BGE 133 III 201 (2007) — civil law and debt enforcement and bankruptcy law

133 III 201

Regeste b
Art. 66 OG. Tragweite der Erwägungen des Rückweisungsurteils des Bundesgerichts.  Die Parteien sind an die Erwägungen des Rückweisungsurteils des Bundesgerichts gebunden. Sie können sich somit zur Begründung eines neuen Bundesrechtsmittels gegen den infolge der Rückweisung ergangenen kantonalen Entscheid nicht mehr auf Vorbringen berufen, die im Rückweisungsurteil vom Bundesgericht abgewiesen worden sind (E. 4). 

Regeste c
Art. 163 Abs. 3 OR. Richterliche Herabsetzung übermässig hoher Konventionalstrafen.  Ausmass des Ermessensspielraums, über welchen der Richter im Rahmen der Anwendung von Art. 163 Abs. 3 OR als zwingender Rechtsnorm verfügt (E. 5.2). 
Vorliegend Annahme der Übermässigkeit der versprochenen Konventionalstrafe (E. 5.3). 
Herabsetzung der vereinbarten Konventionalstrafe auf 10 % des Gesamtpreises des Verkaufsgegenstandes (E. 5.4 und 5.5). 

Sachverhalt ab Seite 203

A. 

A.a X. SA (ci-après: X.) est une société de droit suisse active notamment dans le domaine de l'achat et de la vente d'avions.

C. Company Limited (ci-après: C.) est une société de droit maltais active en matière de négoce de céréales, dont Y. et Z. étaient les ayants droit économiques.

Le 29 décembre 1992, X. et C. ont conclu un "contrat de vente d'aéronef" portant sur l'acquisition par la seconde d'un avion de type Canadair Challenger 601-3A-ER; la livraison de l'appareil était prévue le 31 mai 1993 à Montréal (Canada), aéroport de Dorval.

A teneur de l'art. 2 du contrat, le prix et les conditions de paiement étaient arrêtés de la manière suivante:

"Prix de l'avion en configuration "Green" US$ 15'150'000.- payables comme suit:

Acompte US$ 500'000.- le 21 décembre 1992

2ème Acompte US$ 2'500'000.- le 4 janvier 1993

Solde US$ 12'150'000.- le 31 mai 1993

Le paiement du solde de US$ 12'150'000.- est garanti par une lettre de crédit irrévocable, ouverte par l'acheteur en faveur de X. SA au plus tard le 15 janvier 1993 et transférable uniquement en faveur du constructeur F.

Prix de l'installation de l'aménagement intérieur et des équipements optionnels: US$ 2'445'000.- payables comme suit:

US$ 244'500.- le 4 janvier 1993

US$ 489'000.- le 15 mars 1993

US$ 489'000.- le 30 avril 1993

US$ 1'222'500.- le 31 mai 1993

Prix total de l'avion complètement aménagé et équipé: US$ 17'595'000.-." 

L'art. 3 du contrat prévoyait ce qui suit:

"Les sommes versées par l'acheteur à titre d'acompte correspondent à des arrhes qui seront considérées comme un acompte en cas de bonne et fidèle exécution du contrat. En revanche, en cas d'inexécution par l'acheteur de l'une ou l'autre clause du contrat, les arrhes versées resteront irrévocablement acquises au vendeur."

Quant à l'art. 4, il avait la teneur suivante:

"Tout retard de plus de 10 jours dans le paiement par l'acheteur d'un acompte ou du solde du prix sera considéré comme une inexécution du contrat et le vendeur sera en droit de s'en départir immédiatement sans avis ni mise en demeure, et de conserver les arrhes versées conformément à l'article 3 du présent contrat."

L'article 13 du même contrat instaurait la compétence exclusive des tribunaux du canton de Genève et soumettait l'accord au droit suisse.

A.b Les parties contractantes sont convenues d'un amendement le 15 janvier 1993, qui repoussait la date de livraison de l'avion au 11 juin 1993 et modifiait l'art. 2 du contrat de la manière suivante:

"Prix de l'avion en configuration "Green": US$ 15'150'000.- payables comme suit:

Acompte US$ 500'000.- le 21 décembre 1992

2ème Acompte US$ 2'500'000.- le 4 janvier 1993

Solde US$ 12'150'000.- le 11 juin 1993

Prix de l'installation de l'aménagement intérieur et des équipements optionnels: US$ 2'445'000.- payables comme suit:

US$ 244'500.- le 4 janvier 1993

US$ 489'000.- le 15 mars 1993

US$ 489'000.- le 30 avril 1993

US$ 1'222'500.- le 11 juin1993."

A.c C. s'est acquittée des montants dus selon la convention du 29 décembre 1992 en versant à X. différents acomptes se montant en tout à 3'733'500 US$, soit 500'000 US$ le 21 décembre 1992, 2'500'000 US$ le 4 janvier 1993, 244'500 US$ le 4 janvier 1993 et 489'000 US$ le 15 mars 1993.

A.d Par télécopie du 20 avril 1993, X. a informé C. qu'un délai au 10 mai 1993 pour le règlement de l'acompte de 489'000 US$ payable le 30 avril 1993 avait été accepté par le fournisseur. Tenant compte du délai de grâce de dix jours stipulé à l'art. 4 de l'accord du 29 décembre 1992, cette somme devait être versée le 20 mai 1993. 

Le 21 avril 1993, Y. et Z. ont été interpellés par les autorités italiennes dans le cadre d'une enquête diligentée à leur encontre pour fraudes fiscales. Ils ont indiqué avoir été détenus à titre préventif sous le régime de l'isolement à la maison d'arrêt de Modène (Italie) jusqu'au 3 juillet 1993, date à partir de laquelle ils ont été assignés à résidence à leur domicile, avec possibilité de communiquer uniquement avec leur famille. Ils ont allégué que ladite mesure a été révoquée le 24 juillet 1993.

Le 19 mai 1993, C. a informé par fax X. que le paiement de la somme de 489'000 US$ ne pourrait être effectué à la date convenue, car elle rencontrait des "problèmes généraux en Italie"; C. confirmait toutefois sa volonté d'acquérir l'aéronef. Par retour de fax et par courrier recommandé du même jour, X. a refusé toute prolongation de délai, relevant qu'elle s'était elle-même engagée envers son fournisseur canadien. Le même jour, C. a encore insisté pour que lui soit accordé un report du délai de paiement, en précisant que Z. était concerné par des enquêtes ouvertes à son encontre en Italie, qui l'empêchaient de donner sa signature.

Par fax et pli recommandé du 25 mai 1993, X. a informé C. que, faute pour celle-ci de s'être acquittée du montant de 489'000 US$ payable au plus tard le 20 mai 1993, elle se départissait du contrat immédiatement en application de l'art. 4 de l'accord. X. a ajouté ce qui suit:

"Dès lors, les art. 3 et 4 du Contrat stipulent que les versements partiels effectués par l'acheteur sont irrévocablement acquis au vendeur.

A ce jour, vous avez effectué des versement (sic) pour un total de US$ 3'733'500.-. Ce montant est donc irrévocablement acquis à notre société.

(...)."

Le 24 août 1993, C. a contesté l'avis de résiliation précité et fait valoir que X. n'était pas légitimée à conserver les paiements déjà effectués.

Il a été constaté que l'avion en question a été immatriculé au registre suisse des aéronefs le 18 octobre 1993, avec l'indication comme propriétaire de la société A. SA; à cette date, l'avion était grevé d'une hypothèque de premier rang d'un montant de 13'000'000 US$ en faveur du fabricant.

B. 

B.a Le 7 novembre 2002, C. a requis de X. la restitution des acomptes qu'elle lui avait versés entre le 21 décembre 1992 et le 15 mars 1993; elle a également invité X. à lui remettre une déclaration de renonciation à la prescription.

Le 28 novembre 2002, X. a adressé à C. une renonciation à invoquer la prescription datée du 20 novembre 2002 et valable jusqu'au 31 décembre 2003, qui précisait en particulier qu'elle intervenait sans reconnaissance de responsabilité.

Par contrat de cession du 11 novembre 2003, C. a cédé ses droits à l'encontre de X. à Y. et Z.

Le 18 novembre 2003, Y. et Z. (les demandeurs) ont ouvert action contre X. (la défenderesse) devant les tribunaux genevois et sollicité que ladite société soit condamnée à payer à C. la somme de 3'733'500 US$ plus intérêts à 5 % l'an dès le 6 août 1993.

La défenderesse a notamment soulevé l'exception de prescription.

Par jugement du 18 novembre 2004, le Tribunal de première instance a débouté les demandeurs de leurs conclusions, admettant que la défenderesse était fondée à résilier le contrat de vente et à conserver le montant des acomptes payés.

Saisie d'un appel des demandeurs, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, dans un arrêt du 24 juin 2005, a confirmé le jugement précité par substitution de motifs. Les juges cantonaux ont retenu que la déclaration de renonciation à soulever l'exception de prescription établie le 20 novembre 2002 par la défenderesse en faveur de C. était nulle, de sorte que l'action des demandeurs était bel et bien prescrite.

Par arrêt du 13 février 2006, publié à l' ATF 132 III 226, le Tribunal fédéral a admis dans la mesure de sa recevabilité le recours en réforme des demandeurs, annulé l'arrêt précité et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. La juridiction fédérale a retenu, en particulier sur la base d'une recherche historique approfondie de la législation applicable, que la déclaration de renonciation à la prescription signée le 20 novembre 2002 par la défenderesse était valide, si bien que l'action ouverte par les demandeurs le 18 novembre 2003 l'avait été en temps utile.

B.b Statuant par un nouvel arrêt du 15 septembre 2006, la Cour de justice, après avoir annulé le jugement du 18 novembre 2004, a condamné la défenderesse à payer aux demandeurs le montant de 3'233'500 US$ avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 août 1993. 

L'autorité cantonale a notamment retenu que la défenderesse, sur la base du contrat de vente, pouvait théoriquement conserver, à titre de peine conventionnelle, 3'000'000 US$ sur les acomptes qui lui avaient été payés. Eu égard à l'art. 162 CO, qui dispose que les dispositions concernant la clause pénale sont applicables à la convention par laquelle les versements partiels effectués restent, en cas de résiliation, acquis au créancier, les magistrats genevois ont vérifié si la peine ainsi stipulée par les cocontractants était excessive, au point qu'il faille la réduire. Prenant en compte tout à la fois l'intérêt du vendeur à l'exécution de l'obligation, le dommage qu'il a subi, la gravité objective de la violation contractuelle dont répond C., le degré de la faute que celle-ci a commise ainsi que le pourcentage de la sanction rapporté au prix de l'appareil, la cour cantonale a ramené la peine conventionnelle convenue à la somme de 500'000 US$.

C. La défenderesse a recouru en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 septembre 2006.

Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en réforme et réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la défenderesse a été condamnée à payer aux demandeurs, avec solidarité entre eux, le montant de 1'974'000 US$ avec intérêts à 5 % l'an dès le 6 août 1993.

Erwägungen

Extrait des considérants:

3. 

3.1 La recourante se réfère ensuite à l'art. 162 CO, qui prescrit que les dispositions concernant la clause pénale sont applicables à la convention par laquelle les versements partiels effectués restent, en cas de résiliation, acquis au créancier. Elle reconnaît - à bon droit - que cette norme recouvre précisément la situation engendrée par le contrat du 29 décembre 1992, qui prévoyait, à son article 3, que les versements partiels opérés par l'acheteur à titre d'acompte restaient acquis au vendeur en cas de demeure du premier dans le paiement d'un acompte ou du solde du prix. Elle allègue néanmoins que la réduction de la peine conventionnelle stipulée n'est plus possible dès l'instant où elle a déjà été acquittée.

3.2 Dans un arrêt récent (ATF 133 III 43 consid. 3.2 et 3.8), le Tribunal fédéral a posé que les versements partiels ne revêtant pas l'attribut d'arrhes, qui peuvent être conservés par celui qui les a encaissés si le contrat n'est pas exécuté, tombent bel et bien sous le coup des dispositions concernant la clause pénale dans le cadre de l'art. 162 CO. En d'autres termes, l'art. 162 CO, par son renvoi à l'art. 163 CO, permet, le cas échéant, la réduction (et donc la restitution) des paiements partiels déjà effectués, cela sans que la partie lésée n'ait à respecter un délai analogue à celui de l'art. 21 CO (ATF 133 III 43 consid. 3.5.3 in fine).

Cette jurisprudence est transposable en tous points aux versements partiels opérés par C. entre le 21 décembre 1992 et le 15 mars 1993.

In casu, les paiements partiels auxquels est en particulier applicable la réduction judiciaire prévue par l'art. 163 al. 3 CO correspondent aux acomptes versés par C. à la défenderesse avant la résiliation du contrat, qui se montent en tout à 3'733'500 US$.

Le moyen de la recourante est infondé.

4. 

4.1 Pour la recourante, le droit des intimés de réclamer la restitution de ce qu'ils auraient payé en trop est prescrit. La créance des demandeurs se fonderait clairement sur l'enrichissement illégitime, qui soumet la prescription à la réglementation de l'art. 67 al. 1 CO. En n'ouvrant action qu'en 2003, soit dix ans après avoir appris leur droit à la réduction de la peine conventionnelle, les intimés auraient laissé prescrire leur créance en restitution.

4.2 Dans son arrêt de renvoi publié au recueil officiel (ATF 132 III 226 consid. 3.3.9), le Tribunal fédéral a dit très clairement que l'action déposée le 18 novembre 2003 contre la recourante par les demandeurs, cessionnaires de C., n'était pas prescrite.

Le tribunal auquel la cause est renvoyée voit sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'il est lié par ce qui a déjà été jugé définitivement par le Tribunal fédéral (ATF 131 III 91 consid. 5.2).

Les considérants de l'arrêt retournant la cause pour nouvelle décision à l'autorité cantonale lient le Tribunal fédéral lui-même ainsi que les parties, en ce sens que ces dernières ne peuvent plus faire valoir dans un nouveau recours fédéral contre la nouvelle décision cantonale des moyens qui avaient été rejetés dans l'arrêt de renvoi (ATF 125 III 421 consid 2a; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.3.3 ad art. 66 OJ).

Partant, la recourante n'est pas recevable à soutenir à nouveau que l'action des demandeurs est prescrite, car cette question a été définitivement tranchée par la juridiction suprême. 

5. 

5.1 La défenderesse soulève divers moyens pour s'opposer à devoir restituer, par le jeu de l'art. 163 al. 3 CO, tout ou partie des acomptes qu'elle a reçus avant la résiliation du contrat de vente.

Elle allègue que le principe de la liberté contractuelle et celui de la fidélité contractuelle feraient obstacle en l'occurrence à une réduction de la peine prévue par le juge. Puis elle prétend que les intimés n'ont pas allégué de faits propres à justifier une réduction. Elle invoque aussi le fait que les cocontractants étaient des partenaires économiques égaux et d'expérience comparable en affaires. Pour finir, la recourante soutient que la réduction massive décidée par la cour cantonale repose sur une analyse erronée et des critères déterminants et des faits économiques constatés. A l'en croire, il n'y aurait aucune disproportion évidente entre le montant convenu à titre de peine et l'intérêt de la recourante à conserver tous les acomptes.

5.2 Aux termes de l'art. 163 al. 3 CO, le juge doit réduire les peines qu'il estime excessives. Il s'agit d'une norme d'ordre public, donc impérative, que le juge doit appliquer même si le débiteur n'a pas demandé expressément de réduction (MICHEL MOOSER, Commentaire romand, n. 5 et 6 ad art. 163 CO; ANDREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., t. II, § 87, p. 286 en haut; FELIX R. EHRAT, Commentaire bâlois, 3e éd., n. 10 ad art. 163 CO).

Il observera toutefois une certaine réserve, car les parties sont libres de fixer le montant de la peine (art. 163 al. 1 CO) et les contrats doivent en principe être respectés; une intervention du juge n'est nécessaire que si le montant fixé est si élevé qu'il dépasse toute mesure raisonnable, au point de n'être plus compatible avec le droit et l'équité (ATF 133 III 43 consid. 3.3.1; ATF 114 II 264 consid. 1a).

Une réduction de peine se justifie en particulier lorsqu'il existe une disproportion crasse entre le montant convenu et l'intérêt du créancier à maintenir la totalité de sa prétention, mesuré concrètement au moment où la violation contractuelle est survenue. Pour juger du caractère excessif de la peine conventionnelle, il ne faut pas raisonner abstraitement, mais, au contraire, prendre en considération toutes les circonstances concrètes de l'espèce. Il y a ainsi lieu de tenir compte notamment de la nature et de la durée du contrat, de la gravité de la faute et de la violation contractuelle, de la situation économique des parties, singulièrement de celle du débiteur. Il convient également de ne pas perdre de vue les éventuels liens de dépendance résultant du contrat et l'expérience en affaires des parties. La protection de la partie économiquement faible autorise davantage une réduction que si sont concernés des partenaires économiquement égaux et habitués des affaires (ATF 133 III 43 consid. 3.3.2 et 4.2 et les références).

Il n'appartient pas au créancier de prouver que la peine stipulée est appropriée, mais au débiteur d'alléguer et d'établir des faits qui justifient une réduction (ATF 133 III 43 consid. 4.1; ATF 114 II 264 consid. 1b).

Le pouvoir d'appréciation du juge (art. 163 al. 3 CO; art. 4 CC) se rapporte tant au caractère excessif de la peine qu'à la question de l'étendue de la réduction (MOOSER, op. cit., n. 7 ad art. 163 CO).

Si le juge reconnaît que la peine est excessive, il doit en principe seulement la réduire pour qu'elle ne le soit plus (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/JÖRG SCHMID/HEINZ REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8e éd., vol. II, ch. 4052, p. 342). Autrement dit, il ne doit pas la fixer au montant qu'il estimerait correct.

5.3 Il sied en premier lieu de vérifier si la peine prévue dans le contrat de vente était excessive ainsi que l'entend l'art. 163 al. 3 CO.

Les acomptes payés par C. à la défenderesse avant la résiliation du contrat par la venderesse pour inexécution imputable à l'acheteuse, dont la recourante a gardé la totalité en application de l'art. 3 de l'accord, atteignent la somme de 3'733'500 US$. Ce montant, très important par lui-même, correspond à 21,21 % du prix de l'avion complètement aménagé et équipé, lequel se montait à 17'595'000 US$.

Certes, on doit admettre que les partenaires, deux sociétés actives dans le commerce international, étaient égales sur le plan économique et disposaient de la même expérience du monde des affaires.

Il n'en demeure pas moins qu'une peine dépassant le 20 % du prix d'achat fixé apparaît disproportionnée au vu des données de l'espèce. La recourante n'avait en effet aucun intérêt exceptionnel à l'exécution du contrat passé avec C., comme l'atteste le fait qu'elle a pu revendre l'avion à une société tierce quelques mois après la caducité du contrat, soit le 18 octobre 1993 en tout cas, apparemment pour le même prix si l'on tient compte qu'à cette dernière date l'avion était grevé d'une hypothèque de 13'000'000 US$ en faveur du fabricant. On voit donc que la rupture de l'accord litigieux n'a pas exposé en fin de compte la défenderesse à un risque de dommage particulièrement important.

En outre, la faute commise par C., consistant à n'avoir pas pu s'acquitter d'un acompte en temps voulu, trouve sa source dans des circonstances très spéciales tenant à la personne des ayants droit économiques de l'acheteuse, lesquels avaient été arrêtés, puis assignés à résidence en Italie, sans possibilité de communiquer avec des personnes non membres de leur famille, dans le cadre d'enquêtes pour fraudes fiscales menées par les autorités italiennes. Il n'apparaît pas que la faute contractuelle entrant en ligne de compte soit d'une gravité particulière.

En conclusion, il convient de retenir que les acomptes que la recourante a pu conserver à la suite de la résiliation du contrat constituent pour les demandeurs une peine conventionnelle manifestement déraisonnable, qu'il se justifie de réduire. Le raisonnement de la Cour de justice est sur ce point conforme au droit fédéral.

5.4 La réduction d'une clause pénale excessive fait appel au pouvoir d'appréciation du juge (arrêt 4C.172/2006 du 30 octobre 2006, consid. 4.5.1 non publié à l' ATF 133 III 43). Le Tribunal fédéral contrôle librement la décision rendue dans l'exercice de ce pouvoir, mais il ne la revoit qu'avec réserve. Il n'intervient que si l'autorité cantonale s'est écartée sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation ou lorsqu'elle s'est appuyée sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle ou, à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération (cf. arrêt 4C.172/2006, ibidem; ATF 130 III 504 consid. 4.1 p. 508).

L'autorité cantonale a ramené la peine conventionnelle à la somme de 500'000 US$ au motif que la recourante n'avait pas allégué qu'elle aurait subi un préjudice dépassant ce montant.

Ce faisant, elle a déplacé le fardeau de la preuve, puisqu'il incombe au débiteur (i.e. aux demandeurs) d'établir les conditions permettant une réduction judiciaire de la peine convenue (ATF 133 III 43 consid. 4.1).

Or, dans le cas présent, les intimés ne se sont pas prévalus de circonstances particulières qui seraient susceptibles de faire admettre que la clause pénale dût être réduite de manière draconienne ainsi que l'ont admis les juges cantonaux, qui l'ont arrêtée à 500'000 US$, somme qui ne représente qu'un peu plus du 13 % du montant convenu contractuellement, qui, on le rappelle, était de 3'733'500 US$.

Rien n'autorise cette réduction massive, laquelle porte atteinte, par son ampleur, au principe même de la liberté contractuelle, dans la mesure où sont concernées des parties contractantes se situant sur le même plan économiquement parlant.

Partant, la cour cantonale a violé le droit fédéral, et singulièrement les art. 163 al. 3 CO et 4 CC, en abusant de son pouvoir d'appréciation.

5.5 Reste toutefois à fixer la peine, en gardant à l'esprit que le juge doit seulement la réduire pour qu'elle ne soit plus excessive (cf. consid. 5.2 ci-dessus in fine).

Le législateur, à propos de la vente avec paiements préalables, a édicté une norme, laquelle prévoit, en cas de demeure de l'acheteur n'ayant pas encore demandé la livraison, que le vendeur, qui a résolu le contrat, ne puisse notamment obtenir une peine conventionnelle dépassant le 10 % du prix de la vente au comptant (cf. art. 227h al. 2, 2e phrase, CO). Dans la législation sur la vente à tempérament, désormais abrogée, se trouvait une disposition de contenu tout à fait analogue (cf. art. 226i al. 2, 2e phrase, aCO).

Dans deux précédents relativement anciens, le Tribunal fédéral a jugé qu'une peine atteignant le 10 % du prix de vente arrêté n'était pas excessive (arrêts 4C.96/1993 du 19 juillet 1993, consid. 3, 4C.178/ 1993 du 8 septembre 1993, consid. 3c).

Tout bien considéré, le Tribunal fédéral, s'inspirant des solutions précitées, décide de réduire la clause pénale convenue à 10 % du prix total de l'avion, c'est-à-dire à la somme de 1'759'500 US$, laquelle représente tout de même un peu plus du 47 % de la peine convenue conventionnellement.

Il s'ensuit que la défenderesse, qui a conservé 3'733'500 US$ à titre d'acomptes, devra restituer aux demandeurs, avec solidarité entre eux, le montant de 1'974'000 US$ (3'733'500 US$ - 1'759'500 US$). Cette somme portera intérêts à 5 % l'an dès le 6 août 1993, le dies a quo retenu par la cour cantonale n'ayant fait l'objet d'aucune critique.

Regeste:
Art. 162 et 163 CO. Réduction d'une peine conventionnelle déjà acquittée.  Les paiements partiels opérés après la conclusion du contrat qui restent, en vertu de l'accord, acquis à celui qui les a reçus en cas d'inexécution tombent sous le coup des dispositions afférentes à la clause pénale; ils peuvent donc, le cas échéant, être restitués à la partie qui les a versés, par le jeu de l'art. 163 CO auquel renvoie l'art. 162 CO (consid. 3).