Giustificazione della non anomalia dell’offerta rese soltanto in sede giudiziaria.

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 07036/2021REG.PROV.COLL.
N. 05019/2021 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5019 del 2021, proposto da Euro & Promos FM s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Sergio Grillo e Anna Mazzoncini, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia, 

contro
la Formula Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Gentile e Carlo Malinconico, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia, 

nei confronti
della ASL di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Valerio Tallini, con domicilio digitale come da pec da Registri di Giustizia, 

per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede staccata di Latina, 17 maggio 2021, n. 333, che ha accolto il ricorso, proposto dalla Formula Servizi s.r.l., per l’annullamento dell’aggiudicazione ad Euro & Promos FM s.p.a. della gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei presidi aziendali.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Viste le memorie depositate dalla ASL di Frosinone in date 15 giugno 2021, 21 settembre 2021 e 25 settembre 2021;
Viste le memorie depositate dalla Formula Servizi s.r.l. in date 15 giugno 2021, 21 settembre 2021 e 25 settembre 2021;
Viste le memorie depositate dalla Euro & Promos FM s.p.a. in date 21 settembre 2021 e 24 settembre 2021;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza del giorno 7 ottobre 2021 il Consigliere Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
 Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. La Formula Servizi s.r.l. ha impugnato (ricorso n. 579 del 2020), dinanzi al Tar Lazio, sede staccata di Latina, la delibera n. 611 del 24 settembre 2020 con la quale il direttore generale della Asl di Frosinone ha aggiudicato ad Euro & Promos FM s.p.a. la gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei presidi aziendali.
Ha dedotto che l’offerta economica presentata dalla Euro & Promos s.p.a. non fosse sostenibile in quanto, stimando in euro 45.450,00 gli oneri relativi alla sicurezza dei lavoratori, non considerava gli stessi oneri relativi ad altri 267 impiegati addetti al supporto operativo che, secondo quanto calcolato in base alle tabelle ministeriali locali, ammonterebbe a € 40.050,00. L’offerta economica dell’aggiudicataria non aveva, inoltre, l’indicazione dei costi della formazione del personale. Da ultimo, l’offerta economica della Euro & Promos non indicava adeguatamente i giustificativi dei costi relativi all’acquisto, manutenzione e miglioramento dei macchinari necessari all’espletamento del servizio oggetto di gara, limitandosi ad un generico riferimento ad accordi presi con propri fornitori di fiducia.  
2. Con sentenza 17 maggio 2021, n. 333, il Tar Latina ha accolto il ricorso ritenendo la valutazione di non anomalia dell’offerta economica della Euro & Promos s.p.a. manifestamente irragionevole.
Il giudice di primo grado, in particolare, ha ritenuto che le voci di alcuni costi non fossero state adeguatamente giustificate in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
3. La sentenza del Tar Latina 17 maggio 2021, n. 333 è stata impugnata con appello notificato e depositato in data 31 maggio 2021. 
Erroneamente il giudice di prime cure ha ritenuto che non vi fosse un giustificativo per la differenza dei costi relativi alla sicurezza, in quanto, se si tiene presente che i costi relativi a tali oneri ammontano a euro 20.100,00 per i dipendenti “full time”, e che la relativa voce per gli altri 267 dipendenti non inizialmente coperti è stimata ad euro 17.711,88, si giunge alla conclusione che il totale per gli oneri di sicurezza equivale a euro 37.811,88, che è anche meno di quanto stimato dall’aggiudicataria in sede di presentazione dell’offerta, cioè euro 45.450,00. 
La società appellante censura la decisione di primo grado anche relativamente alla mancata copertura dei costi relativi alla formazione del personale, sostenendo che questi, in quanto particolarmente ridotti, sono già coperti dai costi relativi alla manodopera.
Tale esiguità deriva dal fatto che l’appalto, vincolando a mantenere la continuità del personale, offre agli operatori in gara lavoratori particolarmente qualificati, che non necessitano di altra formazione se non quella “on the job”.
La sentenza impugnata è contestata anche nella parte in cui esclude che ci siano giustificativi idonei a provare l’attendibilità dei costi dei macchinari.
Sul punto si sottolinea che il preventivo della Blue Service s.r.l., seppure giunto nel 2020, è in realtà calibrato sulle condizioni di mercato del 2019, e, quindi, precedenti all’aggiudicazione in favore dell’appellante. 
4. Si è costituita in giudizio la Formula Servizi s.r.l., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, dell’appello.
5. Si è costituita in giudizio l’Asl di Frosinone, che ha sostenuto la fondatezza, nel merito, dell’appello.
6. All’udienza pubblica del 7 ottobre 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Come esposto in narrativa, con l’impugnata sentenza del 17 maggio 2021, n. 333 il Tar Latina ha annullato l’aggiudicazione alla Euro & Promos FM s.p.a. (d’ora in poi, Euro) della gara, bandita dalla Asl di Frosinone, per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione dei presidi aziendali per anomalia dell’offerta, ritenendo fondato il motivo, dedotto dalla ricorrente Formula Servizi s.r.l. (d’ora in poi, Formula), relativo alla manifesta irragionevolezza del giudizio di non anomalia della offerta dell’aggiudicataria ed assorbendo, invece, quello sulla asserita carenza, in capo allo stesso concorrente, dei requisiti di carattere generale, stante la ricorrenza delle ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettere a) e c-bis), del Codice. Per l’effetto il Tar latina ha ordinato, quale risarcimento in forma specifica, il subentro di Formula nel contratto, ove medio tempore stipulato.
A conclusione della gara Euro si era collocata prima con un punteggio complessivo pari a 90,33 punti, di cui 64,50 punti per l’offerta tecnica e 25,83 punti per l’offerta economica; al secondo posto si era collocata Formula con un punteggio complessivo pari a 80,03 punti, di cui 51,75 punti per l’offerta tecnica e 28,28 punti per l’offerta economica.
Il Tar ha accolto il ricorso della seconda graduata sotto il profilo: a) della omessa considerazione dei costi per migliorie e formazione professionale e della sottovalutazione degli oneri per attrezzature, macchinari, prodotti di consumo e per i dispositivi di protezione individuali; b) della violazione dei minimi inderogabili delle voci di costo c.d. sensibili, cioè della manodopera e della sicurezza, dal momento che essa avrebbe, da un lato, sottostimato il costo del personale direttivo (staff aziendale) e di coordinamento con mansioni di gestione, controllo e coordinamento e non avrebbe tenuto conto delle maggiorazioni orarie per il lavoro festivo e, dall’altro, non avrebbe considerato gli oneri per dispositivi di protezione individuale, visite mediche e formazione sulla sicurezza per 267 addetti.
2. Prima di affrontare il primo motivo di appello relativo alla anomalia dell’offerta giova ripercorrere i principi cardini, elaborati da una ormai granitica giurisprudenza del giudice amministrativo, che regolano la materia in esame.
La giurisprudenza ha più volte chiarito che la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata ad accertare l'attendibilità e la serietà della stessa sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla p.a., insindacabile in sede giurisdizionale salvo che per ragioni legate alla eventuale (e dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato dell'amministrazione, tale da rendere palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (Cons. Stato, sez. III, 19 ottobre 2020, n. 6317).
In tale prospettiva, è, in termini generali, ammissibile una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità originaria dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1873; id. 11 dicembre 2020, n. 7943).
Tale ammissibilità incontra (di là dalla rigidità delle voci di costo inerenti gli oneri di sicurezza aziendale) il solo limite del divieto di una radicale modificazione della composizione dell'offerta che ne alteri l'equilibrio economico, allocando diversamente voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1896). Inoltre, la riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico serio allorché incida sulla composizione dell’offerta, atteso che, diversamente, si perverrebbe all'inaccettabile conseguenza di consentire un'elusiva modificazione a posteriori della stessa, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell'anomalia, che è, per l’appunto, di apprezzamento globale dell'attendibilità dell'offerta (Cons. Stato, sez. VI, 15 gennaio 2021, n. 487).
Ragionevoli, giustificate e proporzionate modificazioni e rimodulazioni possono interessare anche la struttura dei costi per il personale.
Invero, l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, pone a carico di ogni operatore economico l’onere di indicare espressamente nell’offerta economica “i propri costi della manodopera”, anche al fine di consentire lo svolgimento del successivo subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta previsto dal successivo art. 97. La norma prevede, infatti, che la stazione appaltante, “relativamente ai costi della manodopera”, proceda, prima dell’aggiudicazione, a “verificare il rispetto di quanto previsto all'art. 97, comma 5, lettera d)”, ossia che il “costo del personale” non sia inferiore, salvo idonee spiegazioni, ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriale ai sensi dell’art. 23, comma 16.
3. Nell’ambito di tale ristretto sindacato, il Collegio ritiene la valutazione effettuata dalla commissione non sia congrua, e ciò pur aderendo al principio secondo il quale il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto (Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158).
Con il primo motivo Euro afferma che il giudice di primo grado non ha considerato che, come affermato nei giustificativi prodotti in sede di gara, “la Società ha scelto di imputare in offerta dei costi orari della manodopera cautelativi rispetto a quelli sostenibili (applicando i parametri aziendali) al fine di ottenere un ulteriore margine economico in grado di garantire la copertura di costi aggiuntivi non preventivabili in fase di presentazione dell’offerta. Nello specifico, in offerta, sono stati imputati i costi orari indicati nelle ultime Tabelle Ministeriali pubblicate con riferimento alla Provincia di Frosinone, anche se tali costi risultano significativamente più alti rispetto a quelli concretamente applicabili dalla Società al proprio personale”. Prudenzialmente Euro ha indicato come totale del costo del personale €/anno 4.458.086,88 in luogo di €/anno 4.005.094,32, che è la somma che dovrebbe essere effettivamente spesa per la manodopera, per una differenza pari a € 452.992,32 su base annua. In tal modo, attraverso le sovrastime si compenserebbero eventuali sottostime, con conseguente complessiva sostenibilità dell’offerta di Euro nel suo complesso.
Rileva il Collegio che, come correttamente affermato dal giudice di primo grado, solo in sede giudiziale Euro ha introdotto argomentazioni in ordine alle ragioni per cui la voce relativa al “costo del personale” – la più importante, anche in considerazione del peso che la manodopera ha avuto nell’offerta tecnica – non fosse sottostimata.
Per capire l’importanza di una seria stima del costo del lavoro vale premettere che nell’offerta tecnica sono stati previsti n. 21 dipendenti come staff aziendale di supporto; n. 7 lavoratori con funzioni di gestione, controllo e coordinamento; n. 303 risorse con mansioni operative; n. 267 addetti al supporto operativo (id est, sostituzioni, interventi particolari, squadre emergenza), per un totale di 598 dipendenti.
Nella giustificazione resa in data 31 luglio 2020 si fa riferimento alla Tabella ministeriale dei costi della Provincia di Roma, sostituita poi, nelle successive giustificazioni inviate in data 17 settembre 2020, dalle Tabelle ministeriali della Provincia di Frosinone. Dalle giustificazioni rese in ordine alla voce “Costi relativi alla sicurezza” si evince, da un mero calcolo matematico, che gli stessi coprono 303 dipendenti, con la conseguenza che risultano scoperti i 267 addetti a supporto operativo, con maggiori oneri per un totale di per euro 40.050,00.
Dalle giustificazioni prodotte in gara – le uniche alle quali si possa fare riferimento, non essendo assecondabile il tentativo di introdurre in giudizio nuovi giustificativi – non è stata affermata la sovrastima di altre voci di costo che possano coprire la mancata indicazione dei costi di sicurezza di 267 dipendenti, che nella predetta giustificazione, resa in data 31 luglio 2020, non trovano evidente copertura. 
Ed in ogni caso, ove pure fosse stato fatto cenno a tale modus procedendi in sede di redazione dell’offerta economica, sarebbe assorbente la considerazione che la disposizione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, laddove impone di indicare “i propri costi della manodopera” nell’offerta economica, fissa un obbligo dichiarativo a pena di esclusione che riguarda il singolo “operatore” ed ha ad oggetto i “propri” costi della manodopera, ossia i costi da sostenersi effettivamente da quest’ultimo per garantire l’esecuzione dell’appalto. Le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale, affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), nessuna delle quali ricorrente nel caso di specie.
La portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo in parola da parte del singolo operatore economico fissato dalla richiamata disposizione nazionale è stata ritenuta conforme ai principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza - quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE - dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019, in causa C-309/18.
Ha affermato il Giudice eurounitario che i predetti principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. 
Nei suoi principali snodi valutativi detta sentenza ha evidenziato che: a) l'obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell'art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dell'art. 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l'offerta tecnica o economica; b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell'obbligo in questione; c) la regola opera anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione; d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del Codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della "materiale impossibilità" di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi - in presenza di circostanze idonee a "generare confusione" in capo agli offerenti - l'eventuale attivazione del soccorso istruttorio.
In applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell'offerta economica dei costi inerenti alla manodopera e ciò a prescindere da una espressa previsione, in tal senso, della lex specialis di gara (Cons. Stato, A.P., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8; id., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 283; id. 10 febbraio 2020, n. 1008; id. 24 gennaio 2020, n. 604).
La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.
Si tratta, all’evidenza, della finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori cui si accompagna, a determinate condizioni, la finalità di consentire alla stazione appaltante la verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare, in presenza di offerte anormalmente basse.
La gravità della conseguenza giuridica dell’espulsione dalla gara segnala, sul piano sostanziale, la rilevanza dei beni giuridici tutelati attraverso l’imposizione della prescrizione normativa, che intende garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 Cost.), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche secondo e terzo comma dell'art. 36 Cost., in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori).
L’indicazione del costo della manodopera (così come degli oneri per la sicurezza aziendale) svolge, in realtà, una duplice funzione: non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (che ha come unico scopo la verifica della congruità dell’importo indicato dall’offerente come costo del personale, da effettuare ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. d), del Codice dei contratti, e con i limiti posti dal comma 6 della medesima disposizione), ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica per formulare un’offerta consapevole e completa sotto tutti i profili sopra evidenziati (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2020, n. 4140).
Tali principi, ormai granitici nella giurisprudenza del giudice amministrativo, portano ad escludere che l’onere di indicazione degli oneri della manodopera possa ritenersi assolto con l’indicazione del costo standardizzato già riportato nelle tabelle ministeriali, atteso che, come correttamente affermato da Formula nei propri scritti difensivi, si finirebbe per implicitamente accettare che nessuna impresa adempia più realmente a tale obbligo, essendo più agevole riservare il calcolo ad una fase successiva all’aggiudicazione, anche al fine di calibrarne l’ammontare ad eventuali esigenze di copertura di voci contestate.
4. Sebbene quanto chiarito sub 3, in ordine non solo alla tardività dei giustificativi resi soltanto in sede giudiziaria ma anche all’omissione di natura escludente, abbia carattere assorbente, il Collegio rileva come, tra le altre voci dell’offerta tardivamente giustificate, è anche quella relativa agli oneri per l’acquisizione delle attrezzature e dei prodotti necessari all’esecuzione del contratto. Ed invero, la Blue Service s.r.l., azienda fornitrice dell’aggiudicataria, ha emesso il preventivo – che avvalora la cifra indicata nei giustificativi da Euro (€ 109.000,00 su base annuale) – solo in data 13 novembre 2020, e dunque dopo il deposito del ricorso in primo grado, avvenuto il 31 ottobre 2020. Non rileva che tale preventivo rechi il riferimento – del tutto generico – alle “condizioni economiche, concordate nel mese di maggio 2019”, non essendovi alcuna traccia documentale di tali accordi precontrattuali.
5. Le gravi omissioni in sede di prova della non anomalia dell’offerta, di cui una di carattere escludente, rendono possibile, per economia procedimentale, non esaminare gli altri profili di non congruenza dell’offerta economica, segnalati dalla ricorrente dinanzi al Tar Latina e contestati in appello da Euro.
6. Solo per completezza, il Collegio passa brevemente ad esaminare il motivo di ricorso che era stato proposto in primo grado da Formula Servizi e relativo alla mancata esclusione di Euro per falsità della dichiarazione resa in data 14 maggio 2019, per avere la concorrente attestato “di non aver commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'art. 30, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016” mentre il successivo 9 ottobre 2018, e dunque sei mesi prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, l’Ispettorato Territoriale del Lavoro ha notificato alla controinteressata tre verbali di violazione della normativa sul lavoro. A prescindere dal peso che tali verbali possono avere in sede di gara, è assorbente la considerazione che nella seduta del 4 maggio 2020 (verbale n. 5) la Commissione ha deliberato di sospendere qualsiasi valutazione sulla società per effettuare ulteriori approfondimenti sulle dichiarazioni sostitutive rese, mentre nella successiva seduta del 20 maggio 2020 (verbale n. 6) si dà semplicemente atto della possibilità di ammettere il concorrente alle successive fasi, senza alcun riferimento all’incidenza di quanto dichiarato sulla affidabilità della società stessa, affidabilità che è invece motivatamente esclusa dalla seconda graduata. Come chiarito dalla Sezione in un recente arresto (24 settembre 2020, n. 5564), non varrebbe osservare che al suo onere motivazionale l’Amministrazione abbia assolto in modo estremamente sintetico, trattandosi di filtro valutativo con esito positivo che non richiederebbe una motivazione “rafforzata”, atteso che, anche in tale prospettiva, sarebbe stato necessario, al fine di comprovare che l’Amministrazione ha effettivamente esercitato il suo munus valutativo, un minimum di argomentazione giustificativa, eventualmente per relationem agli scritti dell’impresa interessata, che non è dato, invece, riscontrare.
7. L’appello deve dunque essere respinto.
Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
8. Sussistono giusti motivi, in considerazione della complessità della vicenda contenziosa, per compensare tra le parti in causa le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), 
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati:


Giovanni Pescatore,	Presidente FF
Giulia Ferrari,	Consigliere, Estensore
Solveig Cogliani,	Consigliere
Umberto Maiello,	Consigliere
Antonio Massimo Marra,	Consigliere

Giovanni Pescatore,	Presidente FF
Giulia Ferrari,	Consigliere, Estensore
Solveig Cogliani,	Consigliere
Umberto Maiello,	Consigliere
Antonio Massimo Marra,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Contatti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Giustificazioni della non anomalia – Rese in sede giudiziaria – Tardività.
 
 
 Sono tardive le giustificazioni della non anomalia dell’offerta rese dal concorrente soltanto in sede giudiziaria (1).
 
(1) La Sezione dà atto della possibilità, riconosciuta dalla giurisprudenza, di giustificare la non anomali dell’offerta e richiama principi pacificazione riconoscoiuti dal giudice di appello. 
​​​​​​​Ha ricordato che la disposizione dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici, laddove impone di indicare “i propri costi della manodopera” nell’offerta economica, fissa un obbligo dichiarativo a pena di esclusione che riguarda il singolo “operatore” ed ha ad oggetto i “propri” costi della manodopera, ossia i costi da sostenersi effettivamente da quest’ultimo per garantire l’esecuzione dell’appalto. Le uniche deroghe a tale obbligo sono quelle previste dalla stessa disposizione (forniture senza posa in opera, servizi di natura intellettuale, affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), nessuna delle quali ricorrente nel caso di specie. 
​​​​​​​La portata escludente dell’inosservanza dell’obbligo in parola da parte del singolo operatore economico fissato dalla richiamata disposizione nazionale è stata ritenuta conforme ai principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza - quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE - dalla sentenza della Corte di Giustizia, sez. IX, 2 maggio 2019, in causa C-309/18. 
​​​​​​​Ha affermato il Giudice eurounitario che i predetti principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un'offerta economica presentata nell'ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l'esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. 
​​​​​​​Nei suoi principali snodi valutativi detta sentenza ha evidenziato che: a) l'obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta discende chiaramente dal combinato disposto dell'art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici e dell'art. 83, comma 9, del medesimo, il quale non consente la regolarizzazione di carenze concernenti l'offerta tecnica o economica; b) pertanto, qualsiasi operatore economico ragionevolmente informato e normalmente diligente si presume a conoscenza dell'obbligo in questione; c) la regola opera anche nell'ipotesi in cui l'obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d'appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione; d) nondimeno, nei casi in cui il bando di gara contenga bensì un espresso rinvio alle norme del Codice dei contratti pubblici, ma si accompagni alla predisposizione di modelli dichiarativi ad uso obbligatorio concretamente privi di spazio fisico per l'indicazione separata dei costi della manodopera, debba demandarsi al giudice del merito la verifica della "materiale impossibilità" di evidenziare, nel rispetto della prescrizione normativa, i costi in questione, legittimandosi - in presenza di circostanze idonee a "generare confusione" in capo agli offerenti - l'eventuale attivazione del soccorso istruttorio. 
​​​​​​​In applicazione dei suindicati postulati anche sul versante interno non residuano dubbi sulla piena predicabilità dell’automatismo espulsivo correlato al mancato scorporo nell'offerta economica dei costi inerenti alla manodopera e ciò a prescindere da una espressa previsione, in tal senso, della lex specialis di gara (Cons. Stato, A.P., 2 aprile 2020, nn. 7 e 8; id., sez. V, 8 gennaio 2021, n. 283; id. 10 febbraio 2020, n. 1008; id. 24 gennaio 2020, n. 604). 
​​​​​​​La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16. 
​​​​​​​Si tratta, all’evidenza, della finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori cui si accompagna, a determinate condizioni, la finalità di consentire alla stazione appaltante la verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare, in presenza di offerte anormalmente basse. 
​​​​​​​La gravità della conseguenza giuridica dell’espulsione dalla gara segnala, sul piano sostanziale, la rilevanza dei beni giuridici tutelati attraverso l’imposizione della prescrizione normativa, che intende garantire la tutela del lavoro sia sotto il profilo della applicazione dei contratti collettivi (e, quindi, della tutela della retribuzione dei lavoratori secondo l’art. 36 Cost.), sia sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 32 Cost., ma anche secondo e terzo comma dell'art. 36 Cost., in cui si fissano la durata massima della giornata lavorativa ed il diritto al riposo settimanale nonché alle ferie annuali, che individuano altrettante condizioni necessarie e rilevanti anche per la tutela della salute dei lavoratori). 
​​​​​​​L’indicazione del costo della manodopera (così come degli oneri per la sicurezza aziendale) svolge, in realtà, una duplice funzione: non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (che ha come unico scopo la verifica della congruità dell’importo indicato dall’offerente come costo del personale, da effettuare ai sensi dell’art. 97, comma 5, lett. d), del Codice dei contratti, e con i limiti posti dal comma 6 della medesima disposizione), ma, prima ancora, in sede di predisposizione dell’offerta economica per formulare un’offerta consapevole e completa sotto tutti i profili sopra evidenziati (Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2020, n. 4140). 
​​​​​​​Tali principi, ormai granitici nella giurisprudenza del giudice amministrativo, portano ad escludere che l’onere di indicazione degli oneri della manodopera possa ritenersi assolto con l’indicazione del costo standardizzato già riportato nelle tabelle ministeriali, atteso che, come correttamente affermato da Formula nei propri scritti difensivi, si finirebbe per implicitamente accettare che nessuna impresa adempia più realmente a tale obbligo, essendo più agevole riservare il calcolo ad una fase successiva all’aggiudicazione, anche al fine di calibrarne l’ammontare ad eventuali esigenze di copertura di voci contestate.