Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvuru, anlatımları mahkûmiyete esas alınan gizli tanıkların duruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 31/8/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin edilen ek bilgilere göre olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, güvenlik güçleri ile PKK/KCK silahlı terör örgütü mensubu olduğu değerlendirilen kişiler arasında 5/10/2012 günü meydana gelen silahlı çatışma neticesinde 6/10/2012 tarihinde yaralı olarak ele geçirilerek gözaltına alınmıştır. Güvenlik görevlileri tarafından çatışma sonrasında 6/10/2012 tarihli Olay Yeri Tespit Tutanağı düzenlenmiştir. Anılan tutanakta özetle başvurucunun olay yerine 34 GG ... plakalı araç ile geldikten sonra bir örgüt üyesi ile samimi şekilde kucaklaştığı, aracından çıkardığı silah ve çeşitli yaşam malzemelerini dört örgüt üyesine teslim ettiği, bu kişilerle birlikte yemek yedikten sonra terör örgütü mensuplarının giydiği kıyafetten giydiği, hücum yeleği ve silah kuşandığı, olay yerinde hayvan otlatan F.G. ve S.Ö.nün askerlerin geldiğini örgüt üyelerine bildirmeleri sonrası örgüt mensuplarınca bulundukları bölgeye yoğun şekilde ateş edildiği, bu ateşe karşılık verildiği, çatışmada başvurucunun da üzerinde örgüt mensuplarının giydiği kıyafet ve elinde Kalaşnikof marka tüfekle kaçmaya başladığı, havanın kararması nedeniyle yakalanamayan başvurucunun ertesi gün askerlerin yanına "Ben yaralıyım." diye bağırarak geldiği belirtilmiştir. Aynı tarihli Muhafaza Altına Alma Tutanağı'nda ise başvurucunun üzerinden bir adet erzak listesi ile 500 avroluk bir adet banknot ele geçirildiği tespitine yer verilmiştir. Jandarma görevlileri H.T. ve A.T.nin 6/10/2012 tarihinde düzenlediği tutanakta başvurucunun gözaltındayken tedavi gördüğü Elazığ Askerî Hastanesinde kendilerine beyanda bulunduğunu ve bu beyanların tutanağa bağlandığını belirtmiştir. Anılan tutanağın ilgili kısmı şöyledir:".. bu olayda kullanılan arabanın anahtarının [] isimli şahıs tarafından Hozat ilçe merkezindeki Şarkgaz tüp bayisinde olduğunu, anahtarı tüpgaz bayisinden almasına müteakip Hozat-Yüceldi yolu üzerinde bulunan [ye] ait boş arı kovunlarının içerisinde 3-4 adet poşetin olduğunu, kovanların içerisindeki poşetleri alarak Çat deresine araba ile gitmesini, burada belli bir süre gezdikten sonra örgüt mensuplarının yanına geleceğini söylediğini. Kendisinin de arı kovanlarının yanına giderek boş arı kovanlarının içinde bulunan çeşitli ebattaki 3-4 adet poşeti alarak Çat deresi (büyük dere)'ye gittiğini. Bir iki tur attıktan sonra ıslık sesi ile 3-4 BTÖ [Bölücü Terör Örgütü] mensubunun yanına geldiğini. Aldığı malzemeleri gelen örgüt mensuplarına teslim ettikten sonra odun kestiği için karşılığında ceza mahiyetinde malzeme listesi vererek bunu temin etmesini söylediklerini bu esnada çatışma çıktığını ve kendisinin olay yerinden kaçarak geceyi dağda geçirdikten sonra sabah arazide gördüğü askerlere listeyi teslim ettiğini sözlü beyanda bulunmuş..." Başvurucu 8/10/2012 tarihinde terör örgütüne yardım yataklık ve üye olma suçundan tutuklanması talebi ile Hozat Sulh Ceza Mahkemesine sevk edilmiştir. Başvurucu sorgusunda A.ye ait otomobille olay yerine ceviz toplamak için gittiğini, geri döndüğü sırada terör örgütü mensuplarınca durdurulduğunu ve kendilerini ihbar etmemesi için alıkonulduğunu, bu sırada bir patlama sesi duyduğunu, bunun üzerine tepeye doğru kaçmaya çalıştığını, sonrasında gelen helikoptere el salladığını, örgüte malzeme temin etmediğini, Olay Yeri Tespit Tutanağı'nda belirtilen hususları kabul etmediğini, üst aramasında çıkan listeden haberinin olmadığını, üzerinden çıktığı belirtilen 500 avronun kendisine ait olmadığını beyan ederek suçlamayı reddetmiştir. Sorgu sonucunda başvurucunun tutuklanmasına karar verilmiştir. Olay yerinden temin edilen tüfek, fişek ve kovanlar üzerinde yapılan inceleme neticesinde Jandarma Kriminal Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen 10/12/2012 tarihli uzmanlık raporunda, ele geçirilen boş kovanların dört farklı silahtan atıldığı tespitine yer verilmiştir. Başvurucunun el ve yüz bölgesinden alınan svap örnekleri ile yaralı olarak yakalandığı sırada üzerinde bulunan tişört gerekli incelemeler için Jandarma Kriminal Daire Başkanlığına gönderilmiştir. Bu materyaller üzerinde yapılan inceleme neticesinde düzenlenen 18/12/2012 tarihli uzmanlık raporunda; başvurucunun yüz bölgesinden alınan svaplar üzerinde kurşun (Pb) elementi tespit edildiğinin, tespit edilen elementin ateşli silahtan kaynaklanan atış artıkları olabileceğinin, başvurucunun tişörtünün önünde ve delinme bölgesinin etrafında atış artıklarının tespit edildiği, delinme bölgesindeki atış artıklarının dağılımı ve yoğunluğu itibarıyla atışın yakın atış olduğunun değerlendirildiği ifadelerine yer verilmiştir.  Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının (TMK  madde ile görevli) 6/4/2013 tarihli iddianamesi ile devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, nitelik bakımından vahim silah bulundurma ve tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma suçlarından başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. Aynı iddianamede F.G. ve S.Ö. hakkında güvenlik görevlilerinin geldiğini örgüt mensuplarına bildirmek suretiyle terör örgütüne bilerek isteyerek yardım etme suçunu işledikleri iddiasına da yer verilmiştir. Malatya  Ağır Ceza Mahkemesince (TMK  madde ile görevli) görülen yargılamada 19/4/2013tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- duruşmanın 7/5/2013 tarihinde yapılmasına, 6/2/2012 tarihli mülakat tutanağı mümzileri H.T. ve A.T.nin olayla ilgili bilgi ve görgülerinin tespiti için bulundukları yer mahkemesine istinabe müzekkeresi yazılmasına ve başvurucunun duruşma tarihinde hazır edilmesi için Malatya E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna müzekkere yazılmasına karar verilmiştir. Hozat Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 3/5/2013 tarihinde tanık sıfatıyla dinlenilen jandarma görevlileri H.T. ve A.T. 6/10/2012 tarihli tutanaktaki imzaların kendilerine ait olduğunu, tutanak içeriğinin doğru olduğunu, anılan tutanağın olay yeri tutanağı olmadığını, başvurucu ile yaptıkları görüşme neticesinde düzenledikleri tutanak olduğunu beyan etmiştir. Başvurucu yargılamanın 7/5/2013 tarihli celsesine katılarak savunma yapmıştır. Aynı celsede dinlenilen tanık Y.Y., örgüte katıldıktan sonra Hozat ilçesi ve köylerinde yaptığı halk çalışmaları sırasında başvurucuyu köylü olarak tanıdığını, örgütten kaçtığı sırada ismini bilmediği bir köylüden erzak aldığını, halk çalışmaları sırasında başvurucuyu sorduğunu ancak köyde olmadığının söylendiğini, kendisiyle görüşmediğini, yakalandıktan sonra gerçekleşen çatışmaya ilişkin bilgisinin olmadığını ifade etmiştir. Yargılama Malatya  Ağır Ceza Mahkemesinde toplam on dört celse devam etmiş, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun  maddesi ile görevli mahkemelerin kapatılması üzerine dava dosyasının Tunceli Ağır Ceza Mahkemesine devrine 13/3/2014 tarihinde karar verilmiştir. Tunceli Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) davanın devrinden sonra görülmeye başlanan yargılamada 20/3/2014tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda duruşmanın 14/5/2014 tarihinde yapılmasına ve başvurucunun duruşma gününde Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) üzerinden hazır edilmesi için bulunduğu infaz kurumuna yazı yazılmasına karar verilmiştir. Başvurucu yargılamanın 14/5/2014 tarihli ilk celsesine tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumundan SEGBİS aracılığı ile katılmıştır. Duruşmada başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla savunma yapmıştır. Başvurucu müdafii; yargılamada doğrudan doğruyalık ilkesinin geçerli olduğunu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  maddesi uyarınca mahkemenin başvurucunun hâl ve hareketlerinin takdiri açısından başvurucunun bizzat mahkemede hazır edilmesi gerektiğini ileri sürerek başvurucunun duruşmada hazır bulundurulmasını talep etmiştir. Mahkeme "SEGBİS vasıtası ile sanık ile kurulan iletişimin görüntü ve ses kaydı yönünde sorunsuz bulunması, SEGBİS vasıtası ile sanığın duruşmada bizzat hazır bulunması hususları dikkate alınarak" gerekçesiyle talebin reddine karar vermiştir. Mahkeme başvurucunun duruşma tarihinde SEGBİS ile hazır edilmesi için infaz kurumuna müzekkere yazılmasına karar vererek duruşmayı 25/6/2014 tarihine ertelemiştir.  Mahkeme 25/6/2014 tarihli ikinci celsede Hozat Jandarma Karakol Komutanlığından 6/10/2012 tarihli Olay Yeri Tespit Tutanağı'nda sicil numaraları ve imzaları bulunan personelin ismi verilmeden çalıştığı yerlerin bildirilmesinin istenmesine, yazı cevabının gelmesi hâlinde duruşma gün ve saati beklenmeksizin ayrıntılı beyanlarının alınması için bulundukları yer mahkemelerinden istinabe talebinde bulunulmasına karar vermiştir. Tanıkların neden bu şekilde dinlenmesi gerektiği hususunda tutanaklarda bir gerekçeye rastlanmamıştır. Bu kapsamda anılan tutanakta imzası bulunan 2005-T.43 sicil numaralı kolluk görevlisinin beyanı Ezine Asliye Ceza Mahkemesinde, 2010-287, 2009-38 ve 2009-49 sicil numaralı kolluk görevlilerinin beyanları ise değişik tarihlerde Ankara  Ağır Ceza Mahkemesinde alınarak Mahkemeye iletilmiştir. Mahkeme, Olay Yeri Tespit Tutanağı mümzilerinden 2005-Uz 297 ve 2000-651 sicil numaralı güvenlik görevlilerinin beyanlarını, sanık ve müdafiinin bulunmadığı bir ortamda, günü ve saati savunma tarafına bildirilmeyen 18/9/2014 tarihinde ve celse arasında tespit etmiştir. Tanıkların kimliğinin gizlenmesi hususunda gerekçe gösterilmemiş, karara dayanak olabilecek hukuki ve fiilî nedenlere de yer verilmemiştir. Gizli tanıkların beyanlarının alındığı celsede Cumhuriyet savcısı da hazır bulunmuştur. Gizli tanıklar söz konusu tutanağın içeriğinin doğru olduğunu beyan etmiştir. Yargılamanın 1/10/2014 tarihli beşinci oturumunda, celse arasında dinlenen gizli tanıkların ifadelerine ilişkin tutanaklar okunarak başvurucuya diyecekleri sorulmuştur. Başvurucu; yeri yurdu belli bir köylü olduğunu, olayın mağduru olduğunu ve hiçbir engel olmamasına rağmen olay yerinden kaçmadığını beyan etmiştir. Başvurucu müdafii ise tanık beyanlarına karşı beyanda bulunmak üzere süre talebinde bulunmuştur. Mahkeme, başvurucu müdafiine tanık beyanlarına karşı savunma hazırlamak üzere gelecek celseye kadar süre verilmesine ve duruşmanın 26/11/2014 tarihine ertelenmesine karar vermiştir. Mahkeme, Olay Yeri Tespit Tutanağı mümzilerinden 2008-597 sicil numaralı güvenlik görevlisinin beyanını sanık ve müdafiinin bulunmadığı bir ortamda, günü ve saati savunma tarafına bildirilmeyen 26/1/2015 tarihinde ve celse arasında tespit etmiştir. Tanığın kimliğinin gizlenmesi hususunda gerekçe gösterilmemiş, karara dayanak olabilecek hukuki ve fiilî nedenlere de yer verilmemiştir. Gizli tanığın beyanının alındığı celsede Cumhuriyet savcısı da hazır bulunmuştur. Anılan gizli tanık beyanı ile Ankara  Ağır Ceza Mahkemesinde istinabe yolu ile dinlenilen 2010-297 sicil numaralı tanık beyanına ilişkin tutanaklar 6/3/2015 tarihli bir sonraki celsede okunmuştur. Başvurucu; aleyhe beyanları kabul etmediğini, çatışmanın ortasında kaldığını, kıyafet değiştirmesinin söz konusu olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu müdafii de tanık beyanları ile Olay Yeri Tespit Tutanağı'nın çelişkili olduğunu beyan etmiştir. Mahkeme 6/10/2012 tarihli Olay Yeri Tespit Tutanağı mümzilerinden 2011-597 sicil numaralı güvenlik görevlisinin beyanını sanık ve müdafiinin bulunmadığı bir ortamda, günü ve saati savunma tarafına bildirilmeyen 21/4/2015 tarihinde ve celse arasında tespit etmiştir. Duruşma Tutanağı'nda tanığın celse arasında dinlenilmesine ilişkin olarak "Her ne kadar mahkememizin iş bu dava dosyasının duruşma günü 22/04/2015 tarihine bırakılmışsa da 2011/597 sicilli tanığın bizzat mahkememize başvurması, duruşma günü görevi nedeni ile mahkememizde hazır bulunamayacağını beyan etmesi karşısında resen celse açıldı." ifadelerine yer verilmiştir. Gizli tanığın beyanının alındığı celsede Cumhuriyet savcısı da hazır bulunmuştur. Gizli tanık söz konusu tutanak içeriğinin doğru olduğunu beyan etmiştir. Anılan tanık ayrıca Mahkemede daha önceden beyanda bulunduğunu, sicil numarasının 2008-597 değil 2011-597 olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme, ara kararında "Mahkememizin 26/01/2015 tarihli oturumunda tespit edilen tutanak mümzi tanığın sicil numarasının 2011/597 olduğunun tespitine" karar vermiştir. Yargılamanın 22/4/2015 tarihli  celsesinde 2011-597 sicil numaralı güvenlik görevlisinin beyanını içeren Duruşma Tutanağı okunmuş ve beyanı alınamayan 2008-597 sicil numaralı tutanak mümziinin dinlenilmesine ilişkin ara karardan dönülmesine karar verilmiştir. Duruşmada başvurucunun esas hakkındaki mütalaaya karşı savunma yapmak amacıyla süre talebinde bulunması üzerine Mahkeme talebi kabul etmiş ve başvurucunun duruşma tarihinde hazır edilmesi için ceza infaz kurumuna müzekkere yazılmasına karar vererek duruşmayı 29/5/2015 tarihine ertelemiştir. Mahkemenin başvurucunun bir sonraki celseye SEGBİS aracılığı ile katılımına ilişkin gerekçesi şöyledir:"Sanığın bulunduğu tutukevi müdürlüğünce duruşma gününde SEGBİS üzerinden beyan tespiti için hazır edilmesi hususunda ilgili tutukevi müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, CMK nın 196/4 hükmü de dikkate alınarak ve ayrıca sanığın güvenlik gereksinimi de gözetilerek sanığın bir sonraki oturumda mahkememizde hazır edilmesine yer olmadığına, [...] karar verildi." Yargılamanın 17/6/2015 tarihli son celsesine de SEGBİS aracılığı ile katılan başvurucu, esas hakkında mütaalaya karşı savunmasını yapmıştır. Mahkeme başvurucunun devletin birliğini ve ülke bütünlüğü bozma ve nitelik bakımından vahim silah bulundurma suçlarından mahkûmiyetine, tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma suçundan ise beraatine karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:"Sanık Candaş Bozkurt ile Delil Kod [Y.Y.nin] beyanları, sanığın Sarısaltık köyü ve mezralarında kendisinden başka Candaş isimli başka birisi olmadığını belirten savunması doğrultusunda olay öncesinde terör örgütü mensuplarınca tanınan ve itimat edilen bir kişi olduğunu anlaşılmıştır. Olaya ilişkin olarak güvenlik görevlilerince tutan, güvenlik görevlisi tutanak tanıkları tarafından da doğrulanan 2012 tarihli olay yeri tespit tutanağından da anlaşılacağı üzere sanık Candaş Bozkurt'un olay yerine içinde kaleşnikof markalı ve Bixi markalı uzun namlulu silah, çeşitli yaşam malzemesi bulunan sırt çantası ve poşetleri 34 GG [...] plakalı otomobil ile terörist gruba teslim etmek üzere getirdiği, sanık Candaş'ın da örgüt üyesi olması nedeniyle kendisinden talep edilen işleri gizlilik, güvenlik ve talimatlara uygun olarak yerine getirdiği, sanığın cep telefonundaki terör örgütü mensubu Agit kod isimli [K.] fotoğrafının ve sanığın üzerinden ele geçen yaşamsal malzeme listesinin de bu vakıayı doğrular mahiyette olduğu, 06/10/2012 tarihinde sanık Candaş BOZKURT'un tedavi gördüğü Elazığ Asker Hastanesinde bulunduğu sırada jandarma görevlilerine ''Hozat İlçesi Yüceldi Köyü yolu üzerinde arı kovanları içerisinde bulunan 3-4 adet poşeti alarak Çat deresi mevkiinde örgüt mensuplarına teslim ettim'' dediğine dair tutanak düzenlendiği, tutanak mümzii tanıklarca da tutanak içeriğinin doğrulandığı, sanık Candaş'ın bu şekilde PKK/KCK terör örgütü üyesi olduğunun sabit olduğu, sanığın çıkan çatışma öncesinde terör örgütü üyesi teröristler ile kucaklaşıp birlikte yemek yiyererek uzun zaman geçirmesi, teröristlerin kullandığı şekilde hücum yeleği giymesi, eline silah alması ile olay sırasında çatışma ortasında bulunup kaçan 2 terörist ile birlikte elinde silah olduğu halde olay yerinden kaçması şeklinde göstermiş olduğu davranışlar ile bu özelliğini pekiştirdiği, olay sırasında yaşanan vehamet arzeden çatışma olayına olayın içinde bulunarak iştirak ettiği, 18/12/2012 tarihinde düzenlenen Jandarma Kriminal Uzmanlık Raporuna göre; olay günü şüpheli Candaş Bozkurt'un yüz bölgesinden alınan svaplar üzerinde kurşun(Pb) elementi tespit edildiğinin ve tespit edilen elementin ateşli silahtan kaynaklanan atış artıkları olabileceğinin belirtildiği, olay yerinde 4 terör örgütü mensubunun bulunması, iki terör örgütü mensubunun ölü olarak etkisiz hale getirilmiş olması, iki teröristin ise olay yerinden kaçarak uzaklaşmaları, Jandarma Genel Komutanlığı'nın 2012 tarihli raporunda yirmiyedi adet 62x39 mm çapındaki kovanın üç ayrı silahtan atıldığının, on üç adet 5,56x45 mm çapındaki kovanların tek silahtan atıldığının tespit edilmesi, her bir kovanın hangi silahtan atıldıkları da gösterilmek suretiyle belirlenmesi, sanığın elinde kaleşnikof marka silah olduğuna yönelik tutanak mümziilerince doğrulanan 2012 tarihli olay yeri tespit tutanağı bütün halinde değerlendirildiğinde; sanığın fiilen çatışma içerisinde yer alması ve olay yerinden kaçan teröristlerle aynı yönde ve elinde kaleşnikof marka silahla uzaklaşması, kolluk personelince yapılan dur ihtarına rağmen bu şekilde teslim olmama yönünde silahlı direnç göstermesi nedeniyle güvenlik güçleriyle yaşanan silahlı çatışmayı başlatan ve davaya konu eylemi birlikte gerçekleştiren diğer toplam dört terör örgütü mensubu ile birlikte müşterek fail konumunda olduğu, sanığın PKK/KCK terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olan, süreklilik arz eden eylemlerde bulunan silahlı terör örgütü üyesi olduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır." Başvurucu -diğerlerinin yanı sıra- Olay Yeri Tespit Tutanağı mümzilerinin silahların eşitliği, vasıtasızlık ve duruşmanın aleniliği ilkelere aykırı olarak celse arasında dinlenildiğini belirterek hükme karşı temyiz talebinde bulunmuştur.  Temyiz üzerine hüküm Yargıtay  Ceza Dairesince 14/7/2018 tarihinde onanmıştır. A. Ulusal Hukuk Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili ulusal hukuk için bkz. Baran Karadağ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015, §§ 23-28; Ürfi Çetinkaya, B. No: 2017/29275, 12/2/2020, §§ 31- 5271 sayılı Kanun’un “Tanık ve bilirkişinin naiple veya istinabe yoluyla dinlenilmeleri" kenar başlıklı  maddesinin (5) numaralı fıkrası şöyledir:"Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre tanık veya bilirkişinin aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle dinlenebilmeleri olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak ifade alınır. Buna olanak verecek teknik donanımın kurulmasına ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller yönetmelikte gösterilir."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı  maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:"Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:...d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;" Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre gizli tanık anlatımlarının hükme esas alınmış olması, her koşulda Sözleşme’yle bağdaşmaz değildir. Sözleşme’nin  maddesi her ne kadar tanıkların ve özel olarak tanıklık için çağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkça gerektirmese de bu kişilerin -yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi- genel olarak Sözleşme’nin  maddesi kapsamına giren birçok menfaatleri de tehlikeye girebilir. Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddi hükümleri tarafından korunmaktadır. Bu durumlarda Sözleşme’nin  maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi ile  maddesinin (1) numaralı fıkrasının birlikte ele alınması suretiyle sanık menfaatleri ile tanık menfaatlerinin yargı makamları tarafından uygulanan usullerle yeterince dengelenmesi gerekir (Doorson/Hollanda, B. No: 20524/92, 26/03/1996, §§ 69, 70, 72). Bu hâllerde kimliği gizlenen kişinin ön yargılı, düşmanlıkla hareket eden veya güvenilmez biri olup olmadığını sınama ya da söyleyeceklerinin inandırıcılığı üzerine şüphe çekebilme imkânından savunmanın yoksun kalabilmesi de söz konusudur. Diğer taraftan kimliği gizlenen kişilerin duruşmada hazır bulunmaması yargılamayı yapan hâkimlerin bu kişilerin hâl ve tavırlarını gözlemlemesini, böylece bu kişilerin güvenilirliği hakkında kendi izlenimini oluşturmasını da engeller. Bu hususta AİHM, alınacak olan ifadenin güvenilirliğini adil ve uygun olarak değerlendirmeye imkân tanıyan usule ilişkin önlemleri de içeren yeterli dengeleyici faktörlerin bulunması gerektiğini belirtmektedir (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık [BD], B. No: 26766/05, 22228/06, 15/12/2011, § 147; Ellis, Simms ve Martin/Birlesik Krallık (k.k.), B. No: 46099/06, 46699/06, 10/4/2012, § 78; Pesukic/İsviçre, B. No: 25088/07, 6/12/2012, § 45). AİHM, duruşmada hazır bulunmayan tanık ile gizli tanıklıktan kaynaklanan sorunların birebir aynı olmadığını ifade etmekle birlikte sanık açısından potansiyel bir dezavantaja neden olmalarından dolayı temelde farklı durumlar olmadıklarını kabul etmektedir. AİHM'e göre bu husustaki temel ilke, hakkında bir ceza yargılaması yürütülen sanığın aleyhindeki delillere etkili bir biçimde itiraz etme imkânına sahip olmasıdır. Ancak bu ilke, sanığın sadece aleyhe beyanda bulunan kişilerin kimliklerini bilmek suretiyle bu kişilerin dürüstlük ve güvenilirliklerine itiraz etme imkânına sahip olmasını değil ayrıca bu kişileri ifade verdikleri sırada veya yargılamanın sonraki aşamalarında sözlü olarak sorgulamak suretiyle beyanlarının gerçekliğini ve güvenilirliğini test edebilme imkânına sahip olmasını da kapsamaktadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, § 127, Sarkizov ve Diğerleri/Bulgaristan, B. No: 37981/06, 17/4/2012, § 55; Süleyman/Türkiye, B. No: 59453/10, 17/11/2020, § 62).  AİHM, duruşmada hazır bulunmayan (savunma tarafından sorgulanamayan) tanıkların durumu ile gizli tanıkların durumunun benzer olduğunu kabul etmekte ve gizli tanıkların beyanlarının mahkûmiyet hükmüne esas alındığı bir yargılamanın adilliğini değerlendirirken üç aşamalı bir test uygulamaktadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 119-147; Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık, §§ 78-79). Bu kapsamda ilk olarak tanığın kimliğinin gizlenmesini haklı kılacak geçerli bir neden mevcut olmalıdır. Eğer gizli tanık duruşmada hazır bulunmamışsa ayrıca gizli tanığın duruşmada hazır edilmemesinin de geçerli bir nedeni bulunmalıdır. İkinci aşamada gizli tanık beyanının mahkûmiyet açısından tek veya belirleyici delil olup olmadığı tespit edilmelidir. Son olarak savunmanın karşılaştığı zorlukları telafi etmek için yeterli karşı dengeleyici güvencelerin bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir (Süleyman/Türkiye, § 68). AİHM, testin son aşamasında açıklanan karşı dengeleyici güvencelerin mevcudiyetini değerlendirirken derece mahkemesinin test edilmemiş tanık beyanlarına olan yaklaşımını, dosyada bulunan diğer delillerin mevcudiyeti ve delil kuvvetini, tanığın duruşmada doğrudan sorgulanamamasını telafi etmek için sağlanan diğer usulî tedbirleri gözönüne almaktadır (Schatschaschwili/Almanya ([BD], B. No: 9154/10, 15/12/2015, §§ 125-131, 145; Süleyman/Türkiye, § 85). AİHM'e göre kanıtın tekliğinden sanık aleyhine tek kanıtın olması, kanıtın belirleyiciliğinden ise davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileme eğilimi olan belirleyici kanıt olması anlaşılmalıdır. Bu bağlamda diğer kanıtlar ne kadar güçlü olursa gizli tanığın ifadesinin belirleyici olma ihtimali o kadar azalır (Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık, § 77). Bu bakımdan gizli tanığın verdiği ifadenin mahkûmiyet kararının tek nedeni veya belirleyici unsuru olduğu durumlarda usul işlemleri en detaylı incelemelere tabi tutulmalıdır. Verilen ifadenin güvenilirliğinin uygun bir şekilde değerlendirebilmesi için usule ilişkin güçlü teminatlar da dâhil olmak üzere taraflar arasında dengeleyici unsurların varlığından emin olunmalıdır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, § 147). Sanığın tanığa saldığı korkudan yararlanması mağdur ve tanık haklarına aykırıdır. Bu şekilde hareket eden sanık Sözleşme'nin  maddesinin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi çerçevesindeki haklarından feragat etmiş sayılır. Pek çok olayda korku sanığın ve onunla ilişkili olanların şöhretinden kaynaklanmaktadır. Yerel mahkeme ilk olarak korkunun nesnel temelleri olup olmadığını, ikinci olarak nesnel temellerin kanıtlarla desteklenip desteklenmediğini belirlemek için uygun soruşturmaları yapmak zorundadır (Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık, §§ 122, 123, 124).