Rilevanza ai fini espulsivi della mancata ostensione di un pregresso illecito

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 00483/2019 REG.PROV.COLL.
N. 00317/2019 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il  Molise
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 317 del 2019, proposto da Consorzio Stabile Argo Società Consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Neri in Campobasso, via Mazzini n. 107; 

contro
Anas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Campobasso, via Garibaldi, 124; 

nei confronti
Research Consorzio Stabile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carola Barbieri, Barbara Del Duca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l'annullamento
a) della nota ANAS.CDGDAA.REGISTROUFFICIALE.P.0526967 del 18.09.2019, notificata a mezzo pec, con cui la Stazione Appaltante ha comunicato che è stata disposta, per la gara avente ad oggetto “Accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria di viadotti, suddiviso in n. 3 lotti”, ed in particolare per il Lotto 2 Coordinamento Adriatica/Area Compartimentale Molise-Viadotti Molise (CIG: 7708569061), l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta ReseArch Consorzio Stabile; 
b) del provvedimento di ammissione della ditta aggiudicataria alla procedura di gara; 
c) per quanto occorra, del verbale di gara rep. 11081 del 16.07.2019 - Proposta di aggiudicazione, richiamato nel provvedimento sub a); 
d) per quanto occorra, dei verbali con cui il Seggio di gara ha condotto le verifiche sulla documentazione amministrativa prodotta dai concorrenti interessati alla procedura concorsuale, mai notificati, di contenuto sconosciuto; 
e) per quanto occorra, del verbale di gara n. 1 Commissione di gara - 1^ seduta riservata di gara - REP. 10908 del 06.06.2019, del verbale di gara n. 2 - 2^ seduta pubblica di gara  - REP. 10906 del 06.06.2019, del verbale di gara n. 3 seduta pubblica - REP. 11081 del 16.07.2019, del verbale 1^ seduta riservata - Commissione di gara, REP. 11082 del 16.07.2019, del verbale 2^ seduta riservata - Commissione di gara, REP. 11397 del 06.08.2019; 
f) per quanto occorra, del bando di gara; 
g) per quanto occorra, del disciplinare di gara; 
h) per quanto occorra, del capitolato speciale d’appalto; 
i) di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguenziale comunque incidente negativamente sugli interessi del ricorrente;
nonché per l’accertamento del diritto del Consorzio ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione della commessa, oltre che per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove eventualmente stipulato, e in via subordinata per il risarcimento per equivalente dei danni derivanti dall’esecuzione degli atti impugnati; 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di Research Consorzio Stabile s.c. a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2019 il dott. Silvio Giancaspro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il Consorzio Stabile Argo Società Consortile a r.l. ha agito dinanzi a questo TAR per l’annullamento del provvedimento con cui Anas s.p.a. ha aggiudicato l’“Accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria di viadotti, suddiviso in n. 3 lotti” in favore di Research Consorzio Stabile, con particolare riferimento al Lotto n. 2 - Coordinamento Adriatica/Area
Compartimentale Molise - Viadotti Molise (CIG: 7708569061), nonché del provvedimento di ammissione dell’aggiudicatario alla procedura concorsuale e di tutti i presupposti atti e verbali di gara.
Inoltre, il Consorzio Argo ha chiesto l’accertamento del suo diritto ad ottenere l’aggiudicazione della commessa e la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, nonché, in via subordinata, il risarcimento per equivalente dei danni derivanti dall’esecuzione degli atti impugnati.
2. In particolare, parte ricorrente ha esposto le seguente circostanze:
- con bando pubblicato in data 11.01.2019, Anas S.p.A. ha indetto procedura aperta per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto la conclusione di un “accordo quadro triennale per l’esecuzione di lavori di
manutenzione straordinaria di viadotti, suddiviso in n. 3 Lotti”, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
- il Consorzio Argo ha partecipato al Lotto n. 2 – Coordinamento Adriatica/Area Compartimentale Molise – Viadotti Molise II;
- all’esito delle operazioni di gara, l’appalto è stato aggiudicato al Consorzio Stabile Research, che aveva designato, come impresa esecutrice, la consorziata Infrastrutture s.r.l.;
-  il Consorzio Argo si è classificato al secondo posto della graduatoria con una differenza di 2,987 punti rispetto all’aggiudicatario, ed ha quindi esercitato il diritto di accesso agli atti di gara.
3. Ciò premesso parte ricorrente, anche avvalendosi di due relazioni tecniche entrambe allegate in atti, ha formulato le seguenti censure:
- violazione dell’art. 80, co. 5 lett. c) ed f) bis, del d.lgs. 50/2016, dal momento che l’aggiudicatario ha omesso di dichiarare la “risoluzione contrattuale in danno” disposta dal Comune di Minori con deliberazione n. 35 del 21.05.2012 in relazione ai lavori di “adeguamento funzionale dell’approdo – stazione marittima” (motivo sub I);
- violazione del criterio di valutazione di cui al punto B.4.1 del disciplinare di gara (che attribuisce fino a punti 5 alle “proposte migliorative per calcestruzzi”), atteso che la miglioria proposta dall’aggiudicatario (“protezione delle barre di armatura”) non riguarda i calcestruzzi ed è stata riferita ad una voce dell’elenco prezzi non pertinente (motivo sub II);
- violazione del criterio di valutazione di cui al punto B.4.2 del disciplinare di gara (che attribuisce fino a punti 3 alle “proposte migliorative per impermeabilizzazioni”), dal momento che l’aggiudicatario ha previsto il miglioramento di “una malta cementizia … che non riguarda affatto l’impermeabilizzazione” ed è stata riferita ad una voce dell’elenco prezzi non pertinente (motivo sub III);
- l’aggiudicatario ha proposto l’utilizzo dell’asfalto drenante che presenta “una serie di svantaggi” e non trova riscontro nella voce dell’elenco prezzi indicata nell’offerta, sicché appare illegittimo il punteggio attribuito dalla Commissione giudicatrice (punti 1,8 su 2) in riferimento al criterio di cui al punto B.4.3 del disciplinare di gara, che attribuisce fino a punti 2 alle “proposte migliorative per pavimentazioni” (motivo sub IV);
- l’aggiudicatario “ha allegato uno studio preliminare della cantierizzazione dell’area oggetto di intervento e non ha prodotto specifici elaborati di interventi di manutenzione straordinaria su ponti o viadotti” come richiesto dal criterio di valutazione sub punto B.2 del disciplinare di gara, sicché non si giustifica il giudizio della Commissione giudicatrice che ha attribuito punti 6.5 su 10 (motivo sub V);
- anche la “miglioria proposta da Research in riferimento al sub-elemento di valutazione B.3.3 non può in alcun modo essere presa in considerazione né tantomeno è meritevole del benché minimo punteggio”, risultando in contrasto con le prescrizioni del disciplinare di gara, da cui si evince che: “1) il sistema doveva essere realizzato con la strumentazione di elenco prezzi, mentre le singole attrezzature evidenziate nella Tavola 3: Accelerometro – Inclinometro – Sensore di deformazione – Sensore potenziale galvanico – non sono presenti nell’Elenco Prezzi a base gara; 2) il posizionamento della strumentazione deve costituire oggetto di successive valutazioni da parte della stazione appaltante (da esplicitarsi in occasione dei singoli contratti applicativi) ma il concorrente ha già condizionato la propria offerta a due sole campate e, quindi, annullato di fatto la propria miglioria per palese inutilità” (motivo sub VI);
- il Consorzio Research ha designato quale impresa esecutrice la società Infrastrutture s.r.l., che però non è in possesso di certificazione SOA in corso di validità, né dell’iscrizione nella White list (motivo sub VII).
4. Si sono costituti in giudizio Anas s.p.a. ed il controinteressato, che hanno eccepito l’irricevibilità del ricorso per violazione del termine di decadenza di cui all’art. 120, co. 2 bis, c.p.a., ed hanno chiesto comunque il rigetto del ricorso, replicando analiticamente a ciascuna censura.
5. Nella udienza pubblica del 18.12.2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. In via preliminare deve essere rilevata la ricevibilità della domanda di annullamento, dal momento che il ricorso è stato notificato il 17.10.2019 nel rispetto del termine dimidiato di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (nota pec del 18.09.2019),
Né può trovare applicazione nella specie l’art. 120, co. 2 bis, c.p.a., atteso che il ricorso è stato presentato allorquando la detta norma era stata già abrogata dall’art. 1, co. 22, del d.l. 18.04.2019 n. 32, con conseguente inapplicabilità del c.d. rito super accelerato ai sensi della norma transitoria di cui all'art. 1, co. 23, dello stesso decreto (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. V, 09/09/2019 n. 6112).
7. Il ricorso è infondato.
7.1. Con il primo motivo parte ricorrente ha lamentato che l’aggiudicatario, avendo omesso di dichiarare la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Minori con delibera n. 35 del 21.05.2012, avrebbe falsamente attestato il possesso del requisito generale di partecipazione previsto dall’art. 80, co. 5 lett. c), d.lgs. n. 50/2016, con conseguente violazione della lett. f) bis del medesimo comma, che sanziona con l’esclusione gli operatori che abbiano prodotto «nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere».

A sostegno della censura il Consorzio Argo ha segnalato che la medesima questione ha già costituito oggetto di delibazione, in relazione ad altra procedura concorsuale, da parte del TAR Napoli che, con sentenza n. 2885/2019, ha ritenuto l’illegittimità dell’ammissione del Consorzio Research alla gara per violazione dell’art. 80, co. 5 lett. c), d.lgs. n. 50/2016, in ragione della omessa dichiarazione della risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Minori, precisando altresì che la contestazione giudiziale dell’inadempimento (dinanzi al Tribunale di Salerno) non elide l’obbligo dichiarativo. 
7.2. Al riguardo, occorre innanzi tutto osservare che parte ricorrente ha formulato la censura in esame con esclusivo riferimento alle disposizioni di cui all’art. 80, co. 5, lett. c) ed f) bis, del d.lgs. n. 50/2016, omettendo di considerare che la prescrizione sanzionatoria individuata dal combinato disposto di tali norme è ulteriormente precisata dal comma 10 dello stesso articolo 80 che, nel testo vigente ratione temporis, limita espressamente, sotto il profilo temporale, il perimetro degli illeciti professionali rilevanti ai fini della partecipazione e quindi, in ultima analisi, vale a conformare l’oggetto dell’obbligo dichiarativo.
La predetta questione non ha assunto specifica rilevanza neanche nel percorso motivazionale articolato nella pronuncia del TAR Campania, e comunque non è stata delibata nel corpo motivazionale della sentenza.
Invece, nel concreto caso di specie, la questione della collocazione temporale dell’illecito professionale assume una rilevanza centrale ed assorbente, nei termini appresso indicati.
7.3. Le disposizioni di cui all’art. 80, commi 5 e 10, del d.gs. 50/2016 hanno subito ripetute modifiche nel corso del tempo e pertanto sussiste l’esigenza di individuare le norme applicabili alla fattispecie oggetto del presente giudizio.
Nel caso di specie devono trovare applicazione, ratione temporis,  le norme di cui al comma 5 dell’art. 80 d.lgs. 60/2016, nel testo introdotto dall'articolo 5, comma 1, del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, nonché al comma 10 dello stesso articolo, nel testo modificato dall'articolo 49, comma 1, lettera f), del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, entrambe vigenti nel periodo compreso tra la data di pubblicazione del bando della procedura concorsuale (11.01.2019) ed il termine di scadenza per la presentazione delle offerte (fissato al 22.02.2019).
Le predette disposizioni stabiliscono che:
- “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: … omissis … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa; … omissis …” (art. 80, co. 5);
- “Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari a cinque anni, salvo che la pena principale sia di durata inferiore, e in tale caso è pari alla durata della pena principale e a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna” (art. 80, co. 10).
7.4. Dalla piana esegesi del combinato disposto di tali norme si evince che la risoluzione per inadempimento del contratto (e comunque la commissione di gravi illeciti professionali) assumono rilevanza ai fini della ammissione (e costituiscono quindi oggetto dell’obbligo dichiarativo) per un periodo di tempo non superiore a tre anni dalla data dell’accertamento definitivo.
In mancanza di ulteriori indicazioni normative, la data dell’accertamento definitivo deve intendersi quella in cui è stato adottato il provvedimento amministrativo che ha accertato la violazione degli obblighi contrattuali ed ha quindi contestato la risoluzione in danno, e ciò a prescindere dalla eventuale impugnazione dello stesso provvedimento e dalla pendenza del relativo giudizio.
In tal senso è dirimente l’art. 57, co. 7, della direttiva 2014/24/UE, dotata di efficacia diretta e verticale nell’ordinamento interno, nella parte in cui stabilisce che, nell’ipotesi in esame, il periodo di esclusione non deve superare i tre anni dalla “data del fatto”, ciò che evidentemente non consente di attribuire rilevanza ai fini della decorrenza del termine ad accadimenti successivi all’accertamento dell’inadempimento da parte dell’amministrazione.
Sul punto la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che “il riferimento alla definitività dell'accertamento”
contenuto nella norma di cui all’”art. 80, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione risultante all'esito delle modifiche apportate con il d.lgs. n. 56 del 2017” deve essere interpreto nel senso che “il termine decorre da quando è stato adottato l'atto definitivo, cioè di conclusione del procedimento di risoluzione”(Cons. Stato, Sez. V, 6.5.2019 n. 2895).
7.5. Per inciso, si osserva che la norma oggi vigente, e cioè il comma 10 bis, aggiunto dall'articolo 1, comma 20, lettera o), numero 5), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla Legge 14 giugno 2019, n. 55, contiene prescrizioni sostanzialmente diverse, dal momento che prende espressamente in considerazione soltanto il caso in cui sia stato adottato un “provvedimento di esclusione” e stabilisce che, in caso di contestazione in giudizio del provvedimento amministrativo, il termine triennale decorre dalla data del passaggio in giudicato della relativa sentenza, ciò che vale indubbiamente ad aggravare la posizione del dichiarante che abbia inteso insorgere in giudizio, in termini che non appaiono compatibili con la prescrizione di chiusura di cui l’art. 57, co. 7, della direttiva 2014/24/UE, che, come si è detto, non consente di attribuire rilevanza all’illecito dopo tre anni dalla data del fatto, a prescindere dalla eventuale contestazione giudiziale del provvedimento amministrativo recante la relativa contestazione.
7.6. Nel concreto caso di specie il provvedimento di risoluzione cui fa riferimento parte ricorrente è stato adottato dal Comune di Minori in data 21.05.2012, sicché al momento della pubblicazione del bando il termine triennale di rilevanza del fatto, nei termini stabiliti dalla normativa vigente ratione temporis, era già ampiamente decorso, la qual cosa esclude che l’aggiudicatario avesse l’obbligo di farvi menzione ai fini della partecipazione alla procedura concorsuale: “la mancata ostensione di un pregresso illecito è rilevante – a fini espulsivi – non già in sé, bensì in funzione dell’apprezzamento della stazione appaltante, il quale va a sua volta eseguito in considerazione anzitutto della consistenza del fatto omesso … Il non aver comunicato una pregressa risoluzione anteriore al triennio, in sé priva d’attitudine espulsiva, non determina infatti una condotta falsa o inveritiera…” (Cons. Stato, Sez. V, 13.12.2019 n. 8480).
7.7. Parimenti infondate sono le ulteriori censure che si appuntano sulle valutazioni tecniche formulate dalla Commissione giudicatrice ai fini dell’attribuzione del punteggio all’offerta presentata dal consorzio aggiudicatario, dal momento che si tratta di contestazioni volte a sovrapporre l’apprezzamento soggettivo del Consorzio Argo al giudizio della commissione, che come tali impingono nel tratto libero del merito insindacabile dell’azione amministrativa.
7.8. Né emergono macroscopici profili di irragionevolezza dei giudizi espressi dalla Commissione giudicatrice e/o errori di fatto, che possano giustificane l’annullamento in sede giurisdizionale.
7.8.1. Per quanto riguarda il criterio sub B.4.1, la Commissione ha espressamente apprezzato il fatto che l’aggiudicatario avesse proposto
“come miglioria la protezione delle barre di armatura con paste a base di zinco metallico puro al posto del tradizionale utilizzo degli anodi sacrificali”, che
“permette sia la protezione attiva galvanica dei ferri di armatura sia la protezione passiva”, ciò che vale a riferire la valutazione ad una specifica tecnica costruttiva del calcestruzzo (i ferri di armatura), oltre che a correlare la miglioria alla lavorazione di cui al codice B.09.532 dell’elenco prezzi (“Opere d’arte – Lavori di ripristino di opere d’arte – Protezione attiva ferri d’armatura”), ed in definitiva giustifica l’attribuzione del relativo punteggio.
7.8.2. Lo stesso dicasi con riferimento al criterio sub B.4.2, dal momento che la Commissione ha apprezzato la proposta di “impermeabilizzazione del calcestruzzo” mediante “una malta cementizia certificata per essere impermeabile”.
Il predetto giudizio risulta pertinente rispetto al criterio di riferimento e si appunta su una lavorazione che è stata coerentemente riferita dall’aggiudicatario al codice B.09.2015.a dell’elenco prezzi, che riguarda, tra l’altro, le malte preconfezionate.
7.8.3 Le contestazioni mosse avverso la proposta dell’asfalto drenante (criterio di valutazione sub B.4.3) riguardano presunti svantaggi del relativo materiale e non valgono a mettere in discussione il giudizio di particolare favore espresso dalla Commissione giudicatrice con (specifico) riferimento al fatto che “una pavimentazione aperta e porosa … è di primaria importanza per un ponte che attraversa un bacino destinato ad un utilizzo potabile”.
Anche in questo caso non appare improprio il riferimento operato dall’aggiudicatario alla lavorazione di cui al codice D.021.024.a dell’elenco prezzi relativa alla pavimentazione stradale con bitume.
7.8.4. Quanto poi al fatto che, nel proporre il miglioramento di cui al criterio sub punto B.2 del disciplinare di gara, l’aggiudicatario non ha prodotto “elaborati di cantiere relativi agli interventi eseguiti”, ma schemi di cantierizzazione, si osserva che se pure è vero che in parte qua l’offerta dell’aggiudicatario non risponde in modo puntuale al criterio di valutazione, è parimenti vero che, in questo caso, la Commissione giudicatrice non ha attribuito il punteggio massimo (10) ma punti 6,5, sicché deve ritenersi che la carenza in questione sia stata opportunamente ponderata ai fini della valutazione complessiva della proposta migliorativa.
7.8.5. Né miglior sorte hanno le doglianze che riguardano il punteggio attribuito dalla Commissione giudicatrice in applicazione del criterio sub B.3.3.
In particolare, si osserva che:
- la possibilità di proporre miglioramenti che non trovano riscontro nell’elenco prezzi posto a base di gara era espressamente ammessa dal disciplinare di gara (pag. 41), con la precisazione che in questo caso il relativo costo resta a carico del concorrente;
- la specifica tecnica dell’offerta migliorativa che prevede l’installazione della strumentazione su “due campate a scelta del Committente” costituisce una soluzione “aperta” (nel senso che rimette ad un momento successivo l’individuazione degli elementi strutturali su cui operare il monitoraggio) che non contrasta con alcuna previsione della disciplina di gara, ed è coerente con la prescrizione della lex specialis che rimette il posizionamento alle “modalità descritte nei singoli contratti applicativi”.
7.8.6. Anche la censura relativa alla mancanza dei requisiti di partecipazione in capo alla impresa esecutrice non può essere accolta, avendo la stazione appaltante adeguatamente documentato il possesso dell’attestazione SOA, oltre che la presentazione della dichiarazione prevista dalla lex specialis in caso di mancata iscrizione alla White list.
7.9. Dalla conferma delle risultanze della procedura concorsuale deriva l’infondatezza della ulteriori pretese aventi ad oggetto la condanna al risarcimento del danno ed il subentro nel contratto, pure articolate da parte ricorrente.
8. Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore di Anas s.p.a. e di Research Consorzio Stabile s.c. a r.l. nella misura di € 2.000,00 per ciascuna parte, oltre IVA e c.p.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2019 con l'intervento dei magistrati:


Silvio Ignazio Silvestri,	Presidente
Rita Luce,	Primo Referendario
Silvio Giancaspro,	Referendario, Estensore

Silvio Ignazio Silvestri,	Presidente
Rita Luce,	Primo Referendario
Silvio Giancaspro,	Referendario, Estensore



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Pregresso illecito professionale anteriore al triennio – Omessa dichiarazione – Art.80, commi 5 e 10, d.lgs. n.50 del 2016 – Obbligo dichiarativo – Non sussiste  
 
                 Dalla piana esegesi dell’art.80, commi 5 e 10, d.lgs. n.50 del 2016, nel testo vigente ratione temporis (gennaio-febbraio 2019), si evince che la risoluzione per inadempimento del contratto (e comunque la commissione di gravi illeciti professionali) assumono rilevanza ai fini della ammissione (e costituiscono quindi oggetto dell’obbligo dichiarativo) per un periodo di tempo non superiore a tre anni dalla data dell’accertamento definitivo; in mancanza di ulteriori indicazioni normative, la data dell’accertamento definitivo deve intendersi quella in cui è stato adottato il provvedimento amministrativo che ha accertato la violazione degli obblighi contrattuali ed ha quindi contestato la risoluzione in danno, e ciò a prescindere dalla eventuale impugnazione dello stesso provvedimento e dalla pendenza del relativo giudizio (1).
 
(1) Ha aggiunto il Tar che in tal senso è dirimente l’art. 57, comma 7, della direttiva 2014/24/UE, dotata di efficacia diretta e verticale nell’ordinamento interno, nella parte in cui stabilisce che, nell’ipotesi in esame, il periodo di esclusione non deve superare i tre anni dalla “data del fatto”, ciò che evidentemente non consente di attribuire rilevanza ai fini della decorrenza del termine ad accadimenti successivi all’accertamento dell’inadempimento da parte dell’amministrazione.
Il Tar ha chiarito che nel concreto caso di specie, la questione della collocazione temporale dell’illecito professionale assume una rilevanza centrale ed assorbente, nei termini appresso indicati.
Le disposizioni di cui all’art. 80, commi 5 e 10,  d.gs. n. 50 del 2016 hanno subito ripetute modifiche nel corso del tempo e pertanto sussiste l’esigenza di individuare le norme applicabili alla fattispecie oggetto del giudizio.
Nel caso di specie devono trovare applicazione, ratione temporis, le norme di cui al comma 5 dell’art. 80 d.lgs. 60/2016, nel testo introdotto dall'articolo 5, comma 1, del d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, nonché al comma 10 dello stesso articolo, nel testo modificato dall'articolo 49, comma 1, lettera f), del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, entrambe vigenti nel periodo compreso tra la data di pubblicazione del bando della procedura concorsuale (11.01.2019) ed il termine di scadenza per la presentazione delle offerte (fissato al 22.02.2019).
Sul punto la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che “il riferimento alla definitività dell'accertamento” contenuto nella norma di cui all’art. 80, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella versione risultante all'esito delle modifiche apportate con il d.lgs. n. 56 del 2017” deve essere interpretato nel senso che “il termine decorre da quando è stato adottato l'atto definitivo, cioè di conclusione del procedimento di risoluzione”(Cons. St., sez. V, 6 maggio 2019, n. 2895)
Il Tar ha osservato per inciso che la norma oggi vigente, e cioè il comma 10 bis, aggiunto dall'articolo 1, comma 20, lettera o), numero 5), d.l.. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l.14 giugno 2019, n. 55, contiene prescrizioni sostanzialmente diverse, dal momento che prende espressamente in considerazione soltanto il caso in cui sia stato adottato un “provvedimento di esclusione” e stabilisce che, in caso di contestazione in giudizio del provvedimento amministrativo, il termine triennale decorre dalla data del passaggio in giudicato della relativa sentenza, ciò che vale indubbiamente ad aggravare la posizione del dichiarante che abbia inteso insorgere in giudizio, in termini che non appaiono compatibili con la prescrizione di chiusura di cui l’art. 57, comma 7, della direttiva 2014/24/UE, che, come si è detto, non consente di attribuire rilevanza all’illecito dopo tre anni dalla data del fatto, a prescindere dalla eventuale contestazione giudiziale del provvedimento amministrativo.