BGE 129 I 151 (2003) — constitutional law

129 I 151

Sachverhalt ab Seite 152

A. werden sexuelle Handlungen mit B. (geboren 1991) vorgeworfen; zu diesen soll es zwischen Januar 1997 und Mai 1999 gekommen sein. B. wurde aufgrund der Angaben seiner Mutter am 10. Juni 1999 durch eine Beamtin der Kantonspolizei vor laufender Videokamera befragt. Den Antrag des erst später mit den ihm gegenüber erhobenen Vorwürfen konfrontierten Angeschuldigten, seinen Rechtsvertreter als amtlichen Verteidiger einzusetzen, lehnte die zuständige Untersuchungsbeamtin ab. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y. vom 20. März 2001 wurde A. (teilweise versuchter) sexueller Handlungen mit einem Kind schuldig gesprochen und mit zehn Monaten Gefängnis bestraft, ohne dass B. einvernommen worden wäre.

Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte gelangten mit Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau. Zum Verfahren verlangte A., der Zeuge B. sei in geeigneter Form durch das Gericht einzuvernehmen. Das Obergericht forderte den Angeklagten auf, allfällige Ergänzungsfragen an B. schriftlich zu stellen. Nachdem dem Verteidiger Gelegenheit gegeben worden war, sich die Videoaufnahme der Kantonspolizei vom 10. Juni 1999 vorführen zu lassen, reichte er die Ergänzungsfragen ein. Am 27. Februar 2002 wurde die Berufung der Staatsanwaltschaft gutgeheissen und dem Angeklagten die Gewährung des bedingten Strafvollzuges verweigert. Die Berufung des Angeklagten wurde abgewiesen. Das Obergericht erachtete dabei die Beantwortung der von der Verteidigung vorgeschlagenen Ergänzungsfragen als nicht notwendig.

Gegen das Urteil des Obergerichts erhebt A. staatsrechtliche Beschwerde.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. In der Hauptsache rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV sowie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK. Er habe Anspruch darauf, dem Belastungszeugen Fragen stellen zu dürfen. Zu einem fairen Verfahren gehöre Waffengleichheit. Es komme nicht darauf an, ob der urteilenden Instanz die vorgelegten Fragen sinnvoll erscheinen.

3.1 Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Entsprechend sind Beschwerden wie die vorliegende unter dem Blickwinkel beider Bestimmungen zu prüfen (Urteil des EGMR i.S. Kostovski gegen Niederlande vom 20. November 1989, Serie A, Bd. 166, Ziff. 39; BGE 127 I 73 E. 3f S. 80; BGE 125 I 127 E. 6a S. 131 f., je mit Hinweisen). Mit der Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausgeschlossen werden, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessene und hinreichende Gelegenheit gegeben wird, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen (Urteil des EGMR i.S. Unterpertinger gegen Österreich vom 24. November 1986, Serie A, Bd. 110, Ziff. 33; BGE 125 I 127 E. 6c/cc S. 135; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 477). Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewährleistet (Urteil 1P.650/2000 vom 26. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3b). Dabei ist festzuhalten, dass das Abstellen auf Aussagen aus der Voruntersuchung mit Konvention und Bundesverfassung unter Vorbehalt der Wahrung der Verteidigungsrechte vereinbar ist (Urteil des EGMR i.S. Asch gegen Österreich vom 26. April 1991, Serie A, Bd. 203, Ziff. 27; BGE 125 I 127 E. 6c/aa S. 134). Das Ziel der Norm ist die Wahrung der Waffengleichheit (JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl usw. 1996, Art. 6 EMRK Rz. 200).

Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt grundsätzlich ein absoluter Charakter zu. Demgegenüber ist das Recht, Entlastungszeugen zu laden und zu befragen, relativer Natur. Der Richter hat insoweit nur solche Beweisbegehren, Zeugenladungen und Fragen zu berücksichtigen und zuzulassen, die nach seiner Würdigung rechts- und entscheiderheblich sind (BGE 125 I 127 E. 6c/bb S. 135). Das strenge Erfordernis des Anspruchs auf Befragung von Belastungszeugen erfährt in der Praxis eine gewisse Abschwächung; es gilt uneingeschränkt nur in all jenen Fällen, bei denen dem streitigen Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt, dieses also den einzigen oder einen wesentlichen Beweis darstellt (Urteil des EGMR i.S. Delta gegen Frankreich vom 19. Dezember 1990, Serie A, Bd. 191-A, Ziff. 37; BGE 125 I 127 E. 6c/dd S. 135 f.; BGE 124 I 274 E. 5b S. 286).

3.2 § 107 Abs. 2 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Aargau vom 11. November 1958 (StPO; SAR 251.100) schreibt vor, dass Kinder, die an Unzuchtsdelikten Erwachsener beteiligt sind, ohne zwingende Gründe nicht mehr als einmal einvernommen werden sollen. Dies im Wissen um die Gefahr, dass Kindern durch wiederholte Einvernahmen gleich grosser, wenn nicht gar grösserer Schaden zugefügt werden kann als durch das vermeintliche Delikt selbst (BEAT BRÜHLMEIER, Aargauische Strafprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Aarau 1980, § 107 N. 1). Zwingende Gründe im Sinne dieser Bestimmung können namentlich die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sein. Damit es möglichst bei einer Einvernahme bleibt, müssen die involvierten Behörden schon sehr früh miteinander Kontakt aufnehmen, um die weitere Vorgehensweise aufeinander abzustimmen (HANS-JÖRG BART, Kinder als Zeugen im Strafverfahren - insbesondere als Opfer sexuellen Missbrauchs, in: Österreichische Juristenzeitung 1998 S. 818 ff., insb. S. 822).

Gemäss Art. 5 Abs. 4 OHG (SR 312.5) vermeiden die Behörden eine Begegnung des Opfers mit dem Beschuldigten, wenn das Opfer dies verlangt. Vorbehalten bleibt der Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 5 Abs. 5 OHG). Nach Art. 7 Abs. 2 OHG kann das Opfer die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen. Gemäss Art. 10b Abs. 1 OHG (in der Fassung des Bundesgesetzes vom 23. März 2001, in Kraft seit dem 1. Oktober 2002; AS 2002 S. 2998) dürfen die Behörden das minderjährige Opfer bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität dem Beschuldigten nicht gegenüberstellen. Damit kommt es nicht darauf an, ob die oder der Minderjährige (im Sinne von Art. 10a OHG) einen entsprechenden Antrag stellt. Auch hier gilt ein Vorbehalt für den Fall, dass der Anspruch des Beschuldigten auf rechtliches Gehör nicht auf andere Weise gewährleistet werden kann (Art. 10b Abs. 3 OHG). Haben Kinder als Opfer über erlebte Straftaten auszusagen und werden sie dadurch erneut mit schmerzhaften Erinnerungen an erlittene Verletzungen und Übergriffe konfrontiert, kann dies zur erneuten Traumatisierung bzw. zur Sekundärviktimisierung führen (Urteil 1P.549/2001 vom 11. Januar 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 99 S. 571, E. 3.7 mit zahlreichen Literaturhinweisen). Entsprechend hält auch der Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass die Interessen der Verteidigung und diejenigen des Opfers im Lichte von Art. 8 EMRK gegeneinander abgewogen werden müssen (Urteil des EGMR i.S. P.S. gegen Deutschland vom 20. Dezember 2001, publ. in: EuGRZ 2002 S. 37 ff., Ziff. 22 S. 38). Besonders minderjährige Opfer von Sexualdelikten sind im Strafverfahren zu schützen. Deshalb kann die Garantie von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK allenfalls auch ohne Konfrontation mit dem Angeklagten oder direkte Befragung des Opfers durch den Verteidiger gewährleistet werden (Urteil des EGMR i.S. S.N. gegen Schweden vom 2. Juli 2002, Ziff. 47 und 52).

4. 

4.1 Im vorliegenden Fall haben sich die kantonalen Gerichte bei der Feststellung des Sachverhalts auf Teilgeständnisse des Angeschuldigten sowie die Videoeinvernahme des Geschädigten durch die Kantonspolizei vom 10. Juni 1999 gestützt. Diese Einvernahme ist erfolgt, noch bevor der Angeklagte davon Kenntnis erhalten hat, dass die Strafverfolgungsbehörden gegen ihn ermitteln.

Das Bezirksgericht Y. hat festgehalten, die Aussagen des Opfers seien geeignet, dem Gericht die Überzeugung zu verschaffen, dass sich die dem Angeklagten vorgeworfenen Berührungen und Vorkommnisse tatsächlich und vollumfänglich verwirklicht haben, soweit sie der Geschädigte detailliert geschildert und mit einem bestimmten Ereignis in Verbindung gebracht habe. Der Angeklagte habe die Möglichkeit gehabt, sich mit dem Videoband über die Anhörung des Opfers auseinanderzusetzen. Der Antrag der Verteidigung auf Einvernahme des Belastungszeugen sei deshalb abzuweisen.

Auch vor Obergericht hat der Angeschuldigte den Antrag gestellt, es sei das Opfer in geeigneter Form durch das Gericht einzuvernehmen und es sei der Verteidigung anschliessend Gelegenheit zu geben, weitere Beweisanträge zu stellen. Mit Beschluss vom 13. November 2001 hat das Obergericht dem Angeklagten eine Frist angesetzt, um schriftliche Ergänzungsfragen an das Opfer einzureichen. Zu diesem Zwecke hat sich der Verteidiger die Videoaufzeichnung der Einvernahme vom 10. Juni 1999 ansehen können. Daraufhin hat er dem Obergericht beantragt, einige Fragenkomplexe klären zu lassen. Die vorgeschlagenen Fragen seien als Einstieg zu verstehen und es sei naturgemäss nötig, anhand von geeigneten Anschlussfragen die Unklarheiten auszuräumen. Dies insbesondere in Bezug auf die behaupteten Vorfälle im Europapark Rust und in der Wohnung des Angeklagten, welche dieser bestreite. Es sei beispielsweise denkbar, dass der Angeklagte allfällige Berührungen des Kindes auf einer "wilden" Bahn nicht als sexuelle Handlungen aufgefasst habe. Zudem sei die Frage zu klären, ob und inwieweit das Kind in seinem Aussageverhalten von seiner Mutter beeinflusst worden sein könnte.

Das Obergericht hat auf die erneute Einvernahme des Opfers verzichtet und im angefochtenen Entscheid auf die Videoeinvernahme vom 10. Juni 1999 abgestellt. Es hat festgehalten, das Kind vermöge in zeitlicher Hinsicht die einzelnen Vorkommnisse mit einem äusseren Ereignis (Computer-Spiele, Übernachten, [Europapark] Rust u.a.) in Verbindung zu bringen. Dies sei massgebend dafür, dass sich die geschilderten Ereignisse tatsächlich so abgespielt haben. Die vorinstanzliche Annahme von mindestens sechs Fällen sei durch die Videoaussagen belegt. Es stehe fest, dass es auch am Wohnort des Angeklagten zu sexuellen Berührungen am Penis gekommen sei. Das Obergericht hat die Aussagen des Kindes gewürdigt und festgehalten, die beantragten Ergänzungsfragen seien völlig irrelevant, ja rechtsmissbräuchlich und nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussagen des Geschädigten zu überprüfen oder deren Beweiswert in Frage zu stellen. Das Opfer habe sich deutlich und glaubwürdig zu den verschiedenen Vorfällen geäussert. Aufgrund der Ergänzungsfragen seien keinerlei neue und relevante Erkenntnisse zu erwarten.

4.2 Zur Wahrung der Verteidigungsrechte ist erforderlich, dass die Gelegenheit der Befragung angemessen und ausreichend ist und die Befragung tatsächlich wirksam ausgeübt werden kann. Der Beschuldigte muss namentlich in der Lage sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert auf die Probe und in Frage stellen zu können (Urteil des EGMR i.S. Lüdi gegen die Schweiz, Serie A, Bd. 238, Ziff. 49; Urteil 1P.650/2000 vom 26. Januar 2001, publ. in: Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3b; BGE 125 I 127 E. 6c/ff S. 137). Dabei kann es unter Umständen genügen, dass ein speziell ausgebildeter Polizeibeamter dem minderjährigen Opferzeugen im Verlaufe der Strafuntersuchung im Einvernehmen mit dem Verteidiger Ergänzungsfragen stellt (Urteil des EGMR i.S. S.N. gegen Schweden, a.a.O., Ziff. 50). Die Fragen der Verteidigung sind nur zuzulassen, wenn sie irgendwie erheblich sind; die Abweisung offensichtlich untauglicher Beweisanträge verletzt die verfassungsmässigen Rechte des Angeklagten nicht (BGE 124 I 274 E. 5b S. 285; BGE 105 Ia 396 E. 3b S. 398). Um ein faires Verfahren sicherzustellen, sind Schwierigkeiten, die der Verteidigung durch eine Einschränkung ihrer Rechte während der Untersuchung entstehen, durch die von den Gerichten durchgeführten Verfahrensschritte hinreichend auszugleichen (Urteile des EGMR i.S. van Mechelen gegen Niederlande vom 23. April 1997, Recueil CourEDH 1997-III S. 711, Ziff. 54, sowie i.S. P.S. gegen Deutschland, a.a.O., Ziff. 23).

4.3 Im vorliegenden Fall hat das Obergericht den grundsätzlich absoluten Charakter des Anspruchs, Fragen an den Belastungszeugen zu stellen bzw. stellen zu lassen, verkannt. Es hat die Beantwortung der vorgeschlagenen Fragen im Ergebnis mittels antizipierter Beweiswürdigung für nicht notwendig erklärt. Dieses Vorgehen hält jedoch bei einem Belastungszeugen nicht stand, wenn dessen Aussagen als das einzige Beweismittel die Grundlage des Urteils bilden (vgl. oben E. 3.1). Durch die ausführliche Würdigung der Aussagen des Opferzeugen mit Blick auf einige der gestellten Fragen ist das Obergericht implizit davon ausgegangen, dass die Ergänzungsfragen jedenfalls nur teilweise völlig irrelevant sind. Es hätte sie aus diesem Grund nicht einfach gesamthaft für unzulässig erklären dürfen.

Diese Beurteilung stellt den Schutz des Opfers keineswegs kurzerhand in Frage (vgl. oben E. 3.2 und unten E. 5 sowie Art. 10d Abs. 1 lit. a OHG). Schliessen es die berechtigten Interessen namentlich des minderjährigen Opfers aus, dass ihm der Angeklagte Fragen stellen lässt, kann dies nicht zur Folge haben, dass der Anspruch des Letzteren auf ein faires Verfahren aufgegeben wird. In einem solchen Fall darf auf die entsprechende Zeugenaussage grundsätzlich nicht abgestellt und der Angeklagte nicht (allein) gestützt darauf verurteilt werden (BGE 125 I 127 E. 10a S. 157; Urteil 6P.50/2001 vom 4. Juli 2001, E. 3e). Das ausnahmsweise Abstellen auf derartige Zeugenaussagen trotz fehlender Befragung (vgl. dazu BGE 125 I 127 E. 6c/ee S. 136; BGE 124 I 274 E. 5b S. 285 f.) fällt im vorliegenden Fall schon deshalb ausser Betracht, weil die kantonalen Behörden den Umstand selbst zu vertreten haben, dass der Angeklagte seine Rechte nicht (rechtzeitig) hat wahrnehmen können. Die kantonalen Instanzen hätten bei Verzicht auf die Erhebung weiterer Beweise dem Beschwerdeführer entweder die Möglichkeit geben müssen, den Opferzeugen in geeigneter Weise befragen zu lassen, oder den Angeklagten nur der seinerseits nicht bestrittenen deliktischen Handlungen schuldig erklären dürfen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Im Übrigen ist mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass angesichts des Alters des Kindes dessen (ergänzende) Aussagen mehr als drei Jahre nach der ersten Einvernahme vom 10. Juni 1999 bzw. teilweise mehr als fünf Jahre nach den in Frage stehenden Vorfällen überhaupt nicht mehr als taugliches Beweismittel gelten können (vgl. Urteil 1P.549/2001 vom 11. Januar 2002, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 99 S. 571, E. 4.1).

5. Nach dem Gesagten könnte offen bleiben, ob der Umstand, dass dem Angeklagten lediglich Gelegenheit gegeben worden ist, schriftlich Ergänzungsfragen zu stellen, als solcher bereits Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK verletzt. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich jedoch, diesen Punkt zu erörtern. Gemäss dem am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Art. 10c Abs. 2 OHG ist die erste Einvernahme im Beisein eines Spezialisten von einem zu diesem Zweck ausgebildeten Ermittlungsbeamten durchzuführen. Die Parteien üben ihre Rechte durch die befragende Person aus, wobei sich der Angeschuldigte in einem anderen Raum aufhalten muss. Die Einvernahme wird auf Video aufgenommen. Nach Art. 10c Abs. 3 OHG findet eine zweite Einvernahme unter anderem statt, wenn der Angeschuldigte bei der ersten Einvernahme seine Rechte nicht hat wahrnehmen können. Soweit möglich erfolgt die Befragung durch die gleiche Person, welche die erste Einvernahme durchgeführt hat. Die Videoeinvernahme wird damit als mögliche Ersatzmassnahme für die direkte Konfrontation von Bundesrechts wegen vorgesehen. Die Kantone sind deshalb verpflichtet, die nötige Infrastruktur zur Verfügung zu halten, da diese in gewissen Konstellationen Voraussetzung dafür ist, dass ein Verfahren überhaupt unter Einhaltung der bundesrechtlichen Vorgaben sowie der verfassungsmässigen Garantien durchgeführt werden kann (Urteil 6P.46/2000 vom 10. April 2001, E. 1c/bb in fine). Dies schliesst nach der Rechtsprechung nicht aus, dass die Verteidigungsrechte auch durch Einsichtnahme in das Protokoll und die Möglichkeit, schriftliche Ergänzungsfragen zu stellen, gewahrt werden können (BGE 125 I E. 6c/dd f. S. 136 f.; 118 Ia 462 E. 5b S. 470; 113 Ia 412 E. 3c S. 422 mit Hinweisen; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 239). Auch die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates geht in ihrem Bericht zur parlamentarischen Initiative "Sexuelle Ausbeutung" vom 23. August 1999 (BBl 2000 S. 3744) davon aus, das rechtliche Gehör könne allenfalls auch durch den Einsatz traditioneller Mittel gewahrt werden, etwa mittels Einsicht in die Einvernahmeprotokolle, verbunden mit der Möglichkeit, ergänzende Fragen zu stellen (BBl 2000 S. 3759). Ein Teil der Lehre lehnt diese Vorgehensweise demgegenüber ganz ab oder macht sie von der Zustimmung des Beschuldigten abhängig (vgl. dazu Pra 90/2001 Nr. 93 S. 545, E. 3d in fine mit zahlreichen Hinweisen sowie DORRIT SCHLEIMINGER, Konfrontation im Strafprozess, Diss. Freiburg, Basel 2001, S. 315 ff.).

Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Vorgehensweisen und Ersatzmassnahmen in Frage kommen, um die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten so weit als möglich zu gewährleisten und gleichzeitig den Interessen des Opfers gerecht zu werden (vgl. Urteil des EGMR i.S. van Mechelen, a.a.O., Ziff. 58; EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 160). Die Wahl der Ersatzmassnahme ist daher gegebenenfalls gesondert zu begründen.

Regeste:
Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; § 107 Abs. 2 StPO/AG; Anspruch auf Befragung des minderjährigen Opferzeugen.  Der Anspruch, dem Belastungszeugen Fragen stellen zu können, ist dann absoluter Natur, wenn dem Zeugnis ausschlaggebende Bedeutung zukommt (E. 3.1). 
Dieser Anspruch kann mit Rücksicht auf den Schutz des Opfers allenfalls auch ohne Konfrontation mit dem Angeklagten oder direkte Befragung des Opfers durch den Verteidiger gewährleistet werden (E. 3.2). 
Die Beantwortung von Fragen der Verteidigung an den ausschlaggebenden Belastungszeugen darf nicht mittels antizipierter Beweiswürdigung für nicht notwendig erklärt werden. Schliessen es die berechtigten Interessen namentlich des minderjährigen Opfers aus, dass ihm der Angeklagte Fragen stellen lässt, darf auf die entsprechende Zeugenaussage grundsätzlich nicht abgestellt werden (E. 4). 
Es ist in jedem Einzelfall zu prüfen, welche Ersatzmassnahmen für die direkte Konfrontation in Frage kommen, um die Verteidigungsrechte des Angeschuldigten so weit als möglich zu gewährleisten und gleichzeitig den Interessen des Opfers gerecht zu werden (E. 5).