Partecipazione procedimentale anche nel caso di espulsione di un carabiniere dal Centro sportivo carabinieri

Materia: Procedimento amministrativo

N. 00498/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00020/2020 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la  Emilia Romagna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 20 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Mariapaola Marro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Primaticcio 8; 

contro
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria in Bologna, via A. Testoni, 6; 

per l'annullamento
previa sospensiva
per quanto riguarda il ricorso introduttivo: 
-dell'atto avente protocollo n. 59/2-23 Add. e Reg. di prot. datato 27.11.2019 del Comando Generale dell'Arma - I Reparto - SM Ufficio Addestramento e Regolamenti, notificato all'odierno ricorrente il 23.12.2019 e recante l'esonero dal Centro Sportivo Carabinieri - sez. distaccata di atletica a Bologna;
quanto ai motivi aggiunti: 
-dell'atto avente protocollo n. 324281/T3-4 datato 11.03.2020 del Comando Generale dell'Arma dei Carabinieri - I Reparto - SM - Ufficio personale Appuntati e Carabinieri e notificato al ricorrente in data 13.03.2020 recante il trasferimento d'autorità del ricorrente; 
- dell'atto avente protocollo n. 59/2-23 Add. e Reg. di prot. datato 27.11.2019 del Comando Generale dell'Arma - I Reparto - SM Ufficio Addestramento e Regolamenti, notificato all'odierno ricorrente in data 23.12.2019 e recante l'esonero dell'App. Sc. -OMISSIS- (CIP 509126XU) dal Centro Sportivo Carabinieri - sez. distaccata di atletica a Bologna.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2020 il dott. Paolo Amovilli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell'art. 84 comma 5 del DL n. 18/20 convertito in legge n.27/2020;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.-Espone l’odierno ricorrente, appuntato presso l’Arma dei Carabinieri sin dal 18 marzo 2000, di aver prestato servizio presso il Centro Sportivo Carabinieri sez. staccata di atletica leggera di Bologna, quale atleta di interesse nazionale ed internazionale.
Il 20 luglio 2019 lo -OMISSIS- è stato destinatario di un provvedimento di ammonimento da parte del Questore di Como per asseriti atteggiamenti molesti nei confronti di altra atleta con cui aveva avuto relazione sentimentale, poi sospeso in via cautelare dal Tribunale Amministrativo per la Lombardia con ordinanza n. 2102 del 18 febbraio 2020.
In relazione ai fatti oggetto del suddetto ammonimento l’odierno istante è stato sottoposto anche a procedimento disciplinare, conclusosi il 14 novembre 2019 con l’adozione della sanzione di tre giorni di consegna, impugnata con ricorso gerarchico.
Indi con provvedimento del 27 novembre 2019 il Comando Generale dell'Arma - I Reparto - SM Ufficio Addestramento e Regolamenti ha disposto l'esonero dello -OMISSIS- dal Centro Sportivo Carabinieri - sez. distaccata di atletica di Bologna richiamandosi unicamente nel corpo motivazionale al disposto di cui all’art. 962 TUOM.
2. - Il ricorrente con il ricorso introduttivo ha impugnato il suddetto provvedimento, deducendo motivi così riassumibili:
I)Violazione di legge (Art. 962 DPR 90 del 2010 - Art. 3 della L. 241 del 1990) - Eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà, incoerenza e incongruità manifeste, nonché eccesso di potere per erronea valutazione e/o travisamento della situazione di fatto, assenza e/o carenza dei presupposti - Carenza e genericità di motivazione. Violazione art. 97 Costituzione:  l’esclusione dal centro sportivo sarebbe motivata mediante un generico richiamo all’art. 962 TUOM e “per relationem” con la proposta del Centro sportivo di appartenenza in cui si evidenzia oltre alla vicenda di rilievo disciplinare e relativo nocumento all’immagine del Centro sportivo e dell’Arma dei Carabinieri, il mancato ottenimento di risultati sportivi di rilievo dal 2013; tale motivazione “per relationem” sarebbe frutto di evidente travisamento, avendo il ricorrente ottenuto brillanti risultati risultando tutt’ora tra i migliori d’Italia per la sua specialità; l’ammonimento del Questore, attinendo a vicende circoscritte nell’ambito personale e prive di riflessi mediatici e tutt’ora “sub iudice”, non potrebbe costituire motivo di esonero dal Centro Sportivo, si che l’atto impugnato sarebbe sproporzionato e con finalità sanzionatoria.
II) Violazione di legge (artt. 7, 8, 9 e 10 della L. 241 del 1990) - Eccesso di potere per sviamento, arbitrarietà, incoerenza e incongruità manifeste, nonché eccesso di potere per erronea valutazione e/o travisamento della situazione di fatto, assenza e/o carenza dei presupposti - Violazione art. 97 Costituzione: sarebbe del tutto illegittima l’omissione delle prescritte garanzie partecipative in carenza di ragioni d’urgenza si da impedire la rappresentazione all’Amministrazione di elementi utili per la decisione finale.
Alla camera di consiglio del 12 febbraio 2020 con ordinanza n. 31/2020 l’adito Tribunale ha respinto la domanda incidentale cautelare per carenza del requisito del “periculum in mora” in quanto le assenze per malattia al corso di preparazione sportiva de quo non consentono ormai la riammissione al corso stesso, mentre non è pregiudicata l’ammissione a corsi successivi e, d’altra parte, al ricorrente non è comunque impedito di svolgere comunque altrove gli allenamenti che ritiene utili”.
Con provvedimento del 23 dicembre 2019 il Comando Generale dell'Arma, richiamandosi al pregresso atto espulsivo, ha trasferito d’autorità lo -OMISSIS- presso il Comando ordinario della Legione Carabinieri Emilia-Romagna, di fatto facendo venir meno lo “status” di sportivo. 
3. - Con atto di motivi aggiunti parte ricorrente ha gravato anche il suddetto provvedimento di trasferimento, del tutto consequenziale rispetto all’atto di espulsione, deducendo motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto vario profilo in via derivata oltre che in via autonoma (violazione del comma 4 dell’art. 962 TUOM, degli artt. 7, 8, 9 e 10 legge 241/90) dovendo l’Amministrazione in prima istanza reimpiegare il militare in incarico o mansione attinente allo sport e solo in un secondo momento reimpiegarlo ad altro incarico, rappresentando l’impossibilità di allenarsi e di partecipare alle competizioni sportive di livello nazionale ed internazionale se non previo tesseramento con altra associazione sportiva; ancora una volta poi sarebbe stato violato il principio del “giusto procedimento” in carenza dei prescritti presupposti dell’urgenza.
Si è costituito il Ministero della Difesa depositando relazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri con cui, tra l’altro, si è evidenziato il carattere vincolato dell’impugnato atto di trasferimento a seguito dell’esonero dal Centro sportivo nonché la non applicabilità ai trasferimenti militari qualificabili come “ordini” della normativa generale sul procedimento amministrativo unitamente alla sussistenza di ragioni di servizio per il disposto impiego in attività d’istituto.
Alla camera di consiglio del 13 maggio 2020 con ordinanza  n. 202/2020 è stata accolta la domanda cautelare di cui ai motivi aggiunti “in considerazione del prospettato e comprovato pregiudizio dell’esclusione dalle competizioni sportive a cui il ricorrente può partecipare quale atleta di interesse nazionale; Rilevato altresì che sia pure prima facie , il ricorso appare assistito da sufficienti elementi di fondatezza quantomeno in riferimento alle dedotte doglianze di eccesso di potere per difetto di istruttoria ed elusione del contraddittorio procedimentale, fatta salva una più approfondita disamina della vicenda contenziosa de qua ,nella più appropriata sede di discussione del merito del ricorso”.
In prossimità della discussione nel merito il ricorrente ha depositato memoria insistendo per la fondatezza della pretesa azionata, rappresentando la perdurante impossibilità di partecipare alle competizioni sportive e chiedendo altresì la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno esistenziale patito per effetto dei gravati provvedimenti.
All’udienza pubblica del 15 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell'art. 84, comma 5 del DL n. 18/20 convertito nella legge 27/2020.
DIRITTO
1.-E’ materia del contendere la legittimità dei provvedimenti con cui l’odierno ricorrente, appuntato dei carabinieri, è stato da prima espulso dal Centro sportivo Carabinieri sez. staccata atletica leggera di Bologna e poi trasferito d’autorità presso il Comando della Legione Emilia-Romagna di Bologna.
A motivo dell’espulsione il Comando Generale dell’Arma ha indicato la presunta commissione da parte del ricorrente di atti persecutori nei confronti di altra atleta con cui aveva trattenuto relazione sentimentale, con grave nocumento per l’immagine del Centro sportivo oltre che per l’intera Arma dei Carabinieri, oltre infine il mancato conseguimento di risultati sportivi dal 2013 ad oggi.
Tale motivazione plurima è intuibile “per relationem” mediante l’espresso rinvio operato alla proposta redatta il 21 novembre 2019 dal Centro sportivo di appartenenza.
Lamenta parte ricorrente, quale atleta di interesse nazionale ed internazionale, l’impossibilità per effetto degli atti gravati di partecipare alle sessioni di allenamento ed alle competizioni sportive sia in considerazione dell’orario di lavoro (articolato su 8 ore giornaliere) da osservare presso il Comando ordinario di destinazione sia per gli elevati costi di tesseramento ad altra associazione sportiva.
2.- Il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti sono fondati e vanno accolti.
3. - Giova premettere in punto di fatto come contrariamente a quanto argomentato dall’Amministrazione lo -OMISSIS-, pur in considerazione della non più giovane età (anni 38) dal punto di vista strettamente sportivo, sia tutt’ora atleta di interesse nazionale ed internazionale, come dimostrato con la documentazione depositata in giudizio, la quale evidenzia - secondo gli stessi criteri individuati dalla FIDAL - i risultati conseguiti anche in campo europeo dal 2013 al 2020, in cui ancora figura nella sua specialità al quinto posto del ranking italiano ed al ventottesimo di quello europeo, senza dimenticare il titolo di campione italiano nel 2018.
Tanto basta ad evidenziare in primo luogo il carattere apparente se non pretestuoso del suesposto motivo di espulsione dal Centro sportivo, risultando invero la vera ragione alla base della decisione contestata i fatti posti a fondamento dell’ammonimento disposto dal Questore di Como il 20 luglio 2019 e della sanzione disciplinare inflitta il 14 novembre 2019.
Parimenti non dimostrato è l’asserito nocumento all’immagine del Centro Sportivo e all’Arma dei Carabinieri, non risultando la vicenda personale dello -OMISSIS- aver avuto riflessi sul piano mediatico, conservando egli evidente interesse all’esame dell’ulteriore quanto reale motivo posto a base dell’espulsione dal Centro sportivo
4. - Venendo ora al fulcro della vicenda ovvero ai presunti atti persecutori commessi dal ricorrente nei confronti di una collega, che come detto  costituisce la vera causa del potere esercitato, va rilevato come il Comando Generale dell’Arma si sia basato pressochè esclusivamente sull’ammonimento del Questore, peraltro “sub iudice”, senza in realtà compiere gli approfondimenti istruttori in contraddittorio con lo stesso -OMISSIS- assolutamente indispensabili in relazione alla delicatezza dell’accertamento dei fatti addebitati, alla discrezionalità della misura adottata e ai documentati effetti gravemente lesivi del diritto del ricorrente a svolgere l’attività sportiva.
4.1. - Sul punto non emergono nemmeno a posteriori dalla relazione difensiva del Comando Generale gli specifici motivi di urgenza che, a norma dell’art 7 L.241/90, avrebbero giustificato l’omissione delle prescritte garanzie partecipative ed invero da indicare direttamente nel provvedimento finale (ex multis T.A.R. Lombardia, Brescia , sez. II , 12 febbraio 2020, n. 122; T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 11 novembre 2019, n. 5320) tanto più che lo stesso ammonimento richiamato era stato a sua volta emesso in carenza del contraddittorio procedimentale, obbligatorio anche per tal provvedimento (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 11 novembre 2019, n. 5320) come d’altronde rilevato seppur in sede cautelare dall’adito Tribunale Amministrativo per la Lombardia (ord. sez. I, n. 2102/2020).
4.2. - Né tantomeno può sostenersi il carattere intrinsecamente urgente - che contraddistingue ad es. le misure interdittive antimafia (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 6 giugno 2019, n. 1282) o le ordinanze contingibili ed urgenti (T.A.R. Piemonte sez. I, 25 luglio 2019, n.837) - dell’espulsione dal centro sportivo. 
4.3. - Ciò premesso, non può condividersi l’assunto dell’Amministrazione circa la non applicabilità dell’art. 7 L.241/90 “ratione materiae” quale vero e proprio ordine.
Posto che il Codice dell’ordinamento militare (vedi art. 1349) approvato con D.lgs. 15 marzo 2010 n. 66 sottrae dall’applicazione della legge generale sul procedimento amministrativo i Capi I (Principi) III (Partecipazione) e IV (Semplificazione) e che la prevalente giurisprudenza ritiene tale esclusione conforme a Costituzione (ex plurimis Consiglio di Stato sez. IV, 22 ottobre 2014, n.4816) l’espulsione dal Centro sportivo non appare riconducibile al “genus” degli ordini diversamente dal consequenziale atto di trasferimento d’autorità.
4.4. - Ad ogni modo ritiene il Collegio che nei confronti della suddetta normativa speciale non possa essere completamente disconosciuta l’applicazione del Capo III della legge 241/90 in materia di partecipazione, quale diritto di rilevanza comunitaria. 
4.5. - Mette conto evidenziare come il contraddittorio procedimentale specie in attività contrassegnate dall’esercizio di discrezionalità amministrativa pur non avendo rilevanza costituzionale (Corte Cost. sent. 30 aprile 2015, n. 71) assurge tutt’ora a “diritto” dell’interessato tutelato in ambito comunitario dall’art. 41 della Carta Europea dei diritti fondamentali di Nizza, equiparata al valore giuridico dei Trattati per effetto del Trattato di Lisbona ratificato con legge 130/2008 quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” (T.A.R. Umbria 21 febbraio 2013, n. 105; T.A.R. Lombardia, Brescia sez. I, 29 maggio 2013, n. 522). 
Pur essendo il citato art. 41 rivolto alle istituzioni e agli organismi dell’Unione e non direttamente agli Stati membri, esso riflette tuttavia un principio generale dell’Unione per qualsiasi procedimento (CGUE sez. VI, 8 maggio 2019 n. 230 causa C-230/18; id. 20 dicembre 2017 C-276/16) pur con la precisazione che la violazione del diritto ad essere ascoltati determina l’annullamento del provvedimento finale soltanto ove tale violazione avrebbe potuto comportare (secondo una valutazione gioco forza prognostica) una diversa determinazione finale (CGUE causa C-276/16, 20 dicembre 2017).
Quanto sopra evidenziato non collide con la necessità di una lettura sostanzialistica e non formalistica degli istituti partecipativi costantemente affermata dalla giurisprudenza domestica (ex multis Consiglio di Stato sez. IV, 12 ottobre 2016, n. 4213) dal momento che il confronto dialettico, nella fattispecie, sarebbe stato in chiave necessariamente prognostica utile (o comunque sicuramente non inutile) ai fini della decisione finale.
Non è nemmeno possibile escludere l’effetto invalidante invocando l’applicazione dell’art. 21-octies comma secondo ultimo capoverso L.241/90, in considerazione della mancata prova di cui è espressamente onerata l’Amministrazione in merito alla concreta e sostanziale non modificabilità del provvedimento finale (ex multis Consiglio di Stato, sez. II, 2 ottobre 2019, n. 6597).
4.6. - Meritano pertanto positiva considerazione le assorbenti doglianze di violazione dell’art. 7 L.241/90 e dell’art. 962 TUOM nonchè di eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e sviamento, con conseguente fondatezza del ricorso introduttivo ed effetto dell’annullamento dell’espulsione dal Centro sportivo.
5. - Anche l’atto di motivi aggiunti è fondato e merita accoglimento.
Il successivo trasferimento d’autorità disposto l’11 marzo 2020 è del tutto consequenziale rispetto al presupposto provvedimento di espulsione dal centro sportivo, ritualmente impugnato, si che l’accertata illegittimità del primo si riflette inevitabilmente in via derivata su quest’ultimo.
6. - Deve infine essere dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento danni formulata per la prima volta in sede di memoria depositata il 23 giugno 2020 non notificata alla controparte, dal momento che per giurisprudenza del tutto pacifica “è inammissibile la domanda di risarcimento dei danni proposta in memoria ed in difetto di notifica alle controparti atteso che la pur rilevante esigenza di concentrazione dei giudizi e di ragionevole durata dei processi, ribadita dall'art. 30 c.p.a. con l'imposizione di un termine di decadenza, non esime la parte ricorrente dall'obbligo di instaurazione di un regolare contraddittorio tramite la notifica della domanda (ex plurimis Consiglio di Stato , sez. VI , 11 dicembre 2013 , n. 5935; C.G.A.S., 21 luglio 2015, n. 567).
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite in considerazione della particolarità della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia-Romagna Bologna (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto ed integrato dai motivi aggiunti, li accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2020 tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, con l'intervento dei magistrati:


Andrea Migliozzi,	Presidente
Umberto Giovannini,	Consigliere
Paolo Amovilli,	Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi,	Presidente
Umberto Giovannini,	Consigliere
Paolo Amovilli,	Consigliere, Estensore



IL SEGRETARIO


Massima:
Procedimento amministrativo – Comunicazione di avvio – Carabiniere – Espulsione da Centro sportivo carabinieri – Omessa comunicazione – Illegittimità. 
 
           É illegittima per omessa comunicazione di avvio del procedimento l’espulsione di un carabiniere da un Centro sportivo Carabinieri e il successivo trasferimento d’autorità, disposto dal Comando Generale dell’Arma per una presunta commissione di atti persecutori nei confronti di altra atleta con cui aveva trattenuto relazione sentimentale, con grave nocumento per l’immagine del Centro sportivo oltre che per l’intera Arma dei Carabinieri (1). 
 
(1) Ha chiarito la Sezione che deve escludersi che dell’art. 7, l. n. 241 del 1990 non si applichi, ratione materiae alla fattiscpecie quale vero e proprio ordine. Posto che il Codice dell’ordinamento militare,  approvato con d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, all’art. 1349 sottrae dall’applicazione della legge generale sul procedimento amministrativo i Capi I (Principi) III (Partecipazione) e IV (Semplificazione) e che la prevalente giurisprudenza ritiene tale esclusione conforme a Costituzione (Cons. St., sez. IV, 22 ottobre 2014, n.4816) l’espulsione dal Centro sportivo non appare riconducibile al genus degli ordini diversamente dal consequenziale atto di trasferimento d’autorità.  
Ha aggiunto la Sezione che nei confronti della suddetta normativa speciale non possa essere completamente disconosciuta l’applicazione del Capo III della l. n. 241 del 1990 in materia di partecipazione, quale diritto di rilevanza comunitaria.  
Mette conto evidenziare come il contraddittorio procedimentale specie in attività contrassegnate dall’esercizio di discrezionalità amministrativa pur non avendo rilevanza costituzionale (Corte Cost. sent. 30 aprile 2015, n. 71) assurge tutt’ora a “diritto” dell’interessato tutelato in ambito comunitario dall’art. 41 della Carta Europea dei diritti fondamentali di Nizza, equiparata al valore giuridico dei Trattati per effetto del Trattato di Lisbona ratificato con l. n. 130 del 2008 quale parte integrante del “diritto ad una buona amministrazione” (Tar Umbria 21 febbraio 2013, n. 105; Tar Brescia sez. I, 29 maggio 2013, n. 522). Pur essendo il citato art. 41 rivolto alle istituzioni e agli organismi dell’Unione e non direttamente agli Stati membri, esso riflette tuttavia un principio generale dell’Unione per qualsiasi procedimento (CGUE, sez. VI, 8 maggio 2019 n. 230 causa C-230/18; id. 20 dicembre 2017 C-276/16) pur con la precisazione che la violazione del diritto ad essere ascoltati determina l’annullamento del provvedimento finale soltanto ove tale violazione avrebbe potuto comportare (secondo una valutazione gioco forza prognostica) una diversa determinazione finale (CGUE causa C-276/16, 20 dicembre 2017). Quanto sopra evidenziato non collide con la necessità di una lettura sostanzialistica e non formalistica degli istituti partecipativi costantemente affermata dalla giurisprudenza domestica (Cons. St., sez. IV, 12 ottobre 2016, n. 4213) dal momento che il confronto dialettico, nella fattispecie, sarebbe stato in chiave necessariamente prognostica utile (o comunque sicuramente non inutile) ai fini della decisione finale. Non è nemmeno possibile escludere l’effetto invalidante invocando l’applicazione dell’art. 21-octies comma secondo ultimo capoverso l. n. 241 del 1990, in considerazione della mancata prova di cui è espressamente onerata l’Amministrazione in merito alla concreta e sostanziale non modificabilità del provvedimento finale (Cons. St., sez. II, 2 ottobre 2019, n. 6597).