Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvuru, beyanı mahkûmiyet kararında belirleyici ölçüde delil olarak kullanılan tanığın duruşmada sorgulanamaması nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 17/12/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, adli yardım talebinin kabulüne ve tanık sorgulama hakkı dışındaki şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna, anılan hakka ilişkin şikâyetin kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmuştur.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) başvurucu hakkında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) yöneticisi olduğu iddiasıyla 5/5/2017 tarihinde iddianame tanzim etmiştir. Aksaray  Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) nezdinde açılan kamu davasının üçüncü celsesi öncesinde Başsavcılık, B. isimli kişinin etkin pişmanlık kapsamında kaleme aldığı ve iddianamede yer almayan 2/10/2017 tarihli beyan dilekçesini başvurucu yönünden delil teşkil ettiği için dosya kapsamına göndermiştir. Anılan dilekçenin ilgili kısmı şöyledir:"Aksaray memur abisi olarak tüm grupların başı olan [K.] salı günleri grup temsilcilerine gündemle ilgili (Gazete aboneliği, burs, himmet, zekat, kurban vb.) bilgi veriyordu. [K.] ile görüşen [H.Ö.] bu konularla ilgili yapmamız gerekenleri bize anlatıyordu. Diğer gruplardan tanıdığım mütevelliler [Ü.A.] (maliye grubu), [İ.K.], [K.], [A.], [A.A.] (sağlıkçılar grubu), [R.T.] (üniversite grubu), Adem Çanak'tır (karma grup).... [K.nın] abiliğini yaptığı toplantıya derneğin bazı işleri olduğunda [H.Ö.] aracılığıyla [K.] benim de katılmamı isterdi. Salı günleri genelde AKMEYAD'da yapılan bu toplantıya katıldığımda orada [K.], [A.], [A.A.], [K.], [İ.K.], [R.T.], Adem Çanak, [H.Ö.], [Ü.A.yı] gördüm." Mahkeme, başvurucu ve müdafiinin hazır bulunduğu 14/12/2017 tarihli üçüncü celsede B.nin başvurucu hakkında beyanlarını içeren dilekçesini okumuştur. Mahkeme bu celsede B.nin tanık olarak dinlenmek üzere Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla hazır edilmesi için bulunduğu ceza infaz kurumu müdürlüğüne yazı yazılmasına karar vererek duruşmayı 15/3/2018 tarihine ertelemiştir. Yargılandığı davada tahliyesine karar verilen tanık B. duruşmanın 15/3/2018 tarihli dördüncü celsesine katılmamıştır. Mahkeme B.nin konuya ilişkin beyanının istinabe yoluyla alınması için bulunduğu yer mahkemesine müzekkere yazılmasına karar vermiştir. Tanık B. 17/4/2018 günü Samsun  Ağır Ceza Mahkemesinde beyanda bulunmuştur. Anılan beyanın ilgili kısmı şöyledir:"Ben sanık Adem Çanak'ı [başvurucu] Aksaray'da Tarım İl Müdürlüğünde görev yaparken Aksaray Memurlar Derneğine üye olduğum dönemde tanıdım, kendisi benim gibi örgütün memur yapılanmasında mütevelli heyetindeydi, kendisiyle birlikte mütevelli toplantılarına katıldık, ben bu toplantıların içeriğini detaylı olarak etkin pişmanlık dilekçemde anlatmıştım, benim o beyanlarım da doğrudur, ... önceki beyanlarımı aynen tekrar ederim ..." Mahkeme, celse arasında ilgili kurumlardan temin edilen CGNAT ve HTS kayıtlarını bilirkişiye tevdi ederek başvurucunun ByLock kullanıcısı olup olmadığının tespitine ilişkin rapor düzenlenmesini talep etmiştir. Bilirkişi tarafından hazırlanan 23/5/2018 tarihli rapor, duruşmanın beşinci celsesi öncesinde Mahkemeye iletilmiştir. Söz konusu raporda, başvurucunun 0506 ... 39 numaralı telefon ile 20/12/2014-2/11/2015 tarihleri arasında ByLock programına ait hedef IP'lere toplam 131 kez erişiminin olması, bu numaraya ilişkin HTS kayıtlarında bulunan IMEI numarası ve baz istasyon adresi bilgileri ile CGNAT kayıtlarındaki IMEI numarası ve baz istasyon adresi bilgilerinin aynı olması, başvurucunun ByLock sorgulamasında çıkan IMEI numarası ile HTS ve CGNAT kayıtlarında çıkan IMEI numarasının aynı olması nedeniyle 0506 ... 39 GSM numarası üzerinden ByLock programının kullanıldığı sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. Tanık B.nin istinabe yoluyla alınan ifadesine ilişkin tutanak yargılamanın 24/5/2018 tarihli beşinci celsesinde okunmuştur. Başvurucu müdafii, tanık B.nin aleyhe beyanlarını kabul etmediklerini ifade etmiştir. Başvurucu 10/7/2018 tarihli dilekçe ile tanık B.nin istinabe yolu ile alınan beyanına karşı itirazlarını bildirmiştir. Başvurucu anılan dilekçede özetle B.yi tanımadığını, bu kişinin beyanında geçen derneğe üye olmadığını ve faaliyetlerine katılmadığını, örgütün mütevelli heyetinde yer almadığını beyan etmiştir. İddia makamı duruşmanın 16/7/2018 tarihli altıncı celsesinde esas hakkında mütalaasını bildirmiştir. Başvurucu ve müdafii 16/7/2018 ve 14/8/2018 tarihli celselerde esas hakkında mütalaaya karşı savunma hazırlamak üzere süre talebinde bulunmuştur. Mahkeme, savunmanın süre talebini kabul etmiştir. Bu husustaki beyanlarını celse arasında yazılı olarak sunan başvurucu ve müdafii, 12/9/2018 tarihli sekizinci ve son celsede mütalaaya karşı sözlü savunma yapmıştır. Bu celsede Mahkeme, başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan 6 yıl 8 ay hapis cezasına hükmetmiştir. Gerekçeli kararın ilgili kısmı şöyledir:"... sanığa isnat edilen örgüt yöneticiliği/üyeliği suçunun değerlendirilmesi noktasında sanık savunmaları, [ByLock], Bank Asya, sendika ve bağış kayıtları, tanık beyanı ile diğer iddialar bir bütün halinde değerlendirilmiştir. Buna göre; Tanık [B.nin], sanığın kendisi gibi örgütün memur yapılanmasında mütevelli heyetinde olduğunu, birlikte mütevelli toplantılarına katıldıklarını beyan ettiği, sanığın savunmasında 17/25 Aralık sürecinden önce bir kısım sohbet toplantılarına katıldığını kabul ettiği ancak bu toplantıların örgüt faaliyeti çerçevesinde değil, dini sohbet şeklinde olduğunu beyan ettiği, sanığın 17/25 Aralık sürecinden sonra da sohbetlere katıldığının, mütevelli olduğunun ve örgütün memur yapılanması içerisinde yer aldığının tanık beyanı ile sabit olduğu, inkara yönelik sanık savunmasına tanık beyanının içeriği ile sanık ve tanık arasında herhangi bir husumetin olmayışı dikkate alınarak itibar edilmediği; sanığın Yargıtay  Ceza Dairesi'nin kararlarıyla da kabul edildiği üzere örgüt içinde gizli haberleşme programı olan [ByLock] programının kullanıcısı olduğu, sanık savunmasında her ne kadar [ByLock] iddiasını kabul etmemiş ve [ByLock'a] ilişkin kullanıcı adı-ID'si tespit edilememiş ise de, [ByLock] tespiti yapılan 0506 ... 39 numaralı hattı kendisinin kullandığı beyan ettiği, KOM ve BTK'dan gelen kayıtlar değerlendirilip sanığın [ByLock] kullanıcısı olup olmadığı yönünde aldırılan 2018 tarihli bilirkişi raporuna göre sanığın 0506 ... 39 numaralı telefon ile 2014-2015 tarihleri arasında [ByLock] programına ait sonu 177 ve 181 ile biten hedef IP'lere toplam 131 kez erişiminin olduğu; bu [numaradaki] HTS kayıtlarında bulunan imei numarası ve baz istasyon adresi bilgileri ile [ByLock] programının kullanıldığı internet sorgu sonuçlarındaki imei numarası ve baz istasyon adresi bilgilerinin aynı olması, sanık Adem Çanak'ın [ByLock] sorgulamasında çıkan imei numarası ile Hts kayıtlarında ve internet erişim kayıtlarında çıkan imei numarasının aynı olması nedeniyle 0506 ... 39 nolu gsm numarası üzerinden bylock programının kullanıldığının rapor edildiği, sanığın telefonu kendisinin kullandığına dair beyanı ile bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde sanığın [ByLock] kullanıcısı olduğunun sabit olduğu; örgütün faaliyetlerini yasal görüntü altında gerçekleştirmek amacıyla her meslek kolunda oluşturulmuş olduğu dernek ve sendikalarının bulunduğu, öğretmen olan sanığın da örgütle irtibatlı bulunan Aktif Eğitim Sen isimli sendikaya üye olarak örgüt amacı doğrultusunda hareket ettiği, her ne kadar sanık, anılan sendikaya örgütsel bir amaç doğrultusunda üye olduğunu kabul etmemiş ise de, sendikanın FETÖ yapılanması dahilinde kurulan bir sendika olması, üyelik tarihleri, sendika kapanıp tekrar açıldıktan sonra aynı sendikaya yeniden üye olması hususları dikkate alındığında bu savunmasına itibar edilmediği; sanığın örgütün finans kaynaklarından olan ve bu nedenle 2015 yılında TMSF'ye devredilen Bankasya'da 2006 yılında açılmış hesabının ve kredi kartının bulunduğu, hesapta örgüt liderinin çağrısından sonraki zamana denk gelen tarihlerde hesabında para hareketliliği olduğu, sanık savunmasında çağrı üzerine para yatırmadığını savunmuşsa da, örgüt liderinin bankanın kurtarılması noktasında yapmış olduğu çağrı vehesapta meydana gelen para hareketlilikleri dikkate alındığında bu savunmasına itibar edilmediği; sanığın örgüte ait yayın kuruluşu olan Zaman Gazetesi aboneliğinin bulunduğu, 2014-2015 yıllarında da aboneliğinin devam ettiği, bu hususun kendi kabulünde ve kredi kartı harcamalarıyla da sabit olduğu, sanığın bu şekilde abone olarak örgüte ait yayınları takip ettiğinin değerlendirildiği; bunun dışında sanığın örgütle irtibatlı ve yöneticileri hakkında soruşturma yürütülen Türkiye Eğitim ve Kültür Vakfı'na 2009-2013 yılları arasında toplamda 800-TL bağışının bulunduğu; yine sanığın örgütle irtibatlı Kimse Yok mu Derneği’ne de 2009-2015 yılları arasında SMS yoluyla 20 kez bağışta bulunduğu; tüm bu hususlar [ByLock'a] ilişkin kayıtlar, sendika üyeliği, Bankasya hesap hareketleri, yayın abonelikleri, TEKV ve Kimse Yok mu Derneği bağış kayıtları, memur yapılanması içerisinde yer aldığına, mütevelli olduğuna ve sohbetlere katıldığına ilişkin tanık beyanı) bir bütün halinde değerlendirildiğinde, sanığın örgüte sempati saikini aşar şekilde örgüt hiyerarşisi içerisine girip, bilerek ve isteyerek örgütsel faaliyetlerde bulunduğunun, bu şekilde organik bağ kurduğunun, faaliyetlerinin çeşitliliği ve yoğunluğunun da yukarıda belirtilen şekilde ortaya konulması nedeniyle örgüt üyesi sıfatıyla örgüt içerisinde yer aldığı noktasında mahkememizde tam ve kesin bir vicdani kanaat oluşmuş, ..." Başvurucu, temyiz dilekçesinde -diğerlerinin yanı sıra- beyanları mahkûmiyet hükmüne esas alınan B.nin istinabe yolu ile dinlenmesi nedeniyle tanıkla yüzleşme, tanığı sorgulayarak beyanlarının doğruluğunu test etme imkânı bulamadığını ileri sürmüştür. Hüküm, Yargıtay  Ceza Dairesince 11/9/2019 tarihinde onanmıştır. Yargıtay kararında sanığın örgütle iltisaklı Zaman gazetesine abone olmasının örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği ve dosyadaki mevcut diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle ayrıntılı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nın dosyaya gelmesi beklenmeden karar verilmesinin sonuca etkili olmadığı belirtilmiştir. A. Ulusal Hukuk Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili ulusal mevzuat için bkz. Uğur Özcan, B. No: 2021/12137, 26/7/2022, §§ 17- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/MD-956, K.2017/370 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır ..." Yargıtay  Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Dairemizin 2018 tarih 2017/3618 Esas, 2018/705 sayılı kararı ile 'ByLock iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle ağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; 'ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı'nın dosyaya getirtilmesi, değerlendirme ve tespit tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirme yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ile HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınarak yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/ Maddesi uyarınca BOZULMASINA [...] oybirliğiyle karar verildi."B. Uluslararası Hukuk Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili uluslararası hukuk için bkz. Nurcan Gülabi, B. No: 2015/15355, 23/5/2018, §§ 24-