Haklar: İfade özgürlüğü

Başvuru, bir toplantıda yaptığı açıklamalar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûm edilen başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.   Başvuru 31/12/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur. İkinci Bölüm tarafından 25/9/2019 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün  maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, başvuruya konu olayların yaşandığı dönemde Barış ve Demokrasi Partisi (BDP) İstanbul milletvekilidir.  Başvurucu, PKK'nın neden olduğu ve uzun süredir devam eden terör olaylarının sona erdirilmesi amacıyla başlatılan ve ''demokratik açılım'' olarak adlandırılan süreçte aktif olarak rol almış ve söz konusu süreçte yer alan Halkların Demokratik Partisi (HDP) Heyetinin sözcülüğünü yapmıştır. Bu süreçte başvurucu ve diğer bazı kişiler Abdullah Öcalan (A.Ö.) ile de görüşmüştür. 2013 yılının Ocak ayında -bu süreç devam ederken kendisini feshedecek olan- BDP Heyeti İmralı Adası'na giderek A.Ö. ile görüşmüştür. Söz konusu görüşmenin ardından 17/3/2013 tarihinde BDP İstanbul İl Yönetimi ve Halkın Demokratik Kongresi (HDK) isimli oluşum tarafından İstanbul'un Zeytinburnu ilçesinde açık hava toplantısı şeklinde düzenlenen bir nevruz etkinliğinde başvurucu, alanda toplanan kalabalığa hitaben bir konuşma yapmıştır. Söz konusu konuşmanın video kaydı daha sonra ilk derece mahkemesinde yapılan duruşmada izlenmiş ve bu kaydın çözümü duruşma zaptına işlenmiştir. Duruşma zaptına göre başvurucunun anılan etkinlikteki konuşması şöyledir: “Halkların Demokratik Kongresi adına burayı dolduran bugüne kadar bütün mücadele alanlarında olduğu gibi bu alanı da dolduran, bütün temsiliyetlere, bütün HDK bileşenlerine, halkların temsilcilerine selam olsun. Hoşgeldiniz, Newrozunuz kutlu olsun. Barışa vesile olsun.Yoldaşlar, yeni bir sürece başlıyoruz. Bu, adına barış masası diyorlar, ama masada kotarılan bir şey değildir. Bu yeryüzüne ve gökyüzüne bütün Türkiye halklarının, başta Kürt halkı olmak üzere, Ermenilerin, Süryanilerin, Kafkas halklarının, Çerkezlerin mücadelesi ile yeryüzüne ve gökyüzüne yazıldı bu, masalarda kotarılmadı. Bu barış, başta Kürt halkı olmak üzere emekçiler, mazlumlar olmak üzer hepinizin eseridir. Barışınız da kutlu olsun. Biz de HDK olarak Kürdistan’da onun onurlu evlatlarıyla onur duyuyoruz. Yoldaşlar, çok değil, bundan 1 sene önce yine bu alanlardaydık, yine elimizde ve kalbimizde barış iradesi ile gelmiştik, bu alana sokulmadık. O gün de barış diyorduk, bugün de barış diyoruz, yarın da barış diyeceğiz. İşte halkların iradesi, işte yan yana durmanın erdemi ve kararlılığının eseri budur. Ne oldu, geçen yıl bu meydana almadılar, giremedik mi, girdik. İşte barış masaların değil, bu inadın bu iradenin sonucudur. Onun için barış size kutlu olsun, onun için bize kutlu olsun. Biz, biz bir mücadelenin sonuna gelmedik, bir mücadele bitmiş değil. Biz bir mücadelenin en acı bölümünün sonuna geldik, en yakıcı bölümünün, ölümlü kanlı bölümünün sonuna geldik. Bundan sonrası artık yeni Türkiye’yi bütün halklarla birlikte inşa etmenin zamanıdır. Tam bir demokrasi ile emekçisi ile ezilenleri ile mazlumlarıyla bu mücadelemiz ta ki tüm halkların, tüm ezilenlerin kurtuluşuna kadar devam edecek. Ama, artık bu hikayenin, ki anlatılan bizim hikayemizdir, sizin hikayenizdir. Acıklı bölümün acılı bölümün sonuna geldik. Peki ne pahasına? Bu halk, siz bizi öldürmekten yorulacağınız güne kadar direneceğiz dedi, biz yorulmayacağız, biz direneceğiz dedi. İşte sonucu bu.Biz, siz bizi kabristanla mı korkutuyorsunuz? Biz o kabristanı gülistan ederiz dedi, ölerek bu barışı getirdi. Siz, bizi zindanlarla mı korkutuyorsunuz; biz o zindanları bir mücadele alanı, bir Newroz alanı, 1 Mayıs alanı yaparız, yine getiririz dedi. İşte bu barış onun eseridir. Onuniçin de kıymetini en çok bizler bileceğiz, en çok sizler bileceksiniz, bütün Türkiye halkları bilecek. Bütün ezilenler bilecek. Dolayısıyla, bu barış iradesini, güvercin kasaplarının eline boğdurtmayacağız, boğdurtmayacağız, boğdurtmayacağız. Sayın Öcalan, hepinize iletilmek üzere dedi ki; ne eskisi gibi savaşacağız, ne eskisi gibi yaşayacağız. Bütün halklar, Türkiye halkları özgürleşene kadar, tam demokratik bir ortamda yaşayana kadar da mücadelemiz, barış azmimiz ve irademiz devam edecek dedi. Biz de bu iradeyi HDK olarak bu iradeyi güçlendireceğiz, bu iradenin yanında olacağız, bugüne kadar nasıl bu mücadelenin kavgasını verdiysek, bundan sonra da barış iradesini yere düşürmemek için bundan sonra da ne gerekiyorsa hep birlikte yan yana, omuz omuza yapacağız. Bu irademizi bir kez daha sizinle birlikte haykırmak istiyorum. 'Biji bıratiya gelan, yaşasın halkların kardeşliği, yaşasın barış.'Yoldaşlar, genel başkanımız sayın Selahattin Demirtaş da burada. Ben HDK adına hepinizi tekrar selamlıyorum. Esas konuşmayı sayın eş genel başkanımız yapacak. Ben sadece, hem HDK adına hem sayın Öcalan’ın ve onun yoldaşlarının selamını iletmek üzere çıktım.Hep birlikte haykıralım; An serkeftin an serkeftin. An azadi an azadi. Yaşasın barış, Newroz piroz be! Hepinizi saygıyla sevgiyle selamlıyorum. Hoşçakalın doştça kalın. İlk derece mahkemesinin kısmen dayandığı polis raporuna göre başvurucu, konuşmasına video kaydında yer almayan şu sözlerle başlamıştır:"Merhaba. Çewane(nasılsınız) halkım hoş geldiniz. nevroz piroz be (nevruzunuz kutlu olsun). Size Kürt halk önderi sayın Öcalan'ın selamını getirdim. Bu soğuk havada güneş gibi içimizi ısıtsın diye sayın Öcalan'ın selam gönderdiği siz evlatlarımızın kardeşlerimizin selamını getirdim. Selam olsun." Bazı kişilerin söz konusu toplantıda terör örgütünün propagandasının yapıldığı iddiasıyla şikâyette bulunması üzerine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasa'nın  maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz" hükmü uyarınca yasama dokunulmazlığına sahip olan başvurucunun dokunulmazlığının kaldırılması istemiyle bir fezleke düzenlemiştir. Savcılık, fezlekeyi Türkiye Büyük Millet Meclisine (TBMM) sunulmak üzere Bakanlık Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne göndermiştir. Başvuruya konu konuşmanın yapıldığı toplantıdan dört gün sonra 21/3/2013 tarihinde A.Ö.nün mektubu Diyarbakır’da düzenlenen nevruz etkinliklerinde okunmuş, A.Ö. silahların susması ve silahlı terör örgütü mensuplarının ülkeyi terk etmesi çağrısında bulunmuştur. PKK'nın silah bırakması ve şiddetin sona erdirilmesi amacıyla yürütülen çözüm süreci devam ederken PKK terör örgütü 2015 yılının Haziran ayından itibaren şiddeti tırmandırarak çözüm sürecinin devam ettirilmesi çabalarını sonuçsuz bırakmıştır.  TBMM Genel Kurulunda kabul edilen 20/5/2016 tarihli ve 6718 sayılı Kanun'un  maddesiyle Anayasa'ya geçici  madde eklenmiştir. Kural şöyledir:"Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir."  Anayasa değişikliği 8/6/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yapılan değişiklikle, anılan maddenin TBMM tarafından kabul edildiği 20/5/2016 tarihi itibarıyla maddede sayılan mercilere intikal etmiş olan dosyalar hakkında Anayasa'nın  maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan yasama dokunulmazlığına ilişkin hükmün (bkz. § 14) uygulanmaması öngörülmüştür. Bu kapsamda başvurucu hakkındaki fezlekeye konu olan soruşturma dosyası da 2016 yılının Haziran ayında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmiştir. Başsavcılık başvurucunun bahsi geçen etkinlikteki bazı ifadeleri nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması için kamu davası açmıştır.  İstanbul  Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan başvurucu 7/9/2018 tarihli kararla terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 3 yıl 6 ay hapis cezasına mahkûm edilmiştir.  Mahkûmiyet kararının gerekçesinde ilk derece mahkemesi öncelikli olarak 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı  maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ve daha sonra ifade özgürlüğüne ilişkin genel bazı değerlendirmelerde bulunmuştur. İlk derece mahkemesine göre bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek nitelikte olması suçun oluşması için yeterlidir. İlk derece mahkemesi, nefret içerikli söylemler ile şiddet, silahlı ayaklanma ve isyan çağrılarının ifade özgürlüğünün korumasından yararlanamayacağını belirtmiştir. Mahkûmiyet kararının gerekçesinde; ağır eleştiri sınırları içinde kalan siyasi nitelikteki söylemlerin propaganda olarak değerlendirilemeyeceği, PKK'nın şiddete başvuran bir terör örgütü olduğunda ve A.Ö.nün de birçok kişinin ölümünden sorumlu bu örgütün lideri olduğunda kuşku bulunmadığı belirtilerek başvurucunun sözlerinin değerlendirilmesine geçilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:"...3713 sayılı Yasanın 6459 sayılı Yasayla değişik 7/2 maddesinde terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin cezalandırılacağı düzenlenmiştir. AİHM'nin fikir hürriyeti konusunda sözleşmenin  maddesiyle ilgili verdiği kararlar da bu maddeyle aynı yöndedir. Bu madde ile bilinmesi gereken önemli bir husus, propaganda kabul edilen eylemin bizzat kendisinin şiddet içerikli olması, nefret, cebir ya da tehdit içermesi gerekmediğidir. Propaganda olan eylemin kendisi şiddet, nefret, tehdit veya cebir içerikli olması ve terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde olması halinde bu madde gereğince suç oluşur... Kaldı ki, terör örgütünün şiddet içerikli eylemlerini öven, meşru gösteren veya teşvik eden eylemler bu haliyle zaten şiddeti teşvik eder hale gelir. Örneğin, 'PKK'nın yapmış olduğu eylemleri destekliyoruz.' şeklinde atılan bir sloganda kullanılan kelimelerin hiç biri şiddeti çağrıştırmamaktadır. Ancak cümle bir bütün halinde değerlendirildiğinde bölücü terör örgütü PKK'nın eylemlerinin desteklendiği ve şiddeti övücü nitelikte olduğu sonucuna varılmalıdır. Dolayısıyla bu suç için önemli olan propaganda teşkil eden eylemin, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermesi veya övmesi ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmesidir. Bu bir slogan şeklinde olabileceği gibi, pankart taşımak, şarkı söylemek, basın açıklaması yazmak, yazı yazmak, resim çizmek gibi çok çeşitli şekillerde olabilir.AİHM verdiği kararlarda özellikle nefret içerikli hiçbir eylemin AİHS  maddesi kapsamında korunmayacağını özellikle belirtmektedir. Yine şiddet çağrısı, silahlı ayaklanma çağrısı, isyan çağrısı içeren eylemler de  maddenin korumasından yararlanmaz ... AİHM'e göre ağır eleştiri söz konusu olduğu durumlar ile şiddet çağrısının birbirinden ayrılması gerekir. Mahkemenin özellikle üzerinde durduğu husus, eylemin şiddeti övmesi, teşvik etmesi veya meşru göstermesidir. Hatta mahkeme, Karataş-Türkiye kararında şiirde geçen şiddet içerikli ifadeleri sanatsal özgürlük nedeniyle korunması gerektiğini belirtmiştir. Buna ilişkin diğer bir örnek Arslan-Türkiye kararıdır. Yine Gül ve Diğerleri-Türkiye kararında, yasal bir toplantıda atılan basmakalıp sol sloganların şiddet içerseler bile fikir hürriyeti bağlamında korunması gerektiğini belirtmiştir. Sürek 3- Türkiye davasında ise mahkemeye göre, başvurucunun makalesinde Türkiye'nin bir bölümünü Kürdistan olarak nitelemesinde ve burası ile ilgili ulusal bir bağımsızlıktan bahsetmesi tek başına müdahaleyi haklı kılmaz, ancak aynı makalede kullanılan topyekun bir bağımsızlık mücadelesi istiyoruz TC güçlerine karşı yöneltilmiş bir savaş gibi sözlerin kendisini PKK ile özdeşleştirdiği ve bağımsızlığı gerçekleştirmek için silahlı güç kullanmaya teşvik ettiği için fikir hürriyeti kapsamında değerlendirilemez. Bütün bu hususlar bir bütün halinde değerlendirildiğinde, bir eylemin terör propagandası olarak nitelendirilip cezalandırılması için mutlak surette şiddete veya silahlı direnişe ya da isyana teşvik ediyor olması, terör örgütünün varsa bu tarz eylemlerinin övülmesi ya da meşru gösterilmesi gerekir. Ağır eleştiri sınırında kalan, siyasi nitelikli söylemlerin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca şiddet içerseler bile sanatsal faaliyetlerin daha özel olarak değerlendirilmesi ve AİHS'nin  maddesinin bu durumlarda daha geniş yorumlanması gerekir. Kanun maddesinde her ne kadar cebir, tehdit ve şiddet ayrı ayrı belirtmiş, AİHM kararlarında ise şiddet olgusu üzerinde durulmuş ise de; cebir ve tehdit zaten şiddetin bir parçası olduklarından AİHM kararlarında belirtilen şiddet olgusunun tehdit ve cebiri de içerdiği kabul edilmelidir.... [K]ararımızda PKKnın bir terör örgütü olduğu kabul edilerek bu konuda ayrıntıya yer verilmeyecektir. Yine Öcalan'ın bu örgütün lideri olması nedeniyle bir çok kişinin ölümünden sorumlu tutulduğu, yargılandığı ve bu nedenle ceza aldığı ve cezasının kesinleştiği sabittir......Sanıklar Sırrı Süreyya Önder ve S.'nin 17/03/2013 tarihinde İstanbul ili Zeytinburnu ilçesinde yapılan nevruz kutlaması ve miting şeklindeki açık hava toplantısında konuşma yaptıkları, sanık Sırrı Süreyya Önder'in 'Size kürt halkı önderi Sayın Öcalan'ın selamını getirdim...Bugün de Kürdistan'da onun onurlu evlatlarıyla onur duyuyoruz.' şeklinde ...sözler söyledikleri sanıkların savunmalarından, dosyada mevcut tutanak ve görüntü kayıtlarından anlaşılmıştır...Sanık Sırrı Süreyya Önder yönünden yapılan değerlendirmede; sanığın terör örgütü lideri Öcalan'ın fotoğrafının asılı bulunduğu sahnede gerçekleştirdiği konuşmasında söylediği 'Size kürt halkı önderi Sayın Öcalan'ın selamını getirdim.... Bugün de Kürdistan'da onun onurlu evlatlarıyla onur duyuyoruz.' şeklindeki sözleri ile terör örgütü liderini Kürt halkının lideri olarak göstererek terör örgütü PKK'yı ve yöneticisini meşru göstermeye çalışmış, ülke topraklarının bir bölümünü, terör örgütünün bölücü ideolojisinde yer aldığı şekli ile Kürdistan olarak tabir etmiş ve bu suretle terör örgütünün propagandasını yapmıştır.Bütün bu nedenlerle, her ne kadar sanıklar suçlamaları kabul etmemiş iseler de, sanıkların, hüküm fıkralarında belirtilen gerekçeler ile birlikte yukarıda belirtildiği gibi, nevruz kutlaması ve miting şeklindeki açık hava toplantısında yaptıkları konuşmalar sırasında bölücü silahlı terör örgütü PKK ile yönetici ve üyeleri lehine, terör örgütü PKK'nın kullanmış olduğu şiddet yöntemini meşru gösteren, destekleyen ve öven, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin güvenlik güçlerince yürütülen meşru ve haklı terörle mücadele operasyonları ile ilgili olumsuz bir algı oluşturmaya çalışan yukarıda yazılı olduğu şekilde sözler sarf ederek ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti topraklarının bir kısmını sözde Kürdistan olarak nitelendirerek örgütün bölücü ideolojisini yaymaya ve meşru göstermeye çalışarak TMK'nın 7/ maddesinde düzenlenen terör örgütü propagandası suçunu işledikleri anlaşılmakla, sanıkların bu madde gereğince, yine hüküm fıkralarında belirtilen gerekçeler ile birlikte, suç kasıtlarının yoğunluğu, propaganda oluşturan sözlerin ve paylaşımların içerikleri göz önüne alınarak kanunda belirtilen ceza miktarlarında alt sınırdan ayrılmak sureti ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına ... karar verilmiştir."  Başvurucu, mahkûmiyet kararına karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesi 4/12/2018 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir.  Başvurucu karardan 4/12/2018 tarihinde haberdar olmuş ve 31/12/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk Mevzuat3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı  maddesinin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının ilk hâlinin ilgili kısmı şöyledir:"...örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve ellimilyon liradan yüzmilyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur." 3713 sayılı Kanun'un  maddesinin ilgili kısmının 2002 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:"...terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir." 3713 sayılı Kanun'un  maddesinin ilgili kısmının 2003 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:"...şiddet veya diğer terör yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir." 3713 sayılı Kanun'un  maddesinin ilgili kısmının 2006 yılında yapılan değişiklikten sonraki hâli şöyledir:"Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır..."  3713 sayılı Kanun'un  maddesinin ilgili kısmının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un  maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucu hakkında uygulanan hâli şöyledir: “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır... ” Anılan değişikliğin gerekçesi şöyledir:"AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde" ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir." 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı  maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgüt propagandasına ilişkin (8) numaralı fıkrası şöyledir: "Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır." 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (8) numaralı fıkrasının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un  maddesi ile yapılan değişiklikten sonraki nihai hâli şöyledir: "Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır."  Anılan fıkradan "amaç propagandası" ifadesinin çıkarılmasının gerekçesi şöyledir:"Maddede yapılan değişiklikle, Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden belirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha somut hale getirilerek AİHM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır." Yargıtay İçtihadı Yargıtay çok sayıda kararında 3713 sayılı Kanun'un  maddesinin terör örgütünün propagandasını yapma suçuna ilişkin ikinci fıkrasında 2013 yılında yapılan değişikliğin anlamını açıklamış ve bu kararlarda terörle mücadelenin uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan olmadığının altını çizmiştir. Yargıtaya göre söz konusu değişiklik sonucunda, terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için örgütün "cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde" yapılması zorunlu kılınmıştır. Yargıtay -toplantı veya gösteri yürüyüşü sırasında olsun veya olmasın- yazı veya sözlerle (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamın oluşmasını körükleyeceknefret söylemi niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulması gerektiğini ifade etmiştir (Yargıtay  Ceza Dairesinin 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı; 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872 sayılı; 9/6/2016 tarihli ve E.2015/8605, K.2016/3876 sayılı kararları). Nitekim Yargıtayın bu yaklaşımı neticesinde “biji serok apo” (yaşasın başkan apo) şeklindeki bir sloganın terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik eden içerik taşımadığına, olayın meydana geldiği yer ve muhatap kitle de dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına karar verilmiştir (Yargıtay  Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E.2016/1297, K.2016/4872 sayılı; 15/6/2017 tarihli ve E.2017/1334, K.2017/4470 sayılı kararları). Yargıtay bir kararında da önceki uygulamalarına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihatlarına atıf yaparak ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasını makul gösterebilecek hâlleri saymıştır. Yargıtaya göre yapılan bir düşünce açıklamasında (1) şiddet bir araç olarak görülüyorsa, (2) kişiler hedef gösterilip kanlı bir intikam isteniyorsa, (3) benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru bir yol olduğu ileri sürülüyorsa, (4) insanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun ortam kışkırtılıyorsa ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi mümkündür. Yargıtay söz konusu kararda, somut olayda çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının gerekli bildirimleri yaparak organize ettiği barışçıl bir 1 Mayıs gösterisinde “Mahir, Hüseyin, Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş” şeklindeki sloganın şiddeti çağrıştırsa bile toplumda bilinen ve kalıplaşmış sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride atıldığı, ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu ve ciddi bir tehlike yaratmadığı gibi diğer sloganlarla birlikte değerlendirildiğinde genelinde hükûmet icraatlarını eleştiri mahiyetinde ifadeler içerdiği, sloganda ismi geçen kişilerce yapılan şiddet eylemlerinin olay tarihinden uzunca bir zaman önce gerçekleştirildiği gibi gerekçelerle propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığına karar vermiştir (Yargıtay  Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli ve E.2015/7466, K.2016/1025 sayılı kararı).B. Uluslararası Hukuk Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi 6/5/2005 tarihli Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.2) Her bir taraf,  paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır." Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS) uygun olduğunu hatırlatmıştır (açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:" Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya uygulamada mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen  paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır…" Terör Örgütünün ve Liderinin Övülmesi Eylemine AİHM'in Yaklaşımı  AİHM, slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terör örgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hâllerde düşünce açıklamalarının doğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim AİHM, Abdullah Öcalan'ın Kürtlerin lideri olarak ifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır. AİHM, Bahçeci ve Turan/Türkiye (B. No: 33340/03, 16/6/2009, § 31) kararında "Yaşasın Abdullah Öcalan, Yaşasın Başkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan" sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddete başvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumet dolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir. AİHM, Savgın/Türkiye (B. No: 13304/03, 2/2/2010, § 45) kararında, Abdullah Öcalan’ın başkan olarak anıldığı mesajların ve sloganların şiddete teşvik etmeyeceği görüşüne ulaşmış; Öner ve Türk/Türkiye (B. No: 51962/12, 31/3/2015, § 24) kararında da, başvuranın adı geçeni Kürtlerin lideri olarak tanımladığı konuşmasının şiddete teşvike yol açmadığına karar vermiştir. AİHM, Lütfiye Zengin ve diğerleri/Türkiye (B. No: 36443/06, 14/4/2015, § 50) kararında da, bir pankartın üzerinde bulunan "Sayın Abdullah Öcalan siyasi irademizdir" yazısının şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya da başkaldırıya teşvik etmediğini ifade etmiştir. AİHM’e göre benzer olaylarda nefret içeren düşünce açıklamalarının dikkate alınması gerekse de somut olayda böyle bir açıklama söz konusu değildir. AİHM benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim AİHM, Kılıç ve Eren/Türkiye (B. No: 43807/07, 29/11/2011, §§ 27-29) kararında “Sürekli Ayaklanalım, Başkanımız Öcalan” şeklindeki sloganın şiddet içeren bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının -anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. AİHM, bahse konu sloganın -ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. AİHM'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin cezalandırılması için açık ve olası bir tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda AİHS'nin  maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de koruduğunu vurgulamıştır.  AİHM'e göre düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir. Nitekim Belge/Türkiye (B. No: 50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve Abdullah Öcalan lehine içinde şiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarının taşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve Öcalan’a Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulduğu kararında AİHM, konuşmanın yapıldığı kapsamı ve göstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. AİHM, ayrıca başvuranın konuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığını incelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir.