Haklar: Ayrımcılık yasağı

Başvuru, zorunlu askerlik görevine yedek subay adayı statüsünden çıkarılarak er statüsünde sevk edilmesine ilişkin işlemin iptali talebinin reddedilmesi sebebi ile anayasal hakların ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 16/8/2019 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu uzman hekim olarak görev yapmakta olduğunu belirterek zorunlu askerlik hizmetini yedek subay olarak tamamlama talebinde bulunmuştur. Millî Savunma Bakanlığının (MSB) 3/11/2008 tarihli yazısı ile başvurucu hakkında yedek subay aday adaylığı kararı alınmıştır. 24/11/2008 tarihinde başvurucu hakkında subay olmaya engel suçlardan mahkûmiyet kararları bulunduğu gerekçesiyle yedek subay aday adaylığı kararının er olarak tadiline karar verilmiştir.  Başvurucu, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadiline dair kararın iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) iptal davası açmıştır. Yapılan yargılama sonucunda 2/2/2011 tarihinde davanın reddine karar verilmiştir.  Başvurucu 2/2/2011 tarihli karara karşı karar düzeltme isteminde bulunmuş, 25/5/2011 tarihli karar ile başvurucunun isteminin reddine karar verilmiştir.  Başvurucu karar düzeltme isteminin reddinin ardından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) AYİM kararı sebebiyle hak ihlaline uğradığını, tarafsız ve bağımsız mahkemede yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirterek müracaatta bulunmuştur.  AİHM başvurucunun müracaatı hakkında henüz bir karar tesis etmeden 21/3/2018 tarihli ve 7103 sayılı Kanun'un  maddesi ile 6/1/1982 tarihli 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na geçici  madde eklenmiş ve başvurucu anılan düzenleme kapsamında Ankara İdare Mahkemesine yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuştur. Mahkeme, başvurucunun yeniden yargılama isteminin 2577 sayılı Kanun'a geçici  maddede öngörülen yeniden yargılama şartlarının somut olayda oluştuğunu belirterek istemin kabulüne karar vermiştir. Yeniden yapılan yargılama sonucunda iptal kararı verilmiştir. Mahkeme gerekçeli kararında; idare tarafından verilen yedek subay yapılmama kararının yerinde olduğunu belirtmekle birlikte başvurucu ile eğitim durumu yönünden aynı statüdeki kişilerin kısa dönem askerlik hizmeti yaptığını, bu durum dikkate alındığında başvurucunun uzun dönem er olarak görevlendirilmesinin cezalandırma niteliğinde olduğunu belirtmiş ve Anayasa Mahkemesinin Kenan Özteriş (B. No: 2012/989, 19/12/2013, §§ 41-65) kararında ortaya koyduğu ilkeler ışığında dava konusu işlemin hakkaniyete aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşmıştır. Karara karşı davalı MSB tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. Bölge İdare Mahkemesi 20/6/2019 tarihli kararında oyçokluğu ile davalı idarenin istinaf talebinin kabulüne, 28/12/2018 tarihli idare mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın esastan reddine kesin olarak karar vermiştir. Bölge İdare Mahkemesi gerekçeli kararında; ilk derece mahkemesinin başvurucunun yeniden yargılama talebine yönelik olarak verdiği kabul kararının 2577 sayılı Kanun'un geçici  maddesi uyarınca usul ve hukuka uygun olduğunu belirtmekle birlikte işlemin iptaline yönelik kararının isabetli olmadığına işaret etmektedir. Başvurucu hakkında terör örgütü PKK'nın gençlik örgütlenmesi olan YCK'nın üyesi olmak, PKK-YCK terör örgütüne yardım ve yataklıkta bulunma suçlarından 12 yıl 6 ay hapis cezası verildiğine ve anılan cezanın 19/10/1998 tarihinde onanarak kesinleştiğine dikkat çeken Bölge İdare Mahkemesi, 2003 yılında yürürlüğe giren 29/7/2003 tarihli ve 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu kapsamında başvurucunun ceza dosyasının yeniden ele alındığını, ek karar tanzimi yoluyla cezasının 2 yıl 6 ay olarak tadil edildiğini, bu kararın da temyiz denetiminden geçerek kesinleştiğini belirtmiş; 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun yürürlüğe girmesinin ardından 9/2/2007 tarihinde lehe kanun uygulaması yapılarak başvurucunun 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezasına mahkûm edildiğine ve mahkûmiyet kararının 26/1/2010 tarihinde temyiz denetiminden geçerek kesinleştiğine ilişkin detaylı açıklamalarda bulunmuş; Anayasa Mahkemesinin Kenan Özteriş kararından farklı olarak başvurucu hakkında verilen cezaya yönelik erteleme kararı bulunmadığını ve başvurucuya memnu hakların iade tarihinin 6/10/2016 olduğunu, başvurucu hakkında tayin edilen cezanın subaylıkta çıkarma cezası gerektirdiğini, 6 aylık askerlik süresinden yedek subay ve yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlanma hakkı olduğunu ifade etmiş ve başvurucunun 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun  maddesi gereği altı aylık kısa dönem er olarak görev yapmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşmıştır.  20/6/2019 tarihli nihai karar başvurucuya elektronik posta yolu ile 12/7/2019 tarihinde gönderilmiş olup başvurucu ilgili gönderiyi 12/7/2019 tarihinde açmıştır. Başvurucu 16/8/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.  11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Elektronik tebligat" kenar başlıklı 7/a maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"...Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.... Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.” 6/12/2018 tarihli ve 30617 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik Tebligat Yönetmeliği'nin "Elektronik tebligatın hazırlanması ve muhataba ulaştırılması" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"...(6) Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik tebligat adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır."