BGE 93 IV 49 (1967) — criminal law and criminal procedure

93 IV 49

Sachverhalt ab Seite 50

Sachverhalt (gekürzt):

A.- & B.- Im Herbst 1960 wandte sich Max Haas, Geschäftsführer einer Speditionsfirma in Basel, an den Zollbeamten Hans Ulrich Sterchi, damals Dienstchef II beim Zollamt Basel SBB-Eilgut, um von ihm für die Firma Onsa Watch in Lengnau die Ausfuhrbescheinigungen (zollamtlich abgestempelte Formulare 19 HO und Geleitscheine) für Uhren zu erhalten, die zur unverzollten Einschmuggelung ins Ausland schwarz ausgeführt werden sollten, d.h. nicht im vorgeschriebenen Verfahren (Art. 54 lit. b WUStB; Art. 1 lit. a und Art. 2 der Verfügung Nr. 8 c des Eidg. Finanz- und Zolldepartements). Die Ausfuhrbescheinigungen waren zur Umgehung der Warenumsatzsteuer bestimmt.

Sterchi willigte ein. Haas liess darauf von ihm bis zum Herbst 1962 für die Firma Onsa Watch fortgesetzt solche Ausfuhrdokumente widerrechtlich abstempeln und besorgte diese Abstempelungen auch für andere Interessenten, die er auf diese Möglichkeit aufmerksam gemacht hatte. Daneben wurden Sterchi von einzelnen Firmen Ausfuhrdokumente direkt zur Abstempelung zugeleitet. Als im Herbst 1962 zwischen Haas und Sterchi Differenzen entstanden, trat an Haas'Stelle Heinrich Bühler, Leiter der Firma Genru SA in Biel. Bühler unterbreitete Sterchi vornehmlich von ihm selbst erstellte Ausfuhrdeklarationen.

Sterchi bediente sich bei den Abstempelungen zum Teil falscher Stempel und falscher Unterschriften und verwendete auch missbräuchlich Stempel von Handelsgesellschaften.

An Entgelt für die Abstempelungen erhielt Sterchi von den Warenlieferanten insgesamt über Fr. 70'000.--. Haas erhielt für die Beschaffung der Abstempelungen mindestens Fr. 24'000.--, Bühler Fr. 5834.90.

C.- Durch die Vollziehungsverordnung II vom 26. Dezember 1961 zum Uhrenstatut ist die Ausfuhr von Uhrenrohwerken und einzelner Bestandteile des Laufwerkes der Bewilligung unterstellt.

Im Herbst 1963 versuchte Bühler, Schablonen der Firmen Waldmann Watch Factory Ltd. in Basel und Brenzikofer & Cie SA in Tavannes ohne Bewilligung nach Irland auszuführen. Die Waren gerieten in eine technische Uhrenkontrolle und wurden beschlagnahmt. Bühler und Waldmann suchten vorzutäuschen, dass die Sendung Waldmann durch den Irrtum eines Angestellten an die Speditionsfirma statt an die Terminageateliers geleitet worden sei.

Um den Irrtum zu beweisen, veranlassten sie Sterchi, in einem von der Direktion des Zollkreises I verlangten Bericht vom 14. Dezember 1963 unwahrerweise zu bestätigen, dass am Abend des 25. Oktober 1963 dem Zollamt von Seite des Spediteurs telephonisch die Weisung erteilt worden sei, die fehlgeleitete Ware aufzuhalten.

Sterchi erhielt von Bühler für diese Bestätigung eine Belohnung von Fr. 970.--, die im obgenannten Gesamtbetrag der Bestechungsgelder von über Fr. 70'000.-- inbegriffen ist.

D.- Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte am 6. Dezember 1965 neben einer Reihe weiterer Beteiligter:

Hans Ulrich Sterchi, wegen fortgesetzter passiver Bestechung, Beamtenurkundenfälschung und Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das Uhrenstatut zu 3 Jahren Gefängnis und Fr. 1000.-- Busse,

Max Haas, wegen fortgesetzter Bestechung sowie wegen Anstiftung und fortgesetzter Gehilfenschaft zu Beamtenurkundenfälschung zu 18 Monaten Gefängnis,

Heinrich Bühler, wegen fortgesetzter Bestechung, Anstiftung und fortgesetzter Gehilfenschaft zu Beamtenurkundenfälschung, wiederholten Anstiftungsversuchs zu falschem Zeugnis und Widerhandlung gegen das Uhrenstatut zu 16 Monaten Gefängnis und Fr. 10'000.-- Busse.

Die von den Angeklagten für ihre Strafhandlungen empfangenen Geschenke und Zuwendungen wurden gestützt auf Art. 59 StGB dem Staate verfallen erklärt.

Haas und Bühler sowie die Staatsanwaltschaft ergriffen gegen das Urteil die Appellation.

Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 18. Januar 1967 das Urteil des Strafgerichts mit der Ausnahme, dass es Bühler von der Anklage des wiederholten Anstiftungsversuchs zu falschem Zeugnis freisprach und die Gefängnisstrafe für Haas und Bühler auf je 15 Monate herabsetzte.

E.- Gegen dieses Urteil führen Haas und Bühler Nichtigkeitsbeschwerde. Bühler hat ausserdem staatsrechtliche Beschwerde erhoben.

Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragen u.a. Haas, er sei von der Anklage der Anstiftung zu Beamtenurkundenfälschung freizusprechen; Bühler, Rückweisung zur Freisprechung von der Anklage der Anstiftung zu Beamtenurkundenfälschung bezüglich des Dienstrapportes von Sterchi in der Chablonnagesache, ferner zur Herabsetzung der Strafe.

Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerden.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

I. Nach Art. 275 Abs. 5 BStP wird die Entscheidung über die Nichtigkeitsbeschwerde in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt. Die Aussetzung hat indessen nur im Regelfall stattzufinden. Sie greift denn auch nach ständiger Rechtsprechung bei unzulässigen Nichtigkeitsbeschwerden überhaupt nicht Platz. Aber auch in andern Fällen wird nach der Praxis der Entscheid nicht ausgesetzt (vgl. zum analogen Art. 57 Abs. 5 OG BGE 85 II 585, BGE 86 I 226, BGE 89 III 49). Die staatsrechtliche Beschwerde steht der Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde dann nicht entgegen, wenn diese abgewiesen wird, wie das hier zutrifft. Denn in diesem Fall bleibt das kantonale Urteil bestehen. Zudem ergibt der Entscheid über die Nichtigkeitsbeschwerde, wieweit die tatbeständlichen Feststellungen für die materielle Beurteilung wesentlich sind. Insofern dies nicht zutrifft, ermangelt die staatsrechtliche Beschwerde des rechtlichen Interesses und ist aus diesem Grund ohne weiteres abzuweisen, gleichgültig ob die mit ihr erhobenen Rügen an sich begründet wären (BGE 85 II 585 f.). Aus diesen Gründen kann heute auch über die Nichtigkeitsbeschwerde Bühlers entschieden werden, obschon seine staatsrechtliche Beschwerde noch hängig ist.

II.2. Zur Beschwerde Haas

II.2.- Den Antrag auf Freisprechung von der Anklage der Anstiftung zu Urkundenfälschung begründet Haas damit, dass der Tatbestand der aktiven Bestechung (Art. 288 StGB) denjenigen der Anstiftung zu Urkundenfälschung (Art. 317 Ziff. 1, Art. 24 StGB) konsumiere.

Nach Art. 288 wird bestraft, wer einem Beamten ein Geschenk oder einen anderen Vorteil anbietet, verspricht, gibt oder zukommen lässt. Art. 315 droht dem Beamten Strafe an, der für eine künftige, pflichtwidrige Amtshandlung ein Geschenk oder einen andern ihm nicht gebührenden Vorteilfordert, annimmt oder sich versprechen lässt.

Daraus, dass nach Art. 288 schon das Anbieten und nach Art. 315 schon das Fordern eines Vorteils strafbar ist, hat der Kassationshof in BGE 77 IV 48 Erw. 2 geschlossen, der Bestechende brauche den Bestochenen nicht angestiftet zu haben; die Bestimmungen seien auch anwendbar auf Fälle, in denen der Bestochene der Anstifter sei oder in denen keiner den andern angestiftet habe, die beiden den Plan vielmehr gemeinsam ausgeheckt hätten. Diese Argumentation ist verwirrlich, denn auch wenn die Initiative ganz oder teilweise vom Bestochenen ausgeht, wird er nicht als Teilnehmer an der aktiven Bestechung, sondern als Täter der passiven Bestechung bestraft.

Richtig ist, dass zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 288 das Angebot vom Beamten nicht angenommen zu werden braucht, das Anbieten wie auch das Versprechen und Gewähren des Vorteils vielmehr unabhängig vom Erfolg bestraft wird, und dass umgekehrt nach Art. 315 Abs. 1 der Angegangene der Forderung des Beamten nicht entsprochen haben muss. Immer aber gehört zur aktiven Bestechung nach Art. 288, dass der Täter dem Beamten den Vorteil anbietet, verspricht, gibt oder zukommen lässt, damit dieser seine Amts- oder Berufspflicht verletze. Der Täter muss den Beamten durch den in Aussicht gestellten oder gewährten Vorteil zur Pflichtverletzung bestimmen wollen. In Art. 288 ist somit Anstiftung und versuchte Anstiftung mit einem besondern Mittel zu einer selbständigen Straftat ausgestaltet worden. Die Regelung geht jedoch über Abs. 1 wie über Abs. 2 von Art. 24 hinaus. Nicht nur wird das Anbieten oder Gewähren eines Vorteils ohne Rücksicht auf den Erfolg bestraft. Es sind auch die Fälle eingeschlossen, wo die Amts- oder Dienstpflichtverletzung nicht in einer Amtshandlung besteht und selber nicht (kriminell) strafbar ist (BGE 72 IV 189, BGE 77 IV 48). Mit dieser Ausweitung des Tatbestands gegenüber Art. 24 will für die Anstiftung eines Beamten mit dem besonders verwerflichen Mittel der Bestechung eine Verschärfung der Strafdrohung erreicht werden.

Auf Bestechung steht nach Art. 288 Gefängnis, womit Busse verbunden werden kann; gemäss Art. 24 Abs. 1 wird die Anstiftung nach der Strafdrohung bestraft, die auf den Täter Anwendung findet, und für die versuchte Anstiftung gilt nach Abs. 2 die Strafandrohung des Versuches. Wird der Beamte zu einer Urkundenfälschung bestimmt, ohne dass durch die Anstiftungshandlung der Tatbestand der aktiven Bestechung erfüllt ist (kein Versprechen oder Gewähren eines Vorteils), so trifft den Anstifter die Strafdrohung des Art. 317 Ziff. 1 StGB, 6 Monate Gefängnis bis 5 Jahre Zuchthaus. Ginge die Anstiftung zur Urkundenfälschung im Tatbestand der aktiven Bestechung auf, so würde der Anstifter, der den Beamten besticht, nach der Strafdrohung des Art. 288 lediglich eine Strafe von 3 Tagen bis zu 3 Jahren Gefängnis zu gewärtigen haben. Es würde somit nicht eine schärfere Ahndung, sondern eine Privilegierung der Anstiftung mit besonders verwerflichen Mitteln eintreten. Umgekehrt würde die vom Gesetz gewollte Verschärfung der Strafdrohung ebenfalls ausbleiben, wenn die Anstiftung zur Urkundenfälschung die Bestechung abgälte; der Anstifter, der das Mittel der Bestechung anwendet, würde gleich behandelt wie derjenige, der den Beamten mit weniger gefährlichen Mitteln zur Amtspflichtverletzung veranlasst. Aus dem eben genannten Grunde kann auch nicht zu Gunsten der Konsumtion der aktiven Bestechung durch die Anstiftung geltend gemacht werden, Art. 288 wolle denjenigen Täter erfassen, der nicht schon nach Art. 24 strafbar sei. Die Anstiftung eines Beamten mittels Bestechung wird von Art. 24 deshalb nicht voll umfasst, weil es nach der Wertung des Gesetzes nicht dasselbe ist, ob jemand einen Beamten durch Bestechung oder auf andere Weise zu einem Delikt bestimmt.

Da somit die aktive Bestechung und die Anstiftung zu Amts- und Dienstpflichtverletzung in Idealkonkurrenz stehen (Art. 68 Ziff. 1), ist der Beschwerdeführer mit Recht sowohl nach Art. 288 wie nach Art. 24 und 317 StGB bestraft worden (ebenso THORMANN - v. OVERBECK, Art. 288 N 9; SCHÖNKE SCHRÖDER, 13. Aufl. § 333 Anm. 20; FRANK, 18. Aufl. § 333 Anm. V).

III.2. Zur Beschwerde Bühler

III.2.- Hinsichtlich der Anstiftung zur Urkundenfälschung beim Bericht Sterchi vom 14. Dezember 1963 bestreitet der Beschwerdeführer in erster Linie, dass der Bericht eine Urkunde sei, zweitens, dass die falschen Angaben im Bericht eine Fälschung darstellten, und drittens, dass er Sterchi angestiftet habe.

a) Nach den vom Appellationsgericht übernommenen und daher für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen des Strafgerichtes wurde der Bericht von der Zolldirektion auf Veranlassung von Fürsprech Beat Müller eingeholt, der durch Bühler und Waldmann beigezogen worden war, um der Forderung auf Herausgabe der Waren mehr Nachdruck zu verschaffen. Müller, selber gutgläubig, ersuchte die Zolldirektion, Sterchi über sein Telephongespräch mit der Firma Natural einzuvernehmen und ihm das Einvernahmeprotokoll zukommen zulassen. In dem von Sterchi darauferstatteten Bericht bestätigte dieser unwahrerweise, am Abend des 25. Oktober 1963 telephonisch angerufen worden zu sein und die Mitteilung erhalten zu haben, dass die Firma Natural, Biel, eine falsche Sendung Uhren zur Spedition gebracht habe, die auf keinen Fall abgefertigt werden dürfe; sei das schon geschehen, müsse alles annulliert werden.

Der Beschwerdeführer versucht mit Hilfe eines Gutachtens von Professor Dr. Günter Stratenwerth darzutun, dass der Bericht nicht Urkundencharakter im Sinne von Art. 317 StGB habe. Stratenwerth bezeichnet den Bericht als Dienstrapport und spricht Dienstrapporten unter Berufung auf HAEFLIGER, Der Begriff der Urkunde im schweizerischen Strafrecht, S. 70, und SCHÖNKE-SCHRÖDER 13. Aufl., Anm. 8 und 9 zu § 271, den Urkundencharakter ab mit der Begründung, sie seien für den internen Dienstgebrauch bestimmte Schriftstücke, die sich nicht mit staatlicher Autorität nach aussen wenden. Die Berufung auf SCHÖNKE-SCHRÖDER ist von vornherein untauglich, weil § 271 des deutschen Strafgesetzbuches nur die Falschbeurkundung in öffentlichen Urkunden betrifft, während nach Art. 317 StGB, wie Stratenwerth selber anerkennt und der Kassationshof in BGE 81 IV 288 entschieden hat, die Urkunde keine öffentliche zu sein braucht. Im übrigen kann dahingestellt bleiben, ob Dienstrapporten, d.h. Schriftstücken, in denen Vorgesetzte zum internen Gebrauch über Dienstvorgänge unterrichtet werden, im allgemeinen Urkundenqualität im Sinne von Art. 110 Ziff. 5 StGB zukomme oder nicht. Der Bericht Sterchi war nicht bloss zum internen Gebrauch in der Zollverwaltung bestimmt, sondern sollte der Firma Waldmann und dem an der Machenschaft beteiligten Beschwerdeführer zum Beweis verhelfen, dass das behauptete Telephongespräch tatsächlich stattgefunden habe. Zu diesem Zwecke hatte Rechtsanwalt Müller die Einvernahme von Sterchi beantragt, und in diesem Sinne wurde der Bericht von der Zolldirektion eingeholt und von Sterchi erstattet. Im Gegensatz zu den im Gutachten an Hand von Urteilen des Kassationshofes zitierten Fällen (BGE 72 IV 73, 139; BGE 73 IV 50, 108; BGE 88 IV 30) sollte also der Bericht nicht nur den Inhalt der Erklärung von Sterchi schriftlich wiedergeben, sondern er war überdies und vor allem sowohl bestimmt wie geeignet, den Beweis für das angebliche Telephongespräch zu liefern. Dadurch unterscheidet er sich auch von Zeugeneinvernahmeprotokollen, die nur für den Inhalt der Zeugenaussage, nicht dagegen auch für ihre Wahrheit Beweis bilden.

Es ist auch nicht einzusehen, wieso die hier vertretene Auffassung in ihren praktischen Konsequenzen unannehmbar wäre. Es besteht kein "rechtsstaatlicher Grund", auf den Beamten, der in einem von der vorgesetzten Behörde angeforderten Bericht über rechtserhebliche Tatsachen vorsätzlich eine falsche Darstellung gibt, deswegen Art. 317 StGB nicht anzuwenden, weil hier als Mindeststrafe Gefängnis nicht unter sechs Monaten vorgesehen ist, in Art. 307 für falsches Zeugnis Gefängnis ohne bestimmte Mindestdauer. Der Unterschied im Strafminimum erklärt sich ohne Zwang daraus, dass der Beamte mit der Urkundenfälschung die ihm vom Staat verliehene Amtsgewalt missbraucht, was beim falschen Zeugen, auch wenn er über Wahrnehmungen in seinem Amte aussagt, nicht zutrifft.

c) Die falschen Angaben hat Sterchi nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen auf das Betreiben von Bühler und Waldmann gemacht. Diese hatten die Irrtumsversion ausgeheckt und veranlassten Sterchi, das zu diesem Zweck erfundene Telephongespräch der Zolldirektion gegenüber zu bestätigen. Damit haben sie Sterchi im Sinne von Art. 24 zur Urkundenfälschung angestiftet. Der Einwand des Beschwerdeführers, Sterchi sei ohnehin tatbereit gewesen, scheitert schon an der Feststellung der Vorinstanzen, Sterchi sei nach seiner glaubhaften Erklärung dem Verlangen des Beschwerdeführers um Abgabe eines falschen Berichtes nur ungern nachgekommen. Selbst wenn er, einmal in den verhängnisvollen Verbrechenszusammenhang verstrickt, von vorneherein geneigt gewesen wäre, auch noch diesen weitern Schritt zu tun, so würde das nicht bedeuten, dass er nicht mehr hätte angestiftet werden können. Anstiftung wäre nur dann nicht mehr möglich gewesen, wenn er auch ohne Aufforderung, schon auf die blosse Mitteilung des Sachverhaltes hin, entschlossen gewesen wäre, die Tat auszuführen (vgl. BGE 72 IV 100).

III.3. In der Strafzumessung macht der Beschwerdeführer Verletzung von Art. 68, 64 und 63 geltend.

a) Die Verletzung von Art. 68 erblickt er darin, dass die Vorinstanz die Beamtenbestechung, Art. 288, statt die Gehilfenschaft zu Beamtenurkundenfälschung, Art. 25 und 317, als schwerstes Delikt betrachtet habe. An dieser Rüge ist vorab zu berichtigen, dass sich der Beschwerdeführer nach dem Gesagten nicht nur der Gehilfenschaft, sondern auch der Anstiftung zu Beamtenurkundenfälschung schuldig gemacht hat. Zuzustimmen ist ihm hingegen, wenn er bemerkt, dass die schwerste Tat nach Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 durch die Strafandrohungen bestimmt wird. Das gilt aber nur für die Feststellung des Strafrahmens. Ist dieser festgestellt, wird zwar zunächst für die Strafzumessung gemäss Art. 63 ebenfalls von der schwersten Tat ausgegangen und die für sie verwirkte Strafe (Einsatzstrafe) dann für die übrigen Taten gemäss Art. 68 geschärft (BGE 93 IV 11 Erw. 2 b). Da vorliegend durch die Strafschärfung die Mindeststrafe des Art. 317 Ziff. 1 - Gefängnis nicht unter sechs Monaten - auf jeden Fall überschritten wird, kommt jedoch im Ergebnis nichts darauf an, ob als Einsatzstrafe diejenige für die Bestechung oder diejenige für die Anstiftung zur Beamtenurkundenfälschung zu Grunde gelegt wird; die Gesamtstrafe nach Art. 68 Ziff. 1 ist so oder anders nach dem Gesamtverschulden zu bemessen. Was in BGE 75 IV 162 für den Fall ausgeführt wurde, wo der Richter mehrere Taten zu beurteilen hat, die der Täter teils vor, teils nach einer frühern Verurteilung begangen hat, gilt entsprechend auch hier: Der Richter wägt das Verschulden ab, wie es in den zu beurteilenden Taten gesamthaft zum Ausdruck kommt. Vom kantonalen Richter zu verlangen, dass er zahlenmässig genau ausscheide, wieviel er als Einsatzstrafe und wieviel er als Zusatzstrafe in Rechnung stelle, hiesse auch unter Voraussetzungen wie den vorliegenden seine Aufgabe bis zur Undurchführbarkeit erschweren, ohne dass der Kassationshof überprüfen könnte, ob sie richtig erfüllt wurde.

Der Beschwerdeführer ist daher durch die Art, wie die Vorinstanz bei der Bemessung der Gesamtstrafe vorgegangen ist, nicht beschwert.

c) .....

Was von der Beschwerde verbleibt, erschöpft sich hauptsächlich darin, für die Anwendung von Art. 63 einen andern als den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu unterstellen und das Ermessen der Vorinstanz zu kritisieren. Daneben werden noch einzelne Umstände genannt, die sie nicht berücksichtigt habe. Die Vorinstanz hat jedoch, wie schon das Strafgericht, das Verschulden des Beschwerdeführers, wie es sich aus der Feststellung der Straftatbestände ergab, bei ihrer Gesamtwürdigung zusammenfassend abgewogen. Dass ihr irgendwie wesentliche Umstände, die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechen konnten, entgangen seien, ist nicht ersichtlich, auch soweit sie nicht noch ausdrücklich aufgeführt wurden. Es kann dem kantonalen Richter nicht zugemutet werden, im Urteil sämtliche Umstände, die geeignet sind, die Strafe zu mindern oder zu erhöhen, bis in die letzten Einzelheiten erschöpfend aufzuzählen; eine Zusammenfassung der wesentlichen Verschuldenselemente muss genügen.

Regeste:
1. Art. 275 Abs. 5 BStP. Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde. Ausnahme von der in dieser Bestimmung vorgesehenen Regel (Erw. I).  2. Art. 288 und 317/24 StGB. Aktive Bestechung und Anstiftung zu Beamtenurkundenfälschung stehen in Idealkonkurrenz (Erw. II 2). 
3. Art. 110 Ziff. 5, 317 StGB. Urkunde. Dienstrapporte von Beamten können jedenfalls dann Urkunden sein, wenn sie nicht bloss zum internen Gebrauch in der Verwaltung bestimmt sind (Erw. III 2 a). 
4. Art. 24 StGB. Anstiftung ist nur dann nicht mehr möglich, wenn der Angestiftete auch ohne Aufforderung zur Tat entschlossen ist (Erw. III 2 c). 
5. Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Strafschärfung. Tragweite der Einsatzstrafe (Erw. III 3 a). 
6. Art. 63 StGB. Strafzumessung. Der Richter braucht nicht sämtliche strafmindernden und -erhöhenden Umstände bis in die letzten Einzelheiten erschöpfend aufzuzählen (Erw. III 3 c).