Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvurucu, yargılandığı ceza davasından beraat ettiğine ilişkin kararda vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle kararı temyiz etmesinden sonraki dönemde 7/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un geçici  maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca, kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiğini ve bu nedenle adil yargılanma hakkı ile masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.   Başvuru, 10/1/2013 tarihinde Ankara  Ağır Ceza Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. Dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir eksikliğin bulunmadığı tespit edilmiştir. Birinci Bölümün Üçüncü Komisyonunca, 18/3/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına ve dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir. Bölüm tarafından 13/6/2013 tarihinde yapılan toplantıda kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru konusu olay ve olgular 24/6/2013 tarihinde Adalet Bakanlığına bildirilmiştir. Adalet Bakanlığı görüşünü 26/7/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. Adalet Bakanlığı tarafından Anayasa Mahkemesine sunulan görüş başvurucuya 29/7/2013 tarihinde bildirilmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanlarını 16/8/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.  A. Olaylar Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 22/3/2009 tarihinde Eskişehir’de yapılan bir açık hava toplantısı sırasında başvurucunun da aralarında bulunduğu bir grup şüpheli hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçlamasıyla soruşturma başlatılmıştır. Evrakı inceleyen Eskişehir Cumhuriyet Savcılığı, 18/8/2009 tarih ve Soruşturma No.2009/9164, K.2009/57 sayılı kararla, atılan sloganların yasadışı PKK örgütünün propagandası niteliğinde olduğunu, şüphelilere isnat edilen bu eylemlerin soruşturmasının CMK  madde ile görevli ve yetkili Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılması gerektiğini belirterek görevsizlik kararı vermiştir. CMK  madde ile görevli Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, 10/9/2009 tarih ve Sorgu No.2009/454, E.2009/229, İddianame No.2009/128 sayılı iddianamesiyle, terör örgütü PKK/KONGA-GEL propagandası yaptıkları iddiasıyla başvurucunun da dâhil olduğu toplam dokuz şüpheli hakkında 12/4/1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun  maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları talebiyle dava açmıştır. İddianamede, söz konusu örgütün bölücü ve bölgeci bir terör örgütü olduğu, şüphelilerin nevruz kutlamasını bahane ederek bu örgütün propagandasını yaptıkları, bu kapsamda başvurucunun, “Geliyor Geliyor Apocular Geliyor-Biji Serok Apo” şeklinde terör örgütü ve onun elebaşını övücü sloganlar attığı iddia edilmiştir. Suç delili olarak kolluk tarafından tutulan bir tespit tutanağı, CD, görüntü çözüm metni ve bir kısım fotoğraflar sunulmuştur. Dava, Ankara  Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür. Mahkeme, 16/2/2012 tarih ve E.2009/321, K.2012/26 sayılı kararla, sanıklardan beşinin mahkumiyetine; başvurucuyla birlikte dört sanığın ise beraatlarına karar vermiştir. Gerekçenin başvurucuyla ilgili kısmında, başvurucunun isnat olunan suçu işlediğine dair kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı belirtilmiştir.  Başvurucu vekili, 23/2/2012 tarihli dilekçesiyle, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, beraat eden müvekkili lehine avukatlık ücretine hükmedilmemesi nedeniyle kararın bozulması istemiyle kararı temyiz etmiştir.  Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 26/7/2012 tarih ve 9-2012/129377 sayılı yazıyla dosyayı mahkemesine iade etmiştir. Yazıda, 6352 sayılı Kanun’un geçici  maddesi gereğince sanığın hukuki durumunun yeniden takdirinde zorunluluk bulunduğu belirtilmiştir. İade üzerine başvurucunun vekilinin de katıldığı davanın duruşması 2/11/2012 tarihinde gerçekleştirilmiştir. Bu celsede başvurucunun vekili, müvekkilinin beraat etmiş olduğunu ifade ederek yeniden beraat kararı verilmesini talep etmiştir.  Ankara  Ağır Ceza Mahkemesi, 2/11/2012 tarih ve E.2012/216, K. 2012/221 sayılı kararla, 6352 sayılı Kanun’un geçici  maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca, başvurucu ve önceki kararda mahkûmiyetlerine hükmedilen beş sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçesi şöyledir:“Sanıklar Ali Atlı, T., Z., O.Y., S.A. ve A hakkında, yukarıda açıklandığı üzere "terör örgütü propagandası yapmak" suçundan kamu davası açılmış olup yargılama aşamasında suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı kanun ile getirilen düzenlemeler dikkate alınarak sanıkların hukuki statüsü değerlendirilmesi gerekmektedir.Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında ki 6352 Sayılı Kanunun Geçici  Maddesinde; … düzenlemesinin getirildiği anlaşılmıştır.Sanıklar Ali Atlı, T., Z., O.Y., S.A. ve A hakkında iddia olunan eylem ve faaliyetleri sebebiyle haklarında terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan kamu davası açılmış olup açılan davanın suç tipi ve suç tarihi itibarıyla 6352 sayılı yasanın Geçici maddesinin (1).fıkrası kapsamında yer alan "sair düşünce ve kanaat açıklaması yöntemleriyle işlenmiş olması halinde" demek suretiyle iddia olunan eylemin yasa kapsamına girdiği anlaşılmış olup sanıklar hakkında açılan kamu davasının aynı yasanın Geçici (1). maddesinin 1/(1-b) fıkrası uyarınca "Kovuşturmanın Ertelenmesine" karar verilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.” Başvurucunun vekili bu karara itiraz etmiştir. Gerekçe olarak beraat ve lekelenmeme hakkına atıfta bulunmuş, 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun  maddesinin (9) numaralı fıkrası gereğince derhal beraat kararı verilmesine engel bir durumun bulunmadığını savunmuştur. İtirazı inceleyen Ankara  Ağır Ceza Mahkemesi, dosya üzerinden yaptığı inceleme sonucunda vermiş olduğu 6/12/2012 tarih ve 2012/485 Değişik İş sayılı kararla, usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden itirazın reddine karar vermiştir. Mahkemenin gerekçesi şöyledir:“Dosyanın incelenmesinden; sanık Ali ATLI hakkında "Terör Örgütü Propagandası Yapmak" suçundan Ankara  Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/321 Esas sayılı dosyası yürütülen yargılama sonucunda Mahkemenin 16/02/2012 tarih ve 2012/26 Karar sayılı ilamı ile beraatına karar verildiği, kararın sanık müdafisi Av. S. tarafından vekalet ücreti yönünden temyiz edilmesi üzerine 24/04/2012 tarihinde dosyanın Yargıtay'a gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26/07/2012 tarih ve 9-2012/129377 sayılı yazısı ile 6352 Sayılı Yasa yönünden değerlendirme yapılmak üzere dosyanın Mahkemeye iade edildiği, Mahkemenin 02/11/2012 tarih, 2012/216 Esas ve 2012/221 Karar sayılı kararıyla 6352 Sayılı Kanunun Geçici Madde 1/(1-b) maddesi gereğince sanık hakkındaki kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği, sanık müdafisinin dilekçesiyle bu karara itiraz ettiği anlaşılmıştır.İtiraz dilekçesi, yargılama dosyası ile Mahkeme kararındaki gerekçe birlikte değerlendirildiğinde itiraza konu kararda usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden sanık müdafisinin itirazının reddine karar verilmiş ve aşağıdaki karar tesis olunmuştur.” Bu karar, 12/12/2012 tarihinde başvurucunun vekiline tebliğ edilmiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 7/12/2012 tarihinde 6352 sayılı Kanun’un geçici  ve  maddeleri uyarınca “Talî Karar Fişi” başlıklı bir belge düzenlemiştir. Üç bölümden oluşan bu fişin ilk bölümünde başvurucunun kimlik bilgilerine, ikinci bölümde talî karar konusu suça ilişkin bilgilere (talî karar konusu suçun tarihi ile asıl karardaki sevk maddeleri) ve nihayet son bölümde de talî karar hakkındaki bilgilere (kararı veren mahkeme, kararın tarih ve numarası ile kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin bilgi) yer verildiği görülmüştür. B. İlgili Hukuk İlgili Kanun Hükümleri 6352 sayılı Kanun’un geçici  maddesinin ilgili bölümleri şöyledir:“(1) 31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;a) Soruşturma evresinde, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,karar verilir.  (2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur. … (4) Bu madde hükümlerine göre cezanın infazının ertelenmesi hâlinde erteleme süresince ceza zamanaşımı durur; kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi hâlinde, erteleme süresince dava zamanaşımı ve dava süreleri durur.  … (8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz.” 6352 sayılı Kanun’un geçici  maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları şöyledir:“(1) Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.(2) Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar.”  4/4/1929 tarih ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun  maddesinin dördüncü fıkrası şöyledir:“Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz.” Yargıtay Uygulaması Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (YCGK) 18/9/2012 tarih, E. 2012/MD-420 K.2012/1771 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Sanıkların rüşvet suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıkların eylemlerinin rüşvet suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin  maddesi uyarınca, öncelikle;1) 2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın Geçici  maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin rüşvet suçunu da kapsayıp kapsamadığı, 2) Düzenlemenin rüşvet suçunu kapsamadığının kabulü halinde ise 6352 sayılı Yasanın  maddesi ile TCY'nın  maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi amacıyla işin esasına girilmeden bozma kararı mı verileceği, yoksa dosyanın esastan incelenerek suçun oluşumu, sübutu ve uygulamanın denetlenip lehe yasa değerlendirmesi yapılarak ortaya çıkan sonuca göre mi karar verileceğinin ön sorun olarak ele alınması gerekmiştir.Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuksal çözüme kavuşturulabilmesi için, 6352 sayılı Yasanın Geçici  maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin, rüşvet suçunu da kapsayıp kapsamadığı ve düzenlemenin rüşvet suçunu kapsamadığının belirlenmesi halinde ise anılan Yasanın  maddesi ile 5237 sayılı TCY'nın  maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle sanığın hukuksal durumunun değerlendirilmesi amacıyla işin esasına girilmeden bozma kararı mı verileceği, yoksa dosyanın esastan incelenerek suçun oluşumu, sübutu ve uygulamanın denetlenip lehe yasa değerlendirmesi yapılarak ortaya çıkan sonuca göre mi karar verileceğine ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Yasanın Geçici  maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;"Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece hükmü veren mahkemeye gönderilir.Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar" hükmüne yer verilmiştir.Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle 6352 sayılı Yasanın Geçici  maddesinin yasalaşma sürecinin, diğer bir anlatımla yasa koyucunun bu düzenlemedeki amacının ne olduğunun tespiti gerekmektedir.Hükümetçe Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan tasarıda yer almayan, ancak verilen bir önerge üzerine tasarıya dahil edilen Yasanın Geçici  maddesi ile ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Alt Komisyonu görüşmeleri sırasında oluşturulan raporda; "Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, elektrik enerjisi, su ve doğalgaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyaların ise bu dairece hükmü veren mahkemeye gönderilmesinin ve bu sayede dosyaların gereksiz şekilde dolaşarak zaman kaybının önlenmesinin sağlanması amacıyla yeni geçici madde ihdasına ilişkin önerge Komisyonumuzca kabul edilerek, Geçici  madde olarak metne eklenmiştir" açıklamasına yer verilmiştir. Alt Komisyonca hazırlanan madde metni; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, elektrik enerjisi, su ve doğalgaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir" şeklinde iken; Adalet Komisyonunca, "Alt Komisyon metninin geçici ikinci maddesi, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürütülen kovuşturmalar veya hakkında hükmolunan cezalarla ilgili olarak, ilgililerin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmalarını teminen intikal hükümlerini içeren değişikliğin yapılması amacıyla verilen önergenin kabulüyle Komisyonumuzca kabul edilmiştir" şeklindeki açıklama ile kabul edilen düzenleme ise,"1) Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.2) Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar" şeklinde geçici ikinci maddenin ilk iki fıkrasının yasalaşmış hali olup, Türkiye Büyük Millet Meclisindeki görüşmeler sırasında maddeye ayrıca başka fıkralar da eklenmiştir.6352 sayılı Yasanın genel gerekçesinde; "yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla bugüne kadar yapılan düzenlemelerin devamı niteliğinde olan bu tasarı, icra - iflas, ceza ve idarî yargı mevzuatının uygulanmasından kaynaklanan bazı sorunlara çözüm getirmek amacıyla hazırlanmıştır" açıklamasına yer verilmek suretiyle, bu Yasanın yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla hazırlandığının belirtilmiş olması, anılan Yasa ile elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçu tamamen değiştirilerek karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülürken, diğer suçlarda yapılan değişikliklerde ise, suç oluşturan eylemin başka bir suça dönüştürülmelerinin söz konusu olmaması ve anılan Yasanın Geçici  maddesinin bir ve ikinci fıkralarının birlikte değerlendirilmesinde, yasa koyucunun asıl amacının yalnızca karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen elektrik enerjisi, su ve doğalgaz hakkında hırsızlık suçlarına ilişkin dosyaların ilgili merci tarafından incelenmeksizin kararı veren mahkemeye gönderilmesi olduğu kabul edilmelidir.Karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçları dışında kalan suçların da aynı Yasanın Geçici  maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığının kabulü, dosyaların yeniden ele alınması ve yargılamaların uzaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının  maddesinin dördüncü fıkrasının; "davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir" şeklindeki düzenlemesi ile usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın  maddesi uyarınca iç hukuk normu haline gelen ve yasaların aynı konuda farklı düzenleme getirmesi durumunda bile uygulanması zorunlu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı  maddesinin "herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerekse cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir" şeklindeki hükmüne de aykırılık oluşturacaktır. Bu itibarla, 6352 sayılı Yasanın Geçici  maddesinin birinci fıkrasının sadece karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçlarını kapsadığına ve anılan Yasa ile değiştirilen ve karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçları dışında kalan suçlara ilişkin dosyaların ise esasının incelenmesine karar verilmelidir.…Ön sorunların bu şekilde çözülmesinden sonra dosyanın esastan incelenerek sanıkların eylemlerinin rüşvet suçunu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.…Uyuşmazlığın bu şekilde çözüme kavuşturulmasından sonra rüşvet suçunu düzenleyen TCY'nın  maddesinde hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6382 sayılı Yasanın  maddesi ile değişiklik yapılması karşısında temyiz aşamasında gerçekleşen bu değişiklik nedeniyle lehe yasa değerlendirilmesinin hangi esaslara göre yapılacağının belirlenmesi gerekmektedir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “zaman bakımından uygulama” başlıklı  maddesi aynı tarihte, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının  maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; “hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre”, aynı nev’i ceza içeren yasalardan; “yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre” “aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre” “alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre” aleyhe olduğu kabul görmektedir. Yine, şikâyete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikâyete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu söylenebilir ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir. Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 1938 gün ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer–Prof. Dr. S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1,  Bası, s. 167; Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; Prof. Dr.  E. Artuk–Doç. Dr. A. Gökçen–Arş. Gör. A.  Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221)Diğer taraftan, 1982 Anayasasının  maddesinin  fıkrası, “…Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir”, maddesinin  fıkrası ise “Yargıtay, Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar” hükümlerini içermektedir.Bu hükümlerle birlikte, usulüne uygun bir şekilde onaylamakla iç hukuk mevzuatına dâhil olan ve Anayasanın 5170 sayılı Yasa ile değişik  maddesine göre de üstünlük ve önceliği kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin  maddesinin “kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna” ilişkin normu da dikkate alındığında, temyiz davasında işin esasına girilerek dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesinin esas olduğu görülmektedir. Temyiz incelemesi sırasında yasa koyucu tarafından incelemeye konu suçlara ilişkin değişiklik yapılması durumunda temyiz merciince sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle lehe yasa hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği için işin esasına girilmeden bu yönde bozma yapılması olanaklı ise de, yürürlüğe giren yeni yasanın açıkça lehe olduğunun anlaşıldığı durumlar dışında dosyanın temyiz merciince esastan incelenerek suçun oluşumu, sübutu ve uygulama denetlendirilip, önceki ve sonraki yasalar bir bütün halinde değerlendirildikten sonra ortaya çıkan sonuçlar karşılaştırılmak suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerekmektedir. Önceki yasanın lehe olduğu belirlenip, yerel mahkeme uygulamasının isabetli olduğunun anlaşılması durumunda hükmün onanmasına, sonradan yürürlüğe giren yasanın lehe olduğunun belirlenmesi durumunda ise hükmün bu yönden ve varsa diğer bozma nedenleri eklenmek suretiyle bozulmasına karar verilmelidir.Nitekim Ceza Genel Kurulunun 2012 gün 304-79 sayılı kararı da bu yöndedir. Bu açıklamalara göre somut olayda; rüşvet suçunu düzenleyen, gerek 5237 sayılı TCY’nın  maddesinin  fıkrasında, gerekse 6352 sayılı Yasanın  maddesiyle getirilen yeni düzenlemede belirlenen temel ceza ile rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin yargı görevini yapan kişilerden olması halinde yapılacak artırım oranının aynı olması nedeniyle, yeni yasanın bu yönlerden lehe bir durum oluşturmadığı, buna karşın, 6352 sayılı Yasanın  maddesiyle 5237 sayılı TCY’nın  maddesinin  fıkrasında yapılan düzenleme ile “rüşvete aracılık eden kişinin” sorumluluk statüsü ağırlaştırılarak eylemden “müşterek fail” olarak sorumlu tutulacağı hüküm altına alınması nedeniyle de yeni yasal değişikliğin aleyhe olduğu görülmektedir.Her ne kadar, 6352 sayılı Yasanın  maddesiyle 5237 sayılı TCY’nın  maddesinin  fıkrasında yapılan yeni düzenlemeyle rüşvet suçuna özgü teşebbüs hali öngörülerek, bu durumda verilecek cezanın “yarı oranında” indirileceği hüküm altına alınmış, bu suretle de 5237 sayılı TCY'nın  maddesinin uygulama olanağı ortadan kaldırılmış ise de; Özel Dairece hüküm tarihi itibarıyla anılan Yasanın  maddesi uyarınca uygulama yapılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, sanıklar hakkında hükmolunan cezadan 1/2 oranında indirim yapılması karşısında yasal değişiklik bu yönden de sanıklar lehine sonuç doğurmayacaktır.Bu itibarla, sonradan yürürlüğe giren yasal değişikliğin sanıklar lehine hükümler içermediği ve Özel Daire hükmünün isabetli olduğu anlaşıldığından, sanıkların temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.” YCGK’nun 6/3/2012 tarih, E. 2011/7-304, K.2012/79 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: “Özel Dairece 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişikliklerin lehe olup olmadığının tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulduğu anlaşılmaktadır. Suç ve hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile 5846 sayılı Yasada yapılan değişiklikler sonucunda sanığın hukuki durumunun yeniden yerel mahkemece değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, buna göre işin esası incelenmeksizin hükmün yasa değişikliği nedeniyle bozulması gerektiği düşünülebilir ise de; suçun nitelendirmesinin tartışmalı olduğu inceleme konusu olaydaki eyleme uyan suç tipinin önceki düzenlemeden farklı unsurlar içerecek biçimde yeniden düzenlenmesi ve öncekinden değişik yaptırımlar öngörülmesi karşısında, suçun vasıflandırılması ve iddianamede tanımlanan eylemin hangi suçu ya da suçları oluşturabileceği Yargıtay’ca incelenip sonuca bağlanmadan yerel mahkemece yapılacak bir hukuki değerlendirmenin sağlıklı olmayacağı, bu uygulamanın “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasını” yargının görevi olarak niteleyen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141 ve AİHS’nin  maddelerine aykırılık oluşturacağı, bu durumda öncelikle işin esasının Yargıtay ilgili dairesinde görüşülmesi gerektiği kabul edilmelidir.”