tutela anche nell'ordinamento eurounitario, avendo la Corte di giustizia più volte affermato che: “il principio della certezza delle situazioni giuridiche osta a che l’efficacia nel tempo di un atto comunitario decorra da una data anteriore alla sua pubblicazione”. “Una deroga è possibile, in via eccezionale, qualora lo esiga lo scopo da raggiungere e purché il legittimo affidamento degli interessati sia debitamente rispettato” (Corte di giustizia, 25 gennaio 1979 C-98/78).
Alla luce di quanto osservato, risulta evidente che il canone dell'interpretazione costituzionalmente orientata fa propendere per un’esegesi dell’art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 160 del 2006 come non ostativa a un nuovo passaggio di funzioni da parte del richiedente, atteso che, dall’entrata in vigore della novella, lo stesso ne ha effettuato solo uno e che, di conseguenza, non risulta superato il limite dei quattro passaggi di funzione nel corso dell’intera carriera, da ritenersi successiva all'entrata in vigore della norma, escludendone la retroattività.
E’ utile anche richiamare un precedente della Sezione che, nell’esaminare gli indicatori attitudinali all’esercizio delle funzioni direttive di presidente di Sezione della Corte di cassazione, ha statuito che: “la nomofilachia è compito precipuo dell'intera Corte di Cassazione” e che “la Procura generale, in persona dei suoi magistrati, partecipa alla funzione nomofilattica perché partecipa al processo di legittimità per un interesse non simmetrico a quello della parte privata che ricorre (de iure litigatoris) ma, sempre, nell’interesse della sola legge (de iure constitutionis)”. “…l'interesse curato dall'Ufficio [della Procura Generale] (e in esso da chi vi è immedesimato)… con la richiesta di enunciare il principio di diritto” è "solo quello generale all'esatta osservanza della legge e all'uniforme sua interpretazione come all’unità del diritto obbiettivo nazionale. Si tratta [...] di promozione e di cooperazione attiva e motivata, intrinseca alla formazione concreta della nomofilachia”. Pertanto, “per quanto la decisione rappresenti il momento costitutivo della nomofilachia, l’essenza dialettica e costruttiva del processo e questa particolare azione fanno sì che nomofilachia si realizzi non soltanto attraverso la stretta formazione interna della decisione, ma anche attraverso il previo confronto dialettico o la speciale investitura del giudice che a quella conducono. A suo presidio non c'è il solo momento della deliberazione e dell'estensione della decisione, ma anche l 'esplicazione di questi ruoli e poteri della Procura generale” (Cons. Stato, sez. V, 6 settembre 2017, n. 4220).
Alla luce dei principi che si ricavano dalla suddetta pronuncia, consegue, dunque, che in sede di legittimità le funzioni giudicante e requirente si fondono, atteso che anche l’attività della Procura Generale realizza la funzione di nomofilachia tipica della Corte di cassazione, in quanto la stessa svolge un ruolo che si distingue da quello della Procura nei giudizi di merito, che vede, invece, il pubblico ministero presso il Tribunale e la Corte d'appello quale parte processuale.
Da tanto consegue che, nel caso di specie, come dedotto dall’appellante, non si ravvisa neppure il rischio di possibile “perturbazione” dell'imparzialità della funzione giurisdizionale che ha condotto il legislatore ad introdurre i limiti al passaggio di funzioni, e che avrebbe potuto costituire l’interesse generale all’applicazione retroattiva della disposizione normativa più volte richiamata.
L’aspirazione al raggiungimento delle funzioni di presidente di Sezione della Corte di cassazione costituisce, inoltre, senza dubbio, un interesse di rilevanza tale da giustificare la mancata applicazione retroattiva della norma. E tale interpretazione, in assenza di disposizioni di diritto transitorio e di misure di carattere compensativo, risponde ad un principio di civiltà giuridica, oltre che al canone di ragionevolezza.
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado.
Sussistono, tuttavia, per le peculiarità della presente controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le parti private.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2020, tenuta con le modalità di cui agli artt. 25 d.l. n. 137 del 2020, 84, comma 6, d.l. n. 18 del 2020 e 4, comma 1, d.l. n. 28 del 2020, con l'intervento dei magistrati:


Francesco Caringella,	Presidente
Raffaele Prosperi,	Consigliere
Valerio Perotti,	Consigliere
Anna Bottiglieri,	Consigliere
Elena Quadri,	Consigliere, Estensore

Francesco Caringella,	Presidente
Raffaele Prosperi,	Consigliere
Valerio Perotti,	Consigliere
Anna Bottiglieri,	Consigliere
Elena Quadri,	Consigliere, Estensore



IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.



Massima:
Magistrati – Magistrati ordinari - Conferimento ufficio direttivo – Passaggi da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa – Limiti introdotti dall’art. 13, comma 3, d.lgs. n. 160 del 2006 – Ambito temporale di applicazione – Individuazione. 
 
         L’art. 13, comma 3, d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 - che ha introdotto il limite numerico di quattro passaggi da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, nell'arco della intera carriera del magistrato – si applica solo con riferimento alla carriera successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 160 del 2006, atteso che prima del 206 non sussisteva alcun limite al mutamento di funzioni nella carriera del magistrato, non potendosi prevedere in alcun modo che tali mutamenti di funzione sarebbero stati in futuro pregiudizievoli (1). 
 
(1) La Sezione ha preliminarmente chiarito, in punto di fatto, che l’appellante, ricorrente in primo grado, ha chiesto l’annullamento della procedura di conferimento di un ufficio direttivo giudicante di legittimità nella magistratura ordinaria (presidente di Sezione della Corte di cassazione), dalla quale è stato escluso.  
Egli è infatti passato, anteriormente al 2006, quattro volte da funzioni di magistrato giudicante (giudice) a funzioni di magistrato requirente (P.M.), allorché la legge non prevedeva contingentamenti, né altre condizioni a tali passaggi. Secondo il Csm, il limite - normativamente operante dal 2006, ai sensi dell’art. 13, d.lgs. n. 260 del 2006 (Nuova disciplina dell'accesso in magistratura, nonchè in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera a), della L. 25 luglio 2005, n. 150) - di quattro passaggi, tra funzioni requirenti e giudicanti, dovrebbe essere parametrato sull’intera carriera del magistrato, anche se sviluppata per quasi sei lustri prima di tale riforma. Perciò, l’appellante, che oggi è magistrato requirente (Sostituto Procuratore Generale), non potrebbe aspirare ad una presidenza di Sezione in Corte di cassazione (che è "funzione giudicante").  
La materia del contendere riguarda, quindi, l’operatività del limite numerico, introdotto nel 2006, di possibili passaggi tra la funzione giudicante e quella requirente. 
Giova ricordare che l’art. 13, d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160 (Attribuzione delle funzioni e passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti e viceversa), al comma 3, così recita: “Il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, non è consentito all’interno dello stesso distretto, né all’interno di altri distretti della stessa regione, né con riferimento al capoluogo del distretto di corte di appello determinato ai sensi dell’articolo 11 del codice di procedura penale in relazione al distretto nel quale il magistrato presta servizio all’atto del mutamento di funzioni. Il passaggio di cui al presente comma può essere richiesto dall’interessato, per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera, dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata ed è disposto a seguito di procedura concorsuale”. 
Ha chiarito la Sezione che la disposizione normativa succitata è suscettibile di due diverse interpretazioni: secondo quella che fa riferimento al dato letterale della “intera carriera” del magistrato, ai fini del successivo passaggio di funzioni dovrebbero essere computati tutti i precedenti passaggi già effettuati durante tutta la carriera, e anche, quindi, nel periodo antecedente l’entrata in vigore della norma; secondo l’altra, che si fonda sul principio di irretroattività della legge ai sensi dell’art. 11, comma 1, disposizioni sulla legge in generale, per il cui disposto: “La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo", non risultando tale principio generale espressamente derogato nella fattispecie, l’intera carriera del magistrato dovrebbe essere considerata solo quella successiva all’entrata in vigore del d.lgs. n. 160 del 2006. 
In considerazione di tale duplice possibilità di esegesi della disposizione normativa succitata, è essenziale ripercorrere i principi che si ricavano dalla giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di retroattività della legge. 
Per la Consulta, sebbene il divieto di retroattività sancito dall’art. 25 della Costituzione sia riferibile in senso assoluto solo alle norme penali sfavorevoli, la retroattività nelle disposizioni normative concernenti gli altri settori dell’ordinamento è ammissibile solo nel rispetto dei principi generali di ragionevolezza, proporzionalità e prevedibilità, atteso che il divieto di retroattività della legge, previsto dall'art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, costituisce valore fondamentale di civiltà giuridica e può essere compromesso solo per l’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti “motivi imperativi di interesse generale”, ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (Cedu) (Corte cost. 29 maggio 2013, n. 103). 
Inoltre, l'affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica costituisce un elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto e trova copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., ma non in termini assoluti e inderogabili, atteso che la tutela dello stesso non comporta che sia assolutamente interdetto al legislatore emanare disposizioni che modifichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata, anche se il loro oggetto sia costituito dai diritti soggettivi perfetti, salvo, nel caso di disposizioni retroattive, il limite costituzionale della materia penale; tuttavia, dette disposizioni non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e incidere arbitrariamente sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l'affidamento del cittadino, che postula, tuttavia, il consolidamento nel tempo della situazione normativa che ha generato la posizione giuridica incisa dal nuovo assetto regolatorio, sia perché protratta per un periodo sufficientemente lungo, sia per essere sorta in un contesto giuridico sostanziale idoneo a far sorgere nel destinatario una ragionevole fiducia nel suo mantenimento. “Se, dunque, interessi pubblici sopravvenuti possono esigere interventi normativi in grado di comprimere posizioni consolidate, è comunque necessario, per un verso, che l'incidenza peggiorativa non sia sproporzionata rispetto all'obiettivo perseguito nell'interesse della collettività e, per altro verso, che l'intervento di modifica sia prevedibile, non potendosi tollerare mutamenti retroattivi del tutto inaspettati” (Corte cost. 26 aprile 2018, n. 89). 
Dalla giurisprudenza costituzionale emergono, dunque, una serie di limiti generali all'efficacia retroattiva delle leggi, che attengono alla salvaguardia dei principi costituzionali e di altri “fondamentali valori di civiltà giuridica, posti a tutela dei destinatari della norma e dello stesso ordinamento, tra i quali vanno ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell'ordinamento giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario” (Corte cost. 11 giugno 2010, n. 209; 29 maggio 2013, n. 103). 
Alla luce di tali principi, la seconda esegesi costituisce quella da prediligere, perché costituzionalmente orientata; al contrario, l’interpretazione retroattiva della norma travalicherebbe i succitati limiti delineati dalla giurisprudenza costituzionale. 
Invero, la retroattività che verrebbe riconosciuta all’art. 13, comma 3, d.lgs. n. 160 del 2006 costituirebbe, sulla base della teoria che deriva dalla giurisprudenza costituzionale tedesca, un tipico caso di cosiddetta retroattività “propria”, cioè comportante la modifica di un assetto di interessi già interamente definito e pienamente sedimentato tra le parti o che sopprime integralmente un’aspettativa giuridicamente qualificata connessa a un rapporto di durata (Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1432), a differenza dalla cosiddetta retroattività “impropria”, che si limita ad introdurre per il futuro una modificazione peggiorativa del rapporto di durata e determina anche una contrazione del momento finale di quello status che si riflette negativamente sulla posizione giuridica già acquisita dall'interessato (Corte cost. 24 luglio 2009, n. 236). 
Anche la Corte di cassazione, nell'esaminare gli effetti dello ius superveniens sui rapporti di durata, ha, infatti, distinto tra una normativa che si limita ad introdurre differenziazioni di status, senza produrre effetti retroattivi, o modifica tali rapporti di durata per l'avvenire, senza comunque incidere sul fatto generatore di essi (così producendo effetti retroattivi "impropri"), e, invece, una norma che incide sul fatto generatore del rapporto giuridico, nonché sugli effetti giuridici già inveratisi sulla base di tali rapporti, modificandoli in tutto o in parte (così determinando effetti retroattivi "propri") (Cass. civ., sez. I, 5 maggio 1999, n. 4462). 
Nel caso di specie, secondo l’interpretazione retroattiva della norma, l’intervenuto passaggio di funzioni (tra giudicanti e requirenti e viceversa) prima dell’entrata in vigore della disposizione normativa ne preclude di nuovi successivamente, in seguito all’emanazione della stessa, e impedisce, dunque, l’assegnazione di funzioni direttive giudicanti di legittimità sulla base della pregressa carriera del magistrato, elidendo, quindi, la stessa possibilità di ottenere il bene della vita, nonché compromettendo il principio costituzionale del legittimo affidamento maturato in capo al richiedente di poter concorrere per l'assegnazione di un incarico direttivo giudicante di legittimità ​​​​​​​