Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı bir sakatlığa yol açılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 30/7/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Üçüncü başvurucu Tolga Berk Dönmez, birinci ve ikinci başvurucunun oğludur. İkinci başvurucu Dilek Dönmez doğum sancılarının başlaması üzerine 10/5/2004 tarihinde sabah saatlerinde (saat 00 civarı) Fatih Devlet Hastanesine (Hastane) başvurmuş, derhâl doğumhaneye alınarak Opr. Dr. B.S.S. tarafından muayene edilmiştir. Muayene sonrası doğumun normal doğum yöntemiyle yapılmasına karar verilmiştir. Doğum, aynı gün öğle saatlerinde (saat 00 civarında) gerçekleşmiştir. Ebe gözetiminde yapılan doğum esnasında doğumun ilerlemediği fark edilmiş ve sağlık personeli tarafından Dr. S.Ç.ye haber verilmiştir. Dr. S.Ç.nin doğuma müdahalesi sonucunda başvurucu Tolga Berk Dönmez 900 g ağırlığında normal yolla dünyaya gelmiştir. Doğumun bitiminde bebeğin doğar doğmaz röntgeni çekilerek kolunda zedelenme olduğu tespit edilmiş, çocuk doktoru tarafından ilk muayenesi yapılmıştır. Ortaya çıkan durum karşısında beklenilerek kolunda iyileşme olmaması hâlinde kontrol edilmesi gerektiği önerilmiştir. Ertesi gün başvurucu Dilek Dönmez taburcu edilmiştir. Taburcu edildikten iki hafta sonra bebek Tolga Berk Dönmez'in sağ kolunun şişmesi üzerine aynı Hastanenin ortopedi servisinde muayene tekrar yapılarak bir kez daha beklenilmesi önerilmiştir. Ancak başvurucular, beklemek istemeyip oğullarını Göztepe Sigorta Hastanesine götürmüş ve bu şekilde başvurucu çocuğun tedavi süreci başlamıştır. En son Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu (ATK) tarafından 23/11/2007 tarihinde yapılan muayene sonucu çocuğun organlarından birinin (kolunun), fonksiyonlarında sürekli kayıp bulunduğu gözlemlenmiştir. Başvurucuların doğuma katılan doktor ve ebeler hakkında taksirle yaralama suçu isnadıyla yaptıkları şikâyet, Gebze Cumhuriyet Başsavcılığının 10/3/2008 tarihli kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararıyla sonuçlanmıştır. ATK tarafından muayene sonucu düzenlenen ve karara dayanak yapılan 30/11/2007 tarihli raporda; -Doğumun normal (vaginal) yolla gerçekleşmesi kararının tıbben uygun olduğu,-Doğum sırasında gerçekleşen omuz takılmasının öngörülemeyeceği ve brakiyel pleksus zedelenmesinin (sinir zedelenmesi) doğum komplikasyonu olduğu,-Doğuma katılan doktor ve ebelerin kusurlarının bulunmadığı tespitlerine yer verilmiştir. Raporda ayrıca doğuma katılan doktor ve ebelerin ifadelerine yer verilmiştir. Doktor S.Ç., görevli olmadığı hâlde doğuma çağrıldığını, doğumhaneye gittiğinde bebeğin başının göründüğünü ancak gövdesinin sıkışmış olduğunu, kalp atışlarının bozulduğunu,sezeryan imkânı olmadığından normal yolla doğumun yaptırıldığını ve gereken tüm yöntemlerin uygulandığını beyan etmiştir. Ebe Y., doğum esnasında bebeğin başı göründükten sonra doğumun ilerlememesi nedeniyle beş dakika içinde doktora haber verildiğini ve doktorun müdahale ettiğini ifade etmiştir. Ebe A.U., zor doğum nedeniyle doktora haber verildiğini ancak söz konusu durumu fark ettikten ne kadar süre sonra haber verildiğini hatırlayamadığını belirtmiştir. Ebe S.T., doğumu hatırlamadığını beyan etmiştir. Opr. Dr. S.S., başvurucu Dilek Dönmez'in Hastaneye geldiği esnada muayenesini yaptığını, bebeğin doğum ağırlığını değerlendirdiğini ve iri bebek sınıfına girmediğini, 500 g üstünde bebeklerde bu komplikasyonun gelişmesinin kuvvetle muhtemel, 000- 500 g arasındaki bebeklerde ise olası olarak görüldüğünü, dolayısıyla başvurucunun doğumunun riskli kategoriye girmediğini, doğumhaneyi Dr. S.Ç.ye devrederek Hastaneden ayrıldığını ifade etmiştir. Başvurucular, idarenin ağır hizmet kusuru sonucunda çocuğun sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle Kocaeli  İdare Mahkemesine (Mahkeme) 12/3/2008 tarihinde tam yargı davası açmışlardır. Mahkeme, 20/5/2010 tarihinde davanın reddine oy çokluğuyla karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, ATK raporuna atıf yapılarak çocuğun doğumda sağ kolunun sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir. Muhalefet şerhinde, ilgililer aleyhine açılan ceza soruşturmasında kusurlarının bulunmamasının idarenin kusurunu ortadan kaldırmayacağına, idarenin hizmetin aksamada ve kesintisiz yürütülmesine dönük araç, gereç ve ekipmanı sağlayıp sağlamadığının tartışmalı olduğu gibi kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca da oluşan zararın tazmininin gerekeceğine yer verilmiştir. Temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin (Daire) 10/6/2014 tarihli ilamıyla sadece vekâlet ücreti yönünden bozulmuş, diğer kısımlar yönünden onanmıştır.  Başvurucuların, onama kararına karşı karar düzeltme talepleri ise Dairece reddedilmiştir. Nihai karar 30/6/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucular 30/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır. A. Ulusal Hukuk 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: "İdari dava türleri şunlardır:a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,..." 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzıssıhhatlerine mütaallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline ve bu esnada yapılacak basit manevraların ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına salahiyettar iseler de her nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu ve sureti avarızı velade vekayiinde behemahal bir tabip davetine mecburdurlar..." 22/5/2017 tarihli ve 29007 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'e ekli tanımların ilgili kısmı şöyledir:"Ebe...b) Gebelik tanısını koyar, normal gebe izlemini ve gerekli muayenelerini yapar, riskli durumları erken dönemde belirler, gerekli önlemleri alarak sevk eder.c) Doğum sürecini yönetir; travay sırasında anne ve bebeğin sağlığını izler, normal doğumları ve tabibin olmadığı hallerde acil makat doğumları yaptırır, gerektiğinde epizyotomi uygular. Doğum sürecinde normalden sapmaları belirler, acil durum tedbirlerini alır ve tabibe haber verir, tabibin direktifleri doğrultusunda acil müdahalede bulunur.ç) Doğum sonrası dönemde; yenidoğanın ilk bakım ve muayenesini yapar, gerektiğinde acil resüsitasyon gerçekleştirir, anneye emzirme eğitimi verir, annenin bakım ve izlemini yapar, normalden sapmaları tespit ederek sevk eder. ..."B. Uluslararası Hukuk Uluslararası Mevzuat Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir." 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)  maddesi şöyledir:''Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve kullanılabilir kaynakları gözönüne alarak, kendi egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır.'' İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin  maddesi şöyledir:''Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.'' Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerini Sözleşme'nin  maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013). AİHM kararlarına göre devletler, ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin, sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye). AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi sözkonusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa). Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin  maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her hâlükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).