Termine ad quem per l’operatore per proporre istanza accesso agli atti di gara

Materia: Accesso ai documenti

N. 00359/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00811/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la  Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 811 del 2020, proposto da Giuseppe Scaglione, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Orofino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
Centrale Unica di Committenza del Comune di Acri e Bisignano, Comune di Bisignano non costituiti in giudizio; Comune di Acri, rappresentato e difeso dall'avvocato Oreste Morcavallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cosenza, corso Luigi Fera, n. 23; 

nei confronti
Max Automazioni S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Vincenzo Gallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

per l'annullamento, previa tutela cautelare,
della determina n. 6 del 12/02/20 del Responsabile della C.U.C., contenente l'aggiudicazione definitiva, dei verbali di gara della Commissione di valutazione e, in particolare, quello del 10/02/20,ore 15:00 e quello del 10/02/20 ore 16:00, di attribuzione dei punteggi e della classifica generale, nonché di ogni atto preparatorio, presupposto, collegato, connesso e conseguenziale,ancorché non conosciuto, ivi compreso il contratto, ove nelle more stipulato, con condanna al subentro del ricorrente e/o a voler disporre una riedizione della procedura di gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acri e del Max Automazioni S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2021 la dott.ssa Francesca Goggiamani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Scaglione Giuseppe, premesso di essersi classificato secondo nella gara per l’affidamento di lavori di adeguamento sismico dell’edificio poliambulatorio con funzione di centro soccorso sanitario del Comune di Acri e di avere ottenuto i documenti di gara solo il 5.6.2020, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della Max Automazioni s.r.l. del 12.2.2020, lamentandone l’illegittimità per a) travisamento dei fatti, palese illogicità e manifesta irragionevolezza nell’esame delle offerte  e nell’attribuzione dei punteggi e b) omessa valutazione da parte della commissione delle migliorie aggiuntive offerte dalla ditta Scaglione.
La controineressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di prova di resistenza e la sua infondatezza.
Il Comune di Acri ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso e l’inammissibilità per difetto di prova di resistenza e nel merito ha sostenuto la sua infondatezza.
La Cuc ed il Comune di Bisignano, cui il ricorso è stato ritualmente notificato, non si sono costituite.
Con ordinanza n. 398/2020, non impugnata, è stata denegata la tutela cautelare.
All’udienza pubblica del 27.1.2021, trattata la controversia la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Deve il Tribunale preliminarmente occuparsi della eccezione preliminare di irricevibilità del ricorso.
Come noto, a fronte di contrasto giurisprudenziale dovuto anche alla modifica della disciplina tra primo e secondo codice dei contratti pubblici, in ordine alla decorrenza del termine di impugnazione ex art. 120 c.p.a. ha stabilito l’Adunanza Plenaria con la pronuncia n. 12/20, anche tenendo conto delle statuizioni della Corte di Giustizia sull’effettività della tutela in materia di contratti pubblici,  1) che sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati, 2) che la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la "dilazione temporale" per la proposizione del ricorso quando i motivi conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, 3) che, qualora l'Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l'accesso o impedisca con comportamenti dilatori l'immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti.
Precisa ancora il Consiglio di Stato in sede Plenaria che, pur a fronte della mancata riproposizione di un termine per esercitare il diritto di accesso nelle procedure di gara previsto nel codice del 2006 all’art. 79 comma 5 quater in 10 giorni, l’individuazione del dies a quo per l’impugnazione continua a dipendere non solo dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla 'informazione' e alla 'pubblicazione' degli atti, ma anche dalle iniziative dell'impresa che effettui l'accesso informale con una 'richiesta scritta', impresa in ciò tenuta alla regola della diligenza.
Tale onere di diligenza, si badi, per come sottolineato dalla Plenaria (v. punto 28.2), risulta anche nella giurisprudenza della Corte di Giustizia la quale ha affermato la compatibilità comunitaria di un sistema di contenzioso sui contratti pubblici in cui il termine per impugnare inizi a decorrere da quando l’impresa ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione delle disposizioni sull’evidenza pubblica (v. Corte di Giustizia, Sez. IV, 14 febbraio 2019, in C-54/18 e Sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13).
L’attenta lettura della sentenza n. 12/2020 (v. punti 19, 22 e 27) porta a comprendere che il Consiglio di Stato abbia ricavato il termine entro il quale l’impresa è tenuta proporre istanza di accesso, in quanto incidente sul termine di decadenza dell’art. 120 c.p.a., in quello di quindici giorni, analogicamente estendendo il termine previsto dall'art. 76, comma 2 nuovo c.c.p. per la p.a. per far accedere a quello ad quem per l’operatore per avanzare l’istanza di accesso per identità di ratio.
Tale limite temporale, pur a fronte dell’abrogazione dell’art. 79 co. 5 quater d.lgs. n. 163/2006, hanno osservato diverse pronunce, risulta imprescindibile per evitare che il termine di impugnazione sia rimesso alle iniziative di ostensione (consapevoli o meno) dell’operatore economico con inaccettabili conseguenze di incertezza sulla stabilità degli atti della procedura di evidenza pubblica e di conseguenza sui tempi del contratto.
Aggiunge questo che non possa, altresì, dimenticarsi il meticoloso coordinamento legislativo disciplinato (anzitutto) con la stand still (oltre che con le modalità/tempistiche delle comunicazioni imposte alla S.A., con l’abolizione nella materia dei contratti del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con la previsione della notifica del ricorso anche alla P.a. presso la sede) tra tempi del processo e tempi di conclusione del contratto, tempo finale questo il cui rigore è stato ribadito con la novella dell’art. 32 c.c.p. da parte del decreto semplificazioni (d.l. n. 76/2020).
D’altro canto, ove si negasse la sussistenza di un termine finale esigibile dall’impresa per avere completa cognizione degli atti e, dunque, una cognizione tale da renderle possibile l’impugnazione non resterebbe che adottare quella ben più rigorosa giurisprudenza che, invece, di aggiungere tale termine esigibile per avanzare l’istanza di accesso a quello di impugnazione, detrae i giorni attesi dall’impresa per l’ostensione a quello di decadenza di cui all’art. 120 c.p.a.  (v. Tar Venezia 964/2020 [successiva alla prinuncia della Plenaria]; Tar Palermo, 2404/2019 e Tar Lazio 13550/2020), interpretazione che, pur rispettosa dell’esigenza di certezza dei termini di impugnazione, il Collegio ritiene essere distonica rispetto al principio di effettività della tutela.
2. Venendo al caso di specie la ricorrente ha proposto accesso il 21.3.2020 (v. pec in doc. n. 3 fasc. ricorrente) e dunque oltre il termine di 15 giorni decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione avvenuta il 13.2.2020, termine cadente il 28.2.20 antecedente alle sospensioni processuali per il Covid (a decorrere dall’8.3.2020 ex art. 83 d.l. n. 18/2020) mentre nessuna prova vi è dell’inoltro della menzionata precedente istanza del 25.2 neppure citata nel notificato ricorso ex art. 116 c.p.a. (v. riferimento ad una solo istanza di accesso antecedente a quella del 21.3.2020 e parzialmente evasa il 21.4.2020).
2. In ragione delle ragioni della decisione e della novità delle questioni possono compensarsi le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così provvede:
1) Dichiara irricevibile il ricorso;
2) Compensa tra le parti e spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021 con l'intervento dei magistrati:


Giancarlo Pennetti,	Presidente
Francesco Tallaro,	Primo Referendario
Francesca Goggiamani,	Referendario, Estensore

Giancarlo Pennetti,	Presidente
Francesco Tallaro,	Primo Referendario
Francesca Goggiamani,	Referendario, Estensore



IL SEGRETARIO


Massima:
Accesso ai documenti - Contratti della Pubblica amministrazione - Termine – Dies a quo – Individuazione. 
 
        Il termine entro il quale l’impresa è tenuta a proporre istanza di accesso agli atti di una procedura di gara pubblica, in quanto incidente sul termine di decadenza dell’art. 120 c.p.a., è di quindici giorni decorrenti dalla comunicazione dell’aggiudicazione (1). 
 
(1) Ha ricordato il Tar che a fronte di un contrasto giurisprudenziale dovuto anche alla modifica della disciplina tra primo e secondo codice dei contratti pubblici, in ordine alla decorrenza del termine di impugnazione ex art. 120 c.p.a. ha stabilito l’Adunanza Plenaria con la pronuncia n. 12 del 2020, anche tenendo conto delle statuizioni della Corte di Giustizia sull’effettività della tutela in materia di contratti pubblici, che sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati; che la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la "dilazione temporale" per la proposizione del ricorso quando i motivi conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;  che, qualora l'Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l'accesso o impedisca con comportamenti dilatori l'immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti. 
Precisa ancora il Consiglio di Stato in sede Plenaria che, pur a fronte della mancata riproposizione di un termine per esercitare il diritto di accesso nelle procedure di gara previsto nel codice del 2006 all’art. 79, comma 5 quater, in 10 giorni, l’individuazione del dies a quo per l’impugnazione continua a dipendere non solo dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla 'informazione' e alla 'pubblicazione' degli atti, ma anche dalle iniziative dell'impresa che effettui l'accesso informale con una 'richiesta scritta', impresa in ciò tenuta alla regola della diligenza. Tale onere di diligenza, risulta anche nella giurisprudenza della Corte di Giustizia la quale ha affermato la compatibilità comunitaria di un sistema di contenzioso sui contratti pubblici in cui il termine per impugnare inizi a decorrere da quando l’impresa ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione delle disposizioni sull’evidenza pubblica (v. Corte di Giustizia, sez. IV, 14 febbraio 2019, in C54/18; sez. V, 8 maggio 2014, in C-161/13).  
Ad avviso del Tar dalla sentenza della A.P. n. 12 del 2020 si rileva che il termine entro il quale l’impresa è tenuta proporre istanza di accesso, in quanto incidente sul termine di decadenza dell’art. 120 c.p.a., in quello di quindici giorni, analogicamente estendendo il termine previsto dall'art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 per la p.a. per far accedere a quello ad quem per l’operatore per avanzare l’istanza di accesso per identità di ratio. Tale limite temporale, pur a fronte dell’abrogazione dell’art. 79, comma 5 quater, d.lgs. n. 163 del 2006, risulta imprescindibile per evitare che il termine di impugnazione sia rimesso alle iniziative di ostensione (consapevoli o meno) dell’operatore economico con inaccettabili conseguenze di incertezza sulla stabilità degli atti della procedura di evidenza pubblica e di conseguenza sui tempi del contratto.  
Aggiunge che non può dimenticarsi il meticoloso coordinamento legislativo disciplinato (anzitutto) con la stand still (oltre che con le modalità/tempistiche delle comunicazioni imposte alla S.A., con l’abolizione nella materia dei contratti del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con la previsione della notifica del ricorso anche alla P.a. presso la sede) tra tempi del processo e tempi di conclusione del contratto, tempo finale questo il cui rigore è stato ribadito con la novella dell’art. 32 c.c.p. da parte del decreto semplificazioni (d.l. n. 76 del 2020).  
D’altro canto, ove si negasse la sussistenza di un termine finale esigibile dall’impresa per avere completa cognizione degli atti e, dunque, una cognizione tale da renderle possibile l’impugnazione non resterebbe che adottare quella ben più rigorosa giurisprudenza che, invece, di aggiungere tale termine esigibile per avanzare l’istanza di accesso a quello di impugnazione, detrae i giorni attesi dall’impresa per l’ostensione a quello di decadenza di cui all’art. 120 c.p.a. (v. Tar Venezia n. 964 del 2020; Tar Palermo n. 2404 del 2019; Tar Lazio n. 13550 del 2020), interpretazione che, pur rispettosa dell’esigenza di certezza dei termini di impugnazione, il Tar ritiene essere distonica rispetto al principio di effettività della tutela. ​​​​​​​