BGE 121 I 187 (1995) — constitutional law

121 I 187

Sachverhalt ab Seite 188

    Im Kanton Basel-Stadt wird die briefliche Stimmabgabe in der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995 wie folgt geregelt:

"§ 8. Bei brieflicher Stimmabgabe sind die ausgefüllten Wahl- und

Stimmzettel in den Stimmrechtsausweis zu legen. Nach Schliessung ist das

Adressfeld entlang der Perforatur zu entfernen. Danach kann der

Stimmrechtsausweis der Post übergeben werden.

2...

§ 10. ...

2 Zur Wahrung des Stimmgeheimnisses werden die Stimmrechtsausweise bei

Eingang auf die Entfernung des Adressfeldes geprüft. Von den

Stimmberechtigten nicht abgetrennte Adressfelder werden von Amtes wegen

unverzüglich entfernt und vernichtet."

In der Volksabstimmung vom 12. März 1995 gelangten diese Bestimmungen erstmals zur Anwendung. 78% der Stimmen wurden brieflich abgegeben.

Stefan Wehrle beantragt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung der oben wiedergegebenen §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2. Er rügt eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, da die beiden angefochtenen Bestimmungen Art. 8 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1976 (BPR; SR 161.1) verletzten. Ausserdem macht er eine Verletzung der politischen Rechte geltend.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Der Regierungsrat stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerde von Stefan Wehrle sei verspätet.

a) Staatsrechtliche Beschwerden gegen Erlasse sind gemäss Art. 89 Abs. 1 OG innert 30 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung beim Bundesgericht einzureichen. Als Eröffnung gilt die Publikation des Erlasses und der Feststellung, dass derselbe zustandegekommen ist und damit in Kraft treten kann (BGE 119 Ia 321 E. 3a S. 325; BGE 114 Ia 221 E. 1a S. 222; BGE 108 Ia 140 E. 1 S. 142). Die Beschwerdefrist beginnt somit noch nicht mit der Veröffentlichung des Textes eines Erlasses allein zu laufen. Es muss vielmehr zugleich auch klargestellt sein, dass der Erlass - z.B. infolge einer nicht benützten Referendumsfrist oder der Annahme desselben in einer Volksabstimmung - zustandegekommen ist und damit - auf einen zugleich bestimmten oder erst später zu bestimmenden Termin - in Kraft treten kann.

b) Die vom Beschwerdeführer angefochtenen §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen wurden am 7. Januar 1995 im Kantonsblatt Basel-Stadt veröffentlicht. Die gemäss Art. 91 Abs. 2 BPR erforderliche Genehmigung durch den Bund erfolgte am 16. Januar 1995. Diese ist nach dem Wortlaut von Art. 91 Abs. 2 BPR Gültigkeitsvoraussetzung (vgl. auch Art. 7a VwOG).

Im Zeitpunkt der Publikation der Verordnung im Kantonsblatt war somit noch nicht sicher, ob diese auch die bundesrechtliche Genehmigung erhalten werde und damit in Kraft treten könne. Die Veröffentlichung von Erlassen vor Einholung der konstitutiven Genehmigung des Bundes löst den Lauf der Frist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG nicht aus, da das definitive Zustandekommen der neuen Regelung noch nicht feststeht (vgl. BGE 119 Ia 123 E. 1a S. 127; BGE 103 Ia 577 E. 2b S. 580; ROLAND VETTERLI, Kantonale Erlasse als Anfechtungsobjekte der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. St. Gallen, 1989, S. 232). Entgegen der Auffassung des Regierungsrats vermag daran die Tatsache nichts zu ändern, dass im vorliegenden Fall nach der Genehmigung durch den Bund keine zweite Publikation vorgesehen war und eine solche auch nicht erfolgt ist.

c) Der Beschwerdeführer ist im Schreiben des Kontrollbüros "Wahlen und Abstimmungen" vom 17. Februar 1995 über die Erteilung der Genehmigung durch die Bundeskanzlei orientiert worden. Eine Veröffentlichung derselben fand wie erwähnt nicht statt. Für den Beschwerdeführer begann daher die Frist gemäss Art. 89 Abs. 1 OG mit der Zustellung dieses Schreibens zu laufen, zumal auch nicht gesagt werden kann, er habe den Beginn des Fristenlaufs in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise hinausgezögert (vgl. BGE 114 Ia 452 E. 1b S. 455 f.). Geht man davon aus, so ist die Beschwerdefrist eingehalten.

2. Die Schweizerische Bundeskanzlei stellte am 16. Januar 1995 fest, dass die baselstädtische Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vollumfänglich mit dem Bundesrecht im Einklang stehe, und sie erteilte daher die nach Art. 91 Abs. 2 BPR erforderliche Genehmigung. Diese schliesst nach der ständigen Rechtsprechung eine nochmalige Überprüfung der Verfassungsmässigkeit der Verordnung durch das Bundesgericht nicht aus (BGE 109 Ia 116 E. 6a S. 127; BGE 103 Ia 130 E. 3a S. 133 f.).

Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, der in den §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vorgesehene Modus der brieflichen Abstimmung sehe weder eine Kontrolle der Stimmberechtigung noch Massnahmen zur Verhinderung von Missbräuchen vor. Da bei der Stimmabgabe keine Prüfung der Stimmberechtigung erfolge, sei es ohne Schwierigkeiten möglich, das Stimmaterial abwesender oder desinteressierter Personen zu behändigen und davon in unbefugter Weise Gebrauch zu machen. Die genannten Bestimmungen verletzten daher Art. 8 Abs. 1 BPR und den durch das Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Anspruch auf eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe der Stimmbürger.

a) Nach Art. 8 Abs. 1 BPR haben die Kantone für die briefliche Stimmabgabe ein einfaches Verfahren vorzusehen. Zugleich müssen sie dafür sorgen, dass die Kontrolle der Stimmberechtigung, das Stimmgeheimnis und die Erfassung aller Stimmen gewährleistet sind und Missbräuche verhindert werden. Diese Anforderungen stellen den vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Anspruch des Stimmbürgers sicher, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (vgl. BGE 121 I 1 E. 5b/aa S. 12).

Der Bundesgesetzgeber geht davon aus, dass die Zuverlässigkeit der Willenskundgabe der Stimmbürger auf verschiedene Weise gewährleistet werden kann. Daher sieht er davon ab, nähere Vorschriften zum Abstimmungsverfahren aufzustellen und überlässt dessen Ordnung ganz den Kantonen (vgl. die Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die politischen Rechte vom 9. April 1975, BBl 1975 I 1332). Diese können damit eine Regelung treffen, die auf die  örtlichen Gegebenheiten und Traditionen Rücksicht nimmt (vgl. MARIE-LOUISE BAUMANN-BRUCKNER, Stimmrecht und Volksabstimmungen, in: Das Bundesgesetz über die politischen Rechte, in: Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, Band 13, 1978, S. 53).

Die Ausgestaltung des Abstimmungsverfahrens muss insgesamt eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe ermöglichen. Die verschiedenen Aspekte des gewählten Abstimmungsmodus sind deshalb in ihrem Zusammenwirken zu beurteilen. Werden in einzelnen Punkten Vereinfachungen eingeführt, kann dies eine Kompensation durch zusätzliche Schutzvorkehrungen in anderen Punkten erfordern. So bedarf die Erleichterung des Abstimmungsmodus auf der einen Seite - etwa die Zulassung der brieflichen Abstimmung in einem ausgedehnteren Umfang - im allgemeinen erhöhter Schutzmassnahmen gegen Missbräuche auf der anderen Seite  (vgl. die zitierte Botschaft des Bundesrates, BBl 1975 I 1332). Die briefliche Abstimmung ist daher so zu regeln, dass den teilweise gegenläufigen Anforderungen von Art. 8 Abs. 1 BPR insgesamt in optimaler Weise entsprochen wird (vgl. auch CLAUDIA BOLLA-VINCENZ, Die Erleichterung der Stimmabgabe, Diss. Freiburg, 1978, S. 143 f., 156).

b) Nach der angefochtenen Regelung ist im Kanton Basel-Stadt bei der brieflichen Stimmabgabe das an den Stimmbürger gesandte Stimmcouvert zu verwenden, das zugleich als Stimmrechtsausweis ausgestaltet ist (§ 3 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995). Zur Wahrung des Stimmgeheimnisses ist bei der Rücksendung das Adressfeld zu entfernen. Die Stimmcouverts gehen somit bei der Gemeindekanzlei in anonymer Form ein. Nichtstimmberechtigte werden von der Wahl oder Abstimmung allein dadurch ausgeschlossen, dass zur brieflichen Stimmabgabe das an die Stimmberechtigten persönlich zugestellt Stimm-couvert verwendet werden muss. Eine weitere Kontrolle der Stimmberechtigung findet nicht statt.

Vorliegend ist umstritten, ob dieses System, bei dem die briefliche Stimmabgabe anonym erfolgt, geeignet ist, eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe zu gewährleisten. Es fragt sich also, ob die gewählte Ausgestaltung der brieflichen Abstimmung bereits von vornherein verfassungswidrig sei und daher im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle aufgehoben werden müsse.

c) Bei der persönlichen Stimmabgabe an der Urne erfolgt im Kanton Basel-Stadt wie in anderen Kantonen eine Überprüfung der Stimmberechtigung durch das Wahlbüro. Der Stimmende hat sich durch den Stimmrechtsausweis zu legitimieren. Das Adressfeld des Stimmrechtsausweises darf bei der Stimmabgabe an der Urne nicht abgetrennt sein. Fehlt es, so ist die Stimmabgabe nur durch die Vorlage eines persönlichen Ausweises möglich (§ 7 der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995; vgl. für die ähnlichen Regelungen in anderen Kantonen die Hinweise bei STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich, 1989, S. 160).

Bei der brieflichen Stimmabgabe wird dagegen wie erwähnt auf eine Kontrolle der Stimmberechtigung bei der Ausübung des Stimmrechts verzichtet. Der Stimmrechtsausweis ist der Post ohne das Adressfeld zu übergeben (§ 8 Abs. 1  der zitierten Verordnung). Der Regierungsrat rechtfertigt die getroffene Lösung damit, dass nur sie sowohl für die Stimmberechtigten als auch für die Verwaltung einfach zu handhaben sei. Das als Stimmrechtsausweis konzipierte Couvert könne sowohl für die persönliche Abstimmung an der Urne als auch für die briefliche Abstimmung verwendet werden (sog. Zweiweg-Couvert).

d) Die briefliche Stimmabgabe ist bei eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen seit dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die politischen Rechte am 15. Dezember 1994 (AS 1994 III 2414, 2422) voraussetzungslos zulässig, während sie zuvor nur bestimmten Personengruppen  (Kranken und Gebrechlichen; Stimmberechtigten, die aus anderen zwingenden Gründen am Gang zur Urne verhindert sind; Stimmberechtigten, die ausserhalb ihres Wohnsitzes weilen; Stimmberechtigten, die im Ausland weilen; vgl. Art. 5  Abs. 4 BPR alte Fassung) vorbehalten war. Die voraussetzungslose Zulassung der brieflichen Stimmabgabe soll dazu dienen, der in der letzten Zeit zunehmenden Stimmabstinenz entgegenzuwirken (vgl. die ihr zugrundeliegenden Motionen von Nationalrätin EVA SEGMÜLLER [Amtl.Bull. NR 1987 993 f.; Amtl.Bull. StR 1988 6] und Ständerat RENÉ RHINOW [Amtl.Bull. StR 1988 940 f.; Amtl.Bull. NR 1990  284]). Im Blick auf diese Zielsetzung ist es verständlich, wenn der Regierungsrat die briefliche Stimmabgabe möglichst einfach und bürgerfreundlich ausgestaltet hat. Er durfte dabei auch die besonderen Bedürfnisse der Stimmbürger eines Stadtkantons berücksichtigen. Der gewählten Lösung ist ebenfalls zuzubilligen, dass sie jegliche Gefahr einer Verletzung des Stimmgeheimnisses beseitigt, weil die mit der Auszählung betrauten Personen gar nicht feststellen können, von wem die eingesandten Stimmzettel stammen.

Die angefochtene Regelung weist damit zwar den Vorzug der Einfachheit und des optimalen Schutzes vor Verletzungen des Stimmgeheimnisses auf. Im Blick auf das Ziel, Missbräuche des Stimmrechts möglichst zu verhindern, erscheint sie jedoch als problematisch. So ist es fragwürdig, die briefliche Stimmabgabe anonym zuzulassen, bei der Stimmabgabe an der Urne dagegen einen persönlichen Nachweis der Stimmberechtigung zu verlangen. Denn die Gefahr von Missbräuchen wird bei der brieflichen Stimmabgabe im allgemeinen höher eingeschätzt als bei der Stimmabgabe an der Urne. Frühere Vorstösse zur Einführung der voraussetzungslosen brieflichen Stimmabgabe im Bund und in den Kantonen sind gerade aus solchen Bedenken mehrfach gescheitert (vgl. BBl 1975 I 1331;  BOLLA-VINCENZ, a.a.O., S. 144 ff.; JEAN CASTELLA, L'exercice du droit de vote, ZSR 1959 598a ff.). Um so mehr hätte es nahegelegen, mit der allgemeinen Zulassung der brieflichen Stimmabgabe die individualisierte Kontrolle der Stimmberechtigung beizubehalten und sie allenfalls sogar durch zusätzliche Schutzmassnahmen zu verstärken.

Von diesen Erwägungen ausgehend ist denn auch in den meisten Kantonen vorgesehen, dass sich der brieflich Stimmende doppelt ausweist, einerseits durch die Einsendung seines - nicht anonymisierten - Stimmrechtsausweises und anderseits durch seine Unterschrift auf dem Stimmrechtsausweis (vgl. für den Kanton Basel-Landschaft § 7 der Verordnung zum Gesetz über die politischen Rechte vom 17. Dezember 1991; für den Kanton Bern Art. 25 der Verordnung über die politischen Rechte vom 10. Dezember 1980 in der revidierten Fassung vom 12. Oktober 1994; für den Kanton Zürich §§ 21 ff. des Gesetzes über die Wahlen und Abstimmungen vom 4. September 1983 in der revidierten Fassung vom 28. November  1993). Die Unterschrift tritt im Sinne einer zusätzlichen Schutzmassnahme gewissermassen an die Stelle des persönlichen Erscheinens bei der Stimmabgabe an der Urne. Im Kanton Waadt wird zwar bei der brieflichen Abstimmung keine Unterschrift des Stimmberechtigten verlangt, doch erfolgt hier eine besondere Kontrolle dadurch, dass zunächst bei der Gemeindekanzlei ein Gesuch um briefliche Abstimmung gestellt werden muss (Art. 20 der Loi du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques) und dass mit dem Stimmcouvert auch die die Personalien enthaltende "carte d'électeur" einzusenden ist (Art. 24 des Règlement du 1er novembre 1989 d'application de la loi du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques).

e) Die anonyme Stimmabgabe, wie ihn die angefochtenen Bestimmungen vorsehen, erhöht - jedenfalls im Vergleich zu den erwähnten Regelungen in anderen Kantonen - die Missbrauchsgefahr erheblich. Wie der Beschwerdeführer zu Recht hervorhebt, gibt es manche Gelegenheit, in den Besitz von Stimmcouverts von Bürgern zu gelangen, die von ihrem Stimmrecht, sei es aus Desinteresse, sei es wegen Abwesenheit, Krankheit oder aus anderen Gründen, keinen Gebrauch machen. Wird bei der brieflichen Stimmabgabe nicht verlangt, dass sich der Stimmende mit seinem Namen zu erkennen gibt, so ist es ohne weiteres möglich, dass sich ein Bürger dieser ungenutzten Stimmcouverts bedient und mehrfach abstimmt oder wählt. Ja, es mag durch die Zulassung der anonymen Stimmabgabe sogar der Eindruck entstehen, dass solche Machenschaften statthaft seien. Es wird aber auch Versuchen, die Stimmabgabe unbeholfener oder abhängiger Personen in der Familie, in Altersheimen, Spitälern etc. zu beeinflussen, Vorschub geleistet. Der Regierungsrat verweist zwar auf die positiven Erfahrungen, die bisher im Kanton Basel-Stadt mit der brieflichen Stimmabgabe gemacht wurden. Diesen kommt jedoch schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, weil nach dem alten Recht die briefliche Stimmabgabe nicht voraussetzungslos, sondern nur in bestimmten Fällen und nur auf schriftliches Gesuch hin möglich war (vgl. René  A. Rhinow, Volksrechte, in: Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, hrsg. Kurt Eichenberger et al., 1984, S. 114 Nr. 71).

Schliesslich werden entgegen der Auffassung des Regierungsrats die mit der anonymen Stimmabgabe verbundenen Missbrauchsgefahren durch die wörtliche Wiedergabe von Art. 282bis StGB auf dem Stimmcouvert nicht entscheidend verkleinert. Die Kantone können sich nicht mit einem Verweis auf die präventive Wirkung der massgeblichen Strafbestimmungen begnügen, sondern sie haben das Verfahren der brieflichen Abstimmung so auszugestalten, dass eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe gewährleistet ist. Dies setzt voraus, dass Missbrauchsgefahren mit geeigneten Massnahmen begegnet wird.

f) Die Identifizierbarkeit des Stimmenden bei der Stimmabgabe erscheint somit als unentbehrlich zur Gewährleistung einer zuverlässigen und unverfälschten Willenskundgabe. Freilich vermag dieses Erfordernis Missbräuche des Stimmrechts auch nicht ganz auszuschliessen; doch werden sie im Vergleich zur anonymen Stimmabgabe deutlich erschwert. Es rechtfertigt sich nicht, im Interesse der Einfachheit der brieflichen Abstimmung und des optimalen Schutzes des Stimmgeheimnisses auf eine geeignete Massnahme zum Schutz vor Missbräuchen des Stimmrechts zu verzichten, da gerade bei der brieflichen Stimmabgabe - wie erwähnt - ausgedehnte Möglichkeiten unzulässiger Machenschaften bestehen und den angeführten übrigen Zielsetzungen des brieflichen Abstimmungsverfahrens auch sonst in genügendem Mass entsprochen werden kann.

Ausserdem ermöglicht einzig eine Stimmabgabe, die unter Angabe des Namens des Stimmenden erfolgt, eine wirksame Kontrolle der Stimmberechtigung, wie sie Art.  8 Abs. 1 BPR verlangt. Eine Überprüfung der Namen der Stimmenden kann insbesondere dann erforderlich sein, wenn Zweifel an der Richtigkeit eines Ergebnisses auftreten oder Unregelmässigkeiten geltend gemacht werden. Im  übrigen ist sie unter Umständen aber auch nötig, um die gültigen Stimmen korrekt zu ermitteln. Verlieren Personen nach dem Versand der Unterlagen, der mindestens drei Wochen vor dem Abstimmungstag erfolgt (Art. 11 Abs. 3 BPR), aber noch vor dem Abstimmungstag ihre Stimmberechtigung, so dürfen ihre Stimmen nicht gezählt werden (vgl. Art. 2 der Verordnung über die politischen Rechte vom 24. Mai 1978 [SR 161.11]).

Hingegen steht den Kantonen bei der Wahl der Form, in der sich der Stimmende bei der Stimmabgabe gegenüber den Behörden auszuweisen hat, ein grosses Ermessen zu. Sie sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers von Bundesrechts wegen nicht gehalten, vom Stimmberechtigten bei der brieflichen Stimmabgabe eine Unterschrift zu verlangen. Eine zuverlässige Identifizierung der Stimmenden kann auch in anderer Weise gewährleistet werden.

g) Die Zulassung der anonymen Stimmabgabe in den §§ 8 Abs. 1 und 10 Abs. 2  der Verordnung zum Gesetz über Wahlen und Abstimmungen vom 3. Januar 1995  verletzt den verfassungsrechtlichen Anspruch auf eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen, und es sind die angefochtenen Bestimmungen aufzuheben.

Regeste:
Art. 89 OG; Beginn des Fristenlaufs bei der Anfechtung eines genehmigungspflichtigen Erlasses.  Die Publikation einer Verordnung vor der Einholung der konstitutiven Genehmigung des Bundes löst den Lauf der Beschwerdefrist gemäss Art. 89 Abs. 1  OG nicht aus (E. 1a und b). 
Bestimmung der Frist, wenn nach der Genehmigung der Verordnung durch den Bund keine zweite Publikation erfolgt (E. 1c). 
Art. 85 lit. a OG; Ausgestaltung des Verfahrens der brieflichen Stimmabgabe. 
Das Bundesrecht schreibt den Kantonen die nähere Ausgestaltung des Verfahrens der brieflichen Abstimmung nicht vor. Diese muss aber den in Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die politischen Rechte erwähnten Grundsätzen Rechnung tragen und eine zuverlässige und unverfälschte Willenskundgabe der Bürger ermöglichen (E. 3a). Die im Kanton Basel-Stadt vorgesehene anonyme briefliche Stimmabgabe genügt diesen Anforderungen nicht (E. 3b-g).