BGE 86 II 129 (1960) — civil law

86 II 129

Sachverhalt ab Seite 129

A.- Frl. M. gebar am 11. Dezember 1958 das Kind Rita. Als Vater bezeichnete sie W. Dieser gab zu, mit ihr während der kritischen Zeit wiederholt geschlechtlich verkehrt zu haben. In einer am 24. Februar 1959 abgeschlossenen und am 4. März 1959 vom Waisenamt genehmigten Vereinbarung einigten sich die Mutter und das durch einen Beistand vertretene Kind einerseits und W. anderseits auf die "Durchführung der Blutprobe nach den heute anerkannten Methoden durch das Gerichtlich-medizinische Institut der Universität Zürich", um "abzuklären, ob W. als Vater des Kindes Rita ausgeschlossen werden kann oder nicht." Für den letztern Fall verpflichtete sich W., die Mutter mit Fr. 900.-- schadlos zu halten und an das Kind als Unterhaltsbeitrag monatlich Fr. 80.- von der Geburt bis zum erfüllten 10. Altersjahr und Fr. 85.- von da an bis zum erfüllten 18. Altersjahr zu bezahlen (Ziff. 3).

Das angerufene Institut bestimmte bei allen drei Personen die klassischen Blutgruppen ABO, die Faktoren M und N sowie die Rhesus-Eigenschaften, liess durch Dr. med. A. Hässig, den Direktor des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweizerischen Roten Kreuzes in Bern, eine Kontrollbestimmung durchführen, die das Ergebnis seiner eigenen Untersuchungen bestätigte, und kam in seinem Berichte vom 18. August 1959 zum Schluss, nach den Erbgesetzen der erwähnten Bluteigenschaften könne W. als Vater des Mädchens Rita nicht ausgeschlossen werden. Der Bericht vom 18. August 1959 fügt jedoch bei, Dr. Hässig habe bei allen drei Personen auch noch die Faktoren Duffya und Kell bestimmt. Auf Grund der Eigenschaft Duffya bestehe keine Ausschlussmöglichkeit. Dagegen habe die Untersuchung bezüglich des Faktors Kell einen Ausschluss ergeben, doch sei zu dessen Sicherung nach der Ansicht von Dr. Hässig die Untersuchung frischer Blutproben aller drei Personen notwendig. Ausserdem erachte Dr. Hässig eine Kontrolle durch einen weitern Untersucher als angezeigt.

Hierauf vereinbarten die Beteiligten, durch Dr. Hässig ein Ergänzungsgutachten ausarbeiten zu lassen. Dr. Hässig kam auf Grund der Untersuchung frischer Blutproben wie in seinem ersten Berichte zum Ergebnis, dass beim Kind die Eigenschaft "Kell positiv", bei der Mutter und bei W. dagegen die Eigenschaft "Kell negativ" bestehe. Eine Kontrolle durch P. D. Dr. L. P. Holländer, den Leiter des Blutspendezentrums Basel-Stadt des Schweizerischen Roten Kreuzes, bestätigte diesen Befund. Gestützt hierauf stellte Dr. Hässig in seinem Gutachten vom 19. Oktober 1959 fest, auf Grund der Bestimmung des Blutfaktors Kell könne W. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes Rita ausgeschlossen werden; seine Vaterschaft stünde im Widerspruch zu den Erbgesetzen des Kell-Blutgruppensystems.

B.- Die Beteiligten schlossen hierauf am 10. Dezember 1959 eine neue, wiederum vom Waisenamt genehmigte Vereinbarung, die lautet:

"1. Die zwischen den Parteien am 24. Februar 1959 getroffene Vereinbarung wird zum integrierenden Bestandteil dieser heutigen Vereinbarung erklärt.

2. Die Parteien anerkennen, dass nach dem Gutachten des Gerichtlich-medizinischen Instituts der Universität Zürich vom 18. August 1959 und des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweizerischen Roten Kreuzes vom 19. Oktober 1959 der Beklagte auf Grund der Bestimmung der klassischen Blutgruppen, der Blutfaktoren MN, der Rhesusfaktoren C, Cw, c, D, E, e und des Faktors Duffya als Vater des Kindes Rita nicht ausgeschlossen werden kann, dass er hingegen auf Grund der Bestimmung des Faktors Kell (K) als Vater dieses Kindes auszuschliessen ist.

3. Nachdem ein Streitwert von über Fr. 10'000.-- vorliegt, wird von beiden Parteien im Sinne von OG Art. 41 lit. c das Schweiz. Bundesgericht angerufen für die Entscheidung der Frage, ob der Beklagte gestützt auf das Gutachten des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes vom 19. Oktober 1959 als Vater des Kindes Rita ausgeschlossen werden kann.

4. Wenn das Bundesgericht entscheidet, dass der Beklagte als Vater des Kindes Rita nicht ausgeschlossen werden kann, so verzichtet W. ausdrücklich auf die Erhebung weiterer Einreden und anerkennt, Vater des Kindes Rita zu sein. Er übernimmt alsdann endgültig alle rechtlichen und ausserrechtlichen Kosten sowie diejenigen für die beiden erwähnten Expertisen; er anerkennt überdies die im Vertrag vom 24. Februar 1959 sub. Ziff. 3 übernommenen Pflichten. Entscheidet das Bundesgericht, es könne W. als Vater des Kindes Rita ausgeschlossen werden, so fallen alle aufgeführten Kosten auf die Klägerin Fräulein M."

C.- Am 11. Dezember 1959, dem letzten Tage der Frist von Art. 308 ZGB, haben Mutter und Kind beim Bundesgericht gegen W. Klage eingereicht mit den Begehren:

"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte Vater des am 11.12.1958 geborenen Kindes Rita ist.

2. Der Beklagte sei demzufolge zu verpflichten,

a) an Frl. M. für den Unterhalt während je 4 Wochen vor und nach der Geburt Fr. 400.-- und für die Entbindungskosten und andere infolge der Schwangerschaft und Entbindung notwendig gewordene Auslagen Fr. 500.--, total also Fr. 900.--, sowie

b) an das Kind Rita einen monatlichen und vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 80.- von der Geburt an bis zum erfüllten 10. und von Fr. 85.- vom Beginn des 11. bis zum erfüllten 18. Altersjahr zu bezahlen." 

Der Beklagte beantragt in der Klageantwort vom 5. Februar 1960 Abweisung der Klage.

Von der Durchführung einer Vorbereitungsverhandlung im Sinne von Art. 35 BZP ist im Einverständnis der Parteien abgesehen worden. Beweisergänzungsanträge haben die Parteien innert der Frist von Art. 67 Abs. 2 BZP nicht gestellt. Auf die Teilnahme an der heutigen Verhandlung haben sie verzichtet.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 41 lit. c OG beurteilt das Bundesgericht als einzige Instanz "andere" zivilrechtliche Streitigkeiten (d.h. andere als die in Art. 41 lit. a und b genannten, zu denen der vorliegende Rechtsstreit nicht gehört), wenn es von beiden Parteien an Stelle der kantonalen Gerichte angerufen wird und der Streitwert wenigstens Fr. 10'000.-- beträgt. (Die neue Fassung dieser Bestimmung gemäss Bundesgesetz vom 19. Juni 1959 betr. Änderung des OG und des BStP, wonach der Streitwert wenigstens Fr. 20'000.-- betragen muss, gilt gemäss Ziff. IV Abs. 3 des erwähnten Bundesgesetzes für die vorliegende, vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes beim Bundesgericht abhängig gemachte Klage noch nicht.)

Es steht ausser Zweifel, dass man es hier mit einer zivilrechtlichen Streitigkeit zu tun hat, und zwar handelt es sich, da die Klägerinnen nicht die Zusprechung des Kindes mit Standesfolge, sondern nur Vermögensleistungen im Sinne von Art. 317 ff. ZGB verlangen, um eine Streitigkeit vermögensrechtlicher Natur (vgl.BGE 75 II 334mit Hinweisen,BGE 79 II 258), wie sie nach der Rechtsprechung für die direkte Anrufung des Bundesgerichts auf Grund einer Progrogation erforderlich ist, weil das Gesetz diese Möglichkeit vom Vorliegen eines bestimmten Streitwerts abhängig macht (BGE 23 II 921; BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3. Aufl., S. 764 Mitte; BIRCHMEIER, Handbuch des OG, N. 14 zu Art. 41). Der Streitwert, der sich aus dem Betrag der von der Mutter geforderten Entschädigung (Fr. 900.--) und dem Kapitalwert der Unterhaltsbeiträge für das Kind zusammensetzt, übersteigt Fr. 10'000.--.... Ferner steht fest, dass die Parteien das Bundesgericht an Stelle der kantonalen Gerichte angerufen haben; hätten sie nicht direkt das Bundesgericht angerufen, so wären für die Beurteilung der vorliegenden Vaterschaftsklage gemäss Art. 312 ZGB die st. gallischen oder schaffhausischen Gerichte zuständig gewesen. Ungeachtet der etwas missverständlichen Fassung von Ziff. 3 und 4 der Prorogationsvereinbarung vom 10. Dezember 1959 ist endlich auch klar, dass die Parteien vom Bundesgericht nicht bloss die Feststellung erwarten, ob der Beklagte auf Grund des Gutachtens vom 19. Oktober 1959 als Vater des Kindes Rita ausgeschlossen werden könne oder nicht, sondern dass das Bundesgericht nach ihrer Meinung je nachdem ein die Vaterschaftsklage abweisendes oder sie gutheissendes Urteil zu fällen hat. Das Bundesgericht ist daher zuständig, die vorliegende Klage als einzige Instanz zu beurteilen.

2. Das Ergebnis einer naturwissenschaftlichen Untersuchung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann und nur dann geeignet, erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB zu begründen oder die durch die Beiwohnung eines Dritten begründeten Zweifel zu beseitigen, wenn es die Vaterschaft des Beklagten bzw. des Dritten mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst (BGE 80 II 13, BGE 82 II 264, BGE 83 II 104, BGE 84 II 675). Ob ein Vaterschaftsausschluss diesen Grad der Wahrscheinlichkeit für sich habe, ist eine naturwissenschaftliche Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Der Tatsachenrichter hat dessen Gutachten freilich auf seine Schlüssigkeit zu prüfen, soweit er dazu in der Lage ist. Dagegen kann es nicht Sache des Richters (auch nicht des Bundesgerichtes) sein, "den Begriff der 'an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit' statistisch eindeutig zu definieren", wie Dr. Hässig dies auf S. 10 seines Gutachtens vom 19. Oktober 1959 in Übereinstimmung mit WUILLERET (Über die Verwertbarkeit der Blutgruppenantigene A1, A2, K, Fya und P bei der Klärung von strittigen Abstammungsfragen, S. 25) als wünschbar bezeichnet. Hiezu wären eingehende biologisch-medizinische und statistisch-mathematische Kenntnisse erforderlich, über die das Gericht nicht verfügt. In Deutschland sind denn auch Richtlinien für die Bewertung des Sicherheitsgrades von Vaterschaftsausschlüssen, die sich auf eine Blutuntersuchung stützen, nicht von den Gerichten, sondern vom Robert-Koch-Institut in Berlin aufgestellt worden (DAHR in BEITZKE, HOSEMANN, DAHR, SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 1956, S. 77).

3. Das vorliegende Gutachten Dr. Hässigs ist nicht von einem Gericht eingeholt worden. Es darf jedoch unbedenklich einem gerichtlichen Gutachten gleichgestellt werden, da die Parteien Dr. Hässig gemeinsam mit seiner Ausarbeitung beauftragt haben und kein Zweifel daran bestehen kann, dass Dr. Hässig, der sehr oft als gerichtlicher Sachverständiger zu amten hat, es nach bestem Wissen und Gewissen und im Geiste strengster Unparteilichkeit (vgl. Art. 59 BZP) abgegeben hat.

Ein weiteres Gutachten einzuholen, wie die Klägerinnen dies in Klageschrift beantragt haben, wäre unter diesen Umständen nur dann geboten, wenn an der Autorität Dr. Hässigs zu zweifeln wäre. Hiefür besteht jedoch kein Grund. Dr. Hässig ist (was festzustellen das Bundesgericht schon früher Gelegenheit hatte, vgl. BGE 83 II 103, BGE 84 II 673) auf diesem Gebiet ein anerkannter Fachmann, der über umfassende Kenntnisse und eine reiche Erfahrung verfügt. Er erscheint daher als befähigt, sowohl die grundsätzliche Frage, welcher Beweiswert einem Vaterschaftsausschluss auf Grund der Bestimmung des Blutfaktors Kell im allgemeinen zukommt, in zuverlässiger Weise zu beantworten, als auch im Einzelfalle die nötigen Untersuchungen mit der erforderlichen Sorgfalt durchzuführen und ihr Ergebnis zutreffend zu würdigen. Dass im vorliegenden Falle bei der Bestimmung des Faktors Kell alle zur Vermeidung eines Fehlresultats notwendigen Vorsichtsmassnahmen angewendet worden sind, wird im übrigen von den Klägerinnen nicht bestritten. Sie verweisen zwar darauf, dass die Bestimmungstechnik sehr schwierig und die Gefahr unsachgemässer Entnahme oder Behandlung des Blutes sehr gross sei, behaupten aber nicht, dass Dr. Hässig den erwähnten Schwierigkeiten nicht gewachsen sei oder dass im vorliegenden Falle mit einem unsachgemässen Vorgehen bei der Durchführung der Untersuchung gerechnet werden müsse. Im Gegenteil anerkennen sie vorbehaltlos, dass der Beklagte (die Brauchbarkeit der angewendeten Ausschlussmethode vorausgesetzt) auf Grund der von Dr. Hässig vorgenommenen Bestimmung des Faktors Kell als Vater des Kindes Rita auszuschliessen sei (Vereinbarung vom 10. Dezember 1959, Ziff. 2; Klageschrift S. 5 Ziff. 4: "Die Parteien haben die Resultate der erwähnten Gutachten anerkannt"), und machen in Wirrklichkeit nur geltend, ein solcher Ausschluss genüge für sich allein grundsätzlich nicht, um erhebliche Zweifel im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB zu begründen, weil dadurch die Vaterschaft eines Mannes, welcher der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt hat, nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne.

Nach alledem besteht kein Anlass, einen weitern Sachverständigen beizuziehen. Die Klägerinnen scheinen dies schliesslich selber eingesehen zu haben; denn sie haben von der ihnen bei Abschluss des Vorbereitungsverfahrens bekanntgegebenen Möglichkeit, Beweisergänzungsanträge zu stellen, wie schon gesagt keinen Gebrauch gemacht.

4. Dr. Hässig führt in seinem Gutachten aus, in den letzten Jahren sei der dominante Erbgang des Blutfaktors Kell (K) durch zahlreiche Familienuntersuchungen sichergestellt worden. Man verfüge heute über 1585 publizierte Fälle, durch welche dieser Erbgang bestätigt werde. Es sei damit zu rechnen, dass noch weitaus mehr Familien, als aus den erfolgten Veröffentlichungen hervorgehe, untersucht worden seien. Hätte man dabei einen gegen die Erbregeln verstossenden Fall gefunden, so wäre er sicher veröffentlicht worden. Der dominante Erbgang des Faktors Kell sei also "eindeutig sichergestellt". Die Häufigkeit serologischer Bestimmungsfehler liege bei Beobachtung aller Kautelen (einwandfreie Identifizierung der Parteien, gleichzeitige Durchführung der Untersuchung bei allen Beteiligten mit den gleichen Testseren, Verwendung einwandfreier Seren, sichere Beherrschung der für den indirekten Nachweis des Faktors Kell erforderlichen Antiglobulintechnik, Kontrolle durch einen zweiten, mit Testseren anderer Herkunft arbeitenden Experten) wesentlich unter 1: 1000. Der heutige Stand der erbbiologischen und serologischen Kenntnisse über das Kell-System, insbesondere den Faktor K, entspreche dem Stand des Wissens über das Rhesus-System in den Jahren 1953/54, in welchen das Bundesgericht die forensische Verwendbarkeit der Rhesusfaktoren voll anerkannt habe (BGE 79 II 17, BGE 80 II 10). Daher dürfe heute ein K - Vaterschaftsausschluss unter der Voraussetzung einer lege artis durchgeführten Untersuchung einem Rhesus-Ausschluss als gleichwertig zur Seite gestellt werden. Da einem solchen das Prädikat der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" erteilt werde, erscheine es als gegeben, dieses Prädikat auch einem K-Ausschluss zu verleihen. Erfahrene ausländische Experten seien der gleichen Ansicht. So vertrete z.B. Dr. Pettenkofer, der zuständige Sachbearbeiter am Robert-Koch-Institut in Berlin, nach einer persönlichen Mitteilung vom 18. September 1959 die Auffassung, dass die Erzeugerschaft eines Mannes auf Grund eines K-Ausschlusses nach Bestätigung der Befunde durch einen besonders erfahrenen Zweitbegutachter mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen sei.

Diese Ausführungen tun überzeugend dar, dass ein K-Ausschluss, der auf einer kunstgerecht durchgeführten Untersuchung beruht und durch einen qualifizierten Zweitbegutachter bestätigt wird, heute den Sicherheitsgrad aufweist, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erforderlich ist, um im Vaterschaftsprozess den Beklagten oder einen Dritten als Vater auszuschliessen.

5. Was die Klägerinnen hiegegen einwenden, ist nicht stichhaltig.

a) Es ist mindestens ungenau, wenn sie behaupten, WUILLERET vertrete in der bereits erwähnten Arbeit (S.11) den Standpunkt, dass bei der Erforschung des Faktors K die Bestimmungsergebnisse heute immer noch verfälscht werden können. In Wirklichkeit sagt Wuilleret an der angegebenen Stelle, Verfälschungen der Bestimmungsergebnisse infolge des Auftretens von schwachen oder stummen Allelen (z.B. Ko) oder von sog. Depressorgenen seien als "extrem selten" zu betrachten. Dr. Hässig stimmt dieser Auffassung im vorliegenden Gutachten bei. Sind solche Vorkommnisse extrem selten, so bilden sie kein Hindernis dafür, einem K-Ausschluss den Beweiswert der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beizumessen.

b) Wenn Dr. Hässig und weitere Fachleute, wie im vorliegenden Gutachten erwähnt, einem K-Ausschluss in den Jahren 1954 und 1956 nur das Prädikat einer "erheblichen" bezw. "sehr erheblichen" Wahrscheinlichkeit zuerkannten (BARANDUN, BÜHLER, HÄSSIG, ROSIN, Moderne Probleme der Pädiatrie I S. 654; WUILLERET, ROSIN, HÄSSIG, Schweiz. med. Wochenschrift 86 S. 1455; vgl. auch BERGER, Basler jur. Mitteilungen 1957 S. 321 f.), so vermag dies die von Dr. Hässig heute vertretene Auffassung, dass für dìe Richtigkeit eines K-Ausschlusses bei kunstgerecht durchgeführter Untersuchung nunmehr eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit bestehe, entgegen der Ansicht der Klägerinnen nicht zu widerlegen. Dass der Experte den Beweiswert eines solchen Ausschlusses heute höher einschätzt als 1954/56, erklärt sich aus den Fortschritten, welche die Forschung in der Zwischenzeit gemacht hat.

c) Den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit statistisch genau zu definieren (was nach der Meinung der Klägerinnen im Sinne des Verschärfung der Anforderungen geschehen sollte), kann, wie schon ausgeführt (Erw. 2 hievor), nicht Sache des Bundesgerichtes sein.

d) Wenn in dem von den Klägerinnen angezogenen Falle BGE 83 II 102 ff. einem Duffya-Ausschluss die Anerkennung versagt blieb, obwohl WUILLERET, ROSIN UND HÄSSIG in der unter b hievor erwähnten Arbeit angenommen hatten, die Häufigkeit von Fehlbestimmungen dieser Bluteigenschaft liege bei Verwendung einwandfreier Seren und bei sicherer Beherrschung der Untersuchungstechnik "wesentlich unter 1: 1000", so geschah dies vor allem deswegen, weil die Gesetzmässigkeit der Vererbung dieser Bluteigenschaft noch nicht mit genügender Sicherheit feststand (S. 107). Demgegenüber darf heute der dominante Erbgang des Faktors Kell nach dem vorliegenden Gutachten als gesichert angesehen werden. Aus dem erwähnten Entscheide lässt sich daher nichts gegen die forensische Verwendbarkeit eines K-Ausschlusses ableiten.

e) Der Gefahr von Fehlbestimmungen im Einzelfall, auf welche die Klägerinnen schliesslich noch hinweisen, kann nach den Feststellungen des Experten durch die von ihm genannten Vorsichtsmassnahmen (Erw. 4 hievor) mit dem Erfolg begegnet werden, dass Fehlbestimmungen nicht häufiger als allerhöchstens in einem unter 1000 Fällen vorkommen.

Demnach muss es bei der Schlussfolgerung des Experten bleiben, wonach ein K-Ausschluss unter der Voraussetzung einer kunstgerecht durchgeführten Untersuchung heute das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verdient. Dass Dr. Hässig und der Zweitbegutachter P.D. Dr. Holländer die Untersuchung im vorliegenden Fall unter Beobachtung aller erforderlichen Vorsichtsmassnahmen durchgeführt haben, ist unbestritten (vgl. Erw. 3 hiervor) und steht angesichts der Persönlichkeit der Gutachter ausser Frage. Das Ergebnis der Expertise rechtfertigt folglich erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 2 ZGB, so dass die Klage abzuweisen ist.

Diese Entscheidung steht im Einklang mit der neuesten Rechtsprechung des österreichischen Obersten Gerichtshofs, der in Entscheidungen vom 1. und 8. Juli 1959 unter ausführlichem Hinweis auf das medizinische Schrifttum festgestellt hat, der dem Vaterschaftsbeklagten nach österreichischem Recht offenstehende Nachweis, dass er das Kind ungeachtet der bewiesenen oder eingestandenen Beiwohnung nicht gezeugt habe (vgl. KLANG/GSCHNITZER, Kommentar zum ABGB, Lieferung 83, Wien 1958, Bem. III 3 b zu § 163, S. 152 ff.), könne durch ein Blutgruppengutachten erbracht werden, das die Vaterschaft des Beklagten auf Grund des Kell-Faktors ausschliesst (ELSIGAN, Der naturwissenschaftliche Vaterschaftsbeweis in der Rechtsprechung der Zivil- und Strafgerichte, Juristische Blätter 82, 1960, S. 241).

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Klage wird abgewiesen.

Regeste:
Vaterschaftsklage.  1. Voraussetzungen der Beurteilung durch das Bundesgericht als einzige Instanz (Art. 41 lit. c OG). 
2. Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten auf Grund der Bestimmung des Blutfaktors Kell (Art. 314 Abs. 2 ZGB).