Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvuru, hakkında iletişimin tespiti (dinleme) tedbirinin uygulanmasına dair herhangi bir karar olmamasına rağmen dolaylı ve hukuka aykırı olarak uygulanan dinleme tedbiri sonucunda elde edilen delillere dayalı olarak hapis cezasına mahkûm edilmesi nedeniyle haberleşme hürriyeti ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 11/2/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca 17/6/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm tarafından 10/10/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 10/12/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 23/12/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 6/1/2014 tarihinde ibraz etmiştir. A. Olaylar  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Tunceli Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce Tunceli İl Özel İdaresi ve bağlı kurumlarda yapılan kamu ihalelerinde ilgili kamu görevlileri ve firma yetkililerinin organize bir şekilde ve iştirak hâlinde menfaat temin ettikleri ve Hazinenin zarara uğratıldığı yönünde ihbarda bulunulması üzerine Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığınca (Cumhuriyet Başsavcılığı) soruşturma başlatılmıştır. Başlatılan soruşturma kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığının 3/5/2007 tarihli ve 2007/621 Sor. sayılı yazısı ile Tunceli Sulh Ceza Mahkemesinden ilgili şüpheli şahıslar İl Özel İdare Genel Sekreteri, İl Özel İdare Genel Sekreter şoförü, Bayındırlık İl Müdürlüğünde görev yapan inşaat teknikeri ve ihalelere katılan firma yetkilileri hakkında üç ay süre ile dinleme tedbiri uygulanması için 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun  maddesi uyarınca talepte bulunulmuştur. Aynı yazı ile bahsi geçen şüphelilerin dört hafta süre ile “kamuya açık faaliyetlerinin ve iş yerlerinin izlenmesi, bu kapsamdaki ses ve görüntülerinin kaydedilmesi” tedbirinin uygulanması için 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun  maddesi uyarınca talepte bulunulmuştur. Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi 3/5/2007 tarihli ve 2007/153 Değişik İş sayılı kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının talebi doğrultusunda karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:"Soruşturma dosyasının incelenmesinde; Tunceli ilinde yapılan kamu ihalelerinde yolsuzlukların olduğu, haksız kazanç elde ettikleri, devletin zarara uğratıldığı yönünde bilgilerin elde edildiği, yolsuzlukların başında il özel idare genel sekreteri  A.'nın bulunduğu, avanta vermeyen hiç kimsenin ihale alamadığı, bütün bu işlerini şoförü H.Ç. Vasıtasıyla hallettiği, bu şahsın telefonunu kullanarak ihale verdiği, Bayındırlık Müdürlüğünde görev yapan H. Y., yine bu örgütün içinde bulunan müteahhitlik yapan S., G.E.A.İ.H., ....isimli şahısların kendi çıkarları doğrultusunda devleti zarara uğrattıkları konusunda bilgiler elde edildiği....anlaşılmıştır.Tüm soruşturma dosyası kapsamı değerlendirildiğinde şüphelilerin üzerine atılı suçun CMK.nın 135/6-a, 11 maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun olabileceği, şüphelilerin suç işlediklerine dair kuvvetli şüphenin bulunduğu, ancak şüphelilerin üzerlerine atılı suçu işlediklerini kanıtlayacak bu aşamada başka delil elde edilmesi imkanının bulunmaması karşısında şüpheliler ....nın kullanımında olan .... numaralı cep telefonlarının iletişiminin CMK.nın  maddesi gereğince üç ay süre ile telekomünikasyon yoluyla tespit edilmesi, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi talebinin kabulüne, ayrıca şüpheliler hakkında kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerindeki faaliyetlerinin izlenebilmesi, ses ve görüntü kayıtlarının alınabilmesi amacıyla dört hafta süreyle CMK.  maddesi uyarınca izin verilmesi...gerekmiştir." Cumhuriyet Başsavcılığının 2/8/2007 tarihli ve 2007/621 Sor. sayılı yazısı ile Tunceli Sulh Ceza Mahkemesinden ilgili şüpheliler hakkında uygulanmasına karar verilen dinleme tedbirinin süresinin üç ay süre ile uzatılmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Sulh Ceza Mahkemesi 2/8/2007 tarihli ve 2007/269 Değişik İş sayılı kararı ile Cumhuriyet Başsavcılığının talebi doğrultusunda karar vermiştir. Soruşturmada görev alan kolluk görevlileri tarafından 14/10/2007 tarihinde bir tutanak düzenlenmiştir. Sözü edilen tutanakta şu ifadelere yer verilmiştir.“Yapılan istihbari çalışmalarda; ilimiz Çemişgezek ilçesinde yapılacak olan ihale ile ilgili olarak; ihaleye girecek olan şirket sahiplerinin … O. petrol ofisinde 2007 günü saat:19:00 da buluşarak ihaleyle ilgili olarak görüşme yapacağı bilgisi elde edilmiştir.Konu ile ilgili olarak yapmış olduğumuz çalışmada adı geçen şahsa ait ilimiz Köprübaşı mevkiinde bulunan O. Petrol ofisi üst katında bulunan büroda, tahmini 10 ile 15 kişinin olduğu(,) bu şahısların da … , … isimli şahısların olduğu, O. petrol ofisinin önünde … plakalı araçların bulunduğu tespit edilmiş, plakalarla ilgili tetkik yapılmıştır.…” Cumhuriyet Başsavcılığının 2/11/2007 tarihli ve 2007/621 Sor. sayılı yazısı ile dokuz kişilik şüpheli grubunun kullandığı toplam on altı telefon hattı hakkında uygulanan dinleme tedbirinin süresinin, 5271 sayılı Kanun’un  maddesi uyarınca bir ay uzatılmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin 2/11/2007 tarihli ve 2007/350 Değişik İş sayılı kararı ile talep doğrultusunda karar verilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının 3/12/2007 tarihli ve 2007/621 Sor. sayılı yazısı ile yukarıda sözü edilen dokuz şüpheli şahıs hakkında uygulanan dinleme tedbirinin ikinci defa bir ay süre ile uzatılmasına karar verilmesi talep edilmiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin 3/12/2007 tarihli ve 2007/391 Değişik İş sayılı kararı ile talep doğrultusunda dinleme tedbirinin süresinin ikinci defa bir ay uzatılmasına karar verilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının 7/12/2007 tarihli kararı ile dinleme tedbirine son verilmesine karar verilmiştir. Başvurucunun telefonu hakkında dinleme tedbiri uygulanmadığı ancak başvurucunun 14/10/2007 ile 23/10/2007 tarihleri arasında haklarında iletişimin tespiti kararı verilen diğer iki sanık ile telefon görüşmesi gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.  Cumhuriyet Başsavcılığınca 2007/621 Sor. sayılı soruşturma kapsamında şüpheli ve tanıkların ifade ve bilgilerine başvurulmuştur. 15/10/2007 tarihinde Çemişgezek Entegre Hastane inşaat ihalesi yapılmış, başvurucu da bu ihaleye teklif sunmuş, ihale başka bir firma tarafından üstlenmiştir. Başvurucu, şikâyet süresi beklenmeksizin sözleşme imzalandığı gerekçesiyle soruşturma konusu ihale işlemi hakkında Kamu İhale Kuruluna (Kurul) şikâyette bulunmuş, başvurucunun şikâyetini inceleyen Kurul da 11/2/2008 tarihli ve 2008/UY.Z-662 sayılı kararla başvurucunun şikâyetini usul yönünden reddetmiştir. Başvurucu, bu işlem hakkında Ankara  İdare Mahkemesinde iptal davası açmış; Mahkemenin 19/11/2008tarihli ve E.2008/626, K.2008/1618 sayılı kararıyla süresinden önce sözleşme imzalandığının anlaşıldığı, bu durumda davalı idarece şikâyet başvurusunun esasının incelenerek bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle işlem iptal edilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının 16/10/2008 tarihli ve Soruşturma No: 2007/621, K.2008/35 sayılı kararıyla 15/10/2007 tarihinde yapılan Çemişgezek Entegre Hastane inşaatında, 8/5/2007 tarihli Milli Emlak Müdürlüğünce Tunceli ilinde beton santrali yer ihalesinde, 28/5/2007 tarihinde Tunceli merkez içme suyu su sondajı ile temini isale hattı ihalesinde, 30/5/2007 tarihinde yapılan Tunceli Merkez Uzunçayır Barajı göl altında kalan köy yollarının sanat yapımı işlemlerinde, 14/11/2007 tarihinde yapılan Tunceli Ovacık kondolar mevkii afet konutları altyapı işi ihalesinde ve Nazımiye Belediye Başkanlığınca yapılan akaryakıt ihalesine fesat karıştırıldığı, yolsuzluk yapıldığı, bir kısım kamu görevlilerinin görevini kötüye kullandığının tespit edildiği, yapılan ihalelerdeki yolsuzluklar ve görevi kötüye kullanma suçlarının birbirinden müstakil olduğu, aralarında hukuki ve fiilî irtibat olmadığı gerekçesiyle 15/10/2007 tarihinde yapılan Çemişgezek Entegre Hastane inşaat ihalesi işine fesat karıştıran başvurucunun da aralarında bulunduğu şüpheliler hakkında evrakın tefrik edilerek 2008/1336 No.lu hazırlık soruşturmasına kayıt edilerek soruşturmaya bu numara üzerinden devam olunmasına karar verilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının 27/10/2008 tarihli ve Soruşturma No: 2008/1336, E.2008/334 sayılı iddianamesi ile başvurucu ve diğer on dokuz şüpheli şahıs hakkında 15/10/2007 tarihinde yapılan Çemişgezek entegre hastane inşaat ihalesine “ihaleye fesat karıştırma” suçunu işledikleri iddiası ile Tunceli Ağır Ceza Mahkemesinde (Ağır Ceza Mahkemesi) kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucu ve diğer şüphelilerin telefon görüşmelerine yer verilmiştir. Başvurucunun yargılama aşamasındaki savunmasında “…O. A.Ş. adına şartname aldığını ve teklif verdiğini, 2007 tarihinde O.'a (petrol istasyonuna) gidip gitmediğini hatırlamadığını, burada yapıldığı iddia edilen toplantıya katılmadığını, suça konu ihaleye ilişkin teklif dosyasının ekleri ile birlikte 230 sayfa olduğunu ve evrakta tarihlerin doğru olduğunu, Ankara’dan çıktı alınarak kardeşinin imzası ile imzalandıktan sonra sunulduğunu, ihaleden bir gün önce saat 00’ye kadar toplantı yapıp ihale dosyasını yeniden hazırlayıp sunmanın imkansız olduğunu, iletişimin tespitinin hukuka aykırı olarak yapıldığını düşündüğünü, bu nedenle kabul etmediğini, haksız yere mağdur edildiğini, ihalenin kendisinde kalacağını iddia ettiğini, bununla ilgili olarak önce idareye sonra KİK’e daha sonra da idari yargıya dava açtığını” belirterek, yüklenen suçlamayı da kabul etmemiştir. Başvurucunun yargılamadaki müdafii, başvurucu adına yaptığı savunmada, “Soruşturmanın hukuki dayanaktan yoksun olarak başladığını, ortada yeterli suç şüphesi ve belirlenebilen şüpheler olmadan soruşturma başlatıldığını ve bu kapsamda dinleme kararları alındığını, dinleme kararlarının usule aykırı olduğunu, örgütlü suç ile ilgili bir soruşturma olmadığı halde soruşturmanın sanki örgütlü suç faaliyeti çerçevesinde yürütülüyormuş gibi dinleme kararları alındığını, sanık hakkında dinleme kararı olmadığını, sadece haklarında dinleme kararı olan sanıklar G… ve H… ile ilgili görüşmelerde yer aldığını, bunların hukuka aykırı olduğunu ve sanığın bu delillerle cezalandırılmasının mümkün olmadığını, iddia makamının sanıkları cezalandırılmaları için iletişimin tespiti tutanaklarından ve O.’te yapıldığı iddia edilen toplantı ile ilgili tutulan tutanaktan bahsettiğini, iletişimin tespiti tutanaklarının hukuka aykırı olduğunu, kolluk tarafından tutulan tutanağın da kendi içerisinde bir çok çelişkileri barındırdığını, bu nedenle hükme esas alınamayacağını, tüm dosya kapsamından sanık ’in ihaleye girmek için gayret ettiğinin anlaşıldığını, bu amaçla yaklaşık bir 1 ay süren hazırlıklar sonucunda 200 sayfaya yakın teklif hazırlandığını, bu kadar ayrıntılı bir teklifin ihaleden bir gün önce yapıldığı iddia edilen bir toplantı sonucunda değiştirilmesinin mümkün olmadığını” belirterek, …(başvurucunun) beraatine karar verilmesini talep etmiştir. Ağır Ceza Mahkemesince yürütülen yargılama sonucunda 3/2/2010 tarihli ve E.2008/65, K.2010/7 sayılı kararla suça konu ihalenin, şartname alan ve teklif veren sanık G.A. ve bu sanıkla birlikte hareket eden ancak şartname almayan sanık H.K.da kalmasına yönelik olarak sanıkların aralarında anlaşmaya çalıştıkları, bu amaçla 14/10/2007 tarihinde akşam saatlerinde sanık H.K.ya ait O. petrol istasyonunda bir araya geldikleri ve ihalenin sanıklar G.A. ile H.K. arasında kalması konusunda anlaşmaya vardıklarının belirlendiği, bu bağlamda sanıklar G.A. ile H.K. tarafından ihaleye girmemeleri veya anlaşıldığı şekilde teklif vermeleri hususunda sanıklara çekler verildiği ve menfaatler temin edildiğinin anlaşıldığı, bir kısım sanık savunması, toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanak, usulüne uygun şekilde elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin tutanaklar ve tutanak içeriklerini destekler mahiyette oluşan ihale süreci ile sanıkların bu süreçte gösterdikleri davranışlardan sanık başvurucunun, ihalenin sanık G.A. ve onunla birlikte hareket eden H.K.da kalması amacıyla yapılan toplantıya katılarak diğer sanıklarla birlikte hareket etmek suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği sabit görülerek 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilmiştir.Kararın ilgili kısımları şöyledir: “… Sanık  Ankara’da oturmakta olup, inşaat mühendisidir ve O. İnşaat AŞ’nin ortaklarındandır. … Yapılan ihbarlar üzerine, Tunceli’de devam etmekte olan ihale süreçleriyle ilgili olarak, genel bir soruşturma başlatılmış ve bu soruşturma Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2007/621 esas sayılı dosyası üzerinden yürütülmüştür. Soruşturma kapsamında mahkeme kararıyla, yaklaşık 7-8 kişinin cep telefonuyl(a) yapmış oldukları iletişimin tespiti ve kayda alınması işlemleri devam ettirilmiştir. Soruşturmanın sona ermesi üzerine suça konu dosya, esas dosyadan ayrılarak 2008/1336 … sayılı dosya üzerinden kamu davası açılmıştır... .Dosyaya konu olan Çemişgezek Entegre Hastane İnşaatı 2007 tarihinde ihale yapılacak şekilde ihaleye çıkarılmıştır. İhalenin yaklaşık maliyet tutarı 217,96 TL’dir. İhale için 23 istekli şartname almış, ancak dokuz istekli teklif sunmuştur. Şartname alıp teklif verenler, … 4- Sanık  (O. İnşaat – 659,07 TL), …’dır. Yapılan ihale sonucunda, ihale  A.’ya kalmıştır.… İletişimin tespiti işlemleri sırasında suça konu ihalenin, şartname alan ve teklif veren sanık G… A… ve bu sanıkla birlikte hareket eden ancak şartname almayan sanık H. K.’da kalmasına yönelik olarak, sanıkların aralarında anlaşmaya çalıştıkları, bu amaçla 2007 tarihinde akşam saatlerinde sanık H. K.’a ait O. petrol istasyonunda bir araya geldikleri ve ihalenin sanıklar G. A. ile H. K. arasında kalması konusunda anlaşmaya vardıkları belirlenmiştir. Bu bağlamda, sanıklar G. ve H. tarafından ihaleye girmemeleri veya anlaşıldığı şekilde teklif vermeleri hususunda sanıklara çekler verildiği ve menfaatler temin edildiği anlaşılmıştır. Bu çabalar sonucunda yapılan anlaşmaya göre sanıklar … hiç teklif vermemiş, sanıklar , … ise sanık G. A.’nın teklifine yakın ve ondan fazla teklifler vermiştir. Ayrıca, şartname almamalarına rağmen ve ihaleye girmemelerine rağmen sanıklar … ise diğer sanıklarla birlikte hareket ederek, suça konu ihaleyle ilgili anlaşma yapılması sürecine katılmışlardır.… belirtildiği üzere, adı geçen onbeş sanık, suça konu ihalenin şartlarını, özellikle fiyatını etkilemeye yönelik olarak aralarında anlaşmak suretiyle ihaleye fesat karıştırmışlardır. Bu husus, elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin tutanakların içeriğinden, ihalenin yapılış zamanına göre telefon görüşmelerinin zaman açısından birbirine uygunluk göstermesinden, şartname almalarına rağmen bir kısım sanıkların teklif vermemelerinden, diğer bir kısım sanıkların birbirlerinin tekliflerine yakın teklif vermelerinden, ihaleden bir gün önce anlaşmak amacıyla O.’te yapılan toplantıdan ve toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanaktan, sanıkların bir kısmının kabul etmemesine rağmen bir kısmının beyanlarında toplantı akşamında orada olanları belirtmelerinden ve bir kısım sanıkların anlaşma amacıyla olmasa da konuşmalar sırasında ihale ile ilgili konuların geçtiğini söylemelerinden, telefon görüşmelerini diğer bir kısım sanıkların kabul etmemelerine rağmen aynı telefon görüşmelerinin karşı tarafı olan bir kısım sanıkların telefon görüşmelerini kabul ederek farklı açıklamalar getirmeye çalışmalarından, ihale öncesinde ve sırasında sanık H. K. tarafından teklifini geri çekmesi istenen  A.’nın teklifinden sonra en uygun teklifin G. A.’nın teklifi olmasından ve teklifin geri çekilmesi halinde ihalenin G. A.’da kalacak olmasından anlaşılmaktadır. Böylece, yüklene suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit olmuştur. ...Sanıklar ve müdafileri yüklenen suçlamaları kabul etmemişlerdir. Gerekçeleri şunlardır;a-)İhaleye katılmayan ya da şartname almayan kişilerin yüklenen suçu işlemelerinin söz konusu olamayacağını ayrıca, şartname alınmasına rağmen teklif verilmemesinin ihaleye fesat karıştırılması anlamına gelmeyeceğini belirtmişlerdir. Sanıkların eylemleri, 235/2-d maddesinde düzenlenen "İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları" bende karşılık gelmektedir. Bu suçun oluşabilmesi için, ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişilerin tamamının veya bir kısmının, ihale öncesinde veya ihale sırasında, ihalenin şartlarını etkilemek ve özellikle uygun fiyat belirlenmesini engellemek amacıyla aralarında açık ya da gizli şekilde anlaşma yapmış olmaları gerekmektedir. Anlaşmanın yapılmış olması suçun oluşumu açısından yeterli olup, ihale şartlarının veya fiyatın etkilenmemiş olması, ihalenin sonuçlanması ya da başarısızlıkla sonuçlanması neticesinde ikinci bir ihaleye ihtiyaç duyulması ve ihalenin iptal edilmiş olması suçun tamamlanmış sayılmasına engel değildir. Açık ya da gizli bir anlaşmaya dayanılarak verilen teklifler, haksız olmalı ve ihaleye girmesi potansiyel olan istekliler arasında gerçekleşmelidir. Bu kimselerin aralarında bir sözleşme imzalamaları zorunlu değildir. Bir konu üzerinde anlaşıldığını gösteren ve dışarıdan fark edilebilen her türlü davranış suçun oluşumu açısından yeterlidir. Kendisine sağlanan çıkar karşılığında ihaleye katılmazdan önce veya ihale sırasında çekilmeyi kabul eden kişi de bu hareketiyle kendisine çıkar sağlayanla anlaşmış sayılır ve suç oluşur. Anlaşma bir veya daha fazla kişinin teklif vermemesi (...'ın teklif vermemesi) veya belirlenen şekilde teklif vermesi (G. E.,  ve H.A. A. G.'in ihaleyi kazanan teklife yakın ve fazla teklif vermesi) şeklinde gerçekleşebilir. Ayrıca ihale sürecinde, katılımcıların davranış ve tekliflerinin danışıklı olup olmadığı katılımcıların benzer teklifte bulunması, sürekliliği olan ihaleleri aynı firmanın kazanması, kazanan teklif ve diğer teklifler arasında olağan olmayan fiyat farkı, süreklilik arzeden bir şekilde belirli bölgeleri belirli kişilerin kazanması, ihalede en iyi teklifi veren kişinin sözleşme imzalamaması sonucu ikinci ya da üçüncü en iyi teklif sahibinin ihaleyi kazanması vs. ipuçlarından da anlaşılabilir. (Ali Parlar/Muzaffer Hatipoğlu, Ağır Ceza Davaları, s.622; Behiye Eker Kazancı, İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, s.167-183; Çetin arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, s.149-152)Tüm bu açıklamalar ışığında, ihaleye katılmayan kişilerin de belirli menfaatler karşılığında, ihaleye girmesi potansiyel olan kişilerin yapacakları açık ya da gizli anlaşmayı sağlamak amacıyla suça katılmalarının ve yüklenen suçu birlikte işlemelerinin mümkün olduğu anlaşılacaktır. Sanıklar ....'nin eylemleri bu kapsamda değerlendirilmelidir. Zira, sanık A. Ç. bu bölgede ihalelere girmektedir ve bir çok ihale üstlenmiştir. Bunlardan birisi de, dosya içerisinde yer alan mahkememizin 2008/72 esas sayılı dosyasına konu ihaledir. Bu ihalenin sanık A.'da kalması için anlaşma yapılarak ihaleye fesat karıştırılmıştır ve yüklenen eylem nedeniyle sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Sanık E. G. kendisi adına şartname almamışsa da, ... A.Ş. adına şartname almış ve ihalenin sanıklar H. ve G.'da kalması için çalışmalar yapmıştır. Aynı şekilde, 2008/72 sayılı dosyada da şartname almamış olmasına rağmen, menfaat karşılığında ihalenin belirli kimselerde kalması amacıyla çalışmalar yapmıştır. H. K. şartname almamışsa da, Tunceli'de yaşıyor olması, kum ocakları ve petrol istasyonunun bulunması nedeniyle, şartname alan G. A. ile birlikte hareket etmiş ve ihalenin G.'da kalması için çalışmıştır. Sanık H. Ç.'de bu ihalede şartname almamıştır. Ancak, O. A.Ş. adına alınan teklif ile birlikte hareket etmiştir. Aynı şekilde mahkemenin 2008/72 sayılı dosyasında da, kendi şirketi olan ... A.Ş. ve O. A.Ş.'nin teklifleri konusunda söz sahibi olarak anlaşmaya varmış ve teklifleri vermeyerek ihalenin sanık Ahmet'te kalmasına yardımcı olmuştur. Diğer sanıklar .... de şartname almamışsa da, düzenlenen toplantıya katılarak ve ihalenin G.A. ve H. K.'da kalması için çalışarak ihaleye fesat karıştırma suçuna katılmışlardır. Ayrıca somut olayda, telefon görüşme tutanakları, yapılan toplantı, görüşmeler ve eylemler doğrultusunda ihalenin sanıklar G. A. ve H. K.'da kalması ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde, şartname alıp da teklif vermeyenlerin daha önceden yapılan anlaşma ile sağlanan menfaat karşısında tekliflerini vermedikleri görülmektedir. Bu yüzden, teklif vermeyenlerin de, bu hareketleriyle kendilerine çıkar sağlayan sanıklarla anlaştıkları ve suça katıldıkları kabul edilmiştir. b-) Eylemin kamu görevlisinin iştirakiyle işlenebileceği, ancak kamu görevlisi olan  A.'nın beraat ettiğini ve bu nedenle suçun oluşmayacağını, ayrıca bir kısım sanıklar hakkında beraat kararı verilmesinin diğer sanıklar hakkında da beraat kararı verilmesini gerektirdiğini belirtmişlerdir.Yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere, ihaleye fesat karıştırma suçunun failinin veya faillerden birisinin kamu görevlisi olması zorunlu değildir. Suçun faili, kamu görevlisi olabileceği gibi sivil kişiler de olabilir...c-) Sanıklara yüklenen eylemin sabit kabul edilmesi halinde, suçun teşebbüs aşamasında kalmış olacağını belirtmişlerdir. İhaleye fesat karıştırma suçunun temel şekli, fesat karıştırma olarak öngörülen fiillerin yapılmasıyla tamamlanmakta, bunun dışında ayrıca bir neticenin meydana gelmesi aranmamaktadır. Gerçekten, suçun oluşması için ne ihalenin iptal edilmiş olması, ne fiyatların etkilenmesi, ne ihale koşullarının değişmesi, ne de rekabetin bir şekilde bozulması gereklidir. Dolayısıyla, ihaleye fesat karıştırma suçu prensip olarak teşebbüse elverişli değildir. ..d-) İhale işlemlerinin idari bir işlem niteliğinde olduğunu, usulsüzlükler yapılması halinde idare tarafından iptalinin her zaman mümkün olduğunu, iptal söz konusu olmadığına göre, ihaleye fesat karıştırmanın da söz konusu olmadığını belirtmişlerdir.Yukarıda (a) ve (c) bölümlerinde belirtildiği üzere, anlaşmanın yapılmış olması suçun oluşumu açısından yeterli olup, ihale şartlarının veya fiyatın etkilenmemiş olması, ihalenin sonuçlanması ya da başarısızlıkla sonuçlanması neticesinde ikinci bir ihaleye ihtiyaç duyulması ve ihalenin iptal edilmiş olması suçun tamamlanmış sayılmasına engel değildir. İhaleye fesat karıştırma suçu ile, ihalenin yapılması süreci içerisinde yapılabilecek diğer usulsüzlükleri birbirinden ayırmak gerekir. İhaleye fesat karıştırılması veya yapılan diğer usulsüzlükler nedeniyle ihalenin sonradan iptal edilmesinin suçun oluşumu açısından önemi yoktur...e-) Bir kısım sanık müdafiileri, suça konu ihale nedeniyle ihaleyi yapan kurumun zararının bulunmadığını, bu yüzden TCK'nın 235/ maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığını belirtmişlerdir. ...İhaleyi yapan kurum açısından bir zararın oluşmasının suçun oluşması bakımından önemi olmadığı, zarar oluşması halinde bunun, TCK'nın 235/ maddesine göre cezadan artırım nedeni olacağı hususu yukarıda belirtilmişti...f-) İhaleyi  A.'ın kazanması nedeniyle, ihaleye ilişkin olarak yapıldığı iddia olunan anlaşmanın gerçekleşmediğini, dolayısıyla suçun oluşmadığını belirtmişlerdir. Yukarıda (a) ve (c) bölümlerinde belirtildiği üzere, bu suçun oluşabilmesi için, ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişilerin tamamının veya bir kısmının, ihale öncesinde veya ihale sırasında, ihalenin şartlarını etkilemek ve özellikle uygun fiyat belirlenmesini engellemek amacıyla aralarında açık ya da gizli şekilde anlaşma yapmış olmaları gerekmektedir. Suçun oluşumu açısından ihaleye katılmak isteyenlerin tamamının anlaşmış olmaları zorunlu değildir. İçlerinden birkaçının dahi kendi aralarında anlaşmış olmaları suçun oluşumu açısından yeterlidir. Anlaşmanın dışında kalan kişilerin de ihaleye girerek ihaleyi kazanmış olmaları, anlaşmaya katılan kişiler açısından suçun oluşumunu engellemeyecektir. Somut olayda  A.'ın en düşük teklifi vererek ihaleyi almış olmasının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Nitekim, en düşük teklifi verip ihaleyi alan  A.'ın teklifi hariç tutulduğunda ihale, anlaşma doğrultusunda  A.'dan sonra en uygun teklifi veren G. A.'da kalacaktı. Yargıtay  Ceza Dairesi 1983 tarih ve 1983/6170-6794 E-K sayılı kararında da, bir açık eksiltmeye girmemeyi kabul ederek, bunun karşılığında çek alan sanığın eyleminin suçu oluşturduğunu belirtmiştir.g-) İhale teklifinin hazırlanmasının uzun zaman aldığını ve ihaleden bir gün önce değiştirilmesinin mümkün olmadığını, dolayısıyla yüklenen suçun oluşmadığını belirtmişlerdir. Yukarıda (a) bölümünde açıklandığı üzere ihaleye fesat karıştırma, değişik yollarla ve eylemlerle söz konusu olabilir. İhaleye fesat karıştırma eylemini sadece, verilecek olan teklifin anlaşmaya göre ihaleyi kazanacak olan kişinin teklifinden yüksek olacağı şekilde anlamak doğru değildir. İhaleye fesat karıştırma eylemi, verilecek olan teklifin anlaşmaya göre ihaleyi kazanması istenen kişinin teklifinden daha uygun olsa dahi, belgelerden birinin sunulmaması ve ihaleden sonra eksikliğin giderilmemesi halinde ihalenin en uygun teklifi yapan ikinci kişide kalmasını sağlamak şeklinde de gerçekleşebilir. Böyle bir eksiklik bulunmaması halinde bile, sözleşme imzalamaya gelinmeyerek ihalenin en uygun teklifi yapan ikinci kişide kalmasını sağlamak suretiyle ihaleye fesat karıştırmak söz konusu olabilir. Bundan başka ihaleye fesat karıştırma davranışları olarak, benzer teklifte bulunulması, sürekliliği olan ihaleleri aynı firmanın kazanması, kazanan teklif ve diğer teklifler arasında olağan olmayan fiyat farkı, süreklilik arzeden bir şekilde belirli bölgeleri belirli kişilerin kazanması, ihalede en iyi teklifi veren kişinin sözleşme imzalamaması sonucu ikinci ya da üçüncü en iyi teklif sahibinin ihaleyi kazanması da sayılabilir. Ancak, bu davranışların ihaleye fesat karıştırmaya yönelik olup olmadıkları, diğer delilerle birlikte değerlendirilerek belirlenmelidir.Somut olayda, bir kısım sanıklar ve müdafilerinin tekliflerin hazırlanmasının uzun zaman aldığına ve bir gecede değiştirilemeyeceğine ilişkin savunmaları bu açıdan değerlendirildiğinde itirazların yersiz olduğu kanaatine varılmıştır. İletişimin tespiti tutanakları ve dosyadaki diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçuna temas ettiği kanaatine varılmıştır.h-)Yüklenen suçla ilgili olarak alınan 2007 tarih ve 2007/153 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararından sonra, altı aylık süre geçmesine rağmen soruşturmanın örgütlü suçla ilgili olarak yapıldığından bahisle alınan 2007 tarih ve 2007/350 sayılı ve 2007tarih ve 2007/391 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararlarının hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla hükme esas alınamayacağını belirtmişlerdir.Sanıklar ve müdafilerinin bu itirazlarını değerlendirebilmek açısından iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile ilgili olarak hukukumuzdaki yasal düzenlemeyi irdelemekte yarar vardır. İletişimin dinlenmesine ilişkin yürürlükteki yasal düzenleme olan 5271 sayılı CMK'nın  maddesinde, '(1) (Değişik  cümle: 2005-5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. .... İhaleye fesat karıştırma (madde 235), ...' hükmü düzenlenmiştir.Dosyada delil olarak yer olan görüşmelere ilişkin tutanaklar sanık H. K.'ın ... numaralı, sanık H. Ç.'in ... ve ... numaralı, sanık G. E.'un ... numaralı telefonlarına aittir. Sanık H.'in ... numaralı telefonu dışındaki diğer telefonlarla ilgili olarak alınan ilk karar Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2007 tarih ve 2007/153 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararıdır. Sanık H.'in ... numaralı telefonu ile ilgili olarak ise, Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2007 tarih ve 2007/288 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararı alınmıştır. Bu kararlar ve daha sonra Tunceli Sulh Ceza Mahkemesi'nden alınan kararlarla, sanıkların belirtilen telefonlarının ve diğer bir kısım telefonların iletişiminin 2007 tarihine kadar tespitine ve kayda alınmasına karar verilmiştir. Daha sonra 2007 tarih ve 2007/350 sayılı kararla, söz konusu suçların örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceği gerekçesiyle bir ay süreyle işlemin uzatılmasına karar verilmiştir. Dosyada delil olarak yer alan görüşme tutanaklarının bir kısmı bu döneme, yani 02-2007 tarihleri arasındaki döneme aittir. Yukarıda belirtilen üç telefon numarası ile ilgili olarak ilk kez 2007 tarih ve 2007/153 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararı alınmıştır. Sanıklar müdafileri, davanın örgütlü suç kapsamında olmadığını, öyle olsa idi, Cumhuriyet Savcılığı tarafından dosyanın CMK'nın  maddesi ile görevli ve yetkili savcılığa gönderilmesi gerektiğini, ancak davanın Tunceli Ağır Ceza Mahkemesi'ne açıldığına göre örgütlü suç kapsamında olmadığını belirterek, ilk dinleme kararı tarihinden altı ay sonra 2007 tarihinde alınan kararla hukuka aykırı olarak dinlemenin sürdüğünü beyan etmişlerdir. Tüm dosya kapsamı incelendiğinde soruşturmanın, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olduğundan hareketle başladığı görülmektedir. İtiraza konu olan 2007 tarih ve 2007/350 sayılı kararla, söz konusu suçların örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceği gerekçesiyle bir ay süreyle işlemin uzatılmasına karar verilmiştir. Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın iletişimin tespiti ve kayda alınmasının uzatılması talebinde, eylemin örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceğinin belirtilmemesinin hatadan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Aksi halde, ilk dinleme kararından sonra altı aylık sürenin geçmesine rağmen Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın işlemin yeniden uzatılmasını istemesinin bilgi yetersizliğinden kaynaklandığını kabul etmek gerekecektir ki, bu da akla ve mantığa uygun olmayacaktır ve Cumhuriyet Savcılığı'nı töhmet altında bırakacaktır. Nitekim, daha sonraki, 2007 tarih ve 2007/391 sayılı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararının uzatılmasına ilişkin kararın talep yazısında, suçun örgüt faaliyet çerçevesinde işlenmiş olabileceği belirtilerek iletişimin tespitinin uzatılması istenmiştir. Tunceli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, eylemin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olabileceği iddiasıyla yapılan soruşturma sonucunda eylemin bu kapsamda kalmadığından bahisle mahkememize kamu davası açılmıştır. Eylemin örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olabileceği iddiasıyla yapılan soruşturma sonucunda elde edilen delillerin, normal mahkemede açılan kamu davasında delil olarak kullanılamayacağını ve bunların hukuka aykırı olduklarını kabul etmek hukuken doğru değildir. Kaldı ki, iddianamede yer alan ve hükme esas olan telefon görüşmelerinden sadece 24, 53 ve 54 sayılı telefon görüşmeleri 2007 tarihinden sonraki döneme aittir. Yani, sanıklar ve müdafilerinin bu husustaki itirazları ancak 24, 53 ve 54 sayılı telefon görüşmeleri açısından söz konusu olabilecektir. Bu üç görüşme de mahkememizce hukuka uygun sayılmıştır. Tüm bu nedenlerle, dosyada yer alan iletişimin tespiti ve kayda alınmasına ilişkin tutanakların tamamının hukuka uygun olduğu ve hükme esas alınabileceği değerlendirilmiştir.i-)Dosyada delil olarak yer alan iletişimin tespiti ve kayda alınması kararlarının sadece sanıklar H. K., H. Ç. ve G. E. hakkında alındığını, bu kararlar sonucunda elde edilen görüşme tutanaklarının tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğunu ve bu nedenle hukuka aykırı olduğunu, dolayısıyla hükme esas alınamayacağını belirtmişlerdir.Tesadüfen elde edilen delille ilgili olarak CMK'nın  maddesinde, "(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir. (2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir." hükmü düzenlenmiştir. Buna göre, bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen kanıtların değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da  maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilerek bu kanıtın değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş kanıt olarak değerlendirilmeyecektir. Madde metninden de çok açıkça anlaşılacağı üzere tesadüfen elde edilen bir delilden söz edebilmek için "yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan" bir suç işlendiği şüphesi olmalıdır. Bu halde, maddede belirtilen usuli işlemler yapılarak bu delil hukuka uygun hale getirilecektir. Ancak, aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olarak yapılan iletişimin dinlenmesi sırasında, dinleme sujesi dışında başkalarının da aynı soruşturma veya kovuşturma konusu eylemlere katıldığı konusunda delile ulaşılmışsa, maddede belirtilen usuli işlemlere gerek kalmadan, maddenin açık hükmü karşısında, diğer yasal koşulların varlığı halinde, bu delili hukuka uygun olarak kabul etmek gerekecektir. Aksinin kabulü, yasa koyucunun amacına aykırı olacağı gibi hukuksal açıdan da kabul edilemez sonuçlar doğuracaktır. Örneğin, önemli çapta bir uyuşturucu kaçakçılığı suçuyla ilgili olarak yapılan soruşturma sırasında, sadece satıcı konumunda bulunan (X) kişisinin yasal iletişimin tespiti ve kayda alınması işlemleri sırasında, bu kişinin, aynı uyuşturucu kaçakçılığı soruşturmasına konu eylemlerin elebaşısı konumunda olan ve hakkında iletişimin tespiti ve kayda alınması kararı bulunmayan (Y) kişisiyle yaptığı görüşmenin tespite takılması üzerine, sırf bu görüşme aynı gün Cumhuriyet savcısına derhal bildirilmedi diye, bu görüşmeyi geçersiz saymak ve yapılan yargılama sonucunda (X) kişisini mahkum edip (Y) kişisinin beraatine karar vermek yasa koyucunun amacına aykırı bir uygulama olacağı gibi hukuksal açıdan da kabul edilemez sonuçlar doğuracaktır.Somut olayda, sanıklara ait telefonlarla ilgili olarak yapılan usule uygun iletişimin tespiti ve kayda alınması işlemleri sırasında aynı soruşturma konusuyla, yani ihaleye fesat karıştırma suçundan yapılan soruşturmayla ilgili olarak diğer sanıklar hakkında elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasına ilişkin delilleri tesadüfen elde edilen delil saymaya, dolayısıyla hukuka aykırı olarak elde edildiğini iddia etmeye yasal olanak yoktur.Açıklandığı üzere, tüm sanıklar hakkında iletişimin tespiti ve kayda alınması yoluyla elde edilen delillerin hukuka uygun olduğu kanaatine varılmıştır.j-)Dosyada delil olarak yer alan iletişimin tespiti ve kayda alınması kararları üzerine tutulan görüşme tutanaklarının, maddi delillerle desteklenmedikçe tek başına mahkumiyet için dayanak olamayacağı, sanıkları cezalandırmak için yeterli delil niteliğinde olmadığını belirtmişlerdir. Yargıtay içtihatlarında benimsendiği ve mahkememizce de kabul edildiği üzere, başkaca yan delillerle desteklenmediği sürece, sadece iletişimin dinlenmesi sırasında elde edilen kayıtlara dayanılarak mahkumiyet kararı vermek olanaklı değildir. Yüklenen eylemin sübuta erdiğinin kabul edilebilmesi için, iletişimin dinlenmesi sırasında kayda alınan olguların mutlaka maddi vakıalarla veya hükme esas alınabilecek tanık beyanlarıyla desteklenmesi gerekmektedir. Ancak somut olay irdelendiğinde, elde edilen telefon görüşme kayıtlarının maddi delillerle desteklendiği anlaşılacaktır. Telefon görüşme kayıtlarının içeriğine göre, ihalenin sanık G. A. ve onunla birlikte hareket eden H. K. üzerinde kalması konusunda karşılıklı iknaya, para teklif ederek ihaleye teklif verilmemesine ve bu hususta toplantı yapılmasına ilişkin olarak, sanıklar arasında çeşitli görüşmeler geçmektedir. Telefon görüşmelerinde amaç, ihaleyi sanık G. A. ve onunla birlikte hareket eden H. K.'ın kazanmasıdır. Bu amaçla, sanıkların anlaşmaya varmak üzere O.'te toplanmaları için telefon görüşmeleri yaptıkları belirlenmiştir. Görüşmeler doğrultusunda O.'te bir araya gelindiğine ilişkin olarak kolluk kuvvetlerince tutulan 2007 tarihli tutanak söz konusudur. Ayrıca sanıkların bir kısmı, toplantı tarihinde sanıkların O.'te bir araya geldiklerini kabul etmişlerdir. Nitekim, görüşmeler ve sonrasında yapılan toplantıda varılan anlaşma sonucunda, ihalenin sanık G. A. ve onunla birlikte hareket eden H. K.'da kalacak şekilde hareket edildiği görülmüştür. Ancak,  A.'ın H. K.'ın ikna çabalarına rağmen düşük teklif vererek ihaleyi alması sonucunda ihale G. A. üzerinde kalmamıştır.  A.'ın ikna edilerek teklif vermemesinin sağlanmış olması halinde, ihalenin sanık G. A.'da kalacak olması da bu hususu doğrulamaktadır. Yine görüşmelerden ve yapılan toplantıdan anlaşılacağı üzere, suça konu ihale ile ilgili olarak şartname alan sanıklar ... yapılan anlaşma ve vaad edilen menfaat doğrultusunda teklif vermemişlerdir. Ayrıca sanıklar , ... ise yapılan anlaşma ve vaad edilen menfaat doğrultusunda sanık G. A.'nın teklifinden yüksek bir teklif vermişlerdir. Yukarıdaki paragrafta bahsedildiği şekilde, ihale sürecindeki oluşan maddi vakıaların telefon görüşmelerinde geçen konuşmalara birebir uyması nedeniyle, iletişimin denetlenmesi sonucu elde edilen bilgilerin maddi olaylarla desteklenmiş olduğu saptanmıştır. Kaldı ki, iletişimin tespitine ilişkin tutanaklarda yer alan görüşmelerin zamanları, ihaleye yakın zamanlarda sanıklar arasındaki telefon görüşmelerinin artması, ihaleye bir gün kala ihaleye girecek olan sanıkların O.'te bir araya gelerek anlaşmaya varmaları da mahkemenin kabulünü desteklemektedir.k-) Dosya içerisinde yer alan ve delil olarak kabul edilen, O.'te yapılan toplantıya ilişkin olarak kolluk kuvvetleri tarafından tutulan tutanağın çelişkili olduğunu belirtmişlerdir. Çelişkili olduğu iddia edilen ve mahkeme tarafından delil olarak kabul edilen tutanak, (4) numaralı klasörde yer almaktadır (Kulakçıkta "O. toplantı tutanağı yazmaktadır). Tutanak, olay tarihinde sanık H. K.'a ait O. Petrol İstasyonu'nda yapılan toplantıya ilişkin olarak tutulmuştur. Tutanakta, toplantıya katılanların bir kısmının isimleri ve toplantıya katılanların bir kısmının araçlarının plaka numaraları yer almaktadır. Gerçekten de belirtilen tutanakta bazı eksiklikler vardır. Bir kısım sanık beyanlarına göre toplantı akşamı O.'te bulunduğu belirtilen bir kısım sanıkların isimleri tutanakta geçmemektedir. Böylesine önemli bir soruşturmada, çok ciddi araştırma yapılmadan yarım dosya kağıdına yazılarak tutulan bu tutanağın, tek başına cezalandırmaya yeterli bir delil olduğunu kabul etmek zordur. Ancak, mevcut bir kısım eksiklikler nedeniyle bu tutanağı geçersiz saymak da mümkün değildir. Bir kısım sanıkların toplantıda bulunan kişilere ilişkin olarak alınan savunmaları ve sanıklar arasında yapılan telefon görüşmeleri birlikte değerlendirildiğinde, bu üç hususun birbirini desteklediği görülmektedir. Bu yüzden, belirtilen tutanağın eksik ve yetersiz olduğunu kabul etmek mümkün ise de, hukuka aykırı ve çelişkili olduğunu kabul etmek doğru değildir. Sanıklar ve müdafilerinin buna ilişkin itirazları yersizdir.l-) Başka surette delil elde etme imkanı bulunmasına rağmen iletişimin tespiti ve kayda alınması suretiyle delil tespit edilmesi nedeniyle, bunların hukuka aykırı olduğunu ve hükme esas alınamayacağını belirtmişlerdir.İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasını düzenleyen CMK'nın  maddesine göre, "başka surette elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda" adı geçen tedbire başvurulmalıdır. Aynı maddenin  fıkrasında ise katalog halinde hangi suçlarla ilgili olarak bu tedbire başvurulabileceği belirtilmiştir. Maddede belirtilen bu suçlar, aynı zamanda başka türlü delil elde edilebilmesinin çok zor hatta imkansız olduğu suçlardır. Suça konu olayda da, ihaleye fesat karıştırma suçunun açık ya da gizli şekilde anlaşma yapılarak işlenmesi durumunda, bu hususun başka delillerle belirlenebilmesinin imkansız olduğu açıktır. Nitekim somut olayda, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işleminin yapılmaması halinde diğer delillere ulaşılabilmesi imkansız olacaktı.Tüm dosya kapsamına göre, somut olay ve sanıklara yüklenen suçun niteliği birlikte değerlendirildiğinde, yüklenen suçla ilgili olarak başka suretle delil elde etme imkanının bulunmadığı anlaşıldığından, sanık ve müdafilerinin buna ilişkin itirazlarına itibar edilmemiş ve iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması suretiyle elde edilen delillerin, bu yönüyle de hukuka uygun olduğu ve delil olarak kullanılabileceği kanaatine varılmıştır.Yukarıdaki açıklamalardan sonra, somut olayda herbir sanık açısından ayrı ayrı yapılan değerlendirmelere geçilmeden önce şu hususu belirtmek gerekir; Sanıkların cezalandırılmaları yönüne gidilirken, yüklenen eylemin işlendiğinin sabit olup olmadığı hususunda üç kritere dikkat edilmiş, bu kriterlerin uygun olması ve birbirlerini desteklemesi halinde yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiği kanaatine varılmıştır. Bu üç kriter;1- İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması sonucunda düzenlenen görüşme tutanakları,2- Olay günü O.'te yapılan toplantıya ilişkin olarak tutanak ve bir kısım sanıklarınolay günü orada bulunanlara ilişkin savunmaları,3- Şartname alanların teklif vermemesi, teklif verenlerin anlaşmaya göre birbirine yakın teklifler vermeleri, şartname dahi almayan sanıkların diğer sanıklarla birlikte sergiledikleri davranış şekilleri(dir).Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda her bir sanık açısında ayrı ayrı yapılan değerlendirmelere aşağıdadır;…4-) Sanık  açısından;Sanık  ve müdafii, sanığın şartname aldığını ve teklif verdiğini ancak anlaşmak amacıyla toplantıya katılmadığını savunarak yüklenen suçlamaları kabul etmemişlerdir.Sanık , suça konu ihale için O… A.Ş. isimli firma adına şartname almış ve teklif vermiştir. Sanık anlaşmak amacıyla yapılan toplantıya katıldığını kabul etmişse de, toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanağa göre, sanığın şirketi olan O… A.Ş. adına kayıtlı bulunan … ve … plakalı araçlar ile sanık olay akşamı O.’tedir. Yine sanık C… ve sanık H. K.’nun beyanlarına göre olay akşamında sanık oradadır. Ayrıca, iddianamede yer alan 25, 26, 29, 31, 34, 38 ve 52 sayılı telefon görüşmelerinden sanığın olay akşamı O.’teki toplantıya katıldığı ve anlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır. İhaleden bir gün önce sanıklar arasında anlaşma yapmak amacıyla toplantı yapılması hususunda yoğun bir telefon trafiği yaşanmıştır. 25 sayılı görüşmede H. Ç. ile H. G. 2007 akşamı saat 19:2da O.’te toplantı olduğundan söz etmektedirler, 26 sayılı görüşmede sanık , kendisinin toplantıya katılacağını belirtmektedir. 29 sayılı görüşmede H…, O.’te sanık ’i beklediğini söylemektedir. Sanık , diğer görüşmelerde de ihalenin akıbeti konusunda diğer sanıklarla konuşmaktadır.Yukarıda sözü edilen ve edilmeyen görüşmeler, toplantı tutanağı ve bir kısım sanık savunmalarından anlaşılacağı üzere, O. A.Ş adına şartname alan sanık , sanık G. A.’nın teklifine yakın ve ondan fazla teklif vermiştir. Sanık müdafii, teklifi hazırlamanın uzun zaman aldığını, ihaleden bir gün önceki anlaşma uyarınca değiştirilemeyeceğini savunmuştur. Ancak yukarıda genel açıklamalar bölümünde de belirtildiği üzere, anlaşmanın sadece teklifin değiştirilmesi şeklinde olması zorunlu değildir. Teklif zaten sanık G. A.’nın teklifine uygun olduğu için sunulmuştur. Teklifler uygun olmasaydı, hiç sunulmayabilirdi. Anlaşmaya rağmen ihalenin sanık ’de kalma ihtimali söz konusu olsaydı, eksik belge verilerek veya sözleşmeye gidilmeyerek, ihalenin anlaşılan sanık üzerinde kalması sağlanabilirdi. Şartname alındıktan sonra teklif verilmesi, elbette tek başına suçun oluştuğu anlamına gelmez. Ancak, sanıklar arasında yapılan anlaşmaya ilişkin telefon görüşmeleri ve ihaleden bir gün önce sanıkların bir araya gelmelerinden sonra teklif verilmesi, ihaleye ilişkin olarak sanıkların aralarında anlaştıklarını gösterir. Ayrıca, yapılan görüşmeler çerçevesinde toplantı yapıldıktan sonra anlaşmaya varılması ve anlaşma doğrultusunda tekliflerin verilmesi, iletişimin tespiti ve kayda alınmasına ilişkin tutanakları destekleyen ve hukuka uygun delil olarak geçerlilik kazanmasını sağlayan maddi vakıalardır.Böylece, bir kısım sanık savunmaları, toplantıya ilişkin olarak tutulan tutanak, usulüne uygun şekilde elde edilen iletişimin tespitine ve kayda alınmasın ilişkin tutanaklar ve tutanak içeriklerini destekler mahiyette oluşan ihale süreci ile sanıkları bu süreçte gösterdikleri davranışlardan, sanık ’in ihalenin sanık G. A. ve birlikte hareket eden H. K.’da kalması amacıyla yapılan toplantıya katılarak diğer sanıklarla birlikte hareket etmek suretiyle yüklenen ihaleye fesat karıştırma suçunu işlediği sabit olmuştur.…B- Sanıklar … , …’a Yüklenen Eylemlerle İlgili olarak;Sanıkların, yüklenen İhaleye Fesat Karıştırmak suçunu işledikleri sabit olduğundan, 5237sayılı TCK’nın  maddesine göre, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar ve meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK’nın  maddesi delaletiyle aynı yasanın 235/1-2d maddesi uyarınca 5’ER YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,Suça konu ihalenin yaklaşık maliyeti tutarından çok daha düşük bir fiyatla sonuçlanmış olması nedeniyle ihaleyi yapan kamu kurumu açısından bir zarar meydana geldiği belirlenemediğinden, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 235/ maddesinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,Sanıkların geçmişleri, sosyal ilişkileri ve cezanın sanıklar üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurularak, 5237 sayılı TCK’nın  maddesi uyarınca cezalarından takdiren altıda bir (1/6) oranında indirim yapılarak 4’ER YIL 2’ŞER AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMALARINA,Sonuç cezaların miktarlarına göre, sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nın  maddesinin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,Sonuç cezalarında miktarlarına göre, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 50 ve  maddelerin uygulanmasına YER OLMADIĞINA,Sanıkların kasten işlemiş oldukları suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetlerinin sonucu olarak 5237 sayılı TCK’nın 53/ maddesinde belirtilen haklardan YOKSUN BIRAKILMALARINA, maddenin (c) bendinde düzenlenen hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihine, diğer hak yoksunluklarının cezanın infazının tamamlanıncaya kadar UYGULANMASINA,Sanıkların gözetim altında geçirdikleri sürelerin, 5237 sayılı TCK’nın  maddesi uyarınca verilen cezalardan İNDİRİLMESİNE,…İlişkin olarak, ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi (7) gün içerisinde mahkemeye bir dilekçe vermek veya tutanağa geçirilmek koşuluyla zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle, Yargıtay yasa yolu açık olmak üzere, … yüzlerine karşı, diğer tarafların yokluğunda, Cumhuriyet Savcısı …’ın … katılımı ile isteme uygun olarak oybirliğiyle verilen karar, … açıkça okunup, gerekçesi ana çizgileri ile anlatıldı. …” Başvurucu, Ağır Ceza Mahkemesinin kararına karşı 5/4/2010 tarihli dilekçe ile temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz incelemesini yapan Yargıtay  Ceza Dairesi, 24/12/2012 tarihli ve E.2012/3308, K.2012/13499 sayıl kararı ile hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:“…Sanıklar … , … haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde ise;Sanıkların 15/10/2007 tarihinde yapılan Çemişgezek Entegre Hastanesi İnşaatı ihalesinin G. A. ve onunla birlikte hareket eden H. K.’da kalmasını sağlamak amacıyla 14/10/2007 tarihinde O. istasyonunda yapılan toplantıya katılıp bu konuda anlaşma yaptıkları, anlaşmaya uygun şekilde bir kısım sanıkların şartname aldıkları halde ihaleye katılmak için teklif vermedikleri, bir kısmının ise ihalenin G. A.’da kalmasını sağlayacak miktarlarda teklifler verdikleri, şartname almayan ve teklif vermeyen bir kısım sanıkların da diğer sanıklarla birlikte hareket ederek suça katıldıkları mahkeme kararına dayalı telefon görüşmeleri, toplantıya ait polis tutanağı, verilen tekliflerdeki rakamlar,  A.’ın ifadeleri ile anlaşıldığından, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,… , ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun  maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan, hüküm fırkasında yer alan “…”şeklindeki ibarenin “sanıkların 5237 sayılı TCK’nın  maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu salıverme tarihine, 53/1… maddesinde yazılı diğer haklarından 53/ maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına” şeklinde değiştirilmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA 24/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Başvurucu 11/1/2013 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazdığı dilekçe ile anılan Dairenin düzelterek onama kararına karşı 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun  maddesi uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kuruluna itirazda bulunulmasını talep etmiştir. Başvurucu Cumhuriyet Başsavcılığının cevabını beklemeksizin 11/2/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur.B. İlgili Hukuk İlgili Mevzuat 5271 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte olan şekliyle "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı  maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.  (2) Şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir. (3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.  (4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, kullanmakta olduğu mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, kullanılan mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (5) Bu Madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.  (6) Bu Madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:  a) Türk Ceza Kanununda yer alan;  ...  İhaleye fesat karıştırma (madde 235), …(7) Bu Maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” 5271 sayılı Kanun’un olay tarihinde yürürlükte olan şekliyle, “Kararların yerine getirilmesi, iletişim içeriklerinin yok edilmesi” başlıklı  maddesi şöyledir: “(1) 135 inci maddeye göre verilecek karar gereğince Cumhuriyet savcısı veya görevlendireceği adlî kolluk görevlisi, telekomünikasyon hizmeti veren kurum ve kuruluşların yetkililerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi veya kayda alınması işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların yerleştirilmesini yazılı olarak istediğinde, bu istem derhâl yerine getirilir; yerine getirilmemesi hâlinde zor kullanılabilir. İşlemin başladığı ve bitirildiği tarih ve saat ile işlemi yapanın kimliği bir tutanakla saptanır. (2) 135 inci maddeye göre verilen karar gereğince tutulan kayıtlar, Cumhuriyet Savcılığınca görevlendirilen kişiler tarafından çözülerek metin hâline getirilir. Yabancı dildeki kayıtlar, tercüman aracılığı ile Türkçe'ye çevrilir. (3) 135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ya da aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir. (4) Tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir.” Aynı Kanun’un  maddesi şöyledir: “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.  (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” İlgili Yargı Kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/6/2007 tarihli ve E.2006/MD-154, K.2007/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:“Sanık hakkındaki soruşturma izni, iddianame ve son soruşturmanın açılması kararına konu olan suçlar rüşvet ve görevde yetkiyi kötüye kullanma suçlarıdır. Rüşvet suçu 5271 sayılı CYY’nın 135/ fıkrasında yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen kanıt, CYY’nın 138/ maddesi fıkrası uyarınca, hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de kanıt olarak değerlendirilir. Özel Dairece isnat edilen eylemlerin bir kısmından beraat bir kısmından ise suç niteliğinin değişmesi suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyet kararı tesis edilmiş ise de, başlangıçtaki iddia rüşvet suçuna yönelik olup, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir biçimi olan rüşvet suçunun da çoğu zaman görevi kötüye kullanma suçuna dönüşmesi olanağı bulunduğundan, nitelik değiştirmesi olanağı bulunan suçlar yönünden de, elde edilen kanıtlar hukuka uygun delil olarak değerlendirilmelidir.” Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/12/2013 tarihli ve E.2013/10-483, K.2013/599 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:“…5271 sayılı CMK'nun  maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 2005 tarihinden sonra yapılacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat anılan kanunun  maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilmesi halinde, tesadüfen elde edilen delil olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturulması ve kovuşturulmasında kullanılması mümkündür.Anılan kanunun  maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile, iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat  maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin  maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü suçlulukla etkin bir şekilde mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir sonuca neden olunması da söz konusu olacaktır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Tuncay Özkan/Türkiye kararında; "5/ maddesi, Sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde şüphesiz uygulanmamalıdır" şeklindeki görüşüyle, kanuni düzenlemelerin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.Kaldı ki  maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birisi yönüyle uygulanan iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri sonucu elde edilen delillerin, fıkrada sayılan ve aynı soruşturma veya kovuşturmanın konusunu oluşturan bir diğer suç yönüyle kullanılmasını yasaklayan bir düzenlemeye telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddelerde de yer verilmemiştir…”