Pagamento di somme per diritti di istruttoria da parte di operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica

Materia: Telecomunicazione

Numero 01562/2020  e data 
        		12/10/2020 Spedizione


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 7 ottobre 2020
NUMERO AFFARE 01114/2019
OGGETTO:
Ministero dello sviluppo economico 
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto da Wind Tre s.p.a., in persona del procuratore pro tempore, avv. Amelia De Luca, avverso la nota prot. n. 2683 del 30 marzo 2018 del comune di Cellino Attanasio; l’articolo 18, comma 2, del “Regolamento comunale per il corretto insediamento urbanistico territoriale per gli impianti per la telefonia mobile e radio Televisivi e la minimizzazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici” approvato con deliberazione del C.C. n. 9 del 21 febbraio 2008, contro il comune di Cellino Attanasio;


LA SEZIONE
Vista la nota prot. n. U.0031257.16-05-2019 del 16 maggio 2019 di trasmissione della relazione (pervenuta in data 11 luglio 2019) con la quale il Ministero dello sviluppo economico ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

Premesso.
1. Wind Tre s.p.a. ha proposto ricorso straordinario per l’annullamento della nota con la quale il comune di Cellino Attanasio, a seguito del perfezionarsi di una s.c.i.a. per procedere alla riconfigurazione radioelettrica del preesistente impianto, ha chiesto, ai sensi dell’articolo 18, comma 2, del regolamento comunale, il pagamento della somma di 3.000 euro a titolo di diritti di istruttoria. 
2. Con ricorso straordinario la società ricorrente propone diversi motivi di censura legati all’interpretazione dell’articolo 93
del d.lgs. 1 agosto  2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), in particolare:
2.1. “Violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art 93 del d.lgs. 1.8.2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche) – illegittimità derivata dell’art. 18 del regolamento comunale approvato con delibera di C.C. n. 9 del 21.02.2008 – violazione del giusto procedimento – illegittimità derivata – eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”;
2.2. “Segue violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art 93 del d.lgs. 1.8.2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche) – illegittimità derivata dell’art. 18 del regolamento comunale approvato con delibera di C.C. n. 9 del 21.02.2008 – violazione del giusto procedimento – illegittimità derivata – eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”;

2.3. “Violazione di legge – violazione e falsa applicazione dell’art 93 del d.lgs. 1.8.2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche) – illegittimità derivata dell’art. 18 del regolamento comunale approvato con delibera di C.C. n. 9 del 21.02.2008 – violazione del giusto procedimento – illegittimità derivata – eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti”;

2.4. Violazione di legge – violazione dell’art. 86, 87 bis del codice delle comunicazioni elettroniche - violazione e falsa applicazione del regolamento comunale approvato con delibera di C.C. n. 9 del 21.02.2008 – disapplicazione”;

2.5. “Violazione di legge – violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 87 bis del d.lgs. 259/03 - violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. 30.6.2016 n. 126 – eccesso di potere – illegittimità e tardività delle richieste documentali”; 

2.6. “Violazione di legge – violazione e mancata applicazione dell’art 87 bis del d.lgs. 1.8.2003 n. 259 - mancata applicazione degli artt. 7, 8, 10 della legge 7.8.1990 n. 241 - mancata comunicazione dell’inizio del procedimento – violazione del giusto procedimento”.

3. Il Ministero nella relazione ha concluso per la fondatezza del ricorso.
La società ricorrente con memoria del 13 dicembre 2018 ha ribadito quanto già dedotto in ricorso.
Considerato.
4. La Sezione ritiene opportuno individuare, seppur brevemente, il quadro normativo e giurisprudenziale che qui viene in rilevo.
L’articolo 87 bis del decreto legislativo 1 agosto 2003 n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), rubricato “Procedure semplificate per determinate tipologie di impianti”, dispone:

1. Al fine di accelerare la realizzazione degli investimenti per il completamento della rete di banda larga mobile, nel caso di installazione di apparati con tecnologia UMTS, sue evoluzioni o altre tecnologie su infrastrutture per impianti radioelettrici preesistenti o di modifica delle caratteristiche trasmissive, fermo restando il rispetto dei limiti, dei valori e degli obiettivi di cui all'articolo 87 nonché di quanto disposto al comma 3-bis del medesimo articolo, è sufficiente la segnalazione certificata di inizio attività, conforme ai modelli predisposti dagli enti locali e, ove non predisposti, al modello B di cui all'allegato n. 13. Qualora entro trenta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda sia stato comunicato un provvedimento di diniego da parte dell'ente locale o un parere negativo da parte dell'organismo competente di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, la denuncia è priva di effetti”.

L’articolo 93, rubricato “Divieto di imporre altri oneri”, prevede:

“1. Le Pubbliche Amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non possono imporre per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti per legge.


1-bis. Il soggetto che presenta l'istanza di autorizzazione per l'installazione di nuove infrastrutture per impianti radioelettrici ai sensi dell'articolo 87 del presente decreto è tenuto al versamento di un contributo alle spese relative al rilascio del parere ambientale da parte dell'organismo competente a effettuare i controlli di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, purché questo sia reso nei termini previsti dal citato articolo 87, comma 4.


1-ter. Il soggetto che presenta la segnalazione certificata di inizio attività di cui all'articolo 87-bis del presente decreto e' tenuto, all'atto del rilascio del motivato parere positivo o negativo da parte dell'organismo competente a effettuare i controlli di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, purché questo sia reso nei termini previsti dal citato articolo 87-bis, al versamento di un contributo per le spese.


1-quater. Il contributo previsto dal comma 1-bis, per le attività che comprendono la stima del fondo ambientale come previsto dal modello A di cui all'allegato n. 13, e il contributo previsto al comma 1-ter sono calcolati in base a un tariffario nazionale di riferimento adottato con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, anche sulla base del principio del miglioramento dell'efficienza della pubblica amministrazione tramite l'analisi degli altri oneri applicati dalle agenzie ambientali delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano. In via transitoria, fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al primo periodo, i contributi previsti ai commi 1-bis e 1-ter sono pari a 250 euro.


1-quinquies. Le disposizioni dei commi da 1-bis a 1-quater non si applicano ai soggetti di cui all'articolo 14, comma 3, della legge 22 febbraio 2001, n. 36.


2. Gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica hanno l'obbligo di tenere indenne la Pubblica Amministrazione, l'Ente locale, ovvero l'Ente proprietario o gestore, dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagli interventi di installazione e manutenzione e di ripristinare a regola d'arte le aree medesime nei tempi stabiliti dall'Ente locale. Nessun altro onere finanziario, reale o contributo può essere imposto, in conseguenza dell'esecuzione delle opere di cui al Codice o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, fatta salva l'applicazione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al capo II del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507, oppure del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui all'articolo 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446, e successive modificazioni, calcolato secondo quanto previsto dal comma 2, lettere e) ed f), del medesimo articolo, ovvero dell'eventuale contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie di cui all'articolo 47, comma 4, del predetto decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507”.
L'articolo 12, comma 3, del d.lgs. 15 febbraio 2016, n. 33 – come modificato dall'articolo 8-bis, comma 1, lettera c), del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12 –  ha fornito un’interpretazione autentica del secondo comma dell’articolo 93 del codice delle comunicazioni elettroniche disponendo che il predetto comma si interpreta nel senso che gli operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica possono essere soggetti soltanto alle prestazioni e alle tasse o canoni espressamente previsti dal comma 2 della medesima disposizione, restando quindi escluso ogni altro tipo di onere finanziario, reale o contributo, comunque denominato, di qualsiasi natura e per qualsivoglia ragione o titolo richiesto. Su tale ultimo intervento in chiave  interpretativa il Consiglio (sez. VI, 3 giugno 2020, n. 3467) ha chiarito che “i contrasti interpretativi in seno alla giurisprudenza amministrativa e ordinaria, che hanno indotto il legislatore ad emanare la norma di interpretazione autentica del comma 2 dell'art. 93 d.lgs. n. 259/2003, ossia l'art. 12, comma 3, d.lgs. 15 febbraio 2016, n. 33, erano insorti in relazione alla questione della persistente assoggettabilità, o meno, al potere attribuito dall'art. 27 d.lgs. n. 285/1992 (preesistente al citato articolo 93) all'ente proprietario della strada, d'imposizione di un canone per l'uso o l'occupazione a qualsiasi titolo del suolo e del sottosuolo della strada medesima; questione interpretativa, risolta positivamente da una parte della giurisprudenza con il richiamo al primo comma dell'art. 93, laddove lo stesso, con riferimento generale alle attività di "impianto di reti o [...] esercizio dei servizi di comunicazione elettronica", vieta l'imposizione di oneri o canoni "che non siano stabiliti per legge" (sulla ricostruzione del contrasto interpretativo che aveva dato luogo a detto intervento legislativo, v. Cass. civ., sez. I, 10 gennaio 2017, n. 283, punto 1.2.5.). La … Corte di cassazione … ha, coerentemente, attribuito valenza di interpretazione autentica all'art. 12, comma 3, d.lgs. n. 33/2016, n. 33 - ovviamente, nella sua versione originaria, l'unica vigente al momento dell'intervento della Corte -, avendo questo stabilito, con specifico riferimento agli "operatori che forniscono reti di comunicazione elettronica", che la disposizione in parola deve essere interpretata nel senso che gli stessi siano sottoposti soltanto alle tasse o canoni (TOSAP e COSAP) previsti dal comma 2 dell'art. 93, con ciò restando per tali soggetti esclusa l'applicabilità del comma 1, concernente genericamente l'attività di "impianto di reti" o di "esercizio dei servizi di comunicazione elettronica"”.

5. La Corte costituzionale ha affermato che l’art. 93 d.lgs. n. 259/2003 è espressione di un principio fondamentale, in quanto persegue la finalità di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, attraverso la previsione del divieto di porre a carico degli stessi oneri o canoni. In mancanza di un tale principio, ogni Regione potrebbe liberamente prevedere obblighi “pecuniari” a carico dei soggetti operanti sul proprio territorio, con il rischio di un'ingiustificata discriminazione rispetto ad operatori di altre regioni, per i quali, in ipotesi, tali obblighi potrebbero non essere imposti. Per queste ragioni, la finalità della norma è anche quella di “tutela della concorrenza”, di garanzia di parità di trattamento e di misure volte a non ostacolare l'ingresso di nuovi soggetti nel settore (Corte costituzionale 26 marzo 2015 n. 47). Per tali motivi la Corte ha dichiarato incostituzionale l’art. 14 l. della legge regionale del Piemonte 3 agosto 2004 n. 19, nella parte in cui impone(va) ai proprietari ed ai gestori degl’impianti di telecomunicazione e radiodiffusione il pagamento di spese per attività istruttorie per il rilascio delle autorizzazioni all’installazione e modifica di impianti fissi.
6. Risulta allora chiaro che questa disciplina è espressione di un principio fondamentale dell'ordinamento di settore delle telecomunicazioni, in quanto persegue la finalità di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, attraverso la previsione del divieto di porre a loro carico oneri o canoni, posto che - ove ciò non fosse - ogni singola amministrazione munita di potestà impositiva potrebbe liberamente prevedere obblighi pecuniari a carico dei soggetti operanti sul proprio territorio, con il rischio, appunto, di una ingiustificata discriminazione rispetto ad operatori di altre Regioni, ai quali, in ipotesi, tali obblighi potrebbero non essere imposti (Consiglio di Stato, sez. VI, 3 giugno 2020, n. 3467).
7. Con parere 23 febbraio 2017, n. 479, la Sezione dal canto suo ha già osservato che dal quadro normativo emerge, con evidenza, che il legislatore ha voluto semplificare per quanto possibile il rilascio delle autorizzazioni in questo particolare settore, certamente di interesse per la collettività. Dal combinato disposto dell’articolo 88, comma 10, e dell’articolo 93, comma 2, conseguentemente gli obblighi economici gravanti sugli operatori interessati sono quelli di tenere indenne la pubblica amministrazione, l’ente locale, ovvero l’ente proprietario o gestore, dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagl’interventi d’installazione e manutenzione e di ripristinare a regola d’arte le aree medesime nei tempi stabiliti dall’ente locale. Nessun altro onere finanziario, reale o contributo può essere imposto, in conseguenza dell’esecuzione delle opere di cui al codice o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, fatta salva l’applicazione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al capo II del decreto legislativo 15 novembre 1993 n. 507, oppure del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui all’articolo 63 del decreto legislativo 15 dicembre 1997 n. 446, calcolato secondo quanto previsto dal comma 2, lettere e) ed f), del medesimo articolo, ovvero dell’eventuale contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie di cui all’articolo 47, comma 4, del predetto decreto legislativo 15 novembre 1993 n. 507.
Anche in sede giurisdizionale il Consiglio ha assunto decisioni conformi (Consiglio di Stato, sez. III, 1 giugno 2016 n. 2335). 
8. Venendo ora al merito, le censure proposte attengono sostanzialmente alla violazione dell’articolo 93 del codice delle comunicazioni elettroniche e conseguentemente possono essere tutte esaminate congiuntamente con assorbimento degli altri profili. 
Come si è visto, l’articolo 93 dispone che le pubbliche amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non possono imporre per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti dalla legge statale (primo comma) e che  nessun altro onere finanziario, reale o contributo può essere imposto, in conseguenza dell'esecuzione delle opere o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, fatta salva l'applicazione della tassa e del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche ovvero dell'eventuale contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie.
Da tanto consegue che il provvedimento impugnato – che impone alla ricorrente il pagamento di 3.000 euro “per diritti di istruttoria” per avere presentato la s.c.i.a. per l’adeguamento della rete telefonica –  nonché l’articolo 18, comma secondo, del regolamento comunale (impugnato espressamente in parte qua), sono contrari alla legge statale, ovvero all’articolo 93 del codice delle comunicazioni elettroniche, e dunque vanno annullati. 
9. Conclusivamente, per le considerazioni sino a qui espresse, il Consiglio esprime parere nel senso che il ricorso vada accolto.
P.Q.M.
esprime il parere che il ricorso debba essere accolto.




IL SEGRETARIO
Carola Cafarelli


Massima:
Telecomunicazione – Servizio di telecomunicazione - Servizi di comunicazione elettronica - Adeguamento di una rete telefonica – Presentazione di una s.c.i.a. – Pagamento somma denaro a titolo di “diritti di istruttoria” – Art. 93, d.lgs. n. 259 del 2003 – Illegittimità. 
 
        Ai sensi dell’art. 93, d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), le pubbliche amministrazioni, le Regioni, le Province ed i Comuni non possono imporre per l'impianto di reti o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, oneri o canoni che non siano stabiliti dalla legge statale (primo comma) e nessun altro onere finanziario, reale o contributo può essere imposto, in conseguenza dell'esecuzione delle opere o per l'esercizio dei servizi di comunicazione elettronica; è pertanto illegittimo  l’ordine di pagamento di una somma di denaro a titolo di “diritti di istruttoria” per avere presentato una  s.c.i.a. per l’adeguamento di una rete telefonica (1). 
 
(1) Ha chiarito il parere che la Corte costituzionale (26 marzo 2015, n. 47) ha affermato che l’art. 93, d.lgs. n. 259 del 2003 è espressione di un principio fondamentale, in quanto persegue la finalità di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, attraverso la previsione del divieto di porre a carico degli stessi oneri o canoni. In mancanza di un tale principio, ogni Regione potrebbe liberamente prevedere obblighi “pecuniari” a carico dei soggetti operanti sul proprio territorio, con il rischio di un'ingiustificata discriminazione rispetto ad operatori di altre regioni, per i quali, in ipotesi, tali obblighi potrebbero non essere imposti. Per queste ragioni, la finalità della norma è anche quella di “tutela della concorrenza”, di garanzia di parità di trattamento e di misure volte a non ostacolare l'ingresso di nuovi soggetti nel settore. La Corte ha quindi dichiarato incostituzionale l’art. 14, l. della legge reg. Piemonte 3 agosto 2004, n. 19, nella parte in cui impone(va) ai proprietari ed ai gestori degli impianti di telecomunicazione e radiodiffusione il pagamento di spese per attività istruttorie per il rilascio delle autorizzazioni all’installazione e modifica di impianti fissi. 
Tale disciplina è espressione di un principio fondamentale dell'ordinamento di settore delle telecomunicazioni, in quanto persegue la finalità di garantire a tutti gli operatori un trattamento uniforme e non discriminatorio, attraverso la previsione del divieto di porre a loro carico oneri o canoni, posto che - ove ciò non fosse - ogni singola amministrazione munita di potestà impositiva potrebbe liberamente prevedere obblighi pecuniari a carico dei soggetti operanti sul proprio territorio, con il rischio, appunto, di una ingiustificata discriminazione rispetto ad operatori di altre Regioni, ai quali, in ipotesi, tali obblighi potrebbero non essere imposti (Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 2020, n. 3467).
Con parere 23 febbraio 2017, n. 479, la Sezione dal canto suo ha già osservato che dal quadro normativo emerge, con evidenza, che il legislatore ha voluto semplificare per quanto possibile il rilascio delle autorizzazioni in questo particolare settore, certamente di interesse per la collettività. Dal combinato disposto dell’art. 88, comma 10, e dell’art. 93, comma 2, conseguentemente gli obblighi economici gravanti sugli operatori interessati sono quelli di tenere indenne la pubblica amministrazione, l’ente locale, ovvero l’ente proprietario o gestore, dalle spese necessarie per le opere di sistemazione delle aree pubbliche specificamente coinvolte dagl’interventi d’installazione e manutenzione e di ripristinare a regola d’arte le aree medesime nei tempi stabiliti dall’ente locale. Nessun altro onere finanziario, reale o contributo può essere imposto, in conseguenza dell’esecuzione delle opere di cui al codice o per l’esercizio dei servizi di comunicazione elettronica, fatta salva l’applicazione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui al capo II del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507, oppure del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche di cui all’art. 63, d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, calcolato secondo quanto previsto dal comma 2, lett. e) ed f), del medesimo articolo, ovvero dell’eventuale contributo una tantum per spese di costruzione delle gallerie di cui all’art. 47, comma 4, del predetto d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507. 
Anche in sede giurisdizionale il Consiglio di Stato (sez. III, 1 giugno 2016, n. 2335) ha assunto decisioni conformi.