Sulla natura del recesso ex art. 163, comma 7, del Codice dei Contratti

Materia: Contratti della Pubblica amministrazione

N. 05700/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03321/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il  Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 3321 del 2020, proposto dalla Biocrea Sarl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Pasquale Citro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio materiale in Milano, De Sanctis 28; 

contro
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti
Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Protezione Civile non costituito in giudizio; 

per l'annullamento
del provvedimento Consip prot. n. 10925/2000 del 19.03.2020 recante l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione e conseguente dichiarazione di recesso dell'accordo quadro stipulato e dell'ordinativo di fornitura inviato; 

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip S.p.A. e di Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per la Protezione Civile;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020 il dott. Filippo Maria Tropiano;
Visti gli artt. 60 cpa e 84 comma 5 DL 18/2020; 

1.La società ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, per mezzo del quale Consip ha esercitato il diritto di recesso dall’Accordo Quadro de quo sottoscritto in data 13 marzo 2020 ed ha annullato l’aggiudicazione disposta in favore dell’istante, a causa del riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale prescritti dall’art. 80 comma 4 d.lgs. 50/2016 (di seguito solo “Codice dei Contratti Pubblici” o “Codice”). 
La Biocrea ha articolato i seguenti motivi diritto:
1-Violazione falsa applicazione articolo 84 comma 4 d.lgs. 50/2016 e art. 38 comma 1 d.lgs.163/2006;

2.Violazione e falsa applicazione, eccesso di potere in relazione all’articolo 16 dell’Accordo Quadro in riferimento all’art. 80 d.lgs. 50/2016;

3-Eccesso di potere, violazione art.21 quinquies e art. 21 nonies Legge 241/1990;

4-Eccesso di potere per difetto di istruttoria; travisamento dei fatti; difetto di presupposti e violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità;

5-Violazione falsa applicazione art. 30 d.lgs.50/2016, eccesso di potere per difetto di motivazione e mancata comparazione degli interessi pubblici e privati.

Ha dunque concluso chiedendo l’annullamento degli atti impugnati, l’accertamento della perdurante efficacia del contratto stipulato ed agendo, in subordine, per il risarcimento del danno per equivalente monetario.
Si è costituita Consip, contestando il ricorso e chiedendone la reiezione.
La causa è stata trattenuta in decisione in data 20 maggio 2020, tramite videoconferenza da remoto ai sensi del DL 18/2020.
2. Tanto sinteticamente premesso in fatto, il Collegio ritiene di potere decidere la causa ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 60 cpa e 84 comma 5 DL n. 18/2020. 
3. Il ricorso è manifestamente infondato nel merito e tanto consente di prescindere da ogni altra eccezione e/o questione, anche in rito.
4. Va ricordato che l’affidamento di cui si controverte si inserisce nell’ambito dello stato di emergenza dichiarato con delibera 31 gennaio 2020 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, la quale ha attribuito al Capo del Dipartimento della Protezione Civile i poteri straordinari necessari per fronteggiare la nota emergenza sanitaria in cui versa il Paese.
Per l’effetto, il Capo del Dipartimento della Protezione Civile ha dapprima adottato l’ordinanza n.630 del 3 febbraio 2020, quindi la successiva ordinanza n. 639 del 25 febbraio 2020, con la quale si è consentito, tanto per la Protezione Civile, quanto per i soggetti attuatori degli interventi urgenti imposti dalle impellenti necessità dell’emergenza, di ricorrere a procedure ad evidenza pubblica in via d’urgenza, anche in deroga a talune disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici. 
In attuazione di queste facoltà, il Capo del Dipartimento della Protezione civile ha dunque emesso il decreto 2 marzo 2020 n. 666 ed il seguente decreto 741 del 5 marzo 2020, con la quale è stata designata Consip spa quale soggetto attuatore dell’approvvigionamento, attraverso le riferite procedure, di attrezzature ospedaliere e  dispositivi di protezione individuale (DPI), da mettere a disposizione del personale sanitario e della popolazione civile, procedure che, come detto, potevano derogare a singole previsioni del Codice, laddove incompatibili con la celerità e straordinarietà della fornitura.
Consip S.p.A., in qualità di Soggetto Attuatore della Protezione Civile ha così indetto, in data 9 marzo 2020, una “procedura negoziata d’urgenza, in 18 Lotti, per l’affidamento di Accordi Quadro per la fornitura di dispositivi di protezione individuale e apparecchiature elettromedicali, dispositivi e servizi connessi destinati all’emergenza sanitaria Covid-19”, per un importo complessivo a base d’asta di euro 258.568.847,60.
Il lotto 6, di cui è causa, ha ad oggetto la fornitura di mascherine chirurgiche, per un importo complessivo a basa d’asta di euro 15.804.457,50, relativo ad un quantitativo complessivo di mascherine pari a 24.314.550. La base d’asta per singola mascherina chirurgica veniva fissata in euro 0,65.
Nella Lettera di invito veniva precisato che “le procedure volte all’acquisizione in via di urgenza dei beni e dei correlati servizi necessari a fronteggiare l’emergenza potranno essere svolte in deroga ad alcune specifiche disposizioni del D.lgs. n. 50/2016” – secondo quanto stabilito dall’Ordinanza del Capo della Protezione Civile n.630 del 3.2.2020 - e che, con riferimento alla procedura negoziata in parola, tali deroghe, erano puntualmente individuate nella “Determina a contrarre”, pubblicata - unitamente alla Lettera di invito e alla ulteriore documentazione di gara - sul profilo del committente.
Per quanto di interesse, tra le deroghe al d.lgs. n. 50/2016 vi erano:
- quella all’art. 32 del Codice, nella parte in cui si prevede l’aggiudicazione efficace a seguito dei controlli dei prescritti requisiti e l’applicabilità dello stand still period ai fini della stipula, al fine di garantire la massima celerità dell’approvvigionamento;
- quella agli artt. 72 e 73, in relazione alla pubblicazione su GURI, GUUE e quotidiani, se ed in quanto applicabili, garantendo comunque adeguata forma di pubblicità mediante pubblicazione sul profilo del committente della lettera di invito ad offrire;
- quella all’art. 85 utilizzo DGUE, al fine di consentire agli operatori economici di attestare la sussistenza dei requisiti di partecipazione con modalità agili; nonché
- quella alle previsioni di cui agli articoli 2-bis, 7, 8, 9, 10 e 10-bis, della Legge 241/1990 se ed in quanto applicabili.
Il termine per la presentazione delle offerte veniva fissato per l’11.3.2020.
Nella documentazione amministrativa a corredo dell’offerta, i concorrenti dovevano produrre la “domanda di partecipazione” nella quale gli stessi dichiaravano, ai sensi e per gli effetti dell’art. 76 D.P.R. 445/2000, - “di conoscere puntualmente le cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016 – che debbono intendersi qui riportate, seppur non materialmente trascritte - e di non trovarsi in nessuna delle suddette cause di esclusione”, nonché - “di essere consapevole che, qualora fosse accertata la non veridicità del contenuto della presente dichiarazione, questa impresa verrà esclusa dalla procedura ovvero, se risultata aggiudicataria, decadrà dalla aggiudicazione, ovvero se esecutrice, verrà risolto di diritto il rapporto contrattuale”.
L’ulteriore documentazione amministrativa indicata nella lettera di invito avrebbe invece potuto essere prodotta anche successivamente, in fase di stipula dell’Accordo Quadro.
Il paragrafo 13 della lettera di invito prevedeva espressamente che: “In considerazione dell’estrema urgenza della fornitura, alla verifica dei requisiti relativi alla partecipazione alla procedura, come autocertificati dagli operatori economici aggiudicatari in sede di presentazione delle offerte, si provvede con le modalità previste dall’art. 163, comma 7, del d. lgs. n. 50/2016.”
L’offerta economica era invece comprensiva di:
una scheda di offerta economica generata dal Sistema, nonché una dichiarazione di offerta economica. In quest’ultima il concorrente doveva indicare “la capacità di consegna espressa mediante indicazione del numero di prodotti K che il concorrente si impegna a rendere disponibili entro i seguenti termini di consegna:
- K 3gg : Prodotti disponibili entro 3 giorni dalla data dell’OdF
- K 7gg : Prodotti disponibili tra 4 e 7 giorni dalla data dell’OdF (non comprensivi dei prodotti
inclusi in K3gg);
- K15gg : Prodotti disponibili tra 8 e 15 giorni dalla data dell’OdF (non comprensivi dei
prodotti inclusi in K7gg e K3gg);
- K 45gg: Prodotti disponibili tra 16 e 45 giorni dalla data dell’OdF (non comprensivi dei
prodotti inclusi in K15gg, K7gg e K3gg).
Quanto alla modalità di aggiudicazione, prevista in favore dell’offerta più bassa, la lettera di invito precisava che “si provvederà ad aggiudicare, per ciascun Lotto, un Accordo Quadro a tutti gli operatori economici ammessi alla procedura in ragione dei requisiti autodichiarati e che non sono incorsi in esclusione successivamente alla valutazione delle offerte economiche fino al raggiungimento del quantitativo massimo previsto per ciascun lotto.
Saranno, pertanto, Fornitori di ciascun lotto tutti gli operatori economici presenti nella graduatoria relativa al lotto medesimo fino al raggiungimento del quantitativo massimo previsto per ciascun lotto. Si precisa che l’eventuale raggiungimento di detto quantitativo massimo verrà valutato conteggiando prioritariamente le disponibilità di consegna per il termine temporale più breve. La sottoscrizione dell’Accordo Quadro avverrà tra il Fornitore e la Consip, che di volta in volta, in sede di emissione del singolo Ordinativo di Fornitura indicherà la/le Amministrazione/i beneficiaria/e nonché i quantitativi e luoghi di consegna.”
“Consip S.p.A. affiderà gli OdF sulla base della graduatoria derivante dalla presente procedura negoziata nonché della summenzionata disponibilità di consegna dei Fornitori, in ragione del meccanismo a cascata basato sui seguenti criteri di priorità:
Saranno acquistati, nel quantitativo richiesto, i prodotti del Fornitore primo in graduatoria; qualora la capacità di consegna dichiarata da detto Fornitore in relazione al termine di consegna più breve K3gg non sia sufficiente a soddisfare il quantitativo richiesto, per il numero di dispositivi necessari eccedenti la suddetta capacità di consegna sarà emesso un nuovo OdF nei confronti del secondo classificato, procedendo, in caso di necessità, allo stesso modo con i soggetti collocatisi successivamente in graduatoria, fino a esaurimento del fabbisogno o della disponibilità di prodotti dei Fornitori parte dell’AQ. (….).
Successivamente, se il fabbisogno di prodotti richiesti non risulta ancora pienamente soddisfatto, il processo a cascata sopra descritto sarà reiterato considerando il numero dei prodotti resi disponibili da ciascun Fornitore entro i termini di consegna successivi K7gg, K15gg e K45gg.”.
Sempre nella Lettera di invito veniva poi precisato che: “L’esecutore prende atto e accetta che le prestazioni richieste dovranno essere eseguite per la durata dei mesi intercorrenti dalla stipula del Accordo Quadro e fino al termine del periodo emergenziale attualmente fissato al 31 luglio 2020, eventualmente prorogabile, nei limiti del massimale eventualmente incrementato, e, comunque, non oltre la durata del periodo emergenziale. A fronte della corretta e completa esecuzione delle forniture oggetto del Contratto, e solo in caso di esito positivo dei controlli su veridicità delle dichiarazioni circa l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/2016, Consip pagherà al Fornitore il corrispettivo contrattuale, secondo le condizioni e i termini individuati nel Contratto. In caso di esito negativo Consip procederà al recesso del contratto, ai sensi della normativa vigente, fatto
salvo il pagamento del valore delle forniture già eseguite nonché il rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite e procederà alla segnalazione alle competenti autorità. Si precisa, al riguardo, che tenuto conto del contesto emergenziale, ai sensi e per gli effetti all’art. 4 comma 4 del D.lgs. 231/02 e s.m.i., i termini di pagamento delle fatture sono fissati a 60 (sessanta) giorni data ricevimento fattura”.
Ciò posto, alla gara partecipavano 52 operatori economici, tra cui, in relazione al lotto 6, la ricorrente Biocrea Sarl. 
In occasione della prima seduta di gara dell’11.3.2020, la Commissione, all’esito delle attività istruttorie - stilava l’elenco degli operatori ammessi alla procedura, formulando apposita proposta alla Consip, precisando peraltro che avrebbe rimesso alla stazione appaltante i nominativi/dati degli operatori economici al fine dell’avvio dei controlli ex art. 80 ma che, in ragione dell’estrema urgenza della fornitura, non si attendeva l’esito della predetta verifica, procedendosi secondo le modalità previste dall’art.163, comma 7, del d.lgs. n.50/2016.
Consip, con provvedimento in pari data prot. n.9497/2020, approvava la proposta della Commissione, stilando l’elenco degli ammessi/esclusi e, in pari data, la Commissione procedeva all’apertura delle offerte economiche e alla verifica della regolarità formale delle stesse.
Le attività di commissione riprendevano il giorno successivo, in data 12 marzo 2020, con la verifica delle offerte anche sotto il profilo sostanziale (conformità dei prodotti offerti rispetto a quanto previsto nella lex specialis) e, al termine di tutte le operazioni di gara espletate sui 18 lotti, proponeva a Consip le aggiudicazioni dei (e/o le esclusioni dai) singoli lotti.
Con riferimento al lotto 6, risultava la graduatoria di merito indicata in atti, riportante le capacità di consegna e i prezzi offerti dai vari concorrenti, all’esito della quale l’odierna istante risultava affidataria della fornitura. 
Con provvedimento n. 9772 del 12.3.2020, Consip procedeva quindi ad aggiudicare il Lotto 6 e il giorno seguente, in data 13 marzo 2020, la Biocrea sottoscriveva l’Accordo Quadro per gli importi, quantitativi e tempistiche di consegna indicati nell’offerta economica. 
5. Quanto ai contenuti dell’Accordo Quadro, deve evidenziarsi che: 
- l’art.11, rubricato “corrispettivi e modalità di pagamento”, prevedeva che:
“2. Resta inteso che Consip paga i corrispettivi negli importi indicati negli Ordinativi di Fornitura, successivamente alla verifica di conformità/collaudo effettuata dall’Amministrazione Beneficiaria, previo esito positivo dei controlli di cui all’art. 80, D.Lgs. 50/2016 (compreso quindi DURC). A tal fine il Fornitore dovrà allegare alla fattura che sarà inviata alla Consip, anche il Verbale di Verifica di Conformità e il Documento di Trasporto della fornitura.
3. Rimane fermo che, in conformità a quanto previsto dall'art. 3, comma 4, dell'Ordinanza n. 630/2020, il pagamento è condizionato all'esito positivo dei controlli circa l'assenza delle cause di esclusione di cui all'art. 80 D.lgs. n. 50/2016; qualora a seguito del controllo il Fornitore sia risultato privo dei predetti requisiti la Consip procederà a recedere dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni già eseguite e il rimborso, previa esibizione della pertinente documentazione, delle spese eventualmente già sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. La Consip in ogni caso procederà alla segnalazione di tale fattispecie alle competenti Autorità.”;
- l’art.16, rubricato “Risoluzione”, al comma 1, sub lettera a) prevedeva che:
“La Consip, senza bisogno di assegnare alcun termine per l’adempimento, potrà risolvere il presente Accordo Quadro e conseguenti Contratti di Fornitura ai sensi dell’art. 1456 cod. civ., nonché ai sensi dell’art.1360 cod. civ., previa dichiarazione da comunicarsi al Fornitore anche tramite pec, nei seguenti casi:
a) il Fornitore si è trovato, al momento dell'aggiudicazione dell'Accordo Quadro in una delle situazioni di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016, e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura negoziata”;
- l’art.17, rubricato “Recesso”, prevedeva che:
“la Consip ha il diritto di recedere nei seguenti casi: (…)
8. Costituisce, altresì, causa di recesso del presente contratto l'esito negativo dei controlli di cui all'art. 80 D.lgs. n. 50/2016, così come meglio stabilito al precedente articolo "Corrispettivi e modalità di pagamento".
6. Sulla base di tali previsioni convenzionali, è quindi accaduto che la società appaltante, effettuati i controlli sui requisiti di ordine generale, abbia riscontrato, in capo alla ricorrente, l’esistenza di rilevanti violazioni tributarie, costituenti cause di esclusione ai sensi dell’art. 80 del Codice dei Contratti.
In particolare dalla nota dell’Agenzia delle Entrate - Direzione Regionale della Lombardia pervenuta a Consip in data 18 marzo 2020, è emerso che a carico della Biocrea risultano le seguenti violazioni definitivamente accertate:
-cartella di pagamento n.09720140057591864, anno di imposta 2010, notificata il 20/02/2015 al contribuente in oggetto, derivante da modello liquidazione 770 semplificato, per un debito di Euro 70.609,21;
-cartella di pagamento n.09720140095193986, anno di imposta 2010, notificata il 20/02/2015 al contribuente in oggetto, derivante da liquidazione unico soc. di cap. enti com.ed equip., per un debito di Euro 71.298,67;
-cartella di pagamento n.09720140023309943, anno di imposta 2010, notificata il 18/08/2015 al contribuente in oggetto, derivante da liquidazione irap controllo centralizzato, per un debito di Euro 7.902,58”,
-nonché ulteriori due cartelle di pagamento, notificate al contribuente in oggetto nel 2012 e nel 2013, per debiti esigui (Euro 70,97 ed Euro 79,34).
Consip ha dunque comunicato alla ricorrente l’emersione della causa escludente de qua e l’avvio del procedimento finalizzato alla contestazione ed alla adozione dei necessari provvedimenti conseguenti.
L’amministrazione in particolare comunicava alla società istante di esercitare il recesso previsto dall’art. 163 comma 7 del Codice dei Contratti, nonché di intendere l’AQ risolto anche ai sensi dell’art.16 comma 1 lettera dell’accordo quadro medesimo in forza della clausola risolutiva espressa ivi prevista per l’ipotesi in cui l’operatore si trovasse in una delle situazioni di quell’articolo 80 del medesimo codice.
Con il provvedimento impugnato Consip assumeva altresì di non aver fatto precedere l’atto di recesso dalla comunicazione di avvio del procedimento, sia per il contenuto vincolato dell’atto di esclusione obbligatoria, sia per le ragioni di straordinaria urgenza alla base della procedura, come meglio trascritto nel provvedimento medesimo.
Contestualmente all’esercizio del recesso previsto dall’articolo 163 comma  del Codice, l’amministrazione disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione, altresì preannunciando la segnalazione all’ANAC ai sensi dell’articolo 80 comma 12 del Codice ed il versamento in favore della ricorrente delle sole somme previste dal summenzionato articolo 163 comma 7, e cioè di procedere al pagamento delle sole forniture già eseguite, non potendo rimborsare le spese sostenute dal contraente privato per i prodotti non ancora consegnati, in assenza di alcuna utilità ricevuta dell’amministrazione. 
7. Così ricostruito l’iter storico-procedimentale della vicenda de qua, deve innanzitutto ribadirsi che l’affidamento de quo soggiace, per espressa previsione degli atti di gara, alla speciale disciplina di cui all’art. 163 comma 7 del Codice dei Contratti, disposizione connotata da indubbio carattere di specialità, laddove regolamenta, in modo peculiarissimo, gli affidamenti in via d’urgenza di cui si verte.
Come già esposto nella parte in fatto, è infatti previsto che gli operatori economici invitati autodichiarino la sussistenza dei requisiti di moralità, i quali vengono controllati ex post dall’amministrazione, e che si avvii immediatamente l’affidamento ed il relativo rapporto contrattuale.
Contestualmente disponendosi che, tuttavia, laddove la PA riscontri in sede di controllo postumo, che la commessa è stata affidata ad un operatore moralmente inaffidabile, essa receda dal contratto “…fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procedono alle segnalazioni alle competenti autorità”.
Dal chiaro tenore letterale della disposizione nonché dalla evidente ratio che la ispira, emerge che:
le procedure di affidamento in rilievo non derogano rispetto al necessario possesso, da parte degli operatori, dei requisiti di ordine morale (necessità ribadita espressamente dagli atti di gara), altrimenti consentendosi che soggetti non affidabili e finanche, in ipotesi, attinti da gravi cause escludenti, risultino di fatto abilitati a contrattare con l’amministrazione, sfruttando la situazione emergenziale per trarne lucro e godendo di una immunità generalizzata;
il (pur apprezzabile) punto di equilibrio tra interesse pubblico e interesse del contraente privato (che, nelle more dei controlli sui requisiti, già può aver adempiuto parzialmente ed avviato le attività strumentali di approntamento della prestazione) è individuato, laddove intervenga una verifica negativa sui requisiti, nel prefigurato esercizio del potere di recesso da parte dell’amministrazione e nel pagamento in favore del contraente del valore delle opere già eseguite e del rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite;
nel connesso e conseguente annullamento dell’aggiudicazione.
In sostanza, il recesso de quo è rimedio ontologicamente differente rispetto al recesso ordinario civilistico ovvero a quello previsto dall’articolo 109 del Codice, posto che non inerisce ad un diritto potestativo privato di ripensamento, ma rinviene la sua giustificazione nell’accertamento autoritativo postumo di una causa di esclusione ex art. 80 del Codice.
Il che comporta, da una parte, la sussistenza dell’adito Giudice Amministrativo, atteso che, come detto, si tratta di un recesso fondato logicamente e causalmente su di un previo accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione in favore dell’operatore (in coerenza con gli stessi principi della nota Adunanza Plenaria n. 14/2014, laddove eccettua dall’intervento ablativo sul rapporto conformato come diritto potestativo privatistico, talune peculiari ipotesi in cui il recesso si fonda in modo vincolato su di un pregresso potere pubblicistico; v. la paradigmatica ipotesi del recesso contrattuale operato all’esito di una interdittiva antimafia), dall’altra parte, la sostanziale vincolatezza dell’atto di autotutela de quo, solo apparentemente “interno” al contratto, ma invece incentrato sul rilevato vizio genetico dell’aggiudicazione, siccome disposta in favore di un soggetto privo dei requisiti morali.  
8. Così impostata la questione controversa, gli assunti di parte istante sono tutti infondati.   
9. Risulta invero dagli atti integrata la causa escludente prevista dall’art. 80 comma 4 del Codice, posto che sussiste sia la “gravità” (essendo il debito di gran lunga superiore alla soglia prevista all’art. 48 bis commi 1 e 2bis DPR 600/73), sia la “definitività” della violazione tributaria contestata. 
Emerge, dalla nota inviata dall’Agenzia delle Entrate, che le sopra riferite cartelle di pagamento si riferiscono ad avvisi di accertamento regolarmente notificati e divenuti definitivi per mancata impugnazione.
Posta la pregnanza probatoria dell’attestazione rilasciata dagli uffici fiscali, va anche soggiunto come la causa escludente di qua si riferisca alla definitività dell’accertamento tributario, essendo del tutto ininfluente la notifica della successiva cartella di pagamento, che rappresenta solo il successivo atto quale strumento attinente alla fase della riscossione (cfr. sentenza della Sezione n.4597/2019 e CdS sez. V n. 2397/2020).
Il primo motivo di gravame, con il quale la società ricorrente deduce la violazione dell’articolo 80 comma 4 del Codice dei Contratti deve dunque essere integralmente rigettato.
Sul punto, giova ancora rilevare che la causa di esclusione in esame è di carattere oggettivo e si fonda sulla perdita del requisito di onorabilità, siccome legata all’esistenza della riferita violazione tributaria, senza che l’amministrazione possa valutarne discrezionalmente i caratteri ed il profilo soggettivo.
Vale poi ricordare il granitico orientamento giurisprudenziale secondo cui il possesso dei requisiti deve sussistere sin dall’atto di partecipazione e per tutta la durata della procedura (non potendo avere alcuna efficacia sanante, né la rateizzazione richiesta solo successivamente, né, in generale, alcuna misura postuma di self cleaning, utili semmai in sede di partecipazione a future gare).  
10. Neppure può essere condivisa la seconda censura articolata in ricorso, atteso che la condotta dell’amministrazione si è posta perfettamente in linea con il disposto di cui all’art.163 comma 7 d.lgs.50/2016, nonché con la particolare forma di “autotutela” incentrata sulla verifica postuma negativa dei requisiti di ordine generale.
Come già esposto al superiore punto 7, il riscontro successivo della situazione ostativa in cui versa la contraente si atteggia quale fatto risolutorio del rapporto contrattuale ed impone altresì (contestualmente ma prioritariamente dal punto di vista logico) il doveroso ritiro dello stesso atto di aggiudicazione.
11.  Egualmente devono essere rigettati il terzo motivo di ricorso (con il quale l’istante deduce la violazione degli articoli 21 quinquies e 21 nonies della Legge 241 1990), nonché il quarto ed il quinto motivo di impugnazione (con i quali si lamenta l’omessa valutazione dell’interesse pubblico, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di proporzionalità e la violazione dell’art. 30 del Codice).
Giova ribadire che, nel caso di specie, non ci si trova in presenza di un provvedimento di secondo grado in senso proprio, bensì di un recesso dal rapporto contrattuale fondato sulla verifica postuma di una causa di esclusione incentrata sulla mancanza di un requisito di ordine generale.
Con la conseguenza che non devono ricorrere i presupposti tipici dell’atto di autotutela (rectius di secondo grado) “puro”.
Come infatti già sopra osservato, l’annullamento dell’aggiudicazione, che nella fattispecie de qua interviene giocoforza successivamente ma prioritariamente (dal punto di vista logico-giuridico) rispetto all’esercizio del recesso, si atteggia quale atto sostanzialmente vincolato, mutuando dell’annullamento d’ufficio tipico il solo effetto  eliminatorio, rispetto ad un rapporto giuridico che è conosciuto dall’amministrazione per la prima volta.
Al di là del riferimento dell’atto all’art. 21 nonies e ad al riferimento all’art. 1360 cc operato nell’AQ, va ribadito che non viene in realtà in rilievo un provvedimento di secondo grado in senso proprio, bensì la verifica dei requisiti di moralità, che nella procedura d’urgenza de qua viene semplicemente posticipata rispetto alla stipula dell’accordo quadro.
In sostanza, poiché il recesso opera sul rapporto, non potendo toccare l’atto, è necessario che, oltre all’effetto risolutorio ex nunc, contestualmente intervenga il previo annullamento del provvedimento amministrativo prodromico alla stipula.
Non vi è luogo dunque né per la valutazione dell’affidamento (giacchè non vi è un precedente atto ampliativo sub specie di già avvenuto controllo dei requisiti, il quale abbia potuto ingenerare nel privato), nè per la tipica ponderazione comparativa degli interessi insita, di norma, nell’atto di secondo grado, né, ancora, per il rispetto del termine ragionevole (requisito questo totalmente neutralizzato della tempistica serrata del procedimento, come disegnata dall’articolo 163 comma 7).
Per altro, è stata l’esponente medesima a presentare una autodichiarazione non veritiera, attestante l’assenza di cause escludenti; con la conseguenza che opera il principio di “autoresponsabilità”, secondo cui chi immette nel traffico giuridico dichiarazioni negoziali è assoggettato alle conseguenze di esse secondo il loro oggettivo significato e secondo le normali conseguenze che ne derivano; il quale, declinato nella presente fattispecie, è da intendersi nel senso che chi rende dichiarazioni non veritiere all’amministrazione, non può dolersi poi delle conseguenze che derivano dalle stesse, una volta scoperte in sede di controllo successivo.
Nel caso di specie, l’onere dell’operatore era ancor di più caratterizzato, in quanto è proprio la specifica procedura d’urgenza utilizzata, che impone alle imprese, impedita la verifica preventiva dell’amministrazione, di autocertificare essi stessi la sussistenza dei requisiti di ordine morale, così connotandosi la prescrizione di una fortissima carica precettiva e deontologica la quale impone ai concorrenti di verificare con scrupolo che non ricorrano cause di esclusione a proprio carico.
Detto altrimenti, è stato l’operatore economico ad attestare falsamente la sussistenza dei requisiti di moralità e a generare, egli stesso, un affidamento qualificato nella stessa amministrazione, che solo successivamente, in sede di verifica dei requisiti, ha rilevato l’inaffidabilità del concorrente.
In base al principio di autoresponsabilità, l’operatore, attestando il possesso dei requisiti di ordine generale, assume il rischio connesso alla dichiarazione non veritiera ed al successivo eventuale riscontro della causa escludente da parte dell’amministrazione.
12. Da ultimo, va chiarito come, in disparte il difetto di giurisdizione dell’adito Giudice Amministrativo sulle questioni attinenti ai rapporti di dare/avere tra le parti, il profilo economico dell’atto ablativo di cui si verte è prudentemente disegnato dal predetto articolo 163 comma 7, il quale, ispirandosi ad una logica “indennitaria”, riconosce, a seguito del recesso dal rapporto, il pagamento del solo valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite,
Il provvedimento anche sotto tale profilo sembra dunque corretto nella parte in cui, in linea con quanto disposto dall’ultima parte del comma 7 dell’articolo 163, preannunzia (laddove vi sia prova documentata) il solo eventuale pagamento delle forniture già eseguite al prezzo di costo, mentre, viceversa, assume di non voler saldare le spese già sostenute in vista dell’approvvigionamento, posto che alcuna utilità dalle stesse ha potuto ritrarre l’amministrazione.
Altrimenti ragionando, in violazione della norma che esprime una regola ispirata alla logica dell’ingiustificato arricchimento, si consentirebbe, in ipotesi, all’operatore (anche a quello privo dei requisiti) di, per così dire, “affrettarsi” nell’approvvigionamento di forniture, pur non utilizzabili dall’amministrazione, contando sul rimborso di beni che mai saranno oggetto di prestazione finale;  così surrettiziamente convertendosi il quantum disegnato dalla norma (in ottica indennitaria) in una sorta di corrispettivo contrattuale “mascherato”.
13. Alla luce delle sopraesposte considerazioni, tutti i motivi di gravame devono essere ritenuti infondati, con riveniente reiezione del ricorso. 
14. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.  
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio  (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la parte ricorrente a rifondere le spese di lite in favore di Consip spa, che si liquidano in complessivi €uro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2020, tenutasi da remoto in videoconferenza ai sensi del DL 18/2020, con l'intervento dei magistrati:


Francesco Riccio,	Presidente
Filippo Maria Tropiano,	Primo Referendario, Estensore
Luca Iera,	Referendario

Francesco Riccio,	Presidente
Filippo Maria Tropiano,	Primo Referendario, Estensore
Luca Iera,	Referendario



IL SEGRETARIO


Massima:
Contratti della Pubblica amministrazione – Recesso – Recesso ex art. 163, comma 7, del Codice dei contratti pubblici - Natura – Individuazione.
 
              Le procedure di affidamento d’urgenza ex art. 163 del Codice dei contratti pubblici non derogano rispetto al necessario possesso, da parte degli operatori, dei requisiti di ordine morale; in  presenza di una verifica postuma negativa sui requisiti generali, l’amministrazione aziona il recesso previsto dal comma 7 dell’art. 163 che è rimedio ontologicamente differente rispetto al recesso ordinario civilistico ovvero a quello previsto dall’articolo 109 del Codice, posto che non inerisce ad un diritto potestativo privato di ripensamento, ma rinviene la sua giustificazione nell’accertamento autoritativo postumo di una causa di esclusione ex art. 80 del Codice (1)
 
(1) Da tale presupposto la Sezione ha fatto derivare da una parte, la sussistenza dell’adito Giudice Amministrativo sulle controversie in cui si contesta l'esercizio del rimedio, atteso che si tratta di un recesso fondato logicamente e causalmente su di un previo accertamento dell’illegittimità dell’aggiudicazione in favore dell’operatore (in coerenza con gli stessi principi della Adunanza Plenaria n. 14 del 2014, LINK laddove eccettua dall’intervento ablativo sul rapporto conformato come diritto potestativo privatistico, le peculiari ipotesi in cui il recesso si fonda in modo vincolato su di un pregresso potere pubblicistico; v. recesso a seguito di interdittiva antimafia), dall’altra parte, la sostanziale vincolatezza dell’atto di autotutela de quo, solo apparentemente “interno” al contratto, ma invece incentrato sul rilevato vizio genetico dell’aggiudicazione, siccome disposta in favore di un soggetto privo dei requisiti morali.
 L’annullamento dell’aggiudicazione non sostanzia, nel caso de quo, un provvedimento di secondo grado “puro”, bensì sottende la verifica negativa dei requisiti di moralità, che nella procedura d’urgenza viene semplicemente posticipata rispetto alla stipula dell’accordo quadro; con la conseguenza che non vi è luogo né per la valutazione dell’affidamento (giacchè non vi è un precedente atto ampliativo sub specie di già avvenuto controllo dei requisiti, il quale abbia potuto ingenerare alcun affidamento nel privato), nè per la tipica ponderazione comparativa degli interessi insita, di norma, nell’atto di secondo grado, né, ancora, per il rispetto del termine ragionevole; valendo  piuttosto, nel caso de quo, il principio di “autoresponsabilità”, atteso che chi rende dichiarazioni non veritiere all’amministrazione attestando requisiti insussistenti, non può dolersi poi delle conseguenze che derivano dalle stesse, una volta scoperte in sede di controllo successivo.
Premesso che sulle questioni attinenti ai rapporti di dare/avere tra le parti, una volta esercitato il recesso de quo, vi è giurisdizione del G.O., il profilo economico dell’atto ablativo di cui si verte è regolato dall'art. 163 comma 7 in una logica “indennitaria”, riconoscendosi il pagamento all'operatore del solo valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese eventualmente già sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.