Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerinin vaktinde tespit edilememesi üzerine engelli hâle gelindiği için açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlık koşullarını taşamaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının; kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın duruşma yapılmaksızın incelenmesi nedeniyle hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 5/3/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvurucunun 2015/5224 ve 2015/15792 numaralı başvurularının hukuki irtibat nedeniyle 2014/2917 numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2014/2917 numaralı dosya üzerinden yürütülmesine ve diğer başvuru dosyalarının kapatılmasına karar verilmiştir. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebinin kabulüne karar verilmiştir.  Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:A. Başvurucunun Askere Alınması ve Rahatsızlığı 1992 yılı doğumlu olan başvurucu, Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin 21/12/2004 tarihli raporuna göre epilepsi hastasıdır. Bu nedenle sürekli olarak ilaç kullanmaktadır. Başvurucu 2012 Ağustos er celp döneminde son yoklama için Siverek Askerlik Şubesine başvurmuştur. Askerlik Şubesi son yoklama muayenesi için başvurucuyu Siverek Sağlık Ocağına sevk etmiştir. Sağlık Ocağında görevli doktor tarafından verilen raporda başvurucunun askerliğe elverişli olduğu belirtilmiştir.  Anılan rapor sonrası askerlik için sağlam olduğu değerlendirilen başvurucu 22/8/2012 tarihinde Manisa Kırkağaç'ta bulunan 6'ncı Jandarma Komando Alay Komutanlığına acemi eğitimi almak üzere sevk edilmiştir.  23/8/2012 tarihinde birliğine katılan başvurucu, giriş muayenesi olmuş ve epilepsi tanısıyla nöroloji polikliniğine sevki uygun görülmüştür. 2/9/2012 tarihinde sabah saatlerinde başvurucu epilepsi krizi geçirmiştir. Nöbetçi astsubayı ve görevli erler tarafından tutulan 2/9/2012 tarihli tutanağa göre başvurucu koğuşunun bulunduğu binada merdivenden çıkarken kendiliğinden yere düşmüş ve bilincini kaybetmiştir. Anılan tutanakta başvurucunun düşme esnasında kafasını ve vücudunun sağ tarafını yere çarpmış olabileceği düşünülerek olay yerine ambulans çağrıldığı belirtilmiştir. Başvurucu ambulansla önce alay revirine götürülmüştür. Bu esnada bilinci açılan başvurucuya nasıl olduğu sorulduğunda başvurucu epilepsi rahatsızlığı olduğunu belirtmiş; ayrıca ilaçlarının olmadığını ve bu durumu kimseye bildirmediğini ifade etmiştir. Revirde yapılan ilk müdahaleden sonra başvurucu, Kırkağaç Devlet Hastanesine götürülmüştür. Daha sonra Soma Devlet Hastanesine sevk edilen başvurucunun Nöroloji Yoğun Bakım Ünitesinde uyutularak tedavisine devam edilmiştir.  Başvurucu 4/9/2012 tarihine kadar Soma Devlet Hastanesi Nöroloji Yoğun Bakım Ünitesinde kalmıştır. Tüm müdahalelere rağmen ateşi düşürülemeyen başvurucu bilinci kapalı şekilde ambulansla İzmir Katip Çelebi Üniversitesi Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine gönderilmiştir. Başvurucu 4/9/2012-12/9/2012 tarihleri arasında Yoğun Bakım Ünitesinde kalmıştır. 12/9/2012 tarihinden itibaren Nöroloji Yoğun Bakım Ünitesinden çıkarılan başvurucunun tedavisine Serviste devam edilmiştir. 21/9/2012 tarihinde nefes darlığı ve damar tıkanıklığı nedeniyle başvurucu boğazından ve kolundan ameliyata alınmıştır. 22/9/2012 tarihinde Nöroloji Servisinden çıkarılan başvurucu, Kulak Burun Boğaz (KBB) Polikliniğine alınmıştır.  16/10/2012 tarihinde başvurucu nefes borusundaki darlık sebebiyle tekrar ameliyat olmuştur. Daha sonra 14/12/2012, 18/12/2012 ve 16/5/2013 tarihlerinde boğazından yeniden ameliyat olmuştur. Bu süreçte birçok kez kendisine rapor verilen başvurucu fiilen askerlik hizmetinde bulunmamıştır. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Hastanesinin 1/7/2013 tarihli ve 7925 sayılı raporu ile başvurucunun askerliğe elverişli olmadığı tespit edilmiştir.B. Ceza Soruşturması Süreci Başvurucu 25/2/2013 tarihinde zorunlu askerlik hizmetine alınmasında ve daha sonrasında rahatsızlığı ile ilgili ihmalleri olanlar hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyetçi olmuş, ayrıca başından ve kulağından yaralanmasından sorumlu olan kişilerin de cezalandırılmasını istemiştir. Anılan şikâyet üzerine başvurucunun 6/6/2013 tarihinde Siverek Cumhuriyet Başsavcılığında beyanı alınmıştır. Başvurucu rahatsızlığına ilişkin olarak askere alınması sürecinde rahatsızlığını belirtmesine rağmen askerî yetkililerin duyarsız davrandığını ileri sürmüştür. Beyanında kendisine yönelik fiziki saldırı olduğundan bahsetmemiş, bununla birlikte ilaçlarının kendisine verilmediğini belirtmiştir. Başvurucunun şikâyetinde belirttiği, askere alınma sürecindeki Siverek Sağlık Ocağındaki doktor ile Siverek Askerlik Şubesinde görevli asker ve sivil memurlar hakkında soruşturma yapmak için görevli ve yetkili yargı yerleri farklı olduğundan dosya tefrik edilmiştir. Bu kapsamda doktor hakkında Siverek Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma yürütürken Askerlik Şubesindeki görevliler hakkında 7'nci Kolordu Komutanlığı Askerî Savcılığı soruşturma yürütmüştür. Askerî Savcılık başvurucunun şikâyetine ilişkin olarak yaptığı soruşturmada başvurucunun beyanını almıştır. Başvurucu beyanında özetle okur yazar olmadığı için neden verildiğini bilmediği bir formu sağlık ocağına götürdüğünü, doktorun herhangi bir şey sormadan formu imzaladığını, burada doktora rahatsızlığına ilişkin herhangi bir bilgi vermediğini ve askerliğe elverişli olduğuna dair rapora da itiraz etmediğini ifade etmiştir. Başvurucu anılan raporu aldıktan yaklaşık on gün sonra rahatsızlığına ilişkin olarak Harran Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesinin raporunu vermediğini hatırlayarak Askerlik Şubesine raporu verdiğini ileri sürmüştür. Askerî Savcılık şikâyete ilişkin olarak alınan bilirkişi raporunu ve bu kapsamda başvurucunun rahatsızlığına ilişkin bilgileri yetkililere iletmediğini gözeterek Askerlik Şubesinde görevli personelin herhangi bir ihmal ve kusuru olmadığı kanaati ile 12/11/2013 tarihinde kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vermiştir. Anılan karara yapılan itiraz 2'nci Hava Kuvveti Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 31/1/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Siverek Sağlık Ocağında görevli doktor hakkında Siverek Cumhuriyet Başsavcılığı, isnat edilen suçun 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun kapsamında kaldığı gerekçesiyle Siverek Kaymakamlığından soruşturma izni istemiştir. Siverek Kaymakamlığı İl İdare Kurulunun 23/9/2014 tarihli kararında doktor hakkında soruşturma izni verilmemesi sonucuna ulaşılmıştır. Kurul, kararında başvurucunun muayene olmadan önce kendisinin herhangi bir rahatsızlığının, sürekli kullandığı ilacının ve kronik rahatsızlığının olup olmadığı sorularına olumsuz cevap verdiğini vurgulamıştır. Kararda ayrıca başvurucunun "Askerliğe elverişlidir" kararına itiraz etmediği hatırlatılmıştır. Kurulun anılan kararına yapılan itiraz Gaziantep Bölge İdare Mahkemesinin 16/12/2014 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Açılan Tam Yargı Davası Süreci Başvurucu 16/7/2013 tarihli dilekçesi ile rahatsızlığına rağmen askere alınması ve askerî yetkililerinin ihmali nedeniyle bir dizi ameliyat geçirmek zorunda kalmasından dolayı Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) maddi ve manevi tazminat istemiyle dava açmıştır. Davalı Millî Savunma Bakanlığı, savunmasında somut olayda başvurucunun da kusurunun bulunduğunu, başvurucunun epilepsi rahatsızlığına yönelik olarak askere alım sürecinde herhangi bir belge veya rapor vermediğini, sözlü beyanında rahatsızlığından bahsettiğinden acil sevk kapsamında değerlendirilmeyerek rutin kontrol sevk kapsamında hastaneye sevk edildiğini belirtmiştir. Ayrıca başvurucunun kriz geçirerek merdivenden düştüğü gün tutulan tutanakta başvurucunun kendisine sorulan sorulara cevap verdiği, ilaçları ile ilgili olarak kimseye bilgi vermediğini beyan ettiği ifade edilmiştir. AYİM Başsavcılığının sunduğu düşüncede öncelikle askere alım sürecinde başvurucunun askerliğe elverişli olduğu kararına karşı herhangi bir itirazda bulunmadığı gözetilerek idarenin hizmet kusurundan bahsedilmesinin mümkün olmadığı belirtilmiştir. Öte yandan başvurucunun eğitim birliğine katılışından sonra yapılan ilk muayenesinde epilepsi rahatsızlığı nedeniyle Nöroloji Polikliniğine sevk edilmesini müteakip beş gün süre ile sevkin sağlanmadığı hatırlatılarak başvurucunun epilepsi gibi ciddi ve önemli rahatsızlığının katılış muayenesi ile belirlenmiş olmasına rağmen yetkili sağlık kuruluşlarına sevk edilmemesinin hizmet kusuru olduğu ve zararının tazmini gerektiği ileri sürülmüştür. AYİM İkinci Dairesi 17/9/2014 tarihli kararıyla başvurucuya 000 TL manevi tazminat ödenmesine ve maddi tazminat talebinin reddine karar vermiştir. AYİM davalı idare lehine 900 TL vekâlet ücretine karar vermiştir.  Kararın gerekçesi şöyledir:"Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davalı idare tarafından gönderilen savunma ekindeki belgelerden anlaşılacağı üzere, davacının, askere sevkinden önce 2011 tarihinde yapılan son yoklaması sırasında doldurduğu yükümlülere son yoklamada uygulanacak sağlık durumu hakkında bilgi formunda, 2004 yılında tanzim edilen %65 engelli olduğunu gösteren epilepsi rahatsızlığına ilişkin herhangi bir bildirimde bulunmayıp, askerliğe elverişli olduğu yönündeki sağlık raporunun kendisine tebliğini müteakip, aynı tarihte, 'rapora itiraz etmeyeceği' yönünde beyanda bulunmuş ise de, davacı vekilinin, davacının, askere sevki sırasında yetkili makamlara 'epilepsi' rahatsızlığını taşıdığı yönünde beyanda bulunmasına rağmen, bu beyanları dikkate alınmamak suretiyle askere sevk edildiği' yönündeki iddiası, davacının, askere sevkinden önce 2011 tarihinde sağlık durumu hakkında doldurduğu bilgi formundaki, Sağlık sorununuz var mı? sorusuna "evet", herhangi bir sağlık raporunuz var mı? sorusuna "evet", Devamlı kullandığınız bir ilaç var mı? sorusuna "hayır" Son üç yıldır hastanede yattınız mı? sorusuna "hayır" Sağlınızla ilgili bir endişeniz var mı sorusuna "hayır", Geçirdiğiniz hastalıkla ilgili belgeyi ekleyiniz bölümüne "hayır" işaretlemek suretiyle imzalı beyanda bulunması dikkate alındığında, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca davalı idarelerden Milli Savunma Bakanlığınca davacının askerliğe elverişli olup olmadığı konusunda diğer gerekli tetkik ve araştırmaların yapılmamasının hizmet kusuru teşkil ettiği, davacının askere katılır katılmaz yapılan katılış muayenesinde rahatsızlığının tespit edilmesi, hastaneye sevkine karar verilmesi, hastaneye sevkine karar verilmesiyle hastaneye sevki arasındaki sürenin kısalığı, araya 30 Ağustos Zafer Bayramının girmesi, rahatsızlığının nitelik ve mahiyeti dikkate alındığında arada geçen sürenin makul bir süre olup hizmet kusuru teşkil edip zarara neden olacak bir süre olmadığı, rahatsızlığı ile ilgili ilaç kullandığına ilişkin bir beyanı bulunmayan davacıya birlik komutanlığınca rahatsızlığın tespit edildiği andan itibaren gerekli yardımların yapıldığı, hastanede yanına uzman erbaş statüsünde bir refakatçi verildiği, bu durumda askere alınmaması gerekirken alınan davacının zararlarının hizmet kusur ilkesi gereğince karşılanması gerektiği, bu açıklamalar ışığında maddi tazminat istemine ilişkin yapılan incelemede, davacının askere gelmeden önce ve terhis edildikten sonra çalıştığına ilişkin bir belge bulunmadığı, askere katılır katılmaz rahatsızlığının tespit edilerek gerekli işlemlerin yapılarak hava değişimine gönderildiği, fiilen askere alınması nedeniyle kazanç kaybına uğrayacak bir süre askerlik yapmadığı, daha sonra hava değişiminde iken sevk edildiği Hastanelerde yol gideri ve refakatçi gideri altında harcama yaptığına ilişkin bir belge ibraz edilmediği, gerek bu giderlerin gerekse dava dilekçesinde belirtilen diğer giderlerin dava konusu işlem ve eylemden kaynaklanmadığı, epilepsi hastası olduğuna ve ilaç kullandığına dair bildirimde bulunduğunu gösteren bir kayıt veya beyanına rastlanılmayan, 2012 tarihinde acemi eğitimi amacıyla birliğine sevk edilen, acemi birliği olan 6'ncı J.Komd.Eğt.A.K.lığına 2012 tarihinde katılışından bir gün sonra 2012 tarihinde Giriş Muayenesi yapılarak Epilepsi tanısıyla Nöroloji Polikliniğine sevki uygun görülerek sevk işlemi başlatılan, 2012 Günü Saat 07:15 uralarında epilepsi krizi geçirmesi üzerine acil sağlık sevki gerçekleştirilen, yukarıda sıralanan sağlık safahatının sonunda Gülhane Tıp Akademisi Hastanesinin 7925 sayılı raporu ile 23/B/12/B/2, "Askerliğe Elverişli Değildir " raporu verilerek terhis edildiği davacının askerlik hizmetinde geçen süresinin hemen hemen tamamına yakınının sağlık kuruluşlarında veya hava değişiminde geçtiği davacı askere alınmasa da aynı sağlık süreçlerinin yaşayacağı dikkate alındığında davalı idarenin hizmet kusuru neticesinde maddi bir zarara uğramadığı, Siverek As.Ş.Bşk.lığı personeli hakkında yapılan şikâyetlerin ve iddiaların da tüm ayrıntıları ile 7'nci Kor.K.lığı As.Svc.Iığınca incelendiği ve 2013 tarihinde KYOK verildiği bu nedenle davacının maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Anayasanın 72 nci maddesi gereğince ödev olmasının yanında, aynı zamanda bir hak olan askerlik hizmetinin, Türk gelenek ve göreneklerine göre de her Türk erkeğinin yapması gereken onurlu bır görev olduğu, ancak bu hususun sağlık yönünden bir problemi olmayanlar için geçerli olduğu, sağlığı elvermediği halde askerlik yükümlülüğünü çok kısa bir süre de olsa yerine getirmek zorunda kalan davacıya, olay sebebiyle duyduğu acı ve ıstırabını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli ve tarihi, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak askere sevk tarihi olan 2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir." Başvurucunun AYİM İkinci Dairesinin kararına karşı karar düzeltme talebi aynı Dairenin 3/6/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Başvurucu yukarıda belirtilen süreçlerin her birinin kesinleşmesinden sonra süresinde 5/3/2014, 30/5/2015 ve 29/9/2015 tarihlerinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Bu başvurular 2015/2917 numaralı başvuruda birleştirilmiştir.  A. Ulusal Hukuk 4/7/1972 tarihli ve (mülga) 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun  maddesi şöyledir: “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görevden reddi halinde sonradan Askeri Yüksek İdare Mahkemesine açılan davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz.” (Mülga) 1602 sayılı Kanun’un  maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen ve 30/4/2013 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren cümle şöyledir:"Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir." (Mülga) 1602 sayılı Kanun’un  maddesi şöyledir:  “Daireler ve Daireler Kurulu kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hâsıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına başvurulabilir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, altmış gün içinde işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Mahkeme ilamlarının icaplarına göre eylem ve işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde tam yargı davası açılabilir. Tam yargı davaları hakkındaki kararlar, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.” 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.”B. Uluslararası HukukAvrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunması ile bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).