Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, hatalı patolojik bulgulara dayanılarak konulan kanser teşhisi üzerine başvurucunun rahminin alınması ve bu duruma sebebiyet verdiği iddia edilen ilgili personel hakkında etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedenleriyle, Anayasa’nın , ,  ve  maddelerinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 6/12/2013 tarihinde yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 22/12/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. A. Olaylar Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucunun Özel K. Hastanesine Başvurması Üzerine Yaşanan Süreç Başvurucu, 12/9/2008 tarihinde kasık ağrısı, sancı ve hâlsizlik şikâyetleri ile Özel K. Hastanesine başvurmuş ve Dr. E. T. tarafından muayene edilmiştir. Başvurucunun 12/9/2008 tarihli tomografi raporunun sonuç kısmında başvurucunun yumurtalıklarında kist olduğu belirtilmiştir. Başvurucu, vücudundaki kitlenin kanser olabilme riskinin bulunduğu ve bunun ancak ameliyatla belli olabileceği, ameliyatla vücudundan alınacak parçalar incelenerek patoloji raporu alınacağı ve sonrasında teşhis konulacağı hususlarının doktoru tarafından kendisine ifade edildiğini, bunun üzerine 26/9/2008 tarihinde aynı Hastanede ameliyat olmaya karar verdiğini belirtmektedir. Başvurucu, anılan tarihte Dr. E. T. tarafından genel anestezi altında ameliyata alınmış; ameliyat sırasında başvurucunun kanser olduğundan şüphelenilmiştir. Başvurucunun vücudundan alınan parçaları inceleyen Patoloji Doktoru H. A., 26/9/2008 tarihli yazısıyla, “Kadın doğum ameliyatındaki hasta Yaprak ACAR’ın (YÜKSEK)makroskopik değerlendirilmesi sonucu seröz ya da misinöz papiller karsinom (Karsinom: herhangi bir kanser, habis tümöral kütleye verilen isim) ile uygunluğu olduğu görülmüştür.” değerlendirmelerinde bulunmuştur. Başvurucunun vücudundan alınan parçalar, patoloji raporu hazırlanmak üzere Kocaeli Tıp Fakültesi Hastanesine de gönderilmiştir. Başvurucu, ilgili doktorlar tarafından kendisinin kanser olduğunun ve derhâl yumurtalıklar ile alt batının tamamının alınması gerektiğinin annesi ve teyzesine söylendiğini, aldıkları haberin şokunu yaşayan annesi ve teyzesine bu yönde bir muvafakatname ve taahhütname imzalatıldığını belirtmektedir. Başvurucunun annesi ile teyzesi, “Kızım Yaprak Acar’a 08 tarihinde yapılan operasyonda kanser teşhisi konmuştur. Overlerin, uterusun alınmasına izin veriyorum.” yazan bir kâğıda imza atmışlardır. Ayrıca yapılacak olan operasyona izin verdiklerini gösterir muvafakat belgesi de imzalamışlardır. Bunun üzerine ameliyata devam edilmiş ve başvurucunun yumurtalığı ile rahmi alınmıştır. Başvurucunun epikriz formunda, yapılan operasyonlar tıbbi terimleri ile açıklanmış ve hastanın kemoterapi için onkolojiye gönderildiği belirtilmiştir. Başvurucu, anılan olaylar üzerine etkin bir tedavi ve kemoterapi almak için başvurduğu hastanelerde yapılan tetkikler neticesinde kanser olmadığını öğrendiğini belirtmektedir. Kocaeli Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 26/9/2008 tarihli raporu, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 23/10/2008 tarihli raporu ve İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 13/11/2008 tarihli raporu, başvurucunun kanser olmadığını doğrulamaktadır. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına Şikâyet Üzerine Yaşanan Süreç Başvurucu, Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği 23/3/2009 tarihli dilekçe ile özetle 26/9/2008 tarihinde Dr. E. T.nin öncülüğünde genel anestezi uygulanarak ameliyata alındığını, ameliyata alınmadan önce vücudundaki kistin alınacağının -iyi huylu olması durumunda alınacağının- kendisine söylendiğini, ameliyat sırasında kistlerin kötü huylu olduğu kanaatine varılması üzerine şaşkın hâldeki annesi ve teyzesinden muvafakat alınarak rahminin alındığını, patoloji raporunu tanzim eden Dr. H. A.nın ameliyatın seyrine etki ettiğini, bu olaydan sonra çeşitli hastanelerde yaptırdığı tetkikler neticesinde teşhisin doğru olmadığını öğrendiğini, yanlış teşhis sonucu yapılan müdahalenin sonucu olarak artık hiçbir şekilde çocuk sahibi olamayacağını, ilgili doktorlar hakkında Kocaeli  Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davası da açtığını belirterek Dr. E. T. ve Dr. H. A. ile Hastanenin bağlı olduğu K. Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş.yi temsile yetkili kişiler hakkında şikâyetçi olmuştur. Başvurucu, Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca müşteki sıfatıyla alınan 26/5/2009 tarihli ifadesinde de benzer iddialarda bulunmuştur. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca, başvurucunun tedavisine ilişkin tıbbi belgeler ve başvurucunun Kocaeli  Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı tazminat davasına ilişkin dosya soruşturma dosyasına eklenmiş ve Kocaeli  Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu istenmiştir. Kadın hastalıkları ve doğum uzmanı bir üye ile tıbbi patoloji alanında bir üyenin de katılımı ile Adli Tıp Kurumu  Adli Tıp İhtisas Kurulu; başvurucunun şikâyet dilekçesi ile Hastane, Dr. E. T. ve Dr. H. A.nın ortak vekillerinin ifadesini dikkate alarak ve başvurucu hakkında düzenlenen belgeleri inceleyerek 26/10/2011 tarihli raporu hazırlamış ve sonuç olarak “(…) mevcut tıbbı belgelere göre ameliyat endikasyonun doğru olduğu, ameliyat gözleminde olayın habis olabileceği düşünülerek frozen istenmesinin uygun olduğu, frozen sonucunun habis olması üzerine Kadın Doğum Uzmanı E. T.’nin TAH+BSO ameliyatı yapmasından dolayı kusur atfedilemeyeceği, Patoloji raporuna göre ameliyat şeklinin doğru olduğu; kurumumuza gönderilen 16 adet boyalı lam kırılmış olduğundan değerlendirilemediği, bu nedenle bu preperatlardaki patolojik bulguların halen olduğunun bilinemeyeceği ancak 1 adet hazır bloktan hazırlanan kesitler değerlendirildiğinde izlenen değişiklikler borderline seröz tümör olarak düşünüldüğü, her ne kadar patolojik tanıda bir hata bulunmakta ise de, ameliyat esnasında hazırlanıp incelenen optimal olmayan preperatlardaadeno karsinom, adenom, borderline tümör ayrımının güçlüğü nedeniyle yanılgıya düşebileceğinin mahkemenizce göz önünde bulundurulmasının uygun olduğu, muvafakat alınması hukuki bir husus olduğundan mahkemenizin takdirine bırakıldığı, hastaneye kusur atfedilemeyeceği…” yönünde görüş bildirmiştir. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı, 10/6/2013 tarihli ve Sor. No: 2009/5710, K.2013/4514 sayılı kararında “…dosyada mevcut Adli Tıp Kurumu  Adli Tıp İhtisas Kurulunun 26/10/2011 tarihli raporuna göre meydana gelen olayda ameliyatı yapan doktorlar ve ameliyat yapılan hastanenin bir kusurunun olmadığı belirtildiğinden kusur yokluğu sebebiyle, atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı…” gerekçesiyle şüpheliler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Başvurucu, 1/8/2013 tarihli dilekçe ile özetle Adli Tıp Kurumundan alınan bilirkişi raporunda Dr. H. A.nın kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmadığını, raporun bu hâliyle savcılık makamınca verilecek karara esas alınacak mahiyette bulunmadığını, raporda teşhisin yanlış yapıldığına dair tespit bulunmasına rağmen diğer şüphelilerin kusurlarının bulunmadığı yönündeki mütalaaya katılmanın mümkün olmadığını, acil şekilde müdahaleyi gerektirecek bir durum yokken kendisinin haberi dahi olmadan hayatının karartıldığını belirterek kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz etmiştir. Başvurucunun anılan karara yaptığı itiraz, Sakarya  Ağır Ceza Mahkemesinin 10/9/2013 tarihli ve 2013/68 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Söz konusu karar 7/11/2013 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucu 6/12/2013 tarihinde yapılan bireysel başvuru yapmıştır. Kocaeli  Asliye Hukuk Mahkemesinde Açılan Tazminat Davasına İlişkin Süreç UYAP üzerinden yapılan araştırma neticesinde başvurucunun 30/1/2009 tarihinde Kocaeli  Asliye Hukuk Mahkemesinde Dr. H. , Dr. E. T. ve K. Sağlık Hizmetleri Tic. A.Ş. aleyhine tazminat davası açtığı, davanın Kocaeli  Asliye Hukuk Mahkemesinin 18/7/2013 tarihli kararı ile reddine karar verildiği, başvurucular tarafından temyiz edilen kararın Yargıtay  Hukuk Dairesinin 25/2/2015 tarihli ilamı ile bozulduğu, davalılar tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuş ise de karar düzeltme talebi hakkında Yargıtay tarafından henüz bir karar verilmediği görülmüştür.B. İlgili Hukuk Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı  maddesi şöyledir:“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin ceza hukuku ile ilişkisini düzenleyen  maddesi ise şöyledir:“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarihli ve E.2010/13-717, K.2011/129 sayılı kararı şöyledir:“…Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.…”  Yargıtay  Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarihli ve E.2011/19947, K.2012/3097 sayılı kararı şöyledir:“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/ maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır….”  Yargıtay  Hukuk Dairesinin 7/10/2008 tarihli ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı şöyledir:“…Dava konusu olay nedeniyle davacıların Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu  maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.…”