Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvuru, ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 29/3/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve gerekçeli karar hakkı ile silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hak ve ilkelere ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur. Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden ulaşılan bilgi ve belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir:A. Olayın Arka Planına İlişkin Açıklamalar Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmıştır. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğu sonucuna ulaşmıştır (darbe teşebbüsü ve arkasındaki FETÖ/PDY'ye ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-36).B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 23). ByLock programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespitine, ByLock programına dair verilerin adli makamlara ulaştırılmasına, adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliğine, anlamlandırılmasına ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67). Başvurucuya İlişkin Süreç Başvurucu, Dumlupınar Üniversitesinde araştırma görevlisi olarak görev yapmaktayken 15 Temmuz 2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsü sonrasında kamu görevinden çıkarılmıştır. Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucu hakkında FETÖ/PDY üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır. Başsavcılığın talimatı üzerine gözaltına alınan başvurucu, müdafiinin de hazır bulunmasıyla alınan kolluk ve Başsavcılık ifadesinde isnat edilen suçlamayı reddederek ByLock indirmediğini ve kullanmadığını beyan etmiştir. Başvurucu, tutuklama talebiyle sevk edildiği Kütahya Sulh Ceza Hâkimliğindeki sorgusunda ByLock isimli programı merak edip indirdiğini ancak hiç kullanmadığını, programı kullanması yönünde kimseden talimat almadığını ve örgüt ile herhangi bir ilgisi olmadığını ileri sürmüştür. Başvurucunun sorgusunun ilgili kısmı şöyledir: "Emniyette ve [s]avcılıkta konuyla alakalı ayrıntılı olarak beyanlarda bulundum. Bu beyanlarımı aynen tekrar ederim. Bu beyanlarıma ek olarak, [ByLock] programı ile ilgili ben bu programı merak edip indirdim ancak herhangi bir mesajlaşma olayım olmadı. Google Play Storeden indirdim. Ben suç teşkil edecek birşey yaptığımı düşünmüyorum. Programı cihazımda çok uzun süre tutmadım. Kısa sürede sildim. Programa girmek için şifre ve kullanıcı adı istiyordu. Bunları da ben kendim oluşturmuştum. [ByLock] programını indirmek için kimseden emir ve telkin almadım. Kimseden bana bu yönde talimat gelmedi. Ben bu program üzerinden birilerini eklemedim, beni ekleyen olmadı ve bana mesaj gelmediği gibi bende herhangi bir mesaj göndermedim. Geçmişimde de görüleceği üzere benim örgütle herhangi bir ilgim ve alakam yoktur. Daha önce kullanmış olduğum LG marka cep telefonunu tuvalete düşürdüm."  Soruşturma sonucunda Başsavcılığın 11/7/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede FETÖ/PDY üyelerinin gizli iletişim amacıyla kullandıkları ByLock isimli programın kullanıcılarına ilişkin listede ismi yer alan başvurucunun ayrıca terör örgütüyle irtibatlı kişilerle yurt dışı etkinliklere katıldığı ileri sürülmüştür. İddianamenin kabulü ile açılan dava, Kütahya  Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 31/7/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda Kütahya İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına müzekkere yazılarak ByLock kullanımına ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenmesine ve duruşmanın 5/10/2017 tarihinde yapılmasına karar verildiği belirtilmiştir. Kütahya İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından hazırlanan "ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı ve 24/8/2017 tarihli tutanak ilk celse öncesinde Mahkemeye iletilmiştir. Anılan tutanakta, 244 ... kimlik numaralı başvurucunun 545 ... 08 numaralı cep telefonu hattı ile 357 ... 981 IMEI numaralı cihaz aracılığıyla ilk tespit tarihi 18/11/2014 olacak şekilde ByLock kullandığına ilişkin verilere yer verilmiştir. Başvurucu, müdafiinin hazır bulunduğu 5/10/2017 tarihli ilk celsede 545 ... 08 numaralı cep telefonu hattının kendisine ait olduğunu ancak ByLock programını indirmediğini ve kullanmadığını beyan ederek isnat edilen suçlamayı reddetmiştir. Başvurucunun savunmasının ilgili kısmı şöyledir:"[Ü]zerime atılı suçlamaları kabul etmiyorum. Ben silahlı terör örgütüne üye değilim. 0 545 [...] 08 sayılı hat benim üzerime kayıtlıdır, ben bu hattı 2016 yılının Kasım ayına kadar 4 yıldır kullanıyordum. LG G2 marka telefonum 4 yıldır kullandığım için ekranı bozulmuştu. 18/11/2016'da yeni bir telefon aldım. Onu da emniyet aldı. Ben [ByLock] isimli programı indirmedim ve kullanmadım. Ben işyerinde gün içi iki kişilik küçük bir odada kalıyordum. Odamıza girip çıkan öğrenci de çok fazlaydı. [Bluetooth] da sürekli açık oluyordu. Daha önce odamdan param da çalınmıştı. Bu nedenle herşey olmuş olabilir. [...] 2014 yılının Mayıs ayında Uluslararası bir kongrede bildiri sunmak için 3 günlük bir program için Azerbaycan'a gitmiştim. Ortaokul ve Liseyi İmam Hatip Lisesinde okudum. O tarihten beri bu yapının dini istismar ettiğini biliyorum. Bu nedenle böyle bir yapıya mensup olmam mümkün değildir." Mahkeme, Başsavcılığa müzekkere yazılarak başvurucunun kullandığı belirtilen telefon hattı ve cihazına ait HIS (CGNAT) sorgulama bilgileri ile ByLock programı için kiralanan sunuculara hangi gün ve saatte erişim sağlandığına ilişkin karşı IP bilgilerini içerir kayıtların talep edilmesine karar vermiştir. Mahkeme aynı celsede -diğerlerinin yanı sıra- ByLock içeriklerinin akıbetinin sorulmasına ve duruşmanın 30/11/2017 tarihine ertelenmesine karar vermiştir. Kütahya İl Emniyet Müdürlüğü 12/10/2017 tarihli yazı ile başvurucunun ByLock kaydının bulunduğunu ancak mesaj içerikleri ile irtibat analizi bilgilerinin mevcut olmadığını Mahkemeye bildirmiştir. Başvurucu adına kayıtlı 545 ... 08 numaralı telefon hattına ait CGNAT kayıtları da Başsavcılığın 14/10/2017 tarihli yazısı ekinde celse arasında Mahkemeye gönderilmiştir. Anılan kayıtlarda başvurucunun kullandığı cep telefonu hattı ile ByLock sunucusuna ait (hedef) IP adreslerine hangi tarihte, kaç defa (559) ve hangi adresten bağlanıldığı bilgisi yer almaktadır. Başvurucu, yargılamanın 30/11/2017 tarihli ikinci celsesinde Emniyet Müdürlüğü cevabi yazısı ve CGNAT kayıtları okunduktan sonra alınan savunmasında ByLock kullanmadığı yönündeki beyanını tekrarlamıştır. Başvurucu müdafii, sanığa ait olduğu iddia edilen çok sayıda bağlantıya rağmen sanığın kullanıcı adı ve şifresinin dosyada olmadığını, bağlantı listesinin tespitinin mümkün olup olmadığının Emniyet Müdürlüğünden sorulmasını ve sonrasında bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiştir. Anılan celsede iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucu müdafiinin esas hakkındaki mütalaaya karşı beyanda bulunmak üzere süre talebinin kabulüne ancak bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddine karar vererek duruşmayı 12/1/2018 tarihine ertelemiştir. Ara kararında bilirkişi incelemesi talebinin reddi gerekçesi olarak dosyanın geldiği aşama ve mevcut ByLock tespitleri gösterilmiştir. Başvurucu müdafii, yargılamanın son celsesinde dosya kapsamındaki ByLock sorgu sonucu raporu ile CGNAT kayıtlarının yetersiz nitelikte deliller olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:"Sanık Esra Saraç Arslan'ın adına kayıtlı olup kullanmış olduğu 0 545 [...] 08 numaralı telefon hattı üzerinden FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kendi aralarında kullandığı bir tür şifreli yazışma programı olan [ByLock] programını kullandığı, bu programı kullanmanın iddianamede anlatıldığı üzere Fethullah Gülen'in talimatıyla şifreli haberleşme amacıyla yapılması nedeniyle terör örgütü üyeliğinin delili olduğu, sanığın kullandığı anlaşılan cep telefonu hattı üzerinde [ByLock] programını Litvanya'da bulunan 177 ve 181 IP numaralı sunucular üzerinden 548 sayfa bağlantı yapıldığının anlaşıldığı, her ne kadar sanık [ByLock] programını kullandığı kabul etmese de gerek NAT bilgileri gerekse telefona ilişkin [ByLock] tespitine göre sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğunun anlaşıldığı, sanığın FETÖ/PDY terör örgütü hiyerarşisi içinde bulunduğu ve üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmış...[tır.]" Başvurucunun bu karara karşı yaptığı istinaf kanun yolu başvurusu, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesinin (Daire) 12/3/2018 tarihli kararıyla hapis cezası 6 yıl 3 ay olarak düzeltilerek esastan reddedilmiştir. Başvurucu ve müdafii temyiz kanun yolu başvurusunda bulunmuştur. Yargıtay  Ceza Dairesi 16/1/2019 tarihinde temyiz isteminin reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir. Onama kararının ilgili kısmı şöyledir:"Sanığın Sulh Ceza Hakimliğindeki beyanı ve dosya kapsamı nazara alındığında ayrıntılı [ByLock] Tespit ve Değerlendirme Tutanağı getirtilmeden hüküm kurulması sonuca etkili bulunmamıştır"  İlgili hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§ 83- (Kapatılan) Yargıtay  Ceza Dairesinin 2/5/2018 tarihli ve E.2018/395, K.2018/1566 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2017 tarih, 2017/MD-956 E.2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, By[L]ock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetilerek; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine başka yeterli delil de bulunmayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [ByLock] kullanıcı[sı] olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi... [bozmayı gerektirmiştir.]" (Kapatılan) Yargıtay  Ceza Dairesinin 28/6/2018 tarihli ve E.2018/1279, K.2018/2142 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirtilip değerlendirilerek duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, EGM KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz By[L]ock CBS sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]" (Kapatılan) Yargıtay  Ceza Dairesinin 11/2/2019 tarihli ve E.2018/5762, K.2019/749 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"[B]yLock programını telefonuna indirdiğini fakat kullanmadan sildiğini savunan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, [B]yLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek CMK’nın  maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması... [bozmayı gerektirmiştir.]" (Kapatılan) Yargıtay  Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir....Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.Bu kapsamda somut olay irdelendiğinde;Herhangi bir örgütsel kod adı kullanmayan, örgütle iltisaklı bankasya’daki hesabı rutin olan, örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının User-ID ve şifresini içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ya da HTS ve CGNAT kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi raporu ile doğrulanamayan sanık hakkında Bölge Adliye Mahkemesince duruşma açılarak kurulan beraat hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir." Yargıtay  Ceza Dairesinin 26/1/2022 tarihli ve E.2021/2160, K.2022/249 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu veya vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmasında zorunluluk bulunması, ... [bozmayı gerektirmiştir.]" Yargıtay  Ceza Dairesinin 13/4/2022 tarihli ve E.2022/3560, K.2022/2019 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır."