BGE 93 I 406 (1967) — constitutional law and administrative law and public international law

93 I 406

Sachverhalt ab Seite 407

A.- Die Munizipalgemeinde Frauenfeld betreibt ein eigenes Elektrizitätswerk. Nach dem vom Gemeinderat erlassenen und von der Gemeinde genehmigten "Reglement über die Abgabe von elektrischem Strom" vom 13. Mai 1933/13. November 1935 (im folgenden kurz "Reglement" genannt) erstellt das Elektrizitätswerk die Zuleitungen von den Hauptsträngen in die Liegenschaften der Verbraucher "bis und mit der Hauptsicherung" durch eigenes Personal (§ 7 Abs. 1). Über die Einrichtungen im Innern der Gebäude bestimmt § 11:

"Die Erstellung und der Unterhalt der Einrichtungen innerhalb der Hauptsicherung, die den Abonnenten obliegen, dürfen nur durch das Elektrizitätswerk oder durch solche Unternehmer besorgt werden, welche hiefür vom Gemeinderate die Bewilligung erhalten haben. Die Installationen haben den bundesrätlichen Vorschriften über die Erstellung und Instandstellung der elektrischen Starkstromanlagen, den Vorschriften des Schweizerischen Elektrotechnischen Vereins über die Hausinstallationen und den seitens des Elektrizitätswerkes aufgestellten Vorschriften zu entsprechen. Die Bewilligung wird in der Regel nur an in der Gemeinde wohnhafte Installateure erteilt."

B.- Die Schulgemeinde Frauenfeld baut ein Abschlussklassen-Schulhaus. Im März 1967 übertrug sie die elektrischen Installationen in diesem Neubau an die Firma R. Graf & Co. Schaffhausen, die hierauf den Stadtrat von Frauenfeld ersuchte, ihr die Ausführung der Arbeiten gemäss § 11 Abs. 1 des Reglements zu bewilligen.

Der Stadtrat lehnte das Gesuch am 26. April 1967 ab mit der Begründung, die Gesuchstellerin erfülle wohl die fachlichen Voraussetzungen, nicht dagegen die im Reglement aufgestellte "Bedingung, dass die Bewilligung nur an die in der Gemeinde wohnhaften Installateure erteilt werden kann".

Die Firma R. Graf & Co. führte hiegegen Beschwerde, wurde aber vom Regierungsrat des Kantons Thurgau am 31. Mai 1967 abgewiesen. Der Regierungsrat ist mit der Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die Einschränkung eines gesunden Wettbewerbs durch Aufrechterhaltung eines ungerechtfertigten Monopols nicht mehr angebracht sei. Das Installationsmonopol dürfe nicht zum Schutze eines privilegierten Kreises von Privatunternehmern oder des einheimischen Gewerbes vor dem fremden benutzt werden, und auch die Sorge um Vollbeschäftigung und ausreichenden Ertrag der werkeigenen Installationsabteilung rechtfertige es nicht. Der Lage des Geschäftssitzes des Gesuchstellers komme nur insofern Bedeutung zu, als bei grösserer Entfernung die rasche Behebung von Störungen und die Durchführung der erforderlichen Reparaturarbeiten nicht gewährleistet sei. Nach einer Empfehlung des Verbandes Schweizerischer Elektrizitätswerke (VSE) seien Bewilligungen für Hausinstallationen an auswärtige Firmen zu erteilen, die im Flachland im Umkreis von 10 - 20 km um das Versorgungsgebiet herum ihr Geschäftsdomizil hätten. Die Distanz von Schaffhausen nach Frauenfeld überschreite mit 26 km dieses Maximum eindeutig und sei mit Rücksicht auf einen raschen Unterhalts- und Reparaturdienst zu gross.

C.- Gegen diesen Beschluss des Regierungsrates hat die Firma R. Graf & Co. staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Sie macht Verletzung der Art. 4 und 31 BV geltend und bringt zur Begründung im wesentlichen vor: Sie verfüge über 8 Servicewagen und darüber hinaus, als einzige der Branche, über eine fahrende Werkstatt, in der alle für Reparaturen erforderlichen Werkzeuge, Maschinen und Bestandteile mitgeführt werden. Bei den ausserordentlich günstigen Strassenverhältnissen könne für die 26 km zwischen dem Hauptgeschäft in Schaffhausen und dem Abschlussklassen-Schulhaus in Frauenfeld mit einer Fahrzeit von 20 - 30 Minuten gerechnet werden. Die rasche Behebung von Störungen sei daher gewährleistet. Die Distanzen seien zudem nach der Empfehlung des VSE, auf die der Regierungsrat abstelle, ab "Versorgungsgebiet" zu messen; das Versorgungsgebiet des Elektrizitätswerks Frauenfeld erstrecke sich aber bis Erzenholz, das nur 19 km von Schaffhausen entfernt sei. Übrigens dürfe das Erfordernis der raschen Behebung von Störungen nicht überbewertet werden, da beim heutigen Stand der Technik Defekte in Schulhäusern sehr selten seien, bei blossen Leitungsdefekten ein paar Minuten mehr oder weniger Wartezeit nichts ausmachen und in Notfällen auch die Installationsabteilung des örtlichen Elektrizitätswerkes beigezogen werden könne. Unter den gegebenen Umständen müsse es genügen, wenn die Beschwerdeführerin sich verpflichte, bei Störungen an den Hausinstallationen im Abschlussklassen-Schulhaus auf ersten Anruf hin ungesäumt Abhilfe zu schaffen, und die Erfüllung dieser Pflicht durch eine Kaution sicherstelle, wozu sie bereit sei.

D.- Der Regierungsrat des Kantons Thurgau und der Stadtrat von Frauenfeld beantragen Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid eingangs der Erwägungen festgestellt, dass die Installationsabteilung des Elektrizitätswerks Frauenfeld zusammen mit einigen privaten Installationsfirmen zur Zeit ein "Installationsmonopol" innehabe. Er hat aber nicht erklärt, dieses Monopol ergebe sich aus § 11 des Reglements. Alle seine folgenden Ausführungen laufen vielmehr darauf hinaus, dass eine solche Auslegung abzulehnen wäre; denn er bezeichnet die in § 11 vorgesehene Bewilligung als Polizeierlaubnis und nimmt an, diese dürfe einer auswärtigen Firma nicht zum Schutze des einheimischen Gewerbes vor Konkurrenz, sondern nur dann verweigert werden, wenn die rasche Behebung von Störungen und die Ausführung von Reparaturen infolge der Entfernung des Geschäftssitzes nicht mehr gewährleistet sei.

Diese Auslegung des § 11 erscheint als zutreffend und wird in der Beschwerdeantwort des Stadtrates von Frauenfeld mit Recht nicht bestritten, sondern dadurch als richtig anerkannt, dass dort erklärt wird, es bestehe in Frauenfeld "kein eigentliches Monopol" für Hausinstallationen. Ein solches Monopol würde voraussetzen, dass das Gemeindewerk, das selber Installationen ausführt, private Konkurrenz nur insoweit zuliesse, als es selber der Nachfrage nicht zu genügen vermag (vgl. BGE 88 I 66). § 11 sieht etwas derartiges nicht vor, beschränkt die Zahl der zuzulassenden Installateure nicht und verlangt den Wohnsitz derselben in der Gemeinde nur "in der Regel", schliesst also die Erteilung der Bewilligung an auswärtige Unternehmer nicht aus. Die Ausführung von Hausinstallationen in Frauenfeld ist somit nicht Gegenstand eines Monopols, sondern fällt in den Bereich der Privatwirtschaft und steht daher unter dem Schutze des Art. 31 BV. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Gewerbe, wie dies auch für andere Erwerbszweige (z.B. für Drogerien, BGE 81 1 121 ff., für das Taxigewerbe, BGE 92 I 102) häufig zutrifft, nur mit behördlicher Bewilligung und unter behördlicher Kontrolle betrieben werden darf. Bei der Bewilligung handelt es sich, wie der Regierungsrat mit Recht annimmt, um eine blosse Polizeierlaubnis, und die in § 12 vorgesehene Kontrolle ist eine rein gewerbepolizeiliche Massnahme.

2. Eine unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit stehende Erwerbstätigkeit dürfen die Kantone nur aus polizeilichen Gründen, zum Schutze der öffentlichen Ordnung und Sicherheit beschränken. Der Regierungsrat durfte daher die von der Beschwerdeführerin nachgesuchte Bewilligung nur verweigern, wenn hinreichende polizeiliche Gründe dafür bestanden.

Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass solche Gründe vorliegen, und behauptet, in Wirklichkeit gehe es den kantonalen Behörden nur um den Schutz des ortsansässigen Gewerbes gegen auswärtige Konkurrenz. Ob dieser Beweggrund beim Stadtrat von Frauenfeld den Auschlag gab oder mitspielte, kann dahingestellt bleiben. Gegenstand der Anfechtung vor Bundesgericht ist lediglich der Entscheid des Regierungsrates (Art. 86 Abs. 1 OG; BGE 88 I 3 Erw. 4 a, BGE 91 I 166 Erw. 1, 281 Erw. 1). Dafür aber, dass der Regierungsrat den angefochtenen Entscheid aus Gründen gefasst hätte, die er in seinen Erwägungen ausdrücklich verwirft, bestehen keinerlei Anhaltspunkte; sein Entscheid vom 30. März 1967, mit dem er das Wasser- und Elektrizitätswerk Romanshorn verpflichtet hat, für sein Gebiet einem in der Stadt St. Gallen ansässigen Unternehmer die Installationsbewilligung zu erteilen (wogegen das Werk eine noch nicht beurteilte staatsrechtliche Beschwerde erhoben hat), spricht vielmehr dafür, dass er sich auch im vorliegenden Falle nicht von gewerbepolitischen Überlegungen leiten liess.

3. Der Regierungsrat nahm an, die Installationsbewilligung dürfe der Beschwerdeführerin deshalb verweigert werden, weil die Entfernung zwischen ihrem Geschäftssitz Schaffhausen und Frauenfeld mit Rücksicht auf spätere Reparaturen der Anlage zu gross sei. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Bereitschaft zum Reparaturdienst bei der Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung berücksichtigt werden darf, wohl aber, dass ihr die vom Regierungsrat beigemessene grosse Bedeutung zukomme.

Elektrische Anlagen, namentlich solche für Starkstrom, dürfen wegen der damit verbundenen Gefahren für Leib und Leben und der Brandgefahr nur unter Beobachtung umfassender Sicherheitsvorkehren erstellt und betrieben werden. Hausinstallationen sind, wie sich aus der Stellung von Art. 16 im ElG ergibt, Starkstromanlagen (vgl. dazu RUCK, Schweiz. Elektrizitätsrecht 1964 S. 17 und 126 ff.). Dementsprechend sind auch die bundesrechtlichen Vorschriften über die Hausinstallationen in einem eigenen Abschnitt der Starkstromverordnung (StV; BS 4 S. 798) zusammengefasst (Art. 118 ff., abgeändert durch BRB vom 24. Oktober 1949, AS 1949 S. 1513). Bei allen Hausinstallationen sind die vom Schweiz. Elektrotechnischen Verein aufgestellten und vom Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement genehmigten Vorschriften zu beachten (Art. 120 bis StV, Genehmigungsverfügung vom 1. Dezember 1960, AS 1960 S. 1707). Ferner hat der Besitzer von Hausinstallationen während der ganzen Betriebsdauer "für die ungesäumte Beseitigung wahrgenommener Mängel an Apparaten oder Anlageteilen zu sorgen" (Art. 122 StV). Ist dies schon allgemein wichtig, so erst recht in einem Schulhaus, wo eine grosse Zahl von Kindern ein- und ausgeht und jeder Mangel daher besonders gefährlich ist.

Unter diesen Umständen besteht aber ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Sicherstellung eines raschen Reparaturdienstes. Wenn die Behörde die Bewilligung zur Erstellung von Hausinstallationen nur solchen Bewerbern erteilt, die in der Lage sind, Reparaturen rasch auszuführen, so ist dies umso mehr zulässig, als sich aus Erhebungen der Schweiz. Kartellkommission ergibt, dass auswärtige Firmen in der Regel nur schwer und mit erheblichen Mehrkosten für den Anlageeigentümer (Reisekosten und Auswärtszulagen der Monteure) dazu gebracht werden können, die unbeliebten und finanziell weniger interessanten Reparaturen auszuführen (Die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen des Wettbewerbs durch Submissions- und Konzessionsvorschriften, in Veröffentlichungen der Schweiz. Kartellkommission 1967 S. 176 ff.).

Nach § 16 Abs. 2 des Reglements hat der Abonnent festgestellte "Mängel auf seine Kosten durch das Werk oder die konzessionierten Installateure beheben zu lassen". Damit wird lediglich die schon aus Art. 122 StV folgende Pflicht des Inhabers von Hausinstallationen bestätigt, nicht aber eine Pflicht des Werks oder der übrigen Installateure begründet. Jedenfalls behauptet die Beschwerdeführerin nicht das Gegenteil. Dagegen ergibt sich aus § 2 Abs. 3, dass das Werk die Stromlieferung bis zur Abwendung der Gefahr unterbrechen darf.

Solche Folgen von Mängeln und Störungen der Anlage werden am zweckmässigsten durch die Sicherstellung eines guten Reparaturdienstes vermieden. Auch die Schweiz. Kartellkommission anerkennt, dass "dieses Argument gewichtigen und achtenswerten Überlegungen entspricht"; sie empfiehlt daher keineswegs den Verzicht auf jede Gebietsbeschränkung, sondern lediglich die Lockerung allzu enger Domizilklauseln (a.a. O. S. 177/8). Soweit daher die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen Art. 31 BV schon darin erblickt, dass dem Erfordernis eines raschen Reparaturdienstes entscheidende Bedeutung beigemessen wird, erweist sich die Beschwerde als unbegründet.

4. Zu prüfen bleibt, ob die Entfernung von 26 km zwischen Schaffhausen und Frauenfeld den erforderlichen Reparaturdienst nicht mehr gewährleiste, wie der Regierungsrat annimmt. Dabei geht es um die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse, bei welcher den kantonalen Behörden ein gewisser Spielraum des Ermessens einzuräumen ist. Das Bundesgericht kann ihren Entscheid trotz der auf dem Spiel stehenden Handels- und Gewerbefreiheit nicht frei überprüfen, sondern kann nur einschreiten, wenn die letzte kantonale Instanz ihr Ermessen überschritten, die in Betracht fallenden Verhältnisse willkürlich gewürdigt hat (vgl.BGE 78 I 302, BGE 80 I 354, BGE 82 I 155). Das vermag die Beschwerde aber nicht darzutun.

Der Regierungsrat ist vom Zirkular des Vorstands des VSE vom 2. Mai 1967 (Elektro-Revue 1967 S. 950 ff.) ausgegangen, das die Zulassung auswärtiger Installateure empfiehlt, "sofern sie, unter Berücksichtigung der topographischen Verhältnisse, in einem gewissen Umkreis, im Flachland z.B. im Umkreis von etwa 10 - 20 km um das Versorgungsgebiet herum ihr Geschäftsdomizil haben" (a.a.O. S. 952). Wenn der Regierungsrat als Versorgungsgebiet im Sinne dieser Empfehlung den Ort betrachtet, wo der auswärtige Unternehmer beschäftigt werden soll, und die Entfernung zwischen diesem Ort und dem Geschäftsdomizil als massgeblich erachtet, so liegt darin sicher keine Willkür, da der zu einer Reparatur gerufene Installateur diese Strecke zurücklegen muss, bevor er mit der Arbeit beginnen kann. Dass die Beschwerdeführerin eine Betriebsstätte in Feuerthalen habe, das von Frauenfeld nur 23 km entfernt ist, wird in der staatsrechtlichen Beschwerde erstmals behauptet und fällt damit ausser Betracht. Ist aber von der Entfernung von 26 km zwischen Schaffhausen und Frauenfeld auszugehen, so steht der Entscheid des Regierungsrates im Einklang mit jener Empfehlung des Vorstands des VSE und hält daher jedenfalls dem Vorwurfe der Willkür stand. Die Schweiz. Kartellkommission geht freilich etwas weiter und hält dafür, dass eine Distanz von 20 - 30 km den Reparaturservice "kaum" hindere (a.a.O. S. 178). Allein auch dies lässt den angefochtenen Entscheid nicht als willkürlich erscheinen. Einmal wendet sich die Kartellkommission nur gegen die Beschränkung der Installationsbewilligungen auf die in der gleichen Gemeinde ansässigen Unternehmer und befürwortet vor allem für Agglomerationen mehrerer selbständiger Gemeinden die Erweiterung der Domizilklausel auf das Gebiet der ganzen Agglomeration (a.a.O. S. 181/2). Und wenn sie eine Distanz von 20 - 30 km als angängig erachtet, so ist damit auch gesagt, dass eine Abgrenzung, die irgendwo zwischen 20 und 30 km gemacht wird, sich noch im Rahmen vernünftigen Ermessens hält.

Hiegegen vermag auch der Einwand nicht aufzukommen, dass die Fahrzeit vom Geschäftssitz der Beschwerdeführerin bis zum Bauobjekt nur 20-30 Minuten betrage. Diese Schätzung, die einer Durchschnittsgeschwindigkeit von 52-78 km/h entspricht, dürfte zu niedrig sein, da auf der Strecke 11 Ortschaften, zum Teil mit unübersichtlichen Stellen und Engpässen, zu durchfahren sind. Davon abgesehen wird die Beschwerdeführerin ihre Monteure und Servicewagen, die fahrende Werkstatt nicht ausgeschlossen, während der üblichen Arbeitszeiten nicht an ihrem Geschäftssitz konzentriert, sondern auf Baustellen und Arbeitsplätzen eingesetzt haben. Sie selber behauptet nicht, dass sie in Schaffhausen einen Pikettdienst unterhalte, der werktags und sonntags zu jeder Tages- und Nachtzeit auf Abruf einsatzbereit sei. Dann muss aber zur Fahrzeit noch ein Zuschlag gemacht werden, der das Eintreffen des Reparaturdienstes in Frauenfeld erheblich verzögern kann. Die Meinung des Regierungsrates, dass das Risiko allzulanger Wartezeiten zu gross sei, erweist sich damit als derart verständlich und einleuchtend, dass ihm zum mindesten keine Willkür bei der Würdigung des Sachverhalts vorgeworfen werden kann.

Ebenso ist der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung unbegründet. Wenn der Regierungsrat einerseits in einem Entscheid vom 30. März 1967 die Distanz von 21 km zwischen St. Gallen und Romanshorn gerade noch für erträglich, anderseits im angefochtenen Entscheid die Entfernung von 26 km zwischen Schaffhausen und Frauenfeld als zu gross betrachtete, so ist diese Unterscheidung angesichts der erwähnten Empfehlungen des Vorstands des VSE und der Kartellkommission, die 20 km als obere bezw. untere Grenze angeben, mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit durchaus vereinbar. Erst recht ist es die Erklärung des Regierungsrates in der Beschwerdeantwort, dass er - wie es der Stadtrat von Frauenfeld getan hat - einer Firma in Winterthur die Installationsbewilligung für Frauenfeld erteilen würde, da die Entfernung nur 17 km beträgt und die gut ausgebaute Hauptstrasse mit wenigen Ortsdurchfahrten ein rasches Fahren ermöglicht.

5. Die Beschwerdeführerin erklärt, sie werde bei Störungen an der Hausinstallation im Abschlussklassen-Schulhaus in Frauenfeld auf erstes Verlangen ungesäumt Abhilfe schaffen oder Reparaturen ausführen, was bei der gegebenen Entfernung und unter den vorliegenden Verhältnissen genügen müsse. Damit macht sie sinngemäss geltend, die Verweigerung der Installationsbewilligung sei unverhältnismässig und die Sicherstellung eines genügenden Reparaturdienstes auch anders möglich. Träfe dies zu, so würde der angefochtene Entscheid gegen Art. 31 BV verstossen, der unverhältnismässige Eingriff in die Gewerbefreiheit ausschliesst (BGE 91 I 464, BGE 92 I 103, BGE 93 I 219).

a) Die Zusicherung der Beschwerdeführerin über ihre Bereitschaft, bei Störungen unverzüglich Hilfe zu bringen, verdient ernst genommen zu werden; sie vermag indessen nicht zu verhindern, dass ihr Reparaturdienst möglicherweise erst mit erheblicher Verspätung in Frauenfeld eintrifft, sei es weil er nachts oder sonntags angefordert wird und das Personal erst aufgeboten werden muss, sei es, weil das Personal und die Fahrzeuge abseits von Schaffhausen eingesetzt sind und vorerst zurückgerufen werden müssen, sei es, weil wegen Naturereignissen oder Unglücksfällen Umwege gemacht werden müssen oder sonst Verzögerungen eintreten. Hiebei geht es wiederum um die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse mit der Besonderheit, dass die zu würdigenden Ereignisse in der Zukunft liegen und ihre Folgen daher schwerer abschätzbar sind. Das Bundesgericht kann nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Regierungsrates setzen. Wenn dieser gefunden hat, dass die Gefahr von Verzögerungen mit der Entfernung zunehme und das Risiko bei 26 km zu gross werde, so hält dies dem Vorwurfe der Willkür stand.

b) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass bei Störungen die Installationsabteilung des Elektrizitätswerkes Frauenfeld (oder die ortsansässigen Installateure) beigezogen werden können. Dies mag zutreffen. Allein die Beschwerdeführerin behauptet, wie bereits in anderm Zusammenhang (Erw. 3) hervorgehoben wurde, selber nicht, dass ihre Bauherrschaft jenen gegenüber einen Rechtsanspruch auf Ausführung von Reparaturen habe. Wenn es auch unwahrscheinlich ist, dass das Elektrizitätswerk Frauenfeld oder die ortsansässigen Firmen Reparaturaufträge der Schulgemeinde ablehnen würden, ist doch damit zu rechnen, dass sie in Zeiten der Voll- und Überbeschäftigung nicht denjenigen Auftraggeber zuerst bedienen werden, der die Installationen nach auswärts vergeben hat. Unter diesen Umständen muss auch die Rüge der Unverhältnismässigkeit abgewiesen werden.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Regeste:
Elektrische Hausinstallationen. Art. 31 und 4 BV.  Rechtsnatur der Bewilligung zur Ausführung solcher Installationen (Erw. 1). 
Sofern die Ausführung der Installationen nicht Gegenstand eines Gemeindemonopols, sondern lediglich von einer Bewilligung (Polizeierlaubnis) abhängig ist, darf diese einem auswärtigen Installateur verweigert werden, wenn die rasche Behebung von Störungen und Ausführung von Reparaturen durch den Installateur infolge der Entfernung zwischen seinem Geschäftssitz und dem Ort der Installation nicht mehr sichergestellt ist (Erw. 3). 
Die Annahme, dass dies bei einer Entfernung von 26 km nicht mehr zutreffe, verstösst weder gegen Art. 31 noch gegen Art. 4 BV (Erw. 4 und 5).