Haklar: Adil yargılanma hakkı (Suç İsnadı)

Başvuru, gece vakti alkollü içki satışı kabahatinin tespiti aşamasında kolluk görevlilerinin başvurucuyu kabahat işlemeye teşvik etmesi nedeniyle hakkaniyete uygun yargılanma hakkının; idari para cezasına yapılan itiraz sürecinde tanıkların dinlenilmemesi, verilen cezanın orantılı olmaması ve sadece alkollü içkiler yönünden uygulanması nedeniyle de adil yargılanma hakkının diğer güvencelerinin ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 6/12/2016 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir. İkinci Bölüm tarafından 16/1/2019 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük)  maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:A. Başvuruya Konu Olay ve Olgular Başvurucu, İstanbul'un Avcılar ilçesine bağlı Mustafakemalpaşa Mahallesi İstiklal Caddesi üzerinde alkollü içki satışı da yapan bir kuruyemiş dükkânı işletmektedir.  Kolluk görevlileri 18/11/2014 tarihinde, saat 00'den sonra işyerinde alkollü içki satışı yapıldığına ilişkin tutanak düzenlemişlerdir. Tutanakta, bir polis memurunca aynı gün saat 20 civarı müşteri görünümüyle sivil giyimli olarak işyerine girildiği, başvurucudan üç şişe bira istenildiği ve görevlinin önceden seri numarası alınmış 20 TL parayı uzattığı, başvurucunun birayı görevliye verdiği ve para üstünü vermeye çalıştığı sırada bu görevlinin polis kimliğini göstererek parayı geri aldığı belirtilmiştir. Bu tutanak Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumuna (Kurul) gönderilmiş, Kurul 11/2/2015 tarihinde başvurucuya gece vakti alkollü içki satışı yaptığı gerekçesiyle 454 TL idari para cezası verilmesine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; kolluk görevlilerince düzenlenen tutanak esas alınarak 8/6/1942 tarihli ve 4250 sayılı İspirto ve İspirtolu İçkiler İnhisarı Kanunu'nun  maddesinin beşinci fıkrası,  maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve üçüncü fıkrası ile 3/1/2002 tarihli ve 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un  maddesinin beşinci fıkrasının (k) bendi dayanak olarak gösterilmiştir.  Başvurucu bu karara karşı Küçükçekmece  Sulh Ceza Hâkimliği (Hâkimlik) nezdinde itirazda bulunmuştur. İtiraz dilekçesinde; başvurucunun olay gecesi dükkanını ihtiyaç molası için B. adlı bir şahsa emanet ettiği, buna ilişkin görgü tanıklarının olduğu belirtilmiştir. Başvurucuya göre polis memurunun tuzağa düşürmesi sonucu gerçekleşen olayda arkadaşı olan B. herhangi bir sıkıntı yaşamaması için tutanağı okumadan imzalamıştır. Başvurucu belirtilen saatten sonra alkollü içki satışı yapmadıkları ve aleyhe de hiçbir ihbar olmadığı hâlde polis memurunun haksız ve hukuka aykırı bu şekildeki tutum ve davranışlarının telafisi güç zararlara yol açtığından yakınmıştır.  Hâkimlik 27/10/2016 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucunun kabul edilebilir geçerli bir itiraz nedeni sunamadığı ve düzenlenen resmî nitelikli tutanağın aksine bir delilin olmadığı belirtilerek idari yaptırım kararının usule ve kanuna uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Başvurucu bu karara karşı da itirazda bulunmuştur. İtiraz dilekçesinde, gizli soruşturmacı usulüyle delil toplanmasının hukuka aykırı olduğu, başvurucunun vergi kayıtlarının incelenmediği, düzenlenen tutanağın polis memurlarının sicil numaraları olmadığı için delil kabiliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. Küçükçekmece  Sulh Ceza Hâkimliğince itiraza konu kararda usule ve kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle 21/11/2016 tarihinde başvurucunun itirazı reddedilmiştir.  Nihai karar 29/11/2016 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 6/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.B. Başvurucunun Emsal Olarak Bildirdiği Kararlar Başvurucunun avukatının başka bir müvekkili adına benzer bir olayda yaptığı itiraz üzerine Küçükçekmece  Sulh Ceza Hâkimliğince verilen 4/3/2016 tarihli ve 2016/1986 Değişik İş sayılı kararın ilgili kısmı şöyledir:"...Devletimizin görevi kişileri suça ya da kabahate teşvik etmek değil suç ve kabahatin önlenmesini sağlamaktır. Somut olayda polis memurları sivil kıyafetle müşteri olarak girip muterize ait büfeden yasak saatte içki satın almış, sonrasında tutanak tutmuş, CMK'nun  Maddesinde hüküm altına alınan ve uygulanması için ağır şartlar aranan gizli soruşturması gibi davranmışlardır. Kabahatler Kanununun 22/4, 28/5 maddeleri de kıyasen değerlendirildiğinde Kabahatler Kanununda açıkça yazmayan hükümlere CMK uygulanması olağandır. Bu itibarla mahkememizce yasak delil niteliğinde olduğu kanaatine varılan delillere dayanarak idari yaptırım kararı tesis edilemeyeceğinden itirazın kabulüne karar [verildi]." Bu karara yapılan itiraz Küçükçekmece  Sulh Ceza Hâkimliğinin 1/4/2016 tarihli ve 2016/2833 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. Bakırköy  Sulh Ceza Hâkimliğinin 19/9/2016 tarihli ve 2016/3003 İş sayılı kararının ilgili kısmı da şöyledir:"...İstikrar kazanan yargısal kararlar ve AİHM kararlarında belirtildiği üzere CMK'de istisnai olarak düzenlenen ve kabahatler bakımından hiç bir uygulama olanağı bulunmayan gizli soruşturmacı müessesinde dahi gizli soruşturmacının kışkırtıcı ajan (faile suç işlettirme, suça ortak olma gibi) faaliyetlerine izin verilmemişken kabahat eylemlerinde kolluğun kimliğini gizlemek suretiyle kişiye kabahat işlettirip sonra da ceza kestirme yetkisinin hiçbir koşulda bulunmadığı, bu faaliyetin hukuka aykırı delil niteliğini taşıdığı, bu durumda idari yaptırıma dayanak teşkil eden bu delilin hukuka aykırı olduğu ve karara esas alınamayacağı, bu delil dışında da idari yaptırıma dayanak teşkil edecek başkaca bir delil bulunmadığı, bu sebeple kesilen idari para cezasının haksız olduğu sonucuna [varılmıştır]." Bu karara karşı yapılan itiraz Bakırköy  Sulh Ceza Hâkimliğinin 11/10/2016 tarihli ve 2016/1649 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir. A. Ulusal Hukuk Mevzuat Hükümleri 4250 sayılı Kanun’un 24/5/2013 tarihli ve 6487 sayılı Kanun'un  maddesi ile yeniden düzenlenen  maddesinin beşinci fıkrasının üçüncü cümlesi şöyledir:  “Alkollü içkiler, 22:00 ila 06:00 saatleri arasında perakende olarak satılamaz.” 4250 sayılı Kanun’un 6487 sayılı Kanun'un  maddesi ile yeniden düzenlenen  maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:  “Bu Kanunun 6 ncı maddesinin;...e) Beşinci fıkrasındaki yasaklara aykırı hareket edenlere, 3/1/2002 tarihli ve 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin beşinci fıkrasının (k) bendinde öngörülen, idari para cezası verilir.” 4733 sayılı Kanun’un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “...Tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler piyasasında Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığından gerekli izinleri alarak veya almadan mal veya hizmet üreten, işleyen, ihraç veya ithal eden, pazarlayan, alan veya satan gerçek ve tüzel kişilere aşağıda yazılı idarî yaptırımlar uygulanır: ...k) Tütün mamulleri veya alkollü içkilerin tüketicilere satışını; internet, televizyon, faks ve telefon gibi elektronik ticaret araçları ya da posta ile sipariş yöntemi kullanarak yapmak üzere satış sistemi kuran veya faaliyette bulunanlara yirmibin Yeni Türk Lirasından yüzbin Yeni Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir. (Ek ikinci cümle: 13/2/2011-6111/175 md.) Satışın internet ortamında yapılması halinde, 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda öngörülen usullere göre erişimin engellenmesine karar verilir ve bu karar hakkında da anılan Kanun hükümleri uygulanır. " 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından karar verilir.... (4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. (6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir. (7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:a) Türk Ceza Kanununda yer alan; Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220), Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar." Yargıtay İçtihadı Yargıtay  Ceza Dairesinin 21/5/2013 tarihli ve E.2013/5397, K.2013/15729 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:"...Türk Ceza Kanununun  maddesine göre Ceza Kanununun amacı 'Kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir.' Ancak suç işlenmesinin önleneceğinden bahisle, başkalarına suç işletilmesi bu amaçla bağdaşmamaktadır. Kızgınlık, kırgınlık, öfke veya elem nedeniyle yahut ikramiye almak veya tutuklanan şüphelinin mallarına el koymak veya satın almak, eşi ile evlenmek, ünlü olmak, adını basında duyurmak, küçük hatalarının görülmemesi amacıyla kolluk kuvvetlerine yardım etmek gibi herhangi bir amaçla, bir kimseye yönelik kışkırtıcı faaliyetlerde bulunulup ona suç işlettirilmesi, suç işlemeye yönlendirilmesi halinde yüklenen suçun oluşup oluşmayacağı ve suça kışkırtılan failin sorumluluğu olaysal olarak belirlenmelidir. Mevcut olan bir soruşturmada, suçun ortaya çıkarılmasını sağlamak için görevlilerin faaliyette bulunmaları mümkündür. Ancak Devletin görevi suç işlenmesini önlemek olup, organları vasıtasıyla kişilere suç işletmesi veya suç işleme eğilimini kuvvetlendirmesi, teşvik etmesi düşünülemez. Hukuk Devleti bireylerin hak ve özgürlüklerini korur. Devlet organlarının birtakım nedenlerle kişilere suç işletmesi ve sonra da failleri cezalandırması, cezalandırma hakkının kötüye kullanılmasıdır. Kamu görevlileri, görevlerini yerine getirirken Uluslar arası Sözleşmeler, Anayasa ve yasalarla bağlı olup kabul edilen ilkelere aykırı davranamazlar. Bir kimseyi suça kışkırtma hukuka aykırıdır. Devlet organları, bireyleri kışkırtarak suç işlemelerini sağlayıp sonra yakalayıp cezalandırılmalarını isteyemezler. Böyle bir uygulama yani bireyin hileli davranışlarla aldatılarak suç işlemesinin sağlanması devlete olan güveni zayıflatacağı gibi temel hakları da ihlal edecektir. Suç işleme düşüncesi bulunmayan bir kişinin heyecanlandırılarak, tahrik edilerek, duygularından yararlanılarak kışkırtılıp suçüstü yakalatmak veya cezalandırılmasını sağlamak amacıyla bir suç işlemeye yöneltilmesi, suç işlemesine yardım edilmesi, suç işlemesi için olanak tanınması halinde ona verilecek ceza adil olmayacaktır. Zira fail tarafından, hiçbir etki olmadan özgür iradesiyle işlenmesine başlanmış bir fiil olmayıp kışkırtma olmadığı takdirde belki de bu suçun işlenmesi söz konusu olmayacaktır. ...Failin, atılı suçu işlediğine dair yoğunlaşmış kuşku bulunması, bir soruşturmaya başlanmış olması halinde, bu kuşkuların giderilmesi için adli makamların bilgisi dahilinde gizli soruşturmacı, muhbir, gizli görevli kullanılması mümkündür. Görevlinin müdahalesi adil yargılama hakkını ihlal edici nitelikte olduğu takdirde, sanığın suçu işlediğini gösteren diğer delillerin mahkumiyete yeterli olup olmadığı, suçun nasıl işlendiği, suç eşyasının nerede ve nasıl bulunduğu, değerlendirilip sonucuna göre karar verilmelidir."  Yargıtay  Ceza Dairesinin 10/1/2019 tarihli ve E.2016/17207, K.2019/1034 sayılı kararının ilgili kısımları şöyledir:"... YCGK kararı, AİHM kararları ve CMK'daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır:a- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli....c- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir...."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı paragrafının ilgili kısmı şöyledir:"Herkes davasının, ... cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); bir eylemin, Sözleşme'nin  maddesinin birinci fıkrası uyarınca suç isnadı başlığı kapsamında kalıp kalmadığını belirlemek amacıyla bazı kriterler belirlemiştir. Bu kapsamda öncelikle eylemin iç hukuktaki nitelenmesi dikkate alınmaktadır. Bununla birlikte eylemin ve bu eylem için öngörülen cezanın niteliği ve ağırlığı da gözetilmektedir (Engel ve diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/.., 8/6/1976, § 81; Campbell ve Fell/Birleşik Krallık, B. No: 7819/.., 28/6/1984, § 67). AİHM suçların soruşturulmasının önemini ve zorluklarını kabul etmekle birlikte kolluk görevlilerinin kural olarak edilgen bir tutum sergilemeleri gerektiğini belirtmiştir. AİHM, kolluk görevlilerinin provokasyonuyla (tuzağa düşürmesiyle) toplanan delillerin kullanılmasını kamu yararının dahi haklı kılamayacağını vurgulamıştır. AİHM'e göre böyle bir uygulama sanığın, en baştan ve kesin olarak adil yargılanma hakkını riske atmaktadır. AİHM uyuşturucu kaçakçılığı veya yolsuzluk gibi suçlarla mücadele için ve belirli güvenceler ile kısıtlamaların sağlanması kaydıyla özel soruşturma tekniklerine müsamaha gösterilebileceğini vurgulamıştır (Ursu/Romanya, B. No: 44497/09, 18/12/2018, § 31; Vlachos/Yunanistan, B. No: 20643/06, 18/9/2008, § 24; Vanyan/Rusya, B. No: 53203/99, 15/12/2005, §§ 46-47). AİHM'e göre kolluk görevlilerinin müdahalesi olmadan söz konusu suçun işlenebileceğini gösterir somut bir olgu mevcut olmadığı hâlde bu görevlilerin aktif olarak bir suçun işlenmesine etkili olmaları hâlinde yargılama hakkaniyete uygun yürütülmemiş ve Sözleşme'nin  maddesi ihlal edilmiş olur (Ramanauskas/Litvanya [BD], B. No: 74420/01, 5/2/2008; Burak Hun/Türkiye, B. No: 17570/04, 15/12/2009; Sepil/Türkiye, B. No: 17711/07, 12/11/2013). Bu çerçevede fail suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda kolluk görevlisinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi, yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir (Burak Hun/Türkiye, §§ 46-47).