Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun baro levhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 4/6/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Konu ve kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2019/4703 numaralı başvuru dosyasının 2018/17932 numaralı başvuru dosyası ile birleştirilmesine, incelemenin 2018/17932 numaralı başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine ve diğer dosyanın kapatılmasına karar verilmiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:A. Olağanüstü Hâl Sürecinde Uygulanan Tedbirler  Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasında uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen terör örgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbe teşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirler Anayasa Mahkemesininönceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır (Aydın Yavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/MD-956, K.2017/370 sayılı kararı). OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerinin uygulanmasına da karar verilmiş, bu konuda genel ve soyut normlar ihdas edilmiştir. Örneğin 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı)  maddesinde, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verileceği hüküm altına alınmıştır (Kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-61). Yine 667 sayılı OHAL KHK'sının  maddesinde, kamu görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar, hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS, Sözleşme); Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 50).B. Başvurucunun Baro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç  Başvurucu, 2008 yılında hukuk fakültesini bitirmiş, hâkim ve savcı adayı olarak kamudaki görevine başlamıştır. Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSK) Genel Kurulunun 17/3/2017 tarihli kararıyla, 15 Temmuz darbe teşebbüsünün gerçekleştiği tarihte hâkim olarak görev yapan başvurucunun millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu değerlendirilmiştir. Bu bağlamda başvurucunun meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiştir. Söz konusu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi de aynı Makamın 4/5/2017 tarihli kararıyla reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir. Hâkimlik ve savcılık mesleğinden ihraç edilmesinin ardından başvurucu, baro levhasına avukat olarak yazılma talebiyle Kütahya Barosuna (Baro) başvurmuştur. Başvurucunun talebi, 667 sayılı OHAL KHK'sı gereğince başvurucunun bir daha kamu hizmeti yapamayacağı gerekçesiyle Baro Yönetim Kurulunun 30/6/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir.  Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığını ileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itiraz etmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasını talep etmiştir.  TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığı ve başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olarak nitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle 4/11/2017 tarihinde itirazın kabulüne ve Baro Yönetim Kurulunun 30/6/2017 tarihli kararının kaldırılmasına karar vermiştir. TBB tarafından verilen karar, Bakanlık tarafından yerinde görülmeyerek bir daha görüşülmek üzere 11/10/2017 tarihinde TBB'ye geri gönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde;i. HSK tarafından meslekten çıkarılan başvuru hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından FETÖ/PDY'ye üye olma suçu kapsamında soruşturma başlatıldığı ve HSK'da şikâyet dosyasının bulunduğu belirtilmiştir.ii. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun  maddesinde avukatlığa engel olan suç tiplerinin sayıldığı, aynı düzenlemeye göre söz konusu suçlardan kovuşturma altına olanların avukatlığa alınma isteklerinin kovuşturma sonuna kadar bekletilmesi gerektiği, bu kapsamdaki avukatlığa engel hâli bulunan başvurucunun baro levhasına yazılmasına karar verilmesinin yerinde görülmediği ifade edilmiştir.iii. Ayrıca 1136 sayılı Kanun'un  maddesinde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un ,  ve  maddelerinin de bu kapsamda hükümler içerdiği, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun  maddesinde de avukatların yargı görevi yapan kişilerden sayıldığı vurgulanmıştır. iv. Kamu hizmetinin idare hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce yapılmasının zorunlu olmadığı, kamu hizmetinin bir kısmının kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce de yerine getirildiği ifade edilmiştir. v. Avukatların verdikleri hizmetlerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanlarından olduğu belirtilmiştir. Kararda; 667 sayılı OHAL KHK'sı ile başvurucu hakkında alınan tedbirin, avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususlarının gözardı edilmemesi ve idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır. Böylesi dar bir yorumun OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmadığı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı ileri sürülmüş ve söz konusu tedbirin ilgilinin bir daha kamu hizmetinde çalışamamasını da içerdiği ifade edilmiştir.vi. Ayrıca OHAL KHK'sı ile alınan tedbirin yalnızca idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması açısından yaşamsal bir öneme sahip yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği belirtilmiştir. TBB Yönetim Kurulu, 4/11/2017 tarihli kararıyla, önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabulüne karar vermiştir. Israr kararının gerekçesinde; başvurucunun Başsavcılık tarafından soruşturulduğu, henüz soruşturma kapsamında olan bir suç nedeniyle 1136 sayılı Kanun'un  maddesinin uygulanamayacağı ve Bakanlığın geri gönderme kararının usule ve yasaya uygun olmadığı ifade edilmiştir. Kararın kesinleşmesi üzerine 13/12/2017 tarihinde ant içen başvurucunun ismi baro levhasına yazılmıştır. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen karara karşı 30/11/2017 tarihinde iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması talebini de içeren ve Ankara  İdare Mahkemesi (Mahkeme) tarafından kayda alınan dava dilekçesinde;i. Başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçu kapsamında Başsavcılık tarafından soruşturma yürütüldüğü ve HSK'da şikâyet dosyasının bulunduğu belirtilerek bu durumun 1136 sayılı Kanun'un  maddesi gereğince avukatlığa engel hâl oluşturduğu iddia edilmiştir.ii. Terör eylemlerinin türüne ve niteliklerine ilişkin 12/4/1991 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında açıklamalarda bulunulmuştur. Ayrıca MGK tarafından 26/2/2014-26/5/2016 tarihleri arasında gerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY'nin, millî güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan ve diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı ve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde mücadele edilmesine dair kararların alındığı hatırlatılmıştır. iii. Devlet organlarına sızan FETÖ/PDY bağlantılı kişilerin sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmadıkları, 15/7/2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle de millî güvenliğe karşı fiilen büyük bir tehdit oluşturdukları ifade edilmiştir. Bu nedenle darbe teşebbüsünün akabinde Devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı veya mensubiyeti değerlendirilen kişilerden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla OHAL KHK'larının çıkarıldığı belirtilmiştir.iv. Bu kapsamda yürürlüğe giren 667 sayılı OHAL KHK'sının  maddesinin (2) numaralı fıkrasında, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükme bağlandığı vurgulanmıştır. Söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarma tedbirinin, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir mahiyetinde olduğu ifade edilmiştir.v. Yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından yaşamsal bir öneme ve değere sahip olduğu belirtilmiştir. Bu bağlamda hukuk kurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organlarına, yetkili kurul ve kurumlara yardımda bulunmanın bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden avukatlığın amaçlarından biri olduğu ileri sürülmüştür.vi. 1136 sayılı Kanun'un  maddesinde avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olarak tanımlandığı, yine anılan Kanun'un  maddesinde yer alan düzenlemenin avukatlığın kamu hizmeti niteliğinde olması esasına dayandığı ifade edilmiştir. Yine Kanun'un  ve  maddelerinin mesleğin kamu hizmeti niteliğinde olduğunun bir göstergesi olduğu, 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin bu durumu teyit ettiği iddia edilmiştir.vii. Kamu hizmetinin bir kısmının idare tarafından idare hukuku esaslarına göre çalıştırılan ve kamu görevlisi olarak adlandırılan kişilerce gerçekleştirildiği, diğer bir kısmının ise idare hukuku anlamında kamu görevlisi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan ancak işlevsel anlamda kamu görevi ifa eden serbest meslek grubundaki kişilerce yerine getirildiği ifade edilmiştir. Avukatların verdiği hizmetin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. viii. Anayasa Mahkemesinin 23/6/1989 tarihli bir kararına yer verilerek avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbest meslek olarak iki yönlü olduğunun kabul edildiği, adalet, yargı, hukuk işlerinin kamu hizmetinin en yoğun ve kamu kavramının anlam olarak en önde gelen alanı olduğu belirtilmiştir. 667 sayılı OHAL KHK'sı kapsamında meslekten veya kamu görevinden ihraç edilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğine ilişkin olarak alınan tedbirin avukatlık mesleğinin önem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ile işlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek yorumlanmaması gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu düzenlemenin idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışamamak şeklinde dar yorumlanmasının OHAL KHK'sının amacıyla bağdaşmayacağı ve terörle mücadeleyi sekteye uğratacağı iddia edilmiştir.ix. Ayrıca, söz konusu tedbirin sadece idare hukuku esaslarına göre kamu görevlisi olarak çalışanlarla sınırlı tutulmasının memur ve hâkim olma niteliğini kaybedenlerin avukat olması sonucunu doğuracağı, hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bakımından hayati önemi bulunan ve yargının kurucu unsurlarından olan avukatlık mesleğinin itibarını zedeleyeceği vurgulanmıştır. Bu nedenlerle 667 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden ihraç edilen başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasının yerinde olmadığı ve TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen ısrar kararında hukuki isabet bulunmadığı ileri sürülmüştür. Davalı TBB tarafından sunulan 25/1/2018 tarihli cevap dilekçesinde; başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabul edilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği iddia edilmiştir. Cevap dilekçesinde;i. Başvurucu hakkında bir ceza soruşturmasının bulunduğu ancak kovuşturma aşamasına geçildiğine dair herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı, bu nedenle 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen koşulların oluşmadığı belirtilmiştir.ii. Kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunan veya işlem yapanlarla bu işlemlerin yapılmasına kamu hukuku usulü çerçevesinde katkı sunan, bu kişilere faaliyetlerinde yardımda bulunanların kamu görevini ifa ettikleri, kamu hukuku usulüne göre tasarrufta bulunmayan veya işlem yapmayan ve bu faaliyetlere kamu hukuku usulü çerçevesinde yardımda bulunmayanların ise kamu hizmeti gördükleri belirtilmiştir. iii. Kamu görevi kavramı; yasama ve yargı faaliyetlerinin yanı sıra devletin olmazsa olmaz birincil amaçlarının gerçekleşmesi için devlete özgü, devletçe yapılması zorunlu, egemen gücün, yetkinin ve kamu hukuku kurallarına göre oluşturulan idarenin kullanılmasını ve örgütlenmesini yansıtan etkinlikler bütünlüğü olarak tanımlanmıştır. Kamu hizmeti kavramı ise devletin ikincil amaçlarını gerçekleştirmek için başkalarına da bırakabileceği etkinlikler şeklinde açıklanmıştır.iv. Serbest avukatlar gibi yaptıkları hizmetin kamu hizmeti olduğu yasalarca kabul edilenlerin kamu kesimindeki bir kuruluşta çalışmadıkları sürece kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. v. Sağlık Bakanlığı tarafından il sağlık müdürlüklerine 28/9/2016 tarihinde gönderilen yazıda, OHAL KHK'sı kapsamında kamu görevlerinden çıkarılan tabip, diş tabibi ve diğer sağlık meslek mensuplarının özel sağlık kuruluşlarında istihdam edilmelerine engel bir hâlin bulunmadığı yönünde Bakanlığın uygulamasına zıt bir görüş bildirildiği belirtilmiştir. vi. Ayrıca yürütmenin durdurulması için gerekli olan koşulların bulunmadığı ve bu yöndeki talebin reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBB yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur.  Mahkeme, 31/1/2018 tarihli kararıyla koşulları oluştuğu gerekçesiyle TBB tarafından tesis edilen işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Söz konusu kararın gerekçesinde;i. Başvurucunun 667 sayılı OHAL KHK'sına dayalı olarak kamu görevinden çıkarıldığı, başvurucu hakkında devam eden bir soruşturmanın bulunduğu, bu nedenlerle baro levhasına yazılma talebinin soruşturma sonucuna kadar bekletilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacağı, dolayısıyla tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilmiştir.ii. Ayrıca avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması ve taşıdığı önem dikkate alındığında, dava konusu işlemin uygulanması hâlinde telafisi güç ya da imkânsız zararlar doğabileceğinin açık olduğu belirtilmiştir. Söz konusu karara karşı yapılan itiraz Ankara Bölge İdare Mahkemesi  İdari Dava Dairesinin (Bölge İdare Mahkemesi) 5/4/2018 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karşı oy gerekçesinde, yürütmenin durdurulması kararının verilebilmesi için gerekli olan iki koşulun birlikte gerçekleşmediği ifade edilmiştir. Mahkeme, 4/5/2018 tarihli kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde 31/1/2018 tarihinde verilen yürütmenin durdurulması kararında yer alan gerekçeler tekrar edilmiştir. TBB ve başvurucu, söz konusu karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Bölge İdare Mahkemesi, 8/11/2018 tarihli kararıyla davalı TBB'nin istinaf talebinin kesin olarak reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde avukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu, 667 sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyecekleri, bu bağlamda kamu görevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkân bulunmadığı belirtilmiştir. Nihai karar 16/9/2019 tarihinde öğrenilmiştir. Başvurucu, yargılama devam ederken 4/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvurucu Hakkındaki Ceza Soruşturmasına İlişkin Süreç Başvurucu hakkında terör örgütü üyesi olma suçu kapsamında yürütülen soruşturmada, başvurucunun FETÖ/PDY ile ilgisini ve iltisakını ortaya koyacak bilgi, belge ve delilin bulunmadığı gerekçesiyle Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.  İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesince ve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu [GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37- 667 sayılı OHAL KHK'sında yer alan düzenlemeler, 18/10/2016 tarihli ve 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile kanunlaşmıştır.