BGE 120 Ia 369 (1994) — constitutional law

120 Ia 369

Sachverhalt ab Seite 370

A.- Le 15 mars 1993, sieur L. Z. a requis du Juge de paix du cercle de B. qu'il somme A. Z., son ex-épouse, de respecter l'exercice de son droit de visite sur l'enfant Y. tel que fixé par jugement de divorce du 4 décembre 1991. Par décision du 17 mars 1993, ce magistrat a refusé d'ordonner l'exécution forcée. Sur recours du sieur L. Z., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a, par arrêt du 27 juillet 1993, annulé l'ordonnance attaquée et invité le premier juge à sommer la mère de l'enfant de respecter le droit de visite du père.

Le Juge de paix a rendu le 16 septembre 1993 une ordonnance en ce sens.

Dans une nouvelle ordonnance du 13 octobre 1993, le Juge de paix a pris acte du refus de l'enfant Y. d'entretenir des contacts avec son père. Après avoir entendu notamment l'enfant, il a rejeté la requête d'exécution forcée du jugement de divorce, estimant une telle mesure inopportune, donné mandat au Service de protection de la jeunesse de "débloquer la situation", et dit que les visites devaient être reprises au Centre de vie enfantine à X.

B.- Le recours formé par le père contre cette ordonnance a été admis par la Chambre des recours du Tribunal cantonal par arrêt du 22 avril 1994, et la cause renvoyée au premier juge afin qu'il ordonne l'exécution forcée du droit de visite accordé au père sur l'enfant Y., en requérant, autant que de besoin, l'aide de la force publique.

C.- L'enfant Y., représenté par sa mère, exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cette décision, dont il demande l'annulation, et sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de son arrêt.

L'intimé s'en remet à l'appréciation du tribunal quant à la qualité pour recourir de l'enfant Y.; sur le fond, il conclut au rejet du recours.

D.- Par ordonnance du 17 juin 1994, le Président de la cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.

Erwägungen

Considérant en droit:

1. Le Tribunal fédéral examine librement la recevabilité du recours de droit public (cf. ATF 120 Ia 101 consid. 1, 165 consid. 1, ATF 119 Ia 321 consid. 2 et les arrêts cités).

a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ, le recours de droit public est ouvert seulement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder un intérêt général ou un simple intérêt de fait est en revanche irrecevable. Un intérêt est juridiquement protégé s'il est sanctionné par une garantie constitutionnelle spécifique ou si une règle de droit cantonal ou fédéral tend au moins accessoirement à sa protection (cf. ATF 120 Ia 165 consid. 1a; ATF 118 Ia 51 consid. 3; ATF 117 Ia 93 consid. 2). La qualité de partie en procédure cantonale n'est pas déterminante (cf. ATF 117 Ib 158 consid. b; ATF 117 Ia 20). Il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (cf. ATF 115 Ib 508).

Il reste que l'enfant Y. ne saurait être valablement représenté par sa propre mère, à laquelle l'arrêt attaqué impute les difficultés rencontrées par l'intimé dans l'exercice de ses droits (cf. art. 392 ch. 2 et art. 306 ch. 2 CC). Quant à la curatrice de Y., il n'est pas établi qu'elle ait donné son accord au recours.

Cela n'est toutefois pas déterminant.

Le mineur capable de discernement peut agir seul - ou par l'intermédiaire de son représentant de choix - s'agissant de droits relevant de sa personnalité (cf. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd. Zurich 1979, p. 128 ch. 2). Si la doctrine suisse traditionnelle conçoit le droit aux relations personnelles comme une émanation des droits de la personnalité des parents, et non de l'enfant (cf. VERENA BRÄM, Das Besuchsrecht geschiedener Eltern, in PJA 1994, p. 901; HEGNAUER, n. 53 ad art. 273 CC), on ne saurait nier, à la lumière de conceptions plus modernes, consacrées, notamment, par la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (signée par la Suisse le 1er mai 1991, cf. le Message du Conseil fédéral in FF 1994 V 10), que le recourant, qui est âgé de douze ans et que l'on entend contraindre à voir son père, est touché dans ses droits de la personnalité (cf. dans le même sens INGEBORG SCHWENZER, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, PJA 1994, p. 817 ss, spéc. p. 823 ch. 4 et p. 824 lit. E; URS TSCHÜMPERLIN, Die elterliche Gewalt in Bezug auf die Person des Kindes, Fribourg 1989, p. 75, 131; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Über Entwicklung, Inhalt und Strukturelemente des Kindsrechts, in PJA 1993, p. 1035 ss, spéc. p. 1039; J.P. MÜLLER, in: Commentaire de la Constitution fédérale, Introduction aux droits fondamentaux, no 103; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der Staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd. Berne 1994, p. 217). Par ailleurs, l'art. 25 CEDH n'opère aucune distinction entre mineurs et majeurs quant à la qualité de partie et à  la capacité de procéder (cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl et al. 1985, n. 10 et 16 ad art. 25 CEDH). Aussi un mineur peut-il interjeter une demande individuelle, même sans l'accord de son représentant légal (cf. WILDHABER/BREITENMOSER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Kommentierung des Art. 8, Cologne 1992, n. 39 ad art.  8).

Partant, le recourant peut agir seul. Il a signé la procuration de son mandataire; sur ce point, rien ne s'oppose dès lors à la recevabilité du recours.

b) En vertu de l'art. 87 OJ, le recours de droit public pour arbitraire n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre des décisions incidentes que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 87 OJ ne sera appliqué que si les droits invoqués parallèlement à l'art.  4 Cst. n'ont pas une portée plus étendue. Cette question peut rester indécise dans le cas présent car si les décisions de renvoi constituent des décisions incidentes lorsque l'autorité cantonale conserve une certaine liberté de décision, celles ne portant que sur l'exécution constituent des décisions finales (cf. ATF 116 Ia 442 consid. 1b). Tel est le cas en l'espèce. Le recours est dès lors recevable de ce chef.

2. Selon l'autorité cantonale, c'est la mauvaise volonté de la mère qui est à l'origine de l'impossibilité pour le père d'exercer son droit de visite. Estimant que le Juge de paix ne saurait refuser de procéder aux formalités d'exécution forcée pour des motifs d'opportunité, la Chambre des recours a estimé "qu'il fallait donc à présent que le jugement de divorce soit exécuté, c'est-à-dire que le recourant puisse exercer son droit de visite (...), ce droit lui appartenant autant qu'à la mère". Au cas où l'exécution forcée devrait se révéler impossible, "se posera la question de l'institution d'une curatelle en vue de la surveillance du droit de visite, ou du retrait du droit de garde à la mère pour permettre à l'enfant de voir son père (...)". 

Contre l'arrêt de la Chambre des recours du 22 avril 1994, le recourant invoque, outre l'interdiction de l'arbitraire, la garantie de la liberté  personnelle et la protection de l'art. 8 CEDH.

Toutefois, les griefs soulevés sont dirigés non pas contre l'exécution forcée en tant que telle, mais, comme on le verra ci-dessous, contre la décision de fond dont l'exécution est ordonnée. Or le Tribunal fédéral a dit dans l'ATF 107 II 301, spéc. p. 305, consid. 7, qu'il ne compète pas au juge de l'exécution de suspendre durablement un droit de visite fixé par jugement de divorce. Saisi d'un recours de droit public contre une décision ordonnant l'exécution forcée, le Tribunal fédéral ne saurait se substituer au juge du fond et examiner le mérite de la décision qu'il s'agit d'exécuter à la lumière des griefs soulevés. Quoi qu'il en soit, même si la cour de céans était habilitée à procéder à un tel examen, le présent recours serait mal fondé pour les raisons suivantes.

3. Le recourant estime, en premier lieu, que la décision attaquée est arbitraire en tant qu'elle n'accorde aucune signification à son refus de voir son père, pas plus qu'elle ne tient compte du désintérêt paternel à son égard. Le juge ne saurait, même au stade de l'exécution forcée, négliger l'intérêt de l'enfant. En ordonnant le concours de la force publique, la Chambre des recours aurait méconnu les principes énoncés dans l' ATF 107 II 301, selon lesquels il faut renoncer à user de contrainte directe à l'égard des enfants pour faire respecter le droit de visite.

a) Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 118 Ia 118, spéc. 123/124, ATF 117 Ia 15 /16, 20 let. c, 32 consid. 7a, 122 consid. 1b et 139 let. c). Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 118 Ia 118, spéc. 124, ATF 117 Ia 139 let. c, ATF 116 Ia 327 let. a et 334 let. d, ATF 115 Ia 125). Le recourant ne peut se contenter d'opposer sa thèse à celle de l'autorité cantonale. Il doit démontrer, par une argumentation précise, que la décision attaquée repose sur une interprétation ou une application de la loi manifestement insoutenables (ATF 86 I 228). Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou même préférable (ATF 118 Ia 26 consid. 5a; ATF 118 Ia 118, spéc. 123 consid. c).

b) Il ressort de l'arrêt attaqué que dame A. Z. et l'enfant Y. avaient, sur ordre du Juge de paix, été entendus par un assesseur, qui avait déconseillé l'exécution forcée du droit de visite. L'autorité cantonale ne dit pas pourquoi elle a passé outre à cette opinion. Elle se borne à considérer que c'est la mère qui, par sa mauvaise volonté, fait obstruction au bon déroulement des visites paternelles, sans préciser, toutefois, sur quels faits elle fonde sa conviction; au vu de l'ensemble des circonstances, on doit en conclure que l'autorité cantonale conçoit le droit de visite comme une prérogative avant tout parentale, de sorte qu'elle n'a pas jugé déterminante l'opposition de Y. Quant au prétendu désintérêt du père, il ne ressort ni du jugement cantonal ni des pièces, et le recourant omet de dire quel élément de preuve la cour cantonale aurait apprécié arbitrairement. Sans doute le Tribunal fédéral a-t-il jugé qu'il convenait de renoncer à la contrainte directe à l'égard d'enfants  (ATF 107 II 301, spéc. 303), et puis, plus récemment, qu'il n'était pas arbitraire de refuser l'exécution forcée du droit de visite au père de trois enfants qui refusaient de le rencontrer (ATF 118 II 392). Mais on ne saurait en déduire que la décision inverse - ordonnant l'exécution forcée - serait arbitraire. Les "véritables mobiles de l'intimé", tels que les voit le recourant, ne ressortent pas des constatations de l'arrêt attaqué et constituent à ce titre des allégations de fait nouvelles inadmissibles dans la procédure de recours de droit public pour arbitraire; il en va de même des  événements auxquels fait allusion le recourant en relation avec la tentative d'exécution forcée du droit de visite intervenue postérieurement au jugement attaqué (cf. ATF 119 II 7 consid. 4a; ATF 117 Ia 3 consid. 2).

Partant, le grief d'arbitraire doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.

4. Dans un second moyen, le recourant soutient que la décision attaquée viole l'art. 8 par. 1 CEDH. Se référant à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, ainsi qu'à l' ATF 107 II 301 ss précité, il relève que la protection de l'art. 8 CEDH s'étend aux rapports entre parents et enfants, et reproche aux juges cantonaux d'avoir statué en application stricte des règles du code de procédure civile vaudois relatives à l'exécution forcée, sans tenir compte des éléments de preuve établissant les craintes "extrêmement vives et fondées de l'enfant Y. à l'égard de son père". Le recourant s'estime menacé dans ses intérêts par une exécution forcée du droit de visite; il a manifesté l'intention d'attenter à sa vie plutôt que de rencontrer son père sous la contrainte. Quant à l'intimé, il n'aurait pas exercé le droit de visite qui lui avait été accordé par voie de mesures provisionnelles et n'aurait pas cherché à maintenir un contact avec son fils. Si l'art. 8 CEDH a une portée positive, il a aussi, selon le recourant, une portée négative, en ce sens qu'il permet de s'opposer aux relations personnelles pour des motifs relevant du bien de l'enfant.

a) L'art. 156 al. 2 CC en relation avec l'art. 273 CC accorde au parent qui n'est plus titulaire de l'autorité parentale à la suite du divorce le droit à  des relations personnelles avec ses enfants; cette prétention découle de ses droits de la personnalité (ATF 119 II 201 consid. 3 p. 204). Le droit aux relations personnelles, autrefois considéré comme un droit naturel des parents  (cf. ATF 72 II 11 ss), est actuellement conçu à la fois comme un droit et un devoir (ein Pflichtrecht; cf. HEGNAUER, n. 57 ad art. 273 CC), accordé non seulement dans l'intérêt du parent ayant droit, mais aussi dans celui de l'enfant, et qui connaît des limites (cf. art. 273 à 275 CC; HEGNAUER, n. 18 ad art. 273 CC; cf. également DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3e  éd., Berne 1985, p. 141 n. 749). Le droit de visite ne tend pas à ménager un  équilibre entre les intérêts des parents, mais à organiser le contact entre parents et enfant, l'intérêt d'un jeune enfant n'étant pas le même que celui d'un adolescent (cf. arrêt de la IIe Cour civile du 7 octobre 1994 dans la cause R., consid. 3b; dans le même sens FELDER/HAUSHEER, Drittüberwachtes Besuchsrecht: Die Sicht der Kinderpsychiatrie, in RJB 129 (1993), p. 698 ss, spéc. p. 706).

b) L'art. 8 par. 1 CEDH, auquel se réfère le recourant, protège quatre biens différents: la vie privée, la vie de famille, le logement et la correspondance. S'agissant du second aspect de l'art. 8 par. 1 CEDH, la jurisprudence garantit  à chaque parent, notamment lorsque les époux sont divorcés (cf. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich 1993, p. 331 note  563) le droit d'entretenir des contacts avec l'enfant, de telle sorte que l'Etat ne peut restreindre ce droit qu'aux conditions sévères du par. 2. Le critère essentiel dont il y a lieu de s'inspirer est le bien de l'enfant, autant physique que psychique (cf. décision de la Commission des droits de l'homme du 4 mars 1980, in EuGRZ 7/1980, p. 458 et FROWEIN/PEUKERT, op.cit., n.  21 ad art. 8: die Rechte der Kinder hat die Kommission ausdrücklich als Schutzgut im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK angegeben). Dans l'arrêt publié aux ATF 107 II 301, le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'était pas contraire à l'art.  8 CEDH de rejeter la demande d'un père divorcé tendant à l'exécution forcée d'un droit de visite sur des enfants âgés de 11, respectivement de 14 ans, qui  éprouvaient une aversion insurmontable à l'égard de leur père. Mais à la différence de la présente affaire, la protection de la vie familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH n'y a pas été invoquée par l'enfant "objet" du droit de visite pour obtenir des restrictions aux relations personnelles entre membres d'une famille (effet négatif), mais bien plutôt par l'un ou l'autre parent pour les rétablir ou en assurer le maintien (effet positif). On peut douter, dès lors, de la pertinence de l'argumentation du recourant en tant qu'il entend s'appuyer sur l'art. 8 CEDH pour obtenir le droit de ne pas entretenir de contact avec son père; enfin, ici encore, il se réfère pour partie à des faits non constatés dans le jugement attaqué; aussi son grief doit-il de toute manière être rejeté dans la mesure où il est recevable (cf. ATF 119 II 7 précité).

c) L'examen de la présente affaire sous l'angle de la protection de la vie privée garantie par l'art. 8 par. 1 CEDH n'aboutirait pas à un résultat différent. Dans une affaire X. c. Pays-Bas, du 19 décembre 1974 (publiée in DR  2(1975), p. 118 ss), où une jeune fille de 14 ans avait été ramenée de force par la police chez ses parents à la suite d'une fugue en compagnie de son ami, la Commission européenne des droits de l'homme a laissé indécise la question de savoir si ces circonstances de fait tombaient sous l'empire de l'art. 8 CEDH;  quoi qu'il en fût, l'ingérence des autorités était justifiée pour la sauvegarde de sa vie de famille et de la protection de sa moralité.

Le fait que le Tribunal fédéral a récemment affirmé qu'une "décision ordonnant ou supprimant les relations personnelles constitue, pour le parent demandeur autant que pour l'enfant, une atteinte au droit à la vie privée et familiale au sens de l'art. 8 CEDH, ainsi qu'au droit fondamental protégeant la liberté personnelle" (cf. ATF 118 Ia 473, spéc. p. 483) n'y changerait rien. D'une part, la décision attaquée émanait du juge du fond et non, à la différence du cas présent, du juge de l'exécution, qui n'a pas, on l'a vu, à  statuer sur le bien de l'enfant à long terme; d'autre part, l'arrêt de la Cour européenne à laquelle se réfère le Tribunal fédéral dans l'espèce citée n'attribue pas une porté négative à l'art. 8 CEDH, en ce sens qu'un parent ou un enfant pourrait s'en prévaloir afin d'empêcher ou de restreindre les relations familiales. Dans la décision du 8 juillet 1987 en la cause W. c. UK  (cf. EuGRZ 1990, p. 544), c'est l'un des parents qui a invoqué cette disposition dans le cadre de son opposition à l'adoption de l'enfant par des tiers. Le recourant ne saurait tirer argument de l'art. 8 CEDH pour obtenir du juge de l'exécution qu'il renonce à ordonner l'exécution forcée du droit de visite.

Regeste:
Recours de droit public; exécution forcée du droit de visite;  pouvoir d'examen du Tribunal fédéral.  Le mineur capable de discernement peut agir seul - ou par son représentant de choix - pour faire valoir les droits relevant de sa personnalité (consid. 1). 
Saisi d'un recours de droit public contre une décision de renvoi invitant le premier juge à ordonner l'exécution forcée, le Tribunal fédéral ne saurait se substituer au juge du fond et examiner, à la lumière des griefs soulevés, le mérite de la décision qu'il s'agit d'exécuter (consid. 2). 
En l'espèce, les griefs soulevés (interdiction de l'arbitraire, protection de la vie familiale et privée [art. 8 CEDH] et garantie de la liberté personnelle) auraient de toute manière dû être rejetés (consid. 3-5).