Haklar: Yaşam hakkı-Kötü muamele yasağı

Başvuru; askerlik hizmeti sırasında beyninde kitle (tümör) olduğu anlaşılan ve gördüğü tedavilere rağmen yaşamını yitiren bir askerin yakınlarının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı tam yargı davasının reddedilmesi nedeniyleyaşam hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 7/4/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunmamıştır.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: İlk başvurucunun oğlu ve diğer başvurucuların kardeşi olan 1987 doğumlu Adem Akay, askerlik hizmetini yaptığı sırada beyninde bir kitle olduğunun tespit edilmesi üzerine uzun süre tedavi görmüş ancak kurtarılamayarak 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirmiştir.A. Adem Akay'ın Askerlik Süreci ve Ölümü  Başvurucuların yakını Adem Akay, askerlik hizmetine başlamadan önce 23/8/2006 tarihinde sağlık muayenesinden geçirilmiştir. Bu muayenede Adem Akay'ın askerliğe elverişli olduğu değerlendirilmiştir. Son yoklama işlemi "Askerliğe elverişlidir." kararıyla neticelenen Adem Akay, 22/8/2007 tarihinde askere sevk edilmiş ve 25/8/2007 tarihinde eğitim birliğine teslim olmuştur. Başvuru formu ve eklerinde, Adem Akay'ın eğitim birliğinde geçirdiği herhangi bir rahatsızlığa, özellikle de ileride ortaya çıkacak rahatsızlığının belirtisi olan baş ağrısı şikâyetine ve bu kapsamda tedavi gördüğüne ilişkin bilgi ve belge mevcut değildir. Askerlik eğitimini 22/9/2007 tarihinde tamamlayan Adem Akay, yedi gün izin kullanmış ve akabinde usta birliği olan Bitlis İl Jandarma Komutanlığı Karargâh ve Servis Bölük Komutanlığına teslim olmuştur. Adem Akay, usta birliğine katıldıktan sonra muhtelif tarihlerde çeşitli şikâyetlerle Kurum revirine başvurmuştur. Başvuru formu ve ekleri bu kapsamda incelendiğinde Adem Akay'ın 24/10/2007 tarihinde Kurum revirine müracaat ettiği, bu müracaat üzerine yapılan muayene sonucunda sinüzit teşhisiyle Adem Akay'a bazı ilaçların yazıldığı, Adem Akay'ın ayrıca 13/11/2007 tarihinde kulak burun boğaz polikliniğine, 31/1/2008 tarihinde de diş polikliniğine sevk edildiği anlaşılmıştır. Adem Akay, ilerleyen tarihlerde baş ağrısı şikâyetinden ötürü Bitlis Devlet Hastanesi Nöroloji Polikliniğine sevk edilmiştir. Adem Akay, bu kapsamda 31/3/2008 ve 22/4/2008 tarihlerinde Bitlis Devlet Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde muayene edilmiştir. 22/4/2008 tarihli muayene neticesinde hastadan acil olarak kranial MRG (Kranial MRG genel olarak hastanın beyin damarları ya da beyinde oluşan kitlelerin tanısını koymak için kullanılır.) istenmiş, bunun üzerine yapılan tetkikler sonucunda hastanın beyninde kitle olduğu tespit edilmiştir. Beyninde kitle olduğu tespit edilen Adem Akay 5/5/2008 tarihinde Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademesine (GATA) yatırılmış ve burada ameliyat edilmiştir. Ameliyat sonrası tedavisine GATA'da devam edilen hastaya üç ay hava değişimi verilmiş, 11/7/2008 tarihinde hasta taburcu edilmiştir. Adem Akay 8/10/2008 tarihinde "astrositom deprasyonlusu + operasyon sonrası gelişen ensefalit" tanısıyla yine GATA'ya yatırılmıştır. Burada bir müddet tedavi gören Adem Akay -GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğine müracaat etmek üzere üç ay daha hava değişimi verilerek- 17/12/2008 tarihinde taburcu edilmiştir. Adem Akay, GATA'da tedavi gördüğü dönemde hizmet süresini tamamladığı için 24/11/2008 tarihinde terhis edilmiştir. Adem Akay, üç aylık sürenin bitiminde GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğine müracaat etmiş ve 17/3/2009 ile 24/3/2009 tarihleri arasında adı geçen serviste yatarak tedavi görmüştür. Adem Akay 2/7/2009 ile 6/7/2009 tarihleri arasında da GATA Beyin Cerrahisi Polikliniğinde yatarak tedavi görmüştür. Adem Akay, GATA'da gördüğü tedavinin yanı sıra beynindeki kitle nedeniyle Van Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi Nöroloji Polikliniğinde de tedavi görmüş ancak 6/3/2011 tarihinde yaşamını yitirmiştir.B. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Açılan Tam Yargı Davası Süreci Başvurucular, yakınlarının ölümü nedeniyle uğramış oldukları maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle Jandarma Genel Komutanlığı aleyhine Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. Başvurucular dava dilekçesinde özetle daha önceden herhangi bir rahatsızlığı bulunmayan yakınlarının askerlik hizmetini ifa ettiği sırada rahatsızlandığını, rahatsızlığının askerlik görevi bittikten sonra da düzelmediğini belirterek yaşanan olayda idarenin tam kusurlu olduğunu ileri sürmüşlerdir. AYİM İkinci Dairesi, Adem Akay'ın tedavi gördüğü hastanelerin her birine müzekkere yazarak ilgilitıbbi belgeleri temin etmiş, ayrıca Adem Akay'ın askelik şubesi şahsi dosyası ile uyuşmazlığın çözümü için gerekli görülen ilgili bazı bilgi ve belgeleri dava dosyasına eklemiştir. AYİM İkinci Dairesi 24/4/2013 tarihli ara kararı ile konunun açıklığa kavuşturulması için tıbbi bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir. AYİM İkinci Dairesi bu kapsamda tarafların dilekçelerini ve ilgili hastanelerden getirtilen belgeler ile Adem Akay'ın şahsi dosyasını Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığına göndermiş ve aşağıdaki hususları açıklığa kavuşturacak bir rapor tanzim edilmesi talebinde bulunmuştur:" Raporda belirtilen beyindeki kitle (tümör) ile ilgili ameliyat edilmeyi gerektirecek rahatsızlığın ne olduğu, bu rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci ve bu süreçte etkili olan etmenlerin neler olduğu, rahatsızlığın bünyesel bir rahatsızlık mı yoksa dış etkenlerden kaynaklanan bir rahatsızlık mı olduğu,Davacılar yakınının rahatsızlığı bünyesel bir rahatsızlık değilse bu rahatsızlığın oluşumunda davacılar yakınının asker olduğu da dikkate alınarak askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, Davacılar yakınının rahatsızlığı bünyesel bir rahatsızlık ise bu rahatsızlığın tetiklenmesinde ve ilerlemesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, Davacılar yakınında mevcut rahatsızlığın askerlik hizmetine geçiş aşamasında mevcut olup olmadığı, mevcut ise askere alınışı sırasında anılan rahatsızlığı tespit etme imkanı bulunup bulunmadığı, bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunup bulunmadığı,Davacılar yakınında mevcut rahatsızlığın teşhis, ameliyat ve tedavi sürecinde tıbbi kusur ve ihmal bulunup bulunmadığı, davacılar yakınının vefatına neden olan rahatsızlığın ne olduğu, davacılar yakınının vefatı ile davacılar yakınına uygulanan ameliyat ve tedavilerin bir ilgisinin olup olmadığı, bu konuda davalı idarenin ihmal ve hatasının bulunup bulunmadığı,hususlarında hazırlanacak üç suret bilirkişi raporunun mahkemeye gönderilmesini arz/rica ederim." AYİM İkinci Dairesinin talebi doğrultusunda Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Beyin ve Sinir Cerrahisi Ana Bilim Dalı Başkanlığında görevli üç profesör tarafından hazırlanan 6/11/2013 tarihli raporda aşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur:" Raporda belirtilen tümör Anaplastik Astrositomdur. Kesin tanısı biyopsi,ameliyatla alınan dokunun patolojik incelemesi ile konmuştur. Ölümcül bir hastalıktır, hâlen dünyanın hiçbir yerinde bu hastalığının kesin tedavisi mümkün değildir. Vakalar, hepsi bu hastalık veya bu hastalığın neden olduğu komplikasyonlar nedeni ile kaybedilir. Bünyeseldir. Dış etkenlere bağlı değildir.Bünyeseldir. Askerlik hizmeti ile alakalı değildir. Hastalığın ilerlemesi veya tetiklenmesinde askerlik hizmetinin sebep ve tesiri yoktur.Rahatsızlık askerliğe geçiş aşamasında mevcut olup bulgu vermemiş olabileceği gibi askerliği sırasında da ortaya çıkmış olabilir. Askere alınması sırasında tespiti mümkün olmayabilir. Davalı idarenin ihmal ve hatası yoktur. Hastanın vefat nedeni  sorunun yanıtında özetlediğimiz Anaplastik Astrositom ve tedavisi sırasında ortaya çıkan komplikasyonlar nedeniyledir.Teşhis, ameliyat ve tedavi sonrası tıbbi kusur ve/veya ihmal yoktur." Başvurucular, kendilerine tebliğ edilen bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. Başvurucular 26/12/2013 tarihli dilekçe ile özetle bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, raporun olasılıklara göre düzenlendiğini, Adem Akay'ın askerlik öncesi rahatsızlığının bulunduğuna dair bir bulgu olmadığını, bir an için rahatsızlığın askerlik öncesinde de bulunduğu kabul edilse dahi askere alma işlemleri sırasında yapılan kontrollerde bu rahatsızlığın tespit edilemediğini ve yakınlarının askerliğe elverişli olarak değerlendirildiğini, hastalık ortaya çıkmasına rağmen "Askerliğe elverişsizdir." raporunun verilmediğini, müteveffanın askerliğe devam ettirildiğini belirterek Adli Tıp Kurumu İhtisas Kurulundan yeni bir bilirkişi raporu alınması talebinde bulunmuşlardır. AYİM, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesince hazırlanan bilirkişi raporunu yeterli görerek başvurucuların bu talebini reddetmiştir.  AYİM İkinci Dairesi 15/1/2014 tarihli ve E.2012/970, K.2014/109 sayılı karar ile bilirkişi raporundaki açıklamaları yeterli görmüş ve anılan bilirkişi raporu ile dava dosyasında bulunan diğer bilgi ve belgeleri dikkate alarak davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, müteveffanın rahatsızlığının ortaya çıkması ile askerlik hizmetinin sebep ve tesiri arasında herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı, somut olayda idarenin sorumluluğunu gerektiren bir eylemin ya da teşhis ve tedavide eksiklik, ihmal veya gecikme olmadığı, tıbben gerekli olan tetkik, tahlil ve tedavinin zamanında ve yeterli biçimde yapıldığı, müteveffanın gördüğü tedavilerde hata, gecikme, kusur ve ihmal bulunmadığı, dolayısıyla idarenin meydana gelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir.Anılan karar 7/3/2014 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir.Başvurucular 7/4/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. AYİM İkinci Dairesi, bireysel başvuru incelemesi devam ederken 16/7/2014 tarihli karar ile başvurucuların karar düzeltme isteminin reddine karar vermiştir. A. Ulusal Hukuk 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan  maddesi şöyledir:"Son yoklamaları yapılan kimseler Türk Silahlı Kuvvetleri Beden Kabiliyeti Yönetmeliğine göre ikiye ayrılırlar.   Askerliğe elverişli olanlar,   Askerliğe elverişli olmıyanlar. Askerliğe elverişli olmıyanlar asker edilmezler.  Askerliğe elverişli olup olmadıklarının tespiti için yoklama kurullarınca bir hastane sağlık kurulu muayenesine gönderilmelerinde zaruret görülenlerin, yönetmelikte tespit edilecek esaslara göre yol ve iaşe masrafları Devletçe ödenir."  24/11/1986 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 86/11092 sayılı mülga Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Bu Yönetmeliğe bağlı ekler aşağıda gösterilmiştir: 1) Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli general, amiral, üstsubay, subay, yedek subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaş, Askerî öğrenci, yedek subay adayları, yükümlüler ve erlerin sağlık yeteneklerine göre gruplandırmalarını gösteren Hastalık ve Arızalar listesi."Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır. 1) Ruh ve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde muhafaza edilir. 2) Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızası ya da fizik muayene ile saptanan bozuklukları nedeniyle muayene sonucunda karar verilemeyenlerle gözlem altında bulunmaları, uzman tabip tarafından değerlendirilmeleri veya laboratuar ya da görüntüleme tetkikleri gibi ileri tetkiklerle değerlendirilmeleri gerekenler en yakın asker hastanesine gönderilir."Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan  maddesi şöyledir:"Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır.  1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir.  2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir."Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan  maddesi şöyledir:"Son yoklamaları yapılan yükümlüler, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır. Son yoklamaları sırasında askerlik meclislerince; askerliğe elverişli olmadığı tespit edilen yükümlüler, askere alınmazlar. Bunlardan arızaları gözle görülebilecek kadar belirgin olanların raporlarına, arızayı gösteren ön ve her iki yan cepheden çekilmiş üçer adet boy fotoğrafı eklenerek üç nüsha, yabancı askerlik şubesince işlem yapılıyor ise dört nüsha rapor düzenlenerek onay makamlarına gönderilir ve onaylanan raporlar kesinleşir. Kesinleşen raporlardan biri ilgiliye verilir, biri onay makamınca, diğeri ise yerli ve yabancı askerlik şubesi başkanlığınca muhafaza edilir. Sağlık durumları geçici olarak bozuk olan son yoklamaya tabi yükümlülere ertesi yıla bırakma, sevke tabi olanlara sevk tehiri kararı verilir ve üç nüsha rapor düzenlenerek onay makamlarına gönderilir. Raporları onaylanan bu yükümlülere ertesi yıla bırakma veya sevk tehiri işlemi yapılır. Onay makamlarınca tekrar muayenesine lüzum görülen yükümlüler, yeniden muayeneye gönderilir ve bunlara muayene sonucu alacakları rapor kararlarına göre işlem yapılır. Ertesi yıla bırakılanlar veya herhangi bir sebeple bir defadan fazla sağlık muayenesine tabi tutulanlar hakkında, her bir işlem öncesinde Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formu doldurtulur.  Tabipler tarafından kesin karar verilemeyenler, en yakın asker hastanelerine gönderilir. Bunların kesin kararları, bu hastanelerin sağlık kurullarınca verilir." Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde yürürlükte bulunan  maddesi şöyledir:"Askere alındıktan sonra asker hastanelerinin sağlık kurullarından "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alan erler, raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından yerli kayıtlı bulunduğu askerlik şubesi emrine gönderilir. Ayrıca durum silah altında bulunanların birliklerine duyurulur. Terhis işlemleri, raporları ilgili makamlarca onaylanıp askerlik şubesine geldikten sonra ilgili yönergeye göre yapılır. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlar gerektiğinde ilgili makamlarca yeniden asker hastanelerinin sağlık kurullarına muayeneye gönderilerek alacakları son rapor kararına göre, ilgili yönerge gereğince işlem görür. "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı alanlar emsalinin kanunda yazılı yaş sınırı dışına çıkma tarihine kadar Milli Savunma Bakanlığınca gerektiğinde tekrar muayene ettirilerek alacakları son rapor kararına göre işlem görür."Anılan Yönetmelik'in  maddesi şöyledir:"Geçici hastalık veya arızaları olan yükümlülerle er ve erbaşlara aşağıdaki işlemlerden biri yapılır. 1) Ertesi yıla bırakma, 2) Sevki geciktirme, 3) Hava değişimi. Bu işlemleri gerektiren hastalık ve arızalar bu yönetmeliğin arızalar listesinin C dilimlerinde gösterilmiştir."Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan  maddesi şöyledir:"Son yoklamada veya son yoklamadan sonra gönderildikleri sağlık kurullarında yapılan muayeneleri sonucu geçici bir hastalık veya arızaları tesbit edilenlere ertesi yıla bırakma işlemi yapılır."Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askere alındığı tarihte yürürlükte bulunan  maddesi şöyledir:"Askerliklerine karar verilen yükümlülere, sevkleri tarihine kadar geçecek süre içerisinde, hastalanır veya arızalanırlarsa, askerlik şubelerince gönderilecekleri sağlık kurullarında muayene sonucu alacakları raporlara göre sevki geciktirme işlemi yapılır." Anılan Yönetmelik'in Adem Akay'ın askerlik yaptığı dönemde yürürlükte bulunan  maddesi şöyledir:"Askerlik şubelerince birliklerine sevklerinden sonra geçici bir hastalığı tesbit edilen er ve erbaşlara hava değişimi işlemi yapılır."B. Uluslararası HukukAvrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Yaşam hakkı" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrasışöyledir: "Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur(...)"Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre yaşam hakkı kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. AİHM'e göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33).