Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, daimi işçi kadrosuna geçmek üzere idareye yaptığı başvurunun reddine dair işleme karşı açılan davanın reddedilmesi sebebiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 18/3/2020 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir: Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Bahçe Kültürleri Araştırma Enstitüsü Müdürlüğü (İdare) tarafından 2017 yılında yapılan ve konusu tarım işçiliği hizmet alımına ilişkin olan ihale sonucunda İdare ile başvurucunun çalıştığı bir özel şirket arasında hizmet alımına ait sözleşme akdedilmiştir. Bu sözleşme kapsamında başvurucu, yüklenici şirket bünyesinde taşeron işçi olarak yevmiye usulü ile çalışmıştır. 24/12/2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK)  maddesi ile 30/6/1989 tarihli ve 20211 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici  ve  maddelerine istinaden başvurucu sürekli işçi kadrosuna geçmek için idareye başvuru yapmıştır. İdarenin, talebinin kabul edilmemesine ilişkin işlemine başvurucu itiraz etmiş ise de İdarenin 9/3/2018 tarihli işlemi ile başvurucunun taleplerinin reddine karar verilmiştir. Başvurucu, anılan ret işleminin iptali için 8/5/2018 tarihinde Mersin  İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır. Başvurucu, dava dilekçesinde ilgili mevzuata yer verdikten sonra özetle, idare ile yapılan sözleşme kapsamında ilgili özel şirket bünyesinde taşeron işçi olarak yevmiye usulü ile uzun süredir çalıştığını, bu süre içerisinde başka bir şirket veya gerçek şahsa bağlı olarak çalışmadığını, ilgili KHK'nın  maddesine göre kapsam içinde kalmasına rağmen idarenin hukuka aykırı olarak başvurunun reddine karar verdiğini iddia etmiştir. İdare Mahkemesi, dava dilekçesinde ileri sürülen hususları araştırdıktan sonra 27/12/2018 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Gerekçeli kararın, kanuni dayanaklara yer verildikten sonra ilgili kısmı şöyledir: ''..Dava dosyasının incelenmesinden, davalı idarenin yapmış olduğu 2017/312728 sayılı ihale sonucunda akdedilen 'hizmet alımı' sözleşmesi kapsamında yüklenici ..San. Tic. Ltd Şti bünyesinde yevmiye usulü ile işçi olarak çalışan davacı tarafından 2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici  Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçiş için yapmış olduğu başvurusunun, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırılmadığından bahisle reddedilmesi işlemine davacı tarafından yapılan itirazın da reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.Olayda, davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na uygun olarak ihalesi yapılan '3000 bin yevmiye gün iş gücü tarım işçiliği hizmet alımı' sözleşmesi kapsamında yüklenici firma nezdinde işçi olarak çalıştığı, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının sözleşmede belirlenmediği, ihale konusu işin Tarsus ve Çamlıyayla birimlerinin bütün bahçeleri, seraları, süs bitkileri, sulama alanları ve fidan alanları ile idari bina ve sahasında çapalama - hasat - zirai mücadele - gübreleme - budama - fidan torbası doldurma - dikim - her türlü bakım, temizlik ve diğer muhtelif işler olduğu, ihale konusu hizmet alım sözleşmesinin süresinin 2017-2017 tarihleri arasındaki süreye ilişkin olduğu ve niteliği gereği söz konusu işlerin sürekli mahiyette olmadığı, nitekim davacının hizmet cetvelindeki önceki yüklenici firmalar nezdindeki çalışmalarının da yılboyu devam etmediği, belirli bir döneme ilişkin olduğu, dolayısıyla sözleşmenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun  maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri kapsamında bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır'' Başvurucu anılan karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. Başvurucu istinaf dilekçesinde özetle, İdarenin cevap dilekçesinde iddia edilenin aksine sürekli olarak İdare bünyesinde çalıştığını, sadece İdare ile yüklenici şirket arasında imzalanan sözleşmenin tek başına değerlendirilmesinin yerinde olmadığını, ilgili mevzuatın kapsamının yeterince belirlenemediğini, süreklilik arz eden çalışma olgusunun görmezden gelindiğini, kendisinin çalıştığı işin anılan sözleşme ile sınırlı olmadığını, projeler değişse veya personel sayısında değişiklik olsa dahi kendisinin daimi olarak İdare bünyesinde çalışmaya devam ettiğini, idarenin takdir hakkını keyfî ve hukuka aykırı olarak kullandığını öne sürmüştür. Konya Bölge İdare Mahkemesi  İdari Dava Dairesi, 15/1/2020 tarihinde oyçokluğu ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Anılan karar 17/2/2020 tarihinde başvuruya tebliğ edilmiştir. A. Ulusak Hukuk 696 sayılı KHK'nın  maddesiyle 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici  maddenin ilgili kısmı şöyledir: ''5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;a)657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,b)Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,c)Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler..." 375 sayılı KHK'nın geçici  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: ''İl özel idareleri ve belediyeler ile bağlı kuruluşlarında ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birliklerinde, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketlerde 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare veya şirket ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,kaydıyla bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde hizmet alım sözleşmesini yapan idareye veya şirkete, ek 20 nci madde kapsamındaki şirketlerinde işçi statüsünde çalıştırılmak üzere yazılı olarak başvurabilirler...'' 1/1/1998 tarihli ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: ''(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için;a) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılması,b) (a) bendinde sayılan idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerine ilişkin ödemelerinin; merkezi yönetim bütçesinden, sosyal güvenlik kurumu bütçesinden, fon ve kefalet sandığı bütçesinden, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı bütçesinden, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçesinden, döner sermaye bütçesinden, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan diğer idareler için kendi bütçelerinden karşılanmış olması,Gerekir....Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz." Geçici  ve Geçici  Maddelerin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın  maddesi şöyledir: ''(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin anılan maddenin onuncu fıkrasında tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerekir. (2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması,şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.'' 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun  maddesinin ilgili fıkraları şöyledir: "1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.'' 22/8/2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin  maddesinin ilgili fıkraları şöyledir: "...personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dökümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullandığı ve yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa aynı yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderlerinden oluştuğu hizmetlerdir"B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme)  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir..."  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin  maddesinin bir mahkeme önünde medeni hak ve yükümlülüğe ilişkin bir iddiada bulunma hakkını güvence altına aldığını, mahkemenin teşkilatının ve yargılamanın yürütülmesinin bu güvencenin kapsamında olduğunu (Golder/Birleşik Krallık [GK], B. No: 4451/70, 21/2/1975, § 36), davalarda adil yargılanma koşullarını yerine getirme yükümlülüğünün ulusal makamlara ait olduğunu ifade etmiştir (Dombo Beheer B./ Hollanda, B. No: 14448/88, 27/10/1993, § 33). AİHM; Sözleşme'nin  maddesi adil yargılanma hakkını güvence altına alırken delillerin kabul edilme yöntemi konusunda herhangi bir kural koyma yetkisinin kendisinde olmadığını, ulusal kanunlar tarafından bu hususların belirleneceğini, Sözleşme'deki hak ve yükümlülükleri ihmal etmediği sürece mahkemeler tarafından yapılan hataların giderilmesi görevinin de kendisinde olmadığını belirtmiştir (Schenk/İsviçre [GK], B. No: 10862/84, 12/7/1988, §§ 45, 46). Bu açıdan AİHM yaklaşımına göre yargılama süreci bütün olarak ve bu süreçte delillerin nasıl sunulduğu da dâhil olmak üzere tüm deliller yönünden hakkaniyetsiz bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı dikkate alınacaktır (Schuler-Zgraggen/İsviçre, B. No: 14518/89, 24/6/1993, § 66).  Buna paralel olarak AİHM, Sözleşme’deki hakların etkili bir biçimde korunması için davaya bakan mahkemelerin Sözleşme’nin  maddesine göre tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmiştir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33; Kraska/İsveç, B. No: 13942/88, 19/4/1993, § 30).