BGE 120 Ib 512 (1994) — administrative law and public international law

120 Ib 512

Sachverhalt ab Seite 513

A.- D'après la carte nationale de la Suisse et les plans de la mensuration officielle du sol, le glacier de la Plaine-Morte appartient aux territoires du canton de Berne et de la commune de La Lenk. Depuis le Weisshorn jusqu'au Wildstrubel, la frontière du canton du Valais contourne le glacier par le sud et l'est, soit par la pointe de la Plaine-Morte, le Sex Mort, la crête des Faverges et le Schneehorn. Le gouvernement valaisan considère que ce tracé ne correspond pas à la situation juridique effective; à son avis, du Weisshorn au Wildstrubel, la frontière borde le nord-ouest du glacier par le Gletscherhorn, conformément à la carte Dufour de 1863. La souveraineté  sur le glacier de la Plaine-Morte est ainsi revendiquée par le canton du Valais.

Son Conseil d'Etat n'est pas parvenu à obtenir la reconnaissance amiable de cette prétention par le Conseil-exécutif du canton de Berne. Par arrêté du 4  novembre 1992, il a décidé de porter la contestation devant le Tribunal fédéral par la voie de la réclamation de droit public. La demande du canton du Valais a  été déposée le 26 novembre 1993; les conclusions présentées tendent, pour l'essentiel, à la détermination de la frontière conformément à la carte précitée de 1863.

Le canton demandeur invoque la convention conclue avec le canton de Berne le  11 août 1871 sous les auspices du Commissaire fédéral Eugène Borel, relative aux frontières alors contestées dans les régions du Sanetsch et de la Gemmi (RS  132.212). Il soutient qu'au glacier de la Plaine-Morte, le tracé de la frontière n'était à cette époque pas litigieux et a été reconnu conformément à  la situation représentée par les cartes géographiques établies au cours des trois siècles précédents et, en particulier, par la feuille no XVII de la carte Dufour datée de 1863; d'après celle-ci, la frontière se trouve au nord du glacier. En 1879, le géomètre R. Guébhard a été chargé de réviser cette partie de la carte Dufour; il a alors déplacé la frontière vers le sud, sur la crête des Faverges, pour la faire coïncider avec la ligne de partage des eaux. Le géomètre a apporté cette modification de sa propre initiative, sans consulter les autorités concernées, et sans prendre en considération ni la convention de  1871, ni le fait que la ligne de partage des eaux n'est pas partout déterminante sur la frontière entre les cantons de Berne et du Valais. Ce dernier canton soutient qu'une telle "correction" ne déploie pas d'effets juridiques et que la convention de 1871 conserve toute sa validité. Il fait valoir qu'il n'a pas été informé de cette modification, que par la suite les autorités cantonales et communales se sont fiées au tracé figurant sur la carte nationale, et que le Conseil d'Etat est intervenu dès qu'il s'est rendu compte de l'inexactitude de ce tracé, de sorte que le canton du Valais n'a reconnu ni expressément, ni tacitement une prétention du canton voisin sur le territoire litigieux.

La demande est accompagnée de trois expertises concernant le tracé de la frontière dans la région du glacier de la Plaine-Morte.

B.- Le canton défendeur conclut au rejet de la demande et à la reconnaissance de la frontière selon la mensuration officielle actuelle.

Il soutient que la convention de 1871 porte seulement sur le tracé de la frontière dans les régions du Sanetsch et de la Gemmi, et que l'on ne peut rien en déduire en ce qui concerne le tracé dans la région de la Plaine-Morte. Une délimitation attribuant le glacier au canton du Valais n'a été fixée ni conventionnellement, ni par jugement ou sentence arbitrale; par ailleurs, les cartes nationales ne sont pas déterminantes à cet égard. Le tracé figurant sur la carte Dufour de 1863 est imputable à une erreur de relevé ayant conduit à  situer faussement la ligne de partage des eaux au nord du glacier. Le canton de Berne n'a en fait jamais admis que l'on dérogeât au principe de la ligne de partage des eaux dans ce secteur, et le canton du Valais a reconnu durant plus de cent ans le tracé correspondant à cette ligne. Il n'existe donc, de l'avis du canton de Berne, aucun motif d'admettre que ce canton ait renoncé au glacier de la Plaine-Morte; il a au contraire exercé dans ce secteur une souveraineté  exclusive et incontestée pendant au moins un siècle.

C.- Lors d'un second échange d'écritures, les parties ont maintenu leurs conclusions. Invitées à présenter leurs observations, les communes de Randogne et de Mollens soutiennent la demande du canton du Valais; la commune de la La Lenk propose son rejet et la commune d'Icogne ne s'est pas prononcée.

Erwägungen

Considérant en droit:

1. Le Tribunal fédéral statue sur les différends de droit public entre cantons, tels que les contestations relatives aux frontières (art. 83 let. b OJ; ATF 106 Ib 154), lorsqu'un gouvernement cantonal le saisit de l'affaire. Il est lié par les conclusions des parties; en revanche, il constate les faits et applique le droit d'office (ATF 106 Ib 154 p. 158 consid. 1b).

2. La constitution fédérale garantit l'intégrité territoriale des cantons (art. 5 Cst.) mais elle ne contient aucune règle applicable à la détermination des frontières litigieuses. Appelé à statuer sur des différends territoriaux, le Tribunal fédéral s'est parfois référé aux frontières issues de la tradition historique ou consacrées par des traités ou des conventions (ATF 18 p. 673, 683/684; voir aussi ATF 23 p. 1405, 33 p. 537). Dans d'autres cas, il s'est référé aux actes de souveraineté accomplis par l'un ou l'autre des cantons sur le territoire litigieux, de même qu'aux actes par lesquels l'un d'eux avait reconnu unilatéralement, soit de façon explicite, soit par actes concluants, la souveraineté de l'autre sur ce territoire (ATF 21 p. 957, notamment p. 972 consid. 7; voir aussi ATF 106 Ib 154 p. 163 consid. 6 et 7, ATF 53 I 300 p. 307 consid. 3). Le Tribunal fédéral a en outre pris en considération les limites naturelles telles que la ligne de partage des eaux, notamment dans un cas où il n'existait aucun autre critère de détermination (ATF 106 Ib 154 p. 171 consid. 8, ATF 21 p. 957,  967 consid. 2).

Il ressort de cette pratique que les frontières intercantonales sont déterminées, autant que possible, sur la base des conventions entre cantons relatives à leur tracé ou de leur reconnaissance unilatérale par l'un des cantons; à défaut, l'exercice durable et incontesté de droits de souveraineté  sur le territoire concerné est déterminant; enfin, si aucun des cantons ne peut se prévaloir d'une maîtrise effective de ce territoire, les limites naturelles sont prises en considération. Cette jurisprudence correspond, pour l'essentiel, aux critères appliqués lors de la solution juridictionnelle de différends territoriaux entre Etats (PIERRE-MARIE DUPUY, Droit international public, 2e  éd., Paris 1993, ch. 49 p. 32; ATF 106 Ib 154 p. 161 consid. c et d).

3. Le Tribunal fédéral doit d'abord examiner la portée de la convention de 1871 invoquée par le canton du Valais.

Celle-ci a mis fin à un litige qui opposait les deux cantons depuis le XVIIe siècle déjà au sujet du tracé de la frontière aux cols du Sanetsch et de la Gemmi. Les premières discussions remontent à 1656. Un compromis proposé par le canton de Berne fut rejeté en 1686. Un tribunal arbitral constitué en 1688 ne parvint qu'à une solution provisoire. Par la suite, les deux cantons rivalisèrent dans l'accomplissement d'actes de souveraineté (remplacements de bornes, perceptions de taxes, poursuites pénales, etc.), chacun d'eux protestant contre les interventions de l'autre. Le canton de Berne demanda de nouvelles négociations dès 1816 puis, faute de résultat, il saisit l'Assemblée fédérale en 1861, sur la base de l'art. 74 ch. 16 de la constitution fédérale de 1848. Un double échange de mémoires s'étendit sur dix ans, après quoi l'Assemblée fédérale chargea le Conseiller aux Etats Eugène Borel de procéder à une inspection des lieux. Avec les délégués des deux cantons, le Commissaire fédéral Borel se rendit le 7 août 1871 au col de la Gemmi et le 10 suivant au col du Sanetsch; ayant convaincu les délégués qu'une entente pouvait être trouvée sur la base de concessions réciproques, il rédigea une convention qui fut signée par eux le 11 août 1871 (RS 132.212). Cette convention a été approuvée le 30 novembre 1871 par le Grand Conseil du canton du Valais, puis le 19 novembre 1872 par celui du canton de Berne. Le tracé de la frontière est défini à l'art. 1er pour le secteur litigieux de la Gemmi et à  l'art. 4 pour celui du Sanetsch.

Conformément à l'art. 6 de la convention, le Commissaire fédéral Borel se rendit à nouveau sur les lieux avec les délégués des cantons, le 11 août 1873  au col de la Gemmi et le 13 suivant à celui du Sanetsch, afin de procéder au bornage de la frontière. Deux procès-verbaux de délimitation furent alors  établis (RS 132.212.1 et 132.212.2). A l'issue des opérations du 13 août, les deux tronçons de la frontière nouvellement fixés furent dessinés à l'encre noire sur un exemplaire de la carte Dufour de 1863, et les parties devenues caduques du tracé imprimé sur cette carte furent biffées. Ce document original, signé de tous les participants, était destiné aux archives fédérales; deux copies certifiées par le Commissaire fédéral devaient être établies à  l'intention des cantons. Sur l'exemplaire reçu par le canton de Berne, les tronçons nouveaux sont dessinés en rouge et les segments caducs sont annulés par un souligné jaune. L'attestation du Commissaire fédéral, datée du 17  septembre 1873, est apposée sur la carte, entre le Sanetsch et la Gemmi; elle masque le glacier de la Plaine-Morte.

Tous les rapports et procès-verbaux des négociations, la convention à  laquelle celles-ci ont abouti et les deux procès-verbaux de délimitation se rapportent exclusivement au tracé de la frontière dans les secteurs du Sanetsch et de la Gemmi; il n'y est jamais question d'autres secteurs. Ces négociations portaient sur un objet clairement déterminé, correspondant à celui du litige qui divisait les cantons depuis des siècles; elles ne tendaient nullement à une révision complète de la frontière représentée sur la feuille no XVII de la carte Dufour de 1863, alors même que, sans aucun doute, cette carte a constitué  l'ouvrage de référence utilisé par les négociateurs. Dans ces conditions, le canton du Valais considère à tort la carte comme une partie intégrante de la convention du 11 août 1871; elle n'a d'ailleurs pas été annexée à celle-ci et elle n'y est pas mentionnée.

Pour le surplus, les travaux de 1871 et de 1873 n'ont révélé aucune divergence, entre les deux cantons, quant au tracé de la frontière dans le secteur de la Plaine-Morte, de sorte qu'il n'était alors pas nécessaire de déterminer conventionnellement ce tracé. Le comportement des représentants des cantons qui ont signé la carte le 13 août 1873 ne saurait donc être compris comme la manifestation d'une volonté de fixer l'emplacement de la frontière aussi dans le secteur de la Plaine-Morte. Celui-ci est d'ailleurs dissimulé sur la copie certifiée par le Commissaire fédéral; cela dénote que la création de l'original ne tendait pas à ce but. Le canton de Berne est ainsi fondé à soutenir que ni la convention de 1871, ni les actes accomplis en exécution de cette convention ne déterminent le tracé présentement litigieux.

4. Le canton du Valais fait valoir qu'à cette époque et déjà auparavant, nul ne contestait que le glacier de la Plaine-Morte appartînt au territoire valaisan, conformément à la carte Dufour de 1863 et à d'autres cartes plus anciennes; il en déduit que le canton de Berne a admis cette situation comme conforme au droit et que cette reconnaissance demeure valable actuellement.

a) La reconnaissance est un acte unilatéral d'un Etat ayant pour objet de constater et d'accepter une certaine situation; elle a pour effet d'empêcher celui qui l'a émise de contester ultérieurement la validité de cette situation. La reconnaissance n'est pas subordonnée à l'accomplissement d'une forme particulière; elle peut être effectuée par déclaration explicite ou résulter du comportement des organes de l'Etat concerné. Elle peut notamment résulter d'un comportement passif: l'absence de protestation d'un gouvernement ou de ses représentants face à l'apparition d'une situation propre à léser ses intérêts est, selon les circonstances, considérée comme un acquiescement à la validité et à l'opposabilité de cette situation à son égard, sur lequel il ne saurait revenir (ATF 106 Ib 154 p. 167; DUPUY, op.cit. ch. 338 p. 251; IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 8e éd., Cologne 1994, ch. 180 p. 53, 183 p. 54; JÖRG-PAUL MÜLLER, Vertrauensschutz im Völkerrecht, Cologne 1971, p. 35 et ss).

Les représentations cartographiques des frontières se trouvent éventuellement à l'origine d'une reconnaissance ultérieure de leur tracé, mais, à moins d'être annexées à un traité de délimitation de manière à constituer une partie intégrante de cet acte, elles n'ont pas d'effet juridique immédiat (IGNAZ SEIDL-HOHENVELDERN, Landkarten im Völkerrecht, Herbert-Miehsler-Gedächtnisvorlesungen an der Universität Salzburg, no 3/1989, notamment p. 3, 6 et 8 à 10; DUPUY, op.cit. p. 30 in fine).

b) La feuille no XVII de la carte Dufour, à l'échelle 1:100'000, fut éditée pour la première fois en 1845, puis mise à jour en 1848. Sur ces deux versions, les frontières cantonales ne sont représentées que de façon lacunaire et, en particulier, aucun tracé n'est indiqué dans le secteur de la Plaine-Morte. D'après les experts qui se sont prononcés, cela est dû au fait qu'en dépit des demandes du Général Dufour, les gouvernements cantonaux n'ont pas fourni d'indications sûres à ce propos.

La frontière est par contre indiquée sur l'édition datée de 1863: depuis le Weisshorn, en direction du nord-est, elle se trouve sur le Gletscherhorn, puis le long d'une crête ou d'un renflement qui n'existe pas sur les cartes actuelles, séparant le glacier de la Plaine-Morte de celui du Rezli  (Rezligletscher), puis ensuite sur les sommets du Wildstrubel. On ne sait pas avec certitude pourquoi ce tracé a été retenu. Le relevé topographique, datant de 1841, représentait le glacier de la Plaine-Morte comme une cuvette sans exutoire, limitée au nord-ouest par ce renflement jouxtant immédiatement la pente du glacier du Rezli; apparemment, la lecture ou l'interprétation du relief ainsi figuré a abouti à situer la ligne de partage des eaux sur le renflement, et donc à y situer aussi la frontière politique.

Cette version de la carte a été utilisée lors de la solution du litige relatif aux secteurs du Sanetsch et de la Gemmi. Il faut admettre que le tracé  figuré au nord du glacier de la Plaine-Morte était connu des représentants des cantons. Il ne ressort pas des documents disponibles que ce tracé fût alors lui aussi l'objet d'une contestation. Le cas échéant, les délégués auraient dû  faire état de leurs divergences et consigner leurs réserves dans la convention de 1871 ou dans les documents finals de la délimitation, notamment parce que le secteur litigieux de la Gemmi s'étendait dès le Wildstrubel et le bord oriental du glacier de la Plaine-Morte. L'absence de toute mention ou réserve à ce sujet autorise à présumer que le tracé figurant sur la carte était reconnu.

Cette présomption est renforcée par la présence, dans les archives du canton de Berne, d'une carte intitulée "Grenzstreit mit Wallis", qui n'est pas datée ni signée, consistant dans un exemplaire de la carte Dufour sur lequel les tracés revendiqués par chacun des cantons sont représentés par deux lignes, l'une rouge, l'autre bleue: sur le flanc nord-ouest du glacier, ces deux lignes coïncident entre elles et avec le tracé de la carte Dufour; dès le premier des sommets du Wildstrubel, la ligne rouge délimitant le territoire revendiqué par le canton de Berne oblique en direction du Schneehorn, mais elle n'inclut pas le glacier. Peut-être s'agit-il, conformément à l'opinion défendue par ce canton dans la présente procédure, d'un simple document interne à  l'administration cantonale; les indications qu'il contient paraissent néanmoins refléter fidèlement les convictions juridiques de l'époque de sa confection. Sa force probante découle notamment de ce qu'il présente un tracé de la frontière défavorable au canton d'où il provient (SEIDL-HOHENVELDERN, Landkarten im Völkerrecht, p. 6).

c) Le canton de Berne ne prétend d'ailleurs pas qu'il y eût contestation quant au tracé indiqué par la carte Dufour dans le secteur de la Plaine-Morte. Il soutient que le canton reconnaissait alors, de même qu'actuellement, la ligne de partage des eaux comme déterminante pour le tracé de la frontière politique et que ses délégués et autorités n'étaient pas en mesure d'apercevoir que les auteurs de la carte Dufour n'avaient probablement pas situé cette ligne conformément à la réalité; dans ces circonstances, les délégués n'avaient à son avis aucun motif de mettre en doute le tracé indiqué par cette carte et celui-ci a été dûment mis à jour lorsque, par la suite, l'erreur de relevé  topographique a été découverte. Cette argumentation méconnaît que les limites naturelles résultant de la configuration du terrain ne jouent qu'un rôle subsidiaire lors de la détermination des frontières litigieuses, applicable dans le seul cas où celles-ci ne sont pas déterminables sur la base d'une convention, d'une reconnaissance ou d'une possession territoriale incontestée  (ATF 21 p. 967 consid. 2, 106 Ib 154 p. 171 consid. 8). Après qu'un tracé a été  reconnu par l'un des cantons concernés, l'amélioration des connaissances géographiques relatives à l'emplacement des limites naturelles, telle qu'une ligne de partage des eaux, n'entraîne pas le déplacement de ce tracé, sauf si les deux cantons admettent la limite naturelle comme seul critère à prendre en considération.

Le Tribunal fédéral doit ainsi constater qu'en 1873, la frontière se trouvait effectivement à l'emplacement indiqué par la carte Dufour dans sa version de  1863, le canton de Berne reconnaissant de façon tacite la souveraineté du canton du Valais sur le glacier de la Plaine-Morte. Cela ne suffit toutefois pas à établir le bien-fondé de la réclamation de droit public; celle-ci devra  être rejetée s'il apparaît que les actes ultérieurs des cantons ont entraîné le déplacement de la frontière en faveur du canton de Berne. L'examen des cartes géographiques réalisées avant 1845 est en revanche superflu.

5. Le canton de Berne prétend avoir exercé une souveraineté prolongée et incontestée sur le glacier de la Plaine-Morte; il soutient qu'en tolérant cette situation, le canton voisin a reconnu le tracé de la frontière représenté sur les cartes et les plans actuels.

a) Celui-ci est apparu semble-t-il pour la première fois sur l'édition 1875/1882 de la carte Dufour, à la suite de relevés topographiques exécutés en 1879 par R. Guébhard et en 1881 par F. Becker. Ces travaux ont révélé que la ligne de partage des eaux est constituée par la crête des Faverges, au sud du glacier; les experts s'accordent à admettre que la nouvelle représentation de la frontière était motivée par cette considération géographique. Par la suite, le tracé ainsi modifié a été reproduit sur toutes les cartes réalisées par la Confédération, à la seule exception, en 1887, de la version complétée d'une carte générale à l'échelle 1:250'000, dont la première  édition était antérieure aux nouveaux relevés topographiques. En particulier, ce tracé modifié figure sur toutes les versions de la carte nationale de la Suisse actuellement en usage.

b) Dans le cadre de la mensuration officielle du sol prévue par les art. 950  CC et 40 à 42 tit. fin. CC, les cantons ont été chargés d'exécuter d'abord une triangulation de IVe ordre, sur la base des triangulations de Ier, IIe et IIIe ordres déjà exécutées par la Confédération. A cette fin, en août 1913, le canton de Berne a fait procéder au repérage de plusieurs points trigonométriques dans le secteur de la Plaine-Morte, notamment à la pointe de la Plaine-Morte, au Sex Mort et sur la crête des Faverges. Le canton du Valais ne s'y est pas opposé; il s'est d'ailleurs basé sur ces points lors de la triangulation du territoire voisin. L'ouvrage ainsi réalisé par le canton de Berne a été approuvé par l'autorité fédérale en février 1916.

La mensuration officielle s'est achevée avec la réalisation du plan d'ensemble à l'échelle 1:10'000 autrefois exigé par la réglementation fédérale  (consid. 7 ci-dessous; cf. MEINRAD HUSER, Schweizerisches Vermessungsrecht, Fribourg 1994, p. 107). Ce plan présente lui aussi un tracé de la frontière correspondant à celui désormais indiqué par les cartes fédérales. Les services compétents des deux cantons ont demandé conjointement l'approbation du plan par le Département fédéral de justice et police et la taxation de la subvention prévue par le droit fédéral; cette requête a été accueillie le 3 février 1968.

c) En 1969, le développement de la station touristique de Crans-Montana a conduit à la mise en service d'un téléski sur le glacier de la Plaine-Morte. Un deuxième téléski a été mis en service en 1981. Ces installations sont soumises au concordat du 15 octobre 1951 concernant les installations de transport par câbles et skilifts (sic) sans concession fédérale (RS 743.22). Les permis d'exploitation ont été délivrés et renouvelés plusieurs fois par la Direction des transports, de l'énergie et de l'économie hydraulique du canton de Berne;  les vérifications périodiques du service de contrôle technique institué par le concordat ont aussi été exécutées sous l'autorité de ce canton. L'entreprise a son siège dans le canton du Valais; depuis la période de taxation 1971/72, son imposition est répartie entre les deux cantons. Par ailleurs, la commune de La Lenk perçoit une taxe immobilière depuis 1975.

d) Le 12 novembre 1982, un avion s'est abattu sur le glacier. Outre le Bureau fédéral d'enquête sur les accidents d'aviation, la police cantonale bernoise est intervenue; l'événement n'a eu aucune suite judiciaire.

Un autre accident s'est produit dans l'exploitation de l'un des téléskis, le  7 février 1990. Après une enquête préliminaire de la police cantonale valaisanne, le Juge d'instruction pénale du Valais central a transmis le dossier au Ministère public du canton de Berne au motif que les faits étaient survenus sur le territoire de ce canton. Les autorités bernoises ont admis leur compétence à raison du lieu.

6. a) En droit international, il est admis qu'un Etat puisse éventuellement acquérir une portion du territoire d'un autre Etat par l'effet d'une reconnaissance explicite ou tacite du transfert territorial par ce dernier Etat (DUPUY, op.cit. ch. 41 p. 28; SEIDL-HOHENVELDERN, Landkarten im Völkerrecht, p. 8 à 10). La cas de l'acquisition par l'effet d'un comportement passif de l'Etat cédant, constitutif d'une reconnaissance tacite, ne se distingue guère de celui de l'acquisition par prescription acquisitive ou usucapion (JÖRG-PAUL MÜLLER, loc.cit. p. 54 et ss): l'absence d'un titre d'acquisition originel, tel qu'un traité, ou le vice de ce titre est suppléé par l'exercice exclusif, prolongé et incontesté de la souveraineté sur le territoire concerné (NGUYEN QUOC DINH, PATRICK DAILLER, ALAIN PELLET, Droit international public, 4e éd., Paris 1992, p. 508; MICHEL VIRALLY, Cours général de droit international public, in Recueil des cours de l'Académie de droit international, tome 183/1983, vol. V, p. 147/148; SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, ch. 1157 p. 250; GEORG DAHM, JOST DELBRÜCK, RÜDIGER WOLFRUM, Völkerrecht, 2e éd., Berlin 1989, vol. I/1, p. 365/366).

b) En droit interne, l'existence et l'intégrité territoriale des cantons sont garanties par les art. 1er et 5 Cst. Ces dispositions tendent notamment à protéger chaque canton contre d'éventuelles tentatives de sécession fomentées sur son territoire ou d'annexion entreprises de l'extérieur. Avec l'art. 7 al. 1 Cst. qui interdit les traités de nature politique entre cantons, les dispositions précitées tendent aussi à préserver l'équilibre intérieur de la Confédération et elles s'opposent donc à des modifications territoriales qui compromettraient cet équilibre. C'est pourquoi les cessions de territoire entre cantons doivent en principe, à l'instar des révisions de la constitution fédérale, être soumises au double vote du peuple et des cantons (ATF 118 Ia 195 p. 205 in medio; voir l'arrêté fédéral du 18 juin 1993 relatif au district de Laufon, RS  132.222.2, et le message du Conseil fédéral du 27 janvier 1993, FF 1993 p. 971,  972; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la constitution fédérale, ch. 77 et ss ad art. 1er Cst.; ULRICH HÄFELIN, WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3e éd., p. 72 ch. 213 et ss).

Cela ne concerne cependant pas les simples rectifications de frontières, dépourvues de portée politique (ibidem). Il n'existe pas de règle constitutionnelle spécifique à leur sujet. Elles font d'ordinaire l'objet d'une convention entre les cantons intéressés, dans le cadre de l'art. 7 al. 2 Cst. qui prévoit en général le droit des cantons de conclure des conventions sur des objets de législation, d'administration ou de justice. Elles doivent alors, en principe, comme toutes ces conventions, être soumises à l'approbation du Conseil fédéral ou, au besoin, de l'Assemblée fédérale, selon les art. 85 ch. 5  et 102 ch. 7 Cst. En pratique, il est fréquent que des conventions portant sur des rectifications de frontières ne soient pas soumises à l'approbation fédérale, ce qui ne fait toutefois pas obstacle à leur validité (KARL SPILLMANN, Die Kantonsgrenze mit besonderer Berücksichtigung ihrer Verlegung, thèse, Zurich 1954, p. 88/89). Pour le surplus, la constitution n'exclut pas qu'une rectification de frontière intervienne sur une base juridique autre qu'une convention intercantonale.

Les rectifications de frontières se distinguent des cessions de territoire en ce que le transfert de terrain, portant sur une surface de faible étendue et le plus souvent inhabitée, n'est qu'un effet accessoire d'une amélioration technique du tracé (AUBERT, commentaire, loc.cit. ch. 79; HÄFELIN/HALLER, loc.cit. ch. 215).

Les auteurs de la carte Dufour de 1875/1882 ont déplacé le tracé présentement litigieux dans le but de faire coïncider la frontière avec une limite naturelle, soit la ligne de partage des eaux; il s'agissait donc d'une modification purement technique et indépendante de tout objectif politique. La surface concernée - de plusieurs kilomètres carrés - est relativement importante; il s'agit toutefois d'un terrain improductif qui a été considéré, jusqu'à une époque récente, comme entièrement dépourvu de valeur économique. Aucune population n'est touchée. Dans ces conditions, seule une rectification de frontière est en cause, dont la validité n'est pas subordonnée à l'accord du peuple et des cantons.

c) Les cantons suisses sont des Etats fédérés et le droit fédéral ne règle pas de façon complète leurs rapports réciproques; c'est pourquoi les principes du droit international sont applicables à titre subsidiaire. La validité de ces principes et leur portée dans les rapports intérieurs à la Suisse doivent toutefois être préalablement évaluées et, au besoin, adaptées en tenant compte des particularités de l'Etat fédératif: les cantons doivent plus d'égards à la communauté intercantonale qu'un Etat souverain n'en doit à la communauté internationale; ils ont dès lors, dans leurs relations entre eux, un devoir de fidélité confédérale inconnu du droit international (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. 2, ch. 1637; FRITZ FLEINER, ZACCARIA GIACCOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 879; ATF 26 I 444 p. 450 consid. 3).

Ce devoir impose notamment à chaque canton de respecter le territoire des cantons voisins (ATF 118 Ia 195 p. 205 in medio). Il impose également une attitude conforme à la bonne foi - donc exempte de toute ruse ou abus - dans l'ensemble des relations intercantonales, soit même lorsque l'exigence de la bonne foi n'est pas déjà consacrée par les règles qui seraient déterminantes dans les relations entre Etats souverains. Ces obligations confédérales interdisent qu'un canton invoque la prescription acquisitive ou une reconnaissance tacite à l'égard d'un territoire dont ses organes savaient ou auraient dû savoir qu'il appartenait à un autre canton.

Pour le surplus, la force obligatoire de la reconnaissance tacite, telle qu'elle est reconnue en droit international, dérive du principe de la confiance  (JÖRG-PAUL MÜLLER, loc.cit. p. 37 et ss; SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, ch.  183 p. 52), or celui-ci est aussi valable dans les rapports entre cantons (ATF  112 Ia 75, en particulier p. 80 in medio). Elle est donc pleinement compatible, en principe, avec les caractéristiques de l'Etat fédératif, de sorte que sous réserve du cas précité, l'ordre interne n'exclut pas que la reconnaissance tacite d'une rectification de frontière soit opposable au canton qui se prévaut du tracé antérieur.

7. En l'espèce, la mensuration officielle du sol exécutée par le canton du Valais exerce à cet égard une influence déterminante.

Dans le secteur de la Plaine-Morte, ce travail est antérieur à l'adoption de l'ordonnance sur la mensuration officielle actuellement en vigueur (OMO; RS 211.432.2). L'ordonnance du 5 janvier 1934 sur les mensurations cadastrales (ord. 1934; RS 1848-1947 2 p. 543), l'instruction du Conseil fédéral du 10 juin 1919 pour l'abornement et la mensuration parcellaire (instr. 1919; RS 1848-1947 2 p. 575) et l'instruction du Département fédéral de justice et police du 24 décembre 1927 pour l'établissement des plans d'ensemble des mensurations cadastrales (instr. 1927; RS 211.432.231)  étaient alors applicables.

La mensuration avait pour préalable le bornage des limites parcellaires et des limites politiques telles que les frontières des cantons (art. 10 al. 1  instr. 1919). Ces limites politiques devaient ensuite être levées comme objets de la mensuration (art. 28 let. b instr. 1919) et portées notamment sur un plan d'ensemble à l'échelle 1:5'000 ou 1:10'000 (art. 4 let. d instr. 1927). La mensuration devait faire l'objet d'une vérification au fur et à mesure des travaux, destinée à constater la conformité du mode d'exécution et l'exactitude des documents établis, puis d'un dépôt public et d'une reconnaissance officielle par l'autorité cantonale compétente (art. 55, 57 et 64 instr. 1919). Elle devait enfin être soumise au Département fédéral de justice et police, à  qui il appartenait de l'approuver si elle répondait aux exigences fédérales  (art. 26 ord. 1934). Le plan d'ensemble était partie intégrante de la mensuration (art. 1 al. 1 instr. 1927); il devait être remis au Département et approuvé par cette autorité en même temps que l'ensemble de l'oeuvre (art. 53  al. 1 let. k instr. 1919; art. 17 instr. 1927). L'approbation ouvrait le droit du canton à une subvention fédérale (art. 1 al. 1 des arrêtés fédéraux du 5  décembre 1919 (RS 1848-1947 2 p. 644) et du 8 octobre 1964 (ROLF 1964 p. 897) concernant la participation de la Confédération aux frais des mensurations cadastrales).

La réglementation exigeait, outre le bornage, une révision complète des limites parcellaires (art. 9 instr. 1919). Cette révision n'était pas explicitement prévue pour les limites politiques; néanmoins, la mensuration a entraîné de nombreuses rectifications des frontières cantonales et elle a parfois mis au jour des contestations (SPILLMANN, op.cit. p. 66). Dès lors que ces frontières devaient être bornées et levées, la mensuration avait notamment pour but de déterminer leur tracé. Chaque canton peut donc admettre de bonne foi que les documents établis dans le cadre de cette tâche par un autre canton, tels que le plan d'ensemble, indiquent le tracé des frontières que ce canton considère comme exact. Il apparaît ainsi qu'à l'époque du travail de mensuration achevé avec l'approbation fédérale de février 1968, le canton du Valais reconnaissait de façon obligatoire pour lui la rectification que les géomètres avaient opérée de leur propre chef sur la carte Dufour de 1875/1882. Cette reconnaissance confère un titre juridique à la rectification et au transfert territorial correspondant; elle rend caduc le titre contraire invoqué  à l'appui de la réclamation de droit public, tiré de la reconnaissance de l'ancien tracé par le canton de Berne dans les années 1870.

8. La reconnaissance ainsi mise en évidence par la mensuration officielle est corroborée par le fait que le canton du Valais a laissé le canton de Berne exercer diverses fonctions étatiques sur la glacier de la Plaine-Morte, sans protester et sans exercer lui-même de telles fonctions, hormis les premiers actes d'enquête lors de l'accident du 7 février 1990. La mensuration officielle est toutefois concluante à elle seule; il n'est donc pas nécessaire d'examiner si ces interventions des autorités bernoises constituent, compte tenu de la situation retirée et de la nature inhospitalière des lieux, un exercice de la souveraineté suffisamment continu et prolongé pour que le canton de Berne soit autorisé à invoquer, au surplus, la prescription acquisitive ou l'acquiescement du canton du Valais.

Dispositiv

Par ces motifs, le Tribunal fédéral:

Rejette la demande formée par le canton du Valais;

Dit que depuis le Weisshorn (point fixe cote 2947,9) jusqu'au Wildstrubel (point fixe cote 3243,5), la frontière entre les cantons de Berne et du Valais est située selon le tracé figurant sur le plan d'ensemble des mensurations cadastrales du canton du Valais, feuille no 5'277 "Wildstrubel", échelle 1:10'000, état à fin 1964.

Regeste:
Frontière intercantonale dans le secteur de la Plaine-Morte.  Jurisprudence relative aux frontières intercantonales (consid. 2). 
Le tracé dans le secteur de la Plaine-Morte n'est pas déterminé par la convention du 11 août 1871 entre les cantons de Berne et du Valais concernant la délimitation de la frontière sur la Gemmi et le Sanetsch (consid. 3). 
Le canton de Berne a reconnu le tracé représenté sur la feuille no XVII de la carte Dufour datée de 1863; le glacier de la Plaine-Morte appartenait donc, à  cette époque, au territoire valaisan (consid. 4). 
Les cartes fédérales postérieures présentent un tracé modifié en raison de l'amélioration des connaissances topographiques relatives à la ligne de partage des eaux (consid. 5a). Ce tracé figure sur le plan d'ensemble des mensurations cadastrales établi par le canton du Valais (consid. 5b). 
La reconnaissance tacite d'une rectification de frontière est opposable au canton qui se prévaut du tracé antérieur (consid. 6). En l'occurrence, l'établissement du plan d'ensemble des mensurations cadastrales constitue une reconnaissance du tracé qui y est représenté; par conséquent, le glacier de la Plaine-Morte appartient actuellement au territoire du canton de Berne (consid.  7). 
Le canton de Berne peut-il, en outre, se prévaloir d'un exercice exclusif, incontesté et prolongé de la souveraineté sur le glacier de la Plaine-Morte  (consid. 5c et d, 8)?