Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvuru, ceza yargılamasında sanığın (başvurucunun) ByLock deliline ilişkin veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Komisyon, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Bartın Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olduğu şüphesiyle başvurucu hakkında soruşturma başlatmıştır. Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün 16/1/2017 tarihli yazısı ekindeki ByLock Sorgu Sonucu Tutanağı Başsavcılığa ulaştırılmıştır. Anılan belgede başvurucunun 0505 ... 61 numaralı GSM hattı ve ..32 ve ..90 IMEI numaralı cihazlar üzerinden ilk tespit tarihi 15/8/2014 olacak şekilde ByLock kullandığına dair tespitlere yer verilmiştir. Başsavcılık tarafından 12/8/2016 tarihinde ifadesi alınan (1 No.lu) gizli tanık, bazı şüpheliler ile birlikte başvurucu hakkında da beyanda bulunmuştur. Anılan gizli tanık ifadesinin ilgili kısmı şöyledir:"Birim amiri emrinde görevli [F.S.], Hüseyin ŞİMŞEK, [S.] ve [N.A.] isimli müdürlerinde isimlerini yapmış olduğumuz görüşmelerde sıkça örgüt içerisinde oldukları ve geldikleri yerden bu sebeple sürülerek ilimize atandıklarını konuşurduk, ancak ben bu şahısların örgüt içerisinde olduklarını bilmem." Soruşturma neticesinde Başsavcılık, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle 14/2/2017 tarihinde iddianame düzenlemiştir. İddianamede, Bartın İl Emniyet Müdürlüğünde şube müdürü olan başvurucunun olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi (KHK) ile kamu görevinden çıkarıldığı, 0505 ... 61 numaralı hat üzerinden ByLock haberleşme programını kullandığı, Adıyaman İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince hazırlanan 30/9/2016 tarihli rapora göre 2000'li yıllarda Diyarbakır'da görev yaparken raporda isimleri geçen şahıslarla hafta sonları toplantı yaptığı, ifadesi alınan gizli tanığın başvurucunun örgüt içinde bulunduğu yönünde beyanı olduğu iddialarına yer verilmiştir. İddianamenin kabulü ile açılan dava Bartın Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) tarafından görülmeye başlanmıştır. Yargılamada 27/2/2017 tarihinde duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda -diğerlerinin yanı sıra- sanığa ait ByLock görüşme kayıtlarının Bartın İl Emniyet Müdürlüğünden, ByLock kullanımı tespitine konu GSM hattına ait baz istasyonu bilgilerinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) istenmesine karar verilmiştir. Başvurucu; duruşmanın müdafiinin hazır bulunduğu 12/4/2017 tarihli ilk oturumunda alınan savunmasında özetle 0505 ... 61 numaralı hattın kendisine ait olduğunu ancak ByLock programını kullanmadığını, soyut nitelikteki gizli tanık beyanının dedikodu ve iftiradan ibaret olduğunu, Adıyaman İl Emniyet Müdürlüğü tarafından hazırlanan raporda bahsedilen Hüseyin Şimşek'in kendisi olmadığını, bu kişinin KHK ile kamu görevinden çıkarılan farklı bir emniyet müdürü olduğunu, isnat edilen suçu kabul etmediğini beyan etmiştir. Başvurucu müdafii de sanığın daha önce Diyarbakır'da çalışmadığını, isim benzerliği nedeniyle mağdur olduğunu ileri sürmüştür. Duruşmanın 11/7/2017 tarihli ikinci oturumunda iddia makamı esas hakkında mütalaasını sunmuştur. Başvurucu müdafii mütalaaya karşı savunma hazırlamak için süre verilmesi talebinde bulunmuştur. Mahkeme süre talebinin kabulü ile duruşmaya ara verilmesine, yeni oturumun 21/7/2017 tarihinde yapılmasına karar vermiştir. Başvurucu, duruşmanın 21/7/2017 tarihli oturumunda önceki savunmalarını tekrarlamış ve isnat edilen suçu inkâr etmiştir. Başvurucu müdafii esas hakkında mütalaaya karşı savunmasında özetle ByLock içeriklerinin tespit edilmediğini ve ByLock kullanımı olgusuna ilişkin tek delilin herhangi bir ayrıntı içermeyen tek sayfalık tutanak olduğunu beyan etmiştir. Söz konusu oturumda hüküm açıklanmıştır. Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:" ...sanığın 672 sayılı KHK kapsamı ile sınıf emniyet müdürü iken FETÖ PDY Silahlı Terör Örgütüyle iltisakı bulunması nedeniyle meslekten ihraç edildiği,...kovuşturma aşamasında sanıktan [ByLock] çıkan numaranın HTS ve Baz İstasyonu araştırmasının yapıldığı ve [ByLock] kullandığı tarih itibariyle sanığın kullanmış olduğu telefonun ve numarasını kendisinin kullandığı anlaşıldığı, Sanığın gerek [ByLock] kullanıcısı olduğunun tespit edilmesi karşısında tüm dosya kapsamıyla sanığın silahlı terör örgütü olan FETÖ / PDY Terör Örgütü Üyesi olduğu hasıl olmuş ve eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nun 314/maddesi gereğince cezalandırılmış, Sanığın yapılan araştırmada emniyette görev yaptığı süre zarfında yurt dışlarına gittiği, emniyet içerisinde çok kritik birimlerde çalıştığı ve kritik görevler aldığı ve [ByLock] yükleme tarihinin de 15/08/2014 tarihi olduğu, emniyet içerisinde görev yaptığı süre ve son noktada da [ByLock] yüklendiği tarih dikkate alındığında sanığın uzun süredir örgüt içerisinde faaliyet gösterdiği ve bu faaliyetlerde bulunduğu sürelerde devlet içerisinde bulunduğu görevler dikkate alınarak sanığın yoğun kastla hareket ettiği kanaati hasıl olmuş ve cezalandırılırken alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmış..." Başvurucu, bu karara karşı istinaf kanun yolu başvurusunda bulunmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesi (Daire) davanın duruşmalı olarak yeniden görülmesine karar vermiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir soruşturma kapsamında ele geçirilen mikro SD kart içindeki bilgilere istinaden hazırlanan ve sanığın FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri ifade eden A5 kodu ile tanımlandığına dair veri inceleme raporu, Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün 31/10/2017 tarihli yazısı ekinde dava dosyasına sunulmuştur. Söz konusu rapor Daire tarafından başvurucuya 30/1/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Daire ayrıca BTK'dan temin edilen ve başvurucunun kullandığı GSM hattına ait HTS ve CGNAT kayıtlarını içeren CD'yi başvurucuya 7/2/2018 tarihinde tebliğ etmiştir. Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı ekindeki 29/5/2017 tarihli kolluk tutanağı 8/2/2018 tarihinde Daireye ulaştırılmıştır. Anılan tutanakta Ankara'nın Etimesgut ilçesi Yeşilova Mahallesi'nde bulunan boş arazide ele geçirilen dokümanlar arasında FETÖ/PDY terör örgütü elebaşına ait, dört ayrı çuval içinde 210 kitap, 23 el kitabı, 11 vaaz külliyatı CD'lerinin temin edildiği, aynı çuvallar içinde Hüseyin Şimşek'e ait Muş İl Emniyet Müdürlüğü ve Muş Belediye Başkanlığı arasındaki yazışmalara ilişkin ıslak imzalı belgeler ve sanığın aile fertlerine ait hastane evraklarının mevcut olduğu ifade edilmiştir. Başvurucu müdafii, Daireye gönderdiği 12/2/2018 tarihli dilekçe ile -diğerlerinin yanı sıra- ByLock'a ilişkin kayıtlardaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiştir. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunduğu 20/2/2018 tarihli duruşmada ByLock kullanımı iddiasına ilişkin olarak Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın olmadığını, CGNAT kayıtlarının ByLock kullanımının tespiti noktasında yetersiz kaldığını, veri inceleme raporunun karalamaya dayalı fişleme niteliğinde hukuken geçersiz bir belge olduğunu ve boş bir arazide bulunan dokümanlarda suç unsuru bulunmadığını beyan etmiştir. Başvurucu müdafii de isnat edilen suçun temel dayanağının ByLock kullanımı iddiası olduğunu ancak buna ilişkin somut bir delil bulunmadığını ileri sürmüştür. Başvurucu müdafii ayrıca ByLock verileri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiştir. Daire, bilirkişi incelemesi talebi de dâhil olmak üzere tevsi-i tahkikat taleplerinin reddine karar vermiştir. Anılan oturumda istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Söz konusu gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:"Ankara İli Etimesgut İlçesi Şehit Osman Avcı Polis Merkezinde görevli polis memurları tarafından 29/05/2017 tarihinde, Yeşilova Mahallesinde bulunan boş arazide ele geçirilen dökümanlar arasında, FETÖ/PDY terör örgütü elebaşına ait 4 ayrı çuval içinde 210 adet kitap, 23 adet el kitabı, 11 adet vaaz külliyatı CD lerinin sanığa ait olduğu hususunun, aynı çuvallar içinde ele geçen Hüseyin Şimşek tarafından Muş İl Emniyet Müdürlüğü ve Muş Belediye Başkanlığı arasındaki yazışmalara ilişkin ıslak imzalı evraklardan ve sanığın aile fertlerine ilişkin '[A.Ş.], [Ş.] ve [N.Ş.ye]' ait hastane evraklarından anlaşılmıştır.Bartın İl Emniyet Müdürlüğü'nün 31/10/2017 tarihli 'veri inceleme raporu' başlıklı yazı ekinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/68532 soruşturma sayılı dosyasında ele geçirilen mikro SD kart içinde elde edilen bilgilere göre, sanığın 'A5' koduyla (A5;FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan kişileri ifade ettiği) şeklinde tanımlanmıştır.Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığından, sanık adına kayıtlı ve kullanımında olan 0 505 [...] 61 numaralı GSM hattı ile ilgili getirilen kayıtlar ve tüm dosya içeriği dikkate alınarak, 15/08/2014 ile 23/05/2015 tarihleri aralığında 3425 kez ByLock sunucuları/sistemine ait 181 nolu İP numarası ile iletişim kurduğu tespit olunmuştur....Eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi, tecrübe ve konumu itibariyle örgütün nihai amacını, Devlet kurumlarında ve silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmesi beklenen sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu, teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olan ve birçok kez kullanan sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe bulunmadığından, inkara dayanan savunmalarına itibar edilmeyerek dosya içerisinde bulunan diğer delillerle birlikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu sonucuna ulaşan, ilk derece mahkemesinin alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından, istinaf isteğinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." Yargıtay  Ceza Dairesi 23/10/2018 tarihinde temyiz talebinin reddi ile hükmün onanmasına karar vermiştir. Başvurucu, nihai hükmü 7/12/2018 tarihinde öğrendikten sonra 2/1/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Adli yardım talebinin kabulüne Komisyonca karar verilmiştir.