Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, askerde kan alma işlemi sonrasında gelişen rahatsızlık dolayısıyla askerliğe elverişsiz hâle gelme nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının; mahkeme heyetinde hâkim sınıfından olmayan üyelerin yer alması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 14/5/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu acemi eğitimini tamamlamak üzere 26/5/2010 tarihinde Manisa/Kırkağaç'taki birliğine katılmıştır. Burada komando olabileceklerin tespiti için 07/6/2010-11/6/2010 tarihleri arasında muayene işlemi yapılmış, bu kapsamda sağ kolundan kan alınan başvurucunun kol ve elinde şişlik, ağrı ve ciltte renk değişimi şikâyetleri ortaya çıkmıştır. Başvurucu 9/6/2010 tarihinde artrit, 23/6/2010 ve 11/7/2010 tarihlerinde trombofilebit, 14/7/2010 tarihinde nörit ve 20/7/2010 tarihinde sağ elde kızarıklık teşhisi ile İzmir Asker Hastanesine sevk edilerek muayene ve tetkikleri yapılmıştır. Başvurucu 15/8/2010 tarihinde Tunceli/Çemişgezek/Akçapınar'daki birliğine katılması sonrasında rahatsızlığını beyan etmesi üzerine Elazığ Asker Hastanesine sevk edilmiş, sağ üst ekstremitede kronik venöz trombozu teşhisi konulmuş ve başvurucuya toplamda üç ay hava değişimi verilmiştir. Başvurucunun rahatsızlığının devam etmesi üzerine bu kez sağ el refleks sempatik distrofi teşhisi ile Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi tarafından 24/2/2011 tarihinden itibaren bir buçuk ay süreli üç ayrı hava değişimi verilmiştir. Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) tarafından sağ el refleks sempatik distrofi sendromu tanısı ile düzenlenen 20/9/2011 tarihli sağlık raporunda başvurucunun askerliğe elverişli olmadığı belirtilmiş ve 28/10/2011 tarihinde terhis edilmiştir. Başvurucu, kan alımı ve sonrasındaki hatalı tıbbi işlemler nedeniyle sağ kolunu kullanamaz hâle geldiği iddiasıyla maddi ve manevi zararlarının tazmini talebiyle Ankara  Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmıştır. Mahkeme 29/6/2012 tarihli kararıyla uyuşmazlığın çözümünde idari yargının görevli olduğu gerekçesiyle yargı yolu bakımından görevsizlik kararı vermiştir. Başvurucu, olaydan kaynaklanan maddi ve manevi zararlarının tazmini talebiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) dava açmıştır. Başvurucu dilekçesinde; askere alınmadan önce yapılan sağlık kontrolünde askerlik yapmaya elverişli olduğunun tespit edildiğini, kolundan kan alındıktan sonra rahatsızlandığını, doktorların bu durumu kan alımı sırasında enfeksiyon kapmış olmasına bağladıklarını, hastanede kapsamlı bir tedavi uygulanmadığını belirtmiştir. Başvurucu ayrıca rahatsızlığın kendi bünyesinden kaynaklanmadığını, tıbbi hata veya askeri eğitim sırasındaki zorlanma nedeniyle meydana geldiğini, her iki hâlde de idarenin tazmin sorumluluğunun bulunduğunu ifade etmiştir. AYİM İkinci Dairesince başvurucunun tüm tetkik ve tedavi belgeleri getirtildikten sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Daire bu kapsamda;- Başvurucunun askerliğe elverişsiz hâle gelmesine sebep olan algonörodistrofi (Sağ El Reflex Sempatik Distrofi Sendromu) (RSD) rahatsızlığın başvurucuda mevcut bünyesel bir durum ve hastalıktan mı yoksa başka bir sebepten mi kaynaklandığı, bünyesel değilse rahatsızlığın oluşumunda kan alımı esnasında yapılan enjeksiyonun ve askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, başvurucunun kan alımı esnasında enfeksiyon kaptığı iddiasının doğru olup olmadığı,- Rahatsızlık bünyesel bir durum ve hastalıktan kaynaklanmış ise bu durumun tetiklenmesinde, ortaya çıkmasında veya artmasında kan alımı esnasında yapılan enjeksiyonun ve askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı,- Rahatsızlığın başvurucu askere alındığında mevcut olup olmadığı, askere alındığında mevcut ise bu durumun askere alma esnasında tespit edilip edilemeyeceği,- Hizmet kusurunun hizmetin kurulmasındaki ve işleyişindeki eksiklik, aksaklık veya bozuklukları ifade ettiği dikkate alınarak, başvurucunun rahatsızlığıyla ilgili olarak birliğinde ve birlik revirinde yapılan işlemler ile sevk edildiği askerî hastanelerde teşhis ve tedavilerde hata, eksiklik, ihmal, kusur ve gecikme bulunup bulunmadığı, rahatsızlığın daha önce tespit edilmesi durumunda hastalığın gelişiminin önlenip önlenemeyeceği veya sonuçlarının başvurucu yönünden daha az bir hasarla atlatılıp atlatılamayacağı hususlarının belirlenmesine yönelik olarak Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Anesteziyoloji ve Reanimasyon Ana Bilim Dalı ile Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Ana Bilim Dalında görevli öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kurulundan rapor istemiştir. 11/9/2014 tarihli bilirkişi raporunda;- Hastanın öyküsünde daha önce de sağ el  parmağında yara çıktığının bildirildiği, sağ el bileği seviyesinde 4x4 cm'likhiperemi saptandığı ancak bunun iğne giriş yeri ile ilişkisinden bahsedilmediği, - Kan alma sırasında hastaların mikrop kaparak tromboflebit olmalarının tıp disiplini içerisinde yer alan genel önlemler ve basit hijyen kurallarına dikkat edildiğinde beklenen bir durum olmadığı, kurallara dikkat edilmediğinde tek bir hastada değil yanlış uygulamanın yapıldığı hastaların çoğunda enfeksiyon ile karşılaşılmasının beklendiği ancak kişisel hassasiyetlere bağlı olarak (kanın hiperkoagülasyon eğilimi, buerger hastalığı, sigara içiciliği vb. nedenler) steril koşullarda iğne girişine bağlı tromboflebit rahatsızlığının çok nadiren de olsa görülebilecek bir durum olduğu, dosya bilgilerine göre hastanın günde yarım paket sigara kullandığı, başlangıçtaki tanı sterilite kurallarına uymamaktan kaynaklanan tromboflebit olsa bile uygun tedavi ile düzelebilecek bir durum olduğu, ayrıca hastanın 12/7/2010 tarihinde yapılan kontrol muayenesinde tromboflebit bulgularının devam etmediği ve herhangi bir sorun olmadığının kaydedildiği, bu tarihlerde yapılan kan tetkiklerinde RF ve ASO değerlerinin normalin üst sınırında bulunduğu ancak aktif enfeksiyon bulgusunun olmadığı,- Hastanın 4/2/2011 tarihli muayenesinde sağ el bileği ve avuç içinde kaşıntılı eritem ve kontakt dermatit tanıları ile devamlı cilt lezyonu olduğunun kaydedildiği, sağ el RSD rahatsızlığının sıklıkla kırıklar, ezilme gibi ciddi bir travmadan sonra travmanın şiddetinden de bağımsız mekanizma ile ortaya çıkan bir hastalık olduğu, kan alma işlemi sonrasında beklenen bir komplikasyon olmadığı, enfeksiyon kaynaklı olmayan tromboflebitlerin de doku yanıtı ile ilgili bir durum olup sıklıkla uygulamanın yapılışı ile ilişkilendirilmediği,- Sonuç olarak, kronik tromboflebitin bünyenin özelliklerinden kaynaklanan nedenlerle görülebildiği, başlatan nedenlerin çok çeşitli olabildiği, hastada kan almayla venöztromboflebit gelişiminin hiperkoagulasyona da bağlı olabileceği, bu süreçte tanı ve tedavinin uygun şekilde yapıldığı ve hastanın venöz trombozunun düzeldiği, RSD bünye özelliklerinin, hatta kişinin ruhsal durumunun bile etkisinin olduğu seyri iyi bilinen, pek çok başlatıcı nedene bağlı olabilen, tedavinin çok iyi bilinmediği bir hastalık grubu olduğu, hastanın önceki tromboflebitinin RSD'ye yol açtığına dair bir kanıt olmadığı, bu nedenlerle hastanın mağduriyetinin başlangıçta yapılan tetkikten kaynaklanmadığı, süreçte uygun tedavilerin yapıldığı, sorunun bünye özelliklerinden kaynaklandığı belirtilmiştir. Başvurucu tebliğ edilen bilirkişi raporuna karşı beyanlarını sunmuştur. Bu kapsamda, raporda muğlak ve çelişkili ifadelerin yer aldığını, şikâyetlerinin başlangıcı olan ve venöz trombozuna yol açan hatalı kan alma işleminin RSD'yi tetiklediğini, bünyesel yatkınlığı olsa bile kendi kusuru olmaksızın askerî hizmet sırasında yapılan müdahale sonrasında gelişen bir sekel ile malul olması nedeniyle idarenin kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince tazmin sorumluluğunun bulunduğunu ifade etmiştir. AYİM 19/11/2014 tarihli kararıyla davanın reddine hükmetmiştir. Karar gerekçesinde; bilirkişi raporuna atıfla rahatsızlığın başvurucuda mevcut olan bünyesel durum ve hastalıktan kaynaklandığı, hastalığın ortaya çıkmasında ve tetiklenmesinde askerlik görevinin özellikle de kan alımının sebep ve tesirinin, başvurucuya uygulanan teşhis ve tedavilerde hata ya da gecikmenin bulunmadığı, dolayısıyla idarenin meydana gelen zararı tazminle sorumlu tutulamayacağı belirtilmiştir. Karara muhalif kalan Daire üyesinin görüşü ise şöyledir:"... Bu durumda her ne kadar davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan refleks sempatik distrofi rahatsızlığı ile davacıdan kan alımı dolayısıyla askerlik hizmeti arasında doğrudan bir illiyet bağı bulunmamakla birlikte, bu rahatsızlığı davacının komando muayeneleri sebebiyle kan alımı sonucunda oluşan trombofilebit rahatsızlığının tetiklediği, bu sebeple oluşan zararla askerlik hizmeti arasında uygun illiyet bağının bulunduğu, dolayısıyla oluşan zararın davacının bünyesel yatkınlığı da dikkate alınarak kusursuz sorumluluk kuramı gereğince davalı idare tarafından karşılanması gerektiği kanaatinde olduğumdan ..." Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 25/3/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Nihai karar 14/4/2015 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 14/5/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır..."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin  maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013). AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 89; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49). AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010). Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin  maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).