Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, "Türk Silahlı Kuvvetlerinde (TSK) görev yapamaz." ifadesini içeren sağlık raporu ile raporun ekinde yer aldığı yazının iptali istemiyle açılan davanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince (AYİM) ortada idari davaya konu olacak idari işlem bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Birinci başvurucuya ait 2014/786 numaralı başvuru 17/1/2014 tarihinde, ikinci başvurucuya ait 2014/5265 sayılı başvuru ise 16/4/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, her iki başvuru için de görüşünü bildirmiştir. Başvurucular, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamışlardır.  Konu yönünden irtibatları nedeniyle başvuruların birleştirilmesine, 2014/5265 sayılı başvuru dosyasının kapatılmasına ve incelemenin 2014/786 sayılı başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine karar verilmiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:A. Başvurucu Hidayet Kasım Yönünden Başvurucu, TSK'da astsubay statüsünde görev yapmakta iken hakkında Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Sağlık Kurulunca düzenlenen 2/4/2012 tarihli sağlık kurulu raporuyla ''Obezite, tanımlanmamış kilo fazlalığı'' tanısı konularak aynı raporda ''33/D/1 TSK'da görev yapamaz.'' tespiti yapılmıştır Başvurucunun bu rapora itiraz etmesi üzerine İzmir Asker Hastanesi Sağlık Kurulu 16/11/2012 tarihinde anılan raporla aynı yönde rapor düzenlemiştir. Bu raporun ardından Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından başvurucunun görev yaptığı Balıkesir Asker Hastanesi Baştabipliğine yazılan 18/12/2012 tarihli ve "Maluliyet Tespiti" konulu 8040-360075-12 sayılı yazıda şöyle denilmiştir: " Aşağıda açık kimliği ve görev yeri yazılı personelin 1'inci Kontrol Muayenesi Sonucunda verilen "E0 Obezite" tanılı ve 33/D/1 TSK'da Görev Yapamaz" kararlı İlgi (a) sağlık kurulu raporu MSB Sağlık Daire Başkanlığınca 11 Aralık 2012 tarihinde onaylanarak İlgi (b) yazı ile gönderilmiştir. Onaylanan. üç nüsha sağlık kurulu raporu, maluliyet tespiti için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilmiştir. İlgi (a) raporun personele tebliğ edilerek, maluliyet tespiti sırasında tabip bulundurup bulundurmayacağına dair dilekçesinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilmesini ve tebellüğ belgesinin 31 Aralık 2012 tarihine kadar Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderilmesini rica ederim."  Başvurucu, bu yazının ve yazı ekindeki İzmir Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 16/11/2012 tarihli raporunun iptali istemiyle dava açmıştır. Başvurucu, dava dilekçesinde ilgili mevzuata göre tüm branşlarda muayene edilmesi gerekirken sadece iç hastalıkları uzmanı tarafından muayene edilerek TSK'da görev yapamayacağına ilişkinrapor verilmesinin hukuka aykırı olduğunu vemevzuata aykırı şekilde malulen emekliedilmek üzere olduğunu belirtmiştir Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Üçüncü Dairesi 4/7/2013 tarihli ve E.2013/338, K.2013/936 sayılı kararıyla davacının TSK'da görev yapamayacağına ilişkin raporun doğuracağı tek sonucun, ilgilinin TSK'dan ilişiğinin kesilerek malulen emekliye sevk edilmesi olup sağlık raporunun malulen emekliye sevk işleminin hazırlık işlemi niteliğinde bulunduğu, şartları yerine getirilerek emekliye sevk işlemine karşı açılacak davada raporun hukuka aykırılığının ileri sürülebileceği ve bu iddianın değerlendirilebileceği, dolayısıyla ortada idari davaya konu olabilecek bir işlem bulunmadığıgerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:"5434 Sayılı T.  Emekli Sandığı Kanununun Ek 26’ncı maddesinde; 5434 sayılı Kanun ve ona ek kanunlara göre sandıkla ilgilendirilenlerin emeklilik işlemlerinin istek üzerine veya yaş haddi veya malullük (adi veya vazife malullüğü) hallerinde iştirakçinin mensup olduğu kurumun en yüksek amirinin onayı ile tekemmül edeceği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Kamu Görevlilerinin Emekliye Sevk Onayları başlıklı 48’inci maddesinde yaşlılık, malûllük işlemlerinin istek üzerine veya yaş haddi, malûllük veya vazife malûllüğü hallerinde kamu idaresinin en yüksek amirinin onayı ile tekemmül edeceği hüküm altına alınmıştır....1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21’inci maddesinde; asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaati ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davalarına Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde karara bağlanacağı belirtilmiştir. İdari işlem; kamu gücü kullanılarak bir hukuki durum doğurmak, var olan bir hukuki durumu değiştirmek ya da ortadan kaldırmak için yapılan irade açıklamaları olarak tanımlanmaktır. İdari işlem yöneldiği sonucun niteliğine göre yükümlendirici veya yararlandırıcı olabilir, ilgilinin hukuki statüsünde bu yönde değişiklik yaratır. İdari işlem icrailik vasfına sahiptir, başka bir işlemin varlığına gerek olmaksızın çeşitli hukuki sonuçlar doğurur. İdarenin her faaliyeti idari işlem değildir. Başka bir işlemin varlığına gerek olmaksızın doğrudan doğruya hukuki sonuç doğuran işlemler idari yargıda iptal davasına konu olur. Bilgi verici, açıklayıcı, tavsiye niteliğindeki yazılar, iç düzen ve hazırlık işlemleri idari davaya konu olmazlar.Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapılamayacağına ilişkin raporun doğuracağı tek sonuç bulunmakta olup bu da ilgilinin sağlık nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde ilişiğinin kesilmesidir. 5434 ve 5510 sayılı kanun hükümleri gereği Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu düzenlenen personel hakkında malulen emekliye sevk işleminin yapılması gerekmektedir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapılamayacağına ilişkin rapor da malûlen emekliye sevk işleminin hazırlık işlemidir. Hazırlık işlemi niteliğinde bulunan Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapılamayacağına dair raporun sonuç doğurması için emekliye sevk kararının alınması gereklidir. Bu nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapılamayacağına dair rapor idari davaya konu olmaz. Hazırlık işlemi hangi işleme ait ise o işlemin iptali için açılan davada hukuka aykırılığı iddia edilebilir. Aksinin kabulü; mesnet alınan idari işlem dava konusu yapılmadan hazırlık işleminin denetlenmesi sonucunu doğurur. Şartları varsa süresi içerisinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz raporunun esas alındığı malûlen emekliye sevk kararının iptali istemiyle açılan davada raporun hukuka aykırı olduğu, tesis edilen işlem için yeterli olmadığı ileri sürülebilir. İlgili iddia bu davada değerlendirilebilir." Karar oyçokluğu ile verilmiş olup karşıoyda özetle sağlık kurulu raporunun kişiyi doğrudan hedef alan, idari işlemin tesisinde bağlayıcı bir etkisi olan, asıl iradenin parçasını oluşturan, ayrı bir idari işlem kimliğinde bulunan tek taraflıve icrai işlem niteliğinde olduğu, hazırlık işlemi niteliğinde olmadığı, bu nedenle idari yargı denetimine tabi tutularak uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği görüşüne yer verilmiştir. Bu karara yapılan karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 12/11/2013 tarihli ve E.2013/1436, K.2013/1398 sayılı kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Bu karar, başvurucuya 18/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir.  Başvurucu 6/12/2013 tarihinde emekli edilmiştir. Başvurucu 17/1/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.B. Başvurucu Yılmaz Ataş Yönünden Başvurucu, TSK'da astsubay statüsünde görev yapmakta iken hakkında GATA Sağlık Kurulunca düzenlenen 7/12/2012 tarihli sağlık kurulu raporuyla ''Obezite, tanımlanmamış kilo fazlalığı'' tanısı konularak aynı raporda ''33/D/1 TSK'da görev yapamaz.'' tespiti yapılmıştır. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından başvurucu adi malul kabul edilmiş ve hakkında malullüğe ilişkin hükümlerin uygulanabilmesi amacıyla görevi ile ilişiğinin kesilerek ilgili belgelerin gönderilmesi başvurucunun kurumundan talep edilmiştir. Kara Kuvvetleri Komutanlığının 6/5/2013 tarihli yazısı ile emeklilik işlemlerinin yapılabilmesi için ilgili belgelerin hazırlanarak gönderilmesi başvurucunun görev yaptığı birliğinden talep edilmiştir. Yazıda şöyle denilmiştir: " ... Yılmaz ATAŞ ... 'ın "Obezite tanılı ve "TSK'da Görev Yapamaz" kararlı ilgi (a) sağlık raporu, Sosyal Güvenlik Kurumu Bşk.lığınca ilgi (b) ile onaylanarak "Adi Malul" olduğuna karar verilmiştir... Söz konusu personele; ilgi (c) Yönetmelik'in 31'inci maddesi tebliğ edilerek, emeklilik işlemlerinin yapılabilmesi için ilgi (ç) emirde belirtilen belgelerin hazırlanarak K.K.K.lığına gönderilmesini rica ederim." Başvurucu, bu yazının ve ekindeki İzmir Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 7/12/2012 tarihli raporunun iptali istemiyle dava açmıştır. Başvurucu, dava dilekçesinde ilgili mevzuata göre tüm branşlarda muayene edilmesi gerekirken sadece iç hastalıkları uzmanı tarafından muayene edilerek TSK'da görev yapamayacağına ilişkin rapor verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıcamevzuata uygun kilo ve boy şartını taşıdığını ileri sürmüştür. AYİM Üçüncü Dairesi 27/2/2014 tarihli ve E.2014/267, K.2014/259 sayılı kararıyla davacının TSK'da görev yapamayacağına ilişkin raporun doğuracağı tek sonucun, ilgilinin TSK'dan ilişiğinin kesilerek malulen emekliye sevk edilmesi olup sağlık raporunun, malulen emekliye sevk işleminin hazırlık işlemi niteliğinde bulunduğu, şartları yerine getirilerek emekliye sevk işlemine karşı açılacak davada raporun hukuka aykırılığının ileri sürülebileceği ve bu iddianın değerlendirilebileceği, ortada idari davaya konu olabilecek bir işlemin bulunmadığıgerekçesiyle oybirliğiyle davanın reddine karar verilmiştir. Gerekçe yukarıda yer verilen gerekçe ile (bkz. § 12) paralel olup gerekçede ayrıca, davacı hakkında emekliye sevk işleminin yapılmadığı davaya konu edilen Kara Kuvvetleri Komutanlığının 6/5/2013 tarihli yazısının (bkz. § 19) emeklilik işlemlerinin yapılabilmesi için ilgili belgelerin hazırlanarak gönderilmesine ilişkin olduğu, idari bir işlem olmadığı, emekliye sevk işleminin tekemmülü için hazırlık işlemi olduğu, hazırlık işlemlerinin de kesin icrai nitelikte olmadığından idari davaya konu yapılmasının mümkün olmadığı, emekliye sevk işlemi tesis edildiğinde bu işlemin dava konusu edilebileceği ifade edilmiştir.  Bu karar, 17/3/2014 tarihinde tebliğ edilmiş ve karar düzeltme yoluna başvurulmadan 16/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.  Başvurucu 6/3/2014 tarihinde emekli edilmiştir. A. Ulusal Hukuk 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun ek  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "5434 sayılı Kanun ve ona ek kanunlara göre Sandıkla ilgilendirilenlerin emeklilik işlemleri;...b) İstek üzerine veya yaş haddi veya malullük (adi ve vazife malullüğü) hallerinde, iştirakçinin mensup olduğu kurumun en yüksek amirinin,...onayı ile tekmemmül eder. " 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Kamu görevlilerinin emekliye sevk onayları" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında olanların yaşlılık, malûllük veya vazife malûllüğü işlemleri;...b) İstek üzerine veya yaş haddi, malûllük veya vazife malûllüğü hallerinde kamu idaresinin en yüksek amirinin, ...onayı ile tekemmül eder...." 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlıyacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez...." Aynı Kanun'un "İdari yargılama usulü kanunu ile hukuk usulü muhakemeleri kanununun uygulanacağı haller" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun hakimin davaya bakmaktan memnuiyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 3/11/2016-6754/21 md.) Bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır." 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Dilekçeler üzerine ilk inceleme” kenar başlıklı  maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:"Dilekçeler, ...:a)..d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı,...yönlerinden sırasıyla incelenir." Aynı Kanun’un “İlk inceleme üzerine verilecek kararlar” kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:“Danıştay veya idare ve vergi mahkemelerince yukarıdaki maddenin 3 üncü fıkrasında yazılı hususlarda kanuna aykırılık görülürse, 14 üncü maddenin;a) ...b) 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine,...Karar verilir..”B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme)  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:“Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir...”  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin  maddesinin (1) numaralı fıkrasında ifade edilen hakkın kurucu unsurlarından birinin mahkemeye erişim hakkı olduğunu belirtmiştir (Golder/Birleşik Krallık, B. No: 4451/70, 21/2/1975, § 36). Mahkemeye erişim hakkı, Sözleşme'nin  maddesinde yerini bulan güvencelerin doğal bir parçası olup (Lawyer Partners A.S./Slovakya, B. No: 54252/07, 16/6/2009, § 52) bu kapsamda (1) numaralı fıkra, herkesin kişisel hakları ve yükümlülükleriyle ilgili her türlü iddiasını bir mahkeme veya bir yargı yeri önüne çıkarma hakkını güvence altına alır (Golder/Birleşik Krallık, § 36).