BGE 143 III 589 (2017) — civil law and debt enforcement and bankruptcy law

143 III 589

Sachverhalt ab Seite 590

A. Le 17 janvier 2014, la République X. (ci-après: X.) a engagé une procédure d'arbitrage contre Z. Plc (ci-après: Z.), conformément au Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Elle a requis, entre autres conclusions, la constatation de la nullité ab initio du First Amendment to the Shareholders Agreement et du GAS Master Agreement (ci-après: GMA) conclus par elle avec ladite société le 30 janvier 2009.

Un Tribunal arbitral de trois membres, comprenant le Professeur émérite N., choisi par X., a été constitué; son siège a été fixé à Genève, ainsi que le prévoyait la convention d'arbitrage figurant dans le Shareholders Agreement (ci-après: SHA) conclu par les mêmes parties le 17 juillet 2003 et dans le GMA.

Après avoir instruit la cause, le Tribunal arbitral, par sentence finale du 23 décembre 2016, a débouté X. des fins de sa demande.

B. Le 1 er février 2017, X. a formé un recours en matière civile et, subsidiairement, une demande de révision. Elle y a pris des conclusions tendant à l'annulation de la sentence attaquée et à ce qu'ordre soit donné au Professeur N. de se récuser comme arbitre.

Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables le recours et la demande de révision.

(résumé)

Erwägungen

Extrait des considérants:

2. La recevabilité du présent recours suppose, entre autres conditions, que les parties n'aient pas exclu la possibilité d'interjeter un recours au sens de l'art. 190 LDIP (RS 291).

2.1 Dans sa version déterminante (ATF 143 III 55 consid. 3.1), l'art. 192 al. 1 LDIP prévoit que, "[s]i les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP".

2.1.1 La jurisprudence fédérale a dégagé progressivement les principes découlant de la disposition examinée. Il en ressort, en substance, que la pratique n'admet que de manière restrictive les conventions d'exclusion et qu'elle juge insuffisante une renonciation indirecte. Quant à la renonciation directe, elle ne doit pas forcément comporter la mention de l'art. 190 LDIP et/ou de l'art. 192 LDIP. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation. C'est le lieu de rappeler que la renonciation au recours vise tous les motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, y compris celui tiré de la composition irrégulière du tribunal arbitral (ATF 133 III 235 consid. 4.3.2.2 p. 243 in limine), à moins que les parties n'aient exclu le recours que pour l'un ou l'autre de ces motifs (ATF 143 III 55 consid. 3.1 p. 58 et les arrêts cités).

2.1.2 Dans un arrêt de principe du 4 février 2005 publié aux ATF 131 III 173, la I re Cour de droit civil, alors dénommée I re Cour civile, a procédé à une analyse approfondie du terme "appeal" au regard de l'art. 192 al. 1 LDIP (consid. 4.2.3.2). Jusque-là, elle s'était contentée d'observer incidemment que l'indication d'après laquelle les parties considèrent que la sentence à venir est "sans appel" ne constitue pas une renonciation suffisante à tout recours (ATF 116 II 639 consid. 2c p. 640). A titre liminaire, la Cour a jugé critiquable, dans son principe, la démarche de la recourante consistant à transposer le terme "appeal" dans le système juridique suisse pour lui donner la signification de "Berufung" ou de "recours ordinaire", par opposition au "Rechtsmittel", s'agissant de parties qui n'avaient aucun lien avec la Suisse et qui avaient choisi l'anglais comme langue aussi bien du contrat que de l'arbitrage. A son avis, la logique voulait que l'on donnât à ce terme la signification que de telles parties, provenant d'horizons juridiques différents et étrangers au droit suisse, lui avaient attribuée - à supposer que leur volonté commune pût être établie - ou avaient pu raisonnablement lui attribuer dans les circonstances et le contexte où elles l'avaient utilisé. Poursuivant son raisonnement, la I re Cour civile a mis en évidence les deux acceptions principales que le mot "appeal" revêt sous l'angle du droit: au sens large, il s'agit d'un terme générique qui embrasse les moyens de droit les plus divers et qui correspond au "recours" ou au "Rechtsmittel" des langues française et allemande (cf., dans ce sens, en plus des exemples cités dans ledit arrêt, Le Grand Robert de la langue française, 2 e éd. 2005, Tome I, ad "appel", p. 462 i.f., pour qui une "décision sans appel" est "sans possibilité de recours"); cependant, le même mot, utilisé dans un sens plus restrictif, sert à désigner l'appel proprement dit, à savoir une voie de recours ordinaire qui est généralement suspensive, dévolutive et réformatoire. Et la Cour de souligner que l'irrecevabilité de cet appel stricto sensu, qui permet à la juridiction étatique de procéder à une révision au fond de la décision dont est appel, constitue la règle en matière d'arbitrage international. Appliquant ces principes à la clause litigieuse, d'après laquelle les parties excluaient "all and any rights of appeal from all and any awards insofar as such exclusion can validly be made", les juges fédéraux ont conclu à l'existence d'une renonciation valable à tout recours contre les sentences du tribunal arbitral en tenant compte de ce que le règlement d'arbitrage choisi par les parties écartait la possibilité d'un éventuel appel interne, du caractère tout à fait exceptionnel d'un appel proprement dit devant le juge étatique en matière d'arbitrage international et, surtout, du fait que l'utilisation du pluriel " rights of appeal" à la suite de l'expression redondante " all and any ", indiquait clairement que les parties avaient en vue tous les moyens de recours possibles et imaginables dont les sentences à venir pourraient être l'objet.

Deux ans plus tard, la I re Cour de droit civil a jugé qu'une clause arbitrale se bornant à indiquer que la sentence "[était] définitive et insusceptible (sic) d'appel" ne manifestait assurément pas de manière aussi nette la volonté commune des parties de renoncer au recours que ne le faisait la clause dont il était question dans l'arrêt précité, à plus forte raison que l'expression arabe figurant dans la clause litigieuse pouvait être traduite aussi bien par "irrévocable" que par "insusceptible d'appel", ce qui en réduisait encore plus la portée. Elle n'a cependant pas poussé plus avant l'analyse de cette clause dès lors que le recours se révélait de toute façon mal fondé (arrêt 4P.206/2006 du 20 mars 2007 consid. 3.2).

En 2011, la clause arbitrale suivante a été soumise à l'examen du Tribunal fédéral: "Neither party shall be entitled to commence or maintain any action in a court of law upon any matter in dispute arising from or concerning this Agreement or a breach thereof except for the enforcement of any award rendered pursuant to arbitration under this Agreement. The decision of the arbitration shall be final and binding and neither party shall have any right to appeal such decision to any court of law". La I re Cour de droit civil y a vu une renonciation valable des parties à recourir contre toute décision du tribunal arbitral. Selon elle, en effet, la dernière phrase de ladite clause faisait ressortir clairement la commune volonté des parties d'exclure tout recours contre une telle décision, volonté encore renforcée et confirmée indirectement par la phrase précédente, laquelle ne conférait aux parties le droit de saisir les tribunaux étatiques qu'à la seule fin d'obtenir l'exequatur d'une sentence rendue par le tribunal arbitral. Au demeurant, toujours selon la Cour, le mot "appeal" devait manifestement être compris en cette affaire dans son acception générique comme dans celle ayant donné lieu à l'arrêt susmentionné, publié in ATF 131 III 173 (arrêt 4A_486/2010 du 21 mars 2011 consid. 2.2).

La même clause a été soumise à l'examen du Tribunal fédéral l'année suivante dans un arbitrage opposant les mêmes parties. La I re Cour de droit civil lui a réservé un sort identique, après avoir constaté que, tout comme le droit suisse et à l'inverse du droit anglais, aucune des législations invoquées par le recourant - les droits de procédure civile tunisien, français et new-yorkais - ne permettait d'attaquer une sentence en matière d'arbitrage international par la voie de l'appel ordinaire. Au passage, elle a tenu à préciser, sans trancher définitivement la question, que poser un principe général voulant que le terme anglais "appeal" manifestât suffisamment (ou insuffisamment) la volonté des parties de renoncer au recours ouvert en Suisse contre une sentence arbitrale internationale aurait certes le double mérite de la simplicité et de la prévisibilité, mais constituerait, toutefois, une fiction juridique guère compatible avec les règles générales touchant l'interprétation des manifestations de volonté en matière contractuelle (arrêt 4A_238/2011 du 4 janvier 2012 consid. 2.2.4.2 et les références).

La I re Cour de droit civil a, par ailleurs, jugé que la phrase "neither party shall seek recourse to a law court nor other authorities to appeal for revision of this decision" ne pouvait pas être comprise de bonne foi autrement que comme l'expression de la volonté des parties d'exclure toute mise en oeuvre d'une instance étatique pour l'examen de la sentence arbitrale notifiée ("... kann nach Treu und Glauben nur so verstanden werden, dass die Parteien jegliche Anrufung einer staatlichen Instanz zu Überprüfung des eröffneten Schiedsentscheids ausschliessen wollten."). A son avis, malgré l'utilisation disparate de diverses notions relatives aux voies de droit ("recourse", "appeal", "revision"), pareille volonté en ressortait clairement (arrêt 4A_577/2013 du 3 avril 2014 consid. 3.4). 

Enfin, dans l'arrêt précité, publié aux ATF 143 III 55, la I re Cour de droit civil a examiné une clause compromissoire ainsi libellée: "The decision of the arbitrator in any such proceeding will be final and binding and not subject to judicial review. Appeals to the Swiss Federal Tribunal from the award of the arbitrator shall be excluded...". Elle a considéré que la clause en question satisfaisait incontestablement aux conditions posées par l'art. 192 al. 1 LDIP et la jurisprudence y relative pour une renonciation valable au recours (consid. 3.2 p. 58).

2.2 Les conventions d'arbitrage pertinentes, insérées dans le SHA du 17 juillet 2003 et dans le GMA du 30 janvier 2009, contiennent le passage suivant:

"Awards rendered in any arbitration hereunder shall be final and conclusive and judgment thereon may be entered into any court having jurisdiction for enforcement thereof. There shall be no appeal to any court from awards rendered hereunder." (texte mis en évidence par le Tribunal fédéral)

Considérée à la lumière des principes jurisprudentiels rappelés plus haut et, plus particulièrement, au regard des clauses de renonciation dont le Tribunal fédéral a admis la validité dans ses arrêts, susmentionnés, du 4 février 2005 (ATF 131 III 173), du 21 mars 2011 (cause 4A_486/2010), du 4 janvier 2012 (cause 4A_238/2011) et du 3 avril 2014 (cause 4A_577/2013), la clause citée constitue assurément une renonciation valable au recours, dès lors qu'elle fait indubitablement ressortir la commune volonté des parties de renoncer à tout droit de recourir contre toute décision du Tribunal arbitral devant quelque tribunal étatique que ce soit. Cette volonté-là, qui résulte clairement du texte même du passage reproduit en italique ci-dessus, est encore renforcée et confirmée indirectement par la phrase qui précède ce passage, laquelle, non seulement insiste sur le caractère définitif des sentences à rendre par l'utilisation de deux adjectifs similaires ("final" et "conclusive"), mais encore prévoit que celles-ci pourront faire l'objet d'une procédure d'exequatur devant le tribunal étatique compétent.

Il va de soi que le lien établi par la dernière phrase de la convention d'arbitrage entre les termes "appeal" et "awards" permet d'emblée d'exclure que les parties n'aient entendu y proscrire que la voie étatique par rapport à la voie arbitrale pour le jugement de leurs futures prétentions respectives, tant il est vrai que l'exclusion exprimée dans le passage litigieux ne peut concerner qu'une voie de recours ouverte contre les sentences à venir ("from awards rendered"), et non pas le type de juridiction à saisir en première instance. Quant au mot "appeal", il doit manifestement être compris, en l'espèce, dans son acception générique. D'abord, la question d'un éventuel appel interne ne se posait pas puisque l'art. 32 al. 2 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI (version 1976), choisi par les parties, excluait cette possibilité ("[La sentence] n'est pas susceptible d'appel devant une instance arbitrale."). Ensuite, un appel proprement dit, à soumettre àune juridiction étatique jouissant d'une pleine cognition, n'était pas à l'ordre du jour dans la mesure où la faculté d'attaquer une sentence par une telle voie de droit est tout à fait exceptionnelle en matière d'arbitrage international. Semblable faculté est du reste étrangère aux différents droits entrant en ligne de compte in casu: le droit suisse, soit la lex arbitri, l'ignore (cf. art. 190 al. 2 LDIP a contrario); le droit ..., que les parties ont choisi comme lex causae, ne la connaît pas non plus (cf. art. 36 de la loi ... sur l'arbitrage du 19 octobre 2001, qui s'apparente à l'art. 34 de la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international du 21 juin 1985); le droit ..., en tant que loi du pays du siège de l'intimée, est sur la même longueur d'onde que le droit ... (art. 54/55 de la loi ... sur l'arbitrage du 8 novembre 1994). Sous l'angle de l'effet utile que l'interprétation objective vise à donner à toute clause contractuelle, on ne voit donc pas quel eût été l'intérêt, pour les parties, d'exclure spécifiquement, dans leur convention d'arbitrage, une voie de recours qui n'existait dans aucune des législations susceptibles d'entrer en considération. Aussi les cocontractantes, en signant, après les avoir négociés avec l'aide d'hommes de loi, les contrats incluant la clause arbitrale où figure la clause d'exclusion, n'ont-elles pu renoncer qu'au seul moyen de droit dont elles disposeraient pour attaquer une éventuelle sentence future, du fait qu'elles fixaient d'ores et déjà en Suisse (Genève) le siège du Tribunal arbitral à constituer, à savoir le recours en matière civile au sens de l'art. 77 al. 1 let. a LTF. A cet égard, il n'est pas interdit d'imaginer, à titre de simple hypothèse d'ailleurs, que la recourante, en sa qualité d'Etat souverain, ait préféré se soumettre d'avance à une sentence rendue par un tribunal arbitral dont elle pourrait désigner directement l'un des membres et indirectement le président (cf. art. 7 du Règlement d'arbitrage de la CNUDCI, version 1976), plutôt que de courir le risque de voir un tribunal d'un autre Etat souverain (en l'occurrence, la Suisse) venir annuler, sur recours de son adverse partie, une sentence qui lui serait favorable. 

Pour l'essentiel, les arguments avancés par la recourante ont déjà été réfutés, a contrario, par les considérations émises dans le cadre de la subsomption à laquelle il vient d'être procédé. Pour le reste, force est de constater que la formulation de la clause d'exclusion litigieuse est sans commune mesure avec les exemples de déclarations cités par l'intéressée - "sans appel" (ATF 116 II 639 consid. 2c p. 640); les sentences "sont finales et s'imposent aux deux parties. Les demandes aux tribunaux d'Etat sont exclues." (arrêt 4P.265/1996 du 2 juillet 1997 consid. 1a); la sentence est "définitive et insusceptible d'appel" (arrêt 4P.206/2006, précité) -, comme l'intimée le démontre de manière convaincante sous n. 20 à 22 de sa réponse. Il serait effectivement hasardeux d'extrapoler à partir des deux mots "sans appel", que le Tribunal fédéral a mentionnés dans un considérant théorique de l'arrêt publié précité sans indiquer du reste la teneur de la convention d'arbitrage examinée par lui, ou sur le vu de l'expression "définitive et insusceptible d'appel", dont il n'a pas fait une analyse exhaustive. Quant à la deuxième expression sus-indiquée, elle n'inclut pas le terme "appeal" et ne saurait ainsi être retenue comme point de comparaison. On ne voit pas non plus quelle pourrait être l'incidence de l'absence du mot "right" (au singulier ou ou pluriel) en regard du terme "appeal" (cf. ATF 131 III 173 consid. 4.2.3.2 p. 181) dans la clause envisagée. Enfin, comme il ressort de manière claire et nette de cette clause que les parties ont entendu exclure tout recours contre d'éventuelles sentences futures, la discussion ouverte par la recourante au sujet de la pratique restrictive de la jurisprudence en la matière n'a pas lieu d'être, contrairement à ce qui eût été le cas si l'interprétation de la clause en question avait révélé le caractère ambigu de la clause d'exclusion.

2.3 Il résulte de cet examen que les parties ont valablement exclu tout recours contre les sentences du Tribunal arbitral, en conformité avec l'art. 192 al. 1 LDIP. Le présent recours s'en trouve frappé d'irrecevabilité, qui méconnaît cette volonté commune, manifestée par une déclaration expresse, de ne point soumettre de telles sentences à l'examen de la juridiction étatique compétente du pays du siège de l'arbitrage. Cette volonté concordante des parties, qui n'a pas été restreinte à l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'art. 190 al. 2 LDIP, concerne donc l'ensemble de ceux-ci, y compris le grief tiré de la prétendue composition irrégulière du Tribunal arbitral (art. 190 al. 2 let. a LDIP). Par conséquent, il n'est pas possible d'entrer en matière. 

3. A titre subsidiaire, la recourante soutient que, nonobstant une éventuelle renonciation valable des parties à former un recours au sens de l'art. 190 al. 2 LDIP contre la sentence finale rendue par le Tribunal arbitral, elle serait en droit d'invoquer, par la voie de la révision prévue à l'art. 123 al. 2 let. a LTF (ATF 134 III 286 consid. 2.1 et les arrêts cités), un motif de récusation à l'encontre du Professeur N. A son avis, hormis le fait qu'une partie de la doctrine plaide en faveur de l'inapplicabilité de l'art. 192 LDIP à la révision, les termes utilisés dans la clause de renonciation litigieuse s'opposeraient à ce que l'on étendît celle-ci au recours extraordinaire de la révision exercé subsidiairement par elle.

3.1 Dans un récent arrêt, la I re Cour de droit civil, après avoir procédé à un examen approfondi de la question, a évoqué la nécessité d'admettre que la découverte, postérieurement à l'expiration du délai de recours contre une sentence arbitrale internationale, d'un motif qui eût commandé la récusation de l'arbitre unique ou de l'un des membres du tribunal arbitral peut donner lieu au dépôt, devant le Tribunal fédéral, d'une demande de révision de ladite sentence, à la condition que la partie requérante n'ait pas pu découvrir le motif de récusation durant la procédure arbitrale en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Elle a cependant laissé la question ouverte, non seulement parce que la demande de révision soumise à son examen devait de toute façon être rejetée, mais aussi pour tenir compte de ce qu'un toilettage, sinon une refonte, du chapitre 12 de la LDIP était en cours d'exécution (ATF 142 III 521 consid. 2.3.5). 

Point n'est besoin non plus de trancher ici cette question. En effet, pour la raison indiquée ci-après, même si l'on y répondait par l'affirmative, il ne serait de toute façon pas possible d'entrer en matière sur la demande de révision déposée par la recourante.

3.2 La sentence finale attaquée a été notifiée à la recourante le 23 décembre 2016, soit pendant les féries judiciaires de fin d'année qui vont du 18 décembre au 2 janvier inclus (art. 46 al. 1 let. c LTF). En pareille hypothèse, le délai de recours, qui est de 30 jours selon l'art. 100 al. 1 LTF, commence à courir le premier jour suivant les féries, soit le 3 janvier (arrêt 5A_109/2016 du 5 février 2016 et les références). En l'espèce, le dies a quo étant le 3 janvier 2017, le délai de recours a expiré le 1 er février 2017. Or, la recourante déclare avoir appris à la mi-janvier 2017 l'existence du motif de récusation concernant le Professeur N. et rendant irrégulière, à son avis, la composition du Tribunal arbitral. En d'autres termes, elle a découvert, avant la fin du délai de recours, le prétendu cas de récusation entrant à la fois dans les prévisions de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, comme motif de recours, et de l'art. 121 let. a LTF ou de l'art. 123 al. 2 let. a LTF, comme motif - éventuel (cf. consid. 3.1 ci-dessus) - de révision.

Selon la jurisprudence, comme la révision revêt en principe un caractère subsidiaire par rapport au recours en matière civile, il paraît difficile d'admettre qu'une partie ayant expressément renoncé à recourir, et donc à se prévaloir du motif prévu à l'art. 190 al. 2 let. a LDIP, puisse néanmoins saisir le Tribunal fédéral par la bande en invoquant le même motif, découvert avant l'expiration du délai de recours, dans le cadre d'une demande de révision, faute de quoi l'art. 192 LDIP deviendrait lettre morte (arrêt 4A_234/2008, précité, consid. 2.1, avant-dernier § i.f.). Telle est exactement la situation qui caractérise la cause en litige. La recourante objecte que le principe posé dans l'arrêt en question l'a été à titre d' obiter dictum. Sans doute est-ce le cas, mais cela n'enlève rien à sa pertinence. Qu'un plaideur, ayant renoncé d'emblée, conjointement avec son adverse partie, à former un éventuel recours afin d'y dénoncer la composition irrégulière du futur tribunal arbitral à raison de tout motif susceptible de la rendre telle, y compris un cas de récusation, puisse contourner cet obstacle en déposant une demande de révision heurte au plus haut point les règles de la bonne foi. La I re Cour de droit civil a d'ailleurs rappelé ledit principe, de manière plus affirmative, à deux reprises au moins (arrêts 4A_570/2011 du 23 juillet 2012 consid. 4.1, dernier §; 4A_247/2014 du 23 septembre 2014 consid. 2.3, dernier §) et plusieurs auteurs lui ont emboîté le pas (PASCAL RUCH, Zum Rechtsmittelverzicht in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2013, p. 54, dernier §; ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 5 ad art. 192 LDIP; MARCO STACHER, Einführung in die internationale Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, 2015, n. 414 et note de pied 969; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, p. 511, note de pied 562; les mêmes, Arbitrage international, Droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2 e éd. 2010, p. 545 s., note de pied 681; MATTHIAS LEEMANN, Challenging international arbitration awards in Switzerland on the ground of lack of independence and impartiality of an arbitrator, in Bulletin ASA 2011 p. 10 ss, 26 i.f., 29/30 et note de pied 76; NORA KRAUSZ, Waiver of Appeal to the Swiss Federal Tribunal: Recent Evolution of the Case Law and Compatibility with ECHR, Article 6, in Journal of International Arbitration, 2011, p. 137 ss, 152). Il se justifie, par conséquent, d'entériner ce principe et d'en faire application en l'espèce.

Dès lors, la Cour de céans n'entrera pas non plus en matière sur la demande de révision.

Regeste:
Arbitrage international; renonciation au recours (art. 192 al. 1 LDIP); sort de la demande de révision formée à titre subsidiaire.  Rappel des principes découlant de l'art. 192 al. 1 LDIP et analyse du terme "appeal" à cette aune (consid. 2.1). Examen de la clause de renonciation litigieuse (consid. 2.2 et 2.3). 
La découverte, avant l'expiration du délai de recours contre la sentence, d'un motif qui eût commandé la récusation de l'arbitre unique ou de l'un des membres du tribunal arbitral ne peut pas être invoquée à l'appui d'une demande de révision de la sentence lorsque les parties ont valablement renoncé à recourir, conformément à l'art. 192 al. 1 LDIP (consid. 3.2). Qu'en est-il si cette découverte intervient après l'expiration du délai de recours? Question laissée indécise (consid. 3.1).