BGE 123 IV 175 (1997) — criminal law and criminal procedure

123 IV 175

Sachverhalt ab Seite 176

D. kündigte als verantwortliche Leiterin des Verlages X. in einer Zeitung unter der Überschrift "Fliegen Sie zu  007" einen Wettbewerb an, gemäss dessen Spielregeln unter 16 angeführten Namen diejenigen fünf Darsteller ausgewählt werden mussten, welche bereits einmal "James Bond" verkörpert hatten. Die Lösungen konnten bis zum Teilnahmeschluss am 15. November 1995 mit einer entsprechenden Zahlenkombination unter Benützung einer 156er-Telefonnummer für Fr. -.86/Min. eingetippt werden, wobei alle richtigen Antworten an einer Verlosung von insgesamt 21 Preisen teilnahmen.

Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte D. am 30. Januar 1997 wegen (vorsätzlicher) Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) in Anwendung von dessen Art. 38 i.V.m. Art. 1 und 4 zu einer Busse von 500 Franken.

Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von D. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 22. Mai 1997 ab.

D. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung von Schuld und Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen

Erwägungen

aus folgenden Erwägungen:

1. Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Lotterien sind nach Art. 1 Abs. 1 LG grundsätzlich verboten. Vorbehalten bleiben sogenannte Tombolas, die ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen und von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden können (Art. 2 LG), sowie die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien und die Prämienanleihen, soweit deren Ausgabe und Durchführung erlaubt sind (Art. 3 LG). Gemäss Art. 1 Abs. 2 LG gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Art. 4 LG untersagt die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung der Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung und Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Werden Widerhandlungen gegen Art. 38-42 LG im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind gemäss Art. 45 LG die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar.

Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterie in sich schliessen, mit  äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingefügt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (siehe Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922  S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Lotteriegesetz  (LV; SR 935.511) sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.

a) Die Legaldefinition der Lotterie in Art. 1 Abs. 2 LG enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit und (4.) das aleatorische Moment (BGE 103 IV 213 E. 4a S. 218; BGE 85 I 168 E. 5 S.  176 f. mit weiteren Hinweisen). Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV setzen einen Einsatz und die Aussicht auf einen Gewinn sowie die Planmässigkeit (siehe zu letzterem BGE 99 IV 25 E. 5b S. 33 ff.) voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, "die der Teilnehmer nicht kennt".

b) Die Beschwerdeführerin macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die von ihr angekündigte Veranstaltung erfülle keines der vier Merkmale einer Lotterie.

2. a) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein (siehe zum Ganzen CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 90 ff.; WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 36 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 18 ff.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 202 ff.).

aa) Die Wettbewerbs-Lösung konnte nur über eine 156er-Telefonnummer  (sogenannter Telekiosk) übermittelt werden. Die Höhe der dem Benützer einer  156er-Nummer von der Telecom PTT belasteten Gebühr hängt von der vierten Ziffer der Telefonnummer ab; ist dies, wie im vorliegenden Fall, eine 4, so beträgt die Gebühr Fr. -.86/Min. Diese Gebühr ist unstreitig höher als die normale Telefongebühr, was dem durchschnittlichen Telefonbenützer unbestrittenermassen bekannt ist. Sie enthält u.a. einen sogenannten "Anbieteranteil", den die Telecom PTT dem Abonnenten überweist, der über die fragliche 156er-Nummer etwas  "anbietet". Jedenfalls dieser in der Telefongebühr enthaltene Anbieteranteil ist ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung.

bb) Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist unbegründet.

Wohl sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die  "Transportkosten", als solche kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung;  denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, op.cit., S.  203; CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 92). Kein Einsatz ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung. Die im Vergleich zur normalen Telefongebühr unstreitig höhere Gebühr für die Benützung einer 156er-Nummer unterscheidet sich aber wegen des darin enthaltenen Anbieteranteils wesentlich von der normalen Gebühr; im Umfang dieses Anbieteranteils dient die Gebühr nicht der Finanzierung des "Transports"  der Wettbewerbs-Lösung. Unerheblich ist, dass die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer nach der Darstellung in der Beschwerde für die Teilnehmer gesamthaft betrachtet jedenfalls nicht teurer und insbesondere auch einfacher ist als die schriftliche Einsendung per Post. Das bedeutet bloss, dass der Wettbewerbs-Teilnehmer die Gebühr für die obligatorische Benützung der 156er-Telefonnummer allenfalls nicht als eine unnötige finanzielle Belastung empfindet. Dies ist aber lotterierechtlich unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Gebühr für die Benützung der 156er-Telefonnummer im Unterschied zur normalen Telefongebühr sowie zum Briefporto unter anderem einen Anbieteranteil enthält. Ohne Bedeutung ist, ob der Wettbewerbs-Teilnehmer weiss, dass die Telecom PTT einen Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. - nämlich rund 43,65 Rp./Min. - als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überweist. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant. Subjektiv ist im vorliegenden Fall bloss, aber immerhin, das Bewusstsein des Teilnehmers erforderlich, dass er allein über die vom Veranstalter angegebene  156er-Telefonnummer und somit nur durch Zahlung der im Vergleich zu den normalen Gebühren höheren Gebühr von 86 Rp./Min. am Wettbewerb und damit an der Verlosung der ausgesetzten Gewinne teilnehmen kann.

Ob in einem Fall der vorliegenden Art entsprechend den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil "die Gefahr des unüberlegten Mitspielens" besonders gross ist, weil der (erst mit der Telefonrechnung zu zahlende) Einsatz kreditiert wird und der Teilnehmer nicht einmal genau weiss, was ihn die Teilnahme kostet, kann dahingestellt bleiben. Die Gefahr des unüberlegten Mitspielens ist nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid kein wesentliches Merkmal der Lotterie. Die Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen die fragliche Gefahr bestritten wird, gehen somit an der Sache vorbei.

Wohl sind die Lotterien gerade auch aus sozialen Gründen verboten und kann unter diesem Gesichtspunkt ein Einsatz von einigen Rappen nicht ins Gewicht fallen. Das Gesetz verlangt aber weder für den Begriff der Lotterie noch für die Strafbarkeit der Durchführung einer Lotterie gewisse Mindesteinsätze.

Im übrigen sei der Vollständigkeit halber folgendes festgehalten: Das Telefonat dauerte 1-2 Minuten, wenn der Wettbewerbs-Teilnehmer die Namen der gesuchten fünf "James Bond"-Darsteller durch Wählen bzw. Tippen der diesen beigeordneten zweistelligen Zahlen, also einer insgesamt zehnstelligen Zahl, auf der Wählscheibe bzw. Tastatur seines Telefonapparates angab. Wenn die Eingabe des Teilnehmers "nicht richtig verstanden" wurde, erhielt er die Gelegenheit, die seines Erachtens fünf richtigen Namen offen anzugeben. Es darf angenommen werden, dass im letztgenannten Fall das Telefonat 3 Minuten oder gar länger dauern konnte, zumal der Teilnehmer noch seinen eigenen Namen samt Adresse angeben musste. Ein Gespräch von 3 Minuten Länge kostet aber insgesamt Fr. 2.58. Das ist mehr als das Doppelte des Briefportos, was nach einer Bemerkung in der Nichtigkeitsbeschwerde Mindestvoraussetzung für die Annahme eines relevanten Einsatzes sein soll.

b) Als 1. Preis winkte eine Flugreise nach London samt Übernachtung in einem Erstklasshotel und Tickets für die Filmpremiere von "Golden Eye" für zwei Personen, als 2.-6. Preis das Probefahren eines BMW Z3 roadster während eines Wochenendes; der 7.-16. Preis bestand in einer CD und der 17.-21. Preis in einem Mehrzweckwerkzeug. Alle diese in Aussicht gestellten Gewinne sind offensichtlich "vermögensrechtliche Vorteile" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG.

Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass nur nutz- bzw. verwertbare Vermögensgegenstände lotterierechtlich relevante Gewinne seien, ist unbegründet. Zwar sprechen die in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten Autoren in diesem Zusammenhang von Vermögensgegenständen (so CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 78 f.) bzw. von Waren oder Geld (so WILLY STAEHELIN, op.cit., S. 44 unten). Sollten diese Autoren damit tatsächlich anderweitige vermögensrechtliche Vorteile, wie etwa üblicherweise nur gegen Entgelt erbrachte Dienstleistungen, als lotterierechtlich unerhebliche Gewinne betrachten, könnte ihnen nicht gefolgt werden. Andere Autoren erwähnen denn auch als Beispiele für vermögensrechtliche Vorteile u.a. Gratisreisen (so LUCAS DAVID, op.cit., S.  204; ANNE-CATHERINE IMHOFF-SCHEIER, La validité des jeux-concours publicitaires envoyés par correspondance, ZSR 104/1985 I S. 25 ff., 38 f.). Eine Beschränkung der relevanten Gewinne auf nutz- oder verwertbare Gegenstände bzw. auf Waren und Geld unter Ausschluss etwa von Dienstleistungen findet im Wortlaut von Art.  1 Abs. 2 LG - "ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn", "un avantage matériel consistant en un lot", "un lucro sotto forma di premio" - keine Stütze. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich eine solche Beschränkung aus Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben könnte. Im übrigen ist in Art. 43 Ziff.  2 LV betreffend die den Lotterien gleichgestellten Preisausschreiben und Wettbewerbe schlicht von "Gewinnen" die Rede.

c) Das Merkmal der Planmässigkeit ist u.a. und jedenfalls dann gegeben, wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft (siehe BGE 99 IV 25 E. 5 S. 31 ff., 33, mit Hinweisen; LUCAS DAVID, op.cit., S. 204). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Veranstalter hat 21 genau bezeichnete Preise in Aussicht gestellt.

Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist unbegründet. Es ist unerheblich, dass die vom Veranstalter in Aussicht gestellten Gewinne nicht von ihm selbst finanziert, sondern von Dritten gestiftet worden sind. Der Begriff der Lotterie setzt nicht voraus, dass der Veranstalter die Preise auch selber finanziert. Daher ist es unerheblich, dass der Veranstalter schon deshalb keinen Verlust erleiden konnte, weil Dritte die in Aussicht gestellten Preise stifteten. Ohne Bedeutung ist auch, wem die von den Teilnehmern geleisteten Einsätze zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Reingewinn resultiert. Unerheblich ist ferner, dass die Veranstaltung für den Veranstalter angeblich  "ökonomisch in jedem Fall indifferent" war und es für ihn daher nichts zu berechnen gegeben habe und deshalb auch kein Plan habe erstellt werden müssen. Die Planmässigkeit betrifft nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, des Zufalls. Auf welche Weise das Spielrisiko ausgeschlossen werden kann, hängt wesentlich auch von der Art der Veranstaltung ab; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie beispielsweise sind dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb. Die Planmässigkeit besteht im hier zu beurteilenden Fall eines Wettbewerbs, bei dem die Teilnehmer, deren Zahl ungewiss ist, eine bestimmte Frage beantworten müssen, schlicht darin, dass durch vorgängige Festlegung der Gewinne das Spielrisiko für denjenigen, welcher dessen Folgen zu tragen hätte, ausgeschlossen wird.

d) Auch die vierte Voraussetzung, das aleatorische Moment, ist vorliegend erfüllt. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist zum einen unbegründet und geht zum anderen an der Sache vorbei.

Zwar setzt die richtige Beantwortung der gestellten Wettbewerbsfrage ein Wissen bzw. eine gewisse geistige Anstrengung voraus und ist die Richtigkeit der übermittelten Lösung insoweit von wesentlicher Bedeutung, als der Teilnehmer ohne richtige Lösung von vornherein keinen Gewinn erwerben kann. Andererseits hat aber ein Teilnehmer mit der Übermittlung der richtigen Lösung noch nichts gewonnen. Da bei Wettbewerben der vorliegenden Art erfahrungsgemäss mehr richtige Lösungen eingehen als Preise - hier: 21 - ausgesetzt sind, entscheidet über die Erwerbung eines Gewinns letztlich der Zufall. Selbst wenn (zufälligerweise) die Zahl der eingegangenen richtigen Lösungen die (von vornherein festgelegte) Zahl der ausgesetzten, unterschiedlichen Preise nicht übersteigen sollte, entscheidet jedenfalls über die Grösse oder Beschaffenheit des Gewinns des einzelnen Teilnehmers der Zufall, was genügt (siehe dazu BGE 62 I 46 E. 1c S. 50).

Allerdings wurde in dem in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten BGE 55 I 53 ff. u.a. erkannt, die Voraussetzung des Zufalls im Sinne des Gesetzes fehle, wenn im Unternehmen bei der Entscheidung über den Gewinnanfall Faktoren mitwirkten, "welche in der teilweisen Betätigung des Einlegers oder Unternehmers oder eines Dritten liegen"; denn dann entscheide nicht mehr, wie bei der Los- oder Nummernziehung, "etwas Unberechenbares, etwas ausserhalb jeder menschlichen Einwirkung stehendes, über den Gewinnanfall, sondern die menschliche Betätigung in Verbindung mit Unberechenbarem und Unbekanntem" (S.  64). Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Denn ein Wettbewerb wird gemäss Art. 43 Ziff. 2 LV u.a. schon dann als lotterieähnliche Unternehmung (s. Art. 56 Abs. 2 LG) den Lotterien gleichgestellt, wenn der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne  "wesentlich vom Zufall... abhängig ist". Art. 43 LV in dieser Fassung wurde erst durch Bundesratsbeschluss vom 10. Mai 1938, in Kraft seit 1. Juli 1938, eingefügt, bestand also zur Zeit der Ausfällung des vorstehend wiedergegebenen Bundesgerichtsentscheides vom 11. Februar 1929 noch nicht. Bei Wettbewerben aller Art, bei denen eine Frage beantwortet oder ein Lösung gefunden werden muss und unter den richtigen Einsendungen das Los über Erwerb oder Höhe des Gewinns entscheidet, mag es zweifelhaft sein, ob der Zufall allein massgebend sei. Auch aus diesem Grunde ist der Bundesrat gemäss Art. 56 Abs. 2 LG befugt,  "lotterieähnliche Unternehmungen" den im Lotteriegesetz enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen, und werden in Art. 43 Ziff. 2 LV Wettbewerbe den Lotterien gleichgestellt, wenn u.a. Erwerb oder Höhe des Gewinns immerhin  "wesentlich" vom Zufall abhängt. Gerade in bezug auf die Bedeutung des Zufallsmoments unterscheidet sich die lotterieähnliche Unternehmung von der Lotterie (s. dazu WILLY STAEHELIN, op.cit., S. 68 ff.; WERNER MEILI, op.cit., S. 57 f.).

Beim hier zu beurteilenden Wettbewerb hingen der Erwerb und die Höhe der Gewinne angesichts der Art der gestellten Aufgabe, der Zahl der zu erwartenden richtigen Lösungen und der ausgesetzten Gewinne jedenfalls zumindest im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV wesentlich vom Zufall ab.

e) Damit sind alle Merkmale eines einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2  LG gleichgestellten Wettbewerbs gemäss Art. 43 Ziff. 2 LV erfüllt.

Regeste:
Merkmale der Lotterie und des lotterieähnlichen Wettbewerbs  (Art. 1, 38 und 56 Abs. 2 LG; Art. 43 Ziff. 2 LV).  Fall eines von einer Zeitung veranstalteten Wettbewerbs, bei dem die Teilnehmer die Lösung über eine 156er-Telefonnummer übermitteln mussten. 
Einsatz: Die im Vergleich zu den normalen Telefongebühren höhere Gebühr für die Benützung einer 156er-Telefonnummer (Telekiosk), über welche der Wettbewerbsteilnehmer die Lösung zu übermitteln hat, ist jedenfalls im Umfang des darin enthaltenen Anbieteranteils ein Einsatz. Unerheblich ist, ob der Einsatz dem Veranstalter des Wettbewerbs oder einem Dritten zufliesst (E. 2a). 
Gewinn: Darunter fallen nicht nur Waren und Geld, sondern vermögensrechtliche Vorteile jeder Art, z.B. auch Gratisreisen (E. 2b). 
Planmässigkeit: Sie ist unter anderem gegeben, wenn der Veranstalter sein Spielrisiko durch vorgängige Festlegung der in Aussicht gestellten Gewinne ausschliesst. Unerheblich ist, ob die ausgesetzten Gewinne vom Veranstalter oder von Dritten finanziert werden (E. 2c). 
Zufall: Bedeutung dieses Merkmals für die Abgrenzung zwischen Lotterie und lotterieähnlichem Wettbewerb (E. 2d).