Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, işçilik alacağı nedeniyle açılan davanın aynı maddi olaya dayanılarak açılan başka davalarda verilen kararların aksi bir sonuca ulaşılarak reddedilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.   Başvuru 12/7/2016 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.  Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur. Birinci Bölüm tarafından 21/2/2018 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün  maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Elektrik Üretim A.Ş.nin (EÜAŞ) Seyitömer Termik Santrali'nde kül-kömür-cüruf çavuşu sıfatıyla çalışmakta olan başvurucu 11/7/2012 tarihinde hizmet kolunda faaliyette bulunan TES-İŞ'e (Sendika), çalıştığı Kuruma ait işyeri numarası ile üye olma talebinde bulunmuştur. Sendikanın üyelik talebini kabul edip üyelik başvuru formunu ilgili kuruma göndermesi üzerine EÜAŞ, başvurucunun kendi personeli olmadığını belirterek belgeleri iade etmiştir. Başvurucu 5/4/2013 tarihli dilekçesiyle, Sendikaya üye olduğundan şirket ile imzalanan ve hâlen yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanması gerektiğini belirterek toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret ve işçilik haklarından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 500 TL için alacak davası açmış, 22/4/2014 tarihli dilekçesiyle talebini 399,10 TL olarak ıslah etmiştir. Kütahya İş Mahkemesi 6/6/2014 tarihli kararla, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen aynı mahiyetteki çok sayıda dosyayı da emsal göstererek hizmet alım ihalesini alan alt işverenlerin değişmesine rağmen başvurucunun çalışmaya devam ettiği, hizmet alımına konu işin asıl iş niteliğinde olduğu ve bu itibarla asıl işveren ile alt işveren arasındaki hizmet alımının muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir. Kütahya İş Mahkemesinin anılan kararı Mahkemenin benzer nitelikteki çok sayıda kararı ile birlikte temyiz edilmiştir. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin edilen belgelerden Yargıtay  Hukuk Dairesinin 12/11/2014 tarihinde başvurucu ile birlikte çok sayıda dosyada benzer şekilde ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verdiği saptanmıştır. Bozma kararında elektrik üretimi yapan davalı Şirketin 20/2/2001 tarihli ve 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un  maddesinde tanınan imtiyazlara sahip olması nedeniyle asıl işin tamamı veya bir kısmını alt işverene devredebileceği tespitinde bulunulmuştur. Bu saptamadan hareketle somut olayda muvazaalı alt işverenlik ilişkisinden bahsedilemeyeceğinden ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. Yargıtay bozma kararındaalt işverenlik hususunun ilk defa bu madde kapsamında değerlendirildiğine de işaret etmiştir. Yargıtay  Hukuk Dairesinin bozma kararları üzerine aralarında başvurucunun da bulunduğu bazı işçiler tarafından açılan davalar Kütahya  İş Mahkemesine, bazı davalar da Kütahya  İş Mahkemesine tevzi edilmiştir. Kütahya  İş Mahkemesi bozma üzerine yapmış olduğu yargılama sonucunda 250'den fazla dosyada direnme kararı vermiş olup bu kararlar da temyiz edilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (HGK) direnme üzerine yapmış olduğu 30/9/2015 tarihli inceleme sonucunda davalı kamu tüzel kişiliği ile yapılan hizmet alım sözleşmelerinin içeriği, alt işverenlerin değişmesine rağmen çalışan işçilerin değişmemesi, alınacak işçilerin unvanlarının şartnamede ayrı ayrı belirtilmesi, alt işverenin ücret bordrolarını tutan bir işçi dışında diğer işçileri sevk ve idare eden işçisinin bulunmaması, puantaj kayıtlarının EÜAŞ tarafından belirlenen kişilerce tutulması, işe alan ve işten çıkaranın EÜAŞ olması, davacı ve alt işveren şirket işçilerinin asıl işveren EÜAŞ işçileri ile aynı şekilde ve üretimin her bölümünde çalışması, emir ve talimatların EÜAŞ tarafından verilmesi, çalışma şartlarının ve yıllık izinlerin EÜAŞ tarafından belirlenmesi, alt işveren işçilerinin yapılan iş ve hizmette EÜAŞ tarafından temin edilen ve yine davalıya ait araçları kullanması gibi nedenleri gözönünde tutarak davalı şirket ile alt işveren arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu ve başvurucunun asıl işveren şirketin işçisi olduğu gerekçeleriyle direnme kararını yerinde bulmuştur. HGK, Özel Daire tarafından incelenmeyen diğer temyiz itirazlarının incelenmesi amacıyla dosyaları Özel Daireye göndermiştir. Yargıtay  Hukuk Dairesi 24/2/2016 tarihinde kamu tüzel kişisi olan davalının imzaladığı alt işverenlik sözleşmesinin muvazaa sebebiyle geçersiz ve davacıların baştan itibaren kamu tüzel kişisinin işçisi olduğu HGK kararıyla kabul edildiğinden uygulama birliği ile hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri uyarınca dosyaları onamıştır. Kütahya  İş Mahkemesi ise aralarında başvurucunun da bulunduğu 232 dosyada Yargıtay  Hukuk Dairesinin 12/11/2014 tarihli bozma ilamına uyarak davanın reddine karar vermiştir. Anılan hüküm başvurucu tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay  Hukuk Dairesi 16/3/2016 tarihinde bozma ilamına uyularak karar verilen diğer dosyalarla benzer şekilde, HGK'nın 30/9/2015 tarihli kararıyla muvazaanın varlığı kabul edilmiş olmakla bozma kararındaki görüşünü korumasına rağmen hukuki istikrar adına HGK'dan geçen dosyaları onadığını belirtmiş ancak kendisi tarafından bozulan ve ilk derece mahkemesince bozmaya uyulması nedeniyle HGK'nın önüne çıkmayan somut olayda davalı lehine usule ilişkin müktesep hak oluştuğundan hükmün onanmasına karar vermiştir. Bu arada aralarında başvurucunun vekillerinin de bulunduğu avukatlar tarafından 15/5/2015 tarihli dilekçeyle Yargıtay  Hukuk Dairesi ve Yargıtay  Hukuk Dairesi ile Yargıtay  Hukuk Dairesi kararları arasında asıl işveren ile alt işveren arasındaki iş ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı hususunda içtihat aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek içtihadın birleştirilmesi talep edilmiştir. Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu 3/3/2016 tarihli ve 74 sayılı karar ile muvazaa iddiasının her somut olayın özelliğine göre çözümlenmesi gerektiğinden içtihadı birleştirme yoluna gidilmesine gerek olmadığına karar vermiştir.  Nihai karar 20/6/2016 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 12/7/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk Kanun Hükümleri 11/17/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” 4628 sayılı Kanun'un mülga  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "g) (Ek: 9/7/2008-5784/5 md.)Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.'' 14/3/2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun  maddesi şöyledir: "(1)Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir." 6446 sayılı Kanun'un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “(5) 4628 sayılı Kanunun ...15 inci, ... maddeleri yürürlükten kaldırılmıştır. Yargısal Kararlar Yargıtay  Hukuk Dairesinin 9/6/2008tarihli ve E.2007/39314, K.2008/14822 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yolaçıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği”ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun maddesinin  ve  fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır. Alt işverene verilebilecek işlerin uzmanlık gerektireceği baskın öğe olarak kabul edilmektedir. Dairemiz kararları da bu yönde istikrar kazanmıştır. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun  maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun maddesinin  fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.Somut olayda davacı davalı şirketin alt işverenlik uygulamasının muvazaaya dayandığını ileri sürmesine rağmen, mahkemece sözü edilen iddia üzerinde yeterince inceleme yapılmadan davalı B. hakkında açılan davanın husumet yönünden reddine karar verilmiştir. Muvazaa re’sen araştırılmalı ve işçinin gerçek işvereni açıklığa kavuşturulduktan sonra davalıların sorumlulukları belirlenmelidir. Bu nedenle yapılması gereken iş, uzman bilirkişi aracılığı ile alt işverenlik uygulamasının yukarıda belirtilen esaslara aykırı olup olmadığını tespit etmek ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı bulunmuştur. Yargıtay  Hukuk Dairesinin 5/7/2012 tarihli ve E.2011/54688, K.2012/26502 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren altişveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır....Somut olayda davacı asıl işveren olan davalı U.E. A.Ş.'den elektrik arıza, bakım ve onarım işlerini ihale suretiyle alan davalı taşeron şirkette işçi olarak çalışmıştır.Davalı işyerinde elektrik arıza, bakım ve onarım işleri ihale sözleşmeleri neticesinde uzun yıllardır alt işveren şirketlereliyle yürütülmüş, davacıda bu şirketlerin işçisi olarak ihale ile iş alan şirketler değişmesine rağmen ara vermeden asıl işverenin işyerlerinde çalışmasını sürdürmüştür.4857 Sayılı İş Kanunun maddesinin  'ncı fırkası gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt iş verene devredilebilecektir.Anılan düzenlemede baskın öğe, " teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren" işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısla söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde, asıl işveren- alt işveren ilişkisi geçersiz olacaktır.Bu sebeple mahkemece üniversite öğretim üyelerinden seçilecek bir elektrik-elektronik mühendisi, bir makine mühendisi ve bir de hukukçu bilirkişiden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyeti marifetiyle mahallinde keşif yapılarak alınacak raporla, davalı asıl işverenin yaptığı işin ne olduğu, asıl işveren tarafından alt işverene ihale suretiyle verilen işin asıl işverenin asıl işi mi, yoksa yardımcı işi mi olduğu, alt iş verene verilen işin bu madde kapsamında verilip verilemiyeceği hususları tespit edilmeli, muvazaa iddiası her türlü şüpheden uzak bir şekilde dosyada mevcut tüm delillerle birlikte alt işveren uygulamasına yönelik sözleşme ve teknik şartnamelerde göz önünde bulundurulmak suretiyle değerlendirilerek açıklığa kavuşturulmalıdır. Yazılı şekilde eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır. Yargıtay  Hukuk Dairesinin 15/12/2015 tarihli ve E.2015/27935, K.2015/35432 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Dosya içeriğine göre,mahkemecedavacının davalı B. bünyesinde işe başladığı tarihten itibaren, B. işçisi kabul edilmesi, asıl-alt işveren ilişkisinin işçilik teminine yönelik olması ve muvazaa tespiti nedeni ile isabetli olup, davacının sendika üyeliğinin işverene bildirilmesinden sonra Toplu İş sözleşmesi hükümlerine göre fark işçilik alacaklarının hesaplanıp hüküm altına alınması yerindedir. Keza davacı açısından ilave tediye alacağının işverenin özelleştirilmesinden sonrada, dönem Toplu İş Sözleşmelerindeki(Mad. 187- 188) düzenleme nedeni ile maddeleri gereğince hesaplanıp hüküm altına alınması da doğrudur.Mahkemece davacının sendika üyesi olmadığı dönem için fark alacaklar hüküm altına alınmamıştır. Ancak davacının sendika üyesi olmadığı dönemde işverene yazılan yazıda, emsal olarak çalışan işçiye ödenen ücret esas alınarak davacının alabileceği ücret sorulmuş, davalı işverenin bildirimi üzerine de bilirkişi bu dönem içinde fark ücret alacaklarını ve fark işçilik alacaklarını ek rapora göre hesaplamıştır. Mahkemece ek rapora göre alacakların hüküm altına alınması gerekirken, sadece sendika üyesi olduğu dönem için fark işçilik alacaklarının hüküm altına alınması hatalıdır.''  Yargıtay  Hukuk Dairesinin 17/2/2013 tarihli ve E.2013/22275, K.2013/22359 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir: "Asıl işin bir bölümü alt işverene verilemese de kanunda özel hüküm bulunması hallerinde yardımcı iş olduğuna bakılmaksızın asıl işin bir kısmı alt işverene bırakılabilir. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu  maddesine göre: “… g) (Ek: 9/7/2008-5784/5 md.) Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.” Anılan madde doğrultusunda Kamu İhale Kanunu 4 ve maddeler doğrultusunda davalı da ihale ile kömür konveyörlerinin işletilmesi, bakım ve onarımının, temizliğinin, gözetlemesinin yapılması, çalışır vaziyette tutulması ve hizmet alım sözleşmesi ile performans kriterlerine uygun olarak C konveyörleri tesisinin işletilmesi, elektro-mekanik tamir bakım ve onarımının yapılması, temizliğinin yapılması ve gözetlenmesi işleri dava dışı şirketlere vermiştir. Davalı ile dava dışı işverenler arasında 4857 sayılı Kanunun 2/6 maddesi kapsamında kalan asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu dikkate alınmaksızın muvazaa bulunduğundan bahisle fark alacaklara hükmedilmesi hatalı olup bozma nedenidir''  Yargıtay  Hukuk Dairesinin 21/9/2016 tarihli ve E.2016/16224, K.2016/20126sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Davalı işverenin muvazaalı sözleşmeler ile davacıyı alt işverenin işçisi gibi çalıştırdığı, davacının görünüşte farklı bir işkolunda faaliyet gösteren alt işveren işçisi olması nedeniyle davalıya ait işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesinden yararlanamadığı, buna göre davalının muvazaalı sözleşmelere dayalı olarak davacıda alt işverenin işçisi olduğu görünümü yaratarak davacının davalının faaliyet gösterdiği işkolunda örgütlü sendikaya üye olmasını ve buna bağlı olarak işyerinde geçerli toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının engellenmesini amaçladığı anlaşılmaktadır.Yukarıdaki açıklamaların ışığında uyuşmazlığın değerlendirilmesinde, davalı işverenin kendi muvazaasına dayalı olarak, davacıyı toplu iş sözleşmesinden yararlandırmamak suretiyle maddi menfaat elde etmeyi amaçladığı, bu anlamda davalının savunmasının dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemeyeceğinden davalının dürüstlük kuralına aykırı davranması nedeniyle muvazaalı eyleminin sonuçlarına katlanması ve bu nedenle de davacının başlangıçtan itibaren EÜAŞ işçisi olarak kabulü ile hak ve alacaklarının buna göre belirlenmesi zorunludur.” denilmiştir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, 2015 tarih, 2015/1895 esas, 2015/1779 karar sayılı kararı).Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bahsi geçen kararları sonrasında, Dairemiz önceki hukuki görüşünü korumakla beraber hukuki istikrar adına somut olay özelinde Hukuk Genel Kurulunca belirlenen prensipleri kabul etmiştir.Anılan sebeplerle, mahkemece, öncelikle, tarafların delilleri toplanılmalı, ardından uzman bilirkişilerle yerinde inceleme yapılarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında belirtilen ilkeler doğrultusunda, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayalı olup olmadığı araştırılarak sonuca göre davacının talepleri değerlendirilmelidir.Şu husus da gözden kaçırılmamalıdır ki, muvazaanın tespiti ihtimalinde, davacının asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanması için, taraf sendikaya üye olması ve üyeliğin işverene bildirilmesi veya dayanışma aidatı kesilmesini talep etmesi gereklidir. Muvazaanın tespiti halinde, davacının asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanması için bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediği de belirlenmelidir.''  Yargıtay  Hukuk Dairesinin 21/2/2017 tarihli ve E.2017/261, K.2017/2972 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un  maddesinde “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” denilmiştir. Bu hükmü 2013 tarihi itibariyle yürürlükten kaldıran 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun  maddesinde, “Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir” kuralı öngörülmüştür.Davalı, 4628 sayılı Kanun’un  maddesindeki imtiyazdan yararlanmaktadır. Bu hüküm ile asıl işin tamamı ya da bir kısmı herhangi bir sınırlamaya bağlı kalmaksızın alt işverene verilebilir. Ancak anılan hüküm asıl işveren-alt işveren ilişkisinin genel muvazaa hükümleri yönünden denetime tabi tutulmasına engel değildir. 4628 sayılı Kanun'un  maddesinin yürürlükten kalktığı 2013 tarihinden sonraki dönem bakımından ise, 4628 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 6446 sayılı Kanun'un  maddesi hükmü nazara alınarak, hüküm gereğince hizmet alımı konusunu oluşturabilecek faaliyetlerin belirlenmesine yönelik Kurul kararının olup olmadığının ayrıca araştırılması gerekir.Diğer yönden, genel muvazaa denetimine ilişkin olarak mahkemece, öncelikle uzman bilirkişiler eşliğinde keşifle yerinde inceleme yapılarak, davacının fiilen yaptığı iş ve bu işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında belirlenen iş olup olmadığı, davalı asıl işveren Çates'in kendi işçileri ile davalı alt işveren işçilerinin aynı işi yapıp yapmadıkları, alt işveren işçilerinin doğrudan muhatap olabilecekleri alt işveren şirket yetkililerinin iş yerinde bulunup bulunmadığı tespit edilerek, ardından yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda, davacının yaptığı işin hizmet alım sözleşmesi kapsamına girip girmediği,davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayalı olup olmadığı araştırılarak sonuca göre bir karar verilmelidir.'' B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme)  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:“Herkes davasının medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde, görülmesini isteme hakkına sahiptir...” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), adil yargılanma hakkının hukukun üstünlüğünün sözleşmeci devletlerin ortak mirası olduğunu belirten Sözleşme’nin önsözüyle birlikte yorumlanması gerektiğini belirtmektedir. Hukukun üstünlüğünün temel unsurlarından biri, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı garanti altına alan ve kamuoyunun mahkemelere olan güvenine katkıda bulunan hukuki güvenlik ilkesidir. Toplumun yargısal sisteme olan güveni hukuk devletinin esaslı unsurlarından biri olmasına rağmen birbirinden farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesi, bu güveni azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizlik durumu yaratabilecektir (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye [BD], B. No: 13279/05, 20/10/2011, § 57). AİHM; hukuki güvenlik ilkesinin hukuki durumlarda belli bir istikrarın sağlanmasını ve toplumun adalete olan güvenini desteklemeyi amaçladığını, aynı olaya ilişkin farklı yargı kararlarının devamlılık arz etmesinin toplumun yargısal sisteme olan güvenini azaltacak nitelikte bir hukuki belirsizliğe yol açabileceğini belirtmiştir (Çelebi ve diğerleri/Türkiye, B. No: 582/05, 9/2/2016, § 52). AİHM, içtihat farklılıklarını kendi bölgesinde yetki sahibi olan ve davanın esasına bakan yerel mahkemelerin bulunduğu yargı sistemlerinin doğal bir sonucu olduğunu kabul etmekle birlikte yüksek mahkemelerin görevinin bu çelişkileri düzeltmek olduğunu ve şayet çelişkili uygulama yüksek mahkemenin bünyesinde gelişiyorsa bu durumun toplumun adli sisteme olan güvenini azaltarak hukuki güvenlik ilkesini ihlal edeceğini belirtmiştir (Çelebi ve diğerleri/Türkiye, § 55). Diğer yandan bireylerin makul güvenlerinin korunması ve hukuki güvenlik ilkesi, içtihadın değişmezliği şeklinde bir hak bahşetmemektedir (Unédic/Fransa, B. No: 20153/04, 18/12/2008, § 74; Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, § 58). Mahkemelerin yorumlarında dinamik ve evrilen bir yaklaşımın sürdürülememesi reform ya da gelişimi engelleyeceğinden kararlardaki değişim, adaletin iyi idaresine aykırılık teşkil etmez (Atanasovski/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 36815/03, 14/1/2010, § 38). Çelişkili yargı kararları nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvurularda AİHM, öncelikle ulusal mahkemelerin yerini almak gibi bir görevi olmadığını, ulusal mevzuatın yorumlanmasından doğan sorunların öncelikle mahkemelerin görevi olduğunu ve AİHM'in rolünün bu tür yorumlama sonuçlarının Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını denetlemekten ibaret olduğunu belirterek içtihat farklılığından kaynaklanan tutarsızlığın giderilmesi için iç hukukta bir mekanizmanın bulunup bulunmadığının ve bu mekanizmanın uygulanıp uygulanmadığının önemli olduğunu vurgulamıştır (Nejdet Şahin ve Perihan Şahin/Türkiye, §§ 49-53,54). AİHM, iki ihtilafa farklı muamele yapılmasının incelenen gerçek olayların farklılığından kaynaklanmış olması hâlinde çelişkili içtihatlardan bahsedilmesinin mümkün olmadığını belirtmektedir (Erol Uçar/ Türkiye (k.k.), B. No: 12960/05, 29/9/2009).