Haklar: Yaşam hakkı-Kötü muamele yasağı

Başvuru, otistik engel nedeniyle kaynaştırma öğrencisi olarak öğrenim görülen okulda diğer öğrencilerin cinsel taciz eylemine maruz kalınması nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 24/4/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Yapılan incelemede başvurucu A.B. tarafından yapılan 2015/7161 numaralı başvuru ile başvurucu B.B. tarafından yapılan 2015/7165 numaralı başvuru konu bakımından aynı nitelikte olması nedeniyle 2015/7161 numaralı başvuru üzerinde birleştirilmiş ve incelemenin bu dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiştir. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.   Başvuru formu ve ekleri ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelere göre olaylar özetle şöyledir: Diğer başvurucu A.B.nin çocuğu olan başvurucu B.B. 1996 yılında doğmuş olup otistik engellidir ve olay tarihinde kaynaştırma öğrencisi olarak İstanbul Şişli ilçesinde bir lisede  sınıfta öğrenim görmektedir. Başvurucu B.B.nin annesi F.B., okul yönetimine 18/5/2011 tarihinde bir şikâyet dilekçesi vermiştir. Dilekçede, sınıf arkadaşları tarafından B.B.ye nezih olmayan içerikte şarkı sözü öğretildiği ve söyletildiği belirtilmiştir. Dilekçede ayrıca sınıf arkadaşlarının B.B.ye mastürbasyon hareketi yaptırdığından yakınılmıştır. Başvurucuların iddiasına göre F.B.nin şikâyetinin akıbetini öğrenmek için okul yönetimine ısrarcı olması üzerine şikâyet dilekçesi 24/5/2011 tarihinde işleme konularak disiplin soruşturması açılmıştır. Disiplin soruşturmasının sonraki süreci hakkında başvuru formu ve/veya eklerinde herhangi bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. F.B. 6/6/2011 tarihinde başvurucu B.B.nin kanuni temsilcisi sıfatıyla Şişli Cumhuriyet Başsavcılığına (Cumhuriyet Başsavcılığı) suç duyurusunda bulunmuş ve başvurucu B.B.nin öğrenim gördüğü okulda bir grup sınıf arkadaşı tarafından 1/3/2011 tarihinden itibaren birçok kez cinsel taciz ve cinsel istismara maruz kaldığını iddia ederek şikâyetçi olmuştur. Söz konusu şikâyetin iki farklı boyutu bulunmaktadır: İlki bu başvurunun da konusunu oluşturan ve yargı makamlarınca cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilen B.B.ye nezih olmayan içerikte şarkı sözü öğretilerek söyletilmesi ve mastürbasyon hareketi yaptırılması eylemleri, diğeri ise başvuruya konu edilmeyen ve yargılaması devam eden B.B.ye karşı gerçekleştirildiği ileri sürülen fiilî livata iddiasıdır. Anılan suç duyurusu üzerine hemen harekete geçen Cumhuriyet Başsavcılığı adli soruşturma başlatarak başvurucu B.B.nin pedagog eşliğinde ifadesini almış ve ona karşı cinsel istismar ve cinsel taciz eylemlerinde bulunduğu iddia edilen, suç tarihi itibarıyla 15 ile 18 yaş grubu aralığındaki suça sürüklenen çocuklar B.Ç., H.İ.Ö. ve A.B. ile 12 ile 15 yaş grubu aralığındaki suça sürüklenen çocuklar E.A., O.G., E.K., E.S., H.İ.G. ve F.Y.den oluşan toplam dokuz kişinin ise savunmalarını almıştır. Alınan ifadelere göre; F.B. olaya karışan çocuklardan şikâyetçi olduğunu, başvurucu B.B. arkadaşlarının kendisi ile dalga geçip kendisine uygunsuz şarkı söylettirdiklerini ve E.K. ile E.S.nin cinsel istismarına maruz kaldığını, suça sürüklenen çocuklardan E.S. başvurucu B.B.ye sadece uygunsuz şarkı söyletme ve mastürbasyon hareketi yaptırma eylemlerini kabul ettiğini, diğer tüm suça sürüklenen çocukların ise üzerilerine atılı suçlamaları kabul etmediklerini belirtmişlerdir. Ayrıca F.B. tarafından İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalından 5/7/2011 tarihinde başvurucu B.B. hakkında fiilî livata bulgusunun tespiti için adli rapor alınmıştır. Bu rapor içeriğinden başvurucu B.B.nin aktardığı olay anlatımı ile uyumlu olarak gelişen travma sonrası stres bozukluğunun ruh sağlığında kalıcı nitelikte bozulmaya neden olduğu, fiilî livata bulgusuna rastlanmadığı ancak fiilî livatanın gerçekleşmiş olma ihtimalinin de bulunduğu yönünde tespitlerin yapıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu rapor Cumhuriyet Başsavcılığınca temin edilerek soruşturma dosyasına eklenmiştir. Suça sürüklenen çocuk sıfatıyla ifadesi alınan E.K. ve E.S. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tutuklanmaları talebiyle Şişli  Sulh Ceza Hâkimliğine (Hâkimlik) sevk edilmişlerdir. E.K. ve E.S. Hâkimliğin 15/7/2011 tarihli kararıyla -mağdurun ruh hâlini bozacak şekilde- çocuğun basit cinsel istismarı suçundan tutuklanmışlardır. Tutuklama kararında suça sürüklenen çocukların başvurucu B.B.ye karşı fiilî livata boyutuna varmayan ancak cinsel organ teması içeren eylemlerinden bahsedilmektedir. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 4/8/2011 tarihinde düzenlenen fezleke İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca suça sürüklenen çocuk H.İ.G. hakkında kamu davası açmak için gereken yeterli delil bulunmadığı gerekçesi ile 23/8/2011 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Bu karara karşı itiraz yoluna gidildiğine dair bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından suça sürüklenen çocuklar E.S. ve E.K. hakkında çocuğun cinsel istismarı, diğer suça sürüklenen çocuklar hakkında cinsel taciz suçlamasıyla 9/9/2011 tarihinde düzenlenen iddianamenin İstanbul  Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince (Mahkeme) kabulü ile kamu davası başlamıştır.  Mahkemece yapılan duruşmanın ilk celsesinde suça sürüklenen çocuklar E.K. ve E.S. tahliye edilmiştir. Bunun dışında Mahkemece yapılan kovuşturmada; başvurucu B.B.nin (psikolog eşliğinde) ve müştekilerin ifadeleri, suça sürüklenen çocukların savunmaları, olaya dair bilgisi bulunabilecek tanıkların ifadeleri, suç tarihi itibarıyla 15 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuklar O.G., E.S. ve E.K.nınüzerilerine atılı suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneklerinin gelişip gelişmediği hususunda İstanbul Adli Tıp Kurumu  İhtisas Dairesinden (ATK) rapor, başvurucunun söz konusu suça karşı mukavemeti ve ruhsal sağlığı yönünden ATK'dan rapor alınmıştır. Soruşturma safahatında ikmaline çalışıldığına dair bilgi ya da belge temin edilemeyen okul içinde bulunan kameraların bir aylık zaman dilimini kayıt altında tutması nedeniyle kovuşturma aşamasında da bu delil toplanamamıştır.  Mahkemece dinlenen on tanığın çoğunluğu ifadelerinde, başvurucu B.B.nin suça sürüklenen çocuklar tarafından rahatsız edildiğine ilişkin diğer öğrencilerden duyumlar aldıklarını, görgüye dayalı bilgilerinin bulunmadığını, başvurucu B.B.nin sınıfında derslerin zaman zaman boş geçebildiğini, dersin boş olması durumunda bir kısım öğrencinin okul bahçesine çıkarken diğer bir kısım öğrencinin ise sınıfta kaldığını belirtmiştir. Bir kısım tanık ise başvurucu B.B.nin bazen uygunsuz sözleri olan şarkı söyleyip komik taklit yapması için suça sürüklenen çocuklar tarafından yönlendirildiğini gördüğünü belirtmiştir.  Mahkemece alınan ATK raporunda; suça sürüklenen çocuk E.K.nın işlemiş olduğu suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı, suça sürüklenen çocuklar O.G. ve E.S.nin ise işlemiş oldukları suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabildikleri, bu suçla ilgili olarak davranışlarını yönlendirebildikleri tespitleri yapılmıştır. Anılan ATK raporunda başvurucu B.B. ile ilgili olarak ise maruz kaldığı olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zekâ geriliğinin saptanmadığı, maruz kaldığı eyleme ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, olayın ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olduğu şeklinde tespitlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Mahkemenin 21/11/2014 tarihli kararıyla, suça sürüklenen çocuk E.S. hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan 4 yıl 2 ay hapis cezasına, suça sürüklenen çocuk E.K. hakkında işlemiş olduğu suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı gerekçesiyle ceza verilmesine yer olmadığına, suça sürüklenen çocuk F.Y. hakkında kesin delil bulunmadığından beraatine, suça sürüklenen çocuk O.G. hakkında cinsel taciz suçundan 1 ay 7 gün hapis cezasına, diğer suça sürüklenen çocuklar A.B., H.İ.Ö., E.A. ve B.Ç. hakkında cinsel taciz suçundan ayrı ayrı 1 ay 20 gün hapis cezasına karar verilmiştir. Mahkemece, suça sürüklenen çocuklarO.G., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. hakkında verilen hapis cezaları yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir. Karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:"...Yapılan yargılama, katılanların iddiaları, mağdur B.B.nin [Başvurucu] anlatımı, SSÇ'ların savunmaları, tanıkların ifadeleri, Mağdur B.B.nin Adli Tıp Kurumu Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30 Eylül2013 tarihli raporu, SSÇ O.G.nin İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03/11/2011 tarihli raporu, SSÇ E.S.nin Adli Tıp Kurumu Adli Tıp İhtisas Kurulunun 18 Ocak 2013 tarihli raporu, SSÇ E.K.nin Adli Tıp Kurumu  Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21 Haziran 2013 tarihli raporu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde mağdur B.B.nin olay tarihinde Dr.Ahmet Sadık Lisesinde  Sınıf kaynaştırma öğrencisi olarak okuduğu ve otizm rahatsızlığı bulunduğu, SSÇ'ların da aynı okulda, bir kısmının da mağdur ile aynı sınıfta okudukları, sınıfta teneffüste ve boş geçen derslerindeSSÇ'lardan E.S. ve E.K., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G.nin mağdura eline tükürtüp cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırarak " Şabanın onda, Şabanın onda otuz santimetre y.rak var onda" şeklinde şarkı ezberletip söylettikleri, parmaklarını kulaklarının arkasına vurdurup Recep İvedik taklidi yaptırdıkları ve cinsel davranışlarla mağdur ile alay ettikleri, mağdura yönelik cinsel taciz suçunu işledikleri, SSÇ'lardan E.S. ve E.K.nın mağdur B.ye yönelik değişik zamanlarda cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırdıkları, bu amaçla mağdurun pantolonunu indirttirdikleri, kendisine dokunup cinsel amaçlı olarak rahatsız ettikleri, kendi cinsel organlarını çıkararak mağdurun arkadan poposuna sürtünmek suretiyle cinsel istismar eyleminde bulundukları, bu eylemlerini bir kereden fazla yaptıkları,bu şekilde mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına sebebiyet verdikleri, SSÇ F.Y.nin ise mağdura karşı yapmış olduğu bir eyleminin bulunmadığı anlaşılmıştır. SSÇ'lar atılı suçu işlediklerini kabul etmeselerde, Mağdur B.B.nin Adli Tıp Kurumu  Adli Tıp İhtisas Kurulunun 30 Eylül 2013 tarihli raporundan mağduru bulunduğu olaya ruhsal yönden mukavemetine engel olacak ve olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğini etkileyecek mahiyet ve derecede herhangi bir akıl hastalığı veya zeka geriliği saptanmadığı, dolayısıyla B.B.nin 01/03/2011 ve sonrası tarihlerde mağduru bulunduğu olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabileceği, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olduğu, beyanlarına itibar edilebileceği bildirilmesi karşısında mağdurun beyanlarına itibar edilmiştir ve SSÇ'lara iftira atması için ciddi bir neden bulunmayan mağdurun aşamalarda değişmeyen samimi anlatımı, bir kısım tanıkların beyanları ve tüm dosya kapsamına göre SSÇ'lardan E.S. ve E.K., A.B., H.İ.Ö., E.A., B.Ç. ve O.G.nin mağdura eline tükürtüp cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırarak " Şabanın onda, Şabanın onda otuz santimetre y.rak var onda" şeklinde şarkı ezberletip söylettikleri, parmaklarını kulaklarının arkasına vurdurup Recep İvedik taklidi yaptırdıkları ve cinsel davranışlarla mağdur ile alay ettiklerianlaşıldığından eylemlerinin vücuda temas içermeyen rahatsız edici nitelikte cinsel amaçlı mağdur çocuğa karşı cinsel taciz suçunu işledikleri, Katılanlar ve mağdurun SSÇ'lardan şikayetçi oldukları; SSÇ'lar E.S. ve E.K.nın mağdur B.ye yönelik değişik zamanlarda cinsel organını çıkartıp mastürbasyon yaptırdıkları, bu amaçla mağdurun pantolonunu indirttirdikleri, kendisine dokunup cinsel amaçlı olarak rahatsız ettikleri, kendi cinsel organlarını çıkararak mağdurun arkadan poposuna sürtünmek suretiyle mağdurun vücuduna temas ederek, değişik zamanlarda birden fazla zincirlemeşekilde gerçekleştirdikleri çocuğun cinsel istismarı suçunu işledikleri kanatine varılmıştır. SSÇ E.K.nın cinsel taciz ve cinsel istismar suçlarından cezalandırılması istenilmiş isede, suç tarihinde 12 yaşı bitirip 15 yaşını doldurmadığı ve Adli Tıp Kurumu  Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21 Haziran 2013 tarihli raporundan E.K.nın 01/03/2011 tarihinde SSÇ bulunduğu suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu anlaşıldığından SSÇ E.K.ya Adli Tıp Raporuna göre TCK'nun 31/2 ve CMK'nun 223/3-a maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. SSÇ O.G.nin suç tarihinde 12 yaşı bitirip 15 yaşını doldurmadığı ve İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 03/11/2011 tarihli raporundan O.G.nin 01/03/2011 tarihinde işlediği iddia olunan suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olduğu anlaşılmıştır. Mağdur beyanı, SSÇ F.Y.nin savunması, tanık beyanlarından, dosya kapsamından, SSÇ F.Y.nin mağdura karşı cinsel taciz suçunu işledığı konusunda dosya içerisinde delil bulunmadığı, atılı suçu işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine karar verilmiştir. SSÇ'lere cinsel taciz yönünden 5237 sayılı TCK'nun 105/1 maddesi gereğince verilecek olan cezaları 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle ' fiilin çocuğa karşı işlenmesi halinde 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası hükmolunur ' olarak değiştirilmiş olması nedeniyle farklı bir durum olmadığı, yine SSÇ E.K.nın çocuğa karşı cinsel istismar suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 103/1 maddesi gereğince verilecek ceza 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle "3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası" ,"8 yıldan 15 yıla kadar hapis "cezası olarak değiştirilmesi nedeniyle değişiklik öncesi 5237 sayılı TCK'nun 103/1 maddesinin lehine olduğu değerlendirilmiştir. SSÇ A.B, O.G., H.İ.Ö., E.A., B.Ç.nin mağdur B.B.ye karşı cinsel taciz suçundan verilen cezaları ile SSÇ E.Snin mağdur B.B.ye karşı cinsel istismar suçundan verilen cezası TCK'nun  madde dikkate alınarak cezaların asgarı hadlerinden ayrılmayı gerektiren teşdit sebepleri bulunmadığından alt sınırdan ceza verilerek, suç tarihindeki yaşları nedeniyle yasal indirim yapılarak, duruşmadaki tutum ve davranışları da lehlerine indirim sebebi olarak kabul edilmiş ve cinsel taciz suçundan ceza verilen SSÇ'lerin ve müdafiilerinin CMK'nun 231 maddesinin uygulanmasını kabul etmeleri nedeniyle haklarında HAGB kararı verilerek 3 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmalarına karar verilmiş ve aşağıda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur...." Söz konusu karar gerekçesinden de anlaşılacağı üzere Mahkeme, otizm hastası olan başvurucu B.B.ye uygunsuz sözler içeren şarkı öğretilerek söyletilmesini ve mastürbasyon hareketi yaptırılmasını cinsel temas boyutuna varmayan, rahatsız edici nitelikteki cinsel eylemler olarak yorumlamış ve anılan eylemlerin cinsel taciz suçunu oluşturduğunu belirtmiştir. Buna karşın başvurucu B.B.ye karşı E.K. ve E.S. tarafından gerçekleştirildiği ileri sürülen ve fiilî temas içeren cinsel eylemler Mahkemece çocuğun cinsel istismarı olarak nitelendirilmiş ve buna göre ceza tayin etme yoluna gidilmiştir.  Suça sürüklenen çocuklar E.S., E.K. ve F.Y. hakkında verilen hükümler, başvurunun incelendiği tarih itibarıyla temyiz incelemesi aşamasında olup yargılamaları sonlanmamıştır. Hakkında HAGB kararı verilen suça sürüklenen çocuklar yönünden ise başvurucu B.B. itiraz kanun yoluna başvurmuş, söz konusu itiraz İstanbul  Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 6/3/2015 tarihinde reddedilmiştir. Ret kararı başvurucu A.B. tarafından 24/3/2015 tarihinde tebliğ alınmıştır. Başvurucular 24/4/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuşlardır.  A. Ulusal Hukuk 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Tanımlar" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"(1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;…b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,…Anlaşılır." 5237 sayılı Kanun’un "Yaş küçüklüğü" kenar başlıklı  maddesinin (2) ve (3) numaralı fıkraları şöyledir:"(2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz. (3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz." 5237 sayılı Kanun’un "Zincirleme suç" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"(1) (2005 - 5377 sk değ) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." 5237 sayılı Kanun’un başvuruya konu suçların işlendiği iddia edilen tarihte yürürlükte olan "Cinsel taciz" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur. (2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/13 md.) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı  maddesinin(5), (6), (8), (10), (11) ve (12) numaralı fıkraları şöyledir:"(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.  (6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,gerekir. Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez. (8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur… …Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. (10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.  (11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar…  (12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir." 5271 sayılı Kanun’un "Mağdur ile şikâyetçinin dinlenmesi" kenar başlıklı  maddesinin(2) numaralı fıkrası şöyledir:"(2) İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır." 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun "Amaç" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"(1) Bu Kanunun amacı, korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." 5395 sayılı Kanun’un "Kapsam" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"(1) Bu Kanun, korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usul ve esaslarına, çocuk mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri kapsar." 5395 sayılı Kanun’un "Tanımlar" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"(1) Bu Kanunun uygulanmasında;a) Çocuk: Daha erken yaşta ergin olsa bile, onsekiz yaşını doldurmamış kişiyi; bu kapsamda,  Korunma ihtiyacı olan çocuk: Bedensel, zihinsel, ahlaki, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliği tehlikede olan, ihmal veya istismar edilen ya da suç mağduru çocuğu,…. ifade eder." 5395 sayılı Kanun’un "Temel ilkeler" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"i) Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması,...İlkeleri gözetilir. 5395 sayılı Kanun’un "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"(1) Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır."B. Uluslararası Hukuk Uluslararası Mevzuat Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "İşkence yasağı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz." 18/6/2003 tarihli ve 25142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 16/12/1966 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin  maddesi şöyledir:"Hiç kimse işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da bilimsel deneylere tabi tutulamaz." 1/2/2001 tarihli ve 24305 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 25/1/1996 tarihli Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin "Kendi inisiyatifiyle harekete geçme" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Bir çocuğu ilgilendiren davalarda, çocuğun esenliğinin ağır bir tehlike altında olduğunun iç hukuk tarafından belirlendiği durumlarda, adli merciin resen harekete geçme yetkisi vardır." 10/9/2011 tarihli ve 28050 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25/10/2007 tarihli Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin (Lanzarote Sözleşmesi) , , ,  ve  maddeleri şöyledir:"Madde 1 - Amaçlar  Bu Sözleşmenin amaçları: a. çocukların cinsel sömürüsü ve istismarını engellemek ve bunlarla mücadele etmek; b. cinsel sömürü ve istismara maruz çocuk mağdurların haklarını korumak;c. çocukların cinsel sömürü ve istismarına karşı ulusal ve uluslararası işbirliği geliştirmektir. Bu Sözleşme Taraflarca hükümlerinin etkin uygulamasını temin etmek için özel bir gözetim mekanizması kurar.Madde 3 - Tanımlar Bu Sözleşme amacı için: a. "Çocuk" 18 yaşın altındaki herhangi bir kişi anlamına gelir; b. "Çocuğun cinsel sömürüsü ve istismarı" bu Sözleşmenin 18 ila 23 üncü maddelerde belirtilen davranışları içerir;c. "Mağdur" cinsel sömürü veya istismara maruz kalan herhangi bir kişi anlamına gelir.Madde 4 - İlkeler Taraflardan her biri, çocukların cinsel sömürü ve istismarının her türünü engellemek ve çocukları korumak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır.Madde 18 - Cinsel istismar l. Taraflardan her biri aşağıdaki kasti fiilin suç kapsamına girmesini sağlamak için gereken yasal ve diğer tedbirleri alır: a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre yasal olarak cinsel erginlik yaşına gelmemiş olan bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak; b. bir çocukla aşağıdaki yollarla cinsel faaliyette bulunulması halinde: - zor, güç veya tehdit kullanma; veya - aile içi dahil, çocuk üzerinde güven, yetki veya etki gerektiren mevkii kullanarak istismar; veya - özellikle bir zihinsel veya fiziksel özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız bir durumundan yararlanarak istismar. Yukarıdaki  fıkra amacına uygun olarak, Taraflardan her biri bir çocukla cinsel faaliyette bulunmanın yasak olduğu yaş alt sınırına karar verir.  Madde a. hükümleri, küçükler arasında rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenlemeye yönelik değildir. Madde 32- İşlemlerin Başlatılması Taraflardan her biri işbu Sözleşmedeki suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdur tarafından yapılan bir açıklama ya da suçlamaya dayandırılmamasını ve mağdur ifadelerini geri alsa bile işlemlerin devam etmesini sağlamak için gerekli yasal ve diğer tedbirleri alır." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Bir muamele veya cezanın kötü muamele olduğunu söyleyebilmek için eylemin minimum ağırlık eşiğini aşması beklenir (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gäfgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, § 30).  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin pozitif yükümlülüklerinin özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir. Devlet, kamu görevlilerinde olduğu gibi özel kişiler tarafından gerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyi sağlamakla yükümlüdür (Denis Vasilyev/Rusya, B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, §§ 26-28; A/Birleşik Krallık, B. No: B. No: 25599/94, 23/9/1998, §§ 22-24). AİHM, Sözleşme'nin  maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 131). AİHM’in içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını, yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov(Jalaloglu)/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73; Çelik ve İmret/Türkiye, B. No: 44093/98, 26/10/2004, § 55). AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemlerine ilişkin Türkiye'de yürürlükte bulunan ulusal hukukun mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini ilgili eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade, ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006, § 75; Kasap ve diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 60). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilen müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmektedir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 60). Aynı şekilde AİHM, negatif yükümlülükler kapsamında kamu görevlilerinin güç kullanması sonucu ortaya çıkan kötü muamele iddialarını içeren bazı başvurularda (Eski/Türkiye, B. No: 8354/04, 5/6/2012, § 36; Taylan/Türkiye, B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46; Böber/Türkiye, B. No: 62590/09, 9/4/2013, § 35: Ateşoğlu/Türkiye, B. No: 53645/10, 20/1/2015, § 28) yapılan yargılama sonucunda verilen mahkûmiyete ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını Sözleşme’nin  maddesini usul yönünden ihlal ettiği gerekçesiyle kabul edilemez bir önlem olarak belirtmiştir.  Ancak AİHM, devletin pozitif yükümlülüklerinin kapsamının Sözleşme'nin  maddesine aykırı muamelelerde bulunanların devlet memuru olması veya şiddetin özel kişiler tarafından uygulanmış olmasına göre farklılık gösterdiğini de Beganović/Hırvatistan (B. No: 46423/06, 25/6/2009, § 69) kararında kabul etmektedir . Bu doğrultuda AİHM, üçüncü kişiler arasında gerçekleşen kasten yaralama olayına ilişkin mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin  maddesine aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin  maddesi gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, §§ 46-52).