Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, tıbbi teşhis ve tedavide gecikme sonucu çocuğun görme özürlü olmasına yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 11/8/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:A. Başvuru Tarihine Kadar Yaşanan Gelişmeler Başvuru formuna göre birinci başvurucu şehir plancısı olarak çalışmaktadır. İkinci başvurucu ise gemi kaptanıdır. Başvurucuların 21/12/2004 tarihinde doğan bir kız çocuğu vardır.  Başvurucuların çocuğu bir devlet hastanesinde prematüre olarak dünyaya gelmiştir. Çocuk hekimi tarafından bebeğin "ileri derecede prematüre, 1090 g ağırlık, solunum sıkıntılı" durumda olduğu değerlendirildiğinden bebek, Antalya Devlet Hastanesine sevk edilmiştir. Bebek, Antalya Devlet Hastanesinin yeni doğan ünitesinde bakıma alınmış ve dört haftalık olduğunda taburcu edilmiştir.  20/4/2005 tarihinde bebek beş aylık olduğunda bir başka devlet hastanesinde bebeğe prematüre retinopatisi teşhisi konulmuş ve erken doğuma bağlı olarak bebeğin her iki gözünde de görme yetisinin olmadığı tespitedilmiştir. Türk Neonatoloji Derneği tarafından hazırlanan "Türkiye Prematüre Retinopatisi Rehberi 2016" isimli yayında prematüre retinopatisi (ROP) prematüre bebeklerde görülen, retina hasarı yapan ve körlükle sonuçlanabilen bir göz hastalığı olarak tanımlanmıştır. Söz konusu yayında bu hastalığın tedavisinin mümkün olduğu belirtilerek erken tanı ve tedavinin önemli olduğu vurgulanmış, ayrıca çeşitli tedavi yöntemlerine de yer verilmiştir.  Başvurucular 22/9/2005 tarihinde Sağlık Bakanlığına müracaat ederek maddi ve manevi tazminat talep etmişlerdir. Sağlık Bakanlığı tarafından başvuruya bir cevap verilmemesi üzerine başvurucular, kendi adlarına asaleten ve bebek adına velayeten Sağlık Bakanlığı aleyhine Antalya  İdare Mahkemesinde tam yargı davası açmışlardır. Başvurucular, ayrı ayrı000 TL maddi ve 000 TL manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Antalya Devlet Hastanesinde bebeğin tedavisini yürüten hekim 30/6/2006 tarihinde davaya katılma dilekçesi vermiş ve taburcu işlemleri sırasında aileye bebeğin ilgili bölümlerde kontrole getirilmesi konusunda bilgi verildiğini beyan etmiştir. Mahkeme, hekimin davaya katılma talebini kabul etmiş ve ayrıca Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir.  Adli Tıp Kurumu  Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan 18/7/2007 tarihli bilirkişi raporunda; prematüre bir bebekte doğumdan sonraki dört ile altıncı haftalar arasında ilk göz muayenesinin yapılması gerektiği, bebek dört haftalıkken bebeğin taburcu edilmesinden sonraki ilk iki hafta içinde göz muayenesinin yapılmasının uygun olduğu ve bu hususun aileye bildirilmiş olması gerektiği belirtilmiştir. Raporda ayrıca taburcu belgesinde bebeğin genel kontrole çağrıldığının kayıtlı olduğu ancak kontrole geldiğine dair bir tıbbi kaydın bulunmadığı bildirilmiştir. Hekimin aileye göz muayenesi hakkında öneride bulunduğuna dair beyanının mahkemece kabulü hâlinde idarenin hizmet kusuru bulunmadığı ifade edilmiştir. Mahkeme 23/1/2008 tarihinde davayı reddetmiştir. Karar gerekçesinde, Adli Tıp Kurumu Başkanlığı tarafından düzenlenen raporun hükme esas alındığı belirtilmiş ve bu rapora göre bebeğin hastalığının teşhis ve tedavisinde idarenin ağır hizmet kusurunu gerekli kılacak koşulların bulunmadığı belirtilmiştir. Başvurucular, karara karşı temyiz yoluna müracaat etmişlerdir. Temyiz dilekçesinde başvurucular, bebeğin doğum ve tedavi hizmetlerindeki eksiklik nedeniyle kör olduğunu iddia etmediklerini vurgulamışlardır. Davanın hekimin göz muayenesi konusunda bilgilendirme görevini yerine getirmemesi hususunda olduğunu belirtmişlerdir.Hekimin göz muayenesinin gerekliliği konusunda kendilerini uyarmadığını, tıbbi konularda bilgilerinin olmaması nedeniyle bebeği göz muayenesine götürmediklerini, dolayısıyla teşhis ve tedavinin zamanında yapılmaması nedeniyle bebeğin her iki gözünde görme kaybı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Karar, Danıştay Onuncu Dairesinin 27/1/2012 tarihli kararıyla kısmen bozulmuştur. Karar gerekçesinde göz muayenesine ilişkin durumun davacılara bildirildiğine ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığı, dolayısıyla hatırlatma görevinin yerine getirilmediği ve ilk muayenede geç kalınması nedeniyle olayda hizmet kusurunun bulunduğu belirtilmiştir. Bu sebeple idarenin uyarı görevini gereğince yerine getirmemesinden kaynaklanan hizmet kusuru nedeniyle meydana gelen manevi zararın tazmini gerektiği vurgulanmıştır. Ancakbebeğin taburcu edildiği tarihte dört haftalık olması nedeniyle bu tarihte göz muayenesi yapılması şeklinde tıbbi bir gereklilik bulunmadığı, dolayısıyla idare aleyhine maddi tazminat koşullarının oluşmadığı ifade edilmiştir. Sonuç olarak derece mahkemesi kararının maddi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmı onanmış, manevi tazminat isteminin reddine dair kısmı ise bozulmuştur. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:“...bebeğin dört haftalık iken taburcu edildiği, dolayısıyla taburcu edildiği tarihte bebeğin göz muayenesinin yapılması tıbbi bir gereklilik olmaması nedeniyle idare aleyhine maddi tazminata hükmedilmesi için gerekli koşullar bulunmamamak(tadır)…” Başvurucuların karar düzeltme talepleri, aynı Dairenin 24/1/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir.  Karşıoy görüşünde, erken doğum nedeniyle göz yönünden karşılaşılabilecek sorun konusunda başvurucuların gereği gibi bilgilendirilmediği açık olduğundan maddi tazminat yönünden de kararın bozulması gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu karar, başvurucular vekiline 15/7/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucular 11/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.B. Başvuru Tarihinden Sonra Yaşanan Gelişmeler Mahkeme tarafından bozma kararına uyulmuş ve 5/9/2014 tarihli kararla başvuruculara müştereken 000 TL manevi tazminat ödenmesine hükmedilmiştir. Karar Danıştay Onbeşinci Dairesinin 12/11/2015 tarihli kararıyla onanmıştır. Davalı idarenin karar düzeltme istemi aynı Dairenin 26/5/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir. A. Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir." İlgili Yargı Kararları Danıştay Onbeşinci Dairesinin 13/5/2014 tarihli ve E.2013/4214, K.2014/3664 sayılı onama kararının ilgili kısmı şöyledir:"davacıların müşterek çocukları ...nın gözündeki ROP hastalığının zamanında teşhis konulup tedavi edilmemesi nedeniyle görme yetisini tamamen kaybettiği, ...olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu, ...çocuğu(n) meslekte kazanma gücünü %100 oranında kaybettiği dikkate alındığında, toplamda ...TL maddi tazminatın davalı idarece davacılara ödenmesine, ....dair verilen kararın,...temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir....Temyize konu mahkeme kararı...usul ve hukuka uygun olup 2577 sayılı Kanunun  maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından davalı idare ile müdahillerin ...temyiz istemleri yerinde görülmemiştir."  Danıştay Onbeşinci Dairesinin 24/5/2017 tarihli ve E.2016/4068, K.2017/2966 sayılı onama kararının ilgili kısmı şöyledir:"davacıların müşterek çocukları ...nın görme yeteneğini kaybettiğinden bahisle ...açılan dava sonucunda;... İdare Mahkemesince, ...davalı idarenin yürüttüğü sağlık hizmetinde hizmet kusuru bulunduğu gerekçesiyle, ...TL maddi tazminat isteminin ...kısmının kabulü, ... Hükmedilen tazminatın ...davacılara ödenmesi yolunda verilen kararın,...temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)  maddesi kapsamında yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013). Bunun yanı sıra AİHM; Sözleşme'nin yaşam hakkını düzenleyen  maddesine ilişkin ilkelerin Sözleşme’nin  maddesinin sınırlarına giren, kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunması hakkına müdahalelere de uygulanabilir olduğuna işaret etmektedir (Bronska ve diğerleri/Polonya (k.k.), B. No: 3229/15, 07/03/2017; Trocellier v. Fransa; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye). AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır. Ancak fiziksel bütünlüğün zarar görmesine kasten sebebiyet verilmemiş ise "etkili bir yargısal sistem kurma" yönündeki pozitif yükümlülük her olayda mutlaka ceza davası açılmasını gerektirmez. Mağdurlara hukuki, idari ve hatta disiplinle ilgili hukuk yollarının açık olması kural olarak yeterli kabul edilmektedir (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90;Calvelli ve Ciglio/İtalya, 32967/96, 17/1/2002, § 51). AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda ilgili devlet, hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010 ).