Haklar: İfade özgürlüğü

Başvuru, halk otobüsü şoförü olan başvurucunun otobüste yüksek sesle dinlediği marş formundaki müzikte geçen ifadeler nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasına ilişkindir. Başvuruda ayrıca adil yargılanma hakkı kapsamında kalan bazı iddialarda bulunulmuştur.   Başvuru 7/7/2015 tarihinde yapılmıştır.  Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1983 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Diyarbakır'da halk otobüsü şoförü olarak çalışmaktadır.  25/5/2012 tarihinde başvurucu, şoförü olduğu halk otobüsünde doldurma olduğu anlaşılan bir CD içinde bulunan marş formatında "Biji" isimli bir parça açmış ve yolcuların da duyabileceği şekilde yüksek sesle dinlemeye başlamıştır. Orijinali Kürtçe olan bahse konu parçanın sözleri polis raporlarına göre şöyledir: "Ey değerli yurtseverler, onurlu dostlar, bu değerli eyleminizi sıcak selamlar, devrimci selamlar ile selamlıyorum, merhaba sizlere,Herkes özgürlüğü içinKürdistan topraklarındaKürdistan işçi partiniz (PKK - Partiya Karkeren Kürdistan)Marksizmin ilmiyleLeninin ilmiyledirYaşa yaşaKürdistan işçi partisi (PKK)1978 yılında (PKK'nın kuruluş yılı)Devrimciler ... yaptıKürdistan adıylaÖzgürlük için kalktılarHepsi aslanlar gibiYaşa yaşaKürdistan işçi partisi (PKK) Kadın erkek hep birlikte kalkınBu savaş bizim savaşımızKırmızı bayrağı kaldıralımOmuzlarımıza alalımİşçi partisini alalım önümüzeYaşa yaşaKürdistan işçi partisi (PKK)" Söz konusu parçanın çalındığı sırada otobüste yolcu olarak bulunan bir polis memuru, parçada geçen sözler nedeniyle başvurucuyu ikaz ederek parçayı çalmamasını istemiş ancak başvurucu, müziğin evrensel olduğunu, kendisine kimsenin karışamayacağını ve müziği kapatmayacağını söylemiştir. Başvurucu hakkında bu olay nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan soruşturma açılmıştır. Polis memurunun soruşturma sırasında alınan ifadesine göre başvurucu, ikazı üzerine polis memuruna "Git otur yerine soytarı, çakal." diyerek diğer yolcuları ona karşı provoke etmek istemiş; polis memurunun 155 Polis İmdat hattına ihbarda bulunması üzerine başvurucu "Kime şikayet ediyorsan et, bana senin devletin bir şey yapamaz, sen bizim geçmişimizi biliyor musun, senin devletin zaten bize ne yaptı ki, in aşağı!" diyerek polis memurunu araçtan indirmeye çalışmış ve bu esnada otobüs polis ekiplerince durdurulmuştur. Başvurucu hakkında bahsi geçen olay nedeniyle başlatılan soruşturma sonucunda Cumhuriyet Başsavcılığının 27/5/2012 tarihli iddianamesiyle başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması talep edilmiştir. İddianamede suçlamaya esas alınan olgular ve değerlendirmeler şöyledir:"...Şüpheli Kadri PERVANE'nin yönetimindeki ... plaka sayılı araç içerisinde bulunan 1 adet TECH marka müzik CD üzerinde yapılan incelemede 68 adet terör örgütünü propagandasının niteliğinde olan müzik parçaları olduğu, CD'nin  Sırasında Diyar isimli sanatçının seslendirdiği, 'Biji' isimli parçasının olduğu, Biji isimli parçanın çözümünde '...Herkes özgürlüğü için kürdistan topraklarında, Kürdistan İşçi Partisi (PKK Partiya Karkeren Kürdistan), Maksizsim ilmi ile leylenin ilmi iledir, yaşa yaşa Kürdistan İşçi Partisi (PKK- Partiya Karkeren Kürdistan), 1978 yılında (PKK'nın kuruluş yıl dönümü...)' şeklinde terör örgütünün propagandasını şeklinde olan marşın da bulunduğu,Şüpheli Kadri Pervane'nin... olay günü yöneticiliğini yaptığı otobüste, otobüsün teyibinde terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan 'Biji PKK, bu yola baş koymuşuz, liderimiz apo bizim' terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan marş formatındaki müzik şarkıların yüksek sesle otobüs yolcularına şehir içinde halk otobüsü içinden dinletmek, bir yolcunun kendisinin şarkıların terör propagandası içerikli olduğunu söylemesi ve hatırlatmasına rağmen ısrar bir şekilde davranışlarını sürdürmesi ve müzik parçalarını çalmaya devam etmesi karşısında şüpheli Kadri'nin, müzik parçalarının içeriğini bilmediğini, ne anlama geldiğini bilmediğine yönelik savunmasına itibar edilemeyeceği, şüphelinin bilerek ve isteyerek tamamı terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan müzik CD teyibe yerleştirip, içerisinde terör örgütünün propagandasını niteliğinde olan şarkıları yüksek sesle dinlemek ve yolculara dinletmek suretiyle terör örgütü mensuplarını ve elebaşısını övmek faaliyetlerini desteklemek ve yolculara benimsetmeye çalışmak biçiminde terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği..." Yargılamayı yürüten Diyarbakır  Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 13/11/2012 tarihinde başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkemenin değerlendirmeleri şu şekildedir:"PKK-KONGRA/GEL (Partiya Karkeren Kürdistan-Kürdistan İşçi Partisinin) amacı Türkiye Cumhuriyet hakimiyeti altında bulunan bir kısım toprakları, silahlı mücadele vererek Devletin egemenliğinden ayrılarak ayrı bir Kürt devleti kurma amacını taşıyan ve bu amaçla çok sayıda öldürme, yaralama, gasp, tehdit, adam kaçırma, bombalama ve toplu öldürme gibi eylemlere de bulunan ve halen de silahlı eylemlerini sürdürmeye devam eden 5237 Sayılı TCK.nun  maddesi kapsamında bulunan silahlı bir terör örgütüdür.Abdullah Öcalan yıllarca yasadışı silahlı PKK-KONGRA/GEL terör örgütünün elebaşısı olup sonrasın da yakalanarak yargılandığı, sabit olan eylemleri nedeniyle mahkum olmuş hükümlü bir kişidir.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının  maddesi, Türkiye Devleti, ülkesi ve milleti ile bölünmez bir bütündür, düzenlemesi yer almaktadır. Anayasanın  maddesinin  fıkrasında düşünce açıklama ve yayma hürriyetinin Devletin ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması amacıyla sınırlandırılabileceğini düzenlemektedir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin  maddesinin  fıkrasında ifade özgürlüğünün kullanılması, görev ve sorumluluk gerektiren bir özgürlük olduğu vurgulandıktan sonra, maddede sayılan diğer nedenlerle birlikte, ülkenin kamu güvenliği ve toprak bütünlüğü sağlanması amacıyla kanunla belirli sınırlamalara tabi tutulacağı düzenlemesi yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin  Maddesinde, sözleşmede sayılan hakların kötüye kullanılmasını izin vermemektedir.3713 Sayılı Terörle Mücadele Yasasının 7/ maddesinde 5532 Sayılı Yasanın  maddesiyle yapılan değişiklikle terör örgütünün propagandasını yapmayı suç olarak düzenlemiştir. Propaganda; belli bir görüşün toplum içinde yayılmasını, fikir ve kanaatlerin kökleşmesini sağlamak için, bu amacın gerçekleşmesine yönelik olarak her türlü maddi ve manevi araca baş vurarak telkin, teşvik ve etkide bulunmak olarak tanımlamak mümkündür. Bu tanımdan da görüleceği üzere silahlı çetenin çeşitli yöntemlerle ve süreklilik gösterir biçimde propagandasını yapmak, onun varlığını ve eylemlerini kolaylaştırmak gerekmektedir.Olay günü sanığın otobüste, otobüsün teybinde terör örgütünün propagandası niteliğinde olan 'Biji PKK, bu yola başkoymuşuz, liderimiz Apo bizim' marş formatındaki müzik şarkılarının yüksek sesle otobüs yolcularına dinlettiği, otobüs içerisinde yolcu olarak bulunan tanık ... sicil nolu polis memuru şoförü uyararak müzik konusunda sanığı ikaz ettiği, sanığın polis memuruna 'kapatmıyorum, bana karışmazsın, bu müzik evrenseldir, dinliyorum' dediği, tanığın ısrarlı bir şekilde müzik parçalarının terör örgütünün propagandasını niteliğinde olduğunu ikaz etmesine rağmen müzik parçalarını çalmaya devam ettiği, böylece terör örgütü mensuplarının propagandasını yaptığı, sanığın bu şekildeki eyleminin Anayasa ve İnsan Hakları Sözleşmesinin koruması altında bulunan, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile toplantı ve gösteri düzenleme hakkı (Any.26-34 maddeleri) kısmında kabul edilemeyeceği, 5237 Sayılı TCK'nin  anlamında silahlı örgüt niteliğinde olan PKK-KONGRA/GEL terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği sübuta ermekle, eylemine uyan 3713 S.Y'nın 5532 Sayılı Yasanın  maddesiyle değişik 7/2, 5237 Sayılı TCK'nun 53/1 ve 63 maddeleri gereğince cezalandırılması cihetine gidilmiştir." Başvurucunun temyizi üzerine mahkûmiyet kararı, Yargıtay  Ceza Dairesinin 27/4/2015 tarihli ilamı ile onanmıştır.  Başvurucu, karardan 1/7/2015 tarihinde haberdar olduğunu belirtmiş; 7/7/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.  A. Ulusal Hukuk 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Terör örgütleri" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmının olay tarihinde yürürlükte olan hâli şöyledir:"Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır..." 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı  maddesinin yürürlükte olan son hâlinin ilgili kısmı şöyledir:"(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır..." B. Uluslararası Hukuk 16/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünde aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:"Avrupa Konseyi'nin üye devletleri ve imzacılar olarak;Terörizmi önlemek için etkin önlemler almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;... Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul ederek;Terörist eylemlerin doğası veya koşulların gereği olarak, halkı sindirmek veya bir hükümeti veya uluslararası örgütü bir eylemi yerine getirmeye veya yerine getirmekten kaçınmaya haksız olarak zorlamak veya bir ülkeyi veya uluslararası bir örgütü ciddi biçimde istikrarsız hale getirmek veya temel siyasal, anayasal, ekonomik ve toplumsal yapılarını yıkmak amacını güttüklerini hatırda bulundurarak;Aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır." Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terminoloji" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"(1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'terör suçu' Ek'te sıralanan antlaşmalardan birinin kapsamına giren ve bu antlaşmalarda tanımlanan suçlar anlamına gelir." Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik', terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.2) Her bir taraf,  paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır." Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terörist saflara katma" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'terörist saflara katma' bir başka kişiyi terörist bir eylemi işlemeye veya bu eylemin işlenmesine katılmaya veya bir veya daha fazla suçun bir dernek veya grup tarafından işlenmesine katkıda bulunmak amacıyla bir dernek veya gruba katılmaya teşvik etmek anlamına gelmektedir.2) Her bir taraf,  paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten bir suç işlendiği durumda, terörist saflara katmayı ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır." Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Terör suçunun işlenip işlenmemesi arasında fark bulunmaması" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Bir eylemin Sözleşmenin 5 ila  maddelerinde belirtilen suçlardan birini teşkil etmesi için, bu eylemin bilfiil gerçekleşmiş olması gerekmeyecektir." Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin "Koşullar ve güvenceler" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "l) Her bir Taraf, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve uluslararası hukuk uyarınca diğer yükümlülüklerinde yer aldığı şekilde ve o Tarafa uygulanabildiği durumlarda, insan hakları yükümlülüklerine, özellikle ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü ve din özgürlüğüne saygı göstererek bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve  maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdasını, uygulanmasını ve yerine getirilmesini sağlayacaktır.2) Bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve  maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdası, uygulanması ve yerine getirilmesinde ayrıca, izlenen meşru amaçlar ve demokratik toplum açısından gereklilik göz önünde bulundurularak orantılılık ilkesine bağlı kalınacak ve her türlü keyfilik, ayrımcılık veya ırkçı muamele dışında tutulacaktır." Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporunda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS/Sözleşme) uygun olduğu hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor, § 91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:" Bu hükmü [Terör Suçunun İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken, CODEXTER [Sözleşme’nin uygulanmasının değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar Komitesi], Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve devamı) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1, paragraf 30 sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek 'bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları' kapsayabileceği hususundaki görüşlerini dikkate almıştır. Daha kazuistik olana göre bu hüküm daha genel nitelikte bir formül kullanmakta ve Tarafların terör suçlarını savunan mesajların yayılmasını veya farklı bir şekilde kamuya sunulmasını cezalandırmasını gerektirmektedir. Bu hükmün uygulanması bakımından, bunun doğrudan veya dolaylı yollardan yapılıp yapılmadığı önem taşımamaktadır. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen  paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır.… Kamuya bir mesajın sunulması için, çeşitli araçlar ve teknikler kullanılabilir. Örneğin, basılı yayınlar veya diğerlerinin erişebileceği yerlerde yapılan konuşmalar, kitle iletişim araçları veya elektronik imkânların, özellikle, mesajların e-posta ile yayılması veya sohbet odalarında, haber grupları veya tartışma ortamında materyallerin değişimi gibi imkânları sunan internetin kullanımı. AİHM içtihatları ilave rehberlik sunmaktadır. Bu bağlamda, CODEXTER (doküman CODEXTER (2004)19) için hazırlanan AİHM’nin ilgili içtihatlarının derlemesine müracaat edilmelidir." Ulusal ve uluslararası hukuka ilişkin daha fazla kaynak için bkz. Sırrı Süreyya Önder [GK], B. No: 2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-