Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, zamanında teşhis konulmaması yüzünden hastalığın ilerlediği iddiasıyla açılan tazminat davasında yeterli giderim sağlanmaması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 6/2/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini belirtmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 1972 doğumlu olan başvurucu dalgıçlık mesleği için gerekli olan yeterlilik belgesini almak amacıyla İstanbul Liman Başkanlığına başvurmuştur. Liman Başkanlığı başvurucuyu sağlık muayenesini yaptırmak üzere İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Sualtı Hekimliği ve Hiperbarik Tıp Ana Bilim Dalı Kliniğine (Klinik) sevk etmiştir. Burada yapılan klinik, radyolojik ve laboratuvar muayeneleri sonucunda düzenlenen 20/7/2005 tarihli belgede başvurucunun profesyonel dalgıç/balık adam olmasına engel bir durumunun bulunmadığı belirtilmiş, hipertansiyon açısından takip ve tedavisinin gerektiği yönünde not eklenmiştir. Bunun üzerine İstanbul Liman Başkanlığınca başvurucuya 21/7/2005 tarihli dalgıç/balık adam aday belgesi verilmiştir. Başvurucunun özel bir firma tarafından düzenlenen hizmet belgelerinden 21/7/2005-9/12/2005 tarihleri arasında ön arıtma tesisi ve deniz deşarjı projesinde, 12/1/2007-6/7/2007 tarihleri arasında ise liman kapasite geliştirme projesinde dalgıç olarak çalıştığı anlaşılmıştır. Başvurucu ilgili mevzuatı gereğince iki yıl geçerli olan raporunu yenilemek üzere 2007 yılı Temmuz ayında özel bir tedavi merkezine başvurmuş, yapılan tetkikler neticesinde sağ omuzunda disbarik osteonekroz (kemik yapısında bozulmaya neden olan bir hastalık) teşhisi konularak bir süre oksijen tedavisi uygulanmıştır. Başvurucu bu gelişmeler üzerine 1/8/2007 tarihinde Kliniğe başvurmuştur. Burada da disbarik osteonekroz tanısı konularak İntraartriküler Enjeksiyon ve Hiperbarik Oksijen Tedavisi önerilmiştir. Ancak Klinikteki hasta yoğunluğu ve tedavinin acilen yapılma zorunluluğu nedeniyle başvurucunun başka bir tedavi kurumuna sevki uygun görülmüş, hastalığı nedeniyle başvurucuya mesleği için gerekli olan yeterlilik belgesi verilmemiştir. Başvurucu 2005 yılında çekilen röntgen filmlerinde hastalığına dair belirtiler bulunduğu hâlde Klinik tarafından gerekli teşhis ve tedavinin yapılmadığı ve sağlam raporu verildiği, dolayısıyla hastalığın ilerlemesi ve kolunu kullanamamasında idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla 25/9/2007 tarihinde İstanbul Üniversitesi Rektörlüğüne (Rektörlük) tazminat istemiyle başvuruda bulunmuştur. Rektörlük 15/10/2007 tarihli işlemiyle talebi reddetmiştir. Başvurucu 19/11/2007 tarihinde Rektörlük aleyhine İstanbul  İdare Mahkemesinde 000 TL maddi, 000 TL manevi tazminat ödenmesi istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde; 2005 yılında çekilen röntgen filminden hastalığın başlangıç aşamasında olduğunun anlaşıldığı, buna rağmen röntgeni inceleyen doktorun hastalığı fark etmediği ve tedaviye başlamadığı, hastalığın zamanla ilerlediği, sonradan yapılan tedavi işe yaramadığından başvurucunun %60 oranında sürekli iş gücü kaybına uğradığı, kolunu kullanamaması nedeniyle işini kaybettiği, bundan dolayı maddi ve manevi zarara uğradığı ifade edilmiştir. Mahkeme konu hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar vermiş ve başvurucuya ait tıbbi kayıt ve belgeleri davalı idareden talep etmiştir. Davalı idare söz konusu bilgi ve belgelerin arşiv kaydında bulunmadığını bildirmiştir. Bununla birlikte başvurucu 19/7/2005 tarihli röntgen filmlerinin CD kayıtlarını dava dosyasına sunmuştur. Mahkeme başvurucunun muayene edilerek rahatsızlığının tespiti ile iki yıl boyunca dalış yaptığı da gözönüne alındığında omzundaki rahatsızlığın davalı idarece verilen rapor tarihi olan 20/7/2005 tarihi itibarıyla mevcut olup olmadığı, o tarihte bu durumun tespit edilip edilemeyeceği, bu çerçevede davacıya profesyonel su adamı olur raporunun verilmesinde geçerli tetkiklerin yapılıp yapılmadığı, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususlarında Adli Tıp Kurumu Başkanlığından (ATK) tıbbi görüş istemiştir. ATK konu hakkında değerlendirme yapabilmek için 20/7/2005 tarihli sağlık raporuna esas muayene sonucu ve radyolojik tetkiklerin aslına ihtiyaç duyduğunu Mahkemeye bildirmiştir. Mahkeme yaptığı yazışmalar sonucunda tıbbi belgelerin aslını temin edemeyeceği kanaatine varmış, netice olarak dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile başvurucunun muayene bulguları doğrultusunda kanaat bildirmesini ATK'dan istemiştir. ATK  Adli Tıp İhtisas Kurulunca hazırlanan 30/4/2010 tarihli bilirkişi raporunda; dosyada mevcut grafilerin radyoloji uzmanı tarafından incelenmesinde humerus büyük tüberkül lokalizasyonunda medüller kemik yapıda düzensiz, silik kontürlü radyolüsensin dikkati çektiği, bu radyolojik görünümü ile klinik bulgu yok ise nonspesifik kabul edilebileceği, iki yıl sonra tespit edilen kemik infarktının inisyal lezyonu ile uyumlu olduğu, sonuç olarak klinik hiçbir şikayet olmadan kontrol amaçlı çekilen grafilerde görülen silik radyolüsen görüntünün klinik bir bulgu desteği olmaksızın 20/7/2005 tarihli sağlam raporu için anlamlı kabul edilmeyebileceği, hekimlerin uygulamasının tıp kurallarına uygun olduğu yönünde kanaat bildirilmiştir. Mahkeme 20/1/2011 tarihli kararla davanın kısmen kabulü ile başvurucuya 000 TL manevi tazminat ödenmesine, maddi tazminat istemi ile fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine hükmetmiştir. Kararın maddi tazminata ilişkin gerekçesinde; uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan belgelerin (özellikle grafilerin) davalı idarece ibraz edilemediği, en son dosyadaki bilgi ve belgeler ışığında bir rapor hazırlanmasının istenilmesi üzerine ATK tarafından hazırlanan raporda idarenin kusurunun bulunmadığının belirtildiği, davalı idarenin gerekli dikkat ve özeni göstermediği hususunu kanıtlayacak bilgi ve belge sunulamadığından illiyet bağının kurulamadığı, buna göre davalı idarenin maddi tazminat sorumluluğunu gerektirir hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir. Kararın manevi tazminata ilişkin gerekçesinde ise; başvurucuya ait grafilerin gerekli şekilde muhafaza edilmemesi ve dosyanın kaybedilmesinin, idari hizmetin işletilmesine ilişkin hizmet kusuru teşkil ettiği, diğer taraftan idarece tıbbi kayıt ve belgelerin ibraz edilememesinin meydana gelen zarar nedeniyle idarenin sorumluluğunun bulunup bulunmadığının yargısal denetimini de engellediği açık olduğundan meydana gelen manevi zararın idarece tazmini gerektiği ifade edilerek takdiren 000 TL tazminata hükmedilmiş fazlaya ilişkin talep reddedilmiştir. Temyiz edilen karar Danıştay Onbeşinci Dairesinin 8/4/2014 tarihli kararıyla onanmıştır. Bu kararın düzeltilmesi istemi ise Dairenin 30/10/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar 7/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 6/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısımları şöyledir:  “İdari dava türleri şunlardır:...b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,...”B. Uluslararası Hukuk Uluslararası Sözleşmeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir." 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun ile onaylanması uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)  maddesi şöyledir:''Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve kullanılabilir kaynakları gözönüne alarak, kendi egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır.'' İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin  maddesi şöyledir:''Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.'' Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin  maddesi kapsamında yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.),B. No: 46156/11, 21/5/2013). AİHM kararlarına göre devletler sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51). AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda ilgili devlet, hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010). Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin  maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakılan bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59 ) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03,20/3/2007, § 119; Yardımcı/Türkiye, § 59).