Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, zilyetlik yoluyla olağanüstü kazandırıcı zamanaşımına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davasının reddedilmesi nedeniyle mülkiyet ve adil yargılanma haklarının; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 9/11/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini ifade etmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:A. Uyuşmazlığın Arka Planı Başvurucu 1945 doğumlu olup Ankara'nın Mamak ilçesinde ikamet etmektedir. Ankara'nın Mamak ilçesine bağlı Boğaziçi Mahallesi'nde bulunan 37010 ada 7 parsel sayılı taşınmaz, tapuda Süleyman kızı Ayşe ile Ali oğlu Mehmet adına kayıtlıdır.  Başvurucu, anılan taşınmazın 320 m2 yüz ölçümlü kısmına 1976 yılında bir gecekondu inşa ettirmiştir. B. Başvurucunun Açtığı Tapu İptali ve Tescil Davası Başvurucu 1/9/1999 tarihinde Süleyman kızı Ayşe aleyhine Ankara  Asliye Hukuk Mahkemesinde tapu iptali ve tescil davası açmıştır. Dava dilekçesinde; tapu kayıtları ve kadastro tutanaklarına göre bu kişinin gerçekte var olmadığı, tüm araştırmalara rağmenkayıt malikinin kimliğinin tespit edilemediği ve kim olduğunun anlaşılamadığı belirtilerek 17/2/1926 tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi'nin  maddesinin ikinci fıkrasındaki koşulların oluştuğu ifade edilmiştir. Başvurucu ayrıca 13/11/2008 tarihinde Ankara  Asliye Hukuk Mahkemesinde Ali Yüksel U. ile Yaşar Güngör T. aleyhine de ayrı bir tapu iptali ve tescil davası açmıştır. Dava dilekçesinde, Mehmet Ulvi U. (Ali oğlu Mehmet hissesi) ve A.K. (Süleyman kızı Ayşe) adlarına tapuda kayıtlı olan 37010 ada 7 parsel sayılı taşınmazın 320 m2 yüz ölçümlü kısmına bir gecekondu inşa edildiği, davalıların miras bırakanı Mehmet Ulvi U.nun 1943 yılında vefat ettiği ve 2007 yılına kadar mirasçılarının kendi adlarına intikali sağlamadığı belirtilmiştir. Başvurucu 1976 yılından beri bu taşınmazda çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla zilyet olduğunu ifade ederek taşınmazın mülkiyetini edindiğini öne sürmüştür.  Mahkeme aralarında irtibat bulunduğu gerekçesiyle söz konusu davanın Ankara  Asliye Hukuk Mahkemesinde daha önce açılan dava ile birleştirilmesine 17/11/2008 tarihinde karar vermiş, yargılamaya birleşen dava dosyasında devam edilmiştir. Mahkeme 19/3/2013 tarihinde asıl ve birleşen davaların reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, asıl dava yönünden malikin kim olduğunun bilinemediği gerekçesine dayanıldığı vurgulanmıştır. Mahkeme tapu kaydında taşınmaz maliki olarak adı geçen Süleyman kızı Ayşe ile Ali oğlu Mehmet'in kim olduğunun tapu kaydı ve dayanağı olan kadastro tutanağından açıkça anlaşıldığını belirtmiştir. Mahkemeye göre bu sebeple dava tarihinde yürürlükte bulunan 743 sayılı mülga Kanun'un  maddesindeki ön koşul gerçekleşmemiştir. Öte yandan Mahkeme birleşen dava yönünden ise davanın 13/11/2008 tarihinde açıldığını, Anayasa Mahkemesinin ise 17/3/2011 tarihinde 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun  maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "ölmüş" ibaresini iptal ettiğini, bu sebeple anılan maddede yer alan koşulların oluşmadığını belirtmiştir. Sonuç olarak özellikle Anayasa Mahkemesinin iptal kararına atıf yaparak kanuni şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varmıştır. Yargıtay  Hukuk Dairesi 23/10/2014 tarihinde başvurucu tarafından temyiz edilen hükmün onanmasına karar vermiştir. Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Daire tarafından 9/9/2015 tarihinde reddedilmiştir.  Nihai karar başvurucu vekiline 9/10/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 9/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuru ile İlgili Diğer Davalar Hazinenin talebi üzerine Ankara  Asliye Hukuk Mahkemesi 4/5/2005 tarihinde Süleyman kızı Ayşe'nin gaipliğine karar vermiştir. Bu karardan sonra Hazine tarafından Ankara  Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan dava 17/12/2009 tarihinde kabul edilerek Süleyman kızı Ayşe'nin 549/849 payı iptal edilerek Hazine adına tescil edilmiştir.  Cevat T. tarafından Hazine aleyhine açılan davada Ankara  Asliye Hukuk Mahkemesi 25/9/2012 tarihinde gaipliğin iptaline karar vermiştir. Bu kararda, Süleyman kızı Ayşe'nin soyadının K. olduğu ve 21/2/1945 tarihinde vefatıyla mirasçı olarak kızı Fethiye T.yi bıraktığı, Fethiye T.nin de 1999 yılında vefatıyla geriye tek mirasçısı Ayten T.yi bıraktığı belirtilmiştir. Yapılan imar uygulaması sonucu Süleyman kızı Ayşe'nin bu taşınmazdaki payı ile aynı yer 37010 ada 8 parsel sayılı taşınmazdaki payı aynı mahallede bulunan 50966 ada 2, 3 ve 4 parsel sayılı taşınmazlara şüyulandırılmıştır.  Bu defa Cevat T. 8/12/2010 tarihinde Hazine aleyhine Ankara  Asliye Hukuk Mahkemesinde tapu iptali ve tescil davası açmıştır. Mahkeme 26/11/2013 tarihinde davanın kabulü ile anılan taşınmazlardaki Hazine adına kayıtlı payların iptaline ve davacı Cevat T.nin ölümüyle davaya dâhil olan Ayten T. adına tapuya tesciline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde daha önce gaipliğin iptaline karar verildiği vurgulanmıştır. A. Ulusal Hukuk Mevzuat Hükümleri  743 sayılı mülga Kanun’un  maddesi şöyledir:  “Tapu sicilinde mukayyet olmayan bir gayrimenkulü nizasız ve fasılasız yirmi sene müddetle ve malik sıfatı ile yedinde bulundurmuş olan kimse o gayrimenkulün kendi mülkü olmak üzere tescili talebinde bulunabilir.Tapu sicilinden maliki kim olduğu anlaşılamayan veya yirmi sene evvel vefat etmiş yahut gaipliğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulü aynı şerait altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulün, mülkü olmak üzere tescilini talep edebilir. Tescil ancak hakimin emriyle olur.” 4721 sayılı Kanun’un  maddesinin Anayasa Mahkemesince kısmen iptal edilmeden önceki hâliyle ilgili kısımları şöyledir: "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır....Son ilândan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hâkim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur. ..." Anayasa Mahkemesi Kararı Anayasa Mahkemesi 2/4/2011 tarihli ve 27893 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 17/3/2011 tarihli ve E.2009/58, K.2011/15 sayılı (yürürlüğü durdurma) kararı ile 4721 sayılı Kanun'un  maddesinin ikinci fıkrasındaki iptal edilen ''ölmüş'' sözcüğünün uygulanmasından doğacak, sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi, iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmî Gazete'de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin 23/7/2011 tarihli ve 28003 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 17/3/2011 tarihli ve E.2009/58, K.2011/52 sayılı iptal kararının ilgili kısımları şöyledir:"...Kural olarak tapuya kayıtlı bir taşınmazın tamamı, bir payı veya bölünebilir bir parçasının olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilebilmesi mümkün değildir. 4721 sayılı Yasa'nın 'Taşınmazlarda karine' başlıklı  maddesinde; 'Tapuya kayıtlı taşınmazlarda, hak karinesinden ve zilyetlikten doğan dava açma hakkından yalnız adına tescil bulunan kimse yararlanır...' denilerek, tapuya kayıtlı olan taşınmazların olağanüstü zamanaşımı yoluyla kazanılması önlenmektedir.  maddede ise mirasın, mirasbırakanın ölümü ile açılacağı,  madde hükmüne göre de mirasçıların, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanacakları belirtilmektedir.  maddenin ikinci fıkrası uyarınca da mirasçılar, mirasbırakanın bıraktığı taşınmazlar üzerindeki mülkiyet hakkına tescilden önce sahip olmaktadırlar.İtiraz konusu sözcük uyarınca; tapu sicilinden malikinin kim olduğu anlaşılmakla birlikte yirmi yıl önce ölmüş bir kimse adına kayıtlı taşınmazın tamamını veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasını davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişinin, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebileceği öngörülmekte, mülkiyet bu koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olmaktadır. Zilyet tarafından mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilebilmesini isteyebilmek için maddede belirtilen koşullar yanında mirasçıların, olağanüstü zamanaşımının tamamlanmasından önce açıklayıcı tescil yaptırmamış olmaları da gerekmektedir.Tapuya kayıtlı bir taşınmazın malikinin ölmesi halinde, bu taşınmazın sahibi mirasçılarıdır. Mirasçılar bu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını mirasbırakanın ölümü ile birlikte kanun gereğince tescile gerek kalmadan kazanmaktadırlar. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının 'zamanötesi' niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medenî Kanun tarafından bir taşınmaz malikinin mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Mirasçıların devam eden mülkiyet hakkı, taşınmazı fiilen kullanma hakkını içerdiği gibi kullanmama hakkını da içerir. Mülkiyet hakkının mutlaklığı ve tapu sicilinin aleniyeti karşısında, itiraz konusu sözcük uyarınca, zilyedin mirasçılara ait olan mülkiyet hakkını tanımayarak, tek yanlı olarak ortadan kaldırmasına olanak tanınması, mülkiyet hakkını ortadan kaldırdığı gibi, kazanılmış hak ve hukuki güvenlik ilkelerini de ihlal etmektedir.Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu '...ölmüş...' sözcüğü Anayasa'nın  ve  maddelerine aykırıdır. İptali gerekir....4721 sayılı Kanun'un  maddesinin ikinci fıkrasında yer alan '...ölmüş...' sözcüğünün iptali nedeniyle uygulanma olanağı kalmayan iptal edilen sözcükten sonra yer alan '...ya da...' sözcüğünün de, 2949 sayılı Yasa'nın  maddesinin ikinci fıkrası gereğince iptali gerekir..."  Yargıtay İçtihadı Yargıtay  Hukuk Dairesinin 16/9/2014 tarihli ve E.2014/18200, K.2014/16186 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:"...Davaya dayanak oluşturan TMK'nun 713/ fıkrasında yer alan '…ölmüş…' sözcüğünün, Anayasa Mahkemesinin 2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline, bu sözcüğün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmi Gazetede yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına 2011 tarihinde karar verilmiştir.Anayasa Mahkemesi Kararlarının Özelliği ve Geriye Yürümezliğinin İrdelenmesi; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153/ fıkrasında; Anayasa Mahkemesi'nin, bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceğini vurguladıktan sonra aynı maddenin  fıkrasında da “iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceği' açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararları, İdari Yargı'da verilen iptal kararlarından farklı bir özelliğe sahiptir. İdari Yargıda asıl olan iptal kararlarının geriye yürümesi yani iptal edilen idari işlemin doğduğu andan itibaren yok sayılması esas alınmasına karşın, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının geriye yürümemesi asıldır. Bu bakımdan İdari Yargı'daki iptal kararları beyan edici, açıklayıcı nitelikte olduğu halde Türk Anayasa Yargısındaki iptal kararları genelde kurucu (inşai-yenilik doğurucu) niteliktedir. Türk Anayasa sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulmasını önlemek, Devlete olan güven duygularını sarsmamak, Devlet yaşamında hukuk kargaşasına neden olmamak, hukuk güvenliğini ve istikrarını sağlamak olarak özetlenebilir. Bu bakımdan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, kabul edilen önemli bir ilkedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi; 1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 Karar sayılı kararında, 'Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar ki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.' denilmek suretiyle konunun önemi vurgulanmıştır.Esasen bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde, tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların (kazanılmış hakların) korunması Hukuk Devletinin bir gereğidir. O nedenle hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bulunan kazanılmış haklara Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geriye yürüyemeyeceğinin (ceza mahkûmiyetlerinde durum farklıdır) kabulü kaçınılmazdır. Bu durumda kazanılmış haklar kavramı Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan unsurlardan biri olarak kabul edilmektedir. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar, Anayasanın  maddesinde ifadesini bulan 'Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir Hukuk Devletidir' hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve bu nedenle kabul edilemez.Anayasa Mahkemesi'nin 1989 gün ve 1989/14 Esas, 1989/49 Karar sayılı kararında aynen; 'bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların korunması Hukuk Devletinin gereği olduğunu' vurgulamaktadır. Bu karara paralel olarak Danıştay’da; 1966 tarih ve 1963/386 Esas, 1966/1642 Karar sayılı kararında; 'iptal kararları geriye yürümez' kuralının kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuk kararlılığı ve dolayısıyla kamu düzenini korumak amacıyla getirildiği görüşü benimsenmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, kural olarak Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hukuki sonuçlar doğurmaktadırlar. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce iptal edilen yasa kuralına dayanılarak verilen ve kesinleşmiş mahkeme kararının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenemeyeceği açıktır. Yani Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak daha önce verilip kesinleşmiş olan hükme etkili olması olanaklı değildir.Saptanan bu olgular karşısında Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının ya da kanunların geriye yürümezliği ilkesinin istisnalarını kamu düzeni, genel ahlak kuralları ile kazanılmış hak ilkesi oluşturmaktadır. Kazanılmış (müktesep) hakkın söz konusu olduğu durumlarda Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının uygulanamayacağı kabul edilmektedir. Eldeki dosyada söz konusu olan somut olaya gelince: TMK'nun 713/ fıkrasında açıklanan üç ayrı hukuki sebepten biri olan '…ölmüş…' sözcüğünün Anayasa Mahkemesi'nce iptalinden sonra elde bulunan veya açılacak olan davalara etkisinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir. TMK'nun 713/ fıkrasında; 'tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.' denilmiştir. Aynı maddenin  fıkrasında ise; 'aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir'amir hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi, TMK'nun 713/ fıkrasına dayalı olarak açılan davaların başarıya ulaşması; bu fıkrada belirtilen koşullar yanında aynı zamanda 713/ fıkrasındaki koşulların da gerçekleşmiş bulunmasına bağlıdır. Çünkü  fıkrada; 'aynı koşullar altında…' denilmek suretiyle aynı maddenin  fıkrasına atıfta bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle  fıkradaki koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur.TMK'nun 713/ fıkrasının son cümlesinde ise; 'Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.' ilkesi getirilmiştir. Bu ilke 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Kanunla anılan fıkraya eklenmiştir.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararından önce 743 sayılı TKM'nin 639 (TMK.nun 713). maddesine dayalı olarak açılan davalarda mülkiyetin hangi tarihte doğacağı ve kazanılacağı konusu gerek uygulamada ve gerekse doktrinde oldukça tartışmalı idi. 1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile; 'kazandırıcı zamanaşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK'nun 639/ maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlardır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır.' görüşü benimsenmişti. Daha sonra 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK'nun 713/ fıkrasının son cümlesiyle aynı maddenin 1 ve  fıkralarını da kapsayacak biçimde, mülkiyetin  fıkrada öngörülen koşulların oluşmasıyla kazanılacağı kabul edilmiştir. İşte TMK'nun 713/ fıkrasında mülkiyet,  fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur ibaresi TMK.nun 713/1 ve  fıkralarına dayalı olarak açılan davalar açısından 'kazanılmış (müktesep) hak' olarak kabul edilip edilemeyeceği sorunu karşımıza çıkmaktadır. Sözü edilen ibare ile 1 ve  fıkralarında yer alan tüm koşulların gerçekleşmesi yanında aynı maddenin  fıkrasında açıklanan 20 yıllık kazanma süresinin dolduğu anda mülkiyetin kazanılacağı kastedilmektedir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nce yürürlüğünün durdurulması kararının verildiği 2011 tarihinden önce dava açanlar (eldeki davalar) ile açmayanlar bakımından 20 yıllık kazanma süresi ve  fıkrada açıklanan maliki 20 yıl önce ölmüş olan kişi bakımından söz konusu süreler dolmuş ise bunlar açısından kazanılmış (müktesep) hakkın kabul edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi gerekir. TMK'nun 713/ fıkrasına eklenen ibare ile mülkiyet hakkının tüm kazanma koşullarının oluşması ile 20 yıllık kazanma süresinin dolduğu anda kazanılacağı açıklandığına ve bu konuda hiçbir duraksama söz konusu olamayacağına göre az önce açıklanan durumlar bakımından kazanılmış hakkın varlığının kabulü gerekmektedir. Yukarıda yapılan tüm açıklamalar da bunu doğrulamaktadır. 4721 sayılı Kanunla getirilen ve TMK'nun 713/ fıkranın son cümlesi için gösterilen gerekçede de şu ifade yer almaktadır: 'Gerçekten, mülkiyet hakkının hangi anda kazanılmış olacağı sorusunu cevaplayan bu yeni hükme göre, mülkiyet  fıkrada öngörülmüş olan bütün şartların gerçekleştiği anda kazanılmış olacak, yani hâkimin vereceği tescil kararı geriye dönük (makable şamil) sonuç doğuracaktır.' denilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararıyla birlikte 2011 tarihinde aynı zamanda; '…kararın Resmi Gazetede yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına” karar verilmiştir. Şu halde yürürlüğünün durdurulması kararının verildiği 2011 tarihinden önce açılmış bulunan davalar bakımından maliki 20 yıl önce ölmüş ve o tarihten dava tarihine veya kayıt maliki adına bulunan tapu kaydının intikal gördüğü tarihe kadar diğer kazanma koşulları yanında 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür davalar bakımından kazanılmış (müktesep) hakkın kabulü gerekir. Uyuşmazlığa konu yapılan tapu kaydı; malikin ölüm tarihinden itibaren 20 yıllık kazanma süresi geçtikten sonra intikal görmüş ise bu tür intikal gören kayıt hukuken bir değer taşımaz ve intikal maliklerine herhangi bir hak bahşetmez. Yine dava açmamış ancak; Anayasa Mahkemesi'nin verdiği yürürlüğünün durdurulması karar tarihi olan 2011 tarihinden önce hak sahipleri yararına kazanma koşulları oluşmuş, malik 20 yıl önce ölmüş ve 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür hak sahiplerinin de dava açma yönünden kazanılmış haklarının olduğunun da kabulü gerekmektedir. Bu gibi hak sahiplerinin 2011 tarihinden önce veya sonra dava açmalarının bir önemi bulunmamaktadır..." Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24/2/2016 tarihli ve E.2014/8-1084, K.2016/158 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:"...Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; TMK 713/2 madde koşullarının davacı yararına oluşup oluşmadığı, varılacak sonuca göre davacı yararına oluşan kazanılmış hakkın, TMK.nın 713/ fıkrasındaki; '…ölmüş…' sözcüğünün Anayasa Mahkemesi'nin 2011 tarih 2009/58-15 sayılı iptaline ilişkin kararı ve bu karar yayımlanana kadar hükmün yürürlüğünün durdurulması kararından etkilenip etkilenmeyeceği noktasında toplanmaktadır.Öncelikle belirtilmelidir ki TMK.nın 713/ fıkrasına dayalı olarak açılan davaların başarıya ulaşması; bu fıkrada belirtilen koşullar yanında, aynı zamanda 713/ fıkrasındaki koşulların da gerçekleşmiş bulunmasına bağlıdır. Çünkü  fıkrada; 'aynı koşullar altında…' denilmek suretiyle aynı maddenin  fıkrasına atıfta bulunulmuştur. Bu nedenle  fıkradaki koşulların araştırılıp belirlenmesi zorunludur. TMK.nun 713/ fıkrasında; 'tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.' denilmiştir.Aynı maddenin  fıkrasında ise; 'aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya 20 yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasınınzilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir' hükmüne yer verilmiştir. Olağanüstü zamanaşımı iddiası ile açılacak davalarda mülkiyet hakkının ne zaman kazanılacağıhususunda Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 639 maddesinde bir düzenlemeye yer verilmediğinden, oluşan yasal boşluk 1998 tarih 1996/4 Esas; 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı (YİBK) ile 'kazandırıcı zamanaşımı yolu ile tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK'nun 639/1 maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdasi nitelikte kararlardır, mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır' denilmek sureti ile giderilmiştir.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı TMK'nun 713/ fıkrasının son cümlesinde ise; 'Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.' ilkesi getirilmek suretiyle mülkiyet hakkının hangi anda kazanılmış olacağı sorunu yasal düzenleme ile çözülmüş ve 1998 gün 1996/4 Esas; 1998/3 Karar sayılı YİBK'nın uygulama kabiliyeti kalmamıştır. Anılan yasa hükmü sonucunda, mülkiyet 713/ fıkrada öngörülmüş olan bütün şartların gerçekleştiği anda kazanılmış olacak, yani hâkimin vereceği tescil kararı geriye dönük (makable şamil) sonuç doğuracaktır. Başka bir deyişle, mahkeme kararımülkiyet yönünden 743 sayılı mülgaTürk Kanunu Medenisinin 639/2 maddesinin aksine kurucu değil açıklayıcı nitelik arz edecektir.TMK'nun 713/2 maddesinde yer alan '...ölmüş...' ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 2011 gün 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline ilişkin verilen kararın kazanılmış haklar ve yukarıda açıklanan yasal durum ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bir başka deyişle, uyuşmazlığın diğer ayağını oluşturan Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün özelliği, geriye yürüme (extunç) etkisinin hukuki kapsam ve uygulama alanı üzerinde durdurulmasında yarar vardır.Hemen belirtelim ki, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları resmi gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğuracağı belirtildikten sonra, kazanılmış hakların varlığı halinde iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi çoğunlukla kabul edilmiştir.Gerçekte de, Anayasal yargıda; idari yargıdaki iptal kararının (extunç) geriye yürüme etkisi ilke olarak kabul edilmemiş ve iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Diğer bir anlatımla Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geri yürümezliği kuralına öncelik tanınmıştır (Anayasa mad. 153).Anayasanın 153/V maddesine bakıldığında, iptal kararının geri yürümeyeceği ilkesine, yasa koyucu tarafından bir istisna tanınmadığı duraksamaya yer olmaksızın görülmektedir.Ne var ki, bu anayasal hükmün salt lafzi yorumla uygulanması, zaman zaman hakkaniyet, nesafet, eşitlik ve adalet ilkelerine aykırı sonuçlar yaratabilir ( Bkz.N.Bilge Anayasa Mahkemesi Kararlarının geriye yürümezliği sorunu, Ankara Baro Dergisi 1990/3, sh.332). O nedenle Anayasanın 153/V maddesinin istisnalarının varlığı öğretide ve yargıda gündeme getirilmiş ve tartışılmıştır. Türk Anayasal sisteminde benimsenen iptal kararının geriye yürümezliği kuralının getiriliş amacı, Devlete güven duygularını sarsmamak, Devlet yaşamında kargaşaya neden olmamak, toplum huzurunun sarsılmamasını sağlamak olarak özetlenebilir. Esasen bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında bu kurala uygun biçimde, tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların (kazanılmış haklar) korunması hukuk devletinin gereğidir. O nedenle hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kaideleri uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bulunan kazanılmış haklara Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geri yürümeyeceğinin kabulü kaçınılmazdır.Kazanılmış haklar Hukuk Devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurlardandır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan yorumlar Anayasanın (2) nci maddesinde açıklanan 'Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir' hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı, hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez. Aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 2003 gün 2003/21-30 E; 2003/57 K sayılı kararında da benimsenmiştir..."  Yargıtay  Hukuk Dairesinin 31/5/2018 tarihli ve E.2016/18055, K.2018/13473 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:"...Her ne kadar, TMK'nın 713/ maddesinin fıkrasında yer alan '…ölmüş…' sözcüğü, Anayasa Mahkemesinin 2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptaline ve yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmişse de; Anayasasının 153/ fıkrasında 'iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceği' açıklanmıştır.Nitekim Anayasa Mahkemesi de, 1989 gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 Karar sayılı kararında iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralını kabul etmek suretiyle, hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar ki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; TMK'nın 713/1 ve  fıkralarına dayalı olarak açılan tapu iptal ve tescil davalarında, koşullarına uygun olarak 20 yıllık zilyetlik süresinin tamamlandığı anda mülkiyetin kazanıldığının ve zilyet lehine kazanılmış (müktesep) hak doğduğunun kabulü gerekmektedir. Şu halde, Anayasa Mahkemesince yürürlüğün durdurulması kararının verildiği 2011 tarihi ya da davanın açıldığı tarihten hangisi önce ise, o tarihe kadar kazanma koşulları tamamlanmışsa, tapunun iptaliyle zilyet adına tesciline karar verilmesi gerekmektedir. Davanın, yürürlüğün durdurulması kararının verildiği 2011 tarihinden önce veya sonra açılmış olmasının bir önemi bulunmamaktadır..."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme)  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: “Herkes davasının medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde, görülmesini isteme hakkına sahiptir...” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), adil yargılanma hakkının hukukun üstünlüğünün sözleşmeci devletlerin ortak mirası olduğunu belirten Sözleşme’nin ön sözüyle birlikte yorumlanması gerektiğini belirtmektedir. Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından biri, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesidir. Toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabilecektir (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye [BD], B. No: 13279/05, 20/10/2011, § 57). AİHM; hukuki güvenlik ilkesinin hukuki durumlarda belli bir istikrarın sağlanmasını ve toplumun adalete olan güvenini desteklemeyi amaçladığını, aynı olaya ilişkin farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesinin toplumun yargısal sisteme olan güvenini azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizliğe yol açabileceğini belirtmiştir (Çelebi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 582/05, 9/2/2016, § 52/f). AİHM, içtihat farklılıklarını kendi bölgesinde yetki sahibi olan ve davanın esasına bakan yerel mahkemelerin bulunduğu yargı sistemlerinin doğal bir sonucu olduğunu kabul etmekle birlikte yüksek mahkemelerin görevinin bu çelişkileri düzeltmek olduğunu ve çelişkili uygulama yüksek mahkemenin bünyesinde gelişiyorsa bu durumun toplumun adli sisteme olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceğini belirtmiştir (Çelebi ve diğerleri/Türkiye, § 55). Diğer taraftan bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmemektedir (Unédic/Fransa, B. No: 20153/04, 18/12/2008, § 74; Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, § 58). Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımın sürdürülememesi reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmez (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 36815/03, 14/1/2010, § 38). Çelişkili yargı kararları nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvurularda AİHM, öncelikle ulusal mahkemelerin yerini almak gibi bir görevi olmadığını, ulusal mevzuatın yorumlanmasından doğan sorunların öncelikle mahkemelerin görevi olduğunu ve AİHM'in rolünün bu tür yorumlama sonuçlarının Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını denetlemekten ibaret olduğunu belirterek içtihat farklılığından kaynaklanan tutarsızlığın giderilmesi için iç hukukta bir mekanizmanın bulunup bulunmadığının ve bu mekanizmanın uygulanıp uygulanmadığının önemli olduğunu vurgulamıştır (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, §§ 49-53, 54). Mahkeme içtihatlarındaki değişim, yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir (S.S. Balıklıçeşme Beldesi Tarım Kalkınma Kooperatifi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 3573/05, 17293/05, 30/11/2010, § 28).  Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti (B. No: 29784/07, 18/7/2013, § 49) kararında AİHM, aynı mahkemede aynı olgulara ilişkin olarak aynı kanunun farklı uygulandığı bir durumun söz konusu olması nedeniyle mevcut başvurunun Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye kararındaki koşullardan farklı olduğuna vurgu yapmıştır. Kararda, iş hukuku çerçevesinde işçilerin sorumluluğuna ilişkin aynı kanun hükmünün uygulandığı tazminat davalarında verilen farklı kararlara değinilmiştir. Buna göre AİHM, başvurucunun meslektaşı olan beş başvurucu için istinaf mahkemesince bireysel sorumluluk hükümlerinin uygulanarak tazminat talebinin reddedildiğini ancak sadece başvurucunun davasında aynı mahkemenin objektif sorumluluk hükümlerini uygulayarak başvurucu aleyhine tazminata hükmettiğini belirtmiştir. AİHM bu yorumun hukuki bir dayanağı olmadığı söylenemez ise de başvurucunun benzer olgulara dayalı aynı hukuki soruda açık bir farklı cevapla karşılaşmış olduğuna dikkati çekmiştir (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, § 47). AİHM yargı sisteminde içtihat farklılığının giderilmesinin uluslararası bir mahkemeden ziyade ulusal mahkemelerin görevi olduğuna işaret etmiştir. Bununla birlikte somut olayda temyiz mahkemesinin önemsiz zarar ölçütü yönünden başvuruyu reddettiğini vurgulamıştır (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, § 48). AİHM başvurucunun karşılaştığı açık içtihat farklılığının mahkemelere ve yargı sistemine olan güveni zedelediğini belirtmiştir. Ayrıca aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde bu farklılaşmaya ilişkin olarak mahkemeler tarafından makul bir açıklama da getirilmediğini tespit etmiş; yargısal içtihat farklılığını giderici bir mekanizmanın işletilmediği gerekçesiyle Sözleşme'nin  maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, § 49).  Beian/Romanya (B. No: 30658/05, 6/12/2007) kararında AİHM, bölgesel yargılama yetkilerine sahip derece mahkemelerinden oluşan bir sistemde içtihat farklılıklarının olabileceğini kabul etmiş ancak bu farklılıklardan kaynaklanan sorunları çözme görevinin yüksek mahkemelere düştüğünü vurgulamıştır. AİHM somut olayda ise içtihat farklılığının kaynağının yüksek mahkemenin kendisi olduğunu açıklamıştır. AİHM bu içtihat farklılığına yol açmakla ülkenin en yüksek yargısal makamının kendisinin hukuk güvenliği ve hukuki belirlilik ilkelerini, yargı sistemine olan kamusal güvenizedelediğini belirterek Sözleşme'nin  maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Beian/Romanya, §§ 37-40).  Öte yandan AİHM hukuki kesinlik ilkesi gereği anayasa mahkemelerinin iptal kararlarının geriye dönük olarak haklar tesis etmeyebileceğini, ayrıca kararların veya yapılan kanuni düzenlemelerin geriye yürütülmemesi durumunun da ayrımcılık yasağının ihlali anlamına gelmeyeceğini kabul etmiştir (H.R./Almanya (k.k.), B. No: 17750/91, 30/6/1992; J.R./Almanya (k.k.), B. No: 22651/93, 18/10/1995; Mika/Avusturya (k.k.), B. No: 26560/95, 26/6/1996). Cassar/Malta (B. No: 50570/13, 30/1/2018) kararında da AİHM, kira kontrollerine ilişkin kanuni düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra uygulanmasını mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağı kapsamında incelemiştir. Eski düzenlemelerin yerine yenilerinin kabul edildiği durumlarda hak ve menfaatlerin kabulü için belirli bir yürürlük tarihinin kabul edilmesinin devletlerin takdir yetkisinde olduğunu, bunun -özellikle düzenlemelerden etkilenenlerin haklarını da koruduğu dikkate alındığında- makul ve objektif bir gerekçe teşkil ettiğini belirtmiştir (Cassar/Malta, § 66).