BGE 99 Ib 1 (1973) — administrative law and public international law

99 Ib 1

Sachverhalt ab Seite 1

A.- Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und von Beruf Kellner. Er war am 3. Oktober 1962 zum Stellenantritt in die Schweiz eingereist und hatte am 14. Oktober 1970 von der Zürcher Fremdenpolizei eine bis zum 3. Oktober 1972 befristete Aufenthaltsbewilligung erhalten. Er war bis Anfang April 1971 Chef de Service im Hotel Schwert in Schaffhausen und bewohnte in Feuerthalen (ZH) ein gemietetes Zimmer an der Adlergasse 17.

Am 6. April 1971 gab der Beschwerdeführer seine Stelle auf-Sein Arbeitgeber meldete den Austritt der Gemeinde. Da der Gemeinde weiter nichts bekannt wurde, meldete sie am 30. April 1971 den Beschwerdeführer bei der kantonalen Fremdenpolizei ab.

Der Beschwerdeführer begab sich nach seinem Austritt aus dem Hotel Schwert angeblich auf Urlaub nach Deutschland. Dort wurde er von einem Architekten in Bühl-Baden mit der Leitung des Dancing-Restaurants Heustadel betraut. Nach den Aussagen des neuen Arbeitgebers sollte es sich um eine vorübergehende Anstellung handeln. Tatsächlich dauerte das Arbeitsverhältnis vom 1. Mai-30. September 1971. Laut seiner Logisgeberin ist der Beschwerdeführer in dieser Periode regelmässig wöchentlich einmal nach Feuerthalen zurückgekehrt. Auch die Freundin des Beschwerdeführers erklärte schiftlich, der Beschwerdeführer sei regelmässig am Montag abend nach Feuerthalen gekommen und jeweils am Mittwoch mittag wieder nach Deutschland zurückgekehrt. Diese beiden Auskunftspersonen erklären zudem, der Beschwerdeführer sei Ende September 1971 nach Feuerthalen zurückgekehrt und sei dann mit Ausnahme einer zweiwöchigen Ferienreise nach Österreich "für ganz dort geblieben".

B.- Am 24. Dezember 1971 ersuchte der Beschwerdeführer die Fremdenpolizei Schaffhausen um eine Bewilligung zum Stellenwechsel zwecks Stellenantritt beim Theater-Restaurant in Schaffhausen. Sowohl die Fremdenpolizeibehörden von Schaffhausen als auch die von Zürich nahmen den Standpunkt ein, die dem Beschwerdeführer erteilte Aufenthaltsbewilligung sei dahingefallen. Der Aufenthalt in der Schweiz sei unterbrochen worden; da der Beschwerdeführer keine Aufenthaltsbewilligung mehr besitze, habe er wieder auszureisen.

Der Bewerdeführer rekurrierte sowohl an den Regierungsrat von Schaffhausen als auch an den Regierungsrat von Zürich. Das Verfahren in Schaffhausen wurde sistiert, bis das Verfahren im Kanton Zürich rechtskräftig abgeschlossen ist.

Der Regierungsrat wies die Beschwerde am 19. Juli 1972 ab. Er berief sich dabei u.a. auf ein Kreisschreiben des EJPD an die Polizeidirektionen der Kantone betreffend den BRB vom 21. April 1971 über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer.

C.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss, der Entscheid des Regierungsrates verletze Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG. Der Aufenthalt in der Schweiz sei nicht aufgegeben worden. Er (der Beschwerdeführer) habe auch während der Zeit der beruflichen Tätigkeit in Deutschland stets sein Logis in Feuerthalen aufgesucht und damit zum Ausdruck gebracht, dass Feuerthalen das Zentrum seiner Lebensbeziehungen geblieben sei. Der Begriff des tatsächlichen Aufenthaltes sei unrichtig, zu eng formalistisch ausgelegt worden; das Kreisschreiben des EJPD sei für das Bundesgericht nicht verbindlich.

D.- Der Regierungsrat von Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.

Das EJPD beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerde richtet sich gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich, in welchem das Begehren des Beschwerdeführers um Bestätigung seines Aufenthaltsrechtes abgewiesen und der Beschwerdeführer gemäss Art. 12 Abs. 3 ANAG zur Ausreise angehalten, m. a. W. weggewiesen wurde. Streitig ist, ob die Aufenthaltsbewilligung vorzeitig erloschen ist, weil der Beschwerdeführer sich während mehreren Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten und kein Begehren um Weitergeltung der Aufenthaltsbewilligung gestellt hat. Dagegen ist heute nicht darüber zu befinden, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung geltend machen kann oder nicht (Art. 73 Abs. 2 lit. c VwG).

2. Das Bundesgericht beurteilt nach Art. 97 Abs. 1 OG letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG; als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen. Der angefochtene Entscheid zählt zu derartigen Verfügungen.

Der Regierungsrat des Kantons Zürich handelte im angefochtenen Entscheid als letzte kantonale Instanz in einer nach Bundesrecht (ANAG) zu behandelnden Streitsache. Sein Entscheid kann an keine Bundesinstanz im Sinne von Art. 98 lit. b - f OG weitergezogen werden. Zu prüfen ist jedoch, ob der angefochtene Entscheid unter keine der in Art. 99-102 OG aufgezählten Ausnahmen fällt; nur wenn dies zutrifft, kann auf die Beschwerde eingetreten werden.

Auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig gegen Verfügungen über die Einreiseverweigerung, die Einreisebeschränkung und die Einreisesperre (Art. 100 lit. b Ziff. 1 OG), gegen Verfügungen über das Asylrecht (daselbst Ziff. 2), gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt (daselbst Ziff. 3), sowie gegen Ausweisungen, die sich auf Art. 70 BV stützen, und gegen Wegweisungen (daselbst Ziff. 4).

Unter die letztgenannte Ziffer fallen vor allem Wegweisungen, die verfügt wurden, weil der Ausländer keine Bewilligung besitzt (Art. 12 Abs. 1 ANAG) oder weil die Bewilligung abgelaufen ist (Art. 12 Abs. 2 ANAG), sodann weil eine Bewilligung oder die Verlängerung einer solchen verweigert wird (Art. 12 Abs. 3 ANAG, erste und zweite Zeile); die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist in diesen Fällen nicht zulässig, weil grundsätzlich - abgesehen von staatsvertraglichem Sonderrecht (BGE 97 I 530 Erw. 1b) - kein Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Bewilligung besteht (Art. 4 ANAG).

Art. 18 Abs. 1 ANAG bezeichnet derartige, die Bewilligung verweigernde Entscheide unter Vorbehalt von Art. 21 ANAG (Asylgesuch beim Bundesrat) als endgültig. Dies bedeutet, dass gegen derartige Entscheide auch keine Beschwerde an den Bundesrat zulässig ist (Art. 74 lit. e VwG). Die Anfechtung ist daher nur mit staatsrechtlicher Beschwerde möglich.

Anders verhält es sich jedoch, wenn eine erteilte Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 Abs. 2 ANAG entzogen oder gestützt auf Art. 9 Abs. 2 ANAG widerrufen wird (Art. 12 Abs. 3 ANAG, dritte Zeile) oder wenn eine Aufenthaltsbewilligung unter Berufung auf Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG als erloschen erklärt wird. Zwar führen auch diese Tatbestände zu einer Wegweisung, doch kann der der Wegweisung zugrunde liegende Entzug, der Widerruf oder die Feststellung des Erlöschens der Aufenthaltsbewilligung auf dem Rechtswege angefochten werden; denn diese Tatbestände sind in Art. 100 lit. b OG nicht vorbehalten worden. Mit der Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung erlangt der Ausländer eine Rechtsstellung, die nicht nach freiem Ermessen, sondern nur nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen entzogen werden darf. Der Widerruf oder die Feststellung des Erlöschens der Aufenthaltsbewilligung ist geeignet, ihn in seinem rechtlich geschützten Interesse zu verletzen (vgl. BGE 93 I 5; Urteil vom 14. Mai 1971 i.S.S.). Der Ausländer verdient in solchen Fällen den gleichen Rechtsschutz wie dann, wenn er einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung geltend macht (Art. 73 Abs. 2 lit. c VwG).

Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Feststellung, dass die Aufenthaltsbewilligung erloschen ist, kommt das Hauptgewicht hinsichtlich des Inhalts der angefochtenen Verfügung zu; die Wegweisung ist nur eine Folge dieser Feststellung. Ob der Beschwerdeführer durch sein Verhalten das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung herbeigeführt hat, ist eine Rechtsfrage, die - gleich wie der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung (BGE 98 Ib 88) - vom Bundesgericht als Verwaltungsgericht zu beurteilen ist. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.

3. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer sich nicht abgemeldet hat. Er hat also keinen Willen bekundet, seinen Aufenthalt in der Schweiz abzubrechen. Unter diesen Umständen erlischt die Aufenthaltsbewilligung nur, wenn der Beschwerdeführer seinen Aufenthalt "tatsächlich aufgegeben hat" (Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG). Ob dies der Fall ist, würdigt das Bundesgericht in tatsächlicher und rechtlicher Richtung frei, ohne Bindung an den von der Vorinstanz festgelegten Sachverhalt (Art. 105 OG). Mangels anderer Anhaltspunkte ist dabei davon auszugehen, dass die vom deutschen Arbeitgeber, von der Logisgeberin und von der Freundin des Beschwerdeführers abgegebenen Erklärungen der Wahrheit entsprechen. Demgemäss ist als feststehend zu betrachten, dass der Beschwerdeführer seine Stelle in Schaffhausen aufgegeben hat und vom 1. Mai - 30. September 1971, also während 5 Monaten, in Deutschland eine Berufstätigkeit ausgeübt hat, die zum vorneherein vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer als befristet betrachtet wurde, dass er während dieser Zeit jede Woche regelmässig für bestimmte Tage nach Feuerthalen zurückgekehrt ist und dass er - abgesehen von einer 14-tätigen Ferienreise nach Österreich - ab Ende September 1971 sich im allgemeinen wieder in Feuerthalen aufhielt, dass er aber erst am 24. Dezember 1971 ein neues Gesuch um eine Arbeitsbewilligung im Kanton Schaffhausen gestellt hat. Es ist zu prüfen, ob in diesem Verhalten ein "tatsächliches Aufgeben des Aufenthaltes in der Schweiz" im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG liegt oder nicht - eines Aufenthalts, der seit Oktober 1962 bestanden hatte.

Fest steht, dass nicht jede vorübergehende Abwesenheit von der Schweiz als ein "Aufgeben des tatsächlichen Aufenthaltes" zu betrachten ist. Dies wird auch in Ziff. I 5 der vom EJPD angeführten Verwaltungsvereinbarung zwischen dem Bundesrat und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland vom 19. Dezember 1953 ausdrücklich festgehalten: "Die zehnjährige Frist, die Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung gibt, gilt nicht als unterbrochen, wenn der Ausländer aus einem seiner Natur nach vorübergehenden Grunde vom Aufenthaltsstaat abwesend ist." Dies ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn eine Ausreise aus der Schweiz nur zu Ferienzwecken erfolgt oder zum Beispiel, um Verwandten in einer zum voraus befristeten Zeit besonderer Belastung beizustehen. Läge ein solcher Fall vor, so müsste ein tatsächliches Aufgeben des Aufenthaltes verneint werden. Auch wenn nicht publizierte Verwaltungsvereinbarungen das Bundesgericht nicht binden (Umkehrschluss aus Art. 113 Abs. 3 BV), so sind sie doch unter Umständen ein Hilfsmittel zur richtigen Rechtsfindung, hier zur Auslegung von Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG. Im Notenwechsel vom 8. Juli 1958 wurde zudem ausdrücklich festgehalten, dass die Niederschrift der Besprechungen vom 19. Dezember 1953 lediglich Richtlinien für die beiderseitige Verwaltungspraxis enthält im Rahmen der bestehenden Gesetze und Staatsverträge und keine Rechte begründet, einschränkt oder aufhebt.

Wer seinen Arbeitsplatz in der Schweiz aufgibt und eine Arbeit im Ausland annimmt, ist nicht "aus einem seiner Natur nach vorübergehenden Grunde" von der Schweiz abwesend. Die Vermutung spricht vielmehr dafür, dass die Arbeitannahme nicht nur zu einer vorübergehenden Abwesenheit führt. Selbst wenn vereinbart ist, dass die Arbeit befristet sein solle, zum Beispiel auf die Dauer einer Saison, ist dies kein "seiner Natur nach vorübergehender Grund für die Abwesenheit"; denn es steht keineswegs fest, wo der betreffende Ausländer nach Beendigung der befristeten Arbeit neuerdings Arbeit suchen wird, in der Schweiz oder im Ausland. Soweit es sich nicht um Grenzgänger handelt, die täglich an ihren schweizerischen Wohnort zurückkehren, ist davon auszugehen, dass derartige Ausländer nach Aufgabe der Stelle in der Schweiz sich überwiegend im Ausland aufhalten. Das Sichaufhalten ist ein tatsächlicher Zustand, unabhängig von Willen des einzelnen Ausländers. Der Wunsch des Ausländers, trotz beruflicher Tätigkeit im Ausland die Beziehungen zu seinem bisherigen schweizerischen Aufenthalt weiterzuführen,bewirkt deshalb auch dann keine Fortdauer seines Aufenthaltes in der Schweiz, wenn er zum Beispiel als sog. Wochenendaufenthalter wöchentlich an seinen früheren Aufthaltsort zurückkehrt, selbst wenn er zu diesem Zwecke in der Schweiz noch ein Zimmer gemietet hat, dort seine Wäsche besorgen lässt und menschliche Beziehungen weiterpflegt. Der Ausländer hält sich überwiegend im Ausland auf, trotz Beibehaltung eines Logis in der Schweiz. Auch wenn nur die Abmeldung von seiten des Arbeitgebers, nicht auch von seiten des Logisgebers erfolgt, entsteht - jedenfalls dann, wenn nicht innert kurzer Zeit ein neuer Stellenantritt in der Schweiz erfolgt - die Vermutung, der Ausländer halte sich nicht nur vorübergehend im Ausland auf; daraus wird dann auf Aufgeben des Aufenthaltes in der Schweiz geschlossen. Die diesbezüglich vom EJPD im Kreisschreiben vom 30. April 1971 vertretene Auffassung verletzt Bundesrecht nicht. Im Fremdenpolizeirecht ist noch mehr als beim Wohnsitzbegriff des Zivilrechtes (BGE 97 II 3) nicht auf den innern Willen des Ausländers, sondern auf die objektiv erkennbaren Umstände abzustellen.

Bei den niedergelassenen Ausländern tritt ein Erlöschen der Niederlassungsbewilligung erst ein, wenn sie sich ohne Abmeldung während 6 Monaten tatsächlich im Ausland aufhalten, und es kann auf fristgerechtes Begehren hin selbst ein Auslandaufenthalt bis zu 2 Jahren bewilligt werden, ohne dass die Niederlassungsbewilligung dahinfällt (Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG). Für die Ausländer mit blosser Aufenthaltsbewilligung kennt Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG keine entsprechende Frist. Daraus folgt durch Umkehrschluss, dass bei kontrollpflichtigen Ausländern auch schon ein Auslandaufenthalt von weniger als 6 Monaten als Aufgabe des schweizerischen Aufenthaltes betrachtet werden muss, wenn entsprechende Indizien auf einen solchen Schluss hindeuten. Freilich könnte der oben zitierte Wortlaut des Kreisschreibens vom 30. April 1971 den Eindruck erwecken, ein Aufenthalt sei erst als unterbrochen zu betrachten, "wenn ein Ausländer ohne Absicht, seinen Aufenthalt in der Schweiz aufzugeben, sich im Rahmen einer gültigen Aufenthaltsbewilligung länger als 6 Monate ununterbrochen im Ausland aufgehalten hat". Aus dieser Formulierung lässt sich jedoch nicht ableiten, dass immer erst nach 6 Monaten der Aufenthalt "tatsächlich aufgeben ist"; die Verwaltung verletzt das ANAG nicht, wenn sie feststellt, dass unter Umständen auch schon ein kürzerer, der Natur nach nicht befristeter Aufenthalt im Ausland als Aufgabe des schweizerischen Aufenthalts zu betrachten ist; das Kreisschreiben erwähnt als Beispiel dafür ausdrücklich die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Unter dem Gesichtspunkt der fremdenpolizeilichen Kontrolle ist es wichtig, dass die Fremdenpolizeibehörden in allen Fällen, in denen ein Arbeitgeber den Austritt eines ausländischen Arbeitnehmers meldet (Art. 1 BRB vom 20. Januar 1971 über die Meldung wegziehender Ausländer), rasche Klarheit erlangen, ob der Ausländer den schweizerischen Aufenthalt aufgegeben hat oder nicht. Nach dem Merkblatt der Eidg. Fremdenpolizei zum BRB vom 20. Januar 1971 hat der Arbeitgeber nur dann den Austritt eines ausländischen Arbeitnehmers nicht zu melden, wenn derselbe innert 2 Monaten zu ihm zurückkehrt. Dies wird als eine bloss vorübergehende Abwesenheit des Ausländers betrachtet. Die Meldung ist jedoch zu erstatten, wenn der Arbeitnehmer, der sich "vorübergehend" ins Ausland begeben wollte, innert 2 Monaten nicht an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt. Diese Lösung ist sinnvoll. Es rechtfertigt sich der Schluss, dass ein Ausländer, der bei seinem bisherigen Arbeitgeber ausgetreten ist und innert weniger Monate keine neue Stelle in der Schweiz annimmt, sich in der Regel nicht nur vorübergehend ins Ausland begeben hat. Jeder Ausländer, der sich nach Aufgabe seiner bisherigen Stelle in der Schweiz ins Ausland begibt, ohne eine entsprechende Meldung zu erstatten, muss also damit rechnen, dass jedenfalls vor Ablauf von 7 1/2 Monaten angenommen wird, seine Abwesenheit sei nicht nur vorübergehender Natur, auch wenn der Ausländer selber seinen längerdauernden Aufenthalt im Ausland als nur vorübergehend betrachtet. Es darf vom Aufenthalter verlangt werden, den zuständigen Behörden der Fremdenpolizei rechtzeitig zu melden, dass er sich nur vorübergehend ins Ausland begeben habe, welches die Gründe seiner vorübergehenden Abwesenheit sind, wie lange diese dauern wird und warum der Auslandaufenthalt "seiner Natur nach" nur vorübergehend ist. Aufgrund einer solchen Meldung können die Fremdenpolizeibehörden dann gegebenenfalls eine Verfügung treffen, bis wann der Ausländer wieder dauernden festen Aufenthalt in der Schweiz nehmen muss, ohne dass eine Unterbrechung bzw. eine Aufgabe des tatsächlichen Aufenthaltes in der Schweiz angenommen wird.

4. Der Beschwerdeführer hat sich in keiner Weise um seine Beziehung zu den Fremdenpolizeibehörden gekümmert. Von Ende April 1971 an galt er für die Behörden als abgemeldet, und erst am 24. Dezember 1971, also mehr als 7 1/2 Monate später, ersuchte er wieder um eine Arbeitsbewilligung in der Schweiz. Der blosse Umstand, dass er sein Zimmer behielt und deshalb keine Wegzugmeldung von seiten der Logisgeberin erfolgte (Art. 2 BRB vom 20. Januar 1971) genügt nicht, um anzunehmen, dass der Beschwerdeführer sich weiterhin überwiegend in der Schweiz aufgehalten habe und dass deshalb sein "tatsächlicher Aufenthalt" hier fortgedauert habe.

Unerheblich ist auch, ob der Beschwerdeführer gegebenenfalls weiterhin Feuerthalen als Zentrum seiner Lebensbeziehungen betrachtete, dort bei der Einwohnerkontrolle gemeldet und damit möglicherweise auch steuerpflichtig blieb. Weder der zivilrechtliche noch der steuerrechtliche Wohnsitzbegriff ist für das Fremdenpolizeirecht massgebend. Entscheidend ist einzig und allein der tatsächliche Aufenthalt; es kommt nur darauf an, wo sich der Ausländer tatsächlich überwiegend aufhält. Dies war beim Beschwerdeführer jedenfalls seit Arbeitsantritt in Deutschland nicht mehr die Schweiz. Wenn er Ende September 1971 wieder in die Schweiz zurückkehrte, hatte er inzwischen den tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz aufgegeben; er hatte sich trotz Beibehaltung seines Logis nicht nur vorübergehend ins Ausland begeben. Die Fremdenpolizeibehörden haben demnach ohne Verletzung von Bundesrecht feststellen dürfen, dass die Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG erloschen sei. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Regeste:
Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung, weil der Ausländer seinen Aufenthalt "tatsächlich" aufgegeben hat (Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG).  -  Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. 
- Wer als Ausländer bei seinem bisherigen Arbeitgeber austritt und innert weniger Monate keine neue Stelle in der Schweiz annimmt, begibt sich in der Regel nicht nur vorübergehend ins Ausland. Erstattet er den Fremdenpolizeibehörden keine entsprechende Meldung, muss er damit rechnen, dass jedenfalls vor Ablauf von 7 1/2 Monaten angenommen wird, seine Abwesenheit sei nicht bloss vorübergehender Natur.