Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru, etkili yargısal sistem kurma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 8/10/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu ile eşi arasında Ezine Asliye Hukuk Mahkemesinde (Hukuk Mahkemesi) devam eden boşanma davasında, başvurucunun eşi 8/6/2016 tarihinde beyan ve delil dilekçesi ibraz etmiştir. Anılan dilekçede; başvurucunun telefonunda bulunan mesaj içerikleri, ses kayıtları, videolar ve bir adet fotoğrafını mahkemeye sunmuştur. Başvurucu, kullandığı cep telefonuna eşi tarafından yüklenen casus yazılım aracılığıyla tüm kişisel verilerinin ele geçirildiğini ve kullanıldığını ileri sürerek 28/11/2016 tarihinde şikâyetçi olmuştur. Başvurucu vekili şikâyet dilekçesinde; başvurucunun tüm kişisel verileri, e-devlet şifresi, banka hesap bilgileri, sosyal medya yazışmaları, arama kayıtları, GPS yer bildirim kayıtları, fotoğrafları ile videolarının özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması haklarına aykırı olarak ele geçirilip mahkeme dosyasına sunulduğunu vurgulamıştır. Dilekçede başvurucunun eşinin bu bilgileri ele geçirmek için bir internet sitesinden satın aldığı yazılımı başvurucunun telefonuna yüklediği ve zaman içinde elde ettiği bu verileri hukuka aykırı şekilde depoladığı ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun eşi tarafından boşanma davasında delil olarak kullanılması amacıyla bu şekilde hareket edildiği bildirilmesine karşın dava dilekçesinde bu amacın fazlasıyla aşıldığı beyan edilerek başvurucunun aile fertlerinin hayatlarının dahi takip edildiği, boşanma davasındaki tanıkların kimliklerinin ele geçirildiği belirtilmiştir. Başvurucu, telefonundaki programın ne zaman yüklendiğinin ve eşi tarafından elde edilen verilerin kapsamının ne olduğunun belirlenmesinin iddialarının ispatı için önem taşıdığını belirterek eşinin haberleşmenin gizliliğini ihlal ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından cezalandırılmasını talep etmiştir. Ceza soruşturmasını yürüten Ezine Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından 11/5/2017 tarihinde iddianame düzenlenerek başvurucunun eşinin verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçlarından cezalandırılması istenmiştir. İddianamede başvurucunun eşinin casus program sayesinde başvurucunun kullandığı telefondan yapılan konuşmalara, kısa mesajlara ve internet üzerinden kullanılabilen programların içeriğine, e-devlet ve bankacılık şifrelerine, fotoğraf ve videolara ulaşabildiği belirtilmiştir. Yine başvurucunun eşi tarafından bu sayede kayıt altına alınan konuşmalar, mesajlar, fotoğraflar ve videoların boşanma davası dosyasına ibraz edildiği ifade edilerek başvurucunun eşinin atılı suçlardan cezalandırılması talep edilmiştir. Ezine Asliye Ceza Mahkemesi (Ceza Mahkemesi) tarafından yapılan yargılama sonucunda başvurucunun eşinin beraatine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; sanık olan başvurucunun eşinin başvurucunun kullandığı telefona program yüklediğini ikrar ettiği ve kayıtları boşanma davasına delil olarak sunma dışında atılı suçlara vücut verecek şekilde bilerek ve isteyerek basın, yayın, internet yolu ile veya başkaca herhangi bir yolla yayıp ifşa etmemesi nedeniyle suç işleme kastının olmadığı belirtilmiştir.  Başvurucu vekili; istinaf yoluna müracaat etmiş ve şikâyet dilekçesindeki hususlara ek olarak Başsavcılığın suçun hukuki nitelendirmesini yaparken hatalı davrandığını, kişisel verilerin hukuka aykırı şekilde ele geçirilmesi konusunda bir değerlendirme yapmadığını belirtmiştir. Bu nedenle sanığın 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun  maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu ile  maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan cezalandırılması gerektiğini, beraat kararı nedeniyle Anayasa'nın  maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ve kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlaline neden olunduğunu beyan etmiştir. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesi (Daire) tarafından 25/5/2018 tarihinde Ceza Mahkemesinin kararının onanmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; Yargıtay kararlarına ve yerleşik uygulamaya atıf yapılarak haksız bir saldırıyı önlemek için kaybolma olasılığı bulunan kanıtları yetkili makamlara sunmak amacıyla kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinde bulunulabileceği vurgulanmıştır. Nihai karar 8/9/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 8/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. UYAP üzerinden yapılan inceleme neticesinde Hukuk Mahkemesinde görülen boşanma davasında başvurucu ve eşi tarafından mahkemeye anlaşmalı boşanma protokolü sunulduğu görülmüştür. Hukuk Mahkemesi 19/7/2019 tarihinde tarafların anlaşmalı olarak boşanmalarına karar vermiş, karar kesinleşmiştir.  A. Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat 5237 sayılı Kanun'un "Özel hayatın gizliliğini ihlal" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır" 5237 sayılı Kanun'un "Kişisel verilerin kaydedilmesi" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." 5237 sayılı Kanun'un "Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. " İlgili Yargı Kararları Yargıtay  Hukuk Dairesinin 12/3/2019 tarihli ve E.2018/5100, K.2019/2582sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "...Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre davalı-davacı erkeğin delil olarak dayandığı ses kaydının hukuka aykırı delil olması nedeniyle hükme esas alınmamasında bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, davalı-davacı erkeğin bir kısım tanık beyanlarıyla da ispatladığı üzere davacı-davalı kadının eşine orospu çocuğu diyerek ağır hakaret ettiği, eşinin bilgisayarına casus proğram yüklediği, davalı-davacı erkeğin de son olayda eşine ağır şekilde fiziksel şiddet uyguladığı ve ortak haneye gizli kamera koyduğu, boşanmaya sebebiyet veren olaylarda eşine fiziksel şiddet uygulayan davalı-davacı erkeğin fazla kusurlu bulunmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, tarafların yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA..." Yargıtay  Ceza Dairesinin 24/5/2017 tarihli ve E.2016/11851, K.2017/4263sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "....Oluşa ve dosya kapsamına göre; esnaf olan sanık [E.nin], kimliği tespit edilemeyen bir kişi tarafından bilgisayarına yüklenen 'Kim Nerde' adlı ücretli casus yazılım programı sayesinde, bir süre karşılıksız burs verdiği üniversite öğrencisi katılan mağdur [H] ile onun erkek arkadaşı olan diğer katılan mağdur [T.nin] farklı tarihlerde birbirlerine gönderdikleri mesajların birer kopyasını elde ederek, mesaj içeriklerini öğrendiğinin iddia ve kabul edildiği olayda,Sanık [E.nin], katılan mağdurlar [H.] ve [T.nin] telefon aracılığıyla birbirlerine gönderdikleri mesajların kopyasını kaydetmesinden dolayı eylemine uyan TCK'nın  maddesinin  fıkrasının  cümlesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan cezalandırılmasına, haberleşme içeriklerini kaydeden sanığa hükmedilen cezada aynı madde ve fıkranın  cümlesi gereğince bir kat artırım yapılmasına, katılan mağdurlar [H] ve [T.in] farklı tarihlerde birbirlerine gönderdikleri mesaj içeriklerini, bilgisayarına yüklettiği tek bir casus yazılım programı sayesinde ele geçiren sanığın, aynı suçu katılan mağdurlara karşı tek bir fille ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla defa işlemesinden dolayı sanık hakkında tayin olunan cezada, önce TCK'nın 43/ maddesi, daha sonra da TCK'nın 43/ maddesi atfıyla aynı Kanun'un 43/ maddesi gereğince artırım yapılmasına ilişkin yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir...."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişiler arası ilişkilerde Sözleşme'nin  maddesine uyulmasını güvence altına alacak tedbirlerin seçiminin ulusal makamların takdirinde olduğunu, bu konudaki yükümlülüğü yerine getirmenin niteliğinin özel hayata yönelik müdahaleye göre farklılık oluşturabileceğini ifade etmiştir. AİHM, devletlerin Sözleşme’nin  maddesi uyarınca uygun bir yasal koruma çerçevesi oluşturma ve uygulama yükümlülüğünün her zaman ceza hükümlerinin tatbik edilmesi anlamına gelmeyeceğini de vurgulamıştır (Söderman/İsveç [BD], B. No: 5786/08, 12/11/2013, § 79; P./Portekiz, B. No: 27516/14, 7/9/2021, §§ 40, 41). AİHM, eşlerin birbirlerinin erişimine rıza gösterdiği bilgilerin hukuk davasında kullanılması suretiyle ifşa edildiği iddiasının incelendiği bir ceza davasının akabinde yapılan başvuruda, ifşa edildiği iddia edilen söz konusu bilgilerin ortak erişime açık olduğuna ve başvuranın özel hayatı üzerindeki etkilerinin sınırlı olduğuna vurgu yapmış; neticede bu bilgilerin hukuk davasında kullanılmasının cezai takibatı gerektirmediği yönünde ulaşılan sonucu özel hayata saygı hakkının öngördüğü pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmediği anlamına gelmediğini belirterek sonuca ulaşmıştır (P./Portekiz, §§ 46-51).