Affidamento dei servizi di distribuzione carbolubrificanti e delle attività commerciali e ristorative nelle aree di servizio delle reti autostradali

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 00033/2022 REG.PROV.COLL.
N. 00772/2021 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la  Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 772 del 2021, proposto dalla Autogrill Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Giuliano Fonderico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; 

contro
il Consorzio per Le Autostrade Siciliane, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonino Graziano Petrella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; il Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149; 

per l’annullamento:
del bando di gara avente ad oggetto l’affidamento, in regime di subconcessione, della gestione dei Servizi OIL e Attività Collaterali Shop/C.Store/Bar sottopensilina n.6 Aree di Servizio dell’Autostrada A20 Messina – Palermo pubblicato in G.U. 5a serie speciale – contratti pubblici n.39 del 7 aprile 2021, anche nella parte in cui si richiede il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria come specificati nel disciplinare di gara ed il possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale come specificati nel disciplinare di gara;
del disciplinare di gara, del disciplinare di esercizio e del decreto dirigenziale 23 febbraio 2021 n.52 di approvazione del bando e del disciplinare di gara;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio per le Autostrade Siciliane e del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2021 il dott. Maurizio Antonio Pasquale Francola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando pubblicato in G.U. 5a serie speciale – contratti pubblici n.39 del 7 aprile 2021, il Consorzio Autostrade Siciliane ha indetto una procedura aperta per l’affidamento, in regime di subconcessione, della gestione dei servizi OIL e Attività Collaterali Shop/C.Store/Bar sottopensilina di n.6 Aree di Servizio collocate sull’Autostrada Messina – Palermo (A20). Ciascuna area di servizio costituisce un lotto (Lotto 1 Divieto Nord; Lotto 2 Divieto Sud; Lotto 3 Olivarella Sud; Lotto 4 Tindari Nord; Lotto 5 Tindari Sud; Lotto 6 Tremestieri Ovest).
L’oggetto principale dell’affidamento è costituito dalla gestione del servizio OIL, ossia la distribuzione di prodotti carbolubrificanti tradizionali (benzina, gasolio e combustibili alternativi quali GPL e metano).
Nel disciplinare di gara, però, si precisa al par. 3.1, che l’affidamento comprende anche le attività collaterali di tipo Shop/C.Store/Bar sottopensilina consistenti nella somministrazione e vendita di alimenti e bevande di cui all’art.5 co.1 lett. b) L. 287/1991 e nei servizi integrativi eventualmente offerti al fine di fornire servizi ulteriori di ristorazione ai sensi dell’art.5 co.1 lett. a) L. 287/1991.
Con ricorso notificato a mezzo P.E.C. il 7 maggio 2021 al Consorzio per le Autostrade Siciliane ed al Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità sostenibili, nonché depositato presso la segreteria del T.A.R. Sicilia, Sezione Staccata di Catania, il 13 maggio 2021, la Autogrill Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, domandava l’annullamento del bando e del disciplinare di gara per violazione e falsa applicazione dell’art.51 D.Lgs. n.50/2016 e dell’art.11 co.5 ter L. n.498/1992, violazione e falsa applicazione del decreto interministeriale 7 agosto 2015 e degli atti di indirizzo del 20 marzo 2013 e del 29 gennaio 2015, violazione e falsa applicazione degli artt.3, 41 e 97 Cost., eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria, manifesta irragionevolezza e difetto di proporzionalità – perché il Consorzio Autostrade Siciliane avrebbe dovuto indire gare separate e distinte per l’affidamento in subconcessione rispettivamente dei servizi OIL e dei servizi NON OIL, mantenendo l’attuale regime di affidamento separato dei due servizi, tanto più in ragione della loro eterogeneità e dell’obbligo per le Stazioni Appaltanti di suddividere le commesse pubbliche in lotti funzionali alla cura dei pubblici interessi perseguiti come nel caso in esame; inoltre, la scelta del Consorzio Autostrade Siciliane sarebbe illegittima tanto per difetto di istruttoria e di motivazione, quanto per irragionevolezza e non proporzionalità, poiché esclude dalla partecipazione alla gara un’intera categoria di operatori economici del mercato della ristorazione.
Si costituiva in giudizio il Consorzio Autostrade Siciliane opponendosi all’accoglimento del ricorso in quanto infondato in fatto e in diritto. Secondo la prospettazione dell’Ente aggiudicatore, infatti, l’art.11 co.5 ter L. 498/1992 sembrerebbe favorire l’affidamento congiunto dei due servizi in questione, anche in ragione di quanto precisato nei chiarimenti del 20 marzo 2013 e del 29 gennaio 2015 con riguardo ai rifornimenti fino a 3 mln di litri di erogazione annua. La regola, dunque, sarebbe l’affidamento unitario e l’eccezione l’affidamento con gare separate. Né, peraltro, potrebbe lamentarsi la violazione dell’art.51 D.Lgs. n.50/2016, poiché le commesse pubbliche da affidare sono state ripartite in 6 lotti, ciascuno coincidente con una stazione di servizio, secondo il criterio della funzionalità. Inoltre, si eccepisce la carenza di interesse della ricorrente, essendo stata Autogrill S.p.A. aggiudicataria negli ultimi anni di un appalto misto da parte delle Autostrade del Brennero. Infine, si precisa che, comunque, la partecipazione della ricorrente non sarebbe in modo alcuno preclusa, essendo espressamente prevista nel bando la possibilità tanto di raggruppamenti quanto di eventuali avvalimenti. Donde, l’impossibile qualificazione della lex specialis come atto contemplante clausole escludenti.
Analoghe difese articolava il Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità sostenibili.
Le parti depositavano delle memorie di replica.
All’udienza pubblica del 14 settembre 2021, il Collegio, su richiesta motivata di parte ricorrente, concedeva il chiesto rinvio, in ragione dell’entrata in vigore del D.L. 121/2021 e della proroga di due anni, ivi prevista dall’art.2 co.2, della durata delle concessioni in corso alla data di entrata in vigore del decreto stesso, relative ai servizi di distribuzione di carbolubrificanti e ai servizi di ristoro sulla rete autostradale.
In seguito le parti depositavano delle memorie conclusive.
All’udienza pubblica del 2 dicembre 2021, il Collegio, dopo avere udito i procuratori delle parti, tratteneva il ricorso in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene, preliminarmente, di dover esaminare l’incidenza sulla causa in esame della proroga introdotta dalla recente normativa introdotta con decreto legge.

Secondo quanto previsto dall’art.2 co.2 del Decreto Legge n.121 del 10.9.2021 (pubblicato sulla GURS del 10.9.2021 n.217), “In considerazione del calo di traffico registrato sulle autostrade italiane derivante dall'emergenza epidemiologica da COVID-19 e dalle relative misure di limitazione del contagio adottate dallo Stato e dalle regioni, al fine di contenere i conseguenti effetti economici e di salvaguardare i livelli occupazionali, è prorogata di due anni la durata delle concessioni in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto, relative ai servizi di distribuzione di carbolubrificanti e ai servizi di ristoro sulla rete autostradale. La proroga non si applica in presenza di procedure di evidenza pubblica finalizzate al nuovo affidamento delle concessioni di cui al primo periodo e già definite con l'aggiudicazione alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
Considerato che la controversia ha per oggetto l’affidamento di una concessione relativi a servizi OIL e non OIL non ancora aggiudicata, la richiamata disciplina emergenziale è applicabile al caso di specie.
Donde, la conseguente impossibilità per il C.A.S. di procedere con la gara in corso.
Sennonché, il C.A.S. ha eccepito l’inapplicabilità della disciplina contemplata dall’art.2 co.2 D.L. 121/2021 perché relativa soltanto alle “concessioni in corso” e non anche, come nel caso di specie, per le concessioni scadute, considerato, infatti, che, secondo quanto sostenuto dall’Ente resistente nella memoria del 15 novembre 2021, “le concessioni del CAS di Messina con le varie società risalgono al 1978, le stesse non prevedevano alcun tacito rinnovo e non sono state mai rilasciate nuove concessioni”.
L’Autogrill Italia S.p.A. ha contestato la decisione del C.A.S., riservandosi al riguardo ogni diritto e azione, ma non ha, del pari, smentito la circostanza che le concessioni in questione fossero “scadute ormai da decenni”.
Il Collegio osserva che la circostanza non è stata provata mediante il deposito delle concessioni scadute ma può, ugualmente, ritenersi dimostrata ai sensi dell’art.64 co.2 c.p.a., in quanto fatto non specificatamente contestato dalla ricorrente in ragione della sua scelta difensiva di limitarsi a riservare eventuali azioni nei confronti del C.A.S.
Pertanto, il ricorso deve essere esaminato nel merito.
Il Collegio osserva che l’oggetto del contendere è costituito dalla predisposizione del bando di gara in questione contraddistinto da lotti comprensivi di prestazioni tra loro differenti ed indicate con la dicitura “OIL” o “NON OIL”. Tra le seconde vi rientra, per quanto di interesse in questa sede, l’erogazione di servizi di ristorazione nei punti adibiti a stazione di sosta nel tratto autostradale oggetto di causa.
La ricorrente lamenta la violazione dell’art.51 c.c.p. nella parte in cui impone la regola della suddivisione in lotti per un valore idoneo a garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese e delle piccole e medie imprese.
Il Collegio osserva che la disciplina evocata dalla ricorrente non è direttamente applicabile, in quanto espressamente riferita, agli affidamenti dei contratti di appalto. Il codice dei contratti pubblici non prevede, però, un’analoga disposizione per gli affidamenti delle concessioni. Donde, il dubbio in ordine all’applicabilità anche alle concessioni di una regola prevista per gli appalti.
Tuttavia, il Consiglio di Stato ne ha riconosciuta la compatibilità anche con la natura concessoria dell'affidamento (cfr. in tal senso Consiglio di Stato sez. III, 22 novembre 2018, n. 6611).
Nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica, infatti, il principio della suddivisione in lotti rappresenta uno strumento posto a tutela della concorrenza mirando a favorire la massima partecipazione alle gare.
Stante la formulazione letterale del comma 1 dell'art. 51 del D.lgs. 50/2016, tale principio costituisce la regola, cui la stazione appaltante può derogare per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti, appunto, funzionale alla tutela della concorrenza (es. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2020, n. 973; 26 giugno 2017, n. 3110; Sez. III, 21 marzo 2019, n. 1857).
Donde, il paventato contrasto tra l’art.51 co.1 c.c.p. e l’art.11 co.5 ter L. 498/1992 nella parte in cui, secondo la prospettazione delle Amministrazioni resistenti, sembrerebbe imporre l’inclusione in un unico lotto dei servizi OIL e NON OIL.
La norma da ultimo richiamata è stata introdotta dall’art.2 co.85 D.L. 3 ottobre 2006 n.262 (convertito con modificazioni dall’art.1 co.939 L. 27 dicembre 2006 n.296) ed ha introdotto una disciplina derogatoria rispetto a quella prevista nel D.Lgs. n.12 aprile 2006 n.163. L’art.11 co.5 ter L. n.498/1992, infatti, espressamente prevede che l’affidamento dei servizi di distribuzione carbolubrificanti e delle attività commerciali e ristorative nelle aree di servizio delle reti autostradali debba avvenire in deroga a quanto previsto dal comma 5 lett c), che, a sua volta richiamando l’art.142 co.4 D.Lgs. n.163/2006, impone alle società concessionarie autostradali l’obbligo di osservare nell’affidamento di lavori a terzi, la disciplina del D.Lgs. n.163/2006 prevista per l’affidamento dei contratti appalto prevista nella Sezione IV (forme delle comunicazioni, verbali, informazioni ai candidati e agli offerenti, spese di pubblicità, inviti, comunicazioni), ed in quanto compatibile, anche quella prevista dalla parte I (principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del codice) parte IV, parte V, nonché le norme della parte II, titolo I e titolo II, in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economici, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano specificamente derogate dalla sezione IV del presente capo.
Se, dunque, l’affidamento dei servizi oil e non oil doveva avvenire in deroga, per quanto di interesse in questa sede, anche, tra l’altro, alla Parte I del D.Lgs. 163/2006 (contemplante, peraltro, l’apposita disciplina dei principi di cui all’art.2), le società concessionarie autostradali potevano predisporre bandi contraddistinti da lotti comprendenti i due servizi in questione, non ostandovi alcun divieto normativo.
Il rapporto tra le due norme a confronto, ed ossia l’art.11 co.5 ter L. n.498/1992 ed il D.Lgs. n.163/2006, tuttavia, è stato complicato dall’introduzione all’art.2 D.Lgs. n.163/2006 del co.1 bis dall’art.44 D.L. 6 dicembre 2011 n.201, convertito con modificazioni dalla l. 22 dicembre 2011 n.214 ed in seguito modificato dall’art.26 bis D.L. 21 giugno 2013 n.69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013 n.98. L’art.2 co.1 bis D.Lgs. n.163/2006, infatti, prevede che “Nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l'accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali. Nella determina a contrarre le stazioni appaltanti indicano la motivazione circa la mancata suddivisione dell'appalto in lotti. I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le piccole e medie imprese”.
L’introduzione, dunque, di una regola generale, statuente l’obbligo della suddivisione in lotti, si pone in contrasto con una disciplina speciale precedente (ossia quella dell’art.11 co.5 ter L. 498/1992) statuente una deroga proprio all’art.2 D.Lgs. n.163/2006 potenzialmente idonea a consentire l’inclusione in unico lotto dei servizi oil e non oil.
L’apparente antinomia interpretativa tra le due disposizioni rievoca complesse problematiche ermeneutiche concernenti i rapporti tra norma speciale precedente e norma generale successiva.
Ma la questione può ritenersi non più attuale, con l’entrata in vigore del D.Lgs. n.50/2016 che, come noto ha abrogato il D.Lgs. n.163/2006. Ed invero, l’abrogazione di quest’ultima normativa e la sostituzione con una di nuovo conio, peraltro, particolarmente diversa con riguardo alle concessioni, costituisce circostanza dirimente ai fini della decisione della causa.
Come noto, infatti, il D.Lgs. n.50/2016 con riguardo alle concessioni non si è limitato a richiamare i principi già applicabili per l’affidamento dei contratti di appalto, prevedendo, invece, un’apposita disciplina. L’art. 164 co.2 D.Lgs. n.50/2016, infatti, espressamente statuisce che alle procedure di aggiudicazioni di contratti concessione di lavori pubblici o (per quanto di interesse in questa sede) di servizi si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni (e non i principi) contenute nella parte I e nella parte II del D.Lgs. n.50/2016 relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione.
La disposizione, proprio nella parte in cui richiama le modalità di redazione dei bandi e degli avvisi per gli appalti pubblici deve, infatti, ritenersi statuente l’applicabilità dell’art.51 D.Lgs. n.50/2016 alle procedure di affidamento delle concessioni (come, peraltro, già chiarito dal Consiglio di Stato nelle precisate pronunce).
Avendo, dunque, il D.Lgs. n.50/2016 mutato radicalmente la disciplina generale di riferimento, non può più ritenersi prevalente (o meglio in auge) e dunque applicabile la disciplina speciale di cui all’art.11 co.5 ter L. n.498/1992, essendone venuto meno il suo espresso presupposto legittimante l’applicazione, ossia il suo carattere derogatorio rispetto al D.lgs. n.163/2006. Con l’abrogazione, infatti, della normativa generale di riferimento introdotta nel 2006 e la sua sostituzione con altra successiva di tenore assai diverso per quanto concerne l’affidamento proprio delle concessioni, l’intera disciplina derogatoria di cui all’art.11 co.5 ter L. n.498/1992 ha perduto il presupposto legittimante della sua stessa rilevanza, dovendosi, quindi, ritenere ormai implicitamente abrogata dall’avvento di una nuova disciplina generale di mutato tenore rispetto a quella precedentemente in auge e sostituita.
Né, peraltro, può ritenersi qualificabile il richiamo del D.Lgs. 163/2006 contemplato dall’art.11 co.5 ter L. n.498/1992 alla stregua di un rinvio materiale e quindi mobile, tale cioè da operare anche in caso di abrogazione e sostituzione ad opera di una nuova disciplina della normativa generale derogata (come nell’occasione accaduto), poiché il predetto richiamo assolve ad una funzione non recettizia ma derogatoria della disciplina generale, al punto da qualificare la disciplina in deroga non come speciale ma proprio come eccezionale (considerato che la peculiarità che la contraddistingue non è costituita da quale elemento specializzante per specificazione o per aggiunta rispetto alla disciplina generale, ma proprio dalla sua aperta contrarietà alla regola generale). Se, infatti, il legislatore anche dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n.50/2016 avesse inteso espressamente mantenere ferma la disciplina derogatoria di cui all’art.11 co.5 ter L. n.498/1992 avrebbe dovuto aggiornarne il testo adeguandolo al mutato quadro normativo generale di riferimento contraddistinto, proprio con riguardo all’affidamento delle concessioni, da una rinnovata concezione dell’intera disciplina. E poiché ciò non è accaduto, l’art.11 co.5 ter L. n.498/1992 deve ritenersi implicitamente abrogato dall’entrata in vigore del D.Lgs. n.50/2016.
Infine, occorre verificare se possa ritenersi compatibile con le nozioni di lotto funzionale e lotto strumentale di cui al D.Lgs. n.50/2016 la decisione assunta dalla società concessionaria autostrade di riunire in un unico lotto i servizi OIL e NON OIL.
L’art.51 D.Lgs. n.50/2016 richiama, oltre alla nozione di lotti funzionali di cui all’art.3 co.1 lettera qq) (già presente nel previgente art.2 D.Lgs. 163/2006), anche l’ulteriore nozione di lotti prestazionali di cui all’art.3 co.1 lett. ggggg). 
Come noto, secondo l’art.3 co.1 lett. qq) per «lotto funzionale» deve intendersi uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti, mentre secondo quanto previsto dall’art.3 co. 1 lett. ggggg), per «lotto prestazionale» deve intendersi uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, definito su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni presenti o in conformità alle diverse fasi successive del progetto.
Dalle richiamate definizioni si evince che, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le nozioni di "lotto funzionale" e di "lotto prestazionale", in coerenza con la giurisprudenza amministrativa, impongono, quindi, che l'articolazione dell'appalto in più porzioni garantisca, comunque, che ogni singola frazione abbia una funzionalità che ne consenta l'utilizzazione compiuta, mentre è precluso il frazionamento quando tali parti siano inserite in una prestazione che può assumere valore e utilità solo se unitariamente considerata.
In questa ottica l’art.51 D.Lgs. 50/2016 afferma la regola «della suddivisione dell’appalto in lotti» poiché il lotto di dimensioni inferiori consente una partecipazione più ampia alle imprese medio-piccole. Ma non si tratta di una regola perentoria e priva di deroghe. Il legislatore, per rendere infatti questa finalità operativa, ha previsto l’obbligo per le Stazioni appaltanti non di suddividere necessariamente l’appalto in lotti, ma di motivare la decisione di non suddividere l’appalto in lotti, con la conseguenza che l’ampliamento dell’obbligo di motivazione del bando, rende il bando stesso sul punto censurabile mediante impugnazioni anche dirette. Ed invero, in caso di mancata suddivisione in lotti, la Stazione appaltante dovrà motivare la propria decisione sostenendo, ad esempio, che si è in presenza di una prestazione unica, non divisibile, oppure che la suddivisione in lotti non sarebbe economicamente conveniente. L’importante è che vi sia una motivazione adeguata. Diversamente, qualora la P.A. non abbia motivato il bando quando aveva l’obbligo di motivarlo si espone ad impugnazioni dirette del bando dinanzi al Giudice Amministrativo per violazione dell’art.51 D. Lgs. N.50/2016. 
Nella fattispecie, i servizi OIL e quelli NON OIL, sebbene tra loro qualitativamente differenti e potenzialmente autonomi l’uno dall’altro, sono strettamente connessi in ragione dell’offerta complessiva dei servizi resi ai viaggiatori. Le singole aree di servizio, che occupano una specifica area geografica, infatti, sono concepite e realizzate in modo tale da soddisfare le esigenze di coloro i quali percorrano le autostrade, al punto da fornire assistenza sia alle autovetture, sia ai viaggiatori. Il che giustifica la riunione in unico lotto “funzionale” dei servizi OIL e di quelli NON OIL per ogni area di servizio. Invero, la realizzazione del singolo lotto (i.e. della singola area di servizio) è tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle aree di servizio altrove ubicate.
La scelta, dunque, del C.A.S. non appare irragionevole, né imponeva una motivazione rafforzata, tanto più se si considera che il disciplinare di gara, al punto 7.1, prevede, tra i requisiti di partecipazione, l’iscrizione nel registro tenuto dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, oppure nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, per attività coerenti con quelle oggetto della gara. Il che, infatti, favorisce la partecipazione alla procedura da parte non soltanto delle imprese che siano iscritte alla CCIAA per i servizi OIL e per quelli NON OIL, ma anche delle imprese iscritte alla CCIAA soltanto in relazione all’una o all’altra attività, potendo queste ultime partecipare alla gara mediante raggruppamenti temporanei di impresa con altre imprese iscritte alla CCIAA in relazione all’attività mancante, in modo da soddisfare insieme i requisiti richiesti dal disciplinare di gara.
Il bando, pertanto, non può ritenersi contraddistinto da alcun carattere escludente, né può ritenersi affetto da alcun vizio di motivazione o da eccesso di potere in ordine alla predisposizione dei lotti.
Il ricorso è, quindi, infondato e deve essere rigettato.
La peculiarità delle questioni di diritto esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali tra le parti in causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati:


Federica Cabrini,	Presidente
Maurizio Antonio Pasquale Francola,	Referendario, Estensore
Emanuele Caminiti,	Referendario

Federica Cabrini,	Presidente
Maurizio Antonio Pasquale Francola,	Referendario, Estensore
Emanuele Caminiti,	Referendario



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della pubblica amministrazione – Concessione servizi - Distribuzione di prodotti carbolubrificanti e ristoro autostradale – Disciplina applicabile. 
 
Contratti della pubblica amministrazione – Concessione servizi - aree di servizio autostradali - Affidamento congiunto dei servizi OIL e di quelli non OIL – Possibilità. 

 
     L’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 – che in tema di affidamento dei servizi di distribuzione carbolubrificanti e delle attività commerciali e ristorative nelle aree di servizio delle reti autostradali deroga a quanto previsto dal comma 5 lett c), ed ossia alle disposizioni di cui agli artt. 142, comma 4, e 253, comma 25, d.lgs. n. 163 del 2006  – deve ritenersi implicitamente abrogato con l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 (1). 
        E’ legittimo, in quanto rientrante nella nozione di lotto funzionale, il congiunto affidamento dei servizi OIL e di quelli non OIL, poiché, sebbene tra loro qualitativamente differenti e potenzialmente autonomi l’uno dall’altro, sono strettamente connessi in ragione dell’offerta complessiva dei servizi resi ai viaggiatori; le singole aree di servizio, che occupano una specifica area geografica, infatti, sono concepite e realizzate in modo tale da soddisfare le esigenze di coloro i quali percorrano le autostrade, al punto da fornire assistenza sia alle autovetture, sia ai viaggiatori, il che giustifica la riunione in unico lotto “funzionale” dei servizi OIL e di quelli NON OIL per ogni area di servizio. 

 
(1) Ha chiarito la Sezione che il d.lgs. n. 50 del 2016 ha mutato radicalmente la disciplina generale di riferimento in ordine all’affidamento delle concessioni e non può più ritenersi prevalente (o meglio in auge) e dunque applicabile la disciplina speciale di cui all’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992, essendone venuto meno il suo espresso presupposto legittimante l’applicazione, ossia il suo carattere derogatorio rispetto al d.lgs. n. 163 del 2006. Con l’abrogazione, infatti, della normativa generale di riferimento introdotta nel 2006 e la sua sostituzione con altra successiva di tenore assai diverso per quanto concerne l’affidamento proprio delle concessioni, l’intera disciplina derogatoria di cui all’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 ha perduto il presupposto legittimante della sua stessa rilevanza, dovendosi, quindi, ritenere ormai implicitamente abrogata dall’avvento di una nuova disciplina generale di mutato tenore rispetto a quella precedentemente in auge e sostituita.
​​​​​​​Né, peraltro, può ritenersi qualificabile il richiamo del d.lgs. n. 163 del 2006 contemplato dall’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 alla stregua di un rinvio materiale e quindi mobile, tale cioè da operare anche in caso di abrogazione e sostituzione ad opera di una nuova disciplina della normativa generale derogata (come nell’occasione accaduto), poiché il predetto richiamo assolve ad una funzione non recettizia ma derogatoria della disciplina generale, al punto da qualificare la disciplina in deroga non come speciale ma proprio come eccezionale (considerato che la peculiarità che la contraddistingue non è costituita da qualche elemento specializzante per specificazione o per aggiunta rispetto alla disciplina generale, ma proprio dalla sua aperta contrarietà alla regola generale). Se, infatti, il legislatore anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016 avesse inteso espressamente mantenere ferma la disciplina derogatoria di cui all’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 avrebbe dovuto aggiornarne il testo adeguandolo al mutato quadro normativo generale di riferimento contraddistinto, proprio con riguardo all’affidamento delle concessioni, da una rinnovata concezione dell’intera disciplina. E poiché ciò non è accaduto, l’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 deve ritenersi implicitamente abrogato dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016.