Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, anne karnında bebeğin bir organındaki uzuv eksikliğinin tespit edilememesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Başvurucunun eşi Y.K.nın hamileliği süresince kontrolleri Adana'da bulunan özel bir hastanede kadın hastalıkları ve doğum uzmanı Dr. E.H.A. tarafından yapılmıştır. Y.K. 23/5/2008 tarihinde sezaryen doğum ile bir erkek bebek (küçük) dünyaya getirmiştir. Doğum esnasında küçüğün sağ ön kolunun olmadığı anlaşılmıştır. Hastane kayıtlarına göre Y.K., gebelik süresi boyunca doktoru tarafından gebeliğin tespiti için yapılan ilk muayene dâhil toplam on yedi kez muayene edilmiştir. Bu muayeneler 4/10/2007 tarihleri ile 20/5/2008 tarihleri arasında gerçekleşmiştir. Muayene raporlarında bebeğin fiziksel gelişimi ile ilgili olumsuz bir kayıt bulunmamaktadır. Doğuma ilişkin 24/5/2008 tarihli hasta çıkış epikriz raporunun kesin tanı kısmında "Amniotik bant sendromuna bağlı sağ kol dirsek altı ampütasyonu+Mekonyum aspirasyonu+Fetal Distress" değerlendirmesi yer almıştır.  Başvurucu, toplam 000 TL manevi tazminat ile küçük için 000 TL maddi tazminat talebiyle doktor E.H.A. ile hastaneyi işleten şirkete karşı 7/8/2009 tarihinde dava açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde, eşinin hamileliği sırasında tıbbi yardım almak üzere hastaneye başvurduğunu, ilgili doktor tarafından bu süre zarfında on altı kez muayene edildiğini, her muayeneden sonra doktorun her şeyin mükemmel gittiği, sağlıklı bir çocuğun doğacağı yolunda açıklamalarda bulunduğunu, doktorun bu yönde bilgi vermesi nedeniyle dokuz ay boyunca sağlıklı bir bebek dünyaya getireceklerini düşündüklerini ve bu yönde beklentiye girdiklerini, ancak doğumla birlikte küçüğün sağ kolunun dirsek altından itibaren oluşmamış olduğunun anlaşıldığını ifade etmiştir. Başvurucu, hastane ve doktorun gerekli teknik donanıma sahip olmalarına rağmen doğum öncesi bu anomaliyi tespit ve teşhis etmeleri gerekirken tıbbi özen eksikliği nedeniyle bu tespitin yapılamamış olduğunu ve nihayetinde küçüğün ömür boyu yaşayacağı maluliyete sahip olacağının doğumla birlikte anlaşıldığını, bu sebeple davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarını belirtmiştir. Adana  Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) görülen davada davalı olarak ilgili hastane ve doktor cevap dilekçeleri sunmuştur. Söz konusu cevap dilekçelerinde, dava konusu olayda önlenebilir bir zarar bulunmadığını, iddia edilen zarar ile somut olay arasında hiçbir illiyet bağının olmadığını ve davanın reddinin gerektiğini savunmuşlardır. Dava konusu edilen olaya ilişkin olarak Adli Tıp Kurum Başkanlığı  Adli Tıp İhtisas Kuruludan rapor (ATK raporu) istenmiştir. 25/2/2011 tarihli rapora göre doktorun 16-22-26-30- haftalarda gebelik muayenesi ve USG tetkiki yaptığı, doktorun gebeliğin bu haftalarında söz konusu anomaliyi tespit etmesi ve aileyi bilgilendirmesi gerektiği, tespit edilmemesinin bir eksiklik olduğu, ancak küçükte tespit edilen bu anomalinin doktorun eylemi ile illiyetinin bulunmadığı, ayrıca bu anomalinin tespiti hâlinde rahim tahliye endikasyonunun bulunmadığı belirtilmiştir. Başvurucu ATK raporuna itiraz etmiş, raporun çelişkiler içerdiğini, hayatın olağan akışında dirsek altından itibaren kolun oluşmamasının hamileliğin çok erken zamanlarında tespitinin mümkün olduğunu, raporda söz konusu anomalinin en erken ne zaman tespit edilebileceğine ve başka organlara etkisine ilişkin değerlendirme yapılmadığını ancak buna rağmen kürtajın gerekli olmadığına ilişkin kesin bir değerlendirme yapıldığını ifade etmiştir. Başvurucu belirtilen eksiklikler çerçevesinde ek bir bilirkişi raporu alınması talebinde bulunmuştur. Mahkeme 8/5/2012 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, ATK raporunun ilgili kısımlarına yer verilerek gebeliğin 17- haftalarında doktor tarafından anomalinin tespit edilip bu hususta ailenin bilgilendirilmesi gerektiği ancak anomalinin doktor tarafından tespit edilemediği ve ailenin bilgilendirilmediği, küçükteki uzuv eksikliğinin doktorun kusurundan kaynaklanmadığı ve bu ikisi arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı, dolayısıyla maddi ve manevi tazminat şartlarının oluşmadığı değerlendirilmiştir. Başvurucu kararı temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinde, taleplerinin doğru bir şekilde değerlendirilmeyip yargılamada hatalı bir sonuca ulaşıldığını, davanın doktor gözetiminde olan hamilelik boyunca küçükteki uzuv eksikliğinin tespitinin doğuma kadar yapılmamış ve dolayısıyla bu konuda kendilerinin bilgilendirilmemiş olunması sebebiyle hekimlik görevinin eksik ve kusurlu yapılmasına dayalı tazminat talepli bir dava olduğunu, ancak Mahkemenin davanın reddine ilişkin kararında bütün bu eksikliklerin varlığı kabul edilmiş olunmasına rağmen uzuv eksikliği ile doktorun eylemi arasında illiyet bağının olmadığına ilişkin ulaşılan sonuç çerçevesinde ret kararı verildiğini ifade etmiştir. Oysa küçükteki uzuv eksikliği zamanında tespit edilmiş ve bu konuda bilgilendirilmiş olsalardı farklı yaşamsal tercihlerde bulunabilme imkânlarının olacağını ancak bu imkânın ilgili hastane ve doktorun görevlerini kusurlu ve eksik olarak ifa etmeleri sebebiyle ellerinden alındığını, yaptıkları araştırmaya göre ise bu tür bir anomalinin hamileliğin en geç  haftasında tespitinin mümkün olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu ayrıca, ATK raporunda söz konusu anomaliye ilişkin kesin bir tanı ortaya konulmamışken bu anomali sebebiyle rahmin tahliyesine gerek olmadığı yorumunda bulunulduğunu ve bu hususun raporda doktorun kusurlu olmadığına ilişkin değerlendirmenin dayanaklarından biri olarak gösterildiğini ifade etmiştir. Temyiz talebini inceleyen Yargıtay  Hukuk Dairesi 16/12/2013 tarihinde temyiz talebini reddederek usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile kararı onamıştır. Başvurucunun karar düzeltme talebi üzerine Yargıtay  Hukuk Dairesi 10/9/2014 tarihinde onama kararını kaldırarak hükmün bozulması kararı vermiştir. Karar gerekçesinde; 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu hükümleri ve 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi hükümlerine atıfla, hasta ve doktor arasındaki ilişkinin hukuki niteliğine ve bunun sonucunda asgari bir dikkat ve özen yükümlülüğünün varlığına ve nihayetinde hafif bir kusurdan da sorumlu tutulmanın mümkün olduğuna işaret etmiştir. Netice itibarıyla aralarında embriyoloji ve radyoloji uzmanlarının da olduğu üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğini değerlendirmiştir. Mahkeme, Yargıtayın bozma kararı doğrultusunda perinatoloji, radyoloji ve histoloji alanlarında uzman öğretim üyelerinden oluşan üç kişilik bir bilirkişi heyetinden rapor almıştır. 8/7/2015 tarihli raporda, anne karnında bebeğin organlarının gelişiminin 4 ile  haftalarda, kolların gelişiminin  haftanın sonunda gerçekleştiği, 7 ile  haftada parmak gelişiminin başladığı ve  haftada ise bu yapıların gelişmeye başladığı ifade edilmiştir. Rapora göre, organ eksikliği en iyi şartlarda ultrasonografi cihazı ile %50-70 oranında saptanabilmektedir. Uzuv eksikliklerinin anne karnında saptanma oranı ise %20-64 arasındadır. Raporun sonuç kısmında, somut olayda bebekteki uzuv eksikliğinin hekimin hatasından kaynaklanan bir durum olmadığı ve hekimin ihmali ile oluşmadığı ifade edilmiştir. Raporda ayrıca, anne karnındaki bebekte saptanan uzuv eksikliklerinin, anne ve bebeğin hayatını tehdit edici bir durum teşkil etmemesi nedeniyle gebeliğin sonlandırılmasını gerektirmediği belirtilmiştir.  Başvurucu, ek bir rapor alınması gerektiğini, zira söz konusu bilirkişi raporunun eksik olduğunu, herhangi bir test, tahlil ve muayene yapılmaksızın amniyotik band sendromu tanısı konularak değerlendirme yapıldığını, ayrıca uzuv eksikliğinin doktor hatasından kaynaklandığı iddiası olmamasına rağmen ısrarla bu noktada değerlendirme yapıldığını, bebeğin kalp atışı ve cinsiyeti gibi çok farklı durumların tespitinin yapılabildiği bir ortamda dirsek altından itibaren ön kolun olmamasının doğum anına kadar tespit edilmemiş olmasının nasıl mümkün olabileceği noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmadığını ifade etmiştir. Bu noktada davanın, başvurucunun sağlıklı bir bebek doğuracağına yönelik inancının sürekli desteklendiği bir muayene süreci neticesinde uzuv eksikliği olan küçüğü dünyaya getirmesi sebebiyle hasta ve doktor arasındaki dikkat ve özen yükümlülüğü ve kusur sorumluluğu kurumlarının geçerli olduğu bir hukuki ilişki kapsamında ortaya çıkan maddi ve manevi zarara matuf bir dava olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca, ATK raporu ve bilirkişi raporu arasında çelişkiler olduğunu ileri sürerek itirazlarını dile getirmiştir. Mahkeme aynı bilirkişi heyetinden ek bir rapor almıştır. 25/11/2015 tarihli bu ek raporda, gebeliğin izlenmesi ve değerlendirilmesi noktasında doktora ait yükümlülükten bahsedilmiş, önceki raporda yer alan değerlendirmelere işaret edilmiş, söz konusu raporda belirtilen oranlar dışında doktor kusuruna ilişkin bir yüzde değer verilemeyeceği ve öngörülebilir saptanma oranları sebebiyle bu durumun tıbbi komplikasyon olduğu değerlendirilmiştir. Mahkemenin 25/2/2016 tarihli yazısıyla, Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şûrasından taraflar arasında görülmekte olan söz konusu davanın ayrıntılı olarak incelenmesi ve rapor düzenlenmesi istenmiştir. Yüksek Sağlık Şûrasının 24-25/5/2016 tarihli toplantıları neticesinde oluşturulan rapora göre, uzuv eksikliğinin damar sorunları veya nadir (1/3000) amniyotik band sendromu gibi nedenlere bağlı olarak geliştiği, nedeni tam olarak bilinmeyen söz konusu sendromda bebeği saran amniyon zarının gebeliğin erken dönemlerinde herhangi bir nedenle yırtılması sonucu meydana gelen bandın fetal dokuları (kol, el, ayak, baş veya başka bir organ) sardığı ve gebeliğin son döneminde kan dolaşımının bozulması sonucu el, kol ve bacaklarda gelişim bozukluğu hatta kopmalara neden olduğu belirtilmiştir. Raporda bu hususların önceden öngörülebilir olmadığı ve gelişmelere rağmen söz konusu sendromun tedavisi için etkili bir yöntemin henüz bulunamadığı ve öngörülebilir saptama oranları nedeniyle komplikasyon olarak değerlendirildiği, anne ve bebeğin yaşamını tehlikeye atmadığı için de rahmin tahliyesini gerektirmediği değerlendirilmiştir. Sonuç olarak raporda, uzuv eksikliğinin doktor hatasından kaynaklanmadığı ve somut olayda doktora atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı ifade edilmiştir. Başvurucu, yargılama süreci içerisinde gerek dosyanın bilirkişilere gönderilmesi aşamasında bilirkişilere sorulması için, gerekse bilirkişiler tarafından oluşturulan raporlara ilişkin beyan ve itirazlarında özetle şu sorulara yönelik araştırma ve değerlendirme yapılması gerektiğini belirtmiştir. Başvurucunun cevaplanmasını istediği sorular şöyledir: "Bu anomalinin tanısı nedir ve kesin tanı koymak mümkün müdür?", "Söz konusu anomali gebelikte ve ultrasonografi aracılığıyla tespit edilebilir mi ve en erken ne zaman tespit edilebilir?", "Doğuma kadar fark edilemeyen bu anomaliye ilişkin tespitin yapılamamış olmasında ve dolayısıyla gebeliğin izlenmesi ve değerlendirilmesi noktasında doktorun herhangi bir dikkat ve özen eksikliği mevcut mudur?" Mahkeme, "...toplanan delillere, alınan bilirkişi raporunda ve Yüksek Sağlık Şurası kararına, yapılan değerlendirmeler ve sonuç görüşü itibarı ile davalı yönünden tıp kurallarına uygunluk unsuru ortaya konmakla davacı iddia ve tazminat talepleri subut bulmadığından..." gerekçesi ile 15/11/2016 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Başvurucu kararı temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinde; alınan bilirkişi raporlarının eksik olduğunu ileri sürmüş, tüm raporlarda kesin tanının ne olduğundan bahsedilmediği ve tahminler üzerine konulan amniyotik band sendromu üzerinden değerlendirmeler yapıldığını ifade etmiş, hasta ve doktor arasındaki vekâlet ilişkisinin doğurduğu sorumluluğa işaret etmiştir. Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şûrası raporunda yukarıda da yer verilen sorulara cevap verilmediğini, eksik inceleme yapıldığını ileri sürmüştür. Yargıtay  Hukuk Dairesi 11/5/2017 tarihli kararıyla, hükmün usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle onanmasına karar vermiştir. Başvurucu karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Dilekçesinde, ATK raporuyla uzuv eksikliğinin tespitinin yapılmış olması gerektiğinin açıkça ifade edilmiş olmasına rağmen bu tespitin ilgili doktor ve hastane tarafından yapılmamış olduğunu ve gebeliğin takibi ve izlenmesi şeklindeki yükümlülüğün yerine getirilmeyerek bu konuda kendilerinin bilgilendirilmemiş olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu; Sağlık Bakanlığı Yüksek Sağlık Şûrası raporunda da bebeğin organ ve uzuvlarının gelişiminin hangi haftalarda başlayacağının belirtildiğini ve 18- haftaların anne karnında organ anomalilerinin tespit edilebilmesi için en iyi zaman olduğunun ifade edildiğini, dolayısıyla doktorun bu tespiti yapmaması ve konuya ilişkin bilgi vermemiş olmasının dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olduğunu ifade etmiş, kararın bozulması gerektiğini savunmuştur.  Yargıtay  Hukuk Dairesi 9/11/2017 tarihli kararıyla kararın düzeltilmesini gerektiren nedenlerin olmadığını değerlendirerek itirazın reddine karar vermiştir. Nihai karar başvurucuya 4/12/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 3/1/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.