BGE 128 V 311 (2002) — social security law

128 V 311

Erwägungen ab Seite 312

Aus den Erwägungen:

2. Der Versicherte macht weiter geltend, gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG sei das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (nachfolgend: RAV) zuständig, nach Zustimmung der tripartiten Kommission in Ausnahmefällen eine Arbeit für zumutbar zu erklären, deren Entlöhnung weniger als 70% des versicherten Verdienstes betrage. Da die entsprechende Verfügung vom Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau (nachfolgend: AWA) und somit von einer unzuständigen Behörde erlassen worden sei, sei sie als nichtig zu betrachten.

a) Gemäss Art. 16 Abs. 1 AVIG muss die versicherte Person zur Schadensminderung grundsätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen. Die von der Annahmepflicht ausgenommenen Arbeiten sind in einem Katalog in Art. 16 Abs. 2 AVIG aufgezählt. Arbeiten sind etwa unzumutbar, wenn sie der versicherten Person einen Lohn einbringen, der geringer als 70% des versicherten Verdienstes ist, es sei denn, sie erhalte Kompensationsleistungen nach Art. 24 AVIG (Zwischenverdienst); mit Zustimmung der tripartiten Kommission kann das RAV in Ausnahmefällen auch eine Arbeit für zumutbar erklären, deren Entlöhnung weniger als 70% des versicherten Verdienstes beträgt (Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG).

b) Dieser Wortlaut von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG steht in Widerspruch zu Art. 85 Abs. 1 lit. c AVIG, wonach die kantonale Amtsstelle über die Zumutbarkeit einer Arbeit entscheidet. Die Vorinstanz hat diesbezüglich ausgeführt, abzustellen sei auf die letztgenannte Bestimmung, da diese von einem Entscheid über die Zumutbarkeit der Arbeit spreche, währenddem in Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG bloss von einer diesbezüglichen Erklärung die Rede sei. Diese Auslegung erscheint zwar möglich, überzeugt aber insofern nicht ganz, als auch mit "Erklärung" der zumutbaren Arbeit eigentlich nur der Entscheid gemeint sein kann.

c) Zur Entstehungsgeschichte von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG ergibt sich Folgendes: Die Botschaft zur Revision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 29. November 1993 (BBl 1994 I 340 ff.) sah keine Bestimmung zur Frage des zumutbaren Lohnes vor. Im Rahmen der Beratungen der ständerätlichen Kommission wurde ein Antrag angenommen, wonach eine Arbeit noch zumutbar sei, die 10% weniger Lohn als die Arbeitslosenentschädigung biete. Dieser Lösung stimmte der Ständerat am 14. März 1994 zu (Amtl.Bull. 1994 S 234 f.). Im Differenzbereinigungsverfahren entwarf dann die Subkommission des Nationalrates den Gesetzestext, welcher in der Folge von den Kommissionen der beiden Räte und von den Räten (Amtl.Bull. 1994 N 1571, Amtl.Bull. 1995 S 95 ff.) angenommen wurde.

Umstritten war in der Beratung der nationalrätlichen Subkommission die Frage, ob der Entscheid über die Ausnahmeregelung der tripartiten Kommission allein oder dem RAV zukomme. Die Subkommission beschloss, dass die tripartite Kommission die Zustimmung in jedem einzelnen Fall zu erteilen habe. Zuständig für den Entscheid seien indessen die Kantone. Aus diesem Anlass hielt der Vertreter des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (heute: Staatssekretariat für Wirtschaft) fest, Partner für den Bund seien die Kantone; das RAV sei hingegen Teil der kantonalen Amtsstellen.

Aus dieser Entstehungsgeschichte wird ersichtlich, dass die gesetzliche Bestimmung erst im Verlaufe der Beratungen eingebracht wurde. Eine genaue Koordination mit dem übrigen Gesetzestext konnte daher nicht ohne weiteres sichergestellt werden. Zudem ergibt sich, dass für den Gesetzgeber einzig zur Diskussion stand, ob die Entscheidbefugnis bei der tripartiten Kommission oder beim Kanton liegen solle. Der Gesetzgeber hat sich für die letztgenannte Lösung entschieden, indessen die Zustimmung der tripartiten Kommission zur Voraussetzung gemacht. Eine Koordination mit dem damals schon geltenden Art. 85 AVIG ist nicht erfolgt. Diese Entstehungsgeschichte legt den Schluss nahe, dass die Einsetzung des RAV als zuständige Entscheidbehörde ein gesetzgeberisches Versehen darstellt.

d) Dass es sich um ein gesetzgeberisches Versehen handelt, ergibt sich auch aus dem systematischen Zusammenhang des Gesetzes. Durch die Erklärung, eine Arbeit sei zumutbar und eine versicherte Person sei zu deren Annahme verpflichtet, erlischt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. hiezu THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Rz 336). Gleichzeitig wird ein Anspruch auf Kompensationszahlungen ausgeschlossen. Es ist nach der Systematik des Gesetzes offensichtlich, dass für diesen Entscheid nicht das RAV, sondern die kantonale Amtsstelle (Art. 85 Abs. 1 lit. c AVIG), allenfalls die Arbeitslosenkasse (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG), zuständig ist.

Der Kanton Thurgau hat dem AWA gestützt auf Art. 85b Abs. 1 AVIG in Verbindung mit § 3 Abs. 2 der Verordnung des Regierungsrates zum Gesetz über Massnahmen gegen die Arbeitslosigkeit vom 3. Dezember 1996 (Thurgauer Rechtsbuch 837.11) die Kompetenz gegeben, dem RAV verschiedene Aufgaben zu übertragen; ein formeller Erlass mit einer entsprechenden Liste ist jedoch nicht ersichtlich und auch nicht geltend gemacht. Auch in § 5 dieser Verordnung findet sich der Entscheid über die zumutbare Arbeit nicht bei den dem RAV übertragenen Aufgaben.

Mit der Vorinstanz ist daher festzustellen, dass entgegen dem Wortlaut von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG der Entscheid über die zumutbare Arbeit nicht in der Kompetenz des RAV, sondern der kantonalen Amtsstelle liegt.

Regeste:
Art. 16 Abs. 2 lit. i, Art. 85 Abs. 1 lit. c AVIG.  Für den Entscheid, eine Arbeit mit Zustimmung der tripartiten Kommission für zumutbar im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG zu erklären, ist die kantonale Amtsstelle zuständig.