Haklar: Adil yargılanma hakkı (Hukuk)-Mülkiyet Hakkı

Başvuru, cemaat vakfının taşınmazının iade edilmemesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 21/2/2019 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:A. Olayın Arka Planı Başvurucu Sansaryan Vakfı (Vakıf) Rusya devleti tebaasından olan ve Ermeni milletine mensup Ağa Mugradiç Sanasariyen (Sansaryan) tarafından 1319 (1901) tarihinde Ermeni milletinin fakir çocuklarının eğitim ve öğretim masraflarının karşılanması gayesiyle kurulmuştur. Vakfiyede vakfın tevliyesinin Ermeni milleti patriki her kim olursa ona ait olacağı belirtilmiştir. İstanbul ili Fatih İlçesi Şeyh Mehmet Geylani Mahallesi'nde kâin 969 ada 5 parsel numaralı ve Sansaryan Hanı olarak adlandırılan taşınmaz -öncesinde nam-ı müstear adına kayıtlı iken- 26/5/1929 tarihinde kadastro komisyonu kararına istinaden Vakıf adına tescil edilmiştir. İstanbul İl Özel İdaresi (İl Özel İdaresi) tarafından 1930 yılında E.1930/396 numarasıyla İstanbul  Asliye Hukuk Mahkemesinde başvurucuya karşı açılan dava sonucunda taşınmazın yönetimi İl Özel İdaresine devredilmiştir. Taşınmazın devri 7 Nisan 1341 (7/4/1925) tarihli ve 605 sayılı Evkaf Müdüriyeti Umumiyesinin 1341 Senesi Bütçe Kanunu'nun  maddesi hükmüne dayandırılmıştır. Başvurucu ve İstanbul Vakıflar Başmüdürlüğünün İl Özel İdaresine karşı 1947 yılında ayrı ayrı açtıkları müdahalenin meni davaları İstanbul  Asliye Hukuk Mahkemesince reddedilmiştir. Osmanlı Dönemi'nde ilk defa 16 Şubat 1328 (1912) tarihli "Eşhası Hükmiyenin Emvali Gayrimenkuleye Tasarruflarına Mahsus Kanun-u Muvakkat" ile tüzel kişilere taşınmaz mal edinebilme olanağı tanınmıştır. Bu nedenle gayrimüslim cemaat vakıflarının tasarruflarında bulunan taşınmazlar söz konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği 1912 yılına kadar üçüncü kişiler adına tescil edilmiş olup bu işleme de nam-ı müstear veya nam-ı mevhum denilmiştir. Anılan Kanun'la tüzel kişilere bu tarihten sonra taşınmazlarda temellük ve tasarruf imkânı sağlanmış, ayrıca tüzel kişilerin bu tarihte fiilen tasarrufları altında olup başkaları adına tapuya tescil ettirdikleri mallarının da kanunda öngörülen koşullar dâhilinde kendi adlarına tescil edilmesine olanak sağlanmıştır. Cumhuriyet Dönemi öncesinde geniş bir uygulamaya sahip olan vakıf müessesesi, 17/2/1926 tarihli ve 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi'nin kabulünden sonra da varlığını sürdürmüştür. 29/5/1926 tarihli ve 864 sayılı mülga Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun'un  maddesinde 743 sayılı mülga Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce kurulan vakıflar için ayrı bir tatbikat kanunu çıkarılması gerektiği, yeni kurulan vakıfların ise 743 sayılı Kanun'a tabi olacağı belirtilmiştir (Agavni Mari Hazaryan ve diğerleri, B. No: 2014/4715, 15/6/2016, § 80). Bu doğrultuda 5/6/1935 tarihli ve 2762 sayılı mülga Vakıflar Kanunu'nun  maddesinde gayrimüslim cemaatlerce idare edilen vakıflar, mütevellileri veya seçilmiş heyetleri tarafından idare olunmak üzere mülhak vakıflar arasında sayılmıştır. 2762 sayılı Kanun gereğince mülhak vakıf statüsüne giren başvurucu Vakfın statüsü, Vakıflar Umum (Genel) Müdürlüğünün (Genel Müdürlük) 18/11/1936 tarihli kararıyla amacına hizmet etme imkânının kalmaması ve tevliyesinin makama meşrut kılınması sebebiylemazbut vakıf olarak değiştirilmiştir. İl Özel İdaresi 12/6/1950 tarihinde Eminönü Tapu Sicil Muhafızlığına müracaat ederek taşınmazın adına tescil edilmesini talep etmiştir. Talep yazısında başvurucu ve İstanbul Vakıflar Başmüdürlüğü tarafından 1947 yılında açılan meni müdahale davalarında verilen ret kararlarına atıf yapılarak bu kararlarla taşınmazın İl Özel İdaresine ait olduğunun tespit edildiği ifade edilmiştir. Ancak talep 17/8/1950 tarihli yazıyla reddedilmiştir. Ret yazısında anılan kararlarda taşınmazın İl Özel İdaresine ait olduğuna dair bir tespitin bulunmadığı vurgulanmıştır. İl Özel İdaresi bunun üzerine 8/8/1951 tarihinde Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğüne başvurmuş, anılan Müdürlüğün bünyesindeki Tapu Komisyonunun 15/8/1951 tarihli kararıyla taşınmazın mülkiyetinin İl Özel İdaresine ait olduğu tespiti yapılmış ve tescil için gerekli işlemlerin yapılması amacıyla evrakın mahalline iadesine karar verilmiştir. Tapu Komisyonu kararında, Tapu Sicil Muhafızlığının talebi reddetmesinin 743 sayılı mülga Kanun'a uygun olmadığı ve  madde gereğince İl Özel İdaresinin talebinin kabulü gerektiği ifade edilmiştir. Taşınmaz 10/6/1952 tarihinde İl Özel İdaresi adına tescil edilmiştir. Genel Müdürlük, İl Özel İdaresine karşı 4/7/1985 tarihinde tapu iptali ve tescil davası açmıştır. Davada, taşınmazın mülkiyetinin Vakfa ait olduğu, 10/9/1957 tarihli ve 7044 sayılı Aslında Vakıf Olan Tarihi Ve Mimari Kıymeti Haiz Eski Eserlerin Vakıflar Umum Müdürlüğüne Devrine Dair Kanun uyarınca Genel Müdürlüğe devri gerektiği savunulmuştur. Davalı İl Özel İdaresi ise taşınmazın 7044 sayılı Kanun kapsamına girmediğini savunmuştur. Davayı inceleyen İstanbul Yüksek Dereceli Hukuk Hâkimliğinin 26/6/1987 tarihli kararıyla taşınmazın Genel Müdürlük adına tesciline hükmedilmiştir. Kararda, davalı idarenin savunmasına itibar edilmediği ve 7044 sayılı Kanun hükümleri gözönünde tutularak davanın kabulü gerektiği vurgulanmıştır.B. Tapu İptali ve Tescil Davasına İlişkin Süreç Başvurucuyu temsilen Türkiye Ermenileri Patrikliği (Patriklik) 12/12/2011 tarihinde İstanbul  Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) Genel Müdürlük ve İl Özel İdaresi aleyhine tapu iptali ve tescil davası açmıştır. Dava dilekçesinde 10/6/1952 tarihinde İl Özel İdaresi lehine yapılan tescilin yolsuz olduğu ve taşınmazın mülkiyetinin hukuken Vakfa ait olduğu belirtilmiştir. Mahkeme İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde görev yapan iki öğretim üyesinden hukuki mütalaa almıştır. 28/2/2014 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle şunlar ifade edilmiştir:i. Somut olayda Vakıf, zımmi olan ve Ermeni milletine mensup bir kişi tarafından Ermeni milletinin fakir çocuklarının eğitim ve öğretim ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kurulmuş ve tüzel kişilik kazanmış olup cemaat vakfı niteliğindedir. ii. 2762 sayılı Kanun'un  maddesi uyarınca cemaatlerce idare olunan vakıfların mütevellileri tarafından yönetilmesi esası benimsenmiş ve bunlar mülhak vakıf kategorisinde kabul edilmiştir. Anılan maddede 31/5/1949 tarihli ve 5404 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle cemaatlere mahsus vakıfların bunlar tarafından seçilen kişi veya kurullarca yönetilmesi öngörülmüştür. Bu düzenleme dikkate alındığında 5404 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önceki dönem açısından cemaatler tarafından idare edilen vakıflar ile mütevellilikleri bir makama şart koşulmuş vakıfların aynı kategoride yer almadığı ve cemaat vakıflarının her hâlükârda mülhak vakıf sayılması gerektiği anlaşılmıştır.iii. Bazı Danıştay kararlarına göre bir vakfın mazbut vakıf sayılabilmesi için amacının fiilen imkânsız hâle gelip gelmediğine değil mal varlığı ve gelir durumunun amaca hizmet etmeyecek bir duruma düşüp düşmediğine bakılması gerekir. Dolayısıyla somut olaydaki Vakfın mazbut vakıf statüsüne alınmasında dayanılan vakfın amacının fiilen imkânsız olduğu gerekçesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. iv. Bu çerçevede davacı Vakfın mazbut vakıflar arasına alınmasına ilişkin idari işlem hukuka aykırıdır. Ancak bu işlemin tabi olduğu geçersizlik yaptırımının mahiyetini tartışmak ve tespit etmek idare mahkemelerinin görevindedir.  Mahkeme 3/7/2014 tarihli kararla davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde olay ve olgular özetlendikten sonra kısaca şunlar ifade edilmiştir:i. Dava konusu Vakıf, eğitime destek amacıyla İslam hukuku hükümlerine göre kurulmuş bir sosyal yardım vakfıdır. 1929 yılında yapılan kadastro çalışmalarında Vakfa ait olduğu tespit edilen taşınmazın yönetimi İstanbul  Asliye Hukuk Mahkemesince 605 sayılı Kanun'un  maddesine dayanılarak İl Özel İdaresine devredilmiş, ardından da taşınmaz 1952 yılında İl Özel İdaresi adına tescil edilmiştir. ii. 2762 sayılı Kanun'un  maddesine göre vakfedenin soyundan gelen özel bir yöneticisi olmayan vakıflar ile "Evkaf Nezareti" tarafından yönetilen vakıflar mazbut vakıf olarak tanımlanmıştır. Genel Müdürlüğün 18/11/1936 tarihli kararıyla amacına ulaşma imkânının kalmaması ve tevliyetin makama meşrut bulunması gerekçeleriyle Vakıf mazbut vakıflar arasına alınmıştır.iii. Davacı vekili söz konusu idari işlemin yoklukla malul olduğunu, dolayısıyla işlemin iptali bakımından dava açılmasının gerekmediğini iddia etmiş ise de Vakfın mazbut vakıf sayılmasına dair işlemin tabi olduğu geçersizlik yaptırımının mahiyetiyle ilgili olarak değerlendirme yapması gereken merci idare mahkemesidir. Vakfın idare şeklinin kanun hükümleri uyarınca değişikliğe uğramadığı da dikkate alındığında davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Başvurucu bu karara karşı temyiz yoluna başvurmuştur. Temyiz dilekçesinde dava dilekçesindeki iddialara ek olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Fener Rum Patrikhanesi/Türkiye (B. No: 14340/05, 8/7/2008) kararına atıfta bulunularak mülkiyet hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür. Dilekçede ayrıca Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (İDDK) 4/12/2008 tarihli ve E.2007/99, K.2008/2201 kararından da söz edilerek cemaat vakıflarının mazbut vakıf olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir.  Yargıtay  Hukuk Dairesi (Daire) 13/12/2017 tarihli kararıyla mahkeme kararını bozmuştur. Bozma kararının gerekçesinde özetle şunlar ifade edilmiştir:i. 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun  maddesinin birinci fıkrası uyarınca tapu kaydında mülkiyet hakkıyla ilgili değişiklikler ancak mahkeme kararı ile yapılabilir. Dava konusu taşınmazın 10/6/1952 tarihinde İl Özel İdaresi adına oluşturulan tescil kaydı mahkemenin mülkiyet hakkına ilişkin hükmü olmaksızın idari bir yazıya istinaden oluşturulmuştur. Genel Müdürlük adına yapılan tescil ise İl Özel İdaresi aleyhine açılan davada verilen hükme dayanmaktadır. Bu durumda idari kararla oluşan ilk tescil ile davacı Vakfın taraf olmadığı mahkeme kararıyla oluşan ikinci tescilin Vakfı bağlamayacağı gözetildiğinde her iki işlemin yolsuz tescil niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. ii. Somut olayda çekişme konusu taşınmaz kadastro çalışması sonucu 24/5/1929 tarihinde Vakıf adına tescil edilmiştir. Vakfın kurucusu Ermeni milletinden Ağa Muğradiç Sanasaryan olup vakfiyede Ermeni milletinin fakir çocuklarının eğitim ve öğretim ihtiyaçlarının karşılanmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Vakfın 743 sayılı mülga Kanun'dan önce kurulmuş ve tüzel kişilik kazanmış olması nedeniyle cemaat vakfı niteliğinde olduğu açıktır.iii. 20/2/2008 tarihli ve 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun  maddesiyle cemaat vakıfları mülhak vakıf statüsünden çıkarılmış ve ayrı bir vakıf türü olarak benimsenmiştir. Aynı Kanun'un  maddesinin (1) numaralı fıkrası ile geçici  ve geçici  maddeleriyle cemaat vakıflarına yeni haklar tanınmıştır. Ne var ki Mahkemece davacı Vakfın cemaat vakfı olduğu ve yukarıda sözü edilen Kanun maddeleri uyarınca değerlendirme yapılması gerektiği gözardı edilerek sonuca gidilmiştir.  Genel Müdürlük, kararın düzeltilmesi talebinde bulunmuştur. Daire 12/12/2018 tarihli kararıyla kararın düzeltilmesi talebini kabul ederek bozma kararını kaldırmış ve Mahkeme kararını onamıştır. Kararın gerekçesinde özetle şunlar ifade edilmiştir:i. Bir hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. O hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu ise tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Başka bir anlatımla davada taraf sıfatı, dava konusu subjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Bu durumda dava konusu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise davayı da bu kişi ya da kişilerin açması gerekir. ii. 5/6/1936 tarihinde yürürlüğe giren 2762 sayılı Kanun'un 1/C maddesinde 1926 tarihinden önce vücut bulmuş vakıflardan mütevelliliği bir makama şart edilmiş olan vakıfların Genel Müdürlük tarafından idare olunacağı ve bunlara mazbut vakıflar denileceği hüküm altına alınmıştır. Vakfın vakfiyesine göre mütevelliliği Ermeni Patriğine şart edilmiş olduğundan Vakfın cemaat vakıflarından olmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu durumda mazbut vakıf olan Vakfın idare ve temsilinin Genel Müdürlüğe geçtiğinin ve Türkiye Ermeni Patriğinin mütevelliliğinin de son bulduğunun kabulü gerekir.iii. Bununla birlikte mazbut vakıfların idare ve temsilinin Genel Müdürlüğe verilmiş olması bu vakıfların mal varlığının da Genel Müdürlüğe geçtiği anlamına gelmez. iv. Şu hâlde davalı Genel Müdürlüğün hem evveli vakıf malı olan dava konusu taşınmazın tapu kayıt maliki olması hem de Vakfın temsilcisi olması karşısında Genel Müdürlük ile Vakıf arasında çıkar çatışması bulunduğunun kabulü gerekir. Böyle bir dava ancak kayyım aracılığıyla açılabilir. Türkiye Ermeni Patriğinin davada mütevelli sıfatıyla Vakfı temsil yetkisinin olmadığına, dolayısıyla görülen davada davacı taraf sıfatı bulunmadığına göre davanın reddedilmesi -açıklanan gerekçeyle- sonucu itibarıyla doğrudur. Nihai karar 23/1/2019 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu 21/2/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 605 sayılı Kanun'un  maddesi şöyledir:"Maksadı tesisleriyle mahalli sarfları tedris ve talim ve terbiye olarak kalan vakıf mebani ile vakıf arsaların idare ve nezareti, meşrtu lehlerinin mahiyetine göre, Maarif vekâleti ile idareyi hususiyelere tevdi ve bu kabil evkaf hakkında 19 mayıs 1327 tarihli kanun ahkâmı Maarif ve Dahiliye vekâletlerince tatbik olunur." 2762 sayılı mülga Kanun'un  maddesinin ilk hâlinin ilgili kısmı şöyledir:"4 birinci teşrin 1926 tarihinden önce vücut bulmuş vakıflardan A - Bu kanundan önce zaptedilmiş bulunan vakıflar,B - Bu kanundan önce idaresi zaptedilmiş olan vakıflar,C - Mütevelliliği bir makama şartedilmiş olan vakıflar,Ç - Kanunen veya fiilen hayri bir hizmeti kalmamış olan vakıflar, D - Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerinden başkalarına şartedilmiş vakıflar,Vakıflar umum müdürlüğünce idare olunur. Bunların hepsine birden (Mazbut vakıflar) denir. A - Mütevelliliği vakfedenlerin ferilerine şartedilmiş vakıflar, B - Cemaatlarca idare olunan vakıflar, C - Bazı sanat sahiblerine mahsus vakıflar,Mütevellileri veya seçilmiş heyetleri tarafından idare olunur. Bunların hepsine birden (Mülhak vakıflar) denir. ..." 2762 sayılı mülga Kanun'un  maddesinin yürürlükten kaldırıldığı tarihteki hâlinin ilgili kısmı şöyledir:"... (Ek Fıkra 2003-4778 s. Kanun.) Cemaat vakıfları, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın, Vakıflar Genel Müdürlüğünün izniyle dinî, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilirler ve taşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilirler...." 5737 sayılı Kanun'un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Bu Kanunun uygulanmasında;...Cemaat vakfı: Vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince tüzel kişilik kazanmış, mensupları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Türkiye’deki gayrimüslim cemaatlere ait vakıfları,...ifade eder." 743 sayılı mülga Kanun'un  maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:"Haklı bir sebep olmaksızın yapılan bir tescil veya tescilin tadil veya terkini ile ayni hakları haleldar olan kimse, kaydın terkinini veya tadilini istiyebilir." 743 sayılı mülga Kanun'un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:"Alakadarlar tahriren muvafakatlerini beyan etmedikleri halde mahkeme kararı olmadıkça tapu sicil memuru, hiç bir tashih icra edemez." 743 sayılı mülga Kanun'un -Tapu Komisyonu kararında atıfta bulunulan-  maddesi şöyledir:"Bir şeye temellük etmek hakkını hibe gibi bir sebeple iktisap etmiş olan kimse tescil muamelesinin icrasını malikinden talep edebilir. İmtina halinde mülkiyetin kendisine aidiyetine karar verilmesini hakimden istiyebilir.İhraz ve işgal, intikal, istimlak cebri icra ve mahkeme ilamiyle bir gayrimenkulün mülkiyetini iktisap eden kimse; doğrudan doğruya tescil muamelesini yaptırabilir.Karı koca malları hakkındaki usul icabı olarak vuku bulan mülkiyet tebeddülleri sicilli mahsusuna kayıt ve ilan edilmesini müteakip resen tapu siciline de kaydolunur." 4721 sayılı Kanun'un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:"Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş veya bir tescil yolsuz olarak terkin olunmuş ya da değiştirilmiş ise, bu yüzden aynî hakkı zedelenen kimse tapu sicilinin düzeltilmesini dava edebilir" 4721 sayılı Kanun'un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:"İlgililerin yazılı rızaları olmadıkça, tapu memuru, tapu sicilindeki yanlışlığı ancak mahkeme kararıyla düzeltebilir." İDDK'nın 4/12/2008 tarihli ve E.2007/99, K.2008/2201 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"...Dava, Vakıflar Genel Müdürlüğü Vakıflar Meclisi'nin davacı vakfın kanunen ve fiilen hayri bir hizmetinin kalmadığından bahisle mazbut vakıflar arasında alınmasına ilişkin 1997 günlü, 71/116 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır....Vakıf, en genel anlamıyla, bir mal veya mülkün, satılmamak koşuluyla, bir hayır işine tahsis edilmesini; başka bir ifadeyle, bir mülkün menfaatlerinin hayri, sosyal veya kültürel hizmetlere özgülenmesini, böylece özel mülkiyetten çıkarılarak kamunun mülkiyetine geçirilmesini ifade eder. Bu yönüyle kişi ile toplum arasındaki sosyal ilişkileri düzenleyen bir sosyal yardım kurumu niteliğindeki vakıflara, tarihte ne kadar geriye gidilirse gidilsin, yerleşik düzene geçmiş insan topluluklarında, tüm uygarlıklarda ve dinlerde rastlanması olanaklı ise de, vakıf kurumu, vakfı 'bir aynı Allah'ın mülkü hükmünde olmak ve menfaatleri halka ait olmak üzere hapis ve tevkif etmek' olarak tanımlayan İslam Hukuku içinde gelişmiştir. Nitekim, Osmanlı İmparatorluğu döneminde, Müslüman olmayan tebaanın (cemaatlerin) dahi İslam Hukuku'nun benimsendiği biçimiyle vakfiye düzenleyerek vakıf kurma olanaklarının bulunduğu görülmektedir. Ancak bu dönemde, Müslüman olmayan tebaa, ayrı bir vakıf kurmak yerine, inanç ve geleneklerine göre kendi cemaatlerinin manevi kişiliği lehine yükümlü bağışlama yapmayı benimsemiş; Padişah Fermanı (Buyruk) ve İrade-i Mahsusa (Özel İzin) ile bu cemaatlerin kilise, manastır, sinagog, papaz evi, mezarlık, okul ve hastane gibi dini, hayri ve ilmi kurumlar oluşturmasına izin verilmiş ve bunlar cemaat mensuplarının sözü edilen yükümlü bağışlarıyla hizmetini sürdürmüş, yaşatılmıştır. Hatta 16 Şubat 1328 (1912) tarihli 'Eşhası Hükmiyenin Emval'i Gayrimenkuleye Tasarruflarına Dair Kanun-u Muvakkat'ın  maddesiyle cemaatlerin kendi dini, ilmi ve hayri kuruluşlarının doğrudan doğruya mal edinmesine ve daha önce edindikleri taşınmaz malların tapu kayıtlarını kendi adlarına tahsis etmelerine olanak tanınmıştır.864 sayılı 'Kanunu Medeninin Sureti Mer'iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun'un  maddesinde 'Kanunu Medeni'nin mer'iyete vaz'ından makaddem vücuda getirilen evkaf hakkında ayrıca bir tatbikat kanunu neşrolunur.' hükmüne yer verilerek, 743 sayılı Medeni Yasa'nın yürürlüğe girdiği 1926 tarihinden önce kurulmuş vakıfların bu Medeni Yasa'ya tabi olmaları uygun bulunmamış; 864 sayılı Yasa'nın  maddesinde sözü edilen düzenleme 1935 tarihinde yürürlüğe giren 2762 sayılı Vakıflar Yasası'yla gerçekleştirilmiştir.2762 sayılı Yasa'nın  maddesinin ikinci fıkrasında 'cemaatlerce idare olunan vakıflar'ın mütevellileri tarafından yönetilmesi esası benimsenerek, bunlara 'mülhak vakıf' denileceği belirtilmiştir. Böylece varlıkları İslam/Osmanlı Hukuku'na dayanan ve Lozan Andlaşmasıy'la korunan, Türkiyede'ki Müslüman olmayan Türk uyruklu azınlıklara ait olan dini, ilmi ve hayri kurumlar 'mülhak vakıf' tüzel kişiliğine dönüştürülmüş; 2762 sayılı Yasa'nın geçici  maddesinin (a) fıkrası uyarınca vermiş oldukları beyannameler de bu vakıfların vakfiyesi yerine geçmiştir.Bununla birlikte 1949 günlü, 5404 sayılı Yasa'yla 2762 sayılı Yasa'nın  maddesinin ikinci fıkrası yeniden düzenlenerek, mütevelliliği vakfedenlerin ferilerle şart edilmiş vakıflara 'mülhak vakıf' denileceği ifade edilerek, cemaatlere mahsus vakıfların ise bunlar tarafından seçilen kişi veya kurullarca yönetilmesi öngörülmüştür. Böylece, Medeni Yasa öncesi mevcut vakıflar mazbut ve mülhak vakıfların yanı sıra, hukuksal nitelikleri ve yönetim biçimlerinin farklılıkları nedeniyle bunlardan ayrılan 'cemaat vakıflar' olarak tasnif edilmiştir. Nitekim 5404 sayılı Yasa'nın 'Gerekçe'sinde ve bu Yasa'ya ilişkin TBMM İçişleri Komisyonu, Maliye Komisyonu ve Adalet Komisyonu raporlarında da, getirilen düzenlemeyle cemaat vakıflarının mülhak vakıf kategorisinden çıkarıldığı açıkça vurgulanmıştır.Bu çerçevede, 2762 sayılı Yasa'nın Medeni Yasa öncesi mevcut vakıflardan hangilerinin mazbut vakıf sayılarak Vakıflar Genel Müdürlüğü'nce idare edileceğini gösteren  maddesinin birinci fıkrasının, ayrı bir vakıf türü olan cemaat vakıfları hakkında uygulanmasına olanak kalmamıştır.Esasen 2762 sayılı Yasa'nın  maddesinin birinci fıkrasıyla; 4 Birinci Teşrin 1926, yani Medeni Yasa'nın yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden önce oluşturulan vakıflardan, vakfedenin soyundan gelen özel bir yöneticisi olmayan vakıflar ile 'Evkaf Nezareti' tarafından yönetilen vakıflar (daha önce zabtedilmiş, idaresi zabtedilmiş, mütevelliliği bir makama şartedilmiş, mütevelliliği vakfedenlerin fer'ilerinden başkalarına şart edilmiş ve kanunen veya fiilen hayri bir hizmeti kalmamış vakıflar) 'mazbut vakıflar' olarak tanımlanmış; böylece bu vakıflar tek bir tüzel kişilik altında toplanarak, temsili, idaresi ve denetimiyle Vakıflar Genel Müdürlüğü görevlendirilmiştir. Başka bir ifadeyle mazbut vakıflar yönünden 2762 sayılı Yasa'nın kapsamı gösterilmiştir. Dolayısıyla, 2762 sayılı Yasanın  maddesi, Medeni Yasa öncesi mevcut vakıfların o tarihteki durumları itibariyle ayrımını ve beş bentte belirtilen haller saptandığında mazbut vakıf sayılarak Vakıflar Genel Müdürlüğü'nce yönetilmesini öngörmekte; Medeni Yasa öncesi mevcut vakıfların 2762 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki durumlarının değerlendirilmesine olanak vermemektedir.Bu nedenle, Medeni Yasa öncesi mevcut vakıfların, 2762 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki durumlarının, anılan Yasanın  maddesine göre değil, diğer maddelerine göre değerlendirilmesi gerektiğinden, 1936 yılında verdiği beyannameden sonra kesintisiz olarak faaliyetine devam eden davacı vakfın 2762 sayılı Vakıflar Yasası'nın 1/D maddesi kapsamında mazbut vakıflar arasına alınmasına olanak bulunmamaktadır.Öte yandan, vakıflarda fiilen hayri bir hizmetin kalmadığından söz edebilmek için, vakfın malvarlığı ve gelir durumunun amacına hizmet edemeyecek bir dereceye düşmüş olması gerekir. Dava dosyasının incelenmesinden, Beyoğlu Üçüncü Noteri'nce onaylı bulunan ve Osmanlıcadan tercüme edilen Servet Beyanından, vakıf yerinin Padişah izni ile Rum yetimlerine hane olmak üzere Rum Patrikhanesi'ne ayrılmış olduğu, Defter-i Hakani'de de Rum yetimler namına kaydolunduğu, 1936 yılında vermiş olduğu beyannamede ismi 'Büyükadada kain Rum Erkek Yetimhanesi' olarak belirlenen ve bir cemaat vakfı olan davacı vakfın, İstanbul Firuzağa, Beyoğlu Kamer Hatun, Beyoğlu Kalyoncukulluk, Beyoğlu Şahkulu, Büyükada Yalı Mahallesi, Büyükada Karanfil Sokak ve Heybeliada İsmet İnönü caddesinde bir çok taşınmazı bulunduğu, davacı vakfa ait yetimhanenin 1980'li yılların başında kapatılmakla birlikte bazı öğrencilere burs adı altında çeşitli yardımlar yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle, bir çok taşınmazı bulunduğu ve bazı öğrencilere burs verdiği anlaşılan davacı vakfın, yetimhanesinin kapatılması nedeniyle fiilen hayri bir hizmetinin kalmadığı kabul edilemez. Dolayısıyla dava konusu işlemde bu yönden de hukuka uyarlık bulunmamaktadır...."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (Sözleşme) ek (1) No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunması" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez."  AİHM'in Fener Rum Patrikliği/Türkiye ( B. No: 14340/05, 15/6/2010) kararına konu olayda başvurucu 1902 yılında satın aldığı taşınmazı 1903 yılında Büyükada Rum Erkek Yetimhanesi Vakfının kullanımına sunmuştur. 2762 sayılı Kanun uyarınca mülhak vakıf sayılan söz konusu vakıf Genel Müdürlüğün 22/1/1997 tarihli işlemiyle mazbut vakıf statüsüne alınmıştır. Vakfın bu işleme karşı idari yargıda açtığı dava reddedilmiştir. Genel Müdürlük 16/3/1999 tarihinde vakfı temsilen başvurucu aleyhine tapu iptali ve tescil davası açmıştır. Asliye hukuk mahkemesi talebi kabul ederek başvurucu adına olan tapuyu iptal etmek suretiyle taşınmazın vakıf adına tesciline karar vermiştir (Fener Rum Patrikliği/Türkiye, §§ 6-23). AİHM söz konusu olayda başvurucunun tapusunun iptal edilmesini mülkiyet hakkına bir müdahale olarak kabul etmiş ve tapunun tazminat ödenmeksizin iptal edilmesinin mülkiyet hakkına yapılan müdahaleyi orantısız kıldığı sonucuna ulaşarak mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir (Fener Rum Patrikliği/Türkiye, §§ 83-92). AİHM anılan kararda Sözleşme'nin  maddesinin uygulanması hususunu saklı tutmuştur. Başvurucunun Sözleşme'nin  maddesi kapsamında yaptığı başvuruyu 15/6/2010 tarihinde karara bağlayan AİHM, somut olaydaki ihlalin giderimi için en uygun yolun taşınmazın iadesi olduğunu belirterek Hükûmetin tazminat ödenmesinin yeterli olacağı savını itibar edilebilir olarak görmemiştir. AİHM sonuçta giderim olarak taşınmazın başvurucu adına tescil edilmesine hükmetmiştir (Fener Rum Patrikliği/Türkiye, §§ 26-35).