Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvuru; talep edilen delilin toplanmaması, delillerin değerlendirilmesinde ve hukuk kurallarının yorumlanmasında hata yapılması, bir başka mağdura yönelik aynı eylem nedeniyle beraat kararı verilmesine rağmen haksız mahkûmiyet kararı verilmesi ve savunma hakkı tanınmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 27/10/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 23/1/2014 tarihli iddianamesiyle başvurucunun yetkilisi olduğu iş yerinde mağdurun rızası olmadan mağdur adına üç adet GSM (mobil cep telefonu) abonelik sözleşmesi düzenlendiği iddiasıyla başvurucu hakkında özel belgede sahtecilik suçundan kamu davası açılmıştır. Yargılamayı yürüten İstanbul  Asliye Ceza Mahkemesi 11/9/2014 tarihli kararıyla başvurucunun 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan 080 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına kesin olarak karar vermiştir. Mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir: "...Katılan adına yapılan 30/07/2011 tarihli 531 573 62 25, 30/07/2011 tarihli 531 370 07 71 ve 531 377 71 99 numaralı abonelik sözleşmeleri celp edilmiş, müştekinin soruşturma aşamasında alınan imza örnekleri ile abonelik sözleşmesine konu imza örnekleri karşılaştırılmış çıplak gözle dahi müştekinin imza örnekleri ile uyuşmayan şekilde imza atılmak suretiyle sözleşmelerin düzenlendiği anlaşılmıştır.  Sanığın savunma sırasında alınan beyanında bu sözleşme metninin firması tarafından yapıldığını kabul etmiştir.  5237 sayılı TCK nın 207/1 maddesinde "Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. " hükmüne yer verilmiştir. 5809 sayılı elektronik haberleşme kanunun 56/4 maddesinde "(Ek fıkra: 06/02/2014-6518 S.K./ md) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz." hükmüne yer verilmiştir.  Sanığın geldiği 22/05/2014 tarihli duruşmada kendisine ön ödeme ihtaratında bulunulduğu ancak sanığın verilen süreye rağmen hakkındaki ön ödeme ihtarına uymadığı anlaşılmıştır.  Sanığın katılanın bilgisi, izni ve rızası dışında iddianamede belirtilen bireysel mobil abonelik sözleşmelerini sanığın sahibi ve yetkilisi bulunduğu Konçoğlu İletişim isimli firmaya ait iş yerinde yapıldıkları anlaşılmakla, sanık hakkında her ne kadar özel belgede suçundan kamu davası açılmış ise de yargılama sırasında 6518 sayılı Kanunun  maddesi ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun  maddesine eklenen  fıkra ve 6518 sayılı Kanunun  maddesi ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun  maddesinin  fıkrasında yapılan değişiklik sonucu getirilen düzenleme sanıkların lehine olduğu anlaşıldığından sanığın üzerine atılı özel belgede sahtecilik suçu sabit görüldüğünden; 5237 sayılı TCK.’nun  maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, suç konusunun önem ve değeri, fiilin özelliği, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, sanığın kastının yoğunluğu, tehlikenin ağırlığı nazara alınarak sanığın eylemine uyan 6518 sayılı Kanunun  maddesi ile 5809 sayılı Kanununun  maddesine eklenen  fıkra ve 6518 sayılı Kanunun  maddesi ile 5809 sayılı Kanununun  maddesinin  fıkrası uyarınca alt sınırdan ayrılarak mahkumiyetine karar verilmiştir... " İstanbul  Asliye Ceza Mahkemesi, yetkilisi olduğu iş yerinde mağdurun rızası olmadan mağdur adına GSM abonelik sözleşmesi düzenlendiği iddiasıyla açılan bir başka davada, sözleşmede yer alan mağdura ait imzanın başvurucudan alınan imza örnekleriyle uyumlu olmadığı gerekçesiyle beraat kararı vermiş ve söz konusu karar temyiz edilmeksizin 16/7/2014 tarihinde kesinleşmiştir. Kararın ilgili kısmı şöyledir: "...sanığın işyerinde düzenlenen T. abonelik sözleşmesinin ekinde nüfus cüzdanı fotokopisinin alınarak, bu sözleşmenin düzenlenmiş oluşu, ibraz edilen nüfus cüzdanı fotokopisinin ibraz edene ait olup olmadığının ilk görünüşte mümkün kılan iğfal kabiliyetine haiz bir durumun bulunduğuna ilişkin dosyaya yansıyan herhangi bir bilgi ya da belge bulunmayışı, duruşma sırasında alınan sanığın imza örneklerinin abonelik sözleşmesinde katılana atfen atılan imzalarla uyumlu olmaması hususları gözetilerek, atılı suçu sanığın işlediğine dair cezalandırılmasına elverişli nitelikte kesin ve net bir delil elde edilmediğinden şüpheden sanık yararlanır ilkesi gözetilerek müsnet suçtan 5271 Sayılı CMK.nun 223/2-e maddesi uyarınca BERAATİNE ... karar verildi." Başvurucu 27/10/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.  5809 sayılı Kanun'un  maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un  maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra şöyledir: “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.” 5809 sayılı Kanun'un  maddesinin 6518 sayılı Kanun’un  maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir: "Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." Yargıtay  Ceza Dairesinin 12/5/2016 tarihli ve E. 2015/17815, K.2016/17938 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "...5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun  maddesine 06/02/2014 tarih ve 6518 sayılı Kanunun  maddesi ile eklenen  fıkrada “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.” şeklinde yer alan düzenleme ile yeni bir suç tipi ihdas edilmiş olup, suçun oluşması için öncelikle adına işlem yapılan kişinin bilgisinin ve rızasının olmaması gerekmektedir. Suçun faili ise işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisidir. Bu şekilde fail tarafından abonelik tesisi veya işlemi ile elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamayacak ve yaptırılamayacak, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemeyecek, düzenlenen evrakta değişiklik yapılamayacak ve bu şekilde düzenlenmiş veya değiştirilmiş evrak kullanılamayacaktır. Burada fail yönünden seçimlik eylemler söz konusudur. Failin maddede belirtilen eylemlerden birini gerçekleştirmesi halinde diğer unsurların da varlığı koşuluyla anılan suç oluşacaktır. Bu açıklamalar ışığında; gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini bildiği evrakı aktivasyon işleminde bizzat kullanan kişinin eyleminin de atılı suç kapsamında değerlendirilebileceği gözetilerek yapılan incelemede;  ...  1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz. Kanun yararına bozma istemine konu Antalya  Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararda, sanığın üzerine atılı suçun unsurları yönünden delillerin tartışılıp değerlendirildiği cihetle, mahkemece delil takdiri yapılarak karar verilmesi nedeniyle kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin REDDİNE ... karar verildi. Yargıtay  Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve E.2016/15057, K.2017/2168 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "...Somut uyuşmazlıkta sanığın cep telefonu hattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin yetkili temsilcisi ve yapılan işlemin de sorumlusu olduğu göz önüne alındığında, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıdığı, üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'un 56/ maddesinde unsurları yazılı "... Kişinin bilgisi ve rızası dışında ... abonelik tesisi veya işlemi veya cihaz kayıt işlemi yapma, gerçeğe aykırı evrak düzenleme, değişiklik yapma ve bu evrakları kullanma..." şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi birisini, abonelik süreci sırasında geçen teknik aşamalarda, müstakilen veya müştereken gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekli olup, bu araştırma sonucu suça konu abonelik sözleşmelerinin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde ise, asıl sorumlu olan bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN ... BOZULMASINA ... karar verildi." Yargıtay  Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve E.2017/677, K.2017/2170 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "...Sanığın suç tarihinde, adı geçen işyerinin yetkili temsilcisi olup olmadığının, yetki veya görev tanımının ve kapsamının ilgili operatörden de sorulmak suretiyle, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıyıp taşımadığının tespitinden sonra, sanık üzerine atılı 5809 sayılı Kanunun 56/ maddesinde unsurları yazılı "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik fiillerinden her hangi birini, müstakilen veya müştereken işleyip işlemediğinin, kayıt dışı bir cep telefonunun kayıt altına alınmasını sağlayan dilekçenin oluşturulması veya kuruma gönderilmesi ile gerekli başvurunun takip edilmesi sırasında her hangi bir aşamada rolü veya aracılığı olup olmadığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, bu araştırma sonucu suça konu cihaz kayıt işleminin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde, asıl sorumlu kişiler hakkında da suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,  Kanuna aykırı ve suçtan zarar görenin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye aykırı olarak,