Verifica della giurisdizione anche in caso di rinuncia al ricorso

Materia: Giurisdizione

N. 00892/2020 REG.PROV.COLL.
N. 10484/2018 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il  Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10484 del 2018, proposto da I.Con S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Sansone, Eleonora E.L. Bonsignori e Francesco Marco Bianchi, con domicilio digitale come da PEC, risultante dai Registri di Giustizia; 

contro
La società Aeroporti di Roma S.p.A, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Botto, Filippo Pacciani, Raffaella Zagaria e Giacomo Testa, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, 67; 

nei confronti
Adr Tel S.p.A non costituita in giudizio; Docflow Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Clarizia, Maria Ida Leonardo, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Principessa Clotilde 2; 

per l'esecuzione della sentenza del Tar Lazio, sez. III, 30 novembre 2017 n. 11842, appellata limitatamente ai capi riferiti alla giurisdizione del giudice amministrativo,  così come interpretata e integrata, in sede di ricorso per esecuzione, dalla sentenza del Tar del Lazio, Roma, sez. III, 22 maggio 2018 n. 5674 
o, comunque, per la declaratoria di nullità o per l'annullamento,
- del provvedimento di aggiudicazione definitiva del 18 luglio 2018 di estremi non noti, emesso a favore di DocFlow e comunicato con nota prot. U0017640 del 18 luglio 2018; 
- del Verbale di gara- Valutazione tecnica del 12 luglio 2018 e relativi atti allegati e presupposti, tra cui anche l'atto di nomina della Commissione aggiudicatrice
nonchè per l'eventuale declaratoria di inefficacia del contratto, che la Stazione Appaltante avesse nelle more stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Roma S.p.A e di Docflow Italia S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2019 la dott.ssa Gabriella De Michele e uditi per Docflow Italia S.p.A. l'Avv. P. Clarizia e per Aeroporti di Roma S.p.A. gli Avv.ti G. Testa e A. Botto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO
Con ricorso n. 10484/2018, notificato il 10 settembre 2018 e depositato il successivo giorno 21 – la società I.Con s.r.l. agiva per la seconda volta in via di ottemperanza, al fine di ottenere l’esecuzione della sentenza di questo Tribunale, sez. III, n. 11842 del 30 novembre 2017, “come già interpretata e integrata” dalla sentenza del medesimo TAR n. 5674 del 22 maggio 2018.
Quanto sopra, con riferimento ad una procedura di gara, indetta dalla società Aeroporti di Roma s.p.a. (di seguito: AdR) ai sensi del vigente codice degli appalti nel settore speciale della gestione aeroportuale, per un servizio di manutenzione biennale, correttiva ed evolutiva, su “applicazioni in ambiente Metastorm Business Process Management (MBPM)”, con aggiudicazione a favore della società DocFlow Italia s.p.a.
Con la citata sentenza n. 11842 detta aggiudicazione era stata annullata, previa affermazione della giurisdizione in materia del giudice amministrativo: affermazione, solo quest’ultima, resa oggetto di appello, senza sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado, nella parte in cui tale sentenza imponeva il “riesame di entrambe le offerte tecniche da parte di una Commissione diversamente composta, incaricata di effettuare una puntuale e motivata verifica delle singole voci di punteggio, tenendo conto delle circostanze segnalate”.
Era quindi esperibile l’azione di ottemperanza, a cui faceva seguito la ricordata sentenza n. 5674 del 2018, nella quale il Collegio rilevava un’esecuzione solo apparente della pronuncia giurisdizionale, essendo stata effettivamente costituita la Commissione incaricata del riesame, ma con nuova aggiudicazione alla medesima società DocFlow, senza che quest’ultima subisse alcuna decurtazione di punteggio, in corrispondenza di carenze dell’offerta, rilevate nella sentenza da eseguire. La nuova aggiudicazione, in quanto elusiva, era pertanto dichiarata nulla, con reiterato ordine di riesame ad opera di una Commissione, “ancora una volta diversamente composta”.
Anche la nuova Commissione, regolarmente costituita, disponeva l’aggiudicazione a favore di DocFlow, ma diminuendone il punteggio, in corrispondenza delle carenze dell’offerta segnalate dal giudice; contemporaneamente, tuttavia, anche il punteggio di I.Con s.r.l. veniva abbassato, con una differenza finale – per la stessa sfavorevole – di 0,835 di punto.
In tale contesto veniva proposto il ricorso in esame, in cui si rappresentava, prioritariamente, l’erroneità del presupposto di fatto, che secondo la Commissione avrebbe giustificato la riduzione di punteggio della ricorrente.
Preso atto di quanto rappresentato, con ordinanza collegiale n. 10221 del 22 ottobre 2018 questo Tribunale disponeva la conversione del rito, ai sensi dell’art. 32, comma 2 del codice del processo amministrativo (c.p.a.), ritenendo che la Commissione, da ultimo nominata, non si fosse “posta al di fuori del percorso argomentativo, tracciato dalle citate sentenze nn. 11842/2017 e 5674/2018” e che l’ultimo provvedimento emesso – a “carattere autonomo e non elusivo” – dovesse essere esaminato con ordinario rito di cognizione, in base alle censure prospettate. L’udienza di trattazione della causa nel merito era fissata per il giorno 9 gennaio 2019.
Prima di tale data, tuttavia, interveniva il dispositivo di sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 6317 del 9 novembre 2018 (poi seguito da deposito della sentenza motivata n. 6534 del 19 novembre 2018), con cui il ricorso di primo grado – avviato per l’annullamento della prima aggiudicazione – veniva dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in conformità all’unica domanda, contenuta nell’atto di appello. 
Subito dopo (12 novembre 2018), I.Con s.r.l. rinunciava all’istanza cautelare in precedenza depositata e – nella Camera di Consiglio del successivo giorno 14, fissata per la relativa trattazione – sia AdR che la controinteressata DocFlow insistevano per la condanna della ricorrente al pagamento delle spese giudiziali. Con ordinanza n. 6966 del 16 novembre 2018, la predetta istanza cautelare era dichiarata improcedibile, non potendosi non tenere conto – in attesa della trattazione della causa nel merito – della pronuncia del Consiglio di Stato, che dichiarava il difetto di giurisdizione sul primo atto di aggiudicazione; nella medesima ordinanza, tuttavia, si disponeva la “compensazione delle spese….tenuto conto della consistenza delle ragioni difensive, prospettate avverso la terza aggiudicazione” (solo quest’ultima oggetto del presente giudizio, in cui il giudice è formalmente investito di cognizione piena).
In vista dell’udienza pubblica del 9 gennaio 2019, la stessa I.Con depositava però – in data 19 dicembre 2018 – istanza di sopravvenuta carenza di interesse all’impugnativa, “in ragione della pronuncia del Consiglio di Stato”, confidando nella compensazione delle spese giudiziali anche nella fase di merito, “essendo la carenza di interesse da ricollegarsi al solo intervento della sentenza del Consiglio di Stato summenzionata”.
Con ordinanza collegiale n. 423 del 14 gennaio 2019, emessa ai sensi dell’art. 73 c.p.a. (obbligo di segnalazione alle parti di questioni rilevabili d’ufficio), il Collegio osservava al riguardo quanto segue: “Rilevato….che il riconoscimento – richiesto da I.Con s.r.l. – della propria sopravvenuta carenza di interesse presuppone una fase cognitiva (cfr.Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1 e 30 luglio 2018, n. 10; nonché Cons. Stato, sez. IV, 29 gennaio 2018, n. 575; Cons. Stato, sez. III, 1 marzo 2018, n. 1279)…..dovendo il giudice riconoscere come nessun effetto utile sia più conseguibile, in rapporto a tutte le diverse situazioni in cui può sussistere l’interesse a ricorrere: dall’emanazione di un nuovo atto, che regoli diversamente la fattispecie, all’assenza di interesse residuale alla reiterazione della procedura o al risarcimento del danno (risarcimento richiesto, per quanto rileva nella presente sede, in forma specifica, con riserva di successiva domanda risarcitoria per equivalente); detta fase cognitiva non può, d’altra parte, non presupporre che l’Organo giudicante ritenga, in via pregiudiziale, sussistente la propria giurisdizione (o che, se ne dubita, sollevi la questione nelle sedi opportune)”, con conclusiva assegnazione alle parti di 20 giorni per osservazioni o memorie, prima di “definire la sussistenza, o meno, di giurisdizione del giudice amministrativo….in caso negativo con applicazione, ex art. 11 c.p.a., dell’istituto della traslatio iudicii, quale garanzia di effettività della tutela, accordata alla parte che su tale giurisdizione avesse fatto affidamento”.
Per tutta risposta, in data 28 gennaio 2019 veniva depositata una laconica dichiarazione di rinuncia agli atti del giudizio, sottoscritta per adesione dalle controparti, mentre solo successivamente – in data 1 febbraio 2019 – I.Con riteneva opportuno depositare anche una breve memoria, peraltro ribadendo di non potere fare altro, “quanto al tema della giurisdizione….che fare proprie le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza 9 novembre 2019, n. 6317”.

Nella pubblica udienza, successivamente svoltasi il 20 febbraio 2019, veniva posto a verbale un nuovo avviso alle parti, ancora ai sensi dell’art. 73 c.p.a., circa la possibilità di “sollevare d’ufficio questione di giurisdizione quale pregiudiziale comunitaria…in presenza di violazione, nel caso di specie, del principio di leale collaborazione, prevalente sul principio dispositivo, di cui all’art. 84 c.p.a., anche ai sensi degli articoli 9 c.p.a. e 37 c.p.c.”.

A detto avviso, reso noto nella fase preliminare dell’udienza, Areoporti di Roma s.p.a. replicava, in sede di discussione, con “dichiarazione da allegare al verbale di udienza”; mediante tale dichiarazione – per ampiezza assimilabile ad una memoria tardiva – detta società si opponeva “fermamente all’ipotesi rappresentata… circa una eventuale rimessione d’ufficio alla Corte di Giustizia per questioni attinenti alla giurisdizione, in relazione al giudizio per cui è causa”. Quanto sopra, “in presenza di istanza congiunta di rinuncia al giudizio, con dichiarazione di compensazione delle spese. A seguito di tale istanza, che manifesta al Collegio la ferma volontà delle parti di non avere interesse alla prosecuzione del giudizio, non residua alcuna discrezionalità in capo al giudicante circa l’eventuale prosecuzione dello stesso. Il giudice, pertanto, non può che limitarsi a prendere atto della volontà manifestata dalle parti mediante pronuncia di estinzione del giudizio”. Si richiamavano altresì pronunce della Corte di Giustizia, circa l’inammissibilità di questioni pregiudiziali nell’ambito di controversie fittizie, non essendo funzione della medesima Corte la formulazione di pareri consultivi su “questioni generali o ipotetiche”.
La ricorrente I.Con s.r.l. non partecipava alla discussione, in esito alla quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
E’ sottoposta all’esame del Collegio la complessa vicenda, inerente una procedura aperta ad evidenza pubblica comunitaria, finalizzata ad acquisire applicazioni (MBPM) rilevanti per l’operatività dei due aeroporti della Capitale (Leonardo da Vinci di Fiumicino e G.B. Pastine di Ciampino): applicazioni, implicanti processi di acquisto di materiali e servizi necessari per la gestione aeroportuale, riferita fra l’altro all’autorizzazione per l’accesso controllato di personale e mezzi alle diverse zone dello scalo, nonché al rilascio di documentazioni rilevanti, quali le certificazioni anti-mafia.
Detta vicenda iniziava con la pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (Supplemento S57 del 22 marzo 2017) – essendo il contratto da stipulare (per l’importo di €. 690.000,00) “sopra soglia”, ai sensi dell’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici) – con precisazione, al punto VI 4.3, della cognizione del TAR del Lazio per eventuali controversie.
Nel bando erano richiamate esplicitamente, come disciplina giuridica di riferimento, la direttiva 2014/25/UE e alcune norme del codice degli appalti, contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016.
Dopo l’aggiudicazione alla controinteressata DocFlow, comunicata il 22 maggio 2017, la seconda classificata – I.Con s.r.l. – proponeva quindi ricorso giurisdizionale, innanzi al giudice amministrativo segnalato come competente, ma, nel corso del giudizio, sia la predetta controinteressata, sia Aeroporti di Roma, in qualità di stazione appaltante, eccepivano il difetto di giurisdizione di tale giudice, traendo spunto dai principi, affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 1 agosto 2011, n. 16, ovvero escludendo la natura di AdR quale amministrazione aggiudicatrice (come definita dall’art. 3 della direttiva 2014/25/UE, integralmente recepito nell’art. 3, comma 1, lettera “a” del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) e affermando l’estraneità dell’appalto al settore speciale di riferimento.
Nel caso di specie la società AdR – concessionaria ex lege delle infrastrutture aeroportuali in precedenza indicate – avrebbe dovuto infatti considerarsi “soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva”, tenuto al rispetto delle procedure, cosiddette ad evidenza pubblica, solo per i contratti riferibili alle attività proprie dei settori speciali, di cui agli articoli 114 e seguenti del citato d.lgs. n. 50 del 2016; fra tali attività non sarebbe stata compresa quella oggetto di gara, concernente un “servizio di supporto e manutenzione, riferito alla componente software Sharepoint, realizzata per la gestione di una serie di elementi documentali, utilizzati dalle applicazioni /ambienti BPM”: un servizio, quello appena indicato, che non avrebbe potuto considerarsi “posto in funzione diretta e immediata rispetto alle attività di gestione aeroportuale”. AdR, pertanto, sarebbe stata in possesso di piena libertà imprenditoriale e autonomia negoziale per il contratto in questione, senza possibile incidenza al riguardo del bando di gara, emesso in via di mero autovincolo e di per sé ininfluente sul riparto di giurisdizione, spettando al giudice ordinario la cognizione riferita a materie che, come quella negoziale privata, comportano in via esclusiva esercizio di diritti soggettivi.
Entrambi i presupposti sopra indicati erano dettagliatamente confutati da questo Tribunale, che accoglieva il ricorso con sentenza n. 11842 del 30 novembre 2017, affermando la propria giurisdizione e rilevando vizi di legittimità nel provvedimento di aggiudicazione.
Nella presente sede – essendo stato avviato giudizio di ottemperanza, per l’esecuzione della citata sentenza n. 11842 ed avendo ritenuto il Collegio che detta sentenza potesse ritenersi eseguita (sia pure, da ultimo, con atto non satisfattivo per la ricorrente) – restava da valutare, a seguito di conversione del rito, ex art. 32, comma 2, c.p.a., la legittimità di un nuovo provvedimento di aggiudicazione, emesso il 18 luglio 2018.
L’interesse alla decisione, che si chiedeva di tutelare anche in via cautelare, sussisteva con certezza ancora nel mese di novembre 2018, quando il Consiglio di Stato – con sentenza n. 6534 del 19 novembre 2018, anticipata con pubblicazione del dispositivo n. 6317 del 9 novembre 2018 – dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla prima aggiudicazione.
Subito dopo, come più analiticamente illustrato nella parte in fatto della presente sentenza, intervenivano prima rinuncia alla sospensiva, poi dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione di merito da parte della ricorrente e infine – dopo la manifestata intenzione dell’organo giudicante di valutare comunque, prioritariamente, la sussistenza o meno della propria giurisdizione (tenuto conto della valutazione richiesta per accertare la predetta carenza di interesse, anche ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.) – dichiarazione di rinuncia agli atti del giudizio, sottoscritta dalla medesima ricorrente e accettata dalle controparti, secondo le quali le spese di giudizio avrebbero dovuto intendersi “integralmente compensate”.
Premesso quanto sopra, emergono dubbi sugli effetti della predetta rinuncia, nonché sulla diversità della stessa, rispetto alla precedente segnalazione di sopravvenuta carenza di interesse, con ulteriore problematica riconducibile alla sussistenza, o meno, di vincoli per il giudice, in presenza di un orientamento – emerso in sede di appello su una prima fase della medesima gara – che il giudice stesso non condivida, per ragioni rilevanti in rapporto alla disciplina euro-unitaria. I dubbi in questione si estendono, quindi, all’esatta portata dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (di seguito: TFUE), in rapporto alle norme nazionali (articoli 35 e 84 c.p.a), che dispongono l’estinzione del giudizio, quando vi sia rinuncia al ricorso senza opposizione delle parti, che potrebbero avere interesse alla relativa prosecuzione.
Ci si potrebbe chiedere infatti se – come eccepito dalla resistente società AdR – la rinuncia precluda qualsiasi ulteriore valutazione, da sottoporre eventualmente alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sulla questione sottoposta a giudizio.
Per quanto riguarda, invece, il diverso orientamento del Consiglio di Stato, sulla prima fase della medesima gara, non è contestabile che questo Tribunale non sia vincolato dal decisum del giudice di grado superiore, in quanto la medesima Corte di Giustizia UE ha già espresso il principio, secondo cui il diritto dell’Unione europea impedisce che un giudice nazionale sia vincolato da una norma di procedura interna, in base alla quale lo stesso dovrebbe attenersi alle valutazioni svolte da un giudice nazionale di grado superiore, qualora risulti che le valutazioni di quest’ultimo non siano conformi al diritto dell’Unione, come interpretato dalla predetta Corte (cfr. Corte di Giustizia, sentenza in data 20 ottobre 2011, causa C-396/09 - Interedil s.r.l. in liquidazione).
In via generale, sono stati dunque affermati la facoltà o l’obbligo (quest’ultimo, in rapporto a decisioni dell’organo giurisdizionale nazionale, avverso le quali non sia proponibile ulteriore ricorso di diritto interno) di rivolgersi alla Corte di Giustizia, ogni qual volta sussista un “ragionevole dubbio”, circa la corretta applicazione del diritto dell’Unione europea, indipendentemente da qualsiasi contrastante pronuncia, anche della Corte di Cassazione a Sezioni Unite in tema di giurisdizione, o dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, vincolante per le sezioni semplici del medesimo Consiglio (cfr. anche Corte di Giustizia, Grande Sezione, sentenza del 5 aprile 2016 – causa C-689/13 – Puligienica Facility; Corte di Giustizia, sentenza del 6 ottobre 1982 – causa 283/81 – Cilfit). 
Nella situazione in esame, pertanto, il Collegio deve chiedersi se siano ravvisabili adeguate ragioni, per approfondire argomenti di rilievo per l’applicabilità della disciplina euro-unitaria, come recepita nel codice degli appalti, con riferimento all’importante settore del trasporto aereo, oggetto della disciplina dettata con direttiva 2014/25/UE e recepita dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale approfondimento, in ogni caso, risulta possibile non in via di quesito astratto, ma solo “qualora il giudice reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto” (art. 267 cit. TFUE).
Nel caso di specie quindi – pur essendo la questione di giurisdizione elemento fondante per qualsiasi decisione e pur potendo il giudice di primo grado rilevare la questione anche d’ufficio, ex art. 9 c.p.a. – è necessario valutare in primo luogo se la rinuncia agli atti, comportando estinzione del giudizio, sia ostativa per qualsiasi ulteriore considerazione, anche inerente la questione pregiudiziale della giurisdizione: questione, in effetti, prioritaria rispetto ad ogni altra, sia di rito che di merito, ma privata di ogni concretezza e incidenza sulla fattispecie sottoposta a giudizio, essendo il giudice vincolato alla pronuncia, di cui ai citati articoli 84 e 35 c.p.a..
A tale riguardo, si deve sottolineare che la disciplina comunitaria non contiene una disposizione, analoga a quella dettata nell’art. 99, comma 5, del codice del processo amministrativo (c.p.a.), secondo cui – in presenza di questioni controverse, sottoposte al vaglio dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ove il giudice ritenga che la questione sia di particolare importanza – detta adunanza “può comunque pronunciare il principio di diritto nell’interesse della legge”, anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, o comunque estinto, senza effetto – “in tali casi” – sul provvedimento impugnato. 
Deve essere considerata, tuttavia, una significativa evoluzione, intervenuta nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, in evidente considerazione della funzione nomofilattica della stessa, in quanto finalizzata ad assicurare l’omogenea applicazione delle disposizioni normative, vigenti nell’Unione Europea. 
Nella ripartizione di funzioni fra detta Corte e il giudice del rinvio, pertanto, spetta al secondo la valutazione della necessità di una pronuncia in base al citato art. 267 TFUE, di modo che le questioni pregiudiziali sollevate godono di una “presunzione di pertinenza”, tanto da configurare come eccezionali i casi, in cui la medesima Corte rifiuti di pronunciarsi, per difetto di competenza. Tale difetto appare ravvisabile “soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto del giudizio principale, qualora la questione sia di tipo teorico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto, necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte” (cfr. Corte giustizia UE, sez. III, n.492 del 27 giugno 2013 – causa C-492/11 – Ciro Di Donna contro Società imballaggi metallici Salerno, punti nn. 24 e 25, nonché giurisprudenza conforme ivi citata; sez. II, 7 febbraio 2019 – causa C-49/18 – Carlos Escribano Vindel contro Ministerio de Justicia, punto n. 25).
Contrariamente a quanto sostenuto da AdR, pertanto, non solo non risulta necessitata, ma è stata fortemente ristretta la preclusione di qualsiasi apprezzamento, circa la rilevanza dei principi interpretativi del diritto dell’Unione Europea, come affermati dalla medesima Corte di Giustizia, con efficacia estesa a tutti i Paesi aderenti all’Unione.
Quanto sopra, anche in considerazione di eventuali, successive istanze di risarcimento del danno, ex art. 30 c.p.a., ferma restando, peraltro, la decisione da assumere comunque – con ampia discrezionalità dell’organo giudicante – per la liquidazione delle spese giudiziali, alla cui compensazione lo stesso giudice non è certo vincolato da una mera adesione delle parti resistenti, tenuto conto, in particolare, di quanto disposto dall’art. 84, comma 2, c.p.a. (cfr. anche, a quest’ultimo riguardo, Corte di Giustizia, III sezione, causa C-328/17 - Amt, Azienda Mobilità e Trasporti e altri contro Agenzie regionale ligure per il trasporto pubblico locale - sentenza del 28 novembre 2018; in tale sentenza – in rapporto ad una gara a cui la parte ricorrente non aveva partecipato, per tale ragione con pronuncia di inammissibilità della questione, in un primo tempo sollevata innanzi alla Corte Costituzionale e, per di più, dopo il finale autoannullamento del bando – si afferma quanto segue: “sebbene l’esame della questione…..sia solo intesa a consentire al giudice del rinvio di pronunciarsi sulla ripartizione delle spese nel procedimento principale, non vi è dubbio che si tratta di una questione relativa all’interpretazione del diritto dell’Unione, alla quale la Corte deve rispondere al fine di preservare l’uniformità di applicazione del medesimo”). 
La rinuncia non appare, dunque, concettualmente incompatibile con qualsiasi ulteriore apprezzamento del giudice, anche soltanto ai fini dell’eventuale condanna alle spese, che in determinate circostanze – di seguito esaminate – possono comportare una valutazione di sussistenza, o meno, di profili di soccombenza virtuale. Tali profili appaiono individuabili, in particolare, nell’indizione di una procedura di gara, il cui bando sia stato pubblicizzato nei modi previsti a livello nazionale e comunitario, senza alcuna avvertenza circa l’avvenuto avvio
 della procedura competitiva per mero autovincolo della stazione appaltante (ritenendo quest’ultima di non essere soggetta alle regole dell’evidenza pubblica e, quindi, al codice degli appalti, con conseguente difetto di cognizione del relativo giudice naturale, ma anche con evidente lesione di un legittimo affidamento, indotto nei partecipanti alla selezione concorsuale).
Non si può non tenere conto, infatti, delle differenti garanzie di tutela dei concorrenti, ove sia incontestata l’applicabilità del codice degli appalti (alla cui eventuale violazione possono seguire annullamento di un’aggiudicazione ritenuta illegittima e risarcimento del danno, anche in forma specifica) rispetto alla posizione di chi si trovi proiettato – senza alcun preavviso – nell’incerta dimensione dell’autovincolo, dagli effetti ancora inesplorati dalla giurisprudenza, ma verosimilmente limitati alla responsabilità precontrattuale, sempre che al giudice sia lasciata la possibilità di procedere a traslatio iudicii, (difficilmente configurabile, peraltro, ove lo stesso dubiti del proprio difetto di giurisdizione). In alternativa, dovrebbero ammettersi una inedita competenza del giudice civile in materia di codice degli appalti (con inevitabili contrasti interpretativi), o una sostanziale assenza di tutela, in rapporto alla prospettata violazione delle norme del medesimo codice richiamate nel bando, ove si precluda la cognizione del giudice naturale in materia di interessi legittimi, quali situazioni soggettive protette riconosciute dall’ordinamento nazionale, in materia di procedure contrattuali cosiddette “ad evidenza pubblica”.
Anche nell’ottica sopra indicata, comunque, la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse e la rinuncia potrebbero apparire diversamente vincolanti per il giudice, solo nel primo caso chiamato ad acquisire precisi punti di riferimento per una composizione di interessi, correttamente impostata e non lesiva del principio di effettività della tutela, in rapporto al legittimo affidamento determinato dal bando di gara (persistendo per il medesimo giudice il dovere, riconducibile agli articoli 2 e 111 della Costituzione, di valutare in via pregiudiziale la sussistenza della propria giurisdizione, in particolare quando emergano in rapporto alla stessa ragioni di effettività della tutela, nella prospettiva risarcitoria di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a.).
La rinuncia al ricorso ritualmente proposta, invece, chiude per volontà della stessa parte ricorrente qualsiasi ulteriore prospettiva, ma non esclude – anche ai soli fini della condanna alle spese – una richiesta di pronuncia chiarificatrice della citata Corte, pur restando virtualmente intangibile il principio dispositivo, implicante poi estinzione del giudizio in corso.
Anche in rapporto a tale intangibilità, in effetti, possono sussistere dubbi, benchè non ancora affrontati dalla giurisprudenza, se non sul piano dei principi generali.
In situazioni come quella in esame, infatti, sopravvenuta carenza di interesse e rinuncia potrebbero equipararsi, in presenza di ravvisabili profili di abuso del diritto e del processo, potenzialmente ostativi per la stessa ammissibilità della rinuncia, tenuto conto della normativa vigente e della disciplina comunitaria, in termini che – come più avanti meglio specificato – stanno progressivamente affermandosi anche nella giurisprudenza nazionale (cfr., sul piano normativo, art. 1175 cod. civ., artt. 37, 88 e 96 c.p.c., art. 26, comma 2 c.p.a., nonché art. 17 CEDU e art. 54 della Carta di Nizza, che, come è noto, con il trattato di Lisbona ha acquistato lo stesso valore giuridico dei Trattati; cfr. anche Corte di Giustizia, causa C-321/05 del 5 luglio 2007 – Kofoed, che pone l’abuso del diritto come principio generale dell’Unione Europea).
A quest’ultimo riguardo, in numerose pronunce del giudice civile e di quello amministrativo, la disciplina processuale risulta interpretata tenendo conto dei principi di buona fede e leale collaborazione delle parti, nell’attuale dimensione che previlegia la funzione del giudice quale arbitro della complessità del rapporto, a fini di reale composizione degli interessi dedotti in giudizio.
In altri termini, può affermarsi la vigenza di un generale divieto di abuso di ogni situazione soggettiva, quale regola che deve permeare non solo le condotte sostanziali, ma anche i comportamenti processuali di esercizio del diritto (Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3).
Sussiste, pertanto, un principio anti-elusivo, strettamente connesso agli altri principi sopra indicati e implicante correttezza e affidamento nell’esercizio dell’azione, con rilevata inammissibilità di domande, che risultino espressione di una figura paradigmatica, qualificata come “venire contra factum proprium” per ragioni meramente opportunistiche, paralizzabili con exceptio doli generalis, come più volte avvenuto in presenza di azioni contraddittorie in tema di difetto di giurisdizione, con evidente possibilità di applicazione più ampia, in tutti i casi in cui un diritto venga esercitato per finalità che appaiono contrarie a quelle, per le quali lo stesso sia stato riconosciuto (cfr. Cons. Stato, sez, VI, 8 marzo 2012, n. 1309 e 29 febbraio 2016, n. 856; Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2012, n. 656; Cass. Civ., SS.UU, 18 dicembre 2008, n. 29523, 20 ottobre 2016, n. 21260 e 24 settembre 2018, n. 22439). 
Si sta, quindi, facendo strada la convinzione di poter sindacare l’uso dei mezzi processuali, messi a disposizione dall’ordinamento, ove appaia effettuato un esercizio improprio del potere discrezionale della parte di scegliere le strategie di difesa più convenienti. 
Nel contesto in precedenza descritto – tenuto conto della natura e dell’importanza degli interessi dedotti in giudizio – sarebbe ipotizzabile un intento elusivo in rapporto alle richieste del giudice di primo grado, che aveva chiaramente sottolineato l’esigenza di approfondimenti in ordine al difetto di giurisdizione, rilevato in sede di appello per una prima fase della medesima gara (gara, peraltro, non contestata nell’esito, con gli effetti di cui al principio “tantum devolutum, quantum appellatum”) – così come aveva, altrettanto chiaramente, mostrato di dubitare di tale difetto e di poter sollevare la questione “nelle sedi opportune”. Nella fase cautelare, inoltre, era stato evidenziato un consistente “fumus boni iuris” dell’impugnativa, tale da rendere poco comprensibile la condotta processuale della società ricorrente, in quanto – all’apparenza – determinata a “venire contra factum proprium”, rinunciando anche alla tutela risarcitoria o alla traslatio iudicii, di fatto ponendo le premesse per azzerare oltre due anni di contenzioso, in cui la stessa risultava fino all’ultimo vittoriosa in sede giudiziale. Né appare giustificata, in base ai principi di buona fede e leale collaborazione, l’omessa specificazione di una diversa composizione di interessi, che ben avrebbe potuto essere rappresentata e documentata, senza nemmeno attendere l’ordinanza del giudice. Resta il fatto che alle osservazioni dell’organo giudicante, effettuate a norma dell’art. 73 c.p.a. – al ragionevole fine di assicurare effettività della tutela – è stata perentoriamente opposta una dichiarazione ex art. 84 c.p.a., presentata (anche nelle note conclusive di AdR) come tale da escludere qualsiasi cognizione residuale, sussistente in caso di sopravvenuta carenza di interesse. Altrettanto singolarmente le parti resistenti – che nella camera di consiglio del 14 novembre 2018 insistevano per la condanna di I.Con al pagamento delle spese giudiziali – dopo le predette osservazioni dell’organo giudicante, formulate il 14 gennaio 2019, si limitavano il 28 gennaio 2019 a depositare – in luogo delle richieste “osservazioni o memorie” – la propria adesione alla rinuncia, “con compensazione delle spese”.
Non può escludersi, in effetti, che tutte le parti interessate avessero diversamente (e legittimamente) regolato i reciproci rapporti, ma la condotta processuale delle stesse resta tale, da non apparire conforme a quel principio di “leale collaborazione”, che secondo la citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2011 giustifica ad esempio – in materia di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi – la formulazione dell’art. 30, comma 3 c.p.a., nella parte in cui “esclude” (e non semplicemente “riduce”, come recita in ambito privatistico l’art. 1227, comma 1,  cod. civ.) tale risarcimento, quando non siano stati esperiti “gli strumenti di tutela previsti”: una condotta, quella riconducibile alla cosiddetta “pregiudiziale amministrativa” (ovvero, alla tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo), la cui omissione può precludere il risarcimento non più per mero automatismo processuale, ma per concorso del creditore nel fatto colposo, ove non emergano circostanze giustificative di cui il giudice possa prendere atto.
Quanto sopra corrisponde ad un’affermata necessità di trasparenza nella condotta processuale delle parti: trasparenza, di cui non è stata data prova nel caso di specie, senza che ciò implichi necessariamente inammissibilità della rinuncia – anche per la novità dei principi di cui si discute – ma con ravvisabile esigenza che il giudice di non dia semplicemente atto della rinuncia stessa, senza valutare, quanto meno, i profili di soccombenza virtuale, rilevanti per la condanna al pagamento delle spese di giudizio.
Non va trascurato inoltre, per una migliore comprensione del quadro di riferimento, il forte impatto  di una decisione che – come quella del Consiglio di Stato, di cui alla citata sentenza n. 6534 del 2018 – rende svincolabile dalle regole e dalle garanzie dell’evidenza pubblica, nonché dall’apertura imparziale al mercato europeo, una parte consistente delle contrattazioni da svolgere (con particolare riguardo all’aeroporto Leonardo da Vinci di Fiumicino) per i servizi “non aviation” di una delle maggiori strutture aeroportuali europee, con possibile estensione del principio, peraltro, ad altre infrastrutture nazionali o comunque a servizi pubblici, affidati in concessione a soggetti privati, consentendo a questi ultimi di poter gestire liberamente l’imponente indotto commerciale, che ai servizi stessi può risultare connesso. (cfr. in tal senso, circa condotte processuali di privati concessionari, intese a sottrarre i medesimi alle regole dell’evidenza pubblica, nonostante l’avvenuta emanazione di bandi di gara, disciplinati dal codice degli appalti:  per servizi di trasporto - Amt s.p.a. e altri -, TAR Liguria, ordinanza collegiale n. 263 del 29 marzo 2017, per Poste Italiane s.p.a., TAR Lazio, Roma, sez. III, ordinanze collegiali di rinvio alla Corte di Giustizia nn. 7778 del 12 luglio 2018 e 5327 del 26 aprile 2019, nonché, per Trenitalia, sentenza n. 11522 del 3 ottobre 2019 e, per la stessa società Aeroporti di Roma, sentenza n. 9877 del 21 settembre 2017, emessa in circostanze del tutto analoghe a quelle attuali).
Di fatto la stessa emanazione dei bandi di gara, in situazioni analoghe, potrebbe ridursi drasticamente, ove si affermasse in via definitiva un indirizzo giurisprudenziale, come quello di cui si discute nella presente sede, peraltro con l’avallo di alcune pronunce della Corte di Cassazione a Sezioni Unite (cfr., in particolare, ordinanza n. 4899 in data 1 marzo 2018), benchè dopo numerose sentenze di opposto segno. Fino alla recente pronuncia di cui si discute, infatti, lo stesso Consiglio di Stato (e in diverse occasioni anche la Corte di Cassazione a Sezioni Unite) avevano definito “organismi di diritto pubblico” figure soggettive anche molto diverse fra loro, alcune delle quali estranee al finanziamento pubblico, ma non anche al controllo, per ragioni ampiamente assimilabili a quelle, di seguito esposte, riferite ad Aeroporti di Roma s.p.a.. Possono ricordarsi in tal senso – a mero titolo esemplificativo – la società Poste Italiane s.p.a. (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 giugno 2016, nn. 13, 14, 15 e 16), la RAI -Radiotelevisione s.p.a. (Cass. Civ. SS.UU., 22 dicembre 2011, n. 28330), l’ANAS (TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 5 aprile 2016, n. 280), la società Autostrade per l’Italia s.p.a. (TAR Lazio, Roma. Sez. III, 5 maggio 2016, n. 5737), la Fondazione La Biennale di Venezia (Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2362), la Fondazione Arena di Verona (Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 2015, n. 5617); le Autorità Portuali (Cons. Stato, sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6146), gli Aeroporti di Milano Linate e Malpensa (Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4934 cit. e gli stessi Aeroporti di Roma (Cons. St., sez. VI, 22 aprile 2014, n. 2026, con affermata giurisdizione del giudice amministrativo e specificazione dei parametri identificativi degli organismi in questione: parametri che possono anche associarsi, come ampiamente dedotto, a criteri imprenditoriali di gestione: cfr. a quest’ultimo riguardo Cons. Stato, sez. VI, 30 ottobre 2012, n. 6014; Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2013, ordinanza n. 2492, emessa ai sensi dell’art. 267 TFUE).
Nella citata sentenza di questo Tribunale, sez. III, 30 novembre 2017, n. 11842 – come anche nella parallela sentenza n. 11841 del 30 novembre 2017 (pure riformata dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 7031 del 12 dicembre 2018, in cui si esprime pedissequa adesione alle ragioni, enunciate nella citata sentenza del medesimo Consiglio di Stato n. 6534 del 2018) – erano ampiamente illustrati i motivi, per cui questo Tribunale aveva riconosciuto – in via generale e nella specifica fattispecie oggetto di causa – la propria giurisdizione, peraltro in conformità a numerosi precedenti dello stesso giudice di appello.
Tali motivi, tuttavia, non sono stati condivisi dal Consiglio di Stato, le cui più recenti decisioni al riguardo potrebbero indurre a sollevare questione pregiudiziale sull’affermato difetto di giurisdizione, nella materia di cui trattasi, in base alla seguente, duplice analisi:
I) natura giuridica della società Aeroporti di Roma s.p.a., quale ente aggiudicatore che potrebbe avere, o meno, anche natura di amministrazione aggiudicatrice, specificamente quale organismo di diritto pubblico; 
II) definizione del concetto di “estraneità” (più che di “strumentalità”), in base al quale vanno determinati i limiti applicativi degli articoli 114 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, fino a circoscrivere la stessa area di cognizione del giudice amministrativo per le imprese che, secondo l’indirizzo sinora immutato dell’Organo di giustizia comunitario, non abbiano appunto natura di organismo di diritto pubblico.
Un’attenta disamina di entrambi i profili sopra indicati, tuttavia, evidenzia come esaustive risposte siano già state fornite, al riguardo, dalla prevalente giurisprudenza sia nazionale che comunitaria, o risultino chiaramente deducibili dalla normativa vigente, nei termini di seguito sintetizzati.
Le parti resistenti hanno richiamato, infatti, l’indirizzo interpretativo fatto proprio dalla già citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato n. 16 del 2011, in cui si esclude la giurisdizione del giudice amministrativo per i contratti conclusi nei settori speciali da imprese pubbliche, ove le prestazioni siano estranee “agli scopi e all’oggetto del codice e delle direttive comunitarie”. Quanto sopra, per riconosciuta inapplicabilità nei settori speciali della cosiddetta “teoria del contagio” (C. Giust. CE, 15 gennaio 1998 – causa C44/96 – Mannesman), dovendo in detti settori imporsi un’interpretazione restrittiva, che circoscriva all’ambito di operatività degli stessi la disciplina codicistica. Uguale interpretazione restrittiva, tuttavia, resta esclusa per gli organismi di diritto pubblico, in funzione degli interessi generali da questi ultimi perseguiti, di modo che per gli stessi – ove l’appalto risulti estraneo al settore speciale di riferimento – sarebbe comunque applicabile la disciplina dettata per gli appalti nei settori ordinari (Corte Giust. CE 10 aprile 2008 – causa C 393/06 – Aigner; Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16/2011 cit.).
Giova sottolineare che il quadro normativo di riferimento, circa la nozione di “amministrazioni aggiudicatrici” e di “enti aggiudicatori” non appare sostanzialmente mutato – rispetto a quello esaminato nella citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2011 – dopo l’approvazione del nuovo Codice degli appalti (d.lgs. n. 50 del 2016, come successivamente modificato ed integrato): in particolare, l’art. 3 di quest’ultimo, comma 1, lettera a) definisce come “amministrazioni aggiudicatrici” le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, nonché le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da tali soggetti. Nel medesimo art. 3, comma 1, lettera d) sono inoltre precisate le caratteristiche degli “organismi di diritto pubblico”, di stretta derivazione comunitaria (da ultimo, art. 6 della Direttiva 2014/23/UE del 26 febbraio 2014), mentre nella successiva lettera e) si delimitano gli “enti aggiudicatori”, ai fini della disciplina, di cui alla parte II del medesimo codice. Con riferimento all’organismo di diritto pubblico (intendendo per tale qualsiasi organismo dotato di soggettività giuridica, anche in forma societaria), la relativa individuazione è affidata ai seguenti parametri (immutati rispetto alla disciplina previgente): 1) finalizzazione specifica della relativa istituzione, per il soddisfacimento di esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) possesso di personalità giuridica (senza distinzioni fra natura pubblica o privata della stessa); 3) attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri, dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (sul carattere cumulativo dei predetti requisiti, salvo il carattere esplicitamente alternativo di quelli di cui al punto 3, cfr. Cass. SS.UU. 7.4.2010, n. 8225). Quanto agli “enti aggiudicatori”, possono essere tali le “amministrazioni aggiudicatrici”, come sopra specificate, o le imprese pubbliche, alle quali sia affidata una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 del Codice, ovvero che – pur non rientrando fra le predette categorie e, quindi, in via residuale – svolgono le attività, specificate nelle medesime norme sopra citate, “in virtù di diritti speciali o esclusivi, concessi loro dall’autorità competente”. Rientrano fra tali attività, a norma dell’art. 119, quelle, nella fattispecie rilevanti, “relative allo sfruttamento di un’area geografica, per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali”. 

Le attuali parti resistenti definiscono AdR – sulla base di alcune pronunce giudiziali – come “soggetto operante in virtù di diritti speciali ed esclusivi, concessi dall’autorità competente”, ex art. 3, comma 1, lettera e), punto 1.2 del Codice degli appalti, con assimilazione di tale figura soggettiva a quella delle imprese pubbliche e, pertanto, con ravvisata configurabilità della giurisdizione del giudice amministrativo solo con riferimento ai contratti, il cui oggetto risulti strettamente funzionale all’attività da svolgere per la gestione aeroportuale: circostanza che, ad avviso delle medesime parti, non sussisterebbe nel caso di specie.
Il Collegio, con sentenza n. 11842 del 2017, non ha condiviso tale prospettazione, sotto entrambi i profili.
In primo luogo, nella medesima sentenza si esaminavano le caratteristiche, in base alle quali AdR – concessionaria ex lege del servizio aeroportuale della capitale (legge 10 novembre 1973, n. 755) – avrebbe dovuto ritenersi “organismo istituito per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale”: quanto sopra, non tanto per le caratteristiche dell’attività svolta, quanto per le esigenze che la stessa è preordinata a soddisfare. Appare difficile negare, infatti, che la gestione di strutture, finalizzate ad assicurare la mobilità dei cittadini sul territorio, in conformità ad un diritto costituzionalmente garantito (art. 16 della Costituzione), nonché vero e proprio pilastro della normativa comunitaria, sia funzione propria dello Stato, o (secondo la tipologia del trasporto) dell’ente pubblico territoriale minore, con possibilità di gestire tale funzione anche in forma societaria o tramite concessione a privati; nè la natura privatistica del gestore, o il perseguimento da parte del medesimo di utilità economiche, frutto di efficienza imprenditoriale, possono mutare la natura della funzione, che resta intrinsecamente pubblicistica (cfr. pronuncia Mannesman cit.). Quanto agli altri requisiti, richiesti per far rientrare l’ente o la società, investiti della funzione stessa, fra gli organismi di diritto pubblico – ovvero fra i “soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria, nonchè al rispetto dei procedimenti ad evidenza pubblica, previsti dalla normativa statale o regionale”, ex art. 133 c.p.a. – è sufficiente sottolineare che la società Aeroporti di Roma s.p.a. – dopo la privatizzazione avviata nel 1997 e la dismissione, conclusa nel 2000, delle partecipazioni detenute dallo Stato (solo il 3% circa delle azioni è attualmente in mano agli enti locali) – è persona giuridica, ma non possiede il requisito del prioritario finanziamento pubblico; la maggioranza del collegio sindacale (tre su cinque componenti), tuttavia, è composta da soggetti designati dai Ministri dell’Economia e delle Finanze, delle Infrastrutture e dello Sviluppo Economico (ex art. 5, comma 2, n. 8 della legge istitutiva n. 755 del 1973) e l’attività svolta risulta soggetta ai controlli dell’Ente Nazionale per l’aviazione civile (ENAC). Quest’ultimo, che è ente pubblico non economico a norma dell’art. 2 del d.lgs. istitutivo n. 250/1997, ha compiti inerenti alla definizione di tariffe, tasse e diritti aeroportuali, alla definizione e controllo della qualità dei servizi sia a terra che di trasporto aereo, nonché all’esame e valutazione dei piani regolatori aeroportuali, dei programmi di intervento e dei piani di investimento aeroportuale, con eventuale partecipazione all’attività di gestione degli aeroporti di preminente interesse turistico; in base al regolamento n. 52 del 2014, inoltre, il citato ente esercita anche funzioni di approvazione e vigilanza sulle sub-concessioni. A norma dell’art. 16 dello Statuto di AdR, peraltro, un componente del Consiglio di Amministrazione della medesima società è nominato congiuntamente dai Comuni di Roma e di Fiumicino, nonché dalla Provincia di Roma e dalla Regione Lazio, ex art. 2449 del codice civile. La Corte dei Conti infine, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera “f” della legge n. 20 del 1994, come integrato dell’art. 1, comma 172, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria 2006) esercita funzioni di controllo in ordine alla gestione economica dei beni demaniali, oggetto di concessione per i servizi aeroportuali in questione. Nella citata sentenza n. 11842 del 2017, pertanto, si riteneva complessivamente ravvisabile la sussistenza di due parametri (composizione dell’organo di amministrazione e controllo) fra quelli indicati nell’art. 3, comma 1, lettera d), punto n. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, corrispondente all’art. 3, comma 26, del d.lgs. n. 163 del 2006 (cfr. anche in senso conforme, in tema di giurisdizione, art. 133, comma 1, lettera e, n. 1 c.p.a. cit. nonché, per il principio, Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4934, sugli aeroporti di Milano; 19 maggio 2008, n. 2280 e 1 aprile 2000, n. 1885, Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 2292; Cass. SS.UU., 12 maggio 2005, n. 9940 sugli “interporti”, intesi come sistemi integrati di trasporto).
Proprio il controllo, d’altra parte, deve ritenersi ad avviso del Collegio elemento fondante dell’organismo di diritto pubblico, quale strumento indispensabile per il perseguimento degli interessi generali, in funzione dei quali l’ente sia stato istituito, anche qualora la gestione fosse produttiva di utili, come appunto dimostra il carattere espressamente disgiunto dei requisiti sopra indicati: è propria dell’Amministrazione, infatti, la cura concreta di interessi della collettività, che lo Stato ritiene corrispondenti a servizi da rendere ai cittadini e che pertanto, ove affidati a soggetti esterni all’Apparato amministrativo vero e proprio, debbono comunque rispondere a corretti parametri gestionali, anche sul piano dell’imparzialità e del buon andamento. In caso contrario l’Organismo, istituito per il prioritario raggiungimento di finalità di interesse pubblico, potrebbe deviare – a scapito di detto interesse – verso prevalenti fini di lucro, connessi anche alle numerose, possibili attività collaterali: per tale ragione queste ultime vengono attratte dalla disciplina, dettata a tutela delle finalità prioritarie per cui l’Ente è stato istituito; ove parte di tali attività non sia strumentale, rispetto a quella propria dei settori speciali, si applicheranno quindi ad essa le norme riferite ai settori ordinari, potendo riconoscersi solo alle imprese, pubbliche e private, piena autonomia negoziale per le attività estranee a quelle, disciplinate dalla parte seconda del codice degli appalti (cfr. in tal senso Corte Giust. CE, causa C 393/06 – Aigner – cit.).
Nella richiamata sentenza n. 6534 del 2018, il Consiglio di Stato ha ritenuto invece che AdR fosse priva del requisito, di cui al precedente n. 1, non risultando “costituita per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale” ed essendo “gestita secondo criteri di efficacia e redditività, tipici dell’imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa”, peraltro “in un mercato concorrenziale”, quale dovrebbe “indubbiamente ritenersi quello tra scali aeroportuali, nel quale i diversi gestori si confrontano mirando ad incentivare l’afflusso di vettori aerei…attraverso la leva dei servizi offerti e dei diritti aeroportuali”.
La posizione interpretativa sopra sintetizzata, in effetti, non appare coincidente con i principi già in precedenza esposti e convalidati da ampia giurisprudenza, (con particolare riguardo alla più volte citata sentenza Aigner), in cui si ritiene assorbente la disciplina dettata a tutela degli interessi generali, in funzione dei quali l’ente sia stato istituito: il riferimento, in tal senso, al momento istitutivo dell’ente stesso è esplicitamente contenuto nell’art. 3, comma 1, lettera d), punto 1 del codice degli appalti, fedelmente riproduttivo della direttiva 2014/25/UE. Proprio il momento istitutivo in questione, d’altra parte, appare riconducibile alla legge 10 novembre 1973, n. 755 (Gestione unitaria del sistema aeroportuale della capitale e costruzione di una nuova aerostazione nell’aeroporto intercontinentale “Leonardo da Vinci” di Roma-Fiumicino), riferita all’infrastruttura necessaria per il servizio pubblico di trasporto aereo, da assicurare alla collettività: con la citata legge viene formalmente istituito (art. 1) il sistema aeroportuale della capitale, “sotto la sorveglianza” – ai sensi del secondo comma del medesimo articolo – “del Ministero dei Trasporti e dell’aviazione civile”, mentre l’art. 2, commi 1 e 3, dispone l’affidamento in concessione del servizio stesso ad un ente appositamente istituito. Tale ente – oggi AdR s.p.a. – resta pertanto, anche dopo svariate modifiche di regione sociale e di capitale, soggetto concessionario ex lege di un servizio pubblico, finalizzato al trasporto. Nel sistema giuridico nazionale, infatti, la concessione è istituto che corrisponde al trasferimento a privati di un diritto, spettante all’Autorità concedente: nella fattispecie, è difficile sostenere che tale diritto non fosse, appunto, quello inerente alla gestione di un servizio di utilità generale (con tutte le garanzie dovute ai cittadini, in termini di efficienza e sicurezza) e non all’avvio di un’impresa, a carattere industriale o commerciale, nei termini di cui all’art. 2082 del codice civile. Un’impresa, quella ipotizzata dalle parti resistenti, la cui costituzione sarebbe stata astrattamente possibile anche ad esclusivo scopo di lucro, ma che appare, come tale, non configurabile per l’intera, articolata infrastruttura della Capitale, addetta al trasporto aereo a livello nazionale, internazionale e intercontinentale, su terreni demaniali. Del tutto assente, inoltre, è l’avvio di un ciclo produttivo di tipo industriale, mentre il commercio di beni, come la prestazione di servizi – benché di ingente entità – appaiono complementari alla gestione dell’infrastruttura stessa: a quest’ultimo riguardo, si può ricordare come il “considerando” n. 25 della direttiva 2014/23/UE preveda che nel settore in questione “le attività pertinenti…..comprendono anche servizi forniti ai passeggeri, che contribuiscono al regolare funzionamento delle strutture aeroportuali e che è legittimo attendersi da un aeroporto moderno e ben funzionante, quali servizi di vendita al dettaglio, di ristorazione pubblica e di parcheggio auto”. Tale nozione contrasta, con ogni evidenza, con l’ultima lettura rigidamente restrittiva del Consiglio di Stato, a maggior ragione per un contratto, come quello da concludere nel caso di specie, direttamente inerente al funzionamento della struttura aeroportuale, al fine di soddisfare esigenze non solo di efficienza della stessa, ma anche di sicurezza per l’accesso ai settori sensibili coinvolti.
Appare una contraddizione in termini, d’altra parte, ricondurre a mera finalità di impresa un’attività, avviata e tuttora svolta per lo “sfruttamento di un’area geografica per la messa a disposizione di aeroporti…”, come recita – con allocuzione ampia e onnicomprensiva – l’art. 119 del codice degli appalti, espressamente considerando tale attività come propria dei settori speciali, mentre l’organizzazione dell’attività stessa con criteri di efficienza imprenditoriale, ad opera della società concessionaria, non è certo incompatibile con le finalità dell’organismo di diritto pubblico, chiamato a soddisfare interessi della collettività.
 Analoghe (se non persino maggiori) perplessità sono riconducibili inoltre all’affermazione – pure contenuta nella sentenza del Consiglio di Stato n. 6534/2018 – secondo cui il gestore del servizio aeroportuale in questione opererebbe in regime di concorrenza con i “gestori di aeroporti vicini aventi caratteristiche simili, sui quali la domanda dei vettori aerei può indirizzarsi”: costituisce dato di comune esperienza infatti – ai sensi e per gli effetti dell’art. 115, comma 2 del codice di procedura civile – che il trasporto aereo indirizzato a Roma, come destinazione finale o come scalo intermedio, non trova sul territorio interessato aeroporti diversi e comparabili – a fini appunto concorrenziali – con quelli (Leonardo da Vinci di Fiumicino e G.B. Pastine di Ciampino) gestiti da AdR. Per quanto sopra, potrebbe ipotizzarsi un chiarimento sull’interpretazione delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/Ue – per quanto riguarda la natura giuridica della società Aeroporti di Roma e la disciplina alla stessa applicabile in materia contrattuale – piuttosto nel senso opposto: ovvero, per escludere che AdR sia organismo di diritto pubblico, piuttosto che per affermarlo, sussistendo a quest’ultimo riguardo solidi presupposti sia normativi che giurisprudenziali.
Solo ove AdR proponesse, pertanto, un appello analogo a quello che ha interessato – esclusivamente sulla sussistenza o meno di giurisdizione del giudice amministrativo – la precedente sentenza di questo Tribunale n. 11842 del 2017, il giudice di ultima istanza dovrebbe valutare l’esigenza – per il medesimo obbligatoria – di sollevare questione pregiudiziale euro-unitaria.
E’ necessario sottolineare, infatti, che la Corte di Giustizia esercita una funzione nomofilattica in rapporto alla normativa dell’Unione Europea, non certo proponendosi come ulteriore grado di giudizio, ma con vincolo di adeguamento interpretativo più stringente per gli organi giurisdizionali di vertice dei Paesi membri. Costituirebbe, pertanto, inutile aggravio per la medesima Corte un rinvio pregiudiziale ispirato, prioritariamente, all’esigenza di contrastare pronunce emesse in ultimo grado di giudizio, che si ritengano non puntualmente applicative di principi, già affermati in ambito comunitario.
Le stesse conclusioni possono trarsi per quanto riguarda la strumentalità del contratto, da stipulare nel caso di specie, in rapporto al settore speciale di riferimento. Ove tale strumentalità sia affermata, infatti, dovrebbero comunque applicarsi le regole dell’evidenza pubblica, dettate per i settori speciali; in assenza di detta strumentalità, invece, sarebbe necessario operare una distinzione: qualora AdR fosse riconosciuto come organismo di diritto pubblico, infatti, sarebbero applicabili le regole di evidenza pubblica proprie dei settori ordinari, disciplinati nella parte prima del codice degli appalti (cfr. in tal senso Corte di Giustizia, causa C-393/06 - Aigner cit.), mentre – nel caso in cui la stessa società fosse riconosciuta come soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva, assimilabile ad un’impresa pubblica – dovrebbe riconoscersi la rivendicata, piena autonomia negoziale privata, sottratta alla cognizione del giudice amministrativo, ma solo in assenza di connessione dell’oggetto dell’appalto con l’attività, propria del settore speciale di riferimento (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 16 del 2011 cit.). Ad entrambe le pronunce da ultimo citate la medesima sentenza del Consiglio di Stato n. 6534/18 riconduce l’affermata esigenza di un’interpretazione restrittiva del concetto di strumentalità, che – per quanto di interesse nel caso di specie – sarebbe quindi da limitare a “tutte le attività necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo, dal momento dell’atterraggio a quello del decollo, nonché a quelle immediatamente e direttamente correlate allo svolgimento del servizio di trasporto, che riguardano merci e passeggeri”.

In base a detta nozione restrittiva il contratto, da stipulare nel caso di specie, sarebbe sottratto alla strumentalità di cui trattasi, in quanto riferito ad un software, in grado di gestire “processi aziendali generali (quali, fra l’altro, acquisti, fatturazioni, vendor rating, certificazioni antimafia, tesseramenti, richiesta di tesserini)”, quali “applicazioni comuni a qualunque altra realtà aziendale, prive di una funzione diretta e immediata rispetto alle specifiche attività svolte da AdR, nell’ambito del settore speciale di propria pertinenza”, con conseguente insussistenza dei “presupposti per radicare la giurisdizione amministrativa”.
Anche le affermazioni sopra riportate, tuttavia, contrastano con principi già affermati dalla giurisprudenza euro-unitaria. 
Mentre, infatti, appare condivisibile la tesi, secondo cui le imprese (pubbliche o private, queste ultime se titolari di un diritto speciale o esclusivo) sono attratte nel regime dell’evidenza pubblica “limitatamente ai settori speciali e non in termini generali….con conseguente inapplicabilità della c.d. teoria del contagio, di cui alla giurisprudenza Mannesman….” (Ad. Plen., n. 16/2011 cit.), non si ravvisa nella normativa dell’Unione Europea (direttiva 2014/25/UE) un preciso riferimento alla nozione di “strumentalità”, se intesa come stretta attinenza dell’oggetto contrattuale alle attività, di cui agli articoli 114 e seguenti del codice dei contratti pubblici, quale limite per l’applicabilità delle disposizioni codicistiche e della stessa cognizione del giudice amministrativo. 
A tale riguardo il “considerando” n. 16 della direttiva 2014/25/UE – riferita appunto ai settori speciali – riconduce la determinazione del regime giuridico, applicabile al singolo appalto, all’attività, cui lo stesso sia “principalmente destinato”, in termini desumibili dagli atti di gara, o comunque, specificati dall’ente aggiudicatore.
Il principio di “destinazione” è ribadito dalla medesima direttiva negli articoli 2 e 6, quest’ultimo contenente precisi parametri di priorità, per il caso in cui l’oggetto contrattuale attenga a materie disciplinate da più di una direttiva. Il medesimo principio, connesso a scelte della stazione appaltante, appare in ogni caso diverso, anche rispetto a quello recepito dall’Adunanza Plenaria n. 16 del 2011 (che ammetteva come pertinente al settore speciale di riferimento un servizio di guardianìa, solo se acquisito per una rete energetica gestita dall’ENI, ma non anche per la vigilanza dei relativi uffici amministrativi, in ogni caso con accezione più ampia di quella, fatta propria nella richiamata pronuncia n. 6534 del Consiglio di Stato, ma pure sottratta al diverso principio – che emerge dalle richiamate disposizioni comunitarie – di “destinazione”, ricondotta alla volontà della stessa stazione appaltante). C’è quindi da chiedersi, ad avviso del Collegio, se il contratto, da non sottoporre al regime dei settori speciali, non debba piuttosto riferirsi (con parziale superamento anche delle conclusioni, tratte nella ricordata pronuncia dell’Adunanza Plenaria) ad ogni attività che le imprese pubbliche – o i soggetti privati titolari di un diritto di esclusiva – siano effettivamente liberi di intraprendere, ma nettamente al di fuori dei settori in questione, come vorrebbe il  principio – enunciato dalla stessa Adunanza Plenaria – di “estraneità”, in grado di sottrarre l’attività contrattuale alle regole dell’evidenza pubblica.
Quanto sopra, al fine di evitare distinzioni che appaiono artificiose, ove riferite ad attività necessarie o complementari per la gestione dei settori speciali (organizzazione di uffici, relativa manutenzione o sorveglianza, sub-concessioni delle aree demaniali per svolgere attività commerciali e simili), con frequente incertezza sulla disciplina applicabile e distorsioni in tema di giurisdizione, nel caso in cui sia chiamata a pronunciarsi la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con inevitabile sovrapposizione della questione di merito sopra indicata (strumentalità, o meno, dell’oggetto contrattuale alla materia propria dei settori speciali) a quella di rito, oggetto effettivo di cognizione della Suprema Corte.
L’interpretazione fortemente restrittiva, fatta propria dal Consiglio di Stato nella più volte citata sentenza n. 6534/2018, in ogni caso, non solo va oltre i precedenti giurisprudenziali in precedenza richiamati, a livello sia nazionale che comunitario, ma risulta non conforme alle più recenti indicazioni della Corte di Giustizia in merito alla direttiva 2004/17/CE – a cui è subentrata senza modifiche sul punto la direttiva 2014/25/UE – da ritenere applicabile “…agli appalti che, anche se sono di natura diversa….servono per l’esercizio delle attività definite dalla direttiva 2004/17. Di conseguenza, nei limiti in cui un appalto aggiudicato ha un nesso con un’attività da questo esercitata nei settori considerati dagli articoli da 3 a 7 di tale direttiva, tale appalto deve essere assoggettato alle procedure previste dalla direttiva in parola” (Corte di Giustizia, causa C-152/17 – Consorzio Italian Management – punto n. 26: puntualizzazione successiva alla data di pubblicazione della più volte citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 16).
Ciò che viene richiesto, in altre parole, è che esista “un nesso”, tra il servizio oggetto del bando e il servizio, ricompreso nel settore speciale e nella relativa disciplina, senza che debba essere comprovata l’intensità del collegamento, in quanto la corretta individuazione del regime applicabile ad una procedura di gara richiede parametri univoci, che assicurino trasparenza e certezza del diritto, circa l’uniforme applicabilità delle direttive dell’Unione Europea nell’intero settore dei contratti pubblici.
Appare, dunque, piuttosto evidente che un servizio come quello in esame – attinente a delicate funzioni del gestore aeroportuale, come quelle relative alle modalità di accesso allo scalo e al rilascio della documentazione antimafia – non possa sottrarsi alle garanzie, assicurate dalle procedure ad evidenza pubblica; la destinazione di tale servizio alla gestione aeroportuale, inoltre, potrebbe ritenersi avallata dalla stessa scelta del gestore di procedere all’indizione di una procedura di gara, con richiamo alla direttiva 2004/25/UE. 
Come già in precedenza ricordato, la possibilità di ottenere un definitivo chiarimento, da parte della Corte di Giustizia, era stata prospettata alle attuali parti in causa, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., ma a tale ipotesi si è vivacemente opposta AdR, mentre la ricorrente non ha fornito ulteriori informazioni sull’intervenuta composizione di interessi.
Preso atto di quanto sopra – e dopo attenta valutazione – non sembra in effetti necessario sottoporre alla Corte di Giustizia questioni, per le quali la risposta emerge già, con chiarezza, sia dalla disciplina in vigore che dalla giurisprudenza ampiamente prevalente, nei termini in precedenza esposti, mentre l’interesse residuale al risarcimento del danno e la richiesta compensazione delle spese giudiziali non appaiono, nel caso di specie, meritevoli di tutela, in considerazione della descritta condotta processuale delle parti.
Non può, infatti, ritenersi senza effetto la dichiarata, concorde volontà di queste ultime di chiudere il presente giudizio senza una decisione di merito, pur avendo il giudice ripetutamente segnalato la possibilità di un esito diverso, rispetto a quello emergente da due isolate (e non certo pacificamente condivisibili) pronunce del Consiglio di Stato.
Tenuto conto del già richiamato principio dispositivo, pertanto, il Collegio dovrebbe impegnare la Corte di Giustizia solo, nell’immediato, per valutare la condanna alle spese,  come in effetti ritenuto possibile dalla medesima Corte (cfr. Corte di Giustizia, III sezione, causa C-328/17 - Amt, Azienda Mobilità e Trasporti e altri contro Agenzie regionale ligure per il trasporto pubblico locale - sentenza del 28 novembre 2018, punti 35, 36 e 37, nonché, fra le tante in cui si sottolinea la prioritaria valutazione del giudice nazionale, circa la rilevanza della questione pregiudiziale: cause AGM-COS.MET, C-470/03, EU:C:2007:213, punto n. 44; Bosman, C-415/93, EU:C:1995:463, punto 61; Beck e Bergdorf, C-355/07, EU:C:391, punto 22; Gouvernement de la Communautè francaise e Gouvernement Wallon, C-212/06, EU:C:2008:178, punto 28).
Quanto sopra richiederebbe tuttavia che – quanto meno per stabilire la cosiddetta soccombenza virtuale – fosse ipotizzabile un “ragionevole dubbio” (cfr. Corte di Giustizia, cause C-689/13 – Puligienica Facility – e C-283/81 – Cilfit, già in precedenza citate) circa la corretta interpretazione del codice dei contratti pubblici e delle direttive euro-unitarie nello stesso confluite: tale dubbio è stato evidenziato da questo Tribunale – con le già citate ordinanze collegiali nn. 5327 del 26 aprile 2019 e 7778 del 12 luglio 2018 – per la società Poste Italiane s.p.a., ma in considerazione della rilevata, netta espansione della concorrenza nel pertinente settore; lo stesso dubbio, tuttavia, non appare ipotizzabile per AdR, in quanto unico ente preposto alla gestione aeroportuale della Capitale e a tale scopo istituito, con modalità di controllo tali, da configurarlo come organismo di diritto pubblico, comunque soggetto al codice degli appalti, nei termini qui ampiamente esposti. Contemporaneamente, il Collegio ritiene di non poter nutrire alcun dubbio sul “nesso”, sussistente fra il servizio richiesto nel caso di specie e la gestione aeroportuale, tenuto conto dell’interpretazione già al riguardo fornita dalla Corte di Giustizia (C-152/17 – Consorzio Italian Management – punto n. 26 cit.) e delle ricordate caratteristiche del servizio stesso, incidente anche sulle modalità di accesso allo scalo, con peculiari esigenze di sicurezza.
E’, dunque, già possibile sia affermare  la sussistente giurisdizione di questo Tribunale, sia valutare i ricordati profili di soccombenza virtuale, in base ai quali sono ravvisabili – non avendo la parte ricorrente mostrato alcun interesse a fare ulteriormente valere le proprie ragioni – sufficienti elementi per non aderire alla richiesta di compensazione delle spese giudiziali: spese da porre invece a carico, in via ordinaria, della parte rinunciante, anche tenendo conto della dubbia ammissibilità di una dichiarazione che – per i tempi e i modi con cui è stata formulata, come in precedenza esposto – potrebbe ritenersi lesiva del principio di leale collaborazione delle parti nel processo.
Il Collegio stesso non ritiene peraltro che – dando atto della rinuncia – vengano meno le importanti ragioni – rimesse anche all’interessamento della dottrina e degli organi di controllo competenti – che imporrebbero una più rigorosa applicazione del codice degli appalti e delle conformi direttive euro-unitarie, con negativa incidenza non solo sull’apertura alla concorrenza in ambito europeo (per importi estremamente elevati), ma anche sul buon andamento che a detti servizi deve essere assicurato, senza far prevalere esclusive finalità di lucro.
Appare ragionevole tuttavia, come già in precedenza esposto, non gravare la Corte di Giustizia di questioni, che possono risolversi in base a pronunce già emesse dalla medesima, solo in quanto tali pronunce siano state disattese da un giudice nazionale.
In considerazione di quanto sopra esposto il Collegio può dichiarare estinto il presente giudizio, ai sensi dell’art. 84 c.p.a., con condanna al pagamento delle spese giudiziali, da regolare in base al principio di soccombenza virtuale.
Dette spese – come di consueto da porre a carico della parte rinunciante, nel caso di specie tenendo conto anche dell’intervenuta violazione del principio di leale collaborazione – vengono liquidate nella misura di €. 15.000,00 (euro quindicimila/00), a favore della società DocFlow s.p.a.; nulla invece, in base al ricordato principio di soccombenza virtuale, può ritenersi dovuto alla stazione appaltante, nei confronti della quale dette spese possono essere compensate, per avere la stessa disatteso il proprio bando di gara, benchè doverosamente emesso, con conseguente elusione del legittimo affidamento dei partecipanti alla gara stessa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio  (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dà atto della rinuncia, nei termini precisati in motivazione.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese giudiziali, nella misura di €. 15.000,00 (euro quindicimila/00), a favore della società controinteressata Docflow Italia s.p.a.; compensa dette spese fra la medesima ricorrente e la società Aeroporti di Roma s.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 20 febbraio 2019, 3 luglio 2019, 4 luglio 2019,  con l'intervento dei magistrati:


Gabriella De Michele,	Presidente, Estensore
Vincenzo Blanda,	Consigliere
Achille Sinatra,	Consigliere

Gabriella De Michele,	Presidente, Estensore
Vincenzo Blanda,	Consigliere
Achille Sinatra,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Giurisdizione – Verifica del possesso - Rinuncia al ricorso – Possibilità di effettuare la verifica.

        La rinuncia al ricorso non preclude la verifica del possesso della giurisdizione, trattandosi di questione, in effetti, prioritaria rispetto ad ogni altra, sia di rito che di merito, ma privata di ogni concretezza e incidenza sulla fattispecie sottoposta a giudizio, essendo il giudice vincolato alla pronuncia, di cui ai citati artt. 84 e 35 c.p.a. (1).
(1) Ha chiarito la Sezione che la disciplina comunitaria non contiene una disposizione, analoga a quella dettata nell’art. 99, comma 5, c.p.a., secondo cui – in presenza di questioni controverse, sottoposte al vaglio dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ove il giudice ritenga che la questione sia di particolare importanza – detta adunanza “può comunque pronunciare il principio di diritto nell’interesse della legge”, anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, o comunque estinto, senza effetto – “in tali casi” – sul provvedimento impugnato.
Deve essere considerata, tuttavia, una significativa evoluzione, intervenuta nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, in evidente considerazione della funzione nomofilattica della stessa, in quanto finalizzata ad assicurare l’omogenea applicazione delle disposizioni normative, vigenti nell’Unione Europea.
Nella ripartizione di funzioni fra detta Corte e il giudice del rinvio, pertanto, spetta al secondo la valutazione della necessità di una pronuncia in base al citato art. 267 TFUE, di modo che le questioni pregiudiziali sollevate godono di una “presunzione di pertinenza”, tanto da configurare come eccezionali i casi, in cui la medesima Corte rifiuti di pronunciarsi, per difetto di competenza. Tale difetto appare ravvisabile “soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto del giudizio principale, qualora la questione sia di tipo teorico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto, necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte” (cfr. Corte giustizia UE, sez. III, n.492 del 27 giugno 2013 – causa C-492/11 – Ciro Di Donna contro Società imballaggi metallici Salerno, punti nn. 24 e 25, nonché giurisprudenza conforme ivi citata; sez. II, 7 febbraio 2019 – causa C-49/18 – Carlos Escribano Vindel contro Ministerio de Justicia, punto n. 25).
Quanto sopra, anche in considerazione di eventuali, successive istanze di risarcimento del danno, ex art. 30 c.p.a., ferma restando, peraltro, la decisione da assumere comunque – con ampia discrezionalità dell’organo giudicante – per la liquidazione delle spese giudiziali, alla cui compensazione lo stesso giudice non è certo vincolato da una mera adesione delle parti resistenti, tenuto conto, in particolare, di quanto disposto dall’art. 84, comma 2, c.p.a. (cfr. anche, a quest’ultimo riguardo, Corte di Giustizia, III sezione, causa C-328/17 - Amt, Azienda Mobilità e Trasporti e altri contro Agenzie regionale ligure per il trasporto pubblico locale - sentenza del 28 novembre 2018; in tale sentenza – in rapporto ad una gara a cui la parte ricorrente non aveva partecipato, per tale ragione con pronuncia di inammissibilità della questione, in un primo tempo sollevata innanzi alla Corte Costituzionale e, per di più, dopo il finale autoannullamento del bando – si afferma quanto segue: “sebbene l’esame della questione…..sia solo intesa a consentire al giudice del rinvio di pronunciarsi sulla ripartizione delle spese nel procedimento principale, non vi è dubbio che si tratta di una questione relativa all’interpretazione del diritto dell’Unione, alla quale la Corte deve rispondere al fine di preservare l’uniformità di applicazione del medesimo”).
La rinuncia non appare, dunque, concettualmente incompatibile con qualsiasi ulteriore apprezzamento del giudice, anche soltanto ai fini dell’eventuale condanna alle spese, che in determinate circostanze – di seguito esaminate – possono comportare una valutazione di sussistenza, o meno, di profili di soccombenza virtuale.
Anche nell’ottica sopra indicata, comunque, la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse e la rinuncia potrebbero apparire diversamente vincolanti per il giudice, solo nel primo caso chiamato ad acquisire precisi punti di riferimento per una composizione di interessi, correttamente impostata e non lesiva del principio di effettività della tutela, in rapporto al legittimo affidamento determinato dal bando di gara (persistendo per il medesimo giudice il dovere, riconducibile agli articoli 2 e 111 della Costituzione, di valutare in via pregiudiziale la sussistenza della propria giurisdizione, in particolare quando emergano in rapporto alla stessa ragioni di effettività della tutela, nella prospettiva risarcitoria di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a.).
La rinuncia al ricorso ritualmente proposta, invece, chiude per volontà della stessa parte ricorrente qualsiasi ulteriore prospettiva, ma non esclude – anche ai soli fini della condanna alle spese – una richiesta di pronuncia chiarificatrice della citata Corte, pur restando virtualmente intangibile il principio dispositivo, implicante poi estinzione del giudizio in corso.
Anche in rapporto a tale intangibilità, in effetti, possono sussistere dubbi, benchè non ancora affrontati dalla giurisprudenza, se non sul piano dei principi generali.
In situazioni come quella in esame, infatti, sopravvenuta carenza di interesse e rinuncia potrebbero equipararsi, in presenza di ravvisabili profili di abuso del diritto e del processo, potenzialmente ostativi per la stessa ammissibilità della rinuncia, tenuto conto della normativa vigente e della disciplina comunitaria, in termini che – come più avanti meglio specificato – stanno progressivamente affermandosi anche nella giurisprudenza nazionale (cfr., sul piano normativo, art. 1175 cod. civ., artt. 37, 88 e 96 c.p.c., art. 26, comma 2 c.p.a., nonché art. 17 CEDU e art. 54 della Carta di Nizza, che, come è noto, con il trattato di Lisbona ha acquistato lo stesso valore giuridico dei Trattati; cfr. anche Corte di Giustizia, causa C-321/05 del 5 luglio 2007 – Kofoed, che pone l’abuso del diritto come principio generale dell’Unione Europea).