Durata della misura di monitoraggio della società ispirata da finalità di anticorruzione

Materia: Informativa antimafia

N. 01791/2021REG.PROV.COLL.
N. 07797/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7797 del 2020, proposto dal Ministero dell'Interno, (Ufficio Territoriale del Governo Livorno), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

contro
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Simone Leo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

nei confronti
Anac - Autorita' Nazionale Anticorruzione non costituita in giudizio; 

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2021, svolta in modalità da remoto, il Cons. Umberto Maiello e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza; 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. In data 22.8.2018, il GIP presso il Tribunale di Livorno applicava la misura interdittiva del divieto di esercitare, per un anno, ruoli direttivi o di rappresentanza anche commerciale delle persone giuridiche e delle imprese nei confronti della signora -OMISSIS- da un rapporto di collaborazione. Tale misura veniva spedita in relazione al delitto di cui agli artt. 110 e 353 bis c.p. per un’imputazione di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente in relazione ad un contratto di fornitura di servizi, stipulato dalla società -OMISSIS- con il Comune di Livorno, della durata di 2 anni del valore complessivo di euro 23.500,00, con scadenza al 31 dicembre 2019.
1.1. L’ANAC, all’esito della svolta istruttoria, con nota del 9 gennaio 2019, inviava al Prefetto di Livorno la proposta di applicazione della misura del sostegno e monitoraggio di cui all'art.32, comma 8, del d.l. n.90/2014 nei confronti della detta società -OMISSIS- in relazione all’affidamento del servizio di chiamate telefoniche automatiche di emergenza – -OMISSIS-– per l’anno 2018, misura che il Prefetto applicava con provvedimento n.65969 del 25.10.2019 nominando un esperto, poi revocato e sostituito con provvedimento -OMISSIS-. 
Con il decreto prefettizio del 25/10/2019 veniva stabilito che la misura del sostegno e monitoraggio dovesse durare 6 mesi, con scadenza il 25/04/2020, quasi 4 mesi dopo la fine del contratto.
2. Il TAR per la Toscana, sez. II, adito dalla società -OMISSIS-, con la sentenza n. -OMISSIS-, rilevava il difetto di legittimazione passiva dell’Anac e, nel merito, accoglieva il ricorso, salvo che per la domanda risarcitoria, viceversa respinta.
2.1. Segnatamente, il giudice di prime cure riteneva che il ricorso proposto dall’odierna appellata evidenziasse profili di fondatezza quanto alla durata della misura in questione, che, in base ad una complessiva lettura dell’art.32 del d.l. n.90 del 2014, anche alla luce della ratio legis, non poteva travalicare il termine di efficacia del contratto, con scadenza al 31 dicembre 2019.
3. Con il mezzo qui in rilievo il Ministero dell’Interno e l’Ufficio territoriale di Livorno, quale organo periferico del primo, chiedono la riforma della detta decisione.
3.1. Le appellanti, nel proprio costrutto, contrastano, anzitutto, l’osservazione censorea sviluppata in prime cure dalla società -OMISSIS- secondo cui l’art.32 non potrebbe essere applicato al caso de quo perché il soggetto destinatario della misura interdittiva, sig.ra -OMISSIS-, non ha mai ricoperto alcuna carica sociale all'interno di -OMISSIS-essendosi limitata ad una collaborazione esterna, con funzioni squisitamente di supporto (c.d. help desk) agli utenti e/o clienti finali.
Sul punto, va osservato che su tale doglianza il TAR non si è pronunciato avendo, viceversa, delibato in senso favorevole alla ricorrente esclusivamente la censura incentrata sulla durata della misura del sostegno e monitoraggio ed assorbendo nella statuizione di accoglimento le residue censure. Non sussiste, dunque, un interesse all’articolazione di uno specifico motivo di gravame in quanto in merito nemmeno vi è stata soccombenza, potendo le suddette deduzioni semmai rilevare a fini difensivi rispetto alla riproposizione, ai sensi dell’articolo 101 comma 2 del c.p.a., della suindicata argomentazione censorea.
3.2. Analoghe conclusioni vanno rassegnate rispetto al distinto profilo – parimenti non confluito nel capo della decisione appellata recante la statuizione di accoglimento – afferente alla presunta mancanza di una approfondita valutazione da parte dell’Autorità procedente sulla gravità dei fatti contestati e, dunque, sulla sussistenza dei presupposti per l’adozione del provvedimento impugnato, rispetto ai quali l’Avvocatura erariale fa rinvio alla relazione prefettizia depositata in atti.
3.3. Di poi, a sostegno dello spiegato gravame, lamentano l’erroneità della sentenza appellata eccependo che la misura del sostegno e monitoraggio, pur essendo geneticamente connessa all’appalto “incriminato” in base ad un criterio di contestualità o di contiguità temporale, riflette un ambito di efficacia che trascende il singolo contratto e ne postula la piena operatività indipendentemente da ulteriori e sopravvenute circostanze attinenti alla stessa commessa pubblica. La suddetta misura, secondo quanto evidenziato dalle stesse linee guida dell’ANAC del 15.7.2014, del 27.1.2015 e dell’11.4.2019, prescinderebbe, dunque, dal contratto e dal suo effettivo periodo di vigenza per andare ad incidere sulla governance dell’impresa, in modo da favorirne il risanamento, sotto il profilo gestionale ed organizzativo.
4. Si è costituita -OMISSIS-che ha concluso per il rigetto del ricorso, riproponendo altresì i motivi rimasti assorbiti nella decisione di primo grado, ed all’uopo deducendo che:
- l'art.32 non poteva essere qui applicato in ragione del ruolo della sig. -OMISSIS-, che non avrebbe mai ricoperto alcuna carica sociale all'interno di -OMISSIS-, essendo una mera collaboratrice esterna che svolgeva funzioni squisitamente di supporto (c.d. help desk) agli utenti e/o clienti finali. Non risulterebbe, invero, in alcun modo dimostrato il ruolo di amministratore di fatto della società, solo affermato ma non dimostrato dalle appellanti;
- mancherebbe una valutazione sulla particolare gravità della condotta contestata in sede penale; e ciò vieppiù in considerazione della riforma dell'originaria ordinanza cautelare penale: il Tribunale del Riesame di Firenze, ritenendo la misura sproporzionata rispetto alle presunte esigenze cautelari ravvisate dal giudice di prime cure, avrebbe, infatti, ridotto l’iniziale durata di 12 mesi a 5 mesi, con la conseguenza che la misura interdittiva è cessata in data 22/01/2019;
- soggiunge la società appellata che, all’esito del giudizio, la sig. -OMISSIS- è stata assolta.
5. All’udienza del 18.2.2021 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
6. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto. 
7. Corretta si rivela, anzitutto, la ricostruzione sistemica operata dal primo giudice del ventaglio delle misure di prevenzione dei fenomeni di corruzione e, più in generale, di indebita interferenza nella gestione della cosa pubblica previste dall’articolo 32 del d. l. n. 90/2014 ai commi 1, 2 e 8 che, condividendo il presupposto alternativo dell'esistenza di attività di indagine giudiziaria per specifici delitti contro l'amministrazione pubblica ovvero dell'accertamento di una situazione di anomalia o di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa legata all’Amministrazione da un qualificato rapporto contrattuale (cfr. Cons. St., Sez. III, 10 luglio 2020, n. 4406), risultano ordinate dal legislatore secondo un ordine crescente di gravità in ragione della situazione di irregolarità riscontrata a carico dell’operatore economico.
7.1. Per completezza va evidenziato che al comma 10 è contemplata una fattispecie del tutto distinta (e qui non in rilievo) e che, ispirata da finalità antimafia, si riconnette all’adozione di un’informativa antimafia interdittiva.
7.2. Segnatamente, per quanto qui di più diretto interesse, vale a dire rispetto alle misure ispirate da finalità di anticorruzione, la richiamata disciplina di settore prevede tre tipologie di misure applicabili: la prima, di cui al comma 1, lett. a), consistente nella rinnovazione degli organi sociali, mira alla immediata sostituzione del soggetto coinvolto dalle indagini, la seconda di cui al comma 1, lett. b), consistente nella gestione straordinaria e temporanea dell'impresa, implica una gestione sostitutiva ed è finalizzata alla completa esecuzione della prestazione oggetto del rapporto contratto in relazione al quale sono emerse le fattispecie di reato o gli altri comportamenti illeciti; la terza, definita sostegno e monitoraggio, di cui all’art. 32, comma 8 d.l. 90/2014, di minore impatto persegue una finalità indubbiamente meno invasiva atteso che si risolve nella nomina di uno o più esperti i quali “… forniscono all’impresa prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi di controllo”. 

7.3. La misura del tutoraggio presuppone che le indagini penali pendenti coinvolgano “componenti di organi societari diversi”, intesi come componenti di organi societari non necessari (cfr. Cons. St., Sez. III, 10 luglio 2020, n. 4406) ai quali, dunque, non è demandata la responsabilità dell’amministrazione dell’azienda e che, dunque, riflettono un minore livello di infiltrazione criminale nei meccanismi vitali dell’impresa.
8. Il giudice di prime cure ha condivisibilmente agganciato, nell’esegesi delle richiamate disposizioni, l’efficacia delle suddette misure alla durata del contratto cui si correla la singola misura siccome funzionali alla sua corretta gestione ed esecuzione.
8.1. A tale approdo il TAR è giunto non solo in base al tenore letterale dell’articolo 32 ma anche valorizzando, sulla scorta della giurisprudenza di questa Sezione formatasi in relazione alla misura del commissariamento (cfr. Cons., Sez. III, 27 novembre 2017, n. 5568; 28 aprile 2016 n. 1630; 24 luglio 2015 n. 3653), la ratio sottesa al reticolo delle disposizioni argomento e che, a fronte di un'ipotesi di illecito penale che coinvolga un contratto pubblico, mira a coniugare le esigenze, da un lato, di evitare che si determinino soluzioni di continuità o difficoltà nella gestione del contratto che possano condurre a fattispecie di inadempimento contrattuale a danno dell'interesse pubblico e, dall'altro lato, di garantire che il contratto stesso sia gestito ed eseguito in modo conforme ai principi di legalità, trasparenza ed efficienza.
8.2. D’altro canto, le stesse linee guida ANAC, fin dalla loro prima versione del 15.7.2014 (da ultimo aggiornata in data 8.7.2020), indicano la ratio dell’intervento legislativo giustappunto nell’esigenza di fare in modo che, in presenza delle situazioni patologiche descritte dalla norma, “l’esecuzione del contratto pubblico non venga oltremodo a soffrire di tale situazione”, dal momento che “la prioritaria istanza a cui ha corrisposto il legislatore sembra essere quella di porre rimedio all’affievolimento dell’efficacia dei presidi legalitari da cui appaiono afflitte le procedure contrattuali, senza che ne risentano i tempi di esecuzione della commessa pubblica, finendo col coniugare, dunque, entrambe le descritte esigenze”.
8.3 Nella detta prospettiva, il legislatore ha, dunque, introdotto misure di chiaro stampo cautelare che spaziano da interventi che incidono, più o meno direttamente, sulla governance (sostegno e monitoraggio ovvero rinnovo degli organi sociali) a misure ad contractum (commissariamento) che si risolvono nella gestione controllata del contratto.
9. Va, qui, ribadito che l’intero ventaglio delle misure in argomento si pone pur sempre, nonostante la varietà tipologica delle misure in argomento, in funzione dell’obiettivo primario della salvaguardia dell’esecuzione del contratto da un lato e, dall’altro, della tutela del lavoro (cfr. Cons. St., Sez. III, 10 luglio 2020, n. 4406) variando, dunque, le sole modalità attraverso cui il legislatore persegue tale obiettivo.
9.1. Nella specie del tutoraggio è pur vero che il beneficio della misura non ha un’immediata ricaduta sul contratto siccome volto a promuovere un percorso di revisione virtuosa dell’impresa attraverso l’introduzione di un presidio di esperti che, senza incidere sulla composizione ed i poteri degli organi di amministrazione, sono chiamati a riorientarne in senso lato la governance onde ricondurre la gestione complessiva dell’Azienda su binari di legalità e trasparenza con trasversale ricaduta sull’intero assetto organizzativo e gestionale dell’impresa.
9.2. Pur tuttavia, come di seguito meglio evidenziato, tanto i presupposti giustificativi della misura, che le modalità di attuazione non possono che essere permeati dalla finalità di fondo che è quella di assicurare, nella cornice temporale in cui è attivo un legame contrattuale con l’Amministrazione, le condizioni di piena legalità entro cui può e deve svilupparsi tale rapporto. 
10. Ed, invero, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, plurimi indici sembrerebbero confermare la imprescindibilità di un rapporto di interdipendenza tra il rapporto contrattuale e le misure previste dal legislatore.
11. Deve, in apice rilevarsi, come lo stesso presupposto giustificativo che qualifica l’intera gamma degli interventi correttivi qui in rilievo impinge nella presenza di "un'impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture", di un’impresa che esercita attività sanitaria per conto del SSN in base ad accordi contrattuali previsti dalla disciplina di settore, ovvero di "un concessionario di lavori pubblici" o di "un contraente generale", perimetrando, dunque, la legittimazione passiva delle imprese destinatarie della misura in funzione della intervenuta stipula di un contratto pubblico la cui esecuzione non è stata ancora completamente eseguita. E’, dunque, proprio il perdurante legame che lega l’impresa all’Amministrazione che fonda e giustifica un intervento autoritativo finalizzato a ripristinare una cornice di necessaria legalità entro cui ineludibilmente dovrà svilupparsi tale rapporto. 
11.1. In coerenza con tale necessario ancoraggio ad un rapporto contrattuale in essere lo stesso legislatore ha finanche disciplinato il regime delle competenze, individuato l’Autorità procedente nel Prefetto territorialmente competente “in relazione al luogo in cui ha sede la stazione appaltante”, ove vi siano “fatti gravi e accertati” (cfr. articolo 32 comma 1).
11.2. Il suddetto dato, oltretutto, nemmeno è contestato dall’Avvocatura erariale secondo cui, però, e per la sola misura qui in rilievo (del sostegno e monitoraggio), il necessario collegamento al rapporto contrattuale incriminato sarebbe di tipo esclusivamente genetico. In tal senso, ed uniformandosi al contenuto delle linee guida ANAC (cfr. linee guida dell’11.4.2019 e, da ultimo dell’8.7.2020), l’appellante in ragione dell’ambito di incidenza della misura qui in rilievo, riferita direttamente alla governance, rivendica un ambito di efficacia che trascende il singolo contratto e ne postula la piena operatività indipendentemente da ulteriori e sopravvenute circostanze attinenti alla stessa commessa pubblica, consentendone l’applicazione anche oltre la scadenza del rapporto contrattuale ovvero anche nel caso in cui - nelle more del procedimento avviato dall’A.N.AC. - l’esecuzione delle prestazioni contrattuali sia già stata ultimata, il contratto sia stato risolto oppure all’affidamento della commessa incriminata non abbia fatto seguito alcuna stipula contrattuale (perché, ad esempio, l’operatore economico è stato escluso oppure l’aggiudicazione è stata revocata o annullata in autotutela dalla stazione appaltante).
In tal modo, però, viene a crearsi un primo profilo di distonia con il quadro regolatorio di riferimento che nel perimetrare l’ambito soggettivo dei possibili destinatari di tali misure – ivi incluso il sostegno e monitoraggio, rispetto al quale trova integrale applicazione il comma 1 dell’articolo 32 in commento – sembra declinare in un contesto di necessaria attualità la posizione qualificante delle imprese che versano nelle condizioni di aggiudicatarie o contraenti.
12. Né può essere obliata la chiara valenza semantica delle proposizioni letterale compendiate al successivo comma 2, nella parte in cui prevede che il Prefetto, accertata l'esistenza dei suddetti presupposti, e valutata la particolare gravità dei fatti”, provveda all'adozione di una delle suddette misure stabilendone la durata “in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell'opera pubblica, al servizio o alla fornitura oggetto del contratto e comunque non oltre il collaudo ovvero dell'accordo contrattuale”.

Orbene, con specifico riferimento proprio alla misura del tutoraggio, la disposizione di cui comma 8, reca un espresso rinvio al comma 2, all’uopo giustappunto prevedendo che il Prefetto provvede, con decreto adottato secondo le modalità di cui al comma 2, secondo una tecnica di rinvio relazionata, senza esclusioni di sorta, all’insieme delle modalità di esplicazione del potere, ivi inclusi i profili che attengono alla tempistica.
13. Deve, poi, rimarcarsi, in una necessaria lettura di insieme del reticolo delle disposizioni compendiate nell’art. 32, come il legislatore, in attuazione del principio di proporzionalità, abbia graduato le misure da applicare in ragione della gravità della situazione in cui versa l’impresa.
E’, infatti, di tutta evidenza la progressiva afflittività che passa dalla misura del tutoraggio – in cui non vi è una diretta compromissione degli organi sociali di gestione dall’azienda – a quella della rinnovazione di tali organi, compulsata dal Prefetto ed attuata dalla stessa Azienda, fino ad arrivare alla misura più incisiva della gestione straordinaria e temporanea dell'impresa che attua, ancorché in via transitoria, un vero e proprio esproprio della governance aziendale.
13.1. E’, dunque, lo stesso recupero di una dimensione di sistema che impone di ravvisare un’unica trama nel pur articolato ventaglio di misure la cui logica non può che essere condivisa e che, nella sua dimensione minima, va individuata nell’esigenza di ripristinare un contesto di legalità in cui possano svilupparsi in maniera corretta e feconda le relazioni contrattuali in corso tra Amministrazione ed impresa.
Non può, dunque, essere smarrita in nessuna delle dette misure tale finalistica lettura e ciò indipendentemente dal fatto che, rispetto ai meccanismi operativi, venga in rilievo una misura ad contractum (come nel caso del commissariamento) ovvero una misura che guarda (in modo più o meno incisivo) alla governance dell’azienda.
13.2. D’altro canto, proprio il necessario recupero di una visione di insieme consente di far emergere, nel dinamismo rinveniente dalla valorizzazione del principio di proporzionalità, una graduazione nella risposta correttiva non storicizzata al momento dell’applicazione della misura ma che costantemente deve informare l’intera gestione della fase di prevenzione.
Tale sequenzialità in senso dinamico ed elastico dei possibili interventi è esplicitamente prevista alla lettera a) del comma 1 dell’articolo 32 cit. (quanto ai rapporti tra intimazione alla rinnovazione degli organi e straordinaria e temporanea gestione) ma deve ritenersi sottesa anche alla previsione del tutoraggio di guisa che il mancato recepimento delle prescrizioni operative impartite dagli esperti deve inevitabilmente condurre ad un innalzamento del livello di gravità della situazione da correggere con conseguente applicazione di una delle altre più penetranti misure (rinnovazione degli organi e straordinaria e temporanea gestione) rispetto alle quali non è in discussione il limite temporale della completa esecuzione del contratto. Nelle stesse linee guida ANAC del 15.7.2014 si evidenzia che, nel caso in cui l’impresa non si uniformi alle prescrizioni impartite dagli esperti, un simile atteggiamento può integrare i contorni di quelle anomalie che, in virtù del comma 1, legittimano l’adozione della più penetrante misura della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa.
13.3. E’, dunque, l’inscindibilità sul piano funzionale dell’articolato sistema di misure che conferma il dato letterale del necessario ancoraggio alla vigenza di un rapporto contrattuale con i pubblici poteri, che costituisce la premessa ed il limite di esplicazione degli interventi qui in rilievo in un regime di “legalità controllata”.
Lo sbocco finale del progressivo recupero alla legalità dell’impresa si risolve, dunque, in una forma di gestione separata e “a tempo” di un segmento dell’impresa con un orizzonte temporale contenuto nella durata massima del rapporto contrattuale in essere siccome commisurata alle esigenze connesse alla realizzazione dell’appalto pubblico oggetto del contratto. Ne discende che a tale dato temporale non possono non allinearsi tutte le altre e più contenute misure costituendo quel dato temporale e quell’esigenza il limite che – in coerenza con le premesse (come sopra già evidenziato) - giustifica la compressione dell’autonomia di impresa. 
13.4. Opinare diversamente, e cioè svincolando il tutoraggio dalle altre due misure e dai limiti che ne segnano l’ambito operativo, renderebbe, da un lato, tale misura del tutto priva di un concreto orizzonte operativo non essendo rinvenibili altri limiti temporali e, per converso, dall’altro lato, ne risulterebbe fortemente compromessa l’effettività non essendo previste forme coercitive, dirette o indirette, idonee ad assicurare l’effettivo recepimento dei modelli operativi indicati dagli esperti, con l’effetto di vanificarne completamente l’utilità.
13.5. D’altro canto, nemmeno può essere sottaciuto che le misure in argomento incidono sui poteri di amministrazione e gestione dell’impresa, comprimendo la libertà di iniziativa economica, ed è, pertanto, evidente che le limitazioni che ne conseguono devono avere un saldo ancoraggio nella legge, dovendo questa, a sua volta, porsi come sintesi ragionevole di un armonioso bilanciamento di contrapposti, interessi, pubblici ed individuali, presidiati da garanzie costituzionali.
13.6. Ne discende che la latitudine operativa delle disposizioni in commento – ed in particolare i profili che attengono alla durata della misura, da ritenersi necessariamente limitata - non può che rigidamente coincidere con il perimetro delle corrispondenti previsioni di legge non essendo queste suscettive di interpretazione analogica o anche solo estensiva.
14. Né è di ostacolo la circostanza che nelle linee guida confezionate dall’ANAC si privilegi l’opposta opzione ermeneutica che svincola la misura qui in rilievo, anche per i profili che impingono nella durata, dalla efficacia del rapporto contrattuale di riferimento.
E’, infatti, di tutta evidenza che le dette linee guida non sono vincolanti, tanto più che la disposizione qui in rilievo non reca alcuna specifica investitura di tipo regolamentare, valendo al più ad orientare in modo uniforme le Prefetture nell’interpretazione ed applicazione della normativa rinveniente dalla disposizione di rango primario (cfr. Cons. Stat., Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, Numero 02189/2019 e data 29/07/2019).
15. In ragione di quanto fin qui evidenziato deve ritenersi, pertanto, corretta la statuizione di primo grado dal momento che il termine del contratto tra -OMISSIS- ed il Comune di Livorno risulta fissato al 31/12/2019, mentre, con il decreto prefettizio del 25/10/2019, è stato stabilito che la misura del sostegno e monitoraggio dovesse trovare applicazione per 6 mesi, ossia fino al 25/04/2020, vale a dire quasi 4 mesi dopo la fine del contratto.
Le spese, in considerazione della novità della questione scrutinata, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone private, fisiche e giuridiche, menzionate.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2021, svolta in modalità da remoto, con l'intervento dei magistrati:


Franco Frattini,	Presidente
Giulio Veltri,	Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti,	Consigliere
Giovanni Pescatore,	Consigliere
Umberto Maiello,	Consigliere, Estensore

Franco Frattini,	Presidente
Giulio Veltri,	Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti,	Consigliere
Giovanni Pescatore,	Consigliere
Umberto Maiello,	Consigliere, Estensore



IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.



Massima:
Informativa antimafia – Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio – Art. 32, comma 8, d.l. n. 90 del 2014 – Durata – In pendenza della durata del rapporto contrattuale con l’Amministrazione

      La misura del sostegno e monitoraggio, individuata al comma 8 dell’art. 32, d.l. n. 90 del 2014, è agganciata alla durata del contratto cui si correla, siccome funzionale alla sua corretta gestione ed esecuzione, essendo la ratio sottesa di stabilire, nella pendenza del legame contrattuale con l’Amministrazione, le condizioni di piena legalità entro cui può e deve svilupparsi tale rapporto (1). 
 

 
(1) L’art. 32, d.l. n. 90 del 2014 rispetto alle misure ispirate da finalità di anticorruzione, prevede tre tipologie di misure applicabili: la prima, di cui al comma 1, lett. a), consistente nella rinnovazione degli organi sociali, mira alla immediata sostituzione del soggetto coinvolto dalle indagini, la seconda di cui al comma 1, lett. b), consistente nella gestione straordinaria e temporanea dell'impresa, implica una gestione sostitutiva ed è finalizzata alla completa esecuzione della prestazione oggetto del rapporto contratto in relazione al quale sono emerse le fattispecie di reato o gli altri comportamenti illeciti; la terza, definita sostegno e monitoraggio, individuata al comma 8, di minore impatto persegue una finalità indubbiamente meno invasiva atteso che si risolve nella nomina di uno o più esperti i quali “… forniscono all’impresa prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi di controllo”. 
La misura del tutoraggio presuppone che le indagini penali pendenti coinvolgano “componenti di organi societari diversi”, intesi come componenti di organi societari non necessari (Cons. St., sez. III, 10 luglio 2020, n. 4406) ai quali, dunque, non è demandata la responsabilità dell’amministrazione dell’azienda e che, dunque, riflettono un minore livello di infiltrazione criminale nei meccanismi vitali dell’impresa. 
​​​​​L’efficacia delle suddette misure è agganciata alla durata del contratto cui si correla la singola misura siccome funzionali alla sua corretta gestione ed esecuzione.
A tale approdo si giunge non solo in base al tenore letterale dell’art. 32 ma anche valorizzando, sulla scorta della giurisprudenza di questa Sezione formatasi in relazione alla misura del commissariamento (Cons. St., sez. III, 27 novembre 2017, n. 5568; id. 28 aprile 2016, n. 1630; id. 24 luglio 2015, n. 3653), la ratio sottesa al reticolo delle disposizioni argomento e che, a fronte di un'ipotesi di illecito penale che coinvolga un contratto pubblico, mira a coniugare le esigenze, da un lato, di evitare che si determinino soluzioni di continuità o difficoltà nella gestione del contratto che possano condurre a fattispecie di inadempimento contrattuale a danno dell'interesse pubblico e, dall'altro lato, di garantire che il contratto stesso sia gestito ed eseguito in modo conforme ai principi di legalità, trasparenza ed efficienza.
D’altro canto, le stesse linee guida Anac, fin dalla loro prima versione del 15 luglio 2014, aggiornata in data 8 luglio 2020), indicano la ratio dell’intervento legislativo giustappunto nell’esigenza di fare in modo che, in presenza delle situazioni patologiche descritte dalla norma, “l’esecuzione del contratto pubblico non venga oltremodo a soffrire di tale situazione”, dal momento che “la prioritaria istanza a cui ha corrisposto il legislatore sembra essere quella di porre rimedio all’affievolimento dell’efficacia dei presidi legalitari da cui appaiono afflitte le procedure contrattuali, senza che ne risentano i tempi di esecuzione della commessa pubblica, finendo col coniugare, dunque, entrambe le descritte esigenze”. Nella detta prospettiva, il legislatore ha, dunque, introdotto misure di chiaro stampo cautelare che spaziano da interventi che incidono, più o meno direttamente, sulla governance (sostegno e monitoraggio ovvero rinnovo degli organi sociali) a misure ad contractum (commissariamento) che si risolvono nella gestione controllata del contratto.
Nel caso del tutoraggio è pur vero che il beneficio della misura non ha un’immediata ricaduta sul contratto siccome volto a promuovere un percorso di revisione virtuosa dell’impresa attraverso l’introduzione di un presidio di esperti che, senza incidere sulla composizione ed i poteri degli organi di amministrazione, sono chiamati a riorientarne in senso lato la governance onde ricondurre la gestione complessiva dell’Azienda su binari di legalità e trasparenza con trasversale ricaduta sull’intero assetto organizzativo e gestionale dell’impresa.
​​​​​​​Pur tuttavia, tanto i presupposti giustificativi della misura, che le modalità di attuazione non possono che essere permeati dalla finalità di fondo, che è quella di assicurare, nella cornice temporale in cui è attivo un legame contrattuale con l’Amministrazione, le condizioni di piena legalità entro cui può e deve svilupparsi tale rapporto. È, dunque, proprio il perdurante legame che lega l’impresa all’Amministrazione che fonda e giustifica un intervento autoritativo finalizzato a ripristinare una cornice di necessaria legalità entro cui ineludibilmente dovrà svilupparsi tale rapporto.