Haklar: Ayrımcılık yasağı

Başvuru, cinsiyet ayrımcılığı sonucu işten çıkarılmadan bahisle açılan tazminat davasının reddi nedeniyle eşitlik ilkesi ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru, 4/9/2013 tarihinde Antalya  İş Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 25/7/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından 24/10/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve başvuru belgelerinin bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir. Bakanlığa, başvuru konusu olay ve olgular bildirilmiş; başvuru belgelerinin bir örneği görüş için gönderilmiştir. Bakanlığın 24/11/2014 tarihli yazısında, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir. A. Olaylar Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, özel bir şirkette çalışmakta iken başvurucunun üstü konumunda bulunan H.A. hakkında 25/4/2009 tarihinde kendisine hakaret ettiğinden bahisle şikâyetçi olmuştur. Antalya  Sulh Ceza Mahkemesinin 14/5/2010 tarihli ve E.2009/1810, K.2010/540 sayılı kararıyla H.A.nın, başvurucuya hakaret edip odasından çıkardığının sabit olduğu gerekçesiyle adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. Başvurucunun iş akdi, H.A. ile sorun yaşadığından bahisle 27/4/2009 tarihinde sonlandırılmıştır. Başvurucunun açtığı işe iade davasında Antalya  İş Mahkemesi, 27/8/2009 tarihli ve E.2009/415, K.2009/89 sayılı kararıyla davanın kabulüne ve başvurucunun işe iadesine karar vermiştir. Kararın gerekçesi şöyledir: “Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 2005 yılı Nisan ayından bu yana davalı işveren şirketin personeli olarak belirsiz süreli iş akdiyle çalışmakta iken iş akdinin hukuka ve kanuna aykırı suretle ve haksız biçimde sona erdirildiğini, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine….karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı şirkette çalıştığını, üstü konumunda bulunan müdür H.A. arasında bir tartışma sonucunda olayın genel müdüre intikal ettiğini, genel müdürün H.A. isimli personelle yaptığı görüşme sonucunda davacının yanlış anlaması sonucu davacıdan özür dilemesi ve gönlünü almasına rağmen, bunu dinlemeyerek tahrik edici davranışlarda bulunarak şirket patronlarından Ö’nün de duymasını sağlayacak şekilde yüksek sesle konuşmaya başlayınca olayın tartışmaya döndüğü, davacının işyerinde yaşattığı bu olumsuz davranışlar ve bilhassa dışarıdan bir başka şahıs tarafından bir personelin tehdit edilmesini sağlaması karşısında işverenin kayıtsız kalamadığını, bu nedenle 27/4/2009 tarihinde davacının iş akdinin feshedildiğini, ….mevcut olgulara göre iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığından davanın reddini talep etmiştir. …davacının iş güvencesinden yararlandığı iş akdinin feshinde açık ve kesin bir sebep gösterilmemiş olduğu anlaşılmakla; Yapılan yargılama, toplanıp değerlendirilen deliller ve tüm dosya kapsamı karşısında davacının iş akdinin geçerli, açık ve kesin bir neden olmadan feshedildiği sonuç ve kanaatine varılmakla, davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir… Bu karar Yargıtay  Hukuk Dairesinin 3/12/2010 tarihli ilamıyla onanmıştır. Anılan karar sonrasında başvurucu, işverence işe iade edilmemiş ancak söz konusu kararın hüküm fıkrasında belirtilen işe iade etmeme hâlinde ödenmesine hükmedilen tazminatlar, başvurucuya ödenmiştir. Başvurucu, 10/8/2009 tarihinde fesihte ayrımcılık yapıldığı, sırf kadın olduğu için işten çıkarıldığı, kendisine hakaret eden diğer çalışanın ise erkek olduğu için işten çıkarılmadığı iddialarıyla ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır. Antalya  İş Mahkemesi, 24/2/2011 tarihli ve E.2009/668, K.2011/53 sayılı kararıyla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir: "Dava, eşit işlem yükümlülüğüne… aykırılık iddiasına dayalı tazminat davasıdır, Davanın dayanağını 4857 Sayılı Yasanın  maddesi oluşturmaktadır.  Gerçekten de iş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz,  İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi 4 aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. İşçi aynı yükümlülüğe aykırılık nedeniyle işe iade davası açmış Antalya  İş mahkemesinde görülen dava sonunda feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine ve boşta geçen süre için ücret ile işe başlatmama tazminatına karar verilmiştir. İş bu karar Yargıtay onamasından geçmek suretiyle kesinleşmiştir.  Böylece feshin geçersizliğine karar verilmiş ve davacı işe iade edilmiş olmakla eşitsizlik doğuran işlem ortadan kaldırılmış olmakla aynı olaya dayalı olarak davacı artık bu durumda tazminat isteyemeyeceğinden davanın reddine… karar vermek gerekmiştir." Karar, Yargıtay  Hukuk Dairesinin 18/6/2013 tarihli ve E.2011/19651, K.2013/18782 sayılı ilamıyla onanmıştır. Onama ilamı 5/8/2013 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucu 4/9/2013 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda bulunmuştur.B. İlgili Hukuk İlgili Mevzuat 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz. İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz. İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.  20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.” Söz konusu maddenin gerekçesi şöyledir:“İşverenin işe almadan başlayarak tüm çalışma koşulları yönünden işçilerine karşı eşit davranma, bu arada cinsiyet ayırımına gitmeme yükümlülüğü, çalışma hayatının önemli sorunlarından biri olarak tüm ülkelerin, uluslararası ve uluslarüstü hukukun gündemine girmiş ve çok sayıda ulusal ve uluslararası kaynaklarda yer almıştır.İşverenin iş sözleşmesinden doğan eşit davranma borcu en önemli dayanağını Anayasanın 10 uncu maddesinde bulmaktadır. Ülkemizde çalışma şartları yönünden cinsiyet ayrımına gidilmemesi çok eskiye giden geleneklerimizden biridir. Bununla beraber, hukuki çerçevenin belirlenmesi de gereklidir. Türkiye Uluslararası Çalışma Örgütünün "Eşit Değerde İş İçin Erkek ve Kadın İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında 100 Sayılı Sözleşmesi"ni onaylamış ve bu hususta 1475 sayılı İş Kanununa düzenleme getirmiş olduğu halde, daha sonra onayladığı Birleşmiş Milletlerin "Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi"ne uyum Kanununu henüz çıkarmamıştır. Yeni düzenleme sözleşmeye uyum sağlamaktadır. Diğer yandan Avrupa Birliği ülkelerinde görülen kadın ve erkek arasında doğrudan ve dolaylı ayırım için iç hukuklarına yansıyan Birlik Adalet Divanının çok sayıda kararları yanında, birincil kaynaklardaki düzenlemelerin gereği olarak tüzük ve yönergeler (75/117, 76/207, 79/7, 86/613, 86/378 sayılı Yönergeler gibi) de yürürlüğe konulmuştur. Türkiye Avrupa Birliği adaylık süreci aşamalarını tamamlamak üzere hazırladığı Ulusal Programda kadın ve erkek eşitliğine kısa vadeli önlemler arasında yer verdiği için, bu hususta gerekli hükümlerin İş Kanununa alınması gerekli olmuştur. Diğer yandan ülkemizde esnek istihdam türleri için belirli iş sözleşmesi türlerine ilişkin düzenlemeler getirilirken Avrupa Birliği çalışma müktesebatı da dikkate alınmış, bunlardan biri olarak maddede belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile tam ve kısmi süreli iş sözleşmelerine göre çalışmada ayırımı haklı kılan nedenler olmadıkça eşit davranılması kuralına da yer verilmiştir.Maddede işverenin borçlarından biri olan eşit davranma ilkesi genel olarak belirlendikten sonra, değinilen bazı iş sözleşmelerinde eşit davranılmasına, arkadan cinsiyet ayırımını engelleyen sınırlamanın temel kurallarına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Eşit davranma ilkesi ve cinsiyet ayırımı yasağına aykırı davranmanın hukuki yaptırımının da yer aldığı maddeye, Avrupa Birliği'nin konuya ilişkin ispat yükümlülüğü hakkındaki 97/80 sayılı Yönerge hükümlerine uyum sağlayan bir hüküm eklenmiştir.Maddenin altıncı fıkrasında hukuki yaptırım olarak öngörülen işçinin "dört aya kadar ücreti tutarındaki" tazminat için esas olacak ücret "asıl ücret" olup, ücretin ekleri olan ikramiye, prim ve paraya ilişkin sosyal yardımlar buna dahil değildir.” 4857 sayılı Kanun’un “Feshin Geçerli Sebebe Dayandırılması" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.  Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.  Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz: … d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler. …” 11/6/1985 tarihli ve 3232 sayılı Kanun’la uygun bulunan, 14/10/1985 tarihli ve 18898 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi”nin  maddesi şöyledir: “Taraf Devletler, kadınlara karşı her türlü ayırımı kınar, tüm uygun yollardan yararlanarak ve gecikmeksizin kadınlara karşı ayırımı ortadan kaldırıcı bir politika izlemeyi kabul eder ve bu amaçla aşağıdaki hususları taahhüt ederler : a) Kadın ile erkek eşitliği ilkesini kendi ulusal anayasalarına ve diğer ilgili yasalara, henüz girmemişse dahil etmeyi ve yasalar ile ve diğer uygun yollarla bu ilkenin uygulanmasını sağlamayı, b) Kadınlara karşı her türlü ayırımı yasaklayan ve gerekli yerlerde müeyyideler de ihtiva eden yasal ve diğer uygun önlemleri kabul etmeyi, c) Kadın haklarının erkeklerle eşit olarak yasal himayesini tesis etmeyi ve yetkili ulusal mahkemeler ve diğer kamu kuruluşları aracılığıyla kadınların her türlü ayırıma karşı etkin himayesini sağlamayı, d) Kadınlara karşı herhangi bir ayırımcı hareket yapılmasından veya uygulanmasından kaçınmayı ve kamu yetkilileri İle kuruluşlarının bu yükümlülüğe uyumlu olarak hareket etmelerini sağlamayı, e) Herhangi bir kişi, kuruluş veya teşebbüsün kadınlara karşı ayırım yapmasını önlemek için bütün uygun önlemleri almayı, f) Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden mevcut yasa, yönetmelik, adet ve uygulamaları, tadil veya feshetmek için yasal düzenlemeler de dahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı, g) Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden bütün ulusal cezai hükümleri ilga etmeyi.” Anılan Sözleşme’nin  maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Taraf Devletler, istihdam alanında kadınlara karşı ayırımı önlemek ve kadın erkek eşitliği esasına dayanarak eşit haklar sağlamak için özellikle aşağıda belirtilen konularda bütün uygun önlemleri alacaklardır: a)Bütün insanların vazgeçilmez hakkı olan çalışma hakkı, b)İstihdam konularında eşit seçim kıstasları uygulanması da dahil, erkeklerle eşit istihdam imkanlarına sahip olma hakkı, c)Serbest olarak meslek ve İş seçme hakkı, terfi, iş güvenliği, hizmetin tüm şartları ve avantajlarından faydalanma hakkı, çıraklık, ileri mesleki eğitim ve bilgi yenileme eğitimi dahil mesleki eğitim ve mükerrer eğitim görme hakkı, d) Sosyal yardımlar dâhil eşit ücret hakkı, eşdeğerdeki işte eşit muamele ve işin cinsinin değerlendirilmesinde eşit muamele görme hakkı,  e)Ücretli izinle birlikte, özellikle emeklilik, işsizlik, hastalık, sakatlık ve yaşlılık ve diğer çalışamama hallerinde sosyal güvenlik hakkı, f) Emniyetli şartlar içinde çalışma hakkı ve sağlığın ve bu meyanda doğurganlığın korunması hakkı.” İlgili Yargı Kararları Yargıtay  Hukuk Dairesinin 29/11/2011 tarihli ve E.2009/19835, K.2011/46440 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup İş Hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Öte yandan anılan ilke hakların sınırlandırılması yerine korunmasına hizmet eder. 4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna rağmen eşitlik ilkesini düzenleyen  maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiş, ancak esaslı nedenler olmadıkça ve biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça bu yükümlülüğün bulunmadığı Dairemiz kararlarında vurgulanmıştır (Yargıtay HD. 2008 gün 2008/27310 E. 2008/22095 K.). İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez (Yargıtay HD. 2009 gün, 2009/33837 E, 2009/32939 K). 4857 sayılı İş Kanunu’nun  maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.  madenin  fıkrasında ise, tam süreli - kısmi süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun  maddesinin  fıkrasında cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcunun varlığı özel olarak vurgulanmıştır, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen bölümde açıklanmıştır. 4857 sayılı, iş Kanununun  maddesinin  ve  fıkralarında ise işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yasağından söz edilmektedir. Maddede sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim vb. ödemleri de kapsadığı açıktır. Bundan başka 4857 sayılı iş Kanununun  maddesinin ( a) ve ( b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. 4857 sayılı iş Kanununun  ve 18/ maddede sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir, işçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık korunmamalıdır. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı, yine 4857 sayılı iş Kanunu’nun  maddesinin  fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. İş Kanununun  maddesi emredici nitelikte olduğundan anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Somut olayda davacı işçinin davalıya ait işyerinde satış müdürü olarak görev yaptığı, doğum iznini kullandığı sırada yerine başka bir işçinin atandığı, doğum izini sonrası davacıya İstanbul Anadolu bölge müdürlüğü görevinin teklif edildiği hususları taraflar arasında tartışmasızdır. Davacı işçi yapılan bu değişikliğin 2 çocuklu bir bayanın satış müdürlüğü görevini yerine getiremeyeceği düşüncesiyle yapıldığını iler sürmüş, davalı işveren ise genel müdür düzeyinde organizasyon değişikliğine gidildiğini, davacının görev değişikliğinin de bu kapsamda yapıldığını açıklamıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacı işçinin daha önce açtığı işe iade davasında, doğum izninde olduğu bir dönemde davacının yerine başka bir kişinin atanması ve izin sonrası davacıya başka bir görev teklifi İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak değerlendirilmiş ve davacının yapılan görev değişikliğini kabul etmemesi sebebiyle iş sözleşmesinin feshi haklı ve geçerli bulunmamış, davacının önceki işine iadesine karar verilmiştir. Davalı işverenin temyizi üzerine kesinleşen karara dayanılarak davacı işçi tarafından yapılan işe başvuru da işverence reddedilmiş ve işe başlatılmayarak tazminatları ödenmiştir. Kesinleşen işe iade kararı da işverence yapılan değişikliğin organizasyon değişikliği kapsamında geçerli bir nedene dayanılmadığını ortaya koymaktadır.… Yapılan bu açıklamalara, dosya içeriğine ve özellikle kesinleşen işe iade kararı gerekçesine göre davacı işçinin doğum iznini kullanması sebebiyle kabulü mümkün olmayan daha alt bir görev teklif edildiği ve işçi tarafından kabul edilmemesi üzerine de iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacının doğum iznini kullanması ve analık sebebiyle maruz kaldığı bu durum 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirildiğinde ayrımcılık tazminatının koşullarının oluştuğu kabul edilmelidir. Yine aynı hükme göre yoksun kalınan hakların talebi de yerindedir.”