Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru; Yargıtay üyeliği görevinden çekilmeye davet disiplin cezasına yapılan itirazın reddine ilişkin Yargıtay Başkanlar Kurulu kararına karşı başvurulacak bir yargısal mercinin bulunmaması, kanuna uygun olarak kurulmayan ve tarafsız olmayan mahkemede yargılama yapılması, soruşturmaya dayanak bilgi ve belgelerin tebliğ edilmemesi ve Yargıtay Başkanı'nın konuşmasında ve disiplin cezası kararında masumiyeti ihlal eden ifadelere yer verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.   Başvuru 21/10/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.  Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1960 doğumlu olup bireysel başvuruyu yaptığı tarihte Ereğli T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda bulunmaktadır. Başvurucu, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (Hâkimler ve Savcılar Kurulu/HSK) tarafından 24/2/2011 tarihinde Yargıtay üyeliğine seçilmiştir. A. Başvurucunun Yargıtay Üyeliğinin Sona Ermesine İlişkin Süreç 1/7/2016 tarihli ve 6723 sayılı Kanun'la 6/1/1982 tarihli ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu ve 4/2/1983 tarihli ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda değişiklikler yapılmıştır. Buna göre Yargıtay ve Danıştayın daire ve üye sayısı azaltılmış, Yargıtay ve Danıştay üyeliği 12 yıl ile sınırlandırılmıştır. Yargıtayın 516 olan üye sayısı 310, Danıştayın 195 olan üye sayısı da 116'ya düşürülmüştür.  Bu çerçevede 6723 sayılı Kanun'un  maddesiyle 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici  maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesiyle 6723 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte Yargıtay üyelerinin üyelikleri sona erdirilmiştir. 6723 sayılı Kanun, 23/7/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. Başvurucunun Yargıtay üyeliği 6723 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle 23/7/2016 tarihinde kendiliğinden sona ermiştir.  HSK Genel Kurulu 6723 sayılı Kanun'la görevi sona erdirilen Yargıtay ve Danıştay üyelerinin bir kısmını 25/7/2016 tarihinde yeniden Yargıtay ve Danıştay üyesi olarak seçmiştir. Başvurucu, HSK tarafından yeniden Yargıtay üyesi seçilmemiş; 1/8/2016 tarihinde Yargıtay tetkik hâkimi olarak atanmıştır.B. Başvurucunun Meslekten Çıkarılmasına İlişkin Süreç Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmıştır. Bu kapsamda teşebbüsün savuşturulduğu gün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca -aralarında yüksek mahkemelerin üyelerinin de bulunduğu- üç bine yakın yargı mensubu hakkında FETÖ/PDY ile bağlantılarının bulunduğu iddiasıyla başlatılan soruşturmada bu kişilerin büyük bölümü hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirlerine başvurulmuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51, 350). En son Yargıtay tetkik hâkimi olarak görev yapmaktayken başvurucunun FETÖ/PDY hiyerarşik yapılanmasında yer aldığı iddiasıyla hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatılmıştır. HSK Genel Kurulu da 24/8/2016 tarihinde başvurucunun meslekten çıkarılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, FETÖ/PDY'ye ilişkin genel bilgilere ve örgüt talimatı doğrultusunda gerçekleştirildiği değerlendirilen bazı soruşturmalarla ilgili açıklamalara yer verildikten sonra özetle şu değerlendirmeler yapılmıştır:i. 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı KHK)  ve  maddeleri birlikte değerlendirildiğinde başta FETÖ/PDY olmak üzere devletin millî güvenliğine aykırı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı veyahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen kişilerin tamamının tüm kamu kurum ve kuruluşlarından çıkarılması sonucuna ulaşılmak istendiği anlaşılmaktadır.ii. Buna göre 667 sayılı KHK'nın  ve  maddelerinde öngörülen meslekten veya kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi sebebiyle uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütlerinin ve millî güvenliğe aykırı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya grupların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğindedir. iii. FETÖ/PDY'nin neredeyse tüm kamu kurumlarında örgütlenmesi ve darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olması potansiyel tehdidi mevcut tehlikeye dönüştürmüştür. Demokratik anayasal düzenin sürdürülmesi için olağanüstü tedbirlerin alınması zorunlu hâle gelmiştir. iv. HSK'nın 667 sayılı KHK'nın  maddesi kapsamında yapacağı değerlendirme; hâkim ve Cumhuriyet savcılarının millî güvenliğe aykırı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum ve gruplara üyeliğinin, mensubiyetinin, bunlarla irtibatının ya da iltisakının bulunup bulunmadığının tespitine yöneliktir. v. Ekli listede yer alan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının 667 sayılı KHK'nın  maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakının bulunduğu sonucuna aşağıdaki hususlar dikkate alınarak varılmıştır:- Somut olayın özellikleri- İlgililerin adaylık dönemindeki faaliyetleri, mesleğe kabulleriyle başlayan hizmet içi eğitim ve yabancı dil eğitimlerine katılımlarına, yurt dışına gönderilmelerine, özel yetkili savcılıklara ya da mahkemelere yahut idari görevlere atanmalarına ilişkin bilgiler- Teftiş Kurulu Başkanlığına başkan, başkan yardımcısı ya da müfettiş sıfatıyla, idari kurumlara tetkik hâkimi, daire başkanı veya daire başkan yardımcısı, genel müdür ya da genel müdür yardımcısı sıfatıyla yapılan atamalarda dikkate alınan kriterler- Özlük dosyalarındaki bilgi ve belgeler, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımlar, HSK'ya intikal eden şikâyetler ve bunlar üzerine yapılan inceleme, soruşturmalar ve verilen kararlar- FETÖ/PDY ile ilintili olan dosyalara bakan hâkim ve savcıların bu dosyalarda yaptığı değerlendirmeler ve verdiği kararlar - Örgüt mensuplarının haberleşme için kullandığı şifreli programda yer alan kayıtlar - HSK'nın güvenlik birimlerinin hazırladığı raporlarla örgütle bağlantılı olduğu sabit olan üyeleri hakkında tayin ettiği disiplin cezaları ve bu kararlarda kullanılan muhalefet şerhleri - Sosyal çevre bilgileri ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilen bilgi ve belgeler- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmalar kapsamında alınan ifadelere ilişkin tutanaklar Başvurucunun yeniden inceleme talebi HSK Genel Kurulunun 29/11/2016 tarihli kararıyla reddedilmiştir.  Başvurucu, meslekten çıkarılmaya ilişkin karara karşı Danıştay Beşinci Dairesinde iptal davası açmıştır.  Başvurucu Aleyhine Başlatılan Ceza Soruşturması Süreci Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçlamasıyla 18/7/2016 tarihinde başlatılan soruşturma, 29/4/2017 tarihli ve 30052 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 690 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin  maddesiyle 2797 sayılı Kanun'un  maddesinin mülga altıncı fıkrasında yapılan değişikliğe istinaden düzenlenen fezlekeyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.  Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11/10/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun terör örgütüne üye olduğu kanaatine varılarak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun  maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca cezalandırılması talep edilmiştir. İddianamede, darbe girişimi sonrasında yürütülen soruşturmalar kapsamında eski HSK üyeleri ile Yargıtay üyesi olan A.H., A.B., İ.O., İ., K.T. ve gizli tanık Murat'ın verdiği ifadelerin başvurucuyla ilgili kısmına aynen alıntılanmak suretiyle yer verilmiş; ayrıca eski Bakanlık Müsteşarı B.E.nin ifadesinde başvurucunun isminin FETÖ/PDY'ye mensup kişiler arasında sayıldığı belirtilmiştir. İddianamede, başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yolunda bir tespit bulunmamakla birlikte örgüt kurucusunun talimatı sonrası örgüt üyesi H.S. tarafından verilen paranın başvurucunun kardeşi adına Bank Asyaya yatırılması konusunda bazı örgüt üyelerinin ByLock üzerinden yazıştıkları ifade edilmiştir.  Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, tanık ifadelerine dayanarak başvurucunun öğrencilik döneminden beri örgüt içinde yer aldığını ve 2010 yılında yapılan HSK seçimlerinden sonra örgütün HSK'da çoğunluğu ele geçirmesi üzerine Yargıtay üyesi olarak seçildiğini belirtmiştir. İddianamede, başvurucunun Yargıtay üyesi olarak görev yaptığı dönemde örgütün ilgilendiği davaların örgütün istediği yönde sonuçlanması için çaba sarf ettiği ifade edilmiştir. İddianamede ayrıca ByLock yazışmalarında başvurucunun isminin örgüt üyesi olarak geçtiği vurgulanmıştır.  İddianame 9/11/2017 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.  Yargıtay  Ceza Dairesinin 27/6/2019 tarihli kararıyla başvurucu, FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır. Kararda tanık ifadelerine, başvurucunun örgüt kurucusunun talimatından sonra kardeşinin hesabı üzerinden Bank Asyaya para yatırdığına ilişkin ByLock yazışmalarına, Yargıçlar ve Savcılar Derneğine üye olduğu tarihe ve mali analiz raporuna dayanılmıştır.  Mahkûmiyet hükmü, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/3/2021 tarihli kararıyla düzeltilerek onanmıştır. Başvurucunun Yargıtay Üyeliğinden Çekilmeye Davet Edilmesine İlişkin Süreç Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17/7/2016 tarihli yazısıyla, 133'ü fiilen görevde olmak üzere toplam 140 Yargıtay üyesi hakkında soruşturma başlatıldığı hususu Yargıtay Başkanlığına bildirilmiştir. Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17/7/2016 tarihli kararıyla başvurucunun da aralarında bulunduğu 133 Yargıtay üyesinin mevcut yetkilerinin kaldırılmasına, haklarında ceza soruşturması başlatılan -emekli olanlar da dâhil- 140 Yargıtay üyesinin fiillerinin soruşturulması için Yüksek Disiplin Kurulu oluşturulmasına karar verilmiştir.  Yüksek Disiplin Kurulunun 18/7/2016 tarihli kararıyla Yargıtay  Hukuk Dairesi Başkanı soruşturma yapmak üzere muhakkik olarak görevlendirilmiştir. Muhakkik tarafından 12/9/2017 tarihli yazıyla, savunma yapması için başvurucuya on gün süre verilmiştir. Yazıda, 15 Temmuz 2016 tarihinde yapılan darbe girişimi sonrasında yürütülen soruşturma kapsamında başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan hakkında ceza soruşturması başlatıldığı belirtilmiş ve 2797 sayılı Kanun'un  maddesi uyarınca, bununla bağlantılı olarak savunma yapması başvurucudan istenmiştir.  Muhakkik tarafından 8/5/2018 tarihli soruşturma raporu hazırlanarak Yüksek Disiplin Kuruluna sunulmuştur. Raporda, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının hazırladığı fezleke ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği iddianamede yer alan deliller incelendiğinde başvurucunun da aralarında olduğu eski Yargıtay üyelerinin FETÖ/PDY'nin yargı yapılanmasında yer aldıklarının, örgütün hiyerarşik yapılanmasında bilerek ve isteyerek bulunmak suretiyle terör örgütü üyesi olduklarının anlaşıldığı belirtilmiş, görevden çekilmeye davet yaptırımının uygulanması önerilmiştir.  Yüksek Disiplin Kurulu 21/6/2018 tarihinde 2797 sayılı Kanun'un  maddesi uyarınca başvurucu hakkında görevden çekilmeye davet tedbirinin uygulanmasına karar vermiştir. 12/12/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilen kararın gerekçesinde özetle şunlar ifade edilmiştir:i. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmalarda eski HSK üyeleri A.H., İ.O., K.T., K.Ö. ve B.E. ile eski Yargıtay üyesi İ. ifadelerinde, haklarında disiplin soruşturması yapılan ve başvurucunun da aralarında bulunduğu eski Yargıtay üyelerinin FETÖ/PDY mensubu olduğu yönünde beyanlarda bulunmuştur.ii. 2010 yılında yapılan seçim sonucunda HSK'da çoğunluğu ele geçiren FETÖ/PDY'ye mensup üyelerin evlerinde yapılan toplantılarda örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen tarafından bildirilen sayıya istinaden yüksek yargıyı ele geçirmek için Yargıtay üyesi olarak seçildikleri anlaşılmaktadır. iii. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan fezlekeler incelendiğinde görev esnasında FETÖ/PDY adına hareket edildiğine dair delil tespit edilmiştir. iv. Terör örgütleriyle veya Anayasa'ya aykırı faaliyette bulundukları tespit edilen yapı, oluşum ve gruplarla bağı olduğu saptanan yüksek yargı mensuplarının bu davranışları; Yargıtay üyeliği onur ve vakarına dokunan, kişisel haysiyet ve itibarını kıran ve görev icaplarına uymayan, yüksek yargının güvenilirliğine zarar veren fiillerdir. v. Örgütün talimatları doğrultusunda Yargıtayın içinde yapılandıkları, seçimlerde örgüt tarafından seçilmesi istenen kişiler lehine blok oy kullandıkları, örgüt yönünden önemli dosyalarda örgütün çıkarları doğrultusunda karar verilmesi için çabaladıkları, bu şekliyle görevleri sırasında FETÖ/PDY adına hareket ettikleri anlaşılan eski Yargıtay üyeleri Yargıtay üyeliği onur ve vakarına dokunan, kişisel haysiyet ve itibarını kıran, görev icaplarına uymayan davranışlar sergilemiştir. Başvurucu, bu karara karşı 27/12/2018 tarihli dilekçeyle Yargıtay Başkanlar Kuruluna itiraz yoluna başvurmuştur. Başvurucu, itiraz dilekçesinde;i. Disiplin soruşturması raporu ve eklerinin tebliğ edilmediğini, bu sebeple savunma için yeterli kolaylığa sahip olamadığını belirtmiştir. Savunma istem yazısında hangi filleri ihlal etmekle itham edildiğinin gösterilmediğini, bunun da savunma hakkını kısıtladığını öne sürmüştür. ii. Tebliğ edilen yaptırım kararında Yüksek Disiplin Kurulu üyelerinin kimler olduğunun yazılı olmadığını, bu nedenle bu kişilerin tarafsızlığına yönelik şikâyetlerini dile getirme imkânı bulamadığını ifade etmiştir. iii. Yüksek Disiplin Kurulu ve Başkanlar Kurulunun siyasi iktidarın yargıyı kontrol altına alma çabası olarak 6723 sayılı Kanun'dan sonra oluşturulduğunu ve tarafsız olmadığını savunmuştur. Adil yargılanma hakkı güvencelerinin Yüksek Disiplin Kurulu kararını denetleyecek olan Başkanlar Kurulunun kararları yönünden de geçerli olduğunu belirtmiş, aynı zamanda Başkanlar Kurulu başkanı olan Yargıtay Başkanı'nın 2017 adli yıl açılışında yaptığı konuşma gözetildiğinde adil ve tarafsız bir denetim yapmasının mümkün olmadığını iddia etmiştir. iv. Başkanlar Kurulu kararına karşı başka bir yargı merciine başvurulamamasının etkili başvuru hakkını ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. v. Yüksek Disiplin Kurulu kararında her bir kişi hakkında kişisel değerlendirme yapılmadığını, ilgili ve yeterli bir gerekçeye yer verilmediğini ifade etmiştir. vi. 12/9/2017 tarihli savunma istem yazısında o tarihte henüz düzenlenmemiş 11/10/2017 tarihli iddianameye dayanıldığını, muhakkik tarafından görülmesi mümkün olmayan belgelere dayanılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini belirtmiştir. vii. HSK'nın 24/8/2016 tarihli kararında, HSK Başkanvekili Y.nin Twitter hesabında, Yargıtay Başkanı'nın 2017 adli yılı açılış konuşmasında ve Cumhurbaşkanı'nın bazı açıklamalarında masumiyet karinesini zedeleyen ifadelere yer verildiğini iddia etmiştir.viii. Yüksek Disiplin Kurulu kararında dayanılan tanıkların ve ifadelerinin güvenilir olmadığını ileri sürmüştür.  Yargıtay Başkanlar Kurulu 24/5/2019 tarihinde itirazı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde 2797 sayılı Kanun'un  maddesi gözetildiğinde ceza yönünden açılan soruşturma ve kovuşturmaların disiplin işlemi yapılmasına engel teşkil etmeyeceği ifade edilmiştir. Kararda başvurucunun hakkında başlatılan disiplin sürecinde savunmasını yapabildiği ve soruşturma raporunun Yargıtay İç Yönetmeliği'nin  maddesine uygun olduğu belirtilmiştir. Başvurucunun Yargıtay üyesi olduğu dönemde işlediği suçlardan dolayı Yargıtay tarafından disiplin yönünden soruşturulmasının mükerrerliğe yol açmadığının değerlendirildiği kararda, başvurucunun disiplin soruşturması sürecinde tutuklu bulunması sebebiyle dosyanın fiziken inceletilememesinin hukuka aykırı olmadığı kabul edilmiştir. Kararda ayrıca delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı vurgulanmıştır.  Nihai karar 20/9/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 21/10/2019 tarihinde doğrudan Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. E. Diğer Gelişmeler  Olayların gerçekleştiği dönemde Yargıtay başkanı ve aynı zamanda Başkanlar Kurulunun başkanı olan İ.R. 5/9/2017 tarihinde adli yıl açılış konuşmasında şu sözleri sarf etmiştir:"Türk yargısı, adalet sistemini ele geçirmeye çalışan FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarına karşı çok kısa sürede güçlü bir refleks göstermiş, özellikle darbe girişiminin ortaya çıktığı ilk saatlerde bu kişileri görevden uzaklaştırmıştır. Yaklaşık 40 yıldan beri diğer kamu kuruluşlarının yanı sıra adalet teşkilatına da sızanların teşkilattan ayıklanması yargı sisteminin çok önemli bir başarısıdır. Bu anlamda Türk yargısı 15 Temmuz darbe girişimine karşı en etkili ve cesur adımları atarak Yüce Türk Milletinden aldığı kutsal emaneti, sadece ve sadece yüce Türk Milletinin üstün yararına kullanılabileceğini göstermiştir. Emanete ihanet ederek, kamu görevini ve özellikle yargı yetkisini belli bir örgütün amaçları doğrultusunda kullananlara ise adaletten başka bir borcumuz bulunmamaktadır. Bu kişilerin adil bir şekilde yargılanması, hukukumuzda öngörülen cezalara çarptırılması ve sarsılan kamu düzeninin yeniden tesisi kuşkusuz sağlanacaktır. İşleyen yargı sürecinin titizlikle yürütülmesi, mahkûmiyetlerin objektif delillere dayandırılması, adil yargılama hakkına saygı gösterilmesi hem mağduriyetleri önleyecek hem de bir kısım suçların ve suçluların cezasız kalmasına engel olacaktır. Bizim görevimiz, duyguyla, coşkuyla, önyargı ile davranmak değil, Türk hukuk sisteminin son yıllarda büyük bir başarı ile yükselttiği insan haklarına ilişkin standartlardan taviz vermeden objektif delillere göre karar vermektir. ...Üçüncü ve son olarak, terör örgütüne üye olan hakim ve savcıların meslekten uzaklaştırılmaları son derece önemli bir başarı olmasına karşın, tamamen bir güven mesleği olan hakimlik ve savcılık mesleğini icra edenlerin yaklaşık 1/3’ünün terörist faaliyetlerin odağında yer alması, halkın gözünde yargıya olan güveni elbette sarsacak bir durumdur. Toplumun en çok güven duyması gereken meslek mensuplarının bir terör örgütünün amaçları doğrultusunda hareket etme ihtimali dahi tek başına bir toplumun şaşkınlık ve sarsıntı yaşamasına yeterlidir." A. Ulusal Hukuk 2797 sayılı Kanun'un "Başkanlar Kurulları" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Yargıtayda; Birinci Başkan ile birinci başkanvekillerinden ve daire başkanlarından oluşan Başkanlar Kurulu...." 2797 sayılı Kanun'un "Yüksek Disiplin Kurulu" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Yüksek Disiplin Kurulu; Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekillerinden kıdemli olanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ile altı hukuk ve üç ceza dairesi başkanları ve başkanlarının katılmadığı dairelerin beş üyesinden oluşur.Yüksek Disiplin Kurulunda ayrıca, Kurula asıl üye olarak katılmayan daire başkanları ile bunların dışındaki dairelerin birer üyesi yedek üye olarak bulunur" 2797 sayılı Kanun'un "Başkanlar Kurullarının görevleri" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Başkanlar kurullarının görevleri şunlardır: Başkanlar Kurulunun Görevleri:...d) Birinci Başkanlık Kurulu, Yüksek Disiplin Kurulu ile Yönetim Kurulu kararlarına karşı yapılan itirazları kesin olarak karara bağlamak. Bu itirazların incelenmesinde karara katılan kurul üyesi daire başkanları Kurula katılamaz ve eksiklikler o dairenin kıdemli üyeleriyle tamamlanır....Başkanlar kurullarının itiraz üzerine veya doğrudan doğruya verdikleri bütün kararlar kesin olup, bu kararlar aleyhine başka bir yargı merciine başvurulamaz."  2797 sayılı Kanun'un "Yüksek Disiplin Kurulunun görevleri" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Yüksek Disiplin Kurulu; Yargıtay üyeliği vakar ve onuruna dokunan, kişisel haysiyet ve itibarını kıran veya görev icaplarına uymayan davranışlarından dolayı Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili hakkında disiplin kovuşturmasını gerektiren eylemin ağırlığına göre 'Uyarma' veya 'Görevden çekilmeye davet' işlemlerinden birini uygular." 2797 sayılı Kanun'un "Yüksek Disiplin Kurulunun çalışması" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"19 uncu maddede yazılı eylem ve davranışları her ne biçimde olursa olsun haber alan Birinci Başkan gerekli soruşturma işlemini yapmak üzere durumu Birinci Başkanlık Kuruluna bildirir.Adalet Bakanlığı ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan gelen ihbar ve şikayetlerin sonucu Adalet Bakanlığına veya Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bildirilir....Soruşturma dosyasının Yüksek Disiplin Kuruluna intikali üzerine, Başkan, hakkında soruşturma yapılandan daha kıdemli olan bir başkan veya üyeyi gerekli soruşturmayı yapmak üzere görevlendirir. Görevlendirilen başkan veya üye gerekli ise konu ile ilgili bilgi ve delilleri toplar, lüzum gördüğü kimseleri yeminle dinler. Bütün daire, kurum ve kuruluşlar ile gerçek ve tüzelkişiler sorulan hususlara cevap vermek zorundadır....Savunmanın alınması ve soruşturmanın bitiminde, görevli başkan veya üye sonucu kanaati ile birlikte bir rapor halinde Yüksek Disiplin Kuruluna sunar....Yüksek Disiplin Kurulu delilleri serbestçe takdir eder.Bu kararlar aleyhine tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde Başkanlar Kuruluna itiraz edilebilir. İtirazın incelenmesinde karara katılan Yüksek Disiplin Kurulu üyeleri kurula katılamaz ve eksikler o dairelerin kıdemli üyeleriyle tamamlanır. İtiraz üzerine inceleme evrak üzerinde yapılır. İtiraz yerinde görülürse ceza tümüyle kaldırılır veya değiştirilir.İlgili kesinleşmiş olan görevden çekilmeye davet kararının tebliğinden itibaren bir ay içinde görevden çekilmediği veya emekliliğini istemediği takdirde çekilmiş kabul edilir. Bu bir aylık süre içinde ilgili izinli sayılır."  2797 sayılı Kanun'un "Kişisel ve görevle ilgili suçlar" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesine tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir. (Mülga altıncı fıkra: 2/1/2017-KHK-680/5 md.; Yeniden düzenleme: 17/4/2017-KHK-690/2 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/4 md.) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.Haklarında inceleme ve soruşturma yapılacakların, inceleme ve soruşturma mercilerinin tayininde son görev ve sıfatları esas alınır. Sıkıyönetim Kanununda sözü edilen yetkili izin mercii, Yargıtay Büyük Genel Kuruludur."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: " Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir... Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır...." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme'nin  maddesinin suç isnadıyla ilgili boyutunu Engel kriterleri olarak adlandırılan üç kritere dayandırmaktadır. İlk kriter suçun ulusal hukuktaki nitelendirilmesi, ikinci kriter suçun niteliği ve üçüncü kriter ise ilgili kişiye verilebilecek olan cezanın ağırlığıdır (Ramos Nunes de Carvalho e Sá/Portekiz [BD], B. No: 55391/13, 6/11/2018, § 122). AİHM ayrıca cezanın niteliğini de değerlendirmiştir (Öztürk/Almanya [GK], B. No: 8544/79, 21/2/1984, § 50). AİHM'e göre birinci kriterin diğer kriterlere göre göreceli olarak ağırlığı olsa da değerlendirme için birinci kriter ancak bir başlangıç noktası oluşturur. Şöyle ki eğer taraf devletin iç hukuku bir eylemi suç olarak nitelendirmiş ise bu,  maddenin kapsamının uygulanması bakımından belirleyicidir. Ancak ulusal hukukta böyle bir nitelendirme yoksa AİHM yine de başvuru konusu edilen cezai sürecin ulusal sınıflandırmasının ötesine bakacak ve maddi gerçeği inceleyecektir (Engel ve diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72, 23/11/1976, § 81). Sözleşme'nin  maddesinin kapsamının uygulanmasını belirleyecek daha önemli bir kriter olarak değerlendirilen (Jussila/Finlandiya [BD], B. No: 73053/01, 23/11/2006) suçun türü ise şu faktörlerin hesaba katılmasını gerektirmektedir:i. Başvuruya konu cezai sürecin doğrudan -örneğin bir meslek grubu gibi- belirli bir gruba mı yönelik olduğu yoksa herkes için bağlayıcılığı olan genel bir etki mi yarattığı (Bendenoun/Fransa, B. No: 12547/86, 24/2/1994, § 47)ii. Cezai sürecin kamu gücünü kullanan bir kamu otoritesi tarafından yürütülüp yürütülmediği (Benham/Birleşik Krallık, B. No: 19380/92, 10/6/1996, § 56)iii. Cezai sürecin cezalandırıcı ya da caydırıcı bir amacının olup olmadığı (Öztürk/Almanya, § 53; Bendenoun/Fransa, § 47)iv. Cezai sürecin sonunda öngörülen cezanın uygulanmasının bir suç tespitine bağlı olup olmadığı (Benham/Birleşik Krallık, § 56)v. Benzer cezai süreçlerin diğer taraf devletlerin hukuklarında nasıl sınıflandırıldığı (Öztürk/Almanya, § 53) Üçüncü ve son kriter olan cezanın türü ve ağırlığı ise  maddenin uygulanma kapsamının belirlenmesinde cezai sürecin sonunda öngörülen cezanın olası en yüksek miktarının da dikkate alındığını ortaya koymaktadır (Campell ve Fell/Birleşik Krallık, B. No: 7819/77, 7878/77, 28/6/1984, § 72; Demicoli/Malta, B. No: 13057/87, 27/8/1991, § 34).  AİHM'e göre Sözleşme'nin  maddesinin cezai süreçler bakımından kapsamının belirlenmesinde Engel ve diğerleri/Hollanda başvurusuna ilişkin kararda altı çizilen ikinci ve üçüncü kriterlerin birlikte uygulanması gerekli değildir. Yine de her bir kriterin ayrı ayrı analizi üzerinden sonuca varılamayan durumlarda kriterlerin kümülatif olarak değerlendirilmesine ilişkin bir yaklaşım da benimsenebilir (Bendenoun/Fransa, § 47). AİHM Sözleşme'nin  maddesinin (1) numaralı fıkrasının medeni hak ve uyuşmazlıklar kolunun uygulanabilirliğine ilişkin içtihadını Regner/Çek Cumhuriyeti ([BD], B. No: 35289/11, 19/9/2017, §§ 99-112) kararında toparlamıştır. Kararın ilgili kısmı şöyledir:" AİHM 'medeni' kol bağlamında  maddenin uygulanabilir olması için Sözleşme'de korunup korunmadığından bağımsız olarak ulusal hukukta tanınan -en azından savunulabilir bir temeli bulunan- bir 'hak' ile ilgili bir 'uyuşmazlık' olması gerektiğini tekrarlar. Uyuşmazlık samimi ve ciddi olmalıdır. Uyuşmazlık sadece bir hakkın gerçek varlığıyla değil, hakkın kapsamı ve uygulanma şekliyle de ilgili olabilir. Son olarak yargılamanın sonucu söz konusu hak için doğrudan belirleyici olmalıdır. Ancak hafif bağlantılar ya da uzak sonuçlar  maddenin devreye girebilmesi için yeterli olmaz.  AİHM hakkın varlığıyla ilgili olarak, ulusal hukukun ilgili hükümlerinin ve ulusal mahkemelerin bunlara ilişkin yorumlarının başlangıç noktası olması gerektiğini tekrarlar.  maddenin (1) numaralı fıkrası 'hak ve yükümlülükler' için taraf devletin maddi hukukunda herhangi bir somut içerik garanti etmez. AİHM taraf devletin ulusal hukukunda yasal bir temeli bulunmayan maddi bir hakkı  maddenin (1) numaralı fıkrasının yorumu yoluyla türetmeyebilir. ... Vilho Eskelinen ve diğerleri içtihadında üretilen kriterlere göre, kamu hizmetlerinde istihdam edilen kamu çalışanlarıyla ilgili olarak iki koşul gerçekleşmedikçe taraf devlet AİHM önünde başvurucuyu  maddede yer alan korumanın kapsamı dışına çıkarmak bakımından başvurucunun kamu görevlisi statüsüne dayanamaz. Birincisi, devlet kendi ulusal hukukunda söz konusu görev veya kamu çalışanı kategorisi için dava yolunu kapalı tuttuğunu açık bir biçimde düzenlemelidir. İkincisi, dava yolunun kapalı hale getirilmesi objektif temele dayalı bir devlet yararı ile haklılaştırılmalıdır. Dava yolunun kapalı tutulmasının haklılaştırılabilmesi için bir işveren olarak devletin, ilgili kamu görevlisinin kamu gücünün kullanımına katıldıklarını veya kamu görevlisi ile devlet arasında özel bir güven veya sadakat bağının var olduğunu ileri sürmesi yetmez. Devletin aynı zamanda söz konusu somut uyuşmazlığın konusunun kamu gücünün kullanımına ilişkin olduğunu veya özel bağı tartışmaya açtığını gösterme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu yüzden devlet ile kamu görevlisi arasındaki ilişkinin özelliği, olağan iş uyuşmazlıklarının -aylık, ikramiye ve diğer özlük haklarına ilişkin ihtilaflar gibi-  maddenin garantilerinin dışında bırakılması bakımından kural olarak haklı bir temel olarak görülemez. Esasında  maddenin uygulanacağı yönünde bir karinenin varlığı kabul edilmelidir. Ulusal hukuka göre kamu görevlisinin dava açma hakkının bulunmadığını ve kamu görevlisinin  maddenin kapsamının dışında tutulmasının haklı bir temelinin bulunduğunu göstermek taraf devletin yükümlülüğündedir.  ... Eskelinen kararındaki  maddenin uygulanabilirliği karinesinin kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin davalarda da uygulanacağına karar vermiştir...." AİHM Gumenyuk ve diğerleri/Ukrayna (B. No: 11423/19, 22/7/2021) kararında yüksek mahkeme (temyiz mahkemesi) üyelerinin üyeliklerine kanunla son verilmesine ilişkin başvuruyu incelemiştir. AİHM öncelikle Sözleşme'nin  maddesinin uygulanabilir olup olmadığını tartışmıştır. Bu bağlamda özetle şunları ifade etmiştir:i. Sözleşme, bir kimsenin yargı göreviyle ilgili bir kadroya atanma hakkını ve belirlenmiş bir görev süresini garanti etmese de ulusal hukukta bu şekilde bir hak var olabilir. Somut olayda ulusal hukuka göre başvurucuların -Anayasa'nın  maddesinde düzenlenen ve emeklilikten önce görevin sona erdirilmesini öngören istisnai hâller bulunmadığı müddetçe- emekliliklerine kadar yargıç olarak kalma hakkına sahip oldukları hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak başvurucular görevlerinden çıkarılmadıkları hâlde yasal düzenlemeye istinaden yargısal görevlerini icra etmekten alıkonulmuştur (Gumenyuk ve diğerleri/Ukrayna, §§ 49, 50).ii. Statülerine ilişkin anayasal hükümlerin lafzı, başvurucuların yargıç olarak kalmalarının teminata bağlandığı, buna karşılık spesifik bir mahkemede görev yapmalarının güvence altına alınmadığı biçiminde anlaşılmaya müsait olsa da söz konusu anayasal hükümlerin başvuruculara, keyfî bir şekilde hâkimlik görevinden çıkarılmaya karşı korunma hakkını sağladığı yolunda savunulabilir bir temel sunduğu konusunda tartışma bulunmamaktadır. Belirtilen hakkın ulusal hukukta var olduğundan şüphelenilmesini gerektiren bir neden mevcut değildir. Bu bağlamda AİHM, hukukun üstünlüğü ilkesi altında yönetilen devletin temel bir değeri ve adaletin garantörü olarak yargının toplumdaki özel rolüne vurgu yapmaktadır. Yargının bu görevinde başarılı olabilmesi için kamunun güvenine sahip olması gerekir. Yargının demokratik bir toplumda devlet organları arasında işgal ettiği baskın konumu, kuvvetler ayrılığı ilkesi ve yargı bağımsızlığının güvence altına alınması zorunluluğunun artan önemi karşısında yargıçlık statülerini ve kariyerlerini etkileyen ve onların yargısal bağımsızlıkları ile özerkliklerini tehlikeye atan tedbirlere karşı yargı mensuplarını koruyucu bir tavır takınılmalıdır (Gumenyuk ve diğerleri/Ukrayna, §§ 51, 52). iii. Avrupa Konseyinin Hâkimlerin Statüsü Hakkında Avrupa Şartı gözetildiğinde hâkimlerin -onlara bahşedilen hâkimlik teminatı temelinde- statüleri ve kariyerleriyle ilgili olarak alınan tedbirlerin yargı bağımsızlığı ilkesi ve görev süresi garantisiyle uyumlu olması gerektiğini iddia edebilecekleri hususunda kuşku bulunmamaktadır (Gumenyuk ve diğerleri/Ukrayna, § 54). iv. Ukrayna Anayasa Mahkemesinin 18/2/2020 tarihli kararıyla, yargıçların bu hakkının ulusal hukukta düzenlendiği tespiti yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi başvurucuların yüksek hâkimlik statüsünde kalma haklarının olduğunu açıklığa kavuşturmuştur. Bu koşullar dikkate alındığında başvurucuların bir hakkının olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca yargısal fonksiyonlarını icra etmelerinin engellendiği gözetildiğinde başvurucuların bu hakkıyla ilgili olarak gerçek ve ciddi bir uyuşmazlık mevcuttur. Söz konusu uyuşmazlık başvurucuların hakkı yönünden doğrudan belirleyici bir niteliğe sahiptir (Gumenyuk ve diğerleri/Ukrayna, §§ 55, 56).v. Hakkın medeni karakteri yönünden başvurucuların hâkimlik statüsü onların Sözleşme'nin  maddesinin kapsamı dışında tutulması için tek başına yeterli değildir. Bu durum mesleğe alım, atanma, naklen atanma, kademe ilerlemesi ve göreve son verme dâhil her türlü uyuşmazlık için gereçlidir (Gumenyuk ve diğerleri/Ukrayna, § 59). vi. Somut olayda başvurucuların yakındığı husus, aylıklarındaki düşüş değil özel hayatlarının kapsamında kalan mesleki ve kişisel gelişimlerini ve başkalarıyla ilişki kurmalarını etkileyen hâkimlik yetkilerini kullanamamalarıdır. Meselenin özel hayat boyutu oldukça önemli olup başvurucuların kamu görevlisi olması meselenin bu boyutuna galebe çalamaz. Ayrıca ihtilaf konusu tedbirin başvurucuların mesleki yaşamı ve yargısal fonksiyonlarının icrası üzerindeki kayda değer etkisi ve tek taraflı olan bu tedbirin önemsiz veya basit bir formaliteden ibaret olmadığı dikkate alındığında bunun Sözleşme'nin  maddesinin kapsamı dışına çıkarılması sadece işin tabiatına aykırı olmakla kalmaz, yargının toplumdaki özel rolüne yönelik korumaların altının oyulmasına da sebebiyet verir(Gumenyuk ve diğerleri/Ukrayna, § 60). vii. Eskelinen testinin birinci şartı incelendiğinde başvurucuların genel olarak görevlerine son verilmesi de dâhil olmak üzere görev sürelerine ilişkin iddialarla ilgili olarak yargı yoluna başvuru haklarının bulunduğu konusunda tartışma yoktur. Ancak mevcut başvuru, başvurucuların görevlerine kanun hükmüyle son verilmiş olması sebebiyle genel formatla uyumlu değildir. Ukrayna hukukunda bireylerin kanun hükümlerine karşı doğrudan Anayasa Mahkemesine başvurmaları mümkün olmadığından başvurucuların görevine kanunla son verilmesine ilişkin tedbire karşı başvurabilecekleri bir yol bulunmamaktadır. Eskelinen testinin birinci şartının sağlandığına karar verilmesi mümkün ise de ikinci şartının tahakkuk etmediğine dair işaretlerin bulunması sebebiyle birinci şartla ilgili olarak kesin bir karara varılması gerekli görülmemiştir (Gumenyuk ve diğerleri/Ukrayna, §§ 61-64).viii. Göreve son vermenin yargı denetimi dışında bırakılmasının kamu menfaatleri yönünden objektif bir sebebe dayanıp dayanmadığının incelenmesinde ilgili kamu görevlisinin kamu gücünün kullanımına iştirak etmesi ya da devlet ile arasında özel güven ve sadakat bağının bulunması yeterli değildir. Devletin ihtilaf konusu uyuşmazlığın kamu gücünün kullanımıyla ilgili olduğunu ya da devlet ile kamu görevlisi arasındaki özel güven ve sadakat bağının sorgulanmasını gerektirdiğini göstermesi zorunludur (Gumenyuk ve diğerleri/Ukrayna, § 65).ix. İkinci test bağlamında özel güven ve sadakat bağı kavramı, yargı bağımsızlığı ilkesi ışığında yorumlanmalıdır. Kamu görevlisinden istenen özel güven ile sadakat bağı ve yargı bağımsızlığı ilkesi kolayca uzlaştırılabilecek kavramlar değildir. Kamu görevlisinin hükûmet politikalarını uygulamakla yükümlü olduğu alanlarda kamu görevlisi ile devlet arasındaki ilişki geleneksel olarak yürütme organına güven ve sadakate dayalı biçiminde betimlenebilirse de aynı durum yargı mensupları için geçerli değildir. Çünkü yargı mensupları hükûmetin hatalı işlemlerini ve kamu gücünü kötüye kullanmasını kontrol etme görevi gereği farklı ve daha bağımsız bir rol üstlenir. Bu sebeple devletteki fonksiyonları, yargı bağımsızlığının özel garantileri ışığında anlamlandırılmalıdır. Yargı mensupları yönünden özel güven ve sadakat kavramına atıfta bulunulduğunda kamu gücünü elinde bulunduranlara değil hukukun üstünlüğüne ve demokrasiye sadakatin anlaşılması gerekir. Devletle hâkimler arasındaki ilişkinin karmaşık yönü yargı mensuplarının görevlerini icra ederken diğer devlet organlarına karşı yeterli ölçüde mesafeli olmalarını zorunlu kılmaktadır. Bu sayede kararlarını korku ve iltimasa yer olmaksızın hukukun ve adaletin gereklerini gözeterek verebilirler. Ulusal hukukun bireysel tarafsızlık ve bağımsızlıklarına dokunan konularda hâkimleri Sözleşme'nin hükümlerinin güvencelerinden mahrum bırakması hâlinde onların hukukun üstünlüğünü gözeterek karar verebileceklerini sanmak bir yanılgı olur. Bu sebeple yargı mensuplarının çalışma koşullarıyla ilgili konularda devlete özel güven ve sadakat bağı temelinde Sözleşme'nin  maddesinin korumasının dışında tutulmasının haklı bir zemininin olduğu düşünülemez. Dolayısıyla somut olayda Eskelinen testinin ikinci şartı sağlanmamıştır (Gumenyuk ve diğerleri/Ukrayna, §§ 65, 66).