Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvuru, ceza yargılamasında sanığın (başvurucunun) ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin kabul edilmemesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Komisyon; hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ve gerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Hatay Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucunun Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle hakkında soruşturma başlatmıştır. Başvurucu, müdafiinin de katılımıyla Başsavcılıkça alınan 14/8/2016 tarihli ifadesinde örgüt mensubu olmadığını, örgüte ait toplantılara katılmadığını ve herhangi bir yardımda bulunmadığını beyan etmiş; 2014 yılında Payas ilçesine tayin olduğunda ziyaretine gelen bir polis memurunun kendisine bir haberleşme programı kurduğunu ancak bu kişi ayrıldıktan sonra programı sildiğini ifade etmiştir. Başvurucunun daha sonra Dörtyol Sulh Ceza Hâkimliğinde yinelediği Başsavcılık ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:"FETÖ/PDY terör örgütünün yapmış olduğu herhangi bir toplantı ya da sohbete katılmadım. Bu örgüte himmet ya da bağış adı altında herhangi bir yardımda bulunmadım. Bu örgüte ait banka ya da finans kuruluşuna herhangi bir şekilde para aktarımında bulunmadım. Şu an kullanmış olduğum cep telefonu cihazını 2015 yılı Kasım veya Aralık ayında aldım. Bu tarihten itibaren kullanmaktayım. Daha önceki cep telefonum kırılmıştı o yüzden yeni telefon aldım. 2014 yılı içerisinde Payas ilçesine tayin olduktan sonra Dörtyol İlçe Emniyet Müdürlüğü Toplum Destekli Büro Amirliğinde çalıştığını söyleyen ve ismini Feyzi ya da Fevzi olarak tanıtan polis memuru arayarak müsaitseniz akşam size hoşgeldinize geleceğiz dedi. Bende kabul ettim. Bu şahsı öncesinden tanımıyorum. Evde yaptığımız sohbet sırasında benim telefonumu alarak bir program yükledi ve bana bundan sonra bu program üzerinden görüşürüz, sohbetler olunca gelirsin şeklinde sözler söyledi. Bende kendisine hangi sohbetler diye sordum. Bu şahıs da bana cemaatin sohbetleri dedi. Bende kendisine bu sohbetlerle ilgili hiç bir şekilde beni aramayın ve telefonumdan bu programı silin dedim. Bir müddet oturduktan sonra kalktılar. Bu şahısla daha sonra hiç görüşmedim. Bu şahsın beni ne amaçla aradığını, ismimi nasıl öğrendiğine dair hiç bir bilgim yoktur. Ben aynı gün telefonuma yüklediği programı sildim. Telefonuma kurulan programın ne olduğunu bilmiyordum ancak daha sonradan [ByLock] isimli program olduğunu öğrendim. Ben bu program üzerinden hiç kimse ile mesajlaşmadım, görüşmedim. Bana herhangi bir talimat gelmedi." Başsavcılık, soruşturma neticesinde başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 6/1/2017 tarihinde iddianame düzenlemiştir. İddianamede, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasına ilişkin deliller olarak 506 ... 02 numaralı cep telefonundan ByLock kullandığına ilişkin kolluk tutanaklarına, S.Ö.nün Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir soruşturma kapsamında alınanve başvurucunun kendisini 2009 yılında sohbet toplantısına çağırdığına ilişkin olan 7/9/2016 tarihli ifadesine yer vermiştir.  İddianamenin kabulü ile açılan dava, Hatay  Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 5/6/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- ByLock kullanımına ilişkin ayrıntılı bilgilerin ve mevcut ise ByLock içeriğinin gönderilmesi için Hatay İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne, internet trafik bilgileri incelenmek suretiyle ByLock sunucularına ait IP adreslerine yapılan bağlantıları gösterir raporun temini için Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) müzekkere yazılmasına karar verilmiştir. Mahkeme ayrıca tanık S.Ö.nün bilgi ve görgüsünün tespiti için Antalya Ağır Ceza Mahkemesine talimat yazılmasına ve duruşmanın 3/7/2017 tarihinde yapılmasına karar vermiştir. Başvurucu hakkında düzenlenen "ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı 20/6/2017 tarihli rapor Hatay İl Emniyet Müdürlüğü tarafından Mahkemeye sunulmuştur. Anılan raporda başvurucunun 506 ... 02 numaralı hat üzerinden ..75 IMEI numaralı cihaz ile ilk tespit tarihi 12/2/2015 olacak şekilde ByLock şifreli haberleşme programını kullandığı tespitine yer verilmiştir. Antalya  Ağır Ceza Mahkemesinin 21/6/2017 tarihli yazısı ile tanık S.Ö.nün İstanbul'da ikamet etmesi nedeniyle ifadesinin alınamadığı bildirilmiştir. Başvurucu müdafii Mahkemeye sunduğu 3/7/2017 tarihli dilekçe ile -diğerlerinin yanı sıra- ByLock kullanımı iddiasına ilişkin olarak dava dosyasında mevcut ve ilgili kurumlardan temin edilecek veriler üzerinde alanında uzman kişilerden rapor alınmasını talep etmiştir. Başvurucu, müdafiinin de katıldığı 3/7/2017 tarihli ilk oturumda alınan savunmasında soruşturma evresindeki savunmaları tekrarlamıştır. Başvurucu ayrıca dava dosyasına sonradan giren ByLock Sorgu Sonucu Raporunda belirtilen telefon hattını kendisinin kullandığını, bu raporun önceki beyanları ile uyumlu olduğunu, aleyhinde beyanda bulunan S.Ö.nün beslediği husumet nedeniyle ve suçtan kurtulmak amacıyla verdiği beyanları kabul etmediğini ifade etmiştir.  Anılan oturumda Mahkeme -diğerlerinin yanı sıra- S.Ö.nün tanık sıfatıyla beyanının alınması için adresi itibarıyla yetkili ağır ceza mahkemesine istinabe talebinde bulunulmasına, başvurucunun beyanında 2014 yılında Dörtyol İlçe Emniyet Müdürlüğünde Toplum Destekli Büro Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptığını belirttiği polis memurunun kimlik bilgilerinin tespiti için Dörtyol İlçe Emniyet Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına karar vermiştir. Mahkeme başvurucu müdafiinin oturum öncesinde yazılı olarak bildirdiği bilirkişi incelemesi talebine ilişkin herhangi bir değerlendirme yapmamıştır. Başvurucunun savunmalarında bahsettiği polis memuru F.nin açık kimlik ve adres bilgilerinin bulunduğu tutanak Dörtyol Emniyet Müdürlüğünün 31/7/2017 tarihli cevabi yazısının ekinde Mahkemeye iletilmiştir. Duruşmanın 19/9/2017 tarihli dördüncü oturumunda, BTK'nın dava dosyasına gönderdiği internet trafik (CGNAT) bilgileri başvurucuya okunarak başvurucunun savunması alınmıştır. Başvurucu, internet trafik bilgilerini kabul etmediğini ve ByLock kullanmadığını beyan etmiştir. Dörtyol Emniyet Müdürlüğünün açık kimlik bilgilerini bildirdiği F.nin beyanı duruşmanın 27/11/2017 tarihli yedinci oturumunda Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi vasıtasıyla alınmıştır. Tanık F.nin beyanının ilgili kısmı şöyledir:"sanık Soner [O]nursal'ı Payas emniyet müdürlüğünde görevli olduğu için tanıyorum, ben de Dörtyol'da toplum destekli büroda polis memuru olarak görev yapıyordum halen ben de aynı suçtan tutukluyum, sanık Soner'i ailecek ziyarete gitmedik, sanık Soner'in telefonuna herhangi bir şekilde bir program indirmedim, sanık Soner [O]nursal hakkında atılı suçla ilgili herhangi bir bilgi veya görgü sahibi değilim, aynı suçtan [ByLock] iddiası ile yargılanmaktayım" Başvurucu, söz konusu oturumda savunmasında belirttiği Fevzi isimli kişinin tanık F. olmadığını, bu kişinin kendisini Fevzi olarak tanıttığını ve tanık beyanına bir diyeceğinin bulunmadığını beyan etmiştir. Anılan oturumda iddia makamı, esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucu müdafiinin süre talebinin kabulüne ve duruşmanın 21/12/2017 tarihine ertelenmesine karar vermiştir. Başvurucu, duruşmanın 21/12/2017 tarihli son oturumunda CGNAT kayıtlarının kendisine tebliğ edilmesini ve esas hakkında savunma yapabilmek için süre verilmesini talep etmiştir. Mahkemenin başvurucunun süre talebini yargılamanın geldiği aşamayı gözönüne alarak reddettiği oturumda hüküm açıklanmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:"Sanık Soner [O]nursal'ın 2016 yılı darbe girişiminden sonra yayımlanan KHK ile ihraç olana kadar polis memuru olarak görev yaptığı, ..., sanığın 0506 ... 02 nolu telefonu kullandığı, Hatay İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen güncel By Lock sorgulamasında sanığın 0506 ... 02 nolu telefonunda [ByLock] kullandığının tespit edildiği, belge içeriğine göre [ByLock] uygulamasının 12/02/2015 tarihinde yüklendiği ve sanık tarafından kullanılmaya başlandığı sanığın bu şekilde FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarınca haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock yazılımını kullandığı anlaşılmıştır.Yargılama aşamasında tanık [S.Ö.nün] beyanının tespiti için Antalya ve İstanbul Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemelerine yazılan [talimatların] bila ikmal iade edildiği nazara alındığında mahkememizce tanığın soruşturma aşamasındaki beyanına itibar edilmiştir. Tanık [S.Ö.nün] beyanı dikkate alınıdığında sanık Soner [O]nursal'ın 2009 yılında İstanbul'da görev yaptıkları dönemde tanık [S.Ö.yü] örgütün sohbetlerine çağırdığı ve birlikte sohbetlere katıldığı anlaşılmıştır.Sanık savunmasında [ByLock] programını indirmediğini ve kullanmadığını beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de tüm dosya kapsamına göre sanığın internet trafiğine ilişkin kayıtların temini için yazılan müzekkere cevabında ByLock uygulamasına ait 137 numaralı IP adresine ve uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla kiralanan 8 adet ilave IP adresi olan 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183 IP adresine bağlandığı, ayrıca aynı husustaki Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 soruşturma numaralı dosyasından temin edilen ve İl Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilen internet trafiğine ilişkin kayıtlarda 12/02/2015 tarihi ile 03/06/2015 tarihleri arasında farklı günlerde [ByLock] uygulamasına giriş yaptığı, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yüksek Yargıtay Ceza Dairesinin 2017 tarih 2015/3 esas 2017/3 (İlk Derece Sıfatıyla) karar sayılı kararında ve 2017 tarih 2017/1443 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u yoğun biçimde kullandığı, FETÖ/PDY terör örgütü liderinin [ByLock] ile ilgili "tüm üyelerimiz [ByLock] üzerinden haberleşsin, kullanmayanlar hizmete ihanet etmiş olur" şeklindeki emir ve talimatına uyduğu anlaşıldığından sanığın Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olma suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.Sanığın [ByLock] kullanımına ilişkin mesaj içerikleri elde edilememiş ise de terör örgütü üyelerinin programı yüklemeleri ve sadece kendi aralarında iletişim kurabilmeleri, örgüte dahil olmayan elektronik ve bilişim dünyasındaki insanların dahi bu programdan haberdar olmayıp 15 Temmuz Darbe girişiminden sonra adını duyması, haberleşmenin sadece kullanıcı adı ve şifreye sahip kişilerle yapılabilmesi, ayrıca gizli olması, atılı suçun vasıf ve mahiyeti, yasal unsurları da nazara alındığında içeriklerin mevcut olmamasının suç vasfını değiştirmeyeceği kanaatine varılarak aksi yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir....Sanığın ByLock sunucusuna bağlandığını gösteren internet trafiğine ilişkin CGNAT(HIS) kayıtları ve aynı dönemi kapsayan HTS kayıtlarının karşılaştırılmasında sinyal alınan baz istasyonlarının birbiri ile uyumlu olduğu, dosya kapsamı ile örtüşmeyen bir kaydın mevcut olmadığı anlaşılmıştır. CGNAT kayıtları ile HTS kayıtlarının BTK tarafından gönderilen CD içeriğinde tamamının mevcut olması nedeniyle mahkememizce karşılaştırma kayıtlar üzerinden yapılmış, kayıtların bir kısmı çıkarılmak suretiyle dosya arasına alınmıştır." Hüküm, istinaf ve temyiz kanun yolu incelemelerinden geçerek 18/9/2019 tarihinde kesinleşmiştir.  Başvurucu nihai hükmü 26/11/2019 tarihinde öğrendikten sonra 5/12/2019 tarihinde vekili aracılığıyla, 17/12/2019 tarihinde ise bizzat bireysel başvuruda bulunmuştur.