Servizio di presidio antincendio da svolgersi lungo le tratte in esercizio delle autostrade siciliane

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 00467/2022 REG.PROV.COLL.
N. 01358/2021 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la  Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1358 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da Elisicilia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Bonaventura Lo Duca, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Catania, Piazza Cavour n. 14; 

contro
Consorzio per le Autostrade Siciliane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Ivan Randazzo in Catania, via Nicola Coviello, n. 27; 

nei confronti
Gsa - Gruppo Servizi Associati S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con mandanti Evolve Consorzio Stabile e RO.S.S. – Road Safety Services S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Mazzeo, Paolo Caruso e Maria Sara Derobertis, con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Roma, via Eustachio Manfredi 5 e con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia; Evolve Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; Ro.S.S. - Road Safety Services S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; 

per l'annullamento, previa concessione di misure cautelari monocratiche e successiva conferma collegiale,
- - per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 
- del decreto dirigenziale n. 501 del 26.8.2021 di presa d’atto del verbale di gara e aggiudicazione al costituendo RTI con Gruppo Servizi Associati S.p.a. mandataria e Evolve Consorzio Stabile e RO.S.S. - ROAD SAFETY SERVICES SRL mandanti, della gara bandita dal Consorzio per le Autostrade Siciliane avente per oggetto: “Servizio di presidio antincendio, da svolgersi lungo le tratte in esercizio delle autostrade siciliane A/18 Messina Catania ed A/20 Messina Palermo, per un periodo di dodici mesi” - CIG 8692109B40”,
- del verbale di seduta di gara del 6.8.2021, riportante la graduatoria finale della gara bandita dal Consorzio per le Autostrade Siciliane avente per oggetto: “Servizio di presidio antincendio, da svolgersi lungo le tratte in esercizio delle autostrade siciliane A/18 Messina Catania ed A/20 Messina Palermo, per un periodo di dodici mesi” - CIG 8692109B40”, 
- del verbale della seduta di gara del 26.8.2021 e della proposta di aggiudicazione al costituendo RTI con Gruppo Servizi Associati S.p.a. mandataria e Evolve Consorzio Stabile e RO.S.S. – ROAD SAFETY SERVICES SRL mandanti, ancorché non conosciuti, - del provvedimento (di data e numero non conosciuti) con cui è stata disposto l’esecuzione anticipata del servizio al raggruppamento aggiudicatario a far data dal 29.8.2021, 
- degli ulteriori atti e verbali di gara, ancorché non conosciuti, e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente, anche se non conosciuto dalla ricorrente, ivi compresi, in via subordinata, tutti gli atti di gara, tra cui: il Decreto Dirigenziale n. 173/DATE/2021 del 1.4.2021 recante determina a contrarre; il bando di gara ed il disciplinare di gara e i Modelli di partecipazione alla gara alla stessa; il Progetto del Servizio, costituito dagli elaborati denominati “Relazione Generale” “Capitolato Speciale d’Appalto – Parte Generale”, “Capitolato Speciale d’Appalto – Parte Tecnica” ed i chiarimenti di gara per i motivi di seguito indicati; di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso, consequenziale;
- - quanto al ricorso ex art. 116 c.p.a. per l’accesso ai documenti amministrativi depositato in data 12 ottobre 2021:
per la dichiarazione dell’illegittimità del rigetto formatosi sull’istanza di accesso agli atti avanzata dalla ricorrente, a mezzo pec, in data 27.8.2021;
per l’annullamento della nota di risposta all’istanza di accesso agli atti, trasmessa a mezzo pec, in data 28.9.2021, con cui è stato concesso l’accesso parziale alla documentazione richiesta; 
per la declaratoria del diritto della ricorrente all’accesso a tutti i documenti richiesti;
per la condanna del Consorzio per le Autostrade Siciliane all’esibizione e consegna di copia dei predetti documenti;
- - per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 11 novembre 2021, per l'annullamento, previa concessione di misure cautelari collegiali degli atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo, e in particolare:
- del decreto dirigenziale n. 501 del 26.8.2021 di presa d’atto del verbale di gara e aggiudicazione al costituendo RTI con Gruppo Servizi Associati S.p.a. mandataria e Evolve Consorzio Stabile e RO.S.S. - ROAD SAFETY SERVICES SRL mandanti, della gara bandita dal Consorzio per le Autostrade Siciliane avente per oggetto: “Servizio di presidio antincendio, da svolgersi lungo le tratte in esercizio delle autostrade siciliane A/18 Messina Catania ed A/20 Messina Palermo, per un periodo di dodici mesi” - CIG 8692109B40”, 
- del verbale di seduta di gara del 6.8.2021, riportante la graduatoria finale della gara bandita dal Consorzio per le Autostrade Siciliane avente per oggetto: “Servizio di presidio antincendio, da svolgersi lungo le tratte in esercizio delle autostrade siciliane A/18 Messina Catania ed A/20 Messina Palermo, per un periodo di dodici mesi” - CIG 8692109B40”, 
- del verbale della seduta di gara del 26.8.2021 e della proposta di aggiudicazione al costituendo RTI con Gruppo Servizi Associati S.p.a. mandataria e Evolve Consorzio Stabile e RO.S.S. – ROAD SAFETY SERVICES SRL mandanti, ancorché non conosciuti,
- del provvedimento (di data e numero non conosciuti) con cui è stata disposto l’esecuzione anticipata del servizio al raggruppamento aggiudicatario a far data dal 29.8.2021, 
- degli ulteriori atti e verbali di gara, ancorché non conosciuti, e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente, anche se non conosciuto dalla ricorrente, ivi compresi, in via subordinata, tutti gli atti di gara, tra cui: il Decreto Dirigenziale n. 173/DATE/2021 del 1.4.2021 recante determina a contrarre; il bando di gara ed il disciplinare di gara e i Modelli di partecipazione alla gara alla stessa; il Progetto del Servizio, costituito dagli elaborati denominati “Relazione Generale” “Capitolato Speciale d’Appalto – Parte Generale”, “Capitolato Speciale d’Appalto – Parte Tecnica” ed i chiarimenti di gara per i motivi di seguito indicati; di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso, consequenziale;
- - per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati in data 20 dicembre 2021, per l’annullamento degli atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo, e in particolare:
- del decreto dirigenziale n. 501 del 26.8.2021 di presa d’atto del verbale di gara e aggiudicazione al costituendo RTI con Gruppo Servizi Associati S.p.a. mandataria e Evolve Consorzio Stabile e RO.S.S. - ROAD SAFETY SERVICES SRL mandanti, della gara bandita dal Consorzio per le Autostrade Siciliane avente per oggetto: “Servizio di presidio antincendio, da svolgersi lungo le tratte in esercizio delle autostrade siciliane A/18 Messina Catania ed A/20 Messina Palermo, per un periodo di dodici mesi” - CIG 8692109B40”, 
- del verbale di seduta di gara del 6.8.2021, riportante la graduatoria finale della gara bandita dal Consorzio per le Autostrade Siciliane avente per oggetto: “Servizio di presidio antincendio, da svolgersi lungo le tratte in esercizio delle autostrade siciliane A/18 Messina Catania ed A/20 Messina Palermo, per un periodo di dodici mesi” - CIG 8692109B40”, 
- del verbale della seduta di gara del 26.8.2021 e della proposta di aggiudicazione al costituendo RTI con Gruppo Servizi Associati S.p.a. mandataria e Evolve Consorzio Stabile e RO.S.S. – ROAD SAFETY SERVICES SRL mandanti, ancorché non conosciuti, 
- del provvedimento (di data e numero non conosciuti) con cui è stata disposto l’esecuzione anticipata del servizio al raggruppamento aggiudicatario a far data dal 29.8.2021, 
- degli ulteriori atti e verbali di gara, ancorché non conosciuti, e di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o conseguente, anche se non conosciuto dalla ricorrente, ivi compresi, in via subordinata, tutti gli atti di gara, tra cui: il Decreto Dirigenziale n. 173/DATE/2021 del 1.4.2021 recante determina a contrarre; il bando di gara ed il disciplinare di gara e i Modelli di partecipazione alla gara alla stessa; il Progetto del Servizio, costituito dagli elaborati denominati “Relazione Generale” “Capitolato Speciale d’Appalto – Parte Generale”, “Capitolato Speciale d’Appalto – Parte Tecnica” ed i chiarimenti di gara per i motivi di seguito indicati; di ogni atto e/o provvedimento presupposto, connesso, consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio per le Autostrade Siciliane e di Gsa – Gruppo Servizi Associati S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2022 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con ricorso notificato e depositato in data 27 agosto 2021 la deducente ha rappresentato quanto segue.
Il Consorzio per le Autostrade Siciliane ha indetto in data 1 aprile 2021, con bando spedito per la pubblicazione alla G.U.U.E. del 6 aprile 2021, una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’aggiudicazione dell’appalto del “Servizio di presidio antincendio, da svolgersi lungo le tratte in esercizio delle Autostrade Siciliane A18 Messina-Catania e A20 Messina-Palermo”, per un periodo di 12 mesi – CIG 8692109B40.
Il criterio di aggiudicazione stabilito è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, comma 2, del codice dei contratti, prevedendo l’attribuzione di 75 punti massimi per l’offerta tecnica e 25 punti massimi per l’offerta economica; l’importo complessivo del servizio di presidio antincendio, è stato determinato in € 8.041.053,64, di cui € 7.862.860,180 per importo a base d’asta, comprensivi di € 6.172.284,98 per costi della manodopera ed € 178.193,46 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso d’asta.
Come si legge nella relazione generale (punto 3) il Consorzio per le Autostrade Siciliane ha previsto, quale misura compensativa transitoria, in linea con quanto espresso dalle Commissione Permanente per le Gallerie con delibere del 30 dicembre 2019 prot. n. 11328 e successiva del 6 febbraio 2020 prot. n. 1446, un servizio di presidio antincendio per n. 40 gallerie, al fine di mitigare possibili situazioni di pericolo a seguito di eventi di varia natura che si possono verificare all’interno dei fornici: conseguenze di atti dolosi, incidenti involontari di origine umane, materiale o naturale, rischi di incendio o rischi di natura accidentale.
L’attività consiste nella predisposizione di un presidio antincendio a servizio di più gallerie, opportunamente posizionato in corrispondenza di selezionati svincoli autostradali, al fine di consentire in tempi brevi un pronto intervento delle squadre ivi posizionate.
Alla gara hanno preso parte quattro operatori economici; all’esito della stessa il punteggio riportato dalla prima classificata - RTI Gsa - Gruppo Servizi Associati S.p.a./Evolve Consorzio Stabile/RO.S.S. – Road Safety Services S.r.l. - è stato pari a 100,000 mentre Elisicilia S.r.l. è giunta seconda conseguendo il punteggio di 76,439 (verbale del 6 agosto 2021).
L’Amministrazione ha fissato per il 26 agosto 2021 un’ulteriore seduta in cui la commissione di gara ha proceduto a formalizzare la proposta di aggiudicazione; lo stesso giorno, la stazione appaltante ha provveduto ad approvare i verbali di gara e aggiudicare il servizio in favore del RTI Gsa - Gruppo Servizi Associati S.p.a./Evolve Consorzio Stabile/RO.S.S. – Road Safety Services S.r.l.. 
Il Consorzio per le Autostrade Siciliane ha, altresì, preannunciato alla deducente (gestore del servizio) con nota prot. 24421 del 26 agosto 2021 che il servizio de quo si sarebbe concluso il 28 agosto 2021 e si è determinato a disporre l’esecuzione anticipata in favore del raggruppamento aggiudicatario, già a far data dal 29 agosto 2021.
Infine, la stazione appaltante ha omesso di pubblicare i verbali di gara, se non quello del 6 agosto 2021.
1.1. Si è costituita in giudizio Gsa - Gruppo Servizi Associati S.p.a. chiedendo di respingere, perché inammissibile e comunque infondato, il ricorso e, prima ancora, l’istanza cautelare monocratica avanzata.
Si è altresì costituito in giudizio il Consorzio per le Autostrade Siciliane chiedendo la declaratoria di inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità del ricorso e della domanda cautelare, ovvero il rigetto degli stessi.
1.2. Con decreto 28 agosto 2021, n. 497 è stata rigettata la domanda di misura cautelare provvisoria ex art. 56 cod. proc. amm..
1.3. Alla camera di consiglio del 14 settembre 2021 il difensore della parte ricorrente ha chiesto un differimento per la proposizione di motivi aggiunti.
1.4. La società deducente ha proposto ricorso ex art. 116 cod. proc. amm., notificato e depositato in data 12 ottobre 2021.
Quindi, alla camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2021 il difensore della parte ricorrente ha chiesto un rinvio, non avendo potuto procedere alla notifica del ricorso per motivi aggiunti. 
1.5. Con ricorso notificato in data 28 ottobre 2021 e depositato in data 11 novembre 2021 la società deducente ha proposto motivi aggiunti.
1.6. Alla camera consiglio del 18 novembre 2021 il difensore della società ricorrente ha dichiarato il venir meno dell’interesse alla istanza incidentale di accesso, proposta ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., e ha rinunciato all’istanza cautelare.
1.7. Con ricorso notificato in data 9 dicembre 2021 e depositato in data 20 dicembre 2021 la società deducente ha proposto ulteriori motivi aggiunti.
1.8. All’udienza pubblica del 26 gennaio 2022, presenti i difensori delle parti, come da verbale, dopo la discussione la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare, deve darsi atto che il difensore della parte ricorrente ha dichiarato alla camera di consiglio del 18 novembre 2021 - come da verbale - il venir meno dell’interesse all’istanza incidentale di accesso proposta ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm..
Il Collegio, pertanto, deve dichiarare l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso (istanza) proposto ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm..
2. Con il primo motivo del ricorso introduttivo del giudizio la società ricorrente ha dedotto i vizi di Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e difetto dei presupposti, illogicità manifesta. Violazione del principio di buon andamento, imparzialità, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa.
L’esponente - dopo aver ricordato che il Consorzio per le Autostrade Siciliane, omettendo di procedere alla verifica dei requisiti in capo al RTI aggiudicatario, senza attendere che l’aggiudicazione divenisse efficace, nonché il decorso del termine di stand still, ha disposto l’esecuzione anticipata del servizio in via d’urgenza, con inizio a far data dal 29 agosto 2021 - ha lamentato il difetto dei presupposti ex art. 32, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 nella vicenda che occupa.
Secondo la deducente, la consegna in via d’urgenza è un provvedimento di natura eccezionale adottato allorché ricorrano circostanze d’urgenza; l’Amministrazione, procedendo con l’esecuzione in via d’urgenza non ha eseguito le verifiche sul possesso dei requisiti prescritti e dichiarati e sulla immediata disponibilità del personale qualificato e delle attrezzature dichiarate in gara.
L’illogicità della determinazione della stazione appaltante - secondo l’esponente - risalta ancor di più considerato che il servizio nelle more avrebbe potuto essere assicurato dalla stessa ricorrente in ragione di una mera proroga tecnica ex art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, scelta, quest’ultima, che avrebbe assicurato anche un risparmio.
Le parti resistente e controinteressata hanno contrastato il motivo in esame.
2.1. Il motivo è infondato, e ciò consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità frapposta dalla parte controinteressata.
2.1.1. Ai sensi dell’art. 8, comma 1, del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, in relazione alle procedure pendenti disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2021​, “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l'esecuzione del contratto in via d'urgenza ai sensi dell'articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all'articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura” (lett. a)).
2.1.2. In ogni caso, l'esecuzione anticipata ovvero la violazione della clausola di stand still, quand’anche fosse stata illegittimamente disposta, non incide sulla legittimità dell'aggiudicazione definitiva, unico atto conclusivo del procedimento e definitivamente lesivo, potendo rilevare ai fini della valutazione della responsabilità, anche risarcitoria, solo nel caso in cui l'aggiudicazione sia illegittima per vizi propri (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 11 giugno 2020, n. 6422).
2.1.3. Infine, la proroga di un affidamento, oltre a essere sottoposta a stringenti limiti, non può essere considerata un diritto dell’operatore uscente, né comunque un’opzione che l’Amministrazione è tenuta a reputare preferibile rispetto all’affidamento in via d’urgenza al nuovo operatore (arg. ex T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 7 ottobre 2019, n. 11594). 
3. Con il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio la società ricorrente ha dedotto i vizi di Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 95 del Dlg.50/2016, e dell’art. 30 del D.Lgs. n. 50/2016 in relazione alla previsione di cui al punto 6 del disciplinare di gara. Violazione del principio di massima partecipazione e par condicio. Eccesso di potere per contraddittorietà. Violazione e/o falsa applicazione delle Linee Guida ANAC n. 2.
Argomenta la società ricorrente che il punto 6 del disciplinare di gara, nell’individuare i criteri ed i sub-criteri di selezione per l’attribuzione dei punteggi tecnici su 75 punti complessivi, assegna ben 27 punti in base a requisiti soggettivi di esperienza dell’operatore (come confermato con i chiarimenti al quesito 29), così penalizzando gli operatori economici che non possono vantare un’esperienza marcata, con riferimento ai servizi messi a bando, precludendo agli stessi di fatto di poter ottenere l’aggiudicazione del servizio (come avvenuto ai danni della deducente, che ha ottenuto un punteggio di almeno 20 punti in meno del RTI aggiudicatario, proprio con riferimento ai criteri di esperienza).
All’uopo la parte ricorrente ha richiamato le Linee Guida n. 2 dell’ANAC nonché gli artt. 95, comma 1, e 30 del d.lgs. n. 50/2016 e ha lamentato che la penalizzazione sui requisiti di natura soggettiva ha obbligato la stessa ad offrire (in relazione agli altri criteri previsti dall’offerta tecnica es. aspetti migliorativi, personale aggiuntivo ecc.) migliorie particolarmente costose, nel tentativo di compensare lo sbilanciamento dei criteri, subendo quindi anche una penalizzazione sulla componente economica dell’offerta, essendole impedito di formulare un ribasso più elevato (sì da falsare l’importo di aggiudicazione).
Dopo aver richiamato la giurisprudenza in punto di divieto di commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta, la deducente ha osservato che l’Amministrazione ha inserito tra i requisiti di valutazione dell’offerta il requisito di esperienza dell’impresa in misura preponderante e decisiva (oltre 1/3 del totale dei punti previsti), in violazione della normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici.
Ha aggiunto la deducente che la perplessità sui criteri di valutazione erano stati esposti attraverso una richiesta di chiarimento; l’Amministrazione ha risposto semplicemente precisando che i punti che fanno riferimento ad una esperienza pregressa sono 27 e non 28 finendo per ammettere che ben il 36%, dei punti destinati alla valutazione delle offerte tecniche, era riferita alle esperienze pregresse.
A questa percentuale va aggiunta la percentuale di punti tabellari ON/OFF (20 su 75 ovvero il 26,6%) che per loro stessa natura sono tali da poter essere ottenuti da tutti gli operatori economici partecipanti, con la conseguenza che i punteggi effettivamente discrezionali e orientati alla qualità del servizio sono limitati a 28 su 75 ovvero meno del 38% del totale.
Per la deducente, inoltre, l’aggiudicataria non ha avuto la necessità di potenziare la parte di offerta tecnica discrezionale, minimizzando gli investimenti e formulando un’offerta economica più bassa della stessa ricorrente, mentre quest’ultima non avrebbe potuto sovvertire il risultato neanche offrendo ribassi prossimi al 100%, considerando che il punteggio totale massimo conseguibile sulla parte economica era di 25 punti.
Le parti resistente e controinteressata hanno contrastato il motivo in esame.
3.1. Il motivo è infondato, e ciò consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità frapposta dalla parte controinteressata.
3.1.1. Giova premettere che a fronte di un orientamento giurisprudenziale “tradizionale” teso a vietare l’inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (in particolare, pregressa esperienza e certificazione di qualità) anziché alla qualità dell’offerta (alla stregua del principio ostativo alla commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri afferenti alla valutazione dell'offerta a fini di aggiudicazione), già con il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e, quindi, con il più recente decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 si è fatta strada un’applicazione attenuata del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri oggettivi di valutazione dell'offerta.
Tale evoluzione è stata condivisa sia dal Consiglio di Stato (Comm. Spec., parere n. 1767 del 2 agosto 2016), sia pure con alcune precisazioni e limiti, e dall’ANAC (cfr. le Linee guida n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1005, del 21 settembre 2016, aggiornate con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018), sempre con alcune precisazioni (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 22 febbraio 2021, n. 357).
E’ stato evidenziato, in particolare, che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione deve essere interpretato cum grano salis nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5808).
La giurisprudenza ha messo in risalto che il dogma di una assoluta ed invalicabile incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici, ma se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta.
E’ emersa, dunque, un’impostazione meno rigida dell’affermazione incondizionata del divieto, tuttavia mantenuta entro rigorosi limiti applicativi: in particolare, nel riconfermare il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, la giurisprudenza ha specificato che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte. 
Tale interpretazione rigorosa è stata giustificata:
- sul piano sistematico per l’esigenza, espressa dall’art. 95, comma 1 e 2, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento»; le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che i criteri di aggiudicazione non comportino vantaggi indebiti a singoli operatori economici a prescindere dai contenuti delle offerte;
- sul piano letterale perché il comma 6 del medesimo art. 95 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa, purché connesse all’oggetto dell’appalto.
Detto in altri termini, l’ammissibilità di aspetti attinenti al profilo soggettivo è condizionata al fatto che detti elementi non vengano apprezzati, in astratto, come requisito meramente soggettivo dell'impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all'oggetto dell'appalto e afferente all'offerta tecnica presentata, condizionando l'esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante e sempre che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916).
3.1.2. Premesso quanto sopra, per un appalto quale quello in esame - avente ad oggetto il “Servizio di presidio antincendio, da svolgersi lungo le tratte in esercizio delle Autostrade Siciliane A18 Messina-Catania e A20 Messina-Palermo” - la censurata scelta discrezionale della stazione appaltante si rivela immune dai vizi dedotti.
I sub-criteri che fanno riferimento ad una esperienza pregressa sono i seguenti (cfr. pag. 21 del disciplinare di gara): 
- curriculum dell’operatore economico (1.1.); 
- di aver svolto servizi antincendio in ambito autostradale (1.3.); 
- struttura organizzativa messa a disposizione per l'esecuzione del servizio - esperienza del coordinatore (2.1.);
- struttura organizzativa messa a disposizione per l'esecuzione del servizio - esperienza degli addetti (2.2.).
Il disciplinare di gara (cfr. sempre pag. 21) ha anche valorizzato il possesso di:
- certificazione ISO 14001 (5.1.);
- certificazione per la sicurezza e la salute ISO 39001 (5.2.).
Orbene, i sub-criteri 1.1., 1.3., 2.1. e 2.2., attinenti a profili di carattere soggettivo, appaiono senz’altro idonei a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta e risultano correlati all’oggetto dell’appalto nonché afferenti all’offerta tecnica presentata.
Sul punto appare opportuno ribadire che l’art. 95, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 - quanto ai criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo - prevede espressamente che possano rientrare in detti criteri 
“l'organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto” (lett. e)).
Quanto alla possibilità di valorizzare, ai fini di interesse, il possesso delle certificazioni in questione cfr. Cons. Stato, sez. III, 11 marzo 2019, n. 1635.
A giudizio del Collegio, infine, il “peso complessivo” di tali sub-criteri - per un totale di 27 punti - non incide in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (rappresentando, in definitiva, poco più di 1/4 del punteggio totale, pari a 100); si tratta, inoltre, di un numero di punti ampiamente minoritario rispetto a quello riconoscibile nel complesso all’offerta tecnica (75 punti; in altri termini, nella valutazione dell’offerta tecnica ben 48 punti sono riconducibili a sub-criteri non riguardanti profili soggettivi dell’operatore economico).
4. Con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo del giudizio la società ricorrente ha dedotto i vizi di Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 50 del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria. Violazione delle Linee Guida ANAC n. 13.
Lamenta la deducente che nella legge di gara (bando, disciplinare e capitolato) il Consorzio non ha previsto l’obbligo di riassorbimento del personale della ditta uscente in violazione dell’art. 50 del d.lgs. n. 50/2016.
Inoltre, ad apposita richiesta di chiarimenti (quesito 11) l’Amministrazione in ordine alla clausola sociale non ha fornito alcuna risposta, limitandosi a dire: “La documentazione di gara non specifica alcun contratto collettivo di lavori in quanto l’art. di elenco relativo al presidio antincendio è desunto dal listino Anas 2021, Manutenzione ordinaria, voce L.04.040”.
Dopo aver richiamato l’art. 50 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la parte ricorrente ha argomentato che la gara in questione attiene a servizi ad alta intensità di manodopera, in cui il costo della manodopera è ben superiore al 50% dell’importo totale del contratto e l’inserimento di apposita clausola sociale nel bando si pone come un obbligo inderogabile derivante dalla disposizione normativa soprarichiamata (all’uopo la deducente ha richiamato la relazione illustrativa alle Linee Guida ANAC n.13 “La disciplina delle clausole sociali”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 114 del 13 febbraio 2019). 
Secondo un orientamento della giurisprudenza amministrativa, inoltre, il bando nel quale risulta omessa una simile clausola è eterointegrato dalla legge, in tal modo colmandosi, in via suppletiva, le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla stazione appaltante; tuttavia, quand’anche si volesse fare applicazione di tale orientamento, il Consorzio avrebbe dovuto fare concreta applicazione dell’art. 50 del d.lgs. n. 50/2016, a tutela dei lavoratori attualmente impiegati nell’appalto, ciò che non è comunque avvenuto.
Le parti resistente e controinteressata hanno contrastato il motivo in esame.
4.1. Il motivo è inammissibile, come eccepito dalla parte resistente, e comunque infondato.
4.1.1. In primo luogo, la deducente fa valere tale affermata violazione senza però argomentare circa l’idoneità di tale vizio a determinare l’illegittimità della procedura di gara.
Con la censura in esame, invero, la deducente non ha prospettato alcuna lesione concreta ed attuale della propria sfera giuridica.
4.1.2. Inoltre, per consolidato orientamento la disposizione dell’art. 50 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 prevede l’inserimento della clausola sociale come mera facoltà delle stazioni appaltanti e, quindi, va escluso che l’obbligo di inserire nella lex specialis di gara la richiamata clausola derivi direttamente dalla disciplina nazionale dettata in materia di appalti pubblici (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III quater, 7 giugno 2019, n. 7468).
5. Con unico articolato motivo racchiuso nel ricorso per motivi aggiunti depositato in data 11 novembre 2021 la società ricorrente ha dedotto i vizi di Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83 e 87 del D.Lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e difetto dei presupposti. Violazione del principio di buon andamento, imparzialità, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa. Violazione del punto 3 del disciplinare di gara. Violazione del principio di par condicio.
Dopo aver richiamato il punto 3, lett. C), del disciplinare - in merito ai requisiti per la partecipazione alla gara - la società ricorrente ha argomentato che R.O.S.S. S.r.l., mandante del raggruppamento aggiudicatario, è in possesso di certificazione del proprio sistema di gestione alla norma ISO 45001:2018 (che ha sostituito di fatto la OHSAS 18001:2007) esclusivamente per le attività di progettazione ed erogazione di sorveglianza attiva antincendio, servizio di manutenzione su presidi antincendio (estintori e idranti), erogazione di servizi all’utenza: assistenza telefonica per la viabilità autostradale, servizio di controllo in videosorveglianza in remoto; per la deducente difetta in radice la richiesta certificazione in ordine al “servizio di sorveglianza attrezzata e vigilanza antincendio in ambito autostradale”. 
In altre parole, evidenzia l’esponente, RO.S.S. S.r.l. non possiede la certificazione richiesta per lo svolgimento del servizio antincendio in ambito autostradale, ma unicamente per la più generica sorveglianza antincendio, non idonea e adeguata, considerata la peculiarità, alla rilevanza e delicatezza del servizio messo a gara.
Secondo la deducente, le norme internazionali UNI EN ISO 45001:2018 ai paragrafi 4.3. chiedono di “Determinare il campo di applicazione del sistema di gestione”, ovvero i limiti di applicabilità del sistema e cioè quali attività, fra le innumerevoli effettuate da una società, siano incluse e gestite secondo le predette normative, verificate da parte di un ente terzo di certificazione e di conseguenza certificate secondo i due standard ISO di riferimento; determinare, dunque, lo scopo del sistema di gestione è parte dei requisiti delle norme ISO 45001 e serve per definire l'ambito dell'organizzazione che è appunto coperto dalla gestione della Qualità.
Aggiunge la deducente che lo “scopo” ovvero il “campo d’applicazione” di un sistema di gestione (sia esso relativo alla qualità, all’ambiente e/o alla sicurezza, etc.), che si traduce di fatto nell’emissione di un certificato coerente con lo stesso campo d’applicazione, è rappresentato dai suoi confini, cioè dai processi produttivi ai quali si applica e per il quale l’ente di certificazione verifica il rispetto degli standard previsti dalle norme ISO 45001; pertanto, il mancato possesso della certificazione circa lo specifico ambito di applicazione “servizio di sorveglianza attrezzata e vigilanza antincendio in ambito autostradale” ha come riflesso la conseguenza che RO.S.S. S.r.l. non sia certificata nell’erogazione di servizi di sorveglianza attrezzata e vigilanza antincendio in ambito stradale secondo lo standard ISO 45001, in quanto non inseriti nel “campo di applicazione del proprio sistema di gestione” e di conseguenza non certificati dall’ente terzo di certificazione accreditato.
Per la deducente, inoltre, la lex specialis richiedeva le certificazioni ISO 9001 ed ISO 45001 con uno scopo ben definito del certificato e contenente di fatto la “tipologia di servizio” (servizio di sorveglianza attrezzata e vigilanza antincendio) ed il relativo luogo di esecuzione (ambito stradale); il certificato posseduto da RO.S.S. S.r.l. per contro espone solo la tipologia generica del servizio senza specificarne in alcun modo i luoghi di esecuzione.
Sempre per la società ricorrente i diversi luoghi di svolgimento del servizio in questione richiedono competenze e procedure specifiche (oggetto di verifica durante una procedura di certificazione della ISO 9001) e presentano rischi ed una gestione degli stessi totalmente diversi (oggetto di verifica durante una procedura di certificazione alla norma ISO 45001).
La parte ricorrente ha altresì lamentato che la certificazione è stata fornita dalla società RO.S.S. S.r.l. solo in lingua straniera, senza traduzione. 
Secondo la deducente, poi, non vale a sanare la carenza del requisito di partecipazione in questione la risposta ad un quesito fornita dalla stazione appaltante a proposito della dicitura che avrebbe potuto contenere la certificazione di qualità (il chiarimento, infatti, non poteva che riferirsi alla mera dicitura del certificato, non poteva né avrebbe potuto, invece, riferirsi allo “scopo” per cui il certificato doveva essere posseduto; il RUP si riferiva alla dicitura, ma la certificazione non poteva che essere relativa ai servizi in ambito autostradale; in ogni caso, un chiarimento fornito dalla stazione appaltante non può modificare la legge di gara e ove interpretato nel senso modificativo sopra indicato, non potrebbe che condurre all’annullamento dello stesso; infine, quand’anche si ritenesse il chiarimento del RUP idoneo a modificare la legge di gara, lo stesso RUP ha specificato che la dicitura poteva andare bene unicamente con riferimento alla norma ISO 9001 e non anche alla certificazione ISO 45001).
In aggiunta la società ricorrente ha argomentato che RO.S.S. S.r.l., a discapito della dichiarazione di conformità resa in seno alla documentazione presentata, non ha allegato alcun certificato ISO 9001, anch’esso richiesto a pena di esclusione e anche Evolve Consorzio Stabile non ha provato il possesso della certificazione ISO 45001 (sostitutiva della OHSAS 18001) richiesta, a pena di esclusione, a comprova del possesso dei requisiti di capacità professionale, tecnica e organizzativa.
Le parti resistente e controinteressata hanno contrastato il motivo in esame.
5.1. Il motivo è fondato ai sensi e nei limiti in appresso specificati.
5.1.1. Non determina alcuna illegittimità degli atti di gara la circostanza che la certificazione in questione sia stata fornita dalla società RO.S.S. S.r.l. solo in lingua straniera, senza traduzione: ai sensi dell’art. 83, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ed in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione ivi compendiato, deve essere revocata in dubbio la portata escludente della mancata disponibilità, in lingua italiana, della certificazione richiesta, assumendo, di contro, valenza di requisito essenziale la sola esistenza, alla data di presentazione della domanda, del certificato richiesto (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 22 ottobre 2020, n. 4696).
5.1.2. Inoltre, in data 16 novembre 2021 la parte controinteressata ha versato in giudizio:
- il DGUE con allegata certificazione UNI ISO 45001:2018 di Evolve Consorzio Stabile;
- il DGUE della mandante RO.S.S. S.r.l., la stessa ha dichiarato il possesso, tra le altre, della certificazione UNI ISO 9001:2015, nonché la stessa certificazione.
Giova ricordare che l’art. 83, comma 9, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, consente il soccorso istruttorio “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica” e, di conseguenza, la stazione appaltante è tenuta a che siano “rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”; il soccorso istruttorio si estende anche ai “mezzi di prova” dei requisiti speciali di partecipazione dichiarati nel DGUE, fermo restando che tali requisiti devono necessariamente essere posseduti alla data di scadenza della presentazione della domanda (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 28 giugno 2021, n. 7690).
5.1.3. Venendo alla censura concernente la mancanza in capo a RO.S.S. S.r.l. della certificazione concernente il “servizio di sorveglianza attrezzata e vigilanza antincendio in ambito autostradale”, va osservato preliminarmente - nel solco di una giurisprudenza consolidata - che nel caso di raggruppamenti di imprese, i requisiti tecnici di carattere soggettivo, tra i quali deve essere annoverata la certificazione di qualità, devono essere posseduti singolarmente da ciascuna impresa, a meno che non risulti che essi siano incontestabilmente riferiti solo ad una parte delle prestazioni, eseguibili da alcune soltanto delle imprese associate (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 22 maggio 2019, n. 2746).
Nel caso che occupa la lex specialis non limita solo ad alcune prestazioni il riferimento alla certificazione di qualità.
5.1.4. Va in primo luogo evidenziato che il disciplinare di gara (cfr. pagg. 8-9) richiedeva - quali requisiti di capacità professionale, tecnica e organizzativa - il possesso di:
- “una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015, pertinente e proporzionata al seguente oggetto: servizio di sorveglianza attrezzata e vigilanza antincendio in ambito autostradale. La comprova del requisito è fornita mediante un certificato di conformità del sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015. Tale documento è rilasciato da un organismo di certificazione accreditato ai sensi della norma UNI CEI EN ISO I IEC 17021-1 per lo specifico settore e campo di applicazione/scopo del certificato richiesto, da un Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA oppure autorizzato a norma dell'art. 5, par. 2 del Regolamento (CE), n. 765/2008. Al ricorrere delle condizioni di cui all'articolo 87, comma 1 del Codice, la stazione appaltante accetta anche altre prove relative all'impiego di misure equivalenti, valutando l'adeguatezza delle medesime agli standard sopra indicati”; 
- “valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma OHSAS 18001:2007 idonea, pertinente e proporzionata al seguente oggetto: servizio di sorveglianza attrezzata e vigilanza antincendio in ambito autostradale. La comprova del requisito è fornita mediante un certificato di conformità del sistema di gestione dell'organizzazione ai requisiti della norma OHSAS 18001:2007. Tale documento è rilasciato da un organismo di certificazione accreditato ai sensi della norma UNI CEI EN ISO IIEC 17021-1 per lo specifico settore e campo di applicazione/scopo del certificato richiesto, da un Ente nazionale unico di accreditamento firmatario degli accordi EA/MLA oppure autorizzato a norma dell'art. 5, par. 2 del Regolamento (CE), n. 765/2008. Al ricorrere delle condizioni di cui all'articolo 87, comma 1 del Codice, la stazione appaltante accetta anche altre prove relative all'impiego di misure equivalenti, valutando l'adeguatezza delle medesime agli standard sopra indicati […]”.
A pag. 7 il disciplinare di gara ha precisato che “Le Ditte concorrenti dovranno possedere a pena di esclusione i requisiti minimi di partecipazione di carattere generale, economico-finanziario e tecnico-professionale […]”.
Peraltro, i requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti nella lex specialis devono intendersi a pena di esclusione, anche in assenza di un’esplicita clausola che li preveda come tali (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1667).
Orbene, non è specificamente contestato dalle parti resistente e controinteressata che RO.S.S. S.r.l. sia priva della certificazione rilasciata per lo specifico “servizio di sorveglianza attrezzata e vigilanza antincendio in ambito autostradale”.
Tale rilievo conduce alla valutazione di fondatezza del motivo: invero, per consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale, posto che funzione della certificazione di qualità è di attestare la capacità tecnica del concorrente in relazione alle “prestazioni” che sarà chiamato a svolgere in esecuzione del contratto (cfr., ex plurimis, T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 7 luglio 2021, n. 463), per poter assolvere a tale funzione essa deve concernere lo “specifico oggetto dell'appalto” (cfr., ex plurimis, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 31 marzo 2021, n. 1032; T.A.R. Umbria, sez. I, 28 aprile 2014, n. 228; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 7 marzo 2012, n. 1125).
Si rivela inconferente l’argomento difensivo della parte resistente - secondo cui l’oggetto è una species del genus, sicché il primo deve logicamente essere ritenuto ricompreso nel secondo - proprio perché la lex specialis, nel richiedere la certificazione de qua, ha introdotto un “elemento specializzante” (servizio …. in ambito autostradale), con ciò finendo per dimostrarsi che la certificazione “generica” non è in grado di abbracciare lo specifico oggetto dell’appalto.
La stessa interpretazione letterale della lex specialis non supporta l’esito ermeneutico sostenuto dalle parti resistente e controinteressata; il disciplinare di gara ha infatti richiesto che la valutazione di conformità dovesse essere idonea, pertinente e proporzionata al “servizio di sorveglianza attrezzata e vigilanza antincendio in ambito autostradale”, id est:
- idonea: volendo sottintendere il possesso delle qualità necessarie per lo svolgimento dello specifico servizio (…ambito autostradale);
- pertinente: volendo evocare ciò che riguarda in modo diretto lo svolgimento dello specifico servizio (…ambito autostradale);
- proporzionata: volendo richiamare ciò che è in debita misura rispetto allo specifico servizio (…ambito autostradale).
Ed ancora, la lex specialis ha aggiunto che detto documento dovesse essere rilasciato “per lo specifico settore e campo di applicazione/scopo del certificato richiesto”.
Appaiono, peraltro, sul punto fondate le ulteriori argomentazioni (di tipo sistematico) sviluppate dalla parte ricorrente: in sintesi, l’esecuzione di un servizio antincendio nei diversi contesti spaziali (si pensi, ad esempio, ad un cinema/teatro, ad un centro commerciale e ad una autostrada), non ha caratteristiche coincidenti, implicando rischi e gestioni diversi.
Né può darsi rilievo al consolidato orientamento interpretativo secondo cui la certificazione di qualità riguarda gli aspetti gestionali dell’azienda e non gli specifici prodotti realizzati o i servizi forniti, posto che è stata la legge di gara a richiedere expressis verbis la certificazione in questione in relazione al “servizio di sorveglianza attrezzata e vigilanza antincendio in ambito autostradale” (arg. ex Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257).
Va poi osservato che in presenza di una esplicita statuizione di lex specialis non vi sono spiragli in favore dell’applicazione di un criterio che privilegi la “sostanza” sulla “forma”, ciò che peraltro determinerebbe l’abbandono di parametri oggettivi e predeterminati ai quali ancorare la verifica circa il possesso dei requisiti soggettivi di partecipazione a vantaggio di incerte e comunque non consentite valutazioni in tale ineludibile e cruciale passaggio procedimentale.
Ed ancora, è inconferente l’argomento della parte controinteressata secondo cui sono espressamente ammesse “…anche altre prove relative all’impiego di misure equivalenti”, secondo valutazione discrezionale della stazione appaltante.
Invero, il disciplinare di gara stabilisce che al ricorrere delle condizioni di cui all'art. 87, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la stazione appaltante accetta anche altre prove relative all'impiego di misure equivalenti, valutando l'adeguatezza delle medesime agli standard indicati: tuttavia, non sussiste nel caso in esame il presupposto di cui al citato art. 87, comma 1, id est che l’operatore economico interessato non abbia la possibilità di ottenere tali certificati entro i termini richiesti per motivi non imputabili e sempre a condizione che gli operatori economici dimostrino che le misure di garanzia della qualità proposte soddisfano le norme di garanzia della qualità richieste.
Si rivela del pari inconferente la tesi, sostenuta sempre della parte controinteressata, della lettura sistematica del disciplinare laddove, con riferimento al requisito di idoneità professionale, al punto 3, lett. A richiede l’iscrizione alla C.C.I.A.A. “per l’attività oggetto del presente appalto o equivalenti”, mentre con riferimento al requisito del fatturato specifico, al punto 3, lett. b), n. 2, del disciplinare di gara “si richiede esperienza riconosciuta in ambito di infrastrutture stradali o di servizi a tutela della collettività”: invero, la scelta della lex specialis – nei termini “estensivi” sopra richiamati, a proposito dei requisiti di idoneità professionale o del fatturato specifico - non ha riguardato anche il requisito in questione, verosimilmente in quanto preordinato ad assicurare che l’operatore economico affidatario del servizio sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità, accertato da un organismo a ciò predisposto (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11 settembre 2018, n. 9255).
Va peraltro evidenziato che le disposizioni normative vigenti distinguono nettamente la disciplina dei requisiti di capacità economica e finanziaria rispetto a quelli di capacità tecnica e professionale (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 7 gennaio 2022, n. 132); appare plausibile, pertanto, distinguere fra dimostrazione della solidità economica dell'affidataria e comprova della sua idoneità tecnica ed organizzativa ai fini dell'esecuzione dell'appalto.
5.1.5. Quanto al chiarimento reso dal RUP (quesito: “Si chiede se il punto C) DELL' ART. 3 "REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA" può ritenersi soddisfatto se l'operatore economico concorrente è in possesso delle certificazioni indicate nel caso in cui queste riportino al loro interno specifica dicitura: "EROGAZIONE (...) DI SERVIZIO DI PREVENZIONE, PROTEZIONE E SORVEGLIANZA ANTINCENDIO (IAF35)”; risposta: “sulla scorta di quanto specificato nel quesito, in merito alla certificazione ISO 9001 riportante la dicitura sopra indicata, il requisito di cui al il punto C) DELL' ART. 3 "REQUISITI PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA", può ritenersi soddisfatto”) esso appare così generico – attesa la genericità del quesito - da non risultare idoneo a determinare alcuna paventata (e contestata) modifica della lex specialis.
E comunque, i chiarimenti non sono idonei a modificare la disciplina di gara ed ad ampliarne il contenuto rispetto alle originarie previsioni; invero, in tema di gare d'appalto le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un'inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5690; Cons. Stato, sez. V, 23 settembre 2015, n. 4441; T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 luglio 2021, n. 771; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279 secondo cui i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante hanno mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni di gara), dovendosi quindi comunque dare prevalenza alle clausole della lex specialis ed al significato desumibile dal tenore delle stesse.
6. La fondatezza - nei termini e nei limiti sopra specificati - dell’unico articolato motivo dell’esaminato primo ricorso per motivi aggiunti consentirebbe di assorbire le doglianze racchiuse nel secondo ricorso per motivi aggiunti (in considerazione dell’appurata carenza di un requisito di partecipazione in capo ad un componente il raggruppamento aggiudicatario). Con detto ultimo ricorso per motivi aggiunti, in sintesi, la società ricorrente:
- in relazione alla verifica dell’anomalia dell’offerta del raggruppamento aggiudicatario condotta dal RUP, ha argomentato che la stessa offerta, anche complessivamente considerata, risulta incongrua, non seria, non sostenibile, né tantomeno realizzabile nella sua interezza (la deducente ha contestato i seguenti profili: incidenza costi personale per attività ordinaria; incidenze costi per mezzi ed attrezzature; osservazioni sull’utile dichiarato dal RTI): primo motivo; 
- ha argomentato in ordine alle discrasie ed errori di valutazione in punto attribuzione dei punteggi delle offerte tecniche con riferimento ai sub-criteri 1.1, 1.2, 2.2, 2.3, 4.1 e 4.2.: secondo motivo.
Le parti resistente e controinteressata hanno contrastato il motivo in esame.
6.1. Il Collegio ritiene fondata, in particolare, la censura - articolata con il primo motivo del secondo ricorso per motivi aggiunti – concernente le incidenze dei costi per mezzi ed attrezzature (con conseguente assorbimento delle restanti censure). 
La società ricorrente evidenzia che alla voce di costo relativa a mezzi, attrezzature, materiali di consumo e spese di gestione (carburante, manutenzione, assicurazione, pedaggi) il raggruppamento aggiudicatario destina una spesa pari ad € 1.031.879,52 (senza una stima specifica dei singoli costi).
Argomenta la deducente - che all’uopo ha richiamato un passo delle giustificazioni dell’operatore economico aggiudicatario – che i costi di ammortamento dei vari beni vanno quantificati come voce di costo, a maggior ragione se si pensa che i mezzi e le attrezzature sono di recente acquisizione e sono di fatto “beni mobili” soggetti ad usura; il non considerare, quantomeno in parte qua, alcun costo legato all’acquisto del bene strumentale è contrario ad ogni principio contabile e fiscale, nonché ingannevole.
La quota di ammortamento - secondo la società ricorrente - è stimabile in € 306.000,00 per anno per gli automezzi alla quale vanno aggiunti i costi di ammortamento relativi ai 16 motocicli che per lo stesso calcolo ammontano a un totale stimato di 32.000 €/anno; tale somma non è stata tenuta in alcun conto da parte del RTI aggiudicatario.
Per la deducente, in conclusione, la spesa stimata dal raggruppamento aggiudicatario non è congrua e, vista l’offerta tecnica, è impossibile che lo stesso raggruppamento possa soddisfare il fabbisogno necessario alla corretta erogazione del servizio.
A giudizio del Collegio le ragioni offerte in sede di giustificazioni in parte qua rendono evidente una fragilità di fondo dell’apparato argomentativo elaborato a sostegno della congruità dell’offerta.
Il raggruppamento controinteressato evidenzia, in primo luogo, che i beni acquistati non rappresentano di per sé un costo, ma diventano in realtà una capitalizzazione (l’acquisto di attrezzature e beni strumentali non sono costi analoghi a quelli da affrontarsi per i materiali di consumo per un cantiere) poiché attrezzature e beni strumentali rappresentano la trasformazione di denaro in capitale materiale, il quale mantiene quasi inalterato il valore dell’azienda depurato dei deprezzamenti commerciali (pag. 24); vengono poi annoverati - quali reali economie di costo - mezzi / macchinari / attrezzature / altre risorse strumentali già disponibili in tutto o in parte già ammortizzati oppure derivanti dalla conclusione anche di altri appalti, che quindi non determinano ulteriori oneri/costi (cfr. pag. 24).
Viene poi evidenziato che gli ammortamenti di beni strumentali, il cui utilizzo si protrae negli anni, vanno ripartiti in un periodo più ampio di tempo e che la possibilità di utilizzo di un bene supera abbondantemente il periodo di ammortamento ordinario e che lo stesso, in condizioni normali d’uso, protragga il proprio valore intrinseco e commerciale su valori ben superiori a zero anche dopo il termine dell’ammortamento (sempre a pag. 24).
Infine, si evidenzia che conclusosi il periodo di ammortamento, i mezzi ed i beni strumentali impiegati possono essere riallocati (riallocazione in altri cantieri, rivendita o permuta su nuovi acquisti) e che di tali effetti il raggruppamento aggiudicatario ha tenuto conto nella stima economica effettuata (pag. 25).

Orbene, le giustificazioni, come sopra anticipato, da un lato non specificano adeguatamente in quali termini - con riferimento alla commessa in questione - l’appalto de quo godrebbe delle dette “economie di costo” (in particolare, mezzi / macchinari / attrezzature / risorse strumentali, già disponibili, in tutto o in parte già ammortizzati oppure derivanti dalla conclusione anche di altri appalti), questione che avrebbe meritato adeguato approfondimento proprio perché appare necessario - al fine di dimostrare la complessiva attendibilità e serietà dell’offerta – dare conto dell’avvenuto ammortamento dei beni (integrale o parziale) impiegati e della ragione dello “sgravio” deciso in favore del presente appalto “a scapito” dell’imputazione dei costi a carico di altri appalti (specie laddove non si sia ancora concluso il periodo di ammortamento del bene).
Occorre poi evidenziare che l’ammortamento costituisce lo strumento per misurare la riduzione di valore che un determinato bene facente parte del patrimonio di un imprenditore, strumentale per l'esercizio dell'attività, subisce con il passare del tempo; in particolare, l'ammortamento si configura come meccanismo contabile finalizzato a suddividere l'incidenza di un costo in una pluralità di annualità, tendenzialmente coincidenti con il periodo di utilizzazione del bene al quale si riferiscono (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2013, n. 3403).
Orbene, se l'ammortamento misura il costo sopportato dall'imprenditore per la perdita di valore dei propri beni, i meccanismi descritti dal raggruppamento aggiudicatario per rendere meno oneroso detto aspetto negativo (costo) - protrazione del valore intrinseco e commerciale del bene su valori superiori a zero anche dopo il termine dell’ammortamento e possibilità di ricollocare i mezzi ed i beni strumentali impiegati concluso il periodo di ammortamento - appaiono generici e per molti versi aleatori.
A giudizio del Collegio le giustificazioni, a fronte di un così elevato importo per la voce di costo in questione (€ 1.031.879,52) e in ragione del carattere sì esiguo dell’utile (€ 38.576,16), avrebbero meritato una ricostruzione più articolata e approfondita.
7. Dalla fondatezza delle pretese demolitorie, nei termini sopra evidenziati, discende l’accoglimento della domanda risarcitoria per equivalente monetario e della domanda di reintegrazione in forma specifica (mediante aggiudicazione) nei termini in appresso specificati.
8. In conclusione:
- va dichiarata l’improcedibilità del ricorso ex art. 116 cod. proc. amm.;
- va respinto il ricorso introduttivo del giudizio;
- vanno accolte le domande demolitorie veicolate dai ricorsi per motivi aggiunti, ai sensi e nei termini indicati, e per l’effetto deve disporsi l’annullamento degli atti con gli stessi mezzi impugnati nei limiti e per le ragioni di cui si è detto;
- va dichiarato il non luogo a provvedere in ordine alla domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, non essendoci evidenze in atti circa la stipula dello stesso;
- non sussistono impedimenti di ordine processuale che ostino all’esame della domanda di aggiudicazione dell’appalto, non essendo stati dedotti motivi o argomenti, anche in via di eccezione, che necessitino di ulteriori apprezzamenti da parte dell’Amministrazione; va pertanto disposta la prosecuzione della procedura di gara con l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società ricorrente, salvo l’esito delle verifiche di legge (e in tale peculiare significato può accogliersi la domanda di “subentro” avanzata dalla stessa società ricorrente, in ordine all’ulteriore svolgimento del servizio);
- quanto alla domanda risarcitoria (la società ricorrente ha chiesto la riparazione per equivalente nella misura del 10% per mancato utile e del 6% per il danno curriculare calcolati sull’importo contrattuale offerto ovvero nella diversa somma ritenuta di giustizia anche in via equitativa), essa va accolta - sempre in caso di esito favorevole delle verifiche di legge - solo in parte, nei termini in appresso specificati.
E’ risarcibile il danno da mancato utile: si tratta, infatti, di un lucro cessante conseguente in via immediata e diretta, ai sensi dell’art. 1223 cod. civ., alla mancata - integrale - esecuzione del contratto e che si presume correlato all’offerta presentata in gara ed al margine positivo in essa incorporato, quale differenza tra costi e ribasso sulla base d’asta. Deve aversi riguardo al margine di utile effettivo, quale ritraibile dal ribasso offerto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2019, n. 5283). In difetto di allegazioni ulteriori, per la liquidazione del mancato utile da attribuire alla parte ricorrente a titolo risarcitorio si fa ricorso alla tecnica, propria del danno da illegittimità provvedimentale, della c.d. condanna sui criteri prevista dall’art. 34, comma 4, cod. proc. amm.. Va pertanto ordinato al Consorzio resistente di proporre alla società ricorrente il pagamento di una somma, a titolo di risarcimento del danno, nella percentuale di utile determinato sulla base del ribasso del prezzo offerto dall’impresa in gara, tenuto conto del servizio già eseguito. 
A questo scopo al Consorzio resistente è assegnato il termine di trenta (30) giorni dalla comunicazione in via amministrativa, o se anteriore, notificazione della presente sentenza per formulare alla società ricorrente una proposta contenente la somma liquidata a titolo di risarcimento; il termine così fissato è sospeso, per un massimo di quindici (15) giorni, laddove il Consorzio resistente ravvisi la necessità di chiedere chiarimenti e/o dati ulteriori all’impresa.
La domanda di risarcimento del danno curriculare va invece respinta per mancanza di prova (sulla necessità di dare una prova specifica del danno curriculare cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2021, n. 7951; Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2019, n. 5283): in particolare, chi si qualifica come creditore deve fornire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subìto (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 21 ottobre 2021, n. 7059; Cons. Stato, sez. III, 31 ottobre 2019, n. 7448; Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5803).
9. Il complessivo andamento del giudizio e la natura interpretativa delle questioni agitate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti, fatto salvo l’obbligo del Consorzio resistente di rimborso in favore della società ricorrente del contributo unificato nella misura effettivamente versata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo del giudizio, sul ricorso ex art. 116 cod. proc. amm. e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così provvede:
- dichiara l’improcedibilità del ricorso ex art. 116 cod. proc. amm.;
- respinge il ricorso introduttivo del giudizio;
- accoglie i ricorsi per motivi aggiunti, ai sensi e nei termini indicati in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei limiti e per le ragioni di cui si è detto;
- dichiara il non luogo a provvedere in ordine alla domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, non essendoci evidenze in atti circa la stipula dello stesso;
- dispone la prosecuzione della procedura di gara con l’aggiudicazione dell’appalto in favore della società ricorrente, salvo l’esito delle verifiche di legge;
- accoglie, nei termini e nei limiti in motivazione, la domanda risarcitoria proposta dalla società ricorrente, sempre in caso di esito favorevole delle verifiche di legge, e ordina al Consorzio resistente, ai sensi dell’art. 34, comma 4, cod. proc. amm., di proporre alla società ricorrente il pagamento di una somma, a titolo di risarcimento del danno, nei termini sopra precisati.
Spese compensate, fatto salvo l’obbligo di rimborso in favore della società ricorrente e a carico del Consorzio resistente del contributo unificato nella misura effettivamente versata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2022 con l'intervento dei magistrati:


Pancrazio Maria Savasta,	Presidente
Agnese Anna Barone,	Consigliere
Giovanni Giuseppe Antonio Dato,	Referendario, Estensore

Pancrazio Maria Savasta,	Presidente
Agnese Anna Barone,	Consigliere
Giovanni Giuseppe Antonio Dato,	Referendario, Estensore



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto servizi - Servizio di presidio antincendio lungo tratte in esercizio delle Autostrade Siciliane – Offerta - Esperienza dell’impresa in misura preponderante e decisiva - Legittimità.

 
    Per un appalto avente ad oggetto il “Servizio di presidio antincendio, da svolgersi lungo le tratte in esercizio delle Autostrade Siciliane A18 Messina-Catania e A20 Messina-Palermo legittimamente l’Amministrazione ha inserito tra i requisiti di valutazione dell’offerta il requisito di esperienza dell’impresa in misura preponderante e decisiva (oltre 1/3 del totale dei punti previsti), (1). 

 
(1) Giova premettere che a fronte di un orientamento giurisprudenziale “tradizionale” teso a vietare l’inclusione, tra i criteri di valutazione delle offerte, di elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (in particolare, pregressa esperienza e certificazione di qualità) anziché alla qualità dell’offerta (alla stregua del principio ostativo alla commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri afferenti alla valutazione dell'offerta a fini di aggiudicazione), già con il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e, quindi, con il più recente decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 si è fatta strada un’applicazione attenuata del divieto di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e i criteri oggettivi di valutazione dell'offerta.
Tale evoluzione è stata condivisa sia dal Consiglio di Stato (Comm. Spec., parere n. 1767 del 2 agosto 2016), sia pure con alcune precisazioni e limiti, e dall’ANAC (cfr. le Linee guida n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell'Autorità con delibera n. 1005, del 21 settembre 2016, aggiornate con delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018), sempre con alcune precisazioni (Tar Catanzaro, sez. I, 22 febbraio 2021, n. 357).
E’ stato evidenziato, in particolare, che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione deve essere interpretato cum grano salis nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 agosto 2019, n. 5808).
La giurisprudenza ha messo in risalto che il dogma di una assoluta ed invalicabile incomunicabilità tra requisiti soggettivi di pre-qualificazione ed elementi oggettivi di valutazione può dirsi tramontato, nel nuovo diritto dei contratti pubblici, ma se e solo nella misura in cui la valutazione dei profili di carattere soggettivo, senza favorire indebitamente operatori economici che li posseggano a scapito di altri, serva a lumeggiare la miglior qualità tecnica, sul piano oggettivo, dell’offerta.
E’ emersa, dunque, un’impostazione meno rigida dell’affermazione incondizionata del divieto, tuttavia mantenuta entro rigorosi limiti applicativi: in particolare, nel riconfermare il fondamento del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione e requisiti oggettivi di valutazione dell’offerta, la giurisprudenza ha specificato che ne è tuttavia consentita un’applicazione attenuata, secondo criteri di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza, quando sia dimostrato, caso per caso, che per le qualificazioni possedute il concorrente offra garanzie di qualità nell’esecuzione del contratto apprezzabili in sede di valutazione tecnica delle offerte. 
Tale interpretazione rigorosa è stata giustificata:
- sul piano sistematico per l’esigenza, espressa dall’art. 95, comma 1 e 2, decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che i criteri di aggiudicazione assicurino «una concorrenza effettiva» e che siano rispettati i «principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento»; le esigenze di effettiva concorrenzialità ed i principi generali enunciati impongono che la selezione avvenga per quanto possibile su basi oggettive e che i criteri di aggiudicazione non comportino vantaggi indebiti a singoli operatori economici a prescindere dai contenuti delle offerte;
- sul piano letterale perché il comma 6 del medesimo art. 95 decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, allorché elenca gli elementi che possono costituire criteri valutativi, non esclude il richiamo a caratteristiche proprie e soggettive dell’impresa, purché connesse all’oggetto dell’appalto.
​​​​​​​Detto in altri termini, l’ammissibilità di aspetti attinenti al profilo soggettivo è condizionata al fatto che detti elementi non vengano apprezzati, in astratto, come requisito meramente soggettivo dell'impresa partecipante, ma costituiscano un elemento di valutazione strettamente correlato all'oggetto dell'appalto e afferente all'offerta tecnica presentata, condizionando l'esecuzione del contratto, nei termini e secondo modalità specificamente apprezzate dalla stazione appaltante e sempre che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, al requisito in parola non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1916).