Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, adi malul kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle açılan davada uyuşmazlığın esasına ilişkin iddialar karşılanmadan karar verilmesi nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 4/5/2016 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirilmesine gerek görülmediğini belirtmiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde uzman çavuş olarak görev yapmakta iken hakkında Çorlu Asker Hastanesi Baştabipliğinin 7/4/2014 tarihli sağlık kurulu raporu ile miyopi, renal agenezi unital sol -doğumsal sol böbrek yokluğu- tanısına istinaden "42/D/5; TSK'da görev yapamaz." kararı verilmiştir.  Söz konusu rapor 23/5/2014 tarihinde onaylanıp kesinleşmiş ve ardından 13/6/2014 tarihinde sağlık sorunu nedeniyle başvurucunun sözleşmesi feshedilerek TSK'dan ilişiği kesilmiştir.  Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının (SGK) 23/7/2014 tarihli yazısıyla "dosyanın incelenmesi sonucu TSK'da görev yapamaz kararına esas teşkil eden hastalığın doğumsal nitelikte olması ve sandığa tabi göreve girmeden önce de mevcut olduğu tıbben bilindiğinden, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun  maddesinin  fıkrası uyarınca bu hastalık nedeni ile bu kanunun malullüğe ilişkin hükümlerinin uygulanmayacağına" karar verildiği başvurucuya bildirilmiştir. Başvurucu, adi malul olarak kabul edilmemesine ilişkin işlemin iptali istemiyle 15/8/2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM Üçüncü Dairesi (Daire) tarafından, başvurucunun rahatsızlığının genetik olup olmadığı, bu rahatsızlığın oluşumunda genetik sebepler dışında başka etkenlerin de bulunup bulunmadığı, başvurucunun uzman erbaş olarak göreve başladığı 2001 yılında da bu rahatsızlığının mevcut olup olmadığı, bu hususun tespit edilip edilemeyeceği ve rahatsızlığının aynı seviyede kalıp kalmadığı hususlarında Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığından (GATA) görüş istenilmiştir. GATA 31/7/2015 tarihli tıbbi görüşünde; uzman erbaş adaylarına batın ultrasonografisinin yapılmasının mecburi olmadığını, doğumsal böbrek yokluğunun ancak USG gibi görüntüleme yöntemleriyle saptanabileceğini ve anılan şahsın mevzuata uygun sağlık kurulu muayenesi sonucunda uzman erbaş olabildiğini belirtmiştir. Tek ya da çift taraflı olabilen renal agenezinin doğumsal böbrek yokluğunu ifade ettiğini, nadir görülen ve tek taraflı olması nedeniyle diğer böbreğin tüm fonksiyonları yüklenebilmesi sonucu sessiz bir seyir gösteren ve belirti vermeyen bir durum olmasının tanıyı zorlaştırdığını, genellikle eksik böbreğin varlığını işaret eden özgün bir belirtinin ve bulgunun olmadığını, bu nedenle bir kısım hastaların tanısının rastlantısal yapılan USG yöntemleriyle konulduğunu vurgulamıştır. Söz konusu durumun genetik yönünün olabileceği ancak kesin genetiktir denilemeyeceği, anne karnındaki yaşam periyodundaki böbreğin oluşmasını tetikleyen sinyalizasyon aktivitelerinin herhangi birindeki hatalarla oluştuğu, anılan şahsın sahip olduğu rahatsızlığın tespit edilebileceği ancak tespit etmeyen sağlık kurulu muayenesinin tümüyle mevzuata uygun olduğu, 2000 yılı sağlık kurulu işlemindeki rahatsızlığının durumu ile 2014 yılı sağlık kurulu işlemindeki rahatsızlık düzeyinin genel olarak aynı olduğu, davacının göreve başladığı tarihte yürürlükte olan 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nde renal agenezi bulgusunun 53/D/5 kodu ile TSK'da görev yapamaz şeklinde bildirildiği ifade edilmiştir.  Daire 2/10/2015 tarihli kararıyla oyçokluğuyla davanın reddine hükmetmiştir. Kararın gerekçesinde özetle 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun  maddesinin üçüncü fıkrasında 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malul sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenen iştirakçilere malullük hükümlerinin uygulanma imkânının kaldırıldığı tespitine yer verilmiştir. Başvurucudaki regal agenezi rahatsızlığının uzman erbaş olarak göreve başladığı sırada da mevcut olduğu, bu rahatsızlığın doğumsal böbrek yokluğunu ifade ettiği, bu nedenle 5434 sayılı Kanun'un  maddesinin üçüncü fıkrası gereğince başvurucu hakkında malullük hükümlerinin uygulanamayacağından tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Karşıoyda ise SGK'ya tabi bir göreve atanmadan önce malul olmayı gerektiren rahatsızlıkları tıbben tespit edilememiş ya da ilgilisi tarafından bilinebilir olduğu ortaya konulamayan durumlarda hukukun güvencesi altında bulunan iştirakçilerin adi malullük hükümlerinden yararlanmalarının gerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun adi maluliyet hükümlerinden yararlanabilmesinin tıp biliminin tanı koyabilme yeterliliğine bağlanamayacağı, idarenin ilgili birimlerinin ya da görevlilerinin yıllar önceki ihmallerinden ya da sağlık muayenelerinde gerekli muayene önceliklerini belirlememek suretiyle hizmetin yeterince işlememesi nedeniyle malul olmayı gerektiren rahatsızlıkların tespit edilememiş olması durumunun davacının önceden bilmesi mümkün olmayan ancak şu an saptanan ve onu görev yapamayacak hâle koyan arızası yönünden bir maluliyet engeli kabul edilerek sosyal güvence kapsamından çıkarılmasının hakkaniyet ve nesafet ilkelerine aykırılık oluşturduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucunun karar düzeltme istemi Dairenin 17/3/2016 tarihli kararıyla yine oyçokluğuyla reddedilmiştir.  Nihai karar 5/4/2016 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu 4/5/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat 5434 sayılı Kanun'un mülga  maddesi şu şekildedir: ''Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır.Şu kadar ki, bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın malullüklerinin mani olmadığı başka vazife veya sınıflara nakil suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu haklarını kullanamazlar.İştirakçilerden; talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz." AYİM Kararları  AYİM Üçüncü Daire Başkanlığının 13/2/2015 tarihli ve E.2014/578, K.2015/197 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Davacı vekili, 2014 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2004 yılında uzman erbaş olarak göreve başladığını, uçucu sağlık kurulu raporu almak için hastaneye sevk edildiğini, Eskişehir Asker Hastanesinin 2013 tarihli raporu ile 'Sağ Hipoplazik Hipofonksiyone Böbrek' teşhisi ile davacı hakkında '53/B/1 TSK'da görev yapamaz' kararı verildiğini, 2013 tarihinde TSK'dan ilişiğinin kesildiğini; davacının ilişiğinin kesilmesini müteakip adi malulüyet talep ettiğini, davalı idare SGK'nın 2014 tarihli yazısıyla ' ....TSK'da görev yapamaz kararına esas böbrek hastalığının (sağ böbreğin tam gelişmemiş olması) doğumsal nitelikli olması ve sandığa tabi göreve girmeden önce mevcut olduğu tıbben bilindiğinden, malullüğe ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı' denilmek suretiyle maluliyet talebinin reddedildiğini, davacının yasal şartları taşıdığı halde kendisine maluliyet aylığı bağlanmaması işleminin hukuka aykırı olduğunu, 5434 sayılı kanunun44'üncü maddesinde yer alan 'Sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık ve sakatlığı olduğu belirlenen iştirakçilere malûllük hükümlerinin uygulanmayacağı' kuralının Anayasanın 2'nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 5'inci maddesindeki devletin temel amaç ve görevlerine, 60'ncı maddesindeki sosyal güvenlik hakkı ilkelerine aykırı olduğunu belirterek davalı idarenin işleminin iptaline, özlük haklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile ödenmesine, 5434 sayılı kanunun 44/3 maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 2004 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığı, Eskişehir Hava Sağlık Merkezinin 2013 tarih ve ... sayılı sağ hipoplozik hipofonksiyone böbrek teşhisli raporu ile görevli olarak uçamaz, TSK'da görev yapamaz kararı verildiği, davacının sağlık nedeni ile 2013 tarihinde ilişiğinin kesildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Kamu Görevlileri Emeklilik Daire Başkanlığının kararı ile rahatsızlığın doğumsal nitelikli olması ve sandığa tabi göreve girmeden mevcut olduğu tıbben bilindiğinden 5434 sayılı kanunun 44/3 maddesi uyarınca bu hastalık nedeniyle 5434 sayılı kanunun malûllüğe ilişkin hükümlerinin davacı hakkında uygulanmasına imkan bulunmadığına karar verildiği, bu işlemin iptali için dava açıldığı, AYİM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır....Davacıda mevcut rahatsızlığın genetik olup olmadığı, bu rahatsızlığın oluşumunda tek etkenin genetik sebepler olup olmadığı, başka etkenlerin bulunup bulunmadığı, davacının göreve başladığı 2004 yılında da rahatsızlığın davacıda aynı seviyede mevcut olduğunun tespit edilip edilemeyeceği GATA Komutanlığından sorulmuş, dosya içerisinde yer alan Nefroloji, Üroloji ve Tıbbi Genetik Anabilim dalında görevli üç öğretim görevlisi tarafından düzenlenen 2015 tarihli tıbbi görüşte; hipoplazik böbrek rahatsızlığının doğumsal bir bozukluk olup tek etkenin genetik nedenler olmadığı ve multifaktöriyel bir durum olduğu, davacının göreve başladığı 2004 yılında da belirtilen rahatsızlığın mevcut olduğu ancak 2004-2009 yılında yapılan uzman erbaş alımı ve sözleşme yenileme muayenelerinde batın ultrasonografi tetkiki TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre yapılması gereken tetkikler arasında olmadığından rahatsızlığın tespitinin mümkün olmadığı belirtilmiştir.Davacı uzman erbaş olur raporu alarak göreve başlamış 2013 yılına kadar davacıda bu hastalık özelliği nedeniyle tespit edilememiş, 2013 yılında tespit edilmiş, 2004 yılından 2013 yılına kadar sözleşme yenilenmeleri için düzenlenen sağlık kurulu raporlarında sağlam olduğu belirtilmiştir. GATA Komutanlığı tarafından düzenlenen tıbbi görüşte; bu rahatsızlığın tek etkenin genetik sebepler olmadığı, multifaktöriyel bir durum olduğu, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin ilgili tarihteki düzenlemesine göre uzman erbaşlar için ultrasonografi ve diğer tetkiklerin göreve giriş tarihinde yapılması gereken tetkikler arasında bulunmaması ve bu tetkiklerin o tarihte yapılmamış olması nedeniyle davacıda ki rahatsızlığın göreve giriş tarihinde mevcut olduğunun tespitinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Davacıda mevcut rahatsızlığın tek etkenin genetik olmaması, multifaktöriyel bir durum olması, göreve alınış tarihinde tespite yarayacak delillerin olmaması nedeniyle davacıdaki rahatsızlığın işe alınış tarihinde mevcut olduğunun tıbben tespit edilemeyeceği bildirilmiştir.Malûllüğe ilişkin hükümlerin uygulanmaması için bu hastalığın sandığa tabi göreve başladığı tarihten önce mevcut olduğunun ve Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre sınıfı görevini yapmaya engel olacak derecede malûl olduğunun diğer bir deyişle sakat olduğunun belirlenmesi gerekir. Sandığa tabi göreve başladığı tarihte davacıda bu rahatsızlığın mevcut olduğu kesin olarak ortaya konulamamıştır. Kanunun aradığı şart davacı için oluşmadığından malûllüğe ilişkin hükümlerin davacı hakkında uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır....Yukarıda açıklanan nedenlerle;  Adi malûl kabul edilmeme İŞLEMİNİN İPTALİNE, Davacının özlük haklarına hak ediş tarihinden ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ UYGULANMASINA..." AYİM Üçüncü Daire Başkanlığının 30/4/2014 tarihli ve E.2014/52, K.2014/600 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Davacı vekili, 2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; davacının 1996 yılında uzman erbaş olarak göreve başladığını, rahatsızlanması üzerine hastaneye sevk edildiğini, Etimesgut Asker Hastanesinin 2013 tarihli raporu ile “Testiküler fonksiyon bozukluğu” teşhisi ile “41/B/1 TSK’da Görev Yapamaz” kararının verildiğini, Sosyal Güvenlik Kurumunun 2013 tarihli yazısıyla “TSK’da görev yapamaz kararına esas testiküler fonksiyon bozukluğu rahatsızlığının sandığa tabi göreve girmeden önce mevcut olduğu tıbben bilindiğinden, malullüğe ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı” denilmek suretiyle maluliyet talebinin reddedildiğini, müvekkilinin yasal şartları taşıdığı halde maluliyet aylığı bağlanmaması işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve özlük haklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Dairesinin 27 Şubat 2014 tarih ve E.2014/52 sayılı kararı ile GATA Sağlık Kurulu Başkanlığından Davacının rahatsızlığının genetik olup-olmadığı, bu hastalığın oluşumunda tek etkenin genetik sebepler olup-olmadığı, başka etkenlerin de bulunup-bulunmadığı, söz konusu hastalığın genetik olmakla birlikte sonradan ortaya çıkıp-çıkamayacağı, her zaman aynı bulguların tespit edilip edilemeyeceği, davacının uzman erbaş olarak göreve başladığı 1996 yılında bu rahatsızlığın mevcut olup-olmadığı, tespit edilip-edilmeyeceği, davacıda mevcut rahatsızlığın davacının göreve başladığı tarihte yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre sınıfı görevini yapamayacak seviyede olup olmadığının bildirilmesi istenilmiş, ara kararı cevabı GATA Tıp Akademisi Komutanlığı Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin ... sayılı yazısı ile gönderilen ... numaralı ek raporunda; 'Davacının ilgi yazı ekinde gönderilen belgeleri incelenmiştir. Klinefelter Sendromu genetik bir hastalık olup anneden gelen ve normalde 1 (bir) tane olması gereken X kromozomunun iki tane olması (XX) sonrasında ortaya çıkan bir hastalıktır. Normalde erkeklerde 46 XY kromozom sayısı Klinefelter Sendromunda 47 XXY şeklinde ortaya çıkar. Yani normalden 1 kromozom daha fazla bulunur. Klinefelter Sendromu genetik bir hastalıktır ve doğumsa Klinefelter Sendromlu bir kişide doğduğundan itibaren bu hastalık mevcut olup, hastalık sonra kazanılmaz. Mozaizm denen durumda vücutta bazı hücrelerde 46 kromozom, bazı hücrelerde 47 kromozom bulunabilir. Mozaizm şeklinde kromozom yapısı olan kişilerdeki klinik bulgular hafif olduğu için hastalığın tespiti zorlaşabilir. Bazı hastalarda da mozaizm olmasa bile sınırda testosteron eksikliği olup daha hafif klinik bulgular ortaya çıkar ve bu tip kişilerin tek şikayeti infertilite (çocuk sahibi olamama) olabilir. Hastanın klinik bulguları eğer hafif ise 1996 yılında hastalığın tanısını koymak mümkün olmayabilir. Eğer hastalık 1996 yılında tespit edilmiş olsa TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre 'B/41 F1 TSK'da görev yapamaz' kararı verilmesi gerekirdi.' yönünde tıbbi kanaat bildirilmiştir....Sosyal Güvenlik Kurumuna tabi bir göreve atanmadan önce malul olmayı gerektiren rahatsızlıkları tıbben tespit edilememiş ya da ilgilisi tarafından bilinebilir olduğu ortaya konulamayan durumlarda hukukun güvencesi altında bulunan iştirakçilerin adi malullük hükümlerinden yararlanmaları gerekir. Davacının adi maluliyet hükümlerinden yararlanabilmesi tıp biliminin tanı koyabilme yeterliliğine bağlanamayacağı gibi idarenin ilgili birimlerinin ya da görevlilerinin yıllar önceki ihmallerinden ya da hizmetin yeterince işlememesi nedeniyle malul olmayı gerektiren rahatsızlıkların tespit edilememiş olması, davacının şu an saptanan ve onu görev yapamayacak hale koyan arızası yönünden bir maluliyet engeli kabul edilerek sosyal güvence kapsamından çıkarılması hakkaniyet ve nesafet ilkelerine aykırılık oluşturur.Dava konusu uyuşmazlıkta davacının statüye girişinde yapılan sağlık kontrolünde söz konusu rahatsızlığı tespit edilmemiştir. GATA ek raporuna göre statüye girdiği tarihte klinik bulguların hafif olması durumunda hastalığın tanısını koymanın mümkün olmayabileceği belirtilmiştir. Dava dosyası içeriğinde statü öncesinde söz konusu rahatsızlığın tespitine ilişkin bir rapor bulunmamaktadır. Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler karşısında 5434 sayılı Kanunun malullüğe ilişkin hükümlerin davacı hakkında uygulanması gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır....Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya adi malûliyet aylığı bağlanmaması işleminin İPTALİNE,  Adi malûliyet aylıklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ÖDENMESİNE..." AYİM Üçüncü Daire Başkanlığının 15/5/2014 tarihli ve E.2014/136, K.2014/652 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Davacı vekili; 2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında düzenlenen Sağlık Kurulu Raporu ile “Koroner Arter Hastalığı” tanısıyla “TSK'da görev yapamaz kararı aldığını, müvekkilinin 2001 yılında uzman çavuş olarak göreve başladığını, müvekkili hakkında adi maluliyet işlemlerinin başlatıldığını ancak SGK'nın 2013 tarihli yazısıyla müvekkilinin TSK'da görev yapamaz kararına esas kalp rahatsızlığının doğumsal kökenli olduğu ve sandığa tabi hizmete girmeden öncede mevcut olduğu tıbben bilindiğinden malullüğe ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı kararının verildiğini, bu kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek adi malul sayılmama işleminin iptaline ve özlük haklarının hak ediş tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....Davacıda mevcut kalp rahatsızlığının genetik olup-olmadığı, bu hastalığın oluşumunda tek etkenin genetik sebepler olup-olmadığı, başka etkenlerin de bulunup-bulunmadığı, söz konusu hastalığın genetik olmakla birlikte sonradan ortaya çıkıp-çıkamayacağı, her zaman aynı bulguların tespit edilip edilemeyeceği, davacının uzman erbaş adayı iken uzman erbaş olur kararını aldığı 2001 yılında, davacıda bu rahatsızlığın mevcut olup-olmadığının tespit edilip-edilmeyeceği, davacıda mevcut rahatsızlığın davacının göreve başladığı tarihte yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre sınıfı görevini yapamayacak seviyede olup olmadığı tespitinin mümkün olup olmadığı tıbbi görüş olarak GATA Komutanlığından ara kararı ile sorulmuş, GATA Komutanlığının 2014 tarihli yazısı ile 'koroner arter hastalığı doğumsal ve genetik bir kalp hastalığıdır. oluşumunda tek etken genetik geçiştir ve başka etkenler bulunmamaktadır. Hastalık sonradan ortaya çıkmaz. Her zaman bulgu vermeyebilir. Davacının 2001 yılında uzman erbaş olur raporu aldığı 2001 yılında da davacıda bu rahatsızlık mevcuttur. fakat bu hastalığın tanısı Koroner anjiyoğrafi ve koroner BT anjiyoğrafi gibi ileri değerlendirme testleri ile saptanır. Bu tetkikler giriş muayenesinde rutin olarak uygulanmamaktadır. Giriş muayenesinde şikayeti olmayan, muayene bulguları normal olan bir kişide bu tetkikleri yapma gerekliliği yoktur. Davacıda mevcut olan rahatsızlık, o tarihteki TSK sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre de D/42 F-10 maddesine uyar ve TSK'da görev yapamaz hükmüne amir alacağı' bildirilmiştir.Davacı, 2001 yılında uzman erbaş olur kararı alarak uzman erbaş olarak göreve başlamış olup, bu hastalık 2012 yılına kadar davacıda özelliği nedeniyle tespit edilememiştir. GATA Komutanlığının 18 Nisan 2014 tarihli, Tıbbi Genetik, Dahiliye, ve Kardiyoloji tıbbi görüşü ile her ne kadar davacıda saptanan “kroner arter rahatsızlığının” doğumsal olduğunun, zamanla ortaya çıkmasının mümkün olmadığı, tek etkenin doğumsal anomaliler olduğu belirtilmiş ise de, yine aynı tıbbi görüşte bu hastalığın genelde bulgu vermediği, sadece kroner anjiyoğrafi ve koroner BT anjiyoğrafi ile ortaya konabildiği belirtilmekle davacının statüye girdiği sırada mevcut rahatsızlığının tespit edilmesinin mümkün olmadığı, zira her hastaya rutin olarak koroner angiografi yapılmadığı da tıbbi görüşte açıkça belirtilmiştir.5434 sayılı Kanunun 44'üncü maddesinde sandığa tabi göreve atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık ve sakatlığı olduğu belirlenenler hakkında malûllüğe ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Malûllüğe ilişkin hükümlerin uygulanmaması için ilgilinin sandığa tabi göreve girdiği tarihte bu rahatsızlığın göreve girmeye engel olacak nitelikte olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.Bu rahatsızlığın davacının gerek statüye girişi sırasında gerekse statüde bulunduğu sırada yapılan sağlık kontrollerinde bulgu vermemesi nedeniyle tıbben tespit edilemediği, göreve başladıktan yaklaşık 11 yıl sonra Etimesgut Asker Hastanesi Baştabipliği Sağlık Kurulunun 2012 tarih, ... sayılı raporu ile 'Koroner Arter Hastalığı, Esansiyel Hiper Tansiyon' tanılarıyla '42/D/10 42/A/2 TSK'da görev yapamaz' kararının verildiği anlaşılmakla kanunun aradığı göreve girişte bu hastalığın tespit edilmiş olma şartının davacı için gerçekleşmediği, kanaatine varıldığından 5434 sayılı Kanunun malullüğe ilişkin hükümlerin davacı hakkında uygulanmamasının hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle;  Davacının adi malul kabul edilmeme işleminin İPTALİNE,  Özlük haklarına hakediş tarihinden ödeme tarihine kadar YASAL FAİZ UYGULANMASINA..." Dairenin 15/5/2014 tarihli ve E.2014/169, K.2014/653 sayılı ile 24/10/2014 tarihli ve E.2014/48, K.2014/1361 sayılı kararları da yukarıda alıntısı yapılan karar (bkz. § 20) ile benzer uyuşmazlıklara ilişkin olup aynı gerekçeye sahiptir. B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme)  maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:"Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, hakkaniyete uygun ve kamuya açık olarak makul bir süre içinde, görülmesini isteme hakkına sahiptir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre mahkeme içtihatlarındaki değişim yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir (S.S. Balıklıçeşme Beldesi Tarım Kalkınma Kooperatifi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 3573/.., 30/11/2010, § 28). Ancak yerleşmiş yargısal pratiğin de içtihat değişikliğinin gerekçelendirildiği kararda dikkate alınması gerekir (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 36815/03, 14/1/2010, § 38). Bu bağlamda aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 29784/07, 18/7/2013, § 49). AİHM, hukuki belirlilik şartının ve meşru beklentilerin korunması gereğinin yerleşik içtihadın sürdürülmesini içermediğinin altını çizmekte ancak iyi temellere oturmuş yerleşik içtihadın varlığının yüksek mahkemeye içtihattan ayrılmayı haklılaştıran daha sağlam gerekçeler açıklama görevi yüklediğini ifade etmektedir. AİHM'e göre yüksek mahkemenin yerleşik içtihattan farklı karar verilmesinin sebebi hakkında başvurucuya detaylı açıklama yapma sorumluluğu bulunmaktadır (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, § 38).