BGE 84 II 403 (1958) — civil law

84 II 403

Sachverhalt ab Seite 404

Mit Urteil vom 29. Mai 1958 (zugestellt am 2. Juni 1958) hat die I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich die Scheidungsklage von Frau Sch., die im kantonalen Appellationsverfahren durch Rechtsanwalt Dr. X vertreten war, abgewiesen. Am 21. Juni 1958 hat das Büro Dr. X in einem an das Obergericht adressierten Umschlag eine auf Geschäftspapier von Dr. X geschriebene und mit dessen Stempel sowie mit einer unleserlichen Unterschrift versehene Eingabe zur Post gegeben, in der gegen dieses Urteil namens der Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt wurde. Auf der Rückseite des Schreibens vom 1. Juli 1958, mit dem das Obergericht diese Eingabe dem Bundesgericht übermittelte, findet sich die vom obergerichtlichen Referenten angebrachte Bemerkung: 

"Die Berufungsschrift ist von Dr. Y unterzeichnet. Herr Ra. Dr. X hat, da er selber im Spital ist, das Gesuch gestellt, dem Dr. Y die venia advocandi zu erteilen. Dieses wurde abgewiesen. Ein Gesuch, dem Dr. Y das Anwaltspatent wieder zu erteilen, ist zur Zeit vor dem Plenum des Obergerichts Zürich pendent."

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach Art. 29 Abs. 2 OG können in Zivil- und Strafsachen nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Vorbehalten bleiben nach dem zweiten Satze dieser Bestimmung die Fälle aus Kantonen, in welchen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf.

Der soeben erwähnte Vorbehalt (mit dem BGE 82 II 108 Erw. 2 sich befasst) greift hier nicht Platz, weil Zürich nicht zu den Kantonen gehört, in denen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf (BGE 78 II 117, BGE 79 II 104 ff.). In der vorliegenden Zivilsache als Parteivertreter vor Bundesgericht aufzutreten (worunter nicht etwa nur das persönliche Erscheinen vor Bundesgericht, sondern die Parteivertretung im allgemeinen, also namentlich auch die Unterzeichnung einer für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschrift zu verstehen ist, vgl. BGE 78 II 117 Erw. 1), wäre also Dr. Y nur befugt gewesen, wenn er zur Zeit seiner Vertretungshandlung eine der im ersten Satze von Art. 29 Abs. 2 OG genannten Eigenschaften besessen hätte. Dies war nicht der Fall. Insbesondere besass er damals das Anwaltspatent nicht. Die Berufung ist also von einer hiezu nicht berechtigten Person erklärt worden und erweist sich deshalb als unwirksam.

In BGE 82 II 108 Erw. 2 hat das Bundesgericht freilich entschieden, wenn man den im zweiten Satz von Art. 29 Abs. 2 OG ausgesprochenen Vorbehalt für die Fälle aus Kantonen mit freier Advokatur dahin auslege, dass in solchen Fällen immerhin nur die selbständigen (patentierten oder nicht patentierten) Anwälte, nicht auch die nach dem Anwaltsrecht des Berufsdomizils von ihnen substituierten und unter ihrer Verantwortung handelnden Anwaltskandidaten zum Auftreten vor Bundesgericht befugt seien, so sei doch im Falle, dass die Partei einen zur Berufsausübung voll berechtigten patentierten Anwalt bevollmächtigt hatte, eine vom Substituten eingereichte Berufung nicht als schlechthin ungültig zu betrachten, sondern rechtfertige es sich, dem substituierenden Anwalt eine Nachfrist zur Mitunterzeichnung einzuräumen. Ob sich dieser Grundsatz auch auf Fälle aus Kantonen übertragen liesse, die wie Zürich die Ausübung der Advokatur von einer behördlichen Bewilligung abhängig machen, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben. Auch wenn man diese Frage bejahen wollte, käme hier nämlich die Einräumung einer solchen Nachfrist nicht in Frage, sondern wäre die Berufung mit einem unheilbaren Mangel behaftet, weil Dr. Y, als er die Berufungsschrift unterzeichnete, auch die sog. "venia advocandi" nicht besass, m.a.W. weil Dr. X die von ihm nachgesuchte obergerichtliche Bewilligung, Dr. Y unter seiner eigenen Verantwortlichkeit Zivil- und Strafprozesse führen zu lassen (§ 5 des zürch. Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938), nicht erhalten hatte, so dass Dr. Y (der übrigens bis heute keine Substitutionsvollmacht vorgelegt hat) nicht einmal vor den zürcherischen Gerichten als Parteivertreter in einem Zivilprozess hätte auftreten können.

Kann auf die Berufung aus diesen Gründen nicht eingetreten werden, so bleibt der Klägerin nur die Möglichkeit offen, beim Zutreffen der Voraussetzungen von Art. 35 OG Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung der Berufungsfrist zu verlangen.

2. Die Kosten des vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahrens können nicht der Klägerin auferlegt werden; denn sie hat sich an einen patentierten Anwalt gewandt und kann offenbar nichts dafür, dass die Berufung von einem hiezu nicht befugten Substituten erklärt wurde. Dagegen ist der Unterzeichner der Berufungsschrift für diese Kosten haftbar zu machen. Der Fall, dass eine zur Parteivertretung vor Bundesgericht nicht befugte Person die Berufung erklärt, darf in dieser Hinsicht dem in BGE 46 II 412 Erw. 2 behandelten Falle gleichgestellt werden, dass eine zur Parteivertretung befugte Person dies ohne Vollmacht der betreffenden Partei tut.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Die bundesgerichtlichen Kosten werden dem Unterzeichner der Berufungsschrift auferlegt.

Regeste:
Parteivertretung vor Bundesgericht (Art. 29 OG) in Zivilprozessen aus Kantonen, welche die Ausübung der Advokatur von einer behördlichen Bewilligung abhängig machen.  Unterzeichnung der Berufungsschrift durch einen das Anwaltspatent nicht besitzenden Substituten eines patentierten Anwalts. 
Jedenfalls dann, wenn der Substitut nicht einmal die Bewilligung besass,vor den kantonalen Gerichten unter der Verantwortung des substituierenden Anwalts als Parteivertreter in Zivilprozessen aufzutreten, ist dem substituierenden Anwalt nicht Frist zur Mitunterzeichnung der Berufungsschrift anzusetzen, sondern die Berufung ohne weiteres als unwirksam zu erklären. 
Kostenpflicht des Substituten, der die Berufungsschrift unbefugterweise unterzeichnet hat.