Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, tam yargı davasında maddi tazminat istemi yönünden yerleşik içtihada aykırı karar verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 6/11/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 2013 yılında astsubay adayı olarak Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma (ASTASAK) eğitimine başlamıştır. Güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması gerekçe gösterilerek başvurucunun ASTASAK eğitim süreci sonlandırılmış ve 17/12/2013 tarihli işlemle ilişiği kesilmiştir.  Başvurucu, ilişik kesme işlemine karşı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde iptal davası açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 10/9/2014 tarihli kararıyla işlemin iptaline hükmetmiştir. İptal gerekçesinde özetle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olan ceza davasına konu fiilin başvurucu reşit değilken gerçekleştiği, kamu davasının denetimli serbestlik süresinin tamamlanması sonucu düştüğü ve bugün için eğitime engel hâli bulunmayan başvurucunun ilişiğinin kesilmesinin hakkaniyete uygun düşmediği ifade edilerek işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.  İptal kararı üzerine başvurucu, ASTASAK eğitimine kaldığı yerden devam etmiş ve 26/12/2014 tarihinde astsubay çavuş rütbesiyle göreve başlamıştır.  Başvurucu, göreve başlamasının ardından hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanmış işlem nedeniyle göreve geç başladığını belirtmek suretiyle uğradığını iddia ettiği zararın karşılığı olarak 000 TL maddi ve 000 TL manevi tazminat ödenmesi istemiyle AYİM 'de tam yargı davası açmıştır.  AYİM Başsavcılığı tarafından; uyuşmazlığa ilişkin olarak başvurucu hakkında hukuka aykırı olarak tesis edilen işlemin hizmet kusuru oluşturduğu, bu hizmet kusuruyla başvurucunun uğradığı maddi zarar arasında illiyet bağı bulunduğu ve talep edilen tazminatın hizmet kusuru esaslarına göre ödenmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. AYİM İkinci Dairesi 16/9/2015 tarihli kararıyla davayı kısmen kabul kısmen reddetmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde yürütmek zorunda olan idarenin bir işleminden dolayı hizmet kusuruna dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural olarak hukuka aykırılığın varlığının şart olduğu ifade edilmiştir. Kararda idari işlemin her hukuka aykırılık hâlinin hizmet kusuruna neden olmadığı, idari işlemin sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırı olması hâllerinde hizmet kusurunun ve hizmet kusuruna dayalı tazmin sorumluluğun oluşacağı, öğretideki baskın görüşün de bu doğrultuda olduğu hatırlatılmıştır. Gerekçede askerî öğrencilikten çıkarılmanın ders, sağlık, disiplinsizlik, güvenlik soruşturması gibi çeşitli sebeplere dayalı olarak gerçekleştiği ve bu hususlarda yapılan incelemeler sonucu çıkarılma sebebinin hukuka aykırı olduğunun anlaşıldığı durumlarda askerî öğrencilik statüsünün sona erdirilmesini sağlayan işleme karşı açılan davaların iptal kararları ile sonuçlandığı belirtilerek somut olayda iptal kararının hukuki etki ve sonucunun başvurucunun ASTASAK eğitimine döndürülmesi olgusu ile sınırlı olduğunun altı çizilmiştir. Başvurucunun herhangi bir nasıp düzeltme işlemi yapılmaksızın astsubaylık statüsünde geçmesi gerektiğini ileri sürdüğü bir yıllık süre için astsubaylık özlük haklarına karşılık gelen tazminat talep ettiği ve talep konusu hususta Dairelerinin görevli ve yetkili bulunmadığına dikkat çekilen gerekçede talebin kabul edilerek bir yıllık astsubay çavuş rütbesine denk gelen maaşın ödenmesi kabul edilse bile nasıp düzeltilmesi yapılmaksızın bu talebin karşılanmasının, müteakip rütbelerde geç terfiye dayanılarak yeni taleplerin ve davaların oluşmasını engellemeyeceği ifade edilmiştir. Ayrıca 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu uyarınca nasıp düzeltmesi yapılanlara maaş farkı ödenmesinin mümkün olmadığı, başvurucunun da nasıp düzeltme talebinin bulunmadığı belirtilmiştir. Nihayetinde başvurucunun geç atanmasına bağlı olarak talep ettiği maddi tazminatın karşılanmasının mümkün olmadığı sonucuna varılarak ret gerekçesi oluşturulmuştur. Manevi tazminat istemi yönünden ise iptal edilen işlem nedeniyle uğranılan üzüntünün karşılığı olarak ve istemle bağlı kalınarak 000 TL manevi tazminata hükmedilmiştir.  Karar oyçokluğu ile alınmıştır. İki üye maddi tazminat yönünden davanın kabulü yönünde karşıoy kullanmışlardır. Karşıoy gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:"İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır. Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, bir idari işlemden dolayı hizmet kusuruna dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural olarak hukuka aykırılığın varlığı şarttır. idari işlemlerdeki yetki, şekil unsurları ve usul bakımından hukuka aykırılıkların, sonradan giderilebilir hukuka aykırılıklar olması nedeniyle hizmet kusuru teşkil etmeyeceğinden, idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun bulunduğundan da söz edilemeyeceği; idari işlemlerdeki sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırılıkların ise hizmet kusuruna sebebiyet verdiği ve idarenin hizmet kusuruna dayalı tazmin sorumluluğunun bulunduğu yönündedir. ......davacı tarafından açılan eldeki davada, hukuka aykırılığı tespit edilen işlem nedeniyle statü dışında geçirilen 1 yıla ilişkin zararların tazmini talep edilmektedir, Yani "nasıp düzeltilmemesi" işlemi dolayısıyla oluşan ya da oluştuğu iddia edilen zarara ilişkin bir talep bulunmamaktadır, Ancak hangi durumda olursa olsun, hukuka aykırılığı Dairemizce tespit edilen işlem (askeri öğrencilikten çıkarılma) nedeniyle davacının tazmini gereken zararları bulunmaktadır. Zira, iptal kararının, iptal edilen işlemin "hiç yapılmamış sayılması" ve iptal kararı ile "işlemden önceki duruma geri gelinmesi" şeklinde sonuçları olduğu ve bunların yerine getirilmesi ile kararın uygulanmış olacağı kabul edilmekle birlikte, söz konusu iptal kararına kadar oluşan zararın karşılanmasının da yine bu kararın bir gereği olduğu kabul edilmesi gerekir. Kaldı ki, hukuk devletlerinde, devletin hukuka aykırı işlemleri nedeniyle meydana gelecek zararın ödenecek tazminatla karşılanması bir zorunluluktur. Yani, bu zararın tazminine yönelik talebin, "nasıp düzeltilmesi yapılmadan giderilemez" veya benzeri gerekçe ile reddedilmesi hukuk devleti anlayışı ile uyuşmamaktadır. Zira, davacı isterse giderilmeyen (ya da giderilmediğini düşündüğü) diğer zararlarını süresi içinde ayrı bir dava konusu da yapabilir. Bu değerlendirmeler kapsamında; davacının, sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırılığı Dairemizin 2014 tarih ve E,2013/1450 ve K.2014/942 sayılı kararıyla saptanan bir idari işlemle Astsubay Meslek Yüksekokulu'ndan çıkarıldığı ve bu nedenle emsallerinden 1 yıl geç mezun olarak göreve başladığı maddi bir vakıadır. Dairemizin anılan iptal kararı, davalı idarece tesis edilen okuldan çıkarılma işleminde, idarenin hizmet kusurunu ortaya koymaktadır. Bu itibarla, davacının hukuka aykırı olarak hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle emsallerinden geç astsubaylığa nasbedilmek ve göreve geç başlamak suretiyle statü dışında geçirdiği süreye ilişkin uğradığı zararların idarece hizmet kusuru esaslarına göre tazmini gerektiği, bu nedenle davacının emsallerine göre mahrum kaldığı 1 yılık döneme ilişkin aylıkların ödenmemesi yönündeki işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği, Dairemizin uzun yıllardan gelen uygulamasının ve içtihatlarının da bu yönde olduğu (AYIM 2'nci Dairesi'nin 2007 tarih ve E.2007/204, K2007/910, 2008 tarih ve E.2007/1158, K2008/432, 2009 tarih ve E. 2009/36, K. 2009/226, 11 .2009 tarih ve E. 2 0081882, K 2 009/316, 2009 tarih ve E.2009/31, K2009/557, 2010 tarih ve E.2010/140, K.20101799, 2011 tarih ve E.2011/1192, K.2011/1593, 2012 tarih ve E.2012/369, K2012/868, 2013 tarih ve E.2013/454, K2013/589, 2013 tarih ve E.2011/1539, K2013/602, 2014 tarih ve E.20P/305, K2014/267, 2014 tarih ve E.2013/1833, K2014/1040 sayılı kararları vb.) bu içtihadı değiştirmek için bir sebep de bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan Sayın Çoğunluk görüşüne katılamadık. " Başvurucu, nihai kararı 22/10/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 6/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat Anayasa'nın  maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm Türk hukukunda idarenin mali sorumluluğunun anayasal temelini oluşturmaktadır. Özel hukuktan farklı olarak -somut bazı konuları düzenleyen birkaç istisna dışında- idarenin idari nitelikteki işlem ve eylemlerinden doğan zararlara ilişkin mali sorumluluğunu düzenleyen genel bir kanun hükmü yoktur. İdarenin kamu hukuku alanından kaynaklanan mali sorumluluğunun çerçevesi ile hüküm ve esasları, Anayasa'nın anılan hükmünden yola çıkılmak suretiyle Danıştay içtihatlarıyla belirlenmiştir. Danıştay içtihatlarına göre idarenin mali sorumluluğu, kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk şeklinde ikiye ayrılmakta; kusursuz sorumluluk da dayandığı sebebe göre tehlikeli faaliyetler, mesleki risk, sosyal risk ve fedakârlığın denkleştirilmesi biçiminde tasnif edilmektedir. Kusur sorumluluğunda idarenin kusurlu bulunması (hizmet kusuru) sorumluluğun temel şartı iken kusursuz sorumluluk hâllerinde idarenin kusuru bulunmasa dahi mali sorumluluğu söz konusu olabilmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§28, 29, 30).  AYİM Kararları Ankara Beytepe Jandarma Okullar Komutanlığında uzman jandarma öğrencisi iken ilişiği kesilen ve ilişik kesme işlemi yargı kararı ile iptal edilen davacının geç atanması sonucu statü dışında geçirdiği sürelere ilişkin maaş ve özlük haklarına dair maddi zararın ödenmemesi işlemine karşı açtığı davada Mahkeme 24/2/2009 tarihli ve E.2009/36, K.2009/226 sayılı kararıyla davanın kabulüne karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir: "T.Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasına göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu meselenin çözümü öğretiye ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur. Davacının, hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla saptanan bir idari tasarrufla Uzman Jandarma Okulundan çıkarıldığı ve emsallerinden daha sonra göreve başladığı maddi bir vakıadır. İdare ajanlarının hukuka aykırı güvenlik soruşturması sonucunu esas olarak tesis ettikleri okuldan çıkarılma işlemi, idarenin hizmet kusurunu ortaya koymaktadır. Davacının hukuka aykırı olarak hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle emsallerinden daha sonra uzman jandarma çavuş nasbedilmek ve göreve başlamak suretiyle statü dışında geçirdiği sürede uğradığı maddi zararının idarece, hizmet kusuru esaslara göre giderilmesi gerektiği, bu nedenle, hukuka aykırılığı Mahkememizce tespit edilen okuldan çıkarma işlemi nedeniyle emsallerinden geç mezun olan davacının, emsallerine göre mahrum kaldığı aylıkların kendisine ödenmemesi yönündeki işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır." Hava Astsubay Meslek Yüksek Okulu öğrencisi iken ilişiği kesilen ve ilişik kesme işlemi yargı kararı ile iptal edilen davacının geç atanması sonucu statü dışında geçirdiği sürelere ilişkin maaş ve özlük haklarına dair maddi zararın ödenmemesi işlemine karşı açtığı davada Mahkeme 15/5/2013 tarihli ve E.2013/454, K.2013/589 sayılı kararıyla davanın kabulüne karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir: "İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da eylemden doğan tam yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır. Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde yürütmek zorunda olan idarenin, bir idari işlemden dolayı "hizmet kusuru"na dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural olarak hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Ancak, bir idari işlemin herhangi bir yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı olması halinin, her durumda ve tek başına hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli olup olmadığı, diğer bir ifadeyle idari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı hususunda öğretide bir fikir birliği bulunmadığı görülmektedir.Ancak öğretide bu konuda baskın görüş idari işlemlerdeki yetki, şekil unsurları ve usul bakımından hukuka aykırılıkların, sonradan giderilebilir hukuka aykırılıklar olması nedeniyle hizmet kusuru teşkil etmeyeceğinden, idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunun bulunduğundan da söz edilemeyeceği; idari işlemlerdeki sebep, konu ve maksat unsurları bakımından hukuka aykırılıkların ise hizmet kusuruna sebebiyet verdiği ve idarenin hizmet kusuruna dayalı tazmin sorumluluğunun bulunduğu yönündedir.Davacının hukuka ve mevzuata aykırılığı AYiM Dairesinin 2011 tarih ve 2011/275 Esas, 2011/404 Karar sayılı kararıyla saptanan bir idari işlemle Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarıldığı ve bu nedenle emsallerinden geç göreve başladığı maddi bir vakıadır. Bu nedenle tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi, idarenin hizmet kusurunu ortaya koymaktadır. Davacının hukuka aykırı olarak hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle emsallerinden geç Astsubaylığa nasbedilmek ve göreve geç başlamak suretiyle statü dışında geçirdiği süreye ilişkin uğradığı zararların idarece hizmet kusuru esaslarına göre tazmini gerektiği, bu nedenle, hukuka aykırılığı Mahkememizce tespit edilen okuldan çıkarma işlemi nedeniyle emsallerinden geç mezun olan davacının, emsallerine göre mahrum kaldığı aylıkların kendisine ödenmemesi yönündeki işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır."  Mahkemenin 8/5/2013 tarihli ve E.2013/355, K.2013/568 sayılı; 8/5/2013 tarihli ve E.2012/1200, K.2013/564 sayılı; 20/3/2013 tarihli ve E.2012/1099, K.2013/349 sayılı; 27/3/2013 tarihli ve E.2012/1100, K.2013/379 sayılı; 20/3/2013 tarihli ve E.2012/1101, K.2013/350 sayılı; 2/7/2014 tarihli ve E.2013/1833, K.2014/1040 sayılı kararları da yukarıda alıntısı yapılan karar (bkz. § 20) ile benzer uyuşmazlıklara ilişkin olup aynı gerekçeye sahiptir.  Sözleşmeli subay adaylığına son verilmesine ilişkin işlemi yargı kararı ile iptal edilen davacının statü dışında geçirdiği sürelere ilişkin maaş ve özlük haklarına dair maddi zarar ile işlem nedeniyle uğradığı manevi zararın tazmini istemiyle açtığı davada AYİM Birinci Dairesi 18/6/2013 tarihli ve E.2013/217, K.2013/731 sayılı kararıyla davanın kabulüne karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:"Davacı hakkında tesis edilen ayırma işlemi Dairemizin 25 Ekim 2011 gün ve E:2010/1111, K:2011/1683 sayılı kararıyla hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla tespit edilen bu işlem nedeniyle davalı idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu açıktır. Ayrıca iptal kararları, geriye yürür şekilde işlemi ortadan kaldıran ve yargılama konusu işlemin hukuk aleminde hiç doğmaması sonuçlarını doğuran kararlardır. İptal kararıyla, dava konusu ayırma işleminin tesis anından önceki hukuki duruma dönülür. Bu bağlamda, davacının statü dışında geçirdiği süreye ilişkin özlük haklarının ödenmesi, iptal kararının gereklerinden olup, davalı idareyi bu hakların ödenmesi yükümlülüğü altına sokmaktadır. ...İdarenin bir eylemi veya işlemi sonucu elem ve ızdırap duyulması, haysiyet ve şerefin rencide olması, manevi değerlerin ve yaşama zevkinin azalması manevi zarar teşkil etmektedir. Bu bağlamda günlük yaşamı etkileyecek ölçüde üzüntü ve sıkıntı duyulmasınm da tazmini gereken bir manevi zarara neden olacağının kabulü gerekmektedir."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme)  maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:"Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde, görülmesini isteme hakkına sahiptir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre mahkeme içtihatlarındaki değişim yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir (S.S. Balıklıçeşme Beldesi Tarım Kalkınma Kooperatifi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 3573/05, 30/11/2010, § 28). Ancak yerleşmiş yargısal pratiğin de içtihat değişikliğinin gerekçelendirildiği kararda dikkate alınması gerekir (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 36815/03, 14/1/2010, § 38). Bu bağlamda aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 29784/07, 18/7/2013, § 49). AİHM, hukuki belirlilik şartının ve meşru beklentilerin korunması gereğinin yerleşik içtihadın sürdürülmesini içermediğinin altını çizmekte ancak iyi temellere oturmuş yerleşik içtihadın varlığının yüksek mahkemeye içtihattan ayrılmayı haklılaştıran daha sağlam gerekçeler açıklama görevi yüklediğini ifade etmektedir. AİHM'e göre yüksek mahkemenin yerleşik içtihattan farklı karar verilmesinin sebebi hakkında başvurucuya detaylı açıklama yapma sorumluluğu bulunmaktadır (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, § 38).