Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, uyuşmazlığın sonucunu etkileyen esaslı iddiaların karşılanmaması nedeniyle adil yargılanma hakkı kapsamındaki gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 22/7/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1987 doğumlu olup Ankara'da ikamet etmektedir. Orman Genel Müdürlüğünce (İdare) Murat Nehri Havzası Rehabilitasyon Projesi için 4/7/2013 tarihinde bilgisayar işletmeni ve veri hazırlama uzmanı danışmanlık hizmet alımı ihalesi yapılmıştır. Başvurucu, şahsi olarak kurduğu teşebbüs üzerinden ihaleye katılmış ve ihaleyi kazanmıştır. Başvurucu, İdareyle akdettiği danışmanlık hizmeti sözleşmesine istinaden 1/8/2013 tarihinden itibaren bilgisayar işletmeni ve veri hazırlama uzmanı olarak projede çalışmaya başlamıştır. Başvurucunun bireysel başvuruya konu davanın açıldığı tarih itibarıyla anılan projede çalışmaya devam ettiği anlaşılmıştır. 20/12/2017 tarihinde yürürlüğe giren, 24/12/2017tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin  maddesiyle 30/6/1989 tarihli ve 20211 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici  maddeyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan işçilerin belli koşulları sağlamaları kaydıyla sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmeleri imkânı getirilmiştir. Başvurucu 27/12/2017 tarihinde İdareye müracaat ederek 375 sayılı KHK'nın geçici  maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosunda istihdam edilmeyi talep etmiştir. İdare bünyesinde oluşturulan Tespit Komisyonu 15/2/2018 tarihinde talebin reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucunun yaptığı işin personele dayalı hizmet alımı kapsamında olmadığı vurgulanmıştır. Kararda, başvurucunun bir yükleniciye bağlı değil kendi firması üzerinden bağımsız olarak çalıştığı belirtilmiştir. Sonuç olarak başvurucunun 1/1/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ'in (Tebliğ)  maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılan kişilerden olmadığı belirtilmiştir. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı itiraz da aynı Komisyon tarafından 27/2/2018 tarihinde reddedilmiştir. Başvurucu, Tespit Komisyonu kararının iptali istemiyle 11/5/2018 tarihinde Ankara  İdare Mahkemesinde (İdare Mahkemesi) dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu, hizmet alım ihalesine şahıs olarak katıldığını, şahsi işletmenin kurulmasının tek amacının İdarenin danışman ücretlerini ödeyebilmesi olduğunu belirtmiş; İdareyle akdettiği sözleşmenin hizmet alım sözleşmesi olsa da gerçekte bir hizmet sözleşmesi olduğunu ifade etmiştir. Dava dilekçesinde ayrıca tam zamanlı olarak çalıştığını ve hâlen İdare tarafından istihdam edildiğini, 375 sayılı KHK'nın geçici  maddesindeki koşulları sağladığını ileri sürmüştür. İdarenin savunma yazısında başvurucunun kendisine ait işletme üzerinden bireysel danışman olarak istihdam edildiği belirtilmiştir. İdare, başvurucunun taşeron firmaya bağlı olmadığına, bizzat işletmenin sahibi olduğuna vurgu yapmış; ayrıca ihale sözleşmesinde çalıştırılacak personel ve çalışma saatleri hakkında herhangi bir bilginin yer almaması, yapılacak işin süreklilik arz etmemesi sebebiyle Tebliğ'in  maddesinin (2) numaralı fıkrasında belirtilen koşulların da sağlanmadığını savunmuştur. İdare Mahkemesi 24/12/2018 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde, 375 sayılı KHK'nın geçici  maddesi hükmü ile Tebliğ'in  maddesi hükmüne yer verildikten sonra Tebliğ'in  maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen "Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez." biçimindeki kural ön plana çıkarılmıştır. Kararda, başvurucunun Tebliğ'in ilgili hükmüyle istisna kapsamına alınan danışmanlık hizmeti çerçevesinde istihdam edildiği belirtilmiş; Tebliğ'in açık düzenlemesi karşısında başvurucunun sürekli işçi kadrosuna geçirilmesinin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Başvurucu, bu karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde başvurucu, dava dilekçesindeki iddialarına ek olarak yaptığı işin danışmanlık değil bilgisayar işletmenliği ve veri hazırlama uzmanlığı olduğunu belirtmiştir. Ayrıca çalışanın kendi hesabına çalıyor olmasının sürekli işçi kadrosuna geçişe engel teşkil ettiği görüşünün kanuni dayanağının bulunmadığını, çalışmasının taşeron uygulaması mahiyetinde olduğunu, tip sözleşmesinin taşeron uygulamasını gizleme amacına yönelik olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu; işin sürekli olmasından kastın uzun süreli bulunması olduğunu vurguladığı dilekçede, İdarenin işin sürekli olmadığı savının geçerliliğinin bulunmadığını, başka bir iş kapsamında dokuz ay süreli olarak istihdam edilen biyolog, kimyager, eczacı, gıda mühendisi ve makine teknisyeni unvanlı kişilerin sürekli kadroya geçirildiğini iddia etmiştir. Ankara Bölge İdare Mahkemesi  İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 15/5/2019 tarihinde istinaf istemini esastan ve kesin olarak reddetmiştir. Nihai karar 24/6/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.  375 sayılı KHK'nın geçici  maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı ile onuncu fıkrası şöyledir:"5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak,c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek,kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler... ...Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez." Tebliğ'in  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"(1) 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin anılan maddenin onuncu fıkrasında tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerekir. (2) Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için;a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması,ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması,şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir. (3) Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılır. Örneğin, bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirilir....  (8) İkinci fıkranın (c) bendinde yer alan %70 oranı yaklaşık maliyet üzerinden hesaplanır, sözleşmenin uygulanması aşamasında iş artışı, iş eksilişi ve fiyat farkı gibi uygulamalardan kaynaklanan artış ve eksilişler bu hesaplamada dikkate alınmaz."