Il Magistrato onorario cessa dall’incarico al raggiungimento del sessantottesimo anno di età

Materia: Magistrati

N. 03647/2022 REG.PROV.COLL.
N. 02796/2021 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 2796 del 2021, proposto da: Rita Punzo, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Barbatelli, con recapito digitale come da PEC da Registri di giustizia; 

contro
Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz 11 e con recapito digitale come da PEC da Registri di giustizia; 

per l'annullamento:
del provvedimento assunto al protocollo della Procura della Repubblica di Nola, al n. 8546 E del 3 giugno 2021, comunicato in pari data.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2022 il dott. Gianmario Palliggiano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1.- Con l’odierno ricorso, notificato il 28 giugno 2021 e depositato il successivo 29, Punzo Rita ha impugnato, per l’annullamento, previa richiesta di misure cautelari provvisorie, la nota prot. n. 8546 E del 3 giugno 2021, comunicato in pari data, con la quale il Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi – Direzione generale dei magistrati ha comunicato l'automatica cessazione al 6 luglio 2021, ossia al compimento dei 68 anni di età, dall’incarico onorario di Vice Procuratore in servizio presso la Procura della Repubblica del Tribunale di Nola.
La ricorrente ha chiesto anche l’accertamento del suo diritto ad ottenere lo status di pubblico dipendente equiparabile, quanto alle condizioni di lavoro e, segnatamente, alla tutela previdenziale, al magistrato professionale, a partire dal giugno 1998 e fino al raggiungimento dei 75 o, in subordine, dei 70 anni di età.
2.- Ha dedotto la seguente articolata censura: violazione della clausola n. 4 dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato della direttiva 1999/70/EG e dell'articolo 7 della direttiva 2003/88/CE, nonché dell'articolo 31 della Carta dei diritti fondamentali dell'UE da parte dell'Italia. 
Incompatibilità della normativa interna a quella europea nella parte in cui non estende o prevede forme di tutela assistenziale e previdenziale in favore dei magistrati onorari. 
3.- Con decreto n. 1211 del 29 giugno 2021, il Presidente della Sezione ha respinto la richiesta di misure cautelari monocratiche urgenti.
Il Ministero della giustizia si è costituito con atto depositato il 13 luglio 2021; il successivo 14, ha depositato memoria con la quale ha in via preliminare eccepito l’incompetenza territoriale del TAR adito in favore di quella funzionale del TAR Lazio; in secondo luogo, nel replicare alle censure di parte ricorrente, ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 1276 del 22 luglio 2021, la Sezione, a conferma del decreto presidenziale n. 1211 del 2021, ha respinto la richiesta di misure cautelari, precisando che <<come già chiarito da questa Sezione in relazione ad una controversia analoga alla presente “riguardo alla richiesta di trattenimento in servizio, la cessazione dall’incarico onorario al compimento del sessantottesimo anno di età è un effetto che si produce automaticamente in virtù delle previsioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 92/2016, disposizione trasposta nella norma di cui all’art. 29 d. lgs  116/2017, senza che possa estendersi, in assenza di previsione normativa, alla magistratura onoraria il regime speciale, rispetto al restante personale del pubblico impiego, previsto per la magistratura professionale, in considerazione delle profonde diversità relative all’accesso alla carriera ed alla conseguente instaurazione dei rapporti di impiego” (cfr. ordinanza 27 gennaio 2021, n. 211);>>.
L’ordinanza è stata confermata in sede di appello cautelare dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 5770 del 22 ottobre 2021.
4.- In data 4 marzo 2022, la ricorrente ha riproposto la domanda cautelare con richiesta di provvedimento presidenziale monocratico urgente, facendo presente che gli impianti motivazionali dei provvedimenti giurisdizionali emanati nel corso del giudizio risulterebbero non conformi al dettato normativo di cui all’art. 1, comma 629, della legge 30 dicembre 2021 n.234 , nel frattempo intervenuta (c.d. stabilizzazione della magistratura onoraria, contenuta nell’ambito della legge di “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2022 e bilancio pluriennale per il triennio 2022-2024”).
In particolare, la disposizione normativa sopra indicata, nel sostituire l’art. 29 del d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116, ha previsto al primo comma, testualmente, che “I magistrati onorari in servizio alla data del presente decreto possono essere confermati a domanda sino al compimento del settantesimo anno di età”. 
In base al testo della norma come sopra novellata, quindi, il legislatore riconosce il diritto ai magistrati in servizio, “alla data di entrata in vigore del decreto”, ovvero al 31 luglio 2017 di essere confermati a domanda sino al compimento dei 70 anni, in luogo dell’abrogato limite di 68, requisito in possesso dell’odierna ricorrente.
Orbene, in conformità alle finalità perseguite dal legislatore ed in presenza dei requisiti ivi indicati, risulterebbe a questo punto fondata l’istanza della ricorrente per accedere alla procedura di stabilizzazione di cui alla menzionata legge n. 234/2021 sino al compimento del settantesimo anno di età.
La ricorrente ha richiamato anche i recenti orientamenti espressi dalla magistratura amministrativa in senso favorevole alle esigenze cautelari riproposte (in particolare, ordinanza, TAR Emilia Romagna 21 gennaio 2022, n. 94).
5.- Con decreto monocratico n. 425 del 10 marzo 2022, il Presidente della Sezione ha accolto la richiesta di misure monocratiche cautelari urgenti.
La discussione collegiale sull’istanza cautelare – in origine fissata per la camera di consiglio del 23 marzo 2022 – è stata rinviata, su richiesta di parte ricorrente, a quella del 13 aprile 2022, per consentirle l’esame della documentazione depositata dal Ministero il precedente 22.
A conclusione di quest’ultima camera di consiglio, il Collegio, previo avviso alle parti presenti, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha ravvisato i presupposti per decidere la causa con sentenza in forma semplificata.
6.- In via preliminare, il Collegio ritiene non fondata l’eccezione di incompetenza del TAR adito, in favore di quella funzionale del TAR Lazio, sede di Roma.
Sul punto, l’art. 135, comma 1, lett. a), cod. proc. amm. sancisce la competenza funzionale del TAR Lazio, sede di Roma, a conoscere “le controversie relative ai provvedimenti riguardanti i magistrati ordinari adottati ai sensi dell’art. 17, primo comma della legge 24 marzo 1958 n. 195”.
Secondo univoco e consolidato orientamento, la competenza funzionale del TAR del Lazio si estende anche alle questioni concernenti lo status dei magistrati onorari, questo perché l’art. 4 del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, contenente la disciplina dell’Ordinamento Giudiziario, include nell’ordine giudiziario anche i magistrati onorari, relativamente alle delibere emesse dall’Organo di auto-governo.
Altrettanto consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa,  ha ritenuto applicabile la norma suindicata anche alla categoria dei giudici di pace, con argomentazioni estensibili ai vice procuratori onorari (“la speciale competenza del TAR del Lazio con sede in Roma in relazione all’impugnazione di provvedimenti riguardanti lo status giuridico dei magistrati ordinari, prevista dall’art. 17 della Legge 24 marzo 1958, n.195, come sostituito dall’art. 4 della Legge 12 aprile 1990, n. 74, trova applicazione anche ai Giudici di Pace, in quanto questi appartengono all’ordine giudiziario”; cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8214; 19 marzo 2003, n. 1479; nonché TAR Calabria, Reggio Calabria, ordinanze 10 febbraio 2017, n. 110 e 11 settembre 2014, n. 486, , TAR Brescia, n. 1312 dell’8 novembre 2017). 
Va sottolineato che la disposizione di cui al citato art. 135, comma 1, lett. a), cod. proc. amm. è di carattere speciale, derogatorio di quella generale che incardina la competenza secondo un criterio territoriale, sicché deve considerarsi, da un lato, che la legge 195 del 1958 è dedicata specificamente a norme sulla Costituzione e sul funzionamento del Consiglio superiore della magistratura e, dall’altro, che l’art. 17 della menzionata legge disciplina la forma dei provvedimenti, riguardanti i magistrati, adottati, per l’appunto, dal Consiglio superiore della magistratura, assunti in conformità alle deliberazione del Consiglio medesimo e, per il profilo formale, con decreto del Presidente della Repubblica controfirmato dal Ministro (ovvero, nei casi stabiliti dalla legge, con decreto del Ministero della giustizia).
Riguardo all’ambito di applicazione oggettivo, il menzionato art. 135, comma 1, lett. a) cod. proc. amm. non può che limitarsi ai provvedimenti adottati dal Consiglio superiore della magistratura i quali agiscono direttamente o indirettamente sullo status del magistrato, non anche a tutti gli altri atti inerenti in senso lato il rapporto d’impiego (o di servizio per i magistrati onorari) i quali seguono il canone generale della competenza territoriale.
Nel caso in esame, oggetto della controversia è una nota con la quale il Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi, Direzione generale dei Magistrati, precisa che il secondo mandato quadriennale nell’incarico di vice procuratore della Repubblica è “fino al compimento del sessantottesimo anno di età”.
Trattasi quindi di un atto ricognitivo, di cui è peraltro dubbia la valenza provvedimentale, con la quale la Direzione generale dei magistrati chiarisce il limite di età oltre il quale cessa l’incarico conferito a suo tempo alla ricorrente. Gli effetti della nota sono dunque circoscritti al rapporto tra il Ministero della Giustizia e la ricorrente, secondo una dinamica estranea alle questioni per le quali è, secondo il codice del rito amministrativo, incardinata la competenza funzionale del TAR Lazio.
7.- In via pregiudiziale va inoltre considerato che, sulla materia controversa, sussiste la giurisdizione del giudice adito e non quella del giudice ordinario.
Come chiarito dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione rientra nella giurisdizione amministrativa, in considerazione della permanenza della giurisdizione esclusiva con riferimento ai rapporti di lavoro dei magistrati togati, la controversia avente ad oggetto la domanda di un vice procuratore onorario volta ad ottenere l'accertamento di un rapporto di impiego di fatto con il Ministero della Giustizia, per lo svolgimento delle stesse funzioni giurisdizionali espletate dai magistrati togati e per l'inserimento nell'organizzazione di un ufficio di Procura (cfr., sentenza 16 novembre 2017, n. 27198).
8.- Ciò chiarito in via preliminare per le questioni in rito, può passarsi all’esame delle questioni di merito.
8.1.- Può prescindersi dall’esame dei profili in rito, sussistendo dubbi sulla reale natura provvedimentale dell’atto impugnato nonché sul permanere dell’interesse effettivo alla decisione in considerazione dei sopravvenuti interventi normativi, stante la sua infondatezza nel merito. 
La giurisprudenza amministrativa (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7772) si è espressa su questioni analoghe alla presente riguardanti il riconoscimento dell’equiparazione fra lo status di magistrato onorario e quello professionale, affermando una serie di principi.
Ha, in particolare, sottolineato la differenza tra magistrato onorario e togato, rinvenibile, più che nella diversità delle funzioni svolte, nel distinto sistema di reclutamento che trova fondamento nell'art. 106 della Costituzione.
Nei confronti del giudice di pace s’instaura, infatti, un rapporto di servizio volontario non coincidente con quello del pubblico impiego, seppure avente proprie peculiarità, connesse al carattere specifico delle funzioni svolte. 
8.2.- I due rapporti, di pubblico impiego ed onorario, si distinguono per i seguenti principali aspetti:
- il pubblico impiegato è selezionato tramite pubblico concorso, secondo una valutazione di carattere tecnico-discrezionale; il funzionario onorario è individuato sulla base di una scelta politico-discrezionale, senza intenti propriamente selettivi;
- il pubblico impiegato è inserito nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione, il funzionario onorario ha con questa solo un rapporto funzionale ed individuale, connesso all’incarico da svolgere.
- il pubblico impiegato soggiace allo “Statuto” del pubblico impiego, come disciplinato principalmente dal d. lgs. 165/2001 e dai regolamenti di settore; il funzionario onorario deve attenersi esclusivamente alla disciplina contenuta nell’atto di conferimento dell'incarico, il quale fonda ed esaurisce il rapporto.
- il pubblico impiegato ha un rapporto d’impiego di durata tendenzialmente a tempo indeterminato,  con le dovute eccezioni rinvenientesi in normative volte a governare situazioni contingenti; il funzionario onorario ha un rapporto a termine con possibilità di rinnovo (cfr. Cass. civ. sez. lav., 30 dicembre 2021, n. 41999; anche Cass., sez. lavoro, ordinanza n. 10774 del 5 giugno 2020, in relazione alla non equiparazione del funzionario onorario al lavoratore parasubordinato).
9.- Ciò chiarito riguardo alle distinzioni secondo l’impianto ordinamentale nazionale, vi è da esaminare il possibile contrasto fra le norme disciplinanti, fra l'altro, il regime di permanenza in servizio dei giudici di pace, con l'art. 117 Cost., per contrasto fra la legge nazionale e l'art. 12 della Carta sociale europea, la quale prevede il diritto di ciascun lavoratore alla sicurezza sociale, tenendo tuttavia conto che l'art. E, della Parte V, della Carta, dispone che “Una differenza di trattamento fondata su un motivo obiettivo e ragionevole non è considerata discriminatoria”
Sul punto, va chiarito che l'art. 117 Cost. condiziona ormai l'esercizio della potestà legislativa al rispetto degli obblighi internazionali, fra i quali rientrano quelli derivanti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, le cui norme integrano ormai il parametro di costituzionalità introdotto dal medesimo art. 117 Cost..
Non di meno, se è vero che la violazione delle norme convenzionali internazionali o sovranazionali comporti l'illegittimità della norma nazionale, è sempre necessario verificare, secondo la teoria dei cd. contro-limiti (cfr. Corte Cost. 22 ottobre 2014, n. 238), che tali norme convenzionali non risulti in contrasto con alcuno dei principi costituzionali i quali costituiscano elementi identificativi ed irrinunciabili dell’ordinamento costituzionale, per ciò stesso sottratti anche alla revisione costituzionale (artt. 138 e 139 Cost.: così nella sentenza n. 1146 del 1988).
Nel caso di specie, come sopra accennato, il contro-limite è costituito dal parametro costituzionale indicato nell'art. 106 Cost., ossia il concorso quale sistema di reclutamento dei soli magistrati professionali, in relazione all’esercizio di una funzione che rappresenta uno dei tre momenti in cui si sostanzia il potere dell’ordinamento democratico.
10.- Del pari, è stato escluso che la disciplina la quale differenzia lo status dei magistrati onorari rispetto a quelli professionali sia posta in violazione delle direttive 1999/70/CE e 1997/81/CE di recepimento degli accordi quadro sul lavoro a tempo determinato e parziale. Trattandosi, infatti, di funzionari onorari, ad essi non è applicabile il regime previsto per i lavoratori subordinati.
E’ utile ricordare al riguardo che sullo status del giudice onorario e sulla sussistenza o meno di ragioni oggettive che giustifichino le discipline separate sulle condizioni di lavoro fra magistratura professionale ed onoraria, si sono espresse sia la Corte di Giustizia, con la sentenza del 16 luglio 2020, in causa C-658/18 (UX contro Governo della Repubblica italiana), sia la Corte costituzionale, con la sentenza n. 267 del 2020.
Con la sentenza del 16 luglio 2020, la Corte di Giustizia Europea si è pronunciato sul rinvio pregiudiziale proposto, ai sensi dell'art. 267 TFUE, dal Giudice di Pace di Bologna, con ordinanza del 16 ottobre 2018.
Con quel rinvio, il Giudice di pace di Bologna ha chiesto alla Corte di Giustizia UE di risolvere la problematica della tutela giuridica, economica, previdenziale della magistratura onoraria, in una fattispecie di azione di risarcimento dei danni proposta per la mancata attuazione, da parte dello Stato italiano nei confronti del magistrato onorario ricorrente, della direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999 del Consiglio, sul lavoro a tempo determinato e della direttiva 2003/88/CE del 4 novembre 2003, del Parlamento europeo e del Consiglio, sull'orario di lavoro, nella misura delle indennità corrisposte al magistrato professionale con pari anzianità di servizio per il periodo di ferie nel mese di agosto 2018, non retribuito.
In via preliminare, il giudice di pace ha chiesto alla Corte di Giustizia se possa essere considerato alla stessa stregua di un giudice comune europeo, nonostante non sia posto nelle condizioni di lavoro per essere considerato effettivamente indipendente, imparziale, inamovibile, in quanto  precario e sprovvisto sul piano economico di una retribuzione corrispondente alle responsabilità legate all'esercizio delle funzioni svolte e su quello della tutela previdenziale.
Su questi profili, la Corte di Giustizia UE non equipara – e nemmeno  assimila - lo status della magistratura ordinaria e le dinamiche lavorative che caratterizzano quest’ultima con quella onoraria. 
La Corte di giustizia ribadisce che spetta al giudice del rinvio e, quindi, al giudice nazionale, determinare se un giudice di pace si trovi o meno in una situazione comparabile a quella di un magistrato ordinario, alla luce di una serie di elementi, quali:
- l'esistenza di un concorso iniziale, specificamente concepito per i magistrati ordinari ai fini dell'accesso alla magistratura, che invece non è previsto per la nomina dei giudici di pace; 
- la competenza dei giudici di pace, limitata a controversie il cui livello di complessità ed il cui volume non corrispondono a quelli delle cause dei magistrati ordinari;
- la circostanza che i giudici di pace possono svolgere soltanto le funzioni attribuite a giudici singoli e non possono quindi far parte di organi collegiali.
Infine, secondo la Corte di giustizia la peculiarità del ruolo rivestito dalla magistratura ordinaria nel sistema costituzionale italiano e le modalità di accesso alla stessa possono integrare una "ragione oggettiva" giustificante - nel rispetto dei principi comunitari ed ove rispondenti ad una reale necessità — una differenza nel trattamento delle due categorie professionali.
11.- Venendo poi alle conclusioni della Corte costituzionale, quest’ultima con la sentenza n. 267 del 9 dicembre 2020 ha dichiarato l'illegittimità costituzionale – con riferimento all’art. 3 della Costituzione - dell'art. 18, comma l, del decreto-legge 25 marzo 1997, n. 67 (Disposizioni urgenti per favorire l'occupazione), convertito, con modificazioni, nella legge 23 maggio 1997, n. 135, nella parte in cui non prevede che il Ministero della Giustizia rimborsi le spese di patrocinio legale al giudice di pace nei giudizi di responsabilità civile, penale e amministrativa, promossi per fatti di servizio e conclusisi con un provvedimento di esclusione della responsabilità.
Le questioni di costituzionalità erano state sollevate dal Tar del Lazio in un giudizio relativo alle spese di difesa sostenute, in un procedimento penale, da un giudice di pace imputato di corruzione in atti giudiziari, procedimento conclusosi con la sua assoluzione.
La Corte costituzionale ha chiarito che la norma sottoposta al sindacato di costituzionalità, nel prevedere il rimborso delle spese di difesa sostenute nei giudizi promossi per fatti inerenti alla propria funzione e conclusisi con accertamento negativo di responsabilità, individua i beneficiari del rimborso solo nei "dipendenti di amministrazioni statali" e le "amministrazioni di appartenenza" quali obbligate, con impossibilità, quindi, di estendere per via interpretativa il diritto al rimborso a soggetti che operano nell'interesse dell'amministrazione ma al di fuori di un rapporto di impiego. Proprio in quell’occasione, la Corte Costituzionale ha ribadito che: “La differente modalità di nomina, radicata nella previsione dell'art. 106, secondo comma, Cost., il carattere non esclusivo dell'attività giurisdizionale svolta e il livello di complessità degli affari trattati rendono conto dell'eterogeneità dello status del giudice di pace, dando fondamento alla qualifica 'onoraria' del suo rapporto di servizio, affermata dal legislatore fin dall'istituzione della figura e ribadita in occasione della riforma del 2017”.
Ciò nonostante, il Giudice delle leggi, attesa l'identità della "funzione del giudicare", e la sua primaria importanza nel quadro costituzionale, ha reputato "irragionevole" che il rimborso delle spese di patrocinio sia riconosciuto dalla legge al solo giudice "togato" e non anche al giudice di pace, laddove per entrambi ricorre la medesima esigenza di garantire un'attività serena e imparziale, non condizionata dai rischi economici connessi ad eventuali e pur infondate azioni di responsabilità.
Resta fermo, in ogni caso, il principio che l'insorgenza del diritto al rimborso richiede sempre — anche per il giudice di pace — gli estremi oggettivi indicati dall'art. 18, comma 1, del D.L. n. 67 del 1997, e quindi, per giurisprudenza costante, l'esistenza di un nesso causale e non meramente occasionale tra la funzione esercitata e il fatto contestato (ex multis, Corte di cassazione, sez.  lav. sentenza 8 novembre 2018, n. 28597; Cons. Stato, sez. IV, 28 settembre 2020, n. 5655).
La Corte costituzionale ha dunque confermato l'eterogeneità e la non assimilabilità delle due figure.
12.- Quanto alla disparità di trattamento che creerebbe la previsione dell'art. 29, comma 2, d.lgs. 116/2017 rispetto alla precedente disciplina della cessazione delle funzioni di giudice di pace (75 anni in luogo dei 68 previsti dalla nuova disposizione), va considerato che la previgente disposizione e quella attuale assumono pari grado in questa materia, con applicazione del principio secondo cui lex posterior derogat legi priori. 
Inoltre, la legge delega n. 57 del 2016 ha previsto un regime transitorio per i magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo delegato ovvero dell'ultimo dei decreti attuativi, attenendosi peraltro alla previsione generale secondo cui, in ogni caso, l'incarico di magistrato onorario deve cessare al raggiungimento del sessantottesimo anno di età.
Deve peraltro sottolinearsi che, ai magistrati onorari in servizio all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 116/2017 è assicurato un trattamento di maggior favore rispetto a quelli di nuova assunzione, posto che la durata dell'incarico, per questi ultimi, soggiace a limiti massimi temporali che, rispondendo alla finalità già individuate di netta caratterizzazione della temporaneità dell'incarico, non possono superare comunque gli otto anni complessivi.
Né si pone alcun problema di violazione del principio di pari trattamento rispetto all’età massima di servizio prevista per i magistrati professionali, rientrando nella discrezionalità del legislatore individuare parametri relativi alla permanenza massima in tali tipi di incarico onorario i quali rispondono anche a politiche di ricambio generazionale legittimamente perseguibili dal legislatore.
13.- Deve a questo punto verificarsi la disciplina sopravvenuta – rinvenientesi nell’invocato art. 1, commi 629 e seguenti, della L. n. 234/2021 e gli effetti che questa riversa sulla posizione della ricorrente.
Si rammenta che il menzionato art. 1, comma 629, nel modificare l’art. 29, comma 1, del d. lgs. 116/2017 dispone che: “I magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto possono essere confermati a domanda sino al compimento del settantesimo anno di età”.
Il comma 2 del novellato art. 29 detta la disciplina per i magistrati onorari che non accedono
alla conferma, mentre il comma 3 ed il 4 regolano la procedura della suddetta conferma, attribuendo al Consiglio Superiore della Magistratura il compito di indire tre procedure concorsuali, con cadenza annuale, ciascuna relativa ad una delle tre fasce di anzianità previste (oltre 16 anni di servizio; da 12 a 16 anni; meno di 12 anni) e di organizzare la procedura valutativa e l’espletamento del colloquio da parte degli aspiranti.
Occorre tuttavia considerare che l’operatività della novella legislativa in questione è inevitabilmente legata alla data di entra in vigore dell’art. 1, comma 629, della L. 234/2021, fissata al 1° gennaio 2022.
Ne consegue che l’ambito di applicazione soggettivo del modificato art. 29 non coinvolge la ricorrente la quale è cessata definitivamente dal servizio alla data del 6 luglio 2021, come precisato nell’impugnata nota ministeriale che, per le argomentazioni sopra esposte, resiste alle dedotte censure.
Non è infatti ipotizzabile la possibilità di accedere alla conferma dell’incarico onorario fino al compimento del settantesimo anno d’età da parte dei magistrati onorari il cui rapporto di servizio si sia già esaurito prima dell’entrata in vigore della novella legislativa.
14.- Per i motivi sopra esposti, il ricorso va respinto.
La parziale novità delle questioni, legate anche ad una normativa sopravvenuta in corso di causa, nonché la natura della materia controversa, inducono il Collegio a compensare integralmente le spese tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati:


Vincenzo Salamone,	Presidente
Gianmario Palliggiano,	Consigliere, Estensore
Maurizio Santise,	Consigliere

Vincenzo Salamone,	Presidente
Gianmario Palliggiano,	Consigliere, Estensore
Maurizio Santise,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
(1) Magistrati – Magistrati onorari – Sistema di reclutamento – Art. 106 Cost. – Teoria dei contro-limiti.
      La Magistratura c.d. togata e quella onoraria si distinguono, più che per la diversità delle funzioni svolte, per il diverso sistema di reclutamento, con una serie di conseguenze relative alle differenze tra i relativi rapporti che trova fondamento nell’art. 106 Cost., norma che introduce un parametro costituzionale in relazione all’esercizio di una funzione che rappresenta uno dei tre momenti in cui si sostanzia il potere dell’ordinamento democratico e che, in quanto tale, funge da contro-limite a norme convenzionali internazionali o sovranazionali.
 
(2) Magistrati – Magistrati onorari – Legge 234/2021 - Efficacia nel tempo
 
L’art. 1, comma 629, della legge n. 234/2021, nello stabilire che “I magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto possono essere confermati a domanda sino al compimento del settantesimo anno di età”, rende non ipotizzabile la possibilità di accedere alla conferma dell’incarico onorario fino al compimento del settantesimo anno d’età da parte dei magistrati onorari, il cui rapporto di servizio si sia già esaurito prima dell’entrata in vigore della novella legislativa.

(3) Magistrati – Magistrati onorari – Domanda di accertamento del rapporto d’impiego. Giurisdizione amministrativa
 
Rientra nella giurisdizione amministrativa, in considerazione della permanenza della giurisdizione esclusiva con riferimento ai rapporti di lavoro dei magistrati togati, la controversia avente ad oggetto la domanda di un vice procuratore onorario, volta ad ottenere l'accertamento di un rapporto di impiego di fatto con il Ministero della Giustizia, per lo svolgimento delle stesse funzioni giurisdizionali espletate dai Magistrati togati e per l'inserimento nell'organizzazione di un ufficio di Procura.

(4) Magistrati – Magistrati onorari – Giudizi – Competenza funzionale Tar Lazio – Art. 135, comma 1, lett. a) c.p.a. – Norma eccezionale – Divieto di applicazione analogia
 
L’art. 135 co. 1 lett. a) c.p.a., nell’attribuire la competenza funzionale al Tar Lazio, sede di Roma, a conoscere “le controversie relative ai provvedimenti riguardanti i magistrati ordinari adottati ai sensi dell’art. 17, primo comma della legge 24 marzo 1958, n. 195”, introduce una norma di carattere speciale, derogatoria di quella generale, in quanto tale insuscettibile di applicazione, oltre la fattispecie normativa espressamente richiamata.

(1,2,3,4) Il Tar Napoli ha rigettato il ricorso di un vice procuratore onorario avverso una nota con la quale il Ministero della Giustizia aveva comunicato la cessazione automatica dall’incarico di magistrato onorario, una volta raggiunto il sessantottesimo anno di età. Il ricorrente aveva avanzato anche azione di accertamento dello status di dipendente equiparabile, anche sotto il profilo previdenziale, a magistrato professionale, sino al raggiungimento dei settantacinque anni.
Quanto alla competenza territoriale, l’organo adito ha rilevato che la norma di cui all’art. 135, comma 1, lett. a) c.p.a., è derogatoria del sistema di riparto generale della competenza, sicché non può applicarsi analogicamente all’infuori dei casi espressamente indicati dal legislatore (arg. ex art. 14 disp. prel. c.c.).  In particolare, la norma attribuisce alla competenza funzionale del Tar Lazio (sede di Roma) le (sole) “controversie relative ai provvedimenti riguardanti i magistrati ordinari adottati ai sensi dell’art. 17 co. 1, legge 24 marzo 1958 n. 195”. La citata legge attiene specificamente al funzionamento del CSM ed ai provvedimenti adottati, appunto dal Consiglio Superiore, nei confronti di magistrati.
Il Tar ha nel merito escluso la fondatezza delle doglianze, non senza prima confermare la legittimità (sul piano euro-unitario e costituzionale) della disciplina applicabile ratione temporis atque materiae (D.lgs. 116/2017). 
E’ stato evidenziato che l’art. 106 Cost. traccia uno dei principali discrimen tra la magistratura professionale (o di carriera) e quella onoraria, consistente nell’accesso, per la prima, a tempo indeterminato, alla professione tramite concorso pubblico. Sicché le differenze di trattamento si giustificano col rispetto dell’esercizio di una discrezionalità legislativa ragionevole.
Inoltre, la normativa comunitaria richiamata dalla ricorrente (in specie, le direttive 1999/70/CE e 1997/81/CE) non può trovare applicazione nel caso controverso, riguardando non i funzionari onorari ma i lavoratori subordinati, e quindi due situazioni ben distinte e non omologabili sul piano disciplinare.
In ultimo, il Tar ha rilevato che la sopravvenuta disposizione (richiamata dal ricorrente) di cui all’art. 1, comma 629 ss., legge 2021 n. 234 – a mente della quale “I magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto possono essere confermati a domanda sino al compimento del settantesimo anno di età” – è norma che non trova applicazione nei confronti di coloro che siano già cessati, alla data di entrata in vigore della legge cit., dalla carica di VPO (la legge non dispone che per l’avvenire, essa non ha effetto retroattivo – arg. ex 11 disp. prel. c.c.). Non è infatti ipotizzabile la possibilità di accedere alla conferma dell’incarico onorario fino al compimento del settantesimo anno d’età da parte di coloro il cui rapporto di servizio si sia già esaurito prima dell’entrata in vigore della novella legislativa.