Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, hukuka aykırı bir şekilde kamu görevinden çıkarma nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 30/9/2016 tarihinde yapılmıştır.  Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir.  Bakanlık görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Türkiye, 15 Temmuz 2016 gecesi askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları, soruşturma mercileri ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından, darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik soruşturmalar yürütülmüş ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/01/2018, § 12).  Bu bağlamda, Nazilli Vergi Dairesinde veri hazırlama kontrol işletmeni (memur) olarak görev yapmakta olan başvurucu, Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan yürütülen bir soruşturma kapsamında 25/7/2016 tarihinde gözaltına alınmıştır. Nazilli Sulh Ceza Hâkimliğince verilen karar uyarınca başvurucunun konutunda arama yapılmış; arama sonucunda iki adet cep telefonu, diz üstü bilgisayar, bir Amerikan doları banknot, üzerinde "Dua Mecmuası" yazılı (Fetullah Gülen'in yazarı olduğu) bir kitap da dâhil olmak üzere bazı materyaller bulunmuştur.  Başvurucu, gözaltında iken kolluk görevlilerine verdiği ifadesinde üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ve "Dua Mecmuası" isimli kitabın vefat eden babasından kaldığını, bir Amerikan doları banknotun ise düğünde akrabalarına takmak için aldığı paralardan biri olduğunu söylemiştir. Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığı 26/7/2016 tarihinde -diğer bir şüpheliyle birlikte- başvurucuyu, silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) üyesi olma suçundan tutuklanması istemiyle Nazilli Sulh Ceza Hâkimliğine sevk etmiştir. Talep yazısında "ikametlerinde yapılan arama neticesinde ele geçirilen suç eşyaları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde şüphelilerin üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların ve tutuklama nedenlerinin bulunduğu" belirtilmiştir.  Başvurucu, sorgu sırasında da suçlamaları kabul etmemiş ve "FETÖ/PDYsilahlı terör örgütüne hiç bir şekilde üye olmadım, ilgim ve alakam yoktur. Söz konusu örgüte yakınlığı olan hiç bir kurum ve kuruluş ile bağlantım yoktur. Söz konusu örgüt ile bağlantısı olduğu belirtilen Bank Asyada benim eşim ve çocuklarımın hesabı yoktur ... FETÖ/PDY örgütünehiç bir şekilde maddi yardım sağlamadım ... Yapılan aramada evimde çıkan dua kitabı bundan 35 yıl öncesine ait olup, bu kitap bana babamdan kalmıştır. Söz konusu kitabın yazarının Fethullah Gülen olduğunu dahi bilmiyordum. Söz konusu örgüt kapsamında hiç bir şekilde bağım, üyeliğim yoktur ... örgütü, övücü hiç bir paylaşımım olmadığı gibi destekleyici hiç bir girişimde de bulunmadım. ... Evimde yapılan arama neticesinde ele geçirilen bir adet E 51996821 H SERİSİ 1 Amerikan doları oğlumun düğününden kalan, düğünde atmak için evimde bulunan paralardan biridir ..." şeklinde beyanda bulunmuştur. Nazilli Sulh Ceza Hâkimliği 26/7/2016 tarihinde "kuvvetli suç şüphesini oluşturan somut olguların bulunduğu, atılısuçun CMK'nun 100/3 fıkrasında sayılan katalog suçlardan oluşu yanısıra atılı suçun işleniş şekli itibarıyla şüphelilerin kaçacağı, saklanacağı, delilleri gizleme veya karartma girişiminde bulunacağı hususunda kuvvetli şüphe oluşturan somut olguların bulunduğu tutuklama tedbirinin orantılı olduğu bu aşamada adli kontrol kararı ile yetinilemeyeceği" gerekçesiyle başvurucunun tutuklanmasına karar vermiştir.  Başvurucu 29/7/2016 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiş, Aydın  Sulh Ceza Hâkimliği 5/8/2016 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir:"... şüphelilerin üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması, şüphelilerin delilleri karartabilecekleri veyargılamadan kaçabilecekleri yönünde somut olgularda mevcut olduğundan, tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu, adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı tüm delillerden anlaşılmakla, Nazilli Sulh Ceza Hakimliğinin takdir ve kararında bir isabetsizlik görülmediğinden, verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından, itirazların reddine dair ... hüküm kurulmuştur." Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine başvurucunun tutukluluk durumunu değerlendiren Nazilli Sulh Ceza Hâkimliği 24/8/2016 tarihinde tutukluluğun devamına karar vermiştir. Başvurucu 5/9/2016 tarihinde anılan karara itiraz etmiş, Aydın  Sulh Ceza Hâkimliği 20/9/2016 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.  Başvurucu 30/9/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığınca 24/10/2016 tarihinde başvurucu hakkındaki suçlamaya ilişkin olarak, soruşturmanın "suçun işlendiği yerin bağlı olduğu ilin adıyla anılan Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmesi gerektiği" gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiş ve soruşturma dosyası Aydın Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Fezlekede, Nazilli Kaymakamlığı tarafından 24/7/2016 tarihli yazıyla FETÖ/PDY ile irtibatı dolayısıyla görevden uzaklaştırıldığının bildirilmesi üzerine başvurucu hakkında soruşturmaya başlandığı ifade edilmiştir.  Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının 10/1/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun "anayasayı ihlal, hükûmete karşı suç, silahlı terör örgütü üyesi olma ve terör örgütünün propagandasını yapma" suçlarını işlediğinden bahisle cezalandırılması istemiyle aynı yer Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianamede başvurucu dışında bir şüpheli hakkında da aynı suçlardan cezalandırma talebinde bulunulmuştur. FETÖ/PDY'ye ilişkin genel açıklamaların yer aldığı iddianamede başvurucu yönünden yapılan değerlendirme şöyledir:"Nazilli Kaymakamlığı İlçe Olağan Üstü Hal Bürosu'nun24/07/2016 tarihli; 2584 sayılı yazısı ile Nazilli Vergi Dairesinde veri hazırlama kontrol işletmeni olarak görev yapan N. ve Mustafa BALDIR' ın fethullahçı terör örgütü ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlendiği için açığa alındıklarının ihbarı üzerine şüpheliler hakkında Nazilli Cumhuriyet Başsavcılığınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturmaya başlanıldığı, Nazilli Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/1694 iş sayılı arama ve el koyma kararına istinaden yapılan aramada;...Mustafa Baldır'ın ikametinden, İnterpres marka ... seri no'lu 12 kalibre 1 adet yarı otomatik tüfek, ... marka ... seri no'lu 9 mm çapında 1 adet kurusıkı tabanca ve 1 adet şarjör. ... marka seri numarası bulunmayan 9 mm çapında 1 adet kurusıkı tabanca, 9 mm çapında 54 adet ses fişeği, ... marka ... imei numaralı ... hat numaralı sim kartlı cep telefonu, ... marka ... imei numaralı ... hat numaralı sim kartlı cep telefonu, Mustafa Baldır adına kesilmiş 30 TL tutarlı fatura, ... seri nolu pasaport, üzerinde dua mecmuası yazılı kitap, Kalem kamera ve bağlantı kablosu, 'E 51996821 H' ibareli 1 adet1 (bir) amerikan doları, Lenova marka ... seri nolu siyah renkli laptop, Hak Dini Kuran Dili isimli 2 adet kitabın ele geçirildiği...Şüphelinin FETÖ terör örgütü üyeliği yukarıda açıkça gösterilen delillerle ortaya konulmuştur. Burada belkide temel hukuki tartışma konusu terör örgütü üyelerinin terör örgütünün hangi fiillerinden sorumlu tutulacağı noktasıdır. Dışarıdan bakan bir göz darbe teşebbüsünün üniformalı örgüt üyelerince yapıldığı, anayasal düzene karşı suçun da bunlar tarafından işlendiği, bunun dışında örgütün çeşitli konumlarında bulunan çeşitli isimler altındaki mensuplarına örgütün bu fiilinde sorumlu tutulmamaları gerektiği gibi bir anlayış toplu suçların, örgüt suçlarının mantığına terstir. Yani FETÖ terör örgütünün jargonunda örneğin 'sohbetçi' 'irşatçı', 'il imamı', 'mütevelli heyet', 'şakirt' vs gibi isimlerle anılan bir çok kademedeki ÜNİFORMASIZ örgüt mensuplarının örgütün askeri ve silahlı kanadının fiillerinden sorumlu tutulmaması ÖRGÜT, TERÖR ÖRGÜTÜ, TOPLU SUÇLAR mantığını anlamamak manasına gelir. Yani FETÖ terör örgütüne üye olan herkes Anayasayı ihlal suçuna hükümete karşı suça iştirak etmişlerdir. İster üniformalı olsunlar ister üniformasız olsunlarbaşka bir türlü mantık ve suç teorisi neredeyse 'şiddete bulaşmamış' örgütün başka bazı kritik görevlerinde bulunmuş kişilerin cezasız kalabilme ihtimallerini doğurabilecektir. Kaldı ki Ankara, İstanbul, İzmir gibi Türkiye'nin büyük metropollerinde yürütülen soruşturmalarda ve davalarda mesafeler katedildikçe yukarıda izahı yapılan hususun gerçekleştiği görülecektir. ... FETÖ terör örgütü amacını gerçekleştirmek için silahlı, silahsız sayılabilecek her yol ve yöntemi kullanan neredeyse 'ULTRA' bir terör örgütüdür. Bilinen gelmiş geçmiş hiç bir terör örgütünün savaş uçağı, savaş helikopteri vs.si olmamıştır. Ancak bu örgüt bu terör örgütü bunları kullanmış yukarıda ayrıntılarıyla izah edildiği şekilde 'YÜCE MECLİSİ' bombalamış, her türlü melameti bu aziz vatana ve ülkeye reva görmüşlerdir. Özetle FETÖ terör örgütü üyeleri aynı zamanda Anayasayı ihlal [etmiş] ve hükümete karşı suç da işlemişlerdir. Aksinin kabulü amaçsız bir terör örgütü üyeliği tanımı oluşturacaktır ki bu da ne fiili gerçeklikle ne de hukuki gerçeklikle bağdaşmaz ..." Aydın  Ağır Ceza Mahkemesi 23/1/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/26 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.  Mahkeme 22/2/2017 tarihinde yaptığı birinci duruşmada başvurucunun savunmasını almıştır. Başvurucu savunmasında üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ve önceki ifadelerini tekrar ederek FETÖ/PDY ile hiçbir bağlantısının olmadığını beyan etmiştir. Mahkemece, bu duruşmada başvurucunun tahliyesine karar verilmiş; başvurucu aynı gün serbest bırakılmıştır. Dava, bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemesinde derdesttir. Diğer taraftan başvurucu -1/9/2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren- 15/8/2016 tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile kamu görevinden çıkarılmıştır. Başvurucu hakkındaki kamu görevinden çıkarma kararı -14/7/2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren- 5/6/2017 tarihli ve 692 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında KHK ile kaldırılmıştır. A. Ulusal Hukuk Kanun Metinleri 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı  maddesinin ilgili bölümü şöyledir:"(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.b) Şüpheli veya sanığın davranışları; Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme, Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:a) 2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;... Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315),..." 5271 sayılı Kanun'un "Tutuklama kararı" kenar başlıklı  maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.(2) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;a) Kuvvetli suç şüphesini,b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir." 6/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Anayasayı ihlal" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar." 5237 sayılı Kanun'un "Hükûmete karşı suç" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir." 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı  maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir." Yargıtay Kararları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:"... 2- FETÖ/PDY Silahlı Terör ÖrgütüFETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; 'Altın Nesil' adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür....Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağıyla bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı çevresine propaganda yapan kişilerdir.d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir....3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun DeğerlendirilmesiBir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nun  maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir....FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihai amacını gerçekleştirmek için "mahrem alan" şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dini bir kült, ardından da terör örgütü haline dönüşen FETÖ/PDY'nin, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara  Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK'nun  maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili dava dosyalarında yer alan EGM'nin[Emniyet Genel Müdürlüğü] örgüt hakkındaki raporuyla diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükümeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyuyla paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY'nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleriyle işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütüyle devletin tüm kurum ve birimleriyle birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyuyla paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir...." Yargıtay  Ceza Dairesinin 26/10/2017 tarihli ve E.2017/1809, K.2017/5155 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir."...Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir. Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280)Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E.sy.kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, hükme esas alınan ikrarı ve HTS kayıt içeriğine göre ... İlçe Tarım Müdürlüğü'nde ziraat mühendisi olarak görev yaptığı dönemde, örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilen ve örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibat içinde olmak, çoğunluğu kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukuki kılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlara başladığı 2013 yılı öncesinde olmak üzere birkaç kez de bu tarihten sonra örgütün dini sohbet toplantılarına katılmak, örgüt tarafından çıkarılan gazetelere gerçek ismiyle abone olmak veçocuğunu örgüte müzahir olması nedeniyle kapatılan ... isimli okula göndermekten ibaret eylemlerinin, sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında sempati ve iltisak boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetil[melidir] ..."B. Uluslararası Hukuk Sözleşme Metinleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS/Sözleşme) "Özgürlük ve güvenlik hakkı" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili bölümü şöyledir:" Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:...c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin  maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi uyarınca yalnızca bir ceza soruşturması veya kovuşturması çerçevesinde, kişinin suç işlediğine dair şüphenin bulunması hâlinde yetkili adli makamın huzuruna çıkarılması amacıyla tutuklanabileceği yönündeki içtihadını (Jecius/Litvanya, B. No: 34578/97, 31/7/2000, § 50; Wloch/Polonya, B. No: 27785/95, 19/10/2000, § 108) yakın dönemde verdiği Buzadjı/Moldova Cumhuriyeti ([BD], B. No: 23755/07, 5/7/2016) kararında geliştirmiştir. Buna göre ilk tutuklama kararından itibaren suçun işlendiğine ilişkin makul şüphenin varlığı yanında tutuklamaya ilişkin nedenlerin bulunduğunun ilgili ve yeterli gerekçelerle ortaya konması gerekir (Buzadjı/Moldova Cumhuriyeti, § 87). AİHM'e göre ilk tutuklama için yeterli görülen makul şüphenin varlığı, elde edilen deliller ve somut olayın kendine özgü koşulları da dikkate alındığında olaylara dışarıdan bakan, tamamen objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterlilikte olmalıdır. Toplanan deliller, objektif bir gözlemciye sunulduğunda şüpheli ya da sanığın atılı suçu işlemiş olabileceği yönünde gözlemcide kanaat oluşturmaya yeterli ise somut olayda makul şüphe vardır. Diğer bir ifade ile inandırıcı neden ya da makul şüphe, suçlanan kişinin üzerine atılı suçu işlemiş olabileceğine dair objektif bir gözlemciyi ikna etmeye yeterli olay, olgu veya bilginin varlığını gerektirmektedir. Bununla birlikte neyin makul sayılacağı olayın tüm koşullarına bağlı olarak belirlenmelidir (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, B. No: 12244/86-12245/86-12383/86, 30/8/1990, § 32; O'Hara/Birleşik Krallık, B. No: 37555/97, 16/10/2001, § 34). AİHM, tutukluluğu meşru kılan makul dört temel neden belirlemiştir: Bunlar; sanığın duruşmaya çıkmama (kaçma) tehlikesi (Stögmüller/Avusturya, B. No: 1602/62, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 15), sanığın serbest bırakıldıktan sonra adaletin iyi idaresine zarar verecek tarzda önlemler alabilecek olma (özellikle delillerin yok edilme) tehlikesi (Wemhoff/Almanya,B. No: 2122/64, 27/6/1968, hukuki gerekçe bölümü § 14), tekrar suç işleme tehlikesi (Matznetter/Avusturya, B. No: 2178/64, 10/11/1969, hukuki gerekçe bölümü § 7) ve kamu düzenini bozma tehlikesidir (Letellier/Fransa, B. No: 12369/86, 26/6/1991, § 51).  AİHM, Ayşe Yüksel ve diğerleri/Türkiye (B. No: 55835/09-55836/09-55839/09, 31/5/2016) kararında Çağdaş Yaşamı Destekleme Derneğinin (Dernek) yöneticileri olan başvurucuların "Ergenekon soruşturmaları" kapsamında tutuklanmalarının hukuki olmadığı iddialarını incelemiştir. AİHM, ilk olarakHükûmetin görüşleri ile bilhassa İstanbul Emniyet Müdürlüğünün 10/4/2009 tarihli yazısı, başvurucuların ifade tutanakları, iddianame ve başvuruların yargılandıkları davadaki mahkeme kararı gibi dosyada yer alan bilgi ve belgeleri dikkate alarak başvurucular hakkında suç işlediklerine ilişkin duyulan şüphelere dayanak oluşturan olayların, ilgililerin Ergenekon davasında yargılanan bazı sanıklar ile bağlantılı olarak Dernek için ya da Dernek ile işbirliği hâlinde gerçekleştirdikleri çalışmalara ve ilgililerin bazı siyasi gösterilere katılmalarına ilişkin eylemlerle ilgili olduğunu tespit etmiştir. AİHM, sonrasında Hükûmetin, başvurucuların özgürlüklerinden yoksun bırakılmalarının, başvurucuların yanı sıra 13/4/2009 tarihinde gözaltına alınan diğer şahısların da Dernekle bağlantıları olduğu ve söz konusu Derneğin bazı üye ve yöneticilerinin isimlerinin Ergenekon örgütünün temel belgelerinde geçtiği gerekçesiyle Sözleşme'nin  maddesinin  fıkrasına uygun olduğu yönündeki iddiasını, başvurucuların bizzat kendi aralarında ve Ergenekon örgütüyle bir bağlantıları olduğuna dair delil sunulmamış olması nedeniyle inandırıcı bulmadığını belirtmiştir. AİHM, ayrıca Derneğin bazı üyelerinin de yasadışı bir örgüte üye olduğu, öte yandan Derneğin burs verdiği bir kişinin başka bir yasadışı örgüte üye olduğuna dair hakkında şüphe duyulduğu yönündeki iddiaların; objektif bir gözlemciyi, başvurucuların yasa dışı bir örgüte üye olma suçunu işlemiş olabilecekleri konusunda ikna etmek için yeterli olmadığını ifade etmiştir. Öte yandan AİHM, başvurucuların yargılandıkları davada herhangi bir suç işlememiş oldukları gerekçesiyle beraatlarına karar verdiğine ve kararın gerekçesinde, dosyada yer alan delillerin bir kısmının sahte olduğunun tespit edildiğine dikkat çekmiştir. AİHM, bu değerlendirmeler ışığında, somut olayda ulusal makamlar tarafından ileri sürülen yasal hükümlerin yorumlanmasının ve uygulanmasının, başvurucuların maruz kaldığı, usul ve kurallara aykırı ve keyfi bir nitelik taşıyan özgürlükten yoksun bırakmayı değerlendirme noktasında makul olmadığı kanaatine vararak Sözleşme'nin  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir (Ayşe Yüksel ve diğerleri/Türkiye,§§ 55-59).