BGE 112 V 229 (1986) — social security law

112 V 229

Sachverhalt ab Seite 229

A.- Die Versicherte war bei einem durchschnittlichen Arbeitspensum von 15 Wochenstunden als Aushilfstelefonistin beschäftigt, wobei die normale betriebliche Wochenarbeitszeit 43 Stunden betrug. Nach der Scheidung ihrer Ehe am 23. November 1983, anlässlich welcher ihr die elterliche Gewalt über ihre Tochter zugesprochen worden war, suchte die Versicherte vorerst erfolglos eine Ganztagesstelle. Sie meldete sich am 19. Januar 1984 bei der Arbeitslosenkasse zum Taggeldbezug ab 28. Dezember 1983 und besuchte vom gleichen Tage an bis Ende März 1984 die Stempelkontrolle. Während dieser Kontrollperioden übte sie die bisherige Teilzeitbeschäftigung weiterhin aus, womit sie im Januar 1984 Fr. 1'404.48 und in den Monaten Februar und März 1984 einen Lohn von je Fr. 1'524.82 verdiente. Auf Ende März 1984 löste sie das Teilzeitverhältnis auf, nachdem sie in einer anderen Firma eine Ganztagesstelle ab anfangs April 1984 gefunden hatte.

Die Arbeitslosenkasse nahm an, dass die Versicherte durch die Ehescheidung gezwungen gewesen sei, ihre unselbständige Erwerbstätigkeit zu erweitern. Deshalb sei sie von der Erfüllung der Beitragszeit befreit. Folglich belaufe sich ihr versicherter Tagesverdienst auf Fr. 80.--, welche Pauschale bei Versicherten ohne abgeschlossene Berufslehre oder gleichwertige Ausbildung massgeblich sei. Vom versicherten Verdienst (Fr. 80.--) stünden der geschiedenen und für die Tochter unterhaltspflichtigen Versicherten 80%, somit Fr. 64.-- je Tag zu, was bei 21  Bezugstagen einen monatlichen Anspruch von Fr. 1'344.-- ergebe. An diese Arbeitslosenentschädigung sei gemäss einer Weisung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) der während der Kontrollperioden Januar bis März 1984 erzielte Teilzeitverdienst anzurechnen. Da diese Entlöhnung (Fr.  1'404.48 bzw. Fr. 1'524.82) durchwegs höher sei als der monatliche Taggeldanspruch (Fr. 1'344.--), liege "keine entschädigungsberechtigte Differenz" vor. Mit dieser Begründung lehnte die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 3. Januar bis 31. März 1984 ab  (Verfügung vom 4. Mai 1984).

B.- Die Versicherte liess hiegegen Beschwerde bei der Kantonalen Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich einreichen. Diese gelangte zur Auffassung, dass die von der Kasse angewendete bundesamtliche Weisung weder im Gesetz noch in der Verordnung eine genügende Grundlage finde, weshalb von einer Anrechnung des Teilzeitverdienstes auf die Arbeitslosenentschädigung abzusehen sei. Die für von der Erfüllung der Beitragszeit befreite Personen massgeblichen Pauschalansätze seien lediglich die Berechnungsgrundlage für das Taggeld, welches sich im übrigen nach den für alle Versicherten geltenden Bestimmungen ermittle. Da die Versicherte bei einer effektiv ausgeübten Teilarbeitszeit von 15 Wochenstunden im Verhältnis zur betrieblichen Normalarbeitszeit von 43 Wochenstunden nur im Umfange von 28  Stunden arbeitslos sei, betrage der versicherte Verdienst für sie nicht Fr.  80.--, sondern lediglich Fr. 52.10 je Tag (Fr. 80.-- : 43 x 28 = 52.10). Davon stünden ihr 80%, somit Fr. 41.70 als Taggeld zu. Die Rekurskommission hiess in diesem Sinne die Beschwerde, soweit sie darauf eintrat, gut und verpflichtete die Arbeitslosenkasse zur Zusprechung eines Taggeldes von Fr. 41.70 "ab 1. Januar 1984, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt" seien  (Entscheid vom 7. Dezember 1984).

C.- Das BIGA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.

Während die Versicherte die Abweisung der Beschwerde beantragen lässt, verzichtet die Arbeitslosenkasse auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Art. 8 Abs. 1 AVIG zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist insbesondere erforderlich, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Teilweise Arbeitslosigkeit liegt u.a. vor, wenn der Versicherte eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Vorausgesetzt wird sodann ein anrechenbarer Arbeitsausfall (Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG), dessen Mindestmass bei einem Teilarbeitslosen zwei volle Arbeitstage beträgt, sofern diese innerhalb zwei Wochen ausfallen (Art. 5 AVIV). Im weitern muss der Versicherte die Beitragszeit erfüllen oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sein (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 f. AVIG). Befreit von der Erfüllung der Beitragszeit sind u.a. Personen, die wegen Scheidung ihrer Ehe gezwungen sind, eine unselbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder zu erweitern (Art. 14 Abs. 2 AVIG).

b) Von den Anspruchsnormen sind die Bestimmungen über die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung zu unterscheiden. Diese finden sich in den Art. 18 ff. AVIG. Gemäss Art. 18 Abs. 1 erster Satz AVIG richtet sich der Entschädigungsanspruch nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode. Als solche gilt jeder Kalendermonat, für den der Arbeitslose Entschädigungsansprüche geltend macht (Art. 18 Abs. 2 AVIG). Laut Art. 22 Abs. 1 AVIG beträgt ein volles Taggeld 70%, für Verheiratete und ihnen durch den Bundesrat gleichgestellte Personen 80% des versicherten Verdienstes, wie er sich aus dem Bemessungszeitraum ergibt (Art. 23 Abs. 1 in fine AVIG in Verbindung mit Art. 37 AVIV). 80% stehen insbesondere einer geschiedenen Frau zu, welche als Inhaberin der elterlichen Gewalt für eine minderjährige Tochter zu sorgen hat (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIV in Verbindung mit Art. 276 ZGB). Hinsichtlich des versicherten Verdienstes gelten u.a. für von der Erfüllung der Beitragszeit befreite Personen angemessene Pauschalansätze, welche der Bundesrat festlegt (Art. 23 Abs. 2 AVIG). Für Personen, die sich nicht mindestens über eine abgeschlossene Berufslehre oder gleichwertige Ausbildung ausweisen können (Art. 41 Abs. 1 lit. b AVIV), beträgt der Pauschalansatz Fr. 80.-- im Tag (Art. 41 Abs. 1 lit. c AVIV).

c) Die Beschwerdegegnerin war im massgeblichen Zeitraum (Januar bis März 1984) teilweise arbeitslos. Sie hat ferner in diesen Kontrollperioden jeweils das Mindestmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles erreicht. Auch ist sie wegen und im Rahmen der durch die Scheidung vom 23. November 1983 bedingten Erweiterung ihrer Erwerbstätigkeit von der Erfüllung der Beitragszeit befreit; deshalb hat sie insoweit als angelernte Telefonistin mit einjähriger Lehrzeit Anrecht auf einen versicherten Pauschalverdienst von Fr. 80.-- im Tag. Ob wegen zwingender Erweiterung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit (Art. 14 Abs. 2 AVIG) die Pauschalregelung auch dann zur Anwendung käme, wenn der vom Versicherten durch seine beitragspflichtige Teilzeitarbeit im Bemessungszeitraum (Art. 37 AVIV) erzielte versicherte Verdienst den Pauschalansatz (Art. 41 Abs. 1 AVIV) übersteigen würde, kann offenbleiben; denn dies trifft im Falle der Beschwerdegegnerin unbestrittenerweise nicht zu.

Die Beschwerdegegnerin erfüllt somit sämtliche der hier näher zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen; auch ist ein versicherter Tagesverdienst von pauschal Fr. 80.-- ausgewiesen. Dennoch hält das BIGA dafür, dass kein Entschädigungsanspruch bestehe. Denn der von der Beschwerdegegnerin in den streitigen Kontrollperioden erzielte Teilzeitverdienst überschreite die höchstmöglichen, d.h. auf dem vollen versicherten Pauschalverdienst von Fr.  80.-- je Tag berechneten Taggeldbetreffnisse. Anders ist die Rekurskommission vorgegangen: sie hat von einer Anrechnung des Teilzeitverdienstes auf die Arbeitslosenentschädigung abgesehen, diese jedoch nicht auf dem vollen, sondern nur auf einem anteilmässigen versicherten Pauschalverdienst ermittelt. Dieser Anteil ergab sich aus dem Verhältnis des effektiven wöchentlichen teilweisen Arbeitsausfalles von 28 Stunden zum höchstmöglichen Arbeitsausfall im Umfange der betrieblichen Normalarbeitszeit von 43 Stunden. Es ist im Folgenden zu prüfen, welche dieser Auffassungen rechtmässig ist.

2. a) Das BIGA verweist für seinen Standpunkt auf die von ihm erlassenen Weisungen im Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung (provisorische Fassung vom Februar 1984, Rz. 4.10). Das Kreisschreiben, erläutert das Bundesamt, gehe davon aus, dass Verdienste aus Teilzeitbeschäftigung von der Arbeitslosenentschädigung abzuziehen seien, "so dass der teilweise Arbeitslose insgesamt (Verdienst aus Teilzeitarbeit und Entschädigung) höchstens den Betrag erreichen" könne, "der ihm bei 100%iger Arbeitslosigkeit zustünde". Die gleiche Betrachtungsweise kommt auch in den Rz. 56 i.f., 178, 179.4 und 179.6 des überarbeiteten Kreisschreibens in der Fassung vom Juli 1985 zum Ausdruck. Diese Verwaltungsweisungen sind für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er soll sie bei seiner Entscheidung mit berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 110 V 268 oben mit Hinweisen). Er weicht anderseits insoweit von Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 111 V 259 Erw. 2 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 235 Erw. 2d).

b) Die Anrechnung des Teilzeitverdienstes auf das Taggeld gemäss der Verwaltungspraxis führt dazu, dass jeder Teilarbeitslose, dessen Einkommen auf den Beginn der Leistungsbezugszeit (Art. 9 Abs. 2 AVIG) im Vergleich zum massgeblichen Bemessungszeitraum (Art. 37 AVIV) nicht um wenigstens 20 bzw. 30%  absinkt, keinen Entschädigungsanspruch hat; denn in diesen Fällen wird das vom Versicherten während der Teilarbeitslosigkeit erzielte Einkommen stets 80% bzw.  70% des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 23 Abs.  1 AVIG und Art. 37 AVIV) übersteigen. Deshalb ergibt sich durch die Anrechnung des Teilzeitverdienstes auf die Arbeitslosenentschädigung von vornherein ein negativer Taggeldsaldo. Die gleiche Folge tritt nach der Verwaltungspraxis zwangsläufig ein, wenn die Einkünfte eines teilarbeitslosen Versicherten, der -  wie die Beschwerdegegnerin - von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist,  80% bzw. 70% des für den versicherten Verdienst in solchen Fällen massgeblichen Pauschalansatzes erreichen oder übersteigen (Art. 22 Abs. 1 und Art. 23 Abs. 2  AVIG in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 AVIV). Die Weisungen des BIGA schliessen somit einen Grossteil der teilarbeitslosen Versicherten zum vornherein vom Entschädigungsanspruch aus, obwohl das Gesetz ausdrücklich auch die Versicherten als anspruchsberechtigte Personen bezeichnet, welche einerseits eine Teilzeitbeschäftigung - und damit notwendigerweise auch ein Erwerbseinkommen - haben, anderseits eine Vollzeitarbeit suchen (Art. 8 Abs. 1  in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Allein schon unter diesem gesetzlichen Gesichtspunkt ist die von der Verwaltungspraxis vorgesehene voraussetzungslose und undifferenzierte Anrechnung von Teilzeitverdienst auf den Taggeldanspruch unhaltbar. Soweit dem in ARV 1985 Nr. 8 S. 29 publizierten Urteil K. vom 24. Mai 1985 etwas anderes entnommen werden könnte, ist daran nicht festzuhalten.

c) Das BIGA ist der Auffassung, hinsichtlich der Bemessung des Taggeldanspruches von teilarbeitslosen Versicherten liege eine Lücke vor, indem weder Gesetz noch Verordnung eine sachbezügliche Regelung aufweisen würden. Dem ist der bereits erwähnte Art. 18 AVIG entgegenzuhalten, welcher den Abschnitt  über die Entschädigung einleitet. Das Gesetz legt hier an erster Stelle fest, dass sich der Entschädigungsanspruch nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet. Der anrechenbare Arbeitsausfall ist daher ein Doppelbegriff: als Anspruchsvoraussetzung, welche das Gesetz in Art.  11 AVIG bzw. Art. 5 AVIV abschliessend umschreibt (BGE 112 V 133), bedeutet er ein gewisses Mindestmass an ausgefallenen Arbeitstagen; nebstdem ist er in masslicher Hinsicht die wichtigste Grundlage für den Entschädigungsanspruch als solchen (in diesem Sinne bereits zum alten Recht HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, S. 120 f.). Dauer und Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalles wirken sich daher auf den Entschädigungsanspruch aus. Der Ganzarbeitslose, der einen vollständigen Arbeitsausfall erleidet, hat einen vollen (Art. 22 Abs. 1 AVIG) und damit höheren Entschädigungsanspruch als der Teilarbeitslose, der - bei sonst gleichen Verhältnissen - z.B. noch halbtags erwerbstätig ist und daher nur einen hälftigen anrechenbaren Arbeitsausfall aufweist. Die Bedeutung des anrechenbaren Arbeitsausfalles für die Höhe des Entschädigungsanspruches ist auch aus Art. 28 Abs. 4 AVIG ersichtlich, laut dem solche Versicherte Anspruch auf ein halbes Taggeld haben, die zu mindestens 50% arbeitsfähig sind. Die gleiche Betrachtungsweise liegt dem unveröffentlichten Urteil Wisz vom 19. März  1986 zugrunde, wo das Eidg. Versicherungsgericht die Zusprechung eines halben Taggeldes an einen Versicherten bestätigte, der wegen seiner um die Hälfte verminderten Arbeitsfähigkeit nur eine Erwerbstätigkeit im Umfange von 50%  ausüben konnte und daher nur in diesem Ausmass einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitt.

d) Das BIGA beruft sich im weitern auf die gesetzliche Regelung des Zwischenverdienstes. Nach Art. 18 Abs. 1 zweiter Satz AVIG wird ein allfälliger Zwischenverdienst bei der Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalles berücksichtigt. Als Zwischenverdienst gilt Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt, wobei ein Nebenverdienst unberücksichtigt bleibt (Art.  24 Abs. 1 AVIG). Der Gesamtbetrag der Arbeitslosenentschädigung, auf den der Arbeitslose ohne Zwischenverdienst während der Kontrollperiode Anspruch hätte, wird um die Hälfte des Zwischenverdienstes gekürzt; ein allfälliger Restbetrag der Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausbezahlt, solange die Höchstzahl der Taggelder nicht bezogen ist, wobei jedoch der ganze Zwischenverdienst und die Taggelder zusammen 90% des versicherten Monatsverdienstes nicht übersteigen dürfen (Art. 24 Abs. 2 AVIG).

Zwischenverdienst erzielen jene Arbeitslosen, denen es gelingt, während der Leistungsbezugszeit eine Erwerbstätigkeit wiederaufzunehmen (Erw. 1 des in BGE  111 V 255 Erw. 4 erwähnten Urteils Huguenin vom 19. Juni 1985). Dies trifft hier nicht zu, hat doch die Beschwerdegegnerin ihre Teilzeitarbeit bereits vor der Leistungsbezugszeit ausgeübt und während der drei streitigen Kontrollperioden beibehalten. Davon abgesehen, bestätigt die gesetzliche Regelung des Zwischenverdienstes das eben Gesagte, wonach der anrechenbare Arbeitsausfall die Höhe des Taggeldanspruches mitbestimmt. Gleichzeitig soll mit der Anrechnung von Zwischenverdienst eine Überentschädigung vermieden werden (HOLZER, a.a.O., S. 154), ein Gedanke, der beim Teilzeitverdienst ebenfalls zu berücksichtigen ist.

e) Nach dem Gesagten ist für die richtige Behandlung von Teilzeitverdienst, den ein Teilarbeitsloser während der Kontrollperioden erzielt, zunächst der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalles festzustellen. Dieser ergibt sich aus der Differenz zwischen der effektiven Teilarbeitszeit und der nach den jeweils herrschenden Umständen betriebs- oder branchenüblichen normalen Arbeitszeit. Nach Massgabe eines solchen teilweisen Arbeitsausfalles steht dem Versicherten grundsätzlich eine Arbeitslosenentschädigung zu. Für deren Bemessung wird ein versicherter Verdienst herangezogen, wie er sich aus Art. 37 AVIV oder - bei Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit - aus Art. 41 AVIV ergibt. Ist die Höhe des versicherten Verdienstes Ausdruck einer bereits im Bemessungszeitraum ausgeübten Teilzeitarbeit, so darf zwar - abgesehen von den hier nicht zutreffenden Fällen, wo dies gesetzlich vorgesehen ist (Art. 39 und Art. 40b AVIV) - keine hypothetische Hochrechnung des versicherten Verdienstes erfolgen  (BGE 111 V 248 Erw. 3a). Folgerichtig hat dann aber die Anrechnung des Teilzeitverdienstes an den Taggeldanspruch zu unterbleiben; denn sonst würde der in den Kontrollperioden effektiv aufgetretene teilweise Arbeitsausfall nicht entschädigt, was das BIGA übersieht. Entspricht der versicherte Verdienst anderseits einer uneingeschränkten Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum, was im Falle der Befreiung von der Erfüllung von Beitragszeit sinngemäss auch für die Pauschalansätze gemäss Art. 41 Abs. 1 AVIV gilt, dann hat ebenfalls eine Anrechnung des Teilzeitverdienstes auf die Arbeitslosenentschädigung zu unterbleiben; doch ist in diesen Fällen der versicherte Verdienst nur nach Massgabe des teilweisen Arbeitsausfalles als Berechnungsgrundlage heranzuziehen, weil sonst die Taggeldzusprechung auf dem ungekürzten versicherten Verdienst zusammen mit dem Teilzeiteinkommen zu einer  Überentschädigung führen könnte.

3. Im Lichte dieser Grundsätze ergibt sich für die vorliegende Sache folgendes: Der versicherte Verdienst der Beschwerdegegnerin beträgt zufolge Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit Fr. 80.-- je Tag. Im Falle eines vollständigen anrechenbaren Arbeitsausfalles stünden ihr davon 80%, somit Fr. 64.-- je Tag als Entschädigung zu. Wegen der beibehaltenen Teilzeitarbeit von wöchentlich 15 Stunden hat sie im Hinblick auf die betriebliche Normalarbeitszeit von 43 Wochenstunden einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 28 Stunden erlitten. Der versicherte Verdienst von Fr. 80.-- ist daher im Verhältnis des anrechenbaren Arbeitsausfalles zur betrieblichen Normalarbeitszeit, d.h. von 28/43 der Taggeldbemessung zugrunde zu legen, was Fr. 52.10 ausmacht. Davon stehen der Beschwerdegegnerin 80% zu, woraus sich ein Taggeld von Fr. 41.70 ergibt. In diesem Sinne ist die Rekurskommission richtig vorgegangen.

4. a) Die Rekurskommission hat die Arbeitslosenkasse verpflichtet, der Beschwerdegegnerin ein Taggeld von Fr. 41.70 zu bezahlen, "sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt" seien. Damit wird die Sache richtigerweise an die Arbeitslosenkasse zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen und zur erneuten Verfügung zurückgewiesen. Das gleiche gilt hinsichtlich der 10tägigen Wartezeit gemäss Art. 6 Abs. 3 AVIV, welche die Beschwerdegegnerin als von der Erfüllung der Beitragszeit befreite Person - entgegen der erwähnten Rz. 56 des bundesamtlichen Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung - zu bestehen hat.

b) Mit einzubeziehen in die neue Überprüfung hat die Arbeitslosenkasse, entgegen dem diesbezüglichen Nichteintreten der Vorinstanz, auch die Zeitspanne vom 28. Dezember 1983 bis zum 2. Januar 1984, für welche Tage die Beschwerdegegnerin ebenfalls einen Entschädigungsantrag eingereicht und worüber die Arbeitslosenkasse zu Unrecht verfügungsweise nicht befunden hat. In bezug auf den 1. Januar 1984 hat die Kasse zu beachten, dass es sich hiebei um einen bezugsberechtigten Feiertag handelt (Art. 19 AVIG), der in die erste der vorliegend streitigen Kontrollperioden des Jahres 1984 fällt. Daher steht der Beginn der Stempelkontrolle erst am 3. Januar 1984 einer Entschädigung des Neujahrstages nicht entgegen. Anders verhält es sich mit dem 2. Januar 1984. Dieser Tag ist im Kanton Zürich kein entschädigungsberechtigter Feiertag (vgl. Verzeichnis der entschädigungsberechtigten Feiertage des BIGA, in: AlV-Praxis 86/1, Anhang). Der 2. Januar 1984 als Werktag ist daher arbeitslosenversicherungsrechtlich als gewöhnlicher Bezugstag zu betrachten.

5. (Parteientschädigung.)

Dispositiv

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

Regeste:
Art. 10 Abs. 2 lit. b, 18, 22 Abs. 1, 23 AVIG, Art. 41 Abs. 1  AVIV.  Anspruchsvoraussetzungen und Taggeldbemessung bei Teilarbeitslosigkeit.