Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçundan verilen beraat kararının temyiz talebinin suçtan zarar görülmediğinden bahisle reddedilmesinin kişinin maddi ve manevi bütünlüğünün korunması, özel hayata saygı gösterilmesi haklarını ihlal ettiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 24/6/2014 tarihinde İzmir  Asliye Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 23/2/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından 11/4/2016 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunmamıştır.  A. Olaylar Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Avukat olan başvurucu 6/5/2006 tarihinde İzmir Kıbrıs Şehitleri Caddesi'nde "Kürt Nüfus Artışı Durdurulsun" pankartı altında imza toplayan ve bildiri dağıtan Toplumcu, Buduncu Düşünce Derneği yöneticileri hakkında ayrımcılık içeren söylemleri nedeniyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Suç duyurularında Toplumcu, Buduncu Düşünce Derneğinin yürütmekte olduğu "Kürt nüfus artışı durdurulsun" konulu imza kampanyası ve propoganda çalışmalarının soykırım suçuna kışkırtma, toplumsal huzura ve barışa, insani değerlere saldırı niteliğinde olduğu iddia edilmiştir. Anılan Dernek tarafından dağıtılan bildirinin üzerindeki yazı şöyledir:"Ey Türk kadını ve erkeği ! Türçülük için bir çocuk daha yap, Çünkü sen azalıyorsun, hainler, kapkaççılar,uyuşturucu satıcıları çoğalıyor. Biz Arap ve Batı kültürü arasında sıkışan Türk insanına kendisini yeniden sevmeyi öğretecek tek yolun ta kendisiyiz. Biz kürt ve çingene çetelerine ve yobazlara hak ettiği cevabı verecek Türkçü Toplumcu Buduncularız ..."  Aynı olay nedeniyle başvurucu dışında bazı sivil toplum kuruluşları ve birçok kişinin de şikâyette bulunması üzerine soruşturma dosyaları, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/40857 Soruşturma sayılı dosyasında birleştirilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığı 27/11/2007 tarihli ve 2007/38707 Esas sayılı iddianamesi ile halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme ve 4/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu'na muhalefet suçlarından dernek başkanı hakkında İzmir  Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır. Derneğe üye diğer şüpheliler hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. İzmir  Asliye Ceza Mahkemesi, 13/12/2012 tarihli ve E.2007/668, K.2012/1298 sayılı kararla Dernek yöneticisi sanık hakkında halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiştir. Öte yandan sanık hakkında 5253 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan neticeten 10 ay hapis ve 416 TL adli para cezasına hükmedilmiştir. Ancak müdahiller tarafından zarara ilişkin belge ibraz edilmediği ve sanığın sabıkasız oluşu da gözetilerek verilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir:"Yapılan yargılamaya toplanan delillere, iddianamede atılı suçlara ve sevk maddelerine ve müdahil tarafların beyanlarına, yeminli tanık anlatımlarına, bilirkişi raporuna, sanık tarafından kurulmuş olduğu belirtilen derneğin kendiliğinden genel kurul kararı ile feshedilmiş olmasına nazaran tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanık hakkında dernek başkanı sıfatı ile her ne kadar 5237 sayılı TCK nın 216/1 maddesinde yazılı olan Halkı Kin ve Düşmanlığı Tahrik suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de sanığın ... adresinde faaliyet gösteren derneğin başkanı olarak suç tarihi olan 06/05/2006 gününde yine ... önündeki alana olay nedeniyle herhangi bir tutanak tutulmadığından yanında kim oldukları ve dernek üyesi veya yönetim kurulu üyesi olup olmadıkları belli olmayanşahıslarla birlikte iddianamede belirtilen ve müdahiller tarafından dosyaya sunulan belgelerde belirtildiği üzere kürt nüfus artışı durdurulsun,Ey Türk kadını ve erkeği Türklük için bir çocuk daha yap çünkü sen azalıyorsun ,hainler kapkaççılar , uyuşturucu satıcıları çoğalıyor. Biz arap ve Batı Kültürü arasında sıkışan Türk insanına kendisini yeniden sevmeyi öğretecek tek yolun ta kendisiyiz, biz kürt ve çingene çetelerine ve yobazlara hak ettiği cevabı verecek Türkçü Toplumcu Buduncularız gibipankart ve broşürler hazırlayarak oradan gelen geçen vatandaşlara dağıtarak sözlü açıklamada bulundukları, budağıtılan broşör ve pankartlarının dinlenen tanık beyanlarına göre takriben 15-20 kişilikşahıslar tarafından alındığı büyükçe bir kalabalık grubun oluşmadığı sanık ve yanındaki kişilerin bu şekilde broşür dağıttıklarının bir kısım müdahiller tarafından öğrenilmesi üzerine olay mahalline geldikleri, standın bulunduğu yere vatandaşların toplandığı, ancak müdahillerden ve tanıklarından bir kısmının anlatımına göre bu eylem sırasında herhangi bir taşkınlığın saldırının olmadığı herhangi bir güç kullanılmadığı, kamu düzenini bozucu faaliyette bulunulmadığı, karşıt düşünce tarafları ile herhangi bir tartışma veya çatışmanın bulunmadığı ve olay yerine gelen güvenlik kuvvetlerinin sözlü uyarısı üzerine sanık ve yanındaki şahıslarınstandı kaldırarak olaysız olarak oradan ayrıldıkları anlaşılmıştır..Sanığın bu uygulama sırasında dağıttığı broşürler ve pankartlarda yazılı olan söz ve deyimlere karşı duyarlı olan müştekilerin bir kısmının olaydan sonra basında çıkan haberler üzerine haberdar olarak kendiduyarlılıklarını dile getirmek üzere şikayetçi oldukları ve bu şekilde sanık hakkında kamu davasının açıldığı, bilahere müştekilerin yargılama sırasında müdahale taleplerinin kabulüne karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur. Yargılama sırasında müdahiller ve vekilleri her ne kadar sanık tarafından kullanılan sözlerin ve yapılan uygulamanın kürtlere, romanlara (çingenelere) karşı aşağılayıcı nitelikte davranışlar olduğunu ve kürt nüfusunun çoğalmasının durdurulmasına ilişkin pankart ve beyanların soykırım niteliğinde olduğunu beyan etmiş ve ididada bulunmuşlar ise desoykırım suçu yönünden iddianameye bağlı olarak ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olup verilen bu karara karşı herhangi bir itirazın bulunmadığı vebaşka dava da açılmadığı anlaşıldığından müdahil tarafın bu talepleri nazara alınmamış iddianamede atılı suç yönünden yargılamaya devam olunmuştur. Mevcut delil durumu itibariyle sanığın ve yanındakilerin eyleminin olaysız geçen halka açıklama niteliğinde olduğu, sanığın düzenlenen pankartlarda belirtilen ve açıklamalarda bulunduğu sözlerin aslında bireysel olarak veya tümü itibariyle kürt ve roman veya diğer halkların tümüne yönelik bir açıklama olmadığı, sadece adli açıdan suç işleme eğiliminin yüksek olduğu kişi ve gruplar yönünden değerlendirme yapıldığı, ayrıca sadece bu gruplara yönelik olmayıp çetelere ve yabozlara karşı açıklama yapılmış olması nedeniyle eylemin tümü itibariyle yasa dışı faaliyette bulunan kesimlere ve yönetime karşı bir eleştiri mahiyetinde olduğu, TCK nın 216/1 maddesinde belirtilen halkın bir kesimini diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığına alenen tahrikniteliğinde olmadığı, yapılan davranışın kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin çıkmasını yaratmadığı böylece atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gibi Avrupa İnsan HaklarıMahkemesince verilen (Handyside - Birleşik Krallık 1976 De Haes ve Gijels Belçika 1997) sayılı kararda belirtildiği üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/1 fıkrası kapsamına giren bilgi ve fikirlerintanımlanmasında  Maddenin sadece bilgi veya fikrin içeriğini korumakla kalmayıp ifade edildikleri biçimi de koruduğu bundan dolayı basılı belgeler radyo yayınları filmler ve elektronik bilgi sistemlerinin de bu maddenin koruması altında olduğunu buna göre bilgi ve fikirlerin üretim ve iletinin aktarılması ve dağıtımı için kullanılan araçların da 10 madde kapsamında olduğunun belirtildiği bu anlamda bilgi ve fikirlerin sadece olumlu karşılanan ya da kimseye saldırgan gelmeyen ya da insanların kayıtsız kalabildiği bilgi ve fikirler değil, saldırgan gelen, sarsıcı nitelik taşıyan ya da rahatsız eden fikirler de demokratik toplumun vazgeçilmez özellikleri olan çoğulculuğun hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olduğu belirtilmiştir. Buna göre sanığın eyleminde herhangi bir zorlama, cebir ve yasa maddesinde belirtilen şekli ile eylemden dolayıkamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin doğmadığı, buna dair herhangi bir tutanağın bulunmadığı, sadece müdahillerin kendi duyarlılıkları nedeniyle sanık hakkında şikayette bulundukları, böylece sanığın üzerine atılı bu suçun yasal unsurlarının oluşmadığı kanaatine varıldığından beraatine karar vermek gerektiği, Katılan Helsinki Yurttaşlar Derneği, Avrupa Roman Hakları Merkezi vekili Av. Hilal Küey tarafından her ne kadar 5651 sayılı yasa gereğince internet ortamında faaliyette bulunan sitelerin yayınlarının durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiş ise de bu konuda açılmış herhangi bir dava bulunmadığındantalebin reddine karar verilmesi gerektiği, Diğer yönden sanığın 5253 sayılı Dernekler Yasasına aykırı davrandığı ve Dernek başkanı sıfatı ile sorumlu olduğu, bu nedenlemüdahil beyanları, sanık savunması ve gerek dernekler denetçisinin raporu ve gerekse mahkememizce alınan bilirkişi raporuna göre sanığın eyleminin sabit olduğu kanaatine varılmış vesanık hakkında her ne kadar 5253 sayılı Dernekler Yasasının 32/e, 32/f maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de aynı iddianamedeaynı yasanın 30/b, 33/2 maddesi ile cezalandırılması istenmiş olduğundan, 5237 sayılı TCK nın 44 maddesi delaletiyle sanığın eylemine uyan 5253 sayılı Dernekler Yasasının 32/p maddesi gereğince cezalandırılması ve sanık hakkında takdiren belirlenen temel cezadan sanığın duruşmadaki hal ve tavrı lehine takdiri indirim sebebi kabul edildiğinden TCK 62 maddesi gereğince indirim yapılması, TCK 53 maddesinde belirtilen ve kısa kararda yazılı güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına, müdahiller tarafından zarara ilişkin belge ibraz edilmediğinden şartları oluştuğundan verilen cezaya ilişkin hükmün açıklanmasının takdiren geri bırakılmasına, ... her ne kadardernek tüzel kişiliğinin feshine karar verilmesi talep edilmiş ise de 07/07/2007 tarihi itibariyle derneğin genel kurul kararı ile feshine karar verilmiş ve bu husus Valilikçe onanmış olduğundan bu konuda fesih kararı verilmesine yer olmadığına, ... hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik karar yönünden İzmir Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine itirazı kabil, beraat kararı yönünden Yargıtay a temyizi kabil olmak üzere karar vermek gerektiği kanaatine varılmakla ... hüküm kurulmuştur." Beraat kararının başvurucu ve diğer müdahiller tarafından temyizi üzerine Yargıtay  Ceza Dairesi 10/4/2014 tarihli ve E.2013/1629, K.2014/9196 sayılı ilam ile "... TCK.nda "Kamu Barışına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen sanığa yüklenen suçtan, suçun niteliği itibariyle doğrudan zarar görmeyen şikayetçilerin bu davaya katılmasına yasal olarak imkan bulunmadığı gibi mahkemece katılma kararı verilmiş olması da hükmü temyize hak vermeyeceğinden..." anılan suçtan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin reddine karar vermiştir. Yargıtay ilamının kendisine tebliğ edilmediğini belirten başvurucu, söz konusu ilamı 18/6/2014 tarihinde öğrendiğini belirtmiştir. Başvurucu 24/6/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. B. İlgili Hukuk 5253 sayılı Kanun'un  maddesi şöyledir: "Dernekler; a) Tüzüklerinde gösterilen amaç ve bu amacı gerçekleştirmek üzere sürdürüleceği belirtilen çalışma konuları dışında faaliyette bulunamazlar. b) Anayasa ve kanunlarla açıkça yasaklanan amaçları veya konusu suç teşkil eden fiilleri gerçekleştirmek amacıyla kurulamaz. c) Askerliğe, millî savunma ve genel kolluk hizmetlerine hazırlayıcı öğretim ve eğitim faaliyetlerinde bulunamaz, bu amaçları gerçekleştirmek üzere kamp veya eğitim yerleri açamazlar. Üyeleri için özel kıyafet veya üniforma kullanamazlar." 5253 sayılı Kanun'un  maddenin (p) bendi şöyledir: “p) 30 uncu maddenin (b) bendinde belirtilen kurulması yasak dernekleri kuranlar ile bu bende aykırı harekette bulunan dernek yöneticileri fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde bir yıldan üç yıla kadar hapis ve elli günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır ve derneğin feshine de karar verilir” 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun  maddesi şöyledir: “(1) Halkın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesimini, diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa alenen tahrik eden kimse, bu nedenle kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.  (2) Halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılayan kişi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Halkın bir kesiminin benimsediği dinî değerleri alenen aşağılayan kişi, fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması hâlinde, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  maddesinin (5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:"(5) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;  a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,  c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez....(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur....Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. .(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir."