Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru, kamu görevlisi olarak atanan başvurucunun memur olma şartlarını taşımadığından bahisle atama işleminin iptal edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 10/12/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur. İkinci Bölüm tarafından 16/11/2021 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük)  maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından yasa dışı silahlı örgüt kurma veya katılma suçundan başvurucu hakkında verilen 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası 18/12/2000 tarihinde kesinleşmiştir. Cumhurbaşkanlığının 2/4/2003 tarihli özel affı kapsamında affedilmesi sonrası başvurucunun talebi üzerine, (kapatılan) İzmir  Ağır Ceza Mahkemesinin 4/4/2016 tarihli kararıyla da memnu haklarının iadesine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde 25/5/2005 tarihli ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 13/A maddesinde memnu hakların iadesi için mahkûm olunan cezanın infazından itibaren üç yıllık sürenin geçmiş olmasının düzenlendiği, somut olayda anılan Kanun maddesinin şartlarının oluştuğu belirtilmiştir. Başvurucu, devlet hizmet yükümlülüğü kurası sonucu 9/9/2016 tarihinde Karaman Ayrancı Toplum Sağlığı Merkezine hekim/doktor olarak atanmıştır. Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (İdare) 7/4/2017 tarihinde atamanın iptaline karar vermiştir. Kararda başvurucu hakkında yukarıda belirtilen mahkûmiyet kararına atıf yapılarak başvurucunun 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun  maddesinin (A) bendinin (5) numaralı fıkrasında belirtilen devlet memurluğuna alınacaklarda aranan şartları taşımadığının tespit edildiği belirtilmiştir. Başvurucu, anılan idari işlemin iptali istemiyle 5/7/2017 tarihinde Ankara  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Başvurucu vekili dava dilekçesinde; başvurucunun hapis cezasının adil yargılama yapmadıkları için kapatılan devlet güvenlik mahkemelerinin verdiği bir karardan kaynaklandığını, öte yandan suç işlediği kabul edilse bile memnu hakların iadesine ilişkin mahkeme kararının ceza mahkûmiyetinden doğan bazı hakların kullanılmasına yönelik ehliyetsizlikleri geleceğe dönük olarak ortadan kaldırdığını vurgulamıştır. Bu bağlamda devlet memuriyetinde iken veya memuriyete girmeden önce 657 sayılı Kanun'un  maddesinde sayılan suçları işlemek suretiyle mahkûm olanların ve devlet memuru olmak için aranan şartı taşımayanları ilgili mahkemelerden memnu hakların iadesi kararı almaları durumunda devlet memurluğuna atanabileceklerini iddia etmiştir. Ayrıca Anayasa'da düzenlenen kamu hizmetine girme hakkının ceza mahkûmiyetine bağlanmasının doğru olmadığını, başvurucunun devlet memurluğuna atanmasına engel bir durumun bulunmadığını, İdarenin atama yetkisini kötüye kullandığını vurgulamıştır. İdare; davaya cevabında, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan aldığı mahkûmiyet kararı sebebiyle 657 sayılı Kanun'un  maddesindeki memuriyete alınmada aranan genel şartları sağlamadığı, memnu hakların iadesi kararının sadece kamu haklarından mahrum olmamak koşulu yönünden ehliyetsizliği kaldırdığı belirtilmiştir. Memnu hakların iadesine ilişkin kararın anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı bir suçtan dolayı mahkûm kişiler yönünden devlet memuru olabilme koşullarını sağlama bakımından bir hak doğurmadığı vurgulanarak idari işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu iddia edilmiştir. Mahkeme tarafından 28/2/2018 tarihinde davanın reddine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde;i. Memnu hakların iadesinin 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve ilgili mevzuatta memnu hakların iadesi kurumuna yer verilmediği belirtilmiştir. Bununla birlikte 5237 sayılı Kanun'un  maddesinde güvenlik tedbiri olarak düzenlenen hak yoksunluklarının (kamu görevine girme dâhil) cezanın infazının tamamlanmasıyla birlikte sona ereceğinin kabul edildiği ve ceza hukuku mevzuatında sürekli hak yoksunluğuyla ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği vurgulanmıştır. ii. Ancak özel kanun niteliğindeki 657 sayılı Kanun'un  maddesinde 23/1/2008 tarihinde yapılan değişiklikle 5237 sayılı Kanun'un  maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezası ya da affa uğramamış olsa bile maddede sayılan suçlardan mahkûmiyetin devlet memurluğuna alınmaya engel olduğunun düzenlendiği belirtilmiştir. Anılan değişikliğin hem 5237 sayılı Kanun'un  maddesi hem de 5352 sayılı Kanun'un  maddesinde yer alan düzenlemelerden sonra yürürlüğe girdiği, devlet memurluğuna alınmayla ilgili olarak özel ve sonraki kanun niteliğinde olan 657 sayılı Kanun’da yer alan anılan düzenlemenin işlem tesisine esas alınması gerektiği vurgulanmıştır. Bu durumun altı çizilerek 5237 sayılı Kanun'un  maddesi ile süresiz hak yoksunluğu öngörülmemişse de sonraki ve özel düzenleme olan 657 sayılı Kanun'un  maddesinin bu durumun istisnasını oluşturduğu değerlendirmesine yer verilmiştir. Bu bağlamda memnu hakların iadesi kararının ya da adli sicil kaydının silinmesinin anılan Kanun metninde sayılan suçlardan mahkûm olmaktan dolayı ortaya çıkan hak yoksunluğunu ortadan kaldıracak nitelikte olmadığı ifade edilmiştir.iii. Diğer taraftan kamu görevlisi olanlar yönünden23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) "Kamu görevlilerine ilişkin tedbirler" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrasında terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya bunlarla iltisaklı yahut irtibatlı olduğu değerlendirilen personelin kamu görevinden çıkarılacağının düzenlendiği hatırlatılmıştır. Sonuç olarak başvurucunun mahkûm olduğu suç tipi nedeniyle kamu görevine alınmasına yönelik hak yoksunluğunun devam ettiği, memnu hakların iadesi kararı alınmasının da -657 sayılı Kanun'un  maddesi gözetildiğinde- başvurucu lehine devlet memuru olma bağlamında bir hak doğurmayacağı, atamanın iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirmesine yer verilmiştir. Başvurucu genel olarak dava dilekçesindeki iddialarını tekrarlayarak anılan karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi  İdari Dava Dairesi ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle 3/10/2018 tarihinde istinaf başvurusunun reddine kesin olmak üzere karar vermiştir. Nihai karar, başvurucu vekiline 8/11/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. A. Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat 657 sayılı Kanun'un "Genel ve özel şartlar" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir. " Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır.A) Genel şartlar:... (Değişik altbent: 23/01/2008-5728 S.K./mad) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak....B) Özel şartlar:... Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak." 657 sayılı Kanun'un "Memurluğun sona ermesi" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir. "Devlet memurlarının....b) Memurluğa alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan her hangi birini kaybetmesi;...hallerinde memurluğu sona erer." 5237 sayılı Kanun'un "Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,... (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz..." 5352 sayılı Kanun'un "Yasaklanmış hakların geri verilmesi" kenar başlıklı 13/A maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Ek madde: 06/12/2006 - 5560 S.K.md)(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla, a) Mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması,b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması,gerekir. (2) Mahkûm olunan cezanın infazına genel af veya etkin pişmanlık dışında başka bir hukukî nedenle son verilmiş olması halinde, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilmesi için, hükmün kesinleştiği tarihten itibaren beş yıl geçmesi gerekir. Ancak, bu süre kişinin mahkûm olduğu hapis cezasına üç yıl eklenmek suretiyle bulunacak süreden az olamaz. (3) Yasaklanmış hakların geri verilmesi için, hükümlünün veya vekilinin talebi üzerine, hükmü veren mahkemenin veya hükümlünün ikametgâhının bulunduğu yerdeki aynı derecedeki mahkemenin karar vermesi gerekir..." İlgili Yargı Kararları Danıştay Onikinci Dairesinin 23/10/2018 tarihli ve E.2018/4, K.2018/4553 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"...davacının Antalya Büyükşehir Belediyesi'nin eğitmen kadrosuna açıktan atandığı, burada memur olarak çalışmakta iken memurluğa alınma şartlarını taşımadan memurluğa alındığından bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A-5 ve 98/b maddeleri uyarınca görevine son verildiği, bakılan davanın bu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.Memnu hakların iadesi müessesesi, 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu'nun 121-124 maddeleri ile 1412 sayılı (mülga) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 416- maddeleri arasında yer almış iken, anılan Kanunları yürürlükten kaldırarak 2005 tarihinden itibaren yürürlüğe giren5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda bu müesseseye yer verilmemiştir. Ancak Anayasa'nın 76/ maddesi ve657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu gibi bazı özel Kanunlardaki hak yoksunluklarına ilişkin düzenlemeler nedeniyle memnu hakların iadesi müessesesine yeniden ihtiyaç duyulmuş ve 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'na eklenen 13/A maddesiyle yasaklanmış hakların geri verilmesi başlığı altında yeniden düzenlenmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Güvenlik Tedbirleri, Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma" başlıklı  maddesinde ''Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tâbi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten ... yoksun bırakılır. (2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.'' hükmüne yer verilmiştir.5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 'Yasaklanmış hakların geri verilmesi' başlıklı 2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun ile eklenen 13/A maddesinde, '(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla, a) Mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması, b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması gerekir....' hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması, kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması koşuluyla kişilerin hükmü veren mahkemeye veya hükümlünün ikametgâhının bulunduğu yerdeki aynı derecedeki mahkemeye yapacakları başvuru üzerine yasaklanmış hakların geri verilmesi kararının verileceği belirtilmiştir.Bu maddede bahsedilen '5237 sayılı Kanun dışındaki kanunlar' ifadesinden, 5237 sayılı TCK'nın 'Özel kanunlarla ilişki' başlıklı  maddesinde, 'Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.' hükmü uyarınca çeşitli suç ve hürriyeti bağlayıcı cezalar ile hak yoksunluklarının düzenlendiği 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu, Kaçakçılık Kanunları gibi özel ceza kanunları değil, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, Seçim Kanunu gibi hak yoksunluklarına yer verilen kanunların anlaşılması gerektiği açıktır. 5560 sayılı Kanun'un  maddesiyle 5352 sayılı Kanun'a eklenen 13/A maddesinin gerekçesinde, '5352 sayılı Adlî Sicil Kanununun Geçici 2 nci maddesinde, diğer kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin, belli hakları kullanmaktan süresiz olarak yoksun bırakılmasına ilişkin hükümleri saklı tutulmuştur. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlardaki süresiz hak yoksunluğu doğuran bu hükümlere rağmen, yasaklanmış hakların geri verilmesi yolunun kapalı tutulması, uygulamada ciddi sorunlara yol açacaktır. Bu sorunların çözümüne yönelik olarak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki çeşitli kanunlardaki kasıtlı bir suçtan dolayı belirli süreyle hapis cezasına veya belli suçlardan dolayı bir cezaya mahkum olan kişilerin süresiz olarak kullanmaktan yasaklandıkları hakları tekrar kullanabilmelerine imkân tanıyan bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.' ifadelerine yer verilmiştir.Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğundan, memnu hakların iadesi müessesesi ile, ceza mahkûmiyetinden doğan süresiz yasakların ve ehliyetsizliklerin önüne geçilerek, yasak ve ehliyetsizliklerden kurtulmak isteyen kimseyi düzgün ve hukuk kurallarına uygun bir şekilde yaşamaya teşvik etmek amaçlanmıştır. Bu kapsamda, memnu hakların iadesi kararı, gerek Türk Ceza Kanunundan, gerekse özel bir kanundan kaynaklansın kamu hizmetlerinden yasaklanma, memuriyetten mahrumiyet, seçme ve seçilme hakkından yoksun kılınma gibi temel hak ve özgürlükler alanındaki ehliyetsizlikleri gelecek için ortadan kaldıran ve kişiye kullanılması men edilen hakları kullanma yetkisi sağlayan kararlardır. 657 sayılı Kanun'un 48/A-5 maddesinde yapılan 'Türk Ceza Kanunu'ndaki süreler geçirilmiş olsa bile' değişikliğinin 2008 yılında yapıldığı, 5560 sayılı Kanun'a eklenen 13/A maddesinin ise, 2006 yılında eklendiği görülmektedir. 5352 sayılı Kanun'a 2006 yılında 13/A maddesinin eklenmesiyle getirilen yasaklanmış hakların geri verilmesi düzenlemesinden sonra,memnu hakların iadesi kararı alınsa dahi devlet memuru olunamayacağına ilişkin bir hüküm de getirilmemiştir.Anılan düzenlemelerin bir bütün olarak değerlendirilmesinden;657 sayılı Kanun'un 48/A-(5) maddesinde yer alan 'TCK'daki süreler geçirilmiş olsa bile' ifadesiyle maddede belirtilen suçlardan dolayı mahkûm olan ve bu mahkûmiyeti nedeniyle belli hakları kullanmaktan yasaklanan kişilerin devlet memuru olamayacağı, yasaklanmış hakların iadesi kararı alınması durumunda ise, mahkûmiyeti ortadan kalkmamakla birlikte mahkûmiyetten doğan veya mahkûmiyetle birlikte hükmedilen ehliyetsizliklerinin ileriye dönük olarak ortadan kalkacağı, ancak memnu hakların iadesi kararının ilgili kişiye bu karar uyarınca doğrudan memuriyete alınma hakkı vermeyip memuriyete başvurma hakkı sağlayacağı, idarenin bu noktada kadro ve ihtiyaç nedeniyle takdir yetkisinin bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durumda, bir kişinin işlediği suçtan dolayı verilen ceza mahkûmiyetinin infazının tamamlanmasıyla birlikte yoksun kaldığı haklarının, Kanun gereği kendiliğinden kişiye geri döneceği açıktır.Dava konusu olayda, davacının sözü edilen mahkûmiyetine bağlı olan hak yoksunluğunun, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten önce aldığı memnu hakların iadesi kararı ile ortadan kalktığı, davalı idarenin takdir yetkisini davacının memur olarak atanması yönünde kullandığı, bu durumda kadro ve ihtiyacın bulunduğu hususunun sabit olduğu, artık takdir yetkisinden söz edilemeyeceğinden, davacının memuriyete engel mahkumiyetinin bulunduğundan bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır..." Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun oyçokluğu ile verilen 25/10/2021 tarihli ve E.2019/3092, K.2021/2001 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Özürlü Memur Seçme Sınavını kazanan davacı, yerleştirme sonuçlarına göre Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu Başkanlığı, Şırnak ili, veri hazırlama ve kontrol işletmeni kadrosuna memur olarak yerleştirilmiş ancak davacının daha önce mahkum olduğu suçun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A- Maddesinde sayılan devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlardan olduğundan bahisle atamasının yapılmamasına karar verilmiştir...İl derece mahkemesi kararı: devletin şahsiyetine karşı işlenen suçtan hüküm giyen davacının, söz konusu suça bağlı olarak yasaklılık durumunu geri almış olsa dahi yasanın açık hükmü uyarınca devlet memurluğuna atanma şartlarını taşımadığından davanın reddine"... Daire kararı: Danıştay Onikinci Dairesinin 22/10/2018 tarih ve E:2016/506, K:2018/4489 sayılı kararıyla... Anılan düzenlemelerin bir bütün olarak değerlendirilmesinden;657 sayılı Kanun'un 48/A-(5) maddesinde yer alan "TCK'daki süreler geçirilmiş olsa bile" ifadesiyle maddede belirtilen suçlardan dolayı mahkûm olan ve bu mahkûmiyeti nedeniyle belli hakları kullanmaktan yasaklanan kişilerin devlet memuru olamayacağı, yasaklanmış hakların iadesi kararı alınması durumunda ise, mahkûmiyeti ortadan kalkmamakla birlikte mahkûmiyetten doğan veya mahkûmiyetle birlikte hükmedilen ehliyetsizliklerinin ileriye dönük olarak ortadan kalkacağı, 5237 sayılı Kanun'un  maddesinde 'Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma' başlığı altında yeni bir düzenleme yapıldığı, buna göre, kişilerin kasten işlemiş oldukları suçlardan dolayı verilecek hapis cezası mahkumiyetinin kanuni sonucu olarak; bir kamu görevinin üstlenilmesi, seçme ve seçilme hakkı, velayet-vesayet hakkı gibi bir takım hak yoksunluklarının doğrudan oluşacağı ancak, hapis cezasının infazının tamamlanmasıyla birlikte yoksun kalınan hak yoksunluklarının da kendiliğinden kişiye avdet edeceği, Türk Ceza Kanunu uyarınca ayrıca yeni bir işleme gerek kalmaksızın cezanın infazının tamamlanmasıyla kişilerin yoksun kaldığı haklara kavuşacağı, Bununla birlikte, memnu hakların iadesi kararının, ilgili kişiye bu karar uyarınca doğrudan memuriyete alınma hakkı vermeyip memuriyete başvurma hakkı sağlayacağı, idarenin bu noktada kadro ve ihtiyaç durumunu gözeterek takdir yetkisini kullanacağının açık olduğu, Dava konusu olayda, davacının mahkûmiyetine bağlı olan hak yoksunluğunun, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten önce aldığı memnu hakların iadesi kararı ile ortadan kalktığı... Derece mahkemesinin kararının bozulmasına...' 'İlk derece mahkemesi önceki gerekçelerini tekrarlayarak ısrar kararı vermiştir.'...Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Kamu hizmetlerine girme hakkı' başlıklı  maddesinde, 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.' hükmüne yer verilmiştir. Memnu hakların iadesi, 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde ve halen 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 13/A maddesi uyarınca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı kısıtlılık hallerinden kaynaklanan süreli veya süresiz hak yoksunluklarının belli şartlarda sona erdirilmesine yönelik olarak getirilmiş bir müessesedir. Anılan Anayasal kural karşısında, hakkında verilmiş bir mahkumiyet kararı sonrasında belli kamu haklarını kullanmaktan yoksun kılınan vatandaşların, memnu haklarının mahkeme kararı ile iadesi sonrasında kamu hizmetine alınmada başvuru yapma ve sınavlara katılma hususunda diğer vatandaşlardan farksız oldukları konusunda bir duraksama bulunmamaktadır.Öte yandan kanun koyucu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun  maddesinde Devlet memurluğuna başvuru koşulları bulunan vatandaşların belli şartları taşıması halinde memuriyete alınması konusundaki iradeyle bu maddenin (A) bendinde tüm memuriyetler için aranacak genel şartları belirlemiş, (B) bendinde ise yapılacak hizmetin niteliği gereği olan ve ayrıca idarelerin mevzuatında belirtilen özel şartların başvuran kişide bulunması gerektiğini belirtmiştir... Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Kamu hizmetlerine girme hakkı' başlıklı  maddesinde, 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.' hükmüne yer verilmiştir. Memnu hakların iadesi, 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu'nun yürürlükte olduğu dönemde ve halen 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 13/A maddesi uyarınca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı kısıtlılık hallerinden kaynaklanan süreli veya süresiz hak yoksunluklarının belli şartlarda sona erdirilmesine yönelik olarak getirilmiş bir müessesedir. Anılan Anayasal kural karşısında, hakkında verilmiş bir mahkumiyet kararı sonrasında belli kamu haklarını kullanmaktan yoksun kılınan vatandaşların, memnu haklarının mahkeme kararı ile iadesi sonrasında kamu hizmetine alınmada başvuru yapma ve sınavlara katılma hususunda diğer vatandaşlardan farksız oldukları konusunda bir duraksama bulunmamaktadır.Öte yandan kanun koyucu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun  maddesinde Devlet memurluğuna başvuru koşulları bulunan vatandaşların belli şartları taşıması halinde memuriyete alınması konusundaki iradeyle bu maddenin (A) bendinde tüm memuriyetler için aranacak genel şartları belirlemiş, (B) bendinde ise yapılacak hizmetin niteliği gereği olan ve ayrıca idarelerin mevzuatında belirtilen özel şartların başvuran kişide bulunması gerektiğini belirtmiştir...657 sayılı Kanun'un  maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinde, 'Türk Ceza Kanunu'nun 53 . maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu  düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik,  güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma,  suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.' şartı aranmıştır. Hukukumuzda genel af ve özel af şeklinde iki müessese öngörülmüştür. Genel af, kamu davasını, hükmolunmuş cezaları ve mahkumiyetin tüm neticelerini ortadan kaldıran bir yasama işlemidir. Özel af ise yalnızca kesinleşmiş bir cezayı kaldıran, cezayı hafifleten veya daha hafif bir cezaya çeviren bir müessesedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A-5 maddesinde değişiklik yapan ve 08/02/2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un  maddesinin gerekçesinde, 'affa uğramış olsa bile' ibaresi için şu açıklama yapılmıştır: 'Keza, söz konusu alt bende, ‘devletin güvenliğine karşı suçlar' ibaresinden önce gelmek üzere ‘affa uğramış olsa bile’ ibaresi eklenmiştir. Anayasa'da Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında genel ve özel af çıkarma yetkisi sayılmıştır. Bu iki af türünün hukuki sonuçları arasındaki fark, Türk Ceza Kanununun  maddesinde ortaya konmuştur. Bu durum karşısında madde metnine eklenen ‘affa uğramış olsa bile’ ibaresini özel affa özgülemek gerekir.' denilmiştir. Dolayısıyla bu gerekçeden anlıyoruz ki; 657 sayılı Kanun'un  maddesinde yer alan affa ilişkin ibareden kanun koyucu özel affı kastetmektedir. Diğer taraftan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48/A-5 maddesinin ilk halinde ve devamı değişikliklerinde '...hükümlü bulunmamak' keyfiyeti aranmakta iken, 23/01/2008 tarihinde kabul edilen 5728 sayılı Kanun'un  maddesiyle getirilen ve halen yürürlükte bulunan düzenleme ile bu keyfiyet, '...mahkum olmamak' şeklinde değiştirilmiştir. Memnu hakların iadesi, mahkumiyet kararını ortadan kaldıran değil, yalnızca yasaklanmış bazı hakların iadesine yönelik bir karardır. Hal böyle iken kanun koyucu tarafından, 'devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık' gibi suçlardan mahkumiyet hali, genel af hariç kesinleşmiş bir cezayı kaldıran, cezayı hafifleten veya daha hafif bir cezaya çeviren özel af halinde memuriyete alınma konusunda bir engel olarak belirlenmişken, özel affa göre daha dar kapsamlı olan ve mahkumiyet hükmünü ortadan kaldırmayan memnu hakların iadesi hali, memuriyete girmeye evleviyetle engel olacaktır. Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında, memnu hakların iadesi kararının bazı kamu haklarından yoksun kılınmadan kaynaklanan ehliyetsizlikleri gelecek için ortadan kaldırarak ilgilisine, kullanılması men edilen belli hakları kullanma yetkisini verdiği kabul edilmekle birlikte anılan bu karar, 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu'nun  maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılması yönünde mahkumiyet kararı bulunan davacıya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun  maddesinde belirtilen '... affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak' şartını taşıma bakımından bir hak doğurmamaktadır.Bu itibarla davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun  maddesindeki şartları taşımadığından bahisle atamasının yapılmamasına ilişkin dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davanın reddi yolundaki ısrar kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır." [azınlık görüşünde Dairenin bozma gerekçesine uyulması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca hırsızlık suçundan mahkûmiyet bağlamında aynı yönde değerlendirmeler için bkz. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, 27/6/2022 tarihli ve E.2012/1141, K.2022/2318 sayılı kararı.]B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında özel hayatın eksiksiz bir tanımı bulunmayan geniş bir kavram olduğu belirtmektedir. Özel hayata saygı hakkı alt kategorisinde geçen özel hayat kavramını AİHM oldukça geniş yorumlamakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapılmaktan özellikle kaçınmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51). Bununla birlikte Sözleşme'nin denetim organlarının içtihatlarında bireyin kişiliğini serbestçe geliştirmesi ve gerçekleştirmesi ve kişisel bağımsızlık kavramları özel hayata saygı hakkının kapsamının belirlenmesinde temel alınmaktadır. (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, B. No: 55480/00, 59330/00, 27/7/2004, § 43; K.A. ve A./Belçika, B. No: 42758/98, 45558/99, 17/2/2005, § 83; Pretty/Birleşik Krallık, B. No: 2346/02, 29/4/2002 § 61; Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 90). AİHM, kural olarak ilgili kişinin mesleki yaşantısına getirilen bir kısıtlamayı Sözleşme'nin  maddesinin kapsamı içinde kabul etmektedir (Sodan/Türkiye, B. No: 18650/05, 2/2/2016, § 37). AİHM öncelikle mesleki hayatın kişiliğin geliştirilmesi üzerindeki etkisini tartışmış, mesleki hayata getirilen sınırlamaların bireyin yakın çevresiyle ilişkilerini geliştirmesi ve sosyal kimliğini şekillendirmesi üzerinde etki doğuracağını belirtmiş ve bu bağlamdaki müdahalelerin  maddenin kapsamına girebileceğini değerlendirmiştir. AİHM, bu konuya ilişkin her somut olay değerlendirmesinde özel hayat kavramının kapsamına ilişkin açıklamalarda bulunmuş; bu kavramın bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir iç alan ile sınırlandırmayı ve dış dünyayı bu alandan tamamen uzak tutmayı hakkın koruma alanını aşırı şekilde sınırlayan bir yaklaşım tarzı olarak nitelendirmiştir (Fernández Martínez/İspanya [BD], B. No: 56030/07, 12/6/2014, § 109). AİHM, Sözleşme'nin kamu görevlerine girme hakkını garanti etmediğini pek çok kararında belirtmiştir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, § 46; Glasenapp/Almanya, B. No: 9228/80, 28/8/1986, § 49; Kosiek/Almanya, B. No: 359704/82, 28/8/1986, § 35; Thlimmenos/Yunanistan [BD], B. No: 34369/97 6/4/2000, § 41). Bununla birlikte AİHM, kişilerin hem kamu sektöründe hem de özel sektörde oldukça geniş alanda iş bulmalarının engellenmesinin özel hayata saygı hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir (Sidabras ve Džiautas/Litvanya, §§ 48-50). Ayrıca yakın tarihli kararlarında, belirli bir mesleğe erişimin kamu makamlarınca engellenmesinin özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturacağını kabul etmiştir. (Bigaeva/Yunanistan, B. No: 26713/05, 28/5/2009, § 25; Şahin Kuş/Türkiye, B. No: 33160/04, 7/6/2016, § 34; Mateescu/Romanya, B. No: 1944/10, 14/1/2014, § 20). Başvuranın dış dünyayla ilişki kurmasını belirli bir derecede etkileyebilecek olan avukatlık, noterlik gibi kariyer mesleklere girişe ilişkin kısıtlamaların tartışmasız biçimde özel hayatın kapsamına girdiğini, bir mesleğe girişin istihdamı da kapsayabileceğini belirtmiştir (Mateescu/Romanya, § 20; Bigaeva/Yunanistan, § 24). Öte yandan AİHM, mesleki hayatla ilgili başvuru türlerinde özel hayat kavramını iki farklı yaklaşıma göre uygulamaktadır: birincisi özel hayata ilişkin bir unsurun anlaşmazlık nedeni olup olmadığı (sebebe dayalı yaklaşım), ikincisi ise itiraz edilen tedbirin sonuçları bakımından özel hayata dokunan bir mesele olup olmadığı (sonuca dayalı yaklaşım) (Denisov/Ukrayna [BD], B. No: 2011/76639, 25/9/2018, §§ 100-103).  AİHM, kişinin meslek hayatını etkileyen bir tedbir için öne sürülen gerekçelerin kişilerin özel hayatına ilişkin olmadığı ancak söz konusu tedbirin kişinin özel hayatına yönelik ciddi olumsuz etkilerinin bulunduğu veya bulunma ihtimalinin olduğu durumların konu edildiği başvuruların sonuca dayalı yaklaşım kapsamında Sözleşme'nin  maddesinin kapsamına girebileceğini ifade etmiştir. Bu bağlamda söz konusu olumsuz etkilere ilişkin değerlendirmede AİHM, kişinin yakın çevresi üzerindeki, özellikle de maddi bakımdan ortaya çıkan sonuçları, diğerleri ile ilişki kurma ve geliştirme olanakları ile itibarı üzerindeki olumsuzlukları dikkate almaktadır (Denisov/Ukrayna, § 107).  AİHM, sonuca dayalı yaklaşım uyarınca inceleme yapılabilmesi için söz konusu meslekle ilgili tasarrufun özel hayat üzerinde doğurduğu etkilerin belirli önem ve ciddiyette olması şartını aramakta; asgari ağırlık seviyesine ulaşmış olması gerektiğini vurgulamaktadır. AİHM, sadece bu sonuçların çok ağır olduğu ve kişinin özel hayatını önemli derecede etkilediği durumlarda Sözleşme'nin  maddesinin uygulanabilir olduğunu kabul etmektedir (Denisov/Ukrayna, §§ 113-116). AİHM, sonuca dayalı yaklaşımı uyguladığı başvurularda iddia edilen ihlallerin ağırlık ve ciddiyet derecesini değerlendirmeye yönelik kıstaslar oluşturmuştur. Bu kapsamda başvurucunun söz konusu tedbir öncesi ve sonrasındaki yaşamı kıyaslanarak maruz kaldığı olumsuz etki değerlendirilmektedir. Ayrıca sonuçların ciddiyetinin belirlenmesinde başvurucunun iddia ettiği öznel algıların somut başvuruda mevcut nesnel koşullarla birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Bunun yanı sıra yapılacak inceleme iddia edilen tedbirin hem maddi hem de manevi etkilerini kapsamalıdır. AİHM, başvurucuların şikâyet edilen tasarrufun özel hayatları üzerindeki olumsuz sonuçlarını somut verilere dayalı olarak uygun şekilde ispatlamakla yükümlü olduklarını ifade etmektedir. Ayrıca başvurucular söz konusu şikâyetlerini ulusal merciler önünde de uygun şekilde dile getirmiş olmalıdır (Denisov/Ukrayna, §§ 113-117). Bununla birlikte AİHM, kariyer mesleklerinin konu olduğu sonuca dayalı yaklaşım incelemelerinde mesleğe giriş/iş seçmeye ilişkin sınırlamaları (sınav, staj gibi süreçlere katılımla), kişinin kendisine bir yön çizmesi ile idarenin tutumunun öngörülebilirliğine önem atfetmiştir. Bigaeva/Yunanistan kararına konu olayda Rus vatandaşı olan başvurucu, Yunanistan’a göç etmiş; bu ülkede oturma ve çalışma izni almıştır. Başvurucu, Atina’da hukuk fakültesinde eğitim görmüş; Atina Barosuna avukatlık stajı için kabul edilmiş ve on sekiz ay süreyle staj görmüştür. Başvurucunun bundan sonra avukatlık sınavı için Atina Barosuna yaptığı başvuru, Yunanistan vatandaşı olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. AİHM, başvurucunun avukatlık sınavına kabul edilmemesinin özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturduğunu belirtmiştir. Baronun başvurucuyu avukatlık stajına alıp avukat olarak atanacağı beklentisini oluşturduğunu ve staja kabulde başvurucunun Yunan vatandaşı olmamasını öne sürmediğini, başvurucunun zamanını ve kariyer planlarını avukat olmaya adadığını vurgulamıştır. Aradan on sekiz ay geçtikten sonra vatandaşlığı ileri sürülerek avukatlık mesleğine girmesinin engellenmesinin başvurucunun çalışma hayatını önemli şekilde etkilediğini ifade etmiştir. (Bigaeva/Yunanistan, §§ 18, 19; benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mateescu/Romanya, §§ 18-22).