Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerinin vaktinde tespit edilememesi üzerine böbreklerin kaybedilmesi sonucunda açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığının korunması hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi nedeniyle de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 7/2/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarına ve bu kapsamda sunulan görüşlerine atfen başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini belirtmiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 1984 doğumlu olan başvurucu, vatani hizmetini yapmak üzere 2009 yılı Ekim ayı celp döneminde Yüksekova Askerlik Şubesine başvurmuştur. Başvurucu, askerliğe elverişli olup olmadığına dair muayenesinde böbreklerinden rahatsız olduğunu ve Yüksekova Devlet Hastanesinde tedavi gördüğünü belirtmesine rağmen askerlik şubesinin 15/10/2009 tarihli raporunda askerliğe elverişli olduğu tespit edilmiş ve 20/10/2009 tarihinde İzmir'deki eğitim birliğine sevk edilmiştir. Başvurucu 24/10/2009 tarihinde eğitim birliğine katıldıktan sonra rahatsızlığının devam etmesi üzerine İzmir Askerî Hastanesine sevk edilmiştir. Hastanede yapılan üroloji muayenesinde başvurucuya kronik prostatit tanısı konulmuş ve dört hafta süreyle antibiyotik tedavisine başlanmıştır. Başvurucunun iddiasına göre muayene sonrası doktor ilaçların bitiminden sonra tekrar hastaneye gelmesi gerektiğini, aksi takdirde böbreklerinin geri dönülmez şekilde zarar göreceğini belirtmiştir. 2/11/2009 tarihli raporda, tedavi sonrası şikâyetler devam ederse kontrol önerilmiştir. Başvurucu, kullanması için verilen ilaçlar bitmeden eğitimi bittiğinden Şanlıurfa Akçakale'de bulunan birliğine sevk edilmiş ve 4/12/2009 tarihinde yeni birliğine katılmıştır. 7/12/2009 tarihli katılış muayenesinde kronik prostatit olduğu gözetilerek başvurucu, Diyarbakır Asker Hastanesi Üroloji Polikliniğine sevk edilmiştir. Öte yandan 21/12/2009 tarihindeki portör muayenesi için gittiği Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi İntaniye Polikliniğinde başvurucuya bazı testler yapılmış ancak böbrek rahatsızlığına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Başvurucu devam eden rahatsızlıkları ile ilgili olarak askerlik hizmetini sürdürdüğü birlikteki askerî poliklinikte iç hastalıkları uzmanı tarafından 7/12/2009, 21/12/2009 ve 30/12/2009 tarihlerinde muayene edilmiştir.  Başvurucunun gittiği Diyarbakır Asker Hastanesinin 21/1/2010 tarihli muayene kaydında başvurucuya idrar yolu enfeksiyonu tanısıyla ilaç tedavisi verilmiştir. Daha sonra Bölük Komutanlığındaki 1/2/2010 ve 15/2/2010 tarihlerindeki vizite muayenelerinde kronik prostatit tanısı konarak başvurucunun ilaç tedavisine devam edilmiştir.  Başvurucu, rahatsızlıkları ile ilgili olarak 10/3/2010 ve 18/3/2010 tarihlerinde Akçakale Devlet Hastanesine götürülmüştür. 18/3/2010 tarihindeki muayenesinden sonra acil olarak Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilen başvurucu 23/3/2010 tarihinde Ankara Gülhane Askerî Tıp Akademisi (GATA) Nefroloji Bölümüne yatırılmıştır. Ankara GATA'da böbrek yetmezliği teşhisi konan başvurucuya babasının bağışladığı böbrek ile organ nakli yapılmıştır. Tedavi sonrası 6/1/2011 tarihinde terhis edilen başvurucunun rahatsızlığı ile ilgili olarak Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nin 30/3/2011 tarihli raporunda başvurucunun %40 vücut fonksiyon kaybına uğradığı tespit edilmiştir. Başvurucu 7/9/2011 tarihli dilekçesi ile zorunlu askerlik hizmeti sürecinde yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle zararlarının tazmini için 000 TL maddi ve 000 TL manevi tazminat istemiyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) tam yargı davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde askere alınmadan önce idrar yollarındaki rahatsızlık nedeniyle tedavi gördüğünü, son yoklamasında bu hususu dile getirdiğini, ancak revirde yapılan muayene sonucunda askerliğe elverişli olduğu kabul edilerek birliğine sevkinin yapıldığını belirtmiştir. Davalı Millî Savunma Bakanlığı savunmasında, başvurucunun rahatsızlığı ile ilgili olarak mutlak surette kontrollerinin yapılmasına ilişkin herhangi bir doktor kaydına rastlanmadığını, eğitim birliği ve Akçakale'deki bölüğünde başvurucunun sevk zincirine uyarak birlik doktorlarınca ve çeşitli hastanelerde muayene edildiğini belirtmiştir. Ayrıca tüm bu muayenelere rağmen başvurucunun böbreklerinin geri dönülemez şekilde rahatsızlanmasına kadar teşhisin konulamadığı, ancak gerekli tedavinin uygulandığı ve idareye atfedilebilecek bir kusurun olmadığı ileri sürülmüştür.  Tarafların iddiaları üzerine AYİM, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi öğretim üyelerinden oluşan bir heyete bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. 22/10/2012 tarihli bilirkişi raporunda başvurucunun kronik böbrek yetmezliğinin bünyesel bir rahatsızlık olduğu ve böbrek taşına bağlı, tekrarlayan enfeksiyonlar neticesinde böbrek fonksiyonlarını zamanla kaybettiği belirtilmiştir. Raporda bünyesel olan rahatsızlığın dış etkenlerden kaynaklanmadığı ancak dış etkenlere bağlı olarak hastalığın ilerleme hızının değişkenlik gösterdiği ifade edilmiştir. Raporun ilgili diğer kısmı da şöyledir:" Davacının askerliğe alındıktan sonraki süreçte hekim kontrolleri gerektiği şekilde yapılmıştır. Davacı gerektiğinde asker hastanelerine gönderilerek muayene ettirilmiştir. Kronik böbrek yetmezliği evre 4 ve 5 (son dönem böbrek yetmezliği) olmadan genellikle klinik olarak belirgin bulgular vermez. Hasta bu evrelerden önce eğer kan tahlili (üre ve kreatinin) ile değerlendirilmezse sadece klinik muayenesi ile böbrek yetmezliği hastası olduğuna karar verilemez. Dolayısıyla davacının muayeneleri yeterince yapılmış olmakla birlikte 2010 tarihine kadar kan tahlili yapılmamıştır ve bu nedenle böbrek yetmezliği saptanamamıştır. Davacıda aynı zamanda prostatit tanısının olması ve buna ait semptom ve bulguların ağırlıklı olarak önplanda olması kronik böbrek yetmezliği düşünülerek ileri tetkik yapılmasını geciktirmiş görülmektedir. Davacının 7 Eylül 2009 tarihli Yüksekova Devlet Hastanesinde yaptırmış olduğu kan tahlilinde böbrek fonksiyonu ile ilgili ciddi bir bulgu olup hastaya o tarihte böbreklerinde yetmezlik bulguları olduğunun bildirilmesi ve ileri tetkik önerilmiş olması gerekirdi. Ancak davacıya bunun bildirilip bildirilmediği, davacının bu evrakı ibraz edip etmediği kesin olarak anlaşılamamıştır. Nitekim askerliğe ilk müracaatında iki askeri hekim tarafından yapılan muayenesinde bir sorun saptanmayarak 15 Ekim 2009 tarihi itibariyle "Askerliğe elverişlidir" kararı verilmiş, ancak Yüksekova Devlet Hastanesinden alınan tahlil sonucuna ait kaydedilmiş bir not görülmemiştir. Davacıda mevcut rahatsızlık, tekrarlayan hekim muayenelerine rağmen askerliğe müracaatının  ayında tespit edilebilmiştir. Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre yorum yapılacak olursa, davacının askere ilk başladığı anda zaten yaklaşık %50 böbrek fonksiyon kaybı olduğu kabul edilebilir. Bu aşamada hastalık eğer teşhis edilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi etme şansı olmayacaktı. Keza yukarıda da belirttiğimiz gibi bu hastalık başladıktan sonra ilerleyici bir hastalıktır. Değişen sürelerde hastayı son dönem böbrek yetmezliği dediğimiz tabloya götürü ve diyaliz ya da böbrek nakli ihtiyacı arz edecek durumla sonlanır." Anılan raporun tebliği üzerine başvurucunun verdiği cevap dilekçesinde; askerliğe başlarken %50 fonksiyon kaybı olduğunun belirlenmesinin net bir bilimsel tespit olmadığı, bilirkişi heyetinin böbrek yetmezliği teşhisinin yapılamamasının ve doğru tedaviye başlanamamasının tespitini yapıp hatalı olan tarafa kusur izafe etmesi gerekirken hiçbir kusur izafesi yapmadığı belirtilmiştir. Bu nedenle başvurucu, idarenin kusurunun belirlenmesi için yeni bir bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.  AYİM İkinci Dairesi 13/2/2013 tarihli kararıyla anılan bilirkişi raporuna dayanarak davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; askere alma işleminin değil askerlik hizmetinin etkisiyle vücut bütünlüğünde meydana gelen zararların uyuşmazlığın konusunu oluşturduğu, tıbbi bilirkişi raporuna göre gerekli teşhis ve tedavinin usulüne uygun şekilde yapıldığı, idarenin ihmali yahut kusurunun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Davayı reddeden AYİM, 090 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine de oyçokluğuyla karar vermiştir. Anılan kararın karşıoy gerekçesi şöyledir:"Davacının askerlik hizmetine sevk edilmeden önce böbreklerinden rahatsız olduğunu Askerlik Şubesi yetkililerine ilettiği (son yoklama sırasında yapılan anketlerde de bu durumun anlaşıldığı), 2 askeri hekim tarafından yapılan muayenesi sonrasında 'Askerliğe Elverişli' olduğuna karar verildiği ve askerlik hizmetine sevk edildiği, 2009 tarihinde İzmir'deki İstihkam Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığındaki acemi eğitimine katıldığı, eğitim merkezine katıldığının üçüncü günü penisten akıntı ve sık idrara çıkma şikayetleri ile birlik komutanlığına müracaat ettiği, bir dizi muayene ve tedavi sırasında 2010 tarihine kadar kan tahlili yapılmadığı ve bu nedenle börek yetmezliğinin saptanamadığı, davacıda mevcut rahatsızlığın tekrarlayan hekim muayenelerine rağmen askerliğe müracaatının 5'inci ayında tespit edilebildiği, her ne kadar tıbbi bilirkişi raporunda 'Yüksekova Devlet Hastanesi biyokimya sonucuna göre, yorum yapılacak olsa dahi davacının askere ilk başladığı anda yaklaşık %50 böbrek fonksiyon kaybı olduğunun kabul edilebileceği, o aşamada hastalık eğer teşhis edilebilmiş olsaydı kronik böbrek yetmezliğinin yine de kesin tedavi edilme şansı olmayacaktı' şeklinde mütalaada bulunmuş ise de, esasen hiçbir hastalığın kesin olarak tedavi edilme ihtimalinin söz konusu olmadığı, en basit olarak gözüken hastalıkların dahi insanı ölüme götürebildiği, bu anlamda kesin bir tedaviden önce önemli olanın teşhisin doğru konması ve bilimsel tedavi metotlarına göre tedaviye başlanması olduğu, bilirkişiler tarafından teşhisin hatalı ve geç konulduğunun (kan tahlili yapılması gerekirken yapılmadığı) beyan edildiğinin dolayısıyla 'zamanında teşhis yapılması durumunda bir şey değişmeyecekti' şeklindeki mütalaanın afaki olduğu, hakkaniyetle bağdaşmadığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının askerlik hizmetinin başında rahatsızlığı tespit edilip, tedavisi sürdürülecekken (belki askerlik hizmetine hiç başlamayacaktı), 5 aylık bir gecikme ile rahatsızlığının tespit edilip, kalıcı rahatsızlığa sebebiyet verilmesinden dolayı davalı idarenin hizmet kusuru içerisinde olduğu, davacıya bünyesel rahatsızlığı göz önüne alınarak bir miktar maddi tazminat ve çektiği acı ve ıstırap dolayısıyla da bir miktar manevi tazminat verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık." Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 8/1/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar 31/1/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 7/2/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu yukarıda belirtilen tam yargı davası dışında mağduriyetine neden olanlar hakkında 6/9/2011 tarihinde şikâyetçi olmuştur. Yüksekova Cumhuriyet Başsavcılığı, Yüksekova Askerlik Şubesi Başkanlığında başvurucunun rahatsızlığını beyan ettiğini iddia ettiği tarihten askerliğe elverişli olmadığına dair rapor aldığı tarihe kadar olan sürede uygulanan tedavi ve muayenelerin tıp kurallarına uygun olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumundan rapor istemiştir. Adli Tıp Kurumunun 9/1/2015 tarihli raporunun ilgili kısmı şöyledir:"...kişinin askere gitmeden önce de kronik böbrek yetmezliğinin olduğunun anlaşıldığı, kronik böbrek yetmezliği olmasına rağmen askerliğe elverişlidir raporu verilmesinin tıbben uygun olmadığı, askere gittikten sonra tanının gecikmesinin sistem kaynaklı olduğu, kronik böbrek yetersizliği olan hastalarda diyaliz ve böbrek naklinin hastalığın seyrinde beklenen bir durum olduğu, kişinin askere alınmasının veya tanının geç farkedilmesinin hastalığın sebebi olmadığı, sadece olumsuz koşullarda böbrek yetersizliğinin hızlanmış olabileceği fakat ne kadar hızlanmış olduğunun bilinemeyeceği, kişi askere alınmasaydı dahi böbrek yetmezliğinin gelişeceğinin kabulü gerektiği oy birliği ile mütalaa olunur." Ayrıca söz konusu davada karar altına alınan vekâlet ücretinin başvurucudan tahsil edilmesinden feragat edilmediği öğrenilmiştir.  A. Ulusal Hukuk 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.” 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarının sonuçları” kenar başlıklı  maddesi şöyledir:  “Daireler ve Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hâsıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına başvurulabilir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem ve işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir. Tam yargı davaları hakkındaki kararlar, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.” 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) “Adli uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli, uzlaşma ve vazgeçme yetkileri” kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısımları şöyledir: “(1) İdarelerin;a) Kendi aralarında ortaya çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla hallinde, dava açılmasında, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya davalarda verilen kararlara karşı kanun yollarına gidilmesinden vazgeçilmesinde, sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde, b) Gerçek veya tüzel kişilerle aralarındaki sözleşmelerde belirtilen sebeplerle yapılan her türlü sözleşme değişikliklerinin yapılmasında, bu hususlarla ilgili olarak çıkabilecek uyuşmazlıkların sözleşme hükümleri çerçevesinde sulh yoluyla hallinde, hukuk birimlerinin uyuşmazlığın bu şekilde sonlandırılmasında maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati bulunduğu yönündeki görüşü üzerine, buna dair onay ve anlaşmaları imzalamaya bakanlıklarda bakan, diğer idarelerde üst yönetici yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere devredebilir.  (2) Birinci fıkrada belirtilenler dışında, idarelerin, herhangi bir sözleşmeye dayanıp dayanmadığına, yargıya intikal edip etmediğine bakılmaksızın gerçek veya tüzel kişilerle aralarında çıkan her türlü hukuki uyuşmazlığın sulh yoluyla halline, her türlü dava açılmasından veya icra takibine başlanılmasından, bunlardan yargı veya icra mercilerine intikal etmiş olanların takiplerinden veya verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilmesi dışındaki kanun yollarına gidilmesinden vazgeçmeye, davaları kabule, ceza uyuşmazlıklarında şikâyetten vazgeçmeye veya uzlaşmaya, davadan feragat etmeye, sözleşmede belirtilmeyen sebeplerle sözleşmelerin değiştirilmesinde veya sona erdirilmesinde maddi ve hukuki sebeplerle kamu menfaati görülmesi halinde, buna dair onay veya anlaşmaları imzalamaya, vazgeçilen veya tanınan ya da terkin edilen hak ve menfaatin değeri dikkate alınmak suretiyle; a) Tutara ilişkin olmayanlar ile 000 Türk Lirasına kadar olanlarda (000 Türk Lirası dahil) hukuk biriminin görüşü alınarak, ilgili harcama yetkilisinin teklifi üzerine üst yönetici, b)  000 Türk Lirasından fazla olanlardan 000 Türk Lirasına kadar olanlarda (000 Türk Lirası dahil), hukuki uyuşmazlık değerlendirme komisyonunun görüşü alınarak, üst yöneticinin teklifi üzerine ilgili bakan, Milli Savunma Bakanlığında Müsteşarın teklifi üzerine Bakan,…yetkilidir. Bakan ya da üst yönetici bu yetkisini sınırlarını açıkça belirlemek suretiyle alt kademelere, münhasıran taşra birimlerinin iş ve işlemleriyle ilgili olup illerde valilik, ilçelerde kaymakamlık onayına bağlanan iş ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda vali ve kaymakamlara devredebilir.…” 659 sayılı KHK’nın “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.”B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).