Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, vazife malulü sayılmama işlemine karşı açılan davada ileri sürdüğü iddiaların etkin bir şekilde irdelenmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 27/2/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 2015/5588 numaralı bireysel başvuru dosyası aralarında konu yönünden hukuki irtibat bulunması nedeniyle 2015/3616 maralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmiş olup inceleme 2015/3616 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmüştür. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:A. Yargısal Süreç Öncesi Dönem Başvurucu 29/6/2012 tarihi itibarıyla Ağrı'nın Doğubayazıt ilçesinde bulunan  Mekanize Piyade Tugayı Topçu Taburu bünyesinde zorunlu askerlik görevini ifa etmeye başlamıştır.  Askerlik görevini ifa etmekte iken 20/12/2012 tarihinde teçhizatlı nöbet sırasında düşerek -başvurucunun iddiasına göre buzda kaymak suretiyle- sol omzundan yaralanan başvurucu, revirde ilk müdahalesinin yapılmasının ardından Doğubayazıt Devlet Hastanesine (Hastane) sevk edilmiş ve omuz eklem çıkığı teşhisi ile 21/12/2012 tarihli rapor uyarınca otuz gün yatak istirahati almıştır. Bu rapor süresinin bitiminden önce Hastane tarafından başvurucuya 11/1/2013 tarihinde yirmi gün daha istirahat raporu verilmiştir.  Başvurucu ayrıca bu süreçte 22/1/2013 günü Hastaneye sevk edildiğini, görevli doktorun tetkikler için (MR çekilmesi) kendisini Ağrı Asker Hastanesine sevk ettiğini ancak güvenlik gerekçesiyle Ağrı'ya götürülmediğini ve kendisine nöbet tutturulmaya devam edildiğini ileri sürmektedir.  Bu sürecin ardından izne ayrılarak aile evine giden başvurucu, Samsun Merkez Komutanlığının 6/2/2013 tarihli yazısı ile Samsun Asker Hastanesine; akabinde de Gülhane Askerî Tıp Akademisine (GATA) sevk edilmiştir.  GATA bünyesinde omuz atroskopisi ameliyatı olan başvurucuya 20/2/2013 tarihli rapor ile kırk beş gün hava değişimi izni verilmiştir.  İznin ardından 1/4/2013 tarihinde yeniden GATA Ortopedi ve Travmatoloji Kliniğine yatışı yapılan başvurucu 3/4/2013 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) Rehabilitasyon ve Bakım Merkezine sevk edilmiştir. Başvurucuya anılan Merkez tarafından 2/5/2013 tarihli rapor ile kırk beş gün hava değişimi izni verilmiştir. Takip eden süreçte TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Sağlık Kurulu 4/7/2013 tarihli raporu ile başvurucuya "eklem sertliği, başka yerde sınıflanmamış, omuz bölgesi (sol omuz eklem hareket kısıtlılığı)" tanısı koymuştur. Aynı raporla başvurucunun askerliğe elverişli olduğu ancak iki ay süreyle sol kolunu ilgilendiren bedensel ve sportif faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucu 23/8/2013 tarihi itibarıyla askerlik hizmet süresini tamamlayarak terhis edilmiştir.  Terhisini müteakip başvurucu, Samsun Askerlik Şubesi tarafından 24/9/2013 tarihinde GATA'ya sevk edilmiştir. GATA Sağlık Kurulu tarafından 11/10/2013 tarihli rapor ile başvurucuya "omuz eklemi çıkığı (sol omuz hareket kısıtlılığı), eklem sertliği, başka yerde sınıflanmamış, omuz bölgesi" tanısı konulmuş ve başvurucunun askerliğe elverişli olmadığına, seferde görev alamayacağına karar verilmiştir.  Başvurucu son olarak Samsun Gazi Devlet Hastanesine başvurmuştur. Anılan Hastane tarafından düzenlenen 23/10/2013 tarihli rapor ile başvurucuya "sol omuz çıkığı nedeniyle hareket kısıtlılığı" tanısı konulmuş ve başvurucunun özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranının %15 olduğu karara bağlanmıştır. B. Tazminat Davasına İlişkin Yargılama Süreci Başvurucu, askerlik görevini ifa ederken yaralandığını ve engelli durumuna geldiğini belirterek tarafına maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle 11/9/2013 tarihinde Millî Savunma Bakanlığına başvuruda bulunmuştur. Bu talebi cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmiştir. Başvurucu; askerlik görevini ifa ederken yaralanması, bu yaralanmaya ilişkin olarak zamanında ve yeterli tedavi uygulanmaması nedeniyle engelli konuma geldiğini ileri sürerek maddi manevi tazminat istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 4/2/2015 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir.  AYİM İkinci Dairesi ret hükmüne yansıtmamış ise de 24/9/2014 tarihli ara kararı ile GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalından başvurucunun omzuna dair mevcut sağlık durumunun düşme olayı ile ilgisi olup olmadığının ve olay tarihinden önce omuz çıkığı bulunup bulunmadığının belirlenmesi için rapor istemiştir. 9/1/2015 tarihli raporda başvurucuda tespit edilen klinik durumun düşme olayıyla ilişkili olup olmadığının belirlenemediği ifade edilmiştir.  Davanın reddine ilişkin gerekçede öncelikle İdare Hukuku ilkeleri ve Anayasa'nın  maddesi uyarınca idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararla eylem arasında bir illiyet bağının bulunması, hizmet kusurunun varlığı veya kusursuz sorumluluk koşullarının oluşması şartlarının birlikte gerçekleşmesinin zorunlu olduğu hatırlatılmıştır. Meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemeyeceği vurgulanmıştır. Uyuşmazlığın başvurucunun askerlik hizmeti sırasında yaralanarak tedavi sürecinin sonunda askerliğe elverişsiz hâle gelmesinin vazifenin sebep ve tesiriyle meydana gelip gelmediği hususuna ilişkin olduğu ifade edilmiştir. İdari müracaatlar üzerine başlatılan inceleme sonrası yapılan tahkikat neticesinde kule merdivenlerinden çıkarken değil nöbet yerinin zeminindeki ahşap ızgaraya takılarak düştüğü anlaşılan başvurucunun sonuç itibarıyla teçhizatlı nöbet sırasında düşerek omzundan yaralandığı noktasında duraksama olmadığı belirtilmiştir. Başvurucunun sıhhi nedenlerden değil hizmet süresini doldurduğu için terhis edildiği hatırlatılmıştır. Terhisinden bir süre sonra askerlik şubesi kanalıyla GATA'ya sevkini temin ettiren başvurucunun askerliğe elverişli olmadığına ilişkin 11/10/2013 tarihli raporunun safahat bölümünde üç yıl önce sol omzunun çıktığı ve Samsun Devlet Hastanesinde omzun yerine oturtulduğu yönünde açıklamalara yer verildiği vurgulanmıştır. Dosya içeriğindeki tespitlere göre ilk defa 2010 yılı içinde ortaya çıkan rahatsızlığın görevle ilgili bir olaydan kaynaklandığının söylenemeyeceği ve esasen askerlik statüsüne girilmeden önce rahatsızlığın mevcut olduğu yönünde belirleme yapılarak başvurucunun rahatsızlanmasından idarenin sorumlu tutulamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.  Başvurucu ret kararını 26/3/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 27/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda (B. No: 2015/5588) bulunmuştur.  Vazife Malulü Olarak Kabul Edilmeme İşlemine İlişkin Yargılama Süreci Diğer taraftan başvurucu, askerlik hizmetini yerine getirirken malul durumuna geldiğini belirterek vazife malulü kabul edilmesi istemiyle 18/11/2013 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna başvuruda bulunmuş ancak başvurucunun bu talebi cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmiştir. Başvurucu, zımni ret işleminin iptali istemiyle AYİM nezdinde dava açmıştır.  AYİM Üçüncü Dairesi 2/10/2014 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Ret gerekçesinde öncelikle uyuşmazlığın başvurucunun askerlik hizmeti sırasında yaralanarak tedavi sürecinin sonunda askerliğe elverişsiz hâle gelmesine neden olan olayın vazifenin sebep ve tesiriyle meydana gelip gelmediği hususuna ilişkin olduğu ifade edilmiştir. Hakkında askerliğe elverişsizlik raporu düzenlenen başvurucunun malul olduğu hususunda bir tereddüt bulunmadığının altı çizilmiştir. Yapılan tahkikat neticesinde kule merdivenlerinden çıkarken değil nöbet yerinin zeminindeki ahşap ızgaraya takılarak düştüğü anlaşılan başvurucunun sonuç itibarıyla teçhizatlı nöbet sırasında düşerek omzundan yaralandığı noktasında duraksama olmadığı belirtilmiştir. Hizmet süresini doldurarak terhis edilmesinden sonra GATA tarafından düzenlenen 11/10/2013 tarihli askerliğe elverişli bulunmadığı yönündeki rapor uyarınca başvurucunun omzunun 2010 yılı içinde çıktığı ve tedavi edildiği vurgulanmıştır. İlk defa 2010 yılı içinde ortaya çıkan rahatsızlığın görevle ilgili bir olaydan kaynaklandığının söylenemeyeceği ve esasen askerlik statüsüne girmeden önce rahatsızlığın mevcut olduğu yönünde belirleme yapılarak dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.  Ret hükmüne karşı yapılan karar düzeltme istemi AYİM Üçüncü Dairesinin 5/2/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Başvurucu nihai kararı 20/2/2015 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 27/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda (B. No: 2015/3616) bulunmuştur.   Anayasa'nın  maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm Türk hukukunda idarenin mali sorumluluğunun anayasal temelini oluşturmaktadır. İdarenin kamu hukukundan kaynaklanan mali sorumluluğunun Anayasa'nın  maddesinin son fıkrası haricinde bir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Özel hukuktan farklı olarak -somut bazı konuları düzenleyen birkaç istisna dışında- idarenin idari nitelikteki işlem ve eylemlerinden doğan zararlara ilişkin mali sorumluluğunu düzenleyen genel bir kanun hükmü yoktur. İdarenin kamu hukuku alanından kaynaklanan mali sorumluluğunun çerçevesi ile hüküm ve esasları, Anayasa'nın anılan hükmünden yola çıkılmak suretiyle Danıştay içtihatlarıyla belirlenmiştir. Danıştay içtihatlarına göre idarenin mali sorumluluğu, kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk şeklinde ikiye ayrılmakta; kusursuz sorumluluk da dayandığı sebebe göre tehlikeli faaliyetler, mesleki risk, sosyal risk ve fedakârlığın denkleştirilmesi biçiminde tasnif edilmektedir. Kusur sorumluluğunda idarenin kusurlu bulunması (hizmet kusuru) sorumluluğun temel şartı iken kusursuz sorumluluk hâllerinde idarenin kusuru bulunmasa dahi idarenin mali sorumluluğu söz konusu olabilmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§28, 29, 30).  31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 'nun "Bazı aylık tazminat ve yardımlara ilişkin geçiş hükümleri" kenar başlıklı geçici  maddesinin (a) bendi şöyledir: "İlgili kanunlarında düzenleme yapılıncaya kadar;a) 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilenlerden bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı Kanuna göre vazife veya harp malûlü sayılması gerekenlerin ve Türk Silâhlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından görevlendirildiği tarihte uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalışmayanlardan bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddeleri dahil 5434 sayılı Kanuna göre harp malûlü sayılması gerekenlerin kendileri ile bunların dul ve yetimlerine bağlanacak aylıklar hakkında bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki hükümlerin uygulanmasına devam olunur. " 5510 sayılı Kanun'un göndermede bulunduğu 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı mülga Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun  maddesinin ilk fıkrası şöyledir: "Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (malul) denir ve haklarında bu kanunun malullüğe ait hükümleri uygulanır. " 5434 sayılı Kanun'un  maddesinin (a) bendi ve son cümlesi şöyledir:"44 üncü maddede yazılı malullük;,a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa; ... Buna (Vazife malullüğü) ve bunlara uğrıyanlara da (Vazife malulü) denir."