Haklar: Hükmün denetlenmesini talep etme hakkı

Başvuru, delillerin hatalı değerlendirilmesi ve adli para cezasına karşı üst mahkemeye başvurma imkânı tanınmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 22/5/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.   Başvuru formu ve ekinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu ve çalışanı Y. hakkında, sahibi ve yetkilisi olduğu işyerinde müştekinin bilgisi ve rızası olmadan müştekiye ait .. hat ile tarife değişikliği ve cihaz alım işlemi gerçekleştirdikleri iddiasıyla 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca kamu davası açılmıştır. İddianamenin başvurucu ile ilgili kısmı şöyledir:"...Müşteki [S.K.nin] kullanmakta olduğu 0 .. numaralı gsm hattının üzerinden bilgisi dışında kimlik bilgileri kullanılmak suretiyle cep telefonu satışı ve hat tarifesi yapıldığından bahisle şikayetçi olduğu, [] yazısına göre şikayete konu sözleşmenin yukarıda açık kimliği yazılı Şüpheli Erkan SANCAKLI'ya ait [] bayisinden yine yukarıda açık kimliği yazılı şüpheli [Y.] tarafından düzenlendiği, buna göre şüphelilerin eyleminin 5809 sayılı Kanun'un 63/ maddesinde yazılı suçu oluşturduğu, ... yukarıda belirtilen deliller ve tüm evrak kapsamından anlaşılmış olmakla; ...şüphelilerin Mahkemenizde yargılamasının yapılarak eyleminin sabit görülmesi halinde yukarıda yazılı sevk maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına iddia ve talep olunur..." Yapılan yargılama sonunda İstanbul  Asliye Ceza Mahkemesinin (Mahkeme) 11/5/2017 tarihli kararı ile başvurucunun kişinin bilgisi dışında abonelik işlemi yapma suçundan 5809 sayılı Kanun'un  maddesinin (4) numaralı fıkrasının atfıyla  maddesinin (10) numaralı fıkrası gereği 820 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına istinaf yolu kapalı olmak üzere kesin olarak karar verilmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:"..Suça konu hat değişikliği ve cihaz alım kampanyasına ilişkin işlemin sanık Erkan'a ait diğer sanığın çalışan olduğu iş yerinde yapıldığı itiraz ve uyuşmazlık konusu değildir. Bu işlemlerde şikayetçiye ait bilgiler alınmış ancak kaşe imzalanmadığı gibi yapan kişinin imzasını da içermemektedir......Sanık [] TC numaralı kaşesi bulunan işlemin kendisinin yaptığını kabul ve ikrar etmiştir. Aynı sorgulama ve denetim tarafından yapılması gerekirken bunlar yapılmamakla haksız sonuç yaratılmıştır. Ve her iki sanık eylemi birlikte işlemiştir..." Başvurucu, nihai kararın tefhimi ile haberdar olmuş, 22/5/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 5809 sayılı Kanun'un  maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un  maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra şöyledir:"Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz." 5809 sayılı Kanun'un  maddesinin 6518 sayılı Kanun’un  maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “İstinaf” kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"(1) İlk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Ancak, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezalarına ilişkin hükümler, bölge adliye mahkemesince re'sen incelenir. (2) Hükümden önce verilip hükme esas teşkil eden veya başkaca kanun yolu öngörülmemiş olan mahkeme kararlarına karşı da hükümle birlikte istinaf yoluna başvurulabilir.(3) Ancak;a) (Değişik: 31/3/2011-6217/23 md.) Hapis cezasından çevrilen adlî para cezaları hariç olmak üzere, sonuç olarak belirlenen üçbin Türk Lirası dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümlerine,b) Üst sınırı beşyüz günü geçmeyen adlî para cezasını gerektiren suçlardan beraat hükümlerine, c) Kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümlere,Karşı istinaf yoluna başvurulamaz." Yargıtay  Ceza Dairesinin 29/5/2017 tarihli ve E.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:"...Suçun failinin sözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S. İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarak çalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği, kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine dair karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun  maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,Gereği görüşülüp düşünüldü:5809 sayılı Kanun'un 'Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği' başlıklı 56/ maddesi; '... (Ek: 6/2/2014-6518/104 md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz...' şeklindeki düzenlemesiyle, 'işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi' tarafından 'kişinin bilgisi ve rızası dışında', 'abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini' suçun unsuru olarak ortaya koymuştur.Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için 'işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi' olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse 'rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi' yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.Adı geçen kanunun 6518 sayılı Kanunla değişik 63/10 maddesi; '...Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır...' hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4, maddelerde yazılı fiilleri bizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dair işlemlerin gerçekleştirilmesidir. Kanun koyucunun 'bizzat' kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir. İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır....Kanun yararına bozmaya konu dosyada, ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleri yapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelik işlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatör adına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeye uyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında dava açılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabit olması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bu nedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisi olmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğru bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdiren alt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden [reddine karar verilmiştir.]"B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek  No.lu Protokol'ün  maddesi şöyledir:" Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin  maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:"Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Luchaninova/Ukrayna (B. No: 16347/02, 9/6/2011, § 11) kararına konu olayda başvurucu hafif hırsızlık suçundan 51 Ukrayna grivnası (yaklaşık 10 avro) para cezasına mahkûm edilmiştir. Başvurucu diğer şikâyetlerin yanında bu karara karşı bir üst mahkemeye başvuru hakkının bulunmamasından da şikâyet etmiştir (Luchaninova/Ukrayna, § 34). AİHM, başvurucunun işlediği basit hırsızlık fiilinin hapis cezası ile mahkûm edilebilir nitelikte olmadığını ve ek 7 No.lu Protokol'ün  maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hafif karakterli suçlardan olduğunu belirterek ek 7 No.lu Protokol'ün  maddesinin ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır (Luchaninova/Ukrayna, §§ 72, 73).