Istanza congiunta di passaggio in decisione della controversia nel periodo dal 6 al 15 aprile 2020

Materia: Processo amministrativo

N. 00212/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00526/2019 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le  Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 526 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da Sandoz S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Libanori e Giuseppe Tansella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Stazione Unica Appaltante della Regione Marche, non costituita in giudizio; Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Costanzi e Laura Simoncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Galileo Omero Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

nei confronti
Pfizer Italia S.r.l., non costituita in giudizio; 

per l'annullamento
previa sospensione
- del Bando di gara CIG N. 804219988E per l’indizione di “Procedura Aperta in modalità telematica, a Lotto Unico, per la conclusione di un Accordo Quadro pluri-aggiudicatario per l’affidamento della fornitura di prodotti farmaceutici biologici (EPOETINA ALFA, ZETA, BETA, TETA) per le necessità degli Enti del Servizio Sanitario Regionale delle Marche (S.S.R.): Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche (di seguito ASUR MARCHE), Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti Ancona (di seguito AOUOR), Azienda Ospedaliera Marche Nord (di seguito AOMN) ed Istituto Di Ricovero E Cura A Carattere Scientifico Ancona (di seguito INRCA)”, unitamente agli allegati del bando, in-detta dalla A.S.U.R. Marche in qualità di Centrale di Committenza, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 127 del 28 ottobre 2019 e, in particolare,
-  del Disciplinare di Gara e dell’Allegato X dello stesso “Disciplina Accordo Quadro e dei relativi ordini di fornitura aventi valore di contratto esecutivo”, 
nonché
- della Deliberazione della Giunta Regionale n. 1764 del 27 dicembre 2018 – “Oggetto: Disposizioni relative alla promozione dell'appropriatezza e della razionalizzazione d'uso dei Farmaci e del relativo monitoraggio” nella parte riferita alle misure per l’Incremento dell’utilizzo dei farmaci biosimilari; 
- del Chiarimento (il cui contenuto non è ancora noto) inviato al quesito sottoposto dalla ricorrente;
-  per quanto occorra della Determina di indizione del Direttore Generale di ASUR n. 543/DG del 9/10/2019 e suoi allegati;
- di ogni altro atto della procedura, anche se non espressamente menzionato o non noto costituente presupposto o consequenziale;
per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 19 marzo 2020 : 
oltre che degli atti impugnati con il ricorso introduttivo, ovverosia:
- del Bando di gara CIG N. 804219988E per l’indizione di “Procedura Aperta in modalità telematica, a Lotto Unico, per la conclusione di un Accordo Quadro pluri-aggiudicatario per l’affidamento della fornitura di prodotti farmaceutici biologici (EPOETINA ALFA, ZETA, BETA, TETA) per le necessità degli Enti del Servizio Sanitario Regionale delle Marche (S.S.R.): Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche (di seguito ASUR MARCHE), Azienda Ospedaliera Universitaria Ospedali Riuniti Ancona (di seguito AOUOR), Azienda Ospedaliera Marche Nord (di seguito AOMN) ed Istituto Di Ricovero E Cura A Carattere Scientifico Ancona (di seguito INRCA)”, unitamente agli allegati del bando, indetta dalla A.S.U.R. Marche in qualità di Centrale di Committenza, pubblicato sulla G.U.R.I. n. 127 del 28 ottobre 2019 e, in particolare,
-  del Disciplinare di Gara e dell’Allegato X dello stesso “Disciplina Accordo Quadro e dei relativi ordini di fornitura aventi valore di contratto esecutivo”, 
- della Deliberazione della Giunta Regionale n. 1764 del 27 dicembre 2018 – “Oggetto: Disposizioni relative alla promozione dell'appropriatezza e della razionalizzazione d'uso dei Farmaci e del relativo monitoraggio” nella parte riferita alle misure per l’Incremento dell’utilizzo dei farmaci biosimilari, 
- del Chiarimento inviato al quesito sottoposto dalla ricorrente e
-  per quanto occorra, della Determina di indizione del Direttore Generale di ASUR n. 543/DG del 9/10/2019 e suoi allegati,
anche
- della Determinazione del Direttore Generale A.S.U.R.  n. 132/ASURDG del 13/3/2020, pubblicata sito http://www.asur.marche.it e comunicata a mezzo piattaforma telematica il 16/3/2020 ai sensi dell’ articolo 76, comma 5, lettera a) del Decreto Legislativo n. 50/2016 , con cui si è proceduto all’aggiudicazione del Lotto 1A – EPOETINA – Codice ATC B03XA01 e dei suoi Allegati;
- di ogni altro atto o provvedimento presupposto, consequenziale, richiamato o connesso a quelli impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche e dell’Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84 del D.L. n. 18/2020;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2020 il dott. Tommaso Capitanio e trattenuta la causa in decisione su istanza congiunta presentata dalle parti costituite, ai sensi dell’art. 84, comma 2, primo e secondo periodo, del D.L. n. 18/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La società ricorrente, che opera nel settore farmaceutico e che distribuisce in Italia il medicinale “Binocrit®” (farmaco biosimilare basato sul principio attivo “epoetina alfa”), con il ricorso introduttivo ha impugnato gli atti relativi alla procedura ad evidenza pubblica bandita dall’A.S.U.R. Marche per la conclusione di un accordo quadro pluri-aggiudicatario per la fornitura di prodotti farmaceutici biologici (epoetina alfa, zeta, beta, teta) per le necessità degli enti del Servizio Sanitario Regionale delle Marche (la stessa A.S.U.R., l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Ospedali Riuniti Ancona, l’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Marche Nord e l’Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico di Ancona).
Sandoz, in particolare, contestava la clausola di cui al disciplinare di gara ed all’art. 2.3. dell’Allegato X dello stesso, rubricato “Condizioni oggettive per determinare l’aggiudicatario dei contratti attuativi”, la quale, operando un riferimento alle direttive impartite dalla Giunta Regionale con deliberazione n. 1764/2018 (pagina 20), implica in sostanza che i contratti di fornitura attuativi dell’accordo quadro saranno conclusi solo con il concorrente che ha offerto il prezzo più basso. Tutto ciò, secondo la ricorrente, si pone in netto contrasto con l’art. 15, comma 11-quater, della L. n. 135/2012 (introdotto dall’art. 1, comma 407, della L. n. 232/2016), il quale, per la parte di interesse, prevede che:
“a) le procedure pubbliche di acquisto devono svolgersi mediante utilizzo di accordi-quadro con tutti gli operatori economici quando i medicinali sono più di tre a base del medesimo principio attivo. A tal fine le centrali regionali d'acquisto predispongono un lotto unico per la costituzione del quale si devono considerare lo specifico principio attivo (ATC di V livello), i medesimi dosaggio e via di somministrazione; 


b) al fine di garantire un'effettiva razionalizzazione della spesa e nel contempo un'ampia disponibilità delle terapie, i pazienti devono essere trattati con uno dei primi tre farmaci nella graduatoria dell'accordo-quadro, classificati secondo il criterio del minor prezzo o dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Il medico è comunque libero di prescrivere il farmaco, tra quelli inclusi nella procedura di cui alla lettera a), ritenuto idoneo a garantire la continuità terapeutica ai pazienti…”.
2. Costituendosi in giudizio, l’A.S.U.R. Marche ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso, in quanto la clausola in parola non ha carattere escludente, ed ha comunque replicato nel merito alle censure svolte da Sandoz.
Si è costituita in giudizio con memoria di stile anche la Regione Marche, chiedendo il rigetto del ricorso.
3. Con l’atto di motivi aggiunto depositato in data 19 marzo 2020 (e ridepositato il 23 marzo 2020), la ricorrente ha impugnato l’atto di aggiudicazione nelle more intervenuto, reiterando in sostanza le censure già svolte ab initio, alla luce degli esiti della gara.
In effetti, come risulta dalla impugnata determinazione n. 132/2020, al primo posto della graduatoria si è collocata la controinteressata Pfizer Italia con un’offerta unitaria di € 1,50, mentre Sandoz si è collocata al secondo posto con un’offerta unitaria di € 1,60 (terza si è collocata Janssen-Cilag con un’offerta unitaria di € 2,49).
Questo particolare esito della procedura, a giudizio di Sandoz, rafforzerebbe vieppiù le tesi esposte nel ricorso introduttivo, in quanto la differenza di appena 10 centesimi fra le offerte collocate ai primi due posti della graduatoria farebbe in ogni caso venire meno qualsiasi argomento inerente il risparmio di spesa che la Regione avrebbe inteso perseguire con l’impugnata D.G.R. n. 1764/2018, mentre, nel contempo, permarrebbe l’insanabile contrasto della clausola de qua con la disposizione di cui all’art. 15, comma 11-quater, della L. n. 135/2012.
4. Poiché i motivi aggiunti sono stati depositati nell’arco temporale di cui all’art. 84, comma 1, del D.L. n. 18/2020, sulla domanda cautelare il Tribunale si è inizialmente pronunciato con decreto n. 99/2020, con cui è stata fissata la camera di consiglio dell’8 aprile 2020 per la trattazione collegiale.
In data 2 e 3 aprile 2020 le parti costituite hanno depositato separate istanze (nelle quali si dà però atto di contatti telefonici preventivi intercorsi fra i rispettivi difensori) con cui hanno chiesto al Tribunale, ai sensi dell’art. 84, comma 2, del D.L. n. 18/2020, di decidere la controversia, eventualmente anche con sentenza resa ai sensi dell’art. 60 c.p.a.
Alla camera di consiglio dell’8 aprile 2020 il Collegio ha ravvisato la sussistenza di tutti i presupposti di cui al citato art. 60 c.p.a., per cui la causa è stata trattenuta per la decisione di merito con sentenza resa in forma immediata.
5. Preliminarmente il Tribunale evidenzia che, pur dovendosi fornire un’interpretazione tendenzialmente rigorosa e restrittiva delle dirompenti disposizioni processuali introdotte dall’art. 84 del D.L. n. 18/2020 (le quali in tanto sono compatibili con i principi costituzionali di cui agli artt. 24, 111 e 113 Cost. in quanto emanate nel quadro delle misure ritenute dal legislatore necessarie a fronteggiare la nota emergenza sanitaria e in quanto aventi efficacia temporalmente limitata), tuttavia le stesse vanno pur sempre lette alla luce di altrettanto rilevanti principi generali applicabili a qualsiasi tipologia di processo. Nello specifico viene in rilievo il principio di cui all’art. 156, comma 3, c.p.c., il quale, come è noto, impone al giudice di verificare se un atto processuale, a prescindere dal rispetto delle forme eventualmente imposte da specifiche norme, abbia o meno raggiunto il proprio scopo (tutti gli atti processuali hanno, tendenzialmente, lo scopo di esprimere chiaramente la volontà della parte e di renderla esplicita al giudice e alle controparti entro un determinato termine - che può essere ordinatorio o perentorio - onde consentire al giudice di adottare gli atti più opportuni per la prosecuzione del giudizio e alle altre parti di esplicare le proprie difese).
Pertanto, seppure l’avverbio utilizzato dal legislatore nel secondo comma dell’art. 84 del D.L. n. 18/2020 (“congiuntamente”) sembrerebbe implicare che l’istanza di trattazione, per essere valida, debba essere contenuta in un unico foglio sottoscritto dai difensori di tutte le parti costituite, nella specie il tenore letterale delle istanze depositate da Sandoz, dalla Regione e dall’A.S.U.R. non lascia dubbi circa la concorde volontà di tutte le parti costituite di richiedere al Tribunale la decisione collegiale. Anzi, in questo caso tale volontà è ancora più inequivoca, visto che tutte le parti concordano anche per l’adozione di una decisione di merito ex art. 60 c.p.a.
6. Sempre in premessa va osservato che l’eccezione preliminare sollevata dalla difesa dell’A.S.U.R. è in ogni caso superata dalla proposizione dei motivi aggiunti, visto che l’avvenuta aggiudicazione della gara rende attuale il pregiudizio paventato ab initio da Sandoz e sul quale si fonda il suo interesse a ricorrere.
Ovviamente, come ha evidenziato la ricorrente nell’atto di motivi aggiunti, l’impugnazione dell’aggiudicazione non è finalizzata ad ottenere il travolgimento della graduatoria (nella quale, come si è visto, Sandoz è utilmente collocata), bensì è un atto processuale necessario a superare la mancanza ab initio di una condizione dell’azione, ma che, al pari del ricorso introduttivo, è diretto ad ottenere l’annullamento della sola clausola di cui al citato art. 2.3. dell’Allegato X del disciplinare di gara e, in parte qua, della presupposta D.G.R. n. 1764/2018. 
7. Nel merito, il ricorso e i motivi aggiunti vanno accolti, nei limiti che si vanno a precisare.
L’antefatto storico della presente controversia risiede nella causa decisa da questo Tribunale con la sentenza n. 627/2018 (non impugnata e passata dunque in giudicato), alla quale per ragioni di brevità si rimanda soprattutto per ciò che attiene le questioni tecniche sottostanti. 
Va precisato che nella prefata sentenza il Tribunale non ha avuto modo di occuparsi della D.G.R. n. 1764/2018 in quanto, alla data di pubblicazione della decisione (26 settembre 2018), la deliberazione non era ancora stata emanata.
8. Ciò detto, nel merito il Collegio osserva quanto segue.
8.1. E’ certamente vero, come evidenziano la Regione e l’A.S.U.R., che questo Tribunale, con le sentenze nn. 622, 759 e 761 del 2015, ha ritenuto legittimi alcuni provvedimenti regionali finalizzati ad impartire alle strutture del SSR direttive sull’appropriatezza delle prescrizioni con specifico riguardo a quelle patologie che vengono curate con farmaci di nuova generazione, ed in particolare con i farmaci biologici e quelli c.d. biosimilari. Come è noto, con riguardo alla cura di tali patologie a far tempo dal 1996 si è sviluppato un ampio dibattito scientifico e politico (che ebbe inizio con il famoso caso “Di Bella”), il quale si è ovviamente trasferito anche nelle più disparate sedi giudiziarie (Tribunali Ordinari, Tribunali Amministrativi e Consiglio di Stato, Corte Costituzionale, Corte di Giustizia UE), anche a seguito di istruttorie svolte dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e dell’adozione dei conseguenti provvedimenti di regolazione o sanzionatori.
Ed è altrettanto noto che tali giudizi hanno avuto ad oggetto alcune questioni fondamentali, fra cui:
- la sostituibilità dei farmaci c.d. originatori con farmaci c.d. biosimilari;
- l’impiego off label di alcuni farmaci;
- la legittimità di direttive statali o regionali finalizzate a conseguire economie di bilancio mediante l’incentivazione all’impiego del farmaco meno costoso fra quelli equivalenti disponibili sul mercato.
8.2. Quest’ultimo aspetto - che viene in rilievo nel presente giudizio - ha assunto notevole importanza in quanto i farmaci c.d. originatori hanno un costo anche di molto superiore rispetto a quelli biosimilari, il che dipende dal fatto che essi hanno richiesto ab initio notevoli investimenti nelle fasi di ricerca e di sperimentazione, per cui le case produttrici, al fine di rientrare da tali investimenti, hanno dovuto praticare prezzi di vendita molto alti. Nel tempo è poi accaduto che, scaduti i brevetti che proteggevano i farmaci originatori, altre case farmaceutiche hanno iniziato a produrre farmaci biosimilari, i quali non scontavano ovviamente gli investimenti inziali di cui si diceva e avevano quindi prezzi di vendita più bassi. Gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, alle prese con endemici problemi di contenimento della spesa, hanno dunque cercato di favorire l’impiego dei farmaci biosimilari meno costosi, incontrando però due problemi:
- da un lato, quelli relativi alla effettiva equivalenza fra farmaci originatori e farmaci biosimilari;
- dall’altro lato, la necessità di rispettare la libertà prescrittiva dei medici curanti.
8.3. Come si è accennato, nel corso del 2015 questo Tribunale ha giudicato legittimi alcuni provvedimenti adottati dalla Regione Marche e finalizzati a conseguire risparmi di spesa, i quali erano stati impugnati da alcune case produttrici di farmaci originatori che contestavano per l’appunto il fatto che, “suggerendo” l’impiego preferenziale di farmaci biosimilari, la Regione stesse in sostanza violando la libertà prescrittiva dei medici, arrogandosi altresì il potere di stabilire la c.d. equivalenza (potere che la legge affida invece all’A.I.F.A.).
Il Tribunale ha respinto i ricorsi valutando che quella posta in essere dalla Regione fosse una semplice soft suasion, ad un tempo rispettosa della libertà prescrittiva dei medici e legittimamente funzionale ad un’oculata gestione delle risorse finanziarie disponibili.
8.4. Tuttavia, il settore ha continuato a registrare periodiche scosse di assestamento, in particolare per quanto concerne le modalità di individuazione dei lotti da mettere a gara, altro profilo sul quale si è registrato un notevole contenzioso (di cui Sandoz ha dato conto sia nel precedente giudizio introdotto con il ricorso n. 100/2018 R.G. sia nel presente giudizio). In questo caso, oggetto del contendere era la legittimità della suddivisione delle forniture in vari lotti, ciascuno riservato ad uno specifico farmaco.
Il legislatore nazionale è dunque intervenuto a disciplinare questo specifico profilo, inserendo nell’art. 15 della L. n. 135/2012 il comma 11-quater, disposizione che il Tribunale ha valorizzato nella citata sentenza n. 627/2018, con cui è stato accolto il citato ricorso n. 100/2018 R.G., proposto da Sandoz e volto a censurare il fatto che inizialmente la presente gara era stata per l’appunto suddivisa in lotti prestazionali, ciascuno dei quali riservato ad uno specifico farmaco.
La Regione Marche ha ritenuto di non appellare la sentenza ed ha quindi dato mandato all’A.S.U.R. di ripetere la procedura prevedendo un unico lotto. 
Peraltro, il fatto che nella lex specialis sia stata richiamata la D.G.R. n. 1764/2018 ha in sostanza neutralizzato l’effetto conformativo che discendeva dalla pronuncia del T.A.R. 
8.5. A questo proposito va rilevato che nella recentissima sentenza n. 131/2020, relativa a vicenda analoga (seppure non riferita direttamente ad una procedura ad evidenza pubblica, bensì alla citata problematica dell’impiego off label di determinati farmaci), il Tribunale ha ulteriormente affinato le conclusioni a cui era pervenuto nel 2015.
Con tale pronuncia è stato infatti accolto in parte il ricorso proposto da una nota casa farmaceutica la quale aveva impugnato due deliberazioni della Giunta Regionale delle Marche del 2019, nella parte in cui esse fissavano per gli enti del SSR specifici obiettivi di contenimento della spesa per l’acquisto dei suddetti farmaci imperniati su soglie numeriche. In pratica la Giunta Regionale aveva stabilito che il farmaco off label (meno costoso) fosse impiegato in almeno il 90% dei pazienti c.d. naives e in almeno il 46% dei pazienti già in trattamento.
Il Tribunale ha accolto il ricorso limitatamente alla soglia numerica prevista per i pazienti naives, premettendo che “….l’oggetto del contendere riguarda, da un lato la possibilità per le Regioni (quali enti deputati istituzionalmente a gestire il Fondo Sanitario Nazionale) di impartire ai medici curanti direttive finalizzate al contenimento della spesa, dall’altro lato l’interesse, non solo economico, delle case farmaceutiche a conservare le posizioni di mercato acquisite grazie alla produzione e alla commercializzazione di farmaci innovativi (i quali, per un tempo più o meno lungo, hanno goduto del vantaggio di non avere concorrenti diretti o, comunque, hanno usufruito della posizione di preminenza acquisita inizialmente). Sullo sfondo, ovviamente, campeggia la tutela del diritto alla salute, il quale si declina nell’obbligo da parte di tutte le Regioni di garantire i L.E.A. fissati dallo Stato e nella garanzia della libertà prescrittiva dei medici curanti (i quali nelle proprie scelte terapeutiche dovrebbero essere guidati principalmente da valutazioni afferenti l’appropriatezza della cura)….”.
In primo luogo, il T.A.R. ha evidenziato come il fatto che la Regione non abbia espresso un giudizio di equivalenza fra farmaci non è sufficiente ad escludere la violazione della libertà prescrittiva dei medici, in quanto, come ha affermato il Consiglio di Stato in recenti pronunce del 2018 e del 2019 (n. 2234/2019 e nn. 2820 e n. 2821/2018) “…al fine di ritenere integrata la violazione dell’art. 15, comma 11-ter, del d.l. n. 95 del 2012 ….non è necessario che le direttive regionali comportino, in caso di inosservanza da parte dei propri destinatari, le conseguenze sanzionatorie di cui sopra…., essendo sufficiente la indubitabile efficacia di forte “moral suasion” (o dissuasion) che esse rivestono in sé.…” (sentenza n. 2234/2019, paragrafo 10.).
La sentenza prosegue evidenziando che “…se la direttiva regionale si pone in diretta violazione delle norme che affidano alla competenza esclusiva di AIFA il giudizio di equivalenza fra farmaci, essa è illegittima per violazione di legge, il che esonera l’interprete dalla verifica di eventuali profili di eccesso di potere. Al contrario, se - come nella specie - la Regione non formula alcun giudizio di equivalenza, allora occorre indagare se, attraverso la dichiarata volontà di impartire direttive sul contenimento della spesa e/o sull’appropriatezza prescrittiva, l’atto incide, anche in parte, sulla concorrenza fra produttori e sulla libertà prescrittiva del medico, perché in questo risiede lo sviamento di potere stigmatizzato dal Consiglio di Stato nelle citate sentenze del 2018 e del 2019…”. Nel prosieguo il Tribunale ha poi richiamato le citate sentenze del 2015, riconfermando la validità dei principi ivi affermati.
Passando poi ad esaminare il fulcro della controversia, il T.A.R. ha annullato in parte qua le deliberazioni impugnate, evidenziando che “….i provvedimenti in parola incorrono proprio nei denunciati vizi di eccesso di potere:


- per sviamento, in quanto essi danno indirettamente luogo a quella indebita pressione sui medici prescrittori stigmatizzata dalle citate sentenze del Consiglio di Stato;


- per illogicità della motivazione, in quanto non è ragionevole stimare ex ante nel 90% la percentuale di pazienti naives per i quali l’unico farmaco appropriato è […]. 


Fra l’altro, la suddetta percentuale assorbe la quasi totalità del mercato di riferimento, per cui, di fatto, con riguardo ai pazienti naives la Regione ha bandito l’uso dei farmaci commercializzati dai concorrenti di […] (ed in particolare dalla ricorrente […]).


Né a ciò si può opporre la non vincolatività degli obiettivi in parola per i direttori generali degli enti del SSR, perché questa eccezione può al limite essere valida con riguardo alla D.G.R. n. 414/2019, ma non anche rispetto all’altra deliberazione, la quale ha come destinatari gli enti del SSR e non i loro dirigenti apicali….”.
Il ricorso è stato invece respinto con riguardo alla soglia numerica relativa ai pazienti non naives, e ciò perché la percentuale indicata nei provvedimenti impugnati corrispondeva sostanzialmente a quella del consumo storico dei vari farmaci, per cui in parte qua la Regione non aveva alterato la situazione di mercato esistente, né aveva surrettiziamente inciso sulla libertà prescrittiva dei medici.
9. Trasportando nella presente controversia tutti i principi summenzionati, se ne deduce quanto segue.
9.1. Anzitutto non si possono condividere le difese della Regione e dell’A.S.U.R. nella parte in cui tentano di sminuire la prescrittività delle disposizioni impartite con la D.G.R. n. 1764/2018. Viene infatti da chiedersi a cosa siano finalizzate tali prescrizioni laddove le stesse fossero da intendere quali semplici inviti ad una sorta di “moderazione prescrittiva” da parte dei medici curanti.
In realtà l’elemento dirimente rispetto agli omologhi provvedimenti assunti dalla Regione nel 2014 (a suo tempo ritenuti legittimi dal T.A.R.) e che accomuna la presente controversia a quella decisa con la sentenza n. 131/2020 sta proprio nella indicazione di una soglia numerica percentuale riferita ai pazienti naives, soglia numerica che è peraltro tale da assorbire praticamente tutto il mercato di riferimento (95%).
9.2. Per cui, se è vero che la D.G.R. apparentemente fa salva la libertà prescrittiva e impone ai medici un onere motivazionale rafforzato solo laddove intendano prescrivere i farmaci più costosi (e dunque in questo senso ci si pone in continuità con le direttive del 2014), è altrettanto vero che la previsione di un parametro numerico di verifica dell’appropriatezza prescrittiva così cogente dà luogo ad una “hard suasion”, e dunque si pone in violazione dei principi riaffermati dal Consiglio di Stato nelle citate sentenze del 2018 e del 2019. 
E infatti, poiché non si può ritenere che le direttive della Giunta siano destinate a rimanere lettera morta, è inevitabile che in sede di acquisto dei farmaci le strutture del SSR e prima ancora i medici prescrittori siano indotti a scegliere il farmaco meno costoso per timore di incorrere in richiami o altre “sanzioni”.
9.3. Peraltro, nel caso di specie tale rischio è ancora più rilevante rispetto alla vicenda di cui il Tribunale si è occupato nella sentenza n. 131/2020, visto che qui vengono in rilievo un accordo quadro e i successivi contratti di fornitura esecutivi, di cui sono parti anche altri operatori economici, i quali (il discorso riguarda in particolare la controinteressata Pfizer Italia S.r.l.) ben potrebbero invocare in sede di esecuzione il rigoroso rispetto della clausola contestata da Sandoz.
Per cui, oltre alla moral suasion derivante dalla impugnata D.G.R., le strutture del SSR potrebbero essere soggette anche alla “suasion contrattuale” azionata dall’operatore che ha offerto il prezzo più basso, il quale reclamerebbe (dal suo punto di vista, giustamente) l’applicazione di una clausola negoziale voluta dal committente pubblico.
9.4. E tutto questo a fronte di una specifica norma statale che, intervenendo a disciplinare proprio le procedure di acquisto dei farmaci in parola, non prevede alcuna limitazione alla prescrivibilità di uno dei farmaci inseriti nella terna risultata aggiudicataria, se non la scienza e coscienza del medico.
Si deve poi osservare che la norma speciale di cui all’art. 15, comma 11-quater, let. b), della L. n. 135/2012 va tenuta presente anche nell’esegesi dell’art. 54, comma 4, let. a), del D.Lgs. n. 50/2016 (norma che, è bene ricordare, è antecedente alla L. n. 232/2016, la quale ha introdotto il citato comma 11-quater), e ciò in quanto la peculiarità della materia rende non applicabili in pieno i principi che informano di sé gli appalti pubblici. Infatti, mentre in generale nell’accordo quadro con più di un aggiudicatario il committente pubblico è tenuto a motivare l’individuazione dell’operatore che stipulerà i contratti attuativi e, a tal riguardo, può anche motivare una volta per tutte, nel caso dell’acquisto dei farmaci equivalenti la motivazione va ricercata nella singola prescrizione medica, la quale dà conto della (libera) scelta operata dal medico prescrittore. Per cui non si può ravvisare nella D.G.R. n. 1764/2018 la motivazione di ordine generale che legittima la preferenza per il farmaco meno costoso, e ciò anche per il fatto che tale motivazione si fonda esclusivamente su esigenze di natura finanziaria, le quali non possono ovviamente prevalere ex se sugli altri interessi pubblici coinvolti nella vicenda.
Oltretutto, come correttamente evidenzia Sandoz, dal documento istruttorio allegato alla D.G.R. n. 1764/2018 (il quale si rifà a sua volta al rapporto OSMED 2017 elaborato dall’AIFA) emerge che la non ancora soddisfacente percentuale di riduzione della spesa per l’approvvigionamento dei farmaci biologici registratasi nella Regione Marche non è dovuta all’acquisto dei farmaci biosimilari, bensì al perdurante eccessivo utilizzo, rispetto alla media nazionale, dei farmaci originatori.
9.5. Da ultimo, poi, l’esito della gara ha di fatto reso recessive tali esigenze di ordine finanziario, visto che Sandoz ha offerto un prezzo di appena 10 centesimi superiore a quello offerto da Pfizer. Ne discende che la libertà prescrittiva dei medici verrebbe sacrificata a fronte di un risparmio di spesa irrisorio, con conseguente violazione anche del principio di proporzionalità.
9.6. La D.G.R. n. 1764/2018 si appalesa invece legittima con riguardo ai pazienti già in trattamento, visto che in parte qua non vengono indicate soglie numeriche minime e che la Giunta Regionale si è limitata a stabilire la mera “opportunità” dell’impiego del farmaco meno costoso fra quelli compresi nella terna (ribadendo l’obbligo rafforzato di motivazione laddove la scelta ricada su uno degli altri due farmaci). Si è dunque in presenza di una legittima direttiva volta unicamente a sensibilizzare i medici sulla necessità di contenere la spesa per acquisto dei farmaci biologici laddove ciò possa avvenire senza pregiudizio per l’efficacia della cura.
10. Il ricorso e i motivi aggiunti vanno dunque accolti nei limiti dianzi precisati, con conseguente annullamento in parte qua della D.G.R. n. 1764/2018 e degli atti di gara che richiamano tali direttive.
In esecuzione della presente sentenza l’A.S.U.R. Marche provvederà a modificare le clausole dell’accordo quadro in corso di stipula, quantomeno limitatamente alla posizione degli operatori collocatisi ai primi due posti della graduatoria.
Le spese del giudizio si possono compensare, avuto riguardo alla complessità delle questioni tecniche sottostanti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso, nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2020 con l'intervento dei sottoindicati magistrati (collegati da remoto):


Sergio Conti,	Presidente
Tommaso Capitanio,	Consigliere, Estensore
Simona De Mattia,	Consigliere

Sergio Conti,	Presidente
Tommaso Capitanio,	Consigliere, Estensore
Simona De Mattia,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Processo amministrativo – Covid-19 – Istanza congiunta di passaggio in decisione – Art. 84, comma 2, d.l. n. 18 del 2020 – Istanze separate di tutte le parti – Sufficienza.

        L’art. 84, comma 2, d.l. n. 18 del 2020, nella parte in cui consente il passaggio in decisione della controversia nel periodo dal 6 al 15 aprile 2020 se ne fanno “congiuntamente” richiesta tutte le parti costituite, deve essere inteso nel senso che tale istanza di trattazione, per essere valida, può essere depositata anche da ciascuna parte costituita e non necessariamente essere contenuta in un unico foglio sottoscritto dai difensori di tutte le parti costituite (1).
(1) Ha chiarito il Tar che pur dovendosi fornire un’interpretazione tendenzialmente rigorosa e restrittiva delle dirompenti disposizioni processuali introdotte dall’art. 84, d.l. n. 18 del 2020 (le quali in tanto sono compatibili con i principi costituzionali di cui agli artt. 24, 111 e 113 Cost. in quanto emanate nel quadro delle misure ritenute dal legislatore necessarie a fronteggiare la nota emergenza sanitaria e in quanto aventi efficacia temporalmente limitata), tuttavia le stesse vanno pur sempre lette alla luce di altrettanto rilevanti principi generali applicabili a qualsiasi tipologia di processo. Nello specifico viene in rilievo il principio di cui all’art. 156, comma 3, c.p.c., il quale, come è noto, impone al giudice di verificare se un atto processuale, a prescindere dal rispetto delle forme eventualmente imposte da specifiche norme, abbia o meno raggiunto il proprio scopo (tutti gli atti processuali hanno, tendenzialmente, lo scopo di esprimere chiaramente la volontà della parte e di renderla esplicita al giudice e alle controparti entro un determinato termine - che può essere ordinatorio o perentorio - onde consentire al giudice di adottare gli atti più opportuni per la prosecuzione del giudizio e alle altre parti di esplicare le proprie difese).
Pertanto, seppure l’avverbio utilizzato dal legislatore nel secondo comma dell’art. 84, d.l. n. 18 del 2020 (“congiuntamente”) sembrerebbe implicare che l’istanza di trattazione, per essere valida, debba essere contenuta in un unico foglio sottoscritto dai difensori di tutte le parti costituite, nella specie il tenore letterale delle istanze depositate da ciascuna parte non lascia dubbi circa la concorde volontà di tutte le parti costituite di richiedere al Tribunale la decisione collegiale.