Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru, adli sicil arşiv kaydı esas alınarak ihale süreci sonunda idare ile yaptığı sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 1/7/2013 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 23/10/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 28/5/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 8/7/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 22/7/2014 tarihinde ibraz etmiştir. A. Olaylar  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, silahlı örgüte üye olma suçu nedeniyle hapis cezasıyla cezalandırılmış; cezası infaz edilerekadli sicil arşiv kaydına alınmıştır. Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün uhdesinde olan "İdare Malı Bordür ve Kilittaşı ile Tretuar Yapılması" işi, anılan idarece başvurucunun temsilcisi olduğu A. İnşaat firmasına 8/4/2010 tarihinde ihale edilmiş 3/5/2010 tarihinde işlem onaylanmış ve 2/6/2010 tarihine idare ile başvurucu arasında sözleşme imzalanmıştır. Başvurucu, söz konusu sözleşmenin imzalanması için gerekli olan 31/5/2010 tarihli adli sicil belgesini idareye sunmuştur. Anılan adli sicil belgesinin konusu "özel iş, işçi" olarak belirtilmiş, verileceği kurum kısmı ise boş bırakılmıştır. Tuzla Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün 10/6/2010 tarihli kararı ile başvurucuya 5/1/2002 tarih ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun  maddesinin birinci fıkrası gereğince sözleşmesinin feshedildiği ve teminatın gelir kaydedileceği bildirilmiştir.  İdarece fesih işlemine gerekçe olarak 4/6/2010 tarihinde e-posta ile yapılan bir ihbar üzerine Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığından alınan 7/6/2010 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına göre başvurucunun terör suçundan hükümlü olması gösterilmiştir. Başvurucunun anılan işlemin iptali talebiyle açtığı dava, İstanbul  İdare Mahkemesinin 25/3/2011 tarihli ve E.2010/1555, K.2011/746 sayılı kararı ile oyçokluğuyla reddedilmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:"...Davacının mahkumiyeti ve bunun infaz edildiği konusunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamakta olup, uyuşmazlık infazı gerçekleşmiş bir suçun 4734 sayılı Yasanın  maddesinin tanımladığı anlamda ihalelere girme yönünde bir engel oluşturup oluşturmayacağı hususundan kaynaklanmaktadır. ...Kanunda belirtilen suçlardan hükümlü bulunma durumunun sadece kişinin cezasının infaz edildiği zamanı yani infaz hali durumunu değil infazının tamamlanmış olma halini de kapsadığı, bir diğer deyişle bu suçları işlemiş ve cezası kesinleşm(iş) olanları cezalarının ister infazı aşaması olsun isterse infazının tamamlanmış olması hali olsun hiç bir şekilde ihalelere katılamamayı öngörmektedir.Olayda ise davacının terör suçundan dolayı mahk(u)m olduğu ve cezanın infaz edilerek arşiv kaydına alındığı anlaşılmıştır.Bu durumda davalı idarece gerçekleştirilen işlemde mevzuata aykırı bir durum bulunmamaktadır."Karşıoy gerekçesi şöyledir:"... Kanunda açıkça bir düzenleme bulunmadıkça, idarenin yasa hükmünü ilgililerin aleyhine yorumlaması hukuken kabul edilemez. Esasen, cezasını çekmiş olup da sonradan başka bir suç işlemeyenler ıslah olmuş sayılacağından bu kişilerin kendilerine tanınan bütün hakları serbestçe kullanabileceği kabul edilmelidir. Aksi bir düşünce, işlenen bu suça, yasayla verilen hürriyeti bağlayıcı ceza yanında, yasa öngörülmeyen başka cezaların da verilmesi (örneğin ticari ve ekonomik faaliyetlerde bulunmamak gibi) sonucunu doğuracağından hukuken kabul edilemez.Öte yandan...davacı ihaleye katılırken adli sicil bilgileri yönünden idareyi yanıltmamış ise, sözleşmenin yapılması sırasında idarenin gerekli denetim ve incelemeyi yapmayarak kusur işlediği kabul edilmelidir. Dolayısıyla, sözleşme feshedilse dahi, davacıya yöneltilecek bir kusur yoksa, kesin teminatın ilgiliye iadesi gerekeceğinden, teminatın irat kaydedilmesi de hukuka aykırılık oluşturmaktadır...." Anılan karar Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/12/2011 tarihli ve E.2011/3116, K.2011/6041 sayılı kararı ile gerekçesi değiştirilerek oyçokluğuyla onanmıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:"...Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  maddesinde cezai mahkumiyetin sonucu olarak mahkum olan kişilerin belli hakları kullanmaktan yoksun olduğu hükme bağlanmış, Kanunun  maddesinde ise memnu hakların iadesinin şartları düzenlenmiş. Mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun  ve devamı maddelerinde ise memnu hakların iadesine ilişkin usul hükümlerine yer verilmiştir. 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ise memnu hakların iadesi kurumuna yer verilmemiştir.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  maddesinde kişinin işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazının tamamlanmasına kadar maddede belirtilen hakları kullanamayacağı beliılilmekle, cezanın infazının sona ermesiyle birlikte belli hakları kullanmaktan yoksun olma durumunun da kendiliğinden ortadan kalkacağı hükme bağlanmıştır. Anılan maddenin gerekçesinde de Kanun’da belli haklardan yoksun olma durumunun cezanın infazının tamamlanmasıyla sona ereceğinden ayrıca memnu hakların iade edilmesi kurumuna yer verilmediği belirtilmiştir.Gerek 765 sayılı Mülga Türk Ceza Kanunu’nun  maddesinde gerekse de 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  maddesinde yer alan memnu hakların iadesi ile ilgili hukuki durum bu şekilde olmakla birlikte, mevzuatımızda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun  maddesinde düzenlendiği gibi Türk Ceza Kanunu’nun dışındaki kimi kanunlarda da cezai bir mahkumiyetin sonucu olarak kimi haklardan yoksun olma durumunun oluşacağı hükme bağlanmıştır. Ancak bu kanunlardaki mahkumiyetin sonucu olan hak yoksunluklarının içeriği Türk Ceza Kanununda düzenlenen hak yoksunluklarından farklı olduğundan, diğer bir ifadeyle 4734 sayılı Kanun'da yer alan hak yoksunluğu Türk Ceza Kanunu'nun  maddesinden kaynaklanmadığından Türk Ceza Kanunu'nun  maddesinde yer alan ve hak yoksunluğunun cezai mahkumiyetin infazının tamamlanmasıyla kendiliğinden sona ereceğine ilişkin kural bu yoksunluklar açısından uygulama alanı bulmamaktadır.Kanun koyucu tarafından Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlardan kaynaklanan hak yoksunluklarının ortadan kaldırılması için 2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'la 5352 sayılı Adli Sicil Kanununa 13/A maddesi eklenmiş, bu maddede Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda yer alan belli bir mahkumiyetin sonucu olarak belli haklardan yoksun olma halinin sona erdirilebilmesi için ceza mahkemesine başvurularak bu yoksunlukların geri verilmesinin istenilebileceği, ceza mahkemesi tarafından da maddede yazılı şartların varlığı halinde hak yoksunluğunun iade edilmesine karar verilebileceği hükme bağlanmıştır.Bu durumda, davacının hak yoksunluğu niteliğindeki ihalelere katılmasına ilişkin yasak Türk Ceza Kanunu dışındaki bir kanun olan 4734 sayılı Kanunun  maddesinden kaynaklandığından, bu yoksunluğun ortadan kaldırılıp davacının yasaklanmış olduğu hakların geri verilebilmesi ve davacının ihalelere katılabilmesi için 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun l3/A maddesi gereğince yetkili ve görevli ceza mahkemesine müracaat ederek yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna başvurması, ancak ceza mahkemesi tarafından yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı verilmesi durumunda ihalelere katılabilecaği açık olup, dosya çeriğinden, davacının uyeşmazlık konusu ihaleye katıldığı tarihte ceza mahkemesinden yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin bir karar almadığı anlaşıldığından, davacı ile imzalanan sözleşmenin feshedilerek yatırmış olduğu kesin teniinatın gelir kaydına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının 3713 sayılı Kanun gereğince terör suçu alarak kabul edilen bir suçtan dolayı kesinleşmiş br mahkumiyeti bulunduğundan bahisle ihaleye katılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar veren Mahkeme kararı sonucu itibariyle hukuka uygun görülmüştür."Karşıoy gerekçesi şöyledir:"... Olayda, davacının 3713 sayılı Kanunun kapsamına giren bir suçtan dolayı almış olduğu hapis cezasının infazının uyuşmazlık konusu ihaleye katıldığı tarihte tamamlandığı açıktır. Bu nedenle davacının 3713 sayılı Kanun'un kapsamına giren bir suçtan dolayı hüküm giymiş ve bu cezanın infazının tamamlanmış olmasının ihaleye katılmaya engel teşkil etmeyeceği açık olduğundan davacının mahkumiyet cezasının gerekçe gösterilerek ihale sözleşmesinin feshedilerek kesin teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin dava konu işlemde ve bu işleme karşı açılan davanın reddine karar veren temyize konu Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığından, temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz." Başvurucunun karar düzeltme talebi, aynı Dairenin 14/3/2013 tarihli ve E.2012/2617, K.2013/736 sayılı kararıyla reddedilmiştir.  Bu karar başvurucuya 5/6/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 1/7/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu bireysel başvuru formunda, Kamu İhale Kurumunun 21/1/2011 tarihli ve 1606 sayılı kararıuyarınca irat kaydedilen teminatın tarafına iade edildiğini bildirmiştir.B. İlgili Hukuk 4735 sayılı Kanunu'nun  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:  “Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” 4/1/2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile dördüncü fıkrası şöyledir:  “(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar. ...Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5812 tarihli Kanun'la değiştirilen  maddesinin birinci fıkrasının(a) bendinin gerekçesi şöyledir:"Tasarının 4 üncü maddesi; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde bir düzenleme öngörülerek, söz konusu bendde mevcut hükümlere ek olarak, sürekli kamu ihalelerinden yasaklı olanlara yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların da ilave edilmesi ve diğer Kanunlarla ifade birliğinin sağlanması amacı doğrultusunda ihdas edilmiştir." 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun Kanun’un "Yasaklanmış hakların geri verilmesi" kenar başlıklı 13/A maddesi şöyledir:"(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla,a) Mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması,b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması gerekir....." 5352 sayılı Kanun’un 13/A maddesinin gerekçesi şöyledir: “(6/12/2006-5560/38 md.) Maddeyle, 5352 sayılı Kanuna 13/A maddesi eklenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesindeki düzenlemeye göre, belli bir suçtan mahkumiyete bağlı süresiz hak yoksunluğundan söz edilemez. İşlediği suç dolayısıyla toplumda kişiye karşı duyulan güven sarsıldığı için suçlu kişi, özellikle güven ilişkisinin varlığını gerekli kılan belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmaktadır. Ancak, bu hak yoksunlukları süresiz değildir. Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, 53 üncü maddede suça bağlı hak yoksunluklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması yönünde düzenleme yapılmıştır. Türk Ceza Kanununda, belli bir suçu işlemekten dolayı cezaya mahkûmiyetin sonucu olarak ömür boyu devam edecek bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, yasaklanmış hakların geri verilmesi müessesesine ilişkin düzenleme yapılmamıştır.Ancak, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun Geçici 2 nci maddesinde, diğer kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin, belli hakları kullanmaktan süresiz olarak yoksun bırakılmasına ilişkin hükümleri saklı tutulmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlardaki süresiz hak yoksunluğu doğuran bu hükümlere rağmen, yasaklanmış hakların geri verilmesi yolunun kapalı tutulması, uygulamada ciddi sorunlara yol açacaktır. Bu sorunların çözümüne yönelik olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin süresiz olarak kullanmaktan yasaklandıkları hakları tekrar kullanabilmelerine imkân tanıyan bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.” 5352 sayılı Kanun'un "Adli sicil bilgileri verilebilecek olanlar" kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:“Adlî sicil bilgileri, kullanılış amacı belirtilmek suretiyle;a) İlgili kişiye veya vekâletnamede açıkça belirtilmek koşuluyla vekiline,b) Kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına,verilebilir.” 5352 sayılı Kanun'un "Adlî sicil bilgilerinin silinmesi" kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrası şöyledir: "Adlî sicildeki bilgiler;a) Cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması,b) Ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikayetten vazgeçme veya etkin pişmanlık,c) Ceza zamanaşımının dolması,d) Genel af,Halinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınır." 5352 sayılı Kanun'un "Arşiv bilgilerinin istenmesi" kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:" Arşiv bilgileri;a) Kullanılış amacı belirtilmek suretiyle, kişinin kendisi veya vekâletnamede açıkça belirtilmiş olmak koşuluyla vekili,b) Bir soruşturma veya kovuşturma kapsamında Cumhuriyet başsavcılıkları, hâkim veya mahkemeler,c) Yetkili seçim kurulları,d) Özel kanunlarda gösterilen hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşları,tarafından istenebilir.” 5352 sayılı Kanun'un "Adlî sicil ve arşiv bilgilerinin gizliliği" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: “Adlî sicil ve arşiv bilgileri gizlidir. Bu bilgiler, görevlilerce açıklanamaz ve bu Kanun hükümlerine göre verilen kişi, kurum ve kuruluşlarca veriliş amacı dışında kullanılamaz.” 5352 sayılı Kanun'un "Adlî sicil ve arşiv bilgilerinin silinmesi" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:“(Değişik: 5/4/2012-6290/2 md.) Arşiv bilgileri;a) İlgilinin ölümü üzerine,b) Anayasanın 76 ncı maddesi ile Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyetler bakımından kaydın arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren; Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması koşuluyla onbeş yıl geçmesiyle, Yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması koşulu aranmaksızın otuz yıl geçmesiyle,c) Diğer mahkûmiyetler bakımından kaydın arşive alınma koşullarının oluştuğu tarihten itibaren beş yıl geçmesiyle tamamen silinir.(2) Fiilin kanunla suç olmaktan çıkarılması halinde, bu suçtan mahkûmiyete ilişkin adlî sicil ve arşiv kayıtları, talep aranmaksızın tamamen silinir.(3) Kanun yararına bozma veya yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilen beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararının kesinleşmesi halinde, önceki mahkûmiyet kararına ilişkin adlî sicil ve arşiv kaydı tamamen silinir.…” 7/9/2005 tarihli ve 25929 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Adli Sicil Yönetmeliği'nin "Adlî sicil bilgileri verilebilecek olanlar" kenar başlıklı  maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir: “Adlî sicil bilgileri, kullanılış amacı ve verileceği merci belirtilmek suretiyle; ilgili kişiye veya vekâletnamede açıkça belirtilmek koşuluyla vekiline, kamu kurum ve kuruluşlarına, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına verilebilir.Taleplerin yazılı olarak yapılması sırasında, adlî sicil bilgisinin niçin istendiğinin belirtilmesi ve nüfus kimlik bilgilerini içeren belgenin dilekçeye eklenmesi; kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarınca da kimlik bilgilerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde bildirilmesi zorunludur.” 5352 sayılı Kanun'un Anayasa'nın  maddesi ile özel kanunlarda bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyet kayıtlarının arşivden silinemeyeceğine ilişkin düzenlemeler (5352 sayılı Kanun'un Geçici  maddesinin (1) numaralı fıkrasının "Anayasanın 76'ncımaddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır" biçimindeki son cümlesi ve (2) numaralı fıkrasının " ...Anayasanın 76'ncımaddesi ile özel kanunlarda sayılan suç ve mahkumiyetler dışındaki kayıtlar için..." bölümü), Anayasa Mahkemesinin 20/1/2011 tarihli ve E.2008/44, K.2011/21 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.