Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, zorunlu askerlik döneminde sağlık problemlerinin vaktinde tespit edilememesi üzerine kronik hastalığa yakalanması sonucunda açılan tazminat davasının reddedilmesi nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; yüksek miktarda vekâlet ücreti ödenmesine karar verilmesi nedeniyle de mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 4/2/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirmeyeceğini belirtmiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 1990 doğumlu olan başvurucunun, vatani hizmetini yapmak üzere 2/12/2009 tarihinde yapılan yoklamasında askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir. Başvurucu, 27/5/2010 tarihinde başladığı askerlik hizmetini ifa etmekte iken 25/1/2011 tarihinde gribal enfeksiyon şikâyetiyle revire başvurmuştur. Başvurucuya reçete ve üç gün yatak istirahati verilmiştir. 9/2/2011 tarihinde yapılan muayenede başvurucuya miyalji ve gribal enfeksiyon tanısı konularak tekrar reçete verilmiştir. Başvurucu 25/5/2011 tarihinden itibaren boğaz ve bel ağrısı, ateş ve hâlsizlik şikâyetleriyle dört kez daha revire başvurmuş, akut faranjit ve lumbalji tanısı konularak damar ve kas yoluyla enjeksiyon tedavisi uygulanmıştır. Şikâyetleri artan başvurucu 28/5/2011 tarihinde Şırnak Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Hastane dâhiliye servisine yatırılan ve tetkik edilen başvurucu, 2/6/2011 tarihinde "Enterokolit+Splenomegali+Akalküloz Kolesistit+ASYE?+Kilo Kaybı?" teşhisi konularak ileri tetkik ve tedavi amacıyla Diyarbakır Asker Hastanesine sevk edilmiştir. 3/6/2011 tarihinde Diyarbakır Asker Hastanesine yatan başvurucu 10/6/2011 tarihinde erişkin başlangıçlı still hastalığı (çoğunlukla nedeni bilinmeyen ateş bulgusuyla ortaya çıkan ve sistemik iltihaplanmayla seyreden erişkin hastalığı) tanısıyla Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Romatoloji Bölümüne sevk edilmiştir. GATA'da yapılan muayene ve tedavi neticesinde 22/6/2011 tarihli üç uzman tabip imzalı raporda erişkin başlangıçlı still hastalığı tanısı teyit edilerek üç ay süreli hava değişimi ve ilaç kullanması önerilmiştir. Bu arada başvurucu hizmet süresini tamamlaması sebebiyle 25/8/2011 tarihinde terhis edilmiştir. Hava değişimi süresinin bitiminde kontrol muayenesi olan başvurucuya toplamda üç ay daha hava değişimi verilmiştir. Başvurucuyu dördüncü kez muayene eden GATA tarafından düzenlenen 9/1/2012 tarihli raporda hastalığın hayati önemi haiz olduğu belirtildikten sonra üç ay, 27/3/2012 tarihli raporla ayrıca üç ay hava değişimi ve ilaç tedavisi önerilmiştir. Tedavi sonrası düzenlenen 4/7/2012 tarihli GATA Sağlık Kurulu raporunda başvurucunun askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir. Başvurucu 12/1/2012 tarihli dilekçesi ile zorunlu askerlik hizmeti sürecinde yaşadığı sağlık sorunları nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararlarının tazmini istemiyle Bakırköy  Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmıştır. Mahkemenin 14/6/2012 tarihli kararıyla uyuşmazlığın çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin (AYİM) görevli olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, Yargıtay  Hukuk Dairesinin 15/11/2012 tarihli onama kararı üzerine hüküm kesinleşmiştir. Başvurucu maddi ve manevi tazminat istemiyle Millî Savunma Bakanlığına karşı 7/1/2013 tarihinde AYİM'de dava açmıştır. Dava dilekçesinde; revirde yapılan tedavinin sonuç vermediğini, hastaneye sevk talebinin uzun süre kabul görmediğini, ancak durumunun kötüleşmesi üzerine hastaneye sevk edildiğini belirtmiştir. Başvurucu ayrıca hastalığının ömür boyu devam eden iltihabi bir romatizma olduğunu, yürümekte zorlandığını, nefesinin kısa sürede kesildiğini ve ağrılarının bulunduğunu, üreme yeteneğinin azalma tehlikesinin mevcut olduğunu ifade etmiştir. Başvurucu, askerde yakalandığı hastalığın soğuk hava ve olumsuz koşullar yanında komutanlarının ihmalinden kaynaklandığını, ileri tetkik ve tedavi talebinin ilk anda karşılanmaması nedeniyle durumunun ağırlaştığını ileri sürmüştür. Başvurucu dava dilekçesine eklediği fakirlik belgesine istinaden adli yardım talebinde bulunmuştur. AYİM 20/2/2013 tarihli kararıyla adli yardım isteminin kabulüne karar vermiştir. Davalı tarafın savunmasına esas olmak üzere GATA Romatoloji Bilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen tıbbi kanaat raporunda; hastalığın bulgularının bir enfeksiyon hastalığını taklit eder şekilde olduğunu, başlangıçta enfeksiyon tanısı ile antibiyotik tedavileri verildiği, bunun tüm dünyada yaygın karşılaşılan bir durum olduğu, antibiyotik tedavisine yanıt vermemesi ve diğer olası nedenlerin dışlanması ile kesin tanının konulmasının aylar sonra olabildiği belirtilmiştir. Raporda ayrıca, hastalığın seyrinde karaciğer enzimlerinin yükselmesiyle sıkça karşılaşıldığı, yapılan tedavi ile bulgularda belirgin düzelme elde edildiği, takip edilen hastanın ömür boyu devam edecek bir karaciğer hastalığının bulunmadığı, hastalığın ve kullanılan ilaçların üreme yeteneğine olumsuz bir etkisinin olduğuna dair veri bulunmadığı, hastalığın soğuk hava ve askerlik koşullarıyla bağlantılı olduğuna ya da erken tanı durumunda daha hafif seyredeceğine dair bilgi bulunmadığı, hastada kalıcı organ hasarı bulgusu gözlenmediği ifade edilmiştir. AYİM  Dairesi, başvurucuya ait tıbbi kayıt ve belgeleri temin ederek Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Romatoloji Bilim Dalında görevli bir öğretim üyesine başvurucunun teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde hata, gecikme ve eksiklik bulunup bulunmadığı, rahatsızlığın bünyesel olup olmadığı, oluşumunda veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı hususlarında bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. 14/4/2014 tarihli bilirkişi raporunda; revir kayıtlarından still hastalığı ile ilişkilendirilebilecek ilk klinik bulguların (boğaz ağrısı ve ateş) 25/5/2011 tarihinde oluştuğu, ilk tanının ise 5/6/2011 tarihinde konulduğu tespitine yer verilmiştir. Bilirkişi, hastalık bulgularının enfeksiyon bulguları ile son derece benzerlik gösterdiğini, tedavi bağışıklık sistemini baskılayıcı ilaç kullanmayı gerektirdiğinden tedaviye başlamadan önce hastada enfeksiyon bulunmadığından emin olmak gerektiğini belirterek, olayda hastalığın tanı ve tedavisinde gecikmenin söz konusu olmadığını, son akademik literatüre uygun olarak yapılan ilaç tedavisine tam yanıt alındığını değerlendirmiştir. Ayrıca hastalığın oluşumunda, tetiklenmesinde veya ilerlemesinde hava, ağır iş veya askerlikle ilişkili fiziksel ortam koşullarının etkisi olabileceğine dair bilimsel kanıt bulunmadığı raporda ifade edilmiştir. Başvurucu bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde; hastalıklar arasındaki benzerliğin ayırt edilememesinin doktorun özen yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklandığını, somut verilere göre değerlendirme yapılmadığını, taleplerine rağmen komutanlarının durumu önemsemediğini ve gerekli tedaviyi almasını sağlamadığını, raporun bilimsellikten uzak olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle başvurucu, idarenin kusurunun belirlenmesi için Adli Tıp Kurumundan bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir. AYİM  Dairesi 28/5/2014 tarihli kararıyla anılan bilirkişi raporuna dayanarak davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun askerde iken hastalığa yakalanmakla birlikte hastalığın oluşumunda veya gelişiminde askerliğin bir etkisinin olmadığı, hastalığın tedavisinde bir gecikme veya ihmal bulunmadığının bilirkişi raporunda belirtilmesi, bilirkişi raporunun dosya kapsamındaki tıbbi kanaatle uyumlu olması nedeniyle somut olayda idarenin meydana gelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağı değerlendirilmiştir. AYİM, davada reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 400 TL nispi, manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 500 TL maktu olmak üzere toplam 900 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine de oyçokluğuyla karar vermiştir. Anılan kararın karşı oy gerekçesi şöyledir:"Mahkememizce verilen birçok kararla ilgili olarak, davacıların bireysel başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince; davacılar aleyhine hükmedilen yüksek miktarlardaki vekalet ücretinin Anayasanın 36’ncı maddesinde güvence altına alınan "hak arama özgürlüğü kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlali olduğuna" karar verilmiştir. Anılan kararlar bu dava için bağlayıcı olmamakla birlikte emsal karar niteliğinde olduğundan, hükmedilen avukatlık ücreti yönünden aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmadım." Başvurucunun karar düzeltme talebi de aynı Dairenin 10/12/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Karar 5/1/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 4/2/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. Söz konusu davada karar altına alınan vekâlet ücretinin başvurucudan tahsil edilmesinden feragat edilmediği öğrenilmiştir. A. Ulusal Hukuk 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. ..." 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un  maddesi ile 1602 sayılı mülga Kanun’un  maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen cümle şöyledir: “Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” 2/11/2011 tarihli ve 28103 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.”B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin  maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013). AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 89; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49). AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010). Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin  maddesi kapsamında doğrudan devlete aftedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59). AİHM'e göre yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43).