Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru, belirleyici delil olarak ByLock isimli haberleşme programı verilerine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmiş olması nedeniyle adil yargılanma hakkının ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.   Başvuru 20/7/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurucuya ait 2018/31811 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2017/30944 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, 2018/31811 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının kapatılmasına, incelemenin 2017/30944 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine 6/12/2018 tarihinde karar verilmiştir. Komisyonca başvurucunun müdafiiyle görüşmeleri sırasında infaz koruma memurunun bulunması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna, tutuklamanın hukuki olmadığından dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna, tutukluluğun makul süreyi aştığı iddiasının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna, düşünce ve kanaat özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna, dikey geçiş sınavına girememesinden dolayı eğitim hakkının ihlal edildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir. Başvurucunun haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği ve mahkûmiyet kararı verilmesine ilişkin olarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları yönünden kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir.  Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1982 doğumlu olup inceleme tarihi itibarıyla Bandırma T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak tutulmaktadır. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte Babaeski Adliyesinde icra müdür yardımcısı olarak görev yapmaktadır. Başvurucu, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibatı olduğu gerekçesiyle 2/1/2017 tarihli ve 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmıştır.A. Genel Bilgiler  Türkiye'de Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup olarak nitelenen bir yapılanma mevcuttur. Bu yapılanma süreç içinde "Cemaat", "Gülen Cemaati", "Fetullah Gülen Cemaati", "Hizmet Hareketi", "Gönüllüler Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle anılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22). Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü ve Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).  Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).  Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan FETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olarak nitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'nin kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmet bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz gibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliği sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çok terör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifre olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüz yüze görüşmedir, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlar üzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonla olağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır (bu konuda detaylı bilgi için bkz. Yargıtay  Ceza Dairesinin -ilk derece- 28/3/2019 tarihli ve E.2018/12, K.2019/45 sayılı kararı). Bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzere güçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 22).B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir(Ferhat Kara, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti ve adli makamlara ulaştırılması ve adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67). Başvurucuya İlişkin Süreç Kırklareli Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadı nedeniyle soruşturma başlatılmıştır.  Soruşturma kapsamında Başsavcılığın talebi üzerine Kırklareli İl Emniyet Müdürlüğünce 28/2/2017 tarihinde ByLock sorgu sonucu raporu düzenlenerek Savcılığa gönderilmiştir. Bu raporda başvurucuya ait telefonun hat numarası ve IMEI numarası bilgilerine göre başvurucunun 13/8/2014 tarihinde telefonuna ByLock haberleşme programını yükleyerek kullandığının anlaşıldığı belirtilmiştir.  Başsavcılık, Kırklareli Sulh Ceza Hâkimliğinden 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  maddesi uyarınca başvurucunun kullandığı telefonun 1/1/2014 ile 15/7/2016 tarihleri arasında HTS kayıtlarının telekomünikasyon yoluyla tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Sulh Ceza Hâkimliğince 21/3/2017 tarihinde talep doğrultusunda karar verilmiştir. Bu karara dayalı olarak Başsavcılık 22/3/2017 tarihinde Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan (BTK) başvurucunun kullandığı telefona ait HTS kayıtlarını istemiştir. Başvurucu 23/3/2017 tarihinde gözaltına alınmış, 25/3/2017 tarihinde Kırklareli Sulh Ceza Hâkimliği kararıyla tutuklanmıştır.  Başsavcılık 4/4/2017 tarihli iddianameyle FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadıyla başvurucu hakkında Kırklareli  Ağır Ceza Mahkemesine (Mahkeme) kamu davası açmıştır. İddianamede FETÖ/PDY'ye ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra başvurucunun durumu değerlendirilmiş, başvurucunun örgütün haberleşme aracı olan ByLock programının kullanıcısı olduğu tespitine yer verilmiştir. Söz konusu haberleşme programının örgüt üyesi olmayanlar tarafından kullanılmasının mümkün olmadığının vurgulandığı iddianamede, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaati ifade edilmiştir.  Başvurucu hakkındaki yargılama iki celsede tamamlanmıştır. 21/6/2017 tarihli ilk duruşmada başvurucu suçlamaları kabul etmediğini ve ByLock programını kesinlikle kullanmadığını beyan etmiştir. Başvurucu ayrıca ByLock kaydına rastlanıp rastlanmadığıyla ilgili olarak kolluğun farklı birimleri arasında çelişki bulunduğunu ileri sürmüştür.  Mahkeme aynı duruşmada (21/6/2017) başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı itiraz Kırklareli  Ağır Ceza Mahkemesince 11/7/2017 tarihinde reddedilmiştir.  Başvurucu bunun üzerine tutuklamaya ilişkin şikayetlerini belirterek 19/7/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.  Kırklareli İl Emniyet Müdürlüğünün 2/10/2017 tarihli yazısı ekinde Mahkemeye gönderilen ByLock CBS sorgu sonucu raporunda başvurucuya ait telefonun hat numarası ve IMEI numarası bilgilerine göre başvurucunun telefonuna ByLock haberleşme programını yükleyerek 20209 user-ID numarasıyla kullandığının anlaşıldığı belirtilmiştir. Ayrıca Savcılık 7/8/2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma dosyasından elde edilen bilgi kapsamında başvurucuya ait ByLock kullanımı ile mesaj dökümlerini sunmuştur. 7/8/2017 tarihli "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"na göre başvurucu adına kayıtlı söz konusu GSM hattı kullanılarak ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucunda başvurucu tarafından ByLock iletişim sistemi içerisinde oluşturulduğu belirtilen veriler aşağıdaki şekildedir:i. "User-ID numarası: (20209)", kullanıcı adı:(sbn1661), şifre: (1661), son online tarihi: 2015, saat: 17", tespit edilebilen ilk log tarihi:2014,ii. "20209 ID'ye Bağlı İstatistik" başlığı altında "Veri" ve "Log" olarak kategorize edilen tespitlere göre; yazışma ve mail durumunun aktif olduğu, gönderilen mail sayısı 0, toplam mail sayısı 5 veri, gelen arama sayısı 3 veri, giriş sayısı 78 log, alınan mail sayısı 5 veri ve 83 log, giden arama sayısı 0 veri, eklediği arkadaş sayısı 1 log, alınan mesaj sayısı 0 veri ve 858 log, okunan mail sayısı 51 log, toplam mail sayısı 5 veri, alınan dosya sayısı 0 log, gönderilen mesaj sayısı 0 veri ve 63 log ile silinen mail sayısının 200 log olduğu,iii. "20209 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında 8 veri bulunduğu, gerçek kullanıcıları tespit edilen ve bu ID'yi listesine ekleyenlerin meslek ve çalıştıkları kurumlara ilişkin bilgiler verildiği,iv. "20209 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler (Roster)" başlığı altında 8 veri bulunduğu, bu bölümde de User-ID numarası kendileriyle eşleştirilen kişilere ait User-ID, ad - soyad, TC Kimlik numarası ve meslek bilgileri ile henüz kime ait olduğu belirlenemeyen User-ID numaralarına yer verildiği,v. "20209 ID'ye Bağlı Kişi Listesi" başlığı altında 9 adet User-ID numarasına ve bu numaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "20209 ID'ye Bağlı Mail Listesi" başlığı altında 1 User-ID numarasına ve bu numaranın kullanıcısına ait kimlik ve meslek bilgilerine yer verildiği anlaşılmaktadır.vi. 20209 ID'ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında 0 kayıt, "20209 ID'ye Bağlı Mailler" başlığı altında 1 kayıt olduğu, aynı kişi tarafından20209 ID numaralı kullanıcıya gelen5 mailin tarih ve saat bilgilerinin yer aldığı, maillerin şifresi çözümlenemediğinden içeriğin belirlenemediği görülmüştür. İkinci duruşma ise 11/10/2017 tarihinde yapılmıştır. Duruşmada başvurucu vekili BTK'dan gelen yazıda belirtilen hususları kabul etmediklerini, başvurucunun ByLock kullandığına dair kesin delil olmadığını, içeriğe ilişkin herhangi bir mesaj tespit edilemediğini, ByLock yüklemenin suç olmadığını beyan etmiştir.  İkinci duruşma sonucunda Mahkeme başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Karar gerekçesinde FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasına hem de ByLock iletişim programına, bu programa dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna ve programın örgütün kullanımına sunulmuş, örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara yer verilmiştir. Başvurucunun ByLock programını yüklediği telefon hattının kendi adına kayıtlı olması ve ..77 IMEI numaralı telefonu kullandığı konusunda bir şüphenin bulunmaması karşısında BTK'dan gelecek cevabın beklenmesine gerek olmadığı belirtilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkında Kırklareli İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma dosyasından gönderilen ByLock kullanma ve mesaj dökümü ile başvurucunun kullanımındaki GSM hattına dair HTS kayıtları verilerinin birbiriyle uyumlu olduğunun ve başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim programını kullandığının tespit edilmiş olması esas alınmıştır.  Başvurucu anılan karara karşı istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde ceza normunun geçmişe yürütülmesi, telefona ByLock programının yüklenmiş olmasının suç kapsamında yorumlanması sebebiyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, ceza kanununun geniş yorumlanması sebebiyle de kıyas yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, kanuni olmayan delillere dayanılarak suç isnat edilmesinin belirlilik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Mahkûmiyet hükmünün varsayıma dayandığını belirten başvurucu, ByLock'un sadece örgüt üyeleri tarafından kullanıldığının gerçeği yansıtmadığını ifade etmiştir. Ayrıca ByLock deliliyle ilgili olarak bağımsız bilirkişilerden teknik bir rapor alınmadan mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Son olarak ByLock delilinin hukuka aykırı olarak elde edildiğini iddia etmiştir.  İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesince (Bölge Adliye Mahkemesi) 7/12/2017 tarihinde istinaf istemi esastan reddedilmiştir. Mahkeme kararında ByLock delilinin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin iddialar da değerlendirilmiştir. Kararda, Anayasa'nın  maddesinde yer alan "İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." hükmü uyarınca Millî İstihbarat Teşkilatının (MİT) istisna kurumlardan kabul edildiği, ayrıca ByLock delilinin elde edilmesinde MİT'in 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun  maddesinin (d) ve (g)  maddesinin (i) bendi kapsamındaverilen yetkileri kullandığının açık olduğu ifade edilmiştir. Kararda ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensupları için oluşturulan ve münhasıran bu örgütün mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu, bu nedenle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil sayılacağı belirtilmiştir. Bunun yanı sıra somut olayda başvurucunun ByLock programını telefonuna yükleyerek kullanmış olduğunun, mesaj ve maillerinin bulunduğunun tespit edilmiş olması nedeniyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair yerel mahkemenin suç nitelendirmesinde isabetsizlik olmadığı belirtilmiştir.  Başvurucu temyiz başvurusunda bulunmuş, Yargıtay  Ceza Dairesi 25/6/2018 tarihinde Mahkemenin mahkûmiyet kararına yönelik istinaf istemini reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararını onamıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 5/10/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu bu karar üzerine 12/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.  İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§ 83-