Jabarkan Penerapan Hukum dari Qadi

Kegiatan hakim perdata menjadi model dalam penemuan hukum, karena hakim perdata lebih luas ruang geraknya daripada hakim pidana.

Penerapan hukum harus didahului dengan aktivitas penemuan hukum lazim diartikan sebagai proses pembentukan hukum oleh hakim atau penegak hukum lainnya yang diberi tugas menyelesaikan peristiwa-peristiwa hukum yang kongkrit.

Sementara orang lebih suka menggunakan istilah “pembentukan hukum” dari pada istilah “penemuan hukum”, karena istilah penemuan hukum seakanakan hukumnya sudah ada, sedangkan dalam menentukan hukum terhadap suatu peristiwa hukum, justru tidak ada ketentuan hukumnya harus dilakukan penemuan hukum melalui ijtihad hakim, sehingga hukumnya ditemukan. Dengan demikian terbentuklah hukum atas peristiwa tersebut Ada dua aliran dalam penemuan hukum.

Aliran progresif, berpendapat, bahwa hukum dan peradilan merupakan alat untuk perubahan sosial. Aliran ini senada dengan pendapat Hans Kalsen, bahwa hukum sebagai alat perubahan sosial (a tool of social engeneering)

Aliran konservatif, bahwa hukum dan peradilan hanyalah untuk memecah kemerosotan moral dan nilai-nilai lain. Aliran konservatif ini didasarkan pada pemikiran Montesque dan Kant, bahwa pembentuk Undang-undang adalah satu-satunya sumber hukum positif.

Oleh karena itu, hakim harus tunduk pada pembentukan UU. Kedudukan hakim hanyalah corong UU dan peradilan hanyalah suatu bentuk silogisme. UU merupakan premis mayor, peristiwanya yang konkrit merupakan premis minor, dan putusan hakim perupakan konkluisnya.