Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, cinsiyet değişikliğine izin verilmesi talebinin reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 29/7/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu; 1983 doğumlu, trans bir birey olup Gaziantep'te yaşamaktadır. Nüfus kaydında cinsiyeti kadın olarak belirlenmiştir. Sosyal hayatında Baran ismi ile tanınmaktadır. Bekârdır. Başvurucunun yaptığı açıklamaya göre ergenlik çağından itibaren psikolojik ve hormonal olarak erkeksi davranışlar göstermesi nedeniyle 2012 yılından beri Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından takip altındadır. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Cinsiyet Değerlendirme Konseyi tarafından 21/2/2012 tarihinde başvurucu hakkında sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir. Rapora göre Kadın Hastalıkları ve Doğum, Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ile Endokrinoloji ve Üroloji bölümlerinde yapılan muayene sonucu başvurucunun kadın üreme organlarına sahip olduğu tespit edilmiştir. Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünün iki yıllık takibi sonucu 3/2/2014 tarihinde düzenlenen raporda, başvurucunun erkek cinsel kimliğini benimsemiş olduğunun belirlendiği belirtilmiştir. Tıbbi bulgulara göre başvurucunun erkek bedenine geçmesinin ruh sağlığı açısından uygun olduğu kanaati bildirilmiştir. Hâlihazırda başvurucunun kadın üreme yeteneğinin mevcut olduğu, yapılacak cerrahi ve tıbbi tedavi sonucunda hem erkek hem kadın üreme yeteneğinden yoksun kalacağı açıklanmıştır. Başvurucu tarafından 20/3/2014 tarihinde, bir önceki paragrafta açıklanan sağlık kurulu raporuna dayanılarak Şanlıurfa  Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) cinsiyet değişikliği için gereken ameliyata izin verilmesi talebiyle dava açılmıştır.  Sağlık raporuna göre başvurucunun üreme yeteneğinin bulunması nedeniyle cinsiyet değişikliğine izin verilmesi şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle Mahkemece 20/6/2014 tarihinde dava reddedilmiştir.  Karar, temyiz incelemesinde muhalefet şerhi düşülerek onanmıştır. Muhalefet şerhinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Y.Y./Türkiye (B. No: 14793/08, 10/3/2015) kararına atıf yapılarak 22/11/2011 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun  maddesinde yer alan cinsiyet değişikliğine izin verilmesi için düzenlenen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma ön koşulunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)  maddesine aykırı olduğu ve Anayasa'nın  maddesindeki kural doğrultusunda ulusal mevzuatın Sözleşme ile çeliştiği, bu nedenle Sözleşme hükümlerine üstünlük tanınarak uygulanması gerektiği belirtilmiştir.  Anılan karar başvurucuya 10/7/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 29/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi (AYM) 29/11/2017 tarihli ve E.2017/130, K.2017/165 sayılı kararıyla 4721 sayılı Kanun'un  maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "...ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu...'' ibaresini Anayasa'nın ,  ve  maddelerine aykırı görerek iptal etmiştir.  Anılan kararın gerekçesinde; izin verilmesi talep edilen cinsiyet değişikliği ameliyatı sonrasında izin talep eden kişinin üreme yeteneğinden yoksun kalacağı,söz konusu ameliyat için istenen iznin verilmesini üreme yeteneğinden sürekli yoksun olma koşuluna bağlamanın üreme yeteneği bulunan ve cinsiyet değiştirmek isteyen bireylere ameliyattan önce tıbbi bir müdahalede bulunulmasını zorunlu kıldığı ifade edilerekkişinin katlanmasına gerek bulunmayan böylesine bir tıbbi müdahaleye maruz bırakılmasının maddi ve manevi varlığı ile özel hayatına ölçüsüz bir sınırlama getirdiği dile getirilmiş ve Anayasa'ya aykırı bulunduğu vurgulanmıştır. Ayrıca tıbbi müdahale sonucu üreme yeteneğinden yoksun kalan kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme ameliyatından vazgeçmesi durumunda cinsiyet değiştiremediği hâlde üreme yeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı ve söz konusu tıbbi müdahalenin sonuçları bakımından telafisi imkânsız durumlara yol açacağı belirtilmiş ve düzenleme bu yönüyle de ölçüsüz bulunmuştur. Başvurucunun Şanlıurfa  Asliye Hukuk Mahkemesine 12/12/2016 tarihinde yaptığı başvuru ise bu Mahkemenin 8/1/2018 tarihli kararıyla kabul edilmiş, başvurucunun cinsiyet değişikliğine izin verilmiştir. Anılan karar 7/2/2018 tarihinde kesinleşerek ilam, başvurucu tarafından 27/4/2018 tarihinde Anayasa Mahkemesine ibraz edilmiştir. A. Ulusal Hukuk Ulusal Mevzuat 4721 sayılı Kanun'un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:''Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.'' 24/5/1983 tarihli ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkındaki Kanun'un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:''Sterilizasyon, bir erkek veya kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarını tatmine mani olmadan izalesi için yapılan müdahale demektir.Sterilizasyon ameliyatı, tıbbi sakınca olmadığı takdirde reşit kişinin isteği üzerine yapılır'' Yargıtay İçtihadı Yargıtay  Hukuk Dairesinin 2/11/2017 tarihli ve E.2017/7553, K.2017/14419 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:''Cinsiyet değiştirme kanundaki düzenlemeye göre, iki aşamadan oluşmaktadır. Buna göre;  maddenin birinci fıkrasında tahdidi olarak sayılan şartların varlığı halinde mahkemece cinsiyet değişikliği için izin kararı verilecek, maddenin ikinci fıkrasında ise; birinci fıkra gereği verilen ve kesinleşen cinsiyet değişikliğine izinkararına bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Yani cinsiyet değişikliği için; ilk önce cinsiyet değişikliğine dair mahkemece izin kararı verilmeli ve bu izin kararına istinaden gerekli cinsiyet değişikliği ameliyatı yapılmalıdır. Daha sonra açılacak davada ise mahkemece,cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlindenüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilecektir. Özetle; TMK  maddede; iki ayrı dava mevcut olup, birinci fıkrada cinsiyet değişikliğine izin verilmesi, ikinci fıkrada ise cinsiyet yönünden nüfus kütüğünde düzeltme davası düzenlenmiştir.Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece TMK 40/madde gereği şartları mevcut ise cinsiyet değişikliğine izin kararı verilmesi gerekirken, cinsiyet değişikliğine izin kararı ve verilecek izin kararı doğrultusunda cinsiyet değişikliğine dair gerekli ameliyatın yapıldığının resmi sağlık kurulu raporu ile doğrulanmadan nüfus kayıtlarındaki cinsiyet hanesinde değişikliğe karar verilmesi doğru görülmemiştir." Yargıtay  Hukuk Dairesinin 2/3/2016 tarihli ve E.2015/23063, K.2016/3697 sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir:''...hastanın doğal yolla çocuk sahibi olma yeteneğinden yoksun olup bununla birlikte yardımcı üreme teknikleri ile çocuk sahibi olma ihtimalinin bulunduğubelirtilmiştir. Mevcut raporlar arasında bütünlük sağlanarak, davacının cinsiyet değişikliği talebinin hem genel sağlık ve ruh sağlığı, hem üreme yeteneği yönünden cinsiyet değişikliğine uygun olup olmadığı, gereklilik hali hususlarında konuya netlik getirmek açısından, dosyanın Adli Tıp Kurumu Başkanlığı  İhtisas Dairesine gönderilmek suretiyle adı geçenin Türk Medeni Yasası’nın  maddesi gereğince cinsiyet değişikliğini gerektirir bir neden bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla rapor alınarakoluşacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.''B. Uluslararası Hukuk Uluslararası Mevzuat Sözleşme'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:  “(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.” Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 31/3/2010 tarihli ve Cinsel Yönelim veya Cinsiyet Kimliği Temelli Ayrımcılıkla Mücadele Etmek İçin Alınacak Önlemler Hakkında CM/Rec(2010)5 sayılı Tavsiye Kararının ekinde yer alan ilgili kısımlar şöyledir: “ Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı (...) Toplumsal cinsiyetin yeniden belirlenmesinin yasal olarak tanınması için gerekli olan, fiziksel nitelikli değişiklikler de dâhil olmak üzere, ön koşullar, suiistimale yol açabilecek şartların kaldırılması için düzenli olarak gözden geçirilmelidir. Üye Devletler, bir şahsın toplumsal cinsiyetinin yeniden belirlenmesinin, özellikle de resmi belgelerde ad ve toplumsal cinsiyet değişikliğinin süratle, saydam ve erişilebilir bir biçimde yapılabilmesi ve yaşamın tüm alanlarında yasal olarak tamamen tanınması için uygun tedbirleri almalıdırlar. Üye Devletler aynı zamanda, yerine göre, devlet dışındaki aktörlerin eğitim veya çalışma izinleri gibi önemli belgelerde de benzer tanımayı ve değişiklikleri kabul etmelerini temin etmelidirler. (...) Sağlık Üye Devletler transgender bireylerin, toplumsal cinsiyetin yeniden belirlenmesiyle ilgili,transgender sağlık hizmetleri alanındaki psikolojik, endokrinolojik ve cerrahi uzmanlık hizmetleri dâhil olmak üzere, uygun hizmetlere, makul sayılamayacak koşullara maruz bırakılmadan, etkili bir biçimde erişimini sağlamak üzere gerekli tedbirleri almalıdırlar. Hiç kimse, rızası alınmadan cinsiyet değişikliği prosedürlerine tabi tutulmamalıdır. (...)” CM/Rec(2010)5 sayılı Tavsiye Kararı'nın ekinde bulunan açıklayıcı memorandum özellikle aşağıdaki hususları ele almaktadır: “ Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı(...)20- Trans kişiler için sorun teşkil eden iki alan, cinsiyet geçişi prosedürleri için istenilen şartlar ve yasal tanınma hususudur. (...)Bazı ülkelerde cinsiyet geçişi hizmetlerine erişim, geri döndürülemez kısırlaştırma, hormon tedavisi, öncü cerrahi prosedürler ve bazen, aynı zamanda, (“gerçek yaşam tecrübesi” denilen) kişinin geçilen cinsiyette uzun süre yaşama kabiliyetinin kanıtı gibi prosedürlere bağlıdır. Bu bakımdan, mevcut şartlar ve prosedürler, oransız şartları kaldırmak amacıyla gözden geçirilmelidir. Özellikle, bazı kişilerin, sağlık nedenleriyle, gerekli her hormonal ve/veya cerrahi adımı tamamlamasının mümkün olamayabileceği dikkate alınmalıdır. Benzer kaygılar, cinsiyet geçişinin, fiziksel değişiklikler dâhil olmak üzere birtakım prosedürler ile ön şartlara bağlı şekilde yasal olarak tanıması hususunda da geçerlidir. (...) Sağlık35- (...)Uluslararası insan hakları hukuku, cinsiyet değiştirme prosedürlerini yöneten şartlara ilişkin olarak, hiç kimsenin, rızası olmaksızın, tedaviye veya tıbbi bir deneye tabi tutulamayabileceğini öngörmektedir. Bu nedenle, bir cinsiyet geçişinin (yukarıda paragrafa bakınız) yasal olarak tanınması için ön şartlar olarak hormonal veya cerrahi tedaviler, bu işlem, kesin surette gerekli olduğu koşullarla sınırlı olmalı ve ilgili kişinin rızasıyla yapılmalıdır.(...)” Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisinin 29/4/2010 tarihli, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılık hakkında 1728 (2010) sayılı Tavsiye Kararının ilgili kısımları şöyledir:'' Trans kişiler, Avrupa Konseyi‟ne üye birçok devlette, ayrımcı tutumlardan ve cinsiyet geçiş terapisi almadaki ve yeni cinsiyetlerinin yasal olarak tanınmasındaki engellerden kaynaklanan bir ayrımcılık döngüsü ile haklardan mahrum bırakılmayla karşı karşıyadırlar. Bunun bir sonucu da, trans kişiler arasında nispeten yüksek intihar oranıdır. (...) Sonuç olarak, Meclis üye devletleri bu konuları ve özellikle şunları ele almaya çağırmaktadır: (...) Trans kişilerin karşı karşıya kaldığı belirli ayrımcılıkların ve insan hakları ihlallerinin üzerine gitmek; bilhassa yasada ve uygulamada onların aşağıdaki haklarını temin etmek: (...) Daha önceden kısırlaştırma veya cinsiyet değiştirme ameliyatı veya hormon tedavisi dâhil olmak üzere diğer tıbbi prosedürleri geçirme yükümlülüğü olmaksızın, bir bireyin tercih ettiği cinsiyet kimliğini yansıtan resmi belgeler; Cinsiyet değiştirme tedavisine erişim ve sağlık hizmeti alanlarında eşit muamele; (...)" Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Özel yaşama saygı hakkı alt kategorisinde geçen özel yaşam kavramı AİHM tarafından da oldukça geniş yorumlanmakta ve bu kavrama ilişkin tüketici bir tanım yapılmaktan özellikle kaçınılmaktadır (Koch/Almanya, B. No: 497/09, 19/7/2012, § 51). Bu kavram, kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü kapsamakta olup (X ve Y/Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 22) bazen de kişinin fiziki ve sosyal kimliğini de içine almaktadır. (Mikulić/Hırvatistan, B. No: 53176/99, 7/2/2002, § 53). Örneğin cinsel kimlik, isim, cinsel yönelim ve cinsel hayat gibi unsurlar Sözleşme'nin  maddesi tarafından korunan kişisel alana girmektedir (Dudgeon/Birleşik Krallık, B. No: 7525/76, 22/10/1981, § 41; Burghartz/İsviçre, B. No: 16213/90, 22/2/1994, § 24). Özel hayat kavramı, bir bireyin fiziksel ve sosyal kimliğine dair birçok unsuru içinde bulundurabilir. Bu çerçevede cinsel kimliğin belirlenmesi; isim, cinsel eğilim ve cinsel yaşam gibi unsurlar özel hayat kapsamına girdiği gibi bu kavram diğer kişisel kimlik belirleme ve bir aileye bağlanma yöntemlerini de içine alır. Bunun yanı sıra kişinin sağlığına ilişkin bilgiler de özel yaşamının önemli bir parçasını oluşturur (Mikulić/Hırvatistan, § 53; S. ve Marper/Birleşik Krallık, B. No: 30562/04 ve 30566/04, 4/12/2008, § 66). AİHM, kişisel özerkliğin Sözleşme'nin  maddesinde düzenlenmiş bir hak olmamakla birlikte bu maddede tanımlanan güvencelerin yorumlanmasında önemli bir ilke olduğunu belirtmiştir (Pretty/Birleşik Krallık, B. No: 2346/02, 29/4/2002, § 61). Kişisel özerklik ilkesi, kişinin kendi vücuduyla ilgili olarak seçim yapma hakkı anlamında da değerlendirilebilmektedir (Pretty/Birleşik Krallık, § 66;K.A. ve A./Belçika, B. No: 42758/98,45558/99, 17/2/ 2005, § 83). AİHM, Sözleşme'nin kendi özünde var olan insanın haysiyeti ve özgürlüğünün yanı sıra transseksüellerin kişisel gelişim ile fiziki ve ruhsal bütünlük haklarının da güvence altına alındığını vurgulamıştır (Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], B. No: 28957/95, 11/7/2002, § 90; Van Kück/Almanya, B. No: 35968/97, 12/6/2003, § 69). Sözleşme'nin  maddesi cinsiyet değiştirme ameliyatı için koşulsuz bir hakkı güvence altına almasa da AİHM, yine de transseksüelliğin ilgili kişilere yardım edilmesi için tedavi gerektiren tıbbi bir durum olduğunu uluslararası düzeyde geniş ölçüde kabul etmiştir (Christine Goodwin/Birleşik Krallık, § 81; Y.Y./Türkiye, B. No: 14793/08, 10/3/2015, § 65). AİHM, Türk hukukunda cinsiyet değiştirme ameliyatlarına sınırlama getirmek amacıyla ameliyata izin verilmesi için üreme yeteneğinden yoksun olması koşulunun fiziki değişim sürecinden önce aranmasının transseksüel kişilerin özel hayatına gerekli olmayan bir şekilde müdahale edilmesi anlamına geldiği değerlendirmesine yer vererek Sözleşme'nin  maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Y.Y./Türkiye, § 122). AİHM, kısırlaştırmanın insanların başlıca bedensel fonksiyonların birine dayanması nedeniyle fiziksel ve zihinsel varlığının yanı sıra duygusal, ruhsal ve ailevi yaşamı da dâhil olmak üzere kişinin bütünlüğünün birçok yönü üzerinde etkilere sahip olduğunu belirtmiştir. Bireylerin kimliklerinde değişiklik yapılmasına yönelik taleplerin, görünüşlerindeki dönüşümün değiştirilemez niteliğinin ispat edilmediği (infertiliteye ya da çok güçlü bir infertilite olasılığına yol açan tıbbi bir işleme maruz kalındığının gösterilmediği) gerekçesiyle reddedilmesini inceleyen AİHM, devletin ilgililerin özel hayatına saygı hakkını güvence altına almaya yönelik pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğine vebu bağlamda Sözleşme'nin  maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (A.P, Garçon ve Nicot/Fransa, B. No: 79885/12, 52471/13, 52596/13, 6/4/2017).