Cessione di ramo di azienda e assunzione dei debiti dell’azienda ceduta maturati in qualunque momento antecedente al trasferimento

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 00488/2021REG.PROV.COLL.
N. 00023/2021 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 23 del 2021, proposto dalla Ricciardello Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Natale Bonfiglio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
la Presidenza del Consiglio dei Ministri, la Presidenza della Regione Siciliana ed il Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6; Soggetto attuatore, dott. Maurizio Croce, non costituito in giudizio;la Amec S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Tita e Giuseppe Mingiardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Sezione Prima, n. 2438 del 6 ottobre 2020.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri, della Presidenza della Regione Siciliana e del Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana:
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amec S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, il Cons. Roberto Caponigro e udito l’avvocato Natale Bonfiglio;
Vista la richiesta di passaggio in decisione senza discussione presentata dall'Avvocatura dello Stato con nota di carattere generale a firma dell’Avvocato distrettuale del 2 febbraio 2021;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana ex legibus n. 116/2014 e n. 164/2014, con bando del 5 febbraio 2020, ha indetto una gara d’appalto mediante procedura aperta per l’affidamento del “progetto di manutenzione delle barriere frangiflutti esistenti – Litorale Tirrenico”, importo € 3.000.000,00, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. 
La stazione appaltante, con il decreto n. 829 del 13 maggio 2020, ha disposto l’aggiudicazione della gara in favore della Amec s.r.l. (ribasso del 27,3633%), mentre al secondo posto in graduatoria si è collocata la Ricciardello Costruzioni s.r.l. (ribasso del 27,2913%).
Il Tar per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, Prima Sezione, con la sentenza n. 2438 del 6 ottobre 2020, ha respinto il ricorso proposto dalla seconda graduata avverso gli esiti della gara.
Di talché, la Ricciardello Costruzioni s.r.l. ha interposto il presente appello, articolato in un unico, complesso, motivo di impugnativa:

Violazione e erronea applicazione dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i., e comma 5, lett. cbis ed fbis, nonché dell’art. 2560 del codice civile e dell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999 e s.m.i. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 6 della l. n. 241 del 1990 e s.m.i. Eccesso di potere, sotto il profilo del travisamento e erroneo apprezzamento dei fatti e del difetto di istruttoria.


Eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà con il bando di gara ed il DGUE costituente parte integrante.

Il legale rappresentante della Amec s.r.l., in sede di redazione del documento di gara unico europeo (DGUE), assumendo la responsabilità della dichiarazione ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, ha dichiarato di avere soddisfatto tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali. 
Con altra dichiarazione prescritta dal disciplinare di gara, ha dichiarato di non avere presentato nelle procedure di gara in corso documentazione o dichiarazioni non veritiere.
A corredo della domanda di partecipazione, il legale rappresentante della Amec, inoltre, ha depositato un’altra dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, con cui ha indicato che “in data 25 settembre 2019 i commissari straordinari della Tecnis s.p.a. e di Uniter Consorzio Stabile a r.l. in liquidazione hanno sottoscritto con AMEC s.r.l. contratto di cessione di Rami Aziendali del gruppo Tecnis s.p.a. in Amministrazione straordinaria”.
Sarebbe stato violato l’art. 2560 c.c., secondo cui “l’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito”, vale a dire che, nel trasferimento di un’azienda commerciale, risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.
Con l’atto del 25 settembre 2019 sono stati trasferiti i rami aziendali di Tecnis s.p.a., posta in amministrazione straordinaria in data 8 giugno 2017, ad Amec s.r.l. e la Tecnis, in tale data, aveva ingentissimi debiti per imposte, tasse, INPS, INAIL e Cassa Edile e, rispetto a tali debiti, la convenzione del 25 settembre non sarebbe idonea ad escludere la responsabilità della cessionaria Amec.
Pertanto, sussisterebbe l’obbligo di esclusione ex art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 del cessionario dell’azienda per i debiti per imposte e tasse e previdenziali assunte dal cedente.
L’art. 2560, comma 2, c.c., infatti, ha fissato la regola dell’inderogabilità pattizia (fra cedente e cessionario) della medesima responsabilità per i debiti del cedente rispetto ai terzi creditori, come l’Agenzia delle Entrate, l’INPS, l’INAIL, la Cassa Edile ed i fondi di previdenza complementare.
La norma di cui all’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, secondo cui, “salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento”, sarebbe interpretabile unicamente nel senso che l’esonero dalla responsabilità dell’acquirente riguarda i debiti scaturenti dall’esercizio dell’azienda svolto dall’Amministratore Straordinario anteriormente al trasferimento.
La diversa convenzione, cui fa riferimento il medesimo comma 5, consentirebbe solo di aggiungere la responsabilità del cessionario per i debiti scaturenti dall’esercizio dell’azienda svolto dall’Amministratore straordinario, non essendo invece configurabile un’interpretazione secondo cui la norma rimetterebbe ad un atto di autonomia privata la scelta di derogare o meno l’ordinario regime della responsabilità scaturente dall’art. 2560, comma 2, c.c., atteso che l’interesse tutelato dalla norma codicistica è indisponibile da parte dell’alienante e dell’acquirente, mentre è disponibile da parte dei creditori.
Il presupposto e la funzione dell’amministrazione straordinaria regolata dal d.lgs. n. 270 del 1999 sarebbero opposti rispetto al fallimento, poiché l’amministrazione straordinaria viene ammessa solo nel caso in cui il Tribunale, accertato lo stato di insolvenza, ritenga possibile la riconversione del medesimo stato di insolvenza e, quindi, il ripristino dell’ordinaria attività.
Sarebbero applicabili alla fattispecie, in ragione di plurimi profili, i principi secondo cui opera il divieto di interpretazione analogica in relazione alle norme speciali che disciplinano l’esercizio provvisorio e la liquidazione dell’azienda fallita nonché l’applicazione del principio secondo cui ubi lex voluit dixit.
In definitiva, sarebbe stato presente l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, a cui sarebbe dovuta conseguire l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, atteso che il debito per imposte e tasse, per contributi previdenziali e assistenziali e per cassa edile della cedente è acquisito al patrimonio della cessionaria ex lege. 
Sarebbe altresì erronea la sentenza impugnata, laddove afferma l’assenza di specificità della censura della falsa dichiarazione circa la posizione debitoria della Amec.
In particolare, quando la ricostruzione del fatto non è stata contestata dalle parti costituite, vigendo la preclusione di cui all’art. 64, comma 2, c.p.a., la stessa dovrebbe reputarsi idonea alla prova di quanto dedotto nel giudizio, con la conseguenza che la parte ricorrente sarebbe sollevata dall’onere di fornire ulteriori prove.
In via subordinata, la sentenza impugnata sarebbe erronea, in quanto la Ricciardello Costruzioni ha dato la prova del debito per imposte e tasse e contributi previdenziali e assistenziali facendo riferimento all’ultimo bilancio approvato che asseverava la relativa trascrizione nei libri sociali della cedente il ramo d’azienda.
L’appellante, quindi, ha riprodotto i motivi di ricorso di primo grado, concludendo per la condanna della stazione appaltante all’aggiudicazione dell’appalto in favore della Ricciardello Costruzioni ed alla stipula o al subentro nel contratto di appalto ove medio tempore stipulato con la controinteressata, previa declaratoria della relativa inefficacia.
Le controparti hanno analiticamente contestato le censure dedotte, concludendo per il rigetto dell’appello.
Le parti hanno prodotto altre memorie a sostegno delle rispettive ragioni.
All’udienza pubblica del 14 aprile 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, la causa è stata trattenuta per la decisione.
2. L’art. 80, comma 4, prima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale”.
L’appellante deduce che la Amec s.r.l. sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara ai sensi della richiamata norma di legge, con conseguente illegittimità dell’aggiudicazione disposta in suo favore, in quanto, in data 25 settembre 2019, ha sottoscritto un contratto di acquisto dei rami aziendali Tecnis in amministrazione straordinaria, per cui sarebbero stati trasferiti alla cessionaria i debiti della cedente, con conseguente irregolarità della posizione dell’aggiudicataria in ragione della posizione debitoria della cedente Tecnis s.p.a. nei confronti dell’Erario e degli Enti previdenziali e assicurativi.
In altri termini – posto che il legale rappresentante della Amec s.r.l. ha dichiarato “di non trovarsi in nessuna delle condizioni di esclusione dalla partecipazione alla gara previste dall’art. 80, comma 4, del Codice e specificatamente di non avere commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui è stabilito” -  la Ricciardello Costruzioni s.r.l. sostiene che l’aggiudicataria, in quanto cessionaria di rami d’azienda del gruppo Tecnis s.p.a. in amministrazione straordinaria (il contratto di cessione è del 25 settembre 2019), risponderebbe dei debiti, ceduti, di quest’ultima ai sensi dell’art. 2560 c.c., mentre, della presenza di siffatti debiti non avrebbe dato conto con la documentazione resa in sede di gara e tale circostanza integrerebbe la violazione dell’art. 80, comma 4, d. lgs. n. 50 del 2016.
3. Con il contratto di cessione di rami aziendali dal gruppo Tecnis s.p.a. in amministrazione straordinaria (offerte atomistiche), stipulato in data 25 settembre 2019 tra la Tecnis s.p.a. in amministrazione straordinaria, la Uniter Consorzio Stabile a r.l. in amministrazione straordinaria (cedenti) e la Amec s.r.l. (cessionaria), sono stati ceduti rami d’azienda inerenti lavori idraulici (Cuma e La Cala) e lavori marittimi (Darsena Catania).
Con riferimento a tutti e tre i rami trasferiti, è stato pattuito, ai rispettivi punti 2.3., che “ai sensi dell’art. 63, comma 5, d.lgs. n. 270/1999, è esclusa la responsabilità del cessionario per i debiti … inclusi quelli di natura tributaria e lavoristica/previdenziale, relativi all’esercizio del complesso aziendale oggetto di cessione, anteriori al trasferimento, così come per ogni responsabilità riferibile a data anteriore al trasferimento”.
L’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, infatti, stabilisce che, salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento.
L’appellante sostiene che tale esonero di responsabilità afferisca esclusivamente ai debiti contratti prima del trasferimento, ma dopo l’ammissione della cedente alla procedura di ammissione straordinaria, e, quindi, rilevi per i soli debiti contratti prima del trasferimento dal Commissario straordinario.
Diversamente, le parti appellate sostengono che l’esonero della responsabilità si riferisce a tutti i debiti contratti prima del trasferimento e, quindi, anche ai debiti contratti dall’impresa prima dell’ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria.
La soluzione di tale questione costituisce il thema decidendum del presente giudizio e, pertanto, è dirimente per l’esito della controversia.
Infatti – pur volendo ritenere provata, ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a., secondo le circostanze fattuali fornite dall’appellante e non contraddette, che le cedenti versavano in una situazione di debito di imposta e di debito nei confronti degli enti previdenziali - è evidente che la corretta esegesi della fattispecie astratta di cui all’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999 è decisiva, nel senso che se l’interpretazione fosse quella prospettata dall’appellante, l’aggiudicataria avrebbe effettivamente violato l’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 ed avrebbe dovuto essere conseguentemente esclusa dalla gara, laddove, ove la norma fosse diversamente interpretata, nessuna violazione si sarebbe verificata, non versando la Amec in una situazione debitoria definitivamente accertata, e l’appello dovrebbe essere inevitabilmente respinto.
4. Il Collegio ritiene che la tesi prospettata dalla Ricciardello Costruzioni non possa essere condivisa, sicché l’appello deve essere respinto in quanto infondato. 
4.1. L’art. 2560 c.c., rubricato “debiti relativi all’azienda ceduta”, dispone che “l’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.
Pertanto, secondo la disposizione civilistica, chi aliena l’azienda non è liberato dai debiti, ma ne risponde anche l’acquirente se si tratta di azienda commerciale e se essi risultano dai libri contabili obbligatori.
In presenza di questi elementi, quindi, tra alienante ed acquirente si configura una responsabilità solidale verso i terzi per i debiti aziendali, tramite un accollo cumulativo ex lege. 
Nella cessione di un’azienda commerciale disciplinata dal codice civile, quindi, la regola è costituita dalla responsabilità solidale tra cedente e cessionario per i debiti pregressi, salvo l’eventuale consenso dei creditori alla liberazione dell’alienante.
Ne consegue che il cessionario, in via solidale o, eventualmente, esclusiva, risponde sempre dei debiti dell’azienda ceduta maturati anteriormente al trasferimento.
4.2. Un sistema diverso è stabilito per le procedure concorsuali, dove la regola è opposta, vale a dire che il cessionario dell’azienda o del ramo di azienda non è responsabile dei debiti anteriori al trasferimento, salva diversa convenzione.
In tal senso, l’art. 105, comma 4, del R.D. n. 267 del 1942 (legge fallimentare) dispone che, “salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento”.
Analogamente, per quanto di maggiore interesse in questa sede, l’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, in caso di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, prevede che, “salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento”.
Il Collegio ritiene di optare per un’interpretazione sistematica della disposizione che, come d’altra parte emerge dalla stessa lettera della legge, porta a comprendere nel perimetro di esclusione della responsabilità solidale del cessionario dell’azienda o del ramo d’azienda tutti i debiti maturati antecedentemente al trasferimento, non solo quelli venuti in essere durante la gestione commissariale.
L’obiettivo della procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, come emerge dall’art. 1 del d.lgs. n. 270 del 1999, è la conservazione del patrimonio produttivo mediante la prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali, sicché essa si distingue dalle soluzioni liquidatorie delle altre procedure concorsuali (il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa) che non tengono in considerazione rilevanti interessi, privati e pubblici e la cui funzione è semplicemente quella di tutelare l'interesse dei creditori a soddisfarsi sul patrimonio dell'imprenditore insolvente.
L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, quindi, è l’istituto previso nell’ordinamento del diritto fallimentare che riguarda la grande impresa commerciale insolvente e la sua ratio riposa nell’esigenza di creare una procedura concorsuale idonea a conciliare interessi differenti, quali, da un lato, il soddisfacimento dei creditori dell’imprenditore insolvente, dall’altro, il salvataggio del complesso produttivo e la conservazione dei posti di lavoro.
La finalità, in definitiva, è quella di evitare soluzioni liquidatorie che non tengano conto dei rilevanti interessi pubblici e privati, alla conservazione e al risanamento dell’impresa.
Di talché, è consequenziale ritenere che, al fine di tendere alla realizzazione degli obiettivi indicati, la vendita dell’azienda o del ramo d’azienda debba essere appetibile per i potenziali acquirenti, il che ha indotto il legislatore ad escludere la regola della solidarietà passiva per i debiti contratti anticipatamente al trasferimento.
In altri termini, una tale responsabilità costituirebbe un elemento fortemente dissuasivo alla partecipazione di potenziali interessati all’acquisto dei complessi aziendali tramite vendita competitiva.
Inoltre, si creerebbe una incompatibilità tra la responsabilità dell’acquirente cessionario per i debiti aziendali risultanti dalle scritture contabili ed il principio della par condicio creditorum, in quanto si dovrebbe riconoscere all’acquirente dell’azienda un diritto di regresso verso la massa passiva o, finanche, uno sconto sul prezzo delle attività aziendali vendute, con conseguenze pregiudizievoli per l’intera massa e, in particolare, per i creditori il cui credito non risulti dalle scritture contabili.
La questione, invero, era stata in passato molto dibattuta con riferimento alla responsabilità solidale per i debiti tributari, atteso che l’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 472 del 1997 stabilisce che il cessionario è responsabile in solido, fatto salvo il beneficio della preventiva escussione del cedente ed entro i limiti di valore dell’azione o del ramo d’azienda, per il pagamento dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell’anno in cui è avvenuta la cessione e nei due precedenti, nonché per quelle già irrogate e contestate nel medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore.
La solidarietà tributaria, quindi, attiene ai debiti per imposte e sanzioni che, in genere, restano in capo al cedente.  
Pertanto, costituisce oggetto di discussione se tale norma, prevalga anche sulla norma prevista per le cessioni delle aziende in amministrazioni straordinaria la quale, come visto, all’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, esclude la responsabilità solidale del cessionario in caso di cessione di azienda (o di ramo di azienda).
Il Collegio, trattandosi di due norme qualificabili entrambe come “speciali” rispetto all’art. 2560, comma 2, c.c., ritiene che, in base al criterio cronologico, debba avere comunque prevalenza la norma contenuta nell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999. 
La questione, in ogni caso, è stata risolta dall’art. 16, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 158 del 2015, che ha introdotto il comma 5-bis all’art. 14 del d.lgs. n. 472 del 1997, stabilendo che, salva l’applicazione del comma 4 (casi di cessione attuata in frode ai crediti tributari), la disposizione sulla responsabilità in solido non trova applicazione quando la cessione avviene nell’ambito, tra l’altro, di una procedura concorsuale.
La deroga ha natura di norma interpretativa, per cui si applica anche agli atti posti in essere prima del 1° gennaio 2016, ovvero prima della sua entrata in vigore. Sul tema Sul tema, alla conclusione della retroattività della norma di cui al comma 5-bis dell’art. 14 del d.lgs. n. 472 del 1997, è pervenuta la stessa Agenzia delle Entrate con la risposta ad interpello n. 21 del 6 dicembre 2019.  
D’altra parte, come già evidenziato, esistono plurime ragioni che ostano all’applicazione della solidarietà nei confronti delle cessioni di azienda perfezionate nell’ambito delle procedure concorsuali.
La materia delle procedure concorsuali è governata dal principio di parità di trattamento, dall’accertamento unitario del passivo in forza di regole comuni e dalla distribuzione dell’attivo nel rispetto del titolo di preferenza riconosciuto a ciascun creditore.
In altri termini, le procedure concorsuali hanno elementi comuni, nel senso che sono procedure generali e collettive, coinvolgono tutto il patrimonio dell’impresa, non singoli beni, e devono assicurare la par condicio creditorum, ovvero la parità di trattamento di tutti i creditori, vale a dire che, come tutti i creditori hanno fatto affidamento sulla prosperità dell’impresa, tutti devono subire le conseguenze della crisi in modo paritario.
I creditori assistiti da una garanzia, di fonte legale o negoziale, quindi, partecipano ai riparti secondo l’ordine gerarchico del rispettivo titolo di prelazione, ma possono agire per il residuo nei confronti del garante o del condebitore solidale, per cui si può concretamente prospettare un’alterazione dell’ordine gerarchico se un creditore di grado minore gode di un titolo ulteriore rispetto a quelli di grado superiore.
La sovrapposizione del titolo di preferenza con un beneficio di altra natura produrrebbe un’irrazionalità sul piano endoconcorsuale, ancorché derivante da una previsione legislativa, perché determinerebbe la distinzione tra crediti della stessa natura, di titolarità del medesimo creditore ed assistiti dallo stesso titolo di prelazione.
4.3. In conclusione, il Collegio ritiene che, in caso di cessione di ramo d’azienda, ove la cedente sia in amministrazione straordinaria, la cessionaria, salva diversa convenzione tra le parti, non assume i debiti dell’azienda ceduta maturati in qualunque momento antecedente al trasferimento, nemmeno di natura tributaria.
Né può condividersi la tesi sviluppata dall’appellante che, nel richiamare alcuni principi espressi dalla giurisprudenza civile (in particolare, Corte di Cassazione, Sezione Quinta, n. 17264 del 2017) giunge a sostenere che il comma 5-bis dell’art. 14 del d.lgs. n. 472 del 1997 non farebbe venire meno la generale applicabilità dell’art. 2560, comma 2, del codice civile perché si applicherebbe alle imposte e tasse dell’anno in corso e dei due anni precedenti alla cessione d’azienda o del ramo, solamente qualora non risultino dai libri contabili obbligatori.
Infatti, si è già avuto modo di precisare che, al di là dell’espresso richiamo alle procedure concorsuali contenuto nell’art. 14, comma 5-bis, del d.lgs. n. 472 del 1997, trova applicazione per la fattispecie in esame l’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999 e non già l’art. 2560 c.c., rispetto al quale la norma di cui al d.lgs. n. 270 del 1999 si pone come norma speciale.   
5. Sulla base di tutti gli argomenti esposti, è da escludere che la Amec s.r.l. abbia reso una dichiarazione non veritiera con riferimento all’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dovesse essere estromessa dalla gara per la violazione di tale norma, sicché l’appello, in quanto infondato, deve essere respinto.
6. Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, sono poste a carico dell’appellante e, in parti uguali (ciascuna per € 2.500,00) a favore della Amec s.r.l. e del Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana; le spese, invece, sono compensate nei confronti delle altre Amministrazioni rappresentate dall’Avvocatura dello Stato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 23 del 2021).
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del giudizio di appello, liquidate complessivamente in € 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, in favore, in parti uguali, della Amec s.r.l. e del Commissario di Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana; compensa le spese nei confronti delle altre Amministrazioni rappresentate dall’Avvocatura dello Stato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso dal Cgars con sede in Palermo nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l'intervento dei magistrati:


Rosanna De Nictolis,	Presidente
Raffaele Prosperi,	Consigliere
Roberto Caponigro,	Consigliere, Estensore
Maria Immordino,	Consigliere
Antonino Caleca,	Consigliere

Rosanna De Nictolis,	Presidente
Raffaele Prosperi,	Consigliere
Roberto Caponigro,	Consigliere, Estensore
Maria Immordino,	Consigliere
Antonino Caleca,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della Pubblica amministrazione – Cessione di azienda – Cessione di ramo di azienda – Debiti – Assunzione – Limiti. 

     In caso di cessione di ramo d’azienda, ove la cedente sia in amministrazione straordinaria, la cessionaria, salva diversa convenzione tra le parti, non assume i debiti dell’azienda ceduta maturati in qualunque momento antecedente al trasferimento, nemmeno di natura tributaria (1). 

 
(1) Ha ricordato il C.g.a. che l’art. 63, comma 5, d.lgs. n. 270 del 1999 stabilisce che, salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento.
L’art. 2560 c.c., rubricato “debiti relativi all’azienda ceduta”, dispone che “l’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”.
Pertanto, secondo la disposizione civilistica, chi aliena l’azienda non è liberato dai debiti, ma ne risponde anche l’acquirente se si tratta di azienda commerciale e se essi risultano dai libri contabili obbligatori.
In presenza di questi elementi, quindi, tra alienante ed acquirente si configura una responsabilità solidale verso i terzi per i debiti aziendali, tramite un accollo cumulativo ex lege.
Nella cessione di un’azienda commerciale disciplinata dal codice civile, quindi, la regola è costituita dalla responsabilità solidale tra cedente e cessionario per i debiti pregressi, salvo l’eventuale consenso dei creditori alla liberazione dell’alienante.
Ne consegue che il cessionario, in via solidale o, eventualmente, esclusiva, risponde sempre dei debiti dell’azienda ceduta maturati anteriormente al trasferimento.
Un sistema diverso è stabilito per le procedure concorsuali, dove la regola è opposta, vale a dire che il cessionario dell’azienda o del ramo di azienda non è responsabile dei debiti anteriori al trasferimento, salva diversa convenzione. 
In tal senso, l’art. 105, comma 4, del R.D. n. 267 del 1942 (legge fallimentare) dispone che, “salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento”.
Analogamente, per quanto di maggiore interesse in questa sede, l’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, in caso di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, prevede che, “salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute, anteriori al trasferimento”.
Il C.g.a. ha ritenuto di optare per un’interpretazione sistematica della disposizione che, come d’altra parte emerge dalla stessa lettera della legge, porta a comprendere nel perimetro di esclusione della responsabilità solidale del cessionario dell’azienda o del ramo d’azienda tutti i debiti maturati antecedentemente al trasferimento, non solo quelli venuti in essere durante la gestione commissariale.
L’obiettivo della procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, come emerge dall’art. 1, d.lgs. n. 270 del 1999, è la conservazione del patrimonio produttivo mediante la prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali, sicché essa si distingue dalle soluzioni liquidatorie delle altre procedure concorsuali (il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa) che non tengono in considerazione rilevanti interessi, privati e pubblici e la cui funzione è semplicemente quella di tutelare l'interesse dei creditori a soddisfarsi sul patrimonio dell'imprenditore insolvente.
L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, quindi, è l’istituto previso nell’ordinamento del diritto fallimentare che riguarda la grande impresa commerciale insolvente e la sua ratio riposa nell’esigenza di creare una procedura concorsuale idonea a conciliare interessi differenti, quali, da un lato, il soddisfacimento dei creditori dell’imprenditore insolvente, dall’altro, il salvataggio del complesso produttivo e la conservazione dei posti di lavoro.
La finalità, in definitiva, è quella di evitare soluzioni liquidatorie che non tengano conto dei rilevanti interessi pubblici e privati, alla conservazione e al risanamento dell’impresa.
Di talché, è consequenziale ritenere che, al fine di tendere alla realizzazione degli obiettivi indicati, la vendita dell’azienda o del ramo d’azienda debba essere appetibile per i potenziali acquirenti, il che ha indotto il legislatore ad escludere la regola della solidarietà passiva per i debiti contratti anticipatamente al trasferimento.
In altri termini, una tale responsabilità costituirebbe un elemento fortemente dissuasivo alla partecipazione di potenziali interessati all’acquisto dei complessi aziendali tramite vendita competitiva.
Inoltre, si creerebbe una incompatibilità tra la responsabilità dell’acquirente cessionario per i debiti aziendali risultanti dalle scritture contabili ed il principio della par condicio creditorum, in quanto si dovrebbe riconoscere all’acquirente dell’azienda un diritto di regresso verso la massa passiva o, finanche, uno sconto sul prezzo delle attività aziendali vendute, con conseguenze pregiudizievoli per l’intera massa e, in particolare, per i creditori il cui credito non risulti dalle scritture contabili.
La questione, invero, era stata in passato molto dibattuta con riferimento alla responsabilità solidale per i debiti tributari, atteso che l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 472 del 1997 stabilisce che il cessionario è responsabile in solido, fatto salvo il beneficio della preventiva escussione del cedente ed entro i limiti di valore dell’azione o del ramo d’azienda, per il pagamento dell’imposta e delle sanzioni riferibili alle violazioni commesse nell’anno in cui è avvenuta la cessione e nei due precedenti, nonché per quelle già irrogate e contestate nel medesimo periodo anche se riferite a violazioni commesse in epoca anteriore.
La solidarietà tributaria, quindi, attiene ai debiti per imposte e sanzioni che, in genere, restano in capo al cedente.
Pertanto, costituisce oggetto di discussione se tale norma, prevalga anche sulla norma prevista per le cessioni delle aziende in amministrazioni straordinaria la quale, come visto, all’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999, esclude la responsabilità solidale del cessionario in caso di cessione di azienda (o di ramo di azienda).
Il C.g.a., trattandosi di due norme qualificabili entrambe come “speciali” rispetto all’art. 2560, comma 2, c.c., ha ritenuto che, in base al criterio cronologico, debba avere comunque prevalenza la norma contenuta nell’art. 63, comma 5, del d.lgs. n. 270 del 1999.
La questione, in ogni caso, è stata risolta dall’art. 16, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 158 del 2015, che ha introdotto il comma 5-bis all’art. 14, d.lgs. n. 472 del 1997, stabilendo che, salva l’applicazione del comma 4 (casi di cessione attuata in frode ai crediti tributari), la disposizione sulla responsabilità in solido non trova applicazione quando la cessione avviene nell’ambito, tra l’altro, di una procedura concorsuale.
La deroga ha natura di norma interpretativa, per cui si applica anche agli atti posti in essere prima del 1° gennaio 2016, ovvero prima della sua entrata in vigore. Sul tema Sul tema, alla conclusione della retroattività della norma di cui al comma 5-bis dell’art. 14, d.lgs. n. 472 del 1997, è pervenuta la stessa Agenzia delle Entrate con la risposta ad interpello n. 21 del 6 dicembre 2019.
D’altra parte, come già evidenziato, esistono plurime ragioni che ostano all’applicazione della solidarietà nei confronti delle cessioni di azienda perfezionate nell’ambito delle procedure concorsuali.
La materia delle procedure concorsuali è governata dal principio di parità di trattamento, dall’accertamento unitario del passivo in forza di regole comuni e dalla distribuzione dell’attivo nel rispetto del titolo di preferenza riconosciuto a ciascun creditore.
In altri termini, le procedure concorsuali hanno elementi comuni, nel senso che sono procedure generali e collettive, coinvolgono tutto il patrimonio dell’impresa, non singoli beni, e devono assicurare la par condicio creditorum, ovvero la parità di trattamento di tutti i creditori, vale a dire che, come tutti i creditori hanno fatto affidamento sulla prosperità dell’impresa, tutti devono subire le conseguenze della crisi in modo paritario.
I creditori assistiti da una garanzia, di fonte legale o negoziale, quindi, partecipano ai riparti secondo l’ordine gerarchico del rispettivo titolo di prelazione, ma possono agire per il residuo nei confronti del garante o del condebitore solidale, per cui si può concretamente prospettare un’alterazione dell’ordine gerarchico se un creditore di grado minore gode di un titolo ulteriore rispetto a quelli di grado superiore.
​​​​​​​La sovrapposizione del titolo di preferenza con un beneficio di altra natura produrrebbe un’irrazionalità sul piano endoconcorsuale, ancorché derivante da una previsione legislativa, perché determinerebbe la distinzione tra crediti della stessa natura, di titolarità del medesimo creditore ed assistiti dallo stesso titolo di prelazione.