Haklar: Yaşam hakkı-Kötü muamele yasağı

Başvuru, silahlı çatışmada güvenlik kuvvetleri tarafından öldürülen PKK terör örgütü mensubunun cesedine zarar verildiği iddiasıyla yapılan şikâyete ilişkin etkin bir soruşturma yapılmadan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle ölenin ebeveyni olan başvurucular yönünden işkence ve kötü muamele yasağı ile etkili başvuru hakkının, Kürt kökenli olmalarından dolayı bu muameleye maruz kalmaları nedeniyle de ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru, 22/2/2013 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde belirlenen eksiklikler tamamlatılmış ve başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. İkinci Bölüm Birinci Komisyonunca 19/9/2013 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından 2/11/2015 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 30/11/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Bakanlık tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş 8/12/2015 tarihinde başvuruculara tebliğ edilmiştir. Başvurucular vekili, 25/12/2015 tarihinde Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.   A. Olaylar  Başvuru formu ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden elde edilen bilgi ve belgelere göre tespit edilen olaylar özetle şöyledir:  Başvurucular, 2004 yılında kaybolduktan sonra PKK terör örgütüne katılan Ö.nin ebeveynleridir. Ö., 17/6/2010 günü saat 30 sıralarında Gümüşhane ili Kelkit ilçesi Tütenli köyü Toroslar Kelkaya mevkiinde güvenlik güçleri ile girdiği çatışmada öldürülmüştür.Çatışmayla İlgili Olarak Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/481 Soruşturma Sayılı Dosyasında Yapılan İşlemler Çatışmayla ilgili olarak Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/481 sayılı dosyası üzerinden soruşturma başlatılmıştır. Ceset, 18/6/2010 tarihinde güvenlik güçleri tarafından olay yerinden alınarak Kelkit Devlet Hastanesine getirilmiştir. 18/6/2010 tarihinde saat 15’te Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ölünün adli muayenesi yapılmıştır. Ölü muayenesinin yapıldığı bu tarihte cesedin kimliği henüz tespit edilemediğinden ölenin yakınları muayene işlemine katılamamıştır. Ölü muayene tutanağında özetle şu bilgiler yer almaktadır: Ölenin 1,65 cm boyunda, 65 kg ağırlığında, esmer tenli, kısa saçlı, kirli sakallı, kahverengi gözlü, sünnetli bir erkek cesedi olduğu; sol kaş üstünde mermi giriş deliği, sağ göz kenarında mermi giriş deliği, burnun sağ yanında mermi çıkış deliği, boynun sağ kısmında mermi çıkış deliği olduğu; göz altında bulunan kemiğin mermi sebebiyle kırıldığı ve içeri doğru çöktüğü, cesedin ağzının sol yanında bulunan dişlerin kırıldığı; sağ koltuk altında mermi girişi, sol koltuk altında mermi girişi, sağ ön kol dış yüzeyde 3x5 cm’lik doku kayıplı yaralar, bacaklarında sol uylukta mermi girişi, sağ kasıkta mermi girişi, sağ bacak dış ve ön yüzde iki adet mermi sıyırma izi, sol bacak dış tarafta mermi sıyırma izi olduğu; sağ ayak bileğinde kırık, sağ bacakta 2x5 cm’lik doku kayıplı yaralanma olduğu, henüz ölü katılığının oluşmadığı, ölü morluklarının cesedin sırt ve kalçalarında kısmen oluştuğu, ölümün tahminen 12-15 saat önce gerçekleştiği belirtilmiştir. Ayrıca klasik otopsi işlemi yapılması için cesedin Trabzon Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine karar verilmiştir. Ölü muayene tutanağında ölenin vücudunda yanık olduğuna dair bir kayıt bulunmamaktadır. Trabzon Adli Tıp Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesi tarafından 19/6/2010 tarihinde saat 15’te klasik otopsi yapılmıştır. Klasik otopsinin yapıldığı sırada daölenin kimliği hâlâ tespit edilememiştir. Otopsi raporunda cesedin dış muayenesiyle ilgili olarak özetle şu bilgiler yer almaktadır: 30-35 yaşlarında, kahverengi gözlü, siyah kısa saçlı, alnı önden ve yandan açık, üç dört günlük sakal bıyık tıraşlı, sünnetli erkek cesedinde ölü katılığının geçmiş ve çürümenin, vücutta yeşillenme ve kurtlanmalar ile baş bölgesinden başlamış olduğu, ölü morluklarının sırtta ve mutat yerlerde az miktarda oluştuğu; alın solda, ortada üç adet 0,5x1 cm çaplı ateşli silah yarası, sol göz dış yan ile kulak arasında 7 cm çaplı ateşli silah yarası defekti, sağ yanakta 3 cm çaplı ateşli silah yarası defekti, burun sırtı sağ yanda 1 cm çaplı ateşli silah yarası defekti, sağ omuz önde iki adet, sol omuz dış yanda ve üst kol dış yanda dört adet 0,5x1 cm çaplı ateşli silah yarası giriş delikleri, sol dirseğin hemen üstünde dış yanda 1,5 cm ve 5 cm'lik birbirine yakın ateşli silah yarası giriş ve çıkış deliği, sırtta sol omuz arkada bir adet 0,5 cm’lik ateşli silah yarası, enseden boyun sağa doğru 2x4 cm’lik ateşli silah yarası defekti, sağ ve sol koltuk altında 3-4 cm çaplı ateşli silah yarası defektleri, sırt sağda L3 hizasında 1 cm’lik ateşli silah yarası, sağ ön kol arkada 1,5x5 cm’lik ateşli silah sıyrığı, sağ ingunialde 2x4 cm’lik ateşli silah yarası defekti, sağ uyluk 1/3 alt iç yanda 0,5x5 cm’lik ateşli silah sıyrığı, sağ diz dış yanda yukarıdan aşağıya seyirli 1x4 cm’lik ateşli silah sıyrığı, sağ ayak bileğinde 2 cm çaplı yara ve bu yara altında tibia-fıbula çift kemik kırığına bağlı deforme görünüm, sol uyluk 1/3 orta dış yanda 2,5 cm çaplı ateşli silah yarası, sol diz önde 2 cm uzunluğunda ateşli silah sıyrığı, sol bacak orta dış yanda 1x10 cm’lik ateşli silah cilt sıyrığı bulunduğu, kafatasında parçalanmış bölgeden beyin dokularının ve kemik parçalarının çıkmış olduğu, yara kenarlarının kısmen yeşil renk almış ve yüz bölgesinin yer yer kurtlanmış bulunduğu belirtilmiştir.Otopsi tutanağında ölenin vücudunda yanık olduğuna dair bir bilgi mevcut değildir. Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan; 2010 yılı Haziran ayında tarihini kesin olarak hatırlamadığı bir zamanda, Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından aranarak Kelkit’te çatışmada ölen oğlunu teşhis etmek için çağrıldığını, fotoğrafları üzerindenoğlunu teşhis ettiğini, yüzünde mermi izleri dışında başkaca bir tahribat bulunmadığını, oğlunun yüzünün tanınacak hâlde olduğunu belirtmiştir. Ancak yaptırılan bu teşhisle ilgili dosyada herhangi bir tutanak bulunmamaktadır. Trabzon Adli Tıp Grup Başkanlığı morgunda bulunan ceset, 3/7/2010 tarihli “kimlik tespiti keşif tutanağı” ile başvurucu Mehmet Nesih Dağhan ve ölenin dayısı A.E.ye Cumhuriyet savcısı tarafından teşhis ettirilerek teslim edilmiştir. Tutanakta ceset üzerinde tahribat yapılıp yapılmadığına dair bir bilgi bulunmadığı gibi teşhis işlemi sırasında başvurucu ve ölenin dayısının ifadelerinde de bu doğrultuda beyanları yoktur. Cesedin teşhis ve teslimi sırasında adli tıp görevlisi A.P.K. isimli kişi de hazır bulunmuştur. Dosyada Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının çatışmayla ilgili bu soruşturmasının neticesine ilişkin başka bir bilgi bulunmamaktadır. Cesedin Tahrip Edilmesiyle İlgili Olarak Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/11242 Soruşturma Sayılı Dosyasında Yapılan İşlemler Başvurucu Mehmet Nesih Dağhan, cesedi teslim aldıktan sonra cesedin morgda bulunduğu sırada tahrip edilmiş hâldeki fotoğraflarını çektirmiştir. Fotoğraflarda cesedin başı, boynu ve kısmen göğüs bölgesinin yanık olduğu; yüz, göz, kulak ve alın bölgesinin tamamen tanınmayacak hâlde olduğu, kafatasının ön kısmının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Başvurucuların morgda çektiklerini söyledikleri fotoğraflar başvuru dosyasına eklenmediğinden 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un  maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi tarafından 1/12/2015 tarihinde Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığından fotoğrafların gönderilmesi talep edilmiştir. Cumhuriyet Savcılığı tarafından gönderilen dört adet fotoğrafın renkli çıktısı başvuru dosyasına eklenmiştir.  Başvurucular, cesedi teslim aldıkları 3/7/2010 tarihi üzerinden yaklaşık üç ay geçinceye kadar herhangi bir resmî mercie müracaat etmemiştir.  Başvurucular, üç aydan fazla bir süre geçtikten sonra 6/10/2010 tarihinde,oğullarının cesedinin yakılarak tahrip edildiği iddiasıyla Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur. Başvurucular dilekçede özetle; 2010 yılı Haziran ayında Diyarbakır Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından telefonla arandıklarını (Arama tarihiyle ilgili başvurucular tarafından verilmiş bir bilgi bulunmamaktadır.), oğullarının Kelkit’te bir çatışmada öldürüldüğünün ve cesedin teşhisinin yapılması için Şubeye gelmesi gerektiğinin söylendiğini, başvurucu Mehmet Nesim Dağhan'a Diyarbakır Emniyet Müdürlüğünde oğlunun örgüte katılmadan önceki, örgüte katıldıktan sonraki ve çatışmadan sonra çekilen fotoğrafları üzerinden teşhis yaptırıldığını, cesedin yüzünde yaralar olduğunu ancak bu yaraların teşhise engel nitelikte olmadığını belirtmiştir. Başvurucu daha sonra cesedi almak için 3/7/2010 tarihinde Trabzon Adli Tıp Grup Başkanlığına gitmiştir. Başvurucu morga girdiğinde morgda, tahrip edilmiş üç ceset bulunduğunu, cesetlerin vücutlarının muhtelif bölgelerinde yanık izleri olduğunu, oğlunun cesedinin baş kısmının tanınamayacak kadar yanmış vaziyette bulunduğunu, kafatasının yerinde olmadığını, oğlunun öldükten hemen sonra çekilen fotoğraflarında ise yüzünde kısmi yaralar bulunmakla birlikte tanınabilecek hâlde olduğunu, bu nedenle otopsiden sonra cenaze üzerinde tahribat yapıldığını anladığını, morgda kendi imkânlarıyla cesedin bu hâldeki fotoğraflarını çektiklerini belirterek sorumluların tespit edilmesini talep etmişlerdir. Yapılan suç ihbarı Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/1130 No.lu soruşturma sırasına kaydedilmiştir. Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığının 1/12/2011 tarihli ve 2011/1130 Soruşturma, K.2011/42 sayılı yetkisizlik kararıyla dosya, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Yetkisizlik kararından sonra soruşturmaya Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/11242 sayılı dosyası üzerinden devam edilmiştir.  Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından otopsi CD’si üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi R.K. 6/1/2012 tarihli raporunda, otopsi sırasında ceset üzerinde otopsi işlemi dışında başkaca bir tahribat yapılmadığını belirtmiştir. Ancak bilirkişi raporunda başvurucu tarafından çekilen cesedin yanmış hâldeki fotoğrafları ile ilgili herhangi bir açıklama bulunmamaktadır.  “Ölü muayenesi” ve “otopsi” işlemlerinin kayıtlı olduğu iki CD üzerinde görüntü çözümlemesi yapılarak CD’lerde yer alan cesetlerin aynı şahsa ait olup olmadığı ve ceset üzerinde tahribat yapılıp yapılmadığı konusunda rapor düzenlenmesi için dosya İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderilmiştir. İstanbul Adli Tıp Kurumu  İhtisas Kurulunun 26/9/2012 tarihli ve K.79109 sayılı raporunun sonuç kısmı şu şekildedir:“Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18/6/2010 tarihinde yapılan ölü muayenesinde tanımlanan cesedin fiziksel özellikleri, ateşli silah mermi çekirdeği giriş ve çıkış yaralarının lokalizasyonları ve trajeleri boyunca oluşturduğu lezyonlar ile Adli Tıp Kurumu Trabzon Grup Başkanlığında yapılan otopsisinde cesedin tanımlanan anatomik özellikleri ile, ateşli silah giriş ve çıkış yaralarının lokalizasyonları ve ölü muayenesinde ve otopsisinde kayıt altına alınan görüntülerin Kurulumuzca yapılan incelemesine göre; ölü muayenesi ve otopsisi yapılan kişinin aynı kişi olduğu, ölü muayenesinde ve otopsisinde kişinin vücudunda ateşli silah giriş ve çıkış yaraları ile trajeleri nedeniyle oluşan lezyonlar dışında travmatik değişim tespit edilmediği cihetle kişinin ölüm sonrası kötü muameleye maruz kaldığını gösterecek tıbbi delillerin bulunmadığı oy birliğiyle mütalaa olunur.”Raporda başvurucunun çektiği fotoğraflarla ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Yapılan soruşturma sonucunda Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 22/11/2012 tarihli ve 2011/11242 Soruşturma, K.2012/5887 sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Kararın gerekçesi şöyledir:“…İddia ve şikayetler doğrultusunda yürütülen soruşturma kapsamında; ölen Ö.nin klasik otopsi işleminin Kelkit Cumhuriyet Başsavcılığınca 2010/481 soruşturma no.lu dosya kapsamında Trabzon Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığından talep edildiğinin, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığımızca da ölen Ö.nün klasik otopsi işleminin 19/6/2010 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda yapıldığının ve otopsi işleminin kameraya alındığının anlaşıldığı, ölen Ö.nün klasik otopsi işlemine ait görüntü kayıtlarını içeren CD, Trabzon Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlığından temin edilerek, soruşturma dosyası ile dosya içerisinde bulunan ler üzerinde Adalet Bakanlığı Adli Tıp Kurumu  İhtisas Kurulu tarafından yapılan inceleme sonrası düzenlenen 26/9/2012 tarihli 3796 karar no.lu rapor içeriğinin sonuç kısmına göre;...Soruşturma sonunda, atılı suçun işlediğine dair kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli şüphe oluşturacak deliller elde edilmediğinden (kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.)” Başvurucular bu karara, cesedin defnedilmesinden önce kendileri tarafından çekilen fotoğraflarla otopsi görüntülerinin karşılaştırılmasının yapılmadığı, sadece ölünün adli muayenesi ve otopsi CD’leri üzerinden yapılan inceleme sonucunda verilen adli tıp raporuna dayanılarak karar verildiği gerekçesiyle itiraz etmişlerdir:  Yapılan itiraz, Rize Ağır Ceza Mahkemesinin 25/12/2012 tarihli ve 2012/1239 Değişik İş sayılı kararıylakovuşturmaya yer olmadığına dair kararda usul ve yasaya aykırılık görülmediği gerekçesiyle reddedilmiştir.  Ret kararı başvuruculara 23/1/2013 tarihinde tebliğ edilmiş, 22/2/2013 tarihinde süresi içinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.B. İlgili Hukuk 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Kişinin hatırasına hakaret” kenar başlıklı  maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:“Bir ölünün kısmen veya tamamen ceset veya kemiklerini alan veya ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiillerde bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” 4/12/2014 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bilirkişinin atanması” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:“(1) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez.” 5271 sayılı Kanun’un “Atama kararı ve incelemelerin yürütülmesi” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şu şekildedir:“(1) Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin kararda, cevaplandırılması uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorularla inceleme konusu ve görevin yerine getirileceği süre belirtilir…” 5271 sayılı Kanun’un “Bilirkişi raporu, uzman mütalaası” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şu şekildedir:“(1) İncelemeleri sona erdiğinde bilirkişi yaptığı işlemleri ve vardığı sonuçları açıklayan bir raporu, kendisinden istenen incelemeleri yaptığını ayrıca belirterek, imzalayıp ilgili mercie verir veya gönderir…” 5271 sayılı Kanun’un “Otopsi” kenar başlıklı  maddesi şöyledir: “(1) Otopsi, Cumhuriyet savcısının huzurunda biri adlî tıp, diğeri patoloji uzmanı veya diğer dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır. Müdafi veya vekil tarafından getirilen hekim de otopside hazır bulunabilir. Zorunluluk bulunduğunda otopsi işlemi bir hekim tarafından da yapılabilir; bu durum otopsi raporunda açıkça belirtilir. (2) Otopsi, cesedin durumu olanak verdiği takdirde, mutlaka baş, göğüs ve karnın açılmasını gerektirir. (3) Ölümünden hemen önceki hastalığında öleni tedavi etmiş olan tabibe, otopsi yapma görevi verilemez. Ancak, bu tabibin otopsi sırasında hazır bulunması ve hastalığın seyri hakkında bilgi vermesi istenebilir. (4) Gömülmüş bulunan bir ceset, incelenmesi veya otopsi yapılması için mezardan çıkarılabilir. Bu husustaki karar, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir. Mezardan çıkarma kararı, araştırmanın amacını tehlikeye düşürmeyecekse ve ulaşılması da zor değilse ölünün bir yakınına derhâl bildirilir. (5) Yukarıdaki fıkralarda sözü edilen işlemler yapılırken, cesedin görüntüleri kayda alınır.” 5271 sayılı Kanun’un “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” kenar başlıklı  maddesi şöyledir: “(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.”