Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru; terör örgütüyle irtibatlı ve iltisaklı bulunduğu gerekçesiyle verilen ihaleden iki yıl süreyle yasaklanma kararına karşı açılan davada esaslı iddiaların karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının, ihale sözleşmesinin feshedilmesi ve geçici teminatın irat kaydedilmesi nedenleriyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.   Başvuru 25/1/2019 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, merkezi Nevşehir'de olan bir limitet şirkettir.  Başvurucu, Kulu İlçe Millî Eğitim Müdürlüğünce (İdare) 28/8/2017 tarihinde yapılan "Kulu İlkokul, Ortaokulları ve Anaokuluna torbalanmış linyit kalorifer kömürü alımı" ihalesinde teklif sunmuş ve ihale başvurucu üzerinde kalmıştır. Başvurucu ile İdare arasında 5/10/2017 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Nevşehir İl Emniyet Müdürlüğünce (Emniyet Müdürlüğü) başvurucu hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda İdareye gönderilen 6/10/2017 tarihli yazıda başvurucunun Fetullahçı Terör Örgütü ve/veya Paralel Devlet Yapılanmasına (FETÖ/PDY) müzahir bankada 17/12/2013-2/6/2016 tarihleri arasında 504 adet hesap hareketinin bulunduğu belirtilerek bu bilginin ilgili mercilerden teyit edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.  İdare 26/10/2017 tarihinde sözleşmeyi "güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı" gerekçesiyle feshetmiştir. Başvurucunun yatırdığı 950 TL geçici teminat da gelir olarak kaydedilmiştir. Başvurucu, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin işleme karşı 27/10/2017 ve 14/11/2017 tarihlerinde İdare nezdinde itirazda bulunmuştur. İdare 28/11/2017 tarihli yazıyla itirazı reddetmiştir. Başvurucunun ihalenin feshi ve geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemlere karşı dava açtığına dair herhangi bir bilgi bireysel başvuru dosyasında bulunmamaktadır. Millî Eğitim Bakanlığı tarafından başvurucu hakkında 18/1/2018 tarihli işlemle iki yıl süreyle ihaleye katılmaya yasaklama kararı verilmiştir. Karar 18/1/2018 tarihli ve 30335 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.  Başvurucu iki yıl süreyle ihaleye katılmaya yasaklama kararına karşı 25/1/2018 tarihinde Ankara  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ,  ve  maddeleri uyarınca ihaleden yasaklılık kararı verilebilmesi için Kanun'un  maddesinde belirtilen fiillerin işlendiğinin tespit edilmiş olması ve yasaklama kararının fiilin tespitini izleyen günden itibaren 45 gün içinde verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Dilekçede yasaklanmış fiilin işlendiğinin ihaleyi yapan idarece tespit edilmesinin ve yasaklama kararının ihaleyi yapan idarece verilmesinin zorunlu olduğu, bu sebeple Millî Eğitim Bakanlığının Emniyet Müdürlüğünün yaptığı tespite dayalı olarak yasaklama kararı vermiş olmasının hukuka aykırı bulunduğu ifade edilmiştir. Fiilin tespitinden itibaren 45 gün içinde yasaklama kararı verilmiş olması gerektiğini vurgulayan başvurucu, Kanun'un bu konuda yoruma gerek bırakmayacak kadar açık olduğu ve olayda yasaklama kararının 45 günlük süreden sonra verildiği iddia edilmiştir. Başvurucu ayrıca terör örgütüyle iltisaklı ve irtibatlı olduğuna dair hiçbir bilgi bulunmadığını ve Kanun'un  maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kalan fiiller için yasaklama kararı verilmesinin de hukuken mümkün olmadığını savunmuştur.  Mahkeme 31/5/2018 tarihli ara kararıyla Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu Başkanlığından (TMSF) başvurucunun Bank Asyadaki hesap hareketlerinin gönderilmesini istemiştir. TMSF istenen bilgiyi 18/6/2018 tarihli yazıyla bir CD içinde Mahkemeye göndermiştir.  Mahkeme 6/7/2018 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, Emniyet Müdürlüğünce yapılan arşiv araştırması neticesinde başvurucunun FETÖ/PDY'ye müzahir bankada 17/12/2013-2/6/2016 tarihlerinde 504 adet hesap hareketinin bulunduğunun belirtildiğine vurgu yapılmıştır. Mahkeme, TMSF'nin gönderdiği hesap hareketlerinin incelenmesinden başvurucunun 17-25 Aralık 2013 tarihlerinden sonra da -9/5/2014 tarihinde- FETÖ/PDY'ye müzahir bankada hesap açtığının anlaşıldığı ve 17/12/2013-2/6/2016 tarihlerinde 504 adet hesap hareketinin bulunduğu hususları dikkate alındığında hakkında FETÖ/PDY'ye irtibat ya da iltisakı olduğunu değerlendirmeye elverişli bilgi ve belgenin bulunduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme 4734 sayılı Kanun uyarınca iki yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesine ilişkin olarak tesis olunan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğini belirtmiştir. Mahkeme ayrıca yasaklama kararının Millî Eğitim Bakanlığı tarafından Emniyet Müdürlüğünün tespitine dayalı olarak verilmesinin mevzuata uygun olduğunu ve 45 günlük sürenin de hak düşürücü değil idarenin iç işleyişine ilişkin bulunduğunu ifade ederek başvurucunun yetki ve usule ilişkin itirazlarını da reddetmiştir. Başvurucu, bu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde, 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra hesap açılmasının ve hesap hareketleri bulunmasının irtibat ve iltisak tespiti için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başvurucu 17-25 Aralık 2013 tarihinden önce açtığı hesapların ticari saiklerle açıldığını, 9/5/2014 tarihinde açılan hesabın ise kendisinin bilgisi dışında açıldığını savunmuştur. Başvurucuya göre açılan hesap kredi kartından taksitli satış yapmaya yönelik olup para yatırmaya elverişli değildir. Ayrıca bu hesabı muhtemelen hesap çeşitliliğinin sağlanması için bankanın kendisi açmıştır. Başvurucu 17-25 Aralık 2013 tarihinden önce açılan hesapların niteliği ve hareketlerin mahiyetiyle ilgili olarak da açıklamalarda bulunmuş, bunların POS işlemlerine ilişkin olduğunu savunmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi  İdari Dava Dairesi 29/11/2018 tarihli kararla istinaf istemini esastan kesin olarak reddetmiştir. Nihai karar 27/12/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.  Başvurucu 25/1/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.  4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar" kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrasının 31/10/2016 tarihli ve 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (678 sayılı KHK)  maddesiyle eklenen ve Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli ve E.2018/90, K.2019/85 sayılı kararıyla iptal edilen (g) bendini de içeren kısmı şöyledir: "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:...g)Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." 4734 sayılı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:...e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır" 4734 sayılı Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ... 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." Anayasa Mahkemesinin 4734 sayılı Kanun'un  maddesinin birinci fıkrasına 1/2/2018 tarihli ve 7071 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'la kanunlaşan 678 sayılı KHK'nın  maddesiyle eklenen (g) bendinin iptaline ilişkin 14/11/2019 tarihli ve E.2018/90, K.2019/85 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "... Anayasa’nın  maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde 'Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir' denilmek suretiyle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan çalışma ve sözleşme hürriyeti güvence altına alınmıştır.  Kural, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacaklarını öngörmek suretiyle çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırlamaktadır. Anayasa’nın  maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz' denilmiştir. Buna göre çalışma ve sözleşme hürriyetine sınırlama getiren düzenlemelerin, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması, kanunla yapılması ve ölçülü olması gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde temel hak ve özgürlüklerin ancak Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen nedenlere bağlı olarak sınırlanabileceği öngörülmüş ise de bu, düzenlendiği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların mutlak olduğu ve bunların hiçbir şekilde sınırlanamayacağı anlamını taşımamaktadır. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu gibi Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallar da temel hak ve hürriyetlerin sınırını oluşturur. Bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa’nın bütünü içerisindeki anlama göre belirlenmesi gerekir.  Anayasa’nın  maddesinde demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Terörle mücadele ederek kişilerin ve toplumun huzur ve güvenliğini sağlamanın devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu ödevler kapsamında kaldığında tereddüt bulunmamaktadır. Bu yönüyle millî güvenliğin sağlanması amacıyla çalışma ve sözleşme hürriyetine sınırlama getirilmesi mümkündür.  Kaldı ki kamu ihalelerine katılım, işin doğasından kaynaklanan bazı sınırlamalara tabi olabilir. Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi ve idari faaliyetlerin yürütülmesi bakımından büyük önem arz eden kamu ihalelerinin belirli şartlar ve buna uygun usuller ile gerçekleştirilmesi bir zorunluluktur. Bu kapsamda ihalelere katılacak kişiler için malî, teknik, mesleki yeterlik yanında güvenlik koşullarının da belirlenmesi kaçınılmazdır. Millî güvenlik kuşkusuz kamu ihalelerine katılım yönünden işin doğasından kaynaklanan bir sınırlama sebebi olarak değerlendirilebilir. Bu kapsamda terör örgütleri ile irtibat veya iltisakı tespit edilenlerin kamu ihalelerine katılmamasını öngören kuralın millî güvenlik amacı ile öngörüldüğü ve anayasal anlamda meşru bir amaç taşıdığı söylenebilir. Belirtilen amaca yönelik olarak kanun koyucu tarafından idari önlemler öngörülebileceği açıktır.  Öte yandan Anayasa’nın  maddesi kapsamında çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin bulunması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın  maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, § 153). Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, § 154). Dolayısıyla Anayasa’nın  maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın  maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. Kuralla terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı bulunan gerçek ve tüzel kişilerin kamu ihalelerine katılamayacakları öngörülmekte olup kuralda geçen iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan ibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte Anayasa Mahkemesinin 14/11/2019 tarihli ve E.2018/89, K.2019/84 sayılı kararında belirtilen nedenlerle bunların katagorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez.  Anayasa’nın  maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. Millî güvenlik bakımından sakınca oluşturabilecek fiil veya durumları nedeniyle kişilerin kamu ihalelerine katılamamalarını düzenleyen kural kanun koyucu tarafından getirilen idari bir önlem niteliğindedir. Bu çerçevede millî güvenliğin sağlanması amacıyla kuralda öngörülen sınırlamaların elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Bununla birlikte idari önlemlere başvurulabilmesi bu önlemler bakımından sınırsız bir yetkiye sahip olunması anlamını taşımamaktadır. Kural, terör örgütleriyle iltisaklı yahut irtibatlı olma bakımından Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimi esas almakta; bu yönde bir bildirim yapılması hâlinde kişilerin otomatik olarak kamu ihalelerine katılamaması veya ihale dışı bırakılması sonucunu doğurmaktadır. Kişiler hakkında ortaya çıkan bu sonuç belli bir süreyle de sınırlı değildir. Ayrıca kuralın, bu konuda yapılacak yargısal denetimin de etkinliğini sınırlayabilecek şekilde düzenlendiği ve yargısal süreçte idari işlem denetlenirken ihaleye katılacak gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı olduğu konusunda ilgili kolluk biriminin bildiriminin bulunup bulunmadığıyla sınırlı bir denetim yetkisi verdiği anlaşılmaktadır.  Emniyet Genel Müdürlüğü ve Millî İstihbarat Teşkilatı tarafından yapılan bildirimin kural olarak ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle bu kapsamdaki değerlendirmeye esas alınan olay ve olguların istihbarî nitelikte olması kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle kamu ihalelerini gerçekleştiren idarelerce tesis edilecek işlemlerle ilgili yargısal denetim daha da önemli hâle gelmektedir. Ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgelere dayanma zorunluluğu olmayan güvenlik kurumlarınca yapılacak değerlendirmenin otomatik sonuç doğurması ile idarelere ve idari işlemi denetleyecek mahkemelere gerçek ve tüzel kişilerin terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapma yetkisinin verilmemesi, söz konusu bildirimlerin doğruluğunu denetleme ve gerçek duruma göre idari işlem tesis etme imkânını önemli ölçüde sınırlamaktadır. Kanun’da anılan yetkinin kuralın getiriliş amacına uygun olarak kullanılmasını sağlayacak ve bu konudaki olası keyfilikleri önleyecek yasal güvencelere de yer verilmediği görülmektedir. Belirli bir süreyle sınırlı olmayan ve kamu ihalelerini yapan idareler ile bu işlemleri denetleyecek mahkemelere kural olarak değerlendirme yapma imkânı vermeyen düzenlemenin yukarıda belirtilen sonuçları dikkate alındığında çalışma ve sözleşme hürriyetine yönelik orantısız bir sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır. ..."