Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru, adalet müfettişinin talebi üzerine avukat hakkında iletişimin tespiti (dinleme) tedbirinin uygulanması nedeniyle haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 5/3/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, Konya Barosuna kayıtlı olarak serbest avukatlık yapmaktadır. Konya İl Emniyet Müdürlüğü, KOM Şube Müdürlüğünce Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığına gönderilen 7/7/2008 tarihli yazıda; örgütlü suç kapsamında yürütülen bir soruşturmada, başvurucunun vekilliğini yaptığı N.A. hakkında telefon dinleme tedbiri uygulanmakta olduğu, bu suretle edinilen bilgilere göre başvurucunun Adana Cumhuriyet Başsavcılığında görevli bazı hâkim ve savcılarla irtibat kurarak soruşturma dosyasında takipsizlik kararı verilmesi için faaliyetler yürüttüğü şeklindeki suç isnadına ilişkin olarak başvurucuya ait cep telefonunun dinlenmesi için gerekli talimatın verilmesi talep edilmiştir. Bu doğrultuda adalet başmüfettişi tarafından Sincan Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine gönderilen 8/7/2008 tarihli yazı ile başvurucuya ait cep telefonunun dinlenmesi için karar verilmesi istenmiştir. Sincan  Sulh Ceza Mahkemesinin 8/7/2008 tarihli kararı ile başvurucuya ait cep telefonunun iletişiminin üç ay süreyle tespit edilmesine, dinlenmesine, kayda alınmasına ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verilmiştir. Başvurucu, hakkında teknik takip kararının alındığı soruşturma kapsamında, yapılan çağrı üzerine 18/11/2008 tarihinde Konya Emniyet Müdürlüğünde şüpheli sıfatıyla ifade vermiştir. Soruşturma sonucunda Adana Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesiyle başvurucu hakkında çıkar amaçlı suç örgütüne üye olmak isnadıyla kamu davası açılmıştır. Adana  Ağır Ceza Mahkemesinin 27/6/2013 tarihli kararıyla suçu işlediğine dair mahkûmiyetini gerektirecek derecede kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği gerekçesiyle başvurucunun beraatına karar verilmiştir. Bu karar, Yargıtay  Ceza Dairesinin 16/3/2017 tarihli kararıyla onanmış ve başvurucu hakkındaki beraat hükmü aynı tarihte kesinleşmiştir. Başvurucu, soruşturma safhasında, ilk aşamada verilen gizlilik kararının kaldırılmasından sonra hakkındaki teknik takibin, adalet başmüfettişinin talebi üzerine Sincan  Sulh Ceza Mahkemesinin verdiği karar kapsamında yapıldığını öğrenmiştir. Başvurucu, 13/3/2009 tarihli dilekçesiyle Adalet Bakanlığına şikâyette bulunarak hakkında iletişiminin denetlenmesi talebinde bulunan adalet başmüfettişi için adli ve idari tahkikat yapılmasını talep etmiştir. Başvurucu bu dilekçesinde adalet müfettişlerinin avukat olan şahsının soruşturulması hususunda yetkisi bulunmadığını, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun  ve  maddeleri uyarınca müdafi sıfatında bulunan şahsının iletişiminin takibinin yapılamayacağını belirtmiştir. Ayrıca soruşturmanın Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi dolayısıyla yetkisiz mahkeme olan Sincan  Sulh Ceza Mahkemesi tarafından iletişiminin denetlenmesine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ifade etmiştir. Adalet Bakanlığının 15/5/2009 tarihli işlemiyle anılan başmüfettiş hakkında "İşlem Yapılmasına Yer Olmadığına" karar verilmiştir. Başvurucu, anılan kararın iptali istemiyle Ankara  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Mahkemenin 30/6/2011 tarihli kararıyla dava reddedilmiştir. Karar gerekçesinde; adalet başmüfettişlerine iletişimin tespiti konusunda yetki tanınmamış olduğu kabul edilmiş, ancak adalet başmüfettişinin telefon dinleme tedbiri talebinin yargı kararı ile uygun görülmesi üzerine başvurucunun telefonunun dinlendiği ve dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilmiştir. Temyiz başvurusu ise Danıştay  Dairesinin 22/11/2012 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Başvurucunun karar düzeltme talebi aynı Dairenin 28/11/2013 tarihli kararıyla oyçokluğu ile reddedilmiştir. Anılan karar başvurucuya 4/2/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Muhalif kalan üyenin görüşünde, adalet müfettişlerinin iletişimin tespiti konusunda mahkemeden talepte bulunma yetkileri olmadığı, bu nedenle şikâyetin değerlendirilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir. Başvurucu 5/3/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk Anayasa’nın  maddesinin 7/5/2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hâli şöyledir: “Hakim ve savcıların görevlerini; kanun, tüzük, yönetmeliklere ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını denetleme; görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma, Adalet Bakanlığının izni ile adalet müfettişleri tarafından yapılır. Adalet Bakanı soruşturma ve inceleme işlemlerini, hakkında soruşturma ve inceleme yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle de yaptırabilir.” 5271 sayılı Kanun’un olaylar tarihinde yürürlükte bulunduğu hâliyle “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısımları şöyledir: “(1) (Değişik birinci cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.(2) ...(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.…(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:a) Türk Ceza Kanununda yer alan;… Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),… İhaleye fesat karıştırma (madde 235), (1)…(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun "Soruşturma" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: “Hakim ve savcıların görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçları, sıfat ve görevleri gereğine uymayan tutum ve davranışları nedeniyle, haklarında inceleme ve soruşturma yapılması Adalet Bakanlığının iznine bağlıdır. Adalet Bakanı inceleme ve soruşturmayı, adalet müfettişleri veya hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya savcı eliyle yaptırılabilir.Soruşturma ile görevlendirilen hakim ve savcılar, adalet müfettişlerinin 101 inci maddedeki yetkilerini haizdirler. ” 2802 sayılı Kanun’un "Suça katılma" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:“Hakim ve savcıların suçlarına iştirak edenler aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabidirler. ”  2802 sayılı Kanun’un "Adalet Müfettişleri" kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Adalet müfettişleri; hakim ve savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet daireleri ile idari yargı dairelerini denetleme; hakim ve savcıların ve adalet daireleri personelinin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri icaplarına uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yaparlar.” 2802 sayılı Kanun’un "Yetkiler" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: “Adalet müfettişleri lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinler gerektiğinde istinabe yoluna başvurabilir ve soruşturmanın zorunlu kıldığı hallerde arama yaparlar. Sübut delillerini, gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan doğrudan doğruya toplarlar. Adalet müfettişlerince yapılacak denetim, inceleme ve soruşturmalarda ilgili kuruluş ve kişiler istenecek her türlü bilgi ve belgeyi vermek zorundadırlar. ” 10/3/1988 tarihli ve 19750 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün "Delillerin toplanması" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: “Müfettişler, gerek gördükleri kimseleri yeminle dinlemeye, istinabe yoluna başvurmaya, zaruri hallerde arama yapmaya ve her türlü delili toplamaya yetkilidirler.” 24/1/2007 tarihli ve 26413 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin  maddesinin birinci fıkrasının Danıştay  Dairesinin 29/3/2011 tarihli ve E.2009/5240, K.2011/1619 sayılı kararı ile iptal edilmeden önceki hâliyle (ç) bendi şöyledir: “İnceleme ve soruşturma, aşağıdaki esaslara göre yapılır;...ç) İstinabe, tanık dinlenmesi, arama, el koyma, keşif, haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi gibi delil toplama işlemleri sırasında Ceza Muhakemesi Kanununun hükümleri ile birlikte 2802 sayılı Kanunun 101 inci maddesindeki yetkiler kullanılır, hâkim ve Cumhuriyet savcıları lehine 2802 sayılı Kanunun 85 ve 88 inci maddelerinde yer alan kısıtlayıcı hükümler dikkate alınır.” 11/12/2010 tarihli ve 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu'nun  maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi şöyledir: “Kurul müfettişleri bu görevlerini yerine getirirken;...b) Yapacakları inceleme ve soruşturmalarda bu Kanunda verilen yetkilere ilave olarak 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre işlem yapabilir; kanunlarda kendilerine ve Cumhuriyet savcısına, soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili tanınan tüm yetkileri kullanabilir. 5271 sayılı Kanunda gecikmesinde sakınca bulunan hâllere ilişkin olmak üzere Cumhuriyet savcısına tanınan yetkiler bu hükmün dışındadır. ” Anayasa Mahkemesinin Yüce Divan sıfatıyla verdiği 19/12/2012 tarihli ve E.2011/1, K.2012/1 sayılı kararında adalet müfettişlerinin hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması ilgili soruşturmalarda "soruşturma işlemleri yönünden yetkileri" incelenmiştir.  Kararda, Anayasa’da özel hayatın gizliliği ile haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere dayalı olarak ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiğinin öngörüldüğü vurgulanmıştır. Kararda, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesine ilişkin herhangi bir yetki verilmediği, Teftiş Kurulu Yönetmeliği ile bu yetkilerin verilmesi ise anayasal olarak mümkün olmadığı belirtilmiştir.  Kararda ayrıca, adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talep etme yetkilerinin bulunmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bu kararları resen verme yetkilerinin de olmadığı ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra, adalet müfettişlerinin yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan iletişimin dinlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak talep edilerek alınmış hâkim kararına dayanmasının ya da yetkisiz olarak resen verilen kararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olmasının yapılan işlemleri hukuka uygun hâle getirmeyeceği vurgulanmıştır.  Kararın konuya ilişkin " Esasa İlişkin Tespit ve Değerlendirme" başlığının "B-Adalet Müfettişlerinin Hâkim ve Savcılarla İlgili Olarak Soruşturma İşlemleri Yönünden Yetkileri" alt başlığında yer alan gerekçesinin ilgili kısımları şöyledir: “2802 sayılı Kanun’un adalet müfettişlerinin yetkilerini düzenleyen  maddesinde, .... adalet müfettişlerinin yapabilecekleri işlemler, sadece “lüzum gördükleri kimseleri yeminle dinleme”, “istinabe yoluna başvurma”, “soruşturmanın zorunlu kıldığı hâllerde arama yapma” ve “sübut delillerini ve gereken bilgileri bütün daire ve kuruluşlardan toplama” olarak sayılmıştır. Adalet müfettişlerinin soruşturmaya ilişkin bu yetkileri Kanun’da sınırlayıcı (tahdidi) olarak sayılmış olup bunlar arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine yer verilmemiştir. Buna göre, adalet müfettişlerine telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin kararları talep etme veya gecikmesinde sakınca olan hâllerde bu kararları resen verme yetkisi kanunla verilmemiştir.Bununla birlikte, 2007 günlü Teftiş Kurulu Yönetmeliği’nin “İncelemenin ve soruşturmanın yapılışı” başlığını taşıyan  maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde, ... “haberleşmenin tespiti ve dinlenmesi” ibarelerine yer verilerek adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurma yetkileri açıkça belirtilmiş, “… gibi delil toplama işlemleri” ibaresine yer verilmek suretiyle de teknik araçlarla izleme tedbiri dâhil 5271 sayılı Kanun’da düzenlenen diğer delil toplama işlemlerine atıf yapılmıştır.Bu noktada kanunla verilmemiş yetkinin yönetmelikle verilip verilemeyeceği üzerinde durulmalıdır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, “haberleşme özgürlüğü”ne; teknik araçlarla izleme ise “özel hayatın gizliliği”ne bir müdahale niteliğindedir. Çağdaş hukuk sistemlerinde ve uluslararası antlaşmalarda, kişilerin kendilerini güvende hissetmeleri, diğer insanlarla sağlıklı ilişki kurabilmeleri ve kişiliklerini geliştirebilmeleri için haberleşme özgürlüğünü de kapsayacak şekilde özel hayatın gizliliği diğer kişilere ve özellikle de devlet gücüne karşı koruma altına alınmıştır. Anayasamızda da özel hayatın gizliliği bir temel hak ve özgürlük olarak güvence altına alınarak  maddede özel hayatın gizliliğine yer verilmiştir. Haberleşme özgürlüğü ise özel hayatın gizliliğinden ayrı olarak Anayasa’nın  maddesinde düzenlenmiştir.…Görüldüğü üzere Anayasa’da, özel hayatın gizliliği ile haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin belirli nedenlere dayalı olarak ve mutlaka “kanun” ile yapılması gerektiği kurala bağlanmıştır. Oysa yukarıda belirtildiği üzere, Anayasa’da, 2802 sayılı Kanun’da ve diğer kanunlarda, adalet müfettişlerine, hâkim ve savcılar ile bunların suçlarına iştirak edenlerin işledikleri suçların soruşturulması sırasında, bu kişilerin iletişimlerinin denetlenmesi veya teknik araçlarla izlenmesine ilişkin her hangi bir yetki verilmemiştir. Teftiş Kurulu Yönetmeliği ile bu yetkilerin verilmesi ise anayasal olarak mümkün değildir. Bu nedenle, adalet müfettişlerinin iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme kararı verilmesini mahkemeden talep etme yetkileri bulunmadığı gibi gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde bu kararları resen verme yetkileri de yoktur. Adalet müfettişlerinin yaptıkları soruşturmalar sırasında başvurulan iletişimin denetlenmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin yetkisiz olarak talep edilerek alınmış hâkim kararına dayanması ya da yetkisiz olarak resen verilen kararların sonradan hâkim tarafından onaylanmış olması yapılan işlemleri hukuka uygun hâle getirmez.” Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu Yönetmeliği'nin  maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi, Danıştay  Dairesinin 29/3/2011 tarihli ve E.2009/5240, K.2011/1619 sayılı kararıile iptal edilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir: “Anayasa'nın  maddesinde belirtildiği üzere "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.…2802 sayılı Yasa'nın anılan hükümleri uyarınca hakim ve savcıların görevden doğan ve görev sırasında işlenen suçları yönünden soruşturma görevi Adalet Bakanlığı müfettişleri ile bu nedenle görevlendirilen hakim ve savcılara aittir. Ancak, adalet müfettişlerinin bu soruşturmalar sırasında kullanacakları yetkilerinin sınırları da 2802 sayılı Yasa'nın  maddesinde belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre adalet müfettişlerine iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin doğrudan kullanabilecekleri bir yetkiye 2802 sayılı Yasa'da yer verilmediği gibi, adalet müfettişlerinin yukarıda belirtilen konularda Cumhuriyet Savcılıklarına ve Mahkemelere başvurma yetkisi de bulunmamaktadır. Zira,2802 sayılı Yasa'nın  maddesine göre hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü taktirde Yasa maddesinde belirtilen yetkili Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine vermek zorunda olup, Cumhuriyet savcılarının bu nedenle (görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlar) hakim ve savcılar hakkında soruşturma aşamasında CMK'nın maddesinde de sayılan yetkileri kullanmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Dolayısıyla, ortaya çıkan bu boşluğun, sınırları belirlenmek suretiyle yasayla doldurulması gerektiği kuşkusuzdur.Ayrıca, Teftiş Kurulu Tüzüğü'nün  maddesinde, Yönetmelikle düzenlenecek alanın çerçevesi "Tüzüğün uygulanmasıyla ilgili hususlar" olarak çizildiğinden, ancak yasal boşluk doldurulduktan sonra Teftiş Kurulu Tüzüğünde buna koşut yapılacak bir değişiklik sonrasında dava konusu Yönetmelik'te bu konunun yer alabileceği tabiidir.Bu nedenlerle ,Yönetmeliğin dava konusu hükmünde hukuka uyarlık görülmemiştir. ” Söz konusu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/06/2014 tarihli kararıyla onanmıştır.B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin inceleme, değerlendirme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (The Association For European Integration And Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76-77).