Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, yanlış tedavi uygulandığından bahisle açılan tazminat davasının reddi nedeniyle Anayasa’nın  maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınan kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve  maddesinde yer alan adil yargılanma haklarının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru, 25/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış, başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. İkinci Bölüm Üçüncü Komisyonunca 25/11/2013 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm tarafından 12/12/2013 tarihinde kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Adalet Bakanlığına (Bakanlık) başvuru konusu olay ve olgular bildirilmiş, başvurunun bir örneği görüş için gönderilmiştir. Bakanlığın 13/2/2014 tarihli görüş yazısı 25/2/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş; başvurucu, cevabını 10/3/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. A. Olaylar Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, eşiyle birlikte İstanbul’da bulunan A. Hastanesinde (özel hastane) tüp bebek tedavisi görmüş; tedavi sonucunda bir çocukları olmuştur. Başvurucu, Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği şikâyet dilekçesiyle tedavi sırasında 12/4/2004 tarihinde geçirdiği sperm arama amaçlı yapılan Mikro TESE (Micro Dissection - Testicular Sperm Extraction, biyopsi işleminin özel tasarlanmış bir mikroskop düzeneği altında yapılmasıdır.) operasyonu sonrasında bazı rahatsızlıklarının ortaya çıktığını, bu operasyon sırasında tüm spermlerinin alındığını ve vücudunun kendi kendine testosteron hormonu üretemez hâle geldiğini ve bu şekilde sakatlandığını ileri sürerek ameliyatı gerçekleştiren doktorun cezalandırılmasını talep etmiştir. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığınca 2006/19362 sayılı soruşturma dosyası açılmış; 30/4/2009 tarihli ve K.2009/4830 sayılı kararda, Adli Tıp Kurumu  İhtisas Kurulunun 23/2/2009 tarihli raporuna göre başvurucuya uygulanan Mikro TESE operasyonunun tıp kurallarına uygun olduğu, şikâyete neden olan testosteron düşüklüğünün Mikro TESE ameliyatından önce iki kez uygulanmış olan Makroskobik TESE ameliyatlarına bağlı olabileceğinin bildirildiği, buna göre kamu davası açılması için yeterli şüphe elde edilemediği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, Bakırköy  Ağır Ceza Mahkemesinin 7/10/2009 tarihli ve 2009/729 Değişik İş sayılı kararıyla reddedilmiştir. Ret kararı 10/11/2009 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 23/8/2006 tarihinde A. Hastanesi aleyhine Beyoğlu  Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davada, azosperm hastası olması yani sperm sayısının az olması ve doğal yollardan tahliye edilmemesi nedeniyle davalı Hastaneye tüp bebek tedavisi amacıyla başvurduğunu, ameliyatla spermlerinin alındığını, operasyonda yapılan hatalar nedeniyle ameliyat sonrasında testosteron hormonu salgılayamama, kemik erimesi, cinsel isteksizlik, iş gücü kaybı gibi rahatsızlıklar hissettiğini, ömür boyu ilaç kullanmak zorunda kaldığını, bir daha çocuk sahibi olamayacağından üzüntü duyduğunu ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur. Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK) 19/7/2007 tarihli kararıyla Beyoğlu  Asliye Hukuk Mahkemesinin faaliyetinin durdurulmasına karar verilmiş ve dava dosyası 26/7/2007 tarihinde Beyoğlu  Asliye Hukuk Mahkemesine devredilmiştir. Beyoğlu  Asliye Hukuk Mahkemesinin, 27/4/2010 tarihli ve E.2007/344, K.2010/120 sayılı kararıyla dava reddedilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:“Adli Tıp Kurumu Başkanlığı  Adli Tıp İhtisas Kurulunun 23/2/2009 tarihli raporu incelendiğinde, taraflarca sunulan ve toplanan davacı Ahmet Acartürk’e ait A. Hastanesinde düzenlenen hasta müşahade evrakları ve hasta dosyası, …nın incelendiği, davacının 13/2/2009 tarihinde kurullarınca yapılan muayenesi sonucunda  Adli Tıp İhtisas Kurulu üyesi Üroloji uzmanı Prof .Dr. H.Ö.’nın da katılımı ile tüm adli ve tıbbi belgelerin heyetçe değerlendirilmesi sonucunda: Ahmet Acartürk’e …yapılan Mikro TESE operasyonunun Tıp kurallarına uygun olduğu, şikayete neden olan testesteron düşüklüğünün Mikro TESE ameliyatından önce iki kez uygulanmış olan makroskobik TESE ameliyatına bağlı olabileceği, bunun mikro TESE ameliyatında görülen fibrozis ile de desteklendiğinin oybirliği ile mütalaa olunduğu belirlenmiştir.…Davacılar vekili dosyaya sunduğu yazılı beyanında, Adli Tıp Kurulu  İhtisas Kurulunun 23/2/2009 tarihli raporunu kabul etmediklerini, dosyanın mahkemece üniversitelerden seçilecek üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii ile yeniden rapor alınmasını beyan etmiş, davalı vekili ise, zapta geçen beyanında Adli Tıp Kurulu  İhtisas Kurulunun sunduğu raporun gerekçeli ve açık olduğunu dolayısıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Bu durumda dosya muhtevası ve toplanan deliller nazara alındığında, Adli Tıp Kurumu  Adli Tıp İhtisas Kurulunun 23/2/2009 tarihli raporunun, içlerinde Üroloji, Genel Cerrahi, Ortopedi ve Travmatoloji ve Nöroloji Uzmanları ile üç ayrı Adli Tıp Uzmanından oluşan toplam yedi kişilik heyetçe düzenlendiği, başvurucunun gerek davalıya ait hastaneden, gerekse daha önce tedavi gördüğü diğer hastanelerden celbolunan hasta müşahade evrakları ile laboratuvar sonuçlarının ayrıntılı bir şekilde irdelendiği ve başvurucunun bizzat muayenesinin yapılarak söz konusu raporun tanzim olunduğu anlaşılmakla davacıların davalarının reddine karar vermek gerekeceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.” Temyiz üzerine Yargıtay  Hukuk Dairesinin 14/11/2011 tarihli ve E.2011/1385, K.2011/16528 sayılı kararıyla dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına karar verilmiştir. Karar düzeltme istemi, Yargıtay  Hukuk Dairesinin 3/10/2012 tarihli ve E.2012/15293, K.2012/21964 sayılı ilamıyla reddedilmiştir. Karar 21/2/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 25/3/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. B. İlgili Hukuk 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun “Sorumluluk” başlıklı  maddesi şöyledir:“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” 6098 sayılı Kanun'un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen  maddesi ise şöyledir:“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.” 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” 29/5/1979 tarihli ve 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’un  maddesi şöyledir:“Tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve nakli bu kanun hükümlerine tabidir.” 2238 sayılı Kanun’un  maddesi şöyledir:“Bu Kanunda sözü edilen organ ve doku deyiminden, insan organizmasını oluşturan her türlü organ ve doku ile bunların parçaları anlaşılır.Oto - grefler, saç ve deri alınması, aşılanması ve nakli ile kan transfüzyonu bu kanun hükümlerine tabi olmayıp, yürürlükte bulunan sağlık yasaları, tüzükleri, yönetmelikleri ve tıbbi deontoloji kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir.” 2238 sayılı Kanun’un  maddesi şöyledir:“Onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur.” 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın  maddesi şöyledir:“Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır. Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir.” 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle  maddesi şöyledir:“Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir.” Yönetmelik’in  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.” Yönetmelik’in 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle  maddesi şöyledir:“Tıbbî müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz.Kanunî temsilci tarafından muvafakat verilmeyen hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbî müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medenî Kanunu'nun 272 nci ve 431 inci maddeleri uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.Kanunî temsilciden veya mahkemeden izin alınması zaman gerektirecek ve hastaya derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayatî organlarından birisi tehdit altına girecek ise, izin şartı aranmaz.Üçüncü fıkrada belirtilen ve hayatı veya hayatî organlardan birisini tehdit eden acil haller haricinde, rızanın her zaman geri alınması mümkündür. Rızanın geri alınması, hastanın tedaviyi reddetmesi anlamına gelir.Rızanın müdahale başladıktan sonra geri alınması, ancak tıbbî yönden sakınca bulunmaması şartına bağlıdır.” Yönetmelik’in  maddesi şöyledir:“18 yaşından küçük ve mümeyyiz olmayanlardan organ ve doku alınamaz. Bu şartları tamam olanlardan teşhis, tedavi ve bilimsel amaçlar ile organ veya doku alınması, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına tabidir. Ölüden organ ve doku alınma şartı ve cesetlerin bilimsel araştırma için muhafazası hususunda 2238 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi hükümleri saklıdır.” Yönetmelik’in “Rızanın Kapsamı” başlıklı, 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle  maddesi şöyledir:“Rıza alınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir.” Yönetmelik’in “Müracaat, Şikayet ve Dava Hakkı” başlıklı  maddesi şöyledir:“Hastanın ve hasta ile ilgili bulunanların, hasta haklarının ihlali halinde, mevzuat çerçevesinde her türlü müracaat, şikayet ve dava hakları vardır.” Yönetmelik’in “Sağlık Kurum ve Kuruluşlarının Sorumluluğu” başlıklı  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:“Hasta haklarının ihlali halinde, personeli istihdam eden kurum ve kuruluş aleyhine maddi veya manevi veyahut hem maddi ve hem de manevi tazminat davası açılabilir.” Yönetmelik’in “Kamu Görevlisi Olmayan Personelin Sorumluluğu” başlıklı  maddesi şöyledir:“Hasta haklarının Devlet memuru veya diğer kamu görevlisi olmayan personel tarafından herhangi bir şekilde ihlali halinde uygulanacak müeyyideler aşağıda gösterilmiştir:a) Kamu görevlisi olmayan personel; hakları ihlal edilen hastanın doğrudan vaki olacak şikayeti üzerine veya bu fiillerin başka şekilde tespiti halinde Bakanlık veya başka kurum ve kuruluşlar tarafından yapılan bildirim üzerine, bunların özel kanunlara göre kurulmuş olan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları haysiyet divanlarınca disiplin cezaları ile cezalandırılabilir.b) Kamu görevlisi olmayan personelin hasta haklarını ihlallerinden doğan hukuki sorumlulukları, genel hükümlere göre doğrudan doğruya kendilerine veya bunları çalıştıran kurum ve kuruluşlara karşı veya hem kendilerine ve hem de çalıştıranlara karşı birlikte dava açılarak ileri sürülebilir.c) Kamu görevlisi olmayan personel hakkında, ceza hukukuna göre suç teşkil eden fiilleri sebebiyle cezai müeyyideler tatbik edilmesi, genel hükümlere göre doğrudan doğruya cumhuriyet savcılıklarına yapılacak ihbar veya şikâyet yoluyla gerçekleştirilebilir.” Başvuru konusu olay tarihinde yürürlükte bulunan 21/8/1987 tarihli ve 19551 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İnvitro Fertilizasyon ve Embriyo Transferi Merkezleri Yönetmeliği’nin  maddesi şöyledir:“Kurul'un uygun tavsiye kararına göre İVF ve ET uygulanacak evli karı kocanın örneği Ek 4'de verilen izin belgesini doldurmaları zorunludur.” 7/5/1987 tarihli ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu uyarınca hazırlanan 27/3/2002 tarihli ve 24708 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 1/7/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:“Özel hastaneler; şikâyet üzerine yapılan inceleme ve soruşturma ile Bakanlıkça Komisyona yaptırılan veya Bakanlık Müfettişleri tarafından yapılan olağan ve olağan dışı denetimler hariç olmak üzere; müdürlük ekipleri tarafından, Ek-2’de yer alan Özel Hastaneler Denetim Formuna göre altı ayda bir rutin olarak denetlenir.”  Yargıtayın konu ile ilgili bazı içtihatları şöyledir:“Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutularak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.(Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarihli, E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı).” “Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır.Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.(Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarih ve E. 2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı).”“Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/ maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.( Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarihli, E.2011/19947, K.2012/3097 sayılı kararı).”“Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/ maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Önemli bir diğer düzenleme de Avrupa Biyotıp Sözleşmesidir. Bu sözleşme 2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.(…)Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin  maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve …’sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.’ düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın  maddesinde düzenleme yapılmış ve ‘Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.’ şeklinde bir değerlendirmede bulunulmuştur (Yargıtay  Hukuk Dairesinin 1/11/2013 tarihli, E.2013/19631, K.2013/26901 sayılı ilamı. Benzer şekilde Yargıtay  Hukuk Dairesinin, 2013 tarihli, E.2012/26593, K. 2013/21129 sayılı; 28/10/2013 tarihli, E.2013/17027, K.2013/26132 ilamları).