BGE 118 IV 342 (1992) — criminal law and criminal procedure

118 IV 342

Sachverhalt ab Seite 344

A.- T. handelte in der Zeit von Januar 1989 bis Ende Januar 1990 mit insgesamt rund 350 Gramm Heroin und 250 Gramm Kokain.

B.- Am 8. August 1991 erklärte ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft schuldig der qualifizierten und der wiederholten und fortgesetzten einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der wiederholten Verletzung von Verkehrsregeln und bestrafte ihn, in Ausfällung einer teilweisen Zusatzstrafe zu einer Vorstrafe von 20 Tagen Gefängnis, mit 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 300.--.

C.- Am 7. April 1992 bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft dieses Urteil in Abweisung einer Appellation der Staatsanwaltschaft.

D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neufestsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden

Erwägungen

Erwägungen:

1. Die Beschwerdeführerin richtet sich einzig gegen die Strafzumessung. Sie ist der Ansicht, die dem Beschwerdegegner auferlegte Strafe sei unhaltbar mild.

a) Die Vorinstanz legt dar, aus der Betäubungsmittelmenge ergebe sich nicht das Strafmass. Es sei nicht nur die Tat-, sondern auch die Täterkomponente zu würdigen. Eine vorwiegend auf die Betäubungsmittelmenge abstellende Strafzumessung sei gesetzwidrig. Die Betäubungsmittelmenge sei bei der Strafzumessung als Umstand mitzuberücksichtigen, habe aber keine vorrangige Bedeutung. Es widerspreche nicht dem Doppelverwertungsverbot, bei der Strafzumessung in Rechnung zu stellen, in welchem Ausmass die Betäubungsmittelmenge über der vom Bundesgericht für den schweren Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG festgelegten Grenze von 12 Gramm Heroin und 18 Gramm Kokain liege. In der bisherigen Praxis sei der Drogenmenge eine erhebliche Bedeutung zugekommen. Bei 350 Gramm Heroin und 250 Gramm Kokain seien in der Regel Freiheitsstrafen von mehr als 18 Monaten ausgesprochen worden. Die starke Gewichtung der Betäubungsmittelmenge habe jedoch immer wieder zu Unbehagen geführt. Ergäbe sich aus einer bestimmten Drogenmenge ein bestimmtes Strafmass, wäre eine blosse Erfolgshaftung gegeben. Richtigerweise sei danach zu fragen, inwieweit der Täter den Erfolg verschuldet habe. Die Betäubungsmittelmenge sei ein unzuverlässiges Kriterium. Feststellungen hinsichtlich der Drogenmenge stützten sich in der Regel auf die Aussagen der Angeklagten oder Mitbeteiligter und ergäben sich häufig erst aufgrund aufwendiger und mühsamer Berechnungen. Lese man in Einvernahmeprotokollen, gewinne man nicht selten den Eindruck, die Mengen hätten etwas Zufälliges. Oft könnten sich die Betroffenen nicht mehr genau an die verschiedenen strafbaren Tätigkeiten erinnern und liessen sich -  möglicherweise deshalb, um sich nicht dem Vorwurf widersprüchlichen Aussageverhaltens auszusetzen - auf eine bestimmte Menge festlegen. Auch deshalb sei es fragwürdig, der Betäubungsmittelmenge bei der Strafzumessung entscheidendes Gewicht beizumessen. Die übrigen Strafzumessungskriterien seien stärker als bisher in die Waagschale zu legen.

Strafmindernd seien hier die Beweggründe zu würdigen. Der Beschwerdegegner sei schwer drogenabhängig gewesen. Er habe die Straftaten nicht in erster Linie aus finanziellem Interesse begangen, sondern zur Deckung seines Drogenbedarfs. Den weitergehenden Erlös habe er teilweise zur Zahlung alter Schulden verwendet, vorwiegend aber für den Lebensunterhalt. Dass er diesen nicht durch Arbeitserwerb habe decken können, sei auf seine Sucht zurückzuführen. Die Art und Weise der Tatbegehung falle ebenfalls nicht straferhöhend ins Gewicht. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners sei weder organisiert noch von Druckausübung begleitet gewesen. Seine Abnehmer seien mehrheitlich Bekannte gewesen. Die Vorstrafen fielen nicht ins Gewicht. Sowohl seine persönlichen Verhältnisse wie sein Verhalten nach der Tat seien zu seinen Gunsten zu würdigen. Von erheblicher Bedeutung sei seine heutige Strafempfindlichkeit. Er sei Ende Februar 1990 aus der Untersuchungshaft entlassen worden und konsumiere seither  - also schon seit mehr als zwei Jahren - keine Drogen mehr. Seine Mutter und seine Freundin hätten ihm geholfen, drogenfrei zu leben. Positiv zu werten sei auch, dass er anerkenne, noch einer weiteren Festigung zu bedürfen. Er habe deshalb jede Verbindung zu den ehemaligen Bekannten aus der Drogenszene abgebrochen. Er lebe mit seiner Freundin, die er nach der Untersuchungshaft kennengelernt habe und die selber nie etwas mit Drogen zu tun gehabt habe, in geordneten Verhältnissen. Kurz nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft habe er eine Stelle als Hilfsarbeiter annehmen und in der Folge eine vierjährige Berufslehre als Schreiner beginnen können. Seine Lehrfirma stelle ihm gute Noten aus. Die Strafempfindlichkeit falle daher stark ins Gewicht. Strafmindernd seien schliesslich sein Geständnis, sein kooperatives Verhalten im Verfahren und seine Einsicht zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen habe sich die Strafe an der unteren Grenze des Strafrahmens zu bewegen. Die beachtliche Betäubungsmittelmenge wirke sich zwar straferhöhend aus, jedoch nicht in dem Ausmass, wie das die Beschwerdeführerin beantrage. Eine Strafe von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis sei dem Verschulden angemessen.

b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in Ermessensüberschreitung die Tatkomponente zu wenig berücksichtigt. Sie habe das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Beschwerdegegner gehandelt habe, und seine Beweggründe zu leicht gewichtet. Das Ausmass der Gefährdung sei im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der objektiven Seite stehe es an erster Stelle der Zumessungsgründe. Dies gelte besonders im Betäubungsmittelrecht. Die hier in Frage stehenden Mengen seien ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach 0,6 Gramm Heroin bzw. 0,9 Gramm Kokain einen Menschen süchtig machen könnten, geeignet, die psychische Abhängigkeit von 861 Personen herbeizuführen. Diese Zahl mache das Gefährdungspotential der Drogentransaktionen des Beschwerdegegners deutlich und zeige, welch hohes Verschulden ihn in objektiver Hinsicht treffe. Das angefochtene Urteil habe zur Folge, dass jemand, der sich einer Betäubungsmittelwiderhandlung im Bereich von 12 Gramm Heroin oder 18 Gramm Kokain schuldig mache, gemäss BGE 109 IV 143 ff. trotz allen vom Obergericht angeführten Strafminderungsgründen zu einem Jahr Freiheitsentzug zu verurteilen sei, während derjenige, der das 30 bis 40fache an Heroin bzw. Kokain umsetze und über eine entsprechend erheblich grössere kriminelle Energie verfüge, nur sechs Monate Freiheitsentzug mehr erhalte. Mit dem gesetzgeberischen Grundgedanken von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sei das nicht zu vereinbaren. Entgegen der Vorinstanz dürften auch generalpräventive Überlegungen nicht ausser acht gelassen werden. Die Vorinstanz habe ferner den Beweggründen ungenügend Rechnung getragen. Der Beschwerdegegner habe über die Finanzierung seines Eigenkonsums hinaus einen Gewinn von Fr. 30'000.-- bis Fr. 40'000.--  erzielt und diese Einnahmen für seine persönlichen Zwecke verwendet. Er habe damit den Rahmen der Beschaffungsdelinquenz verlassen und sich zum "Money-Dealer" entwickelt. Zur Milderung der Härte einer längeren unbedingten Freiheitsstrafe bestehe die Möglichkeit der Begnadigung durch die dafür zuständige Behörde. Der Richter dürfe diese Ausnahmekompetenz nicht durch Überschreitung seines Strafzumessungsermessens faktisch an sich reissen.

2. a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (Art. 269 BStP), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 118 IV 15; BGE 117 IV 114 mit Hinweisen).

b) Der Beschwerdegegner macht geltend, die erhebliche Drogenmenge habe bereits zur Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG geführt. Die Mindeststrafe steige damit von Busse auf ein Jahr Gefängnis und die Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis auf 20 Jahre Zuchthaus. Mit dieser Erhöhung des Strafrahmens sei der Drogenmenge Rechnung getragen. Es gehe nicht an, die Menge innerhalb des erhöhten Strafrahmens ein weiteres Mal straferhöhend zu berücksichtigen. Das widerspreche dem Doppelverwertungsverbot.

Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, dürfen innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden. Sonst würde dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugute gehalten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, § 7 N 21; TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 63 N 17). So ist es beispielsweise unzulässig, bei Annahme der Bandenmässigkeit bei Diebstahl die "ganze Mitwirkung in dieser Gesellschaft" erneut zuungunsten des Verurteilten zu gewichten (BGE 72 IV 114). Mit dem Wechsel des Strafrahmens ist die Bandenmässigkeit abgegolten. Der Richter ist dagegen nicht gehindert zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (STRATENWERTH, a.a.O.). Hat somit etwa der Räuber das Opfer grausam behandelt und erhöht sich deshalb der Strafrahmen gemäss Art. 139 Ziff. 3 StGB auf fünf bis 20 Jahre Zuchthaus, darf der Richter die Strafe wegen der grausamen Behandlung des Opfers zwar nicht noch einmal anheben. Er ist hingegen bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet zu gewichten, wie grausam der Räuber das Opfer behandelt hat  (STRATENWERTH, a.a.O.). Der Richter verfeinert damit nur die Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Entsprechendes gilt bei einer Verurteilung gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Hier ist für die Festsetzung der Strafe innerhalb des erhöhten Strafrahmens von Bedeutung, in welchem Ausmass der Täter eine abstrakte Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen geschaffen hat. Das hängt sowohl von der Art als auch von der Menge der Droge ab. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie die erhebliche Betäubungsmittelmenge zulasten des Beschwerdegegners gewichtet hat.

c) Der Drogenmenge kommt nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz bei der Strafzumessung allerdings keine vorrangige Bedeutung zu. Wie das Bundesgericht bereits in BGE 107 IV 62 dargelegt hat, ist die Strafe nicht allein nach der Gefährlichkeit einer Droge, sondern auch und in erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (ebenso Appellationsgericht Basel-Stadt, BJM  1977 S. 196 f.). Neben der Menge und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung sind namentlich zu berücksichtigen die Art und Weise der Tatbegehung, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (dazu eingehend BGE 118 IV 24 f. E. 2b und BGE 117 IV 113 E. 1, je mit Hinweisen). Diese weiteren Gesichtspunkte können im einen Fall erheblich straferhöhend, im andern stark strafmindernd ins Gewicht fallen. Deshalb lässt sich unter Hinweis allein auf die Drogenmenge das Strafmass nicht begründen. Die Menge ist nur ein Gesichtspunkt der Strafzumessung neben andern. Soweit die Praxis vom Gegenteil ausgehen sollte (so JENNY, Strafrecht in der Drogenpolitik: eine kritische Bilanz, in: BÖKER/NELLES, Drogenpolitik wohin?, Bern 1991, S. 172; ähnlich ALBRECHT, Die Strafzumessung im Spannungsfeld von Theorie und Praxis, ZStR 108/1991, S. 54/5), wäre das mit Art. 63 StGB nicht zu vereinbaren.

d) Die Vorinstanz hat auch die weiteren für die Strafzumessung wesentlichen Gesichtspunkte gewürdigt, ohne ihr Ermessen zu überschreiten. Zu Recht hat sie strafmindernd berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner zur Tatzeit schwer drogenabhängig war, erst 20 bzw. 21 Jahre alt war, keine wesentlichen Vorstrafen aufwies, sich im Untersuchungsverfahren wie vor den Gerichten kooperativ verhielt, ein umfassendes Geständnis ablegte, Reue zeigte und einsichtig war. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist es auch, wenn sie im Rahmen der Würdigung der persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 63 StGB in erheblichem Ausmass strafmindernd gewichtet hat, dass der Beschwerdegegner sich aus eigener Kraft von der Drogensucht gelöst, sich aufgefangen und im Arbeitsleben wieder Fuss gefasst hat (vgl. BGE 102 IV 233).

e) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Strafe hätte erhöht werden müssen, da dem Beschwerdegegner nach Abzug des für den eigenen Drogenbedarf ausgegebenen Geldes aus dem Betäubungsmittelhandel ein Gewinn von Fr. 30'000.--  bis Fr. 40'000.-- verblieben sei; er habe damit den Rahmen der blossen Beschaffungsdelinquenz verlassen. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt  (Art. 277bis Abs. 1 BStP), hat der Beschwerdegegner diesen Erlös zum Teil zur Zahlung alter Schulden, überwiegend aber zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes verwendet; es sei ihm aufgrund seiner Sucht nicht möglich gewesen, einer geregelten beruflichen Tätigkeit nachzugehen und den Lebensunterhalt durch Arbeitserwerb zu decken. Bei dieser Sachlage verletzt es Bundesrecht nicht, wenn sie von einer Straferhöhung abgesehen hat. Die Strafe wäre dann zu erhöhen gewesen, wenn es der Beschwerdegegner abgelehnt hätte zu arbeiten, obgleich ihm das möglich gewesen wäre, und es vorgezogen hätte, durch Drogenhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen.

f) Die Vorinstanz hat bei einer Einsatzstrafe von 20 Tagen Gefängnis eine teilweise Zusatzstrafe von 17 Monaten und 10 Tagen Gefängnis ausgesprochen. Sie hat der Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB damit Rechnung getragen. Das ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden (BGE 118 IV 339 E. 2c). Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden. Hat sich der Verurteilte, wie der Beschwerdegegner, selber von der Sucht befreit, ist der Richter deshalb berechtigt, der Heilung Rechnung zu tragen und mit Blick darauf, dass der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe zum Rückfall ins Drogenelend führen könnte, eine Strafe zu verhängen, deren Dauer den bedingten Vollzug zulässt. Unstatthaft ist dies nur dann, wenn diese Strafe dem Verschulden nicht mehr gerecht wird. Das trifft hier nicht zu. Mit der Aussprechung einer bedingten Freiheitsstrafe lässt es sich im übrigen auch vermeiden, dass der Täter, der sich aus eigener Kraft von den Drogen gelöst hat, benachteiligt wird gegenüber jenem, dem das erst aufgrund einer Behandlung gemäss Art. 44 StGB gelungen ist. Denn die zugunsten einer Massnahme nach Art.  44 StGB aufgeschobene Strafe wird nach einer erfolgreichen Behandlung in der Regel nicht mehr vollzogen (BGE 107 IV 24).

g) Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz hätte generalpräventive Gesichtspunkte nicht ausser acht lassen dürfen.

Nach der Lehre lässt sich eine Strafe gegenüber dem Betroffenen ausschliesslich in dem Masse rechtfertigen, wie ihm ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Deshalb darf die schuldangemessene Strafe nicht aus Gründen der Prävention überschritten werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 7 N 64; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils (...) des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Bern 1987, Art. 46 Abs. 3 und S. 116 ff.). Es ist nicht statthaft, über die nach dem Tatschuldprinzip bemessene Strafe aus generalpräventiven Gründen hinauszugehen (DUBS, Die analytische Bewertung als Grundlage richterlicher Strafzumessung, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, Basel 1963, S. 19; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 76 und 78; STRATENWERTH, a.a.O.; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 63 N 8 mit Hinweisen). Zulässig ist die Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen somit nur insoweit, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird (BGE 118 IV 16). Generalpräventiven Überlegungen ist bei der Gewichtung des das Verschulden bestimmenden gesamten Unrechts- und Schuldgehalts der konkreten Straftat (vgl. dazu BGE 117 IV 113 E. 1) grundsätzlich in dem Sinne Rechnung zu tragen, dass die Strafe geeignet sein muss, die Allgemeinheit zu veranlassen, sich an die Strafrechtsnormen zu halten, und so zur Verbrechensverhütung beiträgt. Dort wo, wie im vorliegenden Fall, aus spezialpräventiven Gründen eine 18 Monate  übersteigende und damit unbedingte Strafe vermieden werden soll (siehe E. f hievor), darf eine den bedingten Strafvollzug ausschliessende Straferhöhung indessen nicht vorwiegend mit Gesichtspunkten der Generalprävention begründet werden. Insoweit ist der Verhütung weiterer strafbarer Handlungen beim konkreten Täter vor der allgemeinen Verbrechensbekämpfung, mit anderen Worten der Spezial- vor der Generalprävention der Vorrang einzuräumen. Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie von einer Erhöhung der Strafe aus generalpräventiven Gründen abgesehen hat.

h) Da die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten hat, ist auch dem Vorbringen der Beschwerdeführerin die Grundlage entzogen, sie habe sich durch die Aussprechung einer unhaltbar milden Strafe faktisch die Befugnisse der Begnadigungsbehörde angemasst.

Regeste:
Art. 63 StGB; Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG; qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Strafzumessung.  Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, dürfen innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund berücksichtigt werden  (Doppelverwertungsverbot). Der Richter darf aber das Ausmass eines qualifizierenden oder privilegierenden Tatumstandes berücksichtigen. Die erhebliche Drogenmenge darf bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des qualifizierten Strafrahmens straferhöhend berücksichtigt werden (E. 2b). 
Der Drogenmenge kommt bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zu  (E. 2c). 
Sanktionen, die den Verurteilten aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden. Hat sich der Verurteilte von der Drogensucht befreit, darf der Richter im Rahmen der Schuldangemessenheit die Heilung berücksichtigen und, wenn der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe zum Rückfall in die Drogenabhängigkeit führen könnte, eine Strafe verhängen, deren Dauer den bedingten Vollzug zulässt (E. 2f). 
Generalpräventive Überlegungen dürfen in die Bemessung der Strafe insoweit einfliessen, als damit die schuldangemessene Strafe nicht überschritten wird. Wo aus spezialpräventiven Gründen eine 18 Monate übersteigende und damit unbedingte Strafe vermieden werden soll, darf eine den bedingten Strafvollzug ausschliessende Straferhöhung allerdings nicht vorwiegend mit Gesichtspunkten der Generalprävention begründet werden (E. 2g).