BGE 91 IV 136 (1965) — criminal law and criminal procedure

91 IV 136

Sachverhalt ab Seite 136

A.- Durch Verfügung vom 9. November 1964 bewilligte der Gerichtspräsident von Arlesheim als Eheschutzrichter gestützt auf Art. 169 ZBG die Aufhebung des ehelichen Haushaltes der Eheleute Porta-Mahnig, sprach die Kinder Manuela, geboren 1961, und Giovanni, geboren 1964, für die Dauer der Trennung der Ehefrau zur Pflege und Erziehung zu, setzte die vom Ehemann zu zahlenden Unterhaltsbeiträge fest und ordnete sein Besuchsrecht. Am 18. Dezember 1964 erschien Porta unter dem Vorwand, sein Besuchsrecht ausüben zu wollen, in der Wohnung der Ehefrau in Allschwil und nahm die beiden Kinder mit sich. Statt sie der Ehefrau zurückzubringen, führte er sie im Auto nach Gurro (Italien), wo er sie seinen Eltern übergab, damit sie von diesen auferzogen würden. Seither befinden sie sich in Gurro. Porta weigert sich, sie in die Obhut der Mutter zurückzubringen.

B.- Auf Antrag der Ehefrau verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft Porta wegen Entziehung von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB zu vier Monaten Gefängnis und wies ihn gestützt auf Art. 55 StGB auf die Dauer von fünf Jahren aus der Schweiz aus. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 12. März 1965 das strafgerichtliche Urteil mit der Ausnahme, dass es die Landesverweisung aufhob.

C.- Porta führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn freizusprechen.

Erwägungen

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

Nach Art. 220 StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen Gewalt entzieht oder vorenthält. Zu entscheiden ist, ob der Täter auch der Ehegatte sein kann, dem das Kind bei der richterlich bewilligten Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes durch Zuteilung an den andern Ehegatten weggenommen wurde. Der Beschwerdeführer bestreitet dies; zu Unrecht. Wie in BGE 80 IV 70 ausgeführt wurde, besteht das Entziehen oder Vorenthalten im Sinne der angeführten Bestimmung in einem Tun oder Lassen, durch das der Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt gehindert wird, über die unmündige Person, insbesondere über ihren Aufenthaltsort, ihre Erziehung, ihre Lebensgestaltung frei zu verfügen. Diese Befugnis steht auf Grund der richterlichen Anordnung allein dem Ehegatten zu, dem das Kind zugeteilt worden ist. Daher wird sie durch Art. 220 StGB gegenüber dem andern Ehegatten in gleicher Weise wie gegenüber Dritten geschützt. Dass dieser andere Elternteil nach herrschender Lehre trotz Einschränkung in seiner Verfügungsberechtigung über die Kinder noch als Mitinhaber der elterlichen Gewalt angesehen wird, ändert in diesem Zusammenhang nichts. Entscheidend bleibt, dass ihm im Rahmen der richterlichen Regelung das Recht entzogen ist, über den Aufenthalt, die Pflege und Erziehung der Kinder zu bestimmen. Tut er dies gleichwohl, indem er die Kmder dem Verfügungsberechtigten entzieht oder vorenthält, so ist der erwähnte Straftatbestand nicht minder erfüllt, als wenn ein Dritter Täter wäre. Die Verurteilung nach Art. 220 StGB erfolgte daher zu Recht. Welches die Beweggründe zur Tatbegehung des Beschwerdeführers einerseits und zur Erhebung des Strafantrages der Geschädigten anderseits waren, ist dabei unerheblich. Sollte der Beschwerdeführer gemäss seinem Vorbringen im kantonalen Verfahren wirklich der Meinung sein, die Kinder würden von der Mutter nicht richtig gepflegt, so stünde es ihm frei, an den Eheschutzrichter zu gelangen, um die Verhältnisse überprüfen zu lassen und gegebenenfalls auf eine Änderung der bisherigen Massnahmen durch den Richter hinzuwirken. Keinesfalls stand es ihm zu, das ihm Gutscheinende eigenmächtig zu erzwingen.

Dispositiv

Demnach erkennt der Kassationshof:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

Regeste:
Art. 220 StGB, Täterschaft bei Entziehung und Vorenthalten von Unmündigen.  Täter kann auch der Ehegatte sein, dem das Kind bei der richterlich bewilligten Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes durch Zuteilung an den andern Ehegatten weggenommen wurde.