BGE 123 I 193 (1997) — constitutional law

123 I 193

Sachverhalt ab Seite 193

Fürsprecher I. ist leitender Angestellter des Rechtsdienstes bei der "Y." Rechtsschutzversicherung in Bern. Er besitzt das Fürsprecherpatent des Kantons Bern und hat die Zulassungsbewilligung für den Kanton Luzern. Auf Anzeige hin führte die Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte im Kanton Luzern ein Disziplinarverfahren gegen Fürsprecher I. durch, weil er im Bereich des Anwaltsmonopols Parteien vertrete, die bei der "Y."  rechtsschutzversichert seien. Namentlich wurde auf ein Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung hingewiesen. Zur Frage seiner anwaltlichen Unabhängigkeit nahm I. hierbei wie folgt Stellung: Neben seiner eigentlichen Tätigkeit als Leiter des Rechtsdienstes der "Y."  Rechtsschutzversicherungsgesellschaft in Bern führe er Mandate im eigenen Namen und auf eigene Verantwortung. Sämtliche Parteientschädigungen würden der Versicherungsgesellschaft abgeliefert; er selber werde von seiner Arbeitgeberin pauschal entschädigt. Zwischen ihm und der "Y."  Rechtsschutzversicherungsgesellschaft bestehe eine Vereinbarung "über die Unabhängigkeit der angestellten Anwälte der Y.-Rechtsschutz bei der Ausübung von persönlichen Mandaten" mit folgendem Wortlaut:

"1. Im Rahmen von persönlichen Mandaten ist der Anwalt unabhängig. Die Standesregeln gehen den arbeitsvertraglichen Bestimmungen vor.

2. Der Anwalt entscheidet selbst über die Annahme oder Niederlegung von Mandaten.

3. Der Versicherungsnehmer ist berechtigt, einen freiberuflichen Anwalt zu mandatieren.

4. Die Y.-Rechtsschutz respektiert das Berufsgeheimnis des Anwalts, soweit ihn der Mandant nicht davon entbindet.

5. Die Y.-Rechtsschutz verpflichtet alle Angestellten zur Wahrung des Berufsgeheimnisses des Anwalts.

6. Der Anwalt handelt unter seinem eigenen Namen. Zur Schaffung klarer Verhältnisse weist er auf das Arbeitsverhältnis mit der Y.-Rechtsschutz hin.

7. Die Y.-Rechtsschutz verzichtet auf Werbung mit dem Anwaltstitel von Mitarbeitern."

Die Aufsichtsbehörde stellte in ihrem Entscheid fest, Fürsprecher I. habe durch Führung des Anwaltsmandats im vorerwähnten Strafverfahren gegen das standesrechtliche Gebot der Unabhängigkeit verstossen; sie verzichtete jedoch auf die Ausfällung einer Disziplinarstrafe, weil davon ausgegangen werden könne, dass I. nach Kenntnisnahme ihres Entscheides in vergleichbaren Fällen eine anwaltliche Tätigkeit im Kanton Luzern inskünftig unterlassen werde.

Die von I. hiergegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab 

Erwägungen

aus folgender Erwägung:

4. a) Der Grundsatz der Unabhängigkeit des Anwalts ist von herausragender Bedeutung (für eine umfassende Darstellung: FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Zürich 1986, S. 53-60; Verein Zürcherischer Rechtsanwälte, Handbuch über die Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zürich 1988, S. 189-191; JÖRG PAUL MÜLLER, Funktion des Rechtsanwaltes im Rechtsstaat - Mittel und Grenzen der Staatsaufsicht, Bern 1985, S. 12/13). Daraus ergeben sich Pflichten des Anwalts, aber auch Rechte (beispielsweise das Berufsgeheimnis), die ausschliesslich einem unabhängigen Anwalt eingeräumt werden können. Der Grundsatz der Unabhängigkeit ist als Berufspflicht des Anwalts weltweit anerkannt (vgl. zum folgenden ausführlich: ALBERT-LOUIS DUPONT-WILLEMIN, Le secret professionnel et l'indépendance de l'avocat, Bulletin des Schweizerischen Anwaltsverbands (SAV) Nr. 101, 1986, S. 9 ff., insbesondere S. 12 ff.). Er ist nicht nur in den Standesregeln internationaler Berufsorganisationen verankert (beispielsweise: International Code of Ethics der "International Bar Association"; Principes fondamentaux de la profession d'avocat der Union internationale des avocats; Standesregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Gemeinschaft), sondern findet sich auch in zahlreichen nationalen Rechtsordnungen. Allerdings ist das Erfordernis der Unabhängigkeit in den verschiedenen Ländern in sehr unterschiedlicher Weise ausgestaltet. In den romanischen Ländern, deren Gesetzgebung sich aus dem französischen Recht herleitet, ist dem Anwalt jedwede Erwerbstätigkeit ausserhalb seines Berufes verboten, allenfalls abgesehen von eng begrenzten und abschliessend aufgezählten Ausnahmen (vgl. den Code Judiciaire Belge [Art. 437] und das Règlement interne du Barreau de Paris de décembre 1983 [Art. 55], nach welchen der Anwaltsberuf in der Regel mit einer besoldeten Tätigkeit unvereinbar ist). Nach den meisten angelsächsischen Gesetzgebungen ist der Anwalt demgegenüber in weitem Mass zur Ausübung zusätzlicher beruflicher Tätigkeiten befugt, wobei lediglich einige eng begrenzte Ausnahmen gemacht werden. Es gibt sodann Länder, welche, wiewohl dem romanischen Rechtskreis zugehörig, Nebentätigkeiten des Anwalts weitgehend zulassen (vgl. Art. 27 des "Statuto general de la Abogacia española"). Das Recht der Bundesrepublik Deutschland steht zwischen angelsächsischer und französischer Lösung, indem insbesondere ein Angestelltenverhältnis zu einem privatrechtlich organisierten Unternehmen nicht Ausschlussgrund ist, dabei aber gewisse Kautelen zu beachten sind  (JESSNITZER/BLUMBERG, Bundesrechtsanwaltsordnung, 7. Aufl., Köln/Berlin/Bonn/München 1995, Rz. 16 ff. zu § 7 sowie Kommentar zu § 46). In der Schweiz bestimmen die Richtlinien des Schweizerischen Anwaltsverbandes für die Pflichten-Codices der kantonalen Anwaltsverbände, dass "der Anwalt seinen Beruf in voller Unabhängigkeit" ausübt (Ziff. 1) und dass er nie verschiedenen Personen dient, deren Interessen sich widersprechen. Die Kantone haben die Frage in unterschiedlicher Weise geregelt. Einige erwähnen den Grundsatz der Unabhängigkeit des Anwalts in den Anwaltsgesetzen nicht ausdrücklich und beschränken sich darauf, die Frage unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollision zu behandeln (DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société  actuelle, ZSR 115/1996 II S. 414 unten). Demgegenüber statuieren andere Kantone in ihren gesetzlichen Regelungen das Prinzip der Unabhängigkeit des Anwalts und verbieten diesem, der französischen Tradition folgend, jede entlöhnte Nebentätigkeit, ausser derjenigen bei einem Anwalt oder Notar. Erwähnt seien die Art. 10 und 11 des Genfer Gesetzes über den Anwaltsberuf (Loi du 14 mars  1985 sur la profession d'avocat), die Art. 3, 4 und 6 des jurassischen Gesetzes  über den Anwaltsberuf (Loi du 9 novembre 1978 sur la profession d'avocat), die Art. 17 und 18 des Walliser Gesetzes vom 29. Januar 1989 über den Anwaltsberuf und den gerichtlichen und administrativen Rechtsbeistand, Art. 18 des Freiburger Gesetzes vom 10. Mai 1977 über den Anwaltsberuf, Art. 9 des Berner Gesetzes vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher sowie Art. 3 Abs. 1 lit. b des Tessiner Gesetzes über die Advokatur (Legge del 15 marzo 1983  sull'avvocatura). Die Auffassung, wonach das Erfordernis der Unabhängigkeit des Anwalts mit einer entlöhnten Tätigkeit unvereinbar sei, wird neben einem Teil der Lehre (EDMOND MARTIN-ACHARD, La discipline des professions libérales, ZSR  70/1951 S. 155a; PIERRE CHRISTE, Rôle et fonction de l'avocat dans la protection des droits, ZSR 107/1988 II S. 464; DREYER, a.a.O., S. 415, DUPONT-WILLEMIN, Le secret professionnel et l'indépendance de l'avocat, S. 14, S. 26/27) auch von verschiedenen kantonalen Aufsichtsbehörden geteilt (dazu und zum folgenden: FELLMANN/SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes, Bern 1996, S. 9 ff.). Neben derjenigen des Kantons Luzern, welche der Auffassung ist, dass es aufgrund des für den Arbeitsvertrag begriffswesentlichen Abhängigkeitsverhältnisses, das den Arbeitnehmer der Weisungsgewalt des Arbeitgebers unterstellt, an der für einen Anwalt erforderlichen Unabhängigkeit fehlt (LGVE 1985 I Nr. 33), hat auch das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft Rechtsanwälten, die bei Treuhandgesellschaften und Rechtsschutzversicherungen angestellt sind, die Zulassung zur berufsmässigen Vertretung mit der Begründung verweigert, ihre Unabhängigkeit sei wegen der Weisungsgebundenheit und möglicher Interessenkollisionen nicht gewährleistet (BJM 1993, S. 334 ff.). Demgegenüber nehmen die Aufsichtsbehörden anderer Kantone an, dem Anwalt sei es erlaubt, neben der Advokatur eine entlöhnte Tätigkeit auszuüben. Das gilt für den Kanton Thurgau, dessen Rekurskommission entschieden hat, ein bei einer   Treuhandgesellschaft angestellter Anwalt sei befugt, Dritte vor den Gerichten zu vertreten (Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Thurgau, 1982, Nr. 10), oder für den Kanton St. Gallen, wo das Kantonsgericht es als zulässig ansieht, dass ein bei einer Treuhandfirma angestellter Anwalt Mandate für die Klientschaft des Arbeitgebers übernimmt, da die Gewähr für eine unabhängige Berufsausübung von der Sache her auch in einem solchen Fall nicht ausgeschlossen erscheine (Entscheid vom 27. Februar 1984, zitiert bei WOLFFERS, a.a.O., S. 59). Schliesslich ist die Praxis der Zürcher Aufsichtsbehörde zu erwähnen, welche es ebenfalls zulässt, dass der angestellte Anwalt Klienten seines Arbeitgebers vor Gericht vertritt, dies aber von einer speziellen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses abhängig macht (vgl. hierzu: ZR 79/1980 Nr.  126).

b) Das Bundesgericht hatte im unveröffentlichten Urteil vom 17. Oktober 1980  i.S. J. zu prüfen, ob das Unabhängigkeitsgebot bei einem Anwalt gewahrt ist, der von einer Gewerkschaft angestellt ist und im Rahmen dieser Tätigkeit die rechtliche Beratung und Vertretung der Gewerkschaftsmitglieder ausübt. Das Bundesgericht hat den Fall, der Begründung des angefochtenen Entscheides entsprechend, unter dem Aspekt beurteilt, ob die finanzielle Unabhängigkeit des Anwalts gegenüber seinen Klienten gewahrt bleibt, was im Hinblick darauf bejaht wurde, dass die Entschädigung durch die Gewerkschaft und nicht durch die vertretenen Klienten erfolgte. Im Urteil vom 22. Oktober 1987 i.S. C. (BGE 113  Ia 279) hatte sich das Bundesgericht zum Fall eines Berner Anwalts auszusprechen, der gegen eine Pauschalentschädigung für eine soziale Institution, welche Bedürftigen unentgeltliche Rechtsberatung und Vertretung im Prozess gewährte, tätig war und dabei namentlich die Aufgabe hatte, das Alimenteninkasso zu besorgen. Das Bundesgericht hat das Unabhängigkeitsgebot gemäss Art. 9 des bernischen Fürsprechergesetzes entgegen der Auffassung der kantonalen Anwaltskammer nicht als verletzt erachtet, da sich der Anwalt nach dem massgeblichen Arbeitsvertrag die Art und Weise der Durchführung der Mandate ausdrücklich vorbehielt und er diesbezüglich keinerlei Weisungen unterlag (vgl. hierzu auch die Kritik in der Literatur: DUPONT-WILLEMIN, Salariat et indépendance de l'avocat, SVA Nr. 115/1988 S. 9 ff.; MICHAEL PFEIFER, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, ZSR 115/1996 II S. 335 ff.).

Im Urteil vom 18. Oktober 1985 i.S. S. (RDAF 1986 S. 157 ff.) hatte sich das Bundesgericht in einem Verfahren der abstrakten Normenkontrolle auf Beschwerde eines Musiklehrers und Studenten der Rechtswissenschaft hin mit der Regelung des Kantons Genf zu befassen, welche dem Rechtsanwalt jede überwiegende Erwerbsarbeit neben derjenigen als Anwalt verbot. Hierbei wurde erkannt, dass die vom Gesetzgeber verfolgte Zielsetzung (Sicherung der Qualität der Dienstleistung, Unabhängigkeit des Anwalts) zwar im öffentlichen Interesse liegt, der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit aber nicht verhältnismässig sei, da in den meisten Fällen eine zweite Erwerbstätigkeit neben derjenigen des Anwalts die Qualität der erbrachten Leistungen und die Unabhängigkeit des Anwalts nicht tangiere. Es handle sich letztlich um eine unzulässige wirtschafts- und standespolitische Massnahme zugunsten der Anwälte, die ein volles Pensum haben, zulasten derjenigen, die freiwillig oder   gezwungenermassen die Anwaltstätigkeit nur in einem Teilpensum ausüben. In einem neuesten Urteil vom 12. Dezember 1996 i.S. G. hiess das Bundesgericht die Beschwerde eines Anwalts, der im Hauptberuf als Leiter der Schadensabteilung einer Versicherung tätig war, gegen einen die Zulassung zum Anwaltsberuf abweisenden Entscheid teilweise gut, soweit lediglich beabsichtigt war, unabhängig vom Arbeitsverhältnis gewisse Mandate zu führen. Das Bundesgericht hielt aber fest, dass ein Verbot der anwaltlichen Vertretung des eigenen Arbeitgebers bzw. der Ausübung von Mandaten unter dessen Einfluss mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar sei, da insoweit die erforderliche Unabhängigkeit des Anwalts nicht gegeben wäre (vgl. S. 22/23 des erwähnten Urteils).

c) Die Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte im Kanton Luzern ist in ihrem Entscheid zum Schluss gekommen, dem Beschwerdeführer fehle als Leiter des Rechtsdienstes einer Rechtsschutzversicherung die erforderliche Unabhängigkeit, um als unselbständiger Anwalt im Monopolbereich aufzutreten. Hieran ändere auch die diesbezüglich mit der Arbeitgeberin getroffene Vereinbarung nichts. In seiner Funktion habe der Beschwerdeführer sich vorerst mit der Erteilung des vom Versicherungsnehmer erstrebten Rechtsschutzes zu befassen. Dabei handle es sich um einen Entscheid des Rechtsschutzversicherers in eigener Sache, gehe es doch darum zu prüfen, ob aufgrund des Versicherungsvertrags eine Leistungspflicht bestehe oder nicht. Der Beschwerdeführer sei insoweit im Interesse der Arbeitgeberfirma tätig. Wenn Rechtsschutz gewährt werde, übernehme er die Interessenwahrung des Versicherten. Diese Doppelfunktion schliesse die gebotene Unabhängigkeit in der Berufsausübung aus. Der Beschwerdeführer habe, indem er die Rechtsschutzversicherte L. im Strafverfahren gegen W. vertrat, die Berufs- und Standespflichten im Sinne von § 12 Abs. 1 des luzernischen Anwaltsgesetzes verletzt.

d) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, es sei willkürlich, dass die Aufsichtsbehörde - trotz der detailliert formulierten Unabhängigkeitsvereinbarung zwischen ihm und der Arbeitgeberin - seine freie Willensentscheidung im Rahmen der Mandatsübernahme für Klienten der Y. Rechtsschutz in Frage gestellt sehe. Diese Annahme stehe in Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die eine Verletzung des Unabhängigkeitsgebotes sowohl bei einem Gewerkschaftsanwalt, der die gerichtliche Vertretung von Gewerkschaftsmitgliedern übernommen habe, als auch im Falle des von einer sozialen Institution angestellten Rechtsanwaltes, welche Bedürftigen die unentgeltliche Prozessführung gewährte, verneint habe (vgl. BGE  113 Ia 279 und zitiertes Urteil i.S. J.). Dass die Aufsichtsbehörde der vorliegenden Unabhängigkeitsvereinbarung einen anderen Stellenwert beimesse als bei einer gemeinnützigen Organisation, erweise sich als unhaltbar. Auch sei willkürlich, dem Beschwerdeführer zu unterstellen, dass er sich, indem er die Prozesschancen von Rechtsschutzklienten gegebenenfalls im Rahmen der Interessenvertretung anders einschätzen werde, zum "Diener zweier Herren"  mache. Kein Anwalt, auch der wirtschaftlich selbständige nicht, sei davor gefeit, einmal gefasste Meinungen überdenken zu müssen.

e) Wie indessen die Aufsichtsbehörde zutreffend festgestellt hat, nimmt der Beschwerdeführer als Leiter des Rechtsdienstes einer Rechtsschutzversicherung und in der gleichen Sache tätiger Rechtsanwalt eine Doppelfunktion wahr. Daraus braucht nicht in jedem Fall eine Interessenkollision zu resultieren. Doch ist die Möglichkeit einer Gefährdung der Unabhängigkeit und der eigenverantwortlichen Berufsausübung als Anwalt augenscheinlich. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wie sie in den Urteilen i.S. S. und i.S. G. zum Ausdruck kommt, dem Anwalt ein lohnabhängiger Zweitberuf verfassungsrechtlich gestattet. Im konkreten Fall liegen nun aber mögliche Pflichtverletzungen weit näher, da sich der Beschwerdeführer auch in der Arbeitnehmerfunktion mit der gleichen Angelegenheit wie als Anwalt zu befassen hat. Die Gefährdung der Unabhängigkeit ist insofern konkreter, als dies in den Urteilen i.S. J. und BGE 113 Ia 279 der Fall war, wo sich die Funktion des angestellten Anwalts auf die Beratung und Vertretung der Klienten  (Verbandsmitglieder bzw. Bedürftige) beschränkte und keine Eigeninteressen des Arbeitgebers im Spiel waren. Anders verhält es sich hier, wo die Interessen der Rechtsschutzversicherung und ihrer Versicherungsnehmer, welche der Beschwerdeführer einerseits als Angestellter dieser - leistungspflichtigen -  Rechtsschutzversicherung betreut und andrerseits als Anwalt zu vertreten hat, sich völlig widersprechen können, steht doch dem wirtschaftlichen Interesse der Rechtsschutzversicherung, den finanziellen Aufwand der gerichtlichen Vertretung in Grenzen zu halten, das Interesse des Kunden gegenüber, für die erbrachten Prämienleistungen optimalen Rechtsschutz zu erhalten. Gestützt auf die erwähnte Generalklausel legte die Aufsichtsbehörde Grenzen und Tragweite des Unabhängigkeitsgebotes damit im vorliegenden Fall nicht extensiv aus; ihre Interpretation erweist sich demnach als verfassungskonform und beruht, indem sie dem Unabhängigkeitsgrundsatz als zentraler Berufspflicht des Rechtsanwaltes erhebliche Bedeutung beimisst, auch auf einer zulässigen Interessenabwägung  (vgl. hierzu auch BGE 98 Ia 596 E. 1; WOLFFERS, a.a.O., S. 115). Die beanstandete Regelung verstösst somit nicht gegen Art. 31 BV.

f) Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, es sei willkürlich, ihm zu unterstellen, dass er im Unterschied zu einem freiberuflichen Anwalt zur treuen Interessenwahrung seines Klienten nicht in der Lage sei. Auch der freiberufliche Anwalt eines rechtsschutzversicherten Klienten müsse gemäss Usanz vor der Klageeinleitung oder der Einlegung eines Rechtsmittels die Versicherung um eine Kostengutsprache angehen. Lehne die Versicherung wegen Aussichtslosigkeit eine weitere Verfahrensfinanzierung ab, stehe dem Klienten gemäss Art. 9 der Verordnung über die Rechtsschutzversicherung vom 18. November  1992 (im folgenden auch: Verordnung; SR 961.22) jederzeit die Möglichkeit offen, seine Prozessaussichten unabhängig beurteilen zu lassen.

Der Beschwerdeführer verkennt indessen, dass die genannte Verordnungsbestimmung nicht das Verhältnis zwischen dem Anwalt und seinem Mandanten betrifft, sondern lediglich dem Rechtsschutzversicherten ermöglicht, seine Interessen gegenüber der Versicherung zu wahren. Dass gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. b der Verordnung der Versicherte im Falle einer Interessenkollision seinen Anwalt selber bestimmen darf und von der Versicherung ausdrücklich auf dieses Recht hinzuweisen ist  (vgl. auch Ziff. B2 Abs. 2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Y.-Rechtsschutz, Ausgabe 07.93), vermag den Interessengegensatz zwischen der Versicherungseinrichtung und dem Versicherten nicht zu beseitigen und damit die Unabhängigkeit des Rechtsschutzanwaltes bei der Mandatsausübung für Rechtsschutzversicherte nicht zu gewährleisten. Aus diesen Verordnungsbestimmungen kann der Beschwerdeführer deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten.

Regeste:
Art. 4 und 31 BV; Grundsatz der Unabhängigkeit des Anwalts.  Bedeutung und Tragweite der Unabhängigkeit des Anwalts (Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung; E. 4a-c). 
Es verstösst nicht gegen Art. 31 BV, wenn die kantonale Aufsichtsbehörde einem Anwalt die Berufsausübung wegen Verletzung des Unabhängigkeitsgrundsatzes insoweit untersagt, als dieser, obwohl er gleichzeitig leitender Angestellter einer Rechtsschutzversicherung ist, die bei seiner Arbeitgeberin versicherten Klienten im Bereich des Anwaltsmonopols vertritt (E. 4d-f).