Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvurucu, hakkında açılan ceza davasında görevli olmayan mahkemede yargılandığını ve lehine olan delillerin toplanması taleplerinin reddedildiğini, bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş, yeniden yargılama ile maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuştur.   Başvuru, 7/3/2013 tarihinde İstanbul  Asliye Hukuk Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca kabul edilebilirlik incelemesi Bölüm tarafından yapılmak üzere dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından 31/3/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru konusu olay ve olgular ile başvurunun bir örneği görüş için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Adalet Bakanlığının 2/6/2014 tarihli yazısı, 10/6/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu, görüşünü 25/6/2014 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur. A. Olaylar Başvuru formu ve ekleri ile başvuruya konu yargılama dosyası içeriğinden tespit edilen ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucunun, 2009 yılında, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcısı olarak Kayseri ilinde yaptığı bir soruşturma ile ilgili olarak, soruşturmanın şüphelilerinden biri olan astsubay A.B., kendisine ve diğer iki astsubay olan O.G. ile İ.’ye işkence yaptığı iddiasıyla başvurucu hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Müştekiler gözaltında bulundukları 4/3/2009 ve 8/3/2009 tarihleri arasında Kocasinan ve Melikgazi İlçe Jandarma Komutanlığında nezarethanede tutulduklarını, uzun süre uykusuz bırakıldıklarını, zamanında yemek verilmeyerek aç bırakıldıklarını, bulundukları nezarethane koşullarının olumsuz olduğunu, soruşturmaya katılan sivil şahıs G.’nin kendilerini hipnoz yapmakla tehdit ettiğini ve sonuçta Fethullah Gülen grubu olarak bilinen oluşumla ilişkilerini ve bir kısım suçlamaları kabul ettiklerini ileri sürmüşlerdir. 22/7/2009 tarihinde Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı, başvurucunun askeri savcı olması ve soruşturma yetkisinin Milli Savunma Bakanlığında olduğundan bahisle görevsizlik kararı vererek dosyayı Milli Savunma Bakanlığına göndermiştir.  24/5/2010 tarihinde, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığı soruşturma yetkisinin Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığında olduğu gerekçesi ile karşı görevsizlik kararı vermiştir. Başvurucunun, karşı görevsizlik kararına yaptığı itiraz, 31/8/2010 tarihinde Genelkurmay Askeri Savcılığınca reddedilmiştir. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 23/11/2010 tarihli iddianamesiyle başvurucunun işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. İddianamenin ilgili kısmı şöyledir:“…şüpheli Ahmet Zeki Üçok'un, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığında Hava Hakim Albay olarak görev yaptığı sırada, "Emre İtaatsizlikte Israr, Astlık-Üstlük Münasebetlerini Zedeleme, Amir veya Komutanlarına Karşı Güven Hissini Yok Etmeye Matuf Hareketlerde Bulunma" suçlarından dolayı haklarında Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 2009/221 Esas sayılı evrakı üzerinden soruşturma yürütülen ve suç tarihleri itibariyle Kayseri Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığında görevli Astsubay Ali Balta ile Hava Ulaştırma Ana Üs Komutanlığında görevli Astsubaylar Orhan Güleç ve İsmail Dağ hakkında ki soruşturma işlemlerini yürütmek amacıyla yanında Askeri Savcı Yardımcısı Hava Hakim Üsteğmen Özgür Tüfekçi ve sivil memur Şafak Canlı ile birlikte 2009 tarihinde Kayseri iline geldikleri. Şüpheli Ahmet Zeki'nin, 2009 tarihinde mağdurlardan Ali ile yaptığı ön görüşmeden sonra mağdur Ali'yi, yasal haklarını ve üzerine atılı suçlamayı anlatmadan gözaltına aldırdığı. Şüphelinin, 2009 tarihinde ise mağdurlar Orhan ve İsmail'in, ifade sahibi sıfatıyla beyanlarını aldıktan sonra onları serbest bıraktığı. Şüphelinin, 2009 tarihinde mağdurlardan Ali'nin şüpheli sıfatıyla ifadesini aldığı. Mağdur Ali'nin, bu ifadesinde üzerine atılı suçlamaları kabul etmediği. Bunun üzerine, şüphelinin, mağdur Ali'yi sorgulamaları için jandarma istihbaratta görevli sivil görevlilere teslim ettiği. Şüphelinin, 2010 tarihinde mağdurlar İsmail ve Orhan'ı, yasal hakları ve üzerlerine yüklenen suçları anlatmadan gözaltına aldırdığı. Sivil jandarma görevlileri tarafından 2009 ile 2009 tarihleri arasında sorgulanan mağdur Ali'nin, bir şeyler bildiği hususunda şüpheliye bilgi verilmesi üzerine şüphelinin, kendisini daha önceden tanıdığı ve silahlı kuvvetlerde yarbay rütbesi ile emekli olan, ayrıca Para-Psikoloji ve Hipnoz konularında bilgisi ve deneyimi bulunan Gürol Doğan isimli şahsı telefonla arayarak İzmir'den çağırdığı. Gürol Doğan'ın, aynı gün akşam saatlerinde Kayseri iline geldiği ve şüpheli ile görüştükten sonra, gözaltında tutulan mağdurlar ile gece geç saatlerde sırayla görüşmeler yaptığı. Gürol Doğan'ın, mağdurlar ile yaptığı bu görüşmeler sırasında sorgu odasında mağdur ve Gürol Doğan dışında kimsenin bulunmadığı. Gürol Doğan'ın mağdurlar ile bu şekilde 2009 ila 2009 tarihleri arasında birebir görüşmeler yaptığı. Bu görüşmeler sırasında, mağdurlara, kendisinin hipnoz uzmanı olduğunu, soruşturma savcısı Ahmek Zeki Üçok tarafından Kayseri iline çağrıldığını, Hava İkmal Bakım Merkezi Komutanlığının DYS sistemine kimin müdahale ettiğini sorduğu. Mağdurların, ilk başlarda Gürol Doğan'ın bu sorularına yanıt vermedikleri, ancak mağdurların sürekli uykusuz tutuldukları, aç bırakıldıkları ve uygun olmayan şartlarda barındırıldıkları. Mağdurların, bu süreç içerisinde bedenen ve ruhen zayıf düştükleri. Gürol Doğan'ın, küçük bir odada kalan, bedenen ve ruhen zayıf düşen mağdurların gece geç vakitlerde yanlarına geldiği, karşılarına oturarak yaklaşık 30 cm mesafeden mağdurlarla göz teması kurarak onları yorduğu. Yorgun düşen mağdurlara, suçlarını itiraf etmelerini, itiraf etmedikleri takdirde göz teması ve konuşmaları ile kendilerinden her türlü bilgiyi alabileceğini, suçlarını itiraf etmeleri durumunda ise mağdurların serbest bırakılacağını hatta silahlı kuvvetler tarafından ödüllendirilebileceklerini söyleyerek olumlu ve olumsuz telkinlerde bulunduğu. Şüphelinin de sık sık mağdurlar ile görüşerek, suçlamaları kabul etmelerini, kabul ettikleri takdirde mağdurları serbest bırakacağını, subay olmaları için Genel Kurmay Başkanlığına yazı yazacağını, istedikleri yerde görev yapabileceklerini, aksi takdirde ceza alacaklarını ve ordudan atılacaklarını söyleyerek olumlu ve olumsuz telkinlerde bulunduğu. Mağdurların, özellikle mağdur Ali'nin, yorgun düştüğü anlarda Gürol Doğan'ın isteği doğrultusunda kendi el yazıları ile yazdıkları suç itirafı mahiyetinde ki dilekçeleri Gürol Doğan'a verdikleri. Bu dilekçelerde ki ifadelerin daha sonra bilgisayara aktarıldığı ve yazı haline getirtilerek mağdurlara imzalattırıldığı, bu şekilde şüphelinin, Askeri Savcı sıfatıyla 2009 tarihinde mağdurlar hakkında yaptığı soruşturma sırasında, 2009 tarihinde, soruşturmanın sujesi olmayan Gürol Doğan'ı, mağdurları tek başına sorgulaması için görevlendirdiği. Gürol Doğan'ın da şüphelinin isteği doğrultusunda, 2009 ile 2009 tarihleri arasında özellikle gece geç vakitlerde mağdurlar ile bire bir görüşmeler yaparak onları yorduğu, aşağıladığı, iradelerini olumsuz etkilediği ve tedirgin hale getirdiği. Gürol Doğan'ın bu eylemleri nedeniyle ruhsal travma ve duygusal çöküntü içerisine giren mağdurların, şüphelinin isteği doğrultusunda suç ikrarına yönelik itiraf dilekçeleri ve ifade verdikleri anlaşılmaktadır. K.unun 148/maddesinde, şüphelinin beyanının , onun özgür iradesine dayanması gerektiği, bu beyanı etkiyecek nitelikte kötü davranma, yorma veya bazı araçlar kullanarak bedensel ve ruhsal müdahale yapılamayacağı belirtilmiş, aynı maddenin fıkrasında ise yasaya aykırı bir yarar vaat edilerek alınan ifadenin geçerli olmayacağı belirtilmiş, yine Anayasanın 17/maddesinde, ayrıca Türkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 1948 tarihinde kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin maddesinde, 1950 tarihli İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin maddesinde, 1984 tarihli İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin maddesinde işkencenin unsurları tanımlanarak yasakladığı bildirilmiş olup; Bu yasal düzenlemeler de tarif edilen işkence suçunun maddi unsurları dikkate alındığında, şüphelinin, Askeri Savcı olarak mağdurlar hakkında yaptığı soruşturma sırasında gerçekleştirdiği ve yukarıda açıklanan eylemlerinin T.K.unun 94/maddesinde düzenlenen ve aynı maddede unsurları tanımlanan "işkence" suçunu oluşturduğu. Şüphelinin, aynı soruşturma kapsamında 3 mağdura karşı gerçekleştirdiği bu eylemlerin T.K.unun 43/maddesi dikkate alındığında 3 ayrı işkence suçunu oluşturduğunun kabulü gerektiği. Şüphelinin üzerine atılı bu suçla ilgili savunma yapmadığı, aşamalarda ki savunma ve dilekçelerinde, soruşturma usulü ile ilgili itirazlarda bulunduğu anlaşılmakta ise de; Mağdurların ve vekillerinin aşamalardaki iddia ve beyanları, tanıklar Özgür Tüfekçi, Şafak Canlı ve Mesut Balta'nın anlatımları, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/340 Esas, 2010/223 Karar sayılı dava dosyası ve bu dosyanın sanığı olan Gürol Doğan'ın anlatımları, mağdurların gözaltında tutulduklarına ilişkin kayıtlar ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, şüpheli hakkında atılı suçtan dolayı kamu davası açılmasını gerektirecek nitelikte kuvvetli suç şüphesinin oluştuğu… anlaşılmakla; Şüphelinin yargılaması mahkemenizde yapılarak, yükletilen suçları işlediği kanıtlandığında T.K.unun 94/maddesi.(Üç kez tatbiki) cezalandırılması…” Anayasa Mahkemesi, 16/6/2011 tarih ve E.2010/32, K.2011/105 sayılı kararı ile 26/10/1963 tarih ve 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun “Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir” biçimindeki  maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, Anayasa’nın  maddesinin üçüncü fıkrasıyla 30/3/2011 tarih ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un  maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince iptal hükmünün, kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin sözü geçen kararı 27/10/2011 tarih ve 28097 sayılı Resmî Gazete’de yayımlamıştır.  Başvurucunun, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle dosyanın görevsizlik kararı verilerek Askeri Yargıtaya gönderilmesi yönündeki talepleri Mahkemece reddedilmiştir.  Kayseri  Ağır Ceza Mahkemesi, 7/10/2011 tarihinde aralarında hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan bahisle başvurucu hakkındaki yargılamanın Kayseri  Ağır Ceza Mahkemesinin E.2011/270 sayılı dava dosyası ile birleştirilmesine karar vermiştir.  Kayseri  Ağır Ceza Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli kararı ile başvurucunun işkence yapmak suçundan üç kez cezalandırılarak toplam 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin karar gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:“Katılan mağdurların hava kuvvetleri komutanlığının 2009/221 esas sayılı soruşturması kapsamında 4/3/2009 ve 8/3/2009 tarihleri arasında Kocasinan ve daha sonra Melikgazi ilçe jandarma komutanlığında nezarethaneye alınıp bu zaman dilimi içerisinde her 3 katılan mağdurun uzun süre uykusuz bırakılıp, zamanında yemeklerinin verilmemesi suretiyle bazen aç bırakılarak ve bulundukları nezarethane koşullarının olumsuz hale getirilmesi ve yine bu soruşturmaya iştirak eden sivil şahıs sanık Gürol Doğan’ın hipnoz yapma ve telkinleriyle irade ve irade beyanları etki altına alınmak suretiyle, mağdurlardan İsmail ve Orhan’ın beyanlarını mağdur Ali’nin beyanını teyit eder mahiyette ve DYS sistemine Ali’nin girdiği, aynı zamanda da söz konusu soruşturmayla bağlantılı olarak Fethullah Gülen grubuyla katılanı ilişkilendirmek, etki altına alınmış beyanlarında yazılı isimler yardımıyla bu suçun işlendiğine dair kurgulanan örgüyü tamamlamaya yönelik katılan mağdurların hukuki hakları ihlal edilerek maruz kaldıkları eylemlerin soruşturmada görevli sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından gerçekleştirildiği ve emekli yarbay sanık Gürol Doğan’ın da sanığın bu suçuna iştirak ettiğine dair mahkememizde tam bir vicdanı kanı hâsıl olmuştur…5237 sayılı yasanın  maddesinde işkence suçu tanımlanmış olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın  md si ve Türkiye’nin uluslararası sözleşmelere dayalı özellikle insan haysiyetinin tecavüzlerden korunması için işkence teşkil eden fiillerin cezasız kalmaması amacıyla işkence fiilleri bağımsız bir suç olarak tanımlanmış olup, işkence teşkil eden fiiller bir yandan buna maruz kalan kişilerin vücut dokunulmazlığına ve onuruna saldırı niteliği taşımakta, beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. Diğer yandan işkenceye maruz kalan kişi irade serbestisi bertaraf edildiği ve hatta algılama yeteneği etkilendiği için duyduğu acı ve elemin etkisiyle gerçek dışı bazı açıklama ve kabullenmelerde bulunabilir, bu nedenle belli bir suça ilişkin ikrar veya sair delil elde etmek için başvurulan işkence gerçeğin ortaya çıkarılmasına ve adaletin gerçekleşmesine engel olucu bir etki de doğurabilir. Böylece işkencenin ayrı bir suç olarak ceza yaptırımı altına alınması ceza muhakemesinin maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik, amacının gerçekleştirilmesine de hizmet eder.İşkence olarak bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan, bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil sistematik şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojik ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır bir ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.5237 sayılı TCK’nın 94/ Maddesinde işkence suçu bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlar olarak nitelendirilmiş olup, bu maddenin  fıkrasında belirtilen nitelikli halleri incelediğimizde; bu suçun maddi unsuru yönüyle işkence suçunun oluşabilmesi için, 1-failin kamu görevlisi olması veya kamu görevlisinin eylemine iştirak eden olması, 2-fiili kamu görevi nedeniyle işlemesi, 3-fiilin genel kastla işlenmesi, 4- fiilin insan onuruna aykırı olması, 5- fiilin belli bir ağırlıkta olması, 6-fiilin mağdurun, a. bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine veya b. algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine veya c. aşağılanmasına yol açması gerekir.İşkence niteliğindeki hareketler kişiye maddi ve manevi yönden acı veya eza veren hareketlerdir. Hareketler manevi nitelikli de olabilir hatta kişi üzerinde doğrudan müdahalede bulunmaksızın oluşturulan ortam vasıtasıyla dolaylı olarak da işkence suçu işlenebilir. AİHM Yunanistan hakkında yapılan bir başvuru ile ilgili olarak manevi işkencenin mümkün olabileceğini kabul etmiştir.Maddi unsuru oluşturan hareketler olarak AİHS’nin  Maddesi de bu hususa ışık tutmuş ve AİHM ayakta tutma, göz bağı, sanığı kuvvetli gürültüye maruz bırakma, uyutmama, yiyecek ve içeceğin azaltılmasına dair hareketleri sorgulama tekniği olarak işkence kapsamında kabul etmiştir. İşkence suçunun oluşması için genel kast yeterli olduğundan herhangi bir amaçla, saikle suç işlenebilecektir. Bir soruşturma kapsamında, korkutmak, cezalandırmak, ayrımcılık yapmak gibi saiklerle de bu suç işlenebilir. Bu suçun mağduru herhangi bir kimse olabilir, bu hususta herhangi bir sınır getirilmemiştir.Maddi ve manevi unsurlar: Yukarıdaki kanun metnine dayalı olarak işkence suçunun maddi ve manevi unsurlarının tespiti yönü ile somut olayı incelediğimizde,Her 3 katılan mağdurun da gece ve gündüz uyutulmamaya çalışılarak bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine sebebiyet verecek maddi davranış ve ithamlara maruz kalmakla beraber, kimi zaman yemek verilmemek yada geç verilmek suretiye aç bırakıldıkları ve hukuki hakları ihlal edilip hipnoz yapma ve telkinleri kullanılmak suretiyle algılama ve irade yeteneklerinin etki altında bırakıldıkları, CMK’daki göz altı süresi ve bu hususa ilişkin haklarının ihlal edildiği, yine sanık savunması ve müdafi huzurunda ifade verme hakları ihlal edilerek ifade vermeden önceki gecelerde katılan mağdurlara yapılan kurgunun yazdırıldığı, soruşturma savcısı sanık Ahmet Zeki Üçok’un huzurunda da el yazısıyla yazılmış bu yazıların dikte ettirilip çıktısının alındığı, dolayısıyla katılan mağdurların şüpheli statüsünde olarak CMK’daki hakları ihlal edilmiş halde alınan ifadelerine rağmen, yine de gözaltına alındıktan en geç 4 gün sonra hakim huzuruna çıkarılmaları gerektiği halde, yani 8/3/2009 tarihinde 4 günlük gözaltı süresi dolmalarına rağmen disiplin cezası bahanesiyle 17/3/2009 tarihine kadar oda hapsinde tutuldukları, tüm bu nezarethane sürecinde katılan mağdurların aileleriyle ve avukatlarıyla yasal hakları oldukları halde yasal hakları ihlal edilerek görüştürülmedikleri, nezarethane şartları ve nezarethanede şüphelilerin giriş çıkışı ile şüphelilerle görüşmeye ilişkin tutanakların ve kamera kayıtlarının ibraz edilemediği, mahkememize ibraz edilen nezarethane giriş çıkış ve görüş tutanağının da sanık Gürol Doğan’ın beyanıyla da anlaşıldığı üzere gerçeği yansıtmadığı, geceleri sorguya giren sivil şahıslar ile sanık Gürol Doğan’ın sorgulama yetki, sıfat ve görevi olmaksızın sorguya girip tartaklama, küfür ve hakaret ederek aşağılama, aç bırakma, gece gündüz uykusuz bırakma eylemlerine maruz kaldıkları ve geceleri sabaha kadar sorgulanıp istenilen sözlü ifadelerin dikte ettirilmeye çalışıldığı, insanüstü yetenek ve hipnoza dayalı yapılan tehdit ve telkinler ile mağdurların irade ve irade beyanlarının etkilendiği, aynı zaman da sistematik yapılan bu davranışlar neticesinde katılan mağdurların psikolojik etkilenmeleri sonucu katılan mağdurlar hakkında adli tıp kurumunca alınmış raporlardan anlaşılan ruhsal çöküntü ve ağır acı çekildiği göz önünde bulundurularak her bir katılan mağdur yönüyle işkence suçunun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Eylemin nitelikli unsuru olarak TCK nun 94/2-b maddesinde avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla eylemin gerçekleştirilmesinin suçun nitelikli hali olarak düzenlendiği ancak nitelikli halin oluşabilmesi için kanunun bir metni olarak kabul edilen gerekçe kısmında kamu görevlisinin görevinin gereğini yerine getirmiş olmasından dolayı işkence suçunun gerçekleşmesi gerekmektedir ve burada TCK nun 87 ve 82 maddesine atıf yapmakta olup, buradaki düzenlemelerde de, söz konusu eylemde mağdurun nitelikli hali olarak yapması gerekeni yerine getirmesi durumunu düzenlediğinden ve somut olayımızda da katılanların yapması gerekeni yaptığından dolayı maruz kalınan bir durum söz konusu olmadığı aşikardır. Dolayısıyla, sanıkların eylemleri yönünden işkence suçunun nitelikli halinin gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Sanıkların katılanlara yönelik eylemleri sonucu CMK’daki ifade alma ve sorgudan önce şüpheliye/sanığa haklarının anlatılması (m.147), sanığın kendisini suçlamaya zorlanması yasağı (m. 148), sanığın müdafi ile görüşme hakkı (m. 154), yakınlarına haber verilmesi (m. 95), gözaltında ifade sırasında müdafiin hazır bulunabilmesi ve müdafiin hazır bulunmaksızın kolluk tarafından alınan ifadelerin hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli ve sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınmaması (m. 148/4), susma hakkı ve diğer hakları konusunda şüphelilerin aydınlatılması yükümlülüğü (CMK 90/4 md., yakalama gözaltı ve ifade alma yönetmeliğinin  md.), gözaltı süresinin kısa tutulması gerekliliği, toplu olarak işlenen suçlarda delillerin toplanması güçlüğü ve şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet Savcısı gözaltı süresinin her defasında bir günü geçmemek üzere 3 gün süre ile uzatılmasına yazılı olarak emir verip kimse bu süreler geçtikten sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden mahrum bırakılamaz (CMK m.91) şeklindeki yasal düzenlemelerle koruma altına alınan katılanların haklarını ihlal ettikleri anlaşılmıştır.İştirak: İşkence suçunun faili kamu görevlisidir (TCK.6/1-c). Kamu görevlilerinin hepsi fail olabileceğinden burada bir ayrım söz konusu olmayıp suça bu sıfatı bulunmayanların iştiraki halinde TCK  madde hükmü bir yana bırakılarak özel bir hükümle (m. 94/4) bunların da kamu görevlisi gibi cezalandırılacağını belirtmektedir. Böylece kamu görevlisi olmayanların TCK madde gereğince yardım eden (TCK madde.39) olarak az ceza ile kurtulmaları önlenmek istenmiştir. Bu durumda kamu görevlisi olmayan kişilerin de kamu görevlisi gibi sorumlu olmaları gerekecektir.TCK.40/2 ye göre ”özgü suçlarda ancak özel faillik niteliği taşıyan kişi fail olabilir bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur“. Bu genel kurala TCK.94/4 de bir istisna getirilmiştir: “Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır”. Bu hükümle kamu görevlisi olmamasına rağmen suça iştirak eden ve genel kural gereği azmettiren veya yardım eden olarak cezalandırılacak olan kişiler kamu görevlisi gibi fail olarak cezalandırılacaktır; dolayısıyla bu müşterek faillik halini almaktadır. Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, katılanlara yönelik işkence suçunu kamu görevlisi olana sanık Ahmet Zeki Üçok un işlediği ve kamu görevlisi olmayan sanık Gürol Doğan’ın ise bu sanığın eylemine iştirak ettiği ve sanık Gürol un da TCK 94/4 maddesi kapsamında kamu görevlisi gibi fail olarak kabul edilmesi gerekmiştir. İçtima: İşkence suçunda ister aynı kişiye karşı farklı zamanlarda olsun isterse birden fazla farklı kişiye olsun işkence suçu bakımından zincirleme suç hükümleri uygulanmaz; fail mağdur sayısınca cezalandırılacaktır (TCK43/3). Aynı kişiye karşı işlenen işkence suçunun işlemleri niteliğindeki hareketler ise farklı zamanlarda olsa bile tek bir işkence suçu söz konusu olur; işkenceyi oluşturan suçların hakaret yaralama gibi başka suçları da oluşturduğu taktirde fikri içtima kurallarını uygulamak gerekir. Kanunda belirtilen hareketler seçimlik nitelikte olduğundan mağdurun hem acı çekmesine hem de aşağılanmasına yol açacak hareketlerin yapılması durumunda iki ayrı işkence suçu değil, tek bir işkence suçu söz konudur. Aynı şekilde suçun sistematik ve sürekli olması gerektiğinden bu sistematiklik veya sürekliliği sağlayan hareketler ayrı ayrı birden fazla işkence suçunu değil tek bir işkence suçunu oluşturur.İçtima hükümlerine ilişkin bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, sanıkların eylemlerinin her bir katılan mağdura yönelik olarak ayrı ayrı işkence suçunu oluşturduğu ve bu nedenle 3 ayrı işkence suçundan sorumlu tutulmaları gerekmiştir.İstanbul Protokolü Kapsamında: Türkiye’nin taraf olduğu evrensel ve bölgesel nitelikteki insan hakları sözleşmeleri içinde işkenceyi tanımlayan tek belge BM İşkenceye Karşı Sözleşme’dir. Sözleşmede yer alan tanım, başlangıç kısmında da belirtildiği şekliyle BM İşkenceye Karşı Bildirgeden uyarlanmıştır. Sözleşmenin birinci maddesindeki bu tanımdan çıkarılacak unsurlar şunlardır:  İşkencenin bilerek ve isteyerek yapılmış kasıtlı bir eylem olduğu,  Fiziksel ve zihinsel ağır, acı, ya da ıztırap verici olduğu,  İşkence eyleminin, a. Bilgi edinmek ya da itiraf elde etmek, b. Gerçekleşen ya da gerçekleştirildiğinden şüphelenen eylemden ötürü cezalandırmak, c. Korkutmak ya da sindirmek, d. Ayrımcılığın herhangi bir türüne dayanan bir nedenle yapılmış olması,  Bu eylemi bir kamu görevlisinin ya da onun rızası veya onayı ile bir üçüncü kişinin yapmış olması,  Kanuni yaptırımlardan kaynaklanmış veya yaptırımın doğası gereği olan arizi biçimde ortaya çıkan acı veya ıztırap olmaması.Sözleşmenin iç hukuk açısından bağlayıcılığı göz önüne alındığında bu tanımın iç hukuk bakımından da öncelikle dikkate alınması gerektiği ve TCK da düzenlenen işkence suçunun da bu kriterleri taşıdığı anlaşılmaktadır.AİHS’in  maddesinde de işkence ve kötü muamele kavramları tarif edilmemekle beraber, bilindiği üzere, sözleşme otonom nitelikte olup yani eylemler ve buna ilişkin mahkemenin uygulamaları ile canlı bir varlık halinde hayatını devam ettiren AİHS nde aranan kriterleri de yine AİHM’in işkenceyi diğerlerinden ayırt etmek üzere başlıca üç kurucu unsuru içerdiğini görürüz. Birincisi, mağdura uygulanan muamelenin vermiş olduğu fiziksel ya da zihinsel ızdırabın yoğunluğu. İkincisi, bu muamelenin iradi yani bilerek isteyerek gerçekleştirilmiş olması ve nihayet üçüncüsü itiraf, bilgi almak veya cezalandırmak gibi belli bir amaç. Kuşkusuz burada da en önemli unsur olarak acının yoğunluğu. Bunun tespiti bakımından da muamelenin süresi, mağdur üzerindeki etkileri, izlenen amaç gibi bir takım soyut ölçütler kullanılır. AİHS sisteminde bunlara ilk kez komisyon tarafından Yunanistan kararında değinilmiştir. İrlanda Birleşik Krallığı davasında AİH Komisyonu fiziksel şiddet dışında derin endişe ve strese yol açan zihinsel ızdırapların da işkence olabileceğini söylemiş, yine bu davada işkence olgularının olup olamayacağını tartışmış ve gözaltına alınan başvuruculara sorgulamada kullanılan beş farklı kombine tekniği içerisinde, ayakta bekletilme ve uykusuz bırakılmayı da işkence kapsamındaki sorgu tekniği olarak nitelendirmiştir. Dolayısıyla Komisyon işkence için fiziksel acının yanı sıra psikolojik acıların derin endişe ve ızdırapların da işkence içinde görülebileceğine karar vermiştir. Ülkemizin de taraf olduğu ve iç hukuk yönüyle bir teamüller demeti olan İstanbul Protokolü kapsamında, işkence iddialarında mağdurda yapılan muayenede fiziksel bulgunun tespit edilememiş olması ya da tanısal incelemelerde pozitif bir sonuç alınamamış olması işkencenin olmadığı anlamında yorumlanamaz. Unutulmaması gereken ve altı kalınca çizilmesi gereken diğer bir husus da işkencenin sadece bedene ait fiziksel lezyonlarla kendisini göstermeyeceği gerçeğidir. İşkence en büyük travmayı kişinin ruhsal bütünlüğünde yapmaktadır. Bu nedenle her işkence iddiasında mutlaka ruhsal travmanın varlığı ve boyutları araştırılmalıdır. Bu nedenle psikiyatrik muayenenin yaptırılması ve raporun aldırılması etkin soruşturmanın gereği olup işkence iddialarında psikiyatri konsültasyonu mutlaka istenmelidir. Bu kapsamda da mahkememizdeki derdest davada soruşturma evresinde ikmal edilmeyen bu husus kovuşturma evresinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığı  İhtisas Kurulundan rapor alınması suretiyle ikmal edilmiş, yine katılan Ali Balta’nın Gülhane Askeri Tıp Akademisinde psiklojik tedavisine ilişkin evraklar ile hakkında verilen raporların olaylı birer sureti dosya içerisine konulmuştur. Hava Kuvvetleri Komutanlığının 2009/221 soruşturma nolu dosyası incelendiğinde; getirtilen bu klasörlerin içerisinde 4304 sayfa nolu tutanakta Askeri savcılığının 18 mart 2009 tarihli TİB e hitaben yazılmış müzekkere de, CMK kurallarına riayet edilmediği ve yine söz konusu klasörler içerisinden suret alınmak üzere dosyaya konan belgelerden anlaşıldığı üzere, ilgili kişiler hakkında süresi içerisinde mahkemede alınmış onaylarda olmadığı halde aramalar ve elkoymaların yapıldığı anlaşılmaktadır. Dosya içerisine konan sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından yapılan soruşturma dosyasında 467-468-469-470-471-472 ve 473 sayfa nolu tutanakta  Savcılığının kendi yazılı beyanları kapsamında mahkeme kararı olmaksızın evinde ve işyerinde arama yapılan 20 kişinin olduğu, iletişimin dinlenmesine ilişkin mahkeme kararı olmaksızın 48 kişinin dinlendiği sabit olup, yine 4289 sıra nolu askeri savcılığın kendi tutanağında da belirtildiği üzere, CMK’nun 217/2 maddesine aykırı olarak CD’lerin ve cevabi yazıların delil olarak kabul edilemeyeceği, yine CMK nun 137 maddesi gereğince hakim onayı alınmadığı halde ve en geç 10 gün içerisinde yok edilmesi gerektiği halde üzerinden 9 ay gibi uzunca bir zaman geçmesine rağmen imha edilmeyen kayıtların mevcut olduğu ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen CMK nun 230/1-b maddesi gereğince üzerinden geçen zaman dilimine de istinaden imha edilemeyip tüm bu dökümlerin tutanak altına alınarak ayrı bir dosyada muhafaza edildiği ve delillerin imha edilmesinin de yanlış, hukuki ya da hukuki olmayan yorumlara sebebiyet vereceği yönündeki kanaatleri içeren tutanakları mevcuttur. Hava Kuvvetleri komutanlığı Askeri savcılığına mahkememizce yazılan müzekkere cevabı olarak, 2010 havale tarihli yazılarda yine Orhan Güleç, İsmail Dağ ve Ali Balta nın gözaltı sürelerini her defasında 24 saati geçmemek üzere soruşturmayı yürüten askeri savcı tarafından gözaltı sürelerinin uzatıldığına dair kararların Orhan, İsmail ve Ali ye tebliğ edildiğine dair herhangi bir tebliğ ve tebellüğ belgesinin bulunmadığı bildirilmiştir.Katılan Ali Balta hakkında resmi belgede sahtecilik, astlık-üstlük münasebetlerini zedeleme, amir veya komutanlara karşı güven hissini yok etmeye matur hareketlerde bulunmak suçlarından Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesine açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda; aynı mahkemenin 07/10/2011 tarih ve 2011/20-123 E.K sayılı kararı ile atılı suçlardan ayrı ayrı beraatine karar verildiği anlaşılmıştır. Yukarıdaki izah edilen pozitif hukuk normlarına aykırı yapılan soruşturmada ihlal edilen kuralların çokluğu ve çeşitliliği gözönüne alındığında, bu soruşturmaya ilişkin elde edilen tüm belge, beyan, ifade ve delillerin ve yine hüküm tesisine dayanak teşkil edebilecek ifadeler ile bu ifadelerin alındığı zaman mefhumu da dahil olmak üzere hiçbir olguya itibar edilemeyeceğine dair mahkememizde kanaat hasıl olmuştur. Her ne kadar sanıklar üzerlerine atılı suçu işlemediklerini savunmuş iseler de, Sanık Gürol Doğan ın herhangi bir yetki ve sorumluluk olarak resmi sıfatı olmaksızın kendi savunmasında da belirttiği üzere, katılanlarla ilgili yapılan soruşturmaya iştirak ettiğini beyan edip, zımni ikrarda bulunmuş olması, kendisinin özellikle hipnoz konusunda uzman olduğunu ve parapsikolog olduğunu beyan etmiş olması, katılanlar hakkında yütürülen soruşturma ile herhangi bir ilgisi bulunmamasına karşın özellikle başlangıçta iddialara ilişkin herhangi bir anlatımda bulunmayan katılanların konuşturulmasına yönelik olarak bu konularda uzman olması nedeniyle sanık Gürol un çağrıldığına dair beyanları, sanık Gürol un katılanların konuşturulması ve konuşturulması için zorlanması dışında söz konusu soruşturmaya iştirakini gerektirir herhangi bir sebebin bulunmaması, katılanların gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasındaki istikrarlı ve samimi beyanları, yine sanık Gürol un katılanlara ilişkin yürütülen soruşturma da görev aldığına ve özellikle sabahları yorgun olduğuna ve uyumaya gittiğine, akşamları ise mesaisinin yeni başladığını ifade ettiğine ve sabahları elinde el yazısı ile yazılmış bir takım belgelerin bulunduğuna, bu belgelerin sonradan ifade olduğunu öğrendiğine, belgeler üzerinde sanık Ahmet Zeki Üçok ile sanık Gürol un birlikte görüştüklerine ve kendisinin bu konuşmalar sırasında dışarı çıkarıldığına dair katılanlar hakkında yapılan soruşturmada görevli tanık askeri savcı Özgür Tüfekçi nin beyanları ve bu beyanların katılanların uykusuz bırakıldıklarına ve geceleri kendilerine bir kısım beyanların dikte ettirilip el yazıları ile yazdırıldığına dair beyanlarını doğrular mahiyette olması, katılanlar Orhan ve İsmail in gözaltında bulundukları süre içerisinde katılan Ali yi gördüklerinde, katılan Ali nin bulunduğu psikolojik duruma ilişkin anlattıkları olumsuz tablo, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 01/02/2010 tarihli cevabi yazısı ile katılanların gözaltı sürelerinin uzatıldığına dair kararların katılanlara tebliğ edildiğine dair tebliğ-tebellüğ belgesinin bulunmadığını bildirir cevabi yazı, Hava Kuvvetleri Komutanlığının 2009/221 soruşturma nolu mahkememizce incelenen dava dosyasındaki hukuk ihlalleri birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların savunmalarına itibar etmenin mümkün bulunmadığı ve savunmalarının kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varılmıştır. …Sanık müdafileri her ne kadar yargılamanın değişik aşamalarında bir den fazla konuya ilişkin olarak tevsii tahkikat talebinde bulunmuşlar ise de, söz konusu taleplerin esasa etkili olmayacağına dair mahkememizce ayrıntılı açıklamalar ile bu taleplerinin reddedildiği ve özellikle karar duruşmasının yapıldığı son celse sanık müdafilerinin aşama aşama taleplerde bulunup, bu taleplerinin reddedilmesi üzerine, daha evvel hazırlanmış başka taleplerini mahkememize yazılı olarak iletmiş olmaları, talepleri önceden yazılı olarak hazır olmasına rağmen bir seferde mahkememize iletilmemiş olmaları, mahkememizce daha evvel beyanları tespit olunmuş bir kısım tanıkların yeniden dinlenilmelerini talep etmeleri ve yine sanıklara ve sanık Ahmet Zeki müdafilerine iddia makamının esas hakkındaki mütalaasının tebliğ ve tefhim edilmesinden uzunca bir süre geçmiş olmasına ve mütalaanın verilmesinden sonra bir kaç duruşma daha yapılmış olmasına karşın sanık Ahmet Zeki’nin esasa ilişkin savunmalarını sunmak üzere 3 ay süre istemesinin yargılamayı sürüncemede bırakmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış ve bu nedenle taleplerine itibar edilmemiş, Sonuç olarak; katılan mağdurların hava kuvvetleri komutanlığının 2009/221 esas nolu soruşturmayla ilgili olarak soruşturmayı yöneten sanık Ahmet Zeki Üçok’un talebiyle 4/3/2009 tarihinden itibaren nezarete alındıkları ve nezarethanede irade ve irade beyanlarının etki altına alınarak istenildiği şekilde beyanda bulunmaları amacıyla mevzuatta belirtilen nezarethane şartlarına uygun olmaksızın, CMK’nın ve ilgili yönetmeliklerin gözaltına ilişkin düzenlemelerine aykırı muameleye maruz kaldıkları, soruşturmada yetkili bulunan sanık Ahmet Zeki Üçok un bilgisi ve talimatları doğrultusunda sivil şahıslarla birlikte sanık G.’ın geceleri 2 saatten fazla süren sorgulama yaptığı, bu sorgulamaya, sorgulama yetkisi bulunmayan sivil şahıslar ile birlikte sanık G.’ın katıldığı, katılan mağdurlara parmaklarını tattırıp acı tatlı ve ekşiyi hissettirip olağan üstü güçlerinin olduğu intibaını verdiği, sivil şahısların katılan mağdurlara insan onuru ile bağdaşmayacak şekilde küfür ve hakaret edip tartaklamalarda bulundukları, sanık G.’ın da hipnoza ilişkin bilgi ve yetisi bulunduğunu belirtip telkinlerde bulunmak suretiyle katılanlardan kabul etmesi istenilen ifadeyi yazmalarını sağlamaya çalıştığı ve bu nedenle de özellikle A.B.’ya yönelik her gün görüştüğü, katılanlara gece kabul etmesi istenilen hususlar yazdırılıp, soruşturma sırasında katılanların uykusuz ve kimi zaman aç bırakıldıkları ve yine CMK.nun 156/madde ve fıkrasına aykırı olarak sanığın savunma hakları da ihlal edilerek Ankara Barosundan Avukat Ş.Y ve N.K.’ı getirtmek suretiyle avukat huzurunda ifadeler alınmış gibi katılan mağdurların önceden yazdırılıp dikte ettirilen ifadelerinin çıktısının alındığı ve söz konusu avukatların da bu ifadelere ilişkin avukatlık yasasına aykırı bir şekilde müdafiliğini üstlendiği, katılanların aleyhine cümlelerin zapta geçildiği, sanıkların Kayseri de yapılan bir soruşturmada Kayseri Barosundan avukat istemeyip sanık Ahmet Zeki’nin daha evvelden tanıdığı Ankara Barosu avukatlarının çağrılarak soruşturmada görev almalarının sağlanmasının, sanıkların kasıtlarını ortaya koyduğu, sanıkların eylemlerinin bir bütün olarak işkence suçunun kalıpları içerisinde kaldığı, eylemleri kişinin onuru ile bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsal yönden acı çekmesine algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açan davranışlar olup, katılanlardan A.B. hakkında ATK Başkanlığı  İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipikpsikotik reaksiyon tablosunun geliştiği, katılan İ. ve O.G’e ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kabus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının tespiti ile ruhsal travmanın oluştuğu anlaşılmış, Bu şekilde sanık Ahmet Zeki Üçok un kamu görevlisi sıfatıyla üzerine atılı işkence suçunu işlediği ve sanık G.D’ın da atılı bu suça iştirak ettiği …”  22/5/2012 tarih ve 6318 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un  maddesi ile 357 sayılı Kanun’un  maddesi değiştirilmiş, değişiklik 3/6/2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.  25/10/1963 tarih ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir” biçimindeki  maddesi Anayasa Mahkemesinin 20/9/2012 tarih ve 2011/80 E. ve K.2012/122 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı 1/12/2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 6 ay sonra 1/5/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.  Temyiz üzerine, Kayseri  Ağır Ceza Mahkemesinin 17/4/2012 tarihli kararı Yargıtay  Ceza Dairesinin 13/12/2012 tarihli ilamı ile onanmıştır. Yargıtay ilamının ilgili kısmı şöyledir: “…Somut olayda; sanık Ahmet Zeki Üçok'un olay tarihinde Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinde askeri savcı olarak görev yaptığı ve Kayseri ilinde meydana gelen bir olaya ilişkin olarak mahallinde yürüttüğü soruşturmada 2009 tarihinde önce katılan Ali Balta'yı daha sonra 2009 tarihinde diğer katılanları gözaltına aldırdığı, katılanların önce Kocasinan ardından Melikgazi İlçe Jandarma Komutanlığı nezaret- hanelerinde ayrı ayrı tutuldukları, sanık Ahmet Zeki Üçok ve kimliği belirlenemeyen kişilerce sorgulandıkları, sanık Ahmet Zeki Üçok'un katılanları isteği doğrultusunda ifade vermeye zorladığı, bunu temin etmek için çeşitli vaatlerde bulunduğu, istediği ifadeyi vermemeleri halinde ise meslekten attıracağını söylediği, katılanların istediği yönde ifade vermemesi üzerine bunu sağlamak amacıyla kendi beyanına göre hipnoz ve zihin kontrolü konusunda çalışmaları olan emekli sanık Gürol Doğan'ı tüm yol ve konaklama masrafları Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nca karşılanmak üzere İzmir'den çağırdığı, Kayseri'ye gelen sanık Gürol Doğan'ın katılanların sorgulanmasına ilişkin hiç bir resmi görevi olmamasına rağmen geceleri sabaha kadar süren zaman dilimi içinde yakın mesafeden gözlerine bakmalarını isteyerek katılanlara sorular sorduğu, ayakta tutarak ve uyutmayarak, iradelerini zayıflatmak suretiyle kendilerine atılı suçu ikrara zorladığı, katılanların 2009 tarihine kadar gözaltında, bu tarihten sonra da 2009 tarihine kadar oda hapsinde tutuldukları, 2009 tarihinde ilk kez Hava Kuvvetleri Askeri Mahkemesinin huzuruna çıkarıldıkları, katılanların gözaltında kaldıkları süre içerisinde geceleri sanık Gürol Doğan, gündüzleyin de sanık Ahmet Zeki Üçok ve kimliği belirlenemeyen kişiler tarafından sorgulandıkları, geceleri uyumalarına izin verilmediği, uzun süre uykusuz bırakıldıkları, uyuduklarında ise kısa sürede tekrar uyandırıldıkları, düzenli yemek verilmeyerek aç bırakıldıkları, kendilerine ve ailelerine yönelik tehdit ve hakaret sözlerine maruz bırakıldıkları, asgari koşullara sahip olmayan tuvaleti taşmış pis kokulu nezarethanelerde tutuldukları, hipnoz yöntemiyle iradelerinin etki altına alınmaya çalışıldığı, CMK'nun 91 vd. benzer düzenleme içeren 353 sayılı Yasanın  maddesine aykırı olarak gözaltı sürelerinin uzatılmasına ilişkin kararların katılanlara tebliğ edilmediği ve gözaltına alındıkları hususunun yakınlarına bildirilmediği, sanık Ahmet Zeki Üçok tarafından şikayetçilere müdafi olarak Ankara'dan iki avukat çağrıldığı, böylece katılanların insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve özellikle ruhsal yönden acı çekmesine, algılama ve irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açan davranışlara maruz kaldıkları, bunun sonucunda katılan Ali Balta hakkında Adli Tıp Kurumu  İhtisas Kurulunun verdiği raporda atipik psikotik reaksiyon tablosunun geliştiği, müdahil İsmail Dağ ve Orhan Güleç’e ilişkin de korku duyma, uykudan uyanma, kâbus görme, geleceğinin kalmadığını düşünme gibi ruhsal etkilenme bulgularının belirlenmesi ile ruhsal travmanın oluştuğunun tespit edildiği anlaşıldığından kamu görevlisi sanık Ahmet Zeki Üçok ile Gürol Doğan'ın 5237 sayılı TCY.nın 94/1-4 maddesi kapsamında işkence suçunu birlikte işlediklerinin kabulü gerekmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda; 1- Sanık Ahmet Zeki Üçok hakkında katılanlar Ali Balta, İsmail Dağ ve Orhan Güleç'e yönelik eylemleri, sanık Gürol Doğan hakkında katılan Ali Balta'ya yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiileri ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanıklar Gürol Doğan ve Ahmet Zeki Üçok müdafilerinin, görevli mahkemenin Askeri Yargıtay olduğuna, suçun sabit olmadığına ve lehe hükümlerin uygulanmadığına, katılan Ali Balta vekilinin sanıklara alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle, sanık Ahmet Zeki Üçok hakkında katılanlar Ali Balta, İsmail Dağ ve Orhan Güleç'e yönelik eylemleri, sanık Gürol Doğan hakkında katılan Ali Balta'ya yönelik eylemi nedeniyle kurulan hükümlerin oybirliğiyle (ONANMASINA)…” Başvurucu onama kararını UYAP sistemi üzerinden 10/2/2013 tarihinde öğrenmiştir.  Başvurucu, 7/3/2013 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. B. İlgili Hukuk 357 sayılı Kanun’un  maddesinin Anayasa Mahkemesinin 16/6/2011 tarih ve E.2010/32, K.2011/105 sayılı iptal kararından önceki hali şöyledir: “Millî Savunma Bakanı, soruşturma yapmaya memur edilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin verilmesi veya disiplin cezası tayinine yahut kovuşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir. Millî Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir. Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.” 357 sayılı Kanun’un  maddesinin 22/5/2012 tarihli değişiklikten sonraki hali şöyledir: “Millî Savunma Bakanı, inceleme yapmakla görevlendirilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre soruşturma yapılması için izin verilmesine veya disiplin cezası tayinine ya da soruşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir. Millî Savunma Bakanınca soruşturma açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak, gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askeri mahkemenin savcısına gönderilir. Ancak Askeri Yargıtay kadrolarında savcılık ve tetkik hâkimliği ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kadrolarında savcılık ve raportörlük görevi yapan askeri hâkimler ile Millî Savunma Bakanlığı kadrolarında görevli askeri hâkimler hakkında düzenlenen evrak Genelkurmay Başkanlığının bulunduğu yerde kurulan askeri mahkemenin savcısına gönderilir. Askeri savcı tarafından iddianame düzenlenmesi halinde iddianamenin kabulü ya da iadesi konusunda karar verilmek üzere soruşturma evrakı ve düzenlenen iddianame Askeri Yargıtaya gönderilir. Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulunun belirleyeceği daire, iddianamenin kabulüne veya iadesine karar verir. İddianamenin iadesi kararına karşı, iddianameyi düzenleyen askeri savcı tarafından Askeri Yargıtay Daireler Kuruluna itiraz edilebilir. Haklarında iddianamenin kabulüne karar verilen askeri hâkimlerin kovuşturması iddianameyi değerlendiren Askeri Yargıtay dairesinde yapılır. İddianamenin kabulünden itibaren Askeri Yargıtay dairesinde yapılacak kovuşturmada savcılık görevini Askeri Yargıtay Başsavcılığı yürütür. Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.” 353 sayılı Kanun’un, Anayasa Mahkemesinin 20/09/2012 tarih ve 2011/80 E. ve 2012/122 K. Sayılı kararı ile iptal edilen  maddesi şöyledir: “Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.” 26/09/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun,  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.”