Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, tıbbi ihmal sonucu organ kaybına uğranması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; ameliyatı yapan doktorun davranışlarından dolayı şeref ve itibarın korunması bağlamında kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 11/2/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirilmeyeceğini belirtmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu rahim sarkması şikâyetiyle Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde (Hastane) 23/3/2004 tarihinde Doktor A.A. tarafından ameliyat edilmiştir. Başvurucu aynı şikâyetin devam etmesi nedeniyle 9/5/2005 tarihinde Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yeniden ameliyat edilmiştir. Başvurucunun çeşitli özel sağlık kuruluşlarında tedavi görmesine rağmen hastalığının iyileşmemesi üzerine en son olarak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinde 2/8/2010 tarihinde yapılan ameliyatlarahmi alınmıştır.A. Ön İnceleme Süreci Başvurucu 5/8/2004 tarihinde ameliyatı yapan Doktor A.A. ve K.B. hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Başvurucu şikâyet dilekçesinde; ameliyatında tıbbi hatalar yapıldığını, ameliyattan sonra iç kanama geçirmesine rağmen Doktor A.A.nın bunu anlayamadığını, dolayısıyla teşhis ve tedavide gecikme olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca ameliyat sonrasında ağrıları olduğunu ilettiği Doktor A.A.nın "Böyle taşikardilileri ameliyata almayacaksın. Sen de iki gündür tutturmuşsun sağ tarafım, sağ tarafım diye. Şunu götürün ultrasona da derdi neymiş anlayalım." diyerek elinde tuttuğu çarşafı üzerine fırlattığını belirtmiş, şüphelilerin görevi ihmal suçunu işlediklerini ileri sürmüştür. Cumhuriyet Başsavcılığı 13/9/2004 tarihinde, soruşturma yetkisinin Yükseköğretim Kuruluna (YÖK) ait olduğunu belirterek görevsizlik kararı vermiştir. Bundan sonra konu hakkında ön soruşturma yürütülmüş ve 22/11/2004 tarihli ön soruşturma raporunda, suçlanan doktorlar tarafından başvurucunun hastalığının tanısı ve tedavisi ile komplikasyon olarak gelişen kanamanın tedavisinde gerektiği şekilde ve zamanında müdahale edildiği, tıbbi hata yapılmadığı belirtilmiştir. Ön soruşturma sonucunda YÖK tarafından ilgili doktorlar hakkında soruşturma izni verilip verilmediği konusunda bireysel başvuru dosyasında bilgi bulunmamaktadır. Başvurucunun ön soruşturma sonucunda alınan karara karşı yargısal yollara müracaat edip etmediği hususunda da bireysel başvuru dosyasında bilgi bulunmamaktadır. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nde (UYAP) yapılan araştırmada da konuya ilişkin bilgi tespit edilmemiştir. Başvurucu Anayasa Mahkemesine gönderdiği 17/6/2019 tarihli beyanında, ön soruşturma sonucunda ilgili doktorlar hakkında soruşturma izni verilmediğini, soruşturma izni verilmemesi işlemine karşı iptal davası açmadığını, ancak ceza yolundan sonuç alamayacağını anladığı için bireysel başvuruya konu edilen tazminat davası yoluna başvurduğunu bildirmiştir. Başvurucu ayrıca konu ile ilgili olarak 3/5/2004 tarihinde Cumhurbaşkanlığına, Hacettepe Üniversitesi Rektörlüğüne, 14/5/2004 tarihinde Ankara Tabipler Odası Başkanlığına şikayet dilekçeleri vermiştir. B. Adli Yargıda Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç Başvurucu 9/2/2005 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi ile ameliyatı gerçekleştiren Doktor A.A. aleyhine Ankara  Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açmıştır. Yargı yolu bakımından itiraz edilmesi üzerine Uyuşmazlık Mahkemesinin 26/12/2005 tarihli kararıyla idari yargının görevli olduğuna hükmedilmiştir. Ankara  Asliye Hukuk Mahkemesince 30/3/2006 tarihinde davalı Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi yönünden idari yargıda dava açılması gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Davalı doktor yönünden ise idare aleyhine açılacak tam yargı davasının sonuçlanmasından sonra idarenin rücuen dava açabileceği, bu aşamada inceleme yapılamayacağı belirtilerek pasif husumet nedeniyle davanın reddine hükmedilmiştir. Bu karar taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. İdari Yargıda Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç Başvurucu adli yargıda verilen görevsizlik kararı üzerine 7/6/2006 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi aleyhine Ankara  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) maddi ve manevi tazminat davası açmıştır.  Başvurucu dava dilekçesinde; doktor hatası sonucu ameliyatta rahim ağzının tamamen kesildiğini ve rahim ağzı koruma sisteminin tümüyle yok edildiğini, bu suretle uzuv ve iş gücü kaybı oluştuğunu, söz konusu ameliyattan önce aydınlatılmadığını, riskler hakkında bilgi verilmediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca hastanede kaldığı süre boyunca oda ve yatak yokluğu gerekçesiyle kemoterapi odasında yatırıldığını, üçüncü gün iki kişilik odaya alındığını, özel oda verilmesi talebinin reddedildiğini, kendisine refakat eden eşinin sandalye üzerinde gün ve gecelerini geçirdiğini, ağrıları olduğunu söylediğinde hemşireler ve ameliyatı yapan doktor tarafından azarlandığını, Doktor A.A.nın üzerine çarşaf fırlattığını belirtmiştir. Bu nedenlerle kendisine ve eşine insan onuruna yakışmayacak şekilde davranıldığını iddia etmiştir. Mahkeme, konu hakkında Adli Tıp Kurumundan (ATK) bilirkişi raporu almıştır. ATK'nın 17/3/2010 tarihli raporunda; rahim ağzının vajene sarkması ve idrar kaçırma şikâyeti olan kişinin yaş faktörü nedeni ile manchester ameliyatının (rahim ağzının kısmen amputasyonu) endikasyonunun doğru olduğu, ameliyat sonrası gelişen hematomun bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği, kişide saptanan hematomun ameliyat veya medikal ve takip yolu ile tedavi edilebileceği, davalı idarece tedavi olarak medikal ve takip yolu tercih edildiğinden idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir. Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde yapılan operasyon sonucunda başvurucunun rahminin alınması nedeniyle Mahkemenin 15/10/2010 tarihli kararı ile ek bilirkişi raporu istenmesi üzerine ATK tarafından düzenlenen 25/2/2011 tarihli bilirkişi raporunda da manchester ameliyatında kişinin bahsettiği rahim ağzı iç dokusunun dışa dönmesinin (ektropion) komplikasyon olarak görülebileceği, bu olguda ektropionun hekimin ameliyatta rahim ağzını az veya fazla çıkarması ile ilişkisinin bulunmadığı, idarenin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu görüşü bildirilmiştir. Mahkeme 7/9/2012 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Karar gerekçesinde ATK'dan alınan bilirkişi raporlarıyla Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki cerrahi müdahale ve tedavinin tıp kurallarına uygun olarak yapıldığının tespit edilmiş olduğu, bu durumda idarenin hizmet kusurundan söz edilemeyeceği ve tazminat ödemekle sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir. Söz konusu karar Danıştay  Dairesinin 16/10/2014 tarihli kararıyla onanmıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 15/1/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 11/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın  maddesi şöyledir: “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır. Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir.” 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik)  maddesinin, 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâli şöyledir: “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir.” Yönetmelik’in “Rızanın Kapsamı” başlıklı  maddesinin, 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâli şöyledir: “Rıza alınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir.” Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Bakanlık İnsan Hakları Tazminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14).B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin  maddesi kapsamında yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013). AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49). AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli, düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010). Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin  maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).