Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı ile yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmaması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 18/12/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucu Hatice Çalış, doğum sancılarının başlaması üzerine 16/12/2005 tarihinde (saat 30 civarı) Düzce Dr. Tandoğan Tokgöz Devlet Hastanesine (Hastane) başvurmuştur. Hastaneye yatırılan başvurucunun muayenesi Dr. H.K. tarafından yapılmıştır. Normal doğum yapmasına karar verilmesi üzerine aynı gün (saat 00 civarında) ebe  gözetiminde yapılan doğum esnasında bebekte omuz takılması yaşanması üzerine önce diğer ebelerden yardım istenmiş, daha sonra nöbetçi Dr. H.E.ye haber verilmiştir. Yapılan müdahale sonucu başvurucular Hatice ve Zeki Çalış'ın 000 g ağırlığında Yusuf Yasin isimli bebekleri dünyaya gelmiştir.A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç Doğumu gerçekleştiren sağlık personelinin hatalı müdahaleleri sonucu başvurucu küçüğün sol kolunun kırıldığını ve küçükte uzuv tatili oluştuğunu iddia eden başvurucular, Dr. H.E. ve ebe den şikâyetçi olmuşlardır. Düzce Cumhuriyet Başsavcılığınca (Başsavcılık) yürütülen soruşturma sonucunda 17/5/2010 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir. Soruşturma kapsamında alınan Adli Tıp Kurumu  Adli Tıp İhtisas Kurulunun 27/1/2010 tarihli raporu (Kurul raporu) karar gerekçesine dayanak yapılmıştır. Kurul raporunda; incelenen tıbbi belgelerde dördüncü normal doğumunu yapan başvurucu Hatice Çalış'ın 000 g ağırlığında erkek bebek dünyaya getirdiği, doğumda bebeğin omzunun takıldığı, sol humerusunun zedelendiği, konsültasyon hekimi tarafından sol kolunun alçıya alındığı ve annenin bir gün sonra şifa ile taburcu edildiğinin kayıtlı olduğu belirtilmiştir. Yine tıbbi belgelerden başvurucu Yusuf Yasin Çalış'ın brakial pleksus yaralanması tanısı ile 25/7/2006 tarihinde Marmara Üniversitesi Hastanesine yatırıldığı ve 30/5/2006 tarihinde Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi Bölümünde sinir grefti ile onarım yapıldığının ifade edildiği, ayrıca Düzce Üniversitesi Nöroloji Bölümünde 28/8/2008 tarihinde çekilen EMG sonucunda düzenlenen raporda brakial pleksopati ön tanısına ilişkin değerlendirmeler ile Kurulun 28/11/2008 tarihli muayene sonucuna yer verildiği anlaşılmaktadır. Adli ve tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurul raporunun gerekçesinde, dördüncü doğumu olan daha önceki doğumları vajinal yolla olan multipar gebenin vajinal doğuma bırakılma kararının uygun olduğu, kaldı ki bebeğin doğum ağırlığının 000 g olup sezeryan önerilmesini gerektirecek düzeyde bulunmadığı, omuz distozisinin (omuz takılmasının) vajinal doğumlarda bir komplikasyon olarak görülebildiği, ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin doğumun bir komplikasyonu olarak meydana geldiği nedenleriyle şüphelilerin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğunun tespit edildiği ifade edilmiştir. Başvurucuların itirazı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 17/8/2010 tarihli kararı ile kabul edilerek anılan kararın kaldırılmasına karar verilmiştir. Gerekçede, sadece Kuruldan alınan rapora dayalı olarak kovuşturmasızlık kararı (kovuşturmaya yer olmadığına dair karar) verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu ifade edilerek Yüksek Sağlık Şûrasından rapor alınması gerektiği vurgulanmıştır.  Başsavcılık 6/4/2011 tarihli karar ile tekrar kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiştir. Karar gerekçesinde, Yüksek Sağlık Şûrasının soruşturma aşamasında görüş bildirmediği, ayrıca 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un  maddesinde yer alan ceza davalarında Yüksek Sağlık Şûrasının görüşüne başvurulması zorunluluğunu öngören hükmün Anayasa Mahkemesinin 3/6/2010 tarihli ve E.2009/69, K.2010/79 sayılı kararıyla iptal edildiği açıklanarak Kurul raporuna istinaden karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Başvurucuların itirazı Bolu Ağır Ceza Mahkemesinin 19/10/2011 tarihli kararı ile kabul edilerek anılan kararın kaldırılmasına kesin olarak karar verilmiştir. Gerekçede, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının kovuşturma aşamasında Yüksek Sağlık Şûrasından rapor alınması imkânını ortadan kaldırmayacağı ve delillerin takdirinin yargılamayı yürütecek mahkemede olduğu vurgulanmıştır. Başsavcılık 29/12/2011 tarihli iddianame ile şüpheli doktor ve ebe hakkında taksirle yaralama suçundan kamu davası açmıştır. Düzce  Sulh Ceza Mahkemesinin 11/7/2013 tarihli kararı ile sanıkların beraatlerine karar verilmiştir. Yargılama aşamasında alınan Yüksek Sağlık Şûrasının 20-21/9/2012 toplantı tarihli raporunun sonuç kısmında 000 gram ağırlığında olan bebeğin, dördüncü doğumunu yapan bir gebede eyleme bırakılmasının daha önce de vajinal doğum yaptığı da göz önüne alınarak doğru bir karar olduğu, brakial pleksus zedelenmesinin doğumun beklenen bir komplikasyon olduğu ve olayda takibinin uygun şekilde yapıldığı belirtilmiştir. Karar gerekçesinde, soruşturma aşamasında alınan Kurul raporu ile Yüksek Sağlık Şûrası raporuna göre sanıkların eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu ve atfı kabil bir kusurlarının bulunmadığı açıklanmıştır. Başvurucuların temyizi üzerine Yargıtay  Ceza Dairesinin 6/3/2014 tarihli kararı ile hüküm onanmıştır.B. Hukuk Yargılamasına İlişkin Süreç Başvurucular; doğum öncesinde gerekli tedbirler alınmadan sezeryanla doğum yerine normal doğum yaptırılması, doğum esnasında hatalı müdahale sonucu bebeğin sol kolunun kırılması ve doğum sonrası tedavi sürecinde de gerekli özenin gösterilmemesi nedenleriyle doğumu gerçekleştiren doktor ve ebe aleyhine 14/9/2009 tarihinde maddi ve manevi tazminat davası açmışlardır. Düzce  Asliye Hukuk Mahkemesinde görülen yargılama sırasında yine Adli Tıp Kurumu  Adli Tıp İhtisas Kurulundan rapor alınmıştır. 30/5/2012 tarihli anılan raporda; normal doğum kararının doğru olduğu, omuz takılmasının bu tür doğumlarda komplikasyon olarak görülebildiği, bu nedenle küçük Yusuf Yasin'de ortaya çıkan brakial pleksus zedelenmesinin ve klavikula kırılmasının doğumun komplikasyonu olarak meydana geldiğinden doktor ve ebe olan davalılara kusur atfedilemeyeceği bildirilmiştir. Düzce  Asliye Hukuk Mahkemesinin 26/3/2013 tarihli kararı ile davanın yargı yolu nedeni ile reddine karar verilmiştir. Gerekçede; davanın kişisel kusura dayandırılmadığı, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı olarak görev sırasında ve görevle ilgili olarak hizmet kusuruna dayandırıldığı ve idarenin hizmet kusurundan doğan zararlardan dolayı idareye karşı idari yargı yerinde tam yargı davası açılması gerektiği belirtilerek davanın kamu görevlilerine değil idare aleyhine idari yargı yerinde açılması gerektiği ifade edilmiştir. Bireysel Başvuruya Konu İdari Davaya İlişkin Süreç Başvurucular, doğum esnasında sol kolu kırılan Yusuf Yasin Çalış'ın kolunda meydana gelen hasarın iki kez ameliyat edilmesine rağmen düzelmediğini ve hatalı tıbbi müdahale ile yapılan tedavi sırasında gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği iddialarıyla Sağlık Bakanlığının ağır hizmet kusuru bulunduğunu belirterek 14/1/2010 tarihinde maddi ve manevi tazminat davası açmışlardır. Sakarya  İdare Mahkemesinin (Mahkeme) 22/2/2011 tarihli kararı ile davanın reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde, olayda idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunda ceza yargılaması sırasında sunulan Kurul raporuna göre uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu, omuz takılmasının bir komplikasyon olarak ortaya çıkabileceği, bu nedenle davalı idareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı açıklanmıştır. Başvurucuların temyizi üzerine karar Danıştay  Dairesince (Daire) 5/5/2016 tarihinde onanmıştır.  Başvurucuların karar düzeltme istemleri Dairenin 26/9/2017 tarihli kararıyla oyçokluğuyla reddedilmiştir. Karara muhalif üye karşıoy görüşünde; Mahkemece karara dayanak alınan Kurul raporunda sadece omuz takılmasının doğum komplikasyonu olduğunun belirtildiğini, başvurucuların ileri sürdükleri doğum öncesi ve sonrası gerekli teşhis ve tedavilerin yapılmadığı hususuna yer verilmediğini belirterek Adli Tıp Genel Kurulundan yeni bir rapor alınıp sonuca göre karar verilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Nihai karar 16/11/2017 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucular 18/12/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.   İlgili hukuk için bkz. Fesih Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§ 24-