Restituzione delle eccedenze retributive nel periodo di collocamento in aspettativa per malattia del poliziotto non dipendente da causa di servizio

Materia: Militari, forze armate e di polizia

Numero 01874/2020  e data 
        		20/11/2020 Spedizione


REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 11 novembre 2020
NUMERO AFFARE 00650/2020
OGGETTO:
Ministero dell'interno, Dipartimento della pubblica sicurezza.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dall’ex sovrintendente capo della Polizia di Stato -OMISSIS- per l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento della Questura di Salerno n. 101.1/2019 del 16 settembre 2019 e del presupposto decreto della Prefettura di Salerno n. 85760 dell’1 luglio 2019, rispettivamente concernenti l’invito a restituire le eccedenze retributive corrispostegli e la rideterminazione – e conseguente parziale restituzione – del trattamento retributivo spettante durante il collocamento in aspettativa per malattia, nonché di ogni altro atto, provvedimento o comportamento amministrativo comunque connesso.


LA SEZIONE
Vista la relazione n. 333.A/U.C./PP/3133/-OMISSIS- in data 21 maggio 2020, con la quale il Ministero dell’interno ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;
esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Giancarlo Carmelo Pezzuto;

Premesso:
Il ricorrente, già sovrintendente capo della Polizia di Stato, ha proposto il ricorso straordinario in epigrafe chiedendo l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento della Questura di Salerno n. 101.1/2019 del 16 settembre 2019 e del presupposto decreto della Prefettura di Salerno n. 85760 dell’1 luglio 2019, rispettivamente concernenti l’invito a restituire le eccedenze retributive corrispostegli e la rideterminazione – e conseguente parziale restituzione – del trattamento retributivo spettante durante il collocamento in aspettativa per malattia, nonché di ogni altro atto, provvedimento o comportamento amministrativo comunque connesso.
L’interessato, in pensione dal 2008 per dispensa dal servizio, riferisce di essere stato collocato in aspettativa per infermità non dipendenti da causa di servizio per complessivi giorni 505 dal 27 settembre al 21 ottobre 2006 e dal 7 dicembre 2006 al 30 marzo 2008 e che in tale periodo gli era stato corrisposto il trattamento economico in misura intera per i primi 12 mesi, mentre per il periodo successivo gli era stato riconosciuto il trattamento economico ridotto alla metà ai sensi dell’art. 68, comma 5, del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3. Successivamente, a seguito della sentenza n. -OMISSIS-del TAR Campania – Sezione staccata di Salerno, che in una distinta causa aveva imposto all’amministrazione di rinnovare il procedimento di riconoscimento di varie patologie come dipendenti da causa di servizio medio tempore avviato ad istanza dell’interessato e nel frattempo conclusosi negativamente, l’amministrazione aveva erogato all’odierno ricorrente l’ulteriore 50% del trattamento retributivo precedentemente erogato in misura ridotta. Tuttavia, all’esito del rinnovo di detto procedimento, il Ministero dell’interno – Direzione centrale per le risorse umane emetteva il decreto n. 2463/19 N, con il quale veniva decretato il non riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità in questione, cosicché la Prefettura di Salerno, con il gravato decreto n. 85760 dell’1 luglio 2019, intimava al ricorrente di restituire le eccedenze retributive corrisposte “a titolo di trattamento per intero durante il periodo di aspettativa dallo stesso goduta, intercorsa tra il 12 novembre 2007 ed il 30 marzo 208, per complessivi giorni 139”; a detto provvedimento faceva seguito il decreto n. 101.1./2019 del 16 settembre 2019 della Questura di Salerno, qui parimenti avversato, con il quale l’odierno ricorrente veniva invitato a restituire entro 60 giorni le somme in questione, con avviso che decorso infruttuosamente detto termine sarebbero state avviate le previste procedure di recupero coattivo.
Di qui l’odierno gravame, con il quale l’interessato, affidandosi ad un’unica e articolata censura, lamenta, in estrema sintesi, violazione di legge (artt. 3, 24 e 97 Cost; art. 16, comma 4, del d.P.R. n. 51/2009; art. 12, comma 3, del d.P.R. n. 170/2007; decreto n. 2463/19 N del 31 maggio 2019; decreto n. 683/2012), violazione del giusto procedimento, difetto di istruttoria e difetto di motivazione.
Sostiene il ricorrente che la richiesta di restituzione sarebbe illegittima in quanto una delle malattie che lo avevano costretto ad assentarsi dal servizio sarebbe stata asseritamente riconosciuta come dipendente da causa di servizio; inoltre, per effetto di quanto previsto dall’art. 12 del d.P.R. n. 170/2007, l’amministrazione non avrebbe più potuto procedere al recupero delle somme in questione dal momento che la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio sarebbe intervenuta oltre il termine decadenziale ivi previsto di 24 mesi dalla data del collocamento in aspettativa.
Quanto all’istanza cautelare, l’interessato ritiene così dimostrato il fumus boni iuris, ritenendo, quanto al periculum in mora, che la ripetizione della somma in questione, complessivamente pari a 5.451,05 euro, “inciderebbe in modo importante sul bilancio economico della famiglia”.
Il Ministero dell’interno, con la relazione istruttoria del 21 maggio 2020 citata in epigrafe, eccepisce pregiudizialmente l’irricevibilità per tardività del gravame – proposto il 3 dicembre 2019 – con riferimento al decreto prefettizio impugnato, notificato il 15 luglio 2019 e la sua inammissibilità con  riferimento al provvedimento questorile avversato, dal momento che, in quanto atto non definitivo, avrebbe dovuto essere preventivamente avversato entro 30 giorni dalla notifica con ricorso gerarchico al Prefetto, come chiaramente indicato in calce al provvedimento medesimo, mentre il ricorrente – secondo quanto responsabilmente riferito dal Dicastero – si è limitato a presentare in data 19 settembre 2019 una istanza di annullamento in autotutela diretta sia alla Questura sia alla Prefettura, peraltro priva sia della data sia della necessaria sottoscrizione.
Nel merito, il Dicastero chiede comunque il rigetto del ricorso ritenendo infondate le censure di parte ricorrente e deducendo in primo luogo che l’unica infermità riconosciuta all’odierno ricorrente come dipendente da causa di servizio e concernente “spondiloartosi cervico dorsale con discopatie multiple” non ne aveva in alcun modo, “neppure in concorso con altre infermità e tantomeno in via prevalente od esclusiva”, causato la temporanea inidoneità al servizio e la conseguente assenza dal lavoro per malattia nel periodo dal 30 ottobre 2007 al 21 febbraio 2008, dovuta, invece, esclusivamente alla patologia “persistente disturbo dell’adattamento con ansia”, riconosciuta non dipendente da causa di servizio; né il ricorrente avrebbe provato l’eventuale ruolo decisivo – di per sé o in concorso con altre patologie – di tale infermità con riferimento agli ultimi giorni di aspettativa fruiti dal 22 febbraio 2008 (data della visita e della dichiarazione di definitiva inidoneità al servizio da parte della CMO di Caserta) al 30 marzo 2008 (data in cui è intervenuta la dispensa dal servizio per fisica inabilità).
Quanto al presunto superamento del termine decadenziale di 24 mesi ai fini della ripetizione delle somme, il Ministero deduce che l’art. 16, comma 3, del d.P.R. n. 51/2009 prevede detto termine esclusivamente con riferimento al personale della Polizia di Stato che venga giudicato permanentemente non idoneo al servizio d’istituto in modo “parziale”, mentre non si applica al personale – come l’odierno ricorrente – giudicato permanentemente non idoneo in modo “assoluto”.
In tali casi sarebbe, quindi, applicabile l’art. 16, comma 4, del citato d.P.R., che prevede la sospensione della riduzione della riduzione del 50% degli emolumenti stipendiali sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza o meno da causa di servizio ed il recupero di quanto corrisposto in eccesso in caso di mancato riconoscimento, ciò che è avvenuto nel caso di specie anche in considerazione del principio di doverosità del recupero di somme indebitamente erogate dalla pubblica amministrazione, fatta salva l’eventuale rateazione degli importi ad istanza di parte, al fine di non incidere sul bilancio familiare.
Quanto all’istanza cautelare il Ministero deduce l’insussistenza del fumus boni iuris ed anche del periculum in mora in quanto, attesa la natura economica della questione, le pretese della parte attrice potranno essere pienamente soddisfatte in caso di pronuncia favorevole al ricorrente.
La citata relazione istruttoria è stata trasmessa anche all’interessato con nota n. 333-A.U.C./PP/3133 del 27 maggio 2020, con assegnazione del termine di 20 giorni per la produzione di eventuali memorie di replica, che tuttavia non risultano pervenute.
Considerato:
L’infondatezza del gravame consente di prescindere da un maggior scrutinio delle pur fondate eccezioni in rito pregiudizialmente formulate dal Ministero riferente.
Occorre in primo luogo rilevare che, come responsabilmente riferito dal Ministero dell’interno, l’assenza dal servizio dell’odierno ricorrente nel periodo oggetto della controversia è stata determinata da un’infermità non dipendente da causa di servizio, e segnatamente il “persistente disturbo dell’adattamento con ansia”, e che l’interessato non ha fornito la prova che l’aspettativa sia stata a suo tempo in tutto o in parte determinata dall’unica infermità “spondiloartrosi cervico dorsale con discopatie multiple” successivamente riconosciuta come dipendente da causa di servizio, come riferito nel gravame, con parere del Comitato di verifica per le cause di servizio n. 18553/2009. Lo stesso ricorrente, del resto, riconosce che non è stata analogamente riconosciuta dai competenti organi medico-legali la dipendenza da causa di servizio delle ulteriori patologie lamentate, ivi compresa, quindi, la citata infermità “persistente disturbo dell’adattamento con ansia”, né risulta che il ricorrente abbia avversato i relativi provvedimenti.
Con riferimento, poi, a quanto lamentato dal ricorrente circa il decorso del termine decadenziale di 24 mesi per il recupero delle somme oggetto della controversia, si deve qui richiamare l’orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, secondo cui “l’art. 12 comma 3 del d.P.R. 170/2007, nel prevedere che ‘durante l’aspettativa per infermità, sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o della infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera’, fa riferimento al ‘personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale’, laddove il ricorrente è stato giudicato non idoneo al servizio, in modo assoluto: in disparte la sua ratio (da cogliersi nel permanere del rapporto organico con la P.A., per il personale giudicato non idoneo al servizio in modo parziale), è chiaro che la disposizione non può applicarsi al di fuori dei casi previsti, tra i quali non rientra, evidentemente, quello del ricorrente” (TAR Campania – Salerno, n. 1016/2017, non appellata), orientamento, peraltro, fatto recentemente proprio dalla Sezione in relazione ad un caso analogo a quello all’esame (cfr. Consiglio di Stato, Sez. I, n. 1196/2020).
Non può, quindi, essere accolta la doglianza di parte ricorrente in relazione alla ritenuta non applicabilità al caso in esame, da parte dell’amministrazione, del termine decadenziale previsto dall’art. 12, comma 3, del d.P.R. n. 170/2007, dal momento che l’odierno ricorrente, come dal medesimo riferito nel gravame, con verbale prot. ML/B n. 64 del 22 febbraio 2008 della CMO di Caserta è stato giudicato permanentemente non idoneo al servizio d’istituto “in modo assoluto”, e non “in modo parziale”, come previsto dalla norma de qua.
Correttamente, quindi, l’amministrazione ha attivato la procedura di recupero delle eccedenze retributive, quali ricordate in premessa, né avrebbe potuto operare diversamente, anche alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “il recupero di somme indebitamente erogate dalla p.a. ha carattere di doverosità e costituisce esercizio, ai sensi dell'art. 2033 cod.civ., di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, non rinunziabile, in quanto correlato al conseguimento di quelle finalità di pubblico interesse, cui sono istituzionalmente destinate le somme indebitamente erogate. Si tratta cioè di atti vincolati, di carattere non autoritativo, di doveroso recupero di somme erroneamente corrisposte dall’amministrazione, rispetto ai quali – nell’ambito del rapporto obbligatorio di reciproco dare avere (paritetico) - resta ferma la possibilità per l'interessato di contestare eventuali errori di conteggio e la sussistenza dell’indebito (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2019, n. 1852)” (così, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5343/2019 e n. 5342/2019; in termini, Consiglio di Stato, Sez. I, n. 2530/2019).
Inoltre, deve pure essere rilevato che, “nel caso di recupero da parte dell’amministrazione di somme erroneamente corrisposte, né l’affidamento del percipiente, né il decorso del tempo sono di ostacolo all’esercizio del diritto-dovere di ripetere le somme, essendo il recupero un atto dovuto, privo di valenza provvedimentale, da adottarsi con il solo dovere di osservare modalità non eccessivamente onerose per il soggetto colpito (Cons. St. Sez. IV, 8.6.2009, n. 3516; Sez. V, 30.9.2013, n. 4849). Ne discende che l’amministrazione non è tenuta a fornire una specifica motivazione né sulle ragioni del recupero, né sulla sussistenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies (interesse pubblico, interesse dei destinatari e dei controinteressati, termine ragionevole) per l’esercizio del potere di autotutela amministrativa, dato che il danno prodotto all’amministrazione dalla corresponsione di un beneficio economico senza titolo, con vantaggio ingiustificato per il destinatario, fa sorgere un interesse pubblico in re ipsa al recupero delle somme, nonché un obbligo ex lege rispetto al quale il decorso del tempo non assume rilevanza” (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 379/2014, nonché, più di recente, n. 3811/2017). 
Principio questo che il Collegio ritiene parimenti applicabile alla presente controversia, tenuto conto di quanto innanzi rilevato con riferimento alla non riconducibilità della fattispecie in esame alla disposizione di cui all’art. 12, comma 3, del d.P.R. n. 170/2007 invocata dal ricorrente.
Alla luce di quanto sin qui rilevato il ricorso è infondato e, come tale, essere respinto, restando conseguentemente assorbita l’istanza cautelare.
P.Q.M.
Esprime il parere che il ricorso debba essere respinto.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art.22, comma 8, del d.lgs. n. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.




IL SEGRETARIO
Carola Cafarelli
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.



Massima:
Militari, forze armate e di polizia - Polizia di Stato – Dispensa dal servizio per inidoneità assoluta al servizio – Già collocato in aspettativa per malattia non dipendente da causa di servizio - Restituzione di eccedenze retributive – Legittimità. 
 
         E’ legittimo il provvedimento che dispone, a carico di un poliziotto dispensato dal servizio per inidoneità assoluta al servizio, la restituzione di eccedenze retributive e la rideterminazione del trattamento retributivo spettante durante il collocamento in aspettativa per malattia non dipendente da causa di servizio (1)  
 
(1) Ha preliminarmente chiarito il parere che l’assenza dal servizio dell’odierno ricorrente nel periodo oggetto della controversia è stata determinata da un’infermità non dipendente da causa di servizio, e segnatamente il “persistente disturbo dell’adattamento con ansia”, e che l’interessato non ha fornito la prova che l’aspettativa sia stata a suo tempo in tutto o in parte determinata dall’unica infermità, tra le diverse che ha avuto, successivamente riconosciuta come dipendente da causa di servizio.  
Quanto al decorso del termine decadenziale di 24 mesi per il recupero delle somme oggetto della controversia, l’art. 12, comma 3, d.P.R. n. 170 del 2007, nel prevedere che ‘durante l’aspettativa per infermità, sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o della infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera’, fa riferimento al ‘personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale’, laddove il ricorrente è stato giudicato non idoneo al servizio, in modo assoluto: in disparte la sua ratio (da cogliersi nel permanere del rapporto organico con la P.A., per il personale giudicato non idoneo al servizio in modo parziale), è chiaro che la disposizione non può applicarsi al di fuori dei casi previsti, tra i quali non rientra, evidentemente, quello del ricorrente” (Cons. St., sez. I, n. 1196 del 2020; Tar Salerno, n. 1016 del 2017).
Correttamente, quindi, l’amministrazione ha attivato la procedura di recupero delle eccedenze retributive né avrebbe potuto operare diversamente, anche alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “il recupero di somme indebitamente erogate dalla p.a. ha carattere di doverosità e costituisce esercizio, ai sensi dell'art. 2033 cod.civ., di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, non rinunziabile, in quanto correlato al conseguimento di quelle finalità di pubblico interesse, cui sono istituzionalmente destinate le somme indebitamente erogate. Si tratta cioè di atti vincolati, di carattere non autoritativo, di doveroso recupero di somme erroneamente corrisposte dall’amministrazione, rispetto ai quali – nell’ambito del rapporto obbligatorio di reciproco dare avere (paritetico) - resta ferma la possibilità per l'interessato di contestare eventuali errori di conteggio e la sussistenza dell’indebito (Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2019, n. 1852; id., sez. IV, n. 5343 del 2019; id. n. 5342 del 2019; id., sez. I, n. 2530 del 2019).
Inoltre, deve pure essere rilevato che, “nel caso di recupero da parte dell’amministrazione di somme erroneamente corrisposte, né l’affidamento del percipiente, né il decorso del tempo sono di ostacolo all’esercizio del diritto-dovere di ripetere le somme, essendo il recupero un atto dovuto, privo di valenza provvedimentale, da adottarsi con il solo dovere di osservare modalità non eccessivamente onerose per il soggetto colpito (Cons. St., sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3516; id., sez. V, 30 settembre 2013, n. 4849). Ne discende che l’amministrazione non è tenuta a fornire una specifica motivazione né sulle ragioni del recupero, né sulla sussistenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies (interesse pubblico, interesse dei destinatari e dei controinteressati, termine ragionevole) per l’esercizio del potere di autotutela amministrativa, dato che il danno prodotto all’amministrazione dalla corresponsione di un beneficio economico senza titolo, con vantaggio ingiustificato per il destinatario, fa sorgere un interesse pubblico in re ipsa al recupero delle somme, nonché un obbligo ex lege rispetto al quale il decorso del tempo non assume rilevanza” (Cons. Stato, sez. IV, n. 379 del 2014; id. n. 3811 del 2017). ​​​​​​​