Ai volontari in ferma prefissata si applica il trasferimento temporaneo per ricongiungimento al figlio infratreenne

Materia: Militari, forze armate e di polizia

N. 08051/2021REG.PROV.COLL.
N. 05918/2021 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5918 del 2021, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariapaola Marro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Primaticcio, n. 8,

contro
il Ministero della difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente un diniego di trasferimento temporaneo ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151 del 2001 e conseguente risarcimento dei danni conseguenti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2021 il consigliere Giovanni Sabbato e udito, per l’appellante, l’avvocato Patrizia Perugini su delega dell’avvocato Mariapaola Marro;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Oggetto del presente giudizio è il provvedimento del 1° marzo 2021, col quale il responsabile del Reggimento A. Ter. “-OMISSIS-” di -OMISSIS- ha respinto la domanda del signor -OMISSIS-, “volontario in ferma prefissata” (VFP4), di trasferimento temporaneo ai sensi dell’art. 42-bis del d.lgs. n. 151 del 2001 presso la sede di -OMISSIS- (in provincia di -OMISSIS-).
2. Avverso tale provvedimento il signor -OMISSIS- ha proposto il ricorso n. 352/2021 davanti al T.a.r per il -OMISSIS-, deducendo i vizi dell’incompetenza e della violazione di legge e pertanto invocandone l’annullamento oltre al risarcimento del danno per il caso di sopravvenuta inaccoglibilità della domanda per il raggiungimento del terzo anno vita della figlia.
3. Costituitasi l’Amministrazione erariale, il Tribunale amministrativo adìto (Sezione I), con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso e compensato le spese di lite, rilevando l’insussistenza del vizio di incompetenza (in quanto l’organo centrale si sarebbe tempestivamente pronunciato sull'istanza del ricorrente, con nota del 15 febbraio 2021), l’inattitudine applicativa della disciplina invocata nei riguardi dei volontari in ferma prefissata e la corretta instaurazione del previo contraddittorio nelle forme dell’art. 10 bis della legge n. 241/90.
3. Avverso tale pronuncia il signor -OMISSIS- ha interposto appello, notificato il 23 giugno 2021 e depositato il 25 giugno 2021, lamentando, attraverso cinque motivi di gravame, quanto di seguito sintetizzato:
I) erroneità del capo della sentenza con cui si è respinta la censura dell’incompetenza, in quanto a decidere sull’istanza doveva essere lo Stato Maggiore dell’Esercito – Dipartimento impiego del Personale e non il responsabile del reggimento presso cui l’appellante prestava servizio;
II) avrebbe errato il Tribunale nel ritenere la normativa di cui all’art. 42 bis del d.lgs. n. 151 del 2001 non applicabile ai volontari in ferma prefissata segnalando che, in senso contrario, depongono sia la prassi applicativa che l’orientamento pretorio;
III) erroneità anche del capo della sentenza con cui si è disattesa la censura del difetto di motivazione, non avendo l’Amministrazione adeguatamente rappresentato le ragioni a sostegno del diniego, anche in considerazione del precedente trasferimento, per la gravidanza a rischio della compagna dell’appellante, che denota la “sua non indispensabilità presso la sede di servizio”; 
IV) erroneità anche del capo della sentenza che ha respinto la censura del difetto di partecipazione procedimentale, stante la mancata notifica del necessario preavviso di diniego;
V) il T.a.r. non si sarebbe pronunciato in ordine alla censura con cui si era denunciata l’obliterazione degli interessi del fanciullo sottesi alla domanda di trasferimento e pertanto di tale censura, che all’uopo si ripropone, si chiede l’accoglimento.
5. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento dell’atto con lo stesso impugnato oltre al “riconoscimento del danno da ritardo nel caso in cui il provvedimento di legittimità giungerà successivamente dopo il terzo anno di vita della figlia dell’odierno appellante”.   
6. In data 6 luglio 2021, il Ministero della difesa si è costituito in giudizio con la produzione, in data 23 luglio 2021, di memoria di controdeduzioni e conseguente richiesta di rigetto dell’appello.
7. In vista della trattazione nel merito del ricorso, parte appellante ha depositato memoria insistendo per l’accoglimento del gravame.
8. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica del 9 novembre 2021, è stata ivi trattenuta in decisione.
9. L’appello è fondato.
9.1 L’appellante è un militare dell’Esercito Italiano in servizio presso il Reggimento Artiglieria Terrestre “-OMISSIS-” in -OMISSIS-, che ha chiesto di essere trasferito temporaneamente presso la sede di -OMISSIS- dopo la nascita della figlia. Una prima istanza è stata respinta e così anche una seconda, di tal che il -OMISSIS- propone ricorso deducendo, inter alia, i vizi dell’incompetenza e dell’erroneità della motivazione per il fatto che, trattandosi di volontario in ferma prefissata, non potrebbe accedere al beneficio invocato riservato ai dipendenti a tempo indeterminato. 
9.2 Per quanto riguarda il vizio d’incompetenza, criticamente riproposto in questa sede, in realtà le due istanze, del 15 giugno 2020 e del 25 febbraio 2021 (le quali pertanto si sono succedute in un arco temporale ristretto) sono sovrapponibili nel loro tenore anche se parzialmente diversa è la sede di destinazione richiesta. Va poi evidenziato che il Comando si era espresso su quella del 15 giugno confermando il diniego formulato dal responsabile del Reggimento: ciò risulta dalla stessa lettera prot. M_D E24094 REG2021 0014603 del 15 febbraio 2021, con la quale il Dipartimento per l’Impiego del Personale rappresentava al Comando richiedente che l’A.D. aveva già fornito riscontro alla richiesta dei benefici ex art. 42 bis “in data 18 giugno 2020 con lettera M_D E25729 REG2020 0006410”. Il Comando ha quindi mostrato di far propria la determinazione negativa del Reggimento espressa in relazione alla prima istanza, da intendersi meramente reiterativa della seconda, fermo restando che trattasi della dislocazione dei compiti tra gli organi di un medesimo apparato secondo una direttiva interna e non una norma esterna che fonda la competenza di un organo invece di un altro. Il motivo in esame è quindi da reputare infondato non ricorrendo il lamentato vizio di incompetenza.
9.3 Per quanto riguarda la questione, avente rilievo centrale nell’economia del gravame, della legittimazione anche dei volontari in ferma prefissata a richiedere il beneficio in questione, occorre verificare se sia suscettibile di condivisione la tesi estensiva recepita dalla giurisprudenza di merito evocata da parte appellante, nell’indiscussa assenza di una espressa previsione normativa che preveda tale esclusione. 
9.4 Non può preliminarmente trovare accoglimento la censura della disparità di trattamento nei confronti di altri militari in forma prefissata, per i quali - a dire di parte appellante - la domanda di trasferimento ex art. 42 bis sarebbe stata accolta, e ciò non solo perché tale deduzione non risulta assistita da qualsivoglia documentazione ma anche e soprattutto per il fatto che l’eventuale prassi applicativa in precedenza seguita dall’Amministrazione non può influire sullo scrutinio di legittimità invocato, che non può non effettuarsi alla luce dell’assetto normativo vigente.
9.5 La disamina della questione interpretativa non può prescindere dalla rilevazione degli interessi ni gioco, potendosi affermare, di primo acchito, che la norma sottende un (superiore) interesse all’assistenza del minore in ambito genitoriale che non può non spettare anche ai volontari in ferma prefissata se si vuole evitare che esso subisca una generalizzata dequotazione di tutela. In senso contrario, si potrebbe invece evidenziare che detto interesse non è considerato dal legislatore di tale spessore da risultare sempre prevalente rispetto a quello, di pertinenza dell’Amministrazione, afferente alla razionale distribuzione del personale tra le sedi di servizio, potendosi per giunta osservare, come induce a fare l’Amministrazione in sede difensiva, che l’applicazione della disciplina ai volontari in ferma prefissata provocherebbe la perdita di risorse umane che vengono addestrate in relazione ad esigenze specifiche e transitorie. Sarebbe il caso, come rimarcato in resistenza, proprio dell’appellante che, impegnato nell’operazione “Strade sicure”, sarebbe utilizzato, in caso di trasferimento, nel territorio della Provincia di -OMISSIS- lontano da centri abitati di rilievo. Sul piano più strettamente giuridico viene altresì valorizzato dalla difesa erariale quanto previsto dall’art. 878, comma 2 C.O.M. il quale prevede che “I militari in servizio temporaneo non sono forniti di rapporto di impiego e prestano servizio attivo in relazione alla durata della rispettiva ferma (…)” quando invece l’art. 42 bis invocato utilizza la seguente formula: “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, co. 2, decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (…)”. L’applicazione di tale norma postula, quindi, l’instaurazione del rapporto d’impiego che non troverebbe configurazione nei riguardi dei militari in ferma prefissata. Per giunta, non ignora il Collegio l’orientamento già espresso da questo Consiglio, secondo cui  “Il beneficio di cui all’art. 33 comma 5, l. 5 febbraio 1992 n. 104, modificato dapprima dall’art. 19 comma 1, l. 8 marzo 2000 n. 53 e successivamente dall'art. 24 comma 1 lett. b), l. 4 novembre 2010 n. 183, non è applicabile al personale volontario in ferma prefissata, posto che la limitazione operata dall’Amministrazione militare, nel senso di consentire l’applicazione dei benefici medesimi al solo personale in servizio permanente effettivo, ossia legato all’Amministrazione da un rapporto a tempo indeterminato, trova la sua ratio nell’esiguità temporale del rapporto di impiego che viceversa contraddistingue la ferma prefissata, che ex se non può tollerare la possibilità di trasferimento in altra sede rispetto a quella ordinariamente contemplata dall'impiego nella pianificazione operativa di personale in servizio per un lasso di tempo comunque contenuto, a scanso di inevitabili riflessi negativi sulle esigenze operative delle Forze Armate e sulle conseguenti esigenze formative del personale volontario agli effetti del susseguente, possibile suo transito nel servizio permanente effettivo” (cfr. sentenza, sez. IV, 13 luglio 2011, n. 4232).
Ebbene, ritiene il Collegio che tale orientamento debba essere rimeditato alla luce di quanto statuito dalla clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, in data 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato (GU 1999, L 175/43), intitolata «Principio di non discriminazione», che al punto 1 così dispone: «Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive». Tale disposizione è stata peraltro valorizzata dalla Corte di Giustizia, anche in una recente pronuncia (Corte di giustizia dell'Unione Europea, Settima Sezione, Sentenza 3 giugno 2021) cosicché può ritenersi ormai ben consolidato un preciso orientamento, a livello comunitario, suscettibile di applicazione nei Paesi membri, che tende ad estendere la tutela del lavoratore a tempo indeterminato in maniera da abbracciare anche i lavoratori a tempo determinato. Tale “principio di non discriminazione”, come coniato dalla rubrica dell’articolo, ha trovato peraltro applicazione anche ai fini della necessaria conservazione, in favore dei dipendenti pubblici passati in ruolo, dell’anzianità e quindi del trattamento economico e dei livelli incrementali maturati durante il servizio a tempo determinato, in modo da escludere qualsivoglia reformatio in pejus nel passaggio al regime a tempo indeterminato (Corte di Giustizia UE, sez. IV, 18 ottobre 2012).

Infra si verificherà se emergono quelle “ragioni oggettive” che possono ostacolare, secondo gli stessi dettami comunitari, la ravvisata carica espansiva delle prerogative contemplate per i lavoratori a tempo indeterminato, ma va da subito rilevato, per completare il quadro giurisprudenziale, che, secondo recente orientamento di questo Consiglio, l’ammissione alla ferma prefissata quadriennale ovvero alla rafferma biennale rientra nel concetto di “reclutamento”, con conseguente applicazione dell’art. 635, d.lgs. n. 66 del 2010, con gli stringenti requisiti di carattere morale e di condotta da esso previsti (Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2020, n.8076). Con tale pronuncia questo Consiglio ha ritenuto, quindi, che “gli artt. 704 e 635 del D.Lgs. n. 66 del 2010 non possano ritenersi sospetti di illegittimità costituzionale, in quanto è ragionevole che, nella fase del “reclutamento”, le disposizioni riguardanti le Forze Armate richiedano stringenti requisiti di carattere morale e di condotta, classificando gli stessi in ipotesi oggettive che vincolano l’operato dell’Amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, IV, 24 febbraio 2020, n. 1357; Cons. Stato, IV, 14 febbraio 2017, n. 629)”
Tale orientamento sottende la presa d’atto relativa al fatto che il volontario in forma prefissata, sebbene non sia titolare di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, non può essere considerato un soggetto estraneo alla compagine amministrativa quanto piuttosto un militare già integrato nei ranghi dell’Amministrazione al pari, mutatis mutandis, dei militari inseriti stabilmente in ruolo. Ne deriva che anche il volontario in ferma prefissata appartiene all’apparato organizzativo dell’Amministrazione militare cosicché se è lecito da lui attendersi il pieno possesso dei requisiti soggettivi anzidetti ai fini della sua presa di servizio, in uno all’esatto espletamento dei compiti impartiti, non può non assicurarsi in suo favore anche il rispetto delle prerogative previste dall’ordinamento per coloro che appartengono alla medesima compagine organizzativa sia pure in forma stabile. Il regime di continuità che intercorre tra servizio in ferma prefissata e servizio permanente a seguito dell’immissione in ruolo trova ulteriore conferma in una recente riflessione giurisprudenziale, relativa ad un provvedimento di esclusione da una procedura di immissione nel ruolo del servizio permanente dell’Esercito Italiano per il 2016 nei riguardi di una volontaria in ferma prefissata quadriennale perché “imputata in un procedimento penale per delitto non colposo e, pertanto, non in possesso del requisito previsto al paragrafo 3, sottoparagrafo a, 7° alinea” della circolare n. MD GMIL REG2017 0460234 del 14 agosto 2017”. In particolare, questo Consiglio ha ritenuto che “sarebbe in altri termini irragionevole, per i militari che - come l’odierna appellante -  aspirano al passaggio in ruolo, precludere definitivamente la prosecuzione del rapporto di servizio e lavorativo già avviato, per la semplice pendenza di un procedimento penale, senza esaminare in concreto le situazioni relative alla gravità dei fatti e alla definitività dell’accertamento penale” (Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2020, n. 4595). Ciò che rileva in questa sede è quanto osservato dal Collegio a proposito del fatto che anche nei riguardi di un volontario in ferma prefissata si assiste all’attivazione di un “rapporto di servizio e lavorativo” di guisa che non emerge alcun impedimento all’applicabilità della disciplina in materia di trasferimento temporaneo ex art. 42 bis sol perché si tratta di servizio volontario in ferma breve.
Deve conclusivamente osservarsi sul punto che si è portato a compimento un processo di progressiva assimilazione del servizio in ferma prefissata dopo apposito reclutamento rispetto a quello a tempo indeterminato a seguito di immissione in ruolo che sfocia nella parificazione, almeno tendenziale, delle rispettive soglie di tutela.
9.6 Una volta verificata l’applicabilità in astratto della disciplina invocata anche ai volontari in forma prefissata resta da chiarire se l’interesse alla corretta distribuzione sul territorio di tale personale rivesta in sé autonoma portata ostativa risultando esso automaticamente prevalente, e ciò anche nell’ottica della possibile emersione di quelle ragioni oggettive di cui discorre la testè ripercorsa disciplina comunitaria. 
Nemmeno da questo punto di vista emergono ragioni che consentano di escludere ex ante l’applicazione della disciplina in tema di trasferimento temporaneo; ciò in considerazione innanzitutto del fatto che essa sottende non l’interesse del militare al trasferimento di sede quanto piuttosto l’interesse del minore a ricevere assistenza da parte di entrambe le figure genitoriali e la cui attuazione non può quindi essere preclusa dalla configurazione giuridica del rapporto di lavoro richiedente il trasferimento temporaneo di sede. Quello di cui all’art. 42 bis del d.lgs. 26 marzo 2001, n. 151 costituisce invero un istituto a carattere provvisorio, che cessa di produrre effetti in modo automatico al superamento del termine massimo di durata previsto per il quale è stato accordato e non incide in modo definitivo sullo stato del dipendente interessato, il quale infatti lascia libero il proprio posto originario solo “temporaneamente”. Come tale, esso ha la funzione di agevolare la cura dei minori nella primissima infanzia, e quindi protegge i valori della famiglia, e più in generale della genitorialità, tutelati dall’art. 30 della Costituzione, per cui “È dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli”, e dal successivo art. 31, per cui “La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l'adempimento dei compiti relativi, con particolare riguardo alle famiglie numerose. Protegge la maternità, l'infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo”. Nello stesso senso, sono poi le norme di trattati internazionali ai quali l’Italia aderisce, in primo luogo l’art. 24 della Carta di Nizza, per cui “I bambini hanno diritto alla protezione e alle cure necessarie per il loro benessere... In tutti gli atti relativi ai bambini, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l'interesse superiore del bambino deve essere considerato preminente...”. Contenuto analogo ha l’art. 3 della Convenzione delle Nazioni unite 5 settembre 1991 sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, ratificata con l. 27 maggio 1991, n. 176, per cui: “In tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l'interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente. 2. Gli Stati parti si impegnano ad assicurare al fanciullo la protezione e le cure necessarie al suo benessere, in considerazione dei diritti e dei doveri dei suoi genitori, dei suoi tutori o di altre persone che hanno la sua responsabilità legale, e a tal fine essi adottano tutti i provvedimenti legislativi e amministrativi appropriati”. 
Detto interesse, sebbene meritevole di particolare tutela, non è automaticamente prevalente, come traspare dall’orientamento giurisprudenziale che si può definire intermedio e che emerge per implicito nelle soluzioni concretamente accolte, per esempio da questo Consiglio con la sentenza n. 961/2020 e le recenti conformi 23 novembre 2020, n. 7326, e 24 novembre 2020, n. 7359: l’Amministrazione può respingere la domanda anche per esigenze organizzative non riferite in via diretta al lavoratore interessato, purché oggettivamente non comuni e di evidente rilievo, come nel caso di marcate carenze di organico. In tale contesto emerge, infatti, il contrapposto interesse dell’Amministrazione a non subire interferenze nella pianificazione del personale e che il legislatore ha inteso salvaguardare prevedendo la necessità del “previo assenso” dell’Amministrazione, che, secondo quanto previsto dalla norma stessa - a seguito della modifica introdotta dall’art. 14, comma 7, della l. n. 124 del 2015 - può essere negato solo con un dissenso “motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali”.
È pur vero che, in relazione al personale volontario in ferma prefissata, detto interesse, normativamente tutelato, può emergere con maggiore evidenza, con la conseguenza che potrebbe essere più agevole evidenziare, con adeguato supporto motivazionale, un concreto fattore ostativo al favorevole esito della domanda di trasferimento temporaneo connesso all’esigenza di espletamento del servizio presso l’attuale sede di servizio del volontario in forma prefissata. Ma si tratta pur sempre dell’applicazione del principio generale secondo cui, in luogo dell’aprioristica prevalenza dell’interesse assistenziale, impone all’Amministrazione di operare il bilanciamento degli interessi contrapposti in un quadro valutativo ispirato a criteri che si muovono sul piano della concretezza. 
Ammessa in altre parole l’applicabilità in astratto della disciplina nulla esclude che l’Amministrazione possa opporre una concreta esigenza di pianificazione del personale, senz’altro da ritenere più plausibile in considerazione della particolare natura della condizione lavorativa del dipendente, ma non da intendersi sistematicamente configurabile ed automaticamente prevalente rispetto a quella sottesa alla domanda di trasferimento. La Sezione (come nella recente sentenza 22 novembre 2021, n. 7791) ritiene infatti di condividere, tra le possibili opzioni interpretative in ordine all’art. 42 bis, l’orientamento intermedio suddescritto, per cui l’Amministrazione può tenere conto di esigenze organizzative anche non direttamente o esclusivamente connesse con le competenze professionali dell’interessato ovvero con l’insostituibilità delle mansioni da questi svolte nella sede di appartenenza, ma non può banalmente riferirsi ad una mera scopertura di organico.
9.7 Non resta quindi che verificare se assuma o meno carica a sua volta preclusiva il fatto che il periodo legalmente previsto (tre anni) entro il quale perdura il trasferimento temporaneo previsto dall’articolo 42 bis possa essere più ampio rispetto alla durata del servizio in ferma prefissata. In realtà detto possibile impedimento non sussiste già solo per il fatto che il triennio contemplato dal legislatore costituisce il periodo massimo entro il quale il trasferimento temporaneo può operare cosicché questo ben può avere una durata inferiore ma compatibile colla residua estensione temporale del servizio prestato. L’art. 42 bis discorre, infatti, di periodo massimo (“complessivamente non superiore a tre anni”) ma non anche di periodo minimo, che quindi ben può coincidere con il servizio residuo previsto dalla ferma breve.
9.8 Applicate tali coordinate ermeneutiche alla vicenda di causa deve reputarsi illegittimo il provvedimento impugnato in prime cure alla luce del tenore della motivazione posta a suo corredo, siccome imperniata unicamente sulla pretesa (ma come detto insussistente) inapplicabilità della disciplina invocata di cui all’articolo 42 bis ai volontari in forma prefissata. Sarà compito dell’Amministrazione di appartenenza dell’appellante verificare l’effettiva e concreta emersione di ragioni ostative all’accoglimento della domanda di trasferimento temporaneo secondo le coordinate sopra descritte.
9.9. La domanda di risarcimento del danno da ritardo, reiterata in questa sede d’appello, non è suscettibile di accoglimento già solo per il fatto che l’accoglimento del gravame d’appello all’odierno esame non elimina né riduce il potere di provvedere in ordine allo stesso oggetto dell’atto annullato e lascia ampio potere (discrezionale) in merito all’Amministrazione, con il solo limite negativo di riesercizio nelle stesse caratterizzazioni di cui si è accertata l’illegittimità, sicché non può ritenersi condizionata o determinata in positivo la decisione finale (Cons. Stato, sez. IV, 20 agosto 2021, n. 5965).
10. In conclusione, ritenuta assorbita ogni ulteriore deduzione sollevata dall’appellante, l’appello è da accogliere, relativamente alla domanda impugnatoria, e quindi, in riforma della sentenza in epigrafe, il provvedimento impugnato in prime cure, accolto il ricorso di primo grado, è da annullare.  
11. Sussistono nondimeno giusti motivi, stante le rilevate incertezze giurisprudenziali, per compensare le spese del doppio grado di giudizio, fatta salva la restituzione dei c.u. se versati  
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 5918/2021), lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado n. 352/21 ed annulla il diniego ivi impugnato.
Spese del doppio grado di giudizio compensate, fatta salva la restituzione dei c.u. se versati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2021 con l’intervento dei magistrati:


Giovanni Sabbato,	Presidente FF, Estensore
Antonella Manzione,	Consigliere
Cecilia Altavista,	Consigliere
Francesco Guarracino,	Consigliere
Pietro De Berardinis,	Consigliere

Giovanni Sabbato,	Presidente FF, Estensore
Antonella Manzione,	Consigliere
Cecilia Altavista,	Consigliere
Francesco Guarracino,	Consigliere
Pietro De Berardinis,	Consigliere



IL SEGRETARIO
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.



Massima:
Militari, forze armate e di polizia – Trasferimenti - Volontari in ferma prefissata – Trasferimento temporaneo per ricongiungimento al figlio infratreenne - Applicabilità. 

    L’art. 42 bis, d.lgs. n. 151 del 2001, in mancanza di una espressa previsione preclusiva, è astrattamente suscettibile di applicazione anche nei riguardi dei volontari in ferma prefissata in considerazione dei dettami della disciplina comunitaria (clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato del 18 marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/CE), che depongono nel senso della almeno tendenziale estensione ai lavoratori a tempo determinato delle prerogative di tutela contemplate in favore dei lavoratori a tempo indeterminato (1). 

 
(1) Ha ricordato la Sezione che la clausola 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, in data 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, intitolata «Principio di non discriminazione», che al punto 1 così dispone: «Per quanto riguarda le condizioni di impiego, i lavoratori a tempo determinato non possono essere trattati in modo meno favorevole dei lavoratori a tempo indeterminato comparabili per il solo fatto di avere un contratto o rapporto di lavoro a tempo determinato, a meno che non sussistano ragioni oggettive». Tale disposizione è stata peraltro valorizzata dalla Corte di Giustizia, anche in una recente pronuncia (Corte giust.comm.ue, sez. VI, 3 giugno 2021) cosicché può ritenersi ormai ben consolidato un preciso orientamento, a livello comunitario, suscettibile di applicazione nei Paesi membri, che tende ad estendere la tutela del lavoratore a tempo indeterminato in maniera da abbracciare anche i lavoratori a tempo determinato. Tale “principio di non discriminazione”, come coniato dalla rubrica dell’articolo, ha trovato peraltro applicazione anche ai fini della necessaria conservazione, in favore dei dipendenti pubblici passati in ruolo, dell’anzianità e quindi del trattamento economico e dei livelli incrementali maturati durante il servizio a tempo determinato, in modo da escludere qualsivoglia reformatio in pejus nel passaggio al regime a tempo indeterminato (Corte giust.comm.ue, sez. IV, 18 ottobre 2012). 
Infra si verificherà se emergono quelle “ragioni oggettive” che possono ostacolare, secondo gli stessi dettami comunitari, la ravvisata carica espansiva delle prerogative contemplate per i lavoratori a tempo indeterminato, ma va da subito rilevato, per completare il quadro giurisprudenziale, che, secondo recente orientamento di questo Consiglio, l’ammissione alla ferma prefissata quadriennale ovvero alla rafferma biennale rientra nel concetto di “reclutamento”, con conseguente applicazione dell’art. 635, d.lgs. n. 66 del 2010, con gli stringenti requisiti di carattere morale e di condotta da esso previsti (Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2020, n. 8076). Con tale pronuncia questo Consiglio ha ritenuto, quindi, che “gli artt. 704 e 635 d.lgs. n. 66 del 2010 non possano ritenersi sospetti di illegittimità costituzionale, in quanto è ragionevole che, nella fase del “reclutamento”, le disposizioni riguardanti le Forze Armate richiedano stringenti requisiti di carattere morale e di condotta, classificando gli stessi in ipotesi oggettive che vincolano l’operato dell’Amministrazione procedente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 febbraio 2020, n. 1357; id. 14 febbraio 2017, n. 629)”
​​​​​​​Tale orientamento sottende la presa d’atto relativa al fatto che il volontario in forma prefissata, sebbene non sia titolare di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, non può essere considerato un soggetto estraneo alla compagine amministrativa quanto piuttosto un militare già integrato nei ranghi dell’Amministrazione al pari, mutatis mutandis, dei militari inseriti stabilmente in ruolo. Ne deriva che anche il volontario in ferma prefissata appartiene all’apparato organizzativo dell’Amministrazione militare cosicché se è lecito da lui attendersi il pieno possesso dei requisiti soggettivi anzidetti ai fini della sua presa di servizio, in uno all’esatto espletamento dei compiti impartiti, non può non assicurarsi in suo favore anche il rispetto delle prerogative previste dall’ordinamento per coloro che appartengono alla medesima compagine organizzativa sia pure in forma stabile. Il regime di continuità che intercorre tra servizio in ferma prefissata e servizio permanente a seguito dell’immissione in ruolo trova ulteriore conferma in una recente riflessione giurisprudenziale, relativa ad un provvedimento di esclusione da una procedura di immissione nel ruolo del servizio permanente dell’Esercito Italiano per il 2016 nei riguardi di una volontaria in ferma prefissata quadriennale perché “imputata in un procedimento penale per delitto non colposo e, pertanto, non in possesso del requisito previsto al paragrafo 3, sottoparagrafo a, 7° alinea” della circolare n. MD GMIL REG2017 0460234 del 14 agosto 2017”. In particolare, il giudice di appello ha ritenuto che “sarebbe in altri termini irragionevole, per i militari che - come l’odierna appellante - aspirano al passaggio in ruolo, precludere definitivamente la prosecuzione del rapporto di servizio e lavorativo già avviato, per la semplice pendenza di un procedimento penale, senza esaminare in concreto le situazioni relative alla gravità dei fatti e alla definitività dell’accertamento penale” (Cons. Stato, sez. IV, 17 luglio 2020, n. 4595). Ciò che rileva in questa sede è quanto osservato dal Collegio a proposito del fatto che anche nei riguardi di un volontario in ferma prefissata si assiste all’attivazione di un “rapporto di servizio e lavorativo” di guisa che non emerge alcun impedimento all’applicabilità della disciplina in materia di trasferimento temporaneo ex art. 42 bis sol perché si tratta di servizio volontario in ferma breve.