Illegittima esclusione, per un tatuaggio alla caviglia, dalle procedure concorsuali per l’accesso alla polizia penitenziaria

Materia: Militari, forze armate e di polizia

N. 07620/2020REG.PROV.COLL.
N. 02730/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2730 del 2020, proposto dal Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

contro
la signora -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Martino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Barbara Novelli in Roma, viale dell’Università, n. 27; 

per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione prima, n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della signora -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020 il consigliere Emanuela Loria;
Nessuno è comparso per le parti;
Viste le memorie e la documentazione depositate dalle parti;   
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il presente giudizio ha ad oggetto la determinazione del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria in data 18 dicembre 2018 recante l’esclusione dal concorso pubblico, per titoli ed esami, a complessivi 366 posti di allievo agente del Corpo di Polizia penitenziaria, indetto con bando pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana IV serie speciale, “Concorsi ed esami” n. 117 del 27 febbraio 2018, nonché la graduatoria finale di merito.
1.1. L’esclusione è stata motivata dalla presenza di “…un tatuaggio in zona non coperta dall’uniforme (avambraccio sx) ai sensi art. 123 comma 1 lettera c) del d.lgs. 443 del 30 ottobre 1992…”.
1.2. L’esclusione è stata impugnata dall’interessata dinanzi al T.a.r. per il Lazio (sezione I quater), che, con la sentenza n.-OMISSIS-:
a) previa integrazione del contraddittorio per pubblici proclami, ha accolto l’unico complesso motivo posto a sostegno del ricorso di primo grado; 
b) ha acclarato che né la lettera della legge né il bando di concorso recavano un causa escludente quale quella posta a base del provvedimento impugnato;
c) ha annullato i provvedimenti impugnati;
d) ha compensato fra le parti le spese di lite.
2. Avverso la sentenza, oggetto del gravame in trattazione, è insorta l’Amministrazione, domandandone la sospensione in sede cautelare, e la riforma nel merito.
2.1. La difesa erariale ha articolato cinque motivi di gravame (da pagina 5 a pagina 13 del ricorso) rilevando, in sintesi, che:
a) il bando rinviava alla disciplina per il reclutamento della Polizia di Stato;
b) la norma sancita dall’art. 123 cit. prevede espressamente che il tatuaggio visibile con la divisa costituisca causa di esclusione dal concorso;
c) anche il tatuaggio in fase di rimozione imporrebbe all’amministrazione di escludere il candidato dal concorso per cui, trattandosi di una determinazione vincolata, non sussisterebbe il difetto di motivazione; 
d) la vicenda per cui è causa sarebbe disciplinata dall’art. 14, comma 1, lett. n), della l. n. 395 del 1990 (richiamandosi quindi l’applicazione in toto della normativa applicabile al reclutamento della Polizia di Stato);
e) in ogni caso il decreto del Ministro della giustizia del 24 gennaio 2002 recante “Disposizioni concernenti l’uso, la durata e la foggia del vestiario e dell’equipaggiamento in dotazione al Corpo di polizia penitenziaria” (invero abrogato
dal decreto del 10 dicembre 2014), oltre a taluni arresti giurisprudenziali sia dei T.a.r. che del Consiglio di Stato, confermerebbero la legittimità della decisione di esclusione.
3. In data 11 aprile 2020 si è costituita in giudizio la signora -OMISSIS-, depositando memoria e documentazione. 
4. Con ordinanza n. 3018 del 29 maggio 2020 l’istanza cautelare è stata accolta in relazione alle doglianze dell’Amministrazione, la quale – lo si precisa sin da ora - nell’atto di appello ha individuato e rappresentato in maniera erronea la normativa applicabile al concorso in esame.
L’ordinanza ha fissato l’odierna udienza pubblica per la discussione della causa. 
5. Con una ulteriore memoria, depositata in data 31 agosto 2020 l’appellata rappresentava:
a) l’erroneo riferimento alla normativa applicabile (e in concreto utilizzata dall’Amministrazione) per assodare i requisiti per accedere al concorso nella polizia penitenziaria e prevista dal bando di concorso pubblicato nella G.U. – IV Serie speciale “Concorsi ed esami” n. 17 del 27 febbraio 2018, incorrendo in una evidente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, lett. d) del bando medesimo e dell’art. 123, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 443 del 1992 e s.m.i.;
b) il mancato richiamo, da parte del bando di concorso citato, all’art. 14, comma 1, lett. n) della l. n. 39 del 1990, ossia la disciplina applicabile per il reclutamento nella Polizia di Stato;
c) la novella legislativa dell’art. 123 cit., operata dall’art. 30 del d.lgs. n. 172 del 2019 (non applicabile ratione temporis al caso in esame), che impone l’esclusione dal concorso anche in presenza di tatuaggio non coperto dall’uniforme e che – seguendo la tesi dell’amministrazione - non avrebbe un significato innovativo della previgente normativa, applicabile al caso in esame, la quale invece prescrive l’esclusione soltanto in presenza di tatuaggi deturpanti ovvero che siano indice di personalità abnorme. 
d) l’abrogazione del menzionato decreto del Ministro della giustizia 24 gennaio 2002 (ad opera del  decreto del 10 dicembre 2014 pubblicato sulla G.U. del 04.03.2015), abrogazione che, facendo venir meno l’obbligo della alternanza delle divise, ha stabilito il principio della discrezionalità sull’uso delle uniformi, consentendo all’appartenente al Corpo della Polizia penitenziaria di indossare l’uniforme più confortevole, sia essa invernale o estiva, indipendentemente dal tipo di stagione;
e) la violazione dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990 poiché l’amministrazione non ha motivato l’esclusione dal concorso, che non costituisce esercizio di attività vincolata bensì discrezionale ai sensi della normativa applicabile.
6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020.
7. L’appello è infondato e deve essere respinto.
7.1. In primo luogo, l’art. 2 del bando di concorso in questione, pur richiamando gli artt. 122, 123, 124 e 125 del d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 443, non menziona e non richiama l’art. 14 comma 1, lettera n), della legge 15 dicembre 1990 n. 395, recante “Ordinamento del Corpo di polizia penitenziaria”, che sancisce, per la determinazione delle modalità di assunzione e di accesso ai vari ruoli, che siano richiesti i medesimi requisiti psicofisici previsti per l’accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato che espleta funzioni di polizia, di cui all’articolo 1 del regolamento approvato con decreto del Presidente della Repubblica 23 dicembre 1983, n. 904 (abrogato e sostituito dal d.m. 30 giugno 2003 n. 198, la cui tabella 1, punto 2, lett. b) reca la disciplina in materia di tatuaggi ed esiti cicatrizionali), richiamo invece presente in precedenti procedure di reclutamento della stessa Polizia penitenziaria.
Nella parte di interesse, la procedura in esame trova pertanto la sua disciplina esclusivamente nel d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 443. 
7.2. In secondo luogo, va posto in rilievo che la disposizione di cui all’art. 123, comma 1, lettera c) del d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 443, è richiamata dall’appello dell’amministrazione nella versione modificata dall’art. 30, del d.lgs. n. 172 del 2019, entrata in vigore il 20 febbraio 2020 (“Costituiscono causa di esclusione dai concorsi pubblici per l'accesso ai ruoli e alle carriere della Polizia Penitenziaria le alterazioni volontarie dell'aspetto esteriore dei candidati, quali tatuaggi e altre alterazioni permanenti dell'aspetto fisico non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, se visibili, in tutto o in parte, con l'uniforme indossata o se, avuto riguardo alla loro sede, estensione, natura o contenuto, risultano deturpanti o indice di alterazioni psicologiche, ovvero comunque non conformi al decoro della funzione degli appartenenti alla Polizia Penitenziaria.”). 
Tale disposizione, però, non risulta applicabile al concorso in esame.
Infatti, la norma applicabile ratione temporis alla procedura selettiva in questione recitava testualmente: “costituiscono cause di non idoneità per l'ammissione ai concorsi di cui all'articolo 122 le seguenti imperfezioni e infermità: …c) le infermità e gli esiti di lesione della cute e delle mucose visibili: malattie cutanee croniche; cicatrici infossate ed aderenti, alteranti l'estetica o la funzione; tramiti fistolosi, che, per sede ed estensione, producano disturbi funzionali; tumori cutanei. I tatuaggi sono motivo di non idoneità quando, per la loro sede o natura, siano deturpanti o per il loro contenuto siano indice di personalità abnorme”.
Conseguentemente l’amministrazione è incorsa nel vizio di difetto di motivazione poiché la candidata, che presentava, al momento della seconda visita psicoattitudinale, un tatuaggio sulla caviglia, è stata esclusa dal prosieguo della procedura concorsuale con la mera indicazione della presenza di un tatuaggio in sedi non coperte dall’uniforme, ipotesi questa non prevista, almeno quale causa di esclusione vincolata e automatica, nel dal bando né dalla presupposta disciplina legislativa ratione temporis applicabile.
Soltanto la presenza di un tatuaggio con le caratteristiche di cui alla citata disposizione (“deturpante o indice di personalità abnorme”) avrebbe potuto legittimamente condurre all’esclusione, ma di ciò l’amministrazione non ha dato conto nel provvedimento di esclusione impugnato in primo grado.
7.3. Giova precisare che la disciplina applicabile al caso in esame si differenzia rispetto a quella riferita alle procedure concorsuali per l’accesso ai ruoli della Polizia di Stato, sulle quali la Sezione si è espressa, ex multis e da ultimo, con le sentenze n. 1690 e n. 658 del 2020.
Infatti, nelle sentenze citate, riguardanti appelli avverso atti di esclusione dal reclutamento nella Polizia di Stato, si è preso atto che l’amministrazione ha dato corretta applicazione alla tabella 1, punto 2, lett. b), allegata all’art. 3 del d.m. 30 giugno 2003, n. 198 (cui rinviano, per l’accertamento dell’idoneità fisica e psichica, gli art. 6 e 27 bis d.P.R. 24 aprile 1982 n. 335, relativi — rispettivamente — alla nomina degli appartenenti al ruolo agenti e assistenti e al ruolo ispettori, e l’art. 55 bis d.lgs. 5 ottobre 2000 n. 334, per la nomina del personale direttivo e dirigente).
A mente della predetta tabella i tatuaggi (anche in fase di rimozione) - e gli esiti cicatrizionali in genere, derivanti da qualunque causa se <<estese o gravi o che, per sede o natura, determinino alterazioni funzionali o fisiognomiche>> della cute - sono sempre causa di inidoneità, qualora:
a) indipendentemente dalla dimensione o dal soggetto rappresentato, si trovino “nelle parti del corpo non coperte dall'uniforme” (dovendosi, a tal fine, fare riferimento a tutti i tipi di uniforme utilizzate o utilizzabili nell'ambito del servizio);
b) a prescindere dalla collocazione in parti del corpo non coperte dall’uniforme, “per la loro sede o natura, siano deturpanti o per il loro contenuto siano indice di personalità abnorme”. 
Si tratta di un approdo esegetico coerente, per altro, con gli indirizzi della giurisprudenza del Consiglio di Stato formatisi prima della riforma del 2019 (cfr. ex plurimis sez. IV, 10 giugno 2013, n. 3153; sez. II, parere 18 aprile 2013, n. 2080/11; sez. IV, 24 gennaio 2012, n. 316; sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 504).
7.4. Come dianzi anticipato, si ribadisce che alle procedure di reclutamento nella Polizia penitenziaria che si svolgeranno successivamente all’entrata in vigore della novella dell’art. 123 cit. (ovvero successivamente al 20 febbraio 2020), troverà applicazione il nuovo testo del menzionato articolo, con la conseguenza pratica che i tatuaggi e gli esiti cicatrizionali visibili con l’uniforme costituiranno causa automatica di esclusione.
Tale disposizione, inoltre, trovando applicazione, in base al suo tenore testuale, ai concorsi per gli accessi a tutti i ruoli e carriere della Polizia penitenziaria, ha comportato l’abrogazione per incompatibilità, limitatamente alla parte relativa alla disciplina dei tatuaggi, dell’art. 9, comma 3, d.m. 6 aprile 2001, n. 236 che rinviava, per l’accertamento dei requisiti psico fisici dei candidati al reclutamento nei ruoli direttivi, al compendio normativo della Polizia di Stato e dunque, tout court (prima all’abrogato d.P.R. n. 904 del 1983 e successivamente), al d.m. n. 198 del 2003.
Con ciò, nella sostanza, allineandosi, in parte qua, le procedure di reclutamento nella Polizia di Stato e quelle nella Polizia penitenziaria, fermo restando l’approccio più rigoroso sotteso alla disciplina relativa a quest’ultima, come si vedrà meglio in prosieguo (§ 7.5.3.).
7.5. Per completezza sistematica il Collegio osserva quanto segue in relazione alla rilevanza dei tatuaggi nel reclutamento nelle Forze armate (comprensive dell’Arma dei carabinieri) e nel Corpo della guardia di finanza.
7.5.1. Per quanto concerne le Forze armate, vengono in rilievo le seguenti disposizioni:
a) art. 635, comma 1-ter, cod. ord. mil. (d.lgs. n. 66 del 2020), inserito dall’art. 1, comma 1, lett. c), n. 2), d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 173 (in vigore dal 20 febbraio 2020), secondo cui: <<I tatuaggi e le altre permanenti alterazioni volontarie dell'aspetto fisico non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, se lesivi del decoro dell'uniforme o della dignità della condizione del militare di cui al regolamento, costituiscono causa di esclusione dal concorso secondo quanto stabilito dal bando.>>; 
b)  art. 582, comma 1, lett. u) Dermatologia, t.u.o.m., (d.P.R. n. 90 del 2020, relativo alle imperfezioni e infermità che sono causa di inidoneità al servizio militare): <<le alterazioni congenite o acquisite, croniche della cute e degli annessi, estese o che, per sede, determinino rilevanti alterazioni funzionali o fisiognomiche, trascorso, se occorre, il periodo di inabilità temporanea>>;

c) art. 586, comma 1, lett. bb) Apparato tegumentario, t.u.o.m. (relativo alle imperfezioni e infermità che sono causa di inidoneità per i servizi di navigazione aerea): << le alterazioni congenite, acquisite e croniche della cute e degli annessi, che, per sede estensione o gravità, sono deturpanti o determinano alterazioni funzionali; …..le cicatrici quando per sede, estensione, aderenza, facilità a ulcerarsi sono causa di danno  fisiognomico e di evidenti disturbi funzionali>>;
d) d.m. 4 giugno 2014 – recante, in attuazione dell’art. 580, comma 4, t.u.o.m., la direttiva tecnica per l’accertamento delle imperfezioni e infermità che sono causa di inidoneità al servizio militare e i criteri per delineare il profilo sanitario degli idonei – lett. U) Dermatologia: <<Le alterazioni congenite e acquisite, croniche della cute e degli annessi, estese o gravi o che, per sede, determinino rilevanti alterazioni funzionali o fisiologiche, trascorso, se occorre, il periodo di inabilità temporanea.>>; ELENCO GENERALE COEFFICIENTI PER L’ATTRIBUZIONE DEL PROFILO SANITARIO AGLI IDONEI (dove 1 è il coefficiente migliore e 4 il peggiore ai sensi del capoversi 4 e 5 delle Avvertenze della direttiva medesima, n.d.r.): <<182. Le cicatrici senza tendenza ad ulcerazioni, senza compromissione della funzione fisiognomica e senza disturbi dei movimenti o di organi importanti (in relazione alla sede, all’estensione ed all’aderenza dei tessuti sottostanti):  2AV. 183. Tutte le altre cicatrici di grado non abilitante: 3 – 4 AV –CU>>.

7.5.2. Per quanto concerne il Corpo della Guardia di finanza, vengono in rilievo le seguenti disposizioni:
a) art. 6, comma 1, lett. d-bis), d.lgs. n. 199 del 1995, inserita dall'art. 26, comma 1, lett. d), n. 1), d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172 (in vigore dal 20 febbraio 2020), secondo cui è requisito di ammissione al concorso per l’accesso al corso per la promozione a finanziere: <<assenza di tatuaggi o di altre permanenti alterazioni volontarie dell'aspetto fisico, non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, lesivi del decoro dell'uniforme o della dignità della condizione dell'appartenente al Corpo della guardia di finanza di cui all'articolo 721 del decreto del Presidente della Repubblica 15 marzo 2010, n. 90, secondo quanto stabilito dal bando di concorso>>;
b) art. 36, comma 1, lett. b), n. 8-bis), d.lgs. n. 199 del 1995, inserito dall'art. 26, comma 1, lett. l), n. 1.2), d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172 (in vigore dal 20 febbraio 2020), secondo cui è requisito per il reclutamento <<assenza di tatuaggi o di altre permanenti alterazioni volontarie dell'aspetto fisico, non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, lesivi del decoro dell'uniforme o della dignità della condizione dell'appartenente al Corpo della guardia di finanza di cui all'articolo 721 del decreto del Presidente della Repubblica 15 marzo 2010, n. 90, secondo quanto stabilito dal bando di concorso>>.

c) art. 5, comma 1, lett. c-ter), d.lgs. n. 69 del 2001, inserita dall'art. 27, comma 1, lett. b), n. 1.2),  d.lgs. 27 dicembre 2019, n. 172 (in vigore dal 20 febbraio 2020),  secondo cui per conseguire la nomina ad ufficiale in servizio permanente effettivo del Corpo della Guardia di finanza, occorre soddisfare il requisito della <<assenza di tatuaggi o di altre permanenti alterazioni volontarie dell'aspetto fisico, non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, lesivi del decoro dell'uniforme o della dignità della condizione dell'appartenente al Corpo della guardia di finanza di cui all'articolo 721 del decreto del Presidente della Repubblica 15 marzo 2010, n. 90, secondo quanto stabilito dal bando di concorso>>;

d) regolamento ministeriale n. 155 del 2000 (emanato ai sensi dell’art. 5, comma 5, l. n. 380 del 1999), Allegato - Elenco delle imperfezioni e infermità che sono causa di non idoneità al servizio nella Guardia di finanza, n. 19 – Dermatologia: <<a)
alterazioni congenite ed acquisite, croniche della cute e degli annessi, estese o che, per sede, determinino rilevanti alterazioni funzionali o fisiognomiche>>; 
e) decreto del Comandante generale della Guardia di finanza, 15 dicembre 2003 - recante la direttiva tecnica da adottare ai sensi dell'art. 3, comma 4, del d.m. 17 maggio 2000, n. 155, nonché i coefficienti per l’attribuzione del profilo sanitario agli idonei - § XIX – DERMATOLOGIA: <<Le alterazioni congenite ed acquisite, croniche della cute e degli annessi, estese o gravi o che, per sede, determinino rilevanti alterazioni funzionali o fisiognomiche.>>:
e1) NOSOGRAFIA: <<Rientrano in questo punto le malattie infettive cutanee, tutte le dermatiti croniche o recidivanti di origine flogistica od immunitaria che per la loro sede ed estensione determinino notevoli disturbi funzionali, compresa la funzione fisiognomica; ….. sono causa di esclusione i tatuaggi, quando per la loro sede o natura, siano deturpanti o, per il loro contenuto, siano indice di personalità abnorme.>>;
e2) COEFFICIENTI PER L’ATTRIBUZIONE DEL PROFILO SANITARIO AGLI IDONEI (dove 1 è il coefficiente migliore e 4 il peggiore ai sensi dell’art. 4 della direttiva, n.d.r.): <<alterazioni croniche della cute e degli annessi di limitata estensione, qualora non siano gravi o non determinino compromissioni della funzione fisiognomica o, per sede, notevoli disturbi funzionali:  2 - 3 – 4 AV – CU; le cicatrici  quando per sede, estensione o aderenza con i tessuti sottostanti non disturbino i movimenti o la funzione di organi importanti, non siano facili ad ulcerarsi e non comportino compromissione della funzione fisiognomica: 2 AV, 3 – 4, AV CU>>.

7.5.3. Dall’esame della disciplina sopra riportata emerge che la riforma introdotta nel 2019 (a decorrere dal 20 febbraio 2020), con i più volte menzionati decreti legislativi nn. 172 (per le Forze di polizia) e 173 (per le Forze armate), ha, nella sostanza, reso più rigorosa la valutazione delle lesioni permanenti della cute avuto particolare riferimento ai tatuaggi (anche in corso di rimozione).
In estrema sintesi, e ferme - per ciascun Corpo e Forza armata - le particolari declinazioni lessicali normative di tale rigorosa impostazione di fondo:
a) per i reclutamenti in tutte le Forze armate e di polizia, i tatuaggi (anche in fase di rimozione al momento della visita concorsuale) e le cicatrici - se disfunzionali (anche a livello fisiognomico), ovvero ex se deturpanti, oppure indice di alterazione della psiche – sono causa di esclusione indipendentemente dalla visibilità o meno con la divisa;
b) per i reclutamenti nella Polizia di Stato e nella Polizia penitenziaria, qualsivoglia tatuaggio (anche in fase di rimozione ovvero seguito da esiti cicatrizionali) visibile con la divisa, comporta l’esclusione automatica;
c)  per le Forze armate, la Guardia di finanza e la Polizia penitenziaria, tutte le alterazioni volontarie permanenti dell’aspetto fisico (comprensive dei tatuaggi e delle cicatrici, ad esempio da marchiatura a fuoco), non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, se lesive del decoro della funzione e indipendentemente dalla circostanza che siano o meno visibili con la divisa, comportano l’esclusione;
d) è nella sostanza affidato ai singoli bandi di reclutamento il compito di riempire la clausola generale della “lesione del decoro della funzione” (per le Forze armate e le Forze di Polizia ad ordinamento militare soccorre il richiamo all’art. 721 t.u.o.m., rubricato Dignità e decoro del militare);
e) spetta esclusivamente alle apposite commissioni valutare l’idoneità psico fisica dei candidati (espressamente in questo senso, per le Forze armate e le Forze di polizia ad ordinamento militare, gli artt. 640 cod. ord. mil. e 580, comma 1, t.u.o.m. che prevedono tale esclusività anche in deroga ad altre disposizioni di legge);
f) le valutazioni espresse in tali sedi – per le quali è sufficiente una sintetica motivazione anche ob relationem, venendo in rilievo interessi legittimi a fronte di procedure concorsuali di massa che devono ispirarsi ai criteri di economicità, efficacia ed efficienza come imposti dall’art. 1 della l. n. 241 del 1990 (arg. da Cons. Stato, ad. plen. n. 9 del 2014, §§ 7.4. ss.) - non possono essere direttamente attinte dal giudice amministrativo in quanto le relative controversie sono al di fuori dei tassativi casi di giurisdizione di merito sanciti dall’art. 134 c.p.a. (Cons. Stato, Ad. plen. n. 5 del 2015); il che non permette al giudice di controllare direttamente il merito della scelta operata dagli organi amministrativi a ciò preposti, se non nei casi in cui si scada nell’arbitrio, ovvero nella abnormità (cfr. di recente, per una analoga impostazione sia pure in diversa materia, Cass. civ., sez. un., n.18592 del 2020 che, pur riconoscendo la pienezza del sindacato del giudice amministrativo sul fatto e sulle valutazioni, mantiene ferma la riserva di amministrazione).
8. Alla luce delle motivazioni che precedono l’appello deve, pertanto, essere respinto.
9. Le spese del presente grado di giudizio seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, anche ai sensi dell’art. 26 comma 1, c.p.a. tenuto conto del contegno processuale della parte appellante.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’amministrazione appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che liquida a favore dell’avvocato della parte appellata, dichiaratosi antistatario, nella misura di euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre I.V.A., C.P.A. e rimborso spese generali al 15% in quanto dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità e di ogni altro dato idoneo a identificare le parti citate.
Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:


Vito Poli,	Presidente
Nicola D'Angelo,	Consigliere
Silvia Martino,	Consigliere
Giuseppa Carluccio,	Consigliere
Emanuela Loria,	Consigliere, Estensore

Vito Poli,	Presidente
Nicola D'Angelo,	Consigliere
Silvia Martino,	Consigliere
Giuseppa Carluccio,	Consigliere
Emanuela Loria,	Consigliere, Estensore



IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.



Massima:
Militari, forze armate e di polizia - Polizia penitenziaria – Reclutamento – Esclusione - Per tatuaggio alla caviglia – Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 172 del 2019 – Illegittimità. 
 
         Nell’ambito delle procedure di reclutamento della Polizia penitenziaria – antecedenti all’entrata in vigore (il 20 febbraio 2020) della novella recata dal d.lgs. n. 172 del 2019 all’art. 123 d.lgs. n. 443 del 1992 e nelle quali non era stata richiamata la disciplina stabilita per le assunzioni nella Polizia di Stato - è illegittima per difetto di motivazione l’esclusione di un candidato (che presentava, al momento della seconda visita psicoattitudinale, un tatuaggio sulla caviglia) dal prosieguo della procedura concorsuale con la mera indicazione della presenza di un tatuaggio in sedi non coperte dall’uniforme, ipotesi questa non prevista, almeno quale causa di esclusione vincolata e automatica, nel dal bando né dalla presupposta disciplina legislativa ratione temporis applicabile; soltanto la presenza di un tatuaggio con le caratteristiche di cui alla normativa rilevante (“deturpante o indice di personalità abnorme”) avrebbe potuto legittimamente condurre all’esclusione (1). 
 
(1) Ha chiarito la Sezione che la disciplina applicabile per l’accesso alla Polizia penitenziaria si differenzia rispetto a quella riferita alle procedure concorsuali per l’accesso ai ruoli della Polizia di Stato. 
Con sentenze n. 1690 e n. 658 del 2020 la sez. IV del Consiglio di Stato  era stato affermato che era stata data corretta applicazione alla tabella 1, punto 2, lett. b), allegata all’art. 3, d.m. 30 giugno 2003, n. 198 (cui rinviano, per l’accertamento dell’idoneità fisica e psichica, gli artt. 6 e 27 bis, d.P.R. 24 aprile 1982, n. 335, relativi -rispettivamente - alla nomina degli appartenenti al ruolo agenti e assistenti e al ruolo ispettori, e l’art. 55 bis, d.lgs. 5 ottobre 2000, n. 334, per la nomina del personale direttivo e dirigente). 
A mente della predetta tabella i tatuaggi (anche in fase di rimozione) - e gli esiti cicatrizionali in genere, derivanti da qualunque causa se <<estese o gravi o che, per sede o natura, determinino alterazioni funzionali o fisiognomiche>> della cute - sono sempre causa di inidoneità, qualora: a) indipendentemente dalla dimensione o dal soggetto rappresentato, si trovino “nelle parti del corpo non coperte dall'uniforme” (dovendosi, a tal fine, fare riferimento a tutti i tipi di uniforme utilizzate o utilizzabili nell'ambito del servizio); b) a prescindere dalla collocazione in parti del corpo non coperte dall’uniforme, “per la loro sede o natura, siano deturpanti o per il loro contenuto siano indice di personalità abnorme”. 
Si tratta di un approdo esegetico coerente, per altro, con gli indirizzi della giurisprudenza del Consiglio di Stato formatisi prima della riforma del 2019 (cfr. ex plurimis sez. IV, 10 giugno 2013, n. 3153; sez. II, parere 18 aprile 2013, n. 2080/11; sez. IV, 24 gennaio 2012, n. 316; sez. IV, 24 gennaio 2011, n. 504).
Alle procedure di reclutamento nella Polizia penitenziaria che si svolgeranno successivamente all’entrata in vigore della novella dell’art. 123, comma 1, lettera c), d.lgs. 30 ottobre 1992, n. 443, nella versione modificata dall’art. 30, d.lgs. n. 172 del 2019, entrata in vigore il 20 febbraio 2020 (“Costituiscono causa di esclusione dai concorsi pubblici per l'accesso ai ruoli e alle carriere della Polizia Penitenziaria le alterazioni volontarie dell'aspetto esteriore dei candidati, quali tatuaggi e altre alterazioni permanenti dell'aspetto fisico non conseguenti a interventi di natura comunque sanitaria, se visibili, in tutto o in parte, con l'uniforme indossata o se, avuto riguardo alla loro sede, estensione, natura o contenuto, risultano deturpanti o indice di alterazioni psicologiche, ovvero comunque non conformi al decoro della funzione degli appartenenti alla Polizia Penitenziaria.”), troverà applicazione il nuovo testo del menzionato articolo, con la conseguenza pratica che i tatuaggi e gli esiti cicatrizionali visibili con l’uniforme costituiranno causa automatica di esclusione. 
Tale disposizione, inoltre, trovando applicazione, in base al suo tenore testuale, ai concorsi per gli accessi a tutti i ruoli e carriere della Polizia penitenziaria, ha comportato l’abrogazione per incompatibilità, limitatamente alla parte relativa alla disciplina dei tatuaggi, dell’art. 9, comma 3, d.m. 6 aprile 2001, n. 236 che rinviava, per l’accertamento dei requisiti psico fisici dei candidati al reclutamento nei ruoli direttivi, al compendio normativo della Polizia di Stato e dunque, tout court (prima all’abrogato d.P.R. n. 904 del 1983 e successivamente), al d.m. n. 198 del 2003. 
Con ciò, nella sostanza, allineandosi, in parte qua, le procedure di reclutamento nella Polizia di Stato e quelle nella Polizia penitenziaria, fermo restando l’approccio più rigoroso sotteso alla disciplina relativa a quest’ultima. ​​​​​​​