Il Consiglio di Stato ha espresso il parere favorevole sul regolamento sulla disciplina dei contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali

Materia: Economia

Numero 01536/2020  e data 
        		28/09/2020 Spedizione


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi
Adunanza di Sezione del 24 settembre 2020
NUMERO AFFARE 00968/2020
OGGETTO:
Ministero dell'economia e delle finanze.
Schema di decreto del Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro della giustizia, sentita la Banca d'Italia, recante attuazione all'art. 120-quinquiesdecies, commi 3, 4 e 5, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia).


LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione n. prot. 6950 in data 13 agosto 2020, con la quale il Ministro dell’economia e delle finanze ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;

Premesso:
1. Con nota n. prot. 6950 in data 13 agosto 2020, il Ministro dell’economia e delle finanze ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento in oggetto indicato, che dà attuazione all’art. 120-quinquiesdecies, commi 3, 4 e 5, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), d’ora in poi “TUB”, come introdotto dall'art. 1 del decreto legislativo 21 aprile 2016, n. 72, che - in recepimento della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/17/UE (c.d. Mortgage Credit Directive) - ha inserito nel Titolo VI del TUB il nuovo Capo I-bis, contenente la disciplina dei contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali.
2. L'art. 120-quinquiesdecies, comma 3, del TUB – evidenzia il Ministero - prevede che - fermo restando il divieto di patto commissorio di cui all'art. 2744 del codice civile - il finanziatore e il consumatore, al momento della conclusione del contratto di credito, possono inserire nel contratto una clausola in forza della quale, in caso di inadempimento del consumatore, la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l'estinzione dell'intero debito del consumatore anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l'ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo, con diritto del debitore a introitare l’eventuale eccedenza del valore dell'immobile come stimato dal perito ovvero conseguito con i proventi della vendita se è superiore al debito residuo. 
3. Il decreto sottoposto all’esame di questa Sezione attua la previsione del comma 5 dell’art. 120-quinquiesdecies del TUB, che dispone che il Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia, sentita la Banca d'Italia, detta disposizioni di attuazione dei commi 3 e 4 del medesimo articolo.
4. Lo schema di decreto in esame si compone di 13 articoli ed è corredato di relazione illustrativa, di analisi di impatto della regolazione (AIR), di analisi tecnico-normativa (ATN), di relazione tecnica e della nota in data 23 maggio 2018 con la quale la Banca d’Italia, Dipartimento vigilanza bancaria e finanziaria, ha espresso, per i profili di competenza, parere positivo sullo schema di decreto ivi trasmesso il 27 aprile 2018.
Il Ministro della giustizia, con nota del Capo dell’Ufficio legislativo in data 8 aprile 2019, ha reso il formale concerto senza alcuna osservazione.
Considerato:
I) Considerazioni generali
1. Occorre premettere una breve ricognizione del quadro normativo di riferimento, al fine di focalizzare in primo luogo la ratio sottesa all’intervento normativo del 2016, da cui scaturisce il decreto attuativo all’odierno esame della Sezione, alla luce della quale poter meglio esaminarne i contenuti.
2. Il decreto legislativo 21 aprile 2016, n. 72 (recante Attuazione della direttiva 2014/17/UE, in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali nonché modifiche e integrazioni del titolo VI-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sulla disciplina degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi e del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141) ha inserito (con l’art. 1, comma 2) nel decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, recante il Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d’ora in avanti anche “TUB”), nel Titolo VI (Trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti), un nuovo Capo I-bis intitolato Credito immobiliare ai consumatori (artt. 120-quinquies – 120-noviesdecies). 
3. L’art. 120-quinquiesdecies detta norme in tema di Inadempimento del consumatore. I commi da 3 a 5 introducono la novità del contratto di credito con clausola di restituzione o di trasferimento: “3. Fermo quanto previsto dall'articolo 2744 del codice civile, le parti possono convenire, con clausola espressa, al momento della conclusione del contratto di credito, che in caso di inadempimento del consumatore la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l'estinzione dell'intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto di credito anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l'ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo. Se il valore dell'immobile come stimato dal perito ovvero l'ammontare dei proventi della vendita è superiore al debito residuo, il consumatore ha diritto all'eccedenza. In ogni caso, il finanziatore si adopera con ogni diligenza per conseguire dalla vendita il miglior prezzo di realizzo. La clausola non può essere pattuita in caso di surrogazione nel contratto di credito ai sensi dell'articolo 120-quater.   4. Agli effetti del comma 3: a. il finanziatore non può condizionare la conclusione del contratto di credito alla sottoscrizione della clausola; b. se il contratto di credito contiene la clausola, il consumatore è assistito, a titolo gratuito, da un consulente al fine di valutarne la convenienza; c. costituisce inadempimento il mancato pagamento di un ammontare equivalente a diciotto rate mensili; non costituiscono inadempimento i ritardati pagamenti che consentono la risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 40, comma 2; d. il valore del bene immobile oggetto della garanzia è stimato da un perito indipendente scelto dalle parti di comune accordo ovvero, in caso di mancato raggiungimento dell'accordo, nominato dal Presidente del Tribunale territorialmente competente con le modalità di cui al terzo comma dell'articolo 696 del codice di procedura civile, con una perizia successiva all'inadempimento. Si applica quanto previsto ai sensi dell'articolo 120-duodecies.   5. Con decreto, il Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia, sentita la Banca d'Italia, detta disposizioni di attuazione dei commi 3 e 4”.
4. La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 4 febbraio 2014, n. 2014/17/UE, in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali e recante modifica delle direttive 2008/48/CE e 2013/36/UE e del regolamento (UE) n. 1093/2010, così detta Mortgage Credit Directive (MCD), mira a uniformare (in sede di armonizzazione e di avvicinamento dei relativi ordinamenti) le eterogenee discipline dei Paesi membri riguardo all'attività di erogazione di crediti per beni immobili residenziali, e ciò essenzialmente al duplice scopo di promuovere e assicurare lo sviluppo di un mercato creditizio più trasparente ed efficiente e di rafforzare la tutela dei consumatori dopo la crisi del debito del 2007-2008 [il terzo considerando della direttiva ricorda che “il G20 ha incaricato il Consiglio per la stabilità finanziaria (Financial Stability Board) di fissare principi in materia di requisiti validi per la sottoscrizione in relazione a beni immobili residenziali”], ovvero (quinto considerando) “Al fine di agevolare la creazione di un mercato interno ben funzionante e caratterizzato da un elevato livello di protezione dei consumatori nel settore dei contratti di credito relativi ai beni immobili e al fine di garantire che i consumatori interessati a tali contratti possano confidare nel fatto che gli enti con i quali interagiscono si comportino in maniera professionale e responsabile”, con l’obiettivo (settimo considerando) di “creare un autentico mercato interno, con un livello elevato ed equivalente di protezione dei consumatori”, da perseguire essenzialmente attraverso la piena armonizzazione relativamente alle informazioni precontrattuali attraverso il formato del Prospetto informativo europeo standardizzato (PIES) e il calcolo del TAEG (tasso annuo effettivo globale). 
5. Emerge dunque chiaramente che lo scopo principale di queste novità normative è quello di accelerare e semplificare il recupero dei crediti nell’interesse della stabilità del sistema bancario (“enforcing contracts”), rinvenendo risposte al problema delle sofferenze bancarie e alle conseguenti ricadute negative sui requisiti patrimoniali delle banche; scopo, questo, su cui si innesta la necessaria tutela del cliente-consumatore, allo scopo di evitare che l’obiettivo di efficientare il recupero dei crediti insoluti si traduca in una pressione sociale eccessiva sui debitori, in un settore particolarmente delicato e sensibile, qual è quello degli immobili residenziali, tra cui la prima casa di abitazione principale. 
6. Questa duplice, concorrente e connessa finalità è bene messa in luce dall’AIR allegata allo schema di decreto trasmesso dal Ministero richiedente, lì dove si rileva, nella Sezione 2 - Obiettivi dell'intervento e relativi indicatori, par. 2.1 Obiettivi generali e specifici, pag. 4, che “in linea con la ratio ispiratrice dell'intervento europeo, si vuole perseguire lo scopo di assicurare un'adeguata protezione dei consumatori che stipulino contratti di credito immobiliare, contenenti la cosiddetta clausola "Marciana" . . . Ulteriore obiettivo specifico che si intende perseguire con lo schema di decreto in esame consiste nell'esigenza di evitare il formarsi di crediti deteriorati e, così, assicurare la promozione e il collocamento dei suddetti contratti di credito”.
7. I commi 3, 4 e 5 dell’art. 120-quinquiesdecies del TUB attuano in particolare l’art. 28 della direttiva, relativo alla Morosità e pignoramenti, collocato nel Capo 10, relativo alla Buona esecuzione dei contratti di credito e diritti connessi. Il paragrafo 4 dell’art. 28 della direttiva prevede che “Gli Stati membri non impediscono alle parti di un contratto di credito di convenire espressamente che la restituzione o il trasferimento della garanzia reale o dei proventi della vendita della garanzia reale è sufficiente a rimborsare il credito” (il paragrafo 5 aggiunge che, “Se il prezzo ottenuto per il bene immobile influisce sull’importo dovuto dal consumatore, gli Stati membri predispongono procedure o misure intese a consentire di ottenere il miglior prezzo possibile per la vendita del bene immobile in garanzia”).
8. Attraverso questa previsione del diritto dell’Unione il legislatore italiano ha introdotto, con il decreto legislativo n. 72 del 2016, l’istituto regolato dai commi da 3 a 5 dell’art. 120-quinquiesdecies, della cui attuazione si tratta, che, secondo l’opinione prevalente, avrebbe previsto una clausola contrattuale riconducibile al modello del così detto “patto marciano”, che si ha (in sintesi) quando il creditore, in caso di inadempimento del debitore, non diventa puramente e semplicemente proprietario della cosa ricevuta in garanzia (come accade nel patto commissorio, vietato dall’art. 2744 del codice civile: “È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore”), ma assume l’obbligo, a garanzia del debitore, di versare al debitore la differenza tra l'ammontare del credito e l'eventuale accertato maggior valore del bene, stimato da un perito scelto dalle parti di comune accordo successivamente all'inadempimento. In disparte la questione teorica [se tale figura contrattuale abbia una causa solutoria, come surrogato dell’adempimento (una sorta di datio in solutum preventiva), oppure rappresenti un meccanismo esecutivo di natura privata e stragiudiziale, un surrogato di un’esecuzione forzata sui beni del debitore], il patto marciano è stato non da ieri ritenuto legittimo dalla prevalente giurisprudenza (Cass. 21 gennaio 2005, n. 1273; 18 marzo 2015, n. 5440; da ultimo, Id., Sez. III civ., 17 gennaio 2020, n. 844), proprio in quanto ben distinguibile dal patto commissorio. La clausola opera, in linea con il modello del “patto marciano” delineato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, come trasferimento sospensivamente condizionato all’inadempimento (in caso di previsione di “trasferimento” del bene, come regolato dall’art. 11 dello schema di decreto qui in esame), o tramite la vendita stragiudiziale a terzi del bene immobile oggetto di ipoteca (mediante esercizio, da parte del finanziatore o del professionista incaricato, del mandato irrevocabile a vendere, o mediante cura diretta della vendita da parte del debitore, come previsto dall’art. 12 dello schema di decreto).
9. Nel quadro delle esigenze di “enforcing contracts” e nell’ottica di una gestione “attiva” dei crediti deteriorati, è stato peraltro già introdotto nell’ordinamento italiano un istituto di “autotutela convenzionale esecutiva” del creditore, in qualche modo analogo, ancorché con un diverso ambito applicativo, costituito dal finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato, previsto dall’art. 48-bis inserito nel TUB dall'art. 2, comma 1, del decreto-legge 3 maggio 2016, n. 59, recante Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 giugno 2016, n. 119. Ancor prima, con il decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248 (art. 11-quaterdecies, commi 12-12-sexies), era stato previsto il prestito vitalizio ipotecario, al quale è collegato un meccanismo negoziale simile al patto marciano. Queste figure contrattuali mirano ad aprire nuovi spazi all’interno del sistema italiano, tradizionalmente imperniato sul divieto del patto commissorio e sull’accentramento dell’esecuzione delle garanzie dinanzi all’autorità giudiziaria.
10. Come correttamente richiamato nella relazione illustrativa, il decreto risulta “in linea con la finalità complessiva di tutela del consumatore perseguita dalla disciplina del credito immobiliare ai consumatori di cui al Capo I-bis del Titolo VI del TUB, richiama le rilevanti disposizioni del codice civile e del codice di procedura civile e tiene conto di quanto previsto da altre disposizioni normative che disciplinano forme di escussione della garanzia immobiliare alternative all'espropriazione giudiziale (in particolare, l'articolo 48-bis del TUB in materia di finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato, e l'articolo 11-quaterdecies, commi 12 e seguenti, del decreto legge 30 settembre 2005, n. 203, in materia di prestito vitalizio ipotecario)”. E invero, risultano adeguatamente disciplinati nel testo qui proposto gli elementi essenziali, tutti da ritenersi necessari e inderogabili, della speciale figura di “patto marciano” introdotta dalla norma primaria, ossia: a) l’alienazione, da parte del debitore in favore della banca finanziatrice, nell’ambito di un rapporto di mutuo immobiliare ipotecario, dell’immobile residenziale acquistato e gravato da garanzia ipotecaria, sospensivamente condizionata all’inadempimento del debitore (o la programmazione di una vendita con effetti solutori, in caso di vendita stragiudiziale a terzi del bene immobile oggetto di ipoteca); b) l’obbligo della banca di versare al debitore l’eventuale eccedenza di valore del bene rispetto al debito garantito; c) la previsione della stima del bene da eseguirsi dopo l’inadempimento con garanzia di imparzialità e attendibilità; d) l’effetto esdebitativo ex lege; e) la predeterminazione ex lege di un una soglia minima di inadempimento quale presupposto di efficacia della clausola. 
11. Giova peraltro evidenziare che, dei commi 3 e 4 dell’art. 120-quinquiesdecies (che delimitano l’ambito contenutistico della “delega” alla norma regolamentare contenuta nel comma 5), richiede previsioni attuative soprattutto, se non esclusivamente, il comma 4, poiché il comma 3 si limita a stabilire, in modo specifico e autoapplicativo, i caratteri e gli effetti essenziali dalla clausola, mentre il comma 4, nel declinare ulteriori effetti della clausola, reca in parte previsioni autoapplicative [quale quella di cui alla lettera a), che vieta che il finanziatore possa condizionare la conclusione del contratto di credito alla sottoscrizione della clausola, e quella di cui alla lettera c), che definisce in maniera puntuale qual è la soglia di gravità dell’inadempimento del debitore in presenza della quale può operare la clausola], in parte previsioni, invece, che effettivamente lasciano spazio a misure attuative regolamentari [quali le residue previsioni di cui alle lettera b), che prevede che il consumatore debba essere assistito, a titolo gratuito, da un consulente, e alla lettera d), sulla scelta del perito per la valutazione dell’immobile]. In questo senso, non risulta particolarmente ampio il ventaglio delle possibili scelte discrezionali lasciate dalla legge alla presente fonte regolamentare (e dovrà conseguentemente essere attentamente valutata la possibile esorbitanza di talune previsioni regolamentari rispetto all’ambito legittimo di esercizio del potere regolamentare).
12. Vi sono infatti parti del testo regolamentare che si pongono all’esterno del perimetro della “delega” normativa primaria. Così è, a esempio, per la disciplina di dettaglio della eventuale procedura arbitrale (di cui all’art. 808-ter del codice di procedura civile) per l'accertamento dell'inadempimento, in caso di contestazione del debitore (art. 7, commi 3 e ss.), o per quella, contenuta nell’art. 9, comma 2, che prevede, nel caso di eccedenza dei proventi derivanti dalla vendita rispetto al debito residuo, la possibilità di inserire nel contratto di credito una clausola che conferisca mandato al finanziatore di procedere alla distribuzione di tale eccedenza nei confronti di eventuali soggetti titolari di diritti trascritti o iscritti a carico dell'immobile (o, ancora, il caso regolato dall’art. 9, comma 4, per cui l'accoglimento della contestazione della stima incide esclusivamente sull'eventuale differenza da versare, ma non pregiudica l'efficacia del trasferimento o della vendita). In alcuni di questi casi – così è per gli esempi ora richiamati – a giudizio della Sezione l’estensione delle previsioni regolamentari oltre il limite espressamente assegnato dalla legge si giustifica adeguatamente in ragione della necessità di completare la disciplina attuativa in modo che l’istituto possa effettivamente funzionare e trovare utile applicazione, potendosi rinvenire la base del potere normativo secondario, in tali casi, in un implicito mandato ricavabile in via di interpretazione estensiva dell’art. 120-quinquiesdecies, commi 3 e 4. In altri casi, che verranno puntualmente segnalati in prosieguo, tale operazione ermeneutica non appare oggettivamente possibile (a es. sub parr. 20.2 e 20.3, circa i commi 2 e 5 dell’art. 7, nonché sub par. 23.2, circa il comma 4 dell’art. 11), sicché si dovrà procedere all’espunzione delle relative disposizioni, siccome non sorrette dalla norma primaria. 
II) Esame del testo.
13. Preambolo. 
13.1. Riguardo al preambolo, la Sezione osserva che sarebbe appropriato riferire brevemente, anche in questa sede, dell’avvenuta consultazione pubblica, di cui si riferisce ampiamente nella sezione 6 dell’AIR, pag. 7: pur trattandosi di un passaggio procedimentale non obbligatorio, in quanto non previsto dalla legge, esso fa comunque legittimamente parte del procedimento istruttorio e ha verosimilmente fornito elementi di giudizio utili per la compiuta elaborazione del testo. Sicché non si vedono ragioni ostative alla sua indicazione nel preambolo del decreto, per una più completa descrizione del suo iter formativo.
13.2. Nel secondo “visto”, dove sono riportate parti dell'art. 120-quinquiesdecies del testo unico bancario, è preferibile l’uso del carattere corsivo, in accordo con le indicazioni contenute nella circolare.
13.3. Nella parte in cui si richiama il comma 5 si rileva un refuso da correggere (“che attribuisce al il Ministro”) e occorre sostituire, in fine, il punto con un punto e virgola.
14. Art. 1 (Definizioni). 
14.1. Nel comma 2 la dizione “Ove non diversamente disposto, nel presente decreto valgono le definizioni di cui all'articolo 120-quinquies, comma 1, TUB”, potrebbe ingenerare l’equivoco della forza (inammissibilmente) derogatoria, rispetto al testo della norma primaria, di eventuali definizioni difformi contenute nel presente decreto. È dunque preferibile la seguente formulazione: “Salvo diversa specificazione contenuta nel presente decreto, valgono le definizioni di cui all'articolo 120-quinquies, comma 1, TUB”.
14.2. In accordo con quanto previsto nella circolare della Presidenza del Consiglio dei ministri 20 aprile 2001, n. 1.1.26/10888/9.92, recante Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi, nell’elenco delle definizioni occorre usare i due punti (e non la virgola), dopo il termine definiendum (che andrebbe preferibilmente riportato tra virgolette).  
15. Art. 2 (Ambito di applicazione).
15.1. Il comma 2 – in base al quale “L'inserimento della Clausola nel contratto di credito non pregiudica l'applicazione dell'articolo 40, comma 2, TUB e della disciplina generale di cui al libro IV, titolo II, Capo XIV, sezione prima del codice civile” - mira a chiarire, come riferito nella relazione illustrativa, che l'inserimento della “Clausola” nel contratto di credito non preclude al finanziatore il diritto di agire, laddove ne ricorrano i presupposti, per la risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 40, comma 2, del TUB o del codice civile, atteso che “queste norme non sono derogate dall'art. 120-quinquiesdecies del TUB, per cui deve intendersi che le discipline concorrono”.
Questa tesi, in base alla quale in sostanza la banca creditrice consegue, per effetto della clausola, un diritto potestativo ad attivare il meccanismo esecutivo di natura privata e stragiudiziale, restando comunque libera di scegliere in alternativa la risoluzione del contratto in caso di ritardato pagamento (alle condizioni previste per i contratti di credito fondiario dall’art. 40, comma 2, del TUB), o di chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo il diritto al risarcimento del danno (ai sensi del codice civile), non è, a giudizio della Sezione, l’unica sostenibile, potendosi invero ritenere, all’opposto, che l’attivazione della clausola (patto marciano), al verificarsi dei suoi propri presupposti, qui normativamente definiti, costituisca parimenti un diritto a tutela del consumatore e, quindi, un corrispondente obbligo gravante in capo al finanziatore. E infatti, se è vero (come è vero) che il patto marciano può rappresentare un vantaggio anche per il debitore inadempiente, essendo proprio in ciò che esso si differenzia rispetto al patto commissorio (vietato), poiché assicura al debitore il recupero del plusvalore dell’immobile trasferito o venduto (cui, nella fattispecie, si lega anche l’effetto esdebitativo ex lege, in caso di minusvalenza della datio in solutum rispetto al residuo debito), deve conseguentemente dedursi da tale considerazione che l’attivazione del patto non può validamente essere subordinata alla scelta libera della banca finanziatrice, avendo lo stesso debitore, rispetto a essa, un proprio diritto di tutela della sua posizione giuridica, in relazione ai suddetti benefici che potrebbero derivare dall’attuazione della clausola.
È dunque ben possibile sostenere che l’inserimento del patto marciano (ossia della “Clausola”) vincoli tanto il debitore, quanto la banca creditrice, la quale, ove scelga l’inserimento di tale clausola, sarà vincolata ai suoi effetti, al ricorrere dei presupposti applicativi, alla stessa stregua del debitore. Del resto il comma 6 dell’art. 120-quinquiesdecies prevede il ricorso all’espropriazione, da parte del finanziatore, nei casi, diversi da quelli di cui al comma 3, locuzione che ben si può intendere nel senso che il ricorso all’espropriazione è consentito quando non sia stata inserita la clausola del patto marciano. Rileva, nel senso del rilievo qui svolto, anche il comma 4, lettera c), secondo periodo, dell’art. 120-quinquiesdecies, secondo il quale “non costituiscono inadempimento i ritardati pagamenti che consentono la risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 40, comma 2”.  
La Sezione, pertanto, invita il Ministero richiedente a effettuare al riguardo approfondite e attente verifiche, al fine di evitare che la previsione in esame possa tradursi in un’eccessiva condizione di vantaggio della banca finanziatrice, finendo per alterare il delicato equilibrio, che ispira tutta la legislazione, anche europea, della materia, tra efficientamento del recupero dei crediti insoluti delle banche e tutela del consumatore, parte debole in questi rapporti. 
15.2. Conseguentemente dovrà essere rivista anche la previsione contenuta nell’art. 5, comma 6, in base alla quale “Quando il contratto contenente la Clausola prevede la rinuncia del finanziatore a esercitare l'ordinaria azione espropriativa sul bene oggetto di garanzia reale, la rinuncia non produce effetti nei casi di cui all'articolo 6, comma 4”, atteso che, come detto sopra, è revocabile in dubbio e richiede un apposito approfondimento la previsione di una facoltà della banca finanziatrice di scegliere liberamente se esercitare i normali rimedi risolutori o esecutivi, in alternativa all’attivazione della clausola, in caso di inadempimento del debitore (utile agli effetti dell’efficacia della clausola medesima).
16. Art. 3 (Offerta di contratti di credito che prevedono la Clausola).
Nel comma 1, dopo le parole “In conformità”, la preposizione semplice specificativa “di” deve essere sostituita con la preposizione “a”, che meglio si accorda con il sostantivo (“In conformità a quanto previsto . . .”).
17. Art. 4 (Assistenza al consumatore),
Il primo periodo del comma 3 deve essere riformulato, in termini più semplici e chiari, nei seguenti termini: “3. Le clausole del contratto di credito in relazione alle quali risulti comprovata la prestazione dell'attività di assistenza prevista dal presente articolo sono considerate non vessatorie ai sensi dell'articolo 34, comma 4, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, in quanto oggetto di trattativa individuale”. Appare invero preferibile ricorrere a una diretta qualificazione normativa della fattispecie, piuttosto che utilizzare la tecnica della presunzione, che può lasciare spazio a dubbi applicativi.
18. Art. 5 (Inadempimento del consumatore). 
18.1. Non è condivisibile la previsione secondo la quale sono subordinati all’accettazione del creditore i pagamenti effettuati dal consumatore prima della notificazione da parte del finanziatore della dichiarazione di volersi avvalere degli effetti della clausola. Non si comprende in effetti perché i pagamenti effettuati dal debitore prima della notifica non debbano essere considerati, anche se utili a far venir meno il presupposto dell’inadempimento rilevante, se non a condizione che il creditore li voglia accettare. Ritiene, invece, la Sezione che l’inadempimento rilevante (pari a 18 rate mensili) debba permanere fino alla notifica, sicché dovrà prevedersi che solo i pagamenti “successivi” debbano essere sempre computati. Questa riformulazione dovrà essere coerente con il testo dell’art. 6, comma 3, (che correttamente esclude la rilevanza dei pagamenti parziali solo se “successivi alla notificazione della dichiarazione di cui al comma 1”, prevedendo che essi “non privano di efficacia la stessa, pur quando il debito si riduca a un ammontare inferiore a quello previsto dall'articolo 5”).
Al comma 1, primo periodo, va inserita la virgola dopo “consumatore” e dopo “TUB”.
19. Art. 6 (Dichiarazione di volersi avvalere degli effetti della Clausola). 
19.1. Il comma 1, primo periodo, in base al quale “Se, al verificarsi dell'inadempimento di cui all'articolo 120-quinquiesdecies, comma 4, lettera c), TUB, il finanziatore intende avvalersi degli effetti della Clausola, notifica al consumatore una dichiarazione con la quale manifesta espressamente la volontà di avvalersi di tale facoltà”, andrebbe riformulato in relazione a quanto rappresentato nel paragrafo 15 di questo parere, nel senso, dunque, dell’obbligo del finanziatore di comunicare al debitore, con i contenuti bene indicati nell’articolo in esame, l’inverarsi dei presupposti per l’operatività della clausola, dichiarando la propria volontà di avvalersene o, in caso contrario, consentendo al debitore di chiedere egli, nel suo interesse, l’applicazione della clausola, entro un termine certo. 
19.2. Il comma 3 disciplina il caso in cui intervengano pagamenti parziali successivi alla notificazione della dichiarazione di cui al comma 1 e prevede che tali pagamenti non privano di efficacia l’attivazione della clausola, anche se tali da ridurre l’entità dell’inadempimento a un ammontare inferiore a quello previsto dall'art. 5. La norma regolamentare proposta ammette, poi, due eccezioni a questa regola: a) il caso in cui il finanziatore accetti e dichiari espressamente di desistere dall'utilizzo della clausola; b) il caso in cui il pagamento ammonti ad almeno la metà dell'importo complessivo non pagato. Se è così, dunque, occorrerà per chiarezza aggiungere una virgola dopo la congiunzione “o” (“salvo che il finanziatore li accetti e dichiari espressamente di desistere dall'utilizzo della Clausola, o che il pagamento sia fatto per un ammontare almeno pari alla metà dell'importo complessivo non pagato”).
19.3. Il comma 4 prevede la possibilità che nel contratto sia stabilito che, successivamente alla notificazione della dichiarazione di cui al comma 1 e fino a che non si siano prodotti gli effetti del trasferimento o non sia stata perfezionata la vendita dell'immobile, il finanziatore possa notificare al consumatore una dichiarazione di desistenza dall'utilizzo della Clausola, e conseguentemente iniziare o proseguire l'ordinaria azione espropriativa sul bene oggetto di garanzia reale. Deve qui precisarsi, per coerenza, che tale previsione, sulla quale non si hanno osservazioni da formulare, non si pone in alcun modo in contrasto con i rilievi critici qui svolti nel par. 15, poiché correttamente àncora la facoltà del finanziatore di recedere dalla clausola al ricorrere di precisi presupposti e condizioni (di sostanziale non corretto adempimento da parte del debitore), lì dove, invece, la generale facoltà di scelta del rimedio, in caso di inadempimento, sopra fatta oggetto di rilievo, lungi dal legarsi ad appropriati presupposti fattuali, è tale da costituire un diritto meramente potestativo in capo al finanziatore, lesivo della tutela del consumatore. 
19.4. Sempre riguardo al comma 4, valuti l’Amministrazione se, nell’elenco delle condizioni per la desistenza dalla clausola, non sia preferibile l’uso dei congiuntivi (“risultino”, “siano iscritte”, “l’immobile sia assoggettato”, “il perito nominato non abbia potuto accedere”, etc.), in quanto retti (più correttamente dell’indicativo) dal periodo ipotetico “[il finanziatore possa notificare al consumatore una dichiarazione di desistenza . . . ,] se”. Nella lettera c) occorre eliminare la virgola apposta dopo il termine “assoggettato”.
20. Art. 7 (Accertamento dell'inadempimento).
20.1. Il comma 2 impone, quale forma dell’atto di riconoscimento dell’inadempimento da parte del debitore, l’atto pubblico o la scrittura privata autenticata. La relazione non illustra le ragioni di questa previsione (non richiesta dalla legge). Essa si traduce in un aggravio, anche economico, a carico del debitore. È dubbio che tale scelta sia imposta dalla natura preparatoria dell’atto di riconoscimento in questione rispetto all’effetto di trasferimento del bene (o di esercizio del mandato a vendere). Si tratta, in definitiva, di un atto (non negoziale) di accertamento dell’avveramento della condizione sospensiva alla quale sono subordinati gli effetti traslativi, ragion per cui non si vede la necessità di imporre i suddetti vincoli di forma e ben potrebbe ammettersi semplicemente la forma scritta. Analoga e corrispondente previsione è contenuta nel comma 2 dell’art. 11, riguardo alla facoltà delle parti, ivi prevista, di far constare con atto notarile l'avveramento della condizione sospensiva di inadempimento. Anche riguardo a questa previsione la relazione non chiarisce le ragioni giuridiche o fattuali che rendano necessaria questa scelta (pur trattandosi, in questo secondo caso, di una facoltà e non di un obbligo delle parti).
L’atto pubblico o la scrittura privata autenticata potrebbero essere richiesti per la trascrizione. Il n. 3 del primo comma dell’art. 2659 del codice civile prevede che la nota di trascrizione deve contenere “3) il cognome e il nome del pubblico ufficiale che ha ricevuto l'atto o autenticato le firme, o l'autorità giudiziaria che ha pronunziato la sentenza”. È però vero anche che l’art. 2658 del codice civile (Atti da presentare al conservatore) contempla, oltre alla “copia autenticata, se si tratta di atti pubblici o di sentenze”, anche le “scritture private”, che devono essere presentate in originale, “salvo che questo si trovi depositato in un pubblico archivio o negli atti di un notaio. In questo caso basta la presentazione di una copia autenticata dall'archivista o dal notaio, dalla quale risulti che la scrittura ha i requisiti indicati dall'articolo precedente”.
Ciò posto, il Ministero dovrà pertanto condurre appositi approfondimenti al fine di verificare adeguatamente se sussistano effettivamente ragioni giuridiche o fattuali che costringano a inserire tale previsione. 
20.2. Il comma 2 dell’art. 7 ammette la possibilità che il contratto di credito preveda che l'atto notarile di riconoscimento dell'inadempimento contenga anche la rinuncia espressa del consumatore e del terzo datore di ipoteca, ove presente, alle azioni relative all'esistenza, alla qualificazione e alla validità del contratto medesimo, nei limiti di quanto consentito da norme inderogabili di legge. Questa previsione, che peraltro sembra porsi al di fuori dell’ambito normativamente stabilito (commi 3 e 4 dell’art. 120-quinquiesdecies) del potere regolamentare, sicuramente rientra tra quelle vessatorie, di cui al codice del consumo, sicché dovrebbe essere assistita da apposita consulenza, per essere ammissibile e valida. Occorrerà, pertanto, o espungerla dal testo oppure, nel caso in cui l’Amministrazione intenda mantenerla, ancorché sia stata qui avvertita della sua dubbia legittimità sotto il profilo della carenza di base nella norma primaria, occorrerà in ogni caso aggiungere, anche con riferimento a tale clausola del contratto di credito, la precisazione “mediante pattuizione oggetto di trattativa individuale ai sensi dell'articolo 4, comma 3”.
20.3. Al di fuori della portata propria del regolamento in esame si colloca anche la disposizione del comma 5 dell’art. 7, in base alla quale “Il contratto può prevedere patti relativi all'onere della prova a norma dell'articolo 2698 del codice civile”. Nella norma primaria non vi è invero alcun riferimento a questo profilo, che peraltro non risulta indispensabile per la concreta operatività e per la funzionalità del patto marciano e che in ogni caso potrebbe essere risolto in base al codice civile e ai principi della materia. La previsione deve dunque essere rimossa dal testo.
21. Art 8 (Stima del valore del bene immobile).
Nell’ultimo periodo del comma 1, nell’indicazione dei casi in cui il perito ha il dovere di astenersi, è preferibile, dopo i due punti, usare la numerazione [“1) . . . 2)”] in luogo dei simboli “i” e ii”.
22. Art. 10 (Estinzione del debito del consumatore). 
22.1. Andrebbe chiarita la previsione, contenuta nel comma 1, secondo periodo, in virtù della quale gli interessi sulle somme dovute, nel caso di vendita del bene immobile prevista dall'art. 12, cessano di essere dovuti solo dopo un anno dalla comunicazione della relazione di stima o alla data di stipulazione della vendita, se anteriore (nel caso di trasferimento sospensivamente condizionato del bene immobile previsto dall'art. 11, invece, gli interessi cessano di essere dovuti dopo la comunicazione della relazione di stima). Mentre è comprensibile la soluzione proposta per il caso di trasferimento (poiché, evidentemente, si ritiene che la comunicazione della stima completi la fattispecie al cui avveramento l’effetto traslativo era condizionato), la dilazione (di un anno, oppure al momento della vendita, nel caso di mandato a vendere) si potrebbe spiegare in ragione dell’incertezza e dei tempi di ricerca del compratore e di perfezionamento della vendita. Ma questa valutazione si sarebbe dovuta esplicitare, se non nel testo della norma regolamentare, quanto meno nella relazione illustrativa.
22.2. Nel comma 2 dell’art. 10, dopo le parole “il rimborso degli oneri che documenti di avere effettivamente sostenuto”, occorre inserire una virgola.
23. Art. 11 (Trasferimento sospensivamente condizionato del bene immobile al finanziatore).
23.1. Il comma 2 prevede la facoltà delle parti di far constare con atto notarile l'avveramento della condizione sospensiva di inadempimento. Si rinvia, per quanto riguarda le ragioni che avrebbero richiesto la previsione dell’atto pubblico per tale atto, alle considerazioni svolte qui al par. 20.1. Anche in questo caso, l’esigenza di procedere alla cancellazione della condizione negli atti trascritti (art. 2668 del codice civile) non sembra ex se idonea a giustificare la previsione dell’atto pubblico.
Prevede, infatti, il terzo comma dell’art. 2668 del codice civile che “Si deve cancellare l'indicazione della condizione o del termine negli atti trascritti, quando l'avveramento o la mancanza della condizione ovvero la scadenza del termine risulta da sentenza o da dichiarazione, anche unilaterale, della parte, in danno della quale la condizione sospensiva si è verificata o la condizione risolutiva è mancata ovvero il termine iniziale è scaduto”; il n. 3 del primo comma dell’art. 2659 del codice civile (che disciplina la nota di trascrizione) prevede che la nota di trascrizione deve contenere “3) il cognome e il nome del pubblico ufficiale che ha ricevuto l'atto o autenticato le firme, o l'autorità giudiziaria che ha pronunziato la sentenza”. È però vero anche che l’art. 2658 del codice civile (Atti da presentare al conservatore) contempla, oltre alla “copia autenticata, se si tratta di atti pubblici o di sentenze”, anche le “scritture private”, che devono essere presentate in originale, “salvo che questo si trovi depositato in un pubblico archivio o negli atti di un notaio. In questo caso basta la presentazione di una copia autenticata dall'archivista o dal notaio, dalla quale risulti che la scrittura ha i requisiti indicati dall'articolo precedente”. 
23.2. Il comma 4 dell’art. 11 stabilisce che i diritti trascritti o iscritti a carico del consumatore sull'immobile oggetto di garanzia reale, successivamente alla trascrizione del trasferimento sospensivamente condizionato, non sono opponibili con l'annotazione dell'atto di avveramento della condizione. Questa previsione, nel merito della quale non si hanno osservazioni da formulare, si espone tuttavia al rilievo critico dell’eccedenza dall’ambito del mandato normativo alla fonte regolamentare disposto dall’art. 120-quinquiesdecies e, incidendo su diritti soggettivi delle parti, si espone al dubbio di ammissibilità e di legittimità. Occorre dunque rimuoverla dal testo.
23.3. Richiede di essere chiarita nella relazione illustrativa la previsione contenuta nel comma 6 dell’art. 11, concernente la clausola contrattuale di divieto di alienare l'immobile concesso in garanzia: non è chiaro di quale “beneficio del termine” si preveda la decadenza, in caso di violazione di tale divieto (parrebbe, invero, più logico prevedere la risoluzione della clausola per inadempimento). Risulta, inoltre, troppo generica – e dunque possibile fonte di contenziosi – la locuzione “sempre che l'alienazione risulti incompatibile con l'esercizio della Clausola”, che sembra condizionare, ma in modo incerto, l’operatività della sanzione decadenziale.
24. Art. 12 (Vendita del bene immobile).
L'art. 12 ha a oggetto il caso in cui la Clausola preveda la vendita stragiudiziale a terzi del bene immobile oggetto di ipoteca. Esso reca opportunamente una disciplina analitica della “vendita privata”.
24.1. Nella lettera c) del comma, i diversi periodi ivi contenuti sono separati ora da un punto e virgola, ora da un punto: essendo entrambi i segni di punteggiatura ammessi in questo caso (pur essendo preferibile per certi versi il punto e virgola, trattandosi di alinea interno a un comma), scelga in modo univoco l’Amministrazione se fare uso dell’uno o dell’altro.
24.2. Pur essendo possibile derivare dal codice civile, nell’ambito del potere dispositivo delle parti, una disciplina adeguata circa il possesso dell’immobile durante il periodo di tempo necessario al perfezionamento della vendita, in ciascuna delle forme alternative previste nell’articolo in esame, e ciò sia riguardo al diritto del consumatore di continuare ad abitarvi, sia riguardo agli oneri per la conservazione del bene e alla sopportazione del rischio di perimento e di deterioramento, valuti l’Amministrazione se non sia opportuno introdurre in questa sede almeno un’indicazione, utile anche al solo fine di evitare che le parti omettano, nel negozio giuridico, di affrontare e regolare questo profilo, indubbiamente rilevante.
25. Art. 13 (Disposizioni fiscali e finali).
25.1. Il comma 1 introduce una norma fiscale, stabilendo che gli atti di cui all'art. 7, comma 2, e all'art. 11, commi 1, 2 e 5, unitamente alle formalità a essi conseguenti, costituiscono atti inerenti a operazione di finanziamento, ai sensi e per gli effetti del titolo IV del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 601.
Ritiene la Sezione che tale previsione ecceda il limite della potestà regolamentare conferita dalla norma di legge. Il condivisibile obiettivo di fare chiarezza sul punto, al fine di agevolare l’applicazione dell’istituto, può semmai trovare più appropriata soluzione mediante l’emanazione di un’apposita circolare esplicativa da parte della competente Agenzia delle entrate. Tale disposizione dovrà pertanto essere eliminata.
25.2. Analogamente, la previsione del comma 2, che incide sulla determinazione del compenso del notaio, nonché sulla determinazione degli oneri e delle contribuzioni dovuti alla Cassa Nazionale del Notariato, al Consiglio Nazionale del Notariato e agli archivi notarili, non è autorizzata dalla norma dell’art. 120-quinquiesdecies, comma 5. Essa, inoltre, invade indebitamente un ambito riservato agli organi competenti a interpretare in termini vincolanti la determinazione degli onorari, dei diritti accessori e del rimborso delle spese del notaio, in base alla normativa vigente (tra cui la legge notarile). Anche tale disposizione deve dunque essere espunta.
26. Va, infine, osservato che il concerto del Ministro della giustizia non è stato espresso dallo stesso ma solo dal Capo dell’Ufficio legislativo, non d’ordine del ministro. Ne consegue che il concerto, trattandosi di atto che compete al ministro, al momento non può considerarsi intervenuto.
P.Q.M.
Nei sensi suesposti è il parere della Sezione.




IL SEGRETARIO
Cinzia Giglio


Massima:
Economia – Contratti di credito ai consumatori - Beni immobili residenziali – Regolamento ex art. 120-quinquiesdecies, commi 3, 4 e 5, d.lgs. n. 385 del 1993 – Ratio. 
 
L’adozione del regolamento sulla disciplina dei contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali, che dà attuazione all’art. 120-quinquiesdecies, commi 3, 4 e 5, d.lgs. 1  settembre 1993, n. 385, ha lo  scopo principale di accelerare e semplificare il recupero dei crediti nell’interesse della stabilità del sistema bancario (“enforcing contracts”), rinvenendo risposte al problema delle sofferenze bancarie e alle conseguenti ricadute negative sui requisiti patrimoniali delle banche; scopo, questo, su cui si innesta la necessaria tutela del cliente-consumatore, allo scopo di evitare che l’obiettivo di efficientare il recupero dei crediti insoluti si traduca in una pressione sociale eccessiva sui debitori, in un settore particolarmente delicato e sensibile, qual è quello degli immobili residenziali, tra cui la prima casa di abitazione principale. 
 
Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di regolamento, che dà attuazione all’art. 120-quinquiesdecies, commi 3, 4 e 5, d.lgs. 1  settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), come introdotto dall'art. 1, d.lgs. 21 aprile 2016, n. 72, che - in recepimento della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/17/UE (c.d. Mortgage Credit Directive) - ha inserito nel Titolo VI del TUB il nuovo Capo I-bis, contenente la disciplina dei contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali. 
E’ stato evidenziato che l'art. 120-quinquiesdecies, comma 3, d.lgs. n. 385 del 1993  prevede che - fermo restando il divieto di patto commissorio di cui all'art. 2744 cod.  civ. - il finanziatore e il consumatore, al momento della conclusione del contratto di credito, possono inserire nel contratto una clausola in forza della quale, in caso di inadempimento del consumatore, la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l'estinzione dell'intero debito del consumatore anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l'ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo, con diritto del debitore a introitare l’eventuale eccedenza del valore dell'immobile come stimato dal perito ovvero conseguito con i proventi della vendita se è superiore al debito residuo.  
Il decreto sottoposto all’esame della Sezione normativa attua la previsione del comma 5 dell’art. 120-quinquiesdecies, d.lgs. n. 385 del 1993, che dispone che il Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia, sentita la Banca d'Italia, detta disposizioni di attuazione dei commi 3 e 4 del medesimo articolo. 
Il d.lgs. 21 aprile 2016, n. 72 (recante Attuazione della direttiva 2014/17/UE, in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali nonché modifiche e integrazioni del titolo VI-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sulla disciplina degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi e del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141) ha inserito (con l’art. 1, comma 2) nel nel Titolo VI (Trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti) del d.lgs. n. 385 del 1993 un nuovo Capo I-bis intitolato Credito immobiliare ai consumatori (artt. 120-quinquies – 120-noviesdecies).  
L’art. 120-quinquiesdecies detta norme in tema di Inadempimento del consumatore. I commi da 3 a 5 introducono la novità del contratto di credito con clausola di restituzione o di trasferimento: “3. Fermo quanto previsto dall'articolo 2744 del codice civile, le parti possono convenire, con clausola espressa, al momento della conclusione del contratto di credito, che in caso di inadempimento del consumatore la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l'estinzione dell'intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto di credito anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l'ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo. Se il valore dell'immobile come stimato dal perito ovvero l'ammontare dei proventi della vendita è superiore al debito residuo, il consumatore ha diritto all'eccedenza. In ogni caso, il finanziatore si adopera con ogni diligenza per conseguire dalla vendita il miglior prezzo di realizzo. La clausola non può essere pattuita in caso di surrogazione nel contratto di credito ai sensi dell'articolo 120-quater. 4. Agli effetti del comma 3: a. il finanziatore non può condizionare la conclusione del contratto di credito alla sottoscrizione della clausola; b. se il contratto di credito contiene la clausola, il consumatore è assistito, a titolo gratuito, da un consulente al fine di valutarne la convenienza; c. costituisce inadempimento il mancato pagamento di un ammontare equivalente a diciotto rate mensili; non costituiscono inadempimento i ritardati pagamenti che consentono la risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 40, comma 2; d. il valore del bene immobile oggetto della garanzia è stimato da un perito indipendente scelto dalle parti di comune accordo ovvero, in caso di mancato raggiungimento dell'accordo, nominato dal Presidente del Tribunale territorialmente competente con le modalità di cui al terzo comma dell'articolo 696 del codice di procedura civile, con una perizia successiva all'inadempimento. Si applica quanto previsto ai sensi dell'articolo 120-duodecies. 5. Con decreto, il Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia, sentita la Banca d'Italia, detta disposizioni di attuazione dei commi 3 e 4”. 
La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 4 febbraio 2014, n. 2014/17/UE, in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali e recante modifica delle direttive 2008/48/CE e 2013/36/UE e del regolamento (UE) n. 1093/2010, così detta Mortgage Credit Directive (MCD), mira a uniformare (in sede di armonizzazione e di avvicinamento dei relativi ordinamenti) le eterogenee discipline dei Paesi membri riguardo all'attività di erogazione di crediti per beni immobili residenziali, e ciò essenzialmente al duplice scopo di promuovere e assicurare lo sviluppo di un mercato creditizio più trasparente ed efficiente e di rafforzare la tutela dei consumatori dopo la crisi del debito del 2007-2008 [il terzo considerando della direttiva ricorda che “il G20 ha incaricato il Consiglio per la stabilità finanziaria (Financial Stability Board) di fissare principi in materia di requisiti validi per la sottoscrizione in relazione a beni immobili residenziali”], ovvero (quinto considerando) “Al fine di agevolare la creazione di un mercato interno ben funzionante e caratterizzato da un elevato livello di protezione dei consumatori nel settore dei contratti di credito relativi ai beni immobili e al fine di garantire che i consumatori interessati a tali contratti possano confidare nel fatto che gli enti con i quali interagiscono si comportino in maniera professionale e responsabile”, con l’obiettivo (settimo considerando) di “creare un autentico mercato interno, con un livello elevato ed equivalente di protezione dei consumatori”, da perseguire essenzialmente attraverso la piena armonizzazione relativamente alle informazioni precontrattuali attraverso il formato del Prospetto informativo europeo standardizzato (PIES) e il calcolo del TAEG (tasso annuo effettivo globale).  
Emerge dunque chiaramente che lo scopo principale di queste novità normative è quello di accelerare e semplificare il recupero dei crediti nell’interesse della stabilità del sistema bancario (“enforcing contracts”), rinvenendo risposte al problema delle sofferenze bancarie e alle conseguenti ricadute negative sui requisiti patrimoniali delle banche; scopo, questo, su cui si innesta la necessaria tutela del cliente-consumatore, allo scopo di evitare che l’obiettivo di efficientare il recupero dei crediti insoluti si traduca in una pressione sociale eccessiva sui debitori, in un settore particolarmente delicato e sensibile, qual è quello degli immobili residenziali, tra cui la prima casa di abitazione principale.  
I commi 3, 4 e 5 dell’art. 120-quinquiesdecies del TUB attuano in particolare l’art. 28 della direttiva, relativo alla Morosità e pignoramenti, collocato nel Capo 10, relativo alla Buona esecuzione dei contratti di credito e diritti connessi. Il paragrafo 4 dell’art. 28 della direttiva prevede che “Gli Stati membri non impediscono alle parti di un contratto di credito di convenire espressamente che la restituzione o il trasferimento della garanzia reale o dei proventi della vendita della garanzia reale è sufficiente a rimborsare il credito” (il paragrafo 5 aggiunge che, “Se il prezzo ottenuto per il bene immobile influisce sull’importo dovuto dal consumatore, gli Stati membri predispongono procedure o misure intese a consentire di ottenere il miglior prezzo possibile per la vendita del bene immobile in garanzia”). 
Attraverso questa previsione del diritto dell’Unione il legislatore italiano ha introdotto, con il d.lgs. n. 72 del 2016, l’istituto regolato dai commi da 3 a 5 dell’art. 120-quinquiesdecies, della cui attuazione si tratta, che, secondo l’opinione prevalente, avrebbe previsto una clausola contrattuale riconducibile al modello del così detto “patto marciano”, che si ha (in sintesi) quando il creditore, in caso di inadempimento del debitore, non diventa puramente e semplicemente proprietario della cosa ricevuta in garanzia (come accade nel patto commissorio, vietato dall’art. 2744 del codice civile: “È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore”), ma assume l’obbligo, a garanzia del debitore, di versare al debitore la differenza tra l'ammontare del credito e l'eventuale accertato maggior valore del bene, stimato da un perito scelto dalle parti di comune accordo successivamente all'inadempimento. In disparte la questione teorica [se tale figura contrattuale abbia una causa solutoria, come surrogato dell’adempimento (una sorta di datio in solutum preventiva), oppure rappresenti un meccanismo esecutivo di natura privata e stragiudiziale, un surrogato di un’esecuzione forzata sui beni del debitore], il patto marciano è stato non da ieri ritenuto legittimo dalla prevalente giurisprudenza (Cass. 21 gennaio 2005, n. 1273; 18 marzo 2015, n. 5440; da ultimo, Id., Sez. III civ., 17 gennaio 2020, n. 844), proprio in quanto ben distinguibile dal patto commissorio. La clausola opera, in linea con il modello del “patto marciano” delineato dalla dottrina e dalla giurisprudenza, come trasferimento sospensivamente condizionato all’inadempimento (in caso di previsione di “trasferimento” del bene, come regolato dall’art. 11 dello schema di decreto qui in esame), o tramite la vendita stragiudiziale a terzi del bene immobile oggetto di ipoteca (mediante esercizio, da parte del finanziatore o del professionista incaricato, del mandato irrevocabile a vendere, o mediante cura diretta della vendita da parte del debitore, come previsto dall’art. 12 dello schema di decreto). 
Nel quadro delle esigenze di “enforcing contracts” e nell’ottica di una gestione “attiva” dei crediti deteriorati, è stato peraltro già introdotto nell’ordinamento italiano un istituto di “autotutela convenzionale esecutiva” del creditore, in qualche modo analogo, ancorché con un diverso ambito applicativo, costituito dal finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato, previsto dall’art. 48-bis inserito nel TUB dall'art. 2, comma 1, d.l. 3 maggio 2016, n. 59, recante Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 giugno 2016, n. 119. Ancor prima, con il decreto-legge 30 settembre 2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 dicembre 2005, n. 248 (art. 11-quaterdecies, commi 12-12-sexies), era stato previsto il prestito vitalizio ipotecario, al quale è collegato un meccanismo negoziale simile al patto marciano. Queste figure contrattuali mirano ad aprire nuovi spazi all’interno del sistema italiano, tradizionalmente imperniato sul divieto del patto commissorio e sull’accentramento dell’esecuzione delle garanzie dinanzi all’autorità giudiziaria. 
Lo schema di decreto disciplina gli elementi essenziali, tutti da ritenersi necessari e inderogabili, della speciale figura di “patto marciano” introdotta dalla norma primaria, ossia: a) l’alienazione, da parte del debitore in favore della banca finanziatrice, nell’ambito di un rapporto di mutuo immobiliare ipotecario, dell’immobile residenziale acquistato e gravato da garanzia ipotecaria, sospensivamente condizionata all’inadempimento del debitore (o la programmazione di una vendita con effetti solutori, in caso di vendita stragiudiziale a terzi del bene immobile oggetto di ipoteca); b) l’obbligo della banca di versare al debitore l’eventuale eccedenza di valore del bene rispetto al debito garantito; c) la previsione della stima del bene da eseguirsi dopo l’inadempimento con garanzia di imparzialità e attendibilità; d) l’effetto esdebitativo ex lege; e) la predeterminazione ex lege di un una soglia minima di inadempimento quale presupposto di efficacia della clausola.  
Ha ancora chiarito la Sezione che i commi 3 e 4 dell’art. 120-quinquiesdecies (che delimitano l’ambito contenutistico della “delega” alla norma regolamentare contenuta nel comma 5), richiedono previsioni attuative (soprattutto, se non esclusivamente, il comma 4, poiché il comma 3 si limita a stabilire, in modo specifico e autoapplicativo, i caratteri e gli effetti essenziali dalla clausola, mentre il comma 4, nel declinare ulteriori effetti della clausola, reca in parte previsioni autoapplicative [quale quella di cui alla lettera a), che vieta che il finanziatore possa condizionare la conclusione del contratto di credito alla sottoscrizione della clausola, e quella di cui alla lettera c), che definisce in maniera puntuale qual è la soglia di gravità dell’inadempimento del debitore in presenza della quale può operare la clausola], in parte previsioni, invece, che effettivamente lasciano spazio a misure attuative regolamentari [quali le residue previsioni di cui alle lettera b), che prevede che il consumatore debba essere assistito, a titolo gratuito, da un consulente, e alla lettera d), sulla scelta del perito per la valutazione dell’immobile]). In questo senso, non risulta particolarmente ampio il ventaglio delle possibili scelte discrezionali lasciate dalla legge alla presente fonte regolamentare (e dovrà conseguentemente essere attentamente valutata la possibile esorbitanza di talune previsioni regolamentari rispetto all’ambito legittimo di esercizio del potere regolamentare).