Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru; Türk Silahlı Kuvvetlerinden (TSK) disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle yapılan ayırma işleminin iptali istemiyle açılan davanın ceza yargılamasında beraat kararı verilmesine karşın reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ve masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 7/1/2014 tarihinde Çanakkale İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 13/2/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından 14/5/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 26/5/2015 tarihli yazısında Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş sunulmayacağı bildirilmiştir. A. Olaylar  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu hakkında Van J. Asyş. Kol. K.lığı Askerî Savcılığınca "1) Kaçakçılığa kasten göz yummak 2) Zincirleme kaçakçılık konusu eşyayı satmak, saklamak 3) Rüşvet almak 4) Astlarına suç yapmak için emir vermek 5) Görevi kötüye kullanmak 6) Zincirleme memuriyet nüfusunu kötüye kullanmak" suçlarını işlediği gerekçesiyle5/11/2009 tarihli iddianame düzenlenmiş ve bu suçlardan kamu davası açılmıştır. Başvurucu anılan suçlamalardan dolayı 9/3/2009 ile 6/5/2009 tarihleri arasında tutuklu kalmıştır. Başvurucu hakkında disiplinsizliği ve ahlaki durumu nedeniyle 10/3/2010 tarihinde "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicil belgesi düzenlenmiş ve 25/8/2010 tarihinde başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir. Başvurucu tarafından anılan ilişik kesme işlemine karşı açılan davada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Birinci Dairesi ayırma sicil belgesinin yetkili sicil üstlerince düzenlenmediği gerekçesiyle işlemi yetki yönünden iptal etmiştir. Bu işlem üzerine başvurucu tekrar göreve başlamış, sıralı üstlerince TSK'nın itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunduğu gerekçesiylehakkında 27/12/1998 tarihli ve 23566 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil Yönetmeliği'nin (Yönetmelik)  maddesinin (e) fıkrası uyarınca 13/2/2012 tarihinde ayırma sicili düzenlemiş ve 6/7/2012 tarihli üçlü kararnameye istinaden 25/7/2012 tarihinde başvurucunun TSK ile ilişiği kesilmiştir.  Başvurucu hakkında açılan ceza davasında Van Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi 18/7/2012 tarihinde "kaçakçılığa kasten göz yummak" ve "zincirleme kaçakçılık konusu eşyayı satmak, saklamak" suçlarından başvurucunun TSK ile ilişiğinin kesilmiş olması ve bu suçların askerî suç olmaması nedeniyle görevsizlik, "rüşvet almak" ve "zincirleme memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak" suçlarından başvurucunun bu suçları işlediğinin her türlü şüpheden uzak, kesin delillerle ispatlanamadığını belirterek beraat, "astlarına suç yapmak için emir vermek" ve "görevi kötüye kullanmak" suçlarından ise suçların kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı kanaatine vararak bu suçlardan ayrı ayrı beraat kararı vermiştir.  Diğer taraftan başvurucu tarafından ilişiğinin kesilmesi işlemine karşı açılan davada AYİM Birinci Dairesi 8/5/2013 tarihli ve E.2012/1177, K.2013/548 sayılı kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Karar gerekçesi şöyledir:"Dava ve özlük dosyalarında bulunan bilgi ve belgelerden; 1998 yılından (1998 yılı dahil) 2009 yılına (2009 yılı dahil) kadar sicil değerlendirmesine tabi tutulan davacının sicil not ortalamasının "çok iyi” seviyede olduğu, 2009 yılı sicil belgesinde her üç sicil üstünce “ahlaki sağlamlığı takip edilmeli, temsil kabiliyeti yoktur, müstakil görev yapamaz, şahsi çıkarlarına düşkünlüğü takip ve kontrol edilmelidir, dürüstlüğü ve güvenilirliği takip ve kontrol edilmelidir.” şeklinde menfi kanaat belirtildiği, mesleki safahatında 1 adet şerit rozet ve 44 adet de takdir belgesi ile ödüllendirilen davacının 2006 tarihinde 2’nci Atğm. Ady. Krs. Tb. Nöb. Sb. görevi esnasında tabura gelen asteğmen adayı öğrencilerin öğle yemeği istihkaklarını kontrol etmemesi nedeniyle İSTANBUL/Tuzla 2'nci Asteğmen Kurs Tabur Komutanlığının 2006 tarihli yazısıyla savunmasının alındığı ve Tb.K.nı tarafından 2006 tarihinde sözlü olarak ikaz edildiği, İSTANBUL/Tuzla Piyade Okul Komutanlığının 2007 tarihli yazısıyla; yapılan sınavların değerlendirmesinde bölüğünün başarılı olamamasında başta bölük komutanı olarak asteğmen adayı kursiyerlerin eğitim ve öğretimlerinin yükseltilmesi için yeterli çalışma ve gayreti göstermediği belirtilerek uyarıldığı, 2009 tarihinde kısa dönem bir erbaşa karşı müessir fiilde bulunduğu belirtilerek savunmasının alındığı ve Tb. K.nı tarafından 2 gün göz hapsi cezasıyla cezalandırıldığı, VAN Jandarma Asayiş Kolordu Komutânlığı Askeri Savcılığı’nın 2009 gün ve 2009/752 Esas, 2009/1242 Karar sayılı iddianamesiyle; davacının, VAN/Başkale-Özpınar 6’ncı Hd. A. 3’üncü Hd. Tb. 10'uncu Hd. Bl. K.nı olarak görevli olduğu esnada; 2007 yılı Ekim ayındaki kaçak şeker yüklü atların yakalanması olayında Uzm. Çvş'lar B.A. ve N.F.ye emir vermek suretiyle söz konusu kaçak yüklü atların serbestçe geçmesini sağladığından kaçakçılığa kasten göz yumduğu, 2008 yılı Nisan ayı sonuna doğru yakalanmış olan kaçak mazotun önce saklanması, daha sonra da sivil bir araca yüklenerek gönderilmesi, aynı yakalamada ele geçen atların muhtar T.B.ye satılması ile ilgili göz yummak ve nezaret etmek, 2008 yılı Temmuz ayı içerisinde muhtemelen 2008 tarihinde yine yakalanan atların ve kaçak akaryakıtın sivil şahıs Y.Ö.ye sivil araca yüklenmek suretiyle verilmesi konusunda göz yummak ve nezaret etmek, 2008 Ekim ayı içerisinde yakalanan at ve kaçak akaryakıt ile ilgili olarak bunların depoya konması, saklanması ve Y.Ö.ye sivil araca yüklenmesi suretiyle verilmesi konusunda göz yummak ve nezaret etmek suretiyle bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda kaçakçılık konusu yakalanmış malın satılması, saklanması ve devredilmesini, suç yapılmasına göz yummak neticesinde kaçakçılık konusu eşyayı zincirleme olarak sakladığı ve sattığı, 2008 yılı Mart ayının 20 ile 30'u arasındaki sürede pusu atılmaması konusunda emir verme karşılığı olarak sivil şahıs E.Ç.den bilgisayar almak suretiyle görevine giren bir işi yapmama karşılığı anlaşma ile yarar sağlayıp rüşvet aldığı, 2009 yılı Ocak ayı sonunda yapılacak denetlemeden önce saklanmış olan kaçak akaryakıt ile ilgili olarak erbaş ve erlere bu akaryakıtın araç içine saklanması ve bulunduğu takdirde yalan beyanda bulunmaları için emir vermek suretiyle astlarına suç yapmak için emir verdiği, aynı olayın akabinde bu akaryakıtın yakılmak suretiyle imhası için P.Ütğm. H.Y. ve Uzm.Çvş. B.A.’ya emir vermek suretiyle kaçakçılık konusu malzemeye yapılacak işlemlerle ilgili mevzuata aykırı olarak hareket etmek suretiyle kamu zararına sebebiyet verdiği ve görevi kötüye kullandığı, 2008 yılı Mart ayı sonunda hudut birliği olarak yapılması gereken görevlerin bir süreç dahilinde aksatılması konusunda emir vermek ve Temmuz 2008-Şubat 2009 tarihleri arasında sorumlu olduğu özellikle Gelincik ve Özpınar karakollarının görevlerinin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme göstermesini sağlamak, yine bu dönem içerisinde pusu faaliyeti yapılmış gibi Aralık 2008 ayında servis mesajı çektirmek, sorumlu olduğu birlikte kaçakçılık konusu malzemenin çatıda saklanmasını ve 6136 sayılı Kanun kapsamında silah bulunmasına yol açacak şekilde birlik arama ve kontrol faaliyetlerini aksatmak suretiyle sair suretle zincirleme olarak memuriyet nüfusunu kötüye kullandığı belirtilerek davacı hakkında, “Kaçakçılığa Kasten Göz Yummak”, "Zincirleme Olarak Kaçakçılık Konusu Eşyayı Satmak, Saklamak"; “Rüşvet Almak”, “Astlarına Suç Yapmak İçin Emir vermek”, “Görevi Kötüye Kullanmak" ve “Sair| Suretle Zincirleme Olarak Memuriyet Nüfusunu Kötüye Kullanmak” suçlarından kamu davası açıldığı, davacının bu suçlardan 2009-2009 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, VAN Jandarmş Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde görülen yargılama neticesinde, 2012 tarihli duruşmada; “Kaçakçılığa Kasten Göz Yummak” ve “Zincirleme Şekilde Kaçakçılık Konusu Eşyayı Satmak, Saklamak" suçlarından, davacının TSK.dan ilişiğinin kesilmiş olması, askeri şahıs statüsünün sona ermiş bulunması, davacının üzerine atılı bu suçların askeri suç olmaması, askeri bir suça da bağlı bulunmaması sebebiyle askeri mahkemede yargılanmasını gerektiren ilginin kesildiği belirtilerek görevsizlik kararı verilerek bu suçlarla ilgili dosyanın Çaldıran Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine, “Rüşvet Almak" ve “Zincirleme Şekilde Sair Suretle Memuriyet Nüfusunu Kötüye Kullanmak" suçlarından, davacının bu suçları işlediğinin her türlü şüpheden uzak, kesin delillerle ispatlanamadığı belirtilerek ayrı ayrı beraatına, “Astına Suç Yapmak İçin Emir Vermek" ve “Görevi Kötüye Kullanmak” suçlarından, kanuni unsurları itibariyle oluşmadığı kanaatine varılarak ayrı ayrı beraatına karar verildiği anlaşılmıştır.Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabi olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan "iyi ahlak sahibi olmak" vasfı; "Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.Davacının, idarece ilamdan kaynaklanan veya kanundan kaynaklanan bir bağlı yetkiye dayanılarak değil, takdir yetkisi dahilinde disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle TSK’dan ilişiğinin kesildiği, gerek idari yargı kolunda gerekse askeri idari yargıda tartışmasız bir şekilde uygulandığı üzere bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren idari davranış biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde idare, söz konusu suç nedeniyle sürdürülen yargılamanın ve delil durumuna göre soruşturmanın sonucunu beklemek zorunda ve durumunda değildir. Ajanın ika ettiği eylemin, aynı zamanda ceza yargılamasına da konu olması ve ceza yargılaması sonucunda ajanın mahkum olması ve hatta beraat etmesinin bir önemi bulunmamaktadır. Zira bu gibi durumda idare kanunun yargılama sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil, mevcut deliller çerçevesinde ajanın ika ettiği eylemi nazara alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Kuşkusuz, ika edilen her eylem (aynı zamanda ceza yargılamasına konu olsun veya olmasın) nedeniyle ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesine de imkân olmayıp; esasen bu, anayasal bir ilke olan “kamu görevlisi teminatı” ile de bağdaşmaz. Şu halde, her somut olayda idarece, kişi yararı-kamu yararı dengesini gözeten, kamu görevinin niteliğini dikkate alan bir takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.Bu açıklamalar ışığında dava konusu ayırma işlemi değerlendirildiğinde; aynı zamanda ceza yargılamasına da konu olan yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen eylemleri nazara alındığında; davacınının TSK’nın itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu, bu mevcut durumu itibarı ile TSK’daki kamu hizmetini devam ettirmesine olanak kalmadığı, bu itibarla; tesis edilen ayırma işleminde idarece takdir yetkisinin objektif kıstaslara bağlı kalınarak, kişi yararı ile kamu yararı arasında denge gözetilerek kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır." Bu kararın düzeltilmesi istemi de aynı Dairenin 12/11/2013 tarihli ve E.2013/1107, K.2013/1028 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Karar 11/12/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 7/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Diğer taraftan, Çaldıran Asliye Ceza Mahkemesince başvurucunun yargılandığı davada anılan Mahkeme yetkisizlik kararı vermiş olup başvurucu üzerine atılı suçlar nedeniyle halen Başkale  Asliye Ceza Mahkemesinde yargılanmaya devam etmektedir.B. İlgili Hukuk 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan (c) bendi şöyledir: ''Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askerî Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askerî Şura kararı ile yapılır." Yönetmelik'in işlem tarihinde yürürlükte olan  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: ''Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı Kuvvetlerde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması, d) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması...''