Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru; aynı işyerinde çalışan bazı kadınlara kreş imkânı sağlanırken bazılarına bu imkânın tanınmaması nedeniyle aile hayatına saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.   Başvuru 24/3/2016 tarihinde yapılmıştır. Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1979 doğumlu olup İstanbul'da ikamet etmektedir. Başvurucu 3/10/2005 tarihinden 19/4/2011 tarihine kadar  Anonim Şirketine ait bir işyerinde çalışmıştır. Başvurucu 31/8/2006 tarihinde doğan çocuğunu 18/3/2010-2/6/2011 tarihleri arasında kreşe göndermiştir. Başvurucu, toplam 000 TL kreş ücreti ödediğini iddia etmiştir. Başvurucu 17/6/2011 tarihinde İstanbul Anadolu  İş Mahkemesinde (İş Mahkemesi) işveren aleyhine tazminat davası açmıştır. Başvurucu dava dilekçesinde, işyerinde çalışan çocuklu bazı kadınlara kreş imkânı sağlanırken kendisine bu imkânın tanınmadığını iddia etmiş; işverenin 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun mülga  maddesine dayanılarak çıkarılan ve 14/7/2004 tarihli ve 25522 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan (mülga) Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik'in (Yönetmelik)  maddesiyle getirilen yükümlülüğü ihlal ettiğini belirtmiştir. Başvurucu dava dilekçesinde ayrıca çocuğunun kreşi için ödediğini ileri sürdüğü 000 TL'nin yasal faiziyle birlikte ödenmesini, bunun yanında eşit işlem yükümlülüğüne aykırı davranılması sebebiyle ayrımcılık tazminatına da hükmedilmesini istemiştir. İşveren tarafından sunulan cevap dilekçesinde; kreş konusundaki yasal yükümlülüğe uyulmamış olması idari para cezasını gerektirse de bunun başvurucuya, ödediği kreş ücretini talep etme hakkı bahşetmeyeceği belirtilmiştir. İşveren ayrıca 4857 sayılı Kanun'un mülga  maddesinden doğan yükümlülüğünü ifa ettiğini vurgulamış, işçilerin işe başladığı mağazada kreşin bulunması hâlinde nakledildiği mağazada kreş bulunmasa bile kreş yardımından faydalandırıldığını veya başladığı mağazada kreş olmasa bile nakledildiği mağazada kreşin bulunması hâlinde bu haktan yararlandırıldığını ifade etmiştir. İş Mahkemesi 12/1/2012 tarihli yazıyla bazı çalışanların ismini vererek bu kişilere yapılan kreş ödemelerine ilişkin belgelerin sunulmasını istemiştir. İş Mahkemesi başvurucunun gösterdiği tanıkları 28/3/2012 tarihli duruşmada dinlemiştir.i. İşyerinde bir dönem kasa ekip şefi olarak çalışan Z.İ.; başvurucuyla aynı işyerinde çalıştığını, çalıştığı süre boyunca birinci çocuğunu işverenin anlaşmalı olduğu bir kreşe gönderdiğini ancak ikinci çocuğunda benzer bir imkânın sağlanmadığını belirtmiş, işyerindeki bazı kişilerin kreş hakkından yararlandırıldığını, bazılarının ise faydalandırılmadığını, bunun ölçüsünün ne olduğunun belli olmadığını beyan etmiş, hâlen kreş yardımından yararlanan bazı çalışanların ismini söylemiştir. ii. İşyerinde bir dönem reyon şefi olarak çalışan T.E., başvurucuyla aynı işyerinde beraber çalıştıklarını, işyerindeki bazı kişilerin kreş imkânından yararlandırıldığını, bazılarının ise faydalandırılmadığını, bunun ölçüsünün ne olduğunun belli olmadığını beyan etmiş; hâlen kreş yardımından yararlanan bazı çalışanların ismini söylemiştir.  İş Mahkemesince bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi tarafından hazırlanan 6/8/2012 tarihli raporda; işyerinde, personelin çocukları için kreş yardımından yararlanacağına ya da bu kişilere kreş ödemesi yapılacağına dair yazılı bir uygulamanın bulunmadığı, bununla birlikte tanık anlatımlarından işverenin mağaza bazında kreş uygulaması gerçekleştirdiğinin anlaşıldığı belirtilmiştir. Raporda, 4857 sayılı Kanun'un  maddesinde düzenlenen işverenin eşit işlem yükümlülüğü hatırlatılmış; işverenin eşit işlem yükümlülüğünü ihlal edip etmediğinin takdiri mahkemeye ait olmak üzere başvurucunun ispat yükümlülüğünü yerine getirdiği sonucuna ulaşılması hâlinde işverenin ödemesi gereken ayrımcılık tazminatının 787,28 TL olduğu ifade edilmiştir. Raporda, başvurucunun yoksun kaldığı haklar yönünden ise işverenin personele kreş için ne kadar ödeme yaptığı anlaşılamadığından hesaplama yapılmadığı vurgulanmış; başvurucunun kreşe ödediği ücret ise 650 TL olarak hesaplanmıştır. İş Mahkemesi 5/12/2012 tarihli duruşmada 12/1/2012 tarihli yazıya cevap verilmesini, aksi takdirde ibrazdan kaçınmış sayılacağını işverene ihtar etmiştir. İş Mahkemesi benzer bir ihtarı 1/4/2013 tarihli duruşmada da yapmıştır. İşveren, İş Mahkemesinin ara kararına cevap vermemiştir. İş Mahkemesi 19/6/2013 tarihinde davayı ayrımcılık tazminatı yönünden kabul ederek başvurucuya 787,28 TL tazminat ödenmesine, yoksun kaldığı haklar ile kreşe ödenen bedelin tazmini isteminin ise reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, işverenin eşit davranma borcunun işyerinde çalışan ve aynı durumda bulunan işçiler arasında keyfî biçimde ayrım yapmasını yasakladığı belirtilmiştir. Kararda; işverenin kreş uygulaması konusunda işçiler arasında farklı muamele gerçekleştirdiğinin tanık beyanlarıyla ispatlandığı, işverenin ise bunun aksini ortaya koyamadığı ifade edilmiştir. Yoksun kalınan haklara yönelik olarak ise kararda; işverenin sağladığı imkânın işçilerin çocuklarının anlaşmalı kreşlere gönderilmesinden ibaret olduğu, bunun dışında herhangi bir ödemenin yapıldığının başvurucu tarafından ispatlanamadığı vurgulanmıştır. Kararda son olarak 4857 sayılı Kanun'un  maddesinin altıncı fıkrasına göre başvurucunun ancak ayrımcılık tazminatı ile yoksun kaldığı hakları isteyebileceği, çocuğunun kreşi için yaptığı masrafları talep edemeyeceği, bu sebeple kreşe ödediği tutara ilişkin talebinin kanuni dayanağının bulunmadığı açıklanmıştır. Tarafların karşılıklı temyizi üzerine Yargıtay  Hukuk Dairesince (Daire) 16/2/2015 tarihinde İş Mahkemesi kararı başvurucu aleyhine bozulmuştur. Kararın gerekçesinde; Anayasa'nın  maddesine, bazı uluslararası sözleşme ve belgelerin eşitlik ilkesiyle ilgili hükümlerine ve 4857 sayılı Kanun'un  maddesine yer verildikten sonra işverenin eşit işlem borcunun dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrımcılık yapmasını yasakladığı vurgulanmıştır. Kararda; somut olayda başvurucunun 4857 sayılı Kanun'un  maddesinde sayılan ayrımcılık sebeplerinin gerçekleştiğini ispatlayamadığı, bu nedenle başvurucu lehine ayrımcılık tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir. İş Mahkemesi bozma kararına uyarak 14/10/2015 tarihinde; yoksun kalınan haklar ve kreş bedeli yönünden önceki karardaki gerekçeyle, ayrımcılık tazminatı yönünden ise bozma kararındaki gerekçeyle davayı reddetmiştir. İş Mahkemesi kararı 12/1/2016 tarihinde Dairece onanmıştır. Nihai karar 23/2/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.  A. Ulusal Hukuk 4857 sayılı Kanun'un "Eşit davranma ilkesi" kenar başlıklı  maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâlinin ilgili kısmı şöyledir: "İş ilişkisinde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz.İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz....İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur." 4857 sayılı Kanun'un olay tarihinde yürürlükte bulunan "Gebe veya çocuk emziren kadınlar için yönetmelik" kenar başlıklı mülga  maddesi şöyledir: "Gebe veya çocuk emziren kadınların hangi dönemlerde ne gibi işlerde çalıştırılmalarının yasak olduğu ve bunların çalışmalarında sakınca olmayan işlerde hangi şartlar ve usullere uyacakları, ne suretle emzirme odaları veya çocuk bakım yurdu (kreş) kurulması gerektiği (Ek altı çizili ibare:15/5/2008-5763/6 md.) veya hangi hallerde dışarıdan hizmet alabilecekleri Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikte gösterilir." Mülga Yönetmelik'in "Oda ve yurt açma yükümlülüğü" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, bir yaşından küçük çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur.Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150 den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması ve bakılması, emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt açma yükümlülüğünde olan işverenler yurt içinde anaokulu da açmak zorundadırlar. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, bu Yönetmelikte öngörülen nitelikleri taşıyan yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler.Oda ve yurt açma yükümlülüğünün belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki kadın işçilerin toplam sayısı dikkate alınır."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir."  Sözleşme'nin  maddesi ise şöyledir:"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Sözleşme'nin  maddesinin ebeveynlik iznini güvence altına almadığı gibi devlete, ebeveyne çocuk bakımıyla bağlantılı mali imkânlar tanınması konusunda herhangi bir pozitif yükümlülük yüklemediğini belirtmiş; bununla birlikte çocuklarına bakmaları için anne-babalara izin verilmesini ifade eden ebeveynlik izninin ve çocuk bakımıyla ilgili ödemelerin aile yaşamını geliştirdiğini ve aile yaşamının organize şeklini zorunlu olarak etkilediğini ifade etmiştir. AİHM, bu nedenle ebeveynlik izninin ve ebeveynlik ödemelerinin Sözleşme'nin  maddesi kapsamına girdiğini kabul etmiştir (Konstantin Markin/Rusya [BD], B. No: 30078/06, 22/3/2012, § 130). AİHM'in yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin  maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Fâbian/Macaristan [BD], B. No: 78117/13, 15/12/2015, § 112; Rasmussen/Danimarka, B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29). Zira  madde yalnızca Sözleşme’de bulunan hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı yasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak başka bir Sözleşme maddesinin ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun Sözleşme'deki diğer maddelerin kapsamında olması gerekli ve yeterlidir (Rasmunssen/Danimarka, § 29). AİHM'e göre farklı muamele, nesnel ve makul bir gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen farklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No: 16574/10, 7/2/2013, § 56). AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer durumlar teşkil eden farklılıkların farklı bir muameleyi gerektirip gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara, olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya, B. No: 37359/09, 16/7/2014, § 109). AİHM'in Beian/Romanya (1) (B. No: 30658/05, 6/12/2007) kararına konu olayda, zorunlu askerlik hizmeti yerine kaim olmak üzere bir askerî birlikte inşaat işçisi olarak çalıştırılan başvurucu 1955 yılında bu yükümlülüğünü tamamlamıştır. 2002 yılında yürürlüğe giren bir kanunla, bu şekilde -Çalışma Genel Müdürlüğü bünyesinde- zorunlu çalışmaya tabi tutulanlara aylık bağlanması dâhil olmak üzere birtakım telafi edici imkânlar sağlanmıştır. Başvurucunun bu kanundan yararlanmak amacıyla yaptığı müracaat reddedilmiştir. Başvurucunun söz konusu işlemin iptali istemiyle açtığı dava, inşaat işçiliği yaptığı askerî birimin Çalışma Genel Müdürlüğüne bağlı olmadığı, bu sebeple 2002 yılında yürürlüğe giren kanunla getirilen imkândan yararlanamayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir (Beian/Romanya (1), §§ 6-21). AİHM, başvurucunun 2002 tarihli kanunla getirilen imkândan yararlandırılmamasını mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağı kapsamında incelemiştir. Başvurucu temel olarak, askerliğe alternatif zorunlu hizmete tabi tutulanlardan Çalışma Genel Müdürlüğü bünyesinde çalıştırılanlar ile bu Müdürlüğün dışındaki birimlerde çalıştırılanlar arasında ayrım yapılmasının ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. AİHM, farklı muamelenin "objektif ve makul bir nedene dayanmaması", yani "meşru bir amacı" izlememesi ya da "tercih edilen araç ile ulaşılması hedeflenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisinin bulunmaması" hâlinde Sözleşme'nin  maddesi bağlamında ayrımcı nitelikte olacağını belirtmiştir. Somut olay yönünden ise AİHM, temyiz mahkemesinin Çalışma Genel Müdürlüğüne bağlı olamayan birimlerde çalışanların da 2002 tarihli kanunla getirilen imkânın kapsamına girdiğine dair kararlarının bulunduğuna dikkat çekerek farklı muamelenin bulunduğu tespitini yapmıştır. AİHM, hükûmetin farklı muamelenin haklı sebebe dayandığına ilişkin herhangi bir açıklama yapmadığını kabul etmiştir. Bu bağlamda AİHM, hükûmetin farklı muamelenin Sözleşme'nin  maddesinde sayılan sebeplerden birine dayanmadığı savını, anılan maddede sayılan sebeplerin tüketici mahiyette olmadığını ifade ederek reddetmiştir. AİHM sonuç olarak Romanya Hükûmeti tarafından ileri sürülen argümanların başvurucuya farklı muamelede bulunulmasının haklı ve nesnel bir temele dayandığını ortaya koyma konusunda ikna edici olmadığı kanaatine varmıştır (Beian/Romanya (1), § 58-64).