Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru; zorunlu askerlik görevi esnasında beden sağlığının bozulması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının, yargı merciinin tarafsız ve bağımsız olmaması ile yargılamanın makul sürede tamamlanmaması nedenleriyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 9/1/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 1988 yılında doğan başvurucu, askerlik öncesi geçirdiği trafik kazası sonucu sol bacağında meydana gelen kırık nedeniyle zorunlu askerlik görevine başlamadan önce ameliyat olmuştur. Askerlik öncesi hazırlık işlemleri kapsamında muayene edilen başvurucu hakkında İzmir Asker Hastanesi tarafından 14/8/2008 tarihinde düzenlenen sağlık raporunda "Eski sol femur ve tibia kırık ameliyatlısı, askerliğe elverişlidir, komando olamaz." şeklinde değerlendirmede bulunulmuştur. Başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirmek üzere 27/8/2008 tarihinde Safranbolu 125'inci Jandarma Eğitim Alay Komutanlığına katılmıştır. Bacağında rahatsızlık bulunduğunu beyan etmesi üzerine başvurucu 8/9/2008 tarihinde Ankara Beytepe Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Anılan Hastane tarafından düzenlenen 10/9/2008 tarihli raporda, başvurucunun sol bacağından kırık ameliyatı geçirmiş olması nedeniyle ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucu, söz konusu rahatsızlığı nedeniyle revire başvurarak 16/9/2008 ve 11/10/2008 tarihlerinde onar gün yatak istirahati izni almıştır. Devam eden süreçte bacağındaki rahatsızlığın artması nedeniyle 16/1/2009 tarihinde Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilerek ameliyat edilmiştir. 2009 yılı içinde muhtelif tarihlerde hava değişimi izinleri verilen başvurucu hakkında GATA tarafından 9/9/2009 tarihinde "...sol femur kırık sekeli, askerliğe elverişli değildir." şeklinde rapor düzenlenmiş ve başvurucu terhis edilmiştir. Başvurucu, idarenin hizmet kusuru nedeniyle rahatsızlığının arttığını belirterek 5/2/2010 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) 000 TL manevi tazminat istemiyle dava açmıştır. Dava dilekçesinde başvurucu; gerekli ve yeterli bir muayeneye tabi tutulmadan askere alınmasının hizmet kusuru oluşturduğunu, ayrıca spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması gerektiği yönünde hazırlanan rapora rağmen ağır spor faaliyetlerini yapmaya zorlandığını ileri sürmüştür. Ayrıca 2008 yılı Kasım ayının ikinci haftasında komutanları tarafından dövüldüğünü ve ameliyatlı olan sol bacağına tekme atıldığını ifade ederek tüm bu nedenlerle rahatsızlığının ilerlediğini iddia etmiştir. Başvurucu, hizmet kusurunun tespit edilmesi amacıyla alanında uzman kişilerden teşekkül eden bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerektiğini de belirtmiştir.  AYİM Başsavcılığı tarafından sunulan görüşte; tam olarak iyileşmeden askerlik hizmetine alınan başvurucunun askerliğe elverişsiz şekilde terhis edilmesi nedeniyle idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, hizmet kusurunun bulunmadığı düşünülse bile sağlam olduğu kabulüyle silah altına alınan başvurucunun rahatsızlığının artması sonucu uğradığı zararın kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince tazmin edilmesi gerektiği, bu nedenlerle duyduğu acıyı unutturmaya yönelik olarak takdir edilecek bir miktarın manevi tazminat olarak yasal faizleriyle birlikte başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. AYİM tarafından verilen ara karar gereğince GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı tarafından başvurucunun rahatsızlığı hakkında 13/1/2011 tarihli rapor düzenlenmiştir. Söz konusu raporda, askerlik öncesinde meydana gelen yaralanma haricinde askerlik hizmeti sırasındaki ağır koşullar ve darp nedeniyle başvurucuda yeni bir kırık oluştuğunun tıbbi delillerinin bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca raporda başvurucunun meslekte kazanma gücündeki azalma oranının %6 olduğu değerlendirilmiştir. AYİM İkinci Dairesinin 19/2/2014 tarihli kararıyla davanın reddine hükmedilmiştir. AYİM, dava konusunu ikiye ayırmış ve başvurucunun askerliğe alınmaması gerekirken alınmasına ilişkin idarece tesis edilen işlem ile idarenin askerlik sürecindeki eylemlerini ayrı ayrı değerlendirmiştir. Karar gerekçesinde şu hususlara yer verilmiştir:i. Başvurucunun askerliğe alınmaması gerektiği hâlde alınmasına ilişkin işlem yönünden davanın süre aşımı yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.ii. İdarenin askerlik sürecindeki eylemleri yönünden ise, başvurucunun fiilî olarak toplamda yaklaşık elli gün askerlik hizmeti ifa ettiği, eğitiminin altıncı gününde revire çıkarak kırık şikâyeti nedeniyle muayene edildiği, akabinde ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulduğu, devam eden süreçte üç kez daha revire çıktığı, muayenelerinin yapıldığı ve tedavi gördüğü, bu kapsamda istirahat raporları aldığı hatırlatılmıştır. iii. Askerlik görevi esnasında başvurucunun ameliyatlı olan bacağına tekme atılıp atılmadığı iddiası incelenmiş ve tekme attığı ileri sürülen asker kişi hakkında asta müessir fiil suçundan (kaldırılan) Jandarma Genel Komutanlığı Askeri Mahkemesinde (Askeri Mahkeme) ceza davası açıldığı ancak sanığın beraat ettiği belirtilmiştir. iv. Başvurucuyu GATA'da ameliyat eden doktorun söz konusu ceza yargılamasında tanık olarak ifadesinin alındığı ve başvurucunun bacağındaki kırığın kaynamasındaki gecikmenin atıldığı ileri sürülen tekme ile bir ilgisinin bulunmadığının beyan edildiği vurgulanmıştır. v. Ayrıca başvurucu ile aynı bölükte eğitim sürecini tamamlayan F.K. tarafından Askerî Mahkemede verilen ifadede yer alan "ağır spor ve bedensel faaliyetlerden muaf tutulması uygundur raporundan sonra başvurucunun spor ve eğitim faaliyetlerine katılmadığına" ilişkin beyana da yer verilmiştir.vi. Başvurucunun söz konusu rahatsızlığının askerlik öncesi eski kırığa bağlı olarak kaynama yetersizliğinden kaynaklandığı, askerlik hizmetine başladığı sırada mevcut olduğu, askerlik eğitimine başlar başlamaz bacağındaki rahatsızlığı beyan etmesi üzerine başvurucunun muayenesine ve tedavisine başlandığı, hakkında rapor düzenlendikten sonra ağır spor ve bedensel faaliyetlere katılmadığı, başvurucunun söz konusu rahatsızlığı nedeniyle idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun bulunmadığı ve kusursuz sorumluluk koşullarının da gerçekleşmediği belirtilmiştir. Karar düzeltme talebi ise aynı Dairenin 24/9/2014 tarihli kararıyla kısmen kabul edilmiş ve askere alınma tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek başvurucu lehine 000 TL manevi tazminata hükmedilmiştir. Söz konusu kararla başvurucunun askerliğe alınmasına ilişkin işlem yönünden davanın süre aşımı yönünden reddedilmesine ilişkin verilen 19/2/2014 tarihli karar kaldırılmıştır. Karar gerekçesinde, askerliğe elverişsizliğe neden olan bir rahatsızlığı bulunmasına rağmen başvurucunun bu rahatsızlığının son yoklama sırasında tespit edilememesinde ve askerliğe elverişsiz olmasına rağmen sevk işlemlerinin yapılmasında davalı idarenin hizmet kusurunun meydana geldiği belirtilmiştir. Kararda, sağlığı elvermediği hâlde ailesinden ve sevdiklerinden uzak kalarak belirli bir süre askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek zorunda kalan başvurucunun duyduğu acının kısmen de olsa karşılanabilmesi amacıyla olayın meydana geliş şekli ve tarihi, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmediği ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun talebi olmaması nedeniyle maddi tazminat yönünden bir değerlendirme yapılmadığı belirtilmiştir. Nihai karar 15/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 9/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "İptal ve tam yargı davaları" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..." 1602 sayılı mülga Kanun'un "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..." 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin (Yönetmelik)olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan  maddesinin ilgili bölümleri ile  maddesi şöyledir: “İlk Sağlık Muayenesi Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır. 1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh ve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde muhafaza edilir. …3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlü tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya karinesini tek başına oluşturmaz. …Gruplandırma Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır. 1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir. 2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:" Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); ilgili sağlık kurumları tarafından silah altına çağırılan askerlerin korunmasını sağlayacak önlemlerin alınması gerektiğini, zira bazı durumlarda silah altındaki askerlerin sağlıklarını ilgilendiren konularda ortaya çıkan eksiklik ve aksaklıkların ilgili kurumları Sözleşme kapsamında sorumlu hâle getirebileceğini belirtmektedir. AİHM, bir devletin vatandaşlarını vatani göreve çağırmaya karar verdiği anda yasal ve idari çerçeveyi oluşturması gerektiğini belirtmiş ve bu çerçevenin özellikle de bazı askerî faaliyetlerin ve görevlerin doğası gereği kişinin hayatı ve/veya bedensel bütünlüğüne mal olabilecek riskleri öngören uygun bir mevzuatı içerecek şekilde güçlendirilmesinin önemine değinmiştir (Lütfi Demirci ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28809/05,2/3/2010, §§ 30, 31).  Yine AİHM'e göre Sözleşme kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. Buna göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43). Şehmus Ekinci/Türkiye (B. No: 15930/11, 27/3/2018) kararında AİHM, psikiyatrik rahatsızlıkları bulunan kişinin askerlik hizmetine alınma sürecinde yeterli şekilde muayeneden geçirilmediğine ve askerlik hizmetine zorlandığına ilişkin iddiayı incelemiştir. Öncelikle AİHM, başvurucunun temel askerlik eğitimine başlamadan önce Türk Silahlı Kuvvetlerinin ilgili mevzuatında genel hatlarıyla düzenlenmiş olağan sağlık muayenesinden geçirildiğini ve hekim tarafından askerliğe elverişli olduğuna karar verildiğini tespit etmiştir. Mahkeme; sağlık sorunlarının bulunduğu hususunda başvurucu tarafından ilgililere ilk muayene esnasında bilgi verildiğini, görevli hekimin başvurucunun tıbbi geçmişini değerlendirerek psikolojik rahatsızlıklarının ilaç tedavisi sayesinde hafiflemiş olduğu ve sağlık durumunun askerlik hizmetini yerine getirmeye engel olmadığı kanaatine ulaştığını, dolayısıyla başvurucunun sağlık durumunun yeterli şekilde ele alındığını belirtmiştir. AİHM; başvurucunun rahatsızlığının ilerlediğinin uygulanan sağlık kontrolleri sayesinde fark edildiğini, bu bakımdan askerî yetkililerin iyi niyet eksikliğiyle itham edilemeyeceğini vurgulamıştır. Askerlik hizmeti sırasında hastalığı ilerleyen başvurucunun hastaneye yatırılması, ilaç tedavisine tabi tutulması, tıbbi gözetim altına alınması ve askerliğinin askıya alınmasının askerî yetkililerin konuya atfettikleri önemin birer göstergesi olarak nitelendiren Mahkeme, son aşamada başvurucunun askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini ve rahatsızlığın tespiti ile tedavisinde herhangi bir kusurun bulunmadığını belirterek Sözleşme'nin  maddesi bakımından fiziksel ve ruhsal bütünlüğe zarar verilmediği gerekçesiyle başvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).