Alla Corte di giustizia la questione relativa al rimborso spettante agli operatori di telecomunicazione per lo svolgimento delle operazioni di intercettazioni di flussi di comunicazioni

Materia: Telecomunicazione

N. 02040/2020 REG.PROV.COLL.
N. 07904/2019
            REG.RIC.           
N. 09281/2019
            REG.RIC.           
N. 09340/2019
            REG.RIC.           
N. 09552/2019
            REG.RIC.           
N. 09592/2019
            REG.RIC.           


REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente

ORDINANZA

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 7904 del 2019, proposto da Colt Technology Services s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Fioretti, Nico Moravia e Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nico Moravia (studio legale Pavia e Ansaldo) in Roma, via Bocca di Leone, n. 78; 
contro
Il Ministero della giustizia, il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

sul ricorso numero di registro generale 9281 del 2019, proposto da Wind Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6; 

contro
Il Ministero della giustizia, il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

nei confronti
La Procura generale della Repubblica presso Corte d’appello di Reggio Calabria, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 

sul ricorso numero di registro generale 9340 del 2019, proposto da Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Zoppini e Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna, n. 15; 


contro
Il Ministero della giustizia, il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 


sul ricorso numero di registro generale 9552 del 2019, proposto dal Ministero dello sviluppo economico, dal Ministero della giustizia, dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, dalla Procura generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Reggio Calabria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 


contro
Wind Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci e Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, n. 6; 


sul ricorso numero di registro generale 9592 del 2019, proposto da Vodafone Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano D'Ercole, Nicola Palombi e Francesco Pignatiello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano D'Ercole in Roma, via in Arcione, n. 71; 


contro
Il Ministero della giustizia, il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero dell’economia e delle finanze, la Procura generale della Repubblica presso il Tribunale di Cagliari, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma, la Procura generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Reggio Calabria, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Locri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; 


per la riforma
quanto al ricorso n. 7904 del 2019:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione Prima, n. 4600 del 9 aprile 2019, resa tra le parti, concernente la disciplina delle spese per prestazioni obbligatorie in tema di intercettazioni;
quanto ai ricorsi n. 9281 e n. 9552 del 2019:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione Prima, n. 4604 del 9 aprile 2019, resa tra le parti, concernente la disciplina delle spese per prestazioni obbligatorie in tema di intercettazioni;
quanto al ricorso n. 9340 del 2019:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione Prima, n. 4594 del 9 aprile 2019, resa tra le parti, concernente la disciplina delle spese per prestazioni obbligatorie in tema di intercettazioni;
quanto al ricorso n. 9552 del 2019:
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Roma, Sezione Prima, n. 4596 del 9 aprile 2019 resa tra le parti, concernente la disciplina delle spese per prestazioni obbligatorie in tema di intercettazioni:

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e di Wind Tre s.p.a.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla Amministrazioni intimate nel ricorso n. 9592 del 2019;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il Cons. Luca Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Nico Moravia, Beniamino Caravita di Toritto, Roberto Santi, Giorgio Vercillo, Nicola Palombi, Francesco Pignatiello e l’avvocato dello Stato Angelo Venturini;

1. Con distinti ricorsi gli operatori di telecomunicazione Colt Technology Services s.p.a., Wind Tre s.p.a., Telecom Italia s.p.a. e Vodafone Italia s.p.a. hanno impugnato il decreto interministeriale del 28 dicembre 2017, emesso dal Ministro della giustizia e dal Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, con cui, in attuazione del disposto dell’art. 96 del d.lgs. n. 259 del 2003 (denominato “Codice delle comunicazioni elettroniche”), sono state stabilite le modalità ed i criteri del rimborso spettante agli operatori di telecomunicazione per lo svolgimento delle operazioni di intercettazioni di flussi di comunicazioni (voce, dati, informatiche, telematiche).
1.1. Gli operatori hanno censurato il fatto che, rispetto alla precedente regolamentazione, risalente al decreto dell’allora Ministro delle comunicazioni del 26 aprile 2001, l’ammontare del rimborso sarebbe stato notevolmente ridotto (addirittura nella misura del 90%), sino al punto da non consentire neppure la copertura dei costi per lo svolgimento delle attività di intercettazione.
1.2. Sono state, in particolare, avanzate svariate censure, che possono essere fondamentalmente raggruppate nelle seguenti macro-aree:
- censure procedimentali, relative all’iter seguito dai Ministeri nella fase istruttoria;
- censure formali, attinenti alla natura giuridica del decreto ed ai conseguenti adempimenti che si sarebbero dovuti porre in essere;
- censure sostanziali, afferenti al merito delle scelte sottese alla fissazione del quantum delle voci di rimborso;
- censure per così dire temporali (svolte solo da Wind Tre s.p.a. e Vodafone Italia s.p.a.), relative all’individuazione del dies a quo dell’efficacia delle previsioni del decreto.
1.3. Sono state anche formulate questioni, variamente argomentate nei distinti ricorsi, di legittimità costituzionale dell’art. 96 del d.lgs. n. 259 del 2003.
1.4. Vodafone Italia s.p.a. ha, altresì, sollecitato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE.
2. Con le coeve sentenze indicate in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio – Roma ha così deciso:
- ha respinto tutte le varie censure di carattere formale, procedimentale e sostanziale avanzate dalle società ricorrenti;
- ha accolto le censure di carattere temporale svolte da Wind Tre s.p.a. e Vodafone Italia s.p.a., sostenendo che le previsioni del decreto non possono trovare applicazione anche alle prestazioni commissionate e, in tutto o in parte, eseguite sotto il vigore del precedente tariffario.
2.1. Il T.a.r., per quanto di interesse ai fini della presente ordinanza, ha ritenuto che, in base al materiale acquisito nel corso dell’istruttoria, non consti la lamentata insufficienza delle tariffe fissate dal decreto a remunerare i costi che gli operatori incontrano nello svolgimento delle attività di intercettazione: per tale motivo, pertanto, il Tribunale non ha ravvisato le condizioni per sollevare incidente di costituzionalità, né per deferire l’affare alla Corte di Giustizia UE.
3. Gli operatori di telecomunicazioni hanno interposto appello, riproponendo le doglianze, le argomentazioni e le richieste già formulate in prime cure.
3.1. Le Amministrazioni, a loro volta, hanno impugnato le sentenze che hanno accolto le censure svolte da Wind Tre s.p.a. e Vodafone Italia s.p.a. con riferimento alla questione del dies a quo dell’efficacia del nuovo decreto.
3.2. I ricorsi sono stati trattati alla pubblica udienza del 13 febbraio 2020 e, all’esito, sono stati trattenuti in decisione.
4. Preliminarmente, il Collegio dispone ex officio la riunione ai sensi dell’art. 70 c.p.a., sulla base dell’evidente connessione oggettiva dei ricorsi, riservandosi la facoltà di procedere, nel prosieguo del giudizio, all’eventuale adozione di un provvedimento di separazione ai sensi del combinato disposto degli art. 39 c.p.a. e 103 c.p.c., ove ciò risulti opportuno.
5. Quanto al merito, il Collegio osserva che l’art. 96 d.lgs. n. 259 del 2003 dispone come segue:
“1. Le prestazioni a fini di giustizia effettuate a fronte di richieste di intercettazioni e di informazioni da parte delle competenti autorità giudiziarie sono obbligatorie per gli operatori; i tempi ed i modi sono concordati con le predette autorità fino all'approvazione del decreto di cui al comma 2.


2. Ai fini dell'adozione del canone annuo forfetario per le prestazioni obbligatorie di cui al comma 1, con decreto del Ministro della giustizia e del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, da emanare entro il 31 dicembre 2017, è attuata la revisione delle voci di listino di cui al decreto del Ministro delle comunicazioni 26 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 104 del 7 maggio 2001. Il decreto: a) disciplina le tipologie di prestazioni obbligatorie e ne determina le tariffe, tenendo conto dell'evoluzione dei costi e dei servizi, in modo da conseguire un risparmio di spesa di almeno il 50 per cento rispetto alle tariffe praticate. Nella tariffa sono ricompresi i costi per tutti i servizi contemporaneamente attivati o utilizzati da ogni identità di rete; b) individua i soggetti tenuti alle prestazioni obbligatorie di intercettazione, anche tra i fornitori di servizi, le cui infrastrutture consentono l'accesso alla rete o la distribuzione dei contenuti informativi o comunicativi, e coloro che a qualunque titolo forniscono servizi di comunicazione elettronica o applicazioni, anche se utilizzabili attraverso reti di accesso o trasporto non proprie; c) definisce gli obblighi dei soggetti tenuti alle prestazioni obbligatorie e le modalità di esecuzione delle stesse, tra cui l'osservanza di procedure informatiche omogenee nella trasmissione e gestione delle comunicazioni di natura amministrativa, anche con riguardo alle fasi preliminari al pagamento delle medesime prestazioni”.
6. Ad avviso degli operatori, giacché le prestazioni di intercettazione sono dichiarate “obbligatorie” e non “imposte”, ne conseguirebbe che l’Amministrazione sarebbe tenuta ad individuare tariffe idonee, quanto meno, a consentire l’integrale copertura dei costi.
6.1. Vodafone Italia s.p.a. aggiunge che tale conclusione sarebbe, peraltro, l’unica capace di rendere la disposizione dell’art. 96 d.lgs. n. 259 del 2003 compatibile con il quadro giuridico UE e, in particolare, con “i principi in tema di mercato unico e di concorrenza … di cui agli articoli 26 e 102 ss. TFUE” (pag. 29 del relativo ricorso).
6.2. Ove, viceversa, tale esegesi non fosse accolta dal Collegio, non resterebbe, ad avviso di Vodafone, che deferire l’affare alla Corte di Giustizia UE.
7. Sul punto, il Collegio rileva, in termini generali, che l’interpretazione conforme trova un limite invalicabile nella lettera della legge: più in particolare, il doveroso sforzo di pervenire ad un’esegesi armonica con il quadro europeo non può mai condurre ad obliterare “il senso ... fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore” (così l’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile).
8. L’art. 96 reca, per quanto qui di interesse, le seguenti statuizioni:
- lo svolgimento delle prestazioni a fini di giustizia da parte degli operatori del settore delle telecomunicazioni è ex lege “obbligatorio”, ossia doveroso, ineludibile, necessario;
- i Ministeri della giustizia e dello sviluppo economico, di concerto con quello dell’economia e delle finanze, debbono emanare, entro il 31 dicembre 2017, un decreto recante la “revisione delle voci di listino di cui al decreto del Ministro delle comunicazioni del 26 aprile 2001”;
- le tariffe in questione, comprensive dei “costi per tutti i servizi attivati o utilizzati da ogni identità di rete”, devono essere fissate dai Ministeri “tenendo conto dell’evoluzione dei costi e dei servizi, in modo da conseguire un risparmio di spesa di almeno il 50 per cento rispetto alle tariffe praticate”.
9. E’ evidente, dunque, che la disposizione non solo non reca alcun implicito criterio teso a parametrare la fissazione delle tariffe in base al principio dell’integrale ristoro dei costi incontrati dagli operatori, ma, al contrario, vincola le Amministrazioni ministeriali a fissare tariffe idonee a conseguire un risparmio di spesa di almeno il 50% rispetto alla situazione previgente, questa essendo la vera ratio legis della norma.
9.1. L’evoluzione dei costi e dei servizi intervenuta dal 2001 in avanti a seguito del progresso tecnologico, infatti, è soltanto un elemento, pur importante, che le Amministrazioni ministeriali debbono ponderare nella determinazione delle tariffe al fine di conseguire l’obiettivo prioritario, centrale e qualificante della disposizione, ossia l’ottenimento di un risparmio di almeno il 50% rispetto al pregresso.
9.2. Non vi è spazio alcuno, in definitiva, per condividere l’esegesi propugnata da Vodafone Italia s.p.a., a ciò ostando la chiara lettera della legge.
10. Vodafone sollecita, per il caso di un’interpretazione dell’art. 96 difforme dalla propria, il deferimento dell’affare alla Corte di Giustizia UE, “al fine di valutare la compatibilità dei principi di non discriminazione su base territoriale, nonché in generale delle norme dettate in materia di libero mercato e di concorrenza, di cui agli artt. 18, 26 e 102 ss. TFUE, con una disciplina, quale quella dettata dall’art. 96 CCE, che prevede in capo agli OT aventi sede in Italia e operanti in detto Paese, l’imposizione di prestazioni onerose in favore dell’AG senza previsione di un corrispettivo idoneo a ristorare gli stessi dei costi sostenuti per tale adempimenti, con ciò producendo effetti distorsivi della concorrenza sia a livello interno che in ambito intracomunitario tra Operatori nazionali di diverse dimensioni e tra Operatori italiani e stranieri con sede in Paesi membri” (pag. 33 del ricorso).
10.1. Vodafone, infatti, sostiene che, “giacché le prestazioni obbligatorie previste dall’art. 96 CCE devono essere garantite da ogni OT, tali soggetti non potrebbero che tener conto, da oggi in poi, nelle scelte imprenditoriali, delle perdite economiche derivanti dall’assolvimento delle prestazioni obbligatorie che possano provenire dall’AG.


L’OT non potrà che considerare tutte le poste negative derivanti dalla necessità di adempiere alle prestazioni ex art. 96 CCE che dovessero essergli richieste, voci che ovviamente confluirebbero nel proprio bilancio complessivo di esercizio.


Ma tale effetto finisce col porsi quale ostacolo di ordine economico, del tutto illogico e illegittimo, all’eventuale accesso nel mercato di nuovi competitor, oltre che aiuto indiretto agli OT più piccoli rispetto ai soggetti di dimensioni maggiori.


Questi ultimi, difatti, proprio per la maggior rilevanza della base di utenza ad essi contrattualmente legata, ha, senza dubbio, probabilità maggiori di vedersi destinataria di richieste da parte dell’AG, ai sensi dell’art. 96 CCE e, vista l’antieconomicità della relativa prestazione, di vedersi pregiudicata a livello economico.


Né una tale circostanza è bilanciata dai maggiori ricavi che le dimensioni più ragguardevoli dell’impresa generalmente comportano in quanto, a ben vedere, la riduzione dell’ammontare delle tariffe indicate nel nuovo Listino, per circa il 90% dei valori precedentemente indicati dal DM del 2001, è stata disposta prescindendo completamente da tali valutazioni e, in verità, comporta perdite economiche, per i singoli OT, più che proporzionali rispetto al numero di clienti delle stesse.


L’interpretazione dell’art. 96 CCE fatta propria dalle Amministrazioni odierne resistenti si pone pertanto in evidente contrasto con la disciplina eurounitaria in materia di mercato unico e concorrenziale, di cui agli artt 26 e 102 ss TFUE.


I maggiori oneri gravanti sugli OT derivanti dall’assolvimento delle prestazioni richieste dall’AG potrebbero finire con l’incidere sostanzialmente sull’economicità del servizio nei confronti dei clienti finali. Ciò produrrebbe un effetto del tutto paradossale e illegittimo dovuto alle perdite sia direttamente economiche che di client base da parte degli OT nazionali e, in generale, con innegabile svantaggio dell’intera filiera italiana delle telecomunicazioni, in favore degli Operatori comunitari esteri.


Tutto ciò con paradossale ed illegittimo pregiudizio dello stesso interesse pubblico sotteso all’art. 96 CCE nonché delle finalità di intelligence dell’AG, che in molti casi non troverebbe più alcun soggetto in grado di porre in essere le prestazioni che oggi sono obbligatoriamente richieste ex art. 96 CCE agli OT nazionali.


Si pensi, a titolo meramente esemplificativo, alle SIM acquistate in tutti quei Paesi esteri in cui, per l’attivazione dell’utenza, non si richiede alcun documento: tali moduli identificativi, proprio in ragione dell’abbattimento delle tariffe di roaming di cui si è in precedenza dato conto, ben potrebbero essere utilizzate nel nostro Paese, mediante servizi OTT offerti da provider esteri, i quali risulterebbero cifrati e quindi inaccessibili agli Operatori italiani, senza tra l’altro alcun potere da parte dell’Amministrazione di richiedere le prestazioni indicate oggi dall’art. 96 CCE, in quanto, per ovvie ragioni di efficacia spaziale delle norme, tali soggetti stranieri non potrebbero vedersi raggiunti da alcun ordine per gli stessi vincolante” (pagine 29 e 30 del ricorso).
10.2. Vodafone Italia s.p.a., in sostanza, ritiene che l’art. 96 d.lgs. n. 259 del 2003, nella parte in cui stabilisce che la tariffa riconosciuta agli operatori di telecomunicazioni per l’esecuzione delle attività obbligatorie di intercettazione possa essere quantificata, da parte dei competenti Ministeri, in maniera non parametrata al principio dell’integrale ristoro dei costi, sia contrario al principio europeo della non discriminazione su base territoriale, nonché, in generale, alle norme dei Trattati in materia di libero mercato e di concorrenza.
11. Il Collegio osserva che l’esegesi propugnata da Vodafone non ha un’evidente e palese fondatezza, posto che:
- le direttive in tema di servizi di comunicazione elettronica (in primis la direttiva 2002/21/CE) non impongono expressis verbis agli Stati membri di riconoscere agli operatori l’integrale ristoro dei costi, potendosi dunque ritenere, anche in considerazione del carattere di normazione del fine e non dei mezzi proprio dell’istituto della direttiva, che si sia implicitamente inteso lasciare, sul punto, libertà agli Stati membri;
- la misura delle tariffe è analoga per tutti gli operatori, grandi e piccoli, nazionali ed esteri, per cui non si riscontra né un limite giuridico alla libera concorrenza ed alla contendibilità del mercato, né, tanto meno, una discriminazione in base alla nazionalità;
- gli operatori sono tenuti, in base al diritto UE, a svolgere le attività di intercettazione legalmente disposte dall’Autorità giudiziaria, per cui la misura del rimborso dei relativi costi non può intrinsecamente costituire una fonte di distorsione di quello specifico mercato, in quanto trattasi di attività normativamente imposta a tutti gli operatori di quel medesimo mercato attivi nel territorio nazionale, per fini superiori di interesse pubblico;
- più in generale, le attività investigative tese ad accertare e reprimere reati, fra cui sono sussumibili le intercettazioni, rivestono un primario interesse pubblico, riconosciuto come tale anche dal diritto UE, per cui tollerano condizionamenti finanziari solo entro limiti contenuti, tanto più se tali condizionamenti sono previsti a favore di privati che operano in mercati regolati, quale quello delle telecomunicazioni.
12. Non emerge dunque, ad avviso del Collegio, il carattere anti-comunitario della disciplina in commento.
13. Il Collegio osserva, comunque, che la questione ha una rilevanza centrale e, per così dire, pregiudiziale nella presente controversia, atteso che, ove dovesse invece risultare che i principi europei in parola ostano ad una disciplina nazionale che, nell’individuare le modalità di computo della tariffa per l’esecuzione delle attività di intercettazione, non impone il rispetto del principio dell’integrale ristoro dei costi, la legittimità sostanziale del provvedimento in questa sede impugnato (salve le censure di carattere formale e procedimentale) dipenderebbe dall’accertamento della sua piena ed effettiva idoneità a coprire per intero tali costi.
14. Emerge, pertanto, l’ineludibile necessità (recte, doverosità) di deferire l’affare alla Corte di Giustizia UE ai sensi dell’art. 267 TFUE, in considerazione del monopolio interpretativo del diritto euro-unitario che i Trattati assegnano alla Corte di Giustizia, della natura di Giudice di ultima istanza rivestita dal Consiglio di Stato e della specifica richiesta in tal senso svolta, sia pure in subordine, da Vodafone Italia s.p.a.
14.1. Come noto, in presenza della richiesta di una parte processuale di ottenere dalla Corte l’esatta interpretazione del diritto euro-unitario (originario o derivato) rilevante ai fini di causa, il Giudice di ultima istanza è di regola tenuto a disporre la rimessione alla Corte, fatte salve puntuali e tassative ipotesi.
14.2. In particolare, in disparte i casi di controversie fittizie (Corte di Giustizia, sentenza 11 marzo 1980, C-104/79, Foglia) o di questioni puramente ipotetiche (Corte di Giustizia, sentenza 18 luglio 2013, C-136/12, Consiglio Nazionale dei geologi), secondo la consolidata giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia il dovere di rimessione esula soltanto allorché:
- la questione sia materialmente identica ad altra già affrontata e risolta dalla Corte;
- la questione inerisca ad punto di diritto già affrontato e risolto dalla Corte, sia pure nell’ambito di una controversia non strettamente identica;
- la questione, pur non ancora affrontata dalla Corte, sia comunque tale da non lasciare alcun ragionevole dubbio sull’esatta interpretazione da riconoscere al diritto euro-unitario.
14.3. A quanto consta, la Corte non si è ancora occupata della specifica questione di cui alla presente causa, né ha comunque affrontato i punti di diritto da essa sollevati; per altro verso, da un lato l’ampiezza con cui i principi generali di cui agli articoli 18, 26 e 102 ss. TFUE incidono nella materia de qua non è di chiarezza tale da escludere con certezza la fondatezza della tesi sostenuta da Vodafone, dall’altro nell’attuale assetto ordinamentale la rimessione alla Corte si pone come un dovere per il Giudice di ultima istanza, sì che l’omissione di tale adempimento (che può determinare la responsabilità dello Stato e - inoltre - attivare forme di responsabilità civile dello stesso Giudice persona fisica) assume carattere di eccezione e può giustificarsi solo a fronte di istanze di rimessione connotate da macroscopica illogicità, eclatante infondatezza o palese superfluità.
14.4. In base alle considerazioni che precedono, il Collegio ritiene dunque che sussistano i presupposti per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE, per plurime considerazioni:
a) Vodafone Italia s.p.a. ha invocato la protezione di situazioni soggettive riconosciute dal diritto dell’Unione ed ha dedotto la violazione di principi e diritti dell’Unione;
b) la Corte di Giustizia detiene il monopolio interpretativo in ordine al diritto dell’Unione;
c) il Collegio, nel mentre esclude la sussistenza dei presupposti per procedere alla diretta disapplicazione della normativa nazionale contestata, in quanto le ragioni dell’eventuale contrasto con il diritto dell’Unione sono tutt’altro che chiare, precise ed incondizionate, cionondimeno ravvisa la sussistenza di una questione interpretativa relativa all’esatto ambito interpretativo da riconoscere al diritto dell’Unione e, conseguentemente, alla compatibilità con esso di un provvedimento legislativo nazionale;
d) la questione è rilevante per la soluzione della lite e non consta essere stata oggetto di interpretazione diretta da parte della Corte;
e) il giudice a quo è giudice di ultima istanza e vi è una specifica richiesta di parte una delle parti ricorrenti di procedere al rinvio;
f) le altre parti dei giudizi riuniti non sono oggettivamente lese dal deferimento dell’affare alla Corte.
15. Pertanto, in accoglimento della richiesta di Vodafone Italia s.p.a., si formula alla Corte il seguente quesito:
“Dica la Corte se i principi generali di cui agli articoli 18, 26 e 102 e ss. del TFUE ostino ad una disciplina nazionale che, nell’individuare le modalità di computo della tariffa per l’esecuzione, da parte degli operatori di telecomunicazione, delle attività di intercettazione disposte dall’Autorità giudiziaria, non impone il rispetto del principio dell’integrale ristoro dei costi”.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), 
a) rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione sub § 15;
b) ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonché copia integrale dei fascicoli delle cause riunite; 
c) dispone, nelle more della pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea, la sospensione dei presenti giudizi riuniti;
d) riserva alla sentenza definitiva ogni ulteriore pronuncia, anche in ordine alle spese ed onorari dei presenti giudizi riuniti.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2020, con l’intervento dei magistrati:


Luigi Maruotti,	Presidente
Luca Lamberti,	Consigliere, Estensore
Nicola D'Angelo,	Consigliere
Silvia Martino,	Consigliere
Giuseppa Carluccio,	Consigliere

Luigi Maruotti,	Presidente
Luca Lamberti,	Consigliere, Estensore
Nicola D'Angelo,	Consigliere
Silvia Martino,	Consigliere
Giuseppa Carluccio,	Consigliere



IL SEGRETARIO


Massima:
Telecomunicazioni – Tariffa – Intercettazione disposte dall’Autorità giudiziaria -  Integrale ristoro dei costi – Violazione artt. 18, 26 e 102 e ss. TFUE – Rimessione alla Corte di Giustizia UE.
        É rimessa alla Corte di Giustizia UE la questione se i principi generali di cui agli artt. 18, 26 e 102 e ss. TFUE ostino ad una disciplina nazionale che, nell’individuare le modalità di computo della tariffa per l’esecuzione, da parte degli operatori di telecomunicazione, delle attività di intercettazione disposte dall’Autorità giudiziaria, non impone il rispetto del principio dell’integrale ristoro dei costi  (1).
 
(1) L’appellante ritiene che l’art. 96 d.lgs. n. 259 del 2003, nella parte in cui stabilisce che la tariffa riconosciuta agli operatori di telecomunicazioni per l’esecuzione delle attività obbligatorie di intercettazione possa essere quantificata, da parte dei competenti Ministeri, in maniera non parametrata al principio dell’integrale ristoro dei costi, sia contrario al principio europeo della non discriminazione su base territoriale, nonché, in generale, alle norme dei Trattati in materia di libero mercato e di concorrenza.
La Sezione osserva che l’esegesi propugnata dall’appellante non ha un’evidente e palese fondatezza, posto che:
- le direttive in tema di servizi di comunicazione elettronica (in primis la direttiva 2002/21/CE) non impongono expressis verbis agli Stati membri di riconoscere agli operatori l’integrale ristoro dei costi, potendosi dunque ritenere, anche in considerazione del carattere di normazione del fine e non dei mezzi proprio dell’istituto della direttiva, che si sia implicitamente inteso lasciare, sul punto, libertà agli Stati membri;
- la misura delle tariffe è analoga per tutti gli operatori, grandi e piccoli, nazionali ed esteri, per cui non si riscontra né un limite giuridico alla libera concorrenza ed alla contendibilità del mercato, né, tanto meno, una discriminazione in base alla nazionalità;
- gli operatori sono tenuti, in base al diritto UE, a svolgere le attività di intercettazione legalmente disposte dall’Autorità giudiziaria, per cui la misura del rimborso dei relativi costi non può intrinsecamente costituire una fonte di distorsione di quello specifico mercato, in quanto trattasi di attività normativamente imposta a tutti gli operatori di quel medesimo mercato attivi nel territorio nazionale, per fini superiori di interesse pubblico;
- più in generale, le attività investigative tese ad accertare e reprimere reati, fra cui sono sussumibili le intercettazioni, rivestono un primario interesse pubblico, riconosciuto come tale anche dal diritto UE, per cui tollerano condizionamenti finanziari solo entro limiti contenuti, tanto più se tali condizionamenti sono previsti a favore di privati che operano in mercati regolati, quale quello delle telecomunicazioni.
Non emerge dunque, ad avviso della Sezione, il carattere anti-comunitario della disciplina in commento.
Ha però ricordato la Sezione che in disparte i casi di controversie fittizie (Corte di Giustizia, sentenza 11 marzo 1980, C-104/79, Foglia) o di questioni puramente ipotetiche (Corte di Giustizia, sentenza 18 luglio 2013, C-136/12, Consiglio Nazionale dei geologi), secondo la consolidata giurisprudenza della stessa Corte di Giustizia il dovere di rimessione esula soltanto allorché:
- la questione sia materialmente identica ad altra già affrontata e risolta dalla Corte;
- la questione inerisca ad punto di diritto già affrontato e risolto dalla Corte, sia pure nell’ambito di una controversia non strettamente identica;
- la questione, pur non ancora affrontata dalla Corte, sia comunque tale da non lasciare alcun ragionevole dubbio sull’esatta interpretazione da riconoscere al diritto euro-unitario.
A quanto consta, la Corte non si è ancora occupata della specifica questione di cui alla presente causa, né ha comunque affrontato i punti di diritto da essa sollevati; per altro verso, da un lato l’ampiezza con cui i principi generali di cui agli artt. 18, 26 e 102 ss. TFUE incidono nella materia de qua non è di chiarezza tale da escludere con certezza la fondatezza della tesi sostenuta da Vodafone, dall’altro nell’attuale assetto ordinamentale la rimessione alla Corte si pone come un dovere per il Giudice di ultima istanza, sì che l’omissione di tale adempimento (che può determinare la responsabilità dello Stato e - inoltre - attivare forme di responsabilità civile dello stesso Giudice persona fisica) assume carattere di eccezione e può giustificarsi solo a fronte di istanze di rimessione connotate da macroscopica illogicità, eclatante infondatezza o palese superfluità.