Proroga e rinnovo del contratto di affidamento della gestione di servizi sanitari assistenziali non medici di una R.S.A.

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 01201/2020REG.PROV.COLL.
N. 00486/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 486 del 2020, proposto dall’Azienda sanitaria provinciale di Enna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Cristina Gulisano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via G. D'Annunzio, n. 158; 

contro
Euronia Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Consentino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania n. 889/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70; 
Visto l’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Euronia Cooperativa Sociale Onlus;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2020 il Cons. Antonino Caleca, considerato presente, ex art. 4 comma 1 penultimo periodo d.l. n. 28/2020 e art. 25 d.l. 137/2020, l'avvocato Mario Cosentino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’Azienda sanitaria provinciale di Enna appella la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia –Catania – Sez. I, n. 889 del 28 aprile 2020 con la quale veniva accolto il ricorso della Euronia coop. sociale onlus e veniva annullata la delibera della ASP di Enna n. 1057 del 18 settembre 2019, avente ad oggetto “Servizio per la gestione di servizi sanitari assistenziali non medici di recupero funzionale e delle attività alberghiere della Residenza Sanitaria Assistenziale (R.S.A.) per anziani non autosufficienti e disabili degenti in Pietraperzia. Prosecuzione del rapporto contrattuale e determinazioni conseguenti”.

2. I fatti di causa rilevanti ai fini del decidere possono essere ricostruiti nei termini che seguono.
La ricorrente è una Cooperativa Sociale onlus che si occupa di servizi assistenziali alla persona.
Gestisce la R.S.A “Flavia Martinez” di Pietraperzia quale servizio pubblico di assistenza ad anziani non autosufficienti ed a degenti affetti da disabilità.
L’appalto avente ad oggetto il servizio sopra descritto veniva bandito dall’ASP di Enna, con delibera n. 508/2015, con importo di base d’asta pari ad euro 87,00 corrisposto con criterio pro capite-pro die.

In esito alla gara, l’aggiudicazione avveniva a favore di Associazione Primavera, la quale rinunciava alla gestione e per scorrimento della graduatoria in data 1 aprile 2017 subentrava parte oggi appellata, Euronia coop.
Nella delibera di subentro n. 142 del 9 marzo 2017 era previsto l’affidamento per 29 mesi.
Avuto luogo il subentro in via d’urgenza, successivamente in data 22 agosto 2017, veniva sottoscritto il contratto d’appalto, con espresso richiamo al capitolato speciale d’appalto, ove si prevedeva una retta giornaliere di euro 72,21 iva compresa e veniva prevista, all’art. 3, la facoltà, da parte della stazione appaltante, di disporre il “rinnovo contrattuale” per ulteriori mesi dodici (ai sensi degli artt. 3 e 5 del detto capitolato) alle stesse condizioni contrattuali e “senza che società possa sollevare eccezione alcuna”.
La cooperativa nel corso dell’esecuzione del rapporto contrattuale evidenziava in diverse occasioni alla competente ASP l’insostenibilità economica delle prestazioni chiedendo che si procedesse in tempi rapidi all’indizione della nuova gara pubblica.
La cooperativa manifestava chiaramente la volontà di porre fine al rapporto alla fine del periodo previsto dal contratto siglato il 22 agosto 2017 e cioè fino al 30 agosto 2019.
Avvicinandosi la data del 30 agosto 2019 si svolgevano diverse interlocuzioni ed incontri, anche con la mediazione della locale Prefettura, al fine di evitare che venisse interrotto un servizio pubblico così rilevante quale l’assistenza agli anziani non autosufficienti.
Le riunioni non sortivano l’effetto sperato e non veniva raggiunto alcun accordo tra l’appellata e la ASP in merito alla quantificazione del corrispettivo che avrebbe potuto soddisfare le richieste economiche della cooperativa Euronia.
La cooperativa con missiva del 24 agosto 2019 proponeva di modificare le condizioni economiche previste dall’originario contratto di appalto (retta giornaliera per paziente di euro 72,21, compreso iva), ma la proposta non veniva presa in considerazione.
In prossimità della scadenza del periodo di tempo previsto dal contratto di appalto l’ASP inviava alla cooperativa una nota, a firma del Direttore general, prot. n. U 2019-0031170 del 28/08/2019 D.G. ove si diceva che “nelle more dell’indizione della nuova gara per l’affidamento in concessione della gestione della R.S.A. di Pietraperzia (Gara Europea a Procedura Aperta) si procederà, ai sensi e per gli effetti dell’art. 3 del contratto rep. n. 26/2017, stipulato il 22 agosto 2017, alla proroga dello stesso dal 31 agosto 2019 al termine massimo del 30 agosto 2020 a medesimi prezzi, patti e condizioni.”

Nonostante la richiesta di provvedere al ritiro dell’atto in autotutela prontamente avanzata da parte appellata l’ASP dava ulteriore corso al procedimento amministrativo, adottando la delibera n. 0001057 del 18 settembre 2019, pubblicata all’Albo on line fino al 7 settembre 2019 che confermava la proroga del contratto fino al 30 agosto 2020, aggiungendosi che la stessa sarebbe comunque cessata con l’individuazione dell’aggiudicatario a seguito dell’indizione della nuova gara pubblica.
3. La cooperativa Euronia si rivolgeva al giudice amministrativo per chiedere l’annullamento della delibera per ultimo citata.
Il ricorso in primo grado si articolava in quattro motivi di doglianza come riportato nella parte introduttiva della sentenza gravata:
1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 del capitolato speciale d’appalto e dell’art. 3 del contratto rep. n. 26/2017; eccesso di potere per evidente contrarietà del provvedimento rispetto agli atti di gara e alle norme di settore. Sostiene la ricorrente che:
- il provvedimento impugnato sarebbe stato adottato in violazione dell’obbligo di provvedere ad un nuovo affidamento, previa indizione di apposita gara alla quale l’Amministrazione avrebbe dovuto, in tesi, dar luogo;
- il ricorso alla proroga non sarebbe stato consentito in considerazione della mancata indizione della nuova gara, ciò che nel caso di specie non sarebbe avvenuto;
- l’Asp avrebbe comunicato alla ricorrente, in data 18 luglio 2019, l’intendimento di non dar luogo alla prosecuzione delle prestazioni una volta intervenuta la scadenza naturale del rapporto, prevista per il 30 agosto 2019;
- gli artt. 3 e 5 del capitolato speciale d’appalto prevedrebbero soltanto la facoltà dell’amministrazione di «rinnovo» del contratto per ulteriori dodici mesi, con atto motivato;
- gli atti di gara non contemplerebbero l’istituto della «proroga»;
2) Difetto di motivazione ed eccesso di potere sotto diversi profili.
L’Amministrazione non avrebbe congruamente motivato in ordine alla sussistenza dei presupposti per farsi luogo alla contestata prosecuzione, avuto riguardo anche alle precedenti determinazioni dalla stessa assunte le quali sarebbero state, invero, di segno diverso;
3) Tardività della proroga ed ingiustizia manifesta per violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e dell’art. 41 Carta di Nizza; violazione dei principi di legittimo affidamento, buona fede e correttezza. Sostiene la ricorrente di aver riposto un legittimo affidamento, asseritamente violato, nell’intendimento espresso dall’amministrazione in data 18 luglio 2019 di non procedere alla prosecuzione del rapporto;
4) Eccesso di potere per sviamento. La proroga sarebbe surrettiziamente preordinata a colmare le lacune discendenti dalla mancata indizione, per fatto imputabile alla stessa parte pubblica, della nuova gara per l’individuazione di un nuovo contraente.
Il ricorso introduttivo formulava le seguenti ulteriori richieste:
in via subordinata dichiarare illegittima la prosecuzione della gestione del servizio sin dall’01/09/2019 in assenza di negoziazione economica, conseguentemente ordinare all’ASP l’accettazione delle condizioni di rinnovo proposte con missiva del 24/08/2019.
in via ulteriormente subordinata, dichiarare illegittima la prosecuzione della gestione del servizio sin dall’01/09/2019 in assenza di negoziazione economica, conseguentemente obbligare l’ASP a corrispondere, per la prestazione resa, il prezzo previsto a base d’asta negli atti di gara pari ad euro 87,00 per degente pro die per ogni mese di permanenza a decorrere dal 01/09/2019.
4. Si costituiva in giudizio l’Asp di Enna la quale eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo poiché la questione aveva ad oggetto l’interpretazione di un contratto di diritto privato e quindi di competenza del giudice ordinario.
La difesa erariale comunque concludeva nel merito chiedendo il rigetto del ricorso.
5. Il Tribunale Amministrativo Regionale ha respinto l’eccezione relativa alla giurisdizione ed ha ritenuto che la “proroga” del contratto non trovasse fondamento nella legge di gara.
A detta del Tar “l’amministrazione ha disposto una «proroga» e ciò è avvenuto sia in assenza della idonea necessaria previsione nei documenti di gara i quali, come si è detto, prevedevano il solo rinnovo del contratto, sia, come di seguito si dirà, anche in assenza di legittime ragioni legate all’espletamento della nuova procedura”.

Conseguentemente “Nel caso di specie, dunque, nessuna possibilità di proroga era testualmente prevista, di guisa che l’Amministrazione, ha, di fatto, agito mediante un sostanziale affidamento diretto all’impresa appaltatrice al di fuori dei casi previsti dalla legge: aspetto, questo, che involgendo l’esercizio di poteri pubblicistici, radica certamente la giurisdizione del giudice amministrativo, con conseguente rigetto dell’eccezione di parte pubblica.”

6. Ricorre in appello l’Asp di Enna affidando le proprie doglianze a due ordini di censure.
In primo luogo viene riproposta l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Sostiene la difesa erariale che la questione dedotta in giudizio attiene all’interpretazione degli artt. 3 e 5 del C.S.A. e dell’art. 3 del contratto di appalto, ovverossia se la facoltà ivi prevista debba inquadrarsi nel genus della proroga o in quello del rinnovo e se, quindi, il provvedimento impugnato (delibera 1057/2019) trovi nei suddetti atti il suo presupposto o se, piuttosto, rappresenti una autonoma ipotesi di proroga.
Trattandosi quindi di interpretazione del contratto, ove le due parti agiscono sullo stesso piano e venendo in discussione diritti soggettivi, la giurisdizione deve riconoscersi in capo al giudice ordinario.
A detta della difesa erariale tutte le domande sono incentrate su questioni di fatto patrimoniali ed alla base della pretesa dedotta in giudizio vi sono questioni strettamente inerenti all’interpretazione di clausole contrattuale e alla corretta determinazione delle obbligazioni reciproche da essere derivanti.
Nel merito parte appellante deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 29 del d.lgs. 163/2006 e dei principi in materia di rinnovo espresso del contratto d’appalto – violazione e falsa applicazione dei principi in materia di interpretazione dei provvedimenti amministrativi – travisamento della fattispecie legale.
La legge di gara attribuiva alla stazione appaltante una facoltà di rinnovo.
La gara per cui è causa è stata indetta (Delibera ASP n. 508/2015) e svolta nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, che, quindi, trova applicazione nella fattispecie in esame ratione temporis.

Era consentito sotto l’imperio della vecchia legge il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo, alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, fosse ab origine prevista negli atti di gara e venisse esercitata in modo espresso e con adeguata motivazione, secondo la costante giurisprudenza dell’epoca del Consiglio di Stato.
Sostiene la difesa erariale che “l’ASP appellante ha legittimamente previsto una facoltà di rinnovo nel capitolato speciale d’appalto, poi trasfuso nel contratto d’appalto siglato con la Cooperativa appellata (anche se, va rimarcato, il problema della legittimità di dette clausole non si è mai posto non essendo state impugnate in primo grado)”.
Specifica l’Avvocatura dello Stato: “la vera questione non è la corretta interpretazione della lex specialis, ma del provvedimento impugnato, se, cioè esso vada inteso alla stregua di una proroga tecnica, come ora disciplinata dall’art. 106 del d.lgs. 50/2016, stante l’utilizzo del verbo «prorogare», o se, piuttosto, possa considerarsi esercizio della facoltà di rinnovo prevista dalla legge di gara, al di là del nomen iuris concretamente adoperato”.

Parte appellante opta per la seconda opzione affermando che l’Asp ha correttamente applicato la potestà che le era stata assegnata dalla legge di gara e dal contratto.
A detta di parte appellante la pronuncia impugnata risulterebbe erronea anche qualora si ritenesse di qualificare il provvedimento impugnato alla stregua di una proroga tecnica ex art. 106 d.lgs. n. 50/2016.
Si deduce, quindi, la violazione e falsa applicazione dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016, la violazione e falsa applicazione dei principi in materia di interpretazione degli atti amministrativi sotto altro aspetto e l’errata valutazione delle risultanze processuali.
Sarebbe sufficiente leggere le clausole contenute nel capitolato speciale d’appalto (e quella, identica, inserita nell’art. 3 del contratto d’appalto) per rendersi conto che, al di là della qualificazione in concreto data all’istituto, il diritto di opzione ivi configurato è, nella sostanza, identico a quello prescritto dalla suddetta disposizione che regola la proroga tecnica dell’appalto “dal momento che (i) è costruito come un diritto potestativo; (ii) è previsto per un tempo preciso (12 mesi); (iii) impone lo svolgimento del servizio agli stessi patti e condizioni.”

L’azienda, si sottolinea, aveva iniziato ad adottare i provvedimenti che avrebbero consentito di espletare la nuova procedura di gara ed eventuali ritardi della p.a. competente a rilasciare pareri ed autorizzazioni non potrebbero essere addebitati all’appellante.
6.1. Parte appellante ha proposto contestuale istanza di sospensione della sentenza impugnata.
Con nota del 12 giugno 2020 la difesa dell’ASP Enna appellante ha rappresentato essere intervenuta l’aggiudicazione della gara a procedura aperta per l’affidamento temporaneo della gestione della R.S.A. di Pietraperzia, tramite RdO pubblicato sul MePa, i cui atti venivano approvati con delibera n. 822 del 10 giugno 2020 e che in data 11 giugno 2020 si era provveduto alla consegna del servizio all’aggiudicatario, assicurando così la continuità assistenziale.
La parte ha rinunciato pertanto alla chiesta sospensione cautelare dell’efficacia della sentenza impugnata insistendo al contempo per l’accoglimento del gravame in ogni altra sua parte e motivo.
7. Si è costituita nel presente giudizio la cooperativa Euronia.
Con memoria depositata il 26 giugno parte appellata ha contestato puntualmente tutte le argomentazioni dedotte da parte appellante confermando il convincimento che la giurisdizione appartenga al giudice amministrativo e che la proroga/rinnovo deve considerarsi illegittima perché in contrasto con le norme che regolano i pubblici appalti.
Parte appellata ha riproposto le domande ed eccezioni assorbite ai sensi dell’art. 101 c. 2 c.p.a.
Chiede, in subordine, di dichiarare illegittima la prosecuzione della gestione del servizio sin dall’1 settembre 2019 in assenza di negoziazione economica, conseguentemente ordinare all’A.S.P. l’accettazione delle condizioni di rinnovo proposte con missiva del 24 agosto 2019.
In via ulteriormente subordinata chiede di dichiarare illegittima la prosecuzione della gestione del servizio sin dall’1 settembre 2019 in assenza di negoziazione economica, conseguentemente obbligare l’ASP a corrispondere, per la prestazione resa, il prezzo previsto a base d’asta negli atti di gara pari ad euro 87,00 per degente pro die per ogni mese di permanenza a decorrere dal 1 settembre 2019 in luogo di quello inferiore quantificato nel contratto pubblico stipulato tra le parti il 29 agosto 2017.
8. Il Consiglio all’udienza camerale dell’8 luglio 2020 ha preso atto della rinuncia della chiesta sospensione degli effetti della sentenza.
9. All’udienza del 16 dicembre la causa è stata assunta in decisione.
10. Non è fondato il primo motivo a sostegno dell’appello, volto a contestare la giurisdizione del giudice amministrativo.
Le argomentazioni prospettate dalla difesa non inficiano la ricostruzione giurisprudenziale effettuata da primo giudice.
A prescindere dalla qualificazione dell’atto emanato dall’ASP, proroga o rinnovo del contratto, ci si trova, in entrambi i casi nella fase dell’affidamento e non dell’esecuzione.
Si tratta, infatti, di una forma di affidamento “diretto” all’originario aggiudicatario, ma pur sempre un affidamento.
E’ giurisprudenza monolitica che la fase dell’affidamento è caratterizzata dall’esercizio dei poteri potestativi che competono alla Pubblica amministrazione che, in forza degli interessi tutelati, si trova in posizione sovraordinata rispetto al contraente privato. E tanto vale anche nelle procedure negoziate con affidamento diretto a un contraente determinato.
L’art. 133, c. 1, lett. e), n. 1) c.p.a., nel disegnare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento, fa riferimento alle procedure svolte da soggetti tenuti al rispetto della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. Nel novero delle procedure di affidamento, previste dal diritto europeo e nazionale, rientrano le procedure negoziate e le varie ipotesi di affidamento diretto previste dal codice dei contratti pubblici. 
11. Il secondo motivo ed il terzo possono essere trattati congiuntamente.
Gli stessi sono fondati.
11.1. Va premesso che il bando è stato emanato con delibera n. 508 dell’8 luglio 2015, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006.
Il sopravvenuto codice n. 50/2016 per espressa disposizione transitoria – peraltro pressoché consueta in ogni legge che interviene in materia di appalti pubblici - si applica alle procedure avviate dopo la sua entrata in vigore (art. 216, c. 1).
Pertanto, sebbene nella presente vicenda la stipula del contratto e lo svolgimento del rapporto, e il successivo “rinnovo/proroga” si siano svolti dopo l’entrata in vigore del codice del 2016, gli stessi restano regolati dal d.lgs. n. 163/2006. Al più, il richiamo del sopravvenuto art. 106 d.lgs. n. 50/2016 può avere una valenza “esegetica” per argomento a fortiori, ma non è di applicazione diretta nella presente fattispecie.
11.2. Con la delibera l’A.S.P. di Enna indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione della R.S.A. di Pietraperzia per il fabbisogno di anni tre, da aggiudicare in favore dell’offerta più bassa, ai sensi dell’art. 82 d.lgs. n. 163/2006.
L’art. 3 del capitolato speciale stabiliva la durata contrattuale in anni tre, con facoltà di eventuale rinnovo, agli stessi patti e condizioni, per anni uno.
L’art. 3 del capitolato speciale d’appalto indicava il valore complessivo della gara (compreso il periodo di eventuale rinnovo) in € 5.080.800,00 ed i costi per i rischi da interferenza, calcolati in percentuale anche con riferimento al periodo di rinnovo: “Il valore complessivo della gara (compreso il periodo di eventuale rinnovo) è pari a €. 5.080.800,00 eventuale IVA compresa, comprensivo dei costi per rischi da interferenza (DUVRI)”.
L’art. 5 del capitolato speciale disponeva: “Il contratto ha durata triennale decorrenti dalla data di effettivo inizio del servizio. L'A.S.P. ha facoltà di rinnovare, con atto motivato, il contratto per ulteriori mesi dodici, alle medesime condizioni contrattuali, senza che la ditta affidataria possa sollevare eccezione alcuna”.

Nell’atto rogato in data 29 agosto 2017 Rep. n. 26/2017 tra la A.S.P. di Enna e la Euronia, si dà atto del citato capitolato speciale d’appalto specificandosi che “il servizio affidato è disciplinato dalle disposizioni di cui ai seguenti atti e documenti che fanno parte integrante del presente atto e si intendono qui integralmente riportati».

Il capitolato d’appalto viene richiamato dall’art. 6 del contratto per dire che le clausole del capitolato speciale d’appalto “costituiscono manifestazione di volontà di tutti gli accordi intervenuti con la fornitrice, relativamente alle attività e prestazioni contrattuali e alla documentazione prodotta”.

La parte privata ha specificatamente accettato, il 29 agosto 2017, la clausola del contratto conforme alla normativa vigente al momento dell’emanazione del bando di gara e del relativo capitolato d’appalto.
11.3. Il “rinnovo” contrattuale stabilito dalla legge di gara appare perfettamente in linea con la disciplina applicabile ratione temporis.
Giova ricordare che l’art. 57 d.lgs. n. 163/2006:
a) al c. 7 vieta a pena di nullità il rinnovo tacito dei contratti;
b) al c. 5, lett. b) consente nella sostanza il “rinnovo”, “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario”.
Deve poi osservarsi che nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, anche nel silenzio del codice che non la contemplava espressamente, la giurisprudenza riteneva ammissibile la c.d. proroga tecnica, ossia un prolungamento del termine originario del contratto, nei contratti di durata, per proseguire una prestazione del medesimo tipo di quella già eseguita, per il tempo strettamente necessario per indire e espletare una nuova gara.
La giurisprudenza aveva anche delineato la differenza tra “rinnovo” e “proroga” nei seguenti termini: la proroga del termine finale di un appalto pubblico comporta il solo differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla sua fonte originaria), mentre il rinnovo del contratto costituisce una nuova negoziazione con la controparte, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale attraverso cui vengono liberamente pattuite le condizioni del rapporto (Cons. St.. III, 22.1.2016 n. 209).
11.4. Ora, nel caso di specie, le clausole del bando e del contratto vanno interpretate secondo il loro contenuto sostanziale, prescindendo da imprecisioni terminologiche. Sebbene la lex specialis faccia riferimento al “rinnovo”, la circostanza che essa stabilisca che avverrà agli stessi patti e condizioni originari, induce a ritenere che si tratti di una “proroga”, da ritenersi ammessa negli stretti limiti delineati dalla giurisprudenza, ossia per il tempo strettamente necessario a indire e espletare la nuova gara.
11.5. Quale argomento a fortiori della correttezza di tale esegesi soccorre il sopravvenuto art. 106, c. 11, del d.lgs. n. 50/2016, che contempla espressamente la c.d. proroga tecnica “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

La previsione si limita a codificare un principio già applicato nella prassi anteriore e elaborato dalla giurisprudenza.
11.6. Appurato che la legge di gara contempla una proroga, i presupposti per la prosecuzione del rapporto contrattuale vanno riscontrati nella sua espressa previsione nella legge di gara, nel fatto che la procedura della nuova gara sia bandita nel corso dell’esecuzione del rapporto primigenio e che non vengano immutate in alcun modo le condizioni del contratto. In assenza di una sola delle citate condizioni si verifica l’instaurazione di un rapporto contrattuale senza pubblica gara con le note conseguenze che l’ordinamento giuridico fa derivarne.
11.7. Occorre pertanto ulteriormente accertare, a prescindere dal mero dato formale riportato nell’atto impugnato, la sussistenza di tutti i requisiti che rendono legittima o meno l’eccezionale e temporanea prosecuzione del primo rapporto contrattuale.
Il Collegio ritiene che la prosecuzione del rapporto contrattuale non sia stato disposto in violazione di legge primaria e di legge di gara, ricorrendone tutti i presupposti come chiaramente si evince dalla motivazione del provvedimento stesso:
a) la possibilità che autonomamente la P. A. ritenesse di ricorrere alla prosecuzione del rapporto per la durata di un anno era previsto negli atti di gara (era esplicitamente un’evenienza da tenere in considerazione dai partecipanti alla gara nel formulare la propria offerta), la clausola non è mai stata impugnata ed è stata esplicitamente accettata in sede di stipula del pubblico contratto redatto già sotto la vigenza della nuova normativa, non sono stati modificati i contenuti del rapporto contrattuale;
b) ricorre anche la coeva iniziale procedura per l’indizione della nuova gara le cui fasi obbligatorie e propedeutiche non sono nell’esclusiva competenza dell’ASP che aveva già provveduto a richiedere il nulla-osta alla esternalizzazione, ai sensi della L.R. n. 5 del 14.05.2009, necessario per l’indizione della nuova gara. 
Rileva la difesa erariale che: “Quindi, tutti gli elementi prescritti dall’indicata normativa ricorrono nella fattispecie. Né è corretto addebitare a parte appellante la responsabilità di non aver tenuto asseritamente conto «dei tempi tecnici di risposta dell’Assessorato della salute» alla richiesta di nulla-osta ex art. 21 della L.R. 5/2009 formulata il 31/5/2019 (punto 20).


Che l’Amministrazione regionale non abbia riscontrato l’istanza in tempo utile a celebrare la gara prima della scadenza del contratto d’appalto (31/8/2019) costituisce, all’evidenza, circostanza estranea alla sfera di azione dell’Azienda”.

11.8. In conclusione, i motivi sono fondati e l’appello deve essere accolto.
12. Parte appellata ha riproposto i motivi dedotti in primo grado e ritenuti assorbiti dalla sentenza del primo giudice.
12.1. Si deduceva con il secondo motivo:

“difetto assoluto di motivazione - difetto d’istruttoria – eccesso di potere per contrarietà ad atti precedenti – travisamento ed erronea valutazione dei fatti- irragionevolezza”.

12.2. Il motivo non è fondato.

Basta qui richiamare quanto già osservato: il provvedimento adottato dall’ASP di Enna è adeguatamente istruito e motivato ed è stato adottato ricorrendo tutte le condizioni della proroga tecnica.
12.3. Con il terzo motivo di primo grado si deduceva la violazione “degli artt. 3-97 della Costituzione e art. 41 carta di Nizza e del principio di legittimo affidamento nell’operato della p.a. di buona fede correttezza”.

12.4. Il motivo non è fondato.
La prosecuzione dell’appalto è stata disposta solo in data 28 agosto 2019 perché l’Amministrazione ha tentato in precedenza di addivenire ad una soluzione concordata anche con l’intervento del Prefetto. Solo una volta che tale ipotesi è decisamente tramontata, non ritenendo accettabili le richieste avanzate dalla parte privata, la P.A. competente si è determinata ad usufruire della proroga tecnica per non interrompere un servizio essenziale.
12.5. Con il quarto motivo del ricorso di primo grado si deduceva lo “sviamento di potere da parte della p.a.”

12.6. Il motivo è generico. Non risulta provato un atteggiamento “colpevole” da parte della P.A. finalizzato a ritardare l’espletamento della nuova gara per potere, così, ricorrere all’istituto del rinnovo/proroga del rapporto processuale in corso.
12.7. Non sono fondate le ulteriori richieste riproposte esplicitamente con la memoria di costituzione in forma subordinata.
Con la prima richiesta si chiede di dichiarare illegittima la prosecuzione della gestione del servizio sin dall’1 settembre 2019 in assenza di negoziazione economica e conseguentemente ordinare all’A.S.P. l’accettazione delle condizioni di rinnovo proposte con missiva del 24 agosto 2019.
Il motivo è infondato.
L’assenza della nuova negoziazione economica non rende illegittimo il comportamento della ASP di Enna, stante il chiaro tenore dell’art. 3 del capitolato: “La durata contrattuale del Servizio è prevista in anni 3 (tre), con facoltà di eventuale rinnovo, agli stessi patti e condizioni, per anni uno.”

All’art. 5 viene ribadito che l’ASP ha la facoltà di “rinnovare, con atto motivato, il contratto per ulteriori mesi dodici, alle medesime condizioni contrattuali, senza che la ditta affidataria possa sollevare eccezione alcuna”.

Nel partecipare alla gara l’operatore economico ha dichiarato di “di aver preso piena conoscenza del Bando di gara, del Capitolato Speciale d’Appalto e degli altri documenti ad essi allegati, ovvero richiamati e citati prendendo atto e accettando le norme che regolano la procedura di gara e, quindi, di aggiudicazione e di esecuzione del relativo contratto, nonché di obbligarsi, in caso di aggiudicazione, ad osservarli in ogni loro parte” (allegato A del capitolato).
L’art. 3 del contratto di appalto è stato sopra più volte richiamato.
La rinegoziazione del contenuto economico del contratto nel caso di rinnovo per un anno non solo è prevista, ma categoricamente esclusa.

Una modifica dei prezzi costituirebbe un nuovo contratto non supportato da una nuova procedura pubblica e sarebbe quindi radicalmente nullo.
12.8. Le argomentazioni appena prospettate devono fare dichiarare infondata l’ulteriore richiesta riproposta con cui in via ulteriormente subordinata si chiede di dichiarare illegittima la prosecuzione della gestione del servizio sin dall’1 settembre 2019 in assenza di negoziazione economica e conseguentemente obbligare l’ASP a corrispondere, per la prestazione resa, il prezzo previsto a base d’asta negli atti di gara pari ad euro 87,00 per degente pro die per ogni mese di permanenza a decorrere dal 1 settembre 2019.
13. Vista la natura della materia trattata le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 tenutasi da remoto in videoconferenza con la costante e contemporanea presenza dei magistrati:


Rosanna De Nictolis,	Presidente
Nicola Gaviano,	Consigliere
Sara Raffaella Molinaro,	Consigliere
Giuseppe Verde,	Consigliere
Antonino Caleca,	Consigliere, Estensore

Rosanna De Nictolis,	Presidente
Nicola Gaviano,	Consigliere
Sara Raffaella Molinaro,	Consigliere
Giuseppe Verde,	Consigliere
Antonino Caleca,	Consigliere, Estensore



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della Pubblica amministrazione – Contratto - Proroga – Legittimità – Fattispecie. 

   E’ legittima la clausola della lex specialis di gara, soggetta al regime del d.lgs. n. 163 del 2006, che pur facendo riferimento al “rinnovo” del contratto prevede, in effetti, una “proroga” dello stesso, ammessa per il tempo strettamente necessario ad espletare la nuova gara, bandita nel corso dell’esecuzione del rapporto primigenio, restando immutate le condizioni del contratto (1). 

 
(1) Nella specie, oggetto della controversia è la proroga del servizio di gestione di servizi sanitari assistenziali non medici di una Residenza Sanitaria Assistenziale (R.S.A.) per anziani per il fabbisogno di anni tre, da aggiudicare in favore dell’offerta più bassa, ai sensi dell’art. 82, d.lgs. n. 163 del 2006.
Ad avviso del Cga il “rinnovo” contrattuale stabilito dalla legge di gara appare perfettamente in linea con la disciplina applicabile ratione temporis.
Giova ricordare che l’art. 57, d.lgs. n. 163 del 2006: a) al comma 7 vieta a pena di nullità il rinnovo tacito dei contratti; b) al comma 5, lett. b), consente nella sostanza il “rinnovo”, “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario”. Deve poi osservarsi che nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel silenzio del codice che non la contemplava espressamente, la giurisprudenza riteneva ammissibile la c.d. proroga tecnica, ossia un prolungamento del termine originario del contratto, nei contratti di durata, per proseguire una prestazione del medesimo tipo di quella già eseguita, per il tempo strettamente necessario per indire e espletare una nuova gara. La giurisprudenza aveva anche delineato la differenza tra “rinnovo” e “proroga” nei seguenti termini: la proroga del termine finale di un appalto pubblico comporta il solo differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla sua fonte originaria), mentre il rinnovo del contratto costituisce una nuova negoziazione con la controparte, ossia un rinnovato esercizio dell'autonomia negoziale attraverso cui vengono liberamente pattuite le condizioni del rapporto (Cons. St., sez. III, 22 gennaio 2016, n. 209).  
Nel caso all’esame del Cga le clausole del bando e del contratto vanno interpretate secondo il loro contenuto sostanziale, prescindendo da imprecisioni terminologiche. Sebbene la lex specialis faccia riferimento al “rinnovo”, la circostanza che essa stabilisca che avverrà agli stessi patti e condizioni originari, induce a ritenere che si tratti di una “proroga”, da ritenersi ammessa negli stretti limiti delineati dalla giurisprudenza, ossia per il tempo strettamente necessario a indire e espletare la nuova gara. Quale argomento a fortiori della correttezza di tale esegesi soccorre il sopravvenuto art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, che contempla espressamente la c.d. proroga tecnica “limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. La previsione si limita a codificare un principio già applicato nella prassi anteriore e elaborato dalla giurisprudenza. 
​​​​​​​Appurato che la legge di gara contempla una proroga, i presupposti per la prosecuzione del rapporto contrattuale vanno riscontrati nella sua espressa previsione nella legge di gara, nel fatto che la procedura della nuova gara sia bandita nel corso dell’esecuzione del rapporto primigenio e che non vengano immutate in alcun modo le condizioni del contratto. In assenza di una sola delle citate condizioni si verifica l’instaurazione di un rapporto contrattuale senza pubblica gara con le note conseguenze che l’ordinamento giuridico fa derivarne.