Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru, aile konutu niteliği taşıyan konutun satışına karar verilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.   Başvuru 7/11/2014 tarihinde İzmir  Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 30/4/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvurunun bir örneği bilgi için 25/3/2016 tarihinde Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık tarafından başvuru hakkında görüş bildirilmemiştir.  İkinci Bölüm tarafından 22/9/2016 tarihinde yapılan toplantıda, başvurunun niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün  maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir. A. Olaylar  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir. Başvurucunun eşine ait olan ve başvurucu tarafından 2001 yılından beri aile konutu olarak kullanıldığı iddia edilen taşınmazda 25/12/2003 tarihinde bir banka lehine ipotek tesis edilmiştir. İpotekle temin edilen borcun ödenmemesi üzerine İzmir  İcra Müdürlüğünün E.2009/3128 sayılı dosyası üzerinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe başlanmış ve 14/5/2010 tarihli ihalede konut, lehine ipotek tesis olunan bankaya ihale olunmuştur. Başvurucu tarafından 20/5/2010 tarihli dilekçe ile söz konusu konutun aile konutu niteliği taşıdığı, konutta çocukları ile birlikte ikamet etmekte olduğu, aile konutu üzerinde bilgi ve rızası olmaksızın eşi tarafından banka lehine ipotek tesis ettirildiği, söz konusu taşınmazın aile konutu niteliği taşıdığının lehine ipotek tesis edilen ve basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan Banka tarafından bilindiği zira ipoteğin tesisi aşamasında ilgili banka bünyesinde çalışan uzmanlarca kıymet takdirine ilişkin rapor tanzim edildiği,22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun  maddesinin iyi niyetin korunması ile ailenin korunması arasında tercih yaparken ailenin korunmasına öncelik verdiği belirtilerek söz konusu ipoteğin kaldırılması talebiyle dava açılmıştır. İzmir  Aile Mahkemesinin 10/11/2010 tarihli ve E.2010/460, K.2010/1070 sayılı kararı ile davanın kabulüne hükmedilmiş olup karar gerekçesi şöyledir:“İncelenen tüm dosya kapsamından, davanın K'nun  maddesi ile koruma altına alınmış aile konutu üzerindeki eşin haklarına rağmen aile konutuna davacı eşin rızası ve bilgisi haricinde konulan ve aile konutunun elden çıkması ile sonuçlanabilecek ipoteğin fekki istemiyle açıldığı;Davalı banka ile davacının eşi  K.'nın kredi ilişkisi içerisinde bulunduğu, bu ilişki çerçevesinde davalı bankanın verdiği krediye karşılık olarak davacının aile konutu olduğu subute eren ve davalı banka tarafından yapılacak basit bir araştırma ile kolaylıkla öğrenilebilecek niza konusu … bölüm nolu dubleks mesken tapu kaydına  derece ipotek koydurduğu, ipotek işleminden davacı eşin bilgisi ve rızası bulunduğunun kanıtlanamadığı, bu durumun Türk K'nun  maddesiyle koruma altına alınan eşin aile konutu üzerindeki haklarını ihlal ettiği, davalı bankanın yasaca korunan bu hakkı bilmemesinin düşünülemeyeceği gibi basiretli davranış gösterip gerekli özenle araştırma yapmadığının, bu suretle iyi niyet savunmasında bulunmasının kabul edilebilir olmadığının anlaşılması karşısında davacı talebinin kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına, yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine karar verilmek gerekmiştir.” Söz konusu karar, Yargıtay  Hukuk Dairesinin 24/1/2012 tarihli ve E.2011/6402, K.2012/1112sayılı kararı ile eksik harcın ikmal ettirilmediği ve kayıt maliki eş davaya dâhil edilmeksizin karar verildiğinden bahisle bozulmuştur. Bozma kararı sonrasında yapılan yargılama neticesinde Mahkemenin 18/10/2012 tarihli ve E.2012/412, K.2012/801 sayılı kararı ile yeniden davanın kabulüne hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde 10/11/2010 tarihli ve E.2010/460, K.2010/1070 sayılı kararda yer alan unsurlara aynen yer verilmiştir. Bu karar da Yargıtay  Hukuk Dairesinin 9/7/2013 tarihli ve E.2013/394, K.2013/19535sayılı kararı ilebozulmuş olup bozma gerekçesi şöyledir: “Mahkemece, davacı kadının rızası alınmadan davalı koca adına tapuda kayıtlı olan ve aile konutu niteliğindeki taşınmaza, diğer davalı banka tarafından ipotek konulduğu belirtilerek davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür (TMK md. 6). İpotek tesisine ilişkin işlemden önce taşınmazın tapu kütüğünde "aile konutu" olduğuna ilişkin bir şerh bulunmamaktadır. Davalı kocanın iş yeri için kullanmış olduğu kredinin teminatı olarak 2003 tarihinde 000 TL için ipotek tesis edildiği, daha sonra 2004 tarihinde ipotek bedelinin 000 TL'ye, 2006 tarihinde de 000 TL'ye çıkartıldığı, dava konusu taşınmazın İzmir  İcra Müdürlüğünün 2009/3128 esas sayılı dosyasında, iş bu davadan önce 2010 tarihinde cebri icra yoluyla satışının yapıldığı ancak İzmir  İcra (Hukuk) Mahkemesinde görülen ihalenin feshi davası nedeniyle satışın kesinleşmediği anlaşılmaktadır. Davalı banka iyiniyetli olduğunu savunduğuna göre; kanunun iyiniyete sonuç bağladığı durumlarda (TMK md.3) aslolan iyiniyetin varlığıdır. Bu durumda davalı bankanın ipoteğe ilişkin kazanımı iyi niyetli ise korunur (TMK md. 1023). Davacı, davalı bankanın kötü niyetli olduğunu kanıtlayamamıştır. Bu durum nazara alınmadan, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir.” Bozma kararı sonrası yürütülen yargılama neticesinde bozmaya uyularak Mahkemenin 20/12/2013 tarihli ve E.2013/825, K.2013/929 sayılı kararı ile dava reddedilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir: “Tarafların iddia ve savunmaları, nüfus kaydı, tanık anlatımları, kredi dosyası, tapu kaydı, aile sicil beyannamesi, ikametgah belgeleri, ipotek belgesi ve tüm dosya kapsamı incelenerek yapılıp bitirilen yargılama sonunda davacı talebinin kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına, yargılama giderlerinin davalıya yükletilmesine, mahkememizin 10/11/2010 gün, 460 E. - 1070 K. sayılı kararı karar verilmiştir. Karar davalı banka vekilince temyiz edilmiş, Yargıtay  Hukuk Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonunda 24/01/2012 gün, 2011/6402 Esas -2012/1112 Karar sayılı kararla nispi harca tabii davada eksik harcın Harçlar Kanunun 30- maddesi gereğince ikmal ettirilmeden ve kayıt maliki eş  K. davaya dahil edilmeksizin karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle kararın bozulmasına hükmolunmuş; Bozmaya uyularak ve davalı  K.nın yokluğunda yapılıp bitirilen yargılama sonunda İncelenen tüm dosya kapsamından, davanın, K'nun  maddesi ile koruma altına alınmış aile konutu üzerindeki eşin haklarına rağmen aile konutuna davacı eşin rızası ve bilgisi haricinde konulan ve aile konutunun elden çıkması ile sonuçlanabilecek ipoteğin fekki istemiyle açıldığı; Davalı banka ile davacının eşi  K.'nın kredi ilişkisi içerisinde bulunduğu, bu ilişki çerçevesinde, davalı bankanın verdiği krediye karşılık olarak davacının aile konutu olduğu sübuta eren ve davalı banka tarafından yapılacak basit bir araştırma ile kolaylıkla öğrenilebilecek niza konusu … bağımsız bölüm nolu dubleks mesken tapu kaydına  derece ipotek koydurduğu, ipotek işleminden, davacı eşin, bilgisi ve rızası bulunduğunun kanıtlanamadığı; bu durumun Türk K'nun  maddesiyle koruma altına alınan eşin aile konutu üzerindeki haklarını ihlal ettiği, davalı bankanın yasaca korunan bu hakkı bilmemesinin düşünülemeyeceği gibi basireti davranış gösterip gerekli özenle araştırma yapmadığının, bu suretle iyi niyet savunmasında bulunmasının kabul edilebilir olmadığının anlaşılması karşısında mahkememizin 18/10/2012 gün, 412 Esas - 801 Karar sayılı kararı ile davacı talebinin kabulüne, ipoteğin kaldırılmasına, yargılama giderlerinin davalılara yükletilmesine karar verilmiştir. Bu karar davalı banka vekilince temyiz edilmekle Yargıtay  Hukuk Dairesince incelenmiş 09/07/2013 gün 394 E - 19535 K. Sayılı kararla davalı kocanın iş yeri için kullanmış olduğu kredinin teminatı olarak 25/12/2003 tarihinde 000,00 lira için bilahare 31/05/2004 tarihinde 000,00 lira için ve nihayet 12/10/2006 tarihinde 000,00 lira alacak için dava konusu taşınmaza ipotek konulduğu, borcun ödenmemesi üzerine taşınmazın cebri icra yoluyla satıldığı, davalı bankanın ipoteğe ilişkin kazanımının iyi niyetli olup aksinin kanıtlanamadığı nazara alınarak kararın bozulmasına hükmolunmuştur. Bozmaya uyularak yapılan yargılamada; bozma ilamında ifade olunan gerekçeler çerçevesinde ve davalılardan  A.Ş'nin iyi niyetli olduğu ve daha önemlisi diğer davalı  K.’nın korunup kollanması gereken ve davacı eşinin aleyhine aile konutunu elden çıkarma doğrultusunda kötü niyetle hareket etmediği, davalı kocanın ailenin geçimi için diğer davalı bankadan kullandığı ticari kredilerin yıllara sari teminatı olarak üst üste ve kesintisiz ipotek verilip, aile için kullanılmadığı iddia ve ispat olunmayan borcun ödenmemesi üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidildiği; gelinen bu aşamada esasen davacı eş 'nin iyi niyeti konusunda duraksama yaşandığı dikkate alınarak kanıtlanamayan davanın reddine, yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesine karar verilmek gerekmiştir.” Temyiz incelemesi sonucunda söz konusu karar, Yargıtay  Hukuk Dairesinin 14/4/2014 tarihli ve E.2014/6851, K.2014/8888 sayılı kararıyla onanmıştır. Başvurucunun karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 8/9/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 10/10/2014 tarihinde tebliğ edilmiş, 7/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur. İzmir  İcra Dairesi tarafından Anayasa Mahkemesine hitaben gönderilen 17/6/2016 tarihli yazıda başvuruya konu taşınmazın yapılan açık artırma neticesinde satılarak paraya çevrildiği, ihalenin feshi davasının reddine ilişkin İzmir  İcra Hukuk Mahkemesinin 30/12/2015 tarihli ve E.2015/953, K.2015/1104 sayılı kararının Yargıtay  Hukuk Dairesinin 27/04/2016 tarihli ve E.2016/7574, K.2016/12382 sayılı kararıyla onandığı ve aynı tarihte kesinleştiği ancak taşınmazın ihale alacaklısı adına tescil işlemlerinin henüz gerçekleştirilmediği belirtilmiştir. B. İlgili Hukuk İlgili Mevzuat 4721 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin evlilikte mal rejimine dair ilgili kısmı şöyledir:"...Milyonlarca kadın tarlada çalışarak veya evde en ağır işleri görerek yarattıkları artı değere sahip olamamaktadır. Evlilik döneminde elde edilen taşınmaz mallar genellikle kocanın adına tapuya kaydolmakta ve gelirler kocanın banka hesabına geçirilmektedir. Evliliğin boşanma veya ölüm ile sona ermesi halinde kadın ortada kalmaktadır. Kadının çabası her zaman gözle görünen bir kazanç veya gelir şeklinde ortaya çıkmayabilir. O nedenle, bugünkü düzen sosyal adalet ve eşitlik ilkesine aykırıdır..." 4721 sayılı Kanun'un “Aile konutu” başlıklı  maddesi şöyledir: "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmadan kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir.Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini tapu müdürlüğünden isteyebilir.Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı hâline gelir ve bildirimde bulunan eş diğeri ile müteselsilen sorumlu olur." Anılan hükmün gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: "...Aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği, yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir alandır. Bu nedenle bu denli önemli bir malvarlığıyla ilgili olarak eşlerin tek başlarına hukukî işlemleri yapması diğer eşin önemli yararlarım etkileyebilir. Bunun sonucu olarak madde, konutla ilgili kira sözleşmesinin feshini, bu konutun başkalarına devrini ya da konut üzerindeki hakların buna benzer diğer hukukî işlemlerle tamamen ya da kısmen sınırlanmasını diğer eşin nzasına bağlamıştır. Maddede, aile konutunu eşlerden birinin kiralaması hâlinde, diğer eşin bir bildirimle sözleşmenin tarafı hâline gelmesi öngörülmektedir... bizde evliliğinin devamı sırasında da kira sözleşmesine taraf olmayan eşin mağdur olması gündeme gelebilmektedir. Bu nedenle söz konusu hüküm evlenmenin hükümleri kısmında ele alınmıştırDiğer eşin kanunun kendisine tanımış olduğu rıza verme yetkisini haklı sebep olmaksızın eşinden esirgemesi, bu yolla hakkını kötüye kullanması mümkündür. Bunun önlenmesi için de maddenin ikinci fıkrasında böyle bir rızaya muhtaç olan eşe hâkime başvurma yetkisi tanınmıştır." 4721 sayılı Kanun’un “Aile konutu ve ev eşyası” başlıklı  maddesi şöyledir: “Sağ kalan eş, eski yaşantısını devam ettirebilmesi için, ölen eşine ait olup birlikte yaşadıkları konut üzerinde kendisine katılma alacağına mahsup edilmek, yetmez ise bedel eklenmek suretiyle intifa veya oturma hakkı tanınmasını isteyebilir; mal rejimi sözleşmesiyle kabul edilen başka düzenlemeler saklıdır.  Sağ kalan eş, aynı koşullar altında ev eşyası üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir. Haklı sebeplerin varlığı hâlinde, sağ kalan eşin veya ölen eşin yasal mirasçılarının istemiyle intifa veya oturma hakkı yerine, konut üzerinde mülkiyet hakkı tanınabilir. Sağ kalan eş, mirasbırakanın bir meslek veya sanat icra ettiği ve altsoyundan birinin aynı meslek veya sanatı icra etmesi için gerekli olan bölümlerde bu hakları kullanamaz. Tarımsal taşınmazlara ilişkin miras hukuku hükümleri saklıdır.” 4721 sayılı Kanun’un “İptal veya boşanma hâlinde” başlıklı  maddesi şöyledir: “Evliliğin iptal veya boşanma kararıyla sona erdirilmesi hâlinde, ailenin ortak kullanımına özgülenmiş ve eşler arasında eşit olarak paylaşma konusu olan konutta kalmaya ve ev eşyasını kullanmaya hangisinin devam edeceği konusunda eşler anlaşabilirler. Konutta kalma hakkını elde eden eş, bu hakkın tapu kütüğüne şerh edilmesini isteyebilir.  Eşlerin aile konutunda kimin kalmaya ve ev eşyasını kimin kullanmaya devam edeceği konusunda anlaşamamaları hâlinde, hakkaniyet gerektiriyorsa hâkim, olayın özelliklerini, eşlerin ekonomik ve sosyal durumlarını ve varsa çocukların menfaatlerini göz önünde bulundurarak bu hakka hangisinin sahip olacağına iptal veya boşanma kararıyla birlikte re'sen karar verir; bu kararında kalma ve kullanma süresini belirleyerek tapu kütüğüne şerhi için tapu memurluğuna bildirir. Hâkim aksine karar vermedikçe hak, belirlenen sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer. Ancak, bu süre sona ermeden yararlanan tarafın durumunda değişiklik olması hâlinde, diğer taraf hâkimden, kararın gözden geçirilmesini isteyebilir. Eşler konutta kira ile oturuyorlarsa hâkim, gerektiğinde konutta kiracı sıfatı taşımayan eşin kalmasına karar verebilir. Bu durumda, kiralayanın sözleşmeden doğan haklarını güvenceye almak için gerekli düzenleme yapılmasına iptal veya boşanma kararıyla birlikte re'sen karar verilir.” 4721 sayılı Kanun’un “Ölüm hâlinde” başlıklı  maddesi şöyledir: “Eşlerden birinin ölümü hâlinde, paylaşma konusu olan mallar arasında ev eşyası veya eşlerin birlikte yaşadıkları konut varsa; sağ kalan eş, bunlar üzerinde kendisine miras ve paylaşmadan doğan hakkına mahsup edilmek ve yetmezse bir bedel eklenmek suretiyle mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir. Haklı sebeplerin varlığı hâlinde sağ kalan eşin veya ölenin diğer yasal mirasçılardan birinin istemi üzerine, mülkiyet yerine intifa veya oturma hakkı tanınmasına da karar verilebilir. Sağ kalan eş, mirasbırakanın bir meslek veya sanat icra ettiği ve altsoyundan birinin aynı meslek veya sanatı icra etmesi için gerekli olan bölümlerde bu hakları kullanamaz. Tarımsal taşınmazlara ilişkin miras hükümleri saklıdır.” 4721 sayılı Kanun’un “Aile konutu ve ev eşyası” başlıklı  maddesi şöyledir: “Eşlerin birlikte yaşadıkları konut veya ev eşyası ortaklık mallarına dahil ise, sağ kalan eş, payına mahsuben bunların mülkiyetinin kendisine verilmesini isteyebilir. Haklı sebeplerin varlığı hâlinde, sağ kalan eş veya ölenin diğer yasal mirasçılarının istemiyle bunlar üzerinde mülkiyet yerine intifa veya oturma hakkı tanınabilir. Mal ortaklığı rejiminin ölüm dışındaki bir sebeple son bulması hâlinde, eşlerden her biri, üstün bir yararının varlığını ispat etmek suretiyle aynı istemleri ileri sürebilir.” 4721 sayılı Kanun’un “Mühürleme” başlıklı  maddesinin ikinci fıkrası şöyledir:“Tereke mühürlenirken mirasbırakanla birlikte oturanların ihtiyaçları için gerekli eşya bir tutanakla tespit edilip güvenilir kişi olarak kendilerine bırakılır; taşınmazların onların oturmaları için zorunlu olan bölümleri, mühürlemenin dışında tutulur.” 4721 sayılı Kanun’un “Aile konutu ve ev eşyasının sağ kalan eşe özgülenmesi” başlıklı  maddesi şöyledir:“Eşlerden birinin ölümü hâlinde tereke malları arasında ev eşyası veya eşlerin birlikte yaşadıkları konut varsa; sağ kalan eş, bunlar üzerinde kendisine miras hakkına mahsuben mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir.Haklı sebeplerin varlığı hâlinde, sağ kalan eşin veya mirasbırakanın diğer yasal mirasçılarından birinin istemi üzerine, mülkiyet yerine intifa veya oturma hakkı tanınmasına da karar verilebilir.Mirasbırakanın bir meslek veya sanat icra ettiği ve altsoyundan birinin aynı meslek ve sanatı icra etmesi için gerekli olan bölümlerde, sağ kalan eş bu hakları kullanamaz. Tarımsal taşınmazlara ilişkin miras hukuku hükümleri saklıdır.” İlgili Yargı Kararları Yargıtay  Hukuk Dairesinin 11/3/2013 tarihli ve E.2012/14380, K.2013/6484 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:  “Dava konusu taşınmazın tapu kaydında ipotek tesisine ilişkin işlemden önce aile konutu olduğuna ilişkin bir şerh bulunmadığına göre, lehine ipotek tesis edilmiş olan banka iyi niyetli ise bu kazanımının korunacağında kuşku yoktur (TMK md.1023). Kanunun iyi niyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda asıl olan iyi niyetin varlığıdır (TMK md.3/1)…” Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/4/2015 tarihli ve E.2013/2-2056, K.2015/1201 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Dava, aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.Davacı vekili, müvekkili ile davalının 1982 tarihinden bu yana evli olduklarını, davalı eş adına tapuda kayıtlı olup 1997 yılından itibaren müşterek çocukları ... ile birlikte yaşadıkları ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun  maddesi anlamında aile konutu niteliğinde bulunan taşınmazın, davalı eş tarafından müvekkilinin bilgisi ve muvafakati dışında, dava dışı ... Makine Boya San. Tic. Ltd. Şti. ile diğer davalı ... Bankası arasında imzalanan kredi sözleşmesinin teminatı olarak davalı banka lehine ipotek ettirildiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalı bankaca başlatılan icra takibi üzerine bu durumdan haberdar olunduğunu, davalıların kötüniyetli olduklarını, müvekkilinin ipotek işlemine açıkça muvafakatinin bulunmadığını ileri sürerek, aile konutu üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasını ve icra takibinde taşınmazın satışının teminatsız olarak durdurulmasını talep ve dava etmiştir.Davalı ...Bankası vekili, dava konusu taşınmazın tapu kaydında aile konutu olduğuna dair bir şerhin bulunmadığını, müvekkili bankanın iyiniyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.Mahkemece, TMK’nın 194/ maddesinde eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlamanın aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı, üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmamasının herhangi bir öneminin bulunmadığı, eldeki davada davacı eşin rızası alınmaksızın aile konutunun ipotek olarak davalı eş tarafından gösterilmesinin TMK’nın 194/1 maddesine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle davanın kabulü ile dava konusu aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına dair verilen karar, davalı ...Bankası vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay  Hukuk Dairesince yukarıda açıklanan nedenlerle oyçokluğu ile bozulmuştur.Mahkemece, önceki gerekçelerle ipoteğin kaldırılmasına dair ilk kararda direnilmiştir.Direnme kararı, davalı ...Bankası vekili tarafından temyiz edilmiştir.Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ipotek işleminin davacı ve ipotek veren davalı ile aynı çatı altında oturan müşterek çocukların kullandığı krediye teminat teşkil etmek üzere kurulmuş bulunmasına göre, bu hususun davacının ipotek işleminden haberdar olup bu işleme muvafakat ettiği anlamına gelip gelmediği noktasında toplanmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/ maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.” Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır.Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.TMK'nın  maddesi ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte TMK'nın  madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin” korunması amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi tek başına bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir.TMK'nın  maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle sözkonusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin “açık” olması gerekir (GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler; Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, Birinci Basıdan İkinci Tıpkı Bası, 41-42 sh.).Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötüniyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızası şarttır.Somut olayda, davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis etmiş, bu işlem sırasında davalı banka tarafından davacı eşin açık rızası alınmamıştır. Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde ipotek işleminin, davacı ve davalı eş ile aynı çatı altında oturan müşterek çocukların kullandığı krediye teminat teşkil etmek üzere kurulmuş bulunmasının da önemi bulunmamaktadır. Bu durumda, TMK'nın 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından, yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce; ipotek işleminin kurulmasına neden olan, davacı ve davalı eş ile aynı çatı altında oturan müşterek çocukların kullandığı krediden ve dolayısıyla da ipotek işleminden davacı eşin haberdar olmadığını kabul etmenin hayatın olağan akışına aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.Hal böyle olunca, mahkemece, yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygun olup; direnme kararının onanması gerekir.…” Yargıtay  Hukuk Dairesinin 6/4/2016 tarihli ve E.2015/26117, K.2016/6947 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “ Davacı malik olmayan eş, aile konutu niteliğinde bulunan taşınmazın, malik olan davalı eş tarafından “açık rızası bulunmadan" davalı banka lehine ipotek ettirildiğini ileri sürerek, aile konutu üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasını talep etmiş, davalı banka ise dava konusu taşınmazın tapu kaydında aile konutu olduğuna dair bir şerhin bulunmadığını, bankanın iyiniyetli olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, bankanın kötü niyetinin ispatlanamadığı gerekçesi ile talebinin reddine karar verilmiştir. Hukuk Genel Kurulu “emsal davalarda" gerekçesi aşağıya “aynen" alınan 2013/2- 2056 esas, 2015/1201 karar ve 2015 günlü kararı ile “yeni bir uygulamaya” geçmiştir. Hukuk Genel Kurulunun benzer davalarda da sürdürülen yeni uygulaması Dairemiz tarafından da benimsenmiş olup Dairemiz emsal bütün davalarda Hukuk Genel Kurulunun aşağıdaki görüşlerine aynen katılmaktadır. Emsal Hukuk Genel Kurulu kararında yer alan yerel mahkemenin “direnme gerekçesinde" açıkça belirtildiği üzere Türk Medeni Kanununun  madde hükmü ile eşlerin fiil ehliyetine getirilen sınırlama aile konutuna şerhin konulması ya da konulmaması koşuluna bağlanmadığı gibi işlem tarafı olan üçüncü kişinin iyiniyetli olup olmamasının da herhangi bir önemi bulunmamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 194/ maddesine göre, “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu madde hükmü ile aile konutu şerhi “konulmuş olmasa da” eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Zira dava konusu taşınmaz şerh konulmasa dahi aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh “kurucu” değil “açıklayıcı” şerh özelliğini taşımaktadır.Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, “emredici” niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir. Türk Medeni Kanununun  hükmü ile eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle olan hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanınmış olmakla birlikte Türk Medeni Kanununun  madde hükmü ile eşlerin aile konutu ile ilgili bazı hukuksal işlemlerinin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek eşlerin hukuki işlem özgürlüğü, “aile birliğinin korunması" amacıyla sınırlandırılmıştır. Buna göre, eşlerden biri diğer eşin açık rızası bulunmadıkça" aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez ve aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Bu cümleden hareketle, aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi tek başına" bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma “ancak diğer eşin açık rızası alınarak" yapılabilir.Türk Medeni Kanununun  maddesi yetkili eşin izni için bir geçerlilik şekli öngörmemiştir. Bu nedenle söz konusu izin bir şekle tabi olmadan, sözlü olarak dahi verilebilir. Ancak maddenin ifadesinden de anlaşılacağı üzere, iznin "açık" olması gerekir (Mustafa Alper GÜMÜŞ, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler; Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007, Birinci Basıdan İkinci Tıpkı Bası, s. 41-42). Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da, hak sahibi eşin kötüniyetli ve muvazaalı işlemleri ile aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin “açık rızası" şarttır.Yukarıda açıklanan kurallar çerçevesinde eşin "açık rızası" alınmadan yapılan işlemin Hukuk Genel Kurulunca da açıkça ifade edildiği üzere "geçerli olduğunu" kabul etmek imkansızdır. Eş söyleyişle eşin "açık rızası alınmadan" yapılan işlemin "geçersiz olduğunu" kabul etmek zorunludur. Hal böyle olunca, mahkemece Hukuk Genel Kurulunca benimsenen yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak aile konutu üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına ve taşınmaz üzerine aile konutu şerhi konulmasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ret hükmü kurulması usul ve yasaya aykırıdır.…”