Principio di invarianza della soglia di anomalia delle offerte e delle medie delle procedure

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 00269/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00171/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il  Lazio
sezione staccata di Latina (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 171 del 2020, proposto da Urban Security Investigation Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Quadrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Flavia Avv. Moscioni in Roma, viale Liegi n.1; 

contro
Università degli Studi di Cassino e del Lazio Meridionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Claudio Santini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

nei confronti
Metropol S.S. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Danilo Giaccari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Istituto di Vigilanza Provincia di Frosinone Securpol s.r.l., S.V.E. Servizi di Vigilanza Europa 2010 S.r.l. non costituiti in giudizio; 

per l'annullamento
1) della nota dell’Università degli studi di Cassino e del Lazio Meridionale prot. n. 3626 del 24 febbraio 2020, comunicata in pari data, con la quale si è stata disposta l’aggiudicazione, in favore della Metropol Servizi di sicurezza s.r.l. e mediante scorrimento della graduatoria già formata, del servizio di vigilanza fissa, ispettiva presso il campus di Cassino e il polo didattico in località Folcara e di telesorveglianza con intervento su allarme presso il polo didattico di Frosinone, di cui alla procedura di gara MEPA, r.d.o. 2452566 - c.i.g. 8089348525;
2) della nota dell’Università degli studi di Cassino e del Lazio Meridionale Prot. n. 3636 del 24 febbraio 2020, comunicata in pari data, nella sola parte in cui fa riferimento all’aggiudicazione del servizio di vigilanza in favore della Metropol Servizi di sicurezza s.r.l.;
3) della delibera del Consiglio di amministrazione dell’Università degli studi di Cassino e del Lazio Meridionale n. 26 del 20 febbraio 2020;
4) del decreto dell’Università degli studi di Cassino e del Lazio Meridionale n. 118 del 21 febbraio 2020;
5) del decreto dell’Università degli studi di Cassino e del Lazio Meridionale n. 31 del 27 gennaio 2020;
6) della nota dell’Università degli studi di Cassino e del Lazio Meridionale prot. 28697 del 20 dicembre 2019;
7) del verbale della commissione di gara della seduta riservata del 13 dicembre 2019;
8) di ogni altro atto e/o provvedimento sotteso, preordinato, connesso e conseguente comunque lesivo e, in particolare, della graduatoria provvisoria modificata e pubblicata sul MEPA a seguito dell’illegittimo scorrimento della graduatoria;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Metropol S.S. s.r.l. e dell’Università degli Studi di Cassino e del Lazio Meridionale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 giugno 2020 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La Urban Security Investigation Italia s.r.l. (di seguito U.S.I.), operante nel ramo della vigilanza privata, ha preso parte a gara indetta dall’Università di Cassino e del Lazio Meridionale per l’affidamento dei servizi di vigilanza e telesorveglianza presso il campus Folcara.
La gara era stata aggiudicata provvisoriamente alla S.V.E (Servizi Vigilanza Europa) 2010 s.r.l. A seguito di verifica, accertata l’insussistenza per la S.V.E. del requisito di partecipazione della previa autorizzazione a svolgere l’attività nel territorio comunale di Cassino, la stazione appaltante ha escluso la S.V.E. e ha definitivamente aggiudicato l’appalto alla Metropol Servizi di Sicurezza s.r.l., seconda classificata.
La U.S.I. impugna l’aggiudicazione. Sostiene che l’Università avrebbe dovuto procedere al ricalcolo della graduatoria, rivedendo i punteggi con esclusione di quello attribuito all’impresa estromessa per difetto di requisito di partecipazione. L’assegnazione dei punteggi per l’offerta tecnica, infatti, è stata condotta con il metodo aggregativo compensatore, comportante medie e riparametrazione di punti. Adottando il predetto criterio, ossia il ricalcolo delle medie con esclusione dei coefficienti attribuiti all’impresa estromessa, la graduatoria sarebbe stata riformulata con classificazione al primo posto della ricorrente, che era al terzo nella graduatoria originaria della quale la s.a. ha operato, esclusa la S.V.E., un mero scorrimento senza ricalcoli.
La Metropol Servizi di Sicurezza s.r.l., costituita in giudizio, eccepisce la tardività del ricorso e nel merito richiama la regola dell’art. 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016 circa l’invarianza della graduatoria di gara per gli eventi ad essa successivi. Il richiamo alla norma del codice degli appalti è compreso anche nella memoria di controricorso dell’Università di Cassino.
La causa è passata in decisione alla camera di consiglio del 24 giugno 2020.
DIRITTO
Alla ricorrente il provvedimento di definitiva aggiudicazione della gara è stato comunicato il giorno stesso della sua adozione, ossia il 24.2.2020, e da quella data decorrevano i termini per impugnarlo. A seguito di accesso documentale del 14.2.2020 la stessa società era venuta a conoscenza delle modalità con le quali la stazione appaltante ha proceduto allo scorrimento della graduatoria di gara dopo l’esclusione della S.V.E. Il ricorso è stato notificato alle controparti il 3 e il 10.3.2020, ossia entro i termini di decadenza, considerato che prima del 14 febbraio la U.S.I. aveva ricevuto la sola comunicazione dell’esclusione della S.V.E. e non aveva ulteriori elementi conoscitivi sui modi e sui tempi dell’aggiudicazione. L’eccezione d’irricevibilità del ricorso è dunque infondata.
Nel merito, parte ricorrente contesta l’illegittimità del provvedimento di definitiva aggiudicazione della gara alla Metropol in quanto irrispettoso del criterio assunto per la valutazione delle offerte tecniche, ossia del metodo aggregativo compensatore condotto nei parametri di cui agli allegati G e P del D.P.R. 5.10.2010 n. 207, comportante, tra l’altro, l’inserimento nello schema di calcolo dei punteggi delle medie dei coefficienti attribuiti a ciascun criterio di valutazione. La U.S.I. ha documentato che qualora si fosse proceduto a un ricalcolo secondo il metodo aggregativo compensatore dopo l’esclusione dell’offerta S.V.E. le medie, in relazione alle offerte rimaste in gara, sarebbero state differenti e avrebbero comportato l’attribuzione alla offerta tecnica U.S.I. del miglior punteggio, che, sommato al punteggio dell’offerta economica, le avrebbe consentito la collocazione al primo posto della graduatoria.
Le controparti giustificano il mero scorrimento operato della graduatoria - senza il ricalcolo del punteggio di offerta tecnica – con il richiamo all’art. 95, comma 15, del D.Lgs. n. 50/2016. La norma pone la regola della cosiddetta invarianza del calcolo delle medie e della soglia di anomalia, disponendo che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Il Collegio, in accordo con la più recente giurisprudenza (Cons.St., V, 12.2.2020 n. 1117; id. 2.9.2019 n. 6013; III, 27.4.2018 n. 2579), ritiene che l’interpretazione della norma, oltre a seguire rigorosi parametri che ne riproducano l’autentico senso logico/letterale, debba essere condotta secondo canoni rispettosi dei principi costituzionali di adeguata tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive (artt. 24 e 113 Cost.) e di buon andamento dell’attività degli enti pubblici (art. 97 Cost.). Alla stregua dei predetti elementi di ermeneusi, la disposizione dell’invarianza è certamente intesa a salvaguardare e rendere prioritario l’interesse delle amministrazioni alla continuità degli assetti giuridico/economici da esse stesse costituiti, quale espressione del principio di efficienza dell’azione pubblica, con l’escludere che mutamenti nella compagine concorrenziale delle procedure di appalto possano rimettere in discussione paradigmi definiti e consolidati dalla chiusura di alcuna delle fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia o al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte.
Le stesse logiche, peraltro, conducono a escludere che la norma possa trovare applicazione con riferimento ad assetti non definitivi, soggetti a riserva di verifica dei requisiti. Come nelle fattispecie di aggiudicazione provvisoria, laddove la gara non è definitivamente conclusa e la definitiva aggiudicazione è subordinata all’accertamento dei requisiti dichiarati dalle imprese concorrenti sia per l’ammissione in gara che per le offerte. In queste circostanze non sono apprezzabili interessi delle stazioni appaltanti alla continuità delle scelte operate, le quali sono per volontà delle stesse amministrazioni soggette alla riserva delle verifiche. L’esclusione di una impresa dalla gara o della sua offerta a seguito di esito negativo delle verifiche in ordine ai requisiti figura, dunque, quale correttivo delle determinazioni provvisorie relative - nelle gare ad offerta economicamente più vantaggiosa - alla definizione della soglia di anomalia e al calcolo delle medie dei coefficienti attribuiti, entrambe determinate con il concorso dei parametri riconosciuti alle offerte di tutte le imprese concorrenti, con la conseguenza che sia la soglia di anomalia che le medie possono, e debbono, essere rimodulate all’esito degli accertamenti compiuti.
La fattispecie in esame è pertinente alle censure, giacché l’aggiudicazione alla S.V.E. era provvisoria, soggetta alla condizione sospensiva della positiva verifica dei requisiti. Essendosi concluso l’accertamento con una determinazione negativa – esclusione della S.V.E. e della sua offerta – la media dei coefficienti utili alla formazione dei punteggi per le offerte tecniche doveva essere corretta con riferimento alle offerte delle imprese rimaste in gara.
Il ricorso è dunque fondato e gli atti della gara debbono essere annullati quanto allo scorrimento della graduatoria e all’aggiudicazione alla Metropol. L’Amministrazione procederà a rivedere le medie ai fini del calcolo dei punteggi, secondo le specifiche sopra indicate.
La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e agli effetti di cui a parte motiva.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza ai sensi dell’art. 84, comma 6, del D.L. n. 18/2020 con l'intervento dei magistrati:


Antonio Vinciguerra,	Presidente, Estensore
Roberto Maria Bucchi,	Consigliere
Valerio Torano,	Referendario

Antonio Vinciguerra,	Presidente, Estensore
Roberto Maria Bucchi,	Consigliere
Valerio Torano,	Referendario



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Principio di invarianza della soglia di anomalia e delle medie delle procedure – Concorrente soggetto a riserva di verifica dei requisiti – Inapplicabilità.
         Il principio d’invarianza della soglia di anomalia delle offerte e delle medie delle procedure, sancito dall’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 non trova applicazione con riferimento ad assetti non definitivi, soggetti a riserva di verifica dei requisiti da parte delle stazioni appaltanti (1).
(1) Ha chiarito il Tar che il principio d’invarianza della soglia di anomalia delle offerte e delle medie delle procedure, sancito dall’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte) è inteso a salvaguardare e rendere prioritario l’interesse delle amministrazioni alla continuità degli assetti giuridico/economici da esse stesse costituiti, quale espressione del principio di efficienza dell’azione pubblica, con l’escludere che mutamenti nella compagine concorrenziale delle procedure di appalto possano rimettere in discussione paradigmi definiti e consolidati dalla chiusura di alcuna delle fasi di gara, con riguardo alla determinazione della soglia di anomalia o al calcolo delle medie per i punteggi attribuiti alle offerte. Ma per le stesse logiche deve essere escluso che detto principio trovi applicazione con riferimento ad assetti non definitivi, soggetti a riserva di verifica dei requisiti da parte delle stazioni appaltanti. Come nelle fattispecie di aggiudicazione provvisoria, laddove la gara non è definitivamente conclusa e la definitiva aggiudicazione è subordinata all’accertamento dei requisiti dichiarati dalle imprese concorrenti sia per l’ammissione in gara che per le offerte. In queste circostanze non sono apprezzabili interessi delle stazioni appaltanti alla continuità delle scelte operate, le quali sono per volontà delle stesse amministrazioni soggette alla riserva delle verifiche. Consegue che sia la soglia di anomalia che le medie possono, e debbono, essere rimodulate all’esito degli accertamenti compiuti qualora conclusi dall’esclusione della compagine imprenditoriale aggiudicataria in via provvisoria, per accertata assenza di requisiti soggettivi o dell’offerta.