Scelta della Amministrazione non statale con patrocinio c.d. facoltativo dell’Avvocatura dello Stato di avvalersi dell’avvocato del libero foro – Motivi aggiunti in appello - Assunzione di dirigenti medici del servizio sanitario nazionale

Materia: Concorso

N. 06366/2020REG.PROV.COLL.
N. 02544/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2544 del 2020, proposto dall’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Raffaella Travi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Rosalba Buquicchio, rappresentato e difeso dall'avvocato Emilio Vito Poli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianpaolo Ruggiero in Roma, via Antonio Gramsci, 24;Antonella Contaldo, rappresentata e difesa dall’Avv. Mariano Alteri con domicilio digitale all’indirizzo alterio.mariano@avvocatibari.legalmail.it 

nei confronti
Romita Paolo, Pacello Lucia, Carpentieri Antonio, Filoni Angela non costituiti in giudizio; 

per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 322/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rosalba Buquicchio;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Contaldo Antonella; 
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e vista l’istanza congiunta delle parti di passaggio in decisione della causa senza discussione orale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.	Con sentenza n. 322/2020, pubblicata il 27 febbraio 2020, il T.A.R. Puglia, sede di Bari, ha accolto il ricorso proposto dalla dottoressa Rosalba Buquicchio, contro la delibera dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari in data 28 novembre 2019 n.1692 avente ad oggetto l’approvazione degli atti e nomina dei vincitori della procedura concorsuale indetta con “avviso pubblico” del 1° agosto 2019, finalizzata all’assunzione a tempo determinato di tre dirigenti medici per le discipline di reumatologia, dermatologia e gastroenterologia, relativamente alla graduatoria di merito concernente la disciplina medica di dermatologia.
Con ricorso in appello notificato e depositato il 16 marzo 2020, l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari ha impugnato l’indicata sentenza.
Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la ricorrente in primo grado e la controinteressata Antonella Contaldo, che nella procedura per cui è causa era risultata vincitrice per la disciplina di gastroenterologia; quest’ultima ha proposto altresì appello incidentale.
In data 10 luglio 2020 l’appellata Rosalba Buquicchio ha proposto motivi nuovi in appello, ai sensi dell’art. 104, comma 3, cod. proc. amm.
La domanda di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata, proposta dalla parte appellante, è stata parzialmente accolta, con riferimento all’incarico di gastroenterologia, con decreto n. 1536/2020, e con successiva ordinanza n. 2380/2020 anche per l’incarico di reumatologia (residuando dunque gli effetti della sentenza per il solo incarico di dermatologia, oggetto del ricorso proposto in primo grado dall’odierna appellata).
Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza del 15 ottobre 2020.
2. La sentenza impugnata ha esaminato con priorità, ritenendolo fondato, e dichiarando assorbite le ulteriori censure, il secondo motivo di ricorso, con il quale si contestava la previsione della sola prova orale, oltre alla valutazione dei titoli, in violazione del principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi.
Ha osservato in proposito il T.A.R. che “la selezione dei partecipanti a procedure per l’ammissione ai ruoli medici avviene mediante concorso per titoli ed esami. La norma di riferimento è l’art. 26 del D.P.R. n. 483/1997, che prevede espressamente per tali selezioni prova scritta, prova pratica e prova orale. Deve sul punto osservarsi, in particolare, che il D.P.R. n. 483/1997 non consente deroghe di alcun tipo quanto a numero e tipologia di prove, anche quando la procedura, come nella fattispecie in esame, sia finalizzata alla costituzione di un rapporto d’impiego a tempo determinato. A sua volta l’art. 36, comma 2, D.Lgs. n. 165/2001, riguardante proprio le assunzioni a tempo determinato e le altre forme di lavoro “flessibile”, stabilisce che tali assunzioni devono comunque avvenire con le “modalità di reclutamento stabilite dall'articolo 35” dello stesso Decreto Legislativo n. 165/2001. Al contrario, la procedura gestita dall’Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, poiché non rispondente all’unica tipologia ammessa e prevista dal d.P.R. n. 483/1997, oltre a violarne le prescrizioni, ha dato luogo ad un “ibrido” procedimentale manifestamente contrastante con il principio di tipicità degli atti e provvedimenti amministrativi”.
3. Con il primo motivo di appello l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari critica la sentenza impugnata in relazione all’individuazione del paradigma normativo della fattispecie: assumendo che l’art. 26 del d.P.R. n. 483/1997 (che prevede prova scritta, prova pratica e prova orale) regola l’immissione nel primo livello dirigenziale del ruolo sanitario, laddove nel caso di specie si trattava della selezione di tre dirigenti medici da assumere con contratto di lavoro a tempo determinato, non soggetto alla richiamata disciplina.
Con il secondo motivo l’appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto che il richiamo all’art. 27 del d.P.R. n. 483/1997, relativo alla valutazione dei titoli e alla selezione della dirigenza medica, avrebbe “dato luogo ad un “ibrido” procedimentale manifestamente contrastante con il principio di tipicità degli atti e provvedimenti amministrativi”.
Infine, con il terzo motivo, il ricorso in appello lamenta che la sentenza gravata, in violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, abbia annullato gli atti di tutte e tre le procedure (relative agli incarichi di Reumatologia, Gastroenterologia e Dermatologia e Venerologia), e non soltanto quella relativa alla Dermatologia, alla quale aveva partecipato la ricorrente di primo grado.
4. La dottoressa Antonella Contaldo, che – come accennato - nella procedura per cui è causa era risultata vincitrice per la disciplina di gastroenterologia, nel suo gravame incidentale ha denunciato, nel primo motivo, il vizio di ultrapetizione e di violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, per il fatto che il T.A.R. ha annullato anche gli atti della procedura relativi a specialità non di interesse della ricorrente (analogamente a quanto dedotto nel terzo motivo dell’appello principale dell’ Azienda Ospedaliera); e, nel secondo motivo, l’erroneità e all’ingiustizia nel merito della sentenza gravata in punto di individuazione della disciplina della fattispecie, con una censura sostanzialmente analoga a quella dedotta nel primo motivo dell’appello principale dell’Azienda.
Con memoria depositata il 4 maggio 2020 la dottoressa Buquicchio ha eccepito l’inammissibilità dell’appello incidentale per nullità della procura, ed ha comunque resistito alla censura di ultrapetizione, sostenendo che correttamente il primo giudice avrebbe annullato gli atti di tutte e tre le procedure concorsuali, ancorché l’interesse della ricorrente si radicasse solo su una di esse, trattandosi dell’accertamento di un vizio che travolge l’intera procedura, invocando a sostegno la sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 5 del 2019.
Ha replicato con successiva memoria del 22 settembre 2020 l’appellante incidentale, sostenendo la diversità fra la fattispecie esaminata dalla Plenaria e quella oggetto dell’odierno giudizio, e domandando al Collegio, qualora ritenesse fondata l’eccezione di nullità della procura, la fissazione di un termine ai sensi dell’art. 182, comma 2 cod. proc. civ. per la sanatoria di tale vizio, citando in proposito la sentenza di questa Sezione n. 2606/2018.
5. Con memoria depositata il 2 maggio 2020, l’appellata Rosalba Buquicchio ha riproposto – oltre alla censura oggetto della sentenza gravata -  i motivi del ricorso di primo grado non esaminati dalla senza impugnata, che li ha dichiarati assorbiti, concernenti:
1) composizione e modalità di nomina della commissione esaminatrice;
2) valutazione dei titoli, quanto a previsioni di bando e operazioni svolte dalla commissione;
3) mancato espletamento di taluni adempimenti prodromici alla prova orale.
A tali censure ha replicato l’Azienda nella memoria depositata il 4 maggio 2020: deducendo preliminarmente che “i precedenti motivi di doglianza sono stati ritenuti (sostanzialmente) infondati; con la conseguenza che la riproposizione di detti motivi di censura in sede d’appello necessitavano di appello incidentale. Peraltro, la memoria della Buquicchio non risulta nemmeno notificata e, pertanto, non può nemmeno farsi applicazione dei principi generali in tema di raggiungimento dello scopo e/o di conversione dell’azione, sicchè l’avversa sortita merita di essere disattesa anzitutto in rito, appunto per mancanza di appello incidentale”.
Anche la controinteressata Antonella Contaldo nella memoria depositata il 5 maggio 2020 ha dedotto che “parte appellata nella memoria depositata il 2.5.2020 ha riproposto pedissequamente i motivi di primo grado, compresi quelli assorbiti, senza aver notificato appello incidentale”.
6. Il 10 luglio 2020 l’appellata Rosalba Buquicchio ha depositato in giudizio “Motivi nuovi in appello ex art. 104, terzo comma, c.p.a.”.
Con tale atto la parte ha, espressamente, riproposto “per massimo di cautela”, i motivi (integrati) del ricorso di primo grado dichiarati assorbiti (già riproposti con la richiamata memoria del 2 maggio 2020), chiedendo altresì la “graduazione dei motivi di primo grado”, vale a dire l’esame prioritario del terzo motivo del ricorso di primo grado, relativo alla valutazione dei titoli per l’incarico di dermatologia, e precisando, che “se il terzo motivo sarà integralmente accolto, con affermazione anche implicita del diritto della Dr.ssa Buquicchio al primo posto in graduatoria, ben potrà codesto Consiglio di Stato esimersi dall’esaminare gli altri due motivi di primo grado”.
Con memoria depositata il 22 settembre 2020 l’appellante incidentale Antonella Contaldo ha eccepito l’inammissibilità di tale mezzo perché notificato ben oltre il termine ordinario di impugnazione dei provvedimenti amministrativi, e proposto solo in secondo grado.
7. Con memoria depositata il 12 settembre 2020 sempre l’appellata Buquicchio ha eccepito l’inammissibilità dell’appello dell’Azienda per pretesa nullità della procura ad litem rilasciata ai suoi difensori, ed ha ribadito l’analoga eccezione già sollevata con riferimento all’appellante incidentale.
L’Azienda ha replicato con memoria del 24 settembre 2020 nel senso dell’infondatezza dell’eccezione, e domandando comunque un termine per la sanatoria ai sensi dell’art. 182, comma 2, cod. proc. civ., chiedendo il deferimento all’Adunanza Plenaria della questione inerente l’applicabilità di tale disposizione al processo amministrativo d’appello, in ragione dell’esistenza di un precedente contrario di questo Consiglio di Stato (sezione VI, sentenza n. 2922/2020). 
8. Con successiva memoria del 23 settembre 2020 la difesa della dottoressa Buquicchio:
-	ha contestato la sanabilità nel giudizio di appello della nullità della procura ex art. 182 c.p.c., invocando in proposito la sentenza della VI Sezione di questo Consiglio di Stato n. 2922/2019, ed assumendo che la sentenza n. 2606/2018 avesse un diverso oggetto;
-	ha contestato l’interesse della controinteressata Contaldo ad eccepire l’inammissibilità dei motivi nuovi in appello, “atteso che le nostre (ulteriori) contestazioni hanno riguardato la graduatoria stilata per la dermatologia, laddove la Dr.ssa Contaldo partecipò per la gastroenterologia”, e ne ha comunque dedotto l’infondatezza per difetto di prova, affermando che l’onere di dimostrare la tardività del gravame incombe su chi lo eccepisce;
-	ha chiesto dichiararsi tardiva la memoria di replica della controinteressata Contaldo del 22 settembre 2020.
9. Con note di udienza depositate il 6 ottobre 2020 i procuratori delle parti hanno chiesto il passaggio in decisione del ricorso in appello e dei ricorsi connessi, senza discussione e con riserva di presentazione di note difensive.
I ricorsi sono stati trattenuti in decisione all’udienza del 15 ottobre 2020.
10. Nell’ordine di esame delle questioni devono essere prioritariamente scrutinate le eccezioni relative alla validità delle rispettive procure ad litem delle parti appellanti.
10.1	Quanto all’appellante principale l’eccezione, sul presupposto che nella fattispecie l’Azienda soggiace al patrocinio c.d. autorizzato dell’Avvocatura dello Stato, deduce la nullità della procura perché la delibera del Direttore Generale che officia l’avv. Pappalepore (del libero foro) e l’avv. Travi (dell’ufficio legale interno) “non esprime le ragioni per le quali l’Azienda non intese avvalersi dell’Avvocatura di Stato”.
L’eccezione è infondata.
In astratto è corretta la premessa normativa relativa all’affermazione per cui l’Azienda appellante, quale Policlinico Universitario, soggiace al c.d. il patrocinio c.d. autorizzato (o facoltativo) dell’Avvocatura dello Stato di cui all’art. 43 (come modificato dall’art. 11 della legge 3 aprile 1979 n. 103) e 45 r.d. n. 1611 del 1933 (in questo senso, anche in merito alla equiparazione fra patrocinio delle Università e dei Policlinici universitari, oltre alla pronuncia della  Corte di Cassazione n. 2825/2018, anche la sentenza di questo Consiglio di Stato, VI Sezione, n. 2556/2020).
Proprio la richiamata giurisprudenza precisa che fra le conseguenze di tale inquadramento normativo vi è l’ “esclusione della necessità del mandato e facoltà, salvo i casi di conflitto, di non avvalersi dell’Avvocatura dello Stato con apposita e motivata delibera” (così la sentenza n. 2556/2020 della VI Sezione).
Nel caso di specie l’appellante principale ha depositato in giudizio, il 16 marzo 2020,  la deliberazione n. 404 dell’11 marzo 2020 con la quale il Direttore Generale dell’Azienda appellante ha conferito l’incarico di difesa nel presente giudizio agli avvocati Raffaella Travi e Vito Aurelio Pappalepore, così non avvalendosi del patrocinio facoltativo dell’Avvocatura dello Stato.
L’appellata ritiene tale delibera insufficiente allo scopo, perché a suo dire non sufficientemente motivata in merito alle ragioni che hanno indotto l’Azienda a non avvalersi di tale patrocinio.
Ritiene tuttavia il Collegio che la rispondenza di tale provvedimento allo standard motivatorio legale non possa essere sindacata incidentalmente, in sede di esame di verifica della validità della procura, trattandosi di provvedimento che, ove non ritualmente impugnato, deve ritenersi valido ed efficace sul piano della costituzione dei relativi effetti dispositivi.
10.2. L’appellata Buquicchio ha altresì eccepito, nella memoria depositata il 4 maggio 2020, la nullità della procura rilasciata al difensore dalla dottoressa Contaldo in quanto “priva degli elementi di specialità richiesti dall’art.40 c.p.a., non recando indicazione dell'autorità giudiziaria adita, dell’oggetto del ricorso, dell’atto da impugnarsi e delle parti contendenti”.
In argomento osserva il Collegio che la procura in questione è stata rilasciata in calce all’appello incidentale (come riportato – e non contestato - nell’epigrafe dello stesso), e comunque depositata in allegato allo stesso in formato digitale.
Conseguentemente, gli elementi cui la stessa si riferisce sono evincibili mediante rinvio all’atto difensivo in calce al quale è stata redatta e sottoscritta. 
10.3. L’infondatezza delle eccezioni rende a sua volta irrilevante le relative istanze di rimessione all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato sulla sanatoria della nullità della procura.
11. L’individuazione dell’ordine di esame dei motivi di gravame suppone uno scrutinio dell’interesse dell’appellata, ricorrente in primo grado.
La dottoressa Buquicchio nel ricorso di primo grado ha proposto come primo motivo una censura (relativa alla composizione della Commissione esaminatrice) tendente ad invalidare l’intera procedura.
Siffatto interesse è stato ribadito in sede di replica ai motivi di appello (sia principale che incidentale) che censurano il vizio di ultrapetizione da cui sarebbe affetta la sentenza impugnata, per avere travolto non soltanto la procedura relativa alla selezione di un dermatologo (cui era interessata la dottoressa Buquicchio), ma anche quelle relative alla selezione di un reumatologo e di un gastroenterologo: laddove l’appellata ha resistito a tali mezzi insistendo per la conferma, anche sotto questo profilo, della sentenza del T.A.R..
Nondimeno, con atto depositato il 10 luglio 2020 la difesa della dottoressa Buquicchio ha chiesto una diversa “graduazione dei motivi di primo grado”, vale a dire l’esame prioritario del terzo motivo del ricorso di primo grado, relativo alla valutazione dei titoli per l’incarico di dermatologia,  precisando, che “se il terzo motivo sarà integralmente accolto, con affermazione anche implicita del diritto della Dr.ssa Buquicchio al primo posto in graduatoria, ben potrà codesto Consiglio di Stato esimersi dall’esaminare gli altri due motivi di primo grado”. 
In disparte il profilo dell’ammissibilità di tale mezzo (che sarà trattato infra), tale condotta processuale integra un venire contra factum proprium che costituisce abuso dello strumento processuale (in argomento si rinvia alla sentenza di questa Sezione n. 4089/2020), sicché  nel presente giudizio deve essere esaminata prioritariamente la censura graduata come prima dall’appellante principale, relativa a vizio suscettibile di travolgere l’intera procedura (sulla priorità logica del criterio della c.d. radicalità del vizio Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 358/2016), e dunque prioritaria anche nella prospettazione originaria della parte appellata (sull’ordine di esame dei motivi nel giudizio di appello, successivamente alla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 5/2015, si veda altresì la sentenza di questa Sezione n. 4211/2015).
12. Il primo motivo dell’appello principale contesta la sentenza impugnata, come ricordato, in relazione al profilo della qualificazione giuridica della fattispecie e alla conseguente individuazione del relativo regime.
La selezione per cui è causa era relativa all’assunzione a tempo determinato per la durata di un anno.
In particolare, l’avviso pubblico di selezione – “finalizzato al conferimento di n. 3 incarichi a tempo determinato della durata di 1 anno, in favore di n. 3 Dirigenti Medici, di cui n. 1 con specializzazione in Reumatologia, n. 1 Dermatologia e Venereologia, n. 1 Gastroenterologia, nell’ambito del Progetto di rilevanza regionale “Ambulatorio condiviso CROSS” nell’ambito del finanziamento” Percorso diagnostico terapeutico condiviso e personalizzato per i pazienti con multi cronicità”, di cui all’ Accordo Stato-regioni atti n. 150 del 01.08.2018” – pubblicato nel Bollettino Ufficiale della Regione Puglia n. 93 del 14 agosto 2019, stabiliva, all’art. 5, che “La selezione dei candidati ammessi è finalizzata a formulare una graduatoria di merito sulla base dei  punteggi attribuiti per i titoli e per il colloquio, ai sensi del D.P.R. n. 483/1997, con esclusione di quanto previsto per le prove scritta e pratica”, e che “I titoli saranno valutati in base a quanto stabilito nel D.P.R. n. 483/97”.
Il problema di fondo è se il rinvio al d.P.R. 483/1997 operato dall’Avviso potesse legittimamente consentire essere parziale (quoad aestimationem: ai soli fini dell’applicazione dei criteri normativi di valutazione dei titoli), con esclusione della prova scritta e della prova pratica.
Il Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale, approvato con d.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483, è attuativo della previsione di rango primario contenuta nell’art. 18, primo comma,  del d. lsg. 30 dicembre 1992, n. 502: “Il Governo, con atto regolamentare, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome, adegua la vigente disciplina concorsuale del personale del Servizio sanitario nazionale alle norme contenute nel presente decreto ed alle norme del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, in quanto applicabili, prevedendo: a) i requisiti specifici, compresi i limiti di età, per l'ammissione; b) i titoli valutabili ed i criteri di loro valutazione; c) le prove di esame; d) la composizione delle commissioni esaminatrici; e) le procedure concorsuali; f) le modalità di nomina dei vincitori; g) le modalità ed i tempi di utilizzazione delle graduatorie degli idonei”.
Tale disposizione regola l’accesso alla dirigenza medica sanitaria, secondo la disciplina del personale medico del servizio sanitario nazionale recata dal Titolo V del d. lgs. 502/1992.
Il richiamato Titolo V disciplina la dirigenza sanitaria “collocata in un unico ruolo” (art. 15, comma1): laddove il riferimento al ruolo, unitamente ai plurimi contenuti incompatibili con un diverso significato rinvenibili nell’intero articolato normativo, hanno riguardo a dirigenti medici in servizio a tempo indeterminato.
Conseguentemente, laddove il successivo comma 7 del citato art. 15 - parametro invocato dalla ricorrente in primo grado nel motivo d’impugnazione accolto dal T.A.R. - stabilisce che “Alla dirigenza sanitaria si accede mediante concorso pubblico per titoli ed esami, disciplinato ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 10 dicembre 1997, n. 483 ivi compresa la possibilità di accesso con una specializzazione in disciplina affine. (….)”, si riferisce (implicitamente, ma – ad un’interpretazione letterale e sistematica - inequivocamente) alla tipologia di accesso alla dirigenza disciplinata dal medesimo articolo 15 (cui il successivo art. 18 ha riguardo nel rinvio alla fonte regolamentare per le modalità di svolgimento delle relative selezioni).
Nondimeno, il legislatore nel corpo del medesimo articolato normativo ha distinto diverse tipologie (e relativi regimi) di incarichi: prevedendo – agli artt. 15–septies e 15–octies – forme di assunzione a tempo determinato.
Come ricordato, ad esempio, in materia di stabilizzazione da questo Consiglio di Stato (sez. IV, sentenza n. 426/2018), “i dirigenti assimilabili a quelli previsti dall'art. 19, comma 6, D.Lgs. n. 165 del 2001 sono solo quelli contemplati dall'art. 15-septies, comma 1, D.Lgs. n. 502 del 1992 e non anche quelli di cui all'art. 15-septies, comma 2 (né, tanto meno, quelli di cui al successivo art. 15-octies)”.
Ne deriva che la complessiva trama normativa in esame, frutto peraltro di significativi interventi anche successivi all’originario disegno, contempla, accanto all’ipotesi (principale) di lavoro a tempo indeterminato dei dirigenti sanitari, soggetta all’ordinaria disciplina, anche ipotesi di assunzioni a tempo determinato assistite da minori garanzie, ma nel contempo affidate ad un regime di più agile costituzione del rapporto.
Oltre alle ipotesi di cui all’art. 15-septies, richiamate dall’arresto da ultimo citato, l’art. 15-octies (inserito dall'art. 13, comma 1, D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229) del d. lgs. 502/1992 prevede  che “Per l'attuazione di progetti finalizzati, non sostitutivi dell'attività ordinaria, le aziende unità sanitarie locali e le aziende ospedaliere possono, nei limiti delle risorse di cui all'articolo 1, comma 34-bis, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, a tal fine disponibili, assumere con contratti di diritto privato a tempo determinato soggetti in possesso di diploma di laurea ovvero di diploma universitario, di diploma di scuola secondaria di secondo grado o di titolo di abilitazione professionale, nonché di abilitazione all'esercizio della professione, ove prevista”.
Tale disposizione non prevede – a differenza di quelle precedentemente esaminate – il rinvio alle forme di selezione disciplinate dal Regolamento di cui al d.P.R. n. 483/1997.
13.	La procedura in esame concerne un incarico temporaneo che afferisce ad un progetto specifico (l’Accordo Stato Regione rep. N. 150/CSR del 1° Agosto 2018, per l’utilizzo, da parte delle Regioni, delle risorse vincolate ai sensi dell’art. 1, comma 34 e 34 bis della legge 23 dicembre 1996, n. 662).
La sistematica del Titolo V, che pur sconta i segnalati limiti di coordinamento, nondimeno è sufficientemente chiara nel perimetrare la diversità di presupposti e di caratteri delle forme di lavoro diverse da quella in ruolo, prevedendo per esse regimi evidentemente funzionali alle peculiarità degli stessi.
La tipologia contrattuale in esame afferisce pertanto all’ambito categoriale disciplinato dall’art. 15-octies del d. lgs. 502/1992.
Non può pertanto essere condivisa l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo la quale “la procedura gestita dall’Azienda Ospedaliero - Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, poiché non rispondente all’unica tipologia ammessa e prevista dal d.P.R. n. 483/1997, oltre a violarne le prescrizioni, ha dato luogo ad un “ibrido” procedimentale manifestamente contrastante con il principio di tipicità degli atti e provvedimenti amministrativi”.
L’ “unica tipologia ammessa e prevista dal d.P.R. n. 483/1997” è infatti tale solo con riferimento all’assunzione a tempo indeterminato dei dirigenti medici: giacché l’art. 18 del d. lgs. 502/1992 – in attuazione del quale è stato emanato il regolamento adottato con il d.P.R. 483/1997 - si riferisce, per le ragioni sopra esposte, alla forma principale, ma non esclusiva, di selezione della dirigenza medica del servizio sanitario nazionale.
Ne consegue che in assenza di tale vincolo l’Azienda appellante legittimamente ha mutuato una parte della disciplina regolamentare in esame, escludendone un’altra parte, proprio in considerazione della natura giuridica dell’incarico e delle relative esigenze connesse alla selezione.
14. L’appellata Buquicchio nella memoria depositata il 4 maggio 2020 sostiene, in contrario, che eventuali deroghe rispetto alla – piena – applicazione del regolamento di cui al d.P.R. 483/1997 devono essere comunque espressamente stabilite dal legislatore, ed invoca in tal senso la legislazione emergenziale emanata per fronteggiare l’emergenza sanitaria dovuta alla diffusione della malattia da SARS-Cov2 (in particolare, “art.2, comma 2, d.L. 9 marzo 2020, n.14;  art.2 - ter d.L. 17 marzo 2020, n.18 come introdotto con la legge di conversione 24 aprile 2020, n.27”).
Il richiamo all’art. 2, comma 2, del decreto-legge 9 marzo 2020, n. 14 non è rilevante neppure quale tertium comparationis, in quanto tale provvedimento è stato abrogato dall'art. 1, comma 2, della legge  24 aprile 2020, n. 27, a decorrere dal 30 aprile 2020.
L’art. 2-ter del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (introdotto dalle legge di conversione 24 aprile 2020, n. 27), ai commi 1 e 2 stabilisce invece che:
“1. Al fine di garantire l'erogazione delle prestazioni di assistenza sanitaria anche in ragione delle esigenze straordinarie ed urgenti derivanti dalla diffusione del COVID-19, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, verificata l'impossibilità di utilizzare personale già in servizio nonché di ricorrere agli idonei collocati in graduatorie concorsuali in vigore, possono, durante la vigenza dello stato di emergenza di cui alla delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, conferire incarichi individuali a tempo determinato, previo avviso pubblico, al personale delle professioni sanitarie e agli operatori socio-sanitari di cui all'articolo 2-bis, comma 1, lettera a). 


2. Gli incarichi di cui al presente articolo sono conferiti previa selezione, per titoli o colloquio orale o per titoli e colloquio orale, attraverso procedure comparative che prevedono forme di pubblicità semplificata, quali la pubblicazione dell'avviso solo nel sito internet dell'azienda che lo bandisce e per una durata minima di cinque giorni, hanno la durata di un anno e non sono rinnovabili. I predetti incarichi, qualora necessario, possono essere conferiti anche in deroga, limitatamente alla spesa gravante sull'esercizio 2020, ai vincoli previsti dalla legislazione vigente in materia di spesa di personale, nei limiti delle risorse complessivamente indicate per ciascuna regione con decreto del Ragioniere generale dello Stato 10 marzo 2020, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 66 del 13 marzo 2020. Per la spesa relativa all'esercizio 2021 si provvede nei limiti previsti dalla legislazione vigente in materia di spesa di personale”.
Si tratta  [come chiarisce il primo comma, lett. a), del precedente art. 2-bis] di una ipotesi speciale di autorizzazione alla stipula di contratti relativi ad “incarichi di lavoro autonomo, anche di collaborazione coordinata e continuativa, di durata non superiore a sei mesi, prorogabili in ragione del perdurare dello stato di emergenza sino al 31 dicembre 2020, in deroga all'articolo 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e all'articolo 6 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122”, riguardanti il “personale delle professioni sanitarie, come individuate dall'articolo 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 13 settembre 1946, n. 233, ratificato dalla legge 17 aprile 1956, n. 561, e dalla legge 18 febbraio 1989, n. 56, e degli operatori socio-sanitari, nonché di medici specializzandi, iscritti all'ultimo e al penultimo anno di corso delle scuole di specializzazione”.
La fattispecie dunque è diversa, per oggetto e per soggetti, rispetto a quella dedotta nel presente giudizio: sia perché caratterizzata dalla peculiare specialità dell’oggetto (incarichi di lavoro autonomo relativi alla gestione dell’emergenza sanitaria come sopra normativamente e cronologicamente determinata); sia perché riguardanti non già medici specializzati, ma personale delle professioni sanitarie, operatori socio-sanitari e medici specializzandi.
Per tale, nuova ipotesi il legislatore ha dunque introdotto una (altrettanto nuova) disciplina del reclutamento (trattandosi di fattispecie finora non disciplinata: e non già disciplinata in modo diverso)
15. La verifica della tenuta dell’inquadramento normativo in esame mediante confronto con la legislazione emergenziale in atto deve semmai avere riguardo ad un diverso parametro normativo, non indicato nella richiamata memoria dell’appellata, specificamente riguardante l’assunzione di dirigenti medici.
L’art. 251, comma 4, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, stabilisce in particolare che “Il Ministero della salute, in deroga alle disposizioni di cui ai decreti del Presidente della Repubblica 10 dicembre 1997, n. 483, 24 settembre 2004, n. 272 e 9 maggio 1994, n. 487, è altresì autorizzato a reclutare il personale di cui all'articolo 1, comma 5-ter, del decreto legge 30 dicembre 2019, n. 162, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8, limitatamente ai dirigenti da imputare all'aliquota dei dirigenti sanitari, mediante concorsi pubblici per titoli ed esame orale, da svolgersi anche con le modalità di cui all'articolo 249.  Al termine del periodo di prova, cui sono soggetti anche coloro che lo abbiano già superato in medesima qualifica e profilo professionale presso altra amministrazione pubblica, l'assunzione e la conseguente immissione in ruolo è condizionata alla valutazione con esito positivo di un esame teorico-pratico, di una prova scritta e di una prova orale, sulle materie individuate dai relativi bandi di concorso”.
La disposizione si riferisce, espressamente, ad un’ipotesi di assunzione a tempo indeterminato di personale medico da parte del Ministero della Salute, con altrettanto espressa previsione di un aumento della relativa dotazione organica (così, testualmente, il citato articolo 1, comma 5-ter, del decreto legge 30 dicembre 2019, n. 162, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8).
In tal caso è prevista una disciplina concorsuale derogatoria rispetto a quella generale, proprio perché – contrariamente all’argomento sviluppato in proposito della parte appellata - solo l’assunzione di personale medico a tempo indeterminato necessita di una espressa deroga normativa alla regola stabilita dal combinato disposto degli artt. 15, comma 7, del d. lgs. 502/1992 e dall’art. 26 del d.P.R. 483/1997.
16. Il primo ed il secondo motivo dell’appello principale sono pertanto fondati, dal momento che – in ragione della natura dell’incarico - l’Azienda non era tenuta all’integrale applicazione della procedura concorsuale disciplinata dall’art. 26 del d.P.R. 483/1997, e pertanto legittimamente ha fatto applicazione solo parziale (quanto alla valutazione dei titoli, ma non anche alla strutturazione delle prove di esame) del citato regolamento, senza con ciò violare il principio di tipicità degli atti e dei provvedimenti amministrativi.
17. L’appellata Buquicchio, con memoria depositata il 2 maggio 2020, ha riproposto in appello le censure del ricorso di primo grado non esaminate dal T.A.R.
L’Azienda ha dedotto, come ricordato, l’inammissibilità di tali motivi: riproposti però dall’appellata con atto notificato il 1° luglio 2020 e depositato il successivo 10 luglio, denominato “Motivi nuovi in appello ex art. 104, terzo comma, c.p.a.”. 
Sostiene l’appellata che “il presente atto di motivi aggiunti in appello consegue all’intervenuta conoscenza, in corso appunto di giudizio di appello, di documenti non prodotti in primo grado. Documenti acquisiti dall’appellata Dr.ssa Buquicchio in esito a istanza di accesso agli atti della procedura di concorso. Le illegittimità denunziate nel terzo motivo del ricorso di primo grado, relativo alla valutazione dei titoli di merito, trovano conferma nei documenti acquisiti; documenti dai quali altresì emergono ulteriori illegittimità, pure riferite alla fase di valutazione dei titoli. La riconosciuta fondatezza delle suddette nostre censure potrà comportare il totale sovvertimento dell’ordine di graduatoria, con la Dr.ssa Buquicchio conseguentemente collocata al primo posto e il Dott. Romita retrocesso al secondo posto. Questo se tali nostre censure saranno integralmente accolte; se accolte invece solo in parte la Dr.ssa Buquicchio pur sempre avrà diritto al secondo posto in graduatoria, a fronte del quinto e ultimo posto che le fu assegnato. (….) Il T.A.R., ritenuto fondato il secondo motivo e conseguentemente accolto il ricorso, ha espressamente dichiarati assorbiti gli altri tre motivi di gravame. Riveste però adesso prioritaria importanza, in relazione alle integrazioni che con il presente atto ad esso saranno operate, il terzo degli elencati motivi di primo grado come detto riguardante la fase di valutazione dei titoli. E quindi, se il terzo motivo sarà integralmente accolto, con affermazione anche implicita del diritto della Dr.ssa Buquicchio al primo posto in graduatoria, ben potrà codesto Consiglio di Stato esimersi dall’esaminare gli altri due motivi di primo grado”.
In forza di tale prospettazione chiede l’esame prioritario del terzo motivo dell’originario ricorso di primo grado, come integrato dal mezzo in esame.
18. Osserva il Collegio che tale gravame è inammissibile, come eccepito dall’appellante incidentale (la quale ha evidentemente interesse a coltivare tale eccezione, vista la resistenza della difesa della dottoressa Buquicchio all’appello incidentale anche nella parte in cui tale mezzo tende a preservare, attraverso la deduzione del vizio di ultrapetizione, l’efficacia del contratto relativo all’incarico di gastroenterologia).
L’art. 104, comma 3, cod. proc. amm. stabilisce che nel giudizio di appello “Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati”.
I motivi aggiunti devono dunque attenere a vizi derivanti dalla conoscenza di documenti non prodotti nel giudizio di primo grado, e rispetto a tale conoscenza se ne deve valutare evidentemente la tempestività.
L’appellante incidentale, nel primo scritto difensivo successivo alla proposizione di tali motivi aggiunti (la memoria di replica depositata il 22 settembre 2020), ha eccepito l’inammissibilità e l’irricevibilità di tale mezzo, osservando che “Non viene specificato quando sia stata presentata l'istanza di accesso agli atti, di cui l'appellata non deposita copia, né si fa cenno ad un ipotetico illegittimo diniego di accesso”.
La difesa dell’appellata Buquicchio ha eccepito la natura di memoria non di replica di tale scritto difensivo, e conseguentemente la sua tardività, sulla base dell’assunto che essa non replicherebbe ai contenuti della memoria della stessa difesa Buquicchio depositata il 12 settembre.
L’assunto è infondato.
La memoria in questione, depositata il 22 settembre 2020, è il primo atto difensivo successivo alla proposizione dei motivi aggiunti in appello (ai quali replica), e contiene altresì argomenti di replica (anche) ai temi oggetto della memoria Buquicchio del 12 settembre 2020 (quali la pretesa inammissibilità della procura ad litem).
Essa pertanto va qualificata, rispetto alla citata memoria del 12 settembre 2020 della difesa Buquicchio, come memoria di replica, ed è dunque tempestiva rispetto al termine di cui all’art. 73, comma 1, cod. proc. amm.
19. Nel merito dell’eccezione, la difesa dell’appellata Buquicchio nella memoria del 23 settembre 2020 sostiene che la stessa sarebbe generica (dal momento che non contiene l’indicazione del dies a quo di decorrenza del termine per impugnare) e carente di prova (perché la prova della tardività dell’impugnazione incombe sulla parte che la eccepisce, secondo quanto affermato dalla sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V n. 7389/2019).
Osserva il Collegio che il richiamo all’orientamento giurisprudenziale formatosi in tema di “verifica della piena conoscenza dell’atto lesivo da parte del ricorrente, al fine di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale” (così la citata sentenza n. 7389/2019) non sia coerente alla fattispecie in esame.
I motivi aggiunti in appello si qualificano normativamente come un’eccezione alla regola del divieto dei nova nel giudizio di secondo grado, e l’art. 104, comma 3, cod. proc. amm. individua come fatto che legittima tale eccezione la sopravvenienza di documenti non versati nel giudizio di primo grado.
Siffatta disciplina del mezzo processuale impone non una generica affermazione della sussistenza del fatto legittimante, ma quanto meno una precisa enunciazione dello stesso (con indicazione dei relativi presupposti fattuali) da parte di chi intenda avvalersi del rimedio.
Nel caso di specie la parte che ha proposto il mezzo non ha indicato, né allegato, i documenti sopravvenuti, e neppure ha riferendosi genericamente alla documentazione relativa alla valutazione dei titoli dei candidati per la branca di dermatologia (tale documentazione peraltro non è stata neppure allegata al ricorso, ma prodotta in giudizio solo in data 31 agosto 2020).
Soprattutto, non risulta evincibile la data di ostensione dei documenti medesimi, né la data in cui gli stessi sarebbero stati richiesti (in disparte il rilievo che la prova di tali fatti legittimanti non è nella disponibilità della parte che ha sollevato l’eccezione, ma della parte che sulla base di tali fatti ha proposto - in deroga al generale divieto dei nova in appello - il mezzo).
20. Peraltro nel caso di specie ciò che appare dirimente è il fatto che nel ricorso di primo grado, notificato il 27 gennaio 2020, il procuratore della dottoressa Buquicchio ha specificato (pag. 5) che “La ricorrente ha avuto conoscenza dell’esito del concorso e dell’approvazione degli atti concorsuali in data 23 dicembre 2019, a seguito di istanza di accesso alla relativa documentazione. Altri atti sono stati messi a sua disposizione in data 13 gennaio 2020”: senza alcun riferimento ad eventuali, ulteriori istanze a quella data inevase.
Dunque i termini per dedurre (o integrare) motivi di censura afferenti pretesi vizi risultanti dalla documentazione richiesta ed ottenuta decorrevano, nel caso di specie, dal 13 gennaio 2020 (secondo la stessa affermazione della parte), giacché alla data di notifica del ricorso di primo grado non risultavano istanze di accesso non evase.
Né varrebbe in contrario allegare che la ricorrente in primo ha, successivamente alla proposizione del ricorso di primo grado, ulteriormente esercitato il proprio diritto di accesso: in disparte il rilievo che una simile circostanza si sarebbe dovuta allegare e documentare come fatto legittimante ex art. 104, comma 3, cod. proc. amm., quanto meno in replica all’eccezione, tuttavia anche ove così fosse si tratterebbe di un’iniziativa tardiva, in quanto la domanda ostensiva formulata non in modo omnicomprensivo ma per scansioni plurime e progressive, se in tesi risponde ad una facoltà dell’interessato, non può comunque fondatamente sorreggere la pretesa di procrastinare in tal modo ad libitum la decorrenza del termine decadenziale per l’impugnazione dei relativi atti, o per la formulazione di nuovi motivi avverso tali provvedimenti (Consiglio di Stato, sez. V, sentenze n. 2909/2019 e n. 5717/2019). 
L’atto denominato “motivi nuovi in appello” depositato il 10 luglio 2020 dall’appellata Buquicchio è pertanto inammissibile.
21. L’appellata Buquicchio ha, come detto, riproposto nel giudizio di appello i motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal  T.A.R.
In argomento è infondata l’eccezione d’inammissibilità dell’Azienda appellante, secondo cui l’appellata avrebbe dovuto riproporre tali censure con appello incidentale e non con memoria: non è infatti riscontrato il presupposto di tale eccezione, a mente del quale il primo giudice avrebbe ritenuto tali motivi “sostanzialmente infondati”, dal momento che la sentenza chiaramente non li ha esaminati, dichiarandoli assorbiti dalla statuizione di accoglimento del secondo motivo di ricorso e di annullamento dell’avviso pubblico (con conseguente effetto caducante sugli atti e sui contratti a valle).
Prevede in proposito l'art. 101, comma 2, cod. proc. amm. che “Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell'atto di appello o, per le parti diverse dall'appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio”.
Nel caso di specie l’appellata ha depositato rituale memoria con cui ha riproposto tali censure in data 2 maggio 2020, a fronte della notifica del ricorso in appello avvenuta il 16 marzo 2020.
22. Con il primo motivo del ricorso di primo grado, la dottoressa Buquicchio ha dedotto “Violazione art.25 d.P.R. 10.12.1997 n.483 e art.15, comma 7, d.Lgs 30.12.1992 n.502 - Violazione dell’art.9, comma 2, d.P.R. n.487/1994 - Violazione del combinato disposto dato dagli artt.36, comma 2, d.Lgs


n.165/2001 e 35, comma 3, lett. e), stesso testo normativo - Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria e motivazione”.
La ricorrente lamenta che i componenti della Commissione esaminatrice non fossero forniti delle specifiche competenze, e in particolare che la Commissione fosse composta dai Direttori dei reparti di dermatologia, di gastroenterologia e di reumatologia dell’Ospedale Policlinico di Bari.
La censura è infondata.
La procedura in questione mirava, come detto, alla selezione di un dermatologo, di un gastroenterologo e di un reumatologo.
La ricorrente lamenta che nella Commissione vi fosse un solo membro dotato di “specifiche competenze” in dermatologia (il Direttore del relativo reparto).
Osserva in merito il Collegio anzitutto che il richiamo, fra i parametri normativi, alla disposizione regolamentare di cui all’art. 25 del d.p.r. 483/1997 sconta il medesimo vizio già esaminato a proposito dell’art. 26 del medesimo regolamento, in ragione della natura della fattispecie.
La censura, poi, sconta un ulteriore vizio logico: quello conseguente alla mancata considerazione della natura interdisciplinare della procedura (riveniente dalla specificità del progetto CROSS, e dall’esigenza di gestione multidisciplinare di malattie croniche complesse cui è ispirato il richiamato Accordo Stato — Regioni), e alla conseguente necessità di riferire l’attributo delle “specifiche competenze” non già a ciascun singolo componente, bensì alla Commissione nel suo complesso (dal momento che nel caso in esame ogni componente era certamente dotato di specifiche competenze per una delle discipline oggetto di valutazione, e che a voler portare alle estreme conseguenze il ragionamento della ricorrente la Commissione sarebbe stata composta da esperti di una sola disciplina, con pregiudizio per i candidati delle altre due), come peraltro in materia concorsuale già affermato dalla sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato n. 5137/2015.
In conseguenza non risulta violato nessuno degli ulteriori parametri normativi invocati dalla ricorrente.
22. Con il terzo motivo del ricorso di primo grado la ricorrente deduce “Violazione artt.8, comma 2, e 9, comma 6, d.P.R. 10.12.1997 n.483 - Violazione e falsa applicazione art.27 d.P.R. n.483/1997 - Violazione art.11, comma 1, lett.b) e c), d.P.R. n.483/1997, anche in relazione all’art.3 L. n.241/1990 - Eccesso di potere per manifesta illogicità; travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti, difetto di motivazione”.
Il motivo concerne la valutazione dei titoli nella selezione dello specialista in dermatologia.
L’Azienda appellante ha dedotto l’inammissibilità per difetto d’interesse della censura, in quanto la ricorrente in primo grado, classificatasi quinta ed ultima nella relativa graduatoria, non riuscirebbe neppure in accoglimento di tale censura, in ragione della formulazione della stessa, ad assicurarsi il bene della vita: “Quand’anche fosse vero che i titoli della prima classificata siano stati sovrastimati, oppure sottostimati quelli della ricorrente, quest’ultima nulla dice sui titoli delle altre tre concorrenti che la precedono nella graduatoria, la qual cosa rende inammissibili le censure, per carenza di interesse”.
L’eccezione è in effetti fondata: nondimeno la censura in esame è altresì infondata nel merito.  
22.1. Il mezzo, per una parte, censura per manifesta illogicità la scelta della Commissione di non attribuire un punteggio aggiuntivo a titoli di cui la ricorrente aveva dichiarato il possesso (“elevati voti di laurea e di specializzazione”; “eventuali borse di studio”; “attestati di idoneità per specifiche attività mediche”).
In disparte l’estrema genericità ed indeterminatezza dell’indicazione degli elementi, in tesi sintomatici di un particolare merito, che non sarebbero stati adeguatamente valorizzati, ciò che appare dirimente è che la censura poggia sull’apodittica affermazione della difformità di tale opzione valutativa rispetto alla “prassi in tutti i concorsi per titoli o titoli ed esami” (peraltro indimostrata), senza l’indicazione di un parametro normativo che avrebbe dovuto, nello specifico, premiare proprio gli specifici titoli posseduti dall’interessata.
22.2. Per altro verso la censura lamenta le conseguenze, in punto di attribuzione di punteggi e di “peso” così assunto dalla prova orale, della scelta di non prevedere la prova scritta e la prova pratica, oggetto del secondo motivo di ricorso, e sconta pertanto le medesime ragioni d’infondatezza. 
22.3. Infine, lamenta la ricorrente che la valutazione delle pubblicazioni scientifiche dei candidati, nonché del complessivo curriculum formativo e professionale degli stessi, è stata motivata unicamente con l’attribuzione di un punteggio numerico, e non anche in forma analitica.
Anche questo profilo di censura risulta infondato, perché oltre ad impingere nel merito dell’esercizio dell’attività tecnico-discrezionale della Commissione tralascia di considerare che, come dedotto dall’Azienda, l’attribuzione dei punteggi è avvenuta in applicazione dei criteri e dei sottocriteri indicati nell’Allegato 1 alla Deliberazione di indizione  dell’avviso pubblico n. 1137 del 1° agosto 2019, in conformità a quanto previsto dal d.P.R. 483/1997.
23. Il quarto motivo del ricorso di primo grado lamenta “Violazione art.9, commi 3 e 6, d.P.R. n. 483/1997”, e deduce il mancato espletamento di alcuni adempimenti relativi alla prova orale, previsti dalla disposizione invocata.
La censura poggia sul medesimo – infondato – assunto che sorregge il secondo motivo del ricorso.
Come già chiarito, l’impugnato avviso pubblico non soggiace al regime previsto dal d.P.R. 483/1997, che ha richiamato unicamente in punto di disciplina della valutazione dei titoli.
24. In accoglimento dell’appello principale, e in conseguente riforma della sentenza impugnata, deve pertanto respingersi il ricorso di primo grado.
L’accoglimento dei motivi di appello principale relativi alla censura accolta dal T.A.R., e il rigetto di tutti gli altri motivi del ricorso di primo grado, comportando la riforma della sentenza gravata e il rigetto del ricorso di primo grado esimono il Collegio dall’esame dell’ulteriore motivo dell’appello principale relativo al vizio di ultrapetizione di tale sentenza, nonché dall’esame dell’appello incidentale (con cui sono state peraltro formulate analoghe censure).
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello principale e pertanto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado.
Condanna la ricorrente in primo grado Rosalba Buquicchio al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in complessivi euro tremila/00, oltre accessori come per legge, in ragione di euro millecinquecento/00 oltre accessori in favore dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, e di euro millecinquecento/00 oltre accessori in favore della controinteressata Contaldo Antonella.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2020 con l'intervento dei magistrati:


Roberto Garofoli,	Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti,	Consigliere
Raffaello Sestini,	Consigliere
Solveig Cogliani,	Consigliere
Giovanni Tulumello,	Consigliere, Estensore

Roberto Garofoli,	Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti,	Consigliere
Raffaello Sestini,	Consigliere
Solveig Cogliani,	Consigliere
Giovanni Tulumello,	Consigliere, Estensore



IL SEGRETARIO


Massima:
Processo amministrativo – Procura alle liti – Patrocinio facoltativo dell’Avvocatura di Stato – Scelta di conferire la procura ad avvocato del libero foro – Insindacabilità in via incidentale. 

Processo amministrativo – Appello - Motivi aggiunti – Limiti. 

Processo amministrativo – Abuso del processo – Motivi – Ordine di esame – Richiesta in appello - Ordine diverso da quello indicato in primo grado – È abuso del processo. 

Concorso - Sanitari – Disciplina – D.P.R. n. 483 del 1997 – Ambito di applicazione - Dirigenti medici da assumere a tempo indeterminato nei ruoli del Servizio sanitario nazionale. 

Concorso – Commissione di concorso – Concorso per sanitari - Dirigenti medici da assumere a tempo indeterminato nei ruoli del Servizio sanitario nazionale –Specifiche competenze della commissione – Sono riferite alla commissione e non ai singoli componenti. 

    In materia di patrocinio c.d. facoltativo o autorizzato dell’Avvocatura dello Stato previsto per una Amministrazione non statale, la validità della deliberazione richiesta perché l’Amministrazione possa avvalersi di avvocati del libero foro non può essere oggetto di sindacato incidentale in sede di esame dell’eccezione di nullità della procura ad litem sollevata - per difetto dei presupposti legittimanti la deroga alla difesa erariale - nel giudizio introdotto con il ricorso cui la procura si riferisce  (1).

      In materia di motivi aggiunti in appello ex art. 104, comma 3, c.p.a.., l’orientamento giurisprudenziale che richiede la “verifica della piena conoscenza dell’atto lesivo da parte del ricorrente, al fine di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale” deve applicarsi tenendo conto della peculiarità del rimedio, dal momento che i motivi aggiunti in appello si qualificano normativamente come un’eccezione alla regola del divieto dei nova nel giudizio di secondo grado e che l’art. 104, comma 3, c.p.a. individua come fatto che legittima tale eccezione la sopravvenienza di documenti non versati nel giudizio di primo grado: conseguentemente, ove venga eccepita la tardività di tale mezzo, la parte che lo ha proposto ha l’onere di allegare la sopravvenienza del fatto legittimante, di natura eccezionale rispetto al generale divieto di introdurre nuove domande, non nel senso di una generica affermazione della sussistenza in astratto del fatto legittimante, ma quanto meno in termini di una precisa enunciazione dello stesso, con indicazione dei relativi presupposti fattuali concreti. 

      La richiesta, nel corso del giudizio di appello, di una nuova e diversa graduazione dei motivi del ricorso di primo grado, rispetto a quella prospettata nel giudizio di prime cure e ribadita nelle precedenti fasi del giudizio di impugnazione, integra un venire contra factum proprium che costituisce abuso dello strumento processuale. 

    La disciplina regolamentare contenuta nel d.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483 - espressamente derogata, per l’emergenza SARS-COV2, dall’art. 251, comma 4, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito dalla l. 17 luglio 2020, n. 77 - concerne la selezione concorsuale dei dirigenti medici da assumere a tempo indeterminato nei ruoli del Servizio sanitario nazionale, ma non anche la selezione dei dirigenti medici assunti con contratto a tempo determinato per progetti specifici ex art. 15-octies, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (2).

    In materia di procedure concorsuale per l’assunzione di dirigenti medici del servizio sanitario nazionale, le “specifiche competenze” richieste per la composizione della Commissione d’esame si riferiscono alla Commissione nel suo insieme, e non ai singoli componenti, specie laddove la procedura concorsuali miri alla selezione di medici da inserire nell’ambito di un progetto multidisciplinare, implicante competenze specialistiche diverse da reclutare nell’ambito della medesima procedura  (3). 
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(1) Ad avviso della Sezione la rispondenza di tale provvedimento allo standard motivatorio legale non può essere sindacata incidentalmente, in sede di esame di verifica della validità della procura, trattandosi di provvedimento che, ove non ritualmente impugnato, deve ritenersi valido ed efficace sul piano della costituzione dei relativi effetti dispositivi. 
 
(2) Il Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale, approvato con d.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483, è attuativo della previsione di rango primario contenuta nell’art. 18, primo comma, del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502: “Il Governo, con atto regolamentare, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome, adegua la vigente disciplina concorsuale del personale del Servizio sanitario nazionale alle norme contenute nel presente decreto ed alle norme del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, in quanto applicabili, prevedendo: a) i requisiti specifici, compresi i limiti di età, per l'ammissione; b) i titoli valutabili ed i criteri di loro valutazione; c) le prove di esame; d) la composizione delle commissioni esaminatrici; e) le procedure concorsuali; f) le modalità di nomina dei vincitori; g) le modalità ed i tempi di utilizzazione delle graduatorie degli idonei”. 
Tale disposizione regola l’accesso alla dirigenza medica sanitaria, secondo la disciplina del personale medico del servizio sanitario nazionale recata dal Titolo V d.lgs. n. 502 del 1992.
Il richiamato Titolo V disciplina la dirigenza sanitaria “collocata in un unico ruolo” (art. 15, comma1): laddove il riferimento al ruolo, unitamente ai plurimi contenuti incompatibili con un diverso significato rinvenibili nell’intero articolato normativo, hanno riguardo a dirigenti medici in servizio a tempo indeterminato.
Conseguentemente, laddove il successivo comma 7 del citato art. 15  stabilisce che “Alla dirigenza sanitaria si accede mediante concorso pubblico per titoli ed esami, disciplinato ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica 10 dicembre 1997, n. 483 ivi compresa la possibilità di accesso con una specializzazione in disciplina affine. (….)”, si riferisce (implicitamente, ma – ad un’interpretazione letterale e sistematica - inequivocamente) alla tipologia di accesso alla dirigenza disciplinata dal medesimo art. 15 (cui il successivo art. 18 ha riguardo nel rinvio alla fonte regolamentare per le modalità di svolgimento delle relative selezioni).
Nondimeno, il legislatore nel corpo del medesimo articolato normativo ha distinto diverse tipologie (e relativi regimi) di incarichi: prevedendo – agli artt. 15–septies e 15–octies – forme di assunzione a tempo determinato.
Come ricordato, ad esempio, in materia di stabilizzazione dal Consiglio di Stato (sez. IV, sentenza n. 426 del 2018), “i dirigenti assimilabili a quelli previsti dall'art. 19, comma 6, d.lgs. n. 165 del 2001 sono solo quelli contemplati dall'art. 15-septies, comma 1, d.lgs. n. 502 del 1992 e non anche quelli di cui all'art. 15-septies, comma 2 (né, tanto meno, quelli di cui al successivo art. 15-octies)”.
Ne deriva che la complessiva trama normativa in esame, frutto peraltro di significativi interventi anche successivi all’originario disegno, contempla, accanto all’ipotesi (principale) di lavoro a tempo indeterminato dei dirigenti sanitari, soggetta all’ordinaria disciplina, anche ipotesi di assunzioni a tempo determinato assistite da minori garanzie, ma nel contempo affidate ad un regime di più agile costituzione del rapporto.
Oltre alle ipotesi di cui all’art. 15-septies, richiamate dall’arresto da ultimo citato, l’art. 15-octies (inserito dall'art. 13, comma 1, d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229) d.lgs. n. 502 del 1992 prevede che “Per l'attuazione di progetti finalizzati, non sostitutivi dell'attività ordinaria, le aziende unità sanitarie locali e le aziende ospedaliere possono, nei limiti delle risorse di cui all'articolo 1, comma 34-bis, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, a tal fine disponibili, assumere con contratti di diritto privato a tempo determinato soggetti in possesso di diploma di laurea ovvero di diploma universitario, di diploma di scuola secondaria di secondo grado o di titolo di abilitazione professionale, nonché di abilitazione all'esercizio della professione, ove prevista”.
Tale disposizione non prevede – a differenza di quelle precedentemente esaminate – il rinvio alle forme di selezione disciplinate dal Regolamento di cui al d.P.R. n. 483 del 1997. ​​​​​​​