Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilmesi işlemine karşı açılan davada verilen kararın “öngörülemez” nitelikte olması ve “bariz takdir hatası” içermesi nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 18/8/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine doğrudan yapılmıştır. Başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel teşkil edecek bir eksikliğinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Birinci Bölüm Birinci Komisyonunca 29/12/2015 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından 25/2/2016 tarihinde başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş sunmamıştır. A. Olaylar  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Dört yıllık fakülte mezunu olan başvurucu hakkında yedek subay aday adayı kararı alınmıştır. Başvurucuya, Iğdır Askerlik Şubesi Başkanlığının 6/2/2013 tarihli yazısına istinaden 1997 yılındaki dolandırıcılık suçundan ertelenmiş mahkûmiyetinin tespit edildiği belirtilerek yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği bildirilmiştir.  Başvurucu, belirtilen işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 6/11/2013 tarihli ve E.2013/511, K.2013/1477 sayılı kararı ile davayı oyçokluğuyla reddetmiştir.Başvurucu, ret kararı üzerine uzun dönem askerlik görevine başlayıp başlamadığı hususunda herhangi bir bilgi sunmamıştır. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:"Davacı hakkındaki mahkûmiyet kararının, suçun niteliği yönünden 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ile926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 4699 sayılı Kanunla değişik 50/d maddeleri uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, dolayısıyla 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 inci maddesi gereğince davacının yedek subay statüsü kazanmasına ve bu statüde yedek subay veya yine bu statüde erbaş veya er olarak askerlik yapmasına engel olduğu dolayısıyla davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının 15 ay süreyle er olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.Her ne kadar davacı vekili davacı hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün ertelendiğini ve davacının hüküm tarihinden bugüne kadar 13 yıldır hiçbir suç işlememesi nedeniyle bu mahkûmiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması gerektiğini, bu durumda hakkında herhangi bir mahkûmiyet hükmü bulunmayan davacının askerlik kararının tadili işleminin hukuka aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davanın TCK.nın ilgili maddeleri gereğince işlemiş olduğu "dolandırıcılık" suçu TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suçtur. Mahkûmiyet ertelenmiş bulunması ya da mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılması dahi yedek subay olmaya engeldir. Burada "esasen vaki olmamış sayılmasına rağmen" cezanın sonuçlarının sürmesi değil, subay olma niteliklerinin davacıda bulunmaması söz konusudur. Yasa hükmünde belirtilen "Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile" ifadesi ile esasen, subay olacak kişide aranan niteliklerin tavizsiz tespiti amaçlanmaktadır. 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinin açık hükmü karşısında, "dolandırıcılık" suçundan mahkûm olan davacının, bu mahkûmiyetinin "esasen vaki olmamış sayılması" nedeniyle subaylığa kabulü mümkün görülmediğinden davacı vekilinin bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir."  Başsavcılığın düşüncesi ise kararda şu şekilde yer almıştır:“Davacının Vize Asliye Ceza Mahkemesinin 1997 tarih ve 1997/10 1997/100 Esas- Karar sayılı kararı ile dolandırıcılık suçundan ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve cezasının 647 S.K. 6'ncı maddesi uyarınca ertelendiği, hakkında tesis edilen bu hükmün 1999 tarihinde Yargıtay'ca onanmak suretiyle 1999 tarihinde kesinleştiği; davacının hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde, 2002 tarihine kadar yeni bir suç işlemediği dikkate alındığında; 765 sayılı TCK'nın 95/II nci maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmadığı. Zira davacının işlediği suça ilişkin mahkûmiyet hükmünün, hukuk nazarında esasen vaki olmadığı, hukuken vaki olmamış sayılan mahkûmiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayrılmayı gerektiren tecilli mahkûmiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve mahkûmiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği, belirtilerek hukuka aykırı olan işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir." Karar düzeltme istemi de aynı Dairenin 7/5/2014 tarihli ve E.2014/788, K.2014/669 sayılı kararıyla reddedilmiştir. Bu karar 22/7/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.  Başvurucu 18/8/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.B. İlgili Hukuk 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu’nun  maddesi şöyledir:"Yedek subay adayı olarak askere sevkden evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıdaki engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.a)  Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahküm olanlar,…" 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun  maddesi şöyledir:"Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.…B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde.…" 1632 sayılı Kanun’un  maddesi şöyledir:"Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın;A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme,Sonuçlarını doğurur." 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun  maddesi şöyledir:"...d) Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma:Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır." 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu’nun 2/6/1941 tarihli ve 4055 sayılı Kanun'un  maddesiyle değişik  maddesi şöyledir:"..II - Cürüm ile mahkûm olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkûm olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."