Posizione soggettiva del ricorrente a fronte di un subentro nel contratto con la P.A. conseguente a sentenza passata in giudicato

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 00064/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00189/2019 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il  Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 189 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da DB Costruzioni S.r.l.. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuliano Di Pardo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Ministero dell'Interno, U.T.G. - Prefettura di Campobasso, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, via Garibaldi, 124; Comune di San Giuliano di Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Nardocci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Centrale Unica di Committenza, costituita tra i Comuni di Rotello e San Giuliano di Puglia, non costituita in giudizio;

nei confronti
C.S.E. S.r.l., non costituita in giudizio; 

per l'annullamento
Per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 
- del provvedimento, con data, estremi e contenuto sconosciuto, con cui il Ministero dell'Interno avrebbe reso noto il mutamento delle esigenze pubbliche sottese all'accordo stipulato in data 13.04.2015 tra la Prefettura di Campobasso e il Comune di San Giuliano di Puglia; 
- della missiva n. 2110 del 2.04.2019, con cui il Comune di San Giuliano di Puglia ha inoltrato al Prefetto di Campobasso la nota a mezzo della quale si chiedeva all'amministrazione comunale di adottare tutti gli adempimenti necessari al subentro nel contratto, concernente «lavori di adeguamento dell'insediamento abitativo temporaneo di San Giuliano di Puglia». 
- della nota n. 24423 del 5.04.2019 del Prefetto di Campobasso, con cui quest'ultimo ha rappresentato al Comune di San Giuliano di Puglia la summenzionata comunicazione del Ministero dell'Interno; 
- della nota n. 2785 del 2.05.2019 con cui il Comune di San Giuliano di Puglia ha opposto all'odierna ricorrente di non poter accogliere la richiesta di subentro nel contratto di cui sopra; 
- della nota n. 31714 del 7.05.2019, con cui il Prefetto di Campobasso ha formalmente comunicato la volontà di recedere dall'Accordo stipulato in data 13.04.2015 tra la Prefettura di Campobasso ed il Comune di San Giuliano di Puglia; 
- della nota n. 3241 del 17.05.2019, con cui il Comune di San Giuliano di Puglia ha rappresentato alla DB Costruzioni che, in conseguenza della decisione di non realizzare più l'opera oggetto del succitato contratto d'appalto, è opportuno un incontro tra tutte le parti interessate; 
- del recesso – eventualmente intervenuto – dell'Accordo stipulato tra la Prefettura di Campobasso e il Comune di San Giuliano di Puglia in data 13.04.2015; 
- della revoca – eventualmente intervenuta – della procedura aperta per l'affidamento dell'appalto di “progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di adeguamento dell'Insediamento Abitativo Temporaneo di San Giuliano di Puglia sulla base del progetto preliminare, posto a base di gara, e previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta; 
- della revoca/annullamento – eventualmente intervenuta – dell'aggiudicazione definitiva dell'appalto in parola in favore della DB Costruzioni, all'esito di quanto disposto dalla sentenza 3626/2018 – seguita dalla successiva sentenza 1970/2019 – del Consiglio di Stato; 
- della revoca/risoluzione – eventualmente intervenuta – del contratto intercorrente tra il Comune di San Giuliano di Puglia e la DB Costruzioni, all'esito di quanto disposto dalla predetta sentenza 3626/2018 – seguita dalla successiva sentenza 1970/2019 – del Consiglio di Stato; 
- di ogni altro atto connesso, conseguenziale, presupposto, anche di contenuto non conosciuto;
nonché per l'annullamento del diniego, espresso e/o tacito, opposto dal Comune di San Giuliano Di Puglia all'istanza di accesso alla documentazione avanzate dalla DB Costruzioni Srl;
in subordine, per il risarcimento del danno per lesione dell'interesse legittimo;
in via gradata, per il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale;
in via ulteriormente gradata, per l'indennizzo ai sensi dell'art. 21 quinquies l. 241/90.   
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 29\7\2019: 
- della nota prot. n. 942346 del 29.11.2018 con la quale la Prefettura di Campobasso ha chiesto al Ministero dell'Interno di conoscere l'intenzione in merito alla revisione e alla prosecuzione dell'accordo;
- della nota prot. 2019.0003057/23610 del 19.2.2019 con la quale il Ministero dell'Interno ha reso noto il mutamento delle esigenze pubbliche sottese all'accordo stipulato in data 13.04.2018 tra la Prefettura di Campobasso e il Comune di San Giuliano di Puglia;
- degli stessi atti già impugnati con il ricorso introduttivo;
nonché per l'annullamento del diniego, espresso e/o tacito, opposto dal Comune di San Giuliano Di Puglia all'istanza di accesso alla documentazione avanzate dalla DB Costruzioni Srl;
in subordine, per il risarcimento del danno per lesione dell'interesse legittimo;
in via gradata, per il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale;
in via ulteriormente gradata, per l'indennizzo ai sensi dell'art. 21 quinquies l.
241/90;
Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 22\1\2020: 
- della deliberazione del Consiglio Comunale di San Giuliano n. 19 del 29.4.2019, recante la “realizzazione Centro polifunzionale CRI – Villaggio San Giuliano di Puglia – determinazioni”;
- del progetto “Centro Polifunzionale CRI – Villaggio di San Giuliano di Puglia”;
- del protocollo d’intesa tra il Comune di San Giuliano di Puglia e la Croce Rossa Italiana;
- della nota prot. n. DPC/USN19568 del 9.4.2019 con la quale la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento di Protezione Civile, ha manifestato la propria adesione al progetto “Centro Polifunzionale CRI – Villaggio di San Giuliano di Puglia”;
- di tutti gli atti già impugnati con il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti;
nonché per l’annullamento del diniego, espresso e/o tacito, opposto dal Comune di San Giuliano Di Puglia all’istanza di accesso alla documentazione avanzate dalla DB Costruzioni Srl;
in subordine, per il risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo;
in via gradata, per il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale;
in via ulteriormente gradata, per l’indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies l. 241/90.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno e di U.T.G.- Prefettura di Campobasso e di Comune di San Giuliano di Puglia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. DB Costruzioni s.r.l. ha agito dinanzi a questo TAR per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, della nota prot. n. 2785 del 2.05.2019, con cui il Comune di San Giuliano di Puglia ha ritenuto di non poter accogliere la richiesta di subentro nel contratto originariamente stipulato tra l’amministrazione comunale e C.S.E. s.r.l. per la realizzazione dei “lavori di adeguamento dell’insediamento abitativo temporaneo di San Giuliano di Puglia”, nonché di tutti gli atti presupposti e connessi.
In via subordinata, la ricorrente ha altresì reclamato “il risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo”, ed in via gradata “il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale”, e comunque “l’indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies l. 241/90”.
2. A sostengo del ricorso D.B. Costruzioni ha rappresentato le seguenti circostanze:
- con bando del 15.03.2016, la Centrale Unica di Committenza del Comune di San Giuliano di Puglia ha indetto procedura di gara per l’affidamento dell’appalto di “progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di adeguamento dell’Insediamento Abitativo Temporaneo di San Giuliano di Puglia sulla base del progetto preliminare, posto a base di gara, e previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta”;
- DB Costruzioni ha partecipato al confronto concorrenziale classificandosi al secondo posto della graduatoria finale, mentre prima classificata è risultata C.S.E. s.r.l., a cui pertanto è stato affidato l’appalto;
- con ricorso rubricato sub R.G. n. 145/2017 DB Costruzioni è insorta avverso le risultanze della procedura concorsuale;
- con sentenza n. 280/2017 questo TAR ha respinto il ricorso;
- a seguito dell’appello proposto dalla ricorrente (R.G. n. 8698/2017), il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3626/2018, il cui dispositivo è stato pubblicato in data 3.5.2018, ha così deciso: “in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso della DB Costruzioni s.r.l. nei sensi parimenti indicati in motivazione ed annulla gli atti con esso impugnati; - dichiara pertanto l’inefficacia del contratto d’appalto tra il Comune di San Giuliano di Puglia e la C.S.E. s.r.l. e dispone il subentro nello stesso dell’appellante principale DB Costruzioni s.r.l.; - compensa le spese del doppio grado di giudizio tra tutte le parti. Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa”;
- sulla scorta del dispositivo della predetta decisione, in data 11.05.2018, DB Costruzioni ha sollecitato l’amministrazione comunale ad adottare tutti gli atti necessari al subentro nel contratto d’appalto;
- avverso la sentenza n. 3626/2018, pubblicata con la motivazione in data 13.06.2018, C.S.E. s.r.l. ha proposto ricorso per revocazione (R.G.  n. 8785/2018), cui ha aderito anche il Comune di San Giuliano di Puglia;
- con sentenza n. 1970/2019 del 25.03.2019, il Consiglio di Stato, Sez. V, ha dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione;
- in data 1.04.2019, DB Costruzioni ha nuovamente invitato il Comune di San Giuliano di Puglia a porre in essere gli adempimenti necessari al subentro nel contratto d’appalto;
- con nota prot. 2785 del 2.05.2019, il Comune di San Giuliano di Puglia ha comunicato di non poter accogliere la richiesta in quanto, con nota n. 24423 del 5.04.2019, il Prefetto di Campobasso aveva rappresentato all’amministrazione comunale che “il Ministero dell’Interno ha comunicato che l’attuale mutamento delle esigenze pubbliche in tema di accoglienza degli stranieri richiedenti asilo osta all’ulteriore corso dell’Accordo stipulato con codesto Comune in data 13 aprile 2015”;
- con nota n. 3241 del 17.05.2019, il Comune di San Giuliano di Puglia ha rappresentato la volontà di procedere ad una “verifica delle posizioni delle parti per giungere, entro i limiti del possibile, ad una conclusione consensuale dei rapporti", proponendo un incontro da svolgersi presso la Prefettura di Campobasso;
- nell’occasione, il comune ha portato a conoscenza della DB Costruzioni che, con nota n. 31714 del 7.05.2019, il Prefetto di Campobasso aveva formalmente comunicato la volontà di recedere dall’accordo sottoscritto in data 13.04.2015, fatte salve eventuali determinazioni sugli aspetti economici.
3. Ciò premesso, DB Costruzioni ha articolato le seguenti censure:
- invece di addivenire al recesso dal contratto “consacrato dalla sent. 3626/2018”, il Comune di San Giuliano di Puglia ha impropriamente utilizzato lo strumento della revoca di cui all’art. 21 quinquies della legge 241/90 “al chiaro fine di scongiurare il ristoro cui aveva diritto la DB Costruzioni” (motivo sub I); 
- la revoca della procedura è contrastante con le immutate esigenze connesse alla erogazione dei servizi nei confronti dei migranti nei termini indicati nelle norme e nelle circolari vigenti in materia ed è comunque carente sotto il profilo istruttorio e motivazionale (motivo sub II);
- DB Costruzioni è stata illegittimamente pretermessa dall’intera procedura, con conseguente impossibilità di rappresentare – anche ai fini istruttori – le proprie ragioni (motivo sub III); 
- l’azione amministrativa “si pone in palese violazione/elusione del giudicato formatosi sulla sent. 3626/2018, che ha disposto il subentro nel contratto di DB Costruzioni; segnatamente, l’amministrazione ha tentato di raggiungere il risultato perseguito con il provvedimento annullato (illegittima aggiudicazione), esercitando una potestà pubblica diversa (la revoca della procedura) in carenza dei presupposti che la giustifichino” (motivo sub IV);
- il Comune di San Giuliano di Puglia ha adottato una strategia ostruzionistica e dilatoria volta a frustare gli interessi ed i diritti della ricorrente (motivo sub V).
In subordine ed in via gradata, la ricorrente ha chiesto nell’ordine: - il ristoro del danno da lesione dei propri interessi legittimi derivante dai provvedimenti impugnati; - il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale; - l’indennizzo ex art. 21 quinquies della legge 241/1990.  
4. Con motivi aggiunti notificati in data 15.07.2019, la ricorrente ha esteso l’impugnazione alla nota prot. 2019.0003057/23610 del 19.2.2019, con cui il Ministero dell’Interno, nel riscontrare la nota della Prefettura di Campobasso prot. n. 942346 del 29.11.2018, pure impugnata, ha osservato che “la netta contrazione dei flussi migratori suggerisce di provvedere alla risoluzione della convenzione in parola, con i conseguenti provvedimenti da parte del Comune di San Giuliano in merito alla procedura di appalto per la progettazione e l’esecuzione dei lavori di adeguamento del centro. Tuttavia, atteso che sull’aggiudicazione è attualmente pendente ricorso giurisdizionale essendo fissata udienza per il 19 marzo p.v, l’udienza di discussione del ricorso per revocazione ordinaria proposto dalla società aggiudicataria CSE Srl., contro la sentenza del Consiglio di Stato n. 3626/2018, con la quale si è provveduto all’annullamento della stessa aggiudicazione con ulteriore ordine di subentro nell’affidamento della seconda in graduatoria DB ostruzioni Srl., si è dell’ulteriore avviso che ogni opportuna determinazione circa le sorti dell’accordo sopra citato potrà essere conclusivamente assunta previa definizione degli oneri di carattere indennitario e/o risarcitorio eventualmente scaturienti dalle sopra prospettate decisioni di autotutela. Vorrà pertanto codesta Prefettura interessare l’Avvocatura distrettuale di Campobasso, al fine di conoscere le pretese che potrebbero essere avanzate nei confronti del Comune di San Giuliano (e di riflesso verso questa Amministrazione) da parte delle società coinvolte nella vicenda giudiziaria”.
Avverso i predetti provvedimenti DB Costruzioni ha reiterato i motivo sub I-V del ricorso, ed ha altresì formulato gli ulteriori motivi sub VI e VII, con cui ha lamentato che:
- le note prot. 00942346 del 29.11.2018 e 2019.0003057/23610 del 19.2.2019 dimostrano come le amministrazioni coinvolte, nonostante le statuizioni contenute nella sentenza 3626/2018, abbiano tenuto un atteggiamento negligente e ostruzionistico, foriero di un grave pregiudizio ai danni della DB Costruzioni (motivo sub VI);
- la Prefettura di Campobasso e il Comune di San Giuliano di Puglia hanno stravolto l’iter indicato dall’autorità ministeriale con la nota prot. 2019.0003057/23610 del 19.2.2019, dal momento che hanno provveduto a recedere dalla convenzione senza sentire le parti interessate (motivo sub VII).
Inoltre DB Costruzioni ha reiterato le pretese risarcitorie ed indennitarie già articolate con il ricorso introduttivo.
5. Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Campobasso con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, oltre che l’amministrazione comunale.
Le amministrazioni intimate hanno depositato in giudizio gli atti del procedimento, nonché la deliberazione di C.C. n. 19 del 29.04.2019, ed il relativo protocollo di intesa, con cui il Comune di San Giuliano di Puglia, premesso che la Prefettura di Campobasso aveva espresso la volontà di risolvere la convenzione per l’utilizzazione del Villaggio temporaneo quale centro di accoglienza di cittadini stranieri, ha deciso di approvare “- il progetto denominato “Centro Polifunzionale CRI – Villaggio di San Giuliano di Puglia”, allegato al presente atto per costituirne parte integrante e sostanziale; - lo schema del Protocollo d’intesa per l’implementazione del progetto denominato “Centro Polifunzionale CRI – Villaggio San Giuliano di Puglia”, pure allegato al presente atto per costituirne parte integrante e sostanziale”.
6. Avverso i predetti atti la ricorrente ha proposto ulteriori motivi aggiunti notificati in data 22.01.2020, con contestuale domanda di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.
7. Nella pubblica udienza del 12.02.2020, previo abbinamento al merito della domanda cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione.
8. Il ricorso ed i primi motivi aggiunti sono parzialmente fondati nei termini e nei limiti di seguito esposti.
8.1. I motivi sub I e IV poggiano sul comune presupposto secondo cui la sentenza del Consiglio di Stato n. 3626/2018 avrebbe prodotto effetti costitutivi ai fini del perfezionamento del vincolo contrattuale tra DB Costruzioni e l’amministrazione comunale.
In senso contrario si osserva che il dispositivo della sentenza deve essere letto ed interpretato alla luce delle presupposte motivazioni.
Ora, nella parte motiva della sentenza il Consiglio di Stato ha ritenuto la fondatezza della domanda di annullamento dell’aggiudicazione in ragione del fatto che “l’aggiudicataria C.S.E. era priva dei requisiti di capacità tecnica previsti dal disciplinare di gara” ed ha quindi conclusivamente ritenuto che “va accolto l’appello principale della DB Costruzioni, nei sensi sopra specificati. Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso di quest’ultima deve essere accolto negli stessi sensi e deve conseguentemente essere annullata l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata C.S.E. 21. Del pari va accolta la domanda dell’originaria ricorrente di subentro nel contratto stipulato (nelle more del presente giudizio d’appello) tra il Comune di San Giuliano di Puglia e la medesima controinteressata, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso. Al riguardo non si ravvisa alcuna circostanza ostativa ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., tenuto in particolare conto che, come risulta dagli atti di causa, al momento della presente decisione la C.S.E. ha eseguito la sola progettazione”.
Dalla piana interpretazione dei predetti assunti motivazionali si evince che il Consiglio di Stato ha accolto la domanda di subentro nel contratto quale conseguenza, per così dire immediata e “riflessa”, dell’annullamento della aggiudicazione e dell’accertamento dell’inefficacia dell’originario contratto concluso con C.S.E., senza peraltro rendere alcuna statuizione, in positivo, in ordine alla sussistenza dei presupposti e delle condizioni per il perfezionamento del vincolo contrattuale.
Se ne deve dedurre che l’accoglimento della domanda di subentro nel contratto, se per un verso presuppone implicitamente il riconoscimento in capo alla ricorrente della qualità di ditta aggiudicataria, per altro verso non vale ad accertare i presupposti e le condizioni, sul piano paritetico e negoziale, per il perfezionamento del vincolo contrattuale, ma vale semplicemente ad esplicitare la sussistenza di una posizione soggettiva qualificata al subentro, che non può che coincidere con la posizione di interesse legittimo alla stipulazione del contratto che normalmente consegue all’aggiudicazione della gara.
Ciò stante, non essendo ravvisabile il perfezionamento del vincolo contrattuale, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia correttamente optato per l’esercizio del potere autoritativo di revoca, anziché del diritto di recesso: “le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell'aggiudicazione, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perché attengono all'esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell'interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo in quanto la stazione appaltante, sia pure intervenuta l'aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico” (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 18.07.2019 n. 1342).
8.2. Con i motivi sub II, V e VI la ricorrente ha altresì lamentato che il potere di revoca sarebbe stato esercitato al solo scopo di pregiudicare gli interessi di DB Costruzioni, e comunque senza che sussistessero reali esigenze di interesse pubblico.
La censura appare manifestamente infondata ove solo si consideri che l’amministrazione comunale aveva indetto la procedura concorsuale per l’affidamento dei lavori in questione al solo scopo di prestare esecuzione agli impegni assunti con la Prefettura di Campobasso in forza della stipulazione dell’accordo in data 13.04.2015, avente ad oggetto l’utilizzo del Villaggio come centro di accoglienza in favore dei cittadini richiedenti protezione internazionale.
La predetta circostanza era peraltro univocamente rappresentata negli atti di gara, con cui l’amministrazione comunale aveva precisato che “l’appalto è finanziato con le risorse stanziate dal Ministero dell’Interno … i pagamenti delle obbligazioni contrattuali avverranno in funzione dei trasferimenti delle risorse dallo Stato al Comune” (art. 47 del disciplinare di gara).
E’ quindi ben evidente che, intervenuto il recesso della Prefettura di Campobasso (nell’esercizio del diritto potestativo di cui all’art. 12 del predetto accordo), non permaneva in capo all’amministrazione comunale alcun concreto interesse (né comunque sussistevano le condizioni per addivenire) alla definizione del procedimento ed alla stipulazione del contratto.
8.3. Parimenti infondati sono i motivi sub III e VII con cui la ricorrente ha lamentato la violazione delle proprie prerogative partecipative, dal momento che, a fronte della decisione assunta dalla Prefettura di Campobasso di soprassedere rispetto all’utilizzo del Villaggio quale centro di accoglienza, la revoca della procedura appare atto sostanzialmente vincolato, trattandosi di un appalto posto in essere (e concretamente concepito) al precipuo scopo di adempiere all’accordo stipulato con la Prefettura di Campobasso. 
Né le cose cambiano in ragione del fatto che l’autorità ministeriale, con la nota prot. 2019.0003057/23610 del 19.2.2019, aveva rappresentato l’opportunità di addivenire alla “previa definizione degli oneri di carattere indennitario e/o risarcitorio eventualmente scaturenti dalle sopra prospettate decisioni di autotutela”, dal momento che trattasi di questioni di natura essenzialmente patrimoniale, che si affiancano al potere di autotutela, ma non ne condizionano in concreto l’esercizio a fronte dell’oggettivo venir meno delle esigenze sottese all’appalto in questione.

8.4. Dalla conferma della legittimità degli atti afferenti al procedimento di revoca deriva l’infondatezza della domanda risarcitoria per lesione degli interessi legittimi della ricorrente.
8.5. Né miglior sorte ha la domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale.
Invero, nella specie, la condotta dell’amministrazione comunale appare improntata a criteri di correttezza e buona fede.
In tal senso si osserva che la posizione di vantaggio della ricorrente ai fini del subentro nel contratto si è definitivamente consolidata soltanto in data 25.03.2019, a seguito della pubblicazione della sentenza con cui il Consiglio di Stato ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso per revocazione.
Sta di fatto però che pochi giorni dopo (in data 05.04.2019) la Prefettura di Campobasso ha comunicato al comune il mutamento delle proprie esigenze ed il sopravvenuto disinteresse rispetto all’utilizzo del Villaggio quale centro di accoglienza.
A seguito di tale segnalazione (cui ha poi fatto seguito l’effettivo recesso della Prefettura dall’accordo interno con il comune) in data 02.05.2019 il Sindaco ha rifiutato il subentro del ricorrente nel contratto stipulato con C.S.E. 
La piana ricostruzione della vicenda dimostra che le amministrazioni intimate hanno operato in modo trasparente e senza aggravare la posizione della ricorrente nei cui confronti hanno prontamente rappresentato, nell’immediatezza della pronuncia recante la declaratoria di inammissibilità del ricorso per revocazione, le sopravvenienze che imponevano la revoca della procedura e quindi ostavano al subentro nel contratto.
8.6. Né può fondatamente sostenersi, come pure ritiene la ricorrente, che la successiva approvazione del progetto avente ad oggetto la realizzazione del “Centro Polifunzionale CRI – Villaggio San Giuliano di Puglia” valga a dimostrare, secondo una sorta di prognosi postuma, la pretestuosità delle ragioni addotte dal comune al fine di porre nel nulla la procedura concorsuale di che trattasi, dal momento che il nuovo intervento non ha nulla a che vedere con l’accoglienza dei migranti e con le relative esigenze strutturali, ma risponde a finalità nuove e diverse rispetto a quello dell’appalto cui ha partecipato la ricorrente, nell’ambito di un ampio protocollo di intesa con la Croce Rossa Italiana (cfr. proposta progettuale allegata in atti).
8.7. La legittimità degli atti impugnati e la correttezza del comportamento delle amministrazioni intimate nulla tolgono al diritto della ricorrente di essere indennizzata a seguito dell’esercizio del potere di revoca ai sensi dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990.
In tal senso è decisivo osservare che la sentenza del Consiglio di Stato n. 3626/2018 ha univocamente riconosciuto la qualità di ditta aggiudicataria in capo alla ricorrente, ciò che vale a radicare in capo ad essa una posizione di vantaggio stabile e duratura, su cui è intervenuta, con effetti caducanti, la successiva decisione di revoca dell’amministrazione.
Ai fini della quantificazione dell’indennizzo la giurisprudenza pronunciatasi in materia ha chiarito che possono essere riconosciute a tale titolo soltanto le spese sopportate per partecipare alla gara, con conseguente esclusione di ogni ulteriore pregiudizio: “si appalesa innanzitutto fondata la richiesta di indennizzo ai sensi del citato art. 21-quinquies … Venendo alla quantificazione dell’indennizzo, lo stesso deve essere limitato alle spese inutilmente sopportate dalla … per partecipare alla gara, con esclusione di qualsiasi altro pregiudizio dalla stessa lamentato nella presente impugnativa. Ciò in base ad un duplice ordine di rilievi. In primo luogo perché si tratta di un rimedio posto a protezione di interessi lesi da atti legittimi, come sopra accertato, e dunque leciti. Conseguentemente con esso non possono essere reintegrate tutte le conseguenze patrimoniali negative risentite dai relativi destinatari, come invece nel risarcimento del danno per fatti che l’ordinamento giuridico riprova, e dunque illeciti … L’indennizzo è per contro un istituto di giustizia distributiva, che impone una condivisione sul piano economico di tali negative conseguenze di carattere patrimoniale, secondo un bilanciamento rimesso all’equo componimento delle parti interessate o, in caso di disaccordo, al giudice amministrativo. In secondo luogo, si trae conferma di quanto ora osservato dal comma 1-bis dell’art. 21-quinquies, il quale, nello specifico caso di revoca di atti amministrativi incidenti su rapporti negoziali circoscrive l’indennizzo «al solo danno emergente». La previsione in questione è applicabile a fortiori al caso, oggetto del presente giudizio, in cui la revoca non incida su tali rapporti, essendo i contrapposti affidamenti privati evidentemente meno meritevoli di tutela rispetto a coloro che vedano vanificate le aspettative di integrale esecuzione di un contratto ormai stipulato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21/04/2015 n. 2013).

Ciò premesso, si osserva cha a titolo di danno emergente la ricorrente ha indicato n. 8 voci di spesa.
Tra queste, le voci n. 7 e 8 si riferiscono a due diversi contratti di subappalto e si appuntano sull’obbligo della ricorrente di provvedere al pagamento della penale in favore del subappaltatore in caso di revoca.
Sta di fatto però che la ricorrente ha allegato soltanto i contratti con la previsione della penale, ma non ha fornito la prova dell’effettivo pagamento delle relative somme, sicché in questa sede nulla può essere riconosciuto a tale titolo, trattandosi di un costo di cui non vi è certezza, e che comunque non è stato compiutamente documentato.
Devono essere invece integralmente ristorate le voci di spesa sub nn. 1-6, riguardando queste costi puntualmente documentati (progettazione, polizza, pagamento Anac, spese generali e personale) per l’ammontare complessivo di € 60.011,36.
Nei limiti del predetto importo deve pertanto essere riconosciuto il diritto della ricorrente alla liquidazione dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della l. 241/1990.
A tale adempimento dovrà provvedere l’amministrazione comunale, quale soggetto che ha esercitato il potere di revoca, salvi ed impregiudicati i rapporti interni con l’autorità ministeriale e la Prefettura di Campobasso.
8.8. Dal rigetto della domanda di annullamento degli atti del procedimento di revoca deriva l’inammissibilità dei secondi motivi aggiunti rivolti avverso gli atti della nuova vicenda contrattuale tra il comune e la Croce Rossa Italiana, stante la carenza di interesse della ricorrente al loro accoglimento.
8.9. L’infondatezza della domanda di annullamento implica altresì che non sussistono i presupposti per accogliere le richieste istruttorie e le domande di ostensione documentale pure articolate dalla ricorrente con il ricorso ed i motivi aggiunti.
9. L’accoglimento della domanda avente ad oggetto la liquidazione dell’indennizzo giustifica la condanna del comune alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente nella misura indicata in dispositivo. Tra le altre parti le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, cosi dispone:
- accoglie in parte il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti depositati in data 29.07.2019 nei termini e nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto condanna il comune di San Giuliano di Puglia al pagamento dell’indennizzo ex art. 21 quinquies della l. 241/1990, pari a € 60.011,36, a favore della ricorrente;
- dichiara l’inammissibilità dei secondi motivi aggiunti depositati in data 22.01.2020.
Condanna l’amministrazione comunale intimata alla rifusione delle spese di lite in favore di parte ricorrente nella misura di € 2.000,00, oltre iva e c.p.a. Compensa le spese del giudizio tra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 12 febbraio 2020 con l'intervento dei magistrati:


Silvio Ignazio Silvestri,	Presidente
Rita Luce,	Primo Referendario
Silvio Giancaspro,	Referendario, Estensore

Silvio Ignazio Silvestri,	Presidente
Rita Luce,	Primo Referendario
Silvio Giancaspro,	Referendario, Estensore



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della Pubblica amministrazione – Contratto – Subentro – Disposto con sentenza passata in giudicato - Posizione soggettiva del ricorrente - Individuazione. 
 
     Quando una sentenza (passata in giudicato) accoglie il ricorso avverso l’aggiudicazione ad altro soggetto e conseguentemente dichiara l’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato e dispone il subentro del ricorrente nel medesimo contratto, non si realizza il perfezionamento del nuovo vincolo contrattuale e la posizione soggettiva del ricorrente si configura come un interesse legittimo alla stipulazione del contratto, come normalmente accade a seguito dell’aggiudicazione della gara (1)
 
(1) Nel caso di specie, dopo l’annullamento di una aggiudicazione con conseguente dichiarazione di subentro nel contratto, il ricorrente ha impugnato la successiva delibera con cui l’amministrazione ha revocato la gara originaria a causa di sopravvenienze che rendevano inutile l’esecuzione dell’appalto, sostenendo che, invece, l’amministrazione avrebbe dovuto procedere al recesso dal contratto ormai perfezionatosi in forza della precedente sentenza. Il Tar ha chiarito che la sentenza non aveva prodotto effetti costitutivi del vincolo negoziale, ma aveva attribuito al ricorrente la posizione corrispondente a quella di un aggiudicatario. Conseguentemente ha ritenuto legittima la decisione dell’amministrazione di optare per l’esercizio del potere autoritativo di revoca, anziché del diritto di recesso, salvo, per il ricorrente, il diritto all’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990.