Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru; askerlikten muaf olan kişiye askerlik yaptırılması sebebiyle zorla çalıştırma yasağının, tam yargı davasının hakkaniyete uygun olmayan değerlendirmeler yapılarak reddedilmesi sebebiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.   Başvuru 21/5/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1994 doğumlu olup Bursa'da ikamet etmektedir. Başvurucu 2015 Kasım celp döneminde Kırıkkale Askerlik Şubesi tarafından gerekli işlemleri yapılarak askerliğe sevk edilmiştir. Başvurucu, yoklamada uygulanan sağlık durumu hakkında bilgi formunda yer alan "Genel Olarak Sağlığının Ne Durumdadır?" sorusuna "Çok iyi", "Sağlık Sorununuz Var Mı?" sorusuna "Hayır" ve "Sağlığınızla İlgili Bir Endişeniz Var Mı?" sorusuna "Hayır" şeklinde cevaplar vermiştir.  Başvurucu 1/11/2015 tarihinde Manisa  Er Eğitim Tugay Komutanlığında acemi eğitimine başlamıştır. Başvurucu 4/12/2015 tarihinde de Tunceli  Ordu Komutanlığı  Tugay Komando Tugay Komutanlığında usta birliğine başlamıştır.  Başvurucu -kendi beyanına göre- bir kene ısırması vakasından sonra 12/7/2016 tarihinde Elâzığ Asker Hastanesine, oradan da Gülhane Askerî Tıp Akademisine (GATA) sevk edilmiştir. GATA tarafından 29/8/2016 tarihinde düzenlenen raporda sol agenetik böbrek (sol böbreğin doğuştan bulunmadığı) tanısı konularak başvurucunun askerliğe elverişli olmadığı tespiti yapılmıştır. Başvurucu bu tarihte terhis edilmiştir. Başvurucu askerliğe elverişli olmamasına rağmen askere sevk edilmesi sebebiyle uğradığını öne sürdüğü zararın tazmini istemiyle 28/9/2016 tarihinde Millî Savunma Bakanlığına (İdare) başvurmuştur. Başvurucunun talebi, cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmiştir.  Başvurucu 6/12/2016 tarihini içeren dilekçeyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinde, İdareye karşı tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde, başvurucunun sol böbreği olmadığı hâlde askerlik yaptırılması sebebiyle fiziksel ve psikolojik rahatsızlık yaşadığı belirtilmiştir. Başvurucu, bir böbreğinin bulunmadığının son yoklama sırasında tespit edilmesi gerektiğini, bu aşamadaki eksiklik sebebiyle askerlikten muaf olduğunun geç belirlendiğini iddia etmiş; İdarenin hizmet kusuru sebebiyle oluşan zararının karşılanmasının zorunlu olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 000 TL maddi ve 000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.  16 Nisan 2017 tarihinde yapılan halkoylaması sonucu kabul edelin 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un  maddesiyle Anayasa'ya eklenen geçici  maddenin birinci fıkrasının (E) bendiyle Askerî Yüksek İdare Mahkemesi kaldırılmıştır. Dava dosyası, Anayasa'nın geçici  maddesinin birinci fıkrasının (E) bendinin (b) alt bendi uyarınca Kırıkkale İdare Mahkemesine gönderilmiştir. Yargılamaya Kırıkkale İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) devam edilmiştir. İdarece sunulan savunma yazısında, 12/11/2015 tarihli ve 29530 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Genel Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin (Yönetmelik)  maddesinin (5) numaralı fıkrasına göre yükümlü tarafından beyan edilmeyen ya da fiziki muayene sınasında belirti ve bulgusuna rastlanmayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuvar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkiklerin yapılamayacağı belirtilmiştir. Yazıda, kişilerin doğuştan gelen hastalık veya arızalarının tespiti için tüm toplumun detaylı tetkikten geçirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. İdare, herhangi bir sağlık sorunu bulunmadığını beyan eden başvurucunun askerlik sırasında yaşadığı bir rahatsızlıkla bağlantılı olarak yapılan tetkikler sırasında askerliğe elverişli olmadığının anlaşılmasında bir hizmet kusurunun bulunmadığını iddia etmiştir.  İdare Mahkemesi 11/12/2018 tarihinde oyçokluğuyla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun askere sevk sırasında rahatsızlığı ile ilgili olarak hiçbir bilgi ve belge ortaya koymadığı ve rahatsızlığını beyan etmediği vurgulanarak İdareye atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı belirtilmiştir. Kararda; hiçbir şikâyeti olmayan, muayene bulgusu vermeyen doğumsal hastalık sahibi kişilerin tanısı için tüm toplumu kapsayacak şekilde tetkik yapılması imkânının bulunmadığı, idareye bu derece ağır bir külfet yüklenemeyeceği vurgulanmıştır. Kararda ayrıca askerliğinin devam ettiği sırada askerliğe elverişli olmadığı anlaşılır anlaşılmaz başvurucunun derhâl terhis edildiğine işaret edilmiştir. Kararda son olarak başvurucunun askere gitmeden önce herhangi bir işte çalışmadığı belirtilmiş, askerlik yükümlülüğünü yerine getirirken katlanması gerekenin ötesinde elem, üzüntü ve acı yaşadığıyla ilgili olarak herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı açıklanmıştır.  Karara muhalif kalan mahkeme başkanı, son yoklama sırasında başvurucunun askerliğe elverişli olmadığının tespit edilememesi ve askerliğe elverişli olmayan birisinin askere alınması sebebiyle hizmetin kusurlu işlediğini belirtmiş; sağlığı elvermediği hâlde on ay süreyle askerlik gibi ağır bir yükümlülüğü yerine getirmek zorunda kalan başvurucuya tazminat ödenmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır.  Başvurucu, bu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesi  İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 10/4/2019 tarihinde istinaf istemini esastan ve kesin olarak reddetmiştir. Nihai karar 9/5/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.  A. Ulusal Hukuk 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı mülga Askerlik Kanunu'nun  maddesi şöyledir: "Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmağa mecburdur." 1111 sayılı mülga Kanun'un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir: "Askerlik çağı her erkeğin nüfus kayıtlarında yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği yılın ocak ayının birinci gününden başlayarak kırk bir yaşına girdiği yılın ocak ayının birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir yıl sürer. Bu süre, Cumhurbaşkanı kararıyla beş yıla kadar uzatılabilir veya kısaltılabilir." 1111 sayılı mülga Kanun'un  maddesi şöyledir: "Her sene yoklamaları sonucunda askere elverişli oldukları tespit edilenler, Genelkurmay Başkanlığının teklifi üzerine Millî Savunma Bakanlığınca belirlenecek celp ve sevk esaslarına göre 21 yaşına girdikleri sene askere alınmak üzere çağrılırlar." 1111 sayılı mülga Kanun'un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Askerlik yükümlülüğüne tabi tutulma ve bu yükümlülüğün nasıl yerine getirilmiş sayılacağına dair esaslar aşağıda gösterilmiştir.... Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre bedeni kabiliyeti askerliğe elverişli olmayanlar askerlik hizmetinden muaf tutulurlar...." 1111 sayılı mülga Kanun'un  maddesinin yoklama tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir: "Yükümlülerin sağlık muayenelerinin yapılarak askerliğe elverişli olup olmadıkları, öğrenim durumları, meslekleri ve niteliklerinin belirlenmesi işlemine yoklama denir.Askerlik çağına gireceklerin kimlik bilgileri İçişleri Bakanlığınca her yıl ekim ayında Millî Savunma Bakanlığına bildirilir.Askerlik çağına girenler ile bunlarla işleme tabi olanların yoklaması, her yıl 1 Ocak günü başlar ve o yıl askerlik çağına giren doğumluların silah altına alınacağı ilk celp ve sevk tarihinin bitimine kadar devam eder.Yükümlülerin sağlık muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri sağlık yeteneğine ilişkin yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre yapılır. Bu muayeneler, askerlik şubesinin bulunduğu yerde öncelikle varsa kayıtlı olduğu aile hekimi tarafından, yoksa en yakın resmi sivil sağlık kuruluşunda veya asker hastanelerinde tek tabip tarafından yapılır. Aile hekimince veya resmi sivil sağlık kuruluşunca hakkında karar verilemeyenler en yakın asker hastanesine sevk edilirler.Yükümlüler hakkında ertesi yıla bırakma, sevk geciktirmesi veya askerliğe elverişli değildir kararlı sağlık raporlarını tanzim etmeye yetkili makam, asker hastanesi sağlık kuruludur. Ancak, yatalaklar ile gözle görülür rahatsızlığı bulunanlar hakkında ertesi yıla bırakma, sevk geciktirmesi veya askerliğe elverişli değildir kararlı sağlık raporları, askerlik şubesi başkanı veya vekili ile mülki amirliklerce görevlendirilen resmi iki sivil (varsa biri aile hekimi) tabipten teşkil edilecek geçici sağlık kurulunca verilebilir. Geçici sağlık kurulunca karar verilemeyen yükümlüler askerlik şubelerince en yakın asker hastanesine sevk edilirler.Yoklama döneminde düzenlenen her türlü sağlık kurulu raporu, Millî Savunma Bakanlığının onayını müteakip kesinleşir.Aile hekimi, resmi sivil sağlık kuruluşu veya asker hastanelerinde bu madde kapsamında yapılacak sağlık muayenelerinden herhangi bir ücret veya katkı payı alınmaz.Askere sevk edileceklerin sınıflandırma işlemleri, Millî Savunma Bakanlığı tarafından yürürlüğe konulan yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre yapılır." 1111 sayılı mülga Kanun'un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir: "Yoklamaları yapılanlar, askerliğe elverişli olanlar veya askerliğe elverişli olmayanlar olarak ikiye ayrılırlar. Askerliğe elverişli olmayanlar asker edilmezler." Yönetmelik'in  maddesi şöyledir: "(1) 1111 sayılı Kanun gereğince yükümlülerin sağlık muayeneleri, askerlik şubelerinin bulunduğu yerlerde, öncelikle varsa kayıtlı olduğu aile hekimi tarafından, yoksa en yakın resmi sivil sağlık kuruluşunda veya asker hastanelerinde tek tabip tarafından aşağıdaki şekilde yapılır.a) Yükümlülerin tam bir fizik muayeneleri yapılır, boy ve ağırlıkları tespit edilir. Yükümlüler tarafından, içeriği askeralma yönergesinde belirlenen yükümlülere yoklamada uygulanacak sağlık durumu hakkında bilgi formu doldurularak imzalanır. Ayrıca aynı formda yer alan 'Aile Hekimi/Tek Tabip Değerlendirmesi' bölümündeki sorgu ve değerlendirmelere ilişkin bilgiler muayeneyi yapan tabip tarafından doldurulur. Muayene sonunda;1) Sağlamlar ile tespit edilen hastalık veya arızaları nedeniyle Hastalık ve Arızalar Listesinin (A) diliminden kod verilenler hakkında 'Askerliğe Elverişlidir' kararı,2) Tespit edilen hastalık ve arızası nedeniyle askerliğe elverişli olma durumu hakkında karar verilemeyenlerin ise en yakın asker hastanesinin ilgili birimine sevk edilmesi gerektiğine dair karar,yoklama belgesine yazılır.  (2) Muayene sırasında yükümlünün rızası alınmak kaydıyla, varsa yükümlünün özgeçmişine ait tıbbi belgelerin birer suretleri de yükümlülere yoklamada uygulanacak sağlık durumu hakkında bilgi formuna eklenir. Askerlik şubeleri tarafından bu formun ve ekli belgelerin birer sureti askerlik şubesindeki dosyasında alıkonulur, birer sureti ise duruma uygun olarak yükümlünün birliğine ya da ileri tetkik için hastaneye sevk belgesine eklenerek yükümlüye teslim edilir. (3) Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızası ya da fizik muayene ile saptanan bozuklukları nedeniyle muayene sonucunda karar verilemeyenlerle; gözlem altında bulunmaları, uzman tabip tarafından değerlendirilmeleri veya laboratuvar ya da görüntüleme gibi ileri tetkiklerle değerlendirilmeleri gerekenler, şayet aile hekimi ya da resmi sivil sağlık kuruluşunda görevli tek tabip tarafından muayene edilmiş ise askerlik şubesi tarafından ilgili uzman tabibin bulunduğu en yakın asker hastanesine sevk edilir. Yükümlü, asker hastanesinde tek tabip tarafından muayene edilmiş ise ilgili uzman tabibe yönlendirilir. (4) Yükümlüler hakkında 'Ertesi Yıla Bırakma', 'Sevk Geciktirme' veya 'Askerliğe Elverişli Değildir' kararlı sağlık raporlarını tanzim etmeye yetkili makam, asker hastanesi sağlık kuruludur. Ancak, yatalaklar ile gözle görülür rahatsızlığı bulunanlar hakkında 'Ertesi Yıla Bırakma', 'Sevk Geciktirme' veya 'Askerliğe Elverişli Değildir' kararlı sağlık raporları, askerlik şubesi başkanı veya vekili ile mülki amirliklerce görevlendirilen resmi iki sivil (varsa biri ilgilinin kayıtlı olduğu aile hekimi) tabipten teşkil edilecek geçici sağlık kurulunca verilebilir. Geçici sağlık kurulunca haklarında karar verilemeyen yükümlüler askerlik şubelerince en yakın asker hastanesine sevk edilir. (5) Yükümlü tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanmayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuvar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silahaltına alındıktan sonra saptanan hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya karinesini tek başına oluşturmaz. (6) Askerlik görevinin bitiminde erbaş ve erler hakkında birlik tabibi veya birliğin bulunduğu yerdeki resmi sivil sağlık kuruluşundaki tek tabip veya aile hekimi tarafından, içeriği askeralma yönergesinde belirlenen terhis öncesi uygulanacak sağlık durumu hakkında bilgi formu düzenlenir ve diğer formlarla birlikte askerlik şubesinde yükümlünün şahsi dosyası imha edilinceye kadar muhafaza edilir." Yönetmelik'in  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "(1) Askerlik çağına giren yükümlüler, yoklamaları sonucunda aşağıda açıklanan askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere iki gruba ayrılır....b) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin (B) ve (D) dilimlerine girenlerdir." Yönetmelik'e ekli "Hastalık ve Arızalar Listesi"nin ilgili kısmı şöyledir: "MADDE 53...D) ... Bir böbreğin çıkarılması ya da fonksiyon bakımından yok hükmünde olması...."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:" Hiç kimse köle ya da kul durumunda tutulamaz. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz. Aşağıdaki haller, bu madde anlamında “zorla çalıştırma ya da zorunlu çalışma” sayılmaz:...b) Askeri nitelikli herhangi bir hizmet veya vicdanî reddin meşru sayıldığı ülkelerde, vicdanî reddi seçen kişilere zorunlu askerlik hizmeti yerine gördürülebilecek başkaca bir hizmet;..." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin "zorla çalıştırma ve zorunlu çalışma"yı yasaklayan  maddesinin ikinci fıkrasının demokratik toplumun temel değerlerinden birini düzenlediğini belirtmektedir. AİHM, diğer birçok maddi hükmün aksine Sözleşme'nin  maddesinin herhangi bir istisnaya yer vermediğini ve bu maddede düzenlenen hakkın ulusal güvenliği tehdit eden olağanüstü durumlarda dahi Sözleşme'nin  maddesinin ikinci fıkrasına göre askıya alınmasına izin verilen haklardan olmadığını vurgulamaktadır (Zarb Adami/Malta, B. No: 17209/02, 20/6/2006, § 43).  AİHM, başvurucunun yapmakla yükümlü tutulduğu hizmetin "zorla çalıştırma ve zorunlu çalışma" yasağı kapsamına girip girmediğini tespit ederken  maddede altı çizilen amaçların ışığında somut olayın tüm koşullarını dikkate almaktadır. AİHM, "zorla çalıştırma ve zorunlu çalışma" kavramının kapsamadığı hususların belirlenmesinde ikinci ve üçüncü fıkraların bir bütün olarak gözetilmesi gerektiğini ifade etmektedir (Steindel/Almanya (k.k.), B. No: 29878/07, 14/9/2010). AİHM, Sözleşme'nin  maddesinin "zorla çalıştırma ve zorunlu çalışma" kavramını tanımlamadığına dikkat çektikten sonra bu kavramların anlamlandırılması ve kapsamının belirlenmesi için -neredeyse Avrupa Konseyine üye tüm devletlerce kabul edilen- 29 Numaralı Cebri ve Mecburi Çalıştırma Hakkında ILO Sözleşmesi'ne (29 No.lu Sözleşme) müracaat etmiştir (Van Der Mussele/Belçika [GK], B. No: 8919/80, 23/11/1983, § 32). 29 No.lu Sözleşme'nin  maddesinde "cebri veya mecburi çalıştırma" ifadesinin herhangi bir kişinin ceza tehdidi altında ve bu kişinin tam isteği olmadan mecbur edildiği tüm iş veya hizmetleri ifade edeceği hükme bağlanmıştır. AİHM "zorla çalıştırma" (forced labour) kavramının maddi ya da manevi zorlamayı (cebri) akla getirdiğine işaret etmiş ve somut olayda maddi ve manevi cebir uygulanmasının söz konusu olmadığını ifade etmiştir. "Zorunlu çalışma" (compulsory labour) kavramına ilişkin olarak ise AİHM, bunun herhangi bir yasal yükümlülük ve zorunluluğa delalet etmediğinin altını çizmiştir. AİHM'e göre sırf taraflardan birinin diğerine çalışma edimi yüklemesi ve edim yükümlüsünün bağıtladığı bu edimini yerine getirmemesi durumunda müeyyideye maruz kalması, serbest iradeyle akdedilen bir sözleşmenin gereği olan çalışma yükümlülüğünün Sözleşme'nin  maddesi kapsamında görülmesini gerektirmez. Bu anlamda AİHM ilk olarak 29 No.lu Sözleşme'de yapılan tanımda yer alan "ceza tehdidi altında" ibaresine vurgu yapmıştır. Buna göre zorla çalıştırmanın ceza tehdidi altında yapılması gerekmektedir. İkinci olarak Mahkeme "kişinin tam isteği olmadan" ibaresinden hareketle bu çalışmanın kişinin iradesine rağmen olması gerektiğini belirtmiştir (Van Der Mussele/Belçika, § 34).  AİHM, Sözleşme'nin  maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b) bendine göre askeri nitelikteki herhangi bir hizmetin ya da vicdani ret hakkını tanıyan ülkelerde zorunlu askerlik yerine ikame edilen hizmetin zorla çalıştırma ya da zorunlu çalışma olarak kabul edilemeyeceğini vurgulamıştır (Chitos/Yunanistan, B. No: 51637/12, 4/6/2015, § 80). Ancak AİHM Sözleşme'nin  maddesinin (3) numaralı fıkrasının (b) bendindeki istisnanın sadece zorunlu askerlik hizmetini kapsadığı, muvazzaf askerlik hizmetini içermediğini ifade etmiştir (Chitos/Yunanistan, §§ 83-87).