BGE 119 III 133 (1993) — debt enforcement and bankruptcy law

119 III 133

Sachverhalt ab Seite 133

A.- In der Betreibung Nr. 21960 belastete das Betreibungsamt Zürich 2 dem Gläubiger G. Fr. 57.-- für den Zahlungsbefehl sowie weitere Zustellungskosten im Betrag von Fr. 12.--, insgesamt somit Fr. 69.--. Über diese Verfügung des Betreibungsamtes vom 7. Mai 1992 beschwerte sich der Gläubiger beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem er geltend machte, die Kosten für den Zahlungsbefehl würden gemäss Art. 18 des revidierten Gebührentarifs zum SchKG für eine Forderung von Fr. 1'587.-- nur Fr. 54.-- betragen. Dieser Auffassung schloss sich das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 2. Juli 1992 an, indem es die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 2 aufhob und das Betreibungsamt anwies, die für die Zustellung des Zahlungsbefehls zu verrechnende Gebühr auf Fr. 54.-- festzusetzen. (Gemeint ist eigentlich die Ausfertigung, Eintragung und Zustellung des Zahlungsbefehls.)

Der hierauf vom Betreibungsamt Zürich 2 beim Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs erhobene Rekurs wurde mit Beschluss vom 28. Oktober 1993 abgewiesen.

B.- Mit Rekurs vom 15. November 1993 zog das Betreibungsamt Zürich 2 die Sache, welche es als "eine Gebührenfrage mit grossen Auswirkungen" bezeichnete, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Es beantragte, den Beschluss der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs aufzuheben, die Beschwerde des Gläubigers abzuweisen und die Kostenrechnung und Verfügung vom 7. Mai 1992 in der Betreibung Nr. 21960 zu bestätigen. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut aus folgenden

Erwägungen

Erwägungen:

1. Insofern die Anwendung der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (vom 7. Juli 1971, jetzt in der Fassung vom 17. Juni 1991; GebVSchKG, SR 281.35) umstritten ist, steht den Betreibungs- und Konkursbeamten, ausseramtlichen Konkursverwaltern und Liquidatoren das Recht der Weiterziehung an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts zu (Art. 15 GebVSchKG; BGE 115 III 6 E. 1).

3. Umstritten ist der Betrag, den das Betreibungsamt dem Gläubiger für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner, welche im vorliegenden Fall durch einen Weibel des Betreibungsamtes erfolgte, belasten kann. Während mit dem angefochtenen Beschluss dem Betreibungsamt hiefür nur Fr. 3.-- zugestanden worden sind, möchte das Betreibungsamt einen Betrag von Fr. 6.--, dem Porto für eine eingeschriebene Sendung entsprechend, erheben.

a) Gemäss Art. 12 Abs. 2 GebVSchK gibt die Zustellung ohne Benützung der Post Anspruch auf die dadurch gesparte Posttaxe.

Es stellt sich somit die Frage, welche Posttaxe das Betreibungsamt spart, wenn es den Zahlungsbefehl dem Schuldner durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes zustellen lässt, wie dies Art. 72 Abs. 1 SchKG erlaubt. Mit anderen Worten: Es ist die Frage zu beantworten, was unter der in Art. 72 Abs. 1 SchKG ebenfalls vorgesehenen Zustellung "durch die Post in der nach der Postordnung für Bestellung gerichtlicher Akten zu befolgenden Weise"  zu verstehen ist und welche Posttaxe für diese Zustellung erhoben wird. Die zitierte Vorschrift der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs nimmt die Posttaxe als Massstab für die Gebühr, die bei der Zustellung durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Betreibungsamtes in Rechnung gestellt werden darf.

Im angefochtenen Beschluss hat das Obergericht Überlegungen zur Frage angestellt, welchen Beweiszwecken die Einschreibung des Zahlungsbefehls bei der Postzustellung diene. Es ist aufgrund dieser Überlegungen zum Schluss gekommen, dass sich die Verrechnung der Einschreibegebühr (von Fr. 6.--) nur rechtfertige, wenn das Betreibungsamt die Zustellung durch die Post vornehme und die Möglichkeit der Einschreibung in Anspruch nehme, das Porto also tatsächlich aufgewendet habe. Indessen ist ein solcher Schluss, wie nachstehend zu zeigen sein wird, nicht zwingend.

Vorbehaltlos gefolgt werden kann jedoch auch nicht den Vorbringen des Betreibungsamtes Zürich 2, welches zum Teil de lege ferenda argumentiert, zum Teil sich auf Art. 34 SchKG beruft und jedenfalls der Auffassung ist, es müsse von einer Zustellung durch eingeschriebenen Brief ausgegangen werden.

b) Das Betreibungsamt Zürich 2 erklärt nun aber, für die Stadt Zürich resultiere je nach dem Entscheid im vorliegenden Fall ein Plus oder Minus von jährlich mehreren hunderttausend Franken. Über dieses Argument kann sowenig hinweggesehen werden wie über das auch für die Tätigkeit der Betreibungs- und Konkursämter massgebliche Äquivalenzprinzip, wonach die Höhe der Gebühr im Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis zum Wert stehen soll, den die staatliche Leistung für den Abgabepflichtigen hat (HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Auflage Zürich 1993, Rz. 2054).

Die Leistung, welche das Betreibungsamt mit der Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erbringt, kann jedenfalls nicht mit einer gewöhnlichen eingeschriebenen Sendung verglichen werden, wofür die Taxe - gemäss Art. 27 Abs. 4 der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz (SR  783.01) - Fr. 3.-- beträgt; denn die Rechtsprechung hat erkannt, dass diese Zustellung den gesetzlichen Vorschriften nicht genügt (BGE 81 III 67 E. 2a; 54  III 250).

Art. 29 der genannten Verordnung regelt die Zustellung von Betreibungsurkunden durch die Post. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt für Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen das Leistungsangebot von eingeschriebenen Sendungen. Das bedeutet, wie aus dem Verweis auf Art. 27 Abs.  3 der Verordnung erhellt, dass die Zahlungsbefehle und Konkursandrohungen am Werktag nach der Aufgabe zugestellt werden. Die Taxe beträgt Fr. 3.--, bei Einschreibung Fr. 6.-- (Art. 29 Abs. 3 der Verordnung).

Nicht zu Unrecht hat das Betreibungsamt Zürich 2 für die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner durch den Weibel jene Gebühr verlangt, welche der Taxe für die eingeschriebene Zustellung gemäss Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht. Wird der Zahlungsbefehl durch einen Angestellten des Betreibungsamtes zugestellt, so bescheinigt dieser - nicht anders als der Postbote - auf beiden Ausfertigungen, an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist (Art. 72 Abs. 2 SchKG), und er nimmt die Zustellung in aller Regel unverzüglich vor. Abgesehen davon, dass im Falle der Bestreitung der Zustellung leichter auf einen Angestellten des Betreibungsamtes denn auf einen Postboten als Zeugen zurückgegriffen werden kann, steht der Angestellte des Betreibungsamtes allgemein eher zur Verfügung. Diese erhöhte Einsatzbereitschaft kommt letztlich dem Gläubiger zugute, der ein Interesse an der speditiven Abwicklung des Betreibungsverfahrens hat. Eine Entschädigung, welche dem höheren Ansatz von Art. 29 Abs. 3 der Verordnung entspricht (derzeit Fr. 6.--), für die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Weibel erscheint daher als angemessen.

Der angefochtene Entscheid hat diesen rechtserheblichen Umständen keine Rechnung getragen. Daher sieht sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, die sich grundsätzlich auf Rechtskontrolle beschränkt, zum Eingreifen veranlasst (BGE 110 III 17 E. 2 am Anfang).

Regeste:
Art. 12 Abs. 2 GebVSchKG.  Nach dem Äquivalenzprinzip ist eine Gebühr von Fr. 6.-- für die Zustellung des Zahlungsbefehls durch den Betreibungsbeamten oder einen Angestellten des Amtes angemessen.