BGE 115 II 440 (1989) — civil law

115 II 440

Sachverhalt ab Seite 441

A.- Am 5. September 1978 schlossen Frau A. und die Gebrüder B. & Co. AG einerseits sowie die C. AG in Gründung andererseits einen öffentlich beurkundeten Vorvertrag zum Abschluss eines Kaufvertrages über ein in D. gelegenes Grundstück. Ziffer 2 dieser Vereinbarung sah vor, dass der Abschluss des Kaufvertrages innerhalb von dreissig Tagen seit Rechtskraft einer rechtsgültigen Bewilligung für eine Überbauung des Kaufobjektes erfolgen sollte. Die Verkäufer verpflichteten sich, beim Bewilligungsverfahren mitzuwirken, soweit dies für Grundeigentümer erforderlich ist (Ziffer 3). Der Vorvertrag sollte dahinfallen, falls der Abschluss des Kaufvertrages und dessen Eintrag ins Grundbuch nicht innerhalb von vier Jahren seit der Unterzeichnung des Vorvertrages erfolgen würde (Ziffer 10). Unter bestimmten Voraussetzungen konnte die Käuferin eine Verlängerung dieser Frist um weitere zwei Jahre verlangen (Ziffer 11 Abs. 2).

Ein Baugesuch vom 25. Mai 1979 für die Erstellung von zwei dreigeschossigen Mehrfamilienhäusern auf einem Teil des Grundstückes stiess unter der Bevölkerung von D. auf Widerstand. In der Gemeindeabstimmung vom 8. Juni 1980 nahmen die Stimmbürger eine Initiative an, wonach dieses Gebiet von der drei- in die zweigeschossige Wohn- und Gewerbezone umgezont werden sollte. Eine von der C. AG in Gründung gegen den Rekursentscheid des Regierungsrates eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht am 18. Mai 1983 gutgeheissen. Darauf liess die C. AG ein neues Projekt ausarbeiten, das am 30. September 1983 eingabebereit war (sog. 5. Projekt). Dieses Baugesuch wurde von der Gebrüder B. & Co. AG als Miteigentümerin des Grundstückes am 3. November 1983 unterschrieben. Die Miteigentümerin Frau A. unterzeichnete innerhalb einer bis 4. November 1983 gesetzten Frist nicht, worauf die inzwischen am 10. Oktober gegründet C. AG ihr gegenüber auf die nachträgliche Leistung verzichtete und Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages verlangte.

B.- Mit Klageschrift vom 9. April 1985 forderte die C. AG von Frau A. die Zahlung von Fr. 1'611'881.40 nebst 5% Zins seit 21. März 1984. Die Klägerin verlangte damit Ersatz für nutzlos gewordene Aufwendungen und für entgangenen Gewinn wegen inzwischen eingetretener Wertsteigerung des Grundstückes. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden schützte die Klage am 3. Juli 1986 im Teilbetrag von Fr.  925'681.45. Dagegen appellierten beide Parteien unter Aufrechterhaltung ihrer ursprünglichen Rechtsbegehren an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden, das die Klage mit Urteil vom 24. Mai 1988 abwies.

Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

4. Nach Ansicht der Vorinstanz hatte die Klägerin zu beweisen, dass das vertragsverletzende Verhalten der Beklagten Ursache des geltend gemachten Schadens ist. Dieser Beweis ist gemäss dem angefochtenen Urteil nicht erbracht worden, da es höchst wahrscheinlich sei, dass die Klägerin wegen Einwirkungen Dritter erst nach dem 5. September 1984 eine rechtskräftige Baubewilligung hätte erhalten können, selbst wenn die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist unterschrieben hätte. Die Klägerin will diese Feststellungen mit der Begründung in Frage stellen, die hypothetischen Verläufe hätten sich bei richtiger Betrachtungsweise anders abgespielt, als vom Obergericht angenommen werde. Sie vertritt die Meinung, das Problem der hypothetischen Kausalität werde in der Regel nicht den Rechtsfragen, sondern den tatsächlichen Feststellungen zugeordnet, welche im Berufungsverfahren der Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen seien. Anders verhalte es sich aber, soweit sich die Vorinstanz auf Vermutungen über die künftige Entwicklung abstütze, da es sich dabei um Rechtsfragen handle.

a) Das Obergericht geht Zutreffend vom Grundsatz aus, dass der Geschädigte gleich wie im Fall der unerlaubten Handlung auch bei einer Vertragsverletzung den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden nachzuweisen hat (BGE 111 II 160).

In Lehre und Rechtsprechung umstritten ist dagegen die von den Parteien und der Vorinstanz stillschweigend bejahte Rechtsfrage, ob der Schädiger zu seiner Befreiung einwenden kann, der behauptete Schaden wäre unabhängig von seinem Verhalten wegen späterer hypothetischer Ereignisse ohnehin eingetreten. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist uneinheitlich. Es hat zwar in einem unveröffentlichten Urteil vom 9. Mai 1989 (i.S. B.), in dem es um die Verletzung eines Mietvertrages ging, auf die im Deliktsrechts vertretene Lehrmeinung hingewiesen, dass sich der Schädiger in der Regel nicht darauf berufen könne, der gleiche Schaden wäre auch aufgrund später sich auswirkender hypothetischer Ereignisse entstanden, für die er nicht verantwortlich sei. Diese Äusserung steht indessen im Widerspruch zu mehreren Urteilen, die sowohl im Gebiet des Vertrags- wie des Haftpflichtrechts ergangen sind. So wurde in BGE 39 II 476 - im Gegensatz zum zitierten unveröffentlichten Entscheid - der Anspruch des Mieters auf Ersatz der Kosten für den vorzeitigen Umzug mit der Begründung abgelehnt, diese Kosten wären später ohnehin angefallen. In BGE 87 II 372 E. 2 wurde die Ersatzpflicht eines Anwaltes gegenüber seinem Klienten davon abhängig gemacht, dass die wegen Fristversäumnis verwirkte Klage des Klienten gutgeheissen worden wäre. In BGE 96 II 178 E. 3b hat das Bundesgericht den Einwand, eine von selbst niedergehende Lawine hätte den gleichen Schaden angerichtet wie die vorher künstlich ausgelöste Lawine, nicht grundsätzlich für unerheblich erklärt (entgegen BREHM, N. 149 zu Art. 41 OR), sondern als nicht bewiesen erachtet. Im Haftpflichtrecht ist sodann anerkannt, dass der Einwand zugelassen werden muss, die konstitutionelle Prädisposition des Verunfallten hätte allein und unabhängig vom Unfall zum späteren Schaden oder dessen Vergrösserung geführt (BGE 113 II 92 E. 3). In BGE 113 II 339 hat das Bundesgericht schliesslich bezüglich der Ersatzforderung von Angehörigen eines tödlich verunfallten Mannes ausgeführt, die Kosten für Trauerkleider seien nicht voll zu erstatten, wenn sie ohnehin angeschafft worden wären. Bei der Schadensberechnung werden im übrigen spätere hypothetische Ereignisse in der Regel berücksichtigt; sei es aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschriften  (vgl. dazu OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 173, 194  ff. und 233 f.) oder unmittelbar aufgrund des allgemeinen Schadensbegriffes  (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 64: entgangener Gewinn).

In der schweizerischen Lehre sind die Meinungen geteilt. Während die ältere Literatur sich ablehnend äusserte (BECKER, N. 14 zu Art. 41 OR;  OSER/SCHÖNENBERGER, N. 90 zu Art. 41 OR), wurde diese Auffassung später eingeschränkt. So halten VON TUHR/PETER (OR Allg. Teil, Bd. I, S. 92 f.) zwar am Grundsatz der Unerheblichkeit späterer hypothetischer Ereignisse unter dem Gesichtspunkt der Kausalität fest, wollen diese aber bei der Schadensberechnung berücksichtigen, "wenn das künftige schädliche Ereignis seinen Schatten vorauswirft in Gestalt einer Gefährdung der Sache". DESCHENAUX hat sich dieser Ansicht angeschlossen (Norme et causalité en responsabilité civile, in:  Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 405). Im Ergebnis gleich äussert sich VON BÜREN (OR Allg. Teil, S. 72 ff.). BREHM hält dagegen die sich später auswirkende hypothetische Ursache grundsätzlich für rechtlich unerheblich (N. 149 zu Art. 41 OR). Eine Meinung, die er aber in anderem Zusammenhang stillschweigend einschränkt (N. 7  ff. zu Art. 45 OR: Ersatz der Bestattungskosten). Eine differenzierte Auffassung vertritt sodann OFTINGER, der die Frage als Problem der Adäquanz des Kausalzusammenhangs behandelt (a.a.O., S. 124 f.). Nach diesem Autor vermag ein hypothetischer Schadenseintritt, der sich unabhängig von der als haftungsbegründend angenommenen Ursache ereignet, die Adäquanz in der Regel nicht zu unterbrechen. Er weist jedoch auf gesetzlich geregelte Ausnahmen und den Fall der konstitutionellen Prädisposition hin und fügt bei, weitere Ausnahmen seien denkbar und von Fall zu Fall zu beurteilen. Nicht logische, sondern wertende Gesichtspunkte seien massgebend; so dürfe bei der Schadensberechnung die Berücksichtigung eines hypothetischen Schadenseintritts nur erfolgen, wenn sie sich angesichts der Umstände mit Sinn und Zweck des Schadenersatzes vertrage. STEPHAN WEBER, der sich zum Fall der konstitutionellen Prädisposition äussert, hält Reserveursachen für erheblich, soweit sie sich bereits im Zeitpunkt der Verletzung manifestiert haben (SJZ  85/1989 S. 77). KRAMER will dagegen die Berufung auf eine Reserveursache, die hypothetisch zum gleichen Schaden geführt hätte, in Anlehnung vor allem an die deutsche Literatur grundsätzlich zulassen (Die Kausalität im Haftpflichtrecht:  Neue Tendenzen in Theorie und Praxis, ZBJV 123 (1987) S. 289 ff., S. 302/3). In der von diesem Autor zum Vergleich herangezogenen deutschen Lehre wird mehrheitlich eine Berücksichtigung der hypothetischen Kausalität im Prinzip befürwortet, aber nach Sachverhaltsgruppen und Art des geltend gemachten Schadens differenziert;  in die gleiche Richtung geht die deutsche Rechtsprechung (vgl. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 14. Aufl., Bd. I, S. 523 ff.; STEFFEN, RGRK, N. 99 ff. zu §  823 BGB; GRUNSKY, Münch.Komm., Bd. 2, 2. Aufl., N. 78 ff. vor § 249 BGB;  ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, Bd. I, Allg. Teil, 6. Aufl. S. 541 ff., § 33 IV).

b) Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass der geltend gemachte Schaden mit der Weigerung der Beklagten, das Baugesuch bis zum 4. November 1983 zu unterschreiben, noch nicht eingetreten war. Vielmehr stand erst mit Ablauf des Vorvertrages am 5. September 1984 fest, dass die Beklagte nicht mehr gebunden war und die Klägerin das Grundstück nicht erwerben konnte. Von diesem Gesichtspunkt aus betrachtet geht es nicht um den Vergleich zwischen einem am  4. November 1983 bereits abgeschlossenen Sachverhalt und einem anderen, hypothetischen, der erst später zu wirken begann, sondern zu beurteilen sind zwei parallele Verläufe, welche beide im gleichen Zeitpunkt zum schadenauslösenden Ereignis geführt haben würden. Der eine dieser Verläufe blieb aber hypothetisch, weil aufgrund des anderen eine notwendige Voraussetzung zu seiner Realisierung fehlte. Es muss somit nicht über die Streitfrage entschieden werden, ob auch hypothetische Ereignisse von Bedeutung sind, die erst nach Schadeneintritt wirksam werden. Insoweit spielt deshalb die mehrheitlich ablehnende Haltung der schweizerischen Literatur für den vorliegenden Sachverhalt keine Rolle. Damit kann zudem offenbleiben, wie in solchen Fällen die Berücksichtigung späterer hypothetischer Geschehnisse in zeitlicher Hinsicht einzugrenzen wäre. Im vorliegenden Fall bestehen jedenfalls wegen der zeitlichen Nähe der hypothetischen Ereignisse insoweit keine Bedenken. Dazu kommt, dass es unter den gegebenen Umständen auch sachlich naheliegt, hypothetisch mit einer Wiederholung oder einem ähnlichen Verlauf der früheren Geschehnisse zu rechnen. Aufgrund von wertenden Gesichtspunkten, wie sie OFTINGER für massgebend hält, kann deshalb die hypothetische Kausalität berücksichtigt werden.

c) Eine weitere Besonderheit liegt im Umstand, dass der Beklagten nicht eine vertragswidrige Handlung, sondern eine Unterlassung vorgeworfen wird. Im angefochtenen Urteil wird dazu auf die Rechtsprechung des Kassationshofs verwiesen, der auf eine Kritik von SCHULTZ (ZBJV 112/1976 S. 416 und 113/1977 S. 534) seine frühere Praxis zum Kausalzusammenhang bei Unterlassungen geändert hat. Nach dieser früheren Rechtsprechung war auch im Fall einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden. Gemäss geänderter Rechtsprechung  (BGE 105 IV 19 /20) kann bei Unterlassungen nicht im gleichen Sinn von Kausalität gesprochen werden wie bei Handlungen, da es bei Unterlassungen nur um eine Kausalität der nicht erfolgten Handlung gehe, die hypothetisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung gesetzt werde. In diesem Urteil wurde sodann ausgeführt, die Kontroverse sei aber für den Ausgang der Sache ohne Belang, da es so oder anders um die objektive Zurechnung eines Erfolgs gehe und bei fahrlässigen Erfolgsdelikten jener dem Täter nur zuzurechnen sei, wenn er durch Anwendung pflichtgemässer Vorsicht höchstwahrscheinlich vermieden worden wäre;  wäre er gleichwohl eingetreten, so beruhe er nicht auf der Pflichtwidrigkeit, wobei es keinen Unterschied ausmache, ob diese in einem Tun oder Unterlassen liege. Dieser Grundsatz wurde in BGE 108 IV 7 /8 dahin zusammengefasst, der Kausalzusammenhang sei nur dann gegeben, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden können, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele.

Das Obergericht will daraus vor allem ableiten, dass der natürliche Kausalzusammenhang nicht streng, sondern nur mit hoher Wahrscheinlichkeit nachzuweisen sei. Ob das für den Zivilprozess richtig ist, bleibt noch zu prüfen. Wesentlicher und von grundlegender Bedeutung ist indessen eine andere Auswirkung der Rechtsprechung des Kassationshofes. Sie beruht nämlich auf dem Gedanken, dass der Normverstoss nur dann rechtserheblich ist, wenn nicht auch ein normgemässes Verhalten zum gleichen Erfolg geführt hätte. Wird aber ein solcher Rechtswidrigkeitszusammenhang (dazu KRAMER, a.a.O., S. 299) zwischen normwidrigen Verhalten und Erfolg verlangt, so muss folgerichtig auch der Einwand zugelassen werden, dass im Fall normgemässen Verhaltens weitere hypothetische Ereignisse trotzdem zum Eintritt des Erfolges geführt hätten, da auch dann der Sachverhalt vom Anwendungsbereich der verletzten Norm nicht erfasst wird.

In diesem Sinn befürwortet KRAMER die Übernahme des Grundsatzes in das Haftpflichtrecht, weil damit Wertungseinheit mit der Strafrechtspraxis hergestellt und eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung von zwei Fallgruppen im Haftpflichtrecht vermieden werden könne (a.a.O., S. 299 f.). Seiner Auffassung ist - jedenfalls für den vorliegenden Fall - zuzustimmen. Dem steht nicht entgegen, dass es nicht um eine Schadenersatzpflicht aus unerlaubter Handlung, sondern aus Vertragsverletzung geht, denn im Vertragsrecht gelten insoweit die gleichen Zurechnungsprinzipien. Das Obergericht hat somit zu Recht geprüft, ob die Vertragsverletzung der Beklagten für die Entstehung des behaupteten Schadens nicht rechtserheblich ist, weil dieser aufgrund hypothetischer Ereignisse, für die sie nicht verantwortlich ist, auch dann eingetreten wäre, wenn sie ihrer vertraglichen Pflicht zur Unterzeichnung des Baugesuchs nachgekommen wäre.

5. a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts geht im Gegensatz zum Kassationshof in ständiger Praxis davon aus, dass auch bei einer Unterlassung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang unterschieden werden kann und muss (vgl. z.B. BGE 108 II 53 E. 3, BGE 103 II 244 E. 4, BGE 102 II 263 E. 3, BGE 93 II 29 E. 6). In einem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984, das von SCHUBARTH (Berufung und staatsrechtliche Beschwerde, BJM 1985 S. 78 ff.) auszugsweise zitiert wird, ist sodann darauf hingewiesen worden, dass der natürliche Kausalzusammenhang bei einer Unterlassung auf der hypothetischen Annahme beruhe, der Schaden wäre bei rechtmässigem Handeln nicht eingetreten; die natürliche Kausalität müsse deshalb nicht mit wissenschaftlicher Genauigkeit und in zwingender Weise nachgewiesen werden.

Nach überwiegender und richtiger Auffassung handelt es sich bei der Frage, ob eine Unterlassung natürliche Ursache einer Wirkung oder eines Erfolges sein kann, um einen blossen Streit um Worte, da Einigkeit darüber besteht, dass es nur um den hypothetischen Zusammenhang zwischen der unterlassenen Handlung und dem Erfolg gehen kann (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, S. 384; KRAMER, a.a.O., S. 295; Appellationshof des Kantons Bern in ZBGR 67/1986 S. 147 f.). Daraus ergibt sich aber gegenüber dem Fall der Handlung die Besonderheit, dass der Sachrichter bereits bei der Feststellung dieses Zusammenhangs in der Regel auch auf die allgemeine Lebenserfahrung abstellt und damit bestimmte, nach dieser Erfahrung unwahrscheinliche Geschehensabläufe von vornherein ausser Betracht lässt. Die wertenden Gesichtspunkte, welche sonst erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen deshalb schon bei der Feststellung der hypothetischen Kausalität eine Rolle. Aus diesem Grunde ist es im allgemeinen nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen, da ein solcher Vergleich den beabsichtigten Zweck einer vernünftigen Begrenzung der Haftung (BGE 107 II 276, BGE 96 II 396 E. 2 mit Hinweisen) nicht zu erfüllen vermag. Anders kann es sich aber verhalten, falls aufgrund von tatsächlich festgestellten Anhaltspunkten angenommen werden muss, der hypothetische Geschehensablauf hätte sich nicht so abgespielt, wie nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu erwarten ist. Die Unterscheidung zwischen natürlicher und adäquater Kausalität ist im weitern auch dann von Bedeutung, wenn es nicht mehr um hypothetische Verläufe geht, sondern um daran anschliessende, direkt feststellbare Folgen (vgl. dazu KRAMER, a.a.O., S. 296 Fn. 27).

Die zitierte Rechtsprechung zur Unterscheidung zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang ist demnach im Sinne der vorangehenden Erwägungen einzuschränken.

b) Damit stellt sich die Frage, ob in bezug auf die Kausalität von Unterlassungen und die damit verbundenen hypothetischen Annahmen an der in ständiger Rechtsprechung befolgten Regel festgehalten werden kann, dass Feststellungen der Vorinstanz über den natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht gemäss Art. 63 Abs. 2 OG verbindlich sind (BGE 113 II 56 mit Hinweisen).

Das Bundesgericht hat sich bereits in BGE 86 II 187 E. 3d zu dieser Frage geäussert und festgehalten, Annahmen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe seien verbindlich, da sie, gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet habe, auf dem Wege der Beweiswürdigung getroffene Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten darstellten. Im späteren BGE 87 II 373 /4 scheint diese Auffassung mit Hinweis auf die abweichende Rechtsprechung einer anderen Abteilung des Bundesgerichts angezweifelt worden zu sein. Es wurde aber eingeräumt, dass Hypothesen jedenfalls nur mit Zurückhaltung überprüft werden dürften, da sie naturgemäss weitgehend durch die Beweiswürdigung der Vorinstanz präjudiziert seien. Das Bundesgericht dürfe von derartigen Vermutungen höchstens dann abweichen, wenn schwerwiegende Gründe gegen sie sprächen, insbesondere wenn sie mit einer Erfahrungsregel unvereinbar seien. Diese Betrachtungsweise liegt im wesentlichen auch dem unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 zugrunde, in dem ausgeführt wurde, wenn der kantonale Richter einen behaupteten Kausalverlauf gestützt auf Zeugenaussagen oder andere Beweismittel bejahe oder verneine, so liege Beweiswürdigung vor, die nicht überprüft werden könne; vorbehalten blieben nur Schlussfolgerungen, die ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhten. Daran ist trotz der Kritik von SCHUBARTH (a.a.O., S. 79) für den vorliegenden Fall festzuhalten. Ebenfalls von Bedeutung sind sodann die Erwägungen in BGE 107 II 274 E. 2b, wo klargestellt wurde, dass Schlüsse aus allgemeiner Lebenserfahrung auch bei der Beweiswürdigung eine Rolle spielen, dieser Umstand aber nicht zur Aufhebung der für das Berufungsverfahren vom Gesetz vorgeschriebenen Kognitionsbeschränkung führen darf.

c) Eine Prüfung der von der Klägerin angefochtenen vorinstanzlichen Feststellungen ergibt, dass keine davon im erwähnten Sinne ausschliesslich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruht.

Das gilt zunächst für die Feststellung, das gemeindeinterne Bewilligungsverfahren dauere erfahrungsgemäss fünf bis sieben Monate, welche das Obergericht auf den Bericht der Baupolizeikommission stützt. Die Beweiswürdigung betreffen aber auch die Einwände, welche die Klägerin in bezug auf die Ausschöpfung des Rechtsmittelweges und den Zeitbedarf für das gesamte Verfahren erhebt. Die entsprechenden Feststellungen hat das Obergericht vor allem aufgrund der Aussagen der als Zeugen einvernommenen Eigentümerin eines Nachbargrundstückes und ihres Sohnes getroffen. Alle diese Feststellungen hat die Klägerin denn auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung angefochten; sie ist damit aber nicht durchgedrungen.

6. Mit der Berufung erhebt die Klägerin auch die Rüge einer Verletzung von Art. 8 ZGB. Zur Begründung bringt sie vor, das Obergericht habe an den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen der Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden zu hohe Anforderungen gestellt und von ihr beantragte erhebliche Beweise nicht abgenommen sowie die Beweislast falsch verteilt.

a) Nach Auffassung der Klägerin durfte die Vorinstanz an den Beweis des Kausalzusammenhangs keine hohen Anforderungen stellen, weil hypothetische Geschehensabläufe zu beurteilen waren. Damit will sie offenbar rügen, die Vorinstanz hätte aufgrund des richtigen Beweismasses andere als die angenommenen Hypothesen für wahrscheinlicher halten müssen. Das Bundesgericht hat im unveröffentlichten Urteil vom 6. März 1984 festgehalten, in Fällen hypothetischer Kausalität genüge es, wenn der Richter die Überzeugung gewinne, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen bestimmten Kausalverlauf spreche. Diese mit Lehre und Rechtsprechung  übereinstimmende Ansicht (KUMMER, N. 211 zu Art. 8 ZGB; OFTINGER, a.a.O., S. 90  mit Nachweis der Rechtsprechung) liegt indessen auch dem angefochtenen Urteil zugrunde. Das Obergericht spricht zwar in der theoretischen Einleitung von einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit, der beim Nachweis des Kausalzusammenhangs erforderlich sei, wendet aber dieses Beweismass dann in Wirklichkeit nicht an, wie die nachfolgenden Erwägungen Zeigen. Das gleiche ergibt sich auch aus den Ausführungen im Zusammenhang mit der Frage, ob gegen einen positiven Entscheid der Gemeinde an den Regierungsrat rekurriert worden wäre. Aus Art. 8 ZGB oder sonst aus dem Bundesprivatrecht abgeleitete Anforderungen an das Beweismass sind somit vom Obergericht nicht verkannt worden.

b) Kein Verstoss gegen Art. 8 ZGB liegt auch darin, dass die Vorinstanz nicht alle von der Klägerin beantragten Beweise abgenommen hat. Wie im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde dargelegt worden ist, beruht die Verweigerung der Beweisabnahme auf antizipierter Beweiswürdigung. In einem solchen Fall ist der aus Art. 8 ZGB abgeleitete Beweisanspruch nach ständiger Rechtsprechung nicht verletzt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen).

Ebenfalls unbegründet ist schliesslich die Rüge einer Verletzung von Art. 8  ZGB durch falsche Verteilung der Beweislast. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn der kantonale Richter - wie hier - in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt ist, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291 mit Hinweisen).

c) Damit ist die Feststellung des Obergerichts, die Klägerin hätte erst nach Ablauf des Vorvertrages eine rechtskräftige Baubewilligung erhalten können, für das Bundesgericht verbindlich. Das führt zur Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Regeste:
Schadenersatzpflicht wegen Vertragsverletzung;  Kausalzusammenhang zwischen vertragswidrigem Verhalten und Schaden.  1. Berücksichtigung von hypothetischen Ereignissen, die unabhängig vom vertragsverletzenden Verhalten ebenfalls zum Schadeneintritt geführt hätten, als Befreiungsgrund? (E. 4) 
2. Kausalität von Unterlassungen: Einschränkung der Praxis, wonach auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang zu unterscheiden ist (E. 5a). Bestätigung der Praxis bezüglich der beschränkten Anfechtbarkeit von Annahmen oder Feststellungen der Vorinstanz über hypothetische Geschehensabläufe (E. 5b). 
3. Die hypothetische Kausalität braucht nicht streng nachgewiesen zu werden. Es genügt, wenn der Richter die Überzeugung gewinnt, die überwiegende Wahrscheinlichkeit spreche für einen bestimmten Kausalverlauf (E. 6a).