Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, tam yargı davasının süre aşımı gerekçesiyle reddedilmesi nedeniyle mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 20/4/2018 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir: 1982 doğumlu olan başvurucu 26/11/2000 tarihinde yüksekten atlaması sonucu kalça kemiğini kırmıştır. Aynı gün kaldırıldığı Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesinde (Hastane) Dr. K. tarafından ameliyat edilen başvurucunun kalça kemiğine platin takılmıştır. Başvurucuya takılan platinin yerinden oynaması üzerine Dr. K. 10/9/2001 tarihinde başvurucuyu ikinci kez ameliyat etmiştir. Bu ameliyat ile platin çıkarılmıştır. Dr. K. 10/10/2001 tarihindeki ameliyatla da bu kez başvurucunun kalçasına protez takmıştır. Dr. K. 4/12/2001, 5/3/2002, 2/4/2002, 1/10/2002, 4/3/2003, 11/3/2003, 14/12/2003, 19/9/2005 tarihlerinde başvurucunun kontrol muayenelerini yapmış; yine24/8/2006 tarihinde başvurucunun muayenesini gerçekleştirmiştir. Başvurucuyu ayrıca 7/9/2009 tarihinde Dr. K.B. muayene etmiştir.  Başvurucunun şikâyetlerinin devam etmesi üzerine 5/7/2012 tarihinde Dr. K. başvurucuyu muayene etmiş veyeni bir operasyon gerektiğini belirtmiştir. Ancak yapılan tetkikler sonucunda başvurucunun hamile olduğu tespit edilmiş ve ameliyattan vazgeçilmiştir. 10/9/2012 tarihli hastaneden çıkış belgesinde; başvurucunun sol kalçasındaki hassasiyet ve ağrı nedeniyle hastaneye geldiği, revizyon planlandığı, altı haftalık gebe olduğu ve revizyondan kendi isteği ile vazgeçtiği bilgilerine yer verilmiştir. Başvurucuyu 11/10/2012 tarihinde Dr. K. tekrar muayene etmiştir. Dr. H.T. 6/11/2012 tarihinde başvurucuyu muayene etmiştir. Ardından başvurucu, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesine müracaat etmiştir. İlgili Fakülte tarafından düzenlenen 25/3/2013 giriş ve 2/4/2013 çıkış tarihli tıbbi belgede; başvurucunun bir yıldır sol kalçada ağrı hissettiği ve hareket kısıtlılığının bulunduğu, dört aydır çift koltuk değneği olmadan yürüyemediği için hastaneye başvurduğu, grafide sol TKP protezde gevşeme izlendiği ve interne edilip cerrahi müdahale planlandığı belirtilmiştir. Başvurucu son olarak 27/3/2013 tarihinde Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde revizyonlu kalça protezi ameliyatı olmuştur. Ameliyatı Dr. S.A. yapmıştır.  Başvurucu 7/11/2013 tarihinde idareye başvurarak idarenin hizmet kusuru nedeniyle meydana gelen zararlarının tazminini istemiştir. Dilekçesinde başvurucu; ilk ameliyatı sonrasında ameliyatını yapan Dr. K.nın tüm talimatlarına uyduğunu, şiddetli ağrıları üzerine vücuduna takılı çivilerin ikinci bir ameliyatla çıkarıldığını ve üçüncü bir operasyonla vücuduna "yeni teknoloji protez" diye adlandırılan bir protez takıldığını belirtmiştir. Yapılan üçüncü operasyon neticesinde takılan yeni teknoloji protezin vücuduna tam anlamıyla uyum sağlamadığını, anestezi nedeniyle vücudunda şişikler oluştuğunu, biçimsiz dikişlerin yarıldığını, protezin vücuduna büyük zararlarının olduğunu ve doktorun özen yükümlülüğüne aykırı, başarısız bir ameliyat yaptığını vurgulamıştır. Başvurucu; vücuduna takılan ve "yeni teknoloji protez" diye adlandırılan protezin daha önce hiçbir genç kadına uygulanmadığının üçüncü operasyon sonrasında, müşahede altındayken tarafına bildirildiğini, haberi olmaksızın ve onayı alınmaksızın bu konuda denek olarak kullanıldığını ifade etmiştir. 2005 yılında üniversite okumak için Kıbrıs'a gittikten sonra da ağrılarının olduğunu, Dr. K.nın muayeneden sonra sorun olmadığını söylediğini, ağrılarının dozunun artması üzerine Dr. K.nın protezde kayma ve gevşeme olduğunu ve ameliyat gerektiğini belirttiğini, bu doğrultuda tekrar Hastanede gözetim altına alındığını ancak sudan sebeplerle operasyon yapılmadan taburcu edildiğini belirtmiştir. Başvurucu, üst üste geçirdiği başarısız ameliyatlar nedeniyle koltuk değneklerine mahkûm olduğunu ve on sekiz yaşından beri ızdırap yaşadığını, ayrıca Hastanenin muhafaza etmekle yükümlü olduğu 2000 ve 2002 yıllarındaki ameliyatlarına dair hiçbir belgenin tarafına verilmediğini, söz konusu belgelerin -mevzuata aykırı şekilde- saklanmadığını ve bu suretle hizmet kusuru işlendiğini vurgulayarak ilk ameliyat tarihinden itibaren geçen her ay için asgari ücret kadar aylık bakım parası ile 000 TL maddi ve 000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.  Başvurucu, idareye yaptığı başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine uygulanan hatalı tedavi nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü 000 TL maddi, 000 TL manevi zararın ve 071 TL bakıcı parasının 7/1/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle 11/2/2014 tarihinde İzmir  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu, zararlarının tazmini istemiyle idareye yaptığı başvuruda dile getirdiği hususlara yer vermiştir. Davalı idare 22/5/2014 tarihli savunma dilekçesinde öncelikle usul yönünden davanın süresinde açılmadığını ileri sürmüştür. Esas yönünden de başvurucunun süisit (intihar) amaçlı yüksekten atlaması sonucunda kalçasını kırdığını, o dönemdeki psikolojik rahatsızlığı öncelik arz ettiğinden Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinin Psikiyatri Kliniğine yatırılarak tedavi gördüğünü, aradan uzun bir zaman geçtikten sonra kalça kırığının tedavisi için Hastaneye gönderildiğini, Hastanede öncelikle kalça kırığı tespitinin yapıldığını ve çoklu-parçalı kırık olması, aradan zaman geçmesi ve femur başı avasküler nekrozu gelişmiş olması nedenleriyle başvurucuya kalça protezi uygulandığını belirtmiştir. İddiasının aksine başvurucuya tıbbi durumu ve tedavisi hakkında detaylı bilgi verilerek ameliyatlardan önce başvurucunun aydınlatıldığını, ameliyatlardan sonra kontrollerine çağrıldığı hâlde gelmediğini, son ameliyatından 12 yıl sonra kalçasındaki ağrı nedeniyle Hastaneye başvurduğunu, başvurucunun özenli davranmaması sonucu kalçada gevşeme bulunduğunun yapılan tetkikte tespit edildiğini ve acil olmamakla birlikte ameliyat önerildiğini vurgulamıştır. Ameliyat için Hastaneye yatışı yapılan başvurucunun ameliyattan çok kısa bir süre önce psikolojik sorunları nedeniyle ameliyat olmak istemediğini bildirdiğini, bu beyanını yazı ile de teyit ettiğini, daha sonra tekrar ameliyata karar verildiğini ancak tetkikler sonucunda başvurucunun altı haftalık hamile olduğunun tespit edilmesi ve bu durumda operasyonun risk taşıması nedeniyle başvurucunun kontrole gelmek üzere taburcu edildiğini, başvurucuya verilen sağlık hizmetinin kuruluşunda ve işleyişinde kendilerinin (davalı idare) herhangi bir kusurunun bulunmadığını ifade etmiştir.  Mahkeme 5/11/2014 tarihli ara kararı ile davalı idareden başvurucunun Hastanede görmüş olduğu tedavilere ilişkin grafi, tahlil, rapor, tıbbi belgeler ve hasta dosyasının tüm ekleriyle birlikte eksiksiz olarak gönderilmesini istemiştir.  Mahkemece 13/2/2015 tarihinde başvurucunun Hastanede gördüğü tedavilerde idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının, hizmet kusuru var ise kusur oranının, başvurucuya uygulanan tedavi yönteminin, tedavinin uygulandığı tarih itibarıyla ve günümüzde tıp literatüründe kabul edilen bir tedavi yöntemi olup olmadığının, başvurucunun tedavisinde kullanılan protezin bu tedavide kullanılması gereken bir protez olup olmadığının ve kemik erimesi ya da başka olumsuz sonuçlar doğurup doğurmayacağının saptanabilmesi amacıyla dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve dosya Adli Tıp Kurumu Başkanlığına (ATK) gönderilmiştir. ATK  İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 3/8/2016 tarihli bilirkişi raporu Mahkemeye sunulmuştur. Bilirkişi raporunda; başvurucu hakkında Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinde 26/5/2015 tarihinde engelli sağlık kurulu raporu düzenlendiği ve söz konusu bu raporda kalça protezi operasyonunun kötü sonuçlandığı, başvurucunun çift koltuk değneği kullandığı, engel oranının %48 olduğu tespitlerine yer verildiği bildirilmiştir. Yine Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen 31/12/2015 tarihli tıbbi belgede, başvurucunun çift koltuk değneğiyle aksayarak yürüyebildiği ve sağ bacağının 2 cm kısa olduğu tespitinde bulunulduğuna yer verilmiştir. Bilirkişi raporunda ayrıca başvurucunun yapılan muayene ile tetkiklerinde yüksekten düşme nedeniyle sol kollum femoris kırığı tespit edilerek önce internal fiksasyon akabinde kaynama olmaması nedeniyle TPP cerrahisi ve takiplerinde gevşeme olmasının saptanması nedeniyle de revizyon cerrahisi yapılmış olduğu, kollum femoris kırıkları için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şekillerinin uygulanan yöntemlerden olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikâyetlere neden olan bulgularda tam düzelme olamayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrasında meydana gelen ağrı, uzunluk farkı ve atrofilerin bu tür ameliyatlardan sonra ortaya çıkabilen, herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmale izafe edilemeyen klinik tablonun doğal bir seyri olarak değerlendirildiği belirtilmiştir. Bu kapsamda söz konusu klinik tabloyu gidermeye yönelik birçok operasyon yapılabileceği, takip yönetiminin uygun olduğu, dolayısıyla tıbbi belgeleri bulunmadığı için değerlendirilemeyen ilk ameliyat dışındaki tedaviler dolayısıyla Dr. K.ya atfı kabil kusur tespit edilmediği ifade edilmiştir. Mahkeme 27/12/2016 tarihinde maddi tazminat ve bakıcı parasının ödenmesine ilişkin istemler yönünden davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile ATK  İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen bilirkişi raporunun değerlendirildiği, başvurucu hakkında Hastanede yanlış teşhis konulduğuna ve/veya tıbbi açıdan yanlış ve hatalı bir tedavi uygulandığına dair yeterli ve geçerli bir bulguya rastlanmadığı vurgulanmıştır. Başka bir ifadeyle başvurucunun hekimin kusuru ve/veya ihmali nedeniyle engelli kaldığına dair somut ve kesin bir tespite yer verilmediği gibi bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikâyetlere neden olan bulgularda tam düzelme olmayabileceği, herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmal izafe edilemeyen, uzuvlarda uzunluk farkı gibi sağlık sorunlarının olabileceği, idarenin bu yönüyle sorumlu tutularak maddi tazminata ve bakıcı parasına hükmedilmesine olanak bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme manevi tazminat ödenmesine ilişkin istem yönünden ise davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun gördüğü tedaviye ilişkin grafi, tahlil, rapor, tıbbi belgeler ve hasta dosyasının tüm ekleriyle birlikte eksiksiz gönderilmesinin ara kararıyla davalı idareden istendiği, buna karşın ilk ameliyata dair bilgi ve belgelerin gönderilmediği ifade edilmiştir. Bu nedenle ATK tarafından ilk ameliyata ilişkin olarak idarenin kusurunun bulunup bulunmadığı yönünde bir değerlendirme yapılamadığı, sağlık hizmeti sunan davalı idarenin, hasta dosyalarını düzenli olarak tutma ve saklama yükümlülüğü bulunduğu, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin bir hizmet kusuru olduğu belirtilmiştir. Hizmet kusuru nedeniyle başvurucunun duyduğu elem ve ızdırap değerlendirilerek 000 TL manevi tazminatın 7/1/2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin 000 TL'lik manevi tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir. Tarafların istinaf isteminde bulunması üzerine İzmir Bölge İdare Mahkemesi  İdari Dava Dairesi (Bölge İdare Mahkemesi) 1/2/2018 tarihli kararıyla, başvurucunun istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının başvuruya konu kabule ilişkin kısmının kaldırılmasına, kaldırılan kısım yönünden davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar vermiştir.  Bölge İdare Mahkemesi kararında "...2001 ve 2001 tarihlerinde davalı idarenin Hastanesinde yapılan ameliyatların hatalı olması nedeniyle hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 2013 ve 2014 tarihlerinde idareye yapılan başvuru üzerine görülen davanın açıldığı anlaşılmakta ise de, ameliyatların bir başka deyişle tazminat istemine sebep eylemlerin 2001 ve 2001 tarihlerinde yapılmış olduğu açık olduğundan söz konusu eylemler nedeniyle oluşan zararının giderilmesi başvurusunun bu tarihlerden itibarenbeş yıl içerisinde yapılması gerekirken çok sonra 2014 tarihli başvurunun reddi üzerine açıldığı anlaşılan önümüzdeki davanın 2577 sayılı Yasanın  maddesi uyarınca süresi içinde açılmadığının kabulü gerektiğinden; davanın süre aşımı nedeniyle reddi gerekmektedir..." gerekçesine yer vermiştir. Nihai karar 23/3/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş, başvurucu süresinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir." Danıştay İçtihadı Danıştay Onbeşinci Dairesinin 31/5/2016 tarihli ve E.2016/4241, K.2016/3896 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Tam yargı davaları, idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazminini ifade etmektedir. Bu nedenle, tam yargı davasının açılabilmesi için eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın ortaya çıkması zorunludur. İdari eylem, idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir davranışı, bir tutumu veya hareketsizliği; idari karar ve işlemle ilgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarrufları ifade etmektedir. Söz konusu eylemlerin idariliği ve doğurduğu zarar bazen eylemin yapılmasıyla birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve hatta ceza yargılamaları sonucu ortaya çıkabilmektedir. ...Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinde öngörülen 1 ve 5 yıllık sürenin, eylemin idariliğinin ortaya çıktığı tarihten itibaren hesaplanması zorunludur. Aksi yorumun, zarara yol açan eylemin idariliğinin ortaya çıkmasıyla kullanılması mümkün olan dava açma hakkını ortadan kaldıracağı, hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı açıktır." Danıştay Onuncu Dairesinin (Daire) 11/10/2000 tarihli ve E.1998/4016, K.2000/5130 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Dava; davacının çocuğunun, 1993 tarihinde Diyarbakır'da bulunan bir gıda marketine atılan bomba sonucu yaralanmasından ve olayı takibe nyapılan tedaviler sonrasında vücudunda daimi sakatlık oluştuğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.... İdarenin faaliyet alanı içinde yer alan eylemlerin neden olduğu bedensel zararların kesin sağlık raporunun alındığı tarihte öğrenilmiş sayılacağı, Yasada öngörülen sürenin uğranılan bedensel zarara ilişkin kesin sağlık raporunun ilgili tarafından öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı Danıştay'ın yerleşik kararlarında kabul edilmiş bulunmaktadır.... Bu itibarla, davacının çocuğunun vücudunda oluştuğu ileri sürülen kalıcı zararın hangi tarihte öğrenildiği belirlenmeden 2577 sayılı Yasa'nın 13/ maddesinde öngörülen idareye başvuru süresi hesaplanamaz. ...Sonuç olarak, davacının çocuğunun vücudunda oluştuğu ileri sürülen kalıcı zarara ilişkin kesin sağlık kurulu rapor tarihi araştırılmadan, eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır." Dairenin 10/3/2006 tarihli ve E.2004/8082, K.2006/1835 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Dava, davacının2001 tarihinde Bingöl ili, Karlıova ilçesi, Yiğitler köyünde hayvan otlatırken, yerde bulunan patlayıcı maddenin patlaması sonucu yaralanması nedeniyle bazı organlarının işlevini yapamaz hale gelmesi nedeniyle uğranıldığı öne sürülen ... TL maddi,... TL manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.... [2577 sayılı Kanun'un  maddesi] hükmüne göre başvurma süresinin işlemeye başlayabilmesi için ilgililerin sadece eylemi öğrenmesi yeterli olmayıp, eylem nedeniyle uğranılan zararın da tam olarak ortaya çıkması gerekmektedir.Öte yandan idari eylemlerin neden olabileceği bedensel zararların, ancak kesin sağlık raporlarıyla öğrenilmesi mümkündür....olayda davacı hakkında düzenlenmiş kesin sağlık kurulu raporlarının incelenmesi suretiyle 2577 sayılı Yasa'nın  maddesinde öngörülen bir yıllık sürenin başlangıç tarihinin belirlenmesi yönünde davacının tetkikleri ve tedavisinin ne zaman sona erdiğinin tespit edilerek bu tarih itibariyle davalı idareye bir yıl içerisinde başvurup başvurmadığı, Sağlık Bakanlığı'na karşı açılmış bir davasının bulunup bulunmadığının araştırılması gerekirken, bu hususlar araştırılmaksızın davanın süre yönünden reddi yolunda verilen Mahkeme kararı hukuka uygun bulunmamaktadır." Dairenin 5/5/2008 tarihli ve E.2006/4636, K.2008/3154 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Dava, davacının 2002 tarihinde geçirmiş olduğu kaza nedeniyle uğradığını ileri sürdüğü ...TL maddi ve ...TL manevi zararın yasal faiziyle ödenmesi istemiyle açılmıştır. ...Davacının oluşan bedensel zararı 2002 tarihli rapor ile öğrendiği, bu tarihten itibaren 2577 sayılı Yasanın  maddesi uyarınca bir yıl içinde bu davanın açılması gerektiğinden bahisle bir yıllık süre geçirildikten sonra açılan davanın esasının incelenemeyeceği gerekçesiyle temyize konu karar verilmiş ise de; dosyada mevcut belgelerden, davacının kaza sonrası tedavisinin devam ettiği, 2002 tarihinde düzenlenen raporun kesin rapor olmadığı, bu rapor sonrası da hastaneye yatış yapıldığı, ancak davacı hakkında düzenlenen 2004 tarihli rapor ile hastaya konulan tanı belirtilmek ve çalışma gücü kaybına ilişkin oran belirlenmek suretiyle zararın kesin olarak ortaya konulduğu görülmektedir.Bu durumda, idari eylemlerden doğan bedensel zararlarda, hastalık ve ya sakatlığın tespit edildiği kesinleşmiş sağlık kurulu raporunun verildiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde ilgili idareye başvurulması gerektiğinin kabulü gerekmekte olup, davacının geçirdiği kaza sonucu uğradığı zararın 2004 tarihli rapor ile saptandığı dikkate alındığında, bu tarihten itibaren bir yıllık süre içerisinde 2004 tarihinde açılan bu dava süresinde bulunmaktadır."B. Uluslararası Hukuk İlgili uluslararası hukuk için bkz. Ahmet Yıldırım, B. No: 2014/18135, 20/9/2017,§§ 19-