BGE 116 III 85 (1990) — debt enforcement and bankruptcy law

116 III 85

Sachverhalt ab Seite 86

A.- In seguito a due esecuzioni ordinarie promosse nel gennaio del 1987 dal Comune di Locarno contro Kurt Schad, Wendlingen (D), l'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno ha messo all'asta e aggiudicato il 30 ottobre 1989 a Romano Menghini la proprietà per piani n. 5329 di Locarno (pari a 4/1000 del fondo base n. 187 RFD) per la somma di Fr. 46'000.--. Le tre cartelle ipotecarie al portatore che gravavano l'immobile (due di complessivi Fr. 143'000.-- in primo grado e una di Fr. 138'240.-- in secondo grado), detenute da ignoti, sono state cancellate dal registro fondiario (art. 69 RFF). Tale provvedimento è stato pubblicato il 17 novembre 1989 sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino.

B.- Il 15 febbraio 1990 la Deutsche Bank Lübeck AG è insorta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza. Dopo aver fatto valere di essere venuta a conoscenza dell'incanto solo il 5 febbraio 1990, essa ha prodotto la cartella ipotecaria di Fr. 138'240.-- che gravava in secondo grado la proprietà per piani di Kurt Schad e ha chiesto di dichiarare nulla (in subordine: di annullare) l'aggiudicazione a Romano Menghini, ordinando il ripristino del registro fondiario nello stato anteriore alla tenuta dell'asta. Con sentenza del 25 aprile 1990 la corte cantonale ha respinto il reclamo.

C.- La Deutsche Bank Lübeck AG ha esperito il 14 maggio 1990 un ricorso alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale in cui ripresenta le conclusioni già sottoposte all'autorità di vigilanza. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.

Erwägungen

Dai considerandi:

2. La ricorrente sostiene anzitutto che l'Ufficio di esecuzione non avrebbe fatto nulla per individuare i portatori delle cartelle ipotecarie gravanti la proprietà messa all'asta, e ciò in violazione dell'art. 28 cpv. 2 RFF; tale vizio di forma comporterebbe la nullità dell'incanto. La corte cantonale ha rilevato, nella sua sentenza, che la banca avrebbe dovuto farsi iscrivere nel registro fondiario, e più precisamente nel registro dei creditori (art. 66 cpv. 2 e 3 del regolamento per il registro fondiario, RRF): non avendovi provveduto, essa doveva imputare l'accaduto a sé medesima, tanto più che nell'elenco degli oneri l'iscrizione di un pegno senza il nome del titolare non è permessa.

a) L'inosservanza dell'art. 28 cpv. 2 RFF non è stata eccepita in sede di reclamo e l'art. 79 cpv. 1 seconda frase OG vieta di proporre nuove censure sul piano federale. Se non che, nel caso specifico, la ricorrente non solleva critiche fondate su fatti nuovi: essa si limita a un nuovo apprezzamento giuridico dell'identica fattispecie. Ciò è lecito, la corretta applicazione del diritto federale essendo verificata d'ufficio (DTF 103 III 24 consid. 3; v. anche DTF 109 II 283 consid. 2, DTF 108 II 175 consid. 5, DTF 106 II 277, DTF 104 II 111 consid. 2). L'argomento è quindi proponibile.

b) L'art. 28 RFF stabilisce che l'Ufficio di esecuzione, una volta comunicata al debitore la domanda di vendita, deve procurarsi un estratto del registro fondiario concernente il fondo da realizzare e controllarne i dati, "interrogando il debitore sul nome ed il domicilio dei creditori pignoratizi". Quest'ultima esigenza è dovuta al fatto che non necessariamente il registro fondiario dà indicazioni (o indicazioni aggiornate) sul portatore di un titolo ipotecario  (DTF 71 I 425, DTF 40 II 597): l'elenco degli oneri deve quindi essere allestito in base all'estratto del registro e ai ragguagli integrativi del debitore (DTF 112 III 29 consid. 3). All'Ufficio spetta di adottare i provvedimenti opportuni perché i creditori sconosciuti si annuncino (DTF 97 III 75 consid. 2). Se, nondimeno, essi rimangono ignoti, il loro diritto di pegno è iscritto ugualmente nell'elenco degli oneri (DTF 62 III 123in medio). In proposito la diversa opinione della corte cantonale viola non solo gli art. 138 cpv. 2 n. 3  LEF e 34 cpv. 1 lett. b RFF, ma contraddice anche la giurisprudenza: certo, non va iscritto nell'elenco degli oneri il pegno del creditore che, pur annunciandosi tramite un rappresentante, rifiuta di declinare le proprie generalità (DTF 97 III 75 consid. 3, DTF 57 III 134consid. 2); tale sanzione non si applica tuttavia al creditore che rimane silente perché ignora la diffida d'insinuazione (DTF 71 III 110).

c) In concreto il registro dei creditori non dava alcuna indicazione sui portatori delle tre cartelle ipotecarie accese sul fondo da realizzare. L'Ufficio avrebbe dovuto pertanto interpellare il debitore e - eventualmente -  prendere le misure necessarie affinché i creditori sconosciuti avessero a manifestarsi. Ora, dagli atti (incompleti e a totale soqquadro) risulta che l'Ufficio ha provveduto a pubblicare l'avviso d'incanto sul Foglio ufficiale del Cantone Ticino (art. 35 cpv. 2 LEF). Non è possibile desumere invece se esso abbia adottato la misura più elementare prescritta dalla legge, quella di interrogare l'escusso, e con quale esito. È vero che nella fattispecie il debitore ha ricevuto per rogatoria l'elenco degli oneri e le condizioni d'asta senza reagire: ciò non significa in ogni modo - come crede la corte cantonale -  ch'egli abbia ammesso l'inesistenza dei pegni. Si è visto che non spetta all'autorità di vigilanza giudicare in merito e a giusta ragione, per altro, l'Ufficio di esecuzione ha riportato le tre cartelle ipotecarie nell'elenco degli oneri. Rimane da esaminare quali siano gli effetti di un'eventuale mancanza dell'Ufficio nell'interpellazione del debitore.

d) L'art. 139 LEF dispone che l'avviso d'incanto va notificato al creditore, al debitore, al terzo proprietario dell'immobile (se esiste), "come pure ad ogni altro interessato iscritto nei libri pubblici, sempreché abbiano un domicilio conosciuto od un rappresentante". I portatori di pegni immobiliari rientrano nel novero di questi interessati (art. 30 cpv. 2 RFF). La mancata notifica dell'avviso d'incanto a un creditore pignoratizio di cui può essere individuata la persona e il recapito con una semplice domanda al debitore è  suscettibile perciò di comportare l'invalidazione dell'asta. A una conseguenza del genere sfugge nondimeno il caso in esame, ove il portatore della nota cartella ipotecaria - un istituto di credito con sede in Germania - avrebbe dovuto designare un rappresentante in Svizzera. Non avendolo fatto, esso doveva ritenersi domiciliato presso l'Ufficio di esecuzione (art. 67 cpv. 1 n. 1 LEF, applicabile anche all'art. 139 LEF: JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, nota 3 ad art. 139 LEF). A nulla sarebbe valso pertanto interrogare il creditore; la ricorrente, del resto nemmeno afferma di avere un agente in Svizzera. L'Ufficio non era quindi tenuto a spedire in Germania l'avviso d'incanto, e nemmeno aveva l'obbligo di diffidare la ricorrente a munirsi di un rappresentante (JAEGER, op.cit., nota 8  ad art. 67 LEF). Se la banca, pur sprovvista di un rappresentante in Svizzera, fosse stata iscritta nel registro dei creditori la situazione sarebbe anche potuta essere diversa, l'art. 30 cpv. 2 RFF prevedendo in maniera espressa l'invio dell'avviso d'incanto ai creditori registrati. Di simile beneficio però  la ricorrente non può giovarsi. Ne segue che su questo primo punto il gravame non ha consistenza.

3. In secondo luogo la ricorrente critica l'elenco degli oneri per la sua incompletezza, facendo notare che l'Ufficio di esecuzione non ha indicato in che misura i debiti garantiti dalle tre cartelle ipotecarie sarebbero stati assegnati all'aggiudicatario oppure pagati in contanti. Tale ambiguità, lesiva dell'art. 34 RFF, comporterebbe la nullità dell'elenco, e di conseguenza la nullità dell'asta. La doglianza non è stata sollevata nel reclamo; considerato che il tema non era nemmeno litigioso in sede cantonale, v'è da domandarsi se la censura sia - come quella esposta nel considerando che precede - una mera tesi di diritto oppure una contestazione nuova e inammissibile. Dato ch'essa non conduce all'annullamento dell'incanto, la questione può - comunque sia - rimanere irrisolta.

L'art. 34 cpv. 1 lett. b seconda frase RFF prevede che nell'elenco degli oneri devono figurare, in colonne separate, "gli importi esigibili dei crediti garantiti da pegno e quelli da assegnarsi al deliberatario (art. 135 LEF)". Le pretese garantite dalle tre cartelle ipotecarie al portatore risultando unicamente dal registro fondiario, l'Ufficio di esecuzione ha tenuto conto a giusto titolo del solo capitale e degli interessi correnti. Non ha precisato se gli oneri ipotecari con i relativi interessi sarebbero stati assegnati all'aggiudicatario, ma su tale questione non poteva sussistere equivoco: le condizioni dell'incanto depositate l'8 marzo 1989 indicavano chiaramente che i pegni convenzionali non scaduti sarebbero stati accollati al deliberatario fino a concorrenza del prezzo di aggiudicazione (art. 135 cpv. 1 LEF), mentre i relativi interessi correnti sarebbero stati assegnati "senza imputazione sul prezzo di delibera" (v. l'art. 48 cpv. 1 RFF). Ciò posto, non può dirsi che il difetto ravvisabile nell'elenco degli oneri fosse essenziale (cfr. DTF 99 III 69 consid. 2), non permettesse di capire cioè entro quali limiti l'interessato avrebbe dovuto assumere l'aggravio ipotecario con i cosiddetti interessi intercalari. Un annullamento dell'asta, nelle circostanze descritte, non si giustifica.

4. Senza riguardo a quanto precede la ricorrente invoca l'art. 126 LEF, applicabile alla realizzazione degli immobili giusta l'art. 141 LEF, secondo cui gli oggetti in vendita sono aggiudicati al miglior offerente "purché l'offerta ecceda l'importo degli eventuali crediti garantiti da pegno poziori a quello del creditore procedente" (cpv. 1). Essa afferma che in concreto, trattandosi di due esecuzioni ordinare, l'Ufficio avrebbe dovuto aggiudicare il fondo a un prezzo non inferiore alla somma di tutti gli oneri ipotecari. L'autorità di vigilanza ha osservato che, il creditore procedente essendo in ogni modo il titolare di un'ipoteca legale, bastava nella fattispecie un'offerta pari al totale di siffatte ipoteche (Fr. 2'642.--). La conclusione è errata perché in realtà non occorreva alcun piede d'asta.

a) Che le ipoteche legali iscritte nell'elenco degli oneri a favore dello Stato del Cantone Ticino e del Comune di Locarno (art. 836 CC) fossero sullo stesso piano è pacifico (art. 183 della legge ticinese di applicazione del Codice civile, LAC). L'art. 105 cpv. 2 RFF stabilisce che "se il diritto di pegno del creditore che ha domandato la vendita è pari in grado a quello d'altri creditori, questi saranno pure considerati come creditori istanti anche se non hanno fatto domanda di vendita". Nessun onere ipotecario prevalendo sulle ipoteche legali dell'art. 183 LAC, non potevano esistere nel caso in esame pegni poziori a quelli per cui il Comune di Locarno aveva promosso le due esecuzioni. L'incanto del 30 ottobre 1989 è avvenuto quindi, giustamente, senza l'imposizione di un'offerta minima. L'Ufficio soggiunge di avere agito in tal modo poiché il debitore risultava aver pagato nel frattempo le ipoteche legali e le esecuzioni proseguivano per le sole spese di realizzazione. Non è necessario soffermarsi su questa circostanza, ininfluente per il prezzo di aggiudicazione; quanto allo stato di riparto, esso non è  controverso e non dev'essere rimesso in causa.

b) Rimane l'obiezione che la ricorrente desume dall'art. 126 LEF e secondo la quale, non avendo il Comune di Locarno agito in via di realizzazione del pegno, l'offerta minima per la delibera avrebbe dovuto equivalere alla somma dell'intero onere ipotecario (legale e convenzionale). La tesi è infondata. Ove un creditore pignoratizio proceda in via d'esecuzione ordinaria (anziché in via di realizzazione del pegno) e l'Ufficio pignori l'immobile gravato, al momento di richiedere la vendita del fondo tale creditore è ritenuto - se il suo pegno figura nell'elenco degli oneri - come procedente a norma dell'art. 126 LEF  (JAEGER, op.cit., nota 6 ad art. 141 LEF). Nulla giustificherebbe per altro di penalizzare il creditore che rinunci a valersi del pegno immobiliare - e si limiti a promuovere un'esecuzione ordinaria - qualora l'unico bene realizzabile si riveli essere lo stabile gravato dal pegno (art. 95 cpv. 2 LEF). Anche la terza censura della ricorrente appare così sprovvista di buon diritto e dev'essere respinta.

Regeste:
Realizzazione forzata di un fondo: notifica dell'avviso d'incanto (art. 139 LEF in relazione con l'art. 28 cpv. 2 RFF).  1. La mancata notifica dell'avviso d'incanto a un creditore pignoratizio di cui può essere individuata la persona e il recapito con una semplice domanda al debitore è suscettibile di comportare l'annullamento dell'asta (consid. 2). 
2. L'elenco degli oneri che non precisa in che misura i debiti garantiti da ipoteche saranno assegnati all'aggiudicatario dell'asta non comporta l'invalidazione di quest'ultima se le condizioni dell'incanto sono chiare in proposito (consid. 3). 
3. Ove un creditore pignoratizio proceda in via d'esecuzione ordinaria  (anziché in via di realizzazione del pegno) e l'Ufficio pignori l'immobile gravato dal pegno, al momento di chiedere la vendita del fondo tale creditore è  ritenuto - se il suo pegno figura nell'elenco degli oneri - come "procedente" a norma dell'art. 126 LEF (consid. 4).