Haklar: Adil yargılanma hakkı (Hukuk)-Mülkiyet Hakkı

Başvuru; acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine tabi diğer personele nöbet ücreti ödenmesine rağmen bazı uzman doktorlara nöbet ücreti ödenmemesi nedeniyle mülkiyet hakkı bağlamında ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 26/3/2018 tarihinde yapılmıştır.  Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi Göğüs Cerrahisi Kliniğinde 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine tabi uzman doktor olarak görev yapmaktadır (22/2/2018 tarihli ve 7100 sayılı Kanun'un ,  ve  maddeleri uyarınca yükseköğretim kurumlarına tahsis edilen okutman, uzman, çevirici, eğitim-öğretim planlamacısı kadroları kaldırılarak bunların yerine öğretim görevlisi kadrosu ihdas edilmiş olup başvurucunun kadrosu da öğretim görevlisi kadrosuna dönüşmüştür.).  Başvurucu; göğüs cerrahisi uzmanı olarak tuttuğu acil, yoğun bakım ve icap nöbetlerine ilişkin nöbet ücretlerinin ödenmesi talebiyle Ege Üniversitesi Rektörlüğüne (İdare) başvuruda bulunmuştur. İdare, başvuruya süresinde cevap vermemiştir. Başvurucu, söz konusu idari işleme karşı İdare aleyhine 17/5/2016 tarihinde İzmir  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) iptal davası açmıştır. Dava dilekçesinde; işlemin hukuka aykırı olduğu, aynı nitelikte kamu hizmeti veren fakat farklı mevzuat hükümlerine göre istihdam edilen emsal personele ve nöbet tutan tıpta uzmanlık öğrencilerine nöbet ücreti ödemesi yapıldığı, hekim olarak istihdam edilen personele nöbet ücreti ödenmesine cevaz vermeyen bir hüküm bulunmadığı belirtilmiştir. Başvurucu, bu nedenle kendisine nöbet ücreti ödenmemesinin eşitlik ilkesine ve hakkaniyete aykırı olduğunu ileri sürerek dava konusu işlemin iptali ile ödenmeyen nöbet ücretleri toplamı olan 762,40 TL'nin yasal faizi ile birlikte tazminini istemiştir. Mahkeme 19/7/2017 tarihinde davanın kabulü ile dava konusu işlemin iptaline ve ödenmeyen nöbet ücretleri toplamı olan 762,40 TL'nin davalı İdareye başvuru tarihi olan 19/2/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar vermiştir.  Mahkeme kararına karşı İdare tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş, istinaf incelemesi sonucunda İzmir Bölge İdare Mahkemesi  İdari Dava Dairesinin 28/12/2017 tarihli kararı ile istinaf başvurusunun kabulüyle kesin olarak davanın reddine karar verilmiştir. Kararın gerekçesinde, öncelikle 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ek  maddesinde sayılan sağlık kuruluşlarında normal, acil veya branş nöbeti tutan personele ödenecek nöbet ücretlerinin düzenlendiği belirtilmiştir. 2547 sayılı Kanun'a tabi uzman doktor olan başvurucunun 657 sayılı Kanun'un nöbet ücreti ödenmesine ilişkin ek  maddesinde sayılan personel arasında yer almadığı tespiti yapıldıktan sonra yine anılan maddede atıf yoluyla gösterilen 2547 sayılı Kanun'un  maddesinin (e) bendi kapsamına da girmediği sonucuna varılmıştır. Anılan gerekçe doğrultusunda davacıya nöbet ücreti ödenmesinin mümkün bulunmadığına hükmedilmiştir.  Nihai karar başvurucu vekiline 2/3/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 26/3/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 657 sayılı Kanun'un ek  maddesi şöyledir: “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle:2/1/2014-6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. (Değişik tablo: 27/3/2015-6639/10 md.)Göstergea) Eğitim görevlisi, başasistan, uzman tabip 150b) Tabip, tıpta uzmanlık mevzuatında belirtilen dallarda, bu mevzuat hükümlerine göre uzmanlık belgesi alan tabip dışı personel, aynı dallarda doktora belgesi alanlar 135c) Diş tabibi ve eczacılar 120ç) Mesleki yükseköğrenim görmüş sağlık personeli 90d) Lise dengi mesleki öğrenim görmüş sağlık personeli 75e) Diğer personel 55Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 50 nci maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanunun ek 14 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır. İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40'ı tutarında icap nöbet ücreti ödenir. Bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemez.Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanır.” 2547 sayılı Kanun'un  maddesinin (l) ve (n) bentleri şöyledir: “(l) (Değişik: 22/2/2018-7100/2 md.) Öğretim Elemanları: Yükseköğretim kurumlarında görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri ve araştırma görevlileridir.... (n) (Değişik: 22/2/2018-7100/2 md.) Öğretim Görevlisi: Yükseköğretim kurumlarında okutulan dersleri vermek, uygulama yapmak veya yaptırmakla yükümlü olan öğretim elemanıdır." 2547 sayılı Kanun'un  maddesinin (e) bendi şöyledir: “Tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri gözönünde tutulur." 2547 sayılı Kanun'un  maddesi şöyledir: “Üniversite öğretim elemanları ve üst kuruluşlar ile üniversitelerdeki memur ve diğer görevlilerin özlük hakları için bu kanun, bu kanunda belirtilmeyen hususlar için Üniversite Personel Kanunu, Üniversite Personel Kanununda bulunmayan hususlar için ise genel hükümler uygulanır." 11/10/1983 tarihli ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nun  maddesi şöyledir: “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır." 13/10/1984 tarihli ve 18544 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Lisansüstü Öğrenim Görenlerden Öğretim Yardımcısı Kadrolarına Atanacakların Hak ve Yükümlülükleri ile Tıpta Uzmanlık Öğrencilerinin Giriş Sınavları Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik)  maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: “Tıpta uzmanlık öğrencileri ile yüksek lisans, sanatta yeterlik ve doktora öğrencilerinin öğretim yardımcılığı kadrolarına atanmaları 2547 sayılı kanunun  maddesi esaslarına uyulmak kaydıyla aynı kanunun 2880 sayılı kanunla değişik  maddesindeki usule göre yapılır." Yönetmelik'in  maddesi şöyledir:"2547 sayılı kanunun  Maddesine göre öğretim yardımcılığı kadrolarına geçici olarak atanıp, yükseklisans, doktora, sanatta yeterlik ve tıpta uzmanlık öğrenimlerini başarı ile tamamlayarak yükseklisans, doktora veya sanatta yeterlik diploması veya tıpta uzmanlık belgesi alanların kadro ile ilişkileri kendiliğinden kesilir.Hizmetlerine ihtiyaç görülenlerin 2547 sayılı kanunun 2880 sayılı kanunla değişik  maddesine göre öğretim yardımcısı olarak yeniden atanmaları mümkündür."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek 1 No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı birinci maddesi şöyledir:"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." Sözleşme'nin  maddesi ise şöyledir:"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin  maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Fâbian/Macaristan [BD], B. No: 78117/13, 5/9/2017, § 112; Rasmussen/Danimarka, B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29). Zira  madde yalnızca Sözleşme’de bulunan hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı yasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Zira Sözleşme ve protokollerin güvence altına aldığı başka hak ve özgürlüklerin kapsamına girmedikçe  maddenin uygulanma imkânı yoktur (Rasmussen/Danimarka, § 29). AİHM'e göre farklı muamele nesnel ve makul bir gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen farklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No: 16574/08, 7/2/2013, § 56).  AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer durumlar teşkil eden farklılıkların ayrımlı bir muameleyi gerektirip gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara, olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya [BD], B. No: 37359/09, 16/7/2014, § 109).  AİHM; Sözleşme'nin  maddesine ilişkin başvurularda ölçülülük kriteri çerçevesinde izlendiği iddia edilen amacın önemi, bu amaca özgülenen ayrımcı müdahalenin başvurucunun mülkiyet hakkına müdahalesinin ağırlığı, ayrımcı müdahalenin amacın gerçekleştirilebilmesi için uygun ve elverişli olup olmadığı, söz konusu amacın izlenebilmesi için ayrımcı müdahalenin yapılmasının zorunlu olup olmadığı, başvurucunun ayrımcı müdahaleden mağduriyetinin giderilmesi için devlet tarafından önlem alınıp alınmadığı gibi unsurları denetlemektedir. Ayrıca AİHM, meşru bir kamu politikasını destekleyen bir müdahalenin uygulamada kabul edilemez derecede geniş olup olmadığını veya bazı kişilere makul olanın ötesinde veya aşırı bir yük yükleyip yüklemediğini saptamaya çalışmaktadır (Thlimmenos/Yunanistan [BD], B. No: 34369/97, 6/4/2000, § 47; Guberina/Hırvatistan, B. No: 23682/13, 22/3/2016, §§ 66-74; Fâbian/Macaristan, §§ 112-117). Maggio ve diğerleri/İtalya (B. No: 46286/09, 31/5/2011) kararına konu olayda başvurucuların emekli aylıklarının İsviçre'de çalıştıkları dönemde ödedikleri primlere göre daha fazla hesaplanması gerektiğini belirterek yaptıkları talepler ulusal makamlarca reddedilmiştir. Buna göre başvurucuların ilki emekli aylığı almaya başladığı 1996 yılından 2009 yılına kadar 372 avro yerine 873 avro almış, 2010 yılından sonra da kendisine 900 avro yerine 178 avro ödenmiştir. Bununla birlikte AİHM; başvurucuların bütünüyle sosyal güvenlik aylığından yoksun bırakılmadığını, yurt dışında çalıştıkları dönemde ödedikleri primlerin daha az olduğunu ve bu azaltmanın genel bir eşitliği sağlamaya yönelik olduğunu vurgulamıştır. AİHM sonuç olarak devletin sosyal güvenlik alanındaki geniş takdir yetkisine de işaret ederek müdahalenin başvuruculara aşırı bir külfet yüklemediği sonucuna varmıştır (Maggio ve diğerleri/İtalya, §§ 59-64). Mülkiyet hakkının ayrımcılık yasağı ile bağlantılı olarak incelenmesi neticesinde de müdahalenin makul ve nesnel bir amacı olduğu belirtilerek ihlal olmadığına karar verilmiştir (Maggio ve diğerleri/İtalya, §§ 68-75).  Stummer/Avusturya ([BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011) kararına konu olayda ise ceza infaz kurumunda hükümlü olunan sürede yapılan çalışmaların emekliliğe esas alınmaması şikâyet edilmiştir. AİHM öncelikle Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün  maddesinin mülk edinme hakkı tanımadığını belirterek taraf devletlerin sosyal güvenlik yardım veya ödemelerini nasıl yapacağı konusunda takdir haklarının bulunduğunu kabul etmiştir. Ancak bir taraf devletin sosyal güvenlik ödemesi yapılmasına dair yasal bir düzenleme yapması durumunda bu yasal düzenlemeye dayalı olarak söz konusu ödemelerin veya yardımların Sözleşme'nin anılan maddesi çerçevesinde mülk oluşturduğunu vurgulamıştır. AİHM ayrıca somut olayda olduğu gibi başvurucuya kısmen veya tamamen ödeme yapılmamasının şikâyet edildiği hâllerde Sözleşme'nin  maddesinin ek 1 No.lu Protokol'ün  maddesi ile bağlantılı olarak incelenebileceğine değinmiştir. Diğer bir deyişle mülkiyet hakkına ilişkin söz konusu Sözleşme maddesi herhangi bir biçimde sosyal güvenlik ödemesi alınması hakkı içermese dahi taraf devletin böyle bir ödeme oluşturması durumunda bu ödemenin Sözleşme'nin  maddesine uygunluğunun incelenmesi gerektiği belirtilmiştir (Stummer/Avusturya, §§ 81-84). AİHM, Sözleşme'nin  maddesinde yer alan diğer statü kavramının sınırlı olmadığını belirterek hükümlü olmanın anılan maddenin amacı çerçevesinde ayrımcılığa temel oluşturabilecek kişisel statü hâllerinden biri sayılabileceğini kabul etmiştir (Stummer/Avusturya, § 90). Kararda, başvurucu hükümlünün diğer çalışanlar ile benzer durumda oldukları tespit edilmiş; önemli sayılabilecek prim ödemesi yapılmadığı gözetilerek sosyal güvenlik sisteminin korunması çerçevesinde müdahalenin meşru bir amacının olduğu belirtilmiştir (Stummer/Avusturya, §§ 91-98). Son olarak makul ve nesnel bir amacı bulunduğu belirtilen müdahalenin başvurucuya aşırı bir külfet yüklemediğinden ölçülü olduğu sonucuna varılmıştır (Stummer/Avusturya, §§ 99-111).