Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, vazife malulü sayılma istemiyle açılan davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) tarafından gereği gibi incelenmeyerek reddedilmesi nedeniyle Anayasa’nın  maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru, 26/12/2013 tarihinde Osmaniye  Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler giderilmiş, başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir.  Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 5/5/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından 11/7/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlığın 11/9/2014 tarihli görüş yazısı 24/9/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 8/10/2014 tarihinde ibraz etmiştir. A. Olaylar  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:  Başvurucu; Ağustos 1998 celp döneminde Manisa Kırkağaç Jandarma Er Eğitim Alay Komutanlığında jandarma komando sınıfında zorunlu askerlik hizmetine başladığını, üç aylık eğitimin ardından Diyarbakır  Kolordu Komutanlığına gönderildiğini, buradan da Diyarbakır Dicle Jandarma Bölük Komutanlığı emrinde komando olarak PKK terör örgütüne yönelik operasyonlara katıldığını ifade etmiştir. Başvurucu; operasyonlar nedeniyle ağır teçhizat ile kilometrelerce yol yürüdüğünü, soğuk kış şartlarına rağmen dağlarda yattığını, yine böyle bir operasyon dönüşü rahatsızlandığını, yapılan muayene sonucunda tüberküloz teşhisi konularak askerliğe elverişsiz olduğuna ve terhisine karar verildiğini belirtmiştir. Başvurucu, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına başvurarak vazife malulü sayılmasını ve vazife malulü maaşı bağlanmasını talep etmiş ancak başvurusu reddedilmiştir.  Başvurucu, bu işleme karşı önce adli yargıda dava açmış; Osmaniye  Asliye Hukuk Mahkemesi iş mahkemesi sıfatıyla baktığı davada 12/4/2012 tarihli ve E.2009/603, K.2012/267 sayılı kararıyla yargı yolu görevsizliği nedeniyle davanın reddine karar vermiştir. Bunun üzerine başvurucunun AYİM’de açtığı davada önce dilekçenin reddine karar verilmiş, dilekçenin yenilenmesi üzerine görülen dava ise AYİM  Dairesinin 7/11/2013 tarihli ve E.2013/333, K.2013/1326 sayılı kararıyla esastan reddedilmiştir. Karar gerekçesi şöyledir:“Dava dosyası ve kurum işlem dosyasının incelenmesinde, 21/8/1998 tarihinde Şubeden sevk ile asker edilen davacının askerliğinin yaklaşık 4-5’inci ayından itibaren tüberküloz teşhisi konularak tedavi ve hava değişimi verildiği, Diyarbakır Asker Hastanesinin 18/8/1999 gün ve 4431 sayılı raporu ile “solda tüberküloz florezi sekeli” teşhisi konularak askerliğe elverişli olmadığının belirtilmesi üzerine terhis edildiği, sonradan aylık bağlanması istemiyle yaptığı müracaatın reddedilmesi üzerine vekil aracılığıyla dava açtığı anlaşılmaktadır.…Davacı askerlik hizmetini yerine getirirken görevli olduğu sırada rahatsızlanmış, rahatsızlığı ile ilgili olarak bir müddet hava değişimine gönderilmiş, hava değişimi sonunda hakkında askerliğe elverişli değildir raporu düzenlenmiştir. Davacının akciğer tüberkülozu rahatsızlığının askerlik görevinin sebep ve tesiri ile meydana geldiğine dair soyut iddiası dışında bir bilgi ve belge ortaya konulamadığı gibi, dosya kapsamından da bu yönde bir bilgi de elde edilmemiştir. Davacı taraf askere alma sırasında bu rahatsızlığının olmadığını bunun vazife malulü sayılmak için yeterli olduğunu iddia etmiş ise de; yasal hükümlerin açık tespitlerine nazaran maluliyeti doğuran hadisenin askerlik hizmetinin sebep ve etkisi ile oluşmasının şart olarak koşulması karşısında hadisede görev malullüğünün oluşmadığı kanısına varılmıştır. (Konuyla ilgili birebir örtüşen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin kararları da bu yöndedir. Örn. AYİM  E.2011/1759 K.2011/2463, D E. 2005/259, K.2005/273, E.2011/2120, K.2012/2107)” Kararda Başsavcılık, başvurucunun hastalığının görevin neden ve etkisi ile oluşup oluşmadığının anlaşılması için bilirkişi mütalaası tespit ettirilmesi ve alınacak rapora göre karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Karar 3/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiş ve başvurucu karar düzeltme yoluna gitmeksizin 26/12/2013 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.  AYİM kararında atıf yapılan AYİM  Dairesinin 24/2/2005 tarihli ve E.2005/259, K.2005/273 sayılı kararında ise şöyle denilmiştir: “… Davacının hastalığı olan “geçirilmiş akciğer tüberkülozu” ile ilgili GATA Komutanlığının başka bir dava dosyası nedeniyle 2003 tarih ve 9029-753-03/153 sayılı ‘… Ülkemiz koşullarında hemen hemen olguların tamamında tüberküloz basili çocukluk çağında alınmakta ve bağışıklık sisteminin baskılanmasına neden olan hastalıklar açlık, aşırı yorgunluk gibi fiziksel etmenler, yoğun psikolojik stres ve bağışıklık sistemini baskılayan ilaçların kullanımı gibi pek çok olumsuz faktörlere bağlı olarak hastalık tekrar oluşmakta çoğunlukla beyin, beyin zarları ve akciğerlerde hastalık tablolarına neden olmaktadır. Tüberküloz ülkemizde günümüz koşullarında gittikçe artan oranlarda karşılaşılan bir hastalıktır. Bu açıdan TSK’lerinde görevli herhangi bir personel ile sivil hayatın içinde olan kişiler arasında risk açısından bir fark olmadığı değerlendirilmiştir. Sonuç olarak hastalığın oluşumunda askerlik görevinin neden ve tekisin olamadığı (menfi) kanaatine varılmıştır.’ şeklinde görüş bildirilmiştir. … Yukarıda açıklanan tıbbi mütalaalar karşısında davacının durumu yeterince açıklığa kavuştuğundan yeniden tıbbi görüş istenilmesine veya bilirkişiye başvurulmasına gerek görülmemiştir. …”B. İlgili Hukuk 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:“Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (Malül) denir ve haklarında bu kanunun malüllüğe ait hükümleri uygulanır.” 5434 sayılı Kanun'un  maddesi şöyledir: “44 üncü maddede yazılı malullük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş olursa;b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği her hangi bir kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa;c) Kurumların menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla);ç) Fabrika, atelye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna (Vazife malüllüğü) ve bunlara uğrıyanlara da (Vazife malülü) denir.” 5434 sayılı Kanun’un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:“Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70'i üzerinden aylık bağlanır.”