Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, adli kontrol tedbirine dayalı tazminat talebinin değerlendirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ve seyahat hürriyetinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 18/5/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığının (Cumhuriyet Başsavcılığı) yürüttüğü bir soruşturma kapsamında 28/6/2015 tarihinde gözaltına alınmış; 29/6/2015 tarihinde Kahramanmaraş  Sulh Ceza Hâkimliğinin kararıyla her hafta pazartesi ve cuma günleri 00-00 saatleri arasında imza vermek suretiyle adli kontrol şartı ile serbest bırakılmıştır. Başsavcılığın 7/7/2015 tarihli iddianamesiyle, çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğinden bahisle başvurucunun cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davası açılmıştır. İddianame, Kahramanmaraş  Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmiş veE.2015/231 sayılı dosya üzerinden yargılamaya başlanmıştır. Başvurucu 26/2/2016 havale tarihli dilekçesi ile hakkında hükmolunan adli kontrol tedbirinin kaldırılmasını talep etmiştir. Bu talebi değerlendiren Kahramanmaraş  Ağır Ceza Mahkemesi 14/3/2016 tarihli kararı ile başvurucu hakkında uygulanan adli kontrol tedbirinin kaldırılmasına karar vermiştir. Yapılan yargılama sonucunda Kahramanmaraş  Ağır Ceza Mahkemesinin 27/10/2016 tarihli kararıyla başvurucunun üzerine atılı suçtan beraatine karar verilmiştir. Bu karara karşı mağdurların vekilleri tarafından istinaf başvurusu yapılmış, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesinin 13/2/2017 tarihli istinaf başvurusunun reddine dair kararı ile beraat hükmü kesinleşmiştir. Başvurucu 31/8/2017 havale tarihli dilekçesiyle 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  maddesi uyarınca haksız yere gözaltında kalması ve adli kontrol tedbiri nedeniyle 000 TL maddi, 000 TL manevi tazminatın gözaltı tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsili talebiyle dava açmıştır. Başvurucunun açmış olduğu dava Kahramanmaraş  Ağır Ceza Mahkemesinin (ilk derece mahkemesi) E.2017/490 sayılı dosyası üzerinden yürütülmüştür. Yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi 23/1/2018 tarihli kararı ile 31,63 TL maddi tazminat ile 000 TL manevi tazminatın gözaltı tarihi olan 28/6/2015 tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte başvurucuya verilmesine, ayrıca başvurucu kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden 360 TL vekâlet ücretinin de ödenmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:"... [D]avacı Yahya Çevik'in 28/6/2015 tarihinde gözaltına alındığı, yapılan yargılama sonucunda Kahramanmaraş  Ağır Ceza Mahkemesinin 27/10/2016 tarih ve 2015/231 E-2016/343 K. sayılı kararı ile beraatine karar verildiği ve kararın Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesinin 13/02/2017 tarihli kararı ile kesinleştiği anlaşılmakla, sanığın gözaltında toplam 1 gün geçirdiği, atılı suç nedeni ile haksız gözaltı ile karşı karşıya kaldığı, Kahramanmaraş  Sulh Ceza Hakimliği'nin 29/06/2015 tarih 2015/203 sorgu sayılı kararı ile adli kontrol kararına hükmedildiği, 21/03/2016 tarihine kadar adli kontrol tedbirine tabi tutulduğu, Kahramanmaraş Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nın 26/09/2017 tarih ve 703 sayılı yazısı ile sanığın 29/06/2014-29/06/2015 tarihleri arasında sigortalı bir işte çalışmadığının anlaşıldığı, davacının toplam 1 gün nezarette kaldığı süre için belirtilen asgari ücretin günlük net tutarı çarpımı sonucunda davacının asgari ücret üzerinden hesaplanarak maddi zararının 31,63 TL olduğu tespit edilmiştir.Neticeten; Davacı Yahya Çevik'in atılı suç nedeni ile haksız gözaltı ile karşı karşıya kaldığı, maddi ve manevi zarara uğradığı, davacının maddi kaybının gözaltında kaldığı tarihte sigortalı bir işte çalışmaması nedeniyle asgari ücret üzerinden hesaplanarak 31,63 TL olduğu, gözaltında kaldığı ve adli kontrole tabi tutulduğu süre, davacının sosyal ve ekonomik durumu, gözaltına alınmasına neden olunan olayın oluş tarzı, suçun niteliği dikkate alınarak, zenginleşme sonucu doğurmacayak hak ve nesafet kurallarına uygun makul bir miktar olarak 000 TL'nin manevi tazminat olarak hükmedilmesine karar verilmesi gerektiği ve yine taleple bağlı kalınarak hükmedilecek maddi tazminata gözaltına alınma tarihi olan 28/6/2015 tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ve manevi tazminata gözaltı tarihi olan 28/6/2015 tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine... [karar verildi.]" Bu karara karşı istinaf yoluna başvurulmuştur. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) 5/4/2018 tarihli kararı ile maddi tazminata ilişkin kısma yönelik istinaf başvurularının esastan reddine, manevi tazminata ilişkin kısma yönelik istinaf başvurusunun ise düzeltilerek esastan reddine karar vermiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:"...1-Maddi tazminata ilişkin hükme yönelik istinaf başvurularının esastan incelemesinde; koruma tedbirleri nedeniyle tazminat davasına ilişkin yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonucuna uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre maddi tazminat talebinin kısmen kabul kısmen reddine ilişkin kararda usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından davacı vekilinin ve davalı hazine vekilinin maddi tazminata ilişkin yerinde görülmeyen istinaf başvurularının esastan reddine, Ancak;2-Manevi tazminata ilişkin hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan incelemesinde; davacının sosyal ve ekonomik durumu, üzerine atılı suçun niteliği, gözaltına alınmasına neden olan olayın cereyan tarzı, gözaltı süresi birlikte değerlendirildiğinde, hak ve nesafet ilkelerine uygun makul bir manevi tazminat miktarının belirlenmediği, manevi tazminat miktarının güncel koşullara göre fazla miktarda tespit edildiği anlaşıldığından; davalı hazine vekilinin istinaf başvurusu bu itibarla yerinde görülmekle manevi tazminatın yeniden değerlendirilmesi gerekmiş olup, HMK'nın [Hukuk Muhakemeleri Kanunu] 353/1-b-2 maddesi uyarınca düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, istinaf yoluna başvurulan kararın açıklanan manevi tazminat yönünden hüküm kısmının ikinci bendinde yer alan (.... 000,00 TL manevi tazminatın ....) '... 500,00 TL manevi tazminatın ....' şeklinde ... düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine... [karar verildi.]" Başvurucu, Bölge Adliye Mahkemesinin kararını 9/5/2018 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir.  Başvurucu 18/5/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 5271 sayılı Kanun'un ''Adli Kontrol'' başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: ''(1) (Değişik: 2/7/2012-6352/98 md.) Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir.... (3) Adlî kontrol, şüphelinin aşağıda gösterilen bir veya birden fazla yükümlülüğe tabi tutulmasını içerir:...b) Hâkim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak.,...''  5271 sayılı Kanun'un "Tazminat istemi" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:" (1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,b) Kanunî gözaltı süresi içinde hâkim önüne çıkarılmayan,c) Kanunî hakları hatırlatılmadan veya hatırlatılan haklarından yararlandırılma isteği yerine getirilmeden tutuklanan,d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen,e) Kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlerine karar verilen,f) Mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdiği süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılan,g) Yakalama veya tutuklama nedenleri ve haklarındaki suçlamalar kendilerine, yazıyla veya bunun hemen olanaklı bulunmadığı hâllerde sözle açıklanmayan,h) Yakalanmaları veya tutuklanmaları yakınlarına bildirilmeyen,i) Hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen,j) Eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen,k) (Ek: 11/4/2013-6459/17 md.) Yakalama veya tutuklama işlemine karşı Kanundaöngörülen başvuru imkânlarından yararlandırılmayan,Kişiler, maddî ve manevî her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler..." B. Yargıtay Kararı Yargıtay  Ceza Dairesinin 16/2/2015 tarihli ve E.2014/13444, K.2015/2705 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: ''Davacı vekili 2013 tarihli dilekçe ile, müvekkili hakkında soruşturma aşamasında başlayıp beraat kararının verildiği tarihe kadar 3 yıl 6 ay 18 gün süreyle her gün 18:00 - 22:00 saatleri arasında karakola başvurarak imza atmak suretiyle adli kontrol kararı verildiğini, adli kontrol kararının yasadaki amacını aşmış, tutuklama tedbirinden farkının kalmadığını, kişi hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasının oranlılık ilkesine uygun olmadığını Anayasanın  maddesine aykırı davranılması sebebiyle 000 lira maddi, 000 lira manevi olmak üzere toplam 000 lira tazminatın işleyecek faiziyle birlikte davalı hazineden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.... Bu bilgiler ışığında adli kontrol koruma tedbiri nedeniyle açılan tazminat davasında, davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanuna göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141/ maddesi tazminat ödenmesini kabul ettiği tedbir işlemlerini şu şekilde göstermiştir.Bunlar:1- Yakalama2- Tutuklama3- Arama4- El koyma5- Kanuni gözaltı süresi içinde hakim önüne çıkarılmama,6- Yakalama veya tutuklama işlemine karşı kanunda öngörülen başvuru imkanlarından yararlandırılmama,Fıkradaki açık düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, adli kontrol, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme gibi koruma tedbirleri için tazminat ödenmesi kabul edilmemiştir. Bununla beraber, somut olayda hakkında 3 yıl 6 ay 18 gün süre ile uygulanan adli kontrol tedbirinden dolayı davacının (sanığın) maddi ve manevi olarak zarar gördüğü ve görmesi hayatın olağan akışına göre, tartışmasız ve aşikardır. Genel olarak tutuklama sanığın yargılamada hazır bulunmasını, maddi gerçeğin araştırılmasını temin etmek veya yargılama neticesinde verilecek cezanın infazını sağlamak amacıyla başvurulan bir koruma tedbirdir. Bazı durumlarda tutuklama koruma tedbiri ile ulaşılabilecek sonuçlara daha hafif tedbirler yoluyla da ulaşılmak mümkündür. Adli kontrol tedbiri de uygulamada genel olarak sıkça başvurulan bu tedbirlerden bir tanesidir. 5271 sayılı CMK’nın 109 ve devamı maddelerinde tutuklama tedbirinin oranlılık (ölçülülük) kriteri çerçevesinde (CMK’nın 101/ vd) uygulamasını sağlamak amacıyla tutuklama koruma tedbirine alternatif bir koruma tedbiri olarak düzenlenen adli kontrol kurumu ile, kişi özgürlüğünün en az şekilde sınırlandırılması yoluyla tutuklamanın sonuçlarına ulaşılması amaçlanmıştır. Kısaca, adli kontrolün amacı tutuklama koruma tedbirinde de genel olarak öngörülen, şüpheli veya sanığın kaçmasını, saklanmasını veya delilleri karartmasını önlemek, tanık ve mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişimine engel olmak ve yargılamanın sağlıklı şekilde yapılmasını sağlamaktır. Tutuklama koruma tedbiri yönünden, başvurulan bu tedbirin ne kadar süreceği konusunda yasada azami bir kısım süreler belirlenmesine karşın, kanunda adli kontrol tedbirinin uygulanması açısından her ne kadar bir üst sınır belirtilmemiş ise de, bir koruma tedbiri olması nedeniyle, adli kontrol tedbiri de geçici olup, bunu haklı kılan şartlar ortadan kalkınca bu tedbirin de kaldırılması gerektiği kuşkusuzdur. Zira burada amaç, kural olarak kişi hürriyetini tam manasıyla sınırlandırmamak suretiyle veya daha geniş bir ifade ile kişinin belirlenen yükümlere uymak kaydıyla toplumsal ve bireysel yaşamını olağan şekilde sürdürmesine olanak sağlanmasıdır. Bu kapsamda tazminat talebine konu edilen dava konusu somut olayda, davacı hakkında uygulanan adli kontrolün Anayasanın  maddesinde öngörülen temel hakların sınırlandırılmasında geçerli olan ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmaktadır. Ölçülülük ilkesi, genel bir ilke olup, adli kontrol tedbiri kapsamında yer alan yükümler açısından da geçerli olan bir ilkedir. Adli kontrol kararının verildiği hallerde, tutuklama kararının niteliğine ve somut olayın koşullarına göre; şüpheli veya sanık, birey hak ve özgürlüklerine en az müdahaleyi gerektiren yükümlere ve soruşturma ve kovuşturma konusu suçun niteliğine uygun düşen tedbirlere tabi kılınmalıdır. Kısaca ölçülülük ilkesi, temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olduğunda sınırlamada başvurulan aracın, amacı gerçekleştirmeye yetecek ölçüde olmasını gerektirir. ... [D]avacı (sanık) hakkında uzun süre uygulanan adli kontrol tedbiri açısından tutuklama ile serbest bırakma arasında düşünülen ve serbest bırakmanın oluşturabileceği zararları gidermek için uygulanan adli kontrolün bir aşamadan sonra seyahat özgürlüğünün sınırlandırıldığı, bu sınırlama ile kişi özgürlüğünün kısıtlanması olan tutuklama ile arasında bir derece ve yoğunluk farkı olduğu, davacıya uygulanan tedbirin seyahat özgürlüğünü kısıtlama tedbirini aştığı ve davacıyı özgürlükten yoksun bıraktığı, oranlılık ilkesinin ihlal edildiği ve kanun ile belirlenen amacın dışına çıkıldığı, zira aşamalarda ilgili tedbire yönelik olarak adli kontrol kararının kaldırılmasına ilişkin itirazlarda bulunulmasına karşın, hakim veya mahkemece oranlılık ilkesi bağlamında adli kontrol tedbiri uygulamasına devam edilip edilemeyeceği adli kontrol tedbiri ile öngörülen yükümlülüklerden sonuç alınıp alınmadığı tedbirin değiştirilip değiştirilmeyeceği veya daha hafif bir tedbirin uygulanması yoluyla amaçlanan hedefin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği veya geçici olarak adli kontrol tedbirinden muafiyet konusunda etkin (veya etkili) bir değerlendirmenin yapılamadığı ve uygulanan tedbirin ölçüsüz hale geldiğinin anlaşılması karşısında, davacı hakkında ilk kararın verildiği 2010 tarihinden sonra uygulanmaya devam edilen adli kontrol tedbiri nedeniyle davacı yararına (hak ve nasafet ilkelerine uygun) makul oranda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi, Kanuna aykırı olup, davacı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun  maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un  maddesi uyarınca isteme aykırı olarak, BOZULMASINA... [karar verildi.]'' Yargıtay  Ceza Dairesinin 24/2/2015 tarihli ve E.2014/12569, K.2015/3372 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: '' ....1-Tazminat davasının dayanağını oluşturan Kocaeli  Başsavcılığının 2011/14999 sayılı soruşturma dosyasının incelenmesinden; sanıklar (davacılar) hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan yürütülen soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği, davacıların soruşturma sırasında 2012 tarihinde tutuklandıkları, tutukluluğa yapılan itiraz üzerine Kocaeli  Sulh Ceza Mahkemesinin 2012 tarihli kararıyla güvence karşılığında serbest bırakılmalarına ve CMK'nın 110/ maddesi gereğince imza karşılığında adli kontrol altına alınmalarına karar verildiği anlaşılmakla, güvence karşılığı adli kontrol şartıyla salıverilme işleminin CMK'nın  maddesindeki tazminat isteme nedenleri arasında sayılmaması sebebiyle davacıların buna ilişkin tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, ..Kanuna aykırı olup, hükmün...BOZULMASINA... [karar verildi.]'' Yargıtay  Ceza Dairesinin 21/12/2020 tarihli ve E.2019/1929, K.2020/7258 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:''... [A]macı maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ve kamusal nitelik taşıyan ceza mahkemesinde, bazı koruyucu tedbirlere başvurulması gerekebilir. Bu tedbirler, muhakemenin yapılabilmesi açısından, delillerin karartılmasını önlemeye yönelik olabileceği gibi şüpheli ya da sanığın hazır bulundurulmasını veya ilerde verilecek hükmün yerine getirilmesini sağlamak amacını da taşıyabilir. Koruma tedbirleri kavramı içinde yakalama, gözaltına alma, tutuklama, arama ve el koyma, adli kontrol, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme ve telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi konuları yer almaktadır. 466 sayılı Kanunda bu koruma tedbirlerinden yakalama, gözaltı ve tutuklama, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun  ve devamı maddelerinde ise yakalama, gözaltı, tutuklama, arama ve el koyma işleminden kaynaklanan maddi ve manevi zararların tazmininin düzenlendiği dikkate alındığında, davacı hakkında uygulanan ve 5271 sayılı CMK'nın 109/3-j. maddesinde düzenlenen konutunu terk etmemek şeklindeki adli kontrol tedbiri nedeniyle tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği ancak davacı hakkında aynı dosyada bir gün gözaltına alınması nedeniyle sadece CMK’nın 141/1-e maddesi gereğince gözaltı nedeniyle maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı olup, ... hükmün BOZULMASINA... [karar verildi.]'' Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)  maddesinin (1) numaralı fıkrasının medeni hak ve uyuşmazlıklar kolunun uygulanabilirliğine ilişkin içtihadını Regner/Çek Cumhuriyeti ([BD], B. No: 35289/11, 19/9/2017, §§ 99-112) kararında bildirmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir:" AİHM 'medeni' kol bağlamında  maddenin uygulanabilir olması için Sözleşme'de korunup korunmadığından bağımsız olarak ulusal hukukta tanınan -en azından savunulabilir bir temeli bulunan- bir 'hak' ile ilgili bir 'uyuşmazlık' olması gerektiğini tekrarlar. Uyuşmazlık samimi ve ciddi olmalıdır. Uyuşmazlık sadece bir hakkın gerçek varlığıyla değil, hakkın kapsamı ve uygulanma şekliyle de ilgili olabilir. Son olarak yargılamanın sonucu söz konusu hak için doğrudan belirleyici olmalıdır. Ancak hafif bağlantılar ya da uzak sonuçlar  maddenin devreye girebilmesi için yeterli olmaz.  AİHM hakkın varlığıyla ilgili olarak, ulusal hukukun ilgili hükümlerinin ve ulusal mahkemelerin bunlara ilişkin yorumlarının başlangıç noktası olması gerektiğini tekrarlar.  maddenin (1) numaralı fıkrası 'hak ve yükümlülükler' için taraf devletin maddi hukukunda herhangi bir somut içerik garanti etmez. AİHM taraf devletin ulusal hukukunda yasal bir temeli bulunmayan maddi bir hakkı  maddenin (1) numaralı fıkrasının yorumu yoluyla türetmeyebilir.  Bu çerçevede AİHM ulusal kanun koyucu tarafından ihdas edilen hakların maddi veya usule ilişkin ya da alternatifli olarak bu ikisinin bir kombinasyonu da olabileceğini gözlemler.  Ulusal hukukta tanınan ve mahkemeler kanalıyla icra ettirilebilme usul güvencesiyle desteklenmiş bir maddi hakkın bulunduğu hallerde  maddenin (1) numaralı fıkrası bağlamında hakkın var olduğu hususunda şüphe yoktur. Kanun hükmünün lafzının [otoritelere] takdir yetkisi bahşetmesi tek başına hakkın varlığını dışlayan bir unsur olarak görülemez. Gerçekte  madde başvurucunun hakkına müdahale sonucunu doğuran takdir yetkisine dayalı kararlara ilişkin davalara da uygulanır.  Ancak  madde ulusal kanun koyucu tarafından -herhangi bir hak bahşetmeksizin- mahkemelerde ileri sürülmesi mümkün olmayan belli avantajlar sağladığı hallerde uygulanmaz. Aynı durum bir kimsenin ulusal mevzuattaki haklarının, bunların tanınacağına dair basit bir umut ile sınırlı olduğu ve hakkın tanınmasının bütünüyle otoritelerin takdirine ve keyfiyetine bağlı bulunduğu haller yönünden de geçerlidir.  Ulusal mevzuatın bir kişinin maddi bir hakkını tanıdığı fakat şu veya bu sebeple bu hakkın mahkemeler aracılığıyla tespitini veya icra edilmesini temin edecek yasal araçlar öngörmediği haller de olabilmektedir. Bu durum -örneğin- ulusal hukukta yargısal muafiyet öngörüldüğü hallerde söz konusu olur. Buradaki muafiyet maddi hakkı güçlendirmekten ziyade ulusal mahkemelerin hakkın tespiti yetkisine yönelik getirilen prosedürel bir kısıtlama olarak görülmektedir. Bazı durumlarda ulusal hukuk bireyin öznel bir hakkını tanımamasına karşın işlemin keyfi olduğu veya yetki aşımı içerdiği ya da usul hataları bulunduğu yolundaki iddialarını inceletmek için dava açma hakkı bahşetmektedir. Bu durum, kamu otoritelerinin bir avantajı veya ayrıcalığı tanımak veya buna ilişkin isteği reddetmek hususunda mutlak takdir yetkisini haiz olduğu ve kanunun kişiye bu hakla ilgili olarak tanıdığı, mahkemelere başvuru hakkının kullanımı üzerine mahkemelerin bu işlemi hukuka aykırı bularak iptal edebildiği hallerde önem taşır. Böyle bir durumda  maddenin (1) numaralı fıkrası avantaj ya da ayrıcalığın bir kere tanınmakla medeni bir hakka vücut vermesi koşuluyla uygulanabilir...."