Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru; asteğmen adayı olan başvurucunun askerî eğitim sırasında işitme kaybı oluşması nedeniyle maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının; buna ilişkin davanın reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.   Başvuru 29/12/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu bir üniversitenin fizik bölümünden 28/7/2009 tarihinde mezun olmuş, askerlik hizmetini yedek subay olarak yerine getirmek üzere 12/12/2011 tarihinde birliğine katılmış ve 29/12/2011 tarihinde yemin ederek İstanbul Tuzla Piyade Okul Öğrenci ve Kurs Alayı Asteğmen Adayı Kurs Bölük Komutanlığında asteğmen adayı olarak eğitimine başlamıştır.  Başvurucunun askerliğe alınmadan önceki sağlık durumu hakkındaki bilgi formunda yer alan "Sağlığınız ile ilgili bir endişeniz var mı?" sorusuna "Kulağımda çınlama var" şeklinde cevap verdiği anlaşılmaktadır. Başvurucunun, askerliğe alınışından sonra Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulu muayene fişine göre başvurucunun kulak burun boğaz uzmanı tarafından kontrol edildiği ve başvurucuya sağlam raporu verildiği görülmektedir. 5/1/2012 tarihinde adaylar ilk kez silahla atış eğitimi almak üzere toplanmıştır. Başvurucu, mühimmata nezaret etmek üzere aynı gün refakatçi olarak atış alanında bulunmuştur. Başvurucu, refakatçilik görevinin herhangi bir kimseye ait olmadığını, takım komutanı tarafından o gün kendisinin görevlendirildiğini, ancak esas görevinin mühimmat sorumluluğu olduğunu belirtmektedir. Silahla atış eğitimi ertesi gün (6/1/2012) devam etmiştir. Başvurucu, yeniden talimlere girmiştir. Bu defa kendisi de silahla atış yapmıştır. Hafta sonu evci iznine çıkan başvurucu, 9/1/2012, 10/1/2012 ve 11/1/2012 tarihlerinde sırasıyla G-3 piyade tüfeğiyle tek tek altı mermi, tek tek üç mermi ve tek tek iki mermi şeklinde atışlar yapmıştır.  Başvurucu bu süreçte takım komutanı, bölük komutanı ve tabur komutanına rahatsızlığını defalarca ilettiğini ve revire gitmek istemesine rağmen engellendiğini belirtmektedir. İstenen belgeler kapsamında başvurucunun 9/1/2012 tarihinde muayene edildiği, muayene kapsamında vizite defterine "işitme kaybı KBB sevk" yazıldığı anlaşılmaktadır.  Başvurucu, yapılan muayeneden sonra ancak personel hastane aracının planlı olduğu ilk gün olan 12/1/2012 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine (Hastane) gidebilmiştir. Bundan önce GATA erbaş ve er servisinin başvurucunun bulunduğu yerden 9/1/2012 tarihinde saat 00'de çıkış yaptığı anlaşılmaktadır. Başvurucu, 12/1/2012 tarihinden itibaren onsekiz gün hastanede kalmıştır. Yapılan muayeneler ve tetkikler sonucu başvurucunun her iki kulağında işitme kaybının olduğu ortaya çıkmıştır. Hastalığının iyileşme süresinin zaman alacağı düşüncesiyle başvurucu 30/1/2012 tarihinde bir aylık hava değişimine tabi tutulmuştur. Başvurucu, adaylık sürecindeki eğitime katılamaması nedeniyle dönem kaybına uğrayarak geçici olarak terhis edilmiştir.  Bu süreçte başvurucu hakkında Hastane tarafından gerekli tetkikler ve muayeneler yapılmaya devam edilmiştir. 7/3/2012 tarihli rapora göre başvurucu üç ay daha istirahat raporu almıştır.  Uğradığı işitme kaybı nedeniyle başvurucu, 28/5/2012 tarihinde İstanbul  Ordu Komutanlığı nezdinde sorumlular hakkında şikâyette bulunmuştur. Başvurucu, 29/5/2012 tarihinde Hastaneye tekrar giriş yapmıştır. 6/6/2012 tarihli rapora göre daha önce yapılan teşhislerin doğru olduğu değerlendirilmiş ve Kurul toplantısında başvurucunun askerliğe elverişli olmadığı kararı verilmiştir. Daha sonra askerliğe elverişli olmadığına dair verilen karar doğrultusunda, başvurucunun 8/6/2012 tarihinde taburcu edildiği anlaşılmıştır. Başvurucu 9/7/2012 tarihinde Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine müracaat etmiş, yapılan incelemeler sonucunda 16/7/2012 tarihli heyet raporuna göre "bilateral orta dereceli sensörinöral işitme kaybı" teşhisi ile başvurucunun işitme engelinin %61,3; tüm vücut fonksiyonu kaybı oranının ise %37 oranında olduğu tespitinde bulunulmuştur. Raporun geçerliliğinin sürekli olduğu belirtilmiştir. Başvurucu 12/12/2012 tarihinde Millî Savunma Bakanlığına başvurarak tazminat talep etmiştir. İdarenin cevap vermemesi üzerine 13/2/2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) İkinci Dairesi'nde 000 TL maddi, 000 TL manevi tazminat istemiyle dava açılmıştır. Açılan davada başvurucunun adli yardım talebi kabul edilmiştir. Dilekçe teatisi aşamaları ve AYİM Başsavcılığının görüşleri alındıktan sonra başvurucunun kayıtlı olduğu Askerlik Şubesi Başkanlığından 4/12/2013 tarihinde şahsi dosyasının incelenmek üzere talep edildiği, yine aynı tarihte başvurucunun muayene edildiği hastaneden başvurucuyla ilgili tüm kayıtların istenildiği, 6/12/2013 tarihinde de Kara Kuvvetleri Komutanlığı  Ordu Komutanlığı Askerî Savcılığından (Askerî Savcılık) soruşturma safahatıyla ilgili bilgi ve soruşturma sonucunda verilen karara ilişkin belgelerin ara kararlarla istenildiği görülmektedir. 21/11/2013 tarihinde Askerî Savcılık ilgili belgeleri yollamıştır. Buna göre şikâyet sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve başvurucunun itirazının reddedildiği anlaşılmaktadır. Askerî Savcılık; ilk önce başvurucunun, daha sonra olayla ilgili kişilerin ifadelerine başvurmuş ve İstanbul'daki bir kulak burun boğaz uzmanından bilirkişi raporu alınmıştır. Askerî Savcılığın takipsizlik kararında yer aldığı şekliyle bilirkişi raporunda şunlar denilmektedir:"...yapılan ilk atışlardan sonra müştekide akustik travmaya bağlı ani işitme kaybı geliştiğini, bu durumun kalıtsal bir rahatsızlık olmadığını, ancak bu durumun atışlarda tıkaç kullanılmamasına bağlı olabileceği gibi bazı kişilerde iç kulak anatomik yapısı nedeniyle kalıtsal yatkınlıktan kaynaklanabileceğini, müştekiye askere alınmadan önce yapılan işitme testleri dikkate alındığında bu rahatsızlığın müştekide askere alınmadan önce olmadığını değerlendirdiğini, bu rahatsızlığın 120 DB ses şiddetine 15 dakika maruz kalan her bireyde gelişebileceğini, rahatsızlığın ilk habercisinin de kulakta işitilen ve hiç geçmeyen çınlamalar olduğunu, iç kulak yapısında anatomik farklılıklar ve hassasiyet olanlarda işitme kaybı olurken, kalıtsal yatkınlığı olmayan bireylerde çınlamaların geçici olup işitme kaybının kalıcı olamadığını; müştekinin tedavisine başlandığı tarih göz önüne alındığında tedavisini olumsuz yönde etkileyecek bir gecikmenin veya ihmalin olmadığını, müştekinin ilk atışlardan sonra çıktığı hafta sonu evci izninde KBB bölümünde muayenesine ve tedavisine başlansa bile işitmesinin düzelebileceğinin kesin olarak belli olmadığını, müştekinin hafta başı yapılan atışlara katılmaması halinde iç kulaktaki hasarın önlenebileceği kanaatinde..." 12/2/2014 tarihinde yapılan görüşme sonucunda AYİM'deki heyet tarafından duruşma günü belirlenmiş, taraflara usulüne uygun olarak duruşma davetiyesi tebliğ edilmiştir. 26/3/2014 tarihinde duruşma yapılmıştır. AYİM'in 26/3/2014 tarihli kararına konu sekiz sayfalık kararın ilgili kısımları şu şekildedir:"...Dava dosyası, davacıya ait şube şahsi dosyasında bulunan bilgi ve belgeler dikkate alındığında; davacı hakkında asker hastanelerince tanzim edilen işitme kaybı bağlantılı raporların Kozan As. Ş. Bşk.lığından davacıya ait şube dosyasının istenilmesinden de anlaşılacağı üzere evveliyatının bulunduğu, davacının son yoklamasında belirtmiş olduğu "kulağımda çınlama var" ifadesini hastane raporlarında "hasta hikayesi" bölümlerinde hiç dile getirmediği gibi duruşma sırasında sorulması üzerine askere gelmeden önce kulağından rahatsızlığı bulunmadığı yönündeki beyanı ile son yoklaması sırasında ıslak imzası ile tespit edilen kulağından sağlık sorunu olduğu şeklindeki beyanı ve rahatsızlığının ırsi olduğuna dair kendi anlatımlarından kaynaklanan tanıkların da bulunduğu, işitme kaybı ile ilgili daha iyi ve ileri tetkik ve tedavi yapılması için gayret içerisinde olmadığı, bu kapsamda davacının rahatsızlığının piyade tüfeği atışlarına bağlı olmadığı, davacının olaylarla desteklenmeyen soyut beyanı dışında askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan rahatsızlığının ortaya çıkması ile askerlik hizmetinin sebep ve tesiri arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı, iddia edilen işitme kaybı ve kulak çınlaması olayının idari bir eylemin sonucu olarak meydana geldiğini kabul etmenin mümkün olmadığı, zarar doğuran eylem idareye bağlanamayacağı gibi, idarenin de zararın faili ve sorumlusu olarak tutulmasının mümkün olmadığı, davacı tarafından belirtilen iddiaların hizmetle ilgisinin olmadığı, dolayısıyla idarenin tazmin yükümlülüğünün olmadığı, bu nedenle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır."  Başvuruya konu karara muhalif iki üyenin gerekçeleri şu şekildedir:"Dosyadaki bilgilerden davacının rahatsızlığının askere gelmeden önce de mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Davacı bu durumu son yoklama sırasında beyan etmiştir. Ancak yürütülen hizmet esnasında ifa edilen görev kapsamında yapılan atışların, bu rahatsızlığın artmasında etkili o!up olmadığı hususunda tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılarak, hasıl olacak duruma göre karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamadık."  Başvurucu süresi içerisinde bilirkişi raporu alınması gerektiğini ve söz konusu eylemin idari bir eylem olduğunu belirterek karar düzeltme isteminde bulunmuştur. Davalı Millî Savunma Bakanlığı, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığından karar düzeltme talebine ilişkin olarak verilecek cevaba esas teşkil edecek bilgi ve belgelerin gönderilmesini istemiştir. Bu kapsamda 3/9/2014 tarihinde başvurucu hakkında istenen belgeler davalı idareye gönderilmiştir. Ayrıca ilgili evrakın içerisinde konuya ilişkin görüşlerini içeren GATA Haydarpaşa Hastanesinde görevli uzmanın değerlendirmesi de yer almaktadır. İlgili yazı şu şekildedir:"...Atış eğitimine nezaret edenlerde ve atış eğitimine katılanlarda yüksek sese maruziyet sonrası işitme kaybı ve çınlama gelişmesi ihtimali vardır. Bu ihtimal kulakların tıkaç, vb. ile yüksek seslerden korunmaması durumunda artmaktadır. Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU kliniğimize başvurduğunda atış eğitimi sırasında işitme kaybı şikayetinin başladığını bildirdi. Yapılan işitme tetkik sonuçları da öyküsü ile uyumludur ve yüksek sese maruziyet sonucu akustik travmaya bağlı, daha çok yüksek frekansları tutan işitme kaybı tespit edildi. Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU' na ait olay sonrası kliniğimizde yattığı döneme ait hasta dosyası fotokopisi EK D' de sunulmuştur. Mevcut bilgiler ışığında Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU' nun olay öncesinde işitme kaybı olup olmadığının tespit edilme şansı yoktur. Ancak Teyfik ÖZDURMUŞOĞLU' nun bütün verileri yüksek sese bağlı işitme kaybının geliştiğini veya yüksek ses travmasına bağlı işitme kaybının arttığını doğrular niteliktedir." AYİM Başsavcılığı 8/10/2014 tarihli yazısıyla yukarıdaki paragrafta yer verilen değerlendirme kapsamında, başvurucunun durumunun tıbbi bilirkişi tarafından incelenerek başvurucunun karar düzeltme isteminin kabul edilmesine ilişkin görüş bildirmiştir. Başsavcılığın düşüncesi başvurucuya ve davalı idareye tebliğ edilmiştir. Başvurucunun karar düzeltme istemi AYİM'in 12/11/2014 tarihli kararıyla yine oyçokluğuyla reddedilmiştir. Çoğunluğun görüşüne katılmayan iki üye düzeltilmesi talep edilen kararın karşıoy gerekçesinde belirtilen nedenlerle karar düzeltme talebinin kabul edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Anılan karar başvurucuya 4/12/2014 tebliğ edilmiştir. Başvurucu 29/12/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun maddesinin birinci fıkrası şöyledir:"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler."B. Uluslararası Hukuk Kişilerin vücut ve ruhsal bütünlükleriyle ilgili konular, onlara sağlanan tıbbi tedavi seçimindeki katılımları ve bu tedavilere olan rızaları ile ilgili hususlar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)  maddesinin sınırları içerisinde yer almaktadır. Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM),  maddeye ilişkin içtihatla saptanan esasların, ayrıca, Sözleşme’nin  maddesinin sınırlarına giren kişi dokunulmazlığı hakkına ciddi müdahalelere de uygulanabilir olduğuna işaret etmektedir (benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).