Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvuru, beyanları belirleyici ölçüde hükme esas alınan tanığın sanık tarafından sorgulanmasına imkân verilmemesi nedeniyle tanık sorgulama hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 13/2/2020 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 1966 doğumlu olan başvurucu, Artvin  Hudut Tugayı komutan yardımcısı ve Artvin il garnizon komutanı olarak görev yapmaktayken 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsü gerçekleşmiştir (darbe teşebbüsüne ilişkin sürece ilişkin detaylı açıklamalar için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017). Darbe teşebbüsünün gerçekleştiği tarihte Artvin il emniyet müdürü (Emniyet Müdürü) olarak görev yapmakta olan A.Ş. Artvin Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) 16/7/2016 tarihinde bir şikâyet dilekçesi sunmuştur. A.Ş. dilekçede özetle darbe teşebbüsünün meydana geldiği 15 Temmuz 2016 tarihi saat 24'te başvurucunun kendisini şahsi telefonundan aradığını ve ülkede sıkıyönetim ile ilgili bir konu olduğunu, bu nedenle kolluk personelinin askerin emrine girdiğini söyleyerek Garnizon Komutanlığına (Garnizon) gelmesini istediğini belirtmiştir. Şikâyet dilekçesinin devamında A.Ş., durumu Artvin Valisi'ne haber vermek istemesi üzerine başvurucunun kendisine "Valiye gitmeden Komutanlığa gelseniz iyi olur." şeklinde cevap verdiğini belirterek başvurucudan şikâyetçi olmuştur. Başsavcılık, aynı tarihte A.Ş.nin müşteki sıfatıyla beyanına başvurmuştur. A.Ş. beyanında özetle şikâyet dilekçesinin içeriğini tekrar ederek olay gecesi başvurucunun kendisini arayıp Garnizona gelmesini istediğini ancak kendisinin gitmediğini, başvurucunun Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) ile bağlantısı olup olmadığı konusunda bilgisi olmadığını ifade etmiştir. Darbe girişimi nedeniyle Başsavcılık tarafından başlatılan soruşturma kapsamında 16/7/2016 tarihinde gözaltına alınan başvurucu, aynı tarihte tutuklanmıştır.  Soruşturma sürecinde Başsavcılık, bilgi almak amacıyla Artvin Valisi İ.nin yazılı beyanına başvurulmuştur. İ. yazılı beyanında özetle 16/7/2016 tarihi saat 13 sıralarında başvurucunun kendisini arayarak emir-komuta zinciri içinde bir problem yaşandığını, daha önce Emniyet Müdürü'nü Garnizona çağırdığını fakat Müdür'ün gelmediğini, artık Müdür'ün gelmesinin gerekmediğini ve tedirgin olmasına gerek olmadığını ifade ettiğini belirtmiştir. Başvurucu, soruşturma aşamasında müdafiinin de hazır bulunmasıyla verdiği ifadelerinde özetle olayın meydana geldiği saatlerde Ardahan Tugay Komutanı Tuğgeneral E.K.nın ısrarla kendisini telefondan aradığını ve ordunun yönetime el koyduğuna dair bir mesaj geleceğini söylediğini belirtmiştir. Başvurucu, ifadesinin devamında bu görüşmeden kısa bir süre sonra hem Genelkurmay Başkanlığından hem de Ardahan Tugay Komutanlığından Yurtta Sulh Konseyi imzalı bir mesaj geldiğini, askerin kışla dışına çıkarılması yönünde emir verildiğini, bu emri uygulamadığını ancak herhangi bir olumsuz durum olmaması için Emniyet Müdürü'nü aradığını ileri sürmüştür.  Soruşturma sonucunda başvurucunun FETÖ/PDY üyesi olma ve anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme olma suçları dâhil olmak üzere çeşitli suçlardan cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açılmıştır. İddianamede özetle olay zamanı Ardahan tugay komutanı olan E.K.nın başvurucuya sıkıyönetim ilan edildiğini bildirdiği, başvurucunun da bunun üzerine Emniyet Müdürü'nü arayarak Garnizona gelmesi gerektiğini söylediği ve Emniyet Müdürü'nün Vali ile görüşmek istemesine karşı çıktığı, bu eylemleri ile darbeye teşebbüs suçuna iştirak iradesini ortaya koyduğu iddia edilmiştir. İddianamede ayrıca olay günü başvurucu ile birlikte aynı ortamda oldukları anlaşılan Artvin İl Jandarma Komutanı Albay O.K. ile Artvin'de  Hudut Tugayı komutan yardımcılığı yapmakta olan R.S.B.nin olayın nasıl meydana geldiğine ilişkin anlatımlarına da yer verilmiştir. İddianamede bundan başka Çıldır  Hudut Taburu Komutanı A.O.T.nin de tanık sıfatıyla beyanları bulunmaktadır. Tanık beyanları özetle şöyledir:i. Tanık O.K. beyanında özetle olay tarihinde Ardahan Sınır Tugay Komutanı'nın başvurucuyu sürekliarayarak sıkıyönetim emrinin uygulanmasını istediğini, gelen emrin kanuni olup olmadığının veya yetkili bir amir tarafından verilip verilmediğinin o anki ortamda anlaşılamadığını belirtmiştir. Tanık O.K. beyanının devamında bu belirsiz ortamda başvurucunun Emniyet Müdürü'nü arayarak Garnizona gelmesini söylediğini, başvurucuyu niye acele ettiği, bunun yanlış anlaşılabileceği yönünde uyardıklarını, onun da "Sadece görüşüp konuşalım, kaos ortamı olmasın." dediğini ifade etmiştir.ii. Tanık R.S.B. ise beyanında özetle Ardahan Tugay Komutanı E.K.nın üç dört kez başvurucuyu aradığını, "Sıkıyönetim emrini yerine getirin." diyerek başvurucuyu sıkıştırdığını, başvurucunun da "Hazırlanıyoruz." diyerek E.K.yı geçiştirdiğini ancak herhangi bir hazırlık olmadığını, E.K.nın ikinci veya üçüncü aramasından sonra başvurucunun Emniyet Müdürü'nü aradığını belirtmiştir. iii. İddianameye göre tanık A.O.T. özetle olay gecesi saat 30 sıralarında başvurucunun kendisini arayarak "İlçe emniyet müdürünü ara, bir çatışma olmasın." şeklinde bir ifade kullandığını beyan etmiştir.  Artvin Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yargılamada duruşma hazırlığı işlemleri yapılmıştır. Tensip Tutanağı'nda müşteki A.Ş.nin ve iddianamede isimleri geçen tanıkların beyanlarının alınması için talimat yazılmasına, duruşmanın ilk celsesinin 28/12/2016 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunduğu duruşmanın 28/12/2016 tarihli birinci celsesinde savunma yapmıştır. Başvurucu; savunmasında özetle soruşturma aşamasındaki beyanlarına benzer beyanlarda bulunarak olay gecesi gelen sıkıyönetim mesajı ile ilgili hiçbir işlem yapmadığını, emirleri uygulamadığını, müştekiyi ise istişarede bulunmak üzere Garnizona davet ettiğini ileri sürmüştür. Mahkeme aynı celsede duruşma salonunda hazır bulunan tanık O.K.nın da beyanını almıştır. Tanık O.K. soruşturma aşamasındaki beyanını tekrar etmiştir. Başvurucu müdafiinin tanığa soru yöneltmesi üzerine tanık O.K. başvurucunun kendisine sıkıyönetim talimatını uygulaması yönünde herhangi bir emir vermediğini belirtmiştir. Öte yandan R.S.B., A.O.T. ve İ. de tanık olarak talimat yoluyla dinlenmiştir. Tanıklar istinabe mahkemelerince alınan beyanlarında soruşturma aşamasındaki ifadelerine benzer açıklamalarda bulunmuşlardır. Bu kapsamda tanık A.O.T. istinabe mahkemesince alınan beyanında özetle başvurucunun olay tarihinde saat 22:30 civarında arayarak kendisine "Ben Emniyet Müdürü'nü aradım, sen de ara bir çatışma olmasın." dediğini, bunu daha çok tavsiye gibi söylediğini ancak buna bir anlam veremediği için Emniyet Müdürü'nü aramadığını ifade etmiştir.  Mahkeme, olay gecesi Ardahan tugay komutanı olarak görev yapan E.K. ile  Kolordu Komutanı Ş.Ö.yü de talimat yoluyla dinlemiştir. Bu bağlamda E.K. beyanında özetle olay gecesi başvurucuyu arayarak hazırlık yapmasını söylediğini ancak başvurucuya Emniyet Müdürü ve Vali'yi araması yönünde talimatı olmadığını belirtmiştir. Ş.Ö. ise beyanında özetle olay gecesi başvurucuyu aradığını, başvurucuya ne yaptıklarını sorduğunda başvurucunun kendisine Ardahan Tugay Komutanı E.K.dan emir aldığını, Emniyet Müdürü'nü Garnizona davet ettiğini, başkaca bir işlem yapmadığını ifade ettiğini belirtmiştir. Ş.Ö. beyanının devamında başvurucuya Emniyet Müdürü'nü tekrar arayarak gelmemesi gerektiğini söylemesini, ayrıca emri dışında hareket etmemesini söylediğinde başvurucunun "Emredersiniz." şeklinde emre uyacağını belirttiğini beyan etmiştir. Müşteki A.Ş. de istinabe mahkemesince alınan beyanında özetle başvurucu ile olay gecesi aralarında herhangi bir tartışma yaşanmadığını ancak başvurucunun telefonda kendisine "Emniyet kuvvetleri benim komutam altında." şeklinde bir cümle kullanmasını tehdit olarak algıladığını beyan etmiştir. Başvurucu ve müdafii, duruşmanın dördüncü celsesinde müşteki A.Ş. ile İ.ninSes ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığı ile beyanlarının alınması yönünde talepte bulunmuştur. Mahkeme bu talebi dosyaya bir yenilik katmayacağı ve bu yönde yasal bir zorunluluk bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Duruşmanın tamamlanmasının ardından Mahkeme, başvurucunun anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına 4/8/2017 tarihinde karar vermiştir. Gerekçeli kararda müşteki A.Ş. ve diğer tanıkların beyanlarından hareketle başvurucunun Ardahan Tugay Komutanı E.K.dan kendisine gelen kanunsuz emri Emniyet Müdürü'nü Garnizona çağırmak suretiyle yerine getirdiği ve darbe teşebbüsüne bu şekilde iştirak ettiği belirtilmiştir. Başvurucunun istinaf talebi üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesince (Daire) duruşma açılarak davanın yeniden görülmesine karar verilmiştir. Daire; iki celsede tamamlanan duruşmada tanıklar O.K., E.K. ve R.S.B.yi SEGBİS aracılığı ile yeniden dinlemiştir. Tanıklar beyanlarında önceki aşamalardaki ifadelerine benzer açıklamalarda bulunmuştur. Başvurucu, müdafiinin de hazır bulunduğu duruşmanın birinci celsesinde savunma yapmıştır. Başvurucu özetle önceki aşamalarda verdiği tüm savunmaları tekrar ettiğini belirterek müştekinin hissiyatı üzerine yargılanmakta olduğunu, suçlamayı kabul etmediğini ileri sürmüştür.  Başvurucu, aynı celsede müşteki A.Ş.nin yeniden dinlenmesi yönünde talepte bulunmuştur. Daire, başvurucunun talebinin reddine karar vermiştir. Duruşmanın tamamlanmasının ardından Daire, Mahkemenin 4/8/2017 tarihli kararının kaldırılmasına ve başvurucunun anayasal düzenin ortadan kaldırılmasına teşebbüs etme suçunun işlenmesi sırasında yardım etmek suretiyle suçun icrasını kolaylaştırarak suça iştirak ettiği gerekçesiyle 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgili kısmı şu şekildedir:"[S]anığın 15 Temmuz 2016 tarihinde Artvin  Hudut Tugay Komutan Yardımcısı ve Garnizon Komutanı olarak görev yaptığı, sanığın tanık sıfatıyla beyanı alınan [R.S.B.] ile garnizonda otururken Ardahan Tugay Komutanı [E.K.nın] saat 22:30 sıralarında sanığı aradığı ve askeri hatta geçmesini istediği, sanığın [E.K.] ile askeri hattan görüştüğü, [E.K.nın] sanığa 'askerlerini hazır et, gelen mesaja göre hareket et' talimatı verdiği, kısa bir süre sonra mesaj formu şeklinde sözde sıkı yönetim direktifinin geldiği, bu sırada İl Jandarma Alay Komutanı olarak görev yapan [O.K.nın] da sanığın yanına geldiği, Ardahan Tugay Komutanı olan [E.K.nın] sanığı tekrar arayarak sıkı yönetim direktifi konulu mesajdaki emri hemen uygulamasını, kendisinin askeri dışarı çıkarttığını, sanıktan da emir gereğini yerine getirmesini ve İl Emniyet Müdürü ile İl Jandarma Komutanını çağırmasını istediği, Ardahan Tugay Komutanı [E.K.nın] sözde sıkı yönetim direktifine ilişkin bu emrinin 'kanunsuz emir' niteliğinde olduğu ve konusunun TCK'da suç olarak öngörüldüğü, sanığın kanunsuz emir üzerine 15 Temmuz 2016 tarihinde Artvin İl Emniyet Müdürü olarak görev yapan müşteki [A.Ş.yi] saat 23:24'te arayarak 'Garnizon Komutanlığına gelmen gerekiyor' dediği, müştekinin konunun ne olduğunu sorması üzerine sanığın müştekiye sıkı yönetimle ilgili bir konu olduğunu, bu yüzden emniyet müdürü ve bağlı personelin askerin emrine girdiğini söylediği, müştekinin 'Artvin Valisine konuyu arz etmem gerekir' cevabı üzerine sanığın, 'Valiye gitmeden gelsen iyi olur' şeklinde söz sarfederek telefon görüşmesini sonlandırdığı, bu görüşmeden sonra sanığın tanık sıfatıyla beyanı alınan [A.O.T.] ile görüştüğü, bu görüşmede 'Ben emniyet müdürünü aradım, sen de bir ara çatışma olmasın' şeklinde söz sarfettiği, tanık [A.O.T.nin] müştekiyi aramadığı, sanığın müştekiyi aramasından sonra  Kolordu Komutanı olan Korgeneral [Ş.Ö.] ile telefonla görüştüğü, [Ş.Ö.] nün konu çözülüyor sağlam durun dediği ve sıkı yönetim direktifi konulu emrin uygulanmamasını istediği, sanığın Artvin Valiliğinde o gece düzenlenen toplantıda yer almadığı, aynı gece saat 01:13 sıralarında tanık sıfatıyla beyanı alınan Artvin Valisi [İ.yi] arayarak 'Konunun çözüldüğünü, herhangi bir müdahalenin olmayacağını, emniyet müdürünün de tedirgin olmasına gerek olmadığını' ifade ettiği, sanığın, Ardahan Tugay Komutanı olan [E.K.dan] aldığı kanunsuz emri müşteki emniyet müdürünü garnizona çağırarak yerine getirdiği, daha sonra ülke genelinde yaşanan gelişmeler ve darbe girişiminin başarızsızlığa uğrayacağının ortaya çıkması üzerine Artvin Valisini aradığı, sanığın bağlı bulunduğu Ardahan Tugay Komutanlığı sınırları içerisinde darbe girişiminin fiilen icrasına başlandığı, bu çerçevede Ardahan il merkezinde sözde sıkı yönetim emrinin yerine getirildiği, sanığın eyleminin bağlı bulunduğu Tugay Komutanlığı faaliyetleri çerçevesinde değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, bu bağlamda suç teşkil eden emri emniyet müdürünü arayıp emniyet müdürü ve bağlı personelin askerin emrine girdiği yönündeki talimatının anayasal düzeni ortadan kaldırmaya yönelik darbe girişimine iştirak iradesini gösterdiği, mezkur eylemin TCK'nın  maddesi kapsamında kaldığının anlaşıldığı, sanığın üzerine atılı TCK'nın 311/1, 312/2, 309/ maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi talep edildiği fakat eylemin bir bütün olarak Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs suçunu oluşturduğu, TCK'nın 314/ maddesi uyarınca açılan kamu davasında ifade edilen eylemin Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs suçu açısından geçitli suç mahiyetinde olduğu, sanığın eyleminin TCK'nın 309/ maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmakla, sanığın atılı suçtan cezalandırılmasına, hakkında TCK'nın 39/2-e maddesi delaletiyle TCK'nın 39/ maddesinin uygulanmasına karar vermek gerekmiştir." Başvurucu 31/12/2018 tarihli temyiz dilekçesi ile diğerlerinin yanı sıramüşteki A.Ş.nin beyanlarının mahkûmiyette önemli ağırlıkta delil olarak kabul edilmesine rağmen onu sorgulamasına imkân verilmediğini ileri sürerek temyiz talebinde bulunmuştur.  Yargıtay  Ceza Dairesi, Daire kararını onamıştır. Onama kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:"Anayasayı İhlal suçunda hal ve koşullara göre neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülüğü bulunan sanığın, Anayasal düzene yönelik tehlike ve tehditler ortaya çıktığında, kanuna aykırı emir çerçevesinde İl Emniyet Müdürünü arayarak emri altına girdiğini bildirmesinin görevle bağdaşmadığı, tehdidi ortadan kaldırmak için zamanında ve isabetli karar vermek, uygulamada oluşabilecek riskleri üstlenmek zorunluluğu karşısında, yaşanan somut olayda, kanuna aykırı emir çerçevesinde İl Emniyet Müdürünü arayarak emri altına girdiğini bildirmesi aynı zamanda tanık [A.O.T.ye] Çıldır İlçe Emniyet Müdürünü aramasını istediği şeklindeki eylemlerinin, olayın meydana geldiği Artvin ilinde askeri bir hareketliliğin yaşanmaması, sanığın planlama ve karar aşamasında yer almaması, kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmaması, neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımaması, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmesi nedeniyle ika edildiğinin kanıtlanamaması nedeniyle müsnet suç yönünden TCK'nın  maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulamayacağı ancak, suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan hareketlerin, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olup, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu anlaşıl...[mıştır.]" Başvurucu 13/2/2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Anayasayı İhlal" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"(1) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar." Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili ulusal hukuk için bkz. Nurcan Gülabi, B. No: 2015/15355, 23/5/2018, §§ 18-B. Uluslararası Hukuk Tanık sorgulama hakkı yönünden ilgili uluslararası hukuk için bkz. Nurcan Gülabi, §§ 24-