Haklar: Adil yargılanma hakkı (Ceza)-Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı

Başvuru; terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak yapılan yargısal yorumların öngörülebilir olmaması ve mahkûmiyete esas olarak suç oluşturmayan bazı eylemlere de dayanılması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, ByLock isimli program verilerinin hukuka aykırı şekilde elde edilmesi ve mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak bu verilere dayanılması, bilirkişi incelemesi yaptırılmaması, dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmemesi ve karar sonucunu değiştirebilecek nitelikteki esaslı iddiaların karşılanmaması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü ve Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12). Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).  Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan FETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olarak nitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'nin kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmet bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz gibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliği sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çok terör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifre olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüz yüze görüşmedir, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlar üzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonla olağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır (bu konuda detaylı bilgi için bkz. Yargıtay  Ceza Dairesinin -ilk derece- 28/3/2019 tarihli ve E.2018/12, K.2019/45 sayılı kararı). Bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzere güçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 22). FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti, adli makamlara ulaştırılması ve adli sürece, yüklenmesine ve iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67). Başvurucu 1988 doğumlu olup bireysel başvuruya konu olayın geçtiği tarihte Cizre ilçesinde öğretmen olarak görev yapmaktadır. Başvurucu, terör örgütleriyle veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibatı olduğu gerekçesiyle 1/9/2016 tarihinde 15/8/2016 tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmıştır. Cizre İlçe Millî Eğitim Müdürlüğünün 5/9/2016 tarihli ihbar yazısıyla, FETÖ/PDY ile bağlantılı olduğu düşünülen personelin Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesi üzerine başvurucu hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sırasında, başvurucunun ByLock kaydının bulunduğu tespit edilmiştir. Başvurucu 17/2/2017 tarihinde yakalanıp gözaltına alınmış ve aynı tarihte ikametinde yapılan arama sonucunda başvurucuya ait Iphone 6 marka telefon ile kendi kullanımındaki GSM hattına ait SIM karta el konulmuştur. Başvurucu 17/2/2017 tarihinde Cizre Cumhuriyet Başsavcılığında müdafiinin de hazır bulunmasıyla alınan savunmasında; 2014 yılının Eylül ayında Cizre'de öğretmen olarak göreve başladığını, açığa alınana kadar okulda müdür yardımcılığı yapmakta olduğunu, üniversite sınavlarına kendi imkânlarıyla hazırlandığını, dershaneye gitmediğini, üniversite yıllarında da örgüte ait evlerde kalmadığını, öğrencilik yıllarında Asya Katılım Bankası A.Ş.de (Bank Asya) kredi kartı için hesap açtırdığını, başka bankalarda da hesabı olduğunu, ByLock programını kullanmadığını, evinde ele geçirilen cep telefonu ve GSM hattını kendisinin kullandığını beyan etmiştir. Başvurucunun Başsavcılıktaki ifadesi devam etmekte iken Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (EGM-KOM) Daire Başkanlığınca ByLock kaydı tespit edilen IMEI numarası internet üzerinden sorgulanmış ve bu numaranın General Mobile Discovery marka cep telefonuna ait olduğu görülerek başvurucudan sorulmuştur. Başvurucu bu telefonu kendisinin satın alıp hattını taktığını, kardeşi Ş.nin de telefonu kullandığını ve bozulunca sattığını, telefon ve hatta dair ByLock tespitlerini kabul etmediğini savunmuştur. Başvurucu, Cizre Sulh Ceza Hâkimliğindeki 17/2/2017 tarihli sorgu sırasında Başsavcılıktaki ifadesini kısmen tekrarlamış, önceki savunmasından farklı olarak lise yıllarında örgütle iltisaklı dershaneye gittiğini, üniversitede okurken de dört yıl boyunca örgüte ait evlerde kaldığını kabul etmiştir. Başvurucu sorgusunun ardından silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır. EGM-KOM tarafından Başsavcılığa sunulan 3/2/2017 tarihli "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı raporda, başvurucunun kendi adına kayıtlı GSM hattı üzerinden, IMEI numarası tespit edilen bir cihaz vasıtasıyla ve ilk kez 12/10/2014 tarihinde ByLock iletişim programını kullandığı belirtilmiştir. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığının 24/10/2016 tarihli talimatı doğrultusunda EGM-KOM tarafından başvurucunun Bank Asyada hesabının olup olmadığı ve varsa bu hesaba dair para hareketleri araştırılmıştır. Banka ile yapılan yazışma sonucu temin edilen verileri inceleyen EGM-KOM, raporunu Cizre Cumhuriyet Başsavcılığına sunmuştur. Anılan raporda başvurucunun Bank Asyada hesabının bulunduğu ve 25/12/2013 ila 22/4/2015 tarihleri arasında bu hesap üzerinden para yatırma-çekme, harcama, kart borcu ödeme gibi alacak ve borç türlerinden para hareketleri gerçekleştirdiği belirtilmiştir. Cizre Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturmanın tamamlanması üzerine, yargılamanın il merkezindeki ağır ceza mahkemelerince yapılması için kamu davası açılmak üzere 2/3/2017 tarihinde Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) görevsizlik kararı verilmiştir. Başsavcılığın 9/5/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde dava açılmıştır. İddianamede FETÖ/PDY'ye ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra başvurucunun durumu değerlendirilmiştir. İddianamede başvurucunun örgütün haberleşme aracı olan ByLock programının kullanıcısı olduğu, örgütle bağlantısı nedeniyle kamu görevinden çıkarıldığı, savunmalarına göre öğrenim yıllarında örgüte ait dershanelerde eğitim görüp örgüt tarafından kontrol edilen evlerde kaldığı tespitine yer verilmiştir. ByLock haberleşme programının örgüt üyesi olmayanlar tarafından kullanılmasının mümkün olmadığının vurgulandığı iddianamede, başvurucunun ByLock kullanıcısı olmasının onun örgüt içinde yer alma ve örgüte bilinçli olarak destek olma iradesinin varlığının açık delili olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte, FETÖ/PDY'nin kendi mensuplarının eğitim, basın, ticaret, sağlık, taşımacılık, tekstil, gıda gibi sektörlerini finanse edebilmek için Bank Asyayı kurduğu, bu banka aracılığıyla örgüte ekonomik kaynak toplandığı belirtilmiş, başvurucunun Bank Asyada hesabının bulunduğu ve hesabını aktif olarak kullandığı vurgulanmıştır. İddianamede sonuç olarak başvurucunun örgüt hiyerarşisine dâhil olduğu kanaati ifade edilmiştir. Şırnak  Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) 2/6/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmış ve başvurucunun Bylock yazışma içeriklerinin getirtilmesi için EGM-KOM'a yazı yazılmıştır. EGM-KOM tarafından düzenlenip Mahkemeye gönderilen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na göre başvurucu adına kayıtlı ve başvurucunun kullanımında olan söz konusu GSM hattı üzerinden ByLock sunucusuna yapılan internet bağlantısı sonucunda ByLock sisteminde oluşturulduğu belirtilen veriler aşağıdaki şekildedir:i. user-ID numarası "227777", kullanıcı adı "Burak01", şifre "Asd", adı "burak", tespit edilebilen ilk log tarihi: 08/11/2014, son online tarihi "19/12/2014, saat: 8:48:09".ii. "227777 ID'ye Bağlı İstatistik" başlığı altında "Veri" ve "Log" olarak kategorize edilen tespitlere göre yazışma/mail durumunun aktif/aktif olduğu, gönderilen mail sayısının 1 log, veri, gelen arama sayısının 4 veri, giriş sayısının 31 log, alınan mail sayısının 2 log, eklediği arkadaş sayısının 2 log, alınan mesaj sayısının 290 log, okunan mail sayısının 2 log, silinen arkadaş sayısının 4 log ile gönderilen mesaj sayısının 25 log olduğu görülmektedir. iii. "227777 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında 7 veri bulunduğu, gerçek kullanıcıları tespit edilen User-ID kullanıcılarından ikisinin öğretmen olduğu tespit edilmiştir.iv. "227777 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler (Roster)" başlığı altında 8 veri bulunduğu, bu bölümde de user-ID numaraları kendileriyle eşleştirilen ve bu user-ID'yi ekleyen aynı kişilere ait user-ID, ad-soyad, T. kimlik numarası ve meslek bilgilerine yer verildiği tespit edilmektedir. v. "227777 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi" başlığı altında toplam 1 grup bulunduğu, bu gruba dahil olan User-ID numaralarına ve bu numaraların gerçek kullanıcıları olan başvurucu ile birlikte ikisi öğretmen, biri de araştırma görevlisi oldukları tespit edilen kişilere ait kimlik bilgilerine yer verildiği anlaşılmaktadır. vi. "227777 ID'ye Bağlı Kişi Listesi" başlığı altında kullanıcıları tespit edilen ya da edilemeyen toplam 8 User-ID numarasına ve bu numaraların kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine yer verildiği görülmektedir. vii. "227777 ID'ye Bağlı Mail Listesi" başlığı altında kullanıcısı tespit edilen 1 User-ID numarasına ve bu numaranın kullanıcısına ait kimlik bilgilerine yer verilmiştir. viii. "Önem Arz Eden Yazışmalar ve Mailler" başlığı altında "Toplam Açıklama: 0", "227777 ID'ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında da "Toplam Kişi: 0" şeklinde açıklama yapıldığı görülmektedir. ix. "227777 ID'nin Arama Kayıtları" başlığı altında, söz konusu program kullanılarak farklı ByLock kullanıcılarıyla yapılan 4 arama kaydına dair tespitlere yer verildiği gözlemlenmektedir. x. "227777 ID'ye Bağlı IP Log Tablosu (Actions ID: 3, 8, 22, 26)" başlığı altında, bu tabloya bağlı veriler içerisinde tespit edilebilen 8/11/2014 ila 11/12/2014 tarihleri arasındaki 31 ayrı "Login" hareketine ait kayıtlara yer verilmiştir.xi. "227777 ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında, bu tabloya bağlı veriler içerisinde tespit edilebilen 8/11/2014 ila 13/12/2014 tarihleri arasındaki 388 ayrı log kaydına ve bu tablonun "hareket" alt başlığında da her bir kayıt sırasında yapıldığı belirlenen hareket sayılarına yer verilmiştir.  Yargılama 13/9/2017 tarihinde yapılan tek oturumda tamamlanmıştır. Başvurucu, müdafiinin hazır bulunmasıyla yapılan sorgusunda ByLock programını kullanmadığını, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'na göre arkadaş listesinde ekli bulunan ve kendileriyle user-ID eşleştirmesi yapılan diğer kişileri tanımadığını, "Burak" kullanıcı adını kullanmadığını ileri sürmüştür. Sorgu sırasında, başvurucunun kendi kullanımındaki GSM hattının ByLock sunucularına ait IP adreslerine yaptığı bağlantılara ilişkin mahkeme kararına dayalı olarak temin edilen CGNAT kayıtları da başvurucuya okunmuştur. Başvurucu, söz konusu tespitlerin GSM hattına operatör tarafından tanımlanan IP numaralarının başka kişilerin kullanımındaki IP numaraları ile çakışmasından kaynaklanmış olabileceğini savunmuştur. Banka Asya hesabına yönelik olarak ise kullandığı diğer banka hesabındaki maaşını o dönem Cizre'deki terör eylemleri nedeniyle çekemediğini, bu nedenle parayı Bank Asyaya yatırdığını, bu bankayı kullanması için örgüt tarafından yönlendirilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucunun müdafii de benzer savunmalarda bulunmuş, başvurucunun gerçekte ByLock kullanıcısı olup olmadığının tespiti için ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda adları geçen diğer kişiler hakkında araştırma yapılmasını talep etmiştir. Mahkeme anılan tutanakta kendileriyle user-ID eşleştirmesi yapılan diğer kişilere dair tespit edilen sosyal konum ve meslek bilgilerinin başvurucu ile uyumlu olduğu ve CGNAT kayıtlarıyla ByLock tespitinin desteklendiği gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir. Mahkeme başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûmiyetine karar vermiştir. Gerekçeli kararda; başlangıçta terör kavramının hukukumuzdaki yeri açıklanmış, sonrasında hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasıyla ilgili olarak hem de ByLock iletişim programına ve programın örgüt üyelerinin kullanımına sunulmuş örgütsel amaçlı bir uygulama olduğuna dair açıklamalara yer verilmiştir. Mahkeme ayrıca, Bank Asyanın FETÖ/PDY mensuplarınca para toplama ve mali kaynak oluşturma amacıyla yasal görünümle kurulduğu, 17/25 Aralık 2013 tarihinden sonra Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) aracılığıyla devlet tarafından mali ve bankacılık faaliyetleri bakımından bankanın yasal takibe alındığı tespitine değinmiştir. Bu kapsamda banka mali yapısının zayıf olduğu ve özellikle örgüte ait şirketlere usulsüz para aktarıldığı yönünde incelemeler yapıldığı sırada, bankanın mali (parasal) kaynak yönünden iyi durumda olduğunu göstermek amacıyla bizzat örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından verilen talimat doğrultusunda örgüte mensup olan kişilerce, özellikle 2014 yılı başından itibaren tasarruf ve kâr amacı gözetilmeksizin bankaya önemli miktarda paralar yatırıldığı vurgulanmıştır. Bu açıklamalardan sonra, başvurucunun 227777 user-ID numarası üzerinden Burak01 kullanıcı adıyla ByLock kullandığının tespit edildiği belirtilmiştir. Bu kapsamda başvurucunun ByLock arkadaş listesindeki diğer kişilerin meslek ve sosyal çevre bilgilerinin başvurucuyla, CGNAT kayıtlarında yer alan baz istasyonu verilerinin de başvurucunun konumuyla uyumlu olduğu değerlendirilmiş ve bu haberleşme programının kullanılmasının tek başına örgüt üyeliği suçunun işlendiğini gösterdiği ifade edilmiştir. Mahkeme; banka hesap hareketleri üzerinde yapılan inceleme raporunun ve ByLock tespitinin GSM hattı verileriyle uyumlu olması karşısında, el konulan cep telefonu üzerindeki dijital inceleme raporunun beklenmesine gerek görülmeden karar verildiğini belirtmiştir. Mahkeme, başvurucunun Bank Asyada hesabının bulunmasının örgüt üyeliği açısından tek başına delil niteliği taşımadığına ancak bu kabulü desteklediğine değinmekle birlikte, belirleyici delil olarak ByLock programı verilerine dayanılarak mahkûmiyet kararı verildiğini vurgulamıştır. Başvurucu karara karşı istinaf talebinde bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde, ByLock tespitine dair verilerin birbiriyle çeliştiği, CGNAT verilerinin gerçeği yansıtmadığı, iletişim programları verilerinin özel hayata saygı hakkı ve haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ByLock verilerinin hukuka aykırı yöntemle elde edildiği ve başvurucunun örgütün hiyerarşik yapısı içinde bulunulduğunu gösteren herhangi bir delil mevcut olmadan salt ByLock uygulamasının kullanılmış olduğuna dayanılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Öte yandan başvurucu, Bank Asya hesabının açılması ve kullanılması sırasında örgütsel bir talimat doğrultusunda hareket etmediğini savunmuştur. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesi (Daire) 7/11/2017 tarihinde istinaf talebini esastan reddetmiştir. (Kapatılan) Yargıtay  Ceza Dairesi, esastan ret kararını 21/5/2018 tarihinde onamıştır. Başvurucu nihai kararı Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden 16/7/2018 tarihinde öğrendikten sonra 8/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.