BGE 97 II 309 (1971) — civil law

97 II 309

Sachverhalt ab Seite 310

A.- Der am 20. September 1958 verstorbene Robert Reinmann hinterliess als gesetzliche Erben seine vier Kinder Marie Allemann-Reinmann sowie Karl, Hedwig und Walter Reinmann. Zum Nachlass gehörte ein landwirtschaftliches Heimwesen mit insgesamt 21 Parzellen. Die Gültschatzungskommission schätzte am 20. Oktober 1958 den Ertragswert dieses Heimwesens auf Fr. 108 200.-- und den Verkehrswert auf Fr. 140 700.--.

Am 29. November 1958 verkauften die Erben das Heimwesen dem Walter Reinmann zum Ertragswert von Fr. 108 200.--. In Ziff. 5 der Vertragsbestimmungen wurde das folgende Gewinnbeteiligungsrecht statuiert:

"Der Käufer räumt seinen Mitverkäufern, Frau Marie Allemann geb. Reinmann, Fräulein Hedwig Reinmann und Herrn

Karl Reinmann-Leuenberger, alle vorgenannt, auf die Dauer von 12 Jahren, d.h. vom 20. September 1958 bis 20. September 1970 an den vorbeschriebenen Liegenschaften ein Gewinnbeteiligungsrecht gemäss Art. 619 ZGB ein.

Dieses Gewinnbeteiligungsrecht ist im Grundbuch vorzumerken, wozu der Käufer seine Einwilligung erteilt."

Der Eigentumsübergang und das Gewinnbeteiligungsrecht wurden am 8. Dezember 1958 im Grundbuch eingetragen. 

B.- Am 15. Januar 1963 schloss Walter Reinmann mit der Firma Marti AG einen Dienstbarkeits- und einen Baurechtsvertrag ab, worin er dieser Firma das Recht einräumte, auf seinen beiden Parzellen Nr. 115 und 118 Kies und Sand auszubeuten sowie die für die Ausbeutung nötigen technischen Einrichtungen und die für den Betrieb erforderlichen Verwaltungsgebäude zu errichten. Es wurde vereinbart, dass das Vertragsverhältnis mit der Eintragung der Dienstbarkeiten im Grundbuch, d.h. am 17. Januar 1963, beginne und bis zur völligen Ausbeutung der beiden Parzellen, längstens aber 30 Jahre dauere. Sollten im Verlauf der Ausbeutung 20% oder mehr nicht verwertbares Material zum Vorschein kommen, so hätte die Dienstbarkeitsberechtigte das Recht, die Verträge auf sechs Monate zu kündigen. Die Firma Marti verpflichtete sich, Walter Reinmann für die Kies- und Sandausbeutung pro Kubikmeter verwertbaren Materials einen Franken zu zahlen und die Parzellen nach der Ausbeutung einigermassen auszuebnen und zu humusieren, so dass sie wieder landwirtschaftlich genutzt werden können.

In der Folge begann die Firma Marti mit der Ausbeutung der beiden Parzellen. Walter Reinmann erhielt die vertraglich zugesicherte Entschädigung, die im November 1966 bereits den Betrag von Fr. 110 000.-- erreichte. Wegen des Auftretens einer starken Lehmschicht wurde die weitere Ausbeutung im Laufe des Jahres 1969 eingestellt.

C.- Am 10. November 1966 erhoben Marie Allemann-Reinmann sowie Karl und Hedwig Reinmann gegen Walter Reinmann Klage auf Feststellung, dass der Beklagte den durch die Einräumung eines Ausbeutungsrechtes erzielten Gewinn mit den Klägern zu teilen habe. Am 3. Mai 1967 änderten sie die Feststellungsklage in eine Leistungsklage ab, mit der sie verlangten, dass der Beklagte zu verpflichten sei, den Klägern einen gerichtlich zu bestimmenden, Fr. 15 000.-- übersteigenden Betrag zu zahlen. Zur Begründung machten sie geltend, dass die vom Beklagten auf Grund des eingeräumten Ausbeutungsrechtes erzielten Gewinne unter das Gewinnbeteiligungsrecht fallen. Der Beklagte widersetzte sich der Klage.

Am 3. Dezember 1969 zog Hedwig Reinmann die Klage zurück. Mit Urteil vom 16./22. Dezember 1970 nahm der Appellatiunshof des Kantons Bern vom Rückzug der Klage der Hedwig Reinmann Kenntnis und verpflichtete den Beklagten, den Klägern Karl Reinmann und Marie Allemann-Reinmann je einen Betrag von Fr. 75 384.50 sowie seine eigenen Gerichtskosten und die Prozesskosten der beiden Kläger, die später bestimmt werden, zu bezahlen.

D.- Gegen dieses Urteil erhebt der Beklagte Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Aktenergänzung, Durchführung eines Beweisverfahrens und Ausfällung eines neuen Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen. Marie Allemann-Reinmann und Karl Reinmann beantragen die Abweisung der Berufung.

Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. 2. - ... (Prozessuale Fragen).

3. a) Der seit dem 1. Juli 1965 in Kraft stehende Art. 619 ZGB schreibt in seinen zwei ersten Absätzen vor:

"Hat ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück zugeteilt erhalten, für das nicht der Verkehrswert, sondern ein niedrigerer Übernahmepreis festgesetzt worden ist, so sind die Miterben berechtigt, bei der Veräusserung oder Enteignung des Grundstückes oder eines Teiles desselben binnen der folgenden fünfundzwanzig Jahre ihren Anteil am Gewinne zu beanspruchen.

Der Veräusserung sind Rechtsgeschäfte gleichgestellt, mit welchen der Erbe den Wert des Grundstückes ganz oder teilweise umsetzt, wie insbesondere die Begründung eines Baurechts oder eines Rechts zur Ausbeutung von Bodenbestandteilen."

In der früheren Fassung lauteten die zwei ersten Absätze dieses Artikels wie folgt:

"Hat ein Erbe ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten, so sind die Miterben berechtigt, beim Verkauf des Grundstückes oder eines Teils desselben binnen der folgenden fünfzehn Jahre einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn zu beanspruchen, sofern dieser Anspruch bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Dieser Anteil soll nicht mehr betragen, als der Miterbe erhalten hätte, wenn das Grundstück bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet worden wäre."

Die beiden Fassungen weichen somit, abgesehen von der zeitlichen Begrenzung, insbesondere hinsichtlich des Entstehungsgrundes des Gewinnbeteiligungsrechtes voneinander ab. Nach der Rechtsprechung beurteilen sich Bestand und Inhalt des Gewinnbeteiligungsrechtes nach dem Recht, das zur Zeit des Erwerbes des Grundstückes durch einen Erben galt (BGE 94 II 240 ff.). Im vorliegenden Fall erwarb der Beklagte das Heimwesen am 29. November 1958 von seinen Miterben und begründete gleichzeitig zu deren Gunsten ein Gewinnbeteiligungsrecht. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, gelangt demnach im vorliegenden Fall die frühere Fassung des Art. 619 ZGB zur Anwendung. Die Parteien haben das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkte denn auch mit Recht nicht angefochten.

b) Im folgenden ist zu prüfen, ob die neue Fassung von Art. 619 ZGB eine Gesetzesänderung darstelle oder ob sie nur verdeutliche und näher umschreibe, was nach Lehre und Rechtsprechung schon früher gegolten hatte, nämlich dass die Begründung eines Baurechtes oder eines Rechtes zur Ausbeutung von Bodenbestandteilen bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen ein Gewinnbeteiligungsrecht entstehen lasse.

Massgebend für die Auslegung einer Bestimmung ist in erster Linie deren Zweck. Nach übereinstimmender Lehre wollte die frühere und will auch die heutige Fassung von Art. 619 ZGB in erster Linie der Spekulation mit landwirtschaftlichen Grundstücken begegnen. Daneben bezweckt die fragliche Bestimmung auch den Schutz der weichenden Erben und die Stabilisierung des bäuerlichen Grundbesitzes in den Händen einer starken Bauernfamilie (Sten.Bull. 1906 S. 498; ESCHER, N. 1, und TUOR/PICENONI, N. 13 zu Art. 619 ZGB; SJZ 1954 S. 239/40; GUGGENHEIM, Das bäuerliche Erbrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, 1909 S. 88; BOREL, Das bäuerliche Erbrecht, 3. Aufl. 1939 S. 129). Die Opfer, welche die Miterben bei der Erbteilung nach bäuerlichem Erbrecht zu bringen haben, sollen nach altem und nach neuem Recht dem Übernehmer ermöglichen, das ererbte Grundstück rationell und schuldenfrei zu bewirtschaften. Dieser Zweck fällt nicht nur dann dahin, wenn der Übernehmer das Grundstück veräussert und sein auf Kosten der Miterben vergrössertes Erbe dadurch aktiviert, sondern auch dann, wenn er auf andere Weise aus dem Grundstück einen erheblichen, nichtlandwirtschaftlichen Gewinn erzielt. Das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben bezweckt daher, dass möglichst alle Gewinne, die aufandere Weise als durch landwirtschaftliche Nutzung aus dem Grundstück erzielt werden, verteilt werden sollen (BECK, Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Diss. Zürich 1967, S. 82 und 94). Im Hinblick auf diesen Zweck der Bestimmung ist denn auch entgegen der Behauptung des Beklagten die frühere Fassung von Art. 619 ZGB von der Rechtsprechung und der Lehre extensiv ausgelegt wor den (SJZ 1954 S. 14; BECK, a.a.O., S. 63 mit Verweisungen; VON GUNTEN, Die Rechte der abzufindenden Erben im bäuerlichen Erbrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Diss. Bern 1947, S. 90). So war in der Lehre unbestritten, dass den Miterben entgegen dem klaren Gesetzeswortlaut nicht nur beim Verkauf, sondern auch in andern Fällen ein Gewinnbeteiligungsrecht zustehen solle, so namentlich beim Tausch, beim verschleierten Verkauf, bei der Einbringung eines Grundstücks in eine Gesellschaft, bei der Zwangsvollstreckung und unter Umständen auch bei der Enteignung (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 29. Mai 1970 i.S. Rohrer, Erw. 2b; TUOR, N. 14 zu Art. 619 ZGB; SJZ 1954 S. 14; VON GUNTEN, a.a.O., S. 90; BOREL-NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht, 1954 S. 127; BOREL, a.a.O., S. 132; abweichend mit Bezug auf die Enteignung: ESCHER, N. 7 zu Art. 619 ZGB; BJM 1970 S. 279; SJZ 1954 S. 240).

Ob allgemein ein durch zweckfremde Verwendung landwirtschaftlicher Grundstücke erzielter erheblicher Gewinn das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben auslösen könne, ist von den Gerichten bisher noch nicht entschieden worden. Bei den Beratungen des Art. 619 ZGB (alte Fassung) wurde diese Frage überhaupt nicht, bei den Beratungen der neuen Fassung nur am Rande erörtert. Im Ständerat wurde nämlich beantragt, den neuen Art. 619 ZGB so zu fassen, dass der Veräusserung nicht nur die Begründung eines Baurechtes oder eines Rechtes zur Ausbeutung von Bodenbestandteilen gleichgestellt werde, sondern auch "alle andern Massnahmen, die eine Zweckentfremdung des landwirtschaftlich genutzten Bodens darstellen" (Sten. Bull. StR 1964 S. 336). Dieser Antrag wurde jedoch vom Rat verworfen, wobei aus dem stenographischen Bulletin nicht ersichtlich ist, aus welchen Gründen er verworfen wurde, und insbesondere nicht, ob der Rat eine ausdrückliche Erwähnung der Zweckentfremdung für überflüssig hielt (dazu BECK, a.a.O., S. 94).

In der Literatur wird die Ansicht vertreten, dass die blosse Zweckentfremdung eines landwirtschaftlichen Grundstückes noch kein Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben begründe, auch wenn mit ihr ein gewisser Wertumsatz des Grundstückes erzielt werden sollte (BECK, a.a.O., S. 95 und ESCHER, N. 9 zu Art. 619 ZGB). Der Anspruch auf Gewinnbeteiligung ist nach diesen Autoren erst dann gegeben, wenn die Zweckentfremdung praktisch eine Veräusserung darstellt oder zumindest veräusserungsähnlichen Charakter aufweist. Das letztere ist der Fall, wenn die Zweckentfremdung dauernd ist und der erzielte Gewinn in einem krassen Missverhältnis zum landwirtschaftlichen Ertrag des Grundstückes steht. Als dauernd ist die Zweckentfremdung zu betrachten, wenn sie auf längere (zum Beispiel jahrzehntelange) Dauer angelegt ist oder ohne grossen Schaden nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (BECK, a.a.O., S. 97).

Eine Zweckentfremdung mit veräusserungsähnlichem Charakter ist aber nach dem Ausgeführten auch gegeben, wenn auf einem landwirtschaftlichen Grundstück grössere Kiesvorkommen ausgebeutet werden; denn dadurch werden Substanz und Wert des Grundstückes für dauernd vermindert, da der Verlust nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob der Übernehmer des Grundstückes die vorhandenen Kiesvorkommen selber ausbeutet oder das Ausbeutungsrecht gegen Entschädigung einem Dritten überträgt, obschon die heutige Fassung von Art. 619 ZGB nur die Begründung eines Rechtes zur Ausbeutung von Bodenbestandteilen der Veräusserung ausdrücklich gleichstellt. Es wäre indessen nicht einzusehen, weshalb diese beiden Fälle, von denen jeder dem Übernehmer einen erheblichen nichtlandwirtschaftlichen Gewinn vermittelt, mit Bezug auf das Gewinnbeteiligungsrecht verschieden beurteilt werden sollten. Dies würde auch der ratio legis widersprechen. Die gleiche Überlegung besitzt aber auch für die Herrschaft des alten Rechtes ihre Gültigkeit. Die Kiesausbeutung durfte demnach als veräusserungsähnlicher Tatbestand bei extensiver Auslegung der früheren Fassung von Art. 619 ZGB - ähnlich wie der Tausch, der verschleierte Verkauf oder die Einbringung eines Grundstückes in eine Gesellschaft - unter den Begriff "Verkauf des Grundstückes oder eines Teils desselben" subsumiert werden (siehe dazu auch das bei den Akten liegende Gutachten von Prof. LIVER, S. 3).

In der Lehre wurde die Meinung vertreten, die neue Fassung von Art. 619 ZGB zähle lediglich Umgehungstatbestände auf, die gemäss der Auffassung des Gesetzgebers schon nach der alten Ordnung das Gewinnbeteiligungsrecht der Miterben hätten entstehen lassen müssen (ZBGR 48 S. 199; dazu auch BECK, a.a.O., S. 83 und Gutachten LIVER, a.a.O., S. 3/4). Dieser Auffassung kann nach dem oben Ausgeführten beigepflichtet werden.

Es ist also mit der Vorinstanz und entgegen den Darlegungen in der Berufungsschrift davon auszugehen, dass das neue Recht mit Bezug auf die Entstehung des Gewinnbeteiligungsrechtes keine neue Ordnung aufstellen, sondern die bisher geltende lediglich verdeutlichen und vervollkommnen wollte.

Im vorliegenden Falle war das der Firma Marti AG eingeräumte Ausbeutungsrecht auf die Dauer, nämlich auf 30 Jahre, angelegt. Auch wenn die Ausbeutung wegen Auftretens einer starken Lehmschicht bereits im Jahre 1969 eingestellt worden ist, so hat der Beklagte doch einen erheblichen Gewinn erzielt, der in krassem Missverhältnis zum landwirtschaftlichen Ertrag der beiden Parzellen steht. Die Ausbeutung war auch mit einem erheblichen Substanzverlust verbunden. Bei dieser Sachlage verstiess der Appellationshof nicht gegen Bundesrecht, wenn er das Gewinnbeteiligungsrecht der Kläger nach altem Recht bejahte. Seine Auslegung bewegte sich im Rahmen der Zweckbestimmung sowohl des heute geltenden wie des früheren Art. 619 ZGB.

Der Beklagte macht allerdings geltend, die Parteien hätten seinerzeit nur für den Fall eines Verkaufes ein Gewinnbeteiligungsrecht vorbehalten wollen. Wie der zwischen den Parteien am 29. November 1958 abgeschlossene Vertrag auszulegen sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht überprüft werden kann. Der Einwand des Beklagten kann indessen nicht gehört werden; denn die Parteien haben im fraglichen Vertrag nicht ein Gewinnbeteiligungsrecht "für den Fall eines Verkaufes", sondern ein solches "gemäss Art. 619 ZGB" vorgesehen. Dieses erstreckte sich aber nach dem oben Dargelegten auch auf veräusserungsähnliche Tatbestände. Die Berufung des Beklagten ist somit in diesem Punkte unbegründet.

4. a) Nach der alten Fassung von Art. 619 ZGB soll der Gewinnanteil der Miterben nicht mehr betragen, als sie erhalten hätten, wenn das Grundstück bei der Teilung dem Übernehmer zum Verkehrswert angerechnet worden wäre. Der teilbare Gewinn darf also die Differenz zwischen dem Ertragswert, zu dem das landwirtschaftliche Heimwesen übernommen wurde, und dem bei der Teilung geltenden Verkehrswert nicht übersteigen (Urteil des Bundesgerichtes vom 29. Mai 1970 i.S. Rohrer, Erw. 4; TUOR-PICENONI, N. 21 zu Art. 619 ZGB).

Unbestritten ist, dass der Beklagte das Heimwesen zum Ertragswert von Fr. 108 200.-- übernommen hat. Der Beklagte verlangt nun, dass im vorliegenden Verfahren von dem von der Gültschatzungskommission am 20. Oktober 1958 auf Fr. 140 700.-- festgelegten Verkehrswert auszugehen sei. Diese Schätzung wurde von den Parteien seinerzeit anerkannt und ist damit rechtskräftig geworden. Trotz der Verbindlichkeit rechtskräftiger Schatzungsentscheide für die Gerichte (BGE 87 II 74 und BGE 58 II 406 ff.; TUOR-PICENONI, N. 21a zu Art. 619 ZGB) ordnete die Vorinstanz am 26. Juni 1967 mit Recht eine neue Schätzung des Verkehrswertes für die Parzellen Nr. 115 und 118 an. Der Verkehrswert dieser beiden Parzellen, welcher im vorliegenden Streitfall einzig von Bedeutung ist, war nämlich aus der Schätzung vom 20. Oktober 1958, welche sich auf das ganze Heimwesen bezog, nicht ersichtlich. Der Beklagte glaubt zwar, ihn aus der früheren Schätzung in der Weise ableiten zu können, dass er zunächst das Verhältnis zwischen der Fläche der ganzen Liegenschaft und derjenigen der beiden in Frage stehenden Parzellen ermittelt und hernach auf Grund desselben Verhältnisses aus dem Verkehrswert der Liegenschaft auf denjenigen der beiden Parzellen schliesst. Diese Rechnung ist schon deshalb unzulässig, weil nicht alle Parzellen einer Liegenschaft denselben proportionalen Wert aufweisen. Der Verkehrswert der Parzellen Nr. 115 und 118 war bisher noch nicht errechnet worden. Bei dieser Sachlage war eine Ermittlung ihres Wertes unvermeidlich. Die Vorinstanz verstiess demnach nicht gegen Bundesrecht, wenn sie eine solche Schätzung anordnete.

Die Gültschatzungskommission setzte in ihrem Gutachten vom 8. April 1968 den Verkehrswert der Parzelle Nr. 118 auf Fr. 105 000.-- fest und erachtete eine zuverlässige Schätzung des Verkehrswertes der Parzelle Nr. 115 als unmöglich, weil die Verhältnisse noch nicht überblickbar seien. Beide Parteien rekurrierten dagegen an die Direktion der Landwirtschaft des Kantons Bern. Diese hielt in ihrem Entscheid vom 29. Mai 1969 fest, dass die dem Prozess- und dem Verwaltungsrecht bekannte Institution der Revision analog auch auf das Schatzungsverfahren anzuwenden sei. Ein rechtskräftiger Schatzungsentscheid dürfe demnach abgeändert werden, wenn seit der Beurteilung der Sache neue für die Entscheidung erhebliche Tatsachen bekannt geworden seien. Die bei der Schätzung vom 20. Oktober 1958 bereits vorhandenen, aber noch nicht bekannten Kiesvorkommen seien in diesem Sinne neue erhebliche Tatsachen, die sich in bedeutendem Masse wertsteigernd auswirken. 

Die Direktion der Landwirtschaft des Kantons Bern setzte demgemäss die für 1959 geltenden Ertrags- und Verkehrswerte für die beiden Parzellen wie folgt fest:

Verkehrswert:  Parzelle Nr. 115: Fr. 245 500.--

Parzelle Nr. 118: Fr.  81 200.: Fr. 326 700.--

Ertragswert:  Parzelle Nr. 115: Fr.  18 850.--

Parzelle Nr. 118: Fr.   2 693.--: Fr.  21 543.--

Differenzbetrag: Fr. 305 157.--

Da dieser Entscheid nicht an das Bundesgericht weitergezogen wurde, erwuchs er in Rechtskraft und trat bezüglich der Parzellen Nr. 115 und 118 an die Stelle des früheren Schatzungsentscheides vom 20. Oktober 1958. Gemäss der angeführten Rechtsprechung und Lehre ist er für die Gerichte, die das Gewinnbeteiligungsrecht zu beurteilen haben, verbindlich.

b) Der Beklagte behauptet, dass sich der von der Vorinstanz errechnete Gewinn um verschiedene Positionen verringere. Seine Einwendungen sind jedoch unbegründet. Wohl ist auch er selbst gewinnberechtigt. Die Vorinstanz hat dem aber dadurch Rechnung getragen, dass sie den teilbaren Gewinn entsprechend der Anzahl der vorhandenen Erben durch vier teilte und den Beklagten nur verpflichtete, seinen im Prozess verbleibenden zwei Geschwistern je einen Viertel des Gewinnes auszuzahlen. Den Anteil der Hedwig Reinmann liess die Vorinstanz faktisch dem Beklagten zukommen. Für die Ausbesserung der Gebäulichkeiten darf der Beklagte keinen Abzug machen, da nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz auf den Parzellen Nr. 115 und 118 keine Gebäulichkeiten stehen. Entgegen der Meinung des Beklagten hat die Vorinstanz für den Ausfall der landwirtschaftlichen Nutzung an den beiden Parzellen den Betrag von Fr. 49 717.-- abgezogen. Dass dieser Betrag unangemessen niedrig oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften errechnet worden sei, macht der Beklagte nicht geltend.

In der Berufungsschrift wird schliesslich ausgeführt, durch die von der Vorinstanz herangezogene Berechnungsart werde der Beklagte im Ergebnis schlechter gestellt, als wenn das neue Recht angewendet worden wäre; denn nach Art. 619bis Abs. 2 ZGB hätte er für jedes Jahr, während dessen die Grundstücke in seinem Eigentum standen, zwei Hundertstel des Gewinnes abziehen dürfen. Dies ist an sich richtig. Anderseits wäre er aber nach neuem Recht nicht nur während 15, sondern während 25 Jahren mit dem Gewinnbeteiligungsrecht der Geschwister belastet gewesen, und die Maximalsumme des teilbaren Gewinnes würde nicht in der Differenz zwischen dem seinerzeitigen Ertragswert und dem bei der Teilung geltenden Verkehrswert, sondern in jenem Betrag bestehen, um den der Veräusserungspreis den Übernahmepreis übersteigt (Art. 619bis Abs. 1 ZGB). Gesamthaft betrachtet ist der Beklagte demnach durch die Anwendung des alten Rechtes nicht schlechter gestellt als durch diejenige des neuen Rechtes.

c) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte vom 15. Januar 1963 bis zum 15. Juni 1970 insgesamt Fr. 351 255.-- eingenommen. Der Appellationshof hat davon den Ertragsausfall in der Höhe von Fr. 49 717.-- abgezogen und auf diese Weise einen teilbaren Gewinn von Fr. 301 538.-- ermittelt. Dieser Betrag ist etwas geringer als die errechnete Differenz zwischen dem Ertrags- und dem Verkehrswert von Fr. 305 157.--. Den teilbaren Gewinn hat die Vorinstanz entsprechend der Anzahl der Erben durch vier geteilt und den Beklagten verpflichtet, seinen zwei noch im Streite stehenden Geschwistern je Fr. 75 384.50 zu zahlen. Diese Berechnung ist vom Beklagten an sich nicht angefochten worden.

Die Berufung erweist sich somit in allen Teilen als unbegründet, so dass sie abzuweisen ist.

Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 16./22. Dezember 1970 bestätigt.

Regeste:
Gewinnanteilsrecht der Miterben (Art. 619 ZGB).  1. Die seit dem 1. Juli 1965 in Kraft stehende Fassung von Art. 619 ZGB will die bisher geltende Ordnung lediglich verdeutlichen und vervollkommnen. Sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 619 ZGB ist ein Gewinnanteilsrecht der Miterben gegeben, wenn die Zweckentfremdung eines landwirtschaftlichen Grundstücks veräusserungsähnlichen Charakter aufweist. Dies ist der Fall, wenn die Zweckentfremdung dauernd ist und der nun zu erzielende Gewinn in einem krassen Missverhältnis zum landwirtschaftlichen Ertrag des Grundstücks steht. Die Ausbeutung von Kiesvorkommen auf einem landwirtschaftlichen Grundstück während längerer Zeit lässt ein Gewinnanteilsrecht entstehen. 
2. Eine rechtskräftige Schätzung des Verkehrs- und Ertragswerts landwirtschaftlicher Grundstücke durch die gemäss Art. 7 LEG bezeichnete kantonale Schätzungsbehörde darf abgeändert werden, wenn seit dem Schätzungsbefund für diesen erhebliche Tatsachen bekannt geworden sind.