BGE 114 Ib 180 (1988) — administrative law and public international law

114 Ib 180

Sachverhalt ab Seite 181

    Il Dipartimento dell'ambiente del Cantone Ticino - agendo in virtù dell'art. 36 cpv. 2 LPT e dell'art. 8 del relativo decreto esecutivo emanato dal Consiglio di Stato il 29 gennaio 1980 (DEPT) - pubblicò nel 1981 il piano della zona edificabile provvisoria del Comune di Chiasso. Senza subire modifiche in seguito a ricorsi, tale piano entrò in vigore. Esso escludeva dalla zona edificabile vaste porzioni di territorio a Seseglio. In questa zona inedificabile - salvo che per costruzioni agricole - era inclusa anche la part. n. 156 RFD di proprietà del Comune. Il terreno, della superficie complessiva di 34968 m2 e di forma irregolare, è compreso fra il torrente Faloppia e la strada al limite della collina boschiva del Penz.

In data 4 febbraio 1982 il Comune di Chiasso presentò una domanda di costruzione per la creazione su detto fondo di impianti sportivi (campi da tennis coperti e all'aperto, palazzina di servizio, due terreni per il calcio, posteggi); questo progetto fu poi riveduto ed il 7 settembre 1983 venne inoltrata una nuova domanda di costruzione. In precedenza, con lettera del 16 agosto 1983, il Municipio di Chiasso aveva richiesto al Dipartimento dell'ambiente una modifica del piano provvisorio delle zone edificabili, tendente a inserire il terreno in questione nel comprensorio edilizio quale zona di attrezzature e edifici pubblici (AEP).

Con decisione del 18 ottobre 1983 il Dipartimento dell'ambiente accolse tale richiesta. Per questa modifica non fu allestito alcun nuovo piano: ci si limitò  a disegnare sull'esemplare esistente la nuova zona e non intervenne alcuna pubblicazione.

Il 28 novembre 1983 il Municipio di Chiasso accordò al Comune la licenza edilizia e respinse le opposizioni; dal canto suo, il Dipartimento delle pubbliche costruzioni già aveva concesso il 28 ottobre l'autorizzazione cantonale a costruire.

I signori X., proprietari di un fondo attiguo, ricorsero al Consiglio di Stato contro queste due decisioni. Il Governo respinse il gravame con risoluzione n. 1553 del 25 marzo 1986: esso ritenne legittima la modifica del piano delle zone provvisoriamente edificabili accordata dal Dipartimento dell'ambiente, e ineccepibili i permessi edilizi ordinari rilasciati dal Municipio e dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni.

I vicini soccombenti hanno impugnato la decisione del Consiglio di Stato con ricorso al Tribunale amministrativo, che lo ha respinto con sentenza del 13  giugno 1986. Esso ha ritenuto che - quand'anche la modifica della zona edificabile concessa dal Dipartimento dell'ambiente non fosse valida - il progettato centro sportivo dovrebbe esser autorizzato in applicazione dell'art.  24 cpv. 1 LPT, perché di ubicazione vincolata e perché nessun interesse contrario e preponderante osta alla sua realizzazione.

I signori X. sono insorti contro la predetta sentenza con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarla unitamente alla risoluzione del Consiglio di Stato, alla licenza edilizia comunale e all'autorizzazione dipartimentale.

Il Tribunale amministrativo si è limitato in risposta a far riferimento alla propria decisione; il Consiglio di Stato e il Comune di Chiasso hanno concluso per la reiezione del ricorso; l'Ufficio federale della pianificazione del territorio (UPT) ne ha invece postulato l'accoglimento.

Erwägungen

Considerato in diritto:

1. (Ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo.) 

2. In base al piano delle zone provvisoriamente edificabili, legittimamente istituito dal Dipartimento dell'ambiente nel 1981 (cfr. DTF 110 Ib 139 segg.), regolarmente pubblicato ed entrato in vigore, la part. 156 RFD era situata fuori della zona edificabile. Qualsiasi costruzione - che non fosse agricola - presupponeva pertanto il rilascio di un'autorizzazione derogatoria eccezionale in applicazione dell'art. 24 LPT.

Con la decisione del 18 ottobre 1983 - anteriore alle autorizzazioni comunale e dipartimentale necessarie in virtù dell'art. 22 cpv. 1 LPT e della legge edilizia cantonale del 19 febbraio 1973 (LE, art. 39 segg., 45 segg.) - il Dipartimento dell'ambiente ha però modificato tale piano ed ha creato per il fondo n. 156 RFD una nuova zona edificabile a titolo provvisorio, destinata ad accogliere impianti ed edifici di interesse pubblico. Mentre il Governo ha ammesso senza esitare la legittimità d'una simile modifica ed il Tribunale amministrativo - ma solo di transenna, senza esame del fondamento delle censure ricorsuali - l'ha condivisa, i ricorrenti e l'UPT negano la validità di tale misura pianificatoria provvisionale per motivi di forma e per motivi di merito.

a) Le zone provvisoriamente edificabili istituite dal Dipartimento dell'ambiente in applicazione dell'art. 8 DEPT per i Comuni sprovvisti - come Chiasso - di un piano regolatore approvato e uniformato alle esigenze della legge edilizia (art. 7 DEPT), costituiscono ordinamenti pianificatori provvisionali. I Governi cantonali sono autorizzati e tenuti ad adottarli per evitare che, sino all'introduzione della normativa pianificatoria i cui principi sono stabiliti nella LPT - legge quadro - e che debbono essere completati, precisati ed attuati dai Cantoni (art. 36 cpv. 1 LPT), subentri un vuoto che potrebbe vanificare l'adempimento del mandato costituzionale enunciato dall'art. 22quater Cost. (DTF 110 Ib 139 segg. consid. 3 e riferimenti). Anche i piani provvisori del territorio edificabile emanati in virtù dell'art. 36 LPT costituiscono piani di utilizzazione ai sensi dell'art. 14 LPT: essi delimitano infatti, sia pur provvisoriamente, le zone edificabili, per riguardo segnatamente a quelle agricole. Come tali essi non possono essere sottratti all'obbligo di pubblicazione espressamente sancito dall'art. 33 cpv. 1 LPT. Altrettanto dicasi quanto all'obbligo imposto ai Cantoni di istituire almeno un rimedio di diritto contro i piani di utilizzazione, accompagnato dal divieto di limitare la legittimazione oltre quanto è previsto per il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale e dal precetto che almeno un'istanza possa riesaminarli in modo completo (art. 33 cpv. 2 e 3 LPT; cfr. a tal proposito DTF 108 Ib 125 segg. consid. 2 e 3). La legislazione ticinese rispetta d'altronde questi principi: il Tribunale federale ha già avuto occasione di riconoscerlo e di sottolineare come, delegando al Dipartimento dell'ambiente il compito di allestire e pubblicare le zone di pianificazione -  e, aggiungasi qui, i piani delle zone provvisoriamente edificabili - per riservare a sé stesso il ruolo di autorità di ricorso di piena cognizione, con controllo anche dell'opportunità, il Consiglio di Stato avesse proprio voluto ossequiare le esigenze del diritto federale (DTF 110 Ib 140 /41 consid. 3b).

Ora, è manifesto che in casu queste esigenze e garanzie, imposte dal diritto federale e ancorate in quello cantonale, non sono state rispettate: la modifica del piano della zona edificabile provvisoria ordinata dal Dipartimento dell'ambiente il 18 ottobre 1983 non è stata pubblicata, né di conseguenza sono state aperte le vie di ricorso imperativamente prescritte dal diritto federale. Contrariamente all'opinione del Consiglio di Stato, né la circostanza che la nuova zona appartenesse al Comune di Chiasso, né il fatto che l'edificabilità  fosse limitata ad un certo tipo di impianti o costruzioni, poteva esimere l'autorità dall'osservanza del diritto federale. D'altra parte, non può esser accolto l'argomento adombrato nell'impugnata sentenza, per cui il Dipartimento dell'ambiente, modificando il piano vigente, avrebbe in sostanza già a quel momento accordato un permesso eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT. Infine, anche il riferimento che il Tribunale amministrativo fa, a tal proposito, alla sentenza 22 dicembre 1982 in re Ritter (DTF 108 Ia 295 segg.) è del tutto inconferente, come ancora si vedrà in appresso (consid. 3b). Ne consegue che, inficiata da un vizio formale essenziale, la decisione 18 ottobre 1983 del Dipartimento dell'ambiente e la modifica del piano che essa ha istituito sono colpite da nullità assoluta e non possono esplicare effetto alcuno (cfr. DTF DTF 104 Ia 176 /77 consid. 2c, DTF 98 Ia 571 /72 consid. 4; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 40, pagg. 239, 242/43; KNAPP, Précis de droit administratif, II ediz., n. 565 segg.): le censure formali sollevate su codesto punto risultano pertanto fondate.

b) Anche le critiche di natura materiale mosse dai ricorrenti e dall'UPT alla controversa modifica del piano della zona edificabile provvisoria appaiono giustificate. Certo, il diritto federale (art. 36 cpv. 2 LPT) non vieta ai Governi cantonali - rispettate le esigenze di procedura e di tutela dei diritti di ricorso - di modificare gli ordinamenti provvisionali adottati in precedenza, e segnatamente i piani delle zone edificabili provvisorie, e questo sintanto che il diritto cantonale non avrà designato altra autorità: a tale possibilità di modifica allude del resto espressamente l'art. 8 cpv. 2 DEPT. Ma, tanto nello stabilire tali ordinamenti provvisionali quanto nel modificarli, i Governi cantonali non debbono travalicare i limiti imposti dalla natura, dal senso e dallo scopo cui è finalizzato l'art. 36 cpv.  2 LPT: norma che consente appunto la sola adozione di misure di salvaguardia della futura pianificazione ordinaria, le quali non devono né anticiparla né  sostituirla (DFGP/UPT, Commento LPT, n. 11/13 all'art. 36; Messaggio 27  febbraio 1978 del Consiglio federale, FF 1978 I pag. 988; BASCHUNG, Einführung in das Raumplanungsgesetz, Berner Tage für Juristische Praxis 1980, pag. 18;  AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, pag. 126; sentenza 8 dicembre  1981 in re V., apparsa nella Rivista di diritto amministrativo ticinese [RDAT]  1983 n. 68). Ammettere il contrario, significherebbe vanificare o quantomeno ostacolare col fatto compiuto l'adozione nelle vie ordinarie della pianificazione locale. Non solo sarebbero compromesse le scelte di politica pianificatoria che spettano sul piano comunale ai cittadini, nell'esercizio dei poteri che derivano dall'autonomia comunale sancita dal diritto cantonale e nel rispetto del principio democratico della partecipazione della popolazione al processo pianificatorio ancorato nell'art. 4 cpv. 2 LPT, ma sarebbero sovvertite o eluse - attraverso provvedimenti dipartimentali presi a domanda dei municipi e per avventura rimasti inimpugnati - le competenze degli organi legislativi comunali, del Governo quale autorità d'approvazione cantonale e infine del Gran Consiglio, organo supremo di ricorso in materia di piani regolatori. A nulla rileva poi che, al momento in cui il Dipartimento dell'ambiente prese la decisione del 18 ottobre 1983, un avamprogetto di piano regolatore prevedesse la creazione nella località in rassegna di una zona AEP:  la decisione dipartimentale equivale, nelle sue conseguenze che esorbitano dal quadro dell'art. 36 cpv. 2 LPT, al conferimento di effetto anticipato positivo ad una norma in fieri non ancora in vigore, il che contravviene ai principi che reggono la delegazione legislativa ed al precetto del parallelismo delle forme  (cfr., mutatis mutandis, DTF 100 Ia 157 segg.). Che nel frattempo quel progetto sia stato adottato dal Consiglio comunale di Chiasso non è rilevante: questo piano regolatore, infatti, non è ancora in vigore, in mancanza dell'approvazione del Consiglio di Stato e dell'evasione di eventuali ricorsi.

c) Si deve pertanto concludere, contrariamente all'opinione del Consiglio di Stato ed anche all'accenno fatto di transenna dal Tribunale amministrativo, che i controversi permessi - non concernendo manifestamente edifici agricoli - non potevano esser rilasciati in applicazione dell'art. 22 LPT, e che solo un permesso eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT poteva entrare in considerazione. (...)

3. Resta quindi da esaminare se la controversa autorizzazione potesse esser rilasciata in via eccezionale conformemente all'art. 24 cpv. 1 LPT; il secondo capoverso di quest'ultima disposizione non entra in linea di conto, non trattandosi di rinnovazione, trasformazione o ricostruzione di edifici preesistenti. A questo proposito, il Tribunale federale fruisce per principio di pieno potere in virtù dell'art. 104 lett. a e b OG, salvo il riserbo che esso si impone nella valutazione di situazioni locali che l'autorità cantonale meglio conosce o quando si pongono questioni di apprezzamento (DTF 112 Ib 30 consid. 3, DTF 111 Ib 88 consid. 3, DTF 107 Ib 336 consid. 2c); inoltre, per l'accertamento dei fatti, esso deve tener conto della limitazione prevista dall'art. 105 cpv. 2 OG, poiché l'istanza inferiore è un tribunale cantonale.

a) (Accertamento manifestamente incompleto degli elementi di fatto che possono essere di rilievo per il ricorso: decadenza del vincolo imposto al Tribunale federale dall'art. 105 cpv. 2 OG.)

b) (Per la soluzione del caso non giova il riferimento fatto dalle autorità cantonali e comunali alla sentenza apparsa in DTF 108 Ia 295 segg., tale sentenza essendo relativa ad una fattispecie del tutto diversa.)

c) Il rilascio di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LPT presuppone cumulativamente il verificarsi di due condizioni, l'una positiva e l'altra negativa (DTF 112 Ib 30 consid. 2d, 102 consid. 4, DTF 108 Ib 366 /67): un vincolo di ubicazione per i previsti edifici o impianti (lett. a) e l'assenza di preponderanti interessi contrari (lett. b). È perlomeno dubbio che la prima di queste due condizioni sia adempiuta, ed è comunque certo che la seconda non si verifica.

ca) La nozione di ubicazione vincolata ha carattere obiettivo. Occorre che l'edificio o l'impianto debbano essere realizzati fuori dal territorio edificabile per motivi che possono essere d'ordine tecnico, o inerenti all'esercizio, o relativi alla natura del terreno (DTF 112 Ib 102 consid. 4a, DTF 108 Ib 367, DTF 102 Ib 79 consid. 4a; sentenza 15 dicembre 1982 in re LSPN, apparsa in RDAT 1984 n. 102 pag. 226). Il vincolo può essere positivo ed essere dettato dall'esigenza di una determinata ubicazione, oppure negativo ed essere imposto dall'esclusione di ogni altra ubicazione (cfr. DTF 112 Ib 103, DTF 111 Ib 217 consid. 3b, DTF 108 Ib 133 consid. 2, 367 consid. 6a; DFGP/UPT, Commento LPT, n. 15/18 all'art. 24). Ora, è perlomeno dubbio che impianti sportivi del genere di quelli qui progettati debbano essere necessariamente costruiti fuori del territorio edificabile, e l'esperienza insegna che numerosi stadi sorgono all'interno dell'agglomerato senza inconvenienti intollerabili: ciò è vero tanto per i campi di calcio, ove non sussistano condizioni locali del tutto particolari (cfr. DTF 112 Ib 570 segg. consid. 6d), quanto e specialmente per gli impianti per il gioco del tennis, soprattutto se coperti (cfr. sentenza 31  maggio 1985 del Tribunale amministrativo ticinese, in RDAT 1985 n. 87 pag. 190  e riferimenti). Certo, determinati impianti sportivi, nella misura in cui richiedono comunemente superficie di ampie dimensioni o vasti spazi liberi circostanti - come campi di golf (cfr. DTF 112 Ib 561) o maneggi - potrebbero adempire tale requisito; inoltre, esso potrebbe pure essere adempiuto se l'impianto grava l'ambiente con una certa intensità per la natura del suo esercizio (circuiti di motocross, di kartismo, ecc.).

Nel caso in esame, per la realizzazione del progetto fuori dal territorio edificabile potrebbero invero invocarsi l'esigenza di superficie e l'opportunità di evitare determinate immissioni moleste per il vicinato. Ma, se ciò fosse riconosciuto, sarebbe unicamente comprovato un vincolo di ubicazione  (negativo) di carattere generico, così come accade per gli impianti di estrazione di materiale (cave di ghiaia, sabbia, ecc.), che per ragioni evidenti sottostanno ad un vincolo generico (in questo caso positivo) di ubicazione. Non basta, per riconoscere come adempiuto il requisito richiesto dall'art. 24 cpv. 1 lett. a LPT, la dimostrazione che, nella località  prescelta, esiste il materiale da estrarre: ammettere ciò significherebbe infatti che autorizzazioni eccezionali dovrebbero esser rilasciate ovunque tale materiale esista, il che non può essere riconosciuto, ove non si vogliano vanificare gli obiettivi della pianificazione: occorre ancora rendere attendibile che nessun'altra alternativa ubicazione entri ragionevolmente in linea di conto (DTF 108 Ib 367 /68 consid. 6a). Ora, da questo punto di vista, l'argomento principale che viene addotto per la scelta della controversa ubicazione è che il terreno in questione già appartiene al Comune di Chiasso. Nella misura in cui, con tale riferimento, si allude a motivi puramente finanziari, essi non possono da soli esser considerati determinanti (cfr. DTF DTF 108 Ib 362 consid. 4a; RDAT 1984 n. 102 pag. 226). Per contro fa difetto, da quanto risulta dagli atti, un'effettiva indagine circa l'esistenza di eventuali altre ubicazioni possibili - entro lo stesso territorio comunale o fuori del territorio comunale, ma sufficientemente nelle vicinanze - come pure un'analisi di queste possibili alternative che conduca al risultato che quella prescelta è  la sola ubicazione che possa legittimamente entrare in linea di conto. Tale questione - che imporrebbe un rinvio all'autorità cantonale - può tuttavia rimanere aperta, poiché al rilascio del permesso s'oppongono comunque interessi preminenti (art. 24 cpv. 1 lett. b LPT).

cb) La creazione di spazi ricreativi e di centri per il tempo libero - come l'impianto sportivo qui controverso - è menzionata fra i principi fondamentali che tutte le autorità incaricate di compiti pianificatori debbono osservare  (art. 3 cpv. 1, cpv. 2 lett. d e cpv. 4 lett. b LPT). Per essi, come per gli altri principi fondamentali previsti nella legge, valgono le regole dell'informazione preventiva della popolazione locale (art. 4 cpv. 1 LPT) e dell'adeguata partecipazione di questa al processo pianificatorio (art. 4 cpv.  2 LPT). A questi obblighi fondamentali soggiacciono - insieme con la Confederazione - Cantoni e Comuni, che hanno l'obbligo di pianificare (art. 2  LPT). La legislazione ticinese soddisfa questi imperativi dettati dall'art.  22quater Cost. e specificati nella legge federale, che impone ai Cantoni di provvedere affinché i piani di utilizzazione siano elaborati in tempo utile e siano comunque presenti entro otto anni dall'entrata in vigore (art. 35 cpv. 1  lett. b LPT). Secondo l'art. 1 cpv. 1 LE i Comuni devono emanare regolamenti edilizi ed adottare piani regolatori; per quelli renitenti, i piani regolatori possono essere elaborati e posti in vigore dal Governo (art. 2 cpv. 2 e 4 LE). Il PR deve fra l'altro indicare i fondi da riservare ad attrezzature sociali d'interesse segnatamente locale, come i campi sportivi e le zone a verde o di svago (art. 16 lett. e LE). La procedura d'adozione dei piani regolatori da parte del Consiglio comunale o dell'Assemblea comunale (art. 18 cpv. 1 LE) rispetta il principio democratico; l'iter tra l'adozione e l'entrata in vigore, data con l'approvazione del Consiglio di Stato, è minuziosamente regolato (art. 18/25 LE), ed i principi della tutela dei diritti degli interessati sono conformi alle esigenze della LPT.

Questo assetto, che risulta dalla LPT e dalla LE, non costituisce soltanto un ordinamento giuridico: esso è altresì l'espressione di un eminente interesse pubblico - sancito dal legislatore cantonale e federale - a che la pianificazione del territorio si svolga nel rispetto di determinati principi. Ora, nel caso in esame, il ricorso all'autorizzazione eccezionale - rilasciata su istanza dello stesso titolare del potere pianificatorio locale per la creazione, su proprietà del Comune, di un centro sportivo comunale o ritenuto comunque d'interesse pubblico - sovverte l'ordinamento legale della pianificazione, lede un eminente interesse pubblico e snatura la funzione dell'art. 24 cpv. 1 LPT. Valgono - mutatis mutandis - gli argomenti che si sono svolti sopra circa l'illegalità del ricorso a misure di pianificazione provvisionale per eludere il processo pianificatorio normale, anticipandolo in dispregio delle regole che lo disciplinano: quanto è vietato attraverso l'adozione di ordinamenti pianificatori provvisionali, non può nemmeno essere realizzato con decisioni concrete, qual è il rilascio di un'autorizzazione eccezionale fondata sull'art. 24 cpv. 1 LPT al titolare stesso del potere pianificatorio locale. Queste autorizzazioni non sono destinate ad eludere, sotto pretesto di praticità, il precetto secondo cui le zone di utilizzazione debbono essere il frutto di una consapevole scelta politica e democratica (cfr. DFGP/UPT, Commento LPT, n. 19 all'art. 24).

cc) Da quanto sopra discende che il Tribunale amministrativo - convalidando la licenza edilizia comunale ed il permesso dipartimentale rilasciati in applicazione dell'art. 24 LPT, il quale non sarebbe entrato in linea di conto neppure per un progetto analogo presentato da privati - ha leso il diritto federale ed ha respinto a torto il gravame dei qui ricorrenti.

4. Il ricorso di diritto amministrativo, che si dimostra fondato, deve quindi essere accolto e le decisioni del Tribunale amministrativo e del Consiglio di Stato, nonché la licenza edilizia comunale e l'autorizzazione dipartimentale debbono essere annullate. La causa è rinviata invece allo stesso Tribunale amministrativo per nuovo giudizio sulle spese e le ripetibili della procedura cantonale (art. 157 e 159 cpv. 6 OG).

(...)

Regeste:
Art. 36 LPT e 8 del decreto esecutivo ticinese sull'ordinamento provvisorio in materia di pianificazione del territorio  (DEPT); istituzione di zone edificabili provvisorie.  1. I piani delle zone provvisoriamente edificabili istituiti in virtù degli art. 36 cpv. 2 LPT e 8 DEPT sono piani d'utilizzazione ai sensi dell'art. 14  LPT e debbono quindi essere adottati rispettando i principi stabiliti dall'art.  33 LPT. Nullità assoluta della modifica di un piano attuata in dispregio delle esigenze e garanzie imposte dal diritto federale ed ancorate in quello cantonale d'applicazione (consid. 2a). 
2. Le misure di salvaguardia adottate in virtù dell'art. 36 cpv. 2 LPT possono essere modificate: la modifica deve tuttavia rispettare la natura, il senso e lo scopo a cui è finalizzato codesto articolo e non può, come in casu, anticipare o sostituire la futura pianificazione ordinaria (consid. 2b). 
Art. 24 LPT; autorizzazione edilizia eccezionale per la costruzione di un centro sportivo. 
Un centro sportivo, con campi da tennis, palazzina di servizio, campi di calcio e posteggi, costituisce opera ad ubicazione vincolata? Questione lasciata aperta, dal momento che al rilascio del permesso s'oppongono interessi preminenti: il ricorso all'autorizzazione eccezionale nel concreto caso sovverte infatti l'ordinamento legale della pianificazione che risulta dalla LPT e dalla normativa cantonale e snatura la funzione dell'art. 24 cpv. 1 LPT  (consid. 3c).