Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru, mahkûmiyet kararının bir sonucu olarak avukatlık mesleğindeki hak ve yetkilerini kullanmasının yasaklanması nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 17/8/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, Adana Barosuna kayıtlı olarak bir hukuk bürosunda serbest avukatlık yapmaktadır. Başvurucu ve aynı hukuk bürosunda ortak olarak çalıştığı dört avukat hakkında 20/10/2008 tarihinde suç duyurusunda bulunulmuştur. Şikâyetçi, iş hukuku kapsamında dava açılması için anlaşarak avukatlık ücret sözleşmesi imzaladığını ve şikâyetçi olduğu avukatlar adına vekâletname çıkararak 000 TL dava masrafını makbuz karşılığı verdiğini belirtmiştir. Geçen süre içinde davanın açılmadığını, zaman kaybına uğradığını belirten şikâyetçi; başvurucu ile avukatlar F.K. ve İ.A.nın birlikte imzaladığı 11/7/2007 tarihli avukatlık ücret sözleşmesini, hukuk bürosu antetli kasa giriş makbuzunu ve noterden düzenlenen vekâletnameyi de Tarsus Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) ibraz etmiştir. Başsavcılık 16/3/2010 tarihli iddianameyle başvurucu ve avukat İ.A.nın görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırmalarını talep etmiştir. İddianamede; avukatlık ücret sözleşmesi ile işin yüklenilmesi ve masraf alınmasına rağmen davanın açılmadığı gözetildiğinde atılı suçun işlendiğinin anlaşıldığı vurgulanmıştır. Son soruşturmanın Adana Cumhuriyet Başsavcılığında yapılması nedeniyle kamu davası, Adana  Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülmüştür. Mahkeme 28/4/2011 tarihinde başvurucunun ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmasına, sanık İ.A.nın ise beraatına karar vermiştir. Başvurucunun 12/10/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun  maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilmiştir. Takdiri indirim uygulanan hapis cezası, adli para cezasına çevrilmek suretiyle sonuç olarak başvurucun 000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun dava açmak üzere müşteki ile görüşerek vekaletname ve dava masrafı almasına rağmen, müşteki adına dava açmadığı, bu şekilde görevini ihmal ettiğinin dosya kapsamındaki savunma, tanık anlatımları ve delillerle sabit olduğu vurgulanmıştır. Başvurucu ve katılan kararı temyiz etmiştir. Başvurucu; katılanın herhangi bir zararının olmadığını, görevi ihmal suçunun oluşması için zararın meydana gelmesi gerektiğini ancak Mahkemenin de bilirkişi vasıtasıyla bir zarar tespiti yapmadığını vurgulamıştır. Katılanın çelişkili ifadeler verdiğini, dava açılmasını istediği işyerinde çalışmaya devam ettiğini, dava konusu alacağın zaman aşımına uğramadığını, dava masrafını kendisinin almadığını beyan etmiştir. Yargıtay  Ceza Dairesi 2/6/2015 tarihinde beraat hükmü yönünden anılan kararın onanmasına, başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden bozulmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; kanundaki soyut ibarelerin tekrarı suretiyle dosya kapsamına uygun olmayan yetersiz gerekçelerle temel cezanın alt sınırından uzaklaşıldığı vurgulanmıştır. Ayrıca 5237 sayılı Kanun'un  maddesi (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde düzenlenen suçu, yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen başvurucu hakkında aynı Kanun'un  maddesinin (5) numaralı fıkrası uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmediği değerlendirmesine yer verilmiştir. Bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda Mahkeme yukarıda belirtilen gerekçeleri genel olarak tekrarlayarak (bkz. § 11) başvurucunun 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına 18/2/2016 tarihinde hükmetmiştir. Takdiri indirim uygulanmak suretiyle 3 ay 10 gün olarak belirlenen hapis cezası adli para cezasına çevrilerek, neticede başvurucunun 000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Ayrıca anılan Kanun'un  maddesi (5) numaralı fıkrası gereğince cezanın infazı tamamlandıktan sonra işlemek üzere 3 ay süreyle avukatlık mesleğindeki hak ve yetkilerini kullanmasının yasaklanmasına hükmedilmiştir. Anılan karar, Yargıtay  Ceza Dairesinin 10/5/2018 tarihli kararıyla onanarak kesinleşmiştir. Başvurucu nihai kararı 23/7/2018 tarihinde öğrendiğini beyan etmiştir.  Başvurucu tarafından 17/8/2018 tarihinde bireysel başvuru yapılmıştır. A. Ulusal Hukuk 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığın mahiyeti" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder." 1136 sayılı Kanun'un "Avukatlığın amacı" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder..." 1136 sayılı Kanun'un "Görevi kötüye kullanma" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır." 5237 sayılı Kanun'un "Görevi kötüye kullanma" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat, sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar, hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat, sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."  5237 sayılı Kanun'un "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; ...e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.... (5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından itibaren işlemeye başlar."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında özel hayatın eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olduğu belirtilmektedir. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen özel hayat kavramı AİHM tarafından oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapılmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51). Bununla birlikte Sözleşme'nin denetim organlarının içtihatlarında bireyin kişiliğini serbestçe geliştirmesi ve gerçekleştirmesi ve kişisel bağımsızlık kavramlarının özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alındığı anlaşılmaktadır (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/7/2004, § 43; K.A. ve A./Belçika, B. No: 42758/98, 45558/99, 17/2/2005, § 83; Pretty/Birleşik Krallık, B. No: 2346/02, 29/4/2002 § 61; Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 90). Özel hayata saygı hakkına kamu makamlarının keyfî bir şekilde müdahale etmelerinin önlenmesi, Sözleşme'nin  maddesi ile sağlanan güvenceler kapsamında yer almaktadır. AİHM, özel hayata saygı hakkı kapsamında bulunan bir menfaate devletin müdahale ettiğini tespit ettiğinde Sözleşme'nin  maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen koşulları incelemektedir. Buna göre kamu makamlarının müdahalesinin yasal bir dayanağı olup olmadığı, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara dayalı olup olmadığı, demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olup olmadığı araştırılmaktadır (Dudgeon/Birleşik Krallık [GK], B. No: 7525/76, 22/10/1981, § 43; Olsson/İsveç No.1 [GK], B. No: 10465/83, 24/3/1988, § 59; De Souza Ribeiro/Fransa [BD], B. No: 22689/07, 13/12/2012, § 77).  AİHM, kural olarak ilgili kişinin mesleki yaşantısına getirilen bir kısıtlamayı Sözleşme'nin  maddesinin kapsamı içinde kabul etmektedir (Sodan/Türkiye, B. No: 18650/05, 2/2/2016, § 37). AİHM tarafından öncelikle; mesleki hayatın kişiliğin geliştirilmesi üzerindeki etkisi tartışılmış, mesleki hayata getirilen sınırlamaların bireyin yakın çevresiyle ilişkilerini geliştirmesi ve sosyal kimliğini şekillendirmesi üzerinde etki doğuracağı belirtilmiş ve bu bağlamdaki müdahalelerin  maddenin kapsamına girebileceği değerlendirilmiştir. AİHM, bu konuya ilişkin her somut olay değerlendirmesinde özel hayat kavramının kapsamına ilişkin açıklamalarda bulunmuş ve bu kavramın bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir iç alan ile sınırlandırmayı ve dış dünyayı bu alandan tamamen uzak tutmayı hakkın koruma alanını aşırı şekilde sınırlayan bir yaklaşım tarzı olarak nitelendirmiştir (Fernández Martínez/İspanya [BD], B. No. 56030/07, 12/6/2014, § 109). AİHM, mesleki hayatla ilgili başvuru türlerinde özel hayat kavramını iki farklı yaklaşıma göre uygulamaktadır: birincisi özel hayata ilişkin bir unsurun anlaşmazlık nedeni olup olmadığı (sebebe dayalı yaklaşım), ikincisi ise itiraz edilen tedbirin sonuçları bakımından özel hayata dokunan bir meselenin olup olmadığı (sonuca dayalı yaklaşım). AİHM'e göre özel hayata ilişkin unsurların mesleğin icrası bakımından aranılan nitelik ve yeterlilik koşulları bakımından gözetilmiş veya kişinin mesleği ile ilgili tasarruflara esas alınmış olduğu durumlardan kaynaklanan başvurular sebebe dayalı yaklaşım çerçevesinde özel hayata saygı hakkı kapsamı içinde değerlendirilir (Denisov/Ukrayna [BD], B. No: 2011/76639, 25/9/2018, §§ 100-103).  AİHM, kişinin meslek hayatını etkileyen bir tedbir için öne sürülen gerekçelerin kişilerin özel hayatına ilişkin olmadığı ancak söz konusu tedbirin kişinin özel hayatına yönelik ciddi olumsuz etkilerinin bulunduğu veya bulunma ihtimalinin olduğu durumların konu edildiği başvuruların sonuca dayalı yaklaşım kapsamında Sözleşme'nin  maddesinin kapsamı içine girebileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda söz konusu olumsuz etkilere ilişkin değerlendirmede AİHM, kişinin yakın çevresi üzerindeki, özellikle de maddi bakımdan ortaya çıkan sonuçları, diğerleri ile ilişki kurma ve geliştirme olanakları ile itibarı üzerindeki olumsuzlukları dikkate almaktadır (Denisov/Ukrayna, § 107).  AİHM; sebebe dayalı yaklaşımın Sözleşme'nin  maddesinin uygulanmasını gerekli kılmadığı durumlarda, söz konusu tedbirin sonuçlarının özel hayatın üzerindeki etkilerine ilişkin bir inceleme yapılması gerektiğini vurgulamıştır. Bununla beraber söz konusu bu ayrımın ilgili tedbirin altında yatan sebepleri ve tedbirin sonuçlarını incelerken her iki yaklaşımı birlikte uygulamasına engel teşkil etmediğini de belirtmektedir (Denisov/Ukrayna, § 109). AİHM, sonuca dayalı yaklaşım uyarınca inceleme yapılabilmesi için söz konusu meslekle ilgili tasarrufun özel hayat üzerinde doğurduğu etkilerin belirli önem ve ciddiyette olmasını aramakta; asgari ağırlık seviyesine ulaşmış olması gerektiğini vurgulamaktadır. AİHM, sadece bu sonuçların çok ağır olduğu ve kişinin özel hayatını önemli derecede etkilediği durumlarda Sözleşme'nin  maddesinin uygulanabilir olduğunu kabul etmektedir (Denisov/Ukrayna, §§ 113-116). AİHM, sonuca dayalı yaklaşımı uyguladığı başvurularda iddia edilen ihlallerin ağırlık ve ciddiyet derecesini değerlendirmeye yönelik kıstaslar oluşturmuştur. Bu kapsamda başvurucunun söz konusu tedbir öncesi ve sonrasındaki yaşamı kıyaslanarak maruz kaldığı olumsuz etki değerlendirilmektedir. Ayrıca sonuçların ciddiyetinin belirlenmesinde, başvurucunun iddia ettiği öznel algıların somut başvuruda mevcut nesnel koşullarla birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bunun yanı sıra yapılacak incelemenin iddia edilen tedbirin hem maddi hem de manevi etkilerini kapsaması gerekmektedir. AİHM, başvurucuların şikâyet edilen tasarrufun özel hayatları üzerindeki olumsuz sonuçlarını somut verilere dayalı olarak uygun şekilde ispatlamakla yükümlü olduklarını ifade etmektedir. Ayrıca başvurucular söz konusu şikâyetlerini ulusal merciler önünde de uygun şekilde dile getirmiş olmalıdır (Denisov/Ukrayna, §§ 113-117). Öte yandan AİHM, Lekavičienė/Litvanya davasında, avukatlık mesleğinin onuruna, ilkelerine aykırı davranışlarda bulunduğu ve yüksek ahlaki karaktere sahip olmadığı gerekçesiyle baro levhasına yazılma talebi reddedilen başvurucunun şikâyetlerini ele almış ve avukatlık mesleğine ilişkin çeşitli tespitlerde bulunmuştur (Lekavičienė/Litvanya, B. No: 48427/09, 27/6/2017). Mahkeme; hukuk fakültesi mezunu olan başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin reddedilmesinin onun itibarını ve mesleki ilişkilerini etkilediğini belirtmiş ve verilen kararla Sözleşme'nin  maddesinde düzenlenen temel haklara müdahale edildiğini kabul etmiştir (Lekavičienė/Litvanya, § 37). AİHM; Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R(2000)21 sayılı Tavsiye Kararı’na değinmiş ve adaletin tesis edilmesinde önemli ve özel rolleri bulunan avukatların bağımsız şekilde görev yapan profesyoneller olduklarını, birçok konuda sorumluluklarının bulunduğunu, avukatların meslek hayatlarında dürüst ve onurlu davranmaları gerektiğini, sır tutmakla yükümlü olduklarını ifade etmiştir. AİHM; evrakta sahtecilik ve dolandırıcılık yapan, bu nedenle hakkında ceza soruşturmaları başladıktan sonra ismini baro levhasından sildiren başvurucunun baro levhasına yeniden yazılma talebinin reddedilmesinde keyfî bir durumun bulunmadığı, diğer bireylerin haklarını korumak ve yargı sistemini doğru şekilde işletmek amacıyla başvurucuya yönelen müdahalenin demokratik toplum düzenin gereklerine uygun olduğu sonucuna ulaşmıştır. Ayrıca AİHM, hâkim ve savcılara çok daha sıkı koşulların uygulandığını belirtmiş ve neticede özel hayata saygı hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır (Lekavičienė/Litvanya, §§ 51-57).