Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, işe iade davasının aynı maddi olaya dayanılarak açılan başka bir davada verilen karardan farklı bir sonuca ulaşılarak reddedilmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.   Başvuru 20/1/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, özel bir bankada (A. Bankası) 1/2/2006 tarihinden iş akdinin feshedildiği 31/1/2015 tarihine kadar özel güvenlik görevlisi olarak çalışmıştır.  Banka Yönetim Kurulu 25/12/2014 tarihli kararla güvenlik hizmetlerinin hizmet satın alma yöntemi ile T. Güvenlik Ltd. Şti.ne (Güvenlik Şirketi) gördürülmesine karar verilmiştir. Bu kapsamda Banka, güvenlik görevlisi pozisyonunda çalışan işçilerin sözleşmelerini feshetmiştir. Söz konusu işçilerden 9'unu gişe memuru olarak görevlendirmiş, 49'unu ise idari kadroya geçirmiştir. Başvurucunun iş sözleşmesi de istihdam fazlası konumuna düştüğü gerekçesiyle işletmesel karar gereğince feshedilmiştir. İş akdi feshedilen güvenlik görevlilerinden 072'si Banka ile Güvenlik şirketi arasında akdedilen hizmet satın alım sözleşmesi uyarınca Güvenlik Şirketinde çalışmaya başlamış, bir kısmı ise güvenlik firmasının teklifini kabul etmemişlerdir. Başvurucu, Denizli  İş Mahkemesinde (Mahkeme) işe iade davası açmıştır. Başvurucu; bir kısım güvenlik görevlisinin A. Bankası bünyesinde başka pozisyonlarda görevlendirilmeleri sebebiyle işveren tarafından eşit davranılmadığını, fesih ile sözleşmedeki hak ve güvencelerden mahrum kaldığını ve iş sözleşmesinin feshinde geçerli hukuki bir sebep bulunmadığını belirtmiştir.  Başvurucu 11/7/2016 tarihli beyan dilekçesinde aynı işyerinde aynı gerekçe ile iş sözleşmesi feshedilen bazı özel güvenlik görevlilerinin davalarının reddedilmesine yönelik İstanbul İş Mahkemesi kararlarının bozulmasına ilişkin Yargıtay  Hukuk Dairesine ait kararları mahkeme dosyasına sunmuştur.  Hukuk Dairesinin emsal nitelikte dosyaya sunulan kararlarından biri olan 16/3/2016 tarihli ve E.2016/3477, K.2016/6259 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"...Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde 'işletmenin ve işin gereği' ile 'teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler' ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında 'işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler' sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için 'işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi' şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay HD. 2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte 'yazılı alt işverenlik sözleşmesi'nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.Alt İşveren Yönetmeliğinde;1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.Somut uyuşmazlıkta, 2015 tarihli fesih bildirimine göre, davalı bankada güvenlik görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, banka yönetim kurulunun 2014 tarih ve 4/10186-1 sayılı kararı ile aldığı işletmesel karar doğrultusunda güvenlik hizmetlerinin, hizmet satın alınması yöntemi ile başka firmaya (T. Güvenlik..Ltd Şti) verildiği ve bunun sonucu olarak davacının istihdam fazlası konumuna düştüğü gerekçesiyle feshedilmiştir.Dosya kapsamındaki delillerden, dava dışı T. güvenlik firmasının davalı bankada kendi işçilerini değil, davalı bankanın işten çıkardığı güvenlik görevlilerini işe alarak üstlendiği güvenlik işini yerine getirdiği, bu durumun İş Kanunu'nun  maddesinin  fıkrasında yer alan 'Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.' düzenlemesine aykırı olduğu, bu nedenle davalı A. bankası ile dava dışı T. Güvenlik firması arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayandığı anlaşılmaktadır.Ayrıca davacının iş akdine son verilmesinin geçerli neden kabul edilebilmesi için davalı bankanın aldığı işletmesel kararı tutarlı uyguladığının ve fesihten önce, “son çare” ilkesini gözettiğinin tespit edilebilmesi gerekir.Dosya kapsamındaki delillerden davacının iş sözleşmesinin feshinden sonra, aynı birime personel alımı yapıldığı görülememiştir. Ancak, davacı dahil toplam 1185 güvenlik görevlisinin alınan işletmesel karardan sonra hizmet akdi ilişkileri sona ermiş olup 2015 tarihli yazı ve ekindeki görev yazılarından davalı banka bünyesinde güvenlik görevlisi kadrosunda çalışan 49 işçinin bankanın idari kadrosuna alındığı, 9 güvenlik görevlisinin gişe yetkilisi olarak yerleştirildiği, 1072 işçinin ise alt işveren şirkette güvenlik görevlisi olarak çalışmaya devam ettiği tespit edilmiştir. Bu tespitler davalı tarafın da kabulündedir.Temyiz incelemesi Yargıtay  Hukuk Dairesi'nce yapılan 2015/30112 Esas ve 2015/25607 Karar sayılı dosyada, dosyaya sunulan fesih öncesi ve sonrasında işe alınan işçileri gösterir listede çok sayıda gişe yetkilisinin işe alındığı anlaşıldığından işverenin davacıya neden başka iş ve görev teklif etmediği, hangi objektif seçim kriterini uyguladığının anlaşılamaması nedeniyle mahkemece verilen işe iade kararının doğru olduğu belirtilmiştir.Davalı vekili, özel güvenlik hizmet biriminin kapatılması nedeniyle istihdam fazlalığı oluşturan çalışanların tamamı için ayrı ayrı değerlendirme yapıldığını ve eğitimleri, diğer nitelikleri bulundukları lokasyondaki gereksinimler gözetilerek 49 kişinin idare kadroya, 9 kişinin de gişe yetkilisi olarak istihdam edilebildiğini savunmakta ise de; davalı işverenin hangi objektif seçim kriterini uyguladığı açık değildir. Cevap dilekçesinde davacının görev esnasında dikkat eksikliği ve görevini özensiz yaptığı gerekçeleriyle çalıştığı şubelerden şikayet alındığı belirtilmekle birlikte bu savunmayı ispatlayacak bir delil sunulmadığı gibi bankada farklı pozisyonlarda çalıştırılan güvenlik görevlilerinin davacıda bulunmayan hangi eğitim ve nitelikleri itibariyle seçilmiş olduğu da açıklanmış değildir.Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, mahkemece, muvazaa olgusu ve feshin son çare olmasına ilkesine uyulup uyulmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...." Mahkeme 26/11/2015 tarihli ara kararı ile bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir. Bilirkişi raporunda başvurucunun gerekli eğitim ve ehliyete sahip güvenlik görevlisi olduğu, lise mezunu olduğu için iş tecrübesinin de güvenlik hizmetine ilişkin olduğu belirtilmiştir. Başvurucunun ifa ettiği güvenlik hizmeti ile A. Bankasında asli iş olarak yürütülen bankacılık işi arasında önemli farklılıklar bulunduğu, davalı bankanın işyerlerine yeni elemanlar aldığının anlaşıldığı ancak davalı bankanın almış olduğu elemanların genellikle ağırlıklı olarak bankacılık işi ile doğrudan ilgili olduğu vurgulanmıştır. A. Bankasının işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirlerin iş sözleşmesinin feshini zorunlu kıldığını, başvurucunun daha önceki hizmetinin verimsiz ve niteliksiz olduğunu da ispatlayamaması nedeniyle başvurucunun eğitimi ve kültürel birikimi ne olursa olsun başka bir görevde istihdam edilme imkânı varken taşeron şirketle sözleşme yapılması ve bu sözleşme ile işçilerin işine son verilmesi nedeni ile başvurucunun iş akdinin yasaya aykırı olarak fesh edildiği ifade edilmiştir. Mahkeme, söz konusu işe iade davasını 12/7/2016 tarihli karar ile reddetmiştir. Karar gerekçesinde bilirkişi raporuna itibar edilmediği vurgulanmış, A. Bankasının esas faaliyeti olan bankacılık faaliyeti dışında kalan güvenlik hizmetinin alt işverene devrinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmaması nedeniyle devrin işverenin yönetim hakkı kapsamında kaldığı ifade edilmiştir. Ayrıca hizmetin alt işverene devri sonucu istihdam edilen işçi sayısının çokluğu, vasıf ve mahiyetleri ile A. Bankasının faaliyet alanı gözönünde bulundurulduğunda işletmesel kararın yerinde uygulandığı ve emsal karar gereği davanın reddedildiği belirtilmiştir. Mahkeme kararında emsal olarak gösterilen Yargıtay  Hukuk Dairesinin 12/10/2015 tarihli ve E.2015/22758, K.2015/28313 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"...Taraflar arasında, iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu'nun  ve devamı maddeleridir.4857 sayılı Kanun'un  maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran iş yerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, iş yerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.İşletme gerekleri sebebiyle fesihte, iş yerinde bir işgücü fazlasının bulunmalıdır. İşgücü fazlasından söz edebilmek için işçinin bugüne kadar yaptığı işi sürdürmesi imkanı ortadan kalkmış olmalı, işçinin başka türlü çalıştırılması imkanı da bulunmamalıdır. Girişim özgürlüğüne dayanan işverenin ekonomik güçlükler sebebiyle veya verimlilik amacıyla aldığı yeniden yapılanma kararı ve bu kararın uygulanması sonucunda bir veya birden çok işçinin o güne kadar yaptıkları iş ortadan kalkar ve bu işçilerin fesih dışında önlemlerle bir başka şekilde çalıştırılmışı mümkün olmazsa işletme gereği doğar ve işveren fesih kararı alabilir.İşletmesel kararın sebebi ne olursa olsun feshin geçerli olması için, işveren tarafından alman tedbirin fesih anında gerçekleştirilmiş iş yerinde gözle görülür bir değişikliğin meydana gelmiş ve işçinin edimine ihtiyaç kalmadığının kesinleşmiş olması gerekir. İşveren öncelikle, işletmesel kararın tutarlı biçimde uygulandığını ve işçinin o güne kadar gördüğü işin ortadan kalktığını ispatlamak zorundadır.Feshin geçerliliği için, işgücü fazlası olmasının sonucu, işverenin maliyetleri düşürmek amacıyla yüksek ücretli işçileri işten çıkararak yerlerine düşük ücretli işçi çalıştıramaması şarttır. İşletme gerekleri sebebiyle fesihlerde işverenin maliyetleri düşürme amacı tek başına feshi geçerli hale getirmez. Sözleşmeye bağlılık ilkesi gereği fesih hakkı ancak sözleşmeye devam beklenmez hale gelirse doğar. Buna göre işveren ancak, işçinin çalışmaya devamı için başka bir çare bulunamadığı takdirde fesih yoluna gidilebilir. İşverenin fesih dışında daha hafif bir tedbirle amaca ulaşması mümkün ve beklenebilir ise fesih geçersizdir.Ayrıca, işletme gerekleri sebebiyle fesihlerde, işveren feshin ciddi ve tutarlı bir uygulamanın sonucu olup olmadığını, işletmesel kararın alındığını ve bu kararın kurumsal bir ciddiyet ve tutarlılıkla uygulandığını hiç bir şüpheye yer bırakmayacak biçimde kesin olarak ispat etmekle yükümlüdür. Özellikle, yeniden yapılanma gibi önemli bir karar alan ve bu kararı uygulayan işverenin kurumsal bir ciddiyet ve tutarlılık içinde hareket etmesi, kanunlar ve ispat hukuku kuralları çerçevesinde sıhhati konusunda şüphe uyandırmayacak ve birbiri ite tutarlı bilgi ve belgelerle yeniden yapılanmayı ve bu yapılanma sonucunda işçinin iş gücü fazlası haline geldiğini, diğer yandan, sözleşmesi feshedilecek işçilerin seçiminde de objektif davranıldığını ispatlaması beklenir.Davacının davalı bankada özel güvenlik görevlisi olarak 2000 tarihinde işe başlayıp iş sözleşmesinin feshedildiği 2015 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığı, davalı bankanın 2014 tarihli yönetim kurulu kararı ile özel güvenlik hizmet biriminin kapatılmasına ve güvenlik hizmetinin T. Güvenlik Sistemleri San. A.Ş. ile imzalanan hizmet alım sözleşmesi ile karşılanması yoluna gittiği, adı geçen şirket ile yapılan sözleşmeye eklenen bir madde ile kendi bünyesinde görev yapan güvenlik hizmeti çalışanlarının istihdamının sağlanma tedbirinin alındığı, nitekim birçok kişinin bu şekilde çalışmaya devam ettiği dosya kapsamından anlaşılmıştır.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, her ne kadar davacı kendisinin durumuna uygun başka bir kadro olup olmadığının işverence ortaya konulmadığı iddiasında bulunsa da davalı işyerinde güvenlik hizmetlerinin bütün olarak alt işverene devri uygulamasının yapıldığı, işverenin esas faaliyeti olan bankacılık faaliyeti dışında kalan bu hizmetin alt işverene devrinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayıp işverenin yönetim hakkı kapsamında kaldığında şüphe yoktur. Hizmetin alt işverene devri sonucu istihdam edilen işçi sayısının çokluğu, vasıf ve mahiyetleri ile davalı işverenin faaliyet alanı göz önünde bulundurulduğunda işletmesel kararın yerinde uygulandığı anlaşılmaktadır. Bu durumda işverence yapılan feshin geçerli sebeple yapıldığı göz önüne alınarak davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...." Başvurucu, mahkeme kararını temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinde; Mahkeme tarafından alınan bilirkişi raporuna göre iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu, başvurucu ile aynı işyerinde çalışan ve aynı tarihli Yönetim Kurulu kararı ile iş akitleri feshedilen bir kısım özel güvenlik görevlilerinin İstanbul iş mahkemelerinde açtıkları işe iade davaları hakkında yerel mahkemece verilen ret kararlarının bozulmak suretiyle ortadan kaldırılmasına ilişkin  Hukuk Dairesinin on iki adet kararının Mahkeme tarafından dikkate alınmadığı belirtilmiştir. Başvurucu ayrıca, fesih tarihinden sonra 58 özel güvenlik görevlisinin davalı Banka bünyesinde farklı kadrolarda işe alındığının davalı tarafça dava dosyasına sunulmuş olmasına rağmen davalı Bankanın kendisinde bulunmayan hangi eğitim ve nitelikleri tercih konusu yaparak istihdam sağladığının Mahkeme tarafından değerlendirilmemiş olduğunu ifade etmiştir. Temyiz talebi  Hukuk Dairesinin 28/11/2016 tarihli kararıyla mahkeme kararının onanması suretiyle reddedilmiştir. Nihai karar başvurucuya 23/12/2016 tarihinde tebliğ edilmiş, başvurucu 20/1/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.