Avviso ex art. 73, comma 3, c.p.a. in caso di riqualificazione in senso ampliativo da parte del Collegio

Materia: Processo amministrativo

N. 00215/2021REG.PROV.COLL.
N. 00156/2021 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA
Sezione giurisdizionale
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 156 del 2021, proposto dall’associazione Anaci (Associazione Nazionale Amministratori di Condominio Italia) – Sez. di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Silvano Martella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Comune di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Alessandro Francio', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

e con l'intervento di
ad adiuvandum:Luigi Giacobbe, Ugo Napoli, Vincenzo Velini, Santi Daniele Zuccarello, Sebastiano D'Urso non costituiti in giudizio; 

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 00191/2021, resa tra le parti 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Messina;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 marzo 2021 tenutasi  ex art. 4 del d.l. n. 84 del 2020 e ex art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 il Presidente Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Silvano Martella e Alessandro Franciò;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.Con la sentenza in epigrafe appellata il primo giudice ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’associazione odierna appellante alla stregua della motivazione che di seguito si riporta per ” a giudizio del Collegio il ricorso è inammissibile, dovendo reputarsi fondata l’eccezione sollevata dal Comune resistente in ordine al difetto di legittimazione attiva dell’associazione ricorrente.
Come, infatti, ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (cfr., da fra le più recenti, T.A.R. del Lazio, sede di Roma, Sezione Stralcio, n. 10747/2019), “la legittimazione ad agire delle associazioni rappresentative di interessi collettivi o diffusi passa per il guado necessitato costituito: 1) dalla attinenza della questione dibattuta al perimetro delle finalità statutarie dell'associazione, e ciò che avviene allorquando la produzione degli effetti del provvedimento controverso interessa lo scopo istituzionale dell'ente collettivo, e non la mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati; 2) dalla comunanza dell'interesse azionato (di cui si invoca tutela) a tutti gli associati ovvero a tutti gli appartenente alla platea dei soggetti rientranti in una determinata classe o categoria, sì da escludere che vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e, in definitiva, la configurabilità di conflitti interni all'associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio. Di talchè, la ‘legitimatio ad causam’ dell'ente collettivo può concretamente predicarsi unicamente allorquando sia l'interesse omogeneo, di gruppo, ad essere azionato”.
Nel caso in esame, invece, viene in rilievo il solo interesse di una ridotta porzione degli associati - da identificarsi negli amministratori di condominio che operano specificamente nel territorio del Comune di Messina - oltre al fatto che, per quanto attiene alle previsioni, contenute nei provvedimenti impugnati e relative ad obblighi imposti ai soli condomini, il difetto di legittimazione attiva dell’associazione ricorrente risulta assoluto.”.
2..La sentenza è stata appellata dalla originaria ricorrente, che deduce.
a)violazione dell’art. 73  comma 3 cpa;
b)erroneità nel merito della statuizione di inammissibilità, tenuto conto che, pacificamente, l’appellante aveva interloquito con l’Amministrazione in sede infraprocedimentale, (e l’Amministrazione- ce appunto aveva considerato l’appellante qual contraddittore in sede infraprocedimentale aveva giammai avanzato detta eccezione, se non limitatamente alle problematiche che si posero in sede di incidente di esecuzione) e che sia l’Associazione nazionale che la Sezione di Messina possedevano la legittimazione per contestare l’ordinanza impugnata;
c)fondatezza del ricorso nel merito (all’uopo riproponendo i motivi non esaminati dal T.a.r.), con riguardo alla asserita illegittimità dell’ordinanza comunale che - in tesi- immotivatamente addossava una serie di incombenti in tema di raccolta dei rifiuti agli amministratori dei condominii  (siccome peraltro parzialmente riconosciuto dal primo giudice, in sede di emissione dell’ordinanza cautelare accoglitiva). 
3. Il comune di Messina ha controdedotto depositando una memoria e chiedendo la reiezione dell’appello in quanto infondato
3.All’adunanza camerale del 17 marzo del 2021 -tenutasi da remoto e con modalità telematiche ai sensi dell’art. 25  del d.l. n. 137 del 2020  e normativa ivi richiamata- fissata per la delibazione della domanda di sospensione della provvisoria esecutività dell’impugnata decisione il Collegio ha avvertito le parti della possibile definizione della causa con sentenza semplificata e la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso in appello appello può essere deciso con sentenza semplificata in quanto esso è fondato sotto l’assorbente profilo della violazione dell’art. 73 comma 3 cpa. 
La sentenza va pertanto annullata con rinvio al primo Giudice ex art 105 cpa.
2. Sulla priorità e pregiudizialità della delibazione della censura fondata sulla violazione da parte del primo giudice dell’art. 73 comma 3 cpa non ritiene il Collegio debbano essere spesi soverchi argomenti, alla strega della condivisa giurisprudenza (Consiglio di Stato , sez. V , 2 gennaio 2019 , n. 5 “costituisce violazione del diritto del contraddittorio processuale e del diritto di difesa, in relazione a quanto dispone l' art. 73, comma 3, c.p.a ., l'essere stata posta a fondamento di una sentenza di primo grado una questione rilevata d'ufficio, senza la previa indicazione in udienza o l'assegnazione di un termine alle parti per controdedurre al riguardo, dal che consegue l'obbligo per il giudice di appello di annullare la sentenza stessa e di rimettere la causa al giudice di primo grado ai sensi dell' art. 105, comma 1, c.p.a .”).
 Tanto, in considerazione della circostanza che: 
a)l'obbligo del giudice di provocare il contraddittorio sulle questioni rilevate d'ufficio, a pena di nullità della sentenza, è stato espressamente introdotto, nel processo civile, prima per il giudizio di cassazione con la novella apportata all' art. 384, comma 3, c.p.c. dall'art. 1, d.lg. 2 febbraio 2006, n. 40 ; poi, in via generale, con quella apportata all' art. 101, comma 2, c.p.c. dall'art. 45, comma 13, della l. 18 giugno 2009, n. 69 , con effetto dal 4 luglio 2009 per i giudizi instaurati dopo tale data; nel codice del  proc. amm. risulta ormai codificato dall'art. 73, comma 3: esso si ritiene correlato al potere-dovere del rilievo d'ufficio delle questioni non riservate all'eccezione di parte, quale espressione di un principio generale del processo e costituisce attuazione del principio del diritto di difesa e del giusto processo ex artt. 24 e 111 della Carta Fondamentale;
b)  ove il malgoverno di tale disposizione  abbia realmente e irrimediabilmente vulnerato il principio del contraddittorio, si impone l’annullamento con rinvio della pronuncia affetta da tale vizio, per garantire alle parti che il processo contempli un effettivo doppio grado di giudizio (principio, quest’ultimo certamente  applicabile al processo amministrativo, con poche, codificate, eccezioni).
3. Tutto ciò premesso sotto il profilo dell’inquadramento generale, in punto di fatto, si rammenta che: 
a)l’associazione agiva per l’annullamento:
I)(con il ricorso introduttivo): dell'ordinanza del Sindaco di Messina n.122/2019 in data 23 aprile 2019; b) dell'ordinanza del Sindaco del Comune di Messina n. 85 in data 8 aprile 2019; c) della delibera di Giunta Comunale n. 243 del 10 aprile 2019 e del relativo regolamento;
II) (con i motivi aggiunti):della delibera del Consiglio Comunale n.95 del 17.06.2019 e del regolamento ivi approvato, con specifico riferimento all'art. 22 ( “Utenze condominiali”).
b) in sede di delibazione dell’incidente cautelare il Tar, con l’ordinanza  n. 455 del 22luglio 2019 ha parzialmente accolto il petitum cautelare;
b1) fino a quel momento, il Comune di Messina nulla aveva eccepito in tema di asserita carenza di legittimazione dell’associazione ricorrente, né, più radicalmente, aveva depositato scritti difensivi;
c)successivamente, in data 14.11.2019 l’associazione odierna appellante propose incidente di esecuzione, “innestato” sulla ordinanza cautelare medio tempore resa dal T.a.r. n. 455 del 22 luglio 2019: detto incidente di esecuzione essa venne disatteso dal T.a.r. con ordinanza collegiale n. 571  del 6 marzo 2020;
c1) giova precisare che in detto lasso di tempo, antecedente alla  ordinanza collegiale n. 571  del 6 marzo 2020, e successivo alla ordinanza cautelare prima menzionata, il comune di Messina depositò due memorie:
I)una, in data 5.12.2019 (nulla deducendo, trattandosi di memoria di stile);
II)un’altra, in data 21.2.2020, espressamente dedicata alla problematica concernente l’incidente di esecuzione,  ed effettivamente sollevando la questione, in quel limitato contesto, della carenza di legittimazione dell’associazione appellante  (“In questo quadro, di ordine generale, si inserisce quanto riferito dall’Associazione ricorrente con l’istanza ex artt. 112 e 114 c.p.a.


Ebbene, accadeva che fra il mese di ottobre e quello di novembre 2019,un solo condominio denominato “Residence Acquario”, comunicava alla Messinaservizi, società in house del Comune di Messina che si occupa del servizio di raccolta, di aver deliberato di non consentire “per ragioni di sicurezza l’accesso allo stabile agli addetti del servizio”.” “Nella specie, l’azione posta in essere dalla ricorrente non è volta a tutelare l’intera categoria, ma, per sua stessa ammissione, attiene alla posizione di uno specifico soggetto (il condominio “Residence Acquario”) che ha avuto un contrasto con l’ente gestore del servizio di raccolta dei rifiuti sulla tipologia di contenitori da utilizzare per il conferimento dei rifiuti.Non si capisce come l’anzidetto “contrasto”, che chiaramente riguarda leparticolari caratteristiche dell’edificio condominiale, possa legittimarel’associazione di categoria ad agire ex artt. 112 e 114 c.p.a. avuto riguardo alla circostanza che, invece, altri condomìni hanno correttamente seguito le indicazioni provenienti da Messinaservizi in ordine alla tipologia di contenitori da utilizzare.”);
d) successivamente, ed in vista della definizione del merito, l’amministrazione comunale depositò una ulteriore memoria, in data 21 maggio 2020, ed una memoria di replica, in data 1 giugno 2020 controdedudendo sul merito delle censure  e giammai sollevando problematiche concernenti la carenza di legittimazione dell’associazione appellante. 
4. Premesso che dal verbale dell’udienza pubblica dell’11.11.2020 risulta che il Collegio non diede avviso alle parti ex art. 73 comma 3 cpa, dell’emergere di questioni di inammissibilità per carenza di legittimazione attiva dell’intero ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti ( e che  neppure nelle precedenti camere di consiglio ciò avvenne) l’appellante associazione si duole della circostanza che:
a)l’eccezione formulata dal comune era limitata alla problematica concernente l’incidente di esecuzione;
b)giammai le venne dato l’avviso ex art. 73 comma 3 cpa da parte del Collegio;
c)ne conseguirebbe che il Collegio abbia delibato, ex officio, (ed a sorpresa, in tesi) su un profilo mai sottoposto al contraddittorio delle parti posto che l’eccezione articolata dal comune era, invece, limitata alla problematica dell’incidente di esecuzione.
5. La censura è fondata, ad avviso del Collegio.
5.1. Invero in punto di fatto la ricostruzione della Associazione appellante è corretta, come chiarito appena prima, e come evincibile dal tenore letterale della formulazione dell’eccezione in seno alla memoria del comune di Messina del 21.2.2020 “dedicata” alle problematiche concernenti l’incidente di esecuzione innestato sull’ordinanza cautelare.
5.1.1. Ciò posto, il Collegio condivide il chiaro orientamento della giurisprudenza secondo il quale (Consiglio di Stato , sez. IV , 07/07/2015 , n. 3364)”il dovere del giudice amministrativo di venire in soccorso alle parti ex art. 73 comma 3, c.p.a., è posto a garanzia del contraddittorio, e non di un inesistente diritto delle parti di essere previamente informate su come il giudice valuterà, in termini di qualificazione giuridica, i fatti portati alla sua attenzione”, (si veda anche Consiglio di Stato , sez. III , 15/01/2018 , n. 165: “la riqualificazione d'ufficio del provvedimento gravato non può essere considerata una «una questione rilevata d'ufficio», in relazione alla quale occorre dare avviso alle parti ai sensi dell' art. 73, comma 3, c.p.a ., ma costituisce una legittima deduzione del giudice avvenuta sulla base della semplice interpretazione testuale del provvedimento impugnato ed alla luce a tutte le argomentazioni delle parti; ed invero, il dovere del giudice amministrativo, di cui all' art. 73 comma 3, c.p.a ., non tutela un inesistente diritto delle parti di essere previamente informate su come egli valuterà, in termini di qualificazione giuridica, i fatti portati alla sua attenzione, ma costituisce un meccanismo di garanzia del contraddittorio diretto ad evitare pronunce su profili che esplicano una influenza decisiva sul giudizio quali, ad esempio, la perenzione del giudizio; in ogni caso tale dovere non può essere invocato per ogni e qualsiasi valutazione, che il giudice compia sugli atti e scritti di causa posti in essere nell'esercizio del suo potere di valutazione della causa “.).
5.2. Il punto critico della problematica, non riposa – però-, ad avviso del Collegio sulla latitudine astratta del potere giudiziale, ma sul suo esercizio concreto.
5.2.1. Non può dubitarsi, infatti, ad avviso del Collegio:
a) che ben possa il Giudice interpretare una eccezione diversamente da come prospettata dalla parte che ebbe a sollevare la medesima;
b) che, più radicalmente (ovviamente) possa scrutinare ex officio una questione attinente ai presupposti processuali, senza che alcuna parte l’abbia previamente sollevata.
5.3. Ora, se nel caso di cui alla lettera b, è pacifico che simile attivazione del potere officioso vada preceduta dall’avviso alle parti ex art. 73 cpa, occorre chiedersi se analogo modus procedendi vada adottato nel caso di cui alla superiore lettera a (che è, poi, quello verificatosi nell’odierno processo).
5.3.1. Si potrebbe infatti sostenere, in teoria, che: 
a) visto che l’eccezione (seppur con latitudine più ristretta e limitata) era stata sollevata dall’intimata amministrazione comunale nel contraddittorio processuale;
b) e visto il pacifico potere giudiziale qualificatorio ( e ri-qualificatorio) dei fatti prospettati;
c)in simile contingenza l’incombente di cui all’art. 73 comma 3 cpa risulti superfluo.
5.4. Senonchè, il Collegio ritiene che nella data situazione un approdo che ritenesse non ravvisabile alcuna violazione al disposto dell’art. 73 comma 3 cpa non sarebbe rispondente alla ratio della prescrizione di legge, che, si rammenta, per consolidata giurisprudenza (Consiglio di Stato , sez. III , 24/03/2020 , n. 2065, Consiglio di Stato , sez. III , 11/09/2019 , n. 6134 Consiglio di Stato , sez. III , 30/04/2019 , n. 2802 Consiglio di Stato , sez. V , 05/06/2018 , n. 3387 )”è posto a garanzia del contraddittori e costituisce cioè un meccanismo di tutela volto ad evitare pronunce a sorpresa su profili che esplicano una influenza decisiva sul giudizio, con la conseguenza che l'omessa comunicazione di una eccezione rilevata d'ufficio determina l'annullamento con rinvio della causa”.

In tale ottica, anche il potere riqualificativo può non essere illimitato (Consiglio di Stato , sez. V , 05/06/2018 , n. 3387: “la qualificazione degli atti amministrativi impugnati costituisce un potere ufficioso che il giudice amministrativo può esercitare senza essere vincolato né dell'intitolazione dell'atto, né tanto meno delle deduzioni delle parti in causa, sempreché ciò non si traduca in una sentenza a sorpresa ai sensi dell'articolo 73, comma 3, del Cpa, ovvero fondata su questioni non oggetto del contraddittorio tra le parti medesime.”).
 5.5. D’altro canto, è bene rammentare che anche le decisioni della Adunanza Plenaria n. 10 ed 11 del 30 luglio 2018  quanto all’esegesi dell’art. 105 del cpa hanno rilevato che “l'erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio, in quanto la chiusura in rito del processo, per quanto erronea, non determina, la lesione del diritto di difesa, né tanto meno un caso di nullità della sentenza o di rifiuto di giurisdizione”: ciò però , soltanto laddove “la questione pregiudiziale sia stato oggetto di dibattitto processuale”.

5.6. Ora, una volta che la ratio della prescrizione sia rinvenuta nella esigenza di evitare la “sorpresa processuale” in danno di una o di tutte le parti processuali, è evidente che la violazione sottesa alla prescrizione di cui all’art. 73 comma III cpa, cessa di essere valutabile soltanto sotto il profilo oggettivo, e nella esegesi della fattispecie vanno tenute presenti, anche, le condizioni soggettive delle parti processuali.
La valutazione, quindi, deve di necessità avere un respiro diacronico, essendo ben plausibile che scelte giudiziali idonee, in teoria, ad inverare la fattispecie possano non  divenirlo in concreto (ad esempio perché, una parte processuale particolarmente diligente si sia data carico di esaminare un certo argomento, sebbene non emergente, fino a quel momento dal contraddittorio processuale, né sottopostogli motu proprio dal Giudice che lo ha poi fatto proprio) e che, al contrario, possa darsi il caso di una tematica, in teoria appartenente al contraddittorio processuale, ma che in concreto ne sia rimasta avulsa (si immagini l’ipotesi di una problematica in rito, in teoria facilmente individuabile, sulla quale tutte le parti processuali si siano pronunciate nel senso di escluderne il rilievo,e della quale in sentenza il Giudice abbia affermato la rilevanza).
5.6.1. In simile quadro, la retta interpretazione del disposto in esame, dovrebbe seguire canoni prudenziali, tenendo presente che il rispetto della regola di cui all’art. 73 comma 3 del cpa invera e contribuisce a rendere effettivo il diritto di difesa.  
  6. Trasponendo le considerazioni prima sommariamente rassegnate al caso in esame, ritiene il Collegio che la decisione appellata sia viziata, posto che:
a) l’eccezione di carenza di legittimazione non venne mai sollevata, sotto il profilo generale, dall’amministrazione odierna appellata;
b)di più: come efficacemente dimostra l’Associazione odierna appellante,  quest’ultima non poteva neppure aspettarsi che l’Amministrazione sollevasse siffatta problematica, in quanto l’Associazione era stata espressamente riconosciuta portatrice di interesse rilevante in fase infraprocedimentale;
 c) l’eccezione di carenza di legittimazione venne sollevata invece dall’amministrazione in riferimento ad un preciso segmento del processo di primo grado (incidente di esecuzione sull’ordinanza cautelare) e limitatamente ad un angolo prospettico specifico dei profili che venivano in quella sede in esame;
d)l’avere ritenuto da parte del primo Giudice sussistente una inammissibilità preclusiva della proponibilità del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti di primo grado, esubera e travalica la portata dell’eccezione suddetta, sino a potersi considerare un vero e proprio rilievo ex officio: quest’ultimo, in quanto non preceduto dalla sottoposizione della detta tematica alle parti processuali invera la violazione del disposto di cui all’art. 73 comma 3 cpa.
7. L’appello va dunque accolto, con riferimento alla prima censura sollevata, e detto accoglimento spiega portata assorbente: la sentenza va quindi annullata con rinvio ex art. 105 cpa affinchè il T.a.r. si pronunci nuovamente sulla causa.
8. La particolarità delle questioni processuali esaminate    consente e rende legittima la compensazione delle spese del doppio grado finora sostenute dalle parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui alla motivazione, e per l’effetto, annulla la sentenza  di primo grado ex art. 105 cpa, con rinvio al primo Giudice affinchè si ripronunci sulla causa.
Spese del doppio grado compensate.
 Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.


 Così deciso dal CGARS con sede  in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 marzo 2021 tenutasi in modalità telematica e da remoto con la continuativa ed  ininterrotta presenza dei Signori magistrati:


Fabio Taormina,	Presidente, Estensore
Raffaele Prosperi,	Consigliere
Marco Buricelli,	Consigliere
Maria Immordino,	Consigliere
Antonino Caleca,	Consigliere

Fabio Taormina,	Presidente, Estensore
Raffaele Prosperi,	Consigliere
Marco Buricelli,	Consigliere
Maria Immordino,	Consigliere
Antonino Caleca,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Processo amministrativo – Eccezioni - Eccezione di parte – Riqualificazione in senso ampliativo da parte del Collegio – Avviso ex art. 73, comma 3, c.p.a. – Necessità. 

     Sussiste l’onere di dare avviso alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. laddove il Giudice proceda ad una riqualificazione in senso ampliativo di una eccezione di parte limitata ad un segmento della causa ed in virtù di ciò dichiari inammissibile il ricorso di primo grado (1). 

 
(1) Ha ricordato il C.g.a. che anche il potere riqualificativo può non essere illimitato atteso che la qualificazione degli atti amministrativi impugnati costituisce un potere ufficioso che il giudice amministrativo può esercitare senza essere vincolato né dell'intitolazione dell'atto, né tanto meno delle deduzioni delle parti in causa, sempreché ciò non si traduca in una sentenza a sorpresa ai sensi dell'art. 73, comma 3, c.p.a., ovvero fondata su questioni non oggetto del contraddittorio tra le parti medesime (Cons.Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3387).
Anche le decisioni della Adunanza Plenaria nn. 10 ed 11 del 30 luglio 2018, quanto all’esegesi dell’art. 105 c.p.a., hanno rilevato che “l'erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio, in quanto la chiusura in rito del processo, per quanto erronea, non determina, la lesione del diritto di difesa, né tanto meno un caso di nullità della sentenza o di rifiuto di giurisdizione”: ciò però , soltanto laddove “la questione pregiudiziale sia stato oggetto di dibattitto processuale”. 
Una volta che la ratio della prescrizione sia rinvenuta nella esigenza di evitare la “sorpresa processuale” in danno di una o di tutte le parti processuali, è evidente che la violazione sottesa alla prescrizione di cui all’art. 73, comma 3, c.p.a., cessa di essere valutabile soltanto sotto il profilo oggettivo, e nella esegesi della fattispecie vanno tenute presenti, anche, le condizioni soggettive delle parti processuali. 
La valutazione, quindi, deve di necessità avere un respiro diacronico, essendo ben plausibile che scelte giudiziali idonee, in teoria, ad inverare la fattispecie possano non divenirlo in concreto (ad esempio perché, una parte processuale particolarmente diligente si sia data carico di esaminare un certo argomento, sebbene non emergente, fino a quel momento dal contraddittorio processuale, né sottopostogli motu proprio dal Giudice che lo ha poi fatto proprio) e che, al contrario, possa darsi il caso di una tematica, in teoria appartenente al contraddittorio processuale, ma che in concreto ne sia rimasta avulsa (si immagini l’ipotesi di una problematica in rito, in teoria facilmente individuabile, sulla quale tutte le parti processuali si siano pronunciate nel senso di escluderne il rilievo, e della quale in sentenza il Giudice abbia affermato la rilevanza). 
In simile quadro, la retta interpretazione del disposto in esame, dovrebbe seguire canoni prudenziali, tenendo presente che il rispetto della regola di cui all’art. 73, comma 3, c.p.a. invera e contribuisce a rendere effettivo il diritto di difesa.  
​​​​​​​Trasponendo le considerazioni prima sommariamente rassegnate al caso in esame, ritiene il Collegio che la decisione appellata sia viziata, posto che:  a) l’eccezione di carenza di legittimazione non venne mai sollevata, sotto il profilo generale, dall’amministrazione odierna appellata; b) di più: come efficacemente dimostra l’Associazione odierna appellante, quest’ultima non poteva neppure aspettarsi che l’Amministrazione sollevasse siffatta problematica, in quanto l’Associazione era stata espressamente riconosciuta portatrice di interesse rilevante in fase infraprocedimentale; c) l’eccezione di carenza di legittimazione venne sollevata invece dall’amministrazione in riferimento ad un preciso segmento del processo di primo grado (incidente di esecuzione sull’ordinanza cautelare) e limitatamente ad un angolo prospettico specifico dei profili che venivano in quella sede in esame; d) l’avere ritenuto da parte del primo Giudice sussistente una inammissibilità preclusiva della proponibilità del ricorso di primo grado e dei motivi aggiunti di primo grado, esubera e travalica la portata dell’eccezione suddetta, sino a potersi considerare un vero e proprio rilievo ex officio: quest’ultimo, in quanto non preceduto dalla sottoposizione della detta tematica alle parti processuali invera la violazione del disposto di cui all’art. 73, comma 3, c.p.a..