Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru; zorunlu askerlik görevi esnasında beden sağlığının bozulması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının, vazife malulü kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle açılan davada yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmesi, yargı merciinin tarafsız ve bağımsız olmaması ile yargılamanın makul sürede tamamlanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 14/7/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 1988 yılında doğan başvurucu, askerlik öncesi geçirdiği trafik kazası sonucu sol bacağında meydana gelen kırık nedeniyle ameliyat olmuştur.  Askerlik öncesi hazırlık işlemleri kapsamında muayene edilen başvurucu hakkında İzmir Asker Hastanesince 14/8/2008 tarihinde düzenlenen sağlık raporunda "Eski sol femur ve tibia kırık ameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando olamaz." şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur.  Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirmek üzere 27/8/2008 tarihinde Safranbolu 125'inci Jandarma Eğitim Alay Komutanlığına katılmıştır. Başvurucu, bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan etmesi üzerine 8/9/2008 tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Beytepe Asker Hastanesinin 10/9/2008 tarihli raporunda, başvurucunun sol bacağından kırık ameliyatı geçirmiş olması nedeniyle ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, anılan rahatsızlığı nedeniyle revire başvurarak 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatak istirahati izni almıştır. Başvurucu, bacağındaki rahatsızlığın artması nedeniyle 16/1/2009 tarihinde Gülhane Askerî Tıp Akademisine (GATA) sevk edilerek ameliyat edilmiştir. 2009 yılı içinde muhtelif tarihlerde hava değişimi izinleri verilen başvurucu hakkında GATA tarafından 9/9/2009 tarihinde "...sol femur kırık sekeli, askerliğe elverişli değildir." şeklinde rapor düzenlenmiş ve başvurucu terhis edilmiştir. Başvurucu; askerlik görevi esnasında kendisine yönelik gerçekleşen şiddet ve ağır spor faaliyetleri nedeniyle rahatsızlığının arttığını, askerliğin sebep ve tesiriyle sağlığının bozulduğunu belirterek vazife malulü sayılması ve vazife malullüğü aylığı bağlanması talebiyle 13/11/2009 tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK) başvurmuştur. Bu kapsamda Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanlığınca başvurucu hakkında 9/2/2010 tarihli bir rapor düzenlenmiş ve raporda başvurucunun hastalığının görevin neden ve etkisi ile meydana gelmediği şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir. Bunun üzerine SGK Vazife Malullüğü Tespit Kurulunun (Kurul) 20/4/2010 tarihli işlemiyle, başvurucunun rahatsızlığının askerlik görevinin etkisi ile meydana gelmediği belirtilerek vazife malullüğü koşullarının oluşmadığına karar verilmiştir.  Başvurucu, zımni ret için gerekli olan sürenin geçmesinin ardından Kurul kararını beklemeden zımni ret işleminin iptal edilmesi talebiyle 5/2/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Üçüncü Dairesinde dava açmıştır. Dava dilekçesinde, bacağında rahatsızlık olmasına ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması yönünde sağlık raporu bulunmasına rağmen başvurucunun spor yapmaya ve eğitimlere katılmaya zorlandığı vurgulanmaktadır. Ayrıca 2008 yılı Kasım ayının ikinci haftasında başvurucunun komutanları tarafından dövüldüğü ve ameliyatlı olan sol bacağına tekme atıldığı iddia edilmiştir. Dava dilekçesinde, söz konusu zorlamaların ve şiddetin mağduru olan başvurucunun sağlığının askerlik görevinin tesiri ile daha da bozulduğu ve vazife malullüğü koşullarının oluştuğu ileri sürülmüştür. AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan 10/12/2010 tarihli görüşte, başvurucunun rahatsızlığının askerlik görevinin tesiriyle ilerleyip ilerlemediği konusunda tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılması ve bu incelemenin sonucuna göre karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Başvurucu tarafından aynı olaydan kaynaklanan nedenlerle AYİM İkinci Dairesinde manevi tazminat talebiyle tam yargı davası da açılmıştır. Anılan davada verilen ara karar gereğince GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından başvurucunun rahatsızlığı hakkında 13/1/2011 tarihli rapor düzenlenmiştir. Söz konusu raporda, askerlik öncesinde meydana gelen yaralanma haricinde askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar ve darp nedeniyle başvurucuda yeni bir kırık oluştuğunun tıbbi delillerinin bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca raporda başvurucunun meslekte kazanma gücündeki azalma oranının %6 olduğu değerlendirilmiştir. AYİM Üçüncü Dairesinin 23/1/2014 tarihli kararıyla vazife malullüğü aylığı bağlanması talebinin reddine ilişkin işlemin iptali talebiyle açılan davanın reddine hükmedilmiştir. Kararda öncelikle askerlik görevi esnasında başvurucunun bacağına tekme atılıp atılmadığı iddiası irdelenmiş ve tekme attığı ileri sürülen asker kişi hakkında asta müessir fiil suçundan (kaldırılan) Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesinde (Askerî Mahkeme) ceza davası açıldığı ancak sanığın beraat ettiği belirtilmiştir. Kararda, başvurucuyu GATA'da ameliyat eden doktorun söz konusu ceza yargılamasında tanık olarak ifadesinin alındığı ve başvurucunun bacağındaki kırığın kaynamasındaki gecikmenin atıldığı ileri sürülen tekme ile bir ilgisinin bulunmadığının beyan edildiği vurgulanmıştır. Ayrıca AYİM İkinci Dairesinde açılan tazminat davasında başvurucunun durumu hakkında GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığınca rapor düzenlendiği vurgulanmıştır. Kararda, söz konusu raporda askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar ve darp nedeniyle başvurucuda yeni bir kırık oluştuğuna dair tıbbi delillerin bulunmadığının tespit edildiği ifade edilmiştir. Başvurucunun ağır spor ve eğitime çıkarıldığına ilişkin bilgi ve belgenin olmadığı, askerlik öncesi kırığın kaynamaması nedeniyle başvurucunun ameliyat edildiği belirtilerek tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir. Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 5/6/2014 tarihli kararıyla reddedilmiştir.  Nihai karar 23/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 14/7/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun "Vazife malullüğü aylığı" kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:"Muvazzaf, yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malulü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,% 70'i üzerinden aylık bağlanır." 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun "Vazife malûllüğü" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısımları şöyledir:"Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra ilk defa 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı olanlar için aşağıdaki hallerde vazife malûllüğü hükümleri uygulanır. 25 inci maddede belirtilen malûllük; sigortalıların vazifelerini yaptıkları sırada veya vazifeleri dışında idarelerince görevlendirildikleri herhangi bir kamu idaresine ait başka işleri yaparken bu işlerden veya kurumlarının menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken ya da idarelerince sağlanan bir taşıtla işe gelişi ve işten dönüşü sırasında veya işyerinde meydana gelen kazadan doğmuş olursa, buna vazife malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü denir.... Süresi içerisinde bildirimde bulunulan vazife malûllüğü aylıkları, sigortalının ölüm ya da malûliyeti sebebiyle göreviyle ilişiğinin kesildiği tarihi takip eden aybaşından itibaren bağlanır..." 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun  maddesi şöyledir:"Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.'' 1602 sayılı mülga Kanun'un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:''Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ...bilirkişi, keşif, delillerin tespitine... ilişkin hükümleri uygulanır.'' 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:"Danıştay ile idare ve vergi mahkemeleri, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yaparlar. Mahkemeler belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir.''B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), zorunlu askerlik hizmetini yerine getiren asker kişilerin ulusal makamlar tarafından ilgili sağlık otoriteleri aracılığıyla korunmaları amacıyla düzenleyici işlemler dâhil uygun olan önlemlerin alınması gerektiğini vurgulamaktadır (Álvarez Ramón/İspanya (k.k.), B. No: 51192/99, 3/7/2001). AİHM 27/3/2018 tarihli Şehmus Ekinci (B. No: 15930/11, 27/3/2018) kararında askerlik öncesinde muayene edilmesine ve askerlik görevine alınmasına rağmen daha sonra psikolojik rahatsızlığı bulunduğu gerekçesiyle askerliğe elverişsiz olduğuna karar verilen kişinin başvurusunu incelemiştir. AİHM, rahatsızlığın olduğuna ilişkin sağlık raporları bulunmasına rağmen başvurucunun zor şartlar altında askerlik görevinde bulunmaya zorlandığı, bunun sonucunda sağlığının zarar gördüğü ve açılan tazminat davasının haksız yere reddedildiği yönünde iddialar içeren başvuruyu öncelikle Sözleşme'nin  maddesi bağlamında ele almıştır. Bu davada AİHM, kişilerin askerlik öncesi tıbbi muayenelerinin mevzuatta öngörülen genel prosedüre uygun şekilde yerine getirilip getirilmediğini irdelemiştir. AİHM, ulusal makamlarca yeterince hızlı ve uygun bir şekilde harekete geçildiğini, başvurucunun tedavisine yönelik takibin yapıldığını, hastaneye yatırılarak tedavi altına alındığını, tıbbi gözetim altına altında askerliğinin askıya alındığını ve neticede askerlik hizmetini yerine getirmeye devam edemeyeceğinin ulusal makamlarca tespit edildiğini ifade etmiştir. Mahkeme; iddia edilenin aksine, ruhsal yeterliliğin askerlik öncesinde ve sonrasında askerî sağlık mercileri tarafından tespit edilmesi ve takip edilmesi hususunda mevcut mevzuatın uygulanmasında ulusal makamların kusurunun bulunmadığını vurgulamıştır. Anılan gerekçelerle başvurucunun bedensel ve ruhsal bütünlüğüne dokunulmadığını ve davalı devlete yüklenecek bir sorumluluğun bulunmadığını belirten AİHM başvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).