Haklar: İfade özgürlüğü

Başvuru, internet haber sitesinde yayımlanan bir habere erişimin engellenmesi kararı verilmesinin ifade ve basın özgürlüklerini ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 5/12/2019 tarihinde yapılmıştır. Bölüm tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.  İkinci Bölüm, başvurunun Genel Kurul tarafından incelenmesine karar vermiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu Artı Media Gmbh, 2017 yılında yayına başlayan Artı Gerçek (www.artigercek.com) isimli internet haber sitesinin sahibidir. Artı Gerçek'te, Türkiye'den ve dünyadan haberlere yer verilmekte ve köşe yazıları yayımlanmaktadır. Anılan haber sitesinde 15/10/2019 tarihinde "Karakoldan 'havan mermisi' yanıtı: Deneme amaçlı biz atıyoruz" başlıklı bir haber yayımlanmıştır.  İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü 16/10/2019 tarihinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) başvurarak anılan haberin de aralarında yer aldığı 46 URL adresine 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8/A maddesine dayanarak erişimin engellenmesi talebinde bulunmuştur. Emniyet Genel Müdürlüğü, erişimin engellenmesi talebinin gerekçesi olarak "söz konusu internet adreslerindeki içerikler üzerinden ulusal ve uluslararası kamuoyunun algılarını yönlendirebilmek amacıyla fotoğraf ve içeriklerin paylaşıldığını, bu paylaşımların özellikle terör örgütleri ve yandaşları tarafından ülkemiz aleyhine kara propaganda amacıyla kullanıldığını, söz konusu içeriklerin Türkiye Cumhuriyeti'nin politik ve askerî kararlarını ve uygulamalarını haksız göstermek ve itibarını zedelemek amacıyla yayımlandığını, gerçek ve doğru habermiş gibi yalan ve iftiralarla servis edildiğini ve kitlelerin algılarının yönetilmesinin amaçlandığını" göstermiştir. BTK, aynı tarihte talebin usul ve yasaya uygun olduğunu değerlendirerek 5651 sayılı Kanun'un 8/A maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince gecikmesinde sakınca bulunan hâller kapsamında 46 URL adresine erişimin engellenmesine yönelik idari tedbir kararı vermiş ve bu kararı sulh ceza hâkiminin onayına sunmuştur.  Ankara  Sulh Ceza Hâkimliği, idarenin yazısına ve BTK'nın kararına atıfla 17/10/2019 tarihinde erişimin engellenmesi kararını onaylamıştır. Başvurucunun itirazı, Ankara  Sulh Ceza Hâkimliğinin kararında isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle 30/10/2019 tarihinde Ankara  Sulh Ceza Hâkimliğince reddedilmiştir.  A. Ulusal Hukuk 5651 sayılı Kanun’a 27/3/2015 tarihli ve 6639 sayılı Kanun'un  maddesi ile eklenen "Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi" kenar başlıklı 8/A maddesi şöyledir: "(1) Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhurbaşkanlığı veya millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Karar, Başkan tarafından derhâl erişim sağlayıcılara ve ilgili içerik ve yer sağlayıcılara bildirilir. İçerik çıkartılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği, derhâl ve en geç kararın bildirilmesi anından itibaren dört saat içinde yerine getirilir. (2) Cumhurbaşkanlığı veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkan tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı, Başkan tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, karar kendiliğinden kalkar. (3) Bu madde kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararları, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir. (4) Bu madde kapsamındaki suça konu internet içeriklerini oluşturan ve yayanlar hakkında Başkan tarafından, Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulur. Bu suçların faillerine ulaşmak için gerekli olan bilgiler içerik, yer ve erişim sağlayıcılar tarafından hâkim kararı üzerine adli mercilere verilir. Bu bilgileri vermeyen içerik, yer ve erişim sağlayıcıların sorumluları, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, üç bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. (5) Bu madde uyarınca verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereğini yerine getirmeyen erişim sağlayıcılar ile ilgili içerik ve yer sağlayıcılara Başkan tarafından elli bin Türk lirasından beş yüz bin Türk lirasına kadar idari para cezası verilir. (15/8/2016 tarihli ve 671 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Kurum ve Kuruluşlara İlişkin Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile TİB kapatılmış , TİB'in görev ve yetkileri Bilgi Teknolojileri ve İletişim Başkanlığı'na (BTK) aktarılmıştır. Anılan KHK'nın 21 inci maddesiyle bu maddenin birinci, ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan “Başkanlık” ibareleri “Başkan” şeklinde değiştirilmiş; beşinci fıkrasına “yer sağlayıcılara” ibaresinden sonra gelmek üzere “Başkan tarafından” ibaresi eklenmiş olup, daha sonra bu hüküm 9/11/2016 tarihli ve 6757 sayılı Kanun'un 18 inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Yine, 2/7/2018 tarihli ve 700 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 181 inci maddesiyle bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan 'Başbakanlık' ibareleri 'Cumhurbaşkanlığı' şeklinde değiştirilmiştir.)"B. Uluslararası Hukuk İnternet İçeriğinin Engellenmesi, Filtrelenmesi veya Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Belgeler Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin internet özgürlüğü konusunda üye devletlere yönelik tavsiye kararı CM/Rec(2016)5'in eki "İnternet Özgürlüğüne İlişkin Göstergeler"in içinde yer alan "Bilgi ve Fikir Edinme, Alma ve Yayma Özgürlüğü" başlıklı Bölüm  ve "Müdahalenin Yasallığı, Meşruluğu ve Orantılılığı" başlıklı Bölüm  sırasıyla şöyledir:" Bilgi ve Fikir Edinme, Alma ve Yayma Özgürlüğü Devlet yetkilileri veya devlet dışı aktörler tarafından bir İnternet platformunun tamamına (sosyal medya, sosyal ağlar, bloglar veya başka herhangi bir web sitesi) veya bilgi ve iletişim teknolojileri (BİT) araçlarına (anlık mesajlaşma veya diğer uygulamalar) erişimi engellemek veya başka şekilde kısıtlamak için alınan her türlü önlem veya Devlet makamlarının bu tür eylemleri gerçekleştirmeye yönelik herhangi bir talebi, kısıtlamaların yasallığı, meşruiyeti ve orantılılığına ilişkin Sözleşme'nin  maddesinin koşullarına uygun olur.  Devlet yetkilileri veya devlet dışı aktörler tarafından İnternet içeriğini engellemek, filtrelemek veya kaldırmak için alınan herhangi bir önlem veya Devlet yetkilileri tarafından bu tür eylemleri gerçekleştirme talebi, kısıtlamaların yasallığı, meşruiyeti ve orantılılığına ilişkin Sözleşme'nin  maddesinin koşullarına uygun olur.  İnternet servis sağlayıcıları, genel bir kural olarak İnternet trafiğine eşit ve gönderen, alıcı, içerik, uygulama, hizmet veya cihaz temelinde ayrımcılık yapmadan muamele eder. İnternet trafik yönetimi önlemleri, AİHS'in  maddesi uyarınca öncelikli kamu menfaatlerine ulaşmak için şeffaf, gerekli ve orantılıdır.  İnternet kullanıcıları veya diğer ilgili taraflar, İnternete erişimlerini veya içerik veya bilgi alma ve verme kabiliyetlerini kısıtlamak için yapılan herhangi bir işlemle ilgili olarak Sözleşme'nin  maddesi uyarınca bir mahkemeye erişebilirler. Devlet, haber alma ve verme özgürlüğü ile ilgili uyguladığı kısıtlamalara dair bu tür kısıtlamaların yasal dayanağı, gerekliliği, gerekçesi, yetkiyi veren mahkeme emri ve temyiz hakkı ile ilgili detaylar dahil olmak üzere erişimi engellenen web siteleri veya kaldırılan içerik konusundaki bilgiyi halka zamanında ve uygun şekilde sunar. Müdahalenin Yasallığı, Meşruluğu ve Orantılılığı İnternette ifade özgürlüğü hakkının herhangi bir şekilde kısıtlanması, Sözleşme'nin  maddesinin gereklilikleri ile uyumlu olur, yani:- bireylerin davranışlarını düzenlemelerine imkan verecek ölçüde erişilebilir, açık, net ve yeterli kesinlikte bir kanunla öngörülmüştür. Kanun, yetkinin kötüye kullanılmasını önlemek için kısıtlamanın kapsamı üzerinde sıkı denetim ve etkili adli inceleme sağlar. Kanun, kısıtlamaların uygulanması ve bu takdir yetkisinin kullanılma şekli ile ilgili olarak kamu makamlarına tanınan takdir yetkisinin kapsamını yeterli açıklıkta belirtir: - Sözleşme'nin  maddesinde ayrıntılı olarak sıralandığı gibi meşru bir amaç güder;- demokratik bir toplumda gerekli ve ulaşılmak istenilen meşru amaçla orantılıdır. Bir mahkeme veya adli incelemeye tabi olan bağımsız bir idari organ tarafından alınan bir karara dayanarak uygulanan kısıtlama için acil bir sosyal ihtiyaç vardır. Karar, olaya odaklanmış ve özgülenmiş olmalıdır. Karar ayrıca, kısıtlamanın etkililiğinin ve aşırı engellemenin risklerinin bir değerlendirmesine dayanmalıdır. Bu değerlendirme, kısıtlamanın İnternet içeriğine veya belirli içerik türlerine erişimin orantısız bir şekilde yasaklanmasına yol açıp açmayacağını ve belirtilen meşru amaca ulaşmak için mevcut en az kısıtlayıcı araç olup olmadığını belirlemelidir. Nefret söylemini ele alan ve kamu düzenini, genel ahlakı, küçükleri, ulusal güvenliği veya resmi sırları koruyan yasalar ve veri koruma yasaları, kamuoyunda tartışmayı engelleyecek şekilde uygulanmamaktadır. Bu tür yasalar, ifade özgürlüğü kısıtlamalarını yalnızca acil bir kamu menfaati sorununa yanıt olarak koyar, kamu yararını karşılamak için olabildiğince dar tanımlanır ve orantılı yaptırımlar içerir." Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin bireysel terörist hareketler konusunda üye devletlere yönelik tavsiye kararının [CM/Rec(2018)6]  Bölümü'nde Komite, sosyal medya ve internetin bireysel terörist hareketin radikalleşmesi sürecinde oynadığı rolün farkındalığı ile üye devletlere şu tavsiyelerde bulunmuştur:- Üye devletler, internet ve sosyal medya aracılığıyla bireyleri terörizme yönlendiren radikalleşme ile etkili bir şekilde mücadele etmek için yasal veya başka yollarla önlemler alabilirler. - Üye devletler bireyleri terörizme iten radikalleşme ile mücadelede özel sektörle, özellikle internet servis sağlayıcılarıyla iş birliği için mevcut yasal çerçeveleri kullanmaya veya yenilerini oluşturmaya çağrılır. Yasal düzenlemeler gerekli olduğunda yasa dışı içeriğin filtrelenmesi veya kaldırılması ve internet siteleri ile sosyal medya hesaplarına erişimin engellenmesine cevaz verebilir. Düzenlemeler ayrıca, yasa dışı içeriği kaldırmak için başvuru mekanizmalarının ve hızlandırılmış prosedürlerin kurulmasını da içerir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’nin  maddesiyle ilgili olarak 11/7/2011 ile 29/7/2011 tarihleri arasında gerçekleştirilen  Oturumda kabul edilen 34 sayılı genel görüşlerinde şu hususlara yer vermiştir: " Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin  maddesinin  fıkrası, tüm ifade biçimlerini ve bunların yayılma araçlarını korur. İfade biçimleri arasında konuşma, yazı ve işaret dili ile sanatsal görüntüler ve objeler gibi sözel olmayan ifadeler bulunur. İfade araçları; kitapları, gazeteleri, broşürleri, posterleri, afişleri, kıyafet seçimini ve resmi mercilere sunulan dilekçeleri içerir. İfade araçları; tüm görsel-işitsel biçimlerinin yanı sıra elektronik ve internet tabanlı ifade biçimlerini de kapsar. İfade özgürlüğü ile Sözleşme'de yer alan diğer haklardan yararlanılmasını sağlamak için özgür, sansürsüz ve engelsiz bir basın demokratik bir toplumun temel taşlarından birini oluşturur. Vatandaşlar, adaylar ve seçilmiş temsilciler arasında kamuyu ilgilendiren meseleler ve politik konular hakkında bilgi ve fikirlerin serbestçe iletilmesi esastır. Bu; sansür veya kısıtlama olmadan kamuoyunu ilgilendiren konularda yorum yapabilen ve kamuoyunu bilgilendirebilen özgür bir basını gerektirir. Diğer taraftan halkın da bu bilgi ve fikirleri alma hakkı vardır. Etnik ve dilsel azınlıkların üyeleri de dahil olmak üzere, medya kullanıcılarının haklarını korumanın bir yolu olarak -geniş yelpazede bilgi ve fikre ulaşılabilmesi için- Taraf Devletlerin bağımsız ve çoğulcu medyayı teşvik etmek için özel özen göstermeleri gerekmektedir. Taraf Devletler, internet ve mobil tabanlı elektronik bilgi yayma sistemleri gibi bilgi ve iletişim teknolojilerindeki gelişmelerin dünyadaki iletişim teamüllerini büyük ölçüde değiştirdiğini dikkate almalıdır. Artık bilgi ve fikir alışverişi için geleneksel kitle iletişim araçlarının mutlak varlığına ihtiyaç duymayan küresel bir ağ var. Taraf Devletler, bu yeni medyanın bağımsızlığını teşvik etmek ve bireylerin oraya erişimini sağlamak için gerekli tüm adımları atmalıdır.... Web sayfalarının, blogların veya internet temelli, elektronik veya diğer bilgi yayma sistemlerinin, ayrıca örneğin internet hizmet sunucuları veya arama motorları gibi bu tür iletişimi destekleyen sistemlerin işleyişine getirilecek herhangi bir kısıtlama, ancak Sözleşme'nin  maddesinin 3’üncü fıkrasına uygun gerekçelerle kabul edilebilir. İzin verilebilir kısıtlamalar genellikle içeriğe özgü olmalıdır; belirli sitelerin ve sistemlerin işleyişine getirilecek genel yasaklar  fıkra ile bağdaşmaz. Ayrıca, bir siteye veya enformasyon yaygınlaştırma sistemine yalnızca hükumete veya hükumetin temsil ettiği siyasal sisteme yönelik eleştirel tutum alabileceği ve bu yönde yayınlar yapabileceği gerekçesiyle yasak getirilmesi de 3’üncü fıkra ile bağdaşmaz." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadıa. İnternet ve İfade Özgürlüğü Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ifade özgürlüğü, demokratik toplumun temelini oluşturan ana unsurlardandır. AİHM, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında ifade özgürlüğünün toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel şartlardan birini teşkil ettiğini yinelemektedir. AİHM'e göre  maddenin ikinci paragrafı saklı tutulmak üzere ifade özgürlüğü sadece toplum tarafından kabul gören, zararsız veya ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. İfade özgürlüğü; yokluğu hâlinde demokratik bir toplumdan söz edemeyeceğimiz çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin bir gereğidir. AİHM,  maddede güvence altına alınan bu hakkın bazı istisnalara tabi olduğunu ancak bu istisnaların dar yorumlanması ve bu hakkın sınırlandırılmasının ikna edici olması gerektiğini vurgulamıştır (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49; Von Hannover/Almanya (No. 2) [BD], B. No: 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012, § 101).  AİHM'in internette ifade özgürlüğü ile ilgili kararları incelendiğinde genellikle çevrim dışı olarak geçerli olan her kuralın çevrim içi olarak da geçerli olduğu ilkesinden hareket ettiği, bununla birlikte internet ortamının kendine özgü özelliklerini de dikkate aldığı görülmektedir. AİHM, internet ortamını ifade özgürlüğünü genişleten yeni bir mecra olarak değerlendirmekte; bilgiyi alma, aktarma ve yaymaya yarayan bir yayın aracı olarak nitelendirmektedir (bu yöndeki bir değerlendirme için bkz. Ahmet Yıldırım/Türkiye, B. No: 3111/10, 18/12/2012, § 50). AİHM, ifade özgürlüğünün uygulanması konusunda internetin önemine ilişkin görüşünü Times Newspapers Ltd/Birleşik Krallık (No. 1 ve 2), (B. No: 3002/03 ve 23676/03, 10/3/2009, § 27) kararında şu şekilde ortaya koymuştur: “İnternet, erişilebilirliği ve muazzam miktarlarda bilgiyi depolama ve iletme kapasitesi açısından kamunun haberlere erişimini artırmakta ve genel olarak bilgilerin yayılmasını kolaylaştırmakta önemli bir rol oynamaktadır."b. İnternet İçeriğinin Engellenmesi, Filtrelenmesi veya Kaldırılması AİHM, internet içeriğine erişimin engellenmesi ile ilgili verdiği ilk karar olan Ahmet Yıldırım/Türkiye kararı ile üç yıl aradan sonra aynı yönde verdiği Cengiz ve diğerleri/Türkiye (B. No: 48226/10, 14027/11, 1/12/2015) kararında erişimin engellenmesi tedbirlerinin öngörülebilir olup olmadığına, yasal dayanaklarının bulunup bulunmadığına odaklanmış; bununla birlikte taraf devletlere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme/AİHS) uygun iç hukukun ve uygulamanın nasıl tesis edileceğine dair kapsamlı bir kılavuz sunmamıştır. AİHM, Google Sites sitesinde yer alan, Atatürk’e hakaret niteliğinde olan bir blog sayfasını engelleyebilmek amacıyla tüm Google Sites hizmetinin engellendiği Ahmet Yıldırım/Türkiye (aynı kararda bkz. § 68) başvurusunda, 5651 sayılı Kanun'un  maddesinde öngörülen müdahalenin kötüye kullanma durumlarından kaçınmak amacıyla yeterli şartları taşımadığı, belirli bir siteye erişimin engellenmesine ilişkin tedbir kararının genel bir engelleme aracı olarak kullanılmasını önlemek için iç hukukta herhangi bir güvence sunulmadığı gerekçesiyle Sözleşme'nin  maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM yine Youtube sitesinde yer alan hukuka aykırı bir video sebebiyle Youtube sitesinin tamamına erişimin engellendiği Cengiz ve diğerleri/Türkiye (aynı kararda bkz. § 65) başvurusunda da benzer şekilde, 5651 sayılı Kanun'un  maddesinde öngörülen müdahalenin Sözleşme’nin gerektirdiği yasallık şartını karşılamadığı ve başvuranların demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğünün gerektirdiği ölçüde yeterli bir koruma imkânına sahip olmalarına imkân vermediği gerekçesiyle Sözleşme'nin  maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM ilk defa 23/6/2020 tarihinde internet sitelerine erişimin engellenmesiyle ilgili tamamı Rusya'ya karşı olan dört bireysel başvuruda (Bulgakov/Rusya, B. No: 20159/15; Engels/Rusya, B. No: 61919/16; OOO Flavus ve diğerleri/Rusya, B. No: 12468/15, 23489/15, 19074/16; Vladimir Kharitonov/Rusya, B. No: 10795/14) önceki kararlarına da dayanarak internetteki yasa dışı içeriğe erişimi engellemenin aşırı veya keyfî etkilerine karşı iç hukukun taşıması gereken bir dizi kapsamlı güvence belirlemiş ve somut başvurularda bu güvencelerin bulunup bulunmadığını değerlendirmiştir. AİHM, anılan kararlarında özetle internete erişimin engellenmesine ilişkin herhangi bir iç hukuk tedbirinin internet içeriğini yayımlanmadan önce engellemeye veya içeriğin yayımlanmasını onaya tabi tutmaya karşı güvenceleri, internete erişimin engellenmesi nedeniyle doğabilecek yan etkilere karşı güvenceleri ve erişimin engellenmesi kararlarına karşı usule ilişkin güvenceleri barındırması, erişimin engellenmesi tedbirlerinin şeffaflığı ile kamu makamlarının yarışan menfaatleri dengelemesini sağlayacak mekanizmaları ihtiva etmesi gerektiğini belirtmiştir.  AİHM anılan başvuruların tamamında erişimi engelleme tedbirleriyle ifade özgürlüğüne keyfî müdahaleleri önlemek için sağlanması gereken aşağıdaki usule ilişkin güvencelerin Rusya'nın internet sitelerine erişimin engellenmesine dair iç hukukunda bulunup bulunmadığını incelemiştir (Bulgakov/Rusya, §§ 35-37; Engels/Rusya, §§ 31-33; OOO Flavus ve diğerleri/Rusya, §§ 39-43; Vladimir Kharitonov/Rusya, §§ 43-46): - İnternet sitesi sahiplerinin engelleme süreçlerine katılımını sağlamak için etkilenen taraflara engelleme önlemlerinin önceden bildirilmesi, web sitesi sahiplerine yasa dışı içeriği kaldırma fırsatının verilmesi- Sözleşme kapsamındaki tüm menfaatlerin dengelenmesini sağlamak amacıyla kamu makamlarının engelleme önlemlerinin uygulanmasından önce aynı sonucun daha az müdahaleci yollarla elde edilip edilemeyeceğini tespit etme veya sadece yasa dışı içeriği hedeflediğinden ve bunu uygulamak için seçilen yöntemden kaynaklananlar da dâhil olmak üzere hiçbir keyfî veya aşırı etkisi olmadığından emin olmak için engelleme tedbirine ilişkin etki değerlendirmesi yapma yükümlülüğünün veya acil bir müdahale gerekliyse aciliyetin gerekçelendirilmesi - Çelişmeli yargılamaya imkân verecek şekilde karardan etkilenen tarafların dinlenebilecekleri ve karara itiraz edebilecekleri bir mahkeme veya diğer bağımsız yargısal bir mekanizmanın varlığı  AİHM, dört başvurunun hepsinde Rusya'nın internet sitelerine erişimin engellenmesine ilişkin iç hukukunun bu güvenceleri sağlamadığı ve keyfî sonuçlar doğurduğu gerekçesiyle müdahalelerin kanunilik şartını karşılamadığını belirterek Sözleşme'nin  maddesinde koruma altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir (Bulgakov/Rusya, §§ 39, 40; Engels/Rusya, §§ 34, 35; OOO Flavus ve diğerleri/Rusya, §§ 44, 45; Vladimir Kharitonov/Rusya, §§ 46, 47). AİHM, başvurucuların Sözleşme'nin  maddesinde yer alan şikâyetlerinin  madde kapsamındaki şikâyetlerini ele alırken incelediği olaylarla aynı olgulardan kaynaklandığını kabul etse de Sözleşme'nin  maddesi ile korunan menfaat usule ilişkin güvence sağlarken yani etkili başvuru hakkı tanırken  maddenin özünde olan usule ilişkin gereklilikler maddi hakka saygıyı güvence altına almak gibi daha geniş bir amaca yardımcı olduğundan Sözleşme'nin iki maddesinin sağladığı güvencelerin amaçlarındaki farklılığı gözönünde bulundurarak  maddeye ilişkin ihlal iddialarını da ayrıca değerlendirmiştir (diğerleri arasından bkz. OOO Flavus ve diğerleri/Rusya, § 52). AİHM,  maddeye yönelik değerlendirmeleri sonucunda internet sitelerine erişimin engellenmesi kararlarına karşı yapılan itirazlarda Rus mahkemelerince şikâyetlerin özünün dikkate alınmadığı, bu şikâyetlere yönelik esasa ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı ve engelleme tedbirlerinin gerekliliği ve orantılılığının değerlendirilmediği gerekçesiyle Sözleşme'nin  maddesi ile bağlantılı olarak  maddesinin de ihlal edildiğine karar vermiştir (OOO Flavus ve diğerleri/Rusya, § 54; Vladimir Kharitonov/Rusya, § 56; Engels/Rusya, § 43; Bulgakov/Rusya, § 48). 5651 Sayılı Kanun Hakkında Uluslararası Kuruluşlar Tarafından Düzenlenen Raporlar  Avrupa Güvenlik ve İş Birliği Teşkilatı (AGİT) katılımcısı devletlerin tümünde medyadaki gelişmeleri gözlemlemekle görevli AGİT Basın Özgürlüğü Temsilci Ofisi, müteaddit defa 5651 sayılı Kanun'da temel reform çağrısında bulunmuştur. Bu konu ile ilgili olarak basın özgürlüğü temsilcisinin yaptığı çok sayıda basın açıklamasının yanı sıra Ofis tarafından 2010 ve 2014 yıllarında iki hukuki inceleme de yaptırılmıştır. 15/4/2016 tarihli basın açıklamasında basın özgürlüğü temsilcisi 000'den fazla internet sitesine, binlerce haber ve sosyal medya ile bağlantılı URL adreslerine Türkiye'den erişimin engellendiğinin raporlandığını, internet sitelerine erişimin engellenmesinin orantısız bir önlem olduğunu, kamunun internetteki bilgiye erişim hakkına mâni olduğunu, bu itibarla medya çoğulculuğunun ve ifade özgürlüğünün olumsuz yönde etkilendiğini belirtmiştir. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri'nin 27-29/4/2011 tarihli Türkiye ziyaretini müteakiben yayımlanan 12/7/2011 tarihli CommDH(2011)25 sayılı raporunda, internet sansürü ve internet sitelerine erişimin engellenmesi demokratik bir toplumda gerekenin ötesine geçtiğinden sınırlama gerekçelerini AİHM içtihadında kabul edilenlerle sınırlandırmak için 5651 sayılı Kanun'un tekrar gözden geçirilmesi tavsiye edilmiştir. İnsan Hakları Komiseri tarafından 15/2/2017 tarihinde yayımlanan Türkiye'de ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğüne ilişkin CommDH(2017)5 sayılı bildiride de Türkiye'de erişimin engellenmesi tedbirinin yaygın olarak kullanıldığına dikkat çekilerek erişimin engellenmesi taleplerini ve engelleme kararlarına yapılan itirazları incelemekle görevli sulh ceza hâkimliklerinin kararlarını yetersiz inceleme ve hukuki gerekçelerle verdiği belirtilmiştir. Bildiride ayrıca hem ilk derece mahkemelerinin hem yasama organının Anayasa Mahkemesince ortaya konulan ilkeleri takip etmekte isteksiz göründüğü değerlendirilmiştir (söz konusu bildiride bkz. §§ 107-109). Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonunun (Venedik Komisyonu) 5651 sayılı Kanun'la ilgili 15/6/2016 tarihli ve CDL-AD(2016)011 sayılı görüşünde 5651 sayılı Kanun'un ve bu Kanun'un uygulanmasının Avrupa insan hakları standartlarına uyumluluğu incelenmiş, Kanun'un erişimin engellenmesi veya kaldırılması konusunda yetkili mercilere tanıdığı geniş yetki başta olmak üzere bir dizi önemli tespitte bulunulmuştur. Venedik Komisyonunun 5651 sayılı Kanun ile öngörülen erişimin engellenmesi usulüne yönelik tespitlerinden bazıları şöyledir:- Kanun'un 8/A,  ve 9/A maddeleri kapsamındaki erişimin engellenmesi usulü, yerel mahkemeler önündeki bir ceza veya hukuk yargılaması çerçevesinde maddi davada ortaya çıkabilecek telafisi güç zarar riskini önlemek için alınmış bir tedbir kararı değil aksine maddede belirtilen bir dizi amaç için erişimin engellenmesine ilişkin esaslı kararların alındığı tam teşekküllü ve bağımsız bir usul oluşturmaktadır (söz konusu görüşte bkz. § 54). - 2015 yılında yapılan değişiklikle 5651 sayılı Kanun'a, yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerine bağlı olarak içeriğin kaldırılması ve/veya erişimin engellenmesi için 8/A maddesi eklenmiştir. Bu maddeye göre söz konusu sebeplerle bir internet sitesine erişim, sulh ceza hâkimi veya gecikmenin risk oluşturacağı durumlarda Başbakanlık veya ilgili bakanlığın talebi üzerine Telekomünikasyon Başkanlığı tarafından engellenebilmektedir. 8/A maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre karar; erişim sağlayıcılar ile içerik ve yer sağlayıcılara Başkanlık tarafından derhâl bildirilir, engelleme veya kaldırma tedbiri kararın bildiriminden itibaren en geç dört saat içinde derhâl uygulanır, 24 saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını 48 saat içinde açıklar; aksi takdirde karar kendiliğinden düşer. Sulh ceza hâkimliği tarafından Kanun'un 8/A,  ve 9/A maddeleri kapsamında verilen erişimin engellenmesi kararlarına karşı, birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunduğu yerlerde bir sonraki numarayı taşıyan sulh ceza hâkimliğine itiraz edilebilir. Belirli bir yerde sadece bir sulh ceza hâkimliği varsa itirazın en yakın ağır ceza mahkemesinin yetki alanı içinde bulunan sulh ceza hâkimliğine yapılması gerekmektedir. İtiraz üzerine sulh ceza hâkimliği tarafından verilen karar kesindir ve Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru imkânı dışında bir üst mahkemeye temyiz mümkün değildir (söz konusu görüşte bkz. §§ 55, 58). - Kanun'un 8/A,  ve 9/A maddeleri kapsamındaki erişimin engellenmesi usulü, mevcut hâliyle, herhangi bir hukuk veya ceza yargılaması kurulmasını gerektirmez. Dolayısıyla bu maddeler kapsamında alınan kararların Kanun'un  maddesinde olduğu gibi çelişmeli bir yargılamada bir mahkeme tarafından gözden geçirilme olasılığı yoktur. Bu şartlar altında bir duruşma yapılmaksızın ve erişim engelleme kararına karşı bir üst mahkemeye itiraz imkânı olmaksızın sulh ceza hâkimliğine erişim engelleme kararını alması için tanınan kısa süre internette ifade özgürlüğü hakkını korumak için gerekli usul güvencelerinin sağlandığının kabul edilmesi için yeterli görülemez (söz konusu görüşte bkz. § 60). - Venedik Komisyonu ilk olarak Kanun'un 8/A,  ve 9/A maddeleri kapsamındaki erişimin engellenmesi yönteminin bir ceza veya hukuk yargılaması usulüne bağlı hâle getirilmesi gerektiğini ve bu usul kapsamında erişimin engellenmesi kararının yalnızca kanunun ihlal edildiğine dair makul bir şüphe ve telafisi mümkün olmayan bir zarar tehlikesi olduğunda maddi bir ceza veya hukuk davası beklentisiyle alınmış bir tedbir kararı teşkil etmesi gerektiği görüşündedir. Yargılama hâkimi, müteakip ceza veya hukuk yargılamalarında erişimin engellenmesine ilişkin tedbirin sürdürülmesinin gerekliliğini gözden geçirebilmeli ve makul şüpheyi destekleyen unsurların bulunmadığını veya tehlikenin geçtiğini/önlendiğini düşünürse bu tedbiri derhâl kaldırmalıdır. Öte yandan erişimin engellenmesi usulü, eğer mevcut durumda olduğu gibi özerk bir usul olarak korunacaksa internet sağlayıcısına kendisini savunması için yeterli zaman ve imkân; sulh ceza hâkimliğine iyi gerekçelendirilmiş bir karar almaları için yeterli zaman ve imkân ve özellikle ifade özgürlüğüne müdahalenin gerekliliği konusunda uygun bir orantılılık değerlendirmesi yapmak için duruşma yapma yetkisi vermek amacıyla usul derinlemesine değiştirilmelidir. Duruşma, hâkime ifade özgürlüğü ile başkalarının hakları arasında adil bir denge kurmak için davanın tüm somut şartlarını gerektiği gibi inceleme ve tarafların görüşlerini değerlendirme fırsatı verecektir. Ayrıca anılan maddelerdeki mevcut özerk usul korunduğu takdirde sulh ceza hâkimliği tarafından verilen erişimin engellenmesi kararına karşı Yargıtaya temyiz yolu açık olmalıdır. Ceza davalarına ilişkin 7 No.lu Protokol'den farklı olarak AİHS'in  maddesi devletleri bir temyiz mahkemeleri sistemi kurmaya zorlamamakta, daha yüksek bir mahkemeye temyiz hakkını belirlememekte ve ayrıca  maddede bu husus ima dahi edilmemektedir. Bununla birlikte Venedik Komisyonunun 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun , ,  ve  maddelerine ilişkin görüşünde vurguladığı gibi yüksek mahkemelerin rehberliği, yargılamalarında insan hakları standartlarının yorumlanması ve uygulanması alt mahkemeler için çok önemlidir. En yüksek temyiz mercii olarak Yargıtayın önündeki bir temyiz incelemesinin ilgili taraflara aynı düzeydeki bir hâkimlik önündeki itiraz mekanizmasına kıyasla daha iyi garantiler sağlayacağı açıktır. Bu bağlamda Venedik Komisyonu, erişim engelleme tedbirlerinin ve ayrıca mahkemenin bunları kaldırmama yönündeki müteakip kararlarının uygun ve ayrıntılı gerekçeler içermesinin hayati önemde olduğunu hatırlatır. İkinci olarak içeriğin internetten kaldırılması ve internete erişimin engellenmesi gibi önlemler nedeniyle ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin AİHS'in  maddesinin ikinci fıkrasında sıralanan gerekçelerden herhangi biri temelinde gerekçelendirilmesi gerekir. Bu hükme göre ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü veya kamu güvenliği yararına, düzensizliğin veya suçun önlenmesi, sağlığın veya ahlakın korunması için, başkalarının itibarını veya haklarını korumak için, gizli olarak alınan bilgilerin ifşasını önlemek veya yargının otoritesini ve tarafsızlığını korumak için ifade özgürlüğüne yapılan her müdahale kanunla öngörülmüş ve demokratik toplumda gerekli olmalıdır (söz konusu görüşte bkz. §§ 61-64). - 5651 sayılı Kanun’un 8/A maddesinin (1) numaralı fıkrası, içeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi tedbirlerinin yasal bir dayanağı olduğundan ve ilgili uluslararası hükümlerde sayılan hemen hemen aynı sınırlandırma sebeplerini (müdahalenin meşru amaçlarını) taşıdığından ilk iki ölçütü karşılamaktadır. Bununla birlikte, sınırlandırmanın demokratik bir toplumda gerekli olması şartı yani ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmesi, izlenen meşru amaçla orantılı olması ve ulusal makamlar tarafından müdahalenin haklılığını göstermek üzere ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olması yönündeki zorunluluklar anılan hükümde belirtilmemiştir. Venedik Komisyonu, internetin özellikle suç örgütleri tarafından faaliyetlerini yürütmek ve kolaylaştırmak için kullanılabileceğine ilişkin olarak yetkililerin endişelerini dikkate almakta ve bu endişeleri paylaşmaktadır. Ancak müdahalenin Kanun’un 8/A maddesinin (1) numaralı fıkrasında belirtilen meşru sınırlama sebeplerinden birini veya birkaçını gütmesi yeterli değildir (Gerekçe matbu olamaz.). Müdahalenin bu meşru amaçların yanı sıra demokratik gereklilik şartlarını da yerine getirmesi gerekir. Bu bağlamda engelleme/kaldırma tedbirlerini uygularken yetkili makam (hâkimlik veya başkanlık), özellikle ifade özgürlüğünün yüksek düzeyde korunmasını gerektiren ve herkesin demokratik toplum kavramının merkezinde yer alan özgür siyasi tartışmaya katılmasını sağlayan siyasi ifade özgürlüğü ile ilgili AİHM içtihadını dikkate almalıdır (söz konusu görüşte bkz. §§ 65, 66). - Erişimin engellenmesi usulünü düzenleyen Kanun'un 8/A,  ve 9/A maddelerine sınırlama (engelleme/kaldırma) tedbirinin demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olması şartını getiren özel bir hüküm konulması tavsiye edilmektedir. Bu öneri, belirli şartlar altında internet sitesine erişimin tamamen engellenmesine karar verilebileceğini öngördüğü için özellikle Kanun'un 8/A ve  maddeleri bağlamında geçerlidir. AİHM, Sözleşme'nin  maddesinin bunun gibi yayınlara önceden kısıtlama getirilmesini yasaklamadığına karar vermiştir. Bununla birlikte aynı zamanda ön kısıtlamaların doğasında var olan tehlikelerin AİHM tarafından en dikkatli incelemeyi gerektirecek şekilde olduğunu vurgulamıştır. AİHM, bunun özellikle basın açısından söz konusu olduğunu çünkü haberin çabuk bozulan bir meta olduğunu, kısa bir süre için bile olsa yayımlanmasını geciktirmenin onu tüm değerinden ve ilgiden mahrum bırakabileceğini ancak bu tehlikenin aynı zamanda güncel bir konuyu ele alan diğer yayınlar için de geçerli olduğunu vurgulamıştır. Yukarıda belirtilenler ifade özgürlüğü kısıtlamalarının haklı gösterilmesine ilişkin şartların kısıtlamaların somutlaştırılmadığı (internet sitesine erişimin tamamen engellenmesi), gelecekteki bilgi ve iletişime erişimi engellemede önleyici bir karaktere sahip olduğu durumlarda daha da kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanması ve uygulanması gerektiği anlamına gelmektir. Bu nedenle Kanun’un 8/A ve  maddelerinde, internet sitesini bütünüyle engelleme kararının orantılı olması ve engelleme tedbirinin her bir davanın belirli somut şartlarında kesinlikle gerekli olan sınırları aşmadığına dair istisnai güçlü argümanlarla desteklenmesi gerektiğinin düzenlenmesi tavsiye edilmektedir. Alternatif, daha hafif tedbirlerin kanununda bulunmasını ve orantılılık şartına uyulmasını sağlamak için esastır (söz konusu görüşte bkz. §§ 67, 68).- Üçüncü olarak Kanun'un 8/A maddesi, önceden yargı denetimi olmaksızın bir idari makam (Telekomünikasyon Başkanlığı) tarafından erişimin engellenmesine yönelik idari bir tedbir öngörmektedir: Kanun'un 8/A maddesinin (1) numaralı fıkrasında gecikmenin risk oluşturacağı hâllerde engelleme/kaldırma kararının Başbakanlık veya yetkili bakanlığın talebi üzerine Başkanlık tarafından alınabileceği belirtilmiştir. Ancak uygulamada hangi kriterlere göre riskin acil durum prosedürünü haklı çıkardığı belirsiz olduğu gibi bu durumlarda engelleme yetkisinin neden sulh ceza hâkimliklerine değil de Başkanlığa verildiği açıklanmamıştır. Ayrıca Kanun'un 8/A maddesinde; Başkanlık tarafından verilen engelleme kararını onaylamakla veya reddetmekle görevli sulh ceza hâkimliğinin davanın acil olup olmadığını veya gecikmenin bir risk oluşturup oluşturmadığını ve dolayısıyla Başkanlığın önceden yargı denetimi olmaksızın engelleme/kaldırma tedbirini alma yetkisinin haklılığını incelemeye de yetkili olup olmadığı net değildir. Venedik Komisyonuna göre hâkimliğin kararının neden gecikmeye neden olabileceği de net değildir. Gecikmenin risk oluşturacağı hâllerde Başkanlık yerine bir mahkeme veya hâkim acil bir prosedürle engelleme tedbiri alabilir. Bu karar, müteakip ceza yargılamalarında ilk derece mahkemesi tarafından gözden geçirilmelidir. Bu nedenle önceden yargı denetimi olmaksızın Başkanlık kararıyla erişimin engellenmesi sisteminin yeniden gözden geçirilmesi şiddetle tavsiye edilmektedir. Başkanlığın erişimi engelleme yetkisinin devam etmesi hâlinde Başkanlık tarafından verilen kararı onaylamakla veya reddetmekle görevli hâkimin davanın aciliyetini ve somut davada Başkanlığın yetkisini kullanmasının haklılığını doğrulamaya da yetkili olması gerekir. Acil durum prosedürünün haklı görülmemesi hâlinde Başkanlık tarafından alınan erişim engelleme tedbiri derhâl kaldırılmalıdır (söz konusu görüşte bkz. §§ 69, 70).