Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru, genelevde genel kadın olarak çalışma izni verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddedilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının; benzer nitelikteki davalar kabul edilirken açılan davanın reddedilmesi ve temyiz inceleme kararının yeterli gerekçeyi içermemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 21/11/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1985 doğumludur ve İstanbul'da yaşamaktadır. Fuhuş yaparak geçimini sağladığını belirten başvurucu, İstanbul Genelevinde genel kadın olarak çalışmak için başvuruda bulunmuştur.  Genel Kadın ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Komisyonu (Komisyon) tarafından 10/11/2009 tarihli kararla başvurucunun talebi reddedilmiştir. Komisyon kararının gerekçesini "İstanbul Genelevinin fiziki koşullarının can ve mal güvenliğinin sağlanmasına olanak vermemesi nedeniyle genel kadın sayısının arttırılmasının uygun olmaması" hususu oluşturmaktadır. Başvurucu, ret işleminin iptali amacıyla İstanbul  İdare Mahkemesinde (Mahkeme)dava açmıştır.  Mahkemece dava, Komisyon tarafından fuhşu kendisine sanat edinmiş kadınların genel kadın olarak tesciline karar verilirken başvuru sahibi kadının gerekli şartları taşıyıp taşımadığı hususunun yanı sıra bu kadınların çalışacağı yerlerin mevcut fiziki şartlarının da gözönüne almasının gerekmekte olduğu belirtilerek işlemin hukuka uygun olduğu gerekçesine istinaden 21/6/2010 tarihinde oyçokluğuyla reddedilmiştir.  Muhalefet şerhinde; genelevlerin fiziki koşullarının iyileştirilmesi, gerekli tedbirlerin alınması, bunun mümkün olmaması hâlinde genelevin başka bir yere taşınması, böylece yasal olmayan yollardan fuhuş yapılması engellenerek zührevi hastalıkların yayılmasının önüne geçilmesinin idarenin görev ve sorumluluğunda olduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan başvurucunun genel kadın olarak çalışmasına engel bir hâlinin bulunmadığının tespit edildiği ve fuhuş yaparak geçimini sağladığı tespitine yer verilmiştir. Dolayısıyla başvurunun yasal olmayan yollardan fuhuş yapmak zorunda bırakılmasının 19/4/1961 tarihli ve 10786 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 30/3/1961 tarihli ve 5/984 sayılı Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğü'nün (Tüzük) amacına aykırı olduğundan Komisyon tarafından tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı görüşüne yer verilmiştir. Bu arada aynı şekilde tescil talebini içeren farklı kişilerin başvuruları da Komisyon tarafından reddedilmiş, Komisyon kararı aleyhine açılan davalar İstanbul'da yer alan farklı idare mahkemeleri tarafından kabul edilmiştir. Kabul kararları Danıştayın Onuncu Dairesinin (Daire) temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir (Danıştay Onuncu Dairesi 30/6/2010 tarihli ve E.2009/16486, K.2010/5833 sayılı; Danıştay Onuncu Dairesi 31/12/2010 tarihli ve E.2010/401, K.2010/11852 sayılı; Danıştay Onuncu Dairesi 31/12/2010 tarihli ve E.2010/8047, K.2010/1863 sayılı kararı). Başvuru konusu Mahkeme kararı, Daire tarafından 26/1/2011 tarihinde temyiz incelemesinde muhalefet şerhi gerekçesi benimsenerek bozulmuş; Mahkemenin direnme kararı vermesi üzerine dosya Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna (İDDK) gönderilmiştir. Danıştay İDDK tarafından 19/6/2014 tarihli kararla, oyçokluğuyla (sekiz muhalif oya karşı dokuz oy) Mahkemenin direnme kararı, gerekçesine atıf yapılarak onanmıştır.  Karar, başvurucuya 11/11/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 21/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "İnsan ticareti" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:  "Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tâbi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak maksadıyla tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle kişileri ülkeye sokan, ülke dışına çıkaran, tedarik eden, kaçıran, bir yerden başka bir yere götüren veya sevk eden ya da barındıran kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası verilir.(2) Birinci fıkrada belirtilen amaçlarla girişilen ve suçu oluşturan fiiller var olduğu takdirde, mağdurun rızası geçersizdir.(3) Onsekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmaları hallerinde suça ait araç fiillerden hiçbirine başvurulmuş olmasa da faile birinci fıkrada belirtilen cezalar verilir.(4) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur." 5237 sayılı Kanun’un "Fuhuş" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "(1) Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.(2) Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.(3) (Mülga: 6/12/2006 – 5560/45 md.)(4) Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.(5) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.(6) Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.(7) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.(8) Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir." 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun "Umumi kadınlar hakkında ahkam" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: “Sıhhat ve İçtimai Muavenet ve Dahiliye Vekaletleri müştereken bir nizamname neşrederek umumi kadınlar ve evlerin tabi olacakları hükümler ve bu fuhuş yüzünden intişar eden hastalıkların ve bilhassa zührevi hastalıkların sirayetine mani olacak tedbirleri tesbit ve yine müştereken tatbik ederler. Umumi kadınlarla umumi evler ve bunlara benzer mahaller bu nizamnamede tarif ve tahdit olunacaktır.” Anılan hüküm uyarınca çıkarılan Tüzük'ün "Komisyon ve kurullar" kenar başlıklı maddesi şöyledir: "Fuhuşu murakabe etmek, fuhuş sebebiyle bulaşan zührevi hastalıkların yayılmasına ve bu yüzden amme nizamının bozulmasına mani olmak üzere biri "Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonları" diğeri "Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonlarına Yardım Kurulları" olmak üzere iki teşekkül kurulmuştur." Tüzük'ün "Komisyonun vazifesi" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:  "Fuhuşu murakabe etmek, fuhuş sebebiyle bulaşan zührevi hastalıkların yayılmasına ve bu yüzden amme nizamının bozulmasına mani olmak üzere biri "Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonları" diğeri "Zührevi Hastalıklar ve Fuhuşla Mücadele Komisyonlarına Yardım Kurulları" olmak üzere iki teşekkül kurulmuştur." Tüzük'ün "Komisyonun vazifesi" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "Komisyonun vazifesi:a) Fuhuş yüzünden bulaşan zührevi hastalıkların yayılmasını önlemek için gereken tedbirleri almak,b) Zührevi hastalıkların ve fuhuşun zararlarını ve yayılmasını önlemeğe dair olan kanun ve tüzüklerin gereği gibi uygulanmasını sağlamak,c) Teşkilatın hesaplarını denetlemek." Tüzük'ün "İcra kısmı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:  "Komisyonun icra kısmı; genel kadınlarla, fuhuşu sanat ve geçim vasıtası yapan 23 üncü maddedeki kadınların ve genel evlerin tesbit ve tescili, gizli fahişelerle gizli fuhuş yapılan yerlerin meydana çıkarılması, muayenesine lüzum görülen şahısların getirilmesi, kapanması gereken yerlerin kapatılması ve zührevi hastalıklar ve fuhuşla mücadele komisyonları tarafından alınan kararların uygulanması ve yürütülmesi için mahallin en yüksek polis amirinin gözetim ve sorumluluğu altında yeteri kadar ahlak zabıtası memuru veya sivil polisle, katip ve dosya memurlarından ibarettir." Tüzük'ün "Tarifler" kenar başlıklı İkinci Kısım'ının "Genel kadınlar" kenar başlıklı maddesi şöyledir: "Başkalarının cinsi zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara (Genel kadın) denilir." Tüzük'ün maddesi şöyledir: "Komisyonca bir kadının genel kadın olarak tesciline karar verilebilmesi için, aşağıdaki şartların bulunması lazımdır:a) Fuhşu kendisine sanat edinmek veya 20 nci madde gereğince hakkında komisyonca karar verilmiş olmak,b) 21 yaşını bitirmiş olmak,c) Yabancı tabiiyetinde bulunmamak,d) Tabiiyetsiz olmamak"B. Uluslararası Hukuk Uluslararası Mevzuat Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." 25/7/1951 tarihinde yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler İnsan Ticaretinin ve İnsanların Fuhuş Yoluyla Sömürülmesinin Yasaklanması Sözleşmesi'nin Başlangıç kısmı şöyledir:  "Fuhuş ve bunun beraberinde fuhuş amacıyla insan ticareti, insan onuru ve değeri ile bağdaşmamaktadır ve bireyin, ailenin ve toplumun refahını tehlikeye atmaktadır." 30/1/2003 tarihli ve 4804 sayılı Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'la onaylanması uygun bulunan, Birleşmiş Milletler tarafından kabul edilmiş olan 12-13 Aralık 2000 tarihli Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol'ün  maddesi şöyledir: "Bu Protokol’un amaçları bakımından:(a) “İnsan ticareti”, kuvvet kullanarak veya kuvvet kullanma tehdidi ile veya diğer bir biçimde zorlama, kaçırma, hile, aldatma, nüfuzu kötüye kullanma kişinin çaresizliğinden yararlanma veya başkası üzerinde denetim yetkisi olan kişilerin rızasını kazanmak için o kişiye veya başkalarına kazanç veya çıkar sağlama yoluyla kişilerin istismar amaçlı temini, bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması anlamına gelir. İstismar terimi, asgari olarak, başkalarının fuhuşunun istismar edilmesini veya cinsel istismarın başka biçimlerini, zorla çalıştırmayı veya hizmet ettirmeyi, esareti veya esaret benzeri uygulamaları, kulluğu veya organların alınmasını içerecektir.(b) İnsan ticaretinin (a) bendinde belirtilen yöntemlerden herhangi biriyle yapılmış olması halinde, mağdurun bu istismara razı olup olmaması durumu değiştirmeyecektir.(c) Bu maddenin (a) bendinde öngörülen yöntemlerden herhangi birini içermese bile, çocuğun istismar amaçlı temini, bir yerden bir yere taşınması, devredilmesi, barındırılması veya teslim alınması “insan ticareti” olarak kabul edilecektir.(d) Onsekiz yaşının altındaki herkes “çocuk” kabul edilecektir." 11/6/1985 tarihli ve 3232 sayılı Kanun'la uygun bulunan, 14/10/1985 tarihli ve 18898 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Uluslararası Sözleşmesi'nin  maddesi şöyledir:"Taraf Devletler kadın ticareti ve fahişeliğin istismarının her şekliyle önlenmesi için yasama dahil, gerekli bütün önlemleri alacaklardır." Uluslararası İçtihat Laskey, Jaggard ve Brown/Birleşik Krallık (B. No: 21627/93, 21826/93, 21974/93, 19/2/1997) kararlarında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kapalı kapılar ardında gerçekleştirilen her türlü cinsel aktivitenin mutlaka Sözleşme'nin  maddesi kapsamında görülemeyeceğini belirtmiştir. AİHM'e göre şüphesiz cinsel yönelim ve cinsel aktiviteler özel yaşamın mahrem yönünü oluşturmaktadır ancak olayda çok sayıda kişinin yer aldığı bir sadomazoşist grup seksin söz konusu olması, gruba yeni üyelerin kazandırılmaya çalışılması, cinsel aktiviteye ait video kasetlerinin grup içinde dolaştırılması hususları dikkate alındığında başvurucuların söz konusu cinsel aktivitelerinin Sözleşme'nin  maddesi kapsamında özel yaşam kavramı içine girip girmediği kuşkulu ve tartışmaya açıktır (Laskey, Jaggard ve Brown/Birleşik Krallık, § 36). Başvuru konusuyla ilgili olduğundan insanın kendi bedeni üzerinde tasarruf hakkıyla ilgili olarak AİHM'in kişisel özerklik kavramı doğrultusunda verdiği kararları incelenmelidir. AİHM kişisel özerkliğin Sözleşme'nin  Maddesinde düzenlenmiş bir hak olmamakla birlikte bu maddede tanımlanan güvencelerin yorumlanmasında önemli bir ilke olduğunu belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, B. No: 2346/02, 29/4/2002, § 61). Sözleşme'nin özünün insan onuruna ve özgürlüğüne saygıya dayanmakta olduğunu vurgulamış (Pretty/Birleşik Krallık, § 65; Christine Goodwin [BD], B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 90); Sözleşme ile korunmuş olan yaşamın kutsallığı ilkesini yadsımaksızın yaşamın kalitesi kavramının  madde bakımından önem arz ettiğini belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, § 65). Bu suretle AİHM, Sözleşme’nin  maddesinin kişisel özerklik ve yaşam kalitesi unsurlarını da içerdiğini kabul etmiştir.  Kural olarak bireylerin bedenleri üzerinde fiziksel zarara rıza göstermelerini AİHM, kişisel özerklik içinde görmüş ancak rıza dâhilinde kabul edilebilecek zararın derecesinin belirlenmesinde devletlerin geniş takdir yetkisine sahip olduğunu belirtmiştir. AİHM'e göre bu konuda çatışan hukuki menfaatler, kişisel özerklik ile genel sağlığın korunmasıdır (Laskey, Jaggard ve Brown/Birleşik Krallık, § 44). AİHM; eş cinsel olan ve fuhuş yapan kişinin hapis cezasıyla cezalandırılmasının şikâyet konusu yapıldığı başvuruda, ücret elde etme saiki ile yapılan ve profesyonel olarak yürütülen fahişeliğin Sözleşme'nin  maddesi kapsamında olmadığını belirterek konu bakımından yetkisizlik nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir (F./İsviçre (k.k.), B. No: 11680/85, 10/3/1988). Bir başka başvuruda ise icra etmekte olduğu fahişeliği bırakmak ve sigortalı olmak isteyen kişi, Sosyal Güvenlik Kurumunun kendisini prim ödemeye zorlaması nedeniyle bu işi yapmaya devam etmek zorunda bırakıldığını belirterek Sözleşme'nin  ve  maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. AİHM, söz konusu başvuruda fuhşa zorlamanın insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele sayılacağını belirtmiştir. Ancak rızaya dayalı fuhuş için böyle bir kabul oluşturmamış, bunun nedenini de bu konuda bir Avrupa konsensüsünün oluşmamış olmasına dayandırmıştır (T./Fransa, B. No: 37194/02, 11/9/2007, § 24).  AİHM, fuhşu meslek edinen kişilerin kendi hür iradeleri ile rıza gösterip göstermediği konusu hakkında farklı görüşlerin bulunduğunu, bazı görüşlerin sosyal ve ekonomik koşulların zorlamasıyla yapılan fuhşun asla gönüllü sayılamayacağını savunduklarını ancak somut olay bakımından bu tartışmaya girilmesinin gerekmediğini belirtmiş; bu tartışmaya girmekten kaçınmıştır (T./Fransa, § 26). AİHM, söz konusu kararda kamu makamlarının başvurucuyu fahişelik yapmaya zorlamadıklarını ve başvurucunun sigorta primlerini ödemek için fuhuş dışında başka bir iş yapmasının mümkün olduğunu belirterek bu yönüyle  maddenin ihlal edilmediğini ortaya koymuştur (T./Fransa, §§ 33-35). Aldona Margorzata Jany ve diğerleri (B. No: 268/99, 20/11/2001) kararında Avrupa Birliği Adalet Divanı, fahişeliği ücret karşılığı yapılan ekonomik bir faaliyet olarak kabul etmiştir. Bu kabulün temelinde Avrupa Birliği'ne üye devletlerin birçoğunda fuhşun yasaklanmamış bir eylem olduğu, düzenlemelerle fuhşa izin verildiği bilgisi yer almaktadır (Aldona Malgorzata Jany ve diğerleri, § 71). Öte yandan AİHM; adil yargılanma hakkının, hukukun üstünlüğünün sözleşmeci devletlerin ortak mirası olduğunu belirten Sözleşme’nin Ön sözü'yle birlikte yorumlanması gerektiğini belirtmektedir. Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından biri, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesidir. Toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabilecektir (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye [BD], B. No: 13279/05, 20/10/2011, § 57). AİHM; hukuki güvenlik ilkesinin hukuki durumlarda belli bir istikrarın sağlanmasını ve toplumun adalete olan güvenini desteklemeyi amaçladığını, aynı olaya ilişkin farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesinin toplumun yargısal sisteme olan güvenini azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizliğe yol açabileceğini belirtmiştir (Çelebi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 582/05, 9/2/2016, § 52). Buna karşın bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmemektedir (Unédic/Fransa, B. No: 20153/04, 18/12/2008, § 74; Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, § 58). Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımın sürdürülememesi reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmez (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 36815/03, 14/1/2010, § 38).