Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, tıbbi ihmal sebebiyle görme kaybı yaşanması üzerine talep edilen tazminatın reddedilmesi nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 18/9/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, kalp rahatsızlığı nedeniyle 1/11/2007 tarihinde Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma Hastanesinde (Hastane) muayene olmuştur. 6/11/2007 tarihinde koroner anjiyografisi yapılan başvurucuya koroner arter hastalığı tanısı konmuştur. Hastalığının tedavisi için başvurucuya koroner arter by-pass ameliyatı yapılması önerilmiş ve başvurucu 7/11/2007 tarihinde taburcu edilmiştir. Başvurucu 19/11/2007 tarihinde ameliyat yapılması için Hastanenin Kalp Damar Cerrahisi Ana Bilim Dalı Servisine yatırılmış, 22/11/2007 tarihinde de başvurucuya açık kalp ameliyatı yapılmıştır. Ameliyatı takip eden beş gün süresince Yoğun Bakım Servisinde başvurucunun tedavisi ve takibi yapılmıştır. Başvurucu, bu ameliyattan sonra sağ gözünde görme kaybı yaşadığı şikâyetiyle -başvuru formu ve eklerinde belirtilmeyen bir tarihte- özel bir göz polikliniğinde muayene olmuş; kendisine sağ gözünü tamamen yitirdiği, sol gözünde de görme sorunları yaşayabileceği bildirilmiştir.  Başvurucu, bunun üzerine tıbbi ihmal sebebiyle uğradığı maddi ve manevi zararlarının tazmini talebiyle 20/5/2008 tarihinde Akdeniz Üniversitesi (Üniversite) aleyhine Antalya  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır.  Dava dilekçesinde, başvurucunun ameliyat sonrası görme kaybı şikâyetinin sağlık görevlilerince dikkate alınmadığı ve ayrıca ameliyattan önce görme ile ilgili bir ön muayene ve tetkik de yapılmadığı vurgulanmıştır. Başvurucu bunun yanında, ameliyat öncesi bu ameliyat sebebiyle görme kaybı yaşanabileceği yönündeki bir riskten kendisine söz edilmediğini ve bu yönde bir bilgilendirmenin yapılmadığını da belirtmiştir. Yargılama sırasında davalı Üniversite, Hastanede görevli üç uzman doktor tarafından düzenlenen 10/3/2008 tarihli raporu Mahkemeye sunmuştur. Bu raporda, ameliyat öncesi başvurucunun gözle ilgili herhangi bir notunun olmadığı ve ameliyat sonrası herhangi bir göz muayenesinin bulunmadığı açıklanmıştır. Rapora göre başvurucunun koroner arter hastalığı da bulunduğu gözetildiğinde santral retinal arter oklüzyonuna neden olabilecek bir embolinin ameliyata bağlı olarak ortaya çıktığı söylenemez. Ayrıca başvurucu hastaya yapılan bütün girişimlerin başvurucunun yazılı ve imzalı onayı doğrultusunda ve bilgisi dâhilinde uygulandığı ifade edilmiştir. Mahkeme, konu hakkında Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu almıştır. Mahkeme, aşağıda belirtilen şu hususlar hakkında rapor düzenlenmesini talep etmiştir:i. Başvurucunun ameliyat sonrasında gözünde meydana gelen görme kaybının oluşma sebebinin belirlenmesiii. Yeterli önlem, gözetim, tedavi ile bu durumun önlenip önlenemeyeceğinin ve görme kaybının doktor hatası nedeniyle ortaya çıkmış olup olmadığının saptanmasıiii. Görme kaybının ameliyat sonrası başka etkenler yüzünden gelişip gelişmediğinin tespit edilmesi Adli Tıp Kurumunun 15/6/2009 tarihli raporunda, koroner by-pass ameliyatından sonra emboliler görülebileceği, bu durumun ise komplikasyon olarak değerlendirildiği bildirilmiştir.  Mahkeme 26/3/2010 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, Adli Tıp Kurumunun raporuna atıfta bulunularak davalı idareye atfı kabil bir ihmal ve kusurun bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme, bu sebeple davalı idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır. Başvurucunun temyiz ettiği karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 29/5/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.  Nihai karar, başvurucu vekiline 20/8/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 18/9/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk Mevzuat Hükümleri 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun  maddesi şöyledir: “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.” 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:“Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın  maddesi şöyledir:“Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır. Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir.” 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle  maddesi şöyledir:“Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir.” Yönetmelik’in  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:“Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.” Yargısal İçtihatlar Danıştay Onbeşinci Dairesinin 14/2/2017 tarihli ve E.2016/2124, K.2017/665 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"... Alerji yapabileceği bilinen ilaçların verilmesi durumunda, hastaya muhtemel sağlık geçmişinin sorulması, tedavi, fiziksel bütünlükle ilgili tahmin edilemez olası bir risk taşıdığında, hekimlerin, hastalarını aydınlatarak rıza göstermelerine imkân sağlayacak şekilde kendilerini önceden bu tedavi hakkında bilgilendirmeleri gerekmektedir ... Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesince, tedaviyi düzenleyen ve uygulayan sağlık ekibinin, anamnez çerçevesinde kendi sağlık geçmişi hakkında hastaya ya da yakınlarına soru sormadığı, ilgiliyi penisilin tedavisinin muhtemel risklerine dair bilgilendirmediği ve yürürlükte olan mevzuat ve düzenlemeye rağmen hastanın rızasını almadığı yönünde davacı tarafça ileri sürülen başlıca iddiaların ele alınmadığı görülmektedir ...Hemşire gözlem notu ile hasta epikrizi arasındaki çelişkiler ile hastanın penisilin alerjisi geçmişine ilişkin hasta öyküsünün alındığına ilişkin kayıtların ve hastanın penisilin uygulamasının olası risklerine ilişkin bilgilendirildiğine ilişkin kayıtların sunulamamasının, sunulan kamu hizmetinin kötü işlediğini ve ortada bir hizmet kusurunun bulunduğunu gösterdiğinden davacıların bu olay nedeniyle maruz kaldıkları manevi elem ve ızdırabı giderecek şekilde olayın meydana geliş şekli de dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, manevi tazminatın reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır..."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)  maddesi şöyledir: "(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), tıbbi ihmaller yönünden yaşam hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerinin kişilerin ruhsal ve fiziksel bütünlüklerinin korunması ile ilgili olarak Sözleşme'nin  maddesi kapsamında da uygulanması gerektiğini kabul etmektedir (Codarcea/Romanya, B. No: 31675/04, 2/6/2009, § 103). AİHM'e göre kişilerin yaşam veya fiziksel bütünlüklerinin korunması hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından özel hastanelere ya da kamu hastanelerine hastaların fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan hastaları mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır (Codarcea/Romanya, § 102).  AİHM'e göre taraf devletlerin; uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında hekimlerin sorgulanmaları, hastaları aydınlatmaları ve tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almak yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır (Codarcea/Romanya, § 105). Bunun bir sonucu olarak özellikle hastanın kendi hekimleri tarafından önceden gerektiği gibi bilgilendirilmediği durumlarda bu türden öngörülebilir bir tehlikenin gerçekleşmesi hâlinde ilgili taraf devlet, bu bilgilendirme eksikliği nedeniyle doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006).