Illegittima l’esclusione degli estetisti tra i servizi erogabili alla persona in zona rossa

Materia: Covid-19

N. 01842/2021 REG.PROV.COLL.
N. 00494/2021 REG.RIC.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il  Lazio
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;sul ricorso numero di registro generale 494 del 2021, proposto da GroupM S.r.l.,  in  proprio  e  quale  mandataria  del  costituendo R.T.I. con Gattinoni & Co S.r.l. e Synapsy S.r.l., nonché da Gattinoni & Co S.r.l.,   in proprio e quale mandante del costituendo  R.T.I.  con GroupM S.r.l.  e  Synapsy  S.r.l.,  e  da Synapsy   S.r.l.,  in  proprio e quale mandante del costituendo R.T.I. con GroupM S.r.l. e Gattinoni & Co S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Sergio Fienga, Marco Trevisan, Jaime Guiso Gallisai, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il loro studio in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8; 

contro
Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura Generale in Roma, via dei Portoghesi, 12; 

nei confronti
Ab Comunicazioni S.r.l., Next S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio; 

per l'annullamento
- del provvedimento prot. 54490/2020 del 17 dicembre 2020 con cui Consip ha disposto l'esclusione del costituendo RTI dal lotto 3 della gara a procedura aperta per la conclusione di accordi quadro aventi ad oggetto l'erogazione “chiavi in mano” dei servizi di progettazione, gestione del vertice dei capi di stato e di governo, degli eventi ministeriali, di altri eventi tecnico/politici connessi all'anno di presidenza italiana del G20 nonché della gestione delle attività di registrazione, accreditamento e controllo accessi a detti eventi;
- di ogni atto relativo alle operazioni di valutazione della documentazione amministrativa e di ogni atto della commissione di gara che ha concorso a disporre l'esclusione del RTI;
- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto ivi inclusi, il Bando, il Capitolato Tecnico e il Capitolato d'oneri, quest'ultimo con riferimento agli artt. 7.2. e 7.3

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consip S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021 la dott.ssa Marina Perrelli e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del D.L. n. 137/2020;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Il R.T.I. ricorrente ha partecipato alla procedura di gara aperta, suddivisa in quattro lotti, per la conclusione di accordi quadro aventi ad oggetto l’erogazione “chiavi in mano” dei servizi di progettazione, gestione del vertice dei capi di stato e di governo, degli eventi ministeriali, di altri eventi tecnico/politici connessi all’anno di presidenza italiana del G20, nonché della gestione delle attività di registrazione, accreditamento e controllo accessi, di cui al bando pubblicato da Consip s.p.a. in data 25 giugno 2020.
In particolare, il R.T.I. ricorrente ha presentato offerta per il Lotto 2, avente ad oggetto l’erogazione dei Servizi di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione «chiavi in mano» degli eventi Ministeriali e altri eventi a livello politico connessi all’anno di Presidenza italiana del G20 –CIG 8351392AB0, per un valore complessivo pari ad € 14.400.000,00, e per il Lotto 3, avente ad oggetto l’erogazione dei Servizi di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione «chiavi in mano» degli eventi a livello tecnico connessi all’anno di Presidenza italiana del G20 - CIG: 8351397ECF, per un valore complessivo pari ad € 4.200.000,00.
1.2. Parte ricorrente ha esposto: a) la lex specialis chiede per il Lotto 2, quale requisito di capacità tecnica e professionale, di aver regolarmente eseguito, in termini di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione del servizio «chiavi in mano», almeno un evento nazionale/internazionale avente come committente una pubblica amministrazione o un privato di importo non inferiore a € 100.000,00; b) la medesima lex specialis per il Lotto 3
chiede, quale requisito di capacità tecnico professionale, di aver regolarmente eseguito, in termini di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione del servizio «chiavi in mano», almeno un evento nazionale/internazionale avente come committente una pubblica amministrazione o un privato di importo non inferiore a € 50.000,00; c) che il Capitolato d’oneri specifica che, in caso di partecipazione a più lotti, è richiesto in capo al concorrente il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale previsto per la partecipazione al lotto di importo superiore e che, in caso di partecipazione nella forma del R.T.I.,  il citato requisito tecnico professionale deve essere posseduto dalla mandataria/capogruppo; d) che la società GroupM,  mandataria  del  R.T.I. odierno ricorrente,  pur essendo  autonomamente  in  possesso  del  requisito  esperienziale  previsto  per  il  Lotto  3, è stata costretta a ricorrere all’istituto dell’avvalimento per dimostrare il requisito previsto per il Lotto 2 di cui è, invece, carente; e) che la società GroupM, si è, pertanto, avvalsa del requisito esperenziale della società Synapsy, mandante dello stesso R.T.I., allegando alla propria domanda di partecipazione la dichiarazione e il contratto di avvalimento.
1.3. Con il provvedimento prot. 54490/2020 del 17.12.2020 la Consip ha escluso l’odierno ricorrente dal Lotto n. 3 sulla base del presupposto che il contratto di avvalimento presentato in corso di gara fosse nullo a fronte di un’asserita indeterminatezza ed indeterminabilità del suo oggetto.
1.4. Il R.T.I. deduce l’illegittimità della predetta esclusione:
1) per violazione degli artt. 97 e 113 Cost., dell’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016, degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c., per violazione dei principi del favor partecipationis, di proporzionalità, di ragionevolezza, di legalità, di buon andamento dell'azione amministrativa, di libertà d’iniziativa economica, nonché per eccesso di potere per travisamento dei presupposti, per carenza di motivazione, disparità di trattamento e difetto di istruttoria. Secondo la prospettazione di parte ricorrente, il contratto di avvalimento non si sarebbe limitato a indicare la messa a disposizione di una struttura tecnica e operativa, ma avrebbe messo a disposizione della mandataria tutti i mezzi, gli strumenti, i dispositivi, i beni, il personale, le risorse, i processi e le procedure organizzative della società Synapsy, vale dire l’intero assetto organizzativo funzionale alla esecuzione dell’evento oggetto di gara. Né sarebbe stata possibile una descrizione diversa e più dettagliata di quella fornita nel contratto di avvalimento poiché la peculiarità di ogni singolo evento richiede la messa a disposizione dell’intera struttura organizzativa e di tutti i mezzi di cui la società ausiliaria è dotata. Pertanto, le dichiarazioni rese e gli obblighi contrattualmente assunti risulterebbero pienamente rispondenti ai requisiti richiesti dal codice dei contratti pubblici, anche seguendo l’insegnamento della prevalente giurisprudenza che impone, anche in applicazione delle norme del codice civile in materia di contratti, alla stazione appaltante, in particolare in caso di avvalimento infra raggruppamento, di verificarne la ricorrenza all’interno dell’intera documentazione presentata dagli offerenti e, segnatamente, dell’offerta tecnica;
2) per violazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 e dei principi comunitari del favor partecipationis, della proporzionalità, della ragionevolezza e della legalità, nonché per eccesso di potere per travisamento dei presupposti, per sviamento e per difetto di istruttoria; 
3) per violazione dell’art. 4 del D.lgs. n. 50/2016 e degli artt. 7.2 e 13 del Capitolato d’oneri, nonché per eccesso di potere per travisamento dei presupposti, sviamento, irragionevolezza, difetto di istruttoria disparità di trattamento e illogicità manifesta.
Parte ricorrente ha contestato, in via subordinata, l’operato della Commissione di gara che, dopo aver comminato l’esclusione dal Lotto 2, prima di procedere all’esclusione anche dal Lotto 3 per le stesse motivazioni, avrebbe dovuto verificare se il R.T.I. possedesse i requisiti necessari per partecipare a tale ultimo lotto, a prescindere dal contratto di avvalimento.
Tale modus procedendi troverebbe conferma nel Capitolato d’oneri laddove prevede che “Nel caso in cui il concorrente che abbia richiesto di partecipare a più lotti non risulti in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione secondo le regole sopra indicate, tenendo conto della forma con la quale il concorrente stesso partecipa alla procedura di gara (impresa singola, RTI o consorzio), verrà ammesso a partecipare unicamente al/i lotto/i per il/i quale/i possiede i requisiti”. 
Ne discenderebbe, ad avviso della ricorrente, che, a fronte dell’indicazione nella propria offerta tecnica tra le referenze esperienziali della gara per la Convention nazionale istituzionale della società Vorwerk, avente un importo superiore a 50.000 euro, la Stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere il R.T.I. a partecipare alla procedura del Lotto 3, a prescindere dalle valutazioni operate sulla dichiarazione e sul contratto di avvalimento in relazione al Lotto 2. 
Parte ricorrente deduce, inoltre, che, in sede di verifica dei requisiti di partecipazione, Consip avrebbe espressamente richiesto ai soggetti, che hanno presentato offerta per entrambi i lotti e che non sono entrati nella graduatoria del Lotto 2, di comprovare il possesso del requisito inferiore, previsto per il Lotto 3. A tal fine, la ricorrente ha formulato apposita istanza istruttoria volta all’esibizione delle richieste di documenti a comprova ex artt. 32, 85 e 95, comma 5, del D.lgs. n. 50/2016, inviate a tutti i soggetti partecipanti al Lotto 3.
2. Consip s.p.a, costituita in giudizio, ha controdedotto alle censure articolate da parte ricorrente, ribadendo la legittimità del proprio operato e della esclusione del R.T.I. sia con riguardo al Lotto 2 che con riguardo al Lotto 3. 
2.1.Con specifico riferimento al Lotto 3 la difesa erariale ha evidenziato che il concorrente non potrebbe dichiarare nell’offerta tecnica il possesso dei requisiti di ingresso alla competizione, essendo la documentazione amministrativa - vale a dire il DGUE, la dichiarazione e il contratto di avvalimento - la sede naturale per la dimostrazione del possesso dei suddetti requisiti.
Ad ulteriore supporto della predetta prospettazione la difesa erariale ha evidenziato che la stessa parte ricorrente, ai fini della dimostrazione del proprio assunto, ha dovuto depositare il contratto sottoscritto da GroupM con Vorwker Italia, estraneo alla procedura di gara, per dimostrare l’importo della commessa, non rilevabile nell’ambito della Relazione Tecnica, allegata all’offerta. 
3. Le controinteressate, benché ritualmente citate, non si sono costituite in giudizio.
4. All’udienza camerale del 27 gennaio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione, previo avviso alle parti, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., della possibilità di definire la controversia con sentenza in forma semplificata.
5. Il ricorso non è fondato e va respinto per le seguenti ragioni.
6. Con il provvedimento gravato la Consip s.p.a., preso atto della collocazione del R.T.I. ricorrente in posizione utile all’aggiudicazione del Lotto 2, dell’esito delle verifiche di idoneità della documentazione di gara e della esclusione in relazione al predetto lotto, ha disposto l’esclusione anche dal Lotto 3 evidenziando che “oggetto dell’avvalimento in questione è il requisito di capacità tecnica – professionale consistente nell’aver regolarmente eseguito, in termini di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione del servizio «chiavi in mano», almeno un evento nazionale/internazionale avente come committente una pubblica amministrazione o un privato di importo non inferiore a € 100.000,00 al quale abbiano preso parte tra gli altri, membri di organi di vertice e/o loro delegati di organizzazioni internazionali/organizzazioni governative/società multinazionali/istituzioni nazionali e/o internazionali/organi politici”, richiesto dal punto 7.2 del Capitolato.
6.1. Alla luce del predetto requisito la Stazione appaltante ha ritenuto che il contratto di avvalimento prodotto “non è conforme alla previsione dell’art. 89, comma 1, ult. per., del D.lgs. n. 50/2016, non contenendo un’adeguata specificazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dell’ausiliata e non rendendo tale mancanza l’oggetto del contratto agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.” e che “anche dall’analisi dell’offerta tecnica presentata dal concorrente, e valutata dalla commissione giudicatrice, non sono emersi elementi utili e idonei a dettagliare il requisito oggetto dell’avvalimento”.
7. E’ infondato e da disattendere il primo motivo con il quale parte ricorrente deduce l’illegittimità dell’esclusione in quanto il contratto di avvalimento non si sarebbe limitato a indicare la messa a disposizione di una struttura tecnica e operativa, ma avrebbe messo a disposizione della mandataria tutti i mezzi, gli strumenti, i dispositivi, i beni, il personale, le risorse, i processi e le procedure organizzative della società Synapsy, vale dire l’intero assetto organizzativo funzionale alla esecuzione dell’evento oggetto di gara. Né sarebbe stata possibile una descrizione diversa e più dettagliata di quella fornita nel contratto di avvalimento, come integrata anche dall’offerta tecnica, atteso che la peculiarità di ogni singolo evento richiederebbe la messa a disposizione dell’intera struttura organizzativa e di tutti i mezzi di cui la società è dotata.
7.1. Occorre, in primo luogo, evidenziare che secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio non sussiste alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 del D.lgs. n. 50/2016 che prevede il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga prevista nel sistema previgente può dirsi espressione di un particolare principio euro - unitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione del vecchio art. 49 che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente (cfr. TAR Lazio, Roma, III, 9.5.2017, n. 5545).  
7.2. Ciò chiarito, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, da ultimo ribadito anche nella sentenza della III Sezione del Consiglio di Stato n. 68 del 4.1.2021, “la validità del contratto di avvalimento va verificata alla luce della distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico od operativo. (…) L’avvalimento operativo ricorre quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria. (…) Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr. C.d.S., Sez. V, 14 febbraio 2018, n. 953)”.
7.3. Alla luce dei predetti principi l’avvalimento operativo implica l’esigenza della messa a disposizione da parte della ausiliaria in modo specifico di risorse determinate. Ne consegue che nel caso in esame il contratto prodotto avrebbe dovuto indicare con precisione gli strumenti, i mezzi, il personale, ecc., tramite cui la Synapsy avrebbe “prestato” alla GroupM il requisito di capacità tecnico – professionale richiesto dal paragrafo 7.2 del Capitolato.
Nel contratto di avvalimento, sottoscritto il 27.7.2020, è testualmente affermato che “l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse di seguito indicate, connesse al requisito prestato per consentire, in caso di aggiudicazione da parte di quest’ultima, l’esecuzione delle prestazioni affidate: struttura tecnica ed operativa adibita alla gestione eventi, in termini di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione del servizio «chiavi in mano», inclusi processi e procedure relative”.
Al riguardo il Collegio osserva che il requisito di capacità tecnico - professionale concerne un evento già svolto (aver regolarmente eseguito, in termini di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione del servizio «chiavi in mano», un evento nazionale/internazionale avente come committente una pubblica amministrazione o un privato di importo non inferiore a € 100.000,00). 
Appare, pertanto, pertinente e condivisibile l’osservazione della difesa erariale laddove afferma che l’impresa ausiliaria, avendo regolarmente eseguito, in termini di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione del servizio «chiavi in mano», l’evento ADNEXIO per East Forum 2015 dell’importo di € 188.799,00 avente come committente UniCredit S.p.A., ben avrebbe potuto specificare i cespiti e i beni aziendali prestati, senza limitarsi a riprodurre il testo del requisito di capacità tecnico-professionale prescritto dal bando di gara.
7.4. Dal contratto di avvalimento citato non è possibile ricavare una elencazione di ciò che viene messo nella disponibilità dell’impresa ausiliata, né vi è alcuna precisa indicazione circa i mezzi e le risorse umane utilizzabili per l’esecuzione della commessa. Se è vero che, trattandosi di una pluralità di eventi non era richiedibile la specificazione dei mezzi e delle persone a disposizione per ogni singola tipologia di evento, è però altrettanto vero che, avendo il requisito riguardo ad un evento già svolto, nel contratto di avvalimento si sarebbero potute specificare le risorse umane e strumentali necessarie per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali, salvo ritagliarsi dei margini di manovra onde adattare l’uso delle suddette risorse alle peculiarità del singolo evento.
Opinare diversamente vorrebbe dire vanificare la ratio del requisito operativo richiesto, vale a dire la verifica della capacità a organizzare eventi di una determinata portata, atteso che dall’esperienza pregressa il concorrente non è stato neanche in grado di desumere una proposta di risorse umane e strumentali necessarie – salvo i margini di manovra sempre ammissibili - per eseguire la commessa messa a gara.
7.5. Il Collegio rileva, inoltre, che l’indicazione nell’offerta tecnica delle esperienze maturate e della piattaforma informatica posseduta dall’impresa mandante non potrebbe, comunque, surrogare la specifica indicazione all’interno del contratto di avvalimento delle persone e dei beni dell’azienda che si sarebbero dovuti mettere a disposizione della mandataria per l’esecuzione del contratto, atteso che solo con quest’ultimo ausiliaria e ausiliata assumono obblighi cogenti e reciproci, mentre l’offerta è la sede naturale delle obbligazioni del concorrente nei confronti dell’amministrazione, una volta divenuto aggiudicatario della gara.
7.6. Tornando alle clausole contrattuali, oggetto di esame, le stesse recano un generico impegno della Synapsy a mettere a disposizione della società GroupM, ai fini della partecipazione alla gara e per l’esecuzione dei relativi servizi, la “struttura tecnica ed operativa adibita alla gestione eventi, in termini di progettazione, organizzazione, allestimento e gestione del servizio «chiavi in mano», inclusi processi e procedure relative”.
Ne discende che il contratto di avvalimento è contrario al disposto dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.
L’indicazione puntuale dei mezzi, del personale, del know-how, della prassi aziendale, ecc., risulta, infatti, indispensabile per rendere determinato l’impegno dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante e della impresa ausiliata, a pena di nullità strutturale del contratto ex artt. 1418, secondo comma, e 1346 c.c. per indeterminatezza del suo oggetto: invece, il contratto stipulato tra la GroupM e la Synapsy non contiene l’elencazione delle risorse specifiche offerte in ausilio, limitandosi ad una formula di stile, priva di consistenza e tale da rendere l’avvalimento stesso meramente cartolare.
Tale tipologia di contratto non risponde, dunque, all’esigenza di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, atteso che “la messa a disposizione del requisito di esperienza, invero, non può essere unicamente cartolare, ma deve avere lo stigma dell'effettività” (cfr. Consiglio Stato, III, 4.1.2021, n. 68; Consiglio Stato, III, 5.3.2018, n. 1338; Consiglio Stato, V, 30.1.2019, n. 755).
Secondo la condivisibile giurisprudenza nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali – vale a dire le risorse umane e strumentali - a disposizione dell’ausiliata per eseguire l'appalto (cfr. Consiglio Stato, V, 22.12., n. 5423; Consiglio Stato, V, 28.2.2018, n. 1216).
7.7. Né, infine, è fondata la doglianza della mancata attivazione, da parte della stazione appaltante, del cd. soccorso istruttorio per ovviare alle mancanze riscontrate nel contratto di avvalimento stipulato tra la GroupM e la Synapsy.
Al riguardo deve essere richiamato l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale le lacune del contratto di avvalimento, tali da determinarne la nullità, non possono essere colmate con il soccorso istruttorio, dovendo il predetto contratto, necessario per consentire al concorrente di partecipare alla gara, essere valido sin da principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume (cfr. Consiglio di Stato, V, 30.3.2017, n. 1456; Consiglio di Stato, III, 29.1. 2016, n. 346).
Non può, infatti, consentirsi alla stazione appaltante, in violazione della par condicio, “di supplire al requisito indispensabile della determinatezza del contratto di avvalimento mediante il cd. soccorso istruttorio, che è un istituto volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti ed efficaci e non è, quindi, applicabile quando, in sede di gara, si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione (v. C.d.S., Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Sez. V, 27 luglio 2016, n. 3396 e 28 settembre 2015, n. 4507).
Tali principi valgono a maggior ragione se riferiti al contenuto ed all’oggetto del contratto di avvalimento poiché il soccorso istruttorio finirebbe con l’essere strumentale alla formazione del titolo contrattuale, titolo che si costituirebbe ex post e su impulso della stazione appaltante (cfr. in termini Consiglio Stato, III, 4.1.2021, n. 68).
8. E’ da disattendere anche il secondo motivo con il quale parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014.
8.1. Alla luce di tutte le esposte considerazioni è, infatti, evidente che la Consip si è limitata ad applicare il paragrafo 8 del capitolato d’oneri, laddove prevede che “ai sensi dell’art. 89, comma 1, del Codice, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria”.
9. Deve, infine, essere respinto anche il terzo motivo con il quale parte ricorrente deduce, in via subordinata, l’illegittimità dell’operato della Commissione di gara che, dopo aver comminato l’esclusione dal Lotto 2, prima di procedere all’esclusione anche dal Lotto 3 per le stesse motivazioni avrebbe dovuto verificare se il R.T.I. possedesse i requisiti necessari per partecipare a tale ultimo lotto, a prescindere dal contratto di avvalimento.
In particolare, a fronte dell’indicazione da parte di GroupM tra le referenze esperienziali della gara per la Convention nazionale istituzionale della società Vorwerk, avente un importo superiore a 50.000 euro, la Stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere il R.T.I. a partecipare alla procedura del Lotto 3, a prescindere dalle valutazioni operate sulla dichiarazione e sul contratto di avvalimento in relazione al Lotto 2. 
9.1. Il Collegio non ritiene che nel caso in esame ricorrano i presupposti per qualificare il contratto di avvalimento, utilizzato dalla GoupM in relazione al requisito esperenziale previsto per il Lotto 2, come sovrabbondante e, cioè, non necessario, ai fini della propria ammissione alla procedura con riguardo al Lotto 3, con conseguente obbligo dell’amministrazione di procedere ad una nuova verifica anche attraverso il ricorso al soccorso istruttorio.
9.2. A prescindere dalla considerazione della portata delle previsioni della lex specialis e delle univoche dichiarazioni di parte ricorrente di aver stipulato il contratto di avvalimento con la società Synapsy e di volerlo utilizzare in relazione ad entrambi i lotti (cfr. contratto di avvalimento del 27.7.2020 “la suddetta impresa è carente del requisito, richiesto per la partecipazione al Lotto 2 ed al Lotto 3”), il Collegio non può non evidenziare che dalla Relazione allegata all’offerta tecnica non emergano alcuni degli elementi fondamentali affinché la Stazione appaltante potesse effettuare la predetta valutazione di sovrabbondanza.
Il possesso in proprio dei requisiti prescritti per la partecipazione e la rilevazione del carattere c.d. sovrabbondante dell’avvalimento può, infatti, dispiegare l’incidenza pretesa da parte ricorrente esclusivamente nel caso in cui già dalla documentazione presentata entro i prescritti termini stabiliti dalla lex specialis emerga tale qualificazione, non potendosi ammettere sostanziali e successive modifiche dell’offerta su profili dirimenti quali quelli che vengono in rilievo, con compromissione del principio della par condicio in danno di tutti gli altri operatori economici che abbiano preso parte alla medesima procedura di gara (cfr. TAR Lazio, Roma, II bis, 3.6.2019, n. 7134).
In tale quadro, il Collegio evidenzia che dalla domanda di partecipazione alla procedura in questione non emerge la sussistenza in capo alla società GroupM del requisito esperenziale richiesto in relazione al Lotto 3, atteso che la Relazione tecnica nella parte in cui riporta il contratto per la Convention nazionale istituzionale della società Vorwerk non ne indica l’importo economico (non inferiore a euro 50.000,00), importo per dimostrare il quale parte ricorrente ha depositato in giudizio in giudizio la relativa documentazione. 
9.3. Le sopra esposte circostanze escludono, pertanto, anche l’ammissibilità della richiesta istruttoria avanzata dalla ricorrente. 
10. Per le predette considerazioni il ricorso deve essere rigettato.
11. Le spese di lite seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione in favore dell’amministrazione resistente delle spese di lite, liquidate in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre IVA, CPA e accessori di legge. 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 4 del D.L. n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dall'articolo 1 della legge n. 70/2020, e dall’art. 25 del D.L. n. 137/2020, con l'intervento dei magistrati:


Francesco Riccio,	Presidente
Marina Perrelli,	Consigliere, Estensore
Giovanna Vigliotti,	Referendario

Francesco Riccio,	Presidente
Marina Perrelli,	Consigliere, Estensore
Giovanna Vigliotti,	Referendario



IL SEGRETARIO


Massima:
Covid-19 – Misure di contenimento del contagio – Servizi alla persona - Erogabili in zona rossa – Esclusione degli estetisti – D.P.C.M. 14 gennaio 2021 – Illegittimità. 
 
          È illegittima la disposizione contenuta nell’art. 1, comma 10, lett. ii), del d.P.C.M. 14 gennaio 2021 (ed efficace fino al 5 marzo 2021) nella parte in cui, in combinato disposto con l’allegato n. 24, esclude gli “estetisti” dai “servizi alla persona” erogabili in zona rossa (1). 
 
(1) Ha chiarito la Sezione che il supporto istruttorio di tale provvedimento è il verbale n. 144 della seduta del 12 gennaio 2021 in cui il Comitato Tecnico Scientifico consiglia in generale di mantenere le misure restrittive già adottate, comunque ne suggerisce una modulazione associata all’utilizzo di “congrui fattori di correzione” da applicare ai tassi regionali di incidenza settimanale, richiama ancora una volta il “Documento di prevenzione e risposta a Covid-19: evoluzione della strategia e pianificazione nella fase di transizione nel periodo autunno-invernale”, redatto di ISS e Ministero della salute e condiviso dalla Conferenza delle Regioni e Province autonome, in cui, come già visto, si fa riferimento al “Documento tecnico su ipotesi di rimodulazione delle misure contenitive del contagio da SARS CoV2 nel settore della cura della persona: servizi dei parrucchieri e di altri trattamenti estetici” redatto da INAIL e ISS e condiviso dal CTS, pubblicato sul sito INAIL, già citato nel verbale del CTS n. 122 del 31 ottobre 2020: si tratta sempre del documento invocato dalla parte ricorrente, in cui l’attività dei centri estetici è ritenuta, nella sostanza, autonomamente più sicura di quella dei parrucchieri, attese le misure di prevenzione igienica che a regime sono ivi poste in essere. 
Anche in questo caso con il verbale in rassegna il CTS nulla dice in ordine alle ragioni tecnico-scientifiche per le quali sarebbe giustificata, in aree con scenario di tipo 4 (cd. zona rossa), l’apertura dei parrucchieri e non anche quella dei centri estetici. 
Né a sorreggere un simile immotivato “distinguo” può soccorrere la mera condivisione, da parte del CTS, dell’impianto generale della bozza esaminata o l’auspicio di mantenere le misure restrittive in vigore, stante la estrema genericità di tali affermazioni che non possono ritenersi idonee ad assurgere a supporto motivazionale della misura in rassegna, che resta non spiegabile e perciò irragionevole. 
Ciò altresì tenuto conto che, anche con il suddetto d.P.C.M., sono pubblicate, quale allegato 9, le “Linee guida per la riapertura delle attività economiche, produttive e ricreative della Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome dell’8 ottobre 2020” in cui la disciplina prevista per i “SERVIZI ALLA PERSONA” ancora una volta ricomprende e accomuna “acconciatori, estetisti e tatuatori”. 
I provvedimenti amministrativi che hanno imposto la censurata misura e i documenti istruttori che ne costituiscono il supporto tecnico scientifico, fin qui esaminati, appaiono pertanto espressione di un non corretto esercizio del potere discrezionale da parte dell’amministrazione presentando tutte le figure sintomatiche dell’eccesso di potere. 
Emerge l’assenza di evidenze istruttorie e di una motivazione, sia pure per relationem, che dia conto delle ragioni per le quali l’amministrazione si sia discostata dalle indicazioni fornite dai richiamati documenti tecnico-scientifici, allegati ai provvedimenti, in cui nei “servizi alla persona” sono costantemente ricomprese e accomunate le attività di “acconciatori, estetisti e tatuatori”. 
 
Ai rilievi fin qui svolti nulla aggiunge il documento recante le osservazioni tecniche inviate dalla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome di Trento e Bolzano in data 14 gennaio 2021, che nulla dice sullo specifico profilo. 
Nelle materie in cui l’amministrazione, come nel caso di specie, gode di amplissima discrezionalità, il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la portata della discrezionalità amministrativa sconfini nel puro arbitrio (Cons. Stato, sez. III, 2 novembre 2020, n. 6740). Dunque, nelle materie connotate da lata discrezionalità amministrativa, il sindacato del giudice amministrativo deve essere condotto attraverso le figure sintomatiche dell'eccesso di potere, nello specifico nella forma della motivazione insufficiente, dell'errore di fatto, dell'ingiustizia grave e manifesta, della contraddittorietà interna ed esterna, nonché, più radicalmente, dello sviamento di potere (Cons. Stato, Sez. V, 7 febbraio 2020, n. 976).
La Sezione ritiene, alla luce della superiore disamina, che l’impugnata disposizione sia affetta dai suddetti vizi i quali, per la loro oggettiva consistenza, permangono pur in presenza della applicazione del principio di precauzione, dettato in primis dall'art. 191 del TFUE e a seguire recepito da ulteriori fonti comunitarie e dai singoli ordinamenti nazionali. 
In proposito la Commissione Europea in una Comunicazione del 2 febbraio 2000 ha affermato che “Nel caso in cui si ritenga necessario agire, le misure basate sul principio di precauzione dovrebbero essere, tra l’altro: proporzionali rispetto al livello prescelto di protezione, non discriminatorie nella loro applicazione, coerenti con misure analoghe già adottate, basate su un esame dei potenziali vantaggi e oneri dell’azione o dell’inazione (compresa, ove ciò sia possibile e adeguato, un’analisi economica costi/benefici), soggette a revisione, alla luce dei nuovi dati scientifici, e  in grado di attribuire la responsabilità per la produzione delle prove scientifiche necessarie per una più completa valutazione del rischio” (par. 6). Ha, inoltre, chiarito, a proposito della “proporzionalità” che “Non sempre un divieto totale può essere una risposta proporzionale al rischio potenziale"; aggiungendo che “Non discriminazione significa che situazioni comparabili non devono essere trattate in modo diverso e che situazioni diverse non debbono essere trattate nello stesso modo, a meno che non vi siano motivi oggettivi” e che “Coerenza significa che le misure debbono essere di portata e natura comparabili a quelle già adottate in aree equivalenti, nelle quali tutti i dati scientifici sono disponibili”. 
Condividendo questa linea di pensiero, anche la costante giurisprudenza ha ritenuto che il principio di precauzione, i cui tratti giuridici si individuano lungo il segnalato percorso esegetico fondato sul binomio analisi dei rischi - carattere necessario delle misure adottate, presuppone l'esistenza di un rischio specifico all'esito di una valutazione quanto più possibile completa, condotta alla luce dei dati disponibili che risultino maggiormente affidabili e che deve concludersi con un giudizio di stretta necessità della misura (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2019, n. 6655 che richiama id., sez. IV, 28 febbraio 2018, n. 1240, C.g.a., Sez. Giurisd., 3 settembre 2015, n. 581).
Pur essendo innegabile che tutte le misure restrittive imposte per fronteggiare l’emergenza sanitaria in corso siano ispirate al principio di precauzione, nel caso di specie la discriminazione fra le attività dei parrucchieri/barbieri e dei centri estetici non risulta supportata da una base istruttoria o da evidenze scientifiche, sussiste contraddizione tra l’allegato n. 24 che, tra i “Servizi per la persona”, riporta soltanto, per quanto di interesse, “Servizi dei saloni di barbiere e parrucchiere” e l’allegato n. 9 in cui la disciplina prevista per i “servizi alla persona” ricomprende e accomuna “acconciatori, estetisti e tatuatori”, infine l’impugnata misura appare non coerente con le misure analoghe già adottate. ​​​​​​​