BGE 105 IV 270 (1979) — criminal law and criminal procedure

105 IV 270

Sachverhalt ab Seite 271

A.- 1. Der Verein "Sana-75" in Samedan betreibt eine Fernmeldeanlage (Telefon, Telex, Sprechfunk), um den Einsatz aller Personen und Institutionen im Oberengadin, die in öffentlicher Funktion für Verwundete und Kranke tätig sind, zu koordinieren. Verantwortlicher Betriebsleiter ist Gieri Darms. Er hat u.a. die für die Konzession erforderlichen Unterlagen zuhanden der PTT-Betriebe zu erstellen.

2. Die Generaldirektion PTT erteilte dem Verein am 25. Oktober 1973 gestützt auf Art. 1 und 3 des BG über den Telegraphen- und Telephonverkehr (TVG) die Radiokonzession Nr. 312 B der Klasse A für Sprechfunkanlagen zu betrieblichen Zwecken mit Leitungsabonnement.

Weiter ist Gieri Darms seit Jahren Inhaber einer Radiokonzession I.

3. 1974 stellten die PTT-Betriebe folgendes fest: Seit 1972 betrieb Darms regelmässig einen Radioempfänger des Typs Lafayette, der zum ausschliesslichen Empfang der nicht für die Öffentlichkeit bestimmten Sendungen (Frequenzbereich 150-174 MHz) eingerichtet ist, einen Radioempfänger Teleton Solid State (30 MHz und 88-174 MHz) sowie einen Converter (Frequenzumwandler) für den Frequenzbereich von 460 MHz. Zusätzlich benützte er eine drehbare Richtantenne (Yagi-Antenne). Mit diesen nicht konzessionierten Empfangseinrichtungen hörte er den Funkverkehr Dritter ab (des Schweiz. Alpenclubs, verschiedener Bergbahnen, etc.) und wertete die Nachrichten für Sana-75 aus. Zudem wurde die konzessionierte Sprechfunkanlage durch sog. akustische Kopplung über ein Ericovox (lautsprechendes Telephon) oder den ordentlichen Telephonapparat mit dem öffentlichen Telephonwählnetz verbunden.

B.- 1. Am 5. August 1975 auferlegte die Generaldirektion PTT Darms gestützt auf Art. 42 TVG eine Busse von Fr. 300.-.

2. a) Auf Einsprache hin erkannte das Kantonsgericht von Graubünden am 30. März/28. November 1977 Darms der vorsätzlichen Verletzung des Fernmelderegals  (Art. 42 Ziff. 1 lit. a, b und e TVG in der Fassung vom 14. Oktober 1922 bzw. Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 3 TVG in der neuen Fassung vom 22. März 1974) schuldig und büsste ihn mit Fr. 300.-.

b) Weil zwischen Hauptverhandlung und Urteilsberatung ein hinreichender zeitlicher Zusammenhang fehlte, hob der Kassationshof des Bundesgerichtes am 8. Juni 1978 auf staatsrechtliche Beschwerde hin das Urteil des Kantonsgerichts auf.

c) Im neuen Urteil vom 24. August 1978, mitgeteilt am 14. März 1979, fand das Kantonsgericht, der Converter für den 460 MHz-Bereich sei schon am 15. Juli  1974 seit mehr als einem Jahr ausser Betrieb gewesen, weshalb dieser Anklagepunkt verjährt sei. Im übrigen wurden Schuldspruch und Busse bestätigt.

C.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Darms, das Urteil des Kantonsgerichts vom 24. August 1978 aufzuheben und die Sache zum Freispruch an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Staatsanwaltschaft Graubünden und die Bundesanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Art. 1 des Bundesgesetzes über den Telegraphen- und Telephonverkehr vom 14. Oktober 1922 (TVG) räumt den PTT-Betrieben das ausschliessliche Recht ein, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben (Fernmelderegal). Wenn Dritte eine dem Regal unterliegende Tätigkeit ausüben wollen, kann ihnen zu den im Gesetz vorgesehenen und (oder) durch die Konzessionsbehörde festgelegten Bedingungen eine Konzession erteilt werden (Art. 3 TVG; Art. 12 der Verordnung (1) zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz vom 10. Dezember 1973).

Der Verletzung des Fernmelderegals macht sich unter anderem schuldig, wer konzessions- oder bewilligungspflichtige Sende- und Empfangseinrichtungen und Anlagen irgendwelcher Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, ohne Konzession oder Bewilligung oder im Widerspruch dazu erstellt, betreibt oder benützt, des weitern wer mit einer radioelektrischen Anlage Zeichen, Bilder oder Laute, insbesondere Gespräche, Mitteilungen oder Nachrichten, die nicht für ihn bestimmt sind, unbefugterweise auffängt, um sie zu verwerten, oder so aufgefangene Zeichen, Bilder oder Laute einem Dritten bekanntgibt, sowie wer ohne amtliche Zustimmung Leitungen, Apparate oder Geräte mit Anlagen der Fernmeldedienste verbindet oder an solchen Anlagen Änderungen vornimmt (Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 3 TVG neue Fassung bzw. Art. 42 Abs. 1  lit. a, b und e TVG in der Fassung bis 31. Dezember 1974).

2. a) Aufgrund der Radiosendekonzession Nr. 312 B ist Gieri Darms als Betriebsleiter von Sana-75 lediglich berechtigt, die in der Konzessionsurkunde und dem Netzbeschrieb bezeichnete Sprechfunkanlage (Fixstation mit Flachrundstrahler im Haus Crasta in Samedan samt mobilen Sprechfunkgeräten des Typs Storno) im Rahmen der allgemeinen und technischen Konzessionsbestimmungen auf den Sende-Empfangs-Frequenzen von 158,825 MHz (Betriebsfunk) und 158,625 MHz (Katastrophenfunkkanal) zu betreiben (Durchgabe von Meldungen beruflicher Art vorwiegend in Notfällen zwischen Disponent und Medizinalpersonen im Bedienungsbereich der Fixstation).

Zusätzlich ist Gieri Darms aufgrund der Radioempfangskonzession I berechtigt, eine Anlage für den privaten radioelektrischen Empfang der öffentlichen in- und ausländischen Radiosendungen zu betreiben.

3. a) Ausser der eben beschriebenen, konzessionierten Sprechfunkanlage gebrauchte und braucht Gieri Darms zum Teil noch immer einen Radioempfänger Lafayette, einen Radioempfänger Teleton Solid State sowie eine drehbare Richtantenne (Yagi-Antenne). Diese dem Fernmelderegal unterstehenden Empfangseinrichtungen (Art. 1 TVG) werden in den der Radiosendekonzession Nr. 312 B zugrundeliegenden Urkunden (Konzessionsbestimmungen und Netzbeschrieb) nicht aufgeführt. Da sie Gieri Darms zudem nicht zum Empfang öffentlicher Radiosendungen dienten und hiefür weitgehend gar nicht geeignet wären, werden sie auch von der Radioempfangskonzession I nicht gedeckt (Art. 50 Abs. 1 der Verordnung (1) zum TVG). Gieri Darms hat also ohne Konzession konzessionspflichtige Empfangseinrichtungen gebraucht und damit im Sinne des Gesetzes betrieben (Art.  1 Abs. 2 der Verordnung (1) zum TVG). Darin liegt ein Verstoss gegen Art. 42  Abs. 1 lit. a der ursprünglichen Fassung des Gesetzes und der seit 1. Januar  1975 gültigen neuen Fassung des Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG.

b) Zu Unrecht hält der Beschwerdeführer dafür, die Empfangsgeräte Lafayette und Teleton Solid State seien durch seine Radioempfangskonzession I gedeckt. Diese Konzession berechtigt nur zum Betrieb einer Anlage für den privaten radio- und drahtelektrischen Empfang der öffentlichen in- und ausländischen Radiosendungen (Art. 50 Abs. 1 TVV 1). Der Empfang des privaten Funkverkehrs Dritter (z.B. des Schweizerischen Alpenclubs, verschiedener Bergbahnen, von Sportveranstaltungen) ist durch die Radioempfangskonzession nicht gedeckt. Dazu bedürfte es einer besonderen Konzession für weitere Regalrechte (Art. 3 TVG, Art. 50 Abs. 4 TVV (1)). Eine solche besitzt der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht.

c) Konzessionspflichtig sind auch Antennenanlagen, sodass es auch für den Betrieb der Yagi-Antenne neben der konzessionierten Flachrundstrahlantenne einer Konzession bedurfte. Denn die Antennenanlagen sind ausdrücklich Bestandteile der Sende- und Empfangseinrichtungen, die ebenfalls unter das Fernmelderegal fallen (Art. 1 TVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 TVV 1). Die Yagi-Antenne war daher nicht konzessionsfrei, wie der Beschwerdeführer behauptet.

4. a) Gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG in neuer Fassung wurde der Beschwerdeführer bestraft, weil er entgegen Art. 20 Abs. 2 der Verordnung (1) zum TVG und entgegen Ziff. 1.2 der Konzessionsbestimmungen den Funkverkehr Dritter (des Schweizerischen Alpenclubs, verschiedener Bergbahnen und Veranstaltungen von Sportanlässen) abhörte, um durch solche Informationen die Tätigkeit des Vereins Sana-75 zu erleichtern.

Die Einwendung des Beschwerdeführers, die betreffenden Organisationen seien mit dem Abhören einverstanden gewesen, lässt die Vorinstanz nicht gelten mit der Begründung, diese Organisationen seien nicht Regalinhaber und damit nicht berechtigt, entsprechende Bewilligungen zu erteilen. Da des weitern solche Funksprüche keine öffentlichen Radiosendungen darstellten, lasse sich das Abhorchen auch nicht mit der Radioempfangskonzession I rechtfertigen.

b) Gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG in der neuen Fassung gemäss Anhang zum Verwaltungsstrafrecht macht sich strafbar, "wer mit einer radioelektrischen Anlage Zeichen, Bilder oder Laute, insbesondere Gespräche, Mitteilungen oder Nachrichten, die nicht für ihn bestimmt sind, unbefugterweise auffängt, um sie zu verwerten, oder so aufgefangene Zeichen, Bilder oder Laute einem Dritten bekanntgibt".

Erforderlich ist also u.a. das unbefugte Auffangen einer Mitteilung, Nachricht usw., die nicht für den Abhörenden bestimmt ist, der die Mitteilung zu verwerten beabsichtigt oder sie einem Dritten bekanntgibt.

Das unbefugte Auffangen allein genügt somit nicht. Wer unbefugt, d.h. "ohne Konzession oder Bewilligung oder im Widerspruch dazu" solche Mitteilungen, Nachrichten, usw. auffängt, verletzt zwar das Regalrecht. Zum Schutze des Regals bedarf es des weitern Tatbestandes in Absatz 2 nicht. Dafür, dass der Beschwerdeführer durch die Radioempfänger Lafayette und Teleton Solid State, sowie durch die Yagi-Antenne konzessionswidrig den Funkverkehr Dritter abgehört hat, wird er schon nach Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG bestraft. Damit ist das konzessionswidrige Abhören abgegolten.

Für wen die Mitteilung, Nachricht usw. bestimmt ist, entscheidet nicht der Staat als Konzessionsinhaber. Dieser bestimmt nur, ob und unter welchen Bedingungen er die im Regal enthaltenen Sende- und Empfangseinrichtungen zur  Übertragung von Mitteilungen, Nachrichten usw. zur Verfügung stellen will. Für wen eine Mitteilung, Nachricht usw. bestimmt ist, entscheiden der- oder diejenigen, welche in eigener Verantwortung die Meldung, Nachricht usw. an einen andern durchgeben oder durchgeben lassen. Hier geht es nicht mehr bloss um den Schutz des Regalrechtes, sondern auch um die Interessen derjenigen, die sich des regalmässigen Fernmeldeverkehrs bedienen, um Meldungen, Nachrichten usw. an einen andern durchzugeben.

Schon in den Vorarbeiten zum Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz vom 14. Oktober 1922 wurde aus der Unverletzlichkeit des Telegraphengeheimnisses gemäss Art. 36 BV die Notwendigkeit abgeleitet, das Auffangen fremder Nachrichten durch Unbefugte sei unter Strafe zu stellen, was zur Aufnahme von lit. b in Art. 42 Absatz 1 der früheren Fassung des Gesetzes führte (Botschaft des Bundesrates vom 6. Juni 1921 in BBl 1921 III 318 f; Votum des deutschsprachigen Referenten im Nationalrat, Sten. Bull. 1922 NR S. 244). Vermehrt gilt es für die Neufassung des Gesetzes, welche ausdrücklich auf den Destinatär der Meldung, Nachricht usw. Bezug nimmt. Nach der Botschaft des Bundesrates vom 21. April 1971 (BBl 1971 I 1022) wendet sich Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG "besonders gegen das zunehmende Abhören und Weiterverbreiten von Meldungen des Polizeifunks, wodurch die Fahndung beeinträchtigt wird". Dieser neue Schwerpunkt ist aber lediglich ein Ausschnitt des Geheimnisschutzes derjenigen, die (im erwähnten Falle die Polizei) sich zum Verkehr des Fernmelderegals bedienen. Das unbefugte Eindringen in den durch das staatliche Regal vermittelten Gedankenaustausch zwischen natürlichen und/oder juristischen Personen des privaten oder öffentlichen Rechts durch Dritte in der Absicht, die so erlangte Kenntnis zu verwerten oder sie an (unbefugte) Dritte weiterzugeben, ist der typische Unrechtsgehalt von Absatz 2.

c) Die Organisationen, deren Meldungen und Nachrichten vom Verein Sana-75  abgehört und für ihn ausgewertet wurden, waren nach Feststellung der Vorinstanz damit einverstanden. Die Mitteilungen und Nachrichten waren auch für die Sana-75 bestimmt, soweit es um die Organisation des Sanitätsdienstes ging. Zu anderen Zwecken wurden die Mitteilungen und Nachrichten von der Sana-75 nicht verwertet. Das gilt auch für die Sportanlässe wie den Engadiner Skimarathon. Auch dort ging es um die medizinische Betreuung der Läufer und die Krankentransporte, was dem Willen der Organisatoren entsprach. Von einer bestimmungswidrigen Verwertung der aufgefangenen Mitteilungen und Nachrichten kann also nicht gesprochen werden.

d) Was für Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG des neuen Rechts gilt, gilt sinngemäss auch für lit. b der ursprünglichen Fassung des Gesetzes. Eine Bestrafung nach dem alten Rechte wäre auch nach Art. 2 Abs. 2 StGB ausgeschlossen.

e) Die Beschwerde ist also insoweit zu schützen, als der Beschwerdeführer auch gemäss Art. 42 Ziff. 1 lit. b schuldig befunden wurde. Von diesem Anklagepunkt ist er freizusprechen.

5. a) Gemäss Art. 42 Ziff. 1 Abs. 3 TVG ist ferner u.a. strafbar, "wer ohne amtliche Zustimmung Leitungen, Apparate oder Geräte mit Anlagen der Fernmeldedienste verbindet" (vgl. auch Art. 20 Abs. 2 TVG: "Der Teilnehmer darf ohne Zustimmung der Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe keine anderen Leitungen oder Apparate mit denen der Post-, Telephon- und Telegraphenbetriebe verbinden."; Art. 38 Abs. 4 TVV (1): "Die PTT-Betriebe bestimmen, welche Anlagen mit dem öffentlichen Telephonwahlnetz verbunden werden dürfen"; Allgemeine Konzessionsbedingungen Ziff. 1.4 für die Konzession Nr. 312 B: "Jegliche Verbindung der Anlage mit dem öffentlichen Fernmeldenetz ist untersagt. Von diesem Verbot ausgenommen sind lediglich Anlagen der Polizei, der öffentlichen Feuerwehr und der öffentlichen Sanitätsdienste.") Die Zustimmung der Verwaltung ist erforderlich für irgendwelche Apparate, die irgendwie mit den Apparaten der Verwaltung verbunden werden (BGE 73 I 340f).

b) Dieser Widerhandlung hat sich der Beschwerdeführer schuldig gemacht, indem er die konzessionierte Sprechfunkanlage mittels sogenannter akustischer Kopplung über ein Ericovox (lautsprechendes Telephon) oder den ordentlichen Telephonapparat mit dem öffentlichen Telephonwählnetz verbunden hat.

Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der Beschwerdeführer durch Verwendung lautsprechender Telefone oder Auflegen des gewöhnlichen Telefonhörers auf das Mikrofon der Bedienungsstation der Funkanlage eine direkte Gesprächsmöglichkeit zwischen einem Teilnehmer am Telefon und einem am Funk geschaffen. Die Person in der Zentrale hat dabei nur noch die Aufgabe, die Sendetaste der Funkanlage zu drücken, je nachdem, ob der Teilnehmer am Telefon oder jener am Funk spricht. Solche Verbindungen sind unzulässig, es sei denn, die PTT-Betriebe hätten ihre Zustimmung erteilt.

c) Von einer besonderen Bewilligung sind nur öffentliche Dienste (Polizei, öffentliche Feuerwehr, öffentliche Sanitätsdienste) ausgenommen. Private Sanitätsdienste müssen eine Sonderbewilligung einholen.

Die Sana-75 ist ein Verein nach Privatrecht. Eine Bewilligung hat sie nicht eingeholt. Die Verbindung der konzessionierten Sprechfunkanlage mit dem öffentlichen Telephonwählnetz war - auch wenn sie auf akustischem Wege erfolgte - nicht gestattet. Als öffentlicher Sanitätsdienst könnte die Sana-75 nur anerkannt werden, wenn sie sich wenigstens dem Gemeinwesen gegenüber ausdrücklich oder allenfalls stillschweigend verpflichtet hätte, im allgemeinen Interesse solche Sanitätsdienste zu leisten. Das trifft aber nach verbindlicher Feststellung für die Sana-75 nicht zu. Nur mit der Firma Piz Ot-Krankentransporte wurde ein solcher Vertrag abgeschlossen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Sache wird zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

Regeste:
1. Art. 1 TVG. Der Gebrauch von Radioempfängern Lafayette und Teleton Solid State sowie einer drehbaren Richtantenne zum Empfang des privaten Funkverkehrs Dritter ist konzessionspflichtig (Erw. 3).  2. a) Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG. Das konzessionslose Auffangen privaten Funkverkehrs Dritter ist strafbar. 
b) Art. 42 Ziff. 1 Abs. 2 TVG. Das Verwerten und Weitergeben privaten Funkverkehrs mit Zustimmung des Sendenden ist straflos (Erw. 4). 
3. Art. 42 Ziff. 1 Abs. 3 TVG. Das von einem nicht-öffentlichen Dienst vorgenommene Verbinden einer konzessionierten Sprechfunkanlage mit dem  öffentlichen Telefonwahlnetz durch Verwenden lautsprechender Telefone oder durch Auflegen des Telefonhörers auf das Mikrofon der Bedienungsstation der Funkanlage ist strafbar (Erw. 5).