Escussione della cauzione provvisoria

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 01533/2020 REG.PROV.COLL.
N. 08129/2019 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il  Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8129 del 2019, proposto da: dott. Giorgio Soldani, rappresentato e difeso dagli avvocati Cristiana Carcelli e Natale Giallongo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR) in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti
Ottavio Zirilli, Andrea Cardillo non costituiti in giudizio; 

per l'ottemperanza
della sentenza 2 marzo 2018 n. 2382, emessa dal TAR Lazio, Sez. III, impugnata dal Consiglio Nazionale delle Ricerche ma non sospesa dal Consiglio di Stato (Ord., Sez. VI, 1 agosto 2018 n. 3633) – docc. 1-2 ric..

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Cnr - Consiglio Nazionale Ricerche;
Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2019 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
Con ricorso ex art. 112 e ss. c.p.a. notificato al CNR in data 14.6.2019 e depositato il 25 giugno successivo, il dott. Giorgio Soldani ha adito questo Tribunale per ottenere l’ottemperanza della sentenza esecutiva (ma non ancora passata in giudicato) di questa Sezione n. 2382/2018, emessa a definizione  del ricorso n. RG.7275/2016.
Ripercorrendo sinteticamente la complessa vicenda pregressa che ha condotto all’adozione della sentenza azionata, nel ricorso si espone che:
- con bando 3 agosto 2009 n. 36487 il CNR indiceva un concorso interno, per titoli e colloquio, per l’assegnazione di tre posti di dirigente tecnologo di I livello, di cui due per i settori “giuridico-amministrativo” e “organizzativo-gestionale” e l’altro per i settori “programmazione e/o gestione impianti, strumentazioni e servizi e supporto alla ricerca”;
- il dott. Soldani partecipava alla selezione concorrendo per l’assegnazione del posto relativo al secondo gruppo, dove si collocava al secondo posto (alle spalle dell’Ing. Zirilli);
- il provvedimento di approvazione della graduatoria veniva impugnato dinnanzi al TAR Lazio che, con sentenza 26 marzo 2013 n. 3097, in accoglimento del gravame proposto, ordinava la rinnovazione della selezione; 
- con nota del 6 novembre 2013 il CNR approvava la nuova graduatoria nella quale il dott. Soldani si andava a collocare al primo posto, davanti al dott. Cardillo (secondo) e all’Ing. Zirilli (terzo);
- quest’ultimo sollecitava il CNR all’esercizio dei poteri di autotutela per asserite incongruenze sui titoli vantati dall’odierno ricorrente e l’Ente, ritenendo di dover svolgere un’istruttoria sui rilievi esposti, disponeva la sospensione dell’efficacia del provvedimento di nomina nei confronti del dott. Soldani;
- all’esito dell’istruttoria svolta il CNR confermava l’esito della selezione e, con nota prot. 27 gennaio 2014 n. 0006597, l’Amministrazione riconosceva al dott. Soldani la qualifica di dirigente tecnologo di primo livello;
- tuttavia, effettuati nuovi controlli sui titoli presentati dal ricorrente in occasione della partecipazione al concorso, con nota del 1 aprile 2016, l’Amministrazione disponeva la decadenza del ricorrente dal concorso ai sensi degli artt. 71 e 75 del d.P.R. 445/2000 e approvava la nuova graduatoria di merito attribuendo al dott. Andrea Cardillo e all'ing. Ottavio Zirilli il profilo di Dirigente Tecnologo;
- con il successivo provvedimento del 6 maggio 2016 è stato comunicato al Dott. Soldani il declassamento dal I Livello (Dirigente Tecnologo) al II Livello (Primo Ricercatore) con immediata decurtazione dallo stipendio mensile di complessivi Euro 1.000,00;
- avverso questi ultimi provvedimenti (decadenza dal concorso e declassamento dal profilo di dirigente tecnologo a primo ricercatore) il dott. Soldani ha adito il TAR intestato chiedendone l’annullamento e contestando le conclusioni rassegnate nella relazione finale depositata il 31 luglio 2015 dalla Commissione d'indagine amministrativa nominata dal Direttore Generale del CNR (ricorso n. RG. 7275/2016);
- in pendenza del ricorso, il CNR ha richiesto all’odierno ricorrente la restituzione delle differenze retributive per euro 108.628,32 (avverso tale provvedimento, lo stesso ricorrente ha proposto motivi aggiunti nell’ambito della medesima causa già instaurata); contestualmente il medesimo Ente ha operato la decurtazione dalla retribuzione del ricorrente di Euro 900,00 mensili dall’agosto 2017 (v. docc. 10 e 11).
Con la sentenza del 2 marzo 2018 n. 2382, di cui oggi il dott. Soldani chiede l’ottemperanza, il TAR Lazio ha accolto il ricorso introduttivo e i successivi motivi aggiunti e annullato gli atti impugnati, vale a dire:
a) il provvedimento con il quale il Dirigente della Direzione centrale gestione delle risorse umane aveva comunicato in data 6 maggio 2016 l'annullamento del precedente provvedimento prot. n.0006597 del 27 gennaio 2014 che aveva attribuito il I livello del profilo Dirigente Tecnologo al dott. Giorgio Soldani;
b) il provvedimento del Dirigente della medesima Direzione centrale prot. 0021671 del 1 aprile 2016, con cui era stata comunicata al ricorrente la declaratoria di decadenza del medesimo dalla graduatoria di merito del concorso indetto con bando n. 364.87 e dal profilo di Dirigente Tecnologo, I livello professionale e, per l'effetto, riformulata la predetta graduatoria, attribuendo al Dott. Andrea Cardillo e all'Ing. Ottavio Zirilli il profilo di Dirigente Tecnologo;
c) della relazione finale depositata il 31 luglio 2015 dalla Commissione d'indagine amministrativa nominata in dal Direttore Generale del C.N.R. con nota n. 19807 del 23 marzo 2015;
d) della nota provvedimentale del CNR — Direzione Centrale gestione delle Risorse Umane, pos.301.10426 Matr.19965, notificata al ricorrente a mezzo pec il 13.07.2017.
Dopo avere diffidato l’Amministrazione ad eseguire la pronuncia (doc. 9 ric.) e non avendo ottenuto alcun riscontro, il dott. Soldani agisce oggi in ottemperanza dinnanzi a questo Tribunale al quale chiede: la reintegrazione immediata nelle sue funzioni di Dirigente Tecnologo (I livello); la cessazione delle decurtazioni stipendiali e la restituzione delle somme indebitamente trattenute dal CNR a seguito dei provvedimenti vittoriosamente impugnati; il riconoscimento delle retribuzioni maturate e maturande nella posizione spettante, ivi compreso il riconoscimento del diritto al passaggio dalla V alla VI fascia, commisurata al I livello, con corresponsione immediata dei conguagli maturati e maturandi;  il tutto con rivalutazione e interessi fino all’adempimento.
Il CNR si è costituito con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato, depositando comparsa di mero stile.
In vista della camera di consiglio parte ricorrente ha depositato documentazione integrativa, comprensiva di un prospetto per il calcio delle differenze retributive di cui si chiede il pagamento (doc. 11 ric.).
In due successive occasioni le camere di consiglio già fissate (rispettivamente in data 9.10.2019 e in data 4.12.2019) sono state rinviate su istanza del difensore del ricorrente che ha richiesto, prima, l’assegnazione di un termine per rinnovare la notifica nei confronti di uno dei due controinteressati (Zirilli e Cardillo) e, poi, per poter depositare la prova dell'avvenuta notifica del ricorso ai controinteressati.   
Quindi, nella camera di consiglio del 18 dicembre 2019, dopo la discussione, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
La domanda merita accoglimento in quanto, ad oggi, non è stato dato alcun principio di esecuzione alla sentenza azionata, la quale, sebbene impugnata, è pienamente dotata di efficacia esecutiva, atteso che, seppur proposto dal CNR e tuttora pendente l’appello (RG. 05400/2018 REG.RIC. Cons. Stato), il Consiglio di Stato, Sez. VI, con ordinanza n. 3633 dell’1.8.2018 ha ritenuto che, nelle more della definizione del merito del giudizio, non sussistono i presupposti per la concessione della invocata misura cautelare, non risultando compiutamente rappresentato il requisito del “periculum in mora”.        
Il Collegio osserva che:
stante la natura retroattiva dell’effetto caducatorio derivante dalla sentenza di primo grado, la quale, come si è visto, ha annullato i provvedimenti adottati dal CNR in autotutela, a partire dal provvedimento di annullamento d’ufficio - emesso dal Dirigente della Direzione Centrale gestione delle risorse umane e comunicato in data 6 maggio 2016 – che aveva annullato il provvedimento dello stesso CNR prot. n.0006597 del 27 gennaio 2014 di attribuzione del I livello del profilo di Dirigente Tecnologo al dott. Giorgio Soldani; 
stante, pertanto, la rimozione retroattiva, in conseguenza della sentenza qui azionata, degli effetti caducatori del provvedimento suddetto e della decadenza dalla graduatoria concorsuale che aveva visto (legittimamente) prevalere il dott. Soldani; 
quest’utlimo ha diritto:
a) ad essere pienamente reintegrato nelle funzioni di Dirigente Tecnologo (I Livello) e nella relativa retribuzione mensile;
b) alla cessazione immediata della decurtazione mensile nei termini indicati nella nota a firma del dott. Preti del CNR del 13 luglio 2017;
c) alla ricostruzione della posizione professionale e previdenziale;
d) all’adeguamento della retribuzione anche tramite il riconoscimento del diritto del passaggio dalla V alla VI fascia, commisurata al I livello, con corresponsione immediata dei conguagli maturati e maturandi;
e) alla restituzione delle somme indebitamente trattenute dal CNR, sulle retribuzioni degli anni pregressi;
f) al pagamento degli interessi e della rivalutazione, maturati e maturandi fino all’adempimento.
Il CNR, pertanto, dovrà provvedere all’adozione degli atti necessari all’attuazione delle misure suddette a beneficio del ricorrente entro il termine di giorni 40 (quaranta) dalla comunicazione ovvero, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza. Decorso tale termine senza l’adozione dei prescritti provvedimenti, il Collegio provvede fin d’ora alla nomina di un commissario “ad acta” ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. d), c.p.a., il quale viene individuato nel Capo Dipartimento per la Formazione Superiore e la Ricerca del MIUR o dirigente da costui delegato che dovrà provvedere in sostituzione dell’Amministrazione inadempiente.    
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), in accoglimento del ricorso proposto: 
a) ordina al CNR di provvedere all’adozione degli atti necessari all’attuazione di quanto disposto dalla sentenza 2 marzo 2018 n. 2382, emessa dal TAR Lazio, Sez. III, nei termini e secondo le modalità indicati in motivazione, entro il termine di giorni 40 (quaranta) dalla comunicazione ovvero, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza;
b) decorso tale termine senza l’adozione dei prescritti provvedimenti, il Collegio provvede fin d’ora alla nomina di un commissario “ad acta” ai sensi dell’art. 112, comma 2, lett. d), c.p.a., il quale viene individuato nel Capo del Dipartimento per la Formazione Superiore e la Ricerca del MIUR o dirigente da costui delegato che dovrà provvedere in sostituzione dell’Amministrazione inadempiente;
c) condanna il CNR in persona del legale rappresentante p.t., alla refusione, in favore del dott. Giorgio Soldani, delle spese del presente giudizio che liquida in euro 1.000,00 (mille/00), oltre Iva e Cassa Avvocati come per legge, oltre al rimborso del contributo unificato già anticipato.       
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati:


Giuseppe Daniele,	Presidente
Achille Sinatra,	Consigliere
Claudio Vallorani,	Primo Referendario, Estensore

Giuseppe Daniele,	Presidente
Achille Sinatra,	Consigliere
Claudio Vallorani,	Primo Referendario, Estensore



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della pubblica amministrazione - Cauzione  - Cauzione provvisoria – Escussione – Nei confronti di soggetti diversi dall’aggiudicatario – Esclusione.

          Il nuovo codice dei contratti, a differenza di quello previgente, consente l’escussione della cauzione provvisoria nei soli confronti del concorrente dichiarato aggiudicatario (1).
 
(1) Ha chiarito la Sezione che l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli artt. 84 e 91, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159”.
La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.
Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.
In quest’ottica l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36, comma 6, e 85, comma 5, e, soprattutto, 32, d.lgs. n. 50 del 2016 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.
Pertanto, nella sequenza procedimentale prefigurata dall’art. 32, commi 5 e ss., d.lgs. n. 50 del 2016 l’aggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede l’espletamento di un’ulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante l’efficacia dell’aggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto.
E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93, d.lgs. n. 50 del 2016 e mancante nel previgente art. 75, d.lgs. n. 163 del 2006), pervenire alla sottoscrizione del contratto.
Ne consegue che l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 non si applica alle ipotesi in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.
La disciplina in esame differisce da quella del codice abrogato ove il legislatore all’art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006 prevedeva come obbligatoria la verifica a campione dei concorrenti, prima dell’apertura delle buste delle offerte, e, successivamente, dell’aggiudicatario e del secondo classificato.
Nel sistema previgente alla pluralità di adempimenti, in tema di verifica dei requisiti, posti a carico della stazione appaltante, faceva riscontro la possibilità (che trovava un supporto normativo anche nell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006) della stessa di escutere la cauzione provvisoria anche prima dell’aggiudicazione.
La disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016, attualmente vigente, non prevede più l’obbligo del controllo a campione e del secondo classificato ed, in questa materia, ha ridotto gli adempimenti delle stazioni appaltanti che sono attualmente obbligate a verificare i requisiti del solo aggiudicatario; in quest’ottica di semplificazione di adempimenti, allora, l’escussione della garanzia provvisoria è circoscritta alla sola ipotesi di negativa verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario mentre nei casi di c.d. “verifica facoltativa” sono applicabili, ricorrendone i presupposti, solo le altre sanzioni previste dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (esclusione dalla gara, segnalazione all’Anac ai fini dell’inserimento nel casellario informatico, denuncia all’autorità giudiziaria nei casi di reato ecc.).