Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvurucu, devlet hastanesinde doğumu sırasında yaşanan kusurlu hizmet sebebi ile sakat kaldığını, uğradığı zararın tazmini istemiyle açtığı davada ikinci bilirkişi raporuyla ortaya konulan maddi zararın idari yargıda ıslah müessesesi olmadığı için dikkate alınmadığını belirterek Anayasa’nın  ve  maddesi ile tanınan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile hak arama hürriyetinin ihlal edildiğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.  Başvuru, başvurucu vekili tarafından 16/1/2013 tarihinde Konya Bölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir. Birinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca, 22/4/2013 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.  Birinci Bölüm tarafından 19/12/2013 tarihinde yapılan toplantıda, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. Başvuru konusu olay ve olgular 23/12/2013 tarihinde Bakanlığa bildirilmiştir. Bakanlık, yazılı görüşünü 20/1/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Bakanlık görüş yazısı, başvurucuya 27/1/2014 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne cevaplarını içeren dilekçesini 7/2/2014 tarihinde sunmuştur. OLAYLAR VE OLGULARA. Olaylar Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, 25/6/2000 tarihinde Sağlık Bakanlığına bağlı Adıyaman Doğum ve Çocuk Bakımevi Hastanesinde doğumu sırasında beyninin oksijensiz kalması nedeniyle “hipoksik iskemik ensefalopati” olarak adlandırılan beyin rahatsızlığına yakalanmıştır. Başvurucunun doğum esnasında ve sonrasında uğramış olduğu zararlarının karşılanması talebiyle 2001 yılında Sağlık Bakanlığı’na başvuruda bulunulmuştur.  Başvurunun süresinde cevaplanmaması üzerine Gaziantep  İdare Mahkemesine 18/5/2001 tarihinde 000 TL maddi, 000 TL manevi tazminat istemli tam yargı davası açılmıştır.  Mahkemece, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Çocuk Ünitesinden aldırılan 12/10/2001 tarihli raporda özetle, çocuğun arız olan hastalığa doğum öncesinde mi, doğum sırasında mı, yoksa doğum sonrasında mı maruz kaldığı hakkında ve hastalığın nedeni konusunda yorum yapılamayacağı sonucuna varıldığı belirtilmiştir. Mahkemenin iş güç kaybına yönelik avukat bilirkişiden aldırdığı 24/5/2004 tarihli bilirkişi raporunda ise, özetle, mahkemece davalı Bakanlığa bağlı hastane personelinin ağır hizmet kusurunun bulunduğu, başvurucunun ömür boyu %100 oranında malul kaldığı kabul edildiği takdirde iş gücü kaybından (maluliyetten) kaynaklanan maddi tazminatın 246,96 TL olduğu bildirilmiştir.  Başvurucu, avukat bilirkişinin iş güç kaybına ilişkin raporunu öğrendikten sonra 20/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun  maddesi kapsamında 8/12/2004 tarihli dilekçesi ile Sağlık Bakanlığına başvurarak bilirkişi raporu ile ortaya çıkan toplam zarardan kalan 246,00 TL maddi zararın tazminini istemiştir. İdare, 27/12/2004 tarihli cevabında konuyla ilgili olarak Gaziantep  İdare Mahkemesinde görülmekte olan dava olması sebebiyle başvurucunun talebini reddetmiştir. Bunun üzerine başvurucu 28/2/2005 tarihli dilekçesi ile Gaziantep  İdare Mahkemesinde 246,00 TL maddi tazminatın ödenmesi talebiyle ikinci bir dava açmıştır.  Gaziantep  İdare Mahkemesinde görülen davada, mahkeme 7/3/2005 tarih ve E.2001/995, K.2005/386 sayılı kararında, doğumun icap nöbetçisi ve kadın doğum uzmanına haber verilmeksizin hastanede görevli ebeler tarafından gerçekleştirildiğini, doğum esnasında başvurucu çocuğun fazla zorlandığını, tüm bunların sonucunda başvurucunun beyninin hasar gördüğünü bu nedenle kamu hizmetinin kötü işlediğinin kabul edilmesi gerektiğini belirtmiş, tazmin istemi hakkında 000 TL maddi ve 000 TL manevi tazminata hükmetmiştir. Gaziantep  İdare Mahkemesi ise 27/3/2006 tarih ve E.2005/385, K.2006/711 sayılı kararında “aynı uyuşmazlığın yeniden dava konusu edilerek mahkemece reddedilen 246 YTL tutarındaki maddi zararın tazmini istemiyle açılan bu davanın kesin hüküm nedeniyle esasını inceleme olanağı bulunmamaktadır” gerekçesiyle davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar vermiştir. Gaziantep  İdare Mahkemesinin kararı başvurucu tarafından temyiz edilmemiştir. Davalı idare tarafından temyiz edilen karar Danıştay Onuncu Dairesinin 15/2/2008 tarih ve E. 2005/8148 K. 2008/676 sayılı kararında “…dava konusu uyuşmazlığın çözümü için davalı idarenin tazmin yükümlülüğü açısından olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla, bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucunda hazırlanacak raporun değerlendirilmesi gerekir. …esas itibariyle adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Kurumuna, niteliği belirtilen şekilde inceleme yaptırıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken bilirkişi incelemesi yaptırılmadan verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır” gerekçesine dayanılarak bozulmuştur. Başvurucu tarafından temyiz edilen Gaziantep  İdare Mahkemesinin kararı, Danıştay  Dairesinin 17/12/2010 tarih, E.2007/707, K.2010/10822 sayılı kararıyla onanmıştır. Onama kararında, davanın, idari eylemin ve oluşan zararın öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl içinde idareye başvurulduktan sonra açılması gerekirken, bu sürenin dolmasından sonra açılmasından dolayı, süre aşımı nedeniyle reddi gerektiği şeklinde farklı bir gerekçeye yer verilmiştir. Onama kararı üzerine karar düzeltme isteminde bulunan başvurucunun bu istemi Danıştay  Dairesinin 2/11/2012 tarih ve E.2011/8131, K.2012/5365 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar başvurucuya 17/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bozma kararından sonra Gaziantep  İdare Mahkemesi dosyayı yargı yetkisi bakımından yetkili Şanlıurfa İdare Mahkemesine göndermiştir. Şanlıurfa İdare Mahkemesi E.2009/502 sayılı dosya kapsamında yaptığı yargılamada, bozma kararı doğrultusunda Adli Tıp Kurumu  İhtisas Kurulundan rapor almıştır. 25/9/2009 tarihli raporda özetle, mevcut tablonun yeni doğan sepsisine bağlı olduğu, doğumda davalı idareye atf-ı kabil kusur bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme bilirkişi raporu doğrultusunda 19/3/2010 tarih ve K.2010/445 sayılı kararıyla davalı idareye atf-ı kabil kusur bulunmadığından davanın reddine karar vermiştir. Kararın başvurucu tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay  Dairesi 17/2/2010 tarih ve E.2010/12346, K.2010/10823 sayılı kararıyla maddi tazminat isteminin reddine yönelik kısmın onanmasına, sunulan sağlık hizmetinin yetersizliği nedeniyle duyulan acı, elem ve üzüntünün kısmen de olsa hafifletilebilmesi amacıyla manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğinden manevi tazminat isteminin reddine yönelik kısmın bozulmasına karar vermiştir. Davalı idarenin karar düzeltme istemi, Danıştay  Dairesinin 27/4/2012 tarih ve E.2011/8741, K.2012/1890 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Şanlıurfa İdare Mahkemesi manevi tazminat yönünden bozulan karar nedeniyle yaptığı E.2012/3108 sayılı yargılama sonunda verdiği 20/12/2012 tarih ve K. 2012/3059 sayılı kararla manevi tazminat yönünden bozulan kararında ısrar ederek davanın reddine hükmetmiştir. Bu karar başvurucu tarafından 25/4/2013 tarihinde temyiz edilmiş ve dosya 12/6/2013 tarihinde Danıştay ilgili daire başkanlığına gönderilmiştir. UYAP kayıtlarından yapılan sorgulamada dosyanın halen Danıştay aşamasında olduğu anlaşılmıştır. Başvurucu, 16/1/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.B. İlgili Hukuk 26/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.” 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen  maddesi ise şöyledir:“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir.Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.” Yargıtayın konu ile ilgili bazı içtihatları şöyledir:“…Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır…(Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarih ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı).” “Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır.Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur…(Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarih ve E. 2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı).”“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/ maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır…( Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarih ve E.2011/19947, K.2012/3097 sayılı kararı).”  11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un  maddesi ile değişik 6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun  maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:“Taraflar, sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.”