Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın başvurucu (sanık) tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 8/3/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon; adli yardım talebinin kabulüne ve tanık sorgulama hakkı, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ve gerekçeli karar hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan haklara ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma sonucunda Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) 23/3/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucunun örgüt bünyesinde faaliyet gösteren Irmak Kültür Eğitim ve Dayanışma Derneğinde 23/1/2013-26/10/2015 tarihleri arasında Denetim Kurulu asıl üyesi olarak görev aldığı ve örgüt tarafından haberleşmede kullanılan ByLock isimli kriptolu mesajlaşma uygulamasını kullandığının 18/1/2017 tarihli ByLock Sorgu Tasnif Tutanağı ile tespit edildiği iddialarına yer verilmiştir.  Diyarbakır  Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılamanın 11/7/2017 tarihli ilk celsesinde başvurucu; kullandığı cep telefonuna ve telefon numarasına ilişkin beyanlarda bulunmuş, savunmasına avukatı ile yüz yüze görüştükten sonra devam edeceğini bildirmiştir. Mahkeme, duruşmayı 20/9/2017 tarihine ertelemiştir. Bu arada Başsavcılık tarafından başvurucu hakkında aynı suçtan cezalandırılması talebiyle düzenlenen 8/5/2017 tarihli iddianamenin kabulü ile açılan kamu davası görülmekte olan dava ile birleştirilmiştir. Anılan iddianamenin ilgili kısmı şöyledir:"Dosya içinde mevcut 2017 tarihli MASAK raporunda belirtildiği üzere KHK ile kapatılan Irmak Kültür Eğitim ve Dayanışma Derneği ile ALFA Eğitimciler Derneğine üye olduğu şüphelinin Bankasya hesabı incelendiğinde Aralık 2013 tarihinde 87 TL olan bakiyenin Ocak 2014'ten itibaren yükselmeye başladığı Ekim 2014'te en yüksek miktar olan 056 TL ye ulaştığı devamlı olarak Akbank hesabından Bankasya hesabına düzenli para girişlerinin olduğu ayrıca Bankasya hesabından fatura işlemleri, kontör yükleme ve kredi kartı borcu ödeme işlemlerinin de yapıldığı belirlenmiş olup;Şüphelinin kendi kullandığı 0553 [...] 36 no'lu hattında Bylock sisteminde kaydının çıktığı belirlenmiş olup..." Yargılamanın 20/9/2017 tarihli ikinci celsesinde başvurucu müdafii hazır bulunmak suretiyle savunma yapmıştır. Duruşma Tutanağı'nda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) yazılan müzekkereye cevap verildiği, ByLock mesaj içerik dökümünün henüz gönderilmemiş olduğu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından bir tomar evrakın geldiği ve gelen evrakın okunarak dosyaya konulduğu belirtilmiştir. Ulusal Yargı Bilişim Ağı (UYAP) kayıtlarından Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından gönderildiği anlaşılan tomar hâlindeki evrak içinde başvurucu aleyhine ifadelerin yer aldığı kolluk ifade tutanaklarının mevcut olduğu görülmüştür. Söz konusu ifade tutanaklarında yer alan adreslerden Mahkemenin yargı yetkisi içinde ikamet ettikleri anlaşılan tanıklar S.E. ve Y.nin dinlenilmesi hususunda herhangi bir karar verilmemiştir. Anılan celsede dijital materyal incelemesi sonucunun ve ByLock mesaj içerik dökümlerinin beklenilmesinden vazgeçilmesine karar verilmiş, iddia makamı esas hakkında mütalaa sunmuştur. Mahkeme, başvurucu ve müdafiinin BTK'dan gelen yazı cevabını incelemek ve esas hakkında mütalaaya karşı savunma hazırlamak için talep ettikleri sürenin verilmesine ve duruşmanın 1/11/2017 tarihine ertelenmesine karar vermiştir. Yargılamanın 1/11/2017 tarihli son celsesinde birleşen dosyadaki iddianame okunarak başvurucuya diyecekleri sorulmuştur. Başvurucu ek savunma için süre talep etmemiş, esasa ilişkin savunmasını yapmıştır. Başvurucu müdafii de esasa ilişkin savunmasında ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak temin edildiğini, bu verilerde çelişkiler bulunduğunu, kendilerini kurtarmak amacıyla aleyhe beyanda bulunan tanıkların anlatımlarının soyut nitelikte olduğunu ileri sürmüştür. Anılan celsede Mahkeme başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.  Gerekçeli karardan yargılama sürecinde beyanları alınmayan tanıklar S.E. ve Y.nin farklı bir soruşturma kapsamında Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğünde alınan beyanlarına yer verildiği ancak bu beyanların delil olarak önemine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır. Anılan kararın ilgili kısmı şöyledir:"Tanık [S.E.] Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğü'nde alınan 2017 tarihli beyanında ve fotoğraftan teşhis tutanağında: '...2011 yılında Şubat ayında sözleşmeli öğretmen olarak Diyarbakır İlinde atandım. Sonrasında 2012 yılında kadrolu olarak 61 puanla atandım. 2011 yılında Diyarbakır'da Hacı Murat (Hasan Bati) [başvurucu] kod ismini kullanan, Mardinli, Diyarbakırda Meslek Lisesinde Teknik ders öğretmeni olduğunu bildiğim, 40'lı yaşlarda, kısa boylu, sarışın, 3 veya 4 çocuğu olduğunu hatırladığım örgütten bir şahıs beni cep telefonumdan aradı ve istasyon meydanda bulunan bir cafede buluştuk. Hacı Murat bana hitaben, sen mezun olduktan sonra seninle kimse ilgilenmemiş bundan sonra seninle ben ilgileneceğim dedi. Numarasını bana verdi fakat şu an numarası bende yok. Bu şahıs da polislerle ilgilenen sohbet abilerindendi. Bu şahıs benim üstümde benden sorumlu olan bir şahıstı. Başka bir ifadeyle beni Hacı Murat kod isimli şahsa zimmetlemişlerdi. Bana Bekir kod adını Hacı Murat taktı...2011 yılı sonunda Hacı Murat'ın yönlendirmesi ile farklı evlerde ve Polis lojmanları içerisinde, Bağcılarda olmak üzere 7-8 adreste polislere sohbet vermeye başladım... Hacı Murat tarafından oradaki herkesin telefonuna sonradan isminin ByLock olduğunu öğrendiğim program yüklendi. Bize Hacı Murat bu programı kendi aramızda iletişim amaçlı olarak kullanacağız dedi' şeklinde beyanda bulunmuştur.Tanık [Y.] Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğü'nde alınan 2017 tarihli ifade ve fotoğraftan teşhis tutanağında: '..Hasan Bati polis yapılanması içerisinde Diyarbakır İlinde ilk yıllarda [R.] isimli şahsın yanında gördüğüm bir isimdir. Yukarıda belirttiğim isimler Emniyet Mahrem Yapılanması içerisinde yer alan şahıslardır' şeklinde beyanda bulunmuştur.3- Bylock Sorgu Tasnif Tutanakları: Sanığa ait olan 35374305441008 İMEİ numaralı telefona takılı 0553 397 32 36 numaralı GSM hattı ile uygulamaya, BTİK'dan alınan cevabi yazısından da anlaşıldığı üzere Litvanya'da bulunan server bilgisayarına 2015 tarihine kadar ByLock sistemine giriş yaptığı tespit edilmiştir.Server giriş bilgileri incelendiğinde sanığın ByLock uygulamasını yoğun bir şekilde kullandığı anlaşılmıştır.4- Bankasya A.Ş.nin 2017 tarih ve 30538184 sayılı cevabi yazısı ve ekinde bulunan CD: Sanığın banka nezdinde bulunan hesap hareketleri incelendiğinde hesabında 2014 yılı ayından itibaren olağan dışı aktif artışı olduğu anlaşılmıştır.5-Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 2017 tarih ve 34208 sayılı cevabi yazısı, 2017 tarih ve 294820 sayılı cevabi yazısı ve ekinde bulunan CD, 2017 tarih ve 502168 sayılı cevabi yazısı ve ekinde bulunan CD, 2017 tarih ve 502248 sayılı cevabi yazısı ve ekinde bulunan CD:Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'dan alınan cevabi yazıya ekli CD içerisinde bulunan HTS kayıtları incelendiğinde sanığın hem Bylock programının bulunduğu server bilgisayarına bağlantısına ilişkin olarak hem de telefon görüşmelerine ve data kullanımına ilişkin olarak baz istasyon kaydı verdiği anlaşılmıştır. [...]Sanık; her ne kadar yukarıda bahsedildiği şekilde savunma yapıp, bylock kullanmadığını, FETÖ ile herhangi bir ilgisinin bulunmadığını belirterek suçlamayı kabul etmemişse de;Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sisteminine bu özelliğini bilerek dahil olan ve bu sistemi bir çok kez kullanan, 15 Temmuz darbe girişimine kadar sözde meşruiyetini toplum nezdinde dini zemini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuki zemini istismar ederek sağlayagelen örgütün, talimat ve haberleşmesinin tam bir örgütsel gizlilik ve kripto yöntemine dayanması, arama, yakalama, el koyma tutanakları, Bankasya A.Ş.nin cevabi yazısı, Bylock sorgu tasnif tutanakları, BTİK'dan ve İl Emniyet Müdürlüğü'nden gelen sanığın kullandığını beyan ettiği 0553 397 32 36 numaralı hatta ve hattın takılı olduğu cihazların bylock programının servis edildiği server bağlantısına ve hts kayıtlarına ilişkin cevabi yazılar hep birlikte değerlendirildiğinde sanığın savunmasına itibar edilememiş ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirilmiştir.Sanığın yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve örgütteki konumu itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu, sanığın örgüte bilinçli olarak katıldığı ve katılma sürecinden sonra eylemlerini sürdürdüğü, özellikle örgütün silahlı unsurlarının olduğunu bildiği, buna rağmen bu örgüte katılım gösterdiği, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun işlenmesi için şahsın illaki silah kullanmasının gerekmediği, örgütün silahlı örgüt olduğunu bilmesinin yeterli olduğu, sanığın da irtibat içerisinde kalarak bu hususları bildiği halde örgüte katılım gösterdiği, böylelikle üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülerek TCK'nın 314/ maddesi, 3713 Sayılı Yasanın  maddesi uyarınca cezalandırılmasına, ancak verilen cezada sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri göz önüne alınarak alt sınırdan uzaklaşılmasına [...] karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." Başvurucu, istinaf ve temyiz dilekçelerinde -diğerlerinin yanı sıra- tanıkların mahkeme huzurunda dinlenilmediğini ve soru sorma hakkının kullandırılmadığını belirtmiştir. Hüküm, kanun yolu denetiminden geçerek kesinleşmiştir. A. Ulusal Hukuk 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Doğrudan soru yöneltme” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:“Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine, mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer yeniden soru sorabilir.” 5271 sayılı Kanun’un “Delillerin ortaya konulması ve reddi” kenar başlıklı  maddesinin (3) numaralı fıkrası şöyledir:“Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.” 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada anlatılması zorunlu belge ve tutanaklar” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:“ Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanakları ile muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adlî sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada anlatılır.” 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada okunmayacak belgeler” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:“Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez.” 5271 sayılı Kanun’un “Duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgeler” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:“a) Tanık veya sanığın suç ortağı ölmüş veya akıl hastalığına tutulmuş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse,b) Tanık veya sanığın suç ortağının duruşmada hazır bulunması, hastalık, malûllük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanaklı değilse,...Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanaklar ile kendilerinin yazmış olduğu belgeler okunabilir. 5271 sayılı Kanun’un “Delilleri takdir yetkisi” kenar başlıklı  maddesi şöyledir:“(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Yargıtay  Ceza Dairesinin 15/1/2019 tarihli ve E.2018/4959, K.2019/145 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "2- BDDK’nın 2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun  maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı Asya Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında; sanığın ilgili yerlerden Bank Asya hesap hareketlerinin getirtilip, gerekirse hesap hareketlerine dair bilirkişi raporu alınıp tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi..." Yargıtay  Ceza Dairesinin 18/5/2021 tarihli ve E.2019/2369, K.2021/3193 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Sanığın örgüt liderinin talimatı ile işlem yaptığının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde tespiti bakımından sanığın Bank Asya nezdindeki 2014 yılı öncesi de dahil olmak üzere hesap açılış bilgileri, aylık bakiye gelişimi ve tüm hesap hareketlerine ilişkin kayıtlar dosyaya celbedilip incelenerek, temin edilen kayıtlar üzerinde uzman bilirkişi raporu alınıp, örgüt liderinin talimatından sonra ve bu talimat doğrultusunda katılım hesabı açma, döviz veya altın alma, para yatırma vb. işlemlerinin bulunup bulunmadığı tespitine çalışılıp sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi..." Yargıtay  Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HİS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur." Yargıtay  Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Dairemizin 2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 sayılı kararı ile 'ByLock iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle ağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; 'ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/ Maddesi uyarınca BOZULMASINA [...] oybirliğiyle karar verildi.B. Uluslararası Hukuk İlgili uluslararası hukuk için bkz. Nurcan Gülabi, B. No: 2015/15355, 23/5/2018, §§ 24-