Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 29/6/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, yüksekten düşme sonucu 11/4/2010 tarihinde kolunda ve belinde ağrı şikâyeti ile Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine (Kurum) başvurmuştur. Kurumda 16/4/2010 tarihinde yapılan ameliyatla başvurucunun omzuna platin takılmış ve yapılan tedavi sonrası taburcu edilmiştir. Başvurucunun şikâyetleri geçmeyince Beyşehir Devlet Hastanesinde yapılan muayenede, ameliyat bölgesinde gazlı bez (spanç) unutulduğu tespit edilmiştir. Bu tespit üzerine ilk ameliyatın gerçekleştirildiği kurumda 4/6/2010 tarihinde yapılan ameliyatla gazlı bez çıkarılmıştır. Başvurucunun şikâyetlerinin devam etmesi üzerine bu defa Selçuk Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde 26/8/2010 tarihinde yapılan ameliyatla, omzuna ilk ameliyatla takılan platin değiştirilmiştir. Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi tarafından 6/12/2012 tarihinde düzenlenen %13 sürekli iş görmezlik raporuyla başvurucunun tedavisine son verilmiştir. Başvurucu hatalı tıbbi müdahalelerden kaynaklanan zararlarının giderimi talebinin Kurum tarafından reddedilmesi üzerine 13/12/2013 tarihinde Antalya  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu vekili; başvurucunun önce ameliyat bölgesinde gazlı bez unutulması, sonra da ilk ameliyatta takılan platinin uzun olması nedeniyle defaten ameliyat olmak zorunda kaldığını ve bu özensiz ve hatalı tıbbi müdahaleler sonucunda iş gücü kaybının meydana geldiğini vurgulamıştır. Hatalı tıbbi müdahaleler sonucu oluşan sürekli iş görmezlik nedeniyle 000 TL maddi tazminat, uzun süren tedaviler ve vücut bütünlüğünün bozulmasının yarattığı yıpranmanın hafifletilmesi amacıyla da 000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. Yargılama sürecinde Adli Tıp Kurumu (ATK)  İhtisas Kurulu tarafından 2/5/2016 tarihli rapor düzenlenmiştir. Bu raporda; alınan ifadeler ve tıbbi evraklar ile sağlık kuruluşlarında çekilmiş olan grafilerin incelenmesinden, başvurucuya uygulanan ameliyatların endikasyonlarının bulunduğunun anlaşıldığı belirtilmiştir. Ancak 16/4/2010 tarihli ameliyatın öncesinde ve sonrasında çekilen grafiler dosyada mevcut olmadığından, söz konusu ameliyatta kırık redüksiyonunun sağlanmasında veya vidaların yerleştirilmesinde tıbbi kusur olarak nitelendirilebilecek bir durum olup olmadığı hususunda görüş bildirilemediği vurgulanmıştır. Öte yandan ilk ameliyat esnasında operasyon bölgesinde yabancı cisim unutulduğu ve bunun farkedilmesi üzerine 4/6/2010 tarihli ameliyat ile vücuttan çıkarıldığının anlaşıldığı, spanç sayım tutanağının dosya içerisinde mevcut olmadığı vurgulanarak ameliyat esnasında vücutta yabancı cisim unutulmasının dikkat veya özen eksikliği olarak değerlendirildiği ve tıbbi kusur olarak nitelendirildiği belirtilmiştir. Başvurucu vekili anılan rapora itirazında; yapılan işlemlerin belli olduğunu, ikinci ameliyatla unutulan gazlı bezin çıkarıldığını, üçüncü ameliyatla da ilk ameliyatta takılan platinlerin değiştirildiğini vurgulamıştır. Bu işlemlerin özensiz bir tıbbi müdahale yapıldığını ortaya koyduğunu, platinde sorun yoksa neden değiştirilme gereği duyulduğunun açıklanması gerektiğini belirtmiştir. Bu kapsamda başvurucunun tedavi gördüğü tüm hastanelerden ilgili tıbbi belgeler celp edilmesi, platinin değiştirildiği hastane ve ilgili doktordan değiştirilme nedeninin sorulması ve yeniden rapor alınması talep edilmiştir. Mahkeme 20/10/2016 tarihinde maddi tazminat talebi yönünden davanın reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulüyle başvurucuya 000 TL manevi tazminat verilmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; ilk ameliyatın öncesinde ve sonrasında çekilen grafiler dosyada mevcut olmadığından, söz konusu ameliyatta kırık redüksiyonunun sağlanmasında veya vidaların yerleştirilmesinde tıbbi kusur olarak nitelendirilebilecek bir durum olup olmadığı hususunda ATK raporunda görüş bildirilemediği belirtilmiştir. Bu durum gözetilerek başvurucunun işgücü kaybının idarenin hizmet kusurundan kaynaklandığı hususunun sabit olmadığı değerlendirmesine yer verilmiştir. Öte yandan başvurucunun ilk ameliyatı esnasında operasyon bölgesinde yabancı cisim (spanç) unutulduğu ve bunun fark edilmesi üzerine tekrar ameliyat olmak zorunda kaldığı hususunun sabit olduğu vurgulanarak idarenin bu kusurlu hizmeti sonucunda başvurucunun duyduğu acı ve elemin kısmen de olsa giderilmesi bakımından manevi tazminat ödenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucu vekili anılan karara karşı istinafa başvurmuştur. Başvurucu vekili istinaf dilekçesinde; idarenin kusursuz olduğunu kanıtlamak zorunda olduğunu, idarenin bir kısım tıbbi belgeleri yargılamaya sunmayarak sorumluluktan kurtulmaya çalıştığını belirtmiştir. İdare tarafından sunulmayan, ameliyat öncesi ve sonrasına dair grafilerin bulunmamasından kaynaklı maddi kaybın oluşmadığının söylenmesinin doğru olmadığı, mahkemenin davalıyı kusurlu kabul edip manevi tazminata karar vererek maddi tazminata karar vermemesinin ve eksik olan grafileri gerekçe göstermesinin hukuka uygun olmadığı vurgulanmıştır.  Konya Bölge İdare Mahkemesi  İdari Dava Dairesi (Daire), Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden 16/4/2010 tarihli ameliyat öncesi ve sonrası belgeler celp ederek 18/10/2017 tarihli ara kararıyla ATK'dan ek rapor talep etmiştir. Talepte, başvurucuda %13 iş göremez raporuyla sonuçlanan (fonksiyon kaybı) 16/4/2010 tarihli ameliyat sırasında, tıp biliminin asgari gereklerine uygun davranılıp davranılmadığı, %13 fonksiyon kaybının muhtemel sebeplerinin neler olduğu, kusur var ise oranın ne olduğu hususunda 2/5/2016 tarihli rapor da gözetilerek ek rapor hazırlanması gerektiği belirtilmiştir. ATK  Adli Tıp İhtisas Kurulunun 21/3/2018 tarihli raporunda; dosyaya ekli olan grafilerinin değerlendirilmesinde düşme sonrası gelişen sol glenoid kırığı nedeniyle 16/4/2010 tarihinde yapılan açık redüksiyon ve internal fiksasyon (vida ile) operasyonun endikasyonu bulunduğu, bu tip kırık için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şeklinin uygulanan yöntemlerden olduğu belirtilmiştir. Düşme sonrası başvurucuda oluşan glenoid kırığının eklem içi bir kırık olduğu, bu tip kırıklardan sonra eklemde hareket kısıtlılığı ve artroz gelişebileceği, bu durumun herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon olarak nitelendirildiği vurgulanmıştır. Ancak her ne kadar tıbbi evraklarda kayıtlı olmasa da ameliyat notu ve bu ameliyata ait yatış epikrizinde; hastadan ameliyat sırasında spanç çıkarıldığına ait hiçbir tıbbi kayıt bulunmadığı, dolayısıyla ameliyat sahasını kapatmadan önce yeterli kontrolü yapılmamasının tıp kurallarına uygun olmadığı ifade edilmiştir. Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk kavramının ancak olay hâkimi tarafından yapılabileceği somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırılabileceği, kusur oranı yönünden görüş bildirilemeyeceği değerlendirmesine yer verilmiştir. Daire 27/4/2018 tarihinde istinaf talebinin reddine hükmetmiştir. Kararın gerekçesinde 21/3/2018 tarihli ATK raporuyla ilgili bir değerlendirme yapılmamış sadece, istinaf isteminde bulunulan mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ifade edilmiştir. Nihai karar 31/5/2018 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 29/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.  İlgili hukuk için bkz. Fındık Kılıçaslan, B. No: 2015/97, 11/10/2018, §§ 19-27; Cihan Beyribey, B. No: 2014/19450, 26/12/2018, §§ 23-28; Fesih Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§ 24-