Richiesta di nomina del Commissario ad acta da parte dell'Amministrazione tenuta ad eseguire il giudicato

Materia: Processo amministrativo

N. 00707/2021REG.PROV.COLL.
N. 00742/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 742 del 2020, proposto da Seap s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Ecoin s.r.l., ed Ecoin s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato Francesco Buscaglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Assessorato regionale dell'energia e dei servizi di pubblica utilità e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale n. 6; 

per l'ottemperanza al giudicato 
formatosi sulla sentenza n. 228/2018, pubblicata il 18.04.2018, resa inter partes, di accoglimento del ricorso d’appello introduttivo del giudizio R.G.N. 172/2017 proposto dalle odierne ricorrenti per la riforma della sentenza n. 2551/2016 R.P.C. con cui il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Prima, ha rigettato il ricorso proposto in primo grado:
1. per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia:
- della lettera d'invito, prot. n. 578, del 07.12.2015 relativa alla procedura negoziata ex artt. 122 comma 7, e 57 comma 6, d.lgs. n. 163/2006 indetta per l'appalto dei “Lavori di bonifica ambientale dell'area e dei manufatti dell'esistente impianto di depurazione dell'Isola di Lampedusa” (CUP: J52G11000410001 - CIG: 6502530980)”, nella sua parte in cui al punto 6.1. prescrive che “in caso di mancanza del requisito di iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, è possibile ricorrere all'istituto dell'avvalimento” ed altresì prevede che “detto ultimo requisito dovrà essere posseduto, e sarà verificato, con riferimento al momento della stipula del contratto” ed in tal modo concede illegittimamente alle concorrenti la facoltà di surrogare in regime di avvalimento detto requisito di iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali (cat. 4 – classe E) e di verificarne il possesso al momento della stipula del contratto e non all'atto della presentazione delle istanze di partecipazione ovvero in sede di gara;
- dei verbali di gara nn. 1 del 04.01.2016, 2 del 07.01.2016, 3 del 13.01.2016 nella parte in cui illegittimamente dispongono e determinano l'ammissione alla procedura negoziata di cui trattasi, e non escludono, le concorrenti Aemme s.r.l. e Pinto Vraca s.r.l.;
- del verbale di gara n. 4 del 20.01.2016 di aggiudicazione provvisoria dell'appalto di cui trattasi in favore della concorrente Aemme s.r.l.;
- del decreto n. 166 del 24.02.2016 con cui gli Enti appellati dispongono l'annullamento in autotutela della procedura negoziata come sopra indetta e celebrata e danno mandato al RUP di dare avvio alle nuove procedure per l'affidamento dei medesimi “Lavori di bonifica ambientale dell'area e dei manufatti dell'esistente impianto di depurazione dell'Isola di Lampedusa”, nonché della relazione del RUP ad esso presupposta ed ivi allegata;
- della nota prot. n. 5045 del 03.02.2016 con cui gli Enti appellati rigettano le istanze di riesame, rettifica ed annullamento in autotutela formulate dal ricorrente per il tramite di apposita informativa ex art. 243 bis d.lgs. n. 163/2006 del 22.01.2016 e con successiva nota del 02.02.2016;
- della nota, prot. n. 8336, del 24.02.2016 con cui gli Enti appellati comunicano l'annullamento in autotutela della procedura negoziata precedentemente indetta;
- della lettera d'invito, prot. n. 8548, del 25.02.2016 relativa alla procedura negoziata ex artt. 122 comma 7, e 57 comma 6, d.lgs. n. 163/2006 nuovamente indetta dagli Enti appellati per l'appalto dei medesimi “Lavori di bonifica ambientale dell'area e dei manufatti dell'esistente impianto di depurazione dell'Isola di Lampedusa” (CUP: J52G11000410001 - CIG: 660441687D);
- della nota, prot. n. 11248, del 14.03.2016 con cui gli Enti appellati comunicano l'avvio delle nuove operazioni di gara per la data del 18.03.2016;
2. ed altresì, per l'accoglimento:
della domanda di conseguire l'aggiudicazione dell'appalto e la stipula del conseguente contratto, ovvero nell'ipotesi in cui sia stato stipulato il contratto predetto:
- per la declaratoria di inefficacia del contratto stesso, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 comma 1, lett. c) e d) e 122 d.lgs. n. 104/2010;
- per l'accoglimento della conseguente domanda di subentro nello stesso;
- per l'eventuale applicazione di sanzioni alternative ex art. 123 d.lgs. 104/2010;
3. nonché per l'accoglimento:
nelle subordinate ipotesi in cui non venissero conseguiti l'aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto ovvero, in caso di parziale espletamento dei lavori da parte dell'aggiudicataria, venisse consegnata soltanto una parte dello stesso, per l'accoglimento della domanda di condanna della stazione appaltante al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni complessivamente patiti a causa dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato regionale dell'energia e dei servizi di pubblica utilità e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;
Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, così come modificato dall'art. 6 del d.l. n. 44/2021, il Cons. Maria Stella Boscarino;
Considerati presenti, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, l'avv. Francesco Buscaglia e l'avv. dello Stato Marcello Pollara;

1. Con sentenza n. 79/2021 questo Consiglio ha accolto la domanda di risarcimento per equivalente, proposta dalle società ricorrenti in via subordinata rispetto a quella di assegnazione del contratto,  non più possibile data l’avvenuta ultimazione dei lavori oggetto della gara.
Sono, quindi, stati assegnati alle Amministrazioni intimate novanta giorni per formulare alle ricorrenti una proposta in conformità alle indicazioni riportate nella motivazione.
2. L’amministrazione rappresenta che, con nota prot. n° 8319 del 25/02/2021, ha presentato al Raggruppamento la propria offerta risarcitoria ex art. 34 del C.p.a. del quantum da corrispondere quale “lucro cessante” valutandola in € 25.084,57 oltre interessi e rivalutazione monetaria; ma in data 22/03/2021, le società ricorrenti hanno fatto pervenire un “Atto stragiudiziale dichiaratorio e di diffida” al pagamento dell’importo di € 216.428,13.
L’amministrazione, quindi, dato lo stato di sostanziale disaccordo sulla quantificazione del risarcimento, chiede la nomina di un commissario ad acta, ai fini dell’esecuzione della sentenza.
3. A loro volta, le ricorrenti chiedono che venga dichiarato l’obbligo degli Enti resistenti al risarcimento per equivalente monetario per la refusione dei danni complessivamente patiti a causa dei provvedimenti impugnati, da quantificarsi nella complessiva somma di € 216.428,13, oltre accessori, e, in via istruttoria, che venga disposta consulenza tecnica d’ufficio ai fini della quantificazione del risarcimento del danno.
4. Osserva il Collegio che la parte ricorrente non ha chiesto la nomina di un Commissario ad acta.
Di fatti, dalla documentazione prodotta in giudizio dall’amministrazione si evince che quest’ultima ha inviato all’impresa una proposta risarcitoria dell’importo di euro € 25.084,57; che le imprese interessate hanno risposto inoltrando un atto di diffida con il quale rilevano come la proposta non sia “suscettibile di accoglimento e deve necessariamente disattendersi in quanto fondamentalmente errata, incongrua ed inesatta ed in quanto tale elusiva del giudicato reso dal C.G.A.”, diffidando al pagamento dell’importo di € 216.428,13; che l’amministrazione ha rinnovato “la proposta risarcitoria avanzata con prot. n° 8319 del 25/02/2021, redatta in conformità alle indicazioni contenute nella sentenza del C.G.A. n° 79/2021 pubblicata in data 02/02/2021”, specificando i criteri seguiti per la quantificazione ivi esposta.
Le ricorrenti non risultano aver dato riscontro a tale nota e successivamente alla presentazione da parte dell’amministrazione dell’istanza di nomina del commissario ad acta hanno presentato una memoria formulando le richieste sopra indicate.
5. Ora, l’art.34, comma 4 c.p.a. stabilisce che “in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, ovvero non adempiono agli obblighi derivanti dall'accordo concluso, con il ricorso previsto dal Titolo I del Libro IV, possono essere chiesti la determinazione della somma dovuta ovvero l'adempimento degli obblighi ineseguiti”.
Anche a ritenere che le ricorrenti intendano chiedere “la determinazione della somma dovuta”, ciò deve avvenire nelle forme rituali del ricorso per ottemperanza, ossia mediante atto notificato.
Vero è che con il ricorso introduttivo del presente giudizio di ottemperanza le ricorrenti avevano chiesto la condanna degli Enti resistenti al pagamento in favore della complessiva somma di € 318.341,10, ovvero nella maggiore somma da accertarsi in corso di giudizio, e la nomina di un commissario ad acta.
Ma il giudizio è stato definito con la sentenza n. 79/2021 che è una decisione ai sensi dell’art.34 comma 4 c.p.a., con la quale, invece di individuarsi direttamente l'ammontare della somma dovuta, sono stati dettati i criteri di quantificazione.
Sicché la parte interessata ben può chiedere la determinazione della somma, ma seguendo il percorso indicato dall’art.34 c.4, quindi nel rispetto del contraddittorio, a mezzo di atto notificato.
In carenza, allo stato, non vi è una rituale domanda sulla quale si debba provvedere.
6. La richiesta della stessa amministrazione resistente di nomina di un commissario ad acta non può trovare accoglimento.
In disparte i profili in rito, va rilevato che il commissario ad acta ha il compito di dare attuazione, in sostituzione dell’amministrazione inadempiente, al decisum contenuto in sentenza.
Quindi, la nomina è funzionale a rimediare all’inadempienza dell’amministrazione, che non può scientemente sottrarsi ai propri obblighi, decidendo di non adempiere ed accollando tale compito ad un soggetto che rappresenta la longa manus del giudice, organo del giudizio di ottemperanza.
Il potere sostitutivo implica, infatti, la surroga ex lege dell'amministrazione inadempiente ad opera del commissario ad acta, il quale acquisisce la natura di organo straordinario della stessa amministrazione.
Dunque sarebbe priva di causa la nomina del Commissario in carenza di rituale richiesta da parte del soggetto interessato all’esecuzione della decisione, e tanto meno a seguito richiesta da parte dell’amministrazione che decida di non svolgere i propri compiti, in spregio ai principi di economicità e buon andamento dell'azione amministrativa.
L’istanza dell’amministrazione dev’essere quindi respinta.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, rigetta le richieste di cui in premesse.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso dal C.G.A.R.S. con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021 tenutasi da remoto con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:


Fabio Taormina,	Presidente
Roberto Caponigro,	Consigliere
Maria Stella Boscarino,	Consigliere, Estensore
Maria Immordino,	Consigliere
Giovanni Ardizzone,	Consigliere

Fabio Taormina,	Presidente
Roberto Caponigro,	Consigliere
Maria Stella Boscarino,	Consigliere, Estensore
Maria Immordino,	Consigliere
Giovanni Ardizzone,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Processo amministrativo - Giudizio di ottemperanza – Commissario ad acta – Nomina – Su richiesta dell’Amministrazione – Esclusione. 

    L’esatta e completa esecuzione del provvedimento giurisdizionale regiudicato integra dovere primario dell’Amministrazione cui quest’ultima non può sottrarsi, con la conseguenza che l’Amministrazione resistente nel giudizio di ottemperanza non può chiedere al Giudice competente ex artt. 112-114 c.p.a. la nomina del commissario ad acta che provveda in sua vece; peraltro, ove si consideri che, ai sensi della lett. d dell’art. 114 c.p.a. (“ove occorra”) la nomina del commissario ad acta, sebbene prassi consolidata da sempre seguita, integra una semplice facoltà del Giudice (che potrebbe decidere in teoria di provvedere direttamente) l’istanza predetta è inaccoglibile anche in quanto collidente sotto il profilo sistematico con l’art. 34 comma 2 c.p.a. (1). 
 
(1) Ha chiarito il C.g.a. che il commissario ad acta ha il compito di dare attuazione, in sostituzione dell’amministrazione inadempiente, al decisum contenuto in sentenza.
Quindi, la nomina è funzionale a rimediare all’inadempienza dell’amministrazione, che non può scientemente sottrarsi ai propri obblighi, decidendo di non adempiere ed accollando tale compito ad un soggetto che rappresenta la longa manus del giudice, organo del giudizio di ottemperanza.
Il potere sostitutivo implica, infatti, la surroga ex lege dell'amministrazione inadempiente ad opera del commissario ad acta, il quale acquisisce la natura di organo straordinario della stessa amministrazione.
​​​​​​​Dunque sarebbe priva di causa la nomina del Commissario in carenza di rituale richiesta da parte del soggetto interessato all’esecuzione della decisione, e tanto meno a seguito richiesta da parte dell’amministrazione che decida di non svolgere i propri compiti, in spregio ai principi di economicità e buon andamento dell'azione amministrativa. ​​​​​