Esclusione dalla gara per precedente risoluzione contrattuale quale grave illecito professionale

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 06498/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01425/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il  Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1425 del 2020, proposto da Ilario Ormezzano Sai S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Franco Enoch, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Trenitalia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Caccioppoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Venezia 11; 

nei confronti
Torsi Macchine di Torsi Vittorio non costituito in giudizio; 

per l'annullamento:
della Delibera n. 3 del 9.01.2020, con la quale la Responsabile della Struttura Acquisti Regionale di Trenitalia S.p.A. ha escluso la Società ricorrente dalla gara a procedura aperta per “la fornitura di prodotti chimici e affini per la Divisione Passeggeri Regionale di Trenitalia” - CIG 8058064CC3 - in quanto ritenuta “priva dei requisiti di affidabilità professionale richiesti”, comunicata con nota del 9.01.2020, anch’essa in quanto occorra impugnata, e di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi compresi in particolare:
- il non conosciuto “verbale del Soggetto Unico di gara del 06/12/2019”, citato nelle premesse dell’impugnata Delibera n. 3/2020, laddove e limitatamente alla parte in cui nello stesso sia già prevista l’esclusione dalla gara della ricorrente;
- la Delibera n. 5 del 10.01.2020 con la quale il Responsabile Acquisti di Trenitalia ha deliberato l’aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta alla controinteressata, comunicata con nota del 10.01.2020, anch’essa in quanto occorra impugnata:
nonché per la dichiarazione ex artt. 121 ss. c.p.a. di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato;
 e per il conseguente accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e l’affidamento dell’appalto, mediante risarcimento del danno in forma specifica ovvero, in subordine, per il risarcimento del danno subito per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'Udienza del giorno 20 maggio 2020 il Consigliere Alfonso Graziano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente società  Ilario Ormezzano SAI premette di operare da oltre cento anni nel mercato della distribuzione chimica e di aver sempre mantenuto costanti ed alti standard di sicurezza, qualità e rispetto dell’ambiente grazie alle partnership ed alle successive incorporazioni di altre società specializzate nel settore della distribuzione chimica quali, per cui è in grado di trattare una amplissima gamma di prodotti di alta qualità nel settore chimico, farmaceutico, alimentare, tessile, meccanico e cosmetico (cfr. doc. 3 produz. ricorr.). Assume che nell’ambito della propria attività di fornitura di prodotti chimici ha tra i propri clienti, da numerosi anni, anche Amministrazioni e Società Pubbliche, dimostrando sempre correttezza, professionalità, affidabilità anche relativamente a forniture “delicate”, destinate al Ministero della Difesa e l’Aeronautica Militare, ovvero - per quanto qui più rileva – ad Aziende qualificate di trasporto pubblico tra le quali sin dal 2017 l’odierna resistente Trenitalia.
Allega dunque che partecipava alla gara per cui è causa, indetta da Trenitalia S.p.A. Divisione Passeggeri Regionale - n. GPA22045 CIG 8058064CC3 (di seguito, Trenitalia) - per la fornitura di prodotti chimici e affini per vari impianti della predetta Divisione, con un importo a base d’asta di € 220.000,00 (cfr. doc. 4 e 5 produz. ricorrente) presentando in via elettronica in data 18.11.2019 la propria offerta di fornitura per un importo complessivo di € 178.200,00 (cfr. doc. 6, produz. ricorr.).
Senonché, con nota del 9.01.2020 (doc. 1 produz. ricorr., corrispondente alla delibera n. 3 del 9.1.2010 recente l’impugnata esclusione: Doc. 4 produzione Trenitalia del 26.2.2020) Trenitalia comunicava che, pur risultando quella della società ricorrente la migliore offerta, con Delibera n. 3 del 9.01.2020 essa era stata esclusa dalla gara in quanto ritenuta “priva dei requisiti di affidabilità professionale richiesti”, in ragione di precedente risoluzione del 17.07.2019 adottata da Trenitalia stessa, del contratto d’appalto n. 2200001418 del 14.03.2019 (doc.7 produz. ricorr.), per la fornitura - per un importo di (soli) € 57.240,00 - di liquido anticongelante, considerato da Trenitalia non conforme alle specifiche tecniche richieste.
Per tale circostanza - valutata come incidente sul “necessario rapporto fiduciario tra Committente e Appaltatore” – la resistente riteneva venuta meno l’affidabilità professionale della deducente nonostante le precedenti regolari forniture e gli ulteriori rapporti contrattali ancora in corso anche nell’anno 2019 ed a tutt’oggi  (doc. 25-28, produz. ricorr.) con Trenitalia, che ne disponeva quindi l’esclusione dalla gara con l’impugnata delibera n. 3 del 9.1.2020, pur risultando l’offerta della ricorrente “l’Offerta migliore formulata dall’Impresa Ilario Ormezzano SAI s.r.l.”, come espressamente si dà atto nelle premesse della Delibera n. 5 del 10.01.2020, parimenti impugnata, con la quale quindi la gara veniva aggiudicata alla controinteressata (Doc. 2 produz ricorr.) ditta individuale per l’importo di € 209.440,00.
1.1. Con il ricorso in trattazione la ricorrente impugna dunque la delibera di esclusione n. 3 del 9.1.2020 e quella appena citata (n. 5/2020) di aggiudicazione alla controinteressata, il non conosciuto verbale del Soggetto unico di gara del 6.12.2019, domandando la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, nonché l’aggiudicazione e l’affidamento dell’appalto sub specie di risarcimento in forma specifica.
1.2. Alla Camera di consiglio del 26.2.2020 la Sezione con Ordinanza cautelare n. 1280/2020 fissava l’odierna udienza di trattazione del merito.
1.2.1. La ricorrente depositava memoria il 3.5.2020 e replica l’8.5.2020. 
Anche la resistente depositava memoria il 3.5.2020 e replica il 7.5.2020.
1.2.2. Non si costituiva la ditta individuale aggiudicataria, evocata in giudizio quale controinteressata.
1.3. All’Udienza del 20 maggio 2020 tenutasi in videoconferenza con modalità da remoto ex art. 84, co. 6, d.l. n. 18/2020 la causa veniva trattenuta a sentenza.
2. Con un unico motivo di ricorso la ricorrente, rubricando violazione ed erronea applicazione degli artt. 68 e 80 del d.lgs. n. 50/2016 nonché dell’art. 5.1. sub 6 dell’Avviso di gara, violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990 per carenza di motivazione, eccesso di potere per carenza di presupposti e di istruttoria, lamenta che, come evidenziato in fatto, la sua esclusione dalla gara d’appalto in controversia e nella quale era espressamente risultata migliore offerente (doc. 2 ricorr., impugnata delibera di aggiudicazione n. 5 del 10.1.2020 nelle premesse), è stata motivata da Trenitalia in esclusiva ragione della precedente risoluzione di contratto d’appalto, disposta qualche mese prima dalla stessa Trenitalia nei suoi confronti. Trattasi della risoluzione del 17.7.2019 del contratto del del 14.3.2019 affidato alla ricorrente a seguito di gara per la fornitura di “liquido anticongelante e anticorrosivo omologato secondo specifica MAN 324 TYF per motore treno ATR 220 SWING” per vari rotabili della DPR di Trenitalia (vicenda che infra sarà oggetto di succinto accertamento incidentale – richiesto anche dalla ricorrente - da parte del Collegio ex art. 8, co. 1, c.p.a. per quanto di necessità ai fini della presente decisione).
Deduce la ricorrente che siffatta circostanza è stata ritenuta da Trenitalia integrante la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del D.Lgs. n. 50/2016, richiamata anche all’art. 5.1. sub 6 dell’Avviso di gara (doc. 2 produz. Trenitalia del 26.2.2020), così affermando, come si legge nell’impugnato provvedimento di esclusione (doc. 4, pag. 2, produz. Trenitalia del 26.2.2020 ) che la ricorrente si fosse resa “colpevole - secondo motivata valutazione della Stazione Appaltante in ordine alla permanenza, o meno, del necessario rapporto fiduciario tra Committente e Appaltatore - di gravi illeciti professionali tali da renderne dubbia l’integrità o l’affidabilità’”.

Sostiene la ricorrente che, invece, alla luce della ricostruzione svolta in fatto e della documentazione prodotta in atti, emerge l’illegittimità e l’ingiustizia di tale valutazione da parte di Trenitalia e della conseguente contestata esclusione, poiché la Società Ilario Ormezzano SAI ha dimostrato piena integrità e pronta affidabilità nell’adempiere e nel proseguire in tutte le forniture in favore di Trenitalia anche successivamente alla disposta risoluzione (cfr. doc. 25-28 produz. ricorr.). Forniture che, se la ricorrente fosse effettivamente divenuta inaffidabile, non si comprende come avrebbero potuto proseguire ed essere accettate da Trenitalia; la quale, in sintesi, come ulteriormente argomentato nella memoria difensiva del 3.5.2020 e nella replica dell’8.5.2020, non ha realmente motivato la gravità del precedente episodio risolutivo e la sua incidenza sull’affidabilità della ricorrente e sul permanere del necessario rapporto fiduciario.
2.1. Avverso la risoluzione del 17.7.2019, addotta a causa della gravata esclusione, la ricorrente deduce: 
- che sono palesi l’illogicità, la contraddittorietà, lo sviamento e la carenza di istruttoria e di motivazione nel valutare come grave inadempimento da parte della Società Ilario Ormezzano SAI la mancata accettazione da parte di Trenitalia di un prodotto equivalente, solo perché non inserito in un elenco di prodotti e produttori non certificati da un Ente pubblico o sovranazionale terzo, bensì redatto da un costruttore privato di motori (la tedesca Società MAN del gruppo Volkswagen);
- che è noto che in caso di elencazione di marchi e produttori è sempre ammessa la presentazione di prodotti “equivalenti”, come previsto dall’art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016. Di modo che la valutazione di escludere una fornitura di prodotto non compreso nella lista/elenco di prodotti e produttori MAN violerebbe tale disposto;
- che a fronte delle attestazioni, certificazioni e dimostrazioni di corrispondenza ed equivalenza tra i liquidi antigelo/anticorrosivi di altri produttori inseriti in tale lista ed il liquido antigelo/anticorrosivo “Antiice Blu Ph” da essa fornito, Trenitalia si è limitata assertivamente a rifiutarlo sol perché non inserito nell’elenco da quest’ultima predisposto, rifiutando altresì di considerare ogni equivalenza di prodotto;
- che la corrispondenza, validità e piena equivalenza del prodotto di cui si tratta con quegli altri inseriti nella scheda prodotti/produttori di MAN sarebbe peraltro comprovata da tutte le attestazioni/certificazioni rese a Trenitalia nell’ambito dei primi confronti in proposito (doc. 12 e 13 produz. ricorr.).
3. Venendo subito in medias res, avverte il Collegio che dalla disamina dell’impugnata delibera n. 3 del 9.1.2020 (doc. 4 produz. Trenitalia del 26.2.2020) recante l’esclusione della ricorrente dalla gara per cui è causa, affiorano la violazione ed erronea applicazione dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, del par. 5.1. punto 6 dell’Avviso di gara nonché i dedotti profili dell’eccesso di  potere per carenza di presupposti e di istruttoria, carenza di motivazione e che – conviene anticipare - anche il richiamo alla precedente risoluzione contrattuale del 17.7.2019 pronunciata ai danni della ricorrente, è puramente ricognitivo, risolvendosi in un mero riepilogo dei fatti e delle note intercorse tra le parti (e dei rispettivi contenuti).
E’ opportuno in proposito riprodurre la motivazione della delibera 9.1.2020 n. 3 all’esame: “CONSIDERATO CHE: ·con contratto n. 2200001418 de114.3.2019 rubrica n. 01394/2019 Trenitalia affidava a seguito di Gara Aperta n. CIG 7715235D52 alla Ilario Ormezzano SAI s.r.l. (Codice Fiscale:00160610028) l'approvvigionamento con la formula del Contratto Aperto di LIQUIDO ANTICONGELANTE E ANTICORROSIVO OMOLOGATO SECONDO SPECIFICA MAN 324 TYF PER MOTORE TRENO A IR.220 SWING Cat. FS 002278, per vari rotabili della DPR di Trenitalia;


·in data 16.05.2019 con EM n. 6000607496 (impianto 3815 IMC Pisa) Codesta Impresa consegnava complessivi Lt. 2.000 del Cat. FS 002278 Liquido Anticongelante ordinato con SdO 1400048456;


·il materiale consegnato risultava non conforme alle specifiche tecniche prescritte per il prodotto in questione;


·a seguito di richiesta di chiarimenti, l'Impresa ribadiva che il prodotto proposto era conforme alle specifiche tecniche richieste pur non risultando nell'elenco della specifica MAN324type NF e dichiarava che, in caso di annullamento dell'ordine, avrebbe provveduto al ritiro del materiale già consegnato ma non alla sostituzione dello stesso con materiale conforme alle specifiche tecniche richieste da Trenitalia;


·in data 18.6.2019 veniva inviata dal Responsabile di contratto di Trenitalia una diffida all'Impresa a provvedere al ritiro del materiale non conforme e alla sua sostituzione con prodotto omologato secondo le specifiche tecniche richiesta da Trenitalia, assegnando il termine del 30.6.2019 per adempiere, pena la risoluzione contrattuale;


·in data 30.06.2019 scaduto il termine ultimo concesso nella diffida, Codesta Impresa non ha provveduto al ritiro ed alla sostituzione del materiale; tale materiale non conforme risultava in data 17.07.2019 ancora giacente presso 1' IMC Pisa (impianto 3815 IMC Pisa);


· decorso inutilmente tale termine, con nota prot. TRNIT-DPR.ACQR/P/2019/0037540 del 17.7.2019 "Trenitalia S.p.A." ha disposto la risoluzione del contratto 2200001418 del 14.3.2019 rubrica n. 01394/2019 nei confronti della ditta Ilario Ormezzano SAI s.r.l. (Codice Fiscale: 00160610028), per fatto e colpa dell'Appaltatore ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dall'art. 9 e dall'Art. 18 del Contratto 2200001418 del 14.3.2019 e dall'art. 61 delle C G.C..” (delibera n. 3 del 9.1.2020,doc. 4 produz. Trenitalia del 26.2.2020, pag. 1).
Come può agevolmente notarsi, non risulta essere stata minimamente valutata la gravità dell’episodio risolutivo del 17.7.2020, del quale, come poc’anzi anticipato, viene soltanto compiuto un mero riepilogo fattuale con richiamo alla corrispondenza intercorsa tra le parti e ai rispettivi contenuti.
3.1. Sottolinea il Collegio che ha fatto difetto anche la indefettibile motivazione della correlativa incisione della predetta risoluzione contrattuale, della quale pure non è stata valutata la gravità, sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante, del quale vien solo apoditticamente asserita l’elisione di seguito alla narrazione dell’episodio risolutivo: “ATTESO il venir meno del vincolo fiduciario dei confronti dell'Operatore economico Ilario Ormezzano SAI s.r.l.”. 

All’evidenza, tale assunto si risolve in un immotivato ipse dixit proprio a fronte della stessa norma di lex specialis di cui al Paragrafo 5.1, punto 6) dell’avviso di gara (Doc. 2 produz. Trenitalia del 26.2.2020) che imponeva al riguardo la “motivata valutazione della Stazione Appaltante in ordine alla permanenza, o meno, del necessario rapporto fiduciario tra Committente e Appaltatore”, disposizione che viene oltretutto richiamata e riportata nel passo successivo della delibera in analisi: “VISTO il paragrafo 5.1, punto dell'Avviso di gara che consente alla Stazione Appaltante di escludere dalla partecipazione alla procedura di un operatore economico che si è reso "colpevole  — secondo motivata valutazione della Stazione Appaltante in ordine alla permanenza, o meno, del necessario rapporto fiduciario tra Committente e Appaltatore — di gravi illeciti professionali tali da renderne dubbia l'integrità o l'affidabilità" (delibera n. 3 del 9.1.2020, pag. 2).
Al riguardo la ricorrente lamenta: “E così valutando, come si legge nell’impugnato provvedimento di esclusione (doc. 1, pag. 2) che la ricorrente si fosse resa “colpevole - secondo motivata valutazione della Stazione Appaltante in ordine alla permanenza, o meno, del necessario rapporto fiduciario tra Committente e Appaltatore - di gravi illeciti professionali tali da renderne dubbia l’integrità o l’affidabilità”  e di “ingiustizia di siffatta valutazione “(ricorso, pagg. 10 e 11).
In realtà, a ben vedere, come si è testé rilevato, nessuna valutazione è stata compiuta sul punto nel provvedimento all’esame del Collegio. 
3.1.1. E’ stata, infatti, insanabilmente omessa la motivata valutazione della stazione appaltante oltre che in ordine alla gravità della precedente risoluzione contrattuale, anche e soprattutto in ordine alla meramente asserita elisione del rapporto fiduciario tra committente e appaltatore richiesta dallo stesso Par. 5.1. p.6 dell’Avviso di gara, richiamato e riportato, come si è visto, nella gravata delibera n. 3 del 9.1.2020, pag. 2 e invocato e riportato anche dalla resistente in memoria.
Norma che, invece, impone al riguardo la ridetta motivata valutazione, come dispone l’inciso appresso testualmente riprodotto, “secondo motivata valutazione” posto tra due trattini, nel prevedere appunto l’esclusione di chi si sia “reso colpevole - secondo motivata valutazione della Stazione Appaltante in ordine alla permanenza, o meno, del necessario rapporto fiduciario tra Committente e Appaltatore - di gravi illeciti professionali tali da renderne dubbia l’integrità o l’affidabilità’ (Avviso di gara GPA 22045, par. 5.1. Requisiti di ordine generale, punto 6, Doc. 2, produz. Trenitalia del 26.2.2020, pag. 5)
3.2. Del pari, la medesima “motivata valutazione” è parallelamente richiesta anche dal correlativo disposto, consonante con l’esaminato par. 5.1. punto 6,  di cui al paragrafo 8. Altre Informazioni, punto 30 dell’Avviso di gara (parimenti invocato dalla stessa difesa della resistente nella memoria prodotta anche formato cartaceo il 26.2.2020). 
Ebbene, tale ultima norma di lex specialis, che fa da pendant alla prima nel disciplinare, più in particolare, e con maggiore pertinenza al caso di specie, l’esclusione dovuta a precedente risoluzione contrattuale, stabilisce, infatti, che “Ai sensi del precedente punto 5.1, punto 6 Trenitalia si riserva la facoltà di escludere i concorrenti per i quali – secondo propria motivata valutazione – non sussista adeguata affidabilità professionale in quanto risultino essere incorsi nell’ultimo triennio: - nella risoluzione per inadempimento di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture affidati da stazioni appaltanti di Trenitalia medesima nonché di altre Società del Gruppo FSI;” (Avviso di gara Avviso di gara GPA22045, paragrafo 8.Altre Informazioni, punto 30: doc. 2,pag. 11, produzione Trenitalia del 26.2.2020).
Questa specifica disposizione ribadisce, dunque, la prescrizione di cui al paragrafo 5.1., punto 6 dello stesso Avviso di gara, scolpendo come onere basilare legittimante l’ esclusione dei concorrenti per i quali non sussista adeguata affidabilità professionale, la “propria motivata valutazione”, specificamente menzionando alla prima ipotesi, proprio il caso di precedente risoluzione per inadempimento  di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture affidati da stazioni appaltanti di Trenitalia medesima nonché di altre Società del Gruppo FSI.
3.3. Risulta pertanto contraddetto ex actis dalla svolta disamina del provvedimento di esclusione impugnato, l’assunto difensivo di Trenitalia secondo cui “il provvedimento di esclusione in questa sede impugnato sia ampiamente e adeguatamente motivato contenendo una valutazione autonoma della gravità dell’illecito professionale commesso dalla ricorrente” (memoria del 7 maggio 2020, pagg. 8-9); né, come dianzi avvertito, con riferimento alla  pregressa risoluzione del 17.7.2019 constano, contrariamente a quanto afferma la difesa della resistente, “le motivazioni poste a fondamento della decisione di non accettare il prodotto che la ricorrente pretendeva di offrire” (memoria cit. pag. 9).
4. Evidenzia in argomento il Collegio che al livello della disciplina generale l’art. 80, co. 5, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, stabilisce che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. 

La lettera c) dell’art. 8, co. 5, del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 è stata invero così sostituita dall'articolo 5, comma 1, del D.L. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito con modificazioni, dalla Legge 11 febbraio 2019, n. 12. 
Il precedente testo della lettera c) conteneva - peraltro senza carattere tassativo (cfr. già. Consiglio di Stato, Sez. III, 11/06/2019, n. 3908 -  la specificazione dei “gravi illeciti professionali” idonei a rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente, precisando  che “Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata (…) ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, ulteriormente dettagliando la rilevanza di una pregressa risoluzione contrattuali anticipata, circoscrivendola cioè all’ipotesi in cui tale pregressa risoluzione fosse stata “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”.

E sul punto la giurisprudenza aveva ben precisato che una pregressa risoluzione contrattuale impugnata (ovviamente davanti al giudice ordinario), quindi ancora sub iudice oppure una risoluzione  non confermata all’esito di un giudizio perché annullata, non poteva costituire grave illecito professionale tale da infirmare l’integrità o l’affidabilità del concorrente. 
4.1. Ragion per cui bastava che l’amministrazione documentasse una risoluzione contrattuale adottata ai danni di un concorrente e che tale risoluzione non fosse stata giudizialmente impugnata o che, ove impugnata, “contestata”(secondo il tenore della norma), il giudice avesse respinto la domanda di annullamento, per poter senz’altro procedere all’esclusione del concorrente incorso in pregressa risoluzione contrattuale anticipata, pronunciata per significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione. In giurisprudenza si era al riguardo precisato che nella causa escludente di cui all’art. 80, co. 5, lett. c), nel testo primitivo, non rientravano le ipotesi di risoluzioni contrattuale consensuali, pronunciate per transattiva ancorché con formale provvedimento di risoluzione in danno (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. III, 31 gennaio 2017, n.1168). 
4.2. Attualmente, invece, il nuovo testo dell’art. 80, co. 5 lett. c) del codice dei contratti, nella sostituzione operata già con il decreto legge 14 dicembre 2028, n. 135  e confermata dalla legge di conversione, l. 11 febbraio 2019, n. 12, non contempla più quale specifica ipotesi di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti alle gare d’appalto di lavori, di servizi o alle gare per forniture pubbliche, quale quella in controversia, la pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto determinata da significative carenze nell’esecuzione che abbiano potuto determinare, in alternativa, anche una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni. 
4.2.1. Dalla lett. c) sono state espunte anche le altre ipotesi individuate quali gravi illeciti professionali dal primigenio testo della norma risalente al 18 aprile 2016 - data del varo del nuovo codice dei contratti pubblici in attuazione delle direttive UE nn. 23,24 e 25 del 2014 - nel “tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante” o nel tentativo “di ottenere informazioni riservata ai fini di proprio vantaggio”, come pure il fornire “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione o l’aggiudicazione” o l’omettere informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura selettiva. 
Tutte fattispecie di esclusione dalla partecipazione alla gara positivizzate dalla norma codicistica e che avevano dato luogo a un fitto contezioso e a incertezze interpretative.
4.3. Orbene, l’espunzione dal testo dall’art. 80, co. 5, lett. c) d.lgs. n. 50/2016 di pregressa risoluzione contrattuale o di condanna al risarcimento o ad altre sanzioni, determinate da “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”, contemplata dall’originaria versione del codice, fa tabula rasa di ogni questione, che è stata oggetto anche di elegante disputa tra le opposte difese, concernente la pregressa risoluzione, togliendo così rilievo alla necessità che essa, per non poter essere addotta dall’amministrazione debba essere stata impugnata dal concorrente (come esattamente afferma la ricorrente nella memoria del 3.5.2020) contrariamente a quanto sostiene invece Trenitalia già nella memoria del 26.2.2020, in quella del 3.5.2020 e nella replica del 7.5.2020 ove insiste nell’opporre anche l’omessa impugnazione, da parte da parte della ricorrente, dell’annotazione nel Casellario informatico in data 20.12.2019. della pregressa risoluzione.
4.3.1.Ebbene, rimarca il Collegio, l’impugnazione dell’annotazione nel Casellario informatico attualmente gestito dall’ANAC, in precedenza Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, non è necessaria stante, come noto, la non derivazione da essa dell’automatica esclusione -come pure si avverte nella citata annotazione -  apparendo non pertinente il richiamo di cui alla replica di Trenitalia alla Sentenza di questo T.A.R., Sez. I, 4 luglio 2019, n. 8744, siccome espressasi solo sulla necessità di adeguata motivazione delle annotazioni non direttamente previste dalla legge, in virtù dei loro effetti gravosi sull’impresa che ne è destinataria.
4.3.2. Per altro verso, rimarca il Collegio che l’inesistenza di un onere di previa impugnativa di una pregressa risoluzione contrattuale va predicata non, come per il vero riduttivamente afferma la ricorrente nella memoria del 3 maggio 2020, per via dell’eliminazione dalla lett. c) dell’art. 80, co. 5, dl.gs. n. 50/2016, dell’inciso originariamente riferito alla risoluzione “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”, bensì, in radice, per effetto della sopra illustrata espunzione dalla lettera c) in analisi di tutte le fattispecie tipizzate, peraltro con carattere, come precisato, non tassativo ( in tal senso anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 4/6/2019, n. 3755), dal legislatore del primigenio testo dell’art. 80, co. 5 lett. c) quali “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia” l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti, nella sussistenza dei quali “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore […]” (art. 80, co. 5,primo periodo).
Fattispecie la prima delle quali era rappresentata dalle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.

4.4. Nel vigore del nuovo testo della lett. c) dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è pertanto rimessa all’apprezzamento della stazione appaltante l’individuazione in concreto delle fattispecie riconducili a “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia” l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti, casi nella sussistenza dei quali  in ossequio all’art. 80, o. 5, primo periodo, “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, coma 6”. 
Soppressa quindi ogni fattispecie positivizzata di grave di grave illecito professionale atto ad insinuare il dubbio sull’affidabilità dei concorrenti, l’apprezzamento che è commesso all’amministrazione, per quanto ed anzi proprio perché discrezionale, soggiace all’onere di adeguata, ponderata e congrua motivazione.
4.4.1. Rammenta il Collegio che già nel precedente testo della lett. c) dell’art. 80 co. 5 cit., la giurisprudenza aveva affermato l’onere di congrua motivazione in ordine alla concreta individuazione di altre fattispecie di grave illecito professionale non tipizzate dalla norma, condivisibilmente precisando che “Quando la Stazione Appaltante esclude dalla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell'elenco del citato art. 80 comma 5, lett. c), la Stazione Appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all'esercizio di siffatta discrezionalità e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell'illecito professionale contestato con mezzi adeguati” (T.A.R. Lombardia – Brescia, Sez. I, 7/2/2019, n.122). 
Anche questo Tribunale si era già pronunciato nello stesso senso facendo leva sulla “stessa ratio dell'art. 80 del Codice, che impone alla stazione appaltante un particolare rigore probatorio qualora intenda escludere un concorrente in presenza di una fattispecie non ricompresa tra quelle menzionate dalla norma di legge o dalle linee guida” (T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I, 4/3/2019, n.2771, p. 10 della motivazione).
4.5. L’onere di puntuale, congrua e ponderata motivazione a parere del Collegio va oggi maggiormente predicato in considerazione dell’espunzione da parte del legislatore di cui al d.l.. n. 135/2018 dal testo dell’art. 80, co.5, lett.c), d.lgs. n. 50/2016, di ogni ipotesi positivizzata di grave illecito professionale atto a porre in dubbio l’attendibilità o l’integrità delle imprese partecipanti alle gare di appalto, con la conseguente assenza di tipizzazione delle fattispecie e la correlativa espansione della discrezionalità delle stazioni appaltanti, che richiede il contrappeso della accentuazione dell’obbligo di motivazione onde scongiurare arbìtri applicativi e dequotazione delle garanzie sottese ai principi generali del procedimento amministrativo, promananti dall’art. 97 della Costituzione, declinati all’art. 1, comma 1 della L. n. 241/1990, e specificamente enunciati in materia di affidamento dei appalti pubblici e concessioni all’art. 30, comma 1, secondo periodo del d.lgs. 18 aprile 2019, n. 50 che li individua, in aggiunta a quelli di “economicità, efficacia, tempestività e correttezza” di cui al primo periodo, altresì nei “principi di  libera concorrenza, non discriminazione trasparenza, proporzionalità.”   

Con la delibera impugnata, viceversa, la resistente ha violato le nome di lex specialis sopra illustrate, da essa stessa adottate, le quali oltretutto richiamano sul tema l’art. 80, co. 5 del codice dei contratti pubblici. 
5. Né, giova precisare, il procedimento potrà essere ripristinando emendandolo ora per allora dei riscontrati profili di eccesso di potere per carenza di presupposti e carenza di motivazione e di violazione del Par. 5.1, punto 6 dell’avviso di gara e dell’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, ostandovi i principi generali dell’attività amministrativa di economicità, efficacia e concentrazione procedimentale e di non aggravamento recati dall’art. 1, commi 1 e 2 della l. 7/8/1990, n. 241 nonché i già ricordati principi specificamente eretti a canoni (dal greco Kànon, regola) per l’affidamento e l’esecuzione di appalti e concessioni, dall’art. 30 co. 1, primo periodo del codice dei contratti pubblici, in ossequio al quale “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni (…) si svolge  nel rispetto  dei principi  di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”. Profilandosi maggiormente ostativi ad un’ipotetica riedizione del potere amministrativo nel caso di esclusione disposta successivamente alla formazione della graduatoria e della proposta di aggiudicazione, i principi di efficacia, tempestività e correttezza.
5.1. L’amministrazione ha infatti consumato il potere  di esclusione, intervenuto invero non nei prodromi della procedura concorsuale in guisa da configurare la tradizionale esclusione dalla partecipazione e dall’ulteriore corso della gara, bensì all’epilogo della procedura stessa, a valle dell’avvenuto esame della documentazione, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica (allorché nelle rispettive sedute del 3/12/2019 e 4/12/2019 erano state escluse due imprese, una in ciascuna di esse) e successivamente alla formazione della graduatoria di merito - risultante dal congiunto operare del punteggio per la componente tecnica e per quella economica dell’offerta - elaborata all’ultima seduta del 6/12/2019 dal Soggetto Unico. Il responsabile della struttura acquisti regionale di Trenitalia con l’impugnata delibera (rectius, determinazione monocratica) di esclusione del 9 gennaio 2020, ha infatti travolto l’esito della gara articolato in ben quattro sedute riservate del 29/11/2019, 3/12/2019, 4/12/2019, 6/12/2019 di cui al Verbale GPA 22045 del Soggetto Unico (Doc. 3, produz. Trenitalia del 26.2.2020).
5.2. Soggiunge inoltre ad colorandum il Collegio che l’esclusione della ricorrente si prospetta anche intempestiva e – anche ove fosse stata legittima – avrebbe dovuto essere disposta, oltre che per principio generale delle procedure ad evidenza pubblica sancito da tutta la legislazione in subiecta materia (ribadito dal d.ls. 16 aprile 2006, n. 163 nonché dal nuovo codice dei contratti pubblici di cui già alla prima versione del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50), anche al lume della stessa lex specialis, all’atto della partecipazione alla gara. 
Invero, il tal senso stabiliscono le stesse di disposizioni dell’avviso di gara più sopra esaminate e in particolare il par. 8.Altre informazioni, punto 30, secondo cui “Ai sensi del precedente punto 5.1, punto 6, Trenitalia si riserva la facoltà di escludere in concorrenti per i quali – secondo propria motivata valutazione – non sussista adeguata affidabilità professionale” perché incorsi nella risoluzione per inadempimento di precedenti contratti. Ancor più nettamente il predetto par. 5.1, punto 6 richiamato a pag. 2 dell’impugnata delibera n. 3/2020, indica nella  fase della “partecipazione alla procedura” il segmento procedimentale non oltre il quale deve avvenire l’esclusione, stabilendo, così come oltretutto riportato nell’ultimo VISTO della citata delibera, “che consente alla Stazione appaltante di escludere dalla partecipazione alla procedura di un operatore economico che si è  reso colpevole - secondo motivata valutazione della Stazione Appaltante in ordine alla permanenza, o meno, del necessario rapporto fiduciario tra Committente e Appaltatore - di gravi illeciti professionali tali da renderne dubbia l’integrità o l’affidabilità’”.
Viceversa, la ricorrente è stata esclusa, in non pertinente oltre che erronea applicazione di tale disposizione della legge di gara, non dalla “partecipazione alla procedura”, ma a procedura esaurita, alla quale, e nella appropriata fase di verifica della documentazione cui è stata dedicata la seduta del 29 novembre 2019, era stata ammessa con la significativa espressione “Doc OK” figurante nella colonna “Documentazione” della tabella a pag. 2 del Verbale delle sopra ricordate sedute riservate (Doc. 3, produz. Trenitalia del 26.2.2010). 
La stazione appaltante del resto a quella data era nella legale ed effettiva conoscenza della risoluzione contrattuale da essa stessa pronunciata a carico della ricorrente e poi addotto ma senza la prescritta ripetuta “motivata valutazione” il 9 gennaio 2020 nella gravata delibera n. 3.
6. Quanto all’accertamento incidentale della illegittimità della pregressa risoluzione contrattuale adottata da Trenitalia il 17/7/2019 relativamente al contratto di fornitura di liquido anticongelante anticorrosivo affidato alla ricorrente il 14/3/2019, deduce la ricorrente che il disciplinare di gara indicava genericamente l’oggetto della fornitura in “Liquido anticongelante anticorrosivo MAN 324TYF per motore treno ATR 220 SWING” senza altro precisare in ordine alla composizione del prodotto; al che la ricorrente chiedeva alla s.a. specificazioni su di essa ma Trenitalia allegava alla nota di riscontro una scheda recante solo la denominazione di prodotti omologati MAN 324 TYF. La ricorrente, obiettando che l’art. 68, d.lgs. n. 50/2016 consente ai concorrenti di offrire prodotti equivalenti, partecipava alla gara offrendo il liquido anticongelante e anticorrosivo “Anti Ice Blue P.H.”, aggiudicandosela e sottoscrivendo il citato contratto. Senonché Trenitalia in sede di prima tranche della fornitura ne contestava la conformità a quanto prescritto dal disciplinare, non essendo tale marchio e denominazione compresi tra i prodotti omologati dall’impresa tedesca MAN cui il disciplinare faceva riferimento. Per tale ragione Trenitalia con atto del 17/7/2019 pronunciava la risoluzione anticipata del contratto.
La ricorrente deduce in ricorso, ribadendo in memoria, che la legge di gara non conteneva alcuna scheda tecnica del prodotto bensì, solo un elenco di prodotti a marchio e dei relativi produttori (doc. 11 produz. ricorrente), valutati adeguati ai propri fini dalla predetta società tedesca, che produce automezzi pesanti, per lo più autocarri, autobus e motori diesel (quindi non materiale rotabile). Il che è in effetti confermato dalla nota di contestazione (doc. 12, produz. ricorrente) di Trenitalia del 22.3.2019 (“non mi risulta che il prodotto di vs. produzione sia omologato MAN, non  lo trovo nella product list della MAN”) a cui la ricorrente ribatteva che “il prodotto che trattiamo soddisfa le stesse specifiche dei costruttori tra cui MAN” (doc. 12, cit.). Invoca in argomento la deducente il disposto dell’art. 68, d.lgs. n. 50/2016 e la facoltà, da esso sancita, di offrire comunque un prodotto equivalente.
7. Così sintetizzata la questione oggetto del richiesto accertamento incidentale, il Collegio, nei limiti della cognizione incidentale, consentita al Giudice amministrativo dall’art. 8, co. 1, c.p.a. e stante l’opportunità della relativa decisione ai fini della diagnosi di illegittimità anche sostanziale dei provvedimenti impugnati, ritiene fondate le censure della ricorrente.
8.1. L’avere Trenitalia specificamente richiesto il liquido antigelo e anticorrosivo prodotto dalla Società MAN, confligge con la disposizione di cui all’art. 68, co. 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che con lessico puntuale e categorico fa divieto alle stazioni appaltanti di predisporre negli atti di gara delle specifiche che menzionino una fabbricazione o una provenienza determinata dei prodotti o un procedimento caratteristico degli stessi ovvero servizi, forniti da un operatore economico specifico, né – con specifica aderenza al caso all’esame - “far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica”, elementi tutti che, con espressione ancor più perentoria, “avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti”. 

Ed anche ove le specifiche tecniche particolari siano consentite (ossia “in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5”), l’art. 68 in disamina stabilisce che comunque “in tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione <<o equivalente>>”.

Recita infatti testualmente l’art. 68, co. 6, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: “Salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, ne' far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente».

8.2.  Quale clausola di salvaguardia dell’ammissibilità delle offerte e sanzionatoria dell’agere difforme delle amministrazioni appaltanti, l’art. 68, comma 7 sancisce il significativo divieto di declaratoria di inammissibilità dell’offerta se il concorrente dimostra con qualsiasi mezzo di prova l’equivalenza della soluzione proposta - nel caso di specie, del prodotto anticongelante e anticorrosivo fornito dalla ricorrente - stabilendo che “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.”

Da quanto precede consegue che la risoluzione contrattuale disposta da Trenitalia con atto del 17.7.2019 si prospetta illegittima.
9. In definitiva, sulla scorta delle considerazioni tutte fin qui svolte il ricorso si presenta fondato e va conseguentemente accolto dovendosi annullare le impugnate delibere n. 3 del 9.1.2020 di esclusione della ricorrente e la conseguente n. 5 del 10.1.2020 recante aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata.
9.1.Trenitalia ai docc. 14 e 16 della produzione del 17 aprile 2020 documenta che il 17 marzo 2020 è stato stipulato il contratto con la controinteressata. 
Con il Verbale delle sedute riservate (Doc. 3 produz. Trenitalia del 26.2.2020) e in particolare con la seduta del 6/12/2019, il Soggetto unico aveva proceduto alla definizione della “graduatoria come di seguito sintetizzato” in apposita tabella ove l’Impresa Ilario Ormezzano Sai S.r.l. ricorrente risulta al primo posto con un punteggio totale dell’offerta tecnica pari a 20, un punteggio dell’offerta economica pari a 77 punti, e un punteggio totale pari a 97 punti contro un totale di p. 85,515 assegnati alla controinteressata. 
Si conclude in detto verbale che “sulla scorta della ricognizione esposta, il SU propone al RUP competente di aggiuidcare l’appalto all’impresa Ilario Ormezzano SAI S.p.A., che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa” con un punteggio “complessivo di punti 97/100 e un prezzo complessivo, ritenuto congruo e conveniente, di euro 178.200,00”.

9.2. Da tanto discende che, non residuando margini di valutazione discrezionale, l’appalto deve essere affidato all’impresa ricorrente, già individuata come migliore offerente con la cennata proposta di aggiudicazione di cui all’esaminato verbale, ed illegittimamente esclusa dalla gara.
10. Il contratto stipulato 17 marzo 2020 con la controinteressata, va dichiarato inefficace ai sensi dell’art. 122, cod. proc. amm., considerata, ai sensi di detta norma, l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati (essedo stata invero, come precisato, la ricorrente stessa già individuata come migliore offerente e “aggiudicataria provvisoria”) con la precisazione, (arg.ex art. 121, comma 1, c.p.a.) che l’inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire, e ai sensi dell’art. 122, c.p.a. - secondo il quale il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva  stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza - decorrerà dalla data nella quale Trenitalia stipulerà, per effetto delle statuizioni che seguono (dovendo al fine celermente attivarsi) il nuovo contratto con la ricorrente e non opera retroattivamente. 
Tale decorrenza si ritiene di così fissare onde scongiurare interruzioni della fornitura oggetto di gara.
11. La domanda risarcitoria spiegata dalla ricorrente è fondata, sussistendone i presupposti prescritti ex lege aquilia de damno applicata al paradigma della responsabilità dell’amministrazione quali anzitutto l’accertata illegittimità dei provvedimenti di esclusione e di aggiudicazione definitiva impugnati e che con la presente Sentenza vendono annullati, e il nesso eziologico, in re ipsa.

10.1. Quanto alla colpa, rammenta il Collegio che tale fondamentale presupposto componente il paradigma della responsabilità dell’amministrazione da provvedimento o da comportamento illegittimi (art. 30, co. 2 e 3, c.p.a.), come noto, in materia di responsabilità da annullamento di provvedimenti di aggiudicazione di mancato affidamento di appalti pubblici e concessioni non si richiede venga acclarata, tramutandosi tale elemento, da componente soggettiva della responsabilità, come tale oggetto di necessario accertamento ancorché temperato dalle speciali regole presuntive da anni elaborate dalla giurisprudenza amministrativa in materia di responsabilità  extracontrattuale dell’Amministrazione, in elemento quasi oggettivo, rectius, irrilevante, la responsabilità, negli appalti pubblici, configurando piuttosto un modello di responsabilità di tipo oggettivo, sganciato dall'elemento soggettivo, e coerente con l'esigenza di assicurare l'effettività del rimedio risarcitorio (sul punto già questo Tribunale: T.A.R. Lazio - Roma, Sez. III, 3/7/2019, n. 8665; nonché T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I, 3/06/2019, n.7132 sulla scia della giurisprudenza della Corte di Giustizia e dell’Adunanza Plenaria: Corte di Giustizia, Sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz; in termini cfr. Cons. di Stato, Ad. Plen. n. 2 del 2017; Consiglio di Stato, Sez. V, 2 gennaio 2019, n. 14; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429).
Peraltro, nel caso di specie la responsabilità della resistente va affermata anche secondo le regole generali, non conducendo l'indagine presupposta al riconoscimento dell'errore scusabile, esemplificamente, per sussistenza di contrasti giurisprudenziali, di incertezza del quadro normativo di riferimento e/o di particolare complessità della situazione di fatto (cfr. la Sezione, T.A.R. Lazio - Roma, Sez. III, 3/12/2019, n.13835; T.A.R. Campania - Napoli, Sez. V, 1/08/2019, n. 4231).
11. La domanda di risarcimento del danno va pertanto accolta ed in forma specifica, dovendo essere conseguentemente disposta l’aggiudicazione in favore della ricorrente, la quale avrà effetto “ex nunc ed inde”, per l’avvenire, per la durata del contratto stabilita dal n. 2.6 dell’avviso di gara in 24 mesi dalla data di emissione della prima specifica d’ordine con possibilità di proroga di ulteriori 12 mesi.
11.1.Per l’effetto, Trenitalia, in esecuzione della presente Sentenza, dovrà stipulare con la massima sollecitudine un nuovo contratto con la ricorrente, alle condizioni di cui alla relativa sua offerta, giudicata la migliore con il verbale del Soggetto unico sopra riportato.
Le spese di lite debbono accedere all’ordinario canone di riparto della soccombenza e vanno poste a carico della resistente nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio  (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto: 
Annulla le delibere n. 3 del 9.1.2020 recante l’esclusione della ricorrente e la conseguente n. 5 del 10.1.2020 recante aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata.
Dichiara l’inefficacia del contratto stipulato da Trenitalia il 17 marzo 2020 con la controinteressata, nei termini e con la decorrenza di cui in motivazione, punto 10.
Accoglie la domanda della ricorrente, di risarcimento del danno in forma specifica e per l’effetto: 
Dispone l’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente nei sensi e con gli effetti di cui in motivazione, punti 11 e 11.1.
Condanna Trenitalia S.p.A. al pagamento in favore della ricorrente Ilario Ormezzano SAI S.R.L., delle spese di lite, che liquida in € 3.000,00 (tremila) oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020, tenuta in videoconferenza con modalità da remoto ex art. 84, co. 6, D.L. 17 marzo 2020, n. 18 con l'intervento dei Magistrati:


Giuseppe Daniele,	Presidente
Alfonso Graziano,	Consigliere, Estensore
Claudio Vallorani,	Primo Referendario

Giuseppe Daniele,	Presidente
Alfonso Graziano,	Consigliere, Estensore
Claudio Vallorani,	Primo Referendario



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della Pubblica amministrazione - Esclusione dalla gara - Forniture pubbliche – Pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto – Per significative carenze nell’esecuzione – Art. 80, comma 5, lett. c, d.l. n. 135 del 2018 – Non ricorre.
Contratti della Pubblica amministrazione - Esclusione dalla gara - Forniture pubbliche – Pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto – Per significative carenze nell’esecuzione – Accertamento incidentale in sede di impugnazione degli atti di gara - Possibilità.
Contratti della Pubblica amministrazione - Appalto fornitura – Equivalenze - Art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016 – Ammissibilità.
Contratti della Pubblica amministrazione - Esclusione dalla gara – Esclusione illegittima – Impugnazione – Annullamento in sede giurisdizionale – Conseguenza - Inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a..
 
          Il nuovo testo dell’art. 80, comma 5 lett. c) del codice dei contratti, nella sostituzione operata già con il d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 e confermata dalla legge di conversione 11 febbraio 2019, n. 12, non contempla più, quale specifica ipotesi di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti alle gare d’appalto di lavori, di servizi o alle gare per forniture pubbliche, la pregressa risoluzione anticipata di un precedente contratto determinata da significative carenze nell’esecuzione che abbiano potuto determinare, in alternativa, anche una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni (1).
 
         In sede di impugnazione degli atti di una gara pubblica è consentito al Giudice amministrativo procedere, ai sensi dall’art. 8, comma 1, c.p.a. ai fini della valutazione di illegittimità anche sostanziale della disposta esclusione, all’accertamento incidentale della illegittimità della pregressa risoluzione contrattuale assunta a base dell’esclusione dalla gara quale grave illecito professionale, ancorché tale risoluzione non sia stata impugnata.
 
         L’avere la stazione appaltante specificamente richiesto un prodotto (nella specie, anticongelante anticorrosivo) prodotto dalla una specifica azienda, confligge con la disposizione di cui all’art. 68, comma 6, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che con lessico puntuale e categorico fa divieto alle stazioni appaltanti di predisporre negli atti di gara delle specifiche che menzionino una fabbricazione o una provenienza determinata dei prodotti o un procedimento caratteristico degli stessi ovvero servizi, forniti da un operatore economico specifico, né – con specifica aderenza al caso all’esame - “far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica”, elementi tutti che, con espressione ancor più perentoria, “avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti” (2).
 
         A seguito di annullamento di aggiudicazione derivante da illegittima esclusione dell’impresa posizionatasi prima in graduatoria, il contratto stipulato con la controinteressata, va dichiarato inefficace ai sensi dell’art. 122 c.p.a., considerata, ai sensi di detta norma, l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati (essedo stata invero, come precisato, la ricorrente stessa già individuata come migliore offerente e “aggiudicataria provvisoria”) con la precisazione (art. 121, comma 1, c.p.a.) che l’inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire, e ai sensi dell’art. 122 c.p.a. - secondo il quale il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza.
 
 
(1) Ha chiarito il Tar che l’espunzione dal testo dall’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 di pregressa risoluzione contrattuale o di condanna al risarcimento o ad altre sanzioni, determinate da “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”, contemplata dall’originaria versione del codice, fa tabula rasa di ogni questione, concernente la pregressa risoluzione, togliendo così rilievo alla necessità che essa, per poter essere addotta dall’amministrazione non debba essere stata impugnata dal concorrente ovvero, se impugnata, debba essere stata confermata all’esito di un giudizio, come disponeva l’originario testo dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice.
Ai fini della partecipazione ad una gara, pertanto, l’impugnazione dell’annotazione nel Casellario informatico attualmente gestito dall’ANAC, in precedenza Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, non è necessaria stante, come noto, la non derivazione da essa dell’automatica esclusione.
Ha aggiunto la Sezione che nel vigore del nuovo testo della lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici è pertanto rimessa all’apprezzamento della stazione appaltante l’individuazione in concreto delle fattispecie riconducili a “gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia” l’integrità o l’affidabilità dei concorrenti, casi nella sussistenza dei quali in ossequio all’art. 80, comma 5, primo periodo, “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, coma 6”.
Soppressa quindi ogni fattispecie positivizzata di grave di grave illecito professionale atto ad insinuare il dubbio sull’affidabilità dei concorrenti, l’apprezzamento che è commesso all’amministrazione, per quanto ed anzi proprio perché discrezionale, soggiace all’onere di adeguata, ponderata e congrua motivazione, quale contrappeso della accentuazione dell’obbligo di motivazione onde scongiurare arbìtri applicativi e dequotazione delle garanzie sottese ai principi generali del procedimento amministrativo, promananti dall’art. 97 Cost., declinati all’art. 1, comma 1, l. n. 241 del 1990, e specificamente enunciati in materia di affidamento dei appalti pubblici e concessioni all’art. 30, comma 1, secondo periodo del d.lgs. 18 aprile 2019, n. 50 che li individua, in aggiunta a quelli di “economicità, efficacia, tempestività e correttezza” di cui al primo periodo, altresì nei “principi di libera concorrenza, non discriminazione trasparenza, proporzionalità.”
Né il procedimento potrà essere ripristinando emendandolo ora per allora dei riscontrati profili di eccesso di potere per carenza di presupposti e carenza di motivazione e di violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, ostandovi i principi generali dell’attività amministrativa di economicità, efficacia e concentrazione procedimentale e di non aggravamento recati dall’art. 1, commi 1 e 2, l. 7 agosto 1990, n. 241 nonché i già ricordati principi specificamente eretti a canoni (dal greco Kànon, regola) per l’affidamento e l’esecuzione di appalti e concessioni, dall’art. 30, comma 1, primo periodo del codice dei contratti pubblici, profilandosi maggiormente ostativi ad un’ipotetica riedizione del potere amministrativo nel caso di esclusione disposta successivamente alla formazione della graduatoria e della proposta di aggiudicazione, i principi di efficacia, tempestività e correttezza.
L’amministrazione ha infatti consumato il potere di esclusione, intervenuto invero non nei prodromi della procedura concorsuale in guisa da configurare la tradizionale esclusione dalla partecipazione e dall’ulteriore corso della gara, bensì all’epilogo della procedura stessa, a valle dell’avvenuto esame della documentazione, dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
 
(2) Ha aggiunto la Sezione che ove anche le specifiche tecniche particolari siano consentite (ossia “in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5”), l’art. 68 in disamina stabilisce che comunque “in tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall’espressione <<o equivalente>>”.
Quale clausola di salvaguardia dell’ammissibilità delle offerte e sanzionatoria dell’agere difforme delle amministrazioni appaltanti, l’art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce il significativo divieto di declaratoria di inammissibilità dell’offerta se il concorrente dimostra con qualsiasi mezzo di prova l’equivalenza della soluzione proposta o del prodotto o servizio da essa fornito.