Indennità di trasferta per i magistrati ordinari in servizio presso l’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione

Materia: Magistrati

N. 01896/2020REG.PROV.COLL.
N. 02821/2019 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2821 del 2019, proposto da Aldo Ceniccola, Francesco Cortesi, Giovanni Fanticini, Giuseppe Fichera, Andrea Penta, Renato Perinu, Raffaele Rossi, Salvatore Leuzzi e Salvatore Saija, rappresentati e difesi dagli avvocati Franco Gaetano Scoca e Antonio Senatore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello, n. 55; 

contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, e CSM - Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 11178/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del CSM - Consiglio Superiore della Magistratura;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Franco Gaetano Scoca, Antonio Senatore e l’avvocato dello Stato Pasquale Pucciariello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. I dottori Aldo Ceniccola, Francesco Cortesi, Giovanni Fanticini, Giuseppe Fichera, Andrea Penta, Renato Perinu, Raffaele Rossi, Salvatore Leuzzi e Salvatore Saija, magistrati ordinari in servizio, in qualità di vincitori di concorso, presso l’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di Cassazione, con provvedimento del 3 aprile 2015 del Primo Presidente della Corte di Cassazione, ai sensi dell’art. 74 del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito in l. 9 agosto 2013, n. 98, sono stati applicati alle Sezioni civili della Corte con funzioni di “assistente di studio”.
Hanno perciò chiesto con nota del 13 maggio 2015 il riconoscimento dell’indennità di trasferta prevista dall’art. 3, comma 79, l. 24 dicembre 2003, n. 350 per i magistrati “che esercitano effettive funzioni di legittimità presso la Corte di Cassazione e la relativa Procura Generale” nel caso di residenza fuori dal distretto della Corte d’appello di Roma.
Il Ministero della Giustizia con nota 1°ottobre 2015 n. 464/M ha respinto la domanda.
2. Gli interessati hanno impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio detto diniego, chiedendone l’annullamento e instando anche per l’accertamento del diritto a percepire quella indennità di trasferta.
A sostegno della pretesa hanno sostenuto le funzioni – di “assistenti di studio” – essere del tutto assimilabili alle “funzioni di legittimità” svolte dai consiglieri di ruolo della Corte di Cassazione ai quali l’indennità di trasferta è riconosciuta; in via subordinata hanno dubitato della legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 79, l. n. 350 del 2013 per violazione dell’art. 3 Cost. per l’irragionevole disparità di trattamento economico che essa determinerebbe tra soggetti che si trovano a svolgere funzioni sostanzialmente uguali (quali i magistrati che esercitano funzioni di legittimità e assistenti di studio), ledendo così anche l’autonomia e l’indipendenza della Magistratura (riconosciuta anche con riferimento ai meccanismi che consentono di adeguare la retribuzione alle condizioni lavorative).
3. Hanno resistito al ricorso il Ministero della Giustizia e il CSM che ne hanno chiesto il rigetto.
4. Nel frattempo con decreto del Primo Presidente della Corte di Cassazione del 24 febbraio 2017, n. 463, gli stessi magistrati sono stati applicati alle Sezioni civili e penali della Corte ai sensi dell’art 115 R.d. 30 gennaio 1941, n. 12, Ordinamento giudiziario come riformulato dall’art. 1, comma 1, del d.l. 31 agosto 2016, n. 168, convertito in l. 25 ottobre 2016, n. 197.
Anche la loro nuova richiesta (in data 28 febbraio 2017) di riconoscimento dell’indennità di trasferta di cui all’art. 3, comma 79, della l. n. 350 del 2013 è stata respinta dal Ministero della Giustizia con nota 14 luglio 2017 n. 14390, con cui è stato ribadito che quell’indennità è prevista solo a favore dei consiglieri di Cassazione che esercitano stabilmente le funzioni di legittimità e non già per un tempo limitato e in forza di provvedimenti di applicazione giustificati da contingenti esigenze di servizio; ciò senza contare che mancherebbe la copertura finanziaria necessaria per estendere il beneficio economico a loro favore.
5. Tale nuovo diniego è stato impugnato dagli interessati con motivi aggiunti, con cui è stata sostanzialmente estesa la domanda proposta con il ricorso originario all’accertamento del loro diritto a percepire l’indennità di trasferta anche in relazione al periodo di applicazione alle Sezioni civili e penali della Corte, previo annullamento del provvedimento di diniego: in sintesi essi hanno ribadito che, con l’applicazione alle Sezioni civili e penali, ancor più che in precedenza, l’attività da loro svolta è assimilabile alle ordinarie funzioni di legittimità, contestando che il diniego al riconoscimento dell’indennità di trasferta possa fondarsi sulla temporaneità delle funzioni giurisdizionali da loro esercitate, temporaneità che introdurrebbe un inammissibile e artificioso criterio di distinzione, costituzionalmente illegittimo, tra magistrati che svolgono identiche funzioni.
6. L’adito tribunale con la sentenza segnata in epigrafe ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti, ritenendo infondate le censure sollevate.
7. Gli interessati propongono appello, reiterando sostanzialmente i motivi di censura sollevati in primo grado.
Hanno resistito il Ministero della Giustizia ed il CSM.
8. All’esito della camera di consiglio fissata per la decisione sull’istanza cautelare di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, con ordinanza 17 maggio 2019, n. 2425, è stato chiesto al Segretario generale della Corte di Cassazione il deposito di documentazione ritenuta necessaria per la decisione.
L’incombente istruttorio è stato effettivamente adempiuto; anche gli appellanti hanno prodotto ulteriore documentazione a supporto delle proprie domande giudiziali.
Gli appellanti hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive con apposita memoria difensiva ex art. 73, comma 1, Cod. proc. amm..
9. All’udienza pubblica del 5 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
10. Il tribunale ha negato che gli appellanti abbiano diritto di percepire l’indennità di trasferta di cui all’art. 3, comma 79, della l. n. 350 del 2003 sia per l’attività di “assistenti di studio”, sia per il periodo di applicazione alle Sezioni civili e penali della Corte.
10.1. Quanto al primo profilo, ha osservato che l’attività di “assistente di studio” non è assimilabile alla funzione giurisdizionale espletata dai magistrati della Corte di Cassazione, giusta la chiara indicazione dell’art. 115, comma 2, dell’Ordinamento giudiziario, secondo cui “I magistrati con compiti di assistenti di studio possono assistere alle camere di consiglio della sezione della Corte cui sono destinati, senza possibilità di prendere parte alle deliberazione o di esprimere il voto sulla decisione”.
Tale norma infatti impedisce agli assistenti di studio anche solo di intervenire nella discussione in camera di consiglio per evitare qualsiasi condizionamento dei giudicanti; il che è confermato dalla delibera del Plenum del CSM 4 dicembre 2013 ove è richiesto loro di contribuire alla redazione della sentenza  attraverso “relazioni preliminari”, contenenti solo la descrizione del fatto e lo svolgimento del processo, l’illustrazione dei motivi di ricorso, le eventuali questioni rilevabili d’ufficio e la giurisprudenza pertinente alla decisione, le relazione preliminari destinate non al consigliere relatore, ma all’intero collegio giudicante. 
Tale conclusione è ulteriormente confermata dalla scelta legislativa che solo con la riforma del 2016 ha previsto la possibilità di affidare loro funzioni giurisdizionali.
10.2. Secondo il Tribunale, neppure l’esercizio di funzioni giurisdizionali in qualità di magistrati applicati alle Sezioni civili e penali della Corte è utile al riconoscimento dell’indennità di trasferta di cui si discute, in quanto l’art. 3, comma 79, della l. n. 350 del 2003 sottintende un concetto di “funzioni di legittimità” formale e sostanziale, caratterizzato non solo dallo ius dicere (ossia dalla partecipazione ai collegi giudicanti con il compito di contribuire alla decisione della controversia e redigere i provvedimenti, criterio sostanziale), ma anche dal fatto che esse siano svolte dai soli magistrati già formalmente nominati consiglieri di Cassazione (conformemente all’art. 10, comma 6, d.lgs. n. 160 del 2006 per il quale “Le funzioni giudicanti di legittimità sono quelle di consigliere presso la Corte di Cassazione; le funzioni requirenti di legittimità sono quelle di sostituto procuratore generale presso la Corte di cassazione”, criterio formale).
10.3. Ad avviso del tribunale non sono fondati infine i dubbi di illegittimità costituzionale prospettati dagli interessati, in quanto la scelta legislativa – di riconoscere l’indennità di trasferta ai soli magistrati esercitanti funzioni di legittimità – è giustificata dalla volontà di valorizzare lo status di quei magistrati che, avendo già superato diverse valutazioni di professionalità, sono stati riconosciuti idonei e capaci ad esercitare le funzioni giurisdizionali più delicate e complesse considerata la funzione nomofilattica svolta dalla Corte di Cassazione; tale status non è rinvenibile nei magistrati applicati alle Sezioni, per i quali quell’applicazione, limitata temporalmente (non più di tre anni) e funzionalmente (essendo esclusa l’applicazione alla Procura generale) è da considerare una “sorta di tirocinio”, utile ad acquisire la professionalità, ma non a conseguire la nomina, tant’è che i medesimi magistrati non sono esonerati dalla partecipazione al concorso diretto alla nomina a consigliere di Cassazione o sostituto procuratore della Corte di Cassazione.
10.4. L’appello è articolato in quattro motivi, rubricati rispettivamente “Error in iudicando. Violazione dell’art. 3, comma 79, della legge 350/2003” (primo motivo); “Error in iudicando. Violazione dei principi di uguaglianza ex art. 3 della cost., del principio di proporzionalità della retribuzione ex art. 36 della cost., dei principi di autonomia ed indipendenza della magistratura ex artt. 101, comma 2, e 104, comma 1, cost., funzionali al giusto processo di cui all’art. 24, 101 e 111 della cost.” (secondo motivo); “Error in iudicando. Violazione dell’art. 3, comma 79 della legge n. 350/2003 e s.m.i. e dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 168 del 31 agosto 2016” (terzo motivo); “Error in iudicando. Violazione dei principi di uguaglianza ex art. 3 della cost., del principio di proporzionalità della retribuzione ex art. 36 della cost., dei principi di autonomia ed indipendenza della magistratura ex artt. 101, comma 2, e 104, comma 1, cost., funzionali al giusto processo di cui all’art. 24, 101 e 111 della cost” (quarto motivo).
In sintesi gli appellanti ribadiscono l’illegittimità degli impugnati dinieghi e chiedono di accertare che le funzioni svolte, dapprima come “assistenti di studio” e successivamente come “magistrati applicati alle Sezioni civili e penali della Corte di Cassazione”, coincidono con le “effettive funzioni di legittimità” svolte presso la Corte di Cassazione, ai fini della corresponsione dell’indennità di cui all’art. 3, comma 79, della l. n. 305 del 2003; in caso di deliberazione negativa, chiedono che sia rimessa al giudice delle leggi lo scrutinio di legittimità costituzionale della citata disposizione che ai fini del riconoscimento del beneficio economico di cui si tratta opera una irragionevole distinzione fra magistrati a seconda che facciano parte stabilmente o meno dell’organico della Corte di Cassazione.
11. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue.
11.1. L’art. 79, comma 3, l. 24 dicembre 2003, n. 350, prevede, nell’attuale formulazione risultante dalla modifica apportata dalla l. 28 dicembre 2015, n. 208, che “Ai magistrati che esercitano effettive funzioni di legittimità presso la Corte di cassazione e la relativa Procura generale, nonché a quelli in servizio presso la Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo, a quelli in servizio presso le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e presso le sezioni giurisdizionali della Corte dei conti centrale e la relativa Procura generale compete l'indennità di trasferta per venti giorni al mese, escluso il periodo feriale, ove residenti fuori dal distretto della corte d'appello di Roma.”.
Ai fini del riconoscimento del diritto a percepire l’indennità di trasferta sono pertanto richieste due condizioni, vale a dire: a) l’esercizio “effettivo delle funzioni di legittimità” presso la Corte di Cassazione e la relativa Procura generale; b) la residenza fuori del distretto della Corte d’appello di Roma. 
11.2. Mentre il requisito sub) non pone particolari problemi interpretativi, risolvendosi in un fatto, oggettivamente rilevabile, quanto per definire il requisito sub a) (cioè l’esercizio effettivo di funzioni di legittimità presso la Cassazione e la relativa Procura generale) occorre riferirsi alle previsioni dell’art. 65, comma 1, del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, e dell’art. 10, comma 6, del d. lgs. 5 aprile 2006, n. 160.
Il primo stabilisce che “La Corte Suprema di Cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzione ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge”; il secondo dichiara che  “Le funzioni giudicanti di legittimità sono quelle di consigliere presso la Corte di cassazione; le funzioni requirenti di legittimità sono quelle di sostituto procuratore generale presso la Corte di cassazione”).
Dal coacervo di tali disposizioni si ricava che le “funzioni di legittimità” sono quelle svolte dai magistrati presso la Corte di Cassazione, che si compendiano nella specifica attività rivolta a garantire “l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni”, a regolare “i conflitti di competenza e di attribuzione” e ad adempiere tutti gli altri compiti attribuiti dalla legge all’ufficio giudiziario della Corte di Cassazione.
L’effettività di tali funzioni ne implica il concreto svolgimento e che non ricorra una causa di temporanea sospensione dal loro esercizio (Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2006, n. 7210).
11.3. Così ricostruito il quadro sistematico – normativo di riferimento agli appellanti non spetta l’indennità di trasferta per l’attività svolta di “assistenti di studio”, in quanto non rientrante nell’esercizio delle funzioni di legittimità, né assimilabile a queste.
11.3.1. Come correttamente rilevato dal tribunale, l’attività svolta dai magistrati in servizio presso l’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di cassazione come “assistenti di studio”, come emerge dalla previsione dall’art. 115, comma 2, dell’Ordinamento giudiziario, si sostanzia nella possibilità di “…assistere alle camere di consiglio della sezione della Corte cui sono destinati, senza possibilità di prendere parte alla deliberazione o di esprimere il voto sulla decisione” ed ancora, come previsto dalla delibera del CSM 4 dicembre 2013 (“Criteri per la destinazione dei magistrati addetti all’ufficio del massimario e del ruolo alle Sezione della Corte di Cassazione con compiti di assistente di studio, in attuazione di quanto previsto dall’art. 74 del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 (convertito nella legge 9 agosto 2013, n. 98)”, di “redigere, sulla base delle istruzioni del presidente e del consigliere relatore, relazioni preliminari contenenti una sintesi dei motivi di ricorso e dei precedenti giurisprudenziali rilevanti, nonché l’indicazione di eventuali questioni rilevabili d’ufficio e, ove occorra, elementi essenziali sullo svolgimento del processo”.
Essi dunque non compongono il collegio chiamato a decidere la controversia e non possono partecipare in alcun modo alla formazione della volontà della decisione, limitandosi piuttosto a svolgere un’attività (sia pur di particolare rilevanza) preparatoria e preliminare alla decisione giudiziale in senso stretto ed alla quale non prendono parte: essi pertanto non svolgono alcuna attività di jus dicere.

L’attività di “assistenza di studio” così descritta costituisce piena attuazione dei compiti propri dei magistrati addetti all’Ufficio del massimario e del ruolo della Corte di Cassazione che, come avviene mediante la redazione delle “massime”, sono d’ausilio e supporto all’esercizio della funzione giurisdizionale: non vale a farla qualificare diversamente o addirittura a mutarne la natura giuridica il mero fatto che essa sia svolta direttamente presso - e a servizio di - una specifica sezione giudicante della Corte di Cassazione .
11.3.2. Non conduce a conclusioni diverse la circostanza evidenziata dagli appellanti di non essersi limitati, nel periodo di svolgimento dell’attività di “assistenti di studio”, a redigere le relazioni preliminari con il contenuto indicato dalla delibera del CSM, ma di aver anche predisposto veri e propri “schemi di sentenze”, che, deliberati ed approvati dal collegio giudicante, sono divenuti, poi, il testo ufficiale e definitivo della sentenza (circostanza ulteriormente comprovata dal fatto, attestato da apposita produzione documentale, che tali sentenze siano state accompagnate dalla dicitura 
 “redatta con la collaborazione dell’assistente di studio”, che darebbe conto dell’effettivo svolgimento della funzione propria del magistrato giudicante e quindi di quella di legittimità).
Sul punto è sufficiente osservare che lo “schema di sentenza” è solo una modalità, alternativa alla “relazione preliminare”, che dà conto dell’attività di studio e approfondimento della causa.
Il fatto che il contenuto della bozza sia più o meno integralmente trasfuso nel testo della sentenza non qualifica il redattore come un decisore: il trasferimento del contenuto della bozza nella sentenza non è l’effetto di una mera attività formale e materiale, ma implica un momento volitivo - la decisione - alla quale il redattore della bozza è assolutamente estraneo non solo in punto di fatto, ma anche dal punto di vista giuridico perché egli non fa (e non può far) parte del collegio giudicante.
Insomma è solo l’approvazione del collegio che trasforma lo “schema di sentenza” in “sentenza”, ovvero l’attività preparatoria in attività decisoria; per di più quell’approvazione è l’in sé della funzione di ius dicere e ad essa non è immediatamente riferibile l’attività preliminare e preparatoria dell’assistente di studio. 
11.3.3. Le considerazioni svolte sulla non assimilabilità dell’attività svolta dagli assistenti di studio alla funzione giurisdizionale di legittimità esclude in radice ogni dubbio sulla legittimità costituzionale dell’art. 79, comma 3, della legge n. 305 del 2003: la diversità delle funzioni svolte dai magistrati che esercitano funzioni di legittimità presso la Corte di Cassazione rispetto a quelle svolte dagli assistenti di studio rende non irragionevole il riconoscimento solo ai primi dell’indennità di trasferta prevista.
11.3.4. I primi due motivi di gravame devono essere pertanto respinti.
12. Le stesse ragioni che conducono a negare agli appellanti la spettanza dell’indennità di trasferta di cui al più volte citato art. 3, comma 79, della l. n. 350 del 2003 per l’attività svolta quali assistenti di studio impongono tuttavia di riconoscerne il diritto per il periodo di applicazione alle Sezioni civili e penali della Corte di cassazione, in relazione al quale non può postularsi il non esercizio delle “funzioni di legittimità”.
12.1. Depone innanzitutto in tal senso la specifica previsione del terzo comma dell’art. 115 dell’Ordinamento giudiziario (inserito dall’art. 1, comma 1, del d.l. 31 agosto 2016, n. 168, convertito in l. 25 ottobre 2016, n. 197) secondo cui “Il primo presidente della Corte di cassazione, al fine di assicurare la celere definizione dei procedimenti pendenti, tenuto conto delle esigenze dell'ufficio del massimario e del ruolo e secondo i criteri previsti dalle tabelle di organizzazione, può applicare temporaneamente, per un periodo non superiore a tre anni e non rinnovabile, i magistrati addetti all'ufficio del massimario e del ruolo con anzianità di servizio nel predetto ufficio non inferiore a due anni, che abbiano conseguito almeno la terza valutazione di professionalità, alle sezioni della Corte per lo svolgimento delle funzioni giurisdizionali di legittimità.”. 
Oltre ad essere precisa ed inequivocabile la cesura con il contenuto del secondo comma 2 del medesimo art. 115, dove per l’attività degli “assistenti di studio” è espressamente esclusa la partecipazione alla deliberazione del collegio e l’espressione del voto in camera di consiglio, è espressamente stabilito che i magistrati applicati sono chiamati a svolgere “funzioni giurisdizionali di legittimità”. 
Peraltro lo svolgimento di queste ultime costituisce la stessa ratio della norma finalizzata “…alla celere definizione dei procedimenti pendenti”, assicurando al supremo ufficio giudiziario una dotazione organica aggiuntiva nel rispetto della necessaria competenza e professionalità dei magistrati così applicati (possono infatti essere applicati i magistrati addetti all’Ufficio del massimario e del ruolo che abbiano almeno due anni di anzianità di servizio in quell’ufficio e abbiano conseguito almeno la terza valutazione di professionalità)
Dalla documentazione versata in atti è emerso che gli appellanti, applicati alle Sezioni civili e penali per provvedimento del Primo Presidente della Corte di cassazione (decreto 14/2017), sono stati effettivamente inseriti quali componenti pleno iure nei collegi d’udienza dai Presidenti delle sezioni, così che essi sono stati considerati a tutti gli effetti componenti del collegio sin dalla fase di predisposizione dei collegi decidenti, hanno partecipato all’udienza ed alla camera di consiglio ed hanno redatto le sentenze.
12.2. Non può pertanto essere condivisa la diversa ricostruzione operata dal tribunale, secondo cui  
il periodo di applicazione dei magistrati presso le Sezioni civili e penali sarebbe una “sorta di tirocinio” finalizzato ad acquisire la professionalità del consigliere di cassazione, da conseguire poi in ogni caso solo con la partecipazione al relativo concorso.
Come accennato in precedenza, lo scopo della previsione di cui al terzo comma dell’art. 115 dell’Ordinamento giudiziario, come modificato dall’art. 1, comma 2, del d.l. 31 agosto 2016, n. 168, convertito in legge 25 ottobre 2016, n. 197, non è quello di creare un percorso speciale e privilegiato per la formazione di magistrati che dovranno poi svolgere funzioni di legittimità presso la Corte di Cassazione, quanto quello di incrementare il numero dei magistrati delle Sezioni civili e penali della Corte per una “celere definizioni dei procedimenti pendenti”: si tratta pertanto di una misura organizzativa la cui effettività e ragionevolezza impone che i magistrati applicati svolgano effettivamente le funzioni di legittimità.
Né a smentire tali conclusioni può opporsi la temporaneità dell’applicazione, che non può essere superiore a tre anni e non è rinnovabile: infatti proprio la temporaneità dell’applicazione non incide né sull’effettività delle funzioni svolte, né sulla natura delle stesse (funzioni di legittimità); per altro essa esclude che la misura organizzativa de qua sia volta a formare una speciale distinta categoria di magistrati destinati ad esercitare in futuro stabilmente le funzioni giurisdizionali di legittimità, avendo essa al contrario lo scopo di fronteggiare adeguatamente l’ingente carico dei processi pendenti.
12.3.Neppure è condivisibile la tesi secondo cui l’impossibilità di riconoscere la spettanza dell’indennità di trasferta anche ai magistrati applicati alle Sezioni civili e penali della Corte deriverebbe dal vincolo imposto dall’art. 81, comma 3, Cost., laddove prevede che “Ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte”, e di conseguenza dalla mancata previsione ed autorizzazione alla relativa (attualmente consentita solo per i magistrati inseriti stabilmente nell’organico della Corte di cassazione).
E’ sufficiente osservare che l’esistenza di un diritto non può essere condizionato all’esistenza della copertura economica della spesa che esso comporta, né la copertura di spesa prevista può essere concepita come limite al riconoscimento del diritto, dovendo al riguardo aggiungersi che lo stesso 
legislatore ha previsto all’art. 17 (Copertura finanziaria delle leggi), comma 13, della l. 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e finanza pubblica) che:
“Il Ministro dell'economia e delle finanze, allorché riscontri che l'attuazione di leggi rechi pregiudizio al conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica, assume tempestivamente le conseguenti iniziative legislative al fine di assicurare il rispetto dell'articolo 81 della Costituzione. La medesima procedura è applicata in caso di sentenze definitive di organi giurisdizionali e della Corte costituzionale recanti interpretazioni della normativa vigente suscettibili di determinare maggiori oneri, fermo restando quanto disposto in materia di personale dall'articolo 61 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”.

12.4. Il terzo motivo di appello deve essere pertanto accolto, con assorbimento del quarto. Per l’effetto agli appellanti deve essere riconosciuto agli appellanti il diritto alla corresponsione dell’indennità di trasferta ex art. 3, comma 79, della l. 24 dicembre 2003, n. 350, per il periodo di applicazione alle sezioni civili e penali presso la Corte di Cassazione in misura proporzionale alla loro effettiva partecipazione ai collegi giudicanti; il Ministero della giustizia deve essere condannato alla pagamento delle relative somme, con interessi legali decorrenti dalle date di maturazione del credito, mentre non spetta la rivalutazione monetaria, stante la natura indennitaria e non retributiva dell’indennità in questione.
13. In conclusione, l’appello va accolto nei limiti indicati in motivazione e, per gli effetti, in parziale riforma della sentenza di primo grado devono essere accolti i motivi aggiunti proposti, con condanna del Ministero della giustizia al pagamento delle somme spettanti come indicato in motivazione 
14. Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, in ragione della parziale fondatezza della pretesa, possono essere compensate per la metà e per il resto sono poste a carico del Ministero della Giustizia e sono liquidate come in dispositivo. 
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata accoglie i motivi aggiunti proposti in primo grado, riconoscendo il diritto dei ricorrenti a percepire l’indennità di trasferta di cui all’art. 3, comma 79, l. 24 dicembre 2003, n. 350 nei termini di cui in motivazione; condanna il Ministero della Giustizia al pagamento delle somme spettanti, secondo quanto indicato in motivazione.
Compensa per metà le spese del doppio grado del giudizio, e per l’altra metà, le pone a carico del Ministero della Giustizia, liquidandole in complessive € 4.000,00 (quattromila), oltre spese ed accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati:


Carlo Saltelli,	Presidente
Fabio Franconiero,	Consigliere
Federico Di Matteo,	Consigliere, Estensore
Stefano Fantini,	Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca,	Consigliere

Carlo Saltelli,	Presidente
Fabio Franconiero,	Consigliere
Federico Di Matteo,	Consigliere, Estensore
Stefano Fantini,	Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Magistrati – Magistrati ordinari – In servizio presso l’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di Cassazione - Funzioni di “assistente di studio” - Indennità di trasferta - Non spetta.

       I magistrati ordinari in servizio, in qualità di vincitori di concorso, presso l’Ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di Cassazione con funzioni di “assistente di studio” non hanno diritto all’indennità di trasferta, prevista dall’art. 3, comma 79, l. 24 dicembre 2003, n. 350 per i magistrati “che esercitano effettive funzioni di legittimità presso la Corte di Cassazione e la relativa Procura Generale” nel caso di residenza fuori dal distretto della Corte d’appello di Roma (1).

 
1) Ha ricordato la Sezione che l’art. 79, comma 3, l. 24 dicembre 2003, n. 350, prevede, ai fini del riconoscimento del diritto a percepire l’indennità di trasferta, due condizioni, e cioè: a) l’esercizio “effettivo delle funzioni di legittimità” presso la Corte di Cassazione e la relativa Procura generale; b) la residenza fuori del distretto della Corte d’appello di Roma.
Per definire il requisito sub a) (cioè l’esercizio effettivo di funzioni di legittimità presso la Cassazione e la relativa Procura generale) occorre riferirsi alle previsioni dell’art. 65, comma 1, r.d. 30 gennaio 1941, n. 12 e dell’art. 10, comma 6, d.lgs. 5 aprile 2006, n. 160.
Il primo stabilisce che “La Corte Suprema di Cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzione ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge”; il secondo dichiara che “Le funzioni giudicanti di legittimità sono quelle di consigliere presso la Corte di cassazione; le funzioni requirenti di legittimità sono quelle di sostituto procuratore generale presso la Corte di cassazione”).
Dal coacervo di tali disposizioni si ricava che le “funzioni di legittimità” sono quelle svolte dai magistrati presso la Corte di Cassazione, che si compendiano nella specifica attività rivolta a garantire “l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni”, a regolare “i conflitti di competenza e di attribuzione” e ad adempiere tutti gli altri compiti attribuiti dalla legge all’ufficio giudiziario della Corte di Cassazione.
L’effettività di tali funzioni ne implica il concreto svolgimento e che non ricorra una causa di temporanea sospensione dal loro esercizio (Cons. Stato, sez. IV, 7 dicembre 2006, n. 7210). 
Gli “assistenti di studio” non compongono il collegio chiamato a decidere la controversia e non possono partecipare in alcun modo alla formazione della volontà della decisione, limitandosi piuttosto a svolgere un’attività (sia pur di particolare rilevanza) preparatoria e preliminare alla decisione giudiziale in senso stretto ed alla quale non prendono parte: essi pertanto non svolgono alcuna attività di jus dicere.
L’attività di “assistenza di studio” costituisce piena attuazione dei compiti propri dei magistrati addetti all’Ufficio del massimario e del ruolo della Corte di Cassazione che, come avviene mediante la redazione delle “massime”, sono d’ausilio e supporto all’esercizio della funzione giurisdizionale: non vale a farla qualificare diversamente o addirittura a mutarne la natura giuridica il mero fatto che essa sia svolta direttamente presso - e a servizio di - una specifica sezione giudicante della Corte di Cassazione.
Non conduce a conclusioni diverse la circostanza che detti assistenti, nel periodo di svolgimento dell’attività, non si limitino a redigere le relazioni preliminari con il contenuto indicato dalla delibera del CSM, ma di aver anche predisposto veri e propri “schemi di sentenze”, che, deliberati ed approvati dal collegio giudicante, sono divenuti, poi, il testo ufficiale e definitivo della sentenza (circostanza ulteriormente comprovata dal fatto, attestato da apposita produzione documentale, che tali sentenze siano state accompagnate dalla dicitura“redatta con la
collaborazione dell’assistente di studio”, che darebbe conto dell’effettivo svolgimento della funzione propria del magistrato giudicante e quindi di quella di legittimità).
Sul punto è sufficiente osservare che lo “schema di sentenza” è solo una modalità, alternativa alla “relazione preliminare”, che dà conto dell’attività di studio e approfondimento della causa.
Il fatto che il contenuto della bozza sia più o meno integralmente trasfuso nel testo della sentenza non qualifica il redattore come un decisore: il trasferimento del contenuto della bozza nella sentenza non è l’effetto di una mera attività formale e materiale, ma implica un momento volitivo - la decisione - alla quale il redattore della bozza è assolutamente estraneo non solo in punto di fatto, ma anche dal punto di vista giuridico perché egli non fa (e non può far) parte del collegio giudicante.
Insomma è solo l’approvazione del collegio che trasforma lo “schema di sentenza” in “sentenza”, ovvero l’attività preparatoria in attività decisoria; per di più quell’approvazione è l’in sé della funzione di ius dicere e ad essa non è immediatamente riferibile l’attività preliminare e preparatoria dell’assistente di studio.