BGE 130 II 270 (2004) — administrative law and public international law

130 II 270

Sachverhalt ab Seite 271

Die am 9. Juli 1995 in Basel verstorbene M. hatte zunächst E. testamentarisch zum Alleinerben bestimmt. In einem vom 2. Dezember 1993 datierenden Testament setzte sie neu ihren Rechtsanwalt W. als Alleinerben und Willensvollstrecker ein. Im Zusammenhang mit der Frage der Gültigkeit dieses zweiten Testaments sind mehrere Gerichtsverfahren zwischen E. und W. hängig; Ersterer wird dabei durch Rechtsanwalt P. (Basel) vertreten. 

Am 25. März 2002 setzte Rechtsanwalt P. namens seines Mandanten gegen W. eine Forderung von 2 Mio. Franken in Betreibung; in diesem Umfang habe Letzterer aus dem Nachlass von M. Zahlungen erhalten bzw. diesem Mittel entnommen. Am 26. Juni 2002 gelangte W. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich, bei welcher er gegen Rechtsanwalt P. Anzeige erstattete, weil ihn dieser ohne vorgängige Ankündigung betrieben habe. Die Aufsichtskommission eröffnete ein Disziplinarverfahren betreffend "Sorgfalt und Geschäftstätigkeit" gemäss Art. 12 lit. a des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) sowie betreffend "Geschäftsgebaren und Schaffung klarer Rechtsverhältnisse" gemäss § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 des Zürcher Gesetzes vom 3. Juli 1938 über den Anwaltsberuf (AnwG/ZH). Mit Beschluss vom 7. November 2002 disziplinierte sie P. wegen Verstosses gegen letztere Bestimmungen mit einem Verweis; zudem auferlegte sie ihm Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'372.- und sprach dem Verzeiger eine Entschädigung von Fr. 500.- zu. Auf den gegen diesen Entscheid eingereichten Rekurs trat die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich nicht ein, weil sie nach dem Grundsatz der lex mitior das bisherige kantonale Recht als anwendbar betrachtete, womit die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben sei und damit auch die Zuständigkeit der Verwaltungskommission als Rechtsmittelinstanz entfalle (Beschluss vom 18. August 2003).

Das Bundesgericht heisst die von P. hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Der Beschwerdeführer ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gelangt. Es stellt sich vorab die Frage nach der Zulässigkeit dieses Rechtsmittels.

1.1 Bis anhin waren die Verhaltenspflichten der Rechtsanwälte und die Disziplinarsanktionen, welche für Verstösse gegen diese Pflichten verhängt werden können, ausschliesslich kantonalrechtlich geregelt. Als Rechtsmittel auf Bundesebene war in diesem Bereich deshalb einzig die staatsrechtliche Beschwerde gegeben. Inzwischen ist am 1. Juni 2002 das eidgenössische Anwaltsgesetz in Kraft getreten, welches neben den Berufsregeln (Art. 12 BGFA) insbesondere auch das Disziplinarrecht (Art. 17 ff. BGFA) abschliessend regelt. Gegen letztinstanzliche kantonale Disziplinarentscheide steht nunmehr gestützt auf Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. Die Regelung des Verfahrens bleibt dabei Sache der Kantone (Art. 34 Abs. 1 BGFA), wobei aber nach Art. 98a OG als letzte kantonale Instanz eine richterliche Behörde entscheiden muss (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299).

1.2 Der disziplinarrechtlich beurteilte Sachverhalt hat sich vor Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes abgespielt; Verfahrenseröffnung und Entscheidfällung erfolgten indessen bereits unter der Herrschaft des neuen Bundesrechts. Es fragt sich deshalb nicht nur, welches Verfahrensrecht, sondern auch welches (materielle) Disziplinarrecht anzuwenden ist, das alte kantonale oder das neue bundesrechtliche. Das eidgenössische Anwaltsgesetz regelt diese Frage ebenso wenig, wie es eine Übergangsregelung für die zulässigen Rechtsmittel oder den Rechtsmittelweg enthält.

1.2.1 Ohne gegenteilige Regelung sind neue verfahrensrechtliche Bestimmungen jedenfalls auf jene Verfahren anzuwenden, die unter Herrschaft des neuen Rechts eingeleitet werden (vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 222). Im vorliegenden Zusammenhang lässt sich jedoch die Frage nach dem formellen nicht von jener nach dem materiellen Recht trennen: Das Rechtsmittel der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur gegenüber Verfügungen zulässig, die sich auf öffentliches Bundesrecht stützen oder stützen müssten (Art. 97 ff. OG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das neue Verfahrensrecht kann demnach nur insoweit Anwendung finden, als auch bereits die neuen eidgenössischen Bestimmungen über die Disziplinaraufsicht zum Tragen kommen.

1.2.2 Welches materielle Disziplinarrecht vorliegend Anwendung findet, ist in analoger Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB nach dem Grundsatz der "lex mitior" zu bestimmen (KÖLZ, a.a.O., S. 175; vgl. auch BGE 104 Ib 87 E. 2b S. 89 f. bezüglich Administrativmassnahmen im Strassenverkehr). Dieses Vorgehen setzt eine Beurteilung des Vorfalls sowohl nach dem bisherigen kantonalen als auch nach dem geltenden eidgenössischen Disziplinarrecht voraus (vgl. Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 6), womit der zu fällende Disziplinarentscheid insoweit zwingend auch auf der Auslegung von Bundesrecht beruht. Deshalb rechtfertigt es sich, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ebenfalls gegen jene Entscheide zuzulassen, welche sich im Ergebnis zwar immer noch auf kantonales Recht stützen können, aber im erwähnten Sinne die Mitanwendung von Bundesrecht voraussetzen. Im angefochtenen Entscheid wurde das alte kantonale mit dem neuen eidgenössischen Disziplinarrecht verglichen und insoweit Bundesrecht angewandt, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorliegend zulässig ist (so im Ergebnis bereits Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 1.3).

2. Die Verwaltungskommission des Obergerichts ist auf den Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weil sie - nach dem Gesagten unrichtigerweise - davon ausging, die Beurteilung des Falls nach dem als "lex mitior" betrachteten kantonalen Anwaltsgesetz führe dazu, dass die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Verfügung stehe; der Ausschluss dieses Rechtsmittels hätte gemäss kantonalem Verfahrensrecht auch die Unzulässigkeit des bei ihr eingereichten Rekurses zur Folge gehabt (vgl. § 7 der Verordnung vom 15. Mai 2002 betreffend die Anpassung des kantonalen Rechts an das eidgenössische Anwaltsgesetz). Im Ergebnis hat die Verwaltungskommission den Streitfall aber materiell beurteilt und die angefochtene Disziplinarsanktion geschützt. Eine Aufhebung des angefochtenen Nichteintretensentscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese auf das Rechtsmittel formell eintritt und das (materielle) Ergebnis ihrer Beurteilung auch im Dispositiv zum Ausdruck bringt, erübrigt sich.

3. Im Folgenden ist vorab nach den Berufsregeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes zu prüfen, ob eine disziplinarwidrige Handlung vorliegt. Ist diese Frage nämlich - wie der Beschwerdeführer vorbringt - zu verneinen, so erübrigt sich eine Beurteilung von dessen Verhalten nach der (im Zeitpunkt der streitigen Handlung noch gültigen) Regelung im kantonalen Anwaltsgesetz. Die Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts hätte diesfalls gemäss dem Grundsatz der "lex mitior" von einer Disziplinierung absehen müssen, weil nach geltendem Recht kein Pflichtverstoss gegeben wäre.

3.1 Ziel des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ist, wie schon dessen Titel zeigt, die interkantonale Mobilität der Rechtsanwälte; es handelt sich primär um ein Freizügigkeitsgesetz, welches insoweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) weiterführt (vgl. BBl 1999 S. 6020). Gleichzeitig nimmt es jedoch in wesentlichen Bereichen eine Harmonisierung des materiellen Anwaltsrechts vor, indem es sowohl einen Registereintrag einführt, welcher die Berufstätigkeit auf dem Gebiet der ganzen Schweiz ermöglicht (Art. 4 BGFA), als auch die Berufsregeln für Rechtsanwälte auf Bundesebene vereinheitlicht (Art. 12 BGFA). Diese letztere Massnahme dient - gleich wie die bundesrechtliche Regelung des Eintrags in das kantonale Anwaltsregister - vorab der Förderung der angestrebten Freizügigkeit (vgl. die Botschaft des Bundesrats vom 28. April 1999, BBl 1999 S. 6039).

3.1.1 Dementsprechend ist die Umschreibung der Berufsregeln in Art. 12 BGFA abschliessender Natur (BGE 129 II 297 E. 1.1 S. 299; BBl 1999 S. 6054); für abweichende kantonale Vorschriften besteht kein Raum mehr (vgl. BBl 1999 S. 6039 sowie an Stelle vieler: MADELEINE VOUILLOZ, La nouvelle loi fédérale sur la libre circulation des avocats, in: SJZ 98/2002 S. 436). Zur Auslegung von Art. 12 BGFA kann alsdann nur noch beschränkt auf die jeweiligen Standesregeln der kantonalen Anwaltsverbände abgestellt werden, welche bis anhin regelmässig herangezogen wurden, um die im betreffenden Kanton geltenden Berufspflichten zu konkretisieren (vgl. etwa BGE 108 Ia 316 E. 2b/aa S. 319; BGE 106 Ia 100 E. 7a S. 107). Entsprechendes ist seit Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes grundsätzlich nur noch denkbar, soweit die betreffende Standesregel eine landesweit in nahezu allen Kantonen geltende Auffassung zum Ausdruck bringt (vgl. ISAAK MEIER, Bundesanwaltsgesetz - Probleme in der Praxis, in: plädoyer 2000 5 S. 34). Deshalb können die kantonalen Aufsichtsbehörden auf ihre bisherige, von den lokalen Standesregeln geprägte Rechtsprechung nur noch beschränkt zurückgreifen, ansonsten die Gefahr besteht, dass sie die bundesrechtliche Vereinheitlichung der Berufspflichten aus den Augen verlieren.

3.1.2 Zu beachten ist ferner, dass es die erklärte Absicht des Gesetzgebers war, mittels der Vereinheitlichung eine klarere Unterscheidung zwischen allgemeinverbindlichen staatlichen Berufsregeln und privaten Standesregeln zu erreichen (vgl. BBl 1999 S. 6040). Handlungsbedarf bestand diesbezüglich unter anderem, weil in den kantonalen Anwaltsgesetzen teilweise eine Regelung der Berufspflichten fehlte und stattdessen einfach auf die Standesregeln des Anwaltsverbands verwiesen wurde (vgl. LUCIEN VALLONI/MARCEL STEINEGGER, Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 43). Dies ist zum einen mit Blick auf das Legalitätsprinzip und zum anderen auch darum problematisch, weil auf diese Weise allgemein verbindlich gewordene Standesregeln über das hinausgehen können, was zur Sicherung einer korrekten Berufsausübung im öffentlichen Interesse geboten ist (vgl. WALTER FELLMANN/OLIVER SIDLER, Standesregeln des Luzerner Anwaltsverbandes vom 5. Mai 1995, Bern 1996, S. 1; BENOÎT CHAPPUIS, Signification et fonction des règles déontologiques, in: Fellmann/ Huguenin Jacobs/Poledna/Schwarz [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift 100 Jahre SAV, S. 140).

3.1.3 Nach dem Gesagten sind die Berufsregeln des neuen eidgenössischen Anwaltsgesetzes - aus verschiedenen Gründen - primär selbständig und ohne Beizug von privatrechtlichen Verbandsrichtlinien auszulegen. Fragen kann sich allenfalls, ob in Zukunft bis zu einem gewissen Masse die vom Schweizerischen Anwaltsverband am 1. Oktober 2002 beschlossenen Richtlinien - sollten sie sich in der ganzen Schweiz allgemein durchsetzen - für die bundesrechtlichen Berufs- und Standesregeln als Auslegungshilfe heranzuziehen wären (vgl. HANS NATER, Neue Richtlinien des Schweizerischen Anwaltsverbandes für die Berufs- und Standesregeln, in: SJZ 99/2003 S. 152 f.).

3.2 Zu beurteilen ist vorliegend, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers die Generalklausel der Berufsregeln verletzt: Gemäss Art. 12 lit. a BGFA haben Rechtsanwälte "ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben". Das Bundesamt für Justiz hält die Anwendung dieser Generalklausel auf das Verhältnis zur Gegenpartei bzw. zwischen Anwaltskollegen für unangebracht. Der Bundesrat hatte jedoch bei der Formulierung seines Gesetzesentwurfs nicht nur die Beziehung zum eigenen Klienten im Auge, sondern klarerweise die gesamte Berufstätigkeit des Rechtsanwalts (BBl 1999 S. 6054). Seine entsprechende Sicht der Dinge gab im Parlament keinen Anlass zu Diskussionen (vgl. AB 1999 N 1556 ff., S 1170 ff.). Mithin ist davon auszugehen, dass die Verpflichtung zu Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit nach dem Willen des Gesetzgebers sämtliche beruflichen Handlungen des Rechtsanwalts beschlägt und sich sowohl auf die Beziehungen zu den Behörden - welche in der bundesrätlichen Botschaft ausdrückliche Erwähnung fanden - als auch auf jene zur Gegenpartei erstreckt (in diesem Sinne auch Urteil 2A.191/2003 vom 22. Januar 2004, E. 5). Den berechtigten Bedenken des Bundesamtes, die offene Formulierung von Art. 12 lit. a BGFA dürfe nicht dazu führen, rein interne Sitten und Gebräuche des Anwaltsstandes zu allgemein verbindlichen Berufspflichten zu erheben, ist bei der Auslegung im Einzelfall Rechnung zu tragen (vgl. oben E. 3.1); sie rechtfertigen jedoch nicht, zum Vornherein eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 12 lit. a BGFA vorzunehmen.

3.2.1 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid selber davon aus, dass neben Zürich nur einige andere bzw. ein Teil der Kantone ein Verbot der Betreibung ohne Vorwarnung kannten, während in anderen Kantonen kein solches Verbot bestand. Bei diesen Gegebenheiten hat sie zu Recht ausgeschlossen, dass es sich dabei um eine Regel handelt, die Teil eines "gesamtschweizerischen Mindeststandards" bildet (vgl. oben E. 3.1.1) und bereits deshalb von der Generalklausel von Art. 12 lit. a BGFA mitumfasst wird. Sie hielt aber dafür, dass ein Anwalt, der die Betreibung einleite ohne vorherige Zahlungsaufforderung oder Bemühungen um einen Verjährungsverzicht, es an rücksichtsvollem Vorgehen mangeln lasse und gegen das "Gebot der fairen Behandlung der Gegenpartei" verstosse. Letzteres bilde Teil der allgemeinen Verpflichtung zu sorgfältiger und gewissenhafter Berufsausübung im Sinne von Art. 12 lit. a BGFA. Es entspreche den Gepflogenheiten, dass der Betreibung eine Zahlungsaufforderung vorausgehe, weil "einem Zahlungsbefehl in weiten Kreisen der Bevölkerung diffamierende Wirkung zukomme".

3.2.2 Der Verwaltungskommission des Obergerichts ist zuzustimmen, dass ein unnötig forsches und unangebracht hartes Vorgehen des Rechtsanwalts regelmässig nicht dem Gebot der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung entspricht und unter Umständen eine Disziplinierung wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA rechtfertigt: Einerseits kann es nicht im Interesse des Klienten liegen, die Gegenpartei ohne Not zu verärgern und dadurch die Fronten (zusätzlich) zu verhärten. Andererseits trägt der Rechtsanwalt unter der Geltung des eidgenössischen Anwaltsgesetzes unverändert eine Mitverantwortung für das korrekte Funktionieren des Rechtsstaats (vgl. FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 32) und hat deshalb exzessive Angriffe auf die Gegenpartei zu unterlassen. Der Rechtsanwalt ist aufgrund seiner besonderen Stellung zu einer gewissen Zurückhaltung verpflichtet und gehalten, einer Eskalation der Streitigkeiten entgegenzuwirken, und nicht sie zu fördern. Insoweit kann in der Tat von einem "Gebot der fairen Behandlung der Gegenpartei", wie es die Vorinstanz bezeichnet hat, ausgegangen werden. Aus dem Gesagten erhellt aber auch, dass zwar ein den Verhältnissen unangepasstes, übertrieben aggressives Vorgehen des Rechtsanwalts regelmässig einen Verstoss gegen dessen Berufspflichten darstellen dürfte, aber der Anwalt umgekehrt durch Art. 12 lit. a BGFA nicht etwa (unter Androhung von Disziplinarsanktionen) dazu verpflichtet ist, stets das mildest mögliche Vorgehen zu wählen. Die blosse Einleitung einer Betreibung - welche von Gesetzes wegen an keinerlei Voraussetzungen gebunden ist (vgl. Art. 38 und Art. 67 SchKG) und insbesondere vorgängig weder eine Zahlungsaufforderung noch eine Androhung der Betreibung verlangt - vermag im Lichte des Gesagten grundsätzlich keine gegen Art. 12 lit. a BGFA verstossende Handlung darzustellen, auch wenn ein Eintrag im Betreibungsregister für den Betroffenen unangenehm sein mag. Anders verhält es sich nur dann, wenn die Betreibung geradezu missbräuchlich ist; dies ist der Fall, wenn mit ihr sachfremde Ziele verfolgt werden, etwa wenn bloss die Kreditwürdigkeit des (angeblichen) Schuldners geschädigt werden soll (vgl. BGE 113 III 2 E. 2b S. 4) oder wenn zwecks Schikane ein völlig übersetzter Betrag in Betreibung gesetzt wird.

3.3 Der Beschwerdeführer strebte mit der Betreibung vom 25. März 2002 eine Verjährungsunterbrechung an, weil er vermutet, dass ab 1992 Beträge aus dem Vermögen von M. an W. geflossen sind, die zum von seinem Mandanten herausverlangten Erbe gehören. Sein Ziel hätte er auch mit einer Verjährungsverzichtserklärung von W. erreichen können, wobei ein entsprechendes Vorgehen für Letzteren weniger einschneidend gewesen wäre. Ein Verjährungsverzicht des Schuldners ist jedoch, wie der Beschwerdeführer zu Recht betont, für den Gläubiger weniger vorteilhaft als die Betreibung, nicht zuletzt darum, weil stets das Risiko besteht, dass er mit Willensmängeln behaftet ist. Nach dem Gesagten ist jedenfalls im Umstand allein, dass er den Betroffenen vor Anhebung der Betreibung nicht um eine solche Erklärung ersucht hat, keine Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA zu sehen. Im Übrigen ist nicht anzunehmen, dass W. vorliegend auf die Verjährungseinrede verzichtet hätte: Das Verhältnis zwischen den Parteien der Erbschaftsstreitigkeit und ihren Anwälten ist gespannt. Diese Spannungen führten unter anderem zu einer Sühneverhandlung vor dem Friedensrichteramt Stäfa wegen angeblicher Persönlichkeitsverletzungen durch den Beschwerdeführer. W. hat denn auch auf das Angebot des Beschwerdeführers, die Betreibung zurückzuziehen (vgl. Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG), wenn er einem "umfassenden Verjährungsverzicht" zustimme, nicht reagiert. Er begründet dies allerdings mit dem Umstand, dass die "diffamierende Wirkung" bereits eingetreten sei, wobei er indes übersieht, dass die Betreibung mit ihrem Rückzug vor Dritten verborgen bliebe.

4. 

4.1 Verstösst das Verhalten des Beschwerdeführers nicht gegen den neuen Art. 12 lit. a BGFA, so braucht es nicht mehr nach dem (alten) kantonalen Recht beurteilt zu werden, zumal dieses nicht das mildere sein kann. Mithin erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als begründet und die Disziplinierung des Beschwerdeführers als bundesrechtswidrig; der Entscheid der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2003 ist aufzuheben. Es ist Sache der Verwaltungskommission, den - vor Bundesgericht nicht angefochtenen - Disziplinarentscheid der Aufsichtskommission formell aufzuheben und über die Kosten der kantonalen Verfahren neu zu befinden.

Regeste:
Art. 12 lit. a BGFA; Rechtsmittelweg im Übergangsrecht; Bedeutung von Standesregeln der kantonalen Anwaltsverbände für die Auslegung der Berufsregeln des eidgenössischen Anwaltsgesetzes; Disziplinarverstoss eines Rechtsanwalts durch Betreibung ohne Vorwarnung?  Nach Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes ergangene kantonale Disziplinarentscheide können mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, auch wenn sie sich gemäss dem Prinzip der lex mitior auf kantonales Recht stützen (E. 1). Auf kantonale Standesregeln kann seit Inkrafttreten des eidgenössischen Anwaltsgesetzes nur noch abgestellt werden, soweit sie eine landesweit geltende Auffassung zum Ausdruck bringen (E. 3.1). Durch die Einleitung einer Betreibung ohne vorgängige Androhung verstösst ein Rechtsanwalt nicht gegen das Gebot der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung (E. 3.2 und 3.3).