Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru; tutuklama tedbirinin hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, ByLock haberleşmesi ve kişisel verilerin yasal olmayan şekilde elde edilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkı kapsamındaki kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı ile haberleşme hürriyetinin ve geçmişteki ByLock kullanımı dolayısıyla cezalandırılma nedeniyle de suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.   Başvuru 26/7/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır. İkinci Bölüm tarafından 9/9/2020 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük)  maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1978 doğumlu olup inceleme tarihi itibarıyla Kayseri 1 No.lu T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunmaktadır. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte öğretmen olarak görev yapmaktadır. Başvurucu, terör örgütleriyle veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibatı olduğu gerekçesiyle 15/8/2016 tarihli ve 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ilekamu görevinden çıkarılmıştır.A. Genel Bilgiler  Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).  Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu, bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).  Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan FETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olarak nitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'nin kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmet bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz gibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliği sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çok terör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifre olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüz yüze görüşme, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlar üzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonla olağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır (bu konuda detaylı bilgi için bkz. Yargıtay  Ceza Dairesinin -ilk derece mahkemesi sıfatıyla- 28/3/2019 tarihli ve E.2018/12, K.2019/45 sayılı kararı). Bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzere güçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 22).B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir (Ferhat Kara, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti, adli makamlara ulaştırılması ve adli sürece, yüklenmesine ve iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67). ByLock Programının Tespiti, Adli Makamlara Ulaştırılması ve Adli Süreç Millî İstihbarat Teşkilatı (MİT) tarafından 1/1/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun  ve  maddeleri uyarınca yürütülen çalışmalar kapsamında ana sunucusu yurt dışında bulunan ByLock (ByLock: Chat and Talk) adlı bir mobil uygulama ve bu uygulamanın iletişim kurduğu sunucular ayrıntılı teknik çalışmalara tabi tutulmuştur. MİT'e özgü teknik istihbarat usul, araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle yapılan bu çalışma sonucunda, FETÖ/PDY'nin kullandığı değerlendirilen bu programla ilgili olarak birtakım veriler elde edilmiştir (Ferhat Kara, § 25). MİT, ByLock programıyla ilgili olarak temin edilen dijital verileri içeren sabit diski ve uygulamaya bağlantı sağlayan ByLock abone listesinin bulunduğu flash bellek ile düzenlediği ByLock Uygulaması Teknik Raporu'nu Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim etmiştir (Ferhat Kara, § 26)  Bunun akabinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara  Sulh Ceza Hâkimliğinden söz konusu (dijital) materyal üzerinde 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  maddesi uyarınca inceleme, kopyalama, çözümleme işlemi yapılmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur. İlgili yazıda; anılan madde gereğince bir adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı hard disk ve bir adet Kingston marka data traveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570-A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde inceleme yapılmasına, iki kopya çıkarılmasına ve kopya üzerindeki kayıtların çözümlenerek metin hâline getirilmesine karar verilmesi istenmiştir (Ferhat Kara, § 27). Ankara  Sulh Ceza Hâkimliği tarafından 5271 sayılı Kanun'un  maddesi uyarınca talep kabul edilmiş ve "dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine" karar verilmiştir. Anılan karar doğrultusunda görevlendirilen iki uzman bilirkişi tarafından hâkim huzurunda kamera kaydı da yapılmak suretiyle söz konusu hard disk ve flash bellek üzerinde imaj alma-kopyalama işlemi yapılmıştır (Ferhat Kara, § 28). Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına (EGM-KOM Daire Başkanlığı) gönderilen bir yazıyla Ankara  Sulh Ceza Hâkimliğince verilen inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılması, ulaşılan tespitleri içerir bir rapor düzenlenmesi talimatı verilmiştir (Ferhat Kara, § 29).  EGM-KOM Daire Başkanlığınca teslim alınan verilerin (ByLock verilerini içeren hard disk ve abone listesinin bulunduğu flash bellek) incelenmesi ve rapor hazırlanması amacıyla EGM-KOM, Terörle Mücadele (TEM), İstihbarat ve Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlıkları tarafından görevlendirilen personelden oluşan bir çalışma grubu oluşturulmuştur. Bu kapsamda ByLock verilerinin dışarı aktarılması için arayüz programı kullanılmış ve bu sayede ByLock verileri incelenmeye başlanmıştır (Ferhat Kara, § 30). Bu arada Yargıtay  Ceza Dairesince yürütülen bir yargılamaya esas olmak üzere EGM-KOM Daire Başkanlığından ByLock'un teknik özelliklerine dair bilgi istenmiştir. EGM-KOM Daire Başkanlığı tarafından bir rapor hazırlanarak anılan Daireye gönderilmiştir. Söz konusu raporda; ByLock iletişim sisteminin mahiyeti ve diğer özellikleri hakkında ayrıntılı bilgiler verildikten sonra anılan uygulamadaki kullanıcı sayısı, arkadaş grubu, mesaj ve e-posta içeriklerine dair açıklamalarda bulunulmuştur (Ferhat Kara, § 31).  Sonraki süreçte Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ByLock IP adreslerine bağlandığı belirtilenlere ilişkin listede yer alan abonelerin ByLock IP adreslerine kaç defa bağlandığına dair raporlar (CGNAT verileri) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) talep edilmiştir (Ferhat Kara, § 32).  Bu arada MİT tarafından detaylı çalışma yapılarak güncellenen abone listesinin yeni hâli tekrar Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Başsavcılığın talebi üzerine Ankara  Sulh Ceza Hâkimliğince MİT tarafından gönderilen data traveler G4 marka, DTİG4/8GB 04570-760B00LF 5V 0S 7575458 seri numaralı TAİWAN ibaresi bulunan dijital materyal üzerinde 5271 sayılı Kanun'un  maddesi gereğince inceleme yapılmasına, kopya çıkarılmasına (imaj alma), bu kayıtların çözümlenerek metin hâline getirilmesine karar verilmiştir. Bu karar doğrultusunda söz konusu materyalin imaj alma (kopyalama) işlemi Cumhuriyet savcısı ve görevlendirilen iki adli bilişim görevlisinin huzurunda video kamera eşliğinde gerçekleştirilmiştir (Ferhat Kara, § 33).  Sonrasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından abone listesi BTK'ya bildirilmiş ve ByLock sunucusuna bağlanan güncellenmiş numaraların abonelerine ait şahıs kimlik bilgilerinin tespiti için BTK'dan bilgi istenmiştir (Ferhat Kara, § 34). Bağlantı yapılan GSM numaralarına ait abonelik bilgileri ve ADSL numaralarına ait abonelik bilgileri de farklı tarihlerde BTK'dan alınarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmiştir. Devamında KOM Daire Başkanlığınca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından teslim alınan abonelik bilgilerinden yararlanılarak yeni "user ID_list" (kullanıcı listesi) tablosu oluşturulmuştur (Ferhat Kara, § 35).  Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca EGM-KOM Daire Başkanlığına verilen talimat üzerine BTK tarafından gönderilen 111 GSM numarasına ait CGNAT verilerinin (ByLock sunucusuna ait IP adreslerine hangi tarihte kaç defa bağlanıldığı bilgisi) -il Cumhuriyet başsavcılıklarına gönderilmek üzere- il KOM birimlerine dağıtılmasına başlanmıştır. VPN programı kullanılarak yapılan bağlantıların Türkiye IP'si almaması sebebiyle gerçekte ByLock kullanıcısı olan kişilerin VPN programı kullanarak ByLock sunucusunun IP'lerine yaptıkları bağlantılara dair CGNAT kayıtlarına erişilememiştir. CGNAT kayıtlarına ulaşılanlar, ByLock sunucusuna ait hedef IP'lerine Türkiye IP'lerinden VPN kullanmaksızın yapılan ya da Türkiye'den VPN ile bağlantı devam ederken VPN'nin devre dışı kalması sonucunda yeniden Türkiye IP'si alınması nedeniyle tespit edilebilen bağlantılara aittir (Ferhat Kara, § 36).  Bu arada internet üzerinde yayımlanan Morbeyin isimli adres ve uygulamaları kullananların arka plandaki kodlar vasıtasıyla doğrudan ByLock IP'sine bağlandıklarına ve ByLock dökümü bulunmayan (gerçekte ByLock kullanıcısı olmayan) bazı kişilerin haksız yere cezalandırıldığına dair kamuoyunda paylaşılan iddia ve haberlerle ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma başlatılmış ve bu kapsamda Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı,Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu (TÜBİTAK) ve BTK görevlilerinden oluşan inceleme grubu oluşturulmuştur. Başsavcılığın yaptığı soruşturmada FETÖ/PDY'nin ileride delil olması ihtimaline karşı gerçek ByLock kullanıcılarının açığa çıkmasını önlemek, ilgisiz kişileri bu programa yönlendirmek ve bu suretle delilin güvenilirlik derecesini düşürmek amacıyla 2014 yılında Morbeyin isimli bir yazılım yaptırdığı, kullanıcının kıble pusulası, namaz vakti, dua dinleme, Kur'an okuma ve çeşitli sözlük uygulamalarına girmesi hâlinde bu programın tesiriyle bilgisi ve iradesi dışında cihazının bir iki saniye kadar ByLock sunucusunun IP'lerine bağlandığının göründüğü tespit edilmiştir. Bu konuda gerçekleştirilen detaylı inceleme neticesinde bağlantı ve veri parametreleri bakımından benzer özellikler taşıyan 480 GSM numarasının kullanıcısının iradeleri dışında ByLock sunucusu IP'lerine yönlendirilmiş olduğu belirlenmiştir. Bunlar listelerden çıkarılmıştır (Ferhat Kara, § 37).  Başvurucuya İlişkin Süreç Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucunun da aralarında bulunduğu Millî Eğitim Bakanlığı personeli hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işledikleri isnadıyla soruşturma başlatılmıştır. Soruşturma kapsamında Başsavcılığın 5/9/2016 tarihli talebi üzerine Kayseri  Sulh Ceza Hâkimliğince 5271 sayılı Kanun’un ,  ve  maddeleri uyarınca başvurucunun da aralarında bulunduğu şüphelilerin ikametgâhlarında 6/9/2016 tarihinde arama yapılmasına, bulunan cep telefonu, bilgisayar, hard disk, hafıza kartları, sim kartları vb. kayıt tutma özelliği bulunan her türlü dijital materyale el konulmasına, ele geçirilecek kayıtlardan kopya alınmasına, kayıtların çözümlenerek metin hâline getirilmesine karar verilmiştir. Başvurucu, Kayseri  Sulh Ceza Hâkimliğinin 8/9/2016 tarihli kararı ile tutuklanmıştır. Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının 26/10/2016 tarihli yazısıyla, 5271 sayılıKanun’un  maddesi uyarınca başvurucunun da aralarında bulunduğu şüphelilerin telefon numaralarının 1/10/2013 ile 1/10/2016 tarihleri arasında iletişim kayıtları ve hangi baz istasyonlarından servis aldığının tespitine karar verilmesi talep edilmiştir. Kayseri  Sulh Ceza Hâkimliğinin 2/11/2016 tarihli kararı ile talep doğrultusunda karar verilmiştir. Başsavcılık tarafından 27/12/2016 tarihli iddianame ile Kayseri  Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) kamu davası açılmıştır. İddianamede FETÖ/PDY'ye ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra başvurucunun durumu değerlendirilmiştir. İddianamede başvurucunun örgütün haberleşme aracı olan ByLock programının kullanıcısı olduğu tespitine yer verilmiştir. Söz konusu haberleşme programının örgüt üyesi olmayanlar tarafından kullanılmasının mümkün olmadığının vurgulandığı iddianamede, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaati ifade edilmiştir. İddianamede başvurucunun ByLock isimli şifreli haberleşme programını adına kayıtlı ...2 GSM numarası ile kullandığının tespit edildiği belirtilmiştir. İddianamede ayrıca başvurucunun Bank Asyada hesabının bulunmasına, 22/7/2016 tarihli ve 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan Aktif Eğitim-Sen isimli sendika ile Silopi Eğitimciler ve Girişimci İş Adamları Derneğinin üyesi olmasına ve başvurucunun sohbet imamı olduğunu beyan eden O. isimli bir tanığın ifadesine dayanılmıştır.  Mahkeme başvurucunun ByLock kullanıp kullanmadığı, kullanmış ise hangi telefon hattı ve IMEI numaralı telefonda kullandığı hususunda bilgi verilmesini KOM'dan ve Kayseri İl Emniyet Müdürlüğünden istemiştir. Kayseri Siber Suçlar İle Mücadele Şube Müdürlüğünce 18/2/2017 tarihinde başvurucuya ait dijital materyallere dair inceleme raporu ve ekinde bir adet DVD mahkeme dosyasına sunulmuştur.  Kayseri İl Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünce 6/2/2017 tarihinde Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporu sunulmuş ve başvurucuya ait telefonun hat numarası ve IMEI numarası bilgilerine göre başvurucunun telefonuna ByLock haberleşme programını yükleyerek (4397) ID kullanıcı numarasıyla kullandığının anlaşıldığı belirtilmiştir. Ayrıca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma dosyasından elde edilen bilgi kapsamında başvurucuya ait ByLock kullanımını gösteren ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı sunulmuştur. Söz konusu tutanakta, başvurucu adına kayıtlı olan GSM hattı kullanılarak ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucunda ByLock iletişim sistemi içinde oluşturulan verilere ilişkin bilgiler yer almaktadır. Buna göre ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda; kullanıcı bilgilerinin yanı sıra kullanıma ilişkin istatistiksel verilere, kullanıcıyı ekleyenlerin ve kullanıcının eklediği kişilere, kullanıcının kurduğu ve katıldığı gruplar ile bunların kişi listesine, kullanıcıya bağlı kişi ve mail listesi ile yazışmalara, mail bilgisi ve arama kayıtları ile log tablolarına dair bilgiler bulunmaktadır.  Başvurucu hakkındaki yargılama iki celsede tamamlanmıştır. 9/3/2017 tarihli ilk duruşmada Mahkeme bir tanığı dinlemiştir. Tanık O. başvurucunun sohbet imamı olduğunu, sohbetlerde Fetullah Gülen'in vaazlarını dinlediklerini beyan etmiştir. Başvurucu ise suçlamaları ve tanık beyanını kabul etmediğini, ByLock programını kullanmadığını, 7-8 yıldır aynı telefon hattını kullandığını, bu hatla ByLock programını ne zaman ne şekilde indirdiğini bilmediğini, HTS kayıtlarında inceleme yapıldığı takdirde ByLock kullanmadığının anlaşılacağını belirtmiştir. Başvurucu müdafii; HTS kayıtları, IP çakışması, ByLock içeriklerini gösteren belgelerin getirtilmesini talep ettiğini belirtmiştir.  14/3/2017 tarihinde yapılan ikinci duruşmada Mahkeme, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde hem FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasıyla ilgili hem de ByLock iletişim programına, bu programa dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna ve programın örgütün kullanımına sunulmuş, örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara yer verilmiştir. Başvurucunun sıradan bir vatandaşın temin edip kullanma imkânı olmayan ve sadece FETÖ/PDY mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanıldığı bilinen ByLock isimli programını kullanmak, FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakı olması nedeniyle 667 sayılı KHK'yla kapatılan Aktif Eğitim Sen ile Silopi Eğitimciler ve Girişimci İş Adamları Derneğine üye olmak, FETÖ/PDY tarafından düzenlenen toplantılara katılmak, bu toplantılarda imamlık yapmak, Bank Asyaya gelirinin çok üzerinde para yatırarak Bank Asyayı desteklemek suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olduğu, böylelikle üzerine atılı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği belirtilmiştir. Başvurucu anılan karara karşı istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde ceza normunun geçmişe yürütülmesi, telefona ByLock programının yüklenmiş olmasının suç kapsamında yorumlanması sebebiyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, ceza kanununun geniş yorumlanması sebebiyle de kıyas yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, kanuni olmayan delillere dayanılarak suç isnat edilmesinin belirlilik ilkesine aykırı olduğunu, mahkûmiyet hükmünün varsayıma dayandığını belirtmiş; ByLock delilinin hukuka aykırı olarak elde edildiğini iddia etmiştir.  Ankara Bölge Adliye Mahkemesi  Ceza Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) başvurucunun kullandığı GSM hattının ve bu hatlarda kullanılan IMEI numaralarının 1/1/2014-15/7/2016 tarihi aralığını kapsayacak şekilde HTS kayıtları ile 12/7/2014-15/7/2016 tarihi aralığını kapsayacak şekilde ByLock'un belirlenen IP numaralarına bağlantı yaptığı tarih, saat ve baz istasyonu gösterir HTS kayıtlarını BTK Başkanlığından ve başvurucunun kullandığı GSM hatları ile Bylock programı üzerinden yaptığı iletişim içeriklerinin tespitini Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığından talep etmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi başvurucunun GSM hattı ve bu hattın kullanıldığı cihazlarla ByLock programına erişime ilişkin olarak BTK Başkanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığından getirtilen kayıtlar üzerinde adli bilişim konusunda uzman bilirkişiden rapor aldırmıştır. Adli bilişim uzmanınca hazırlanan 29/6/2017 tarihli bilirkişi raporunda, başvurucunun adına kayıtlı olan ve kullandığı ...2 numaralı GSM hattı ile 11/8/2014 ve 9/5/2015 tarihleri arasında 99 farklı günde ByLock sunucuları/sistemlerine ait 137, 176, 177 ve 181 No.lu IP numaraları ile iletişim kurduğu, belirtilen IP numarası üzerinden belirtilen tarih aralığındaByLock sistemine 451 kez erişim sağladığı belirtilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi 19/10/2017 tarihinde istinaf istemini esastan reddetmiştir. Mahkeme kararında ByLock delilinin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin iddialar da değerlendirilmiştir. Kararda, Anayasa'nın  maddesinin son fıkrasında yer alan "İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." hükmü uyarınca MİT'in istisna kurumlardan kabul edildiği, ayrıca ByLock delilinin elde edilmesinde MİT'in 2937 sayılı Kanun’un  maddesinin (d) ve (g) bentleri ile  maddesinin (i) bendi kapsamında verilen yetkileri kullandığının açık olduğu ifade edilmiştir. Kararda ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu örgütün mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu, bu nedenle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil sayılacağı belirtilmiştir. Bunun yanı sıra somut olayda sadece FETÖ/PDY mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek dâhil olan ve birçok kez kullanan başvurucunun inkâra dayanan savunmalarına itibar edilmeyerek dosya içinde bulunan diğer delillerle birlikte FETÖ/PDY'ye üye olduğu sonucuna ulaşan ilk derece mahkemesinin değerlendirmesinde isabetsizlik olmadığı belirtilmiştir.  Başvurucu temyiz başvurusunda bulunmuş, Yargıtay  Ceza Dairesi 4/6/2018 tarihinde Mahkemenin mahkûmiyet kararına yönelik istinaf istemini reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararını onamıştır. Nihai karar başvurucu müdafiine 25/7/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 26/7/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat 5271 sayılı Kanun'un "Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma" kenar başlıklı  maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâli şöyledir:"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. (2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.  (3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. (4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. (5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır." 5271 sayılı Kanun'un "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" kenar başlıklı  maddesinin olay tarihinde yürürlükte olan hâlinin ilgili kısmı şöyledir: "(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. ... (8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: ... (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316)," 5271 sayılı Kanun'un "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. ..... (4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür." 2937 sayılı Kanun'un  maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan hâlinin ilgili kısmı şöyledir:"Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır;a) Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenligine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı Cumhurbaşkanı, Başbakan, Genelkurmay Başkanı, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreteri ile gerekli kuruluşlara ulaştırmak....i) Dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak." 2937 sayılı Kanun'un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Millî İstihbarat Teşkilatı bu Kanun kapsamındaki görevlerini yerine getirirken aşağıdaki yetkileri kullanır:a) Yerli ve yabancı her türlü kurum ve kuruluş, tüm örgüt veya oluşumlar ve kişilerle doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir.b) Kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlar ile diğer tüzel kişiler ve tüzel kişiliği bulunmayan kuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilir, bunlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından yararlanabilir ve bunlarla irtibat kurabilir. Bu kapsamda talepte bulunulanlar, kendi mevzuatlarındaki hükümleri gerekçe göstermek suretiyle talebin yerine getirilmesinden kaçınamazlar....d) Görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanabilir....g) Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabilir." 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun "Genel ilkeler" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "(1) Kişisel veriler, ancak bu Kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak işlenebilir.  (2) Kişisel verilerin işlenmesinde aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur: a) Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma. b) Doğru ve gerektiğinde güncel olma. c) Belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme. ç) İşlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma. d) İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme." 6698 sayılı Kanun'un "İstisnalar" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:"Bu Kanun hükümleri aşağıdaki hâllerde uygulanmaz:...ç) Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya yönelik olarak kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında işlenmesi.d) Kişisel verilerin soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi...." 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun BTK'nın görev ve yetkilerini düzenleyen "Kurumun görev ve yetkileri" kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: "c) Abone, kullanıcı, tüketici ve son kullanıcıların hakları ile kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin gerekli düzenlemeleri ve denetlemeleri yapmak....ı) Elektronik haberleşmeyle ilgili olarak, işletmeciler, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi ve belgeyi almak ve gerekli kayıtları tutmak,…" 5809 sayılı Kanun'un "Kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğin korunması" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "(1) Kişisel verilerin işlenmesinde; hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olması, doğru ve gerektiğinde güncel olması, belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenmesi, işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olması ile işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilmesi ilkelerine uyulur.(2) Elektronik haberleşmenin ve ilgili trafik verisinin gizliliği esas olup, ilgili mevzuatın ve yargı kararlarının öngördüğü durumlar haricinde, haberleşmeye taraf olanların tamamının rızası olmaksızın haberleşmenin dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi ve takip edilmesi yasaktır. (3) Elektronik haberleşme şebekeleri, haberleşmenin sağlanması dışında abonelerin/kullanıcıların terminal cihazlarında bilgi saklamak veya saklanan bilgilere erişim sağlamak amacıyla işletmeciler tarafından ancak ilgili abonelerin/kullanıcıların verilerin işlenmesi hakkında açık ve kapsamlı olarak bilgilendirilmeleri ve açık rızalarının alınması kaydıyla kullanılabilir. (4) İşletmeciler şebekelerinin, abonelerine/kullanıcılarına ait kişisel verilerin ve sundukları hizmetlerin güvenliğini sağlamak amacıyla uygun teknik ve idari tedbirleri alır. (5) Bu Kanunun 49 uncu maddesi kapsamında veya kamu yararının sağlanması amacıyla Kurum tarafından işletmecilere getirilen yükümlülüklerin yerine getirilebilmesi için kişisel veriler işlenebilir.... (7) Trafik verileri; trafiğin yönetimi, arabağlantı, faturalama, usulsüzlük/dolandırıcılık tespitleri ve benzeri işlemleri gerçekleştirmek veya tüketici şikâyetleri ile arabağlantı ve faturalama anlaşmazlıkları başta olmak üzere, uzlaşmazlıkların çözümü amacıyla sadece işletmeci tarafından yetkilendirilen kişilerle sınırlı kalmak kaydıyla işlenir ve bu uzlaşmazlıkların çözüm süreci tamamlanıncaya kadar gizliliği ve bütünlüğü sağlanarak saklanır. (8) İşletmeciler konum verilerinin işlenmesinde abonelere/kullanıcılara bu verilerin işlenmesini reddetme imkânı sağlar. İlgili mevzuatın ve yargı kararlarının öngördüğü durumlar haricinde ancak acil yardım çağrıları ile 29/5/2009 tarihli ve 5902 sayılı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda tanımlanan afet ve acil durum hâllerinde abonelerin/kullanıcıların açık rızası aranmaksızın konum verileri ve ilgili kişilerin kimlik bilgileri işletmeci tarafından yetkilendirilen kişilerle sınırlı olmak kaydıyla işlenebilir. (9) Abone/kullanıcı şikâyetlerinin incelenmesi ve denetim faaliyetleri kapsamında trafik ve konum verileri ile kişisel veriler, belirtilen faaliyetlerle sınırlı olmak kaydıyla işlenebilir. (10) Bu Kanun kapsamında sunulan hizmetlere ilişkin olarak;a) Soruşturma, inceleme, denetleme veya uzlaşmazlığa konu olan kişisel veriler ilgili süreç tamamlanıncaya kadar,b) Kişisel verilere ve ilişkili diğer sistemlere yapılan erişimlere ilişkin işlem kayıtları iki yıl,c) Kişisel verilerin işlenmesine yönelik abonelerin/kullanıcıların rızalarını gösteren kayıtlar asgari olarak abonelik süresince saklanır. Veri kategorileri ile haberleşmenin yapıldığı tarihten itibaren bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere verilerin saklanma süreleri yönetmelikle belirlenir..." 24/7/2012 tarihli ve 28363 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Kişisel verilerin işlenmesine ilişkin ilkeler" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: "Kişisel verilerin;a) Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olarak işlenmesi,b) İlgili kişinin rızasına dayalı olarak işlenmesi,c) Elde edilme amacıyla bağlantılı, yeterli ve orantılı olması,ç) Doğru olması ve gerektiğinde güncellenmesi,d) İlgili kişilerin kimliklerini belirtecek biçimde ve kaydedildikleri veya yeniden işlenecekleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilmesi esastır." Yönetmelik'in "Haberleşmenin gizliliği" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: "Elektronik haberleşme ve ilgili trafik verisinin gizliliği esas olup, ilgili mevzuatın ve yargı kararlarının öngördüğü durumlar haricinde, haberleşmeye taraf olanların tamamının rızası olmaksızın haberleşmenin dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi ve gözetimi yasaktır." Yönetmelik'in "Trafik verisinin bildirilmesi" kenar başlıklı  Maddesi şöyledir: "Trafik verisi, arabağlantı ve faturalama anlaşmazlıkları başta olmak üzere, uzlaşmazlıkların çözümü, tüketici şikâyetlerinin değerlendirilmesi ve denetim faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi amacıyla yazılı olarak talep edilmesi halinde kanunların yetkili kıldığı mercilere verilir." Yönetmelik'in "İşletmecilerin veri saklama süreleri" kenar başlıklı  maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir: "Soruşturma, inceleme, denetleme veya uzlaşmazlığa konu olan kişisel veriler, ilgili süreç tamamlanıncaya kadar saklanır." İlgili Yargı Kararları Anayasa Mahkemesi 5809 sayılı Kanun'un  maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan "…ilgili mevzuatın ve…", (6) numaralı fıkrasında yer alan "…ilgili mevzuat hükümleri saklı kalmak kaydıyla,…" ve (8) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "…ilgili mevzuatın ve…" ibareleri ile (13) numaralı fıkrasının Anayasa'ya aykırılık iddiasını incelemiş; söz konusu düzenlemelerin Anayasa'nın kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını güvence altına alan  maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir (AYM E.2015/61, K.2016/172, 2/11/2016). Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararının ilgili kısmı şöyledir:" Anayasa’nın  maddesinin üçüncü fıkrasında, herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahip olduğu; bu hakkın kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsadığı belirtildikten sonra kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin de kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Böylece kişisel verilerin korunması hakkı anayasal güvenceye bağlanmıştır. Kişisel verilerin korunması hakkı, insan onurunun korunması ve kişiliğin serbestçe geliştirilmesi hakkının özel bir biçimi olarak, bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır. Anayasa’nın  maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Türkiye’nin taraf olduğu 108 sayılı Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Kişilerin Korunmasına Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin  maddesinde de devlet güvenliği, kamu güvenliği, devletin ekonomik menfaatlerinin korunması ve suçlarla mücadele edilmesi, ilgilinin veya üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması ile verilerin istatistiki veya bilimsel amaçlarla kullanılması durumlarında kişisel verilerin korunmasına sınırlamalar getirilebileceği öngörülmüştür. Ancak bu sınırlamalar, Anayasa’nın  maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. Anayasa’nın  maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.  Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için, bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin, açık, anlaşılabilir ve kişilerin söz konusu haklarını kullanabilmelerine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri ve bilgilerin resmi makamların keyfi müdahalelerine karşı korunması olanaklı hâle getirilebilir. Kanun’un  maddesinin (2) numaralı fıkrasında, elektronik haberleşmenin ve ilgili trafik verisinin gizliliğinin esas olduğu ifade edildikten sonra, dava konusu kuralla 'ilgili mevzuatın' öngördüğü durumlar istisna tutularak, haberleşmeye taraf olanların tamamının rızası olmaksızın haberleşmenin dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi ve takip edilmesi yasaklanmıştır. Böylece, kişisel verilerin işlenmesi kural olarak yasaklanmış olmakla beraber ilgili mevzuatın öngördüğü durumlarda haberleşmenin dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi ve takip edilmesi mümkün kılınmıştır. Anayasa’nın  maddesinin üçüncü fıkrasında, kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin rızasıyla işlenebilmesine olanak tanınmış, Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan 2014 tarihli ve E.2013/122, K.2014/74 sayılı kararında da bu husus teyit edilerek kişisel verilerin korunmasına ilişkin usul ve esasların ancak kanunla düzenlenebileceği ifade edilmiştir. Anayasa’nın  maddesinin açık hükmü ve Anayasa Mahkemesinin anılan kararı gözetildiğinde, kanunla bir belirleme ve sınırlama yapılmaksızın yürütmenin düzenleyici işlemleriyle haberleşmeye ilişkin kişisel verilerin işlenmesine anayasal açıdan olanak bulunmamaktadır. Bu bağlamda, elektronik haberleşmenin dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi ve takip edilmesine olanak tanıyan kuralda yer alan 'ilgili mevzuat' ibaresiyle de kişisel verilerin işlenmesiyle ilgili düzenlemeler öngören diğer kanun hükümlerinin kastedildiği anlaşılmaktadır. Nitekim, kuralın gerekçesinde de Anayasa’nın  maddesi uyarınca kişisel verilerin işlenmesi konusunun kanunla düzenlenmesi gerektiğinden elektronik haberleşme sektöründe kişisel verilerin işlenmesi ve gizliliğine yönelik hususlara ilişkin olarak yeni bir kanun tasarısı hazırlandığı ifade edilmiştir. Ayrıca kişisel verilerin korunması konusunda çerçeve kanun niteliği taşıyan 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun  maddesinin (1) numaralı fıkrasında da, kişisel verilerin ancak kanunlarda öngörülen usul ve esaslara uygun olarak işlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, kuralda yer alan 'ilgili mevzuat' kavramı, elektronik haberleşmenin dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi ve takip edilmesiyle ilgili yasal düzenlemeleri ifade ettiğinden, dava konusu kuralda, kişisel verilerin korunmasına ilişkin usul ve esasların kanunla düzenlenmesini öngören Anayasa’nın  maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Günümüzde, milli güvenlik, istihbarat, suçla mücadele gibi çok farklı nedenlerle kişisel verilerin işlenmesine ihtiyaç duyulabilmektedir. Ayrıca zaman içerisinde gelişen teknolojiyle birlikte bu konuda yeni kanuni düzenlemeler yapılması da gerekebilir. Bu nedenle, haberleşmeye ilişkin kişisel verilerin hangi durumlarda işlenebileceğinin kanunla tek tek sayılmak suretiyle belirlenmesi mümkün değildir. Dava konusu kuralda da genel bir belirleme yapılarak haberleşmeye taraf olanların tamamının rızası olmaksızın haberleşmenin dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi ve takip edilmesinin yasak olduğu hüküm altına alındıktan sonra, elektronik haberleşmeye ilişkin kişisel verilerin işlenmesine olanak tanıyan ilgili kanun hükümleri saklı tutulmuştur.  Diğer taraftan, dava konusu kuralla, konuyla ilgili kanunlarda haberleşmeye ilişkin kişisel verilerin işlenmesine olanak tanınmakla birlikte bu konuda kanun koyucunun sınırsız bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Nitekim, 5809 sayılı Kanun’un  maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kişisel verilerin işlenmesinde; hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma, doğru ve gerektiğinde güncel olma, belirli, açık ve meşru amaçlar için işleme, işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ve işlendikleri amaç için gerekli olan süre kadar muhafaza edilme ilkelerine uyulması gerektiği belirtilmiş, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun  maddesinde de, benzer ilkelere yer verilerek kişisel verilerin işlenmesinde gözetilmesi gereken hususlar ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Dolayısıyla, dava konusu kuralın kişisel verilerin işlenmesi noktasında kanun koyucuya sınırsız bir takdir hakkı verdiği söylenemez. Bu itibarla, ilgili kanunların öngördüğü durumlarda, haberleşmenin dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi ve takip edilmesine olanak tanıyan kuralda belirsizlik bulunmadığı gibi, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının özüne dokunan ya da bu hakkı ölçüsüz şekilde sınırlandıran bir husus bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın ,  ve  maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir." Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/MD-956, K.2017/370 sayılı kararında ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin hangi koruma tedbiri kapsamında incelenmesi gerektiğine ilişkin olarak yapılan açıklamalar şöyledir: "Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, CMK'nun  maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK’nun 116 ve  maddeleri arasında düzenlenen 'arama' ve 'elkoyma' koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. ...Bilgisayar kütüklerinin sadece hard disk şeklinde anlaşılmaması gerekir. Bilgisayar kütükleri, internet servis sağlayıcılarının internet erişimi sağladıkları kullanıcılara ait IP no'larını ve diğer erişim bilgilerini depoladıkları veri tabanlarını da ifade etmekte[dir] ...Nitekim Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 'bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma' başlıklı  maddesinin yedekleme işlemini düzenleyen üçüncü fıkrası; yedekleme işlemininin, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanacağını düzenlemiştir. Yönetmelikte yer alan “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır' ibaresi ile olay yerindeki bilgisayarların yanı sıra uzak bilgisayar kütüklerine de erişim sağlanabilecektir. ...... [İ]nternet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK'nun  maddesinin birinci fıkrası gereğince arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbirleri uygulanabilir..."B. Uluslararası Hukuk Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 10/12/1948 tarihli ve 217 (111) sayılı kararı ile kabul edilen İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin  maddesi şöyledir:"Hiç kimse özel hayatı, ailesi, meskeni veya yazışması hususlarında keyfî karışmalara, şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere mâruz kalamaz. Herkesin bu karışmalara ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmağa hakkı vardır." Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından kişisel verilerin korunması konusunda kabul edilen 14/12/1990 tarihli ve 45/95 sayılı “Bilgisayarla İşlenen Kişisel Veri Dosyaları Hakkında Yönlendirici İlkeler”de şu temel ilkelere yer verilmiştir:"1- İşlemenin hukuka uygun ve adil olması ilkesi: Kişilerin hakkındaki veriler hukuka aykırı veya adil olmayan şekilde toplanmamalı veya işlenmemelidir. Ayrıca Birleşmiş Milletler Şartı’ndaki ilkelere aykırı amaçlarla kullanılmamalıdır. 2- Doğruluk ilkesi: Kişisel verileri tutmakla sorumlu makamlar bu bilgilerin doğru tutulmasını güvence altına almalıdır. 3- Belirli ve meşru amaçlar için işleme ilkesi: Bir kaydın tutulması ve kullanımı meşru ve belirli bir amaca dayalı olmalıdır. Bütün kişisel veriler amaç ile ilgili ve onu gerçekleştirmeye elverişli olacak şekilde toplanmalı ve kaydedilmelidir. Bu kişisel verilerin hiçbiri, ilgili kişinin rızası dışında, belirtilenlerle uyuşmayan amaçlar için kullanılamaz veya ifşa edilemez. Kişisel verilen saklanma süresi, belirtilen amaçlara ulaşılmasını sağlayacak süreyi aşamaz.4- İlgili kişilerin erişmesi ilkesi: Kimlik kanıtı sunan herkes kendisiyle ilgili bilgilerin işlenip işlenmediğini bilme ve gereksiz bir gecikme veya masraf olmadan anlaşılır biçimde elde etme hakkına sahiptir. Ayrıca bu bilgilerin kanuna aykırı, gereksiz veya yanlış olması durumunda uygun düzeltmelerin yapılmasını veya silinmesini talep etme hakkına sahiptir. Devletler buna uygun bir çözüm yolu sağlamak durumundadır. Herhangi bir düzeltme maliyeti dosyadan sorumlu kişi tarafından karşılanmalıdır. Bu ilke hükümlerinin uyruk veya ikâmetine bakılmaksızın herkes için uygulanması arzu edilir.5- Ayrımcılığın önlenmesi ilkesi: (6) numaralı ilkede kısıtlı olarak öngörülen hâller söz konusu olduğunda ırk veya etnik köken, renk, cinsel yaşam, siyasi görüş, dini, felsefi ve diğer inançların yanı sıra dernek veya sendika üyeliği bilgileri de dahil olmak üzere kanuna aykırı veya keyfî olarak ayrımcılığa yol açabilmesi muhtemel veriler toplanmamalıdır.6- Üstün amaçlar için istisna koyabilme ilkesi: Ulusal güvenlik, genel sağlık ve ahlakı korumak veya özellikle zulüm gören kişilerin ve diğerlerinin hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla (1) ila (4) numaralı ilkelerden ayrılabilmek mümkün olabilir. Ancak bu tür istisnalar, sınırlarının açıkça belirlendiği ve uygun tedbirlerin ortaya konulduğu iç hukuk sistemine göre yürürlüğe konan bir kanun veya eşdeğer bir düzenlemede açıkça belirtilmiş olmalıdır. 7- Güvenlik ilkesi: Veri dosyaları, kaza ile kaybetme veya yok etme gibi doğal afetler, hileli verilerin yanlış kullanılması ya da bilgisayar virüsleri gibi insan odaklı tehlikelere karşı uygun tedbirlerle korunmalıdır.8- Denetleme ve yaptırım ilkesi: Her ülkenin kanunu, yerel hukuk sistemine uygun olarak yukarıda belirtilen ilkelere uyulmasından sorumlu makamı belirler. Bu makam tarafsızlık, veri işleme ve oluşturmadan sorumlu kişilere karşı bağımsızlık ve teknik yeterlilik teminatı sunmalıdır. Yukarıda belirtilen ilkeleri uygulayan ulusal kanun hükümlerinin ihlali durumunda cezai veya diğer idari yaptırımlar uygun bireysel çözümlerle birlikte öngörülmüş olmalıdır. 9- Sınır ötesi veri transferi ilkesi: Sınır ötesi bir veri akışı ile ilgili olarak iki veya daha fazla ülkenin mevzuatı mahremiyetin korunması için karşılaştırılabilir güvenceler sunduğu takdirde veri dolaşımı mümkün kılınabilir." Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü 27/4/2016 tarihli ve 2016/679 sayılı Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün "Tanımlar" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Bu Tüzük’ün amaçları doğrultusunda, aşağıdaki tanımlar geçerlidir:Kişisel veri, belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişi hakkındaki her bilgiyi ifade eder (veri sahibi); belirlenebilir bir gerçek kişi ad, kimlik, yer bilgisi, online kimlik veya kişinin fiziksel, fizyolojik, genetik, zihinsel, ekonomik, kültürel ya da sosyal kimliği gibi belirleyici bir özellikle doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilen kişidir. İşleme, kişisel veri veya kişisel veri dizisinin otomatik veya başka bir şekilde toplanması, kaydedilmesi, organize edilmesi, yapılandırılması, depolanması, uyarlanması veya değiştirilmesi, geri alınması, kullanılması, iletim yoluyla açıklanması, yayılması veya erişilebilir hâle getirilmesi, sıralanması veya kombine edilmesi, sınırlandırılması, silinmesi veya yok edilmesi gibi yollarla herhangi bir işlem veya işlem dizisine tabi tutulması anlamına gelir." Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün "Kişisel verilerin işlenmesi ile ilgili ilkeler" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Kişisel veri;Veri sahibi ile ilgili olarak hukuka uygun, adil ve şeffaf bir biçimde işlenmelidir (hukuka uygunluk, adillik ve şeffaflık),Belirlenmiş, açık ve meşru amaçlar için toplanmış olmalı ve bu amaçlara uygun olmayan bir şekilde işlenmemelidir. Kamu yararı, bilimsel ve tarihsel amaçlar ya da arşivleme amacıyla yapılacak diğer işlemler madde 89/1 uyarınca başlangıç amaçlarıyla uyumsuz kabul edilmeyecektir (amaç sınırlaması)Yeterli, ilgili ve işlendiği amaçlar için gerekli olanlarla sınırlı işlenmelidir (verilerin en az seviyeye indirilmesi)Doğru ve gerektiğinde güncel tutulmalı; hatalı olan kişisel verinin işlenme amacına bakılmaksızın gecikmeden silinmesini veya düzeltilmesini sağlamak için makul her adım atılmalıdır (doğruluk).İşlenme amacı için gerekenden daha uzun olmayan bir süre boyunca veri konularının tanımlanmasına izin veren bir formda tutulmalıdır. Kişisel veriler, veri sahibinin hak ve özgürlüklerini korumak için bu Tüzüğün öngördüğü uygun teknik ve yapısal tedbirler alınmak kaydıyla Tüzüğün 89/ maddesi uyarınca sadece kamu yararına, bilimsel veya tarihi araştırma amaçlarına ya da istatistiki amaçlara yönelik olarak arşivleme amacıyla daha uzun bir süre saklanabilir (saklama süresinin sınırlandırılması).Yetkisiz veya kanun dışı işlemeye ve kazara kayıp, imha ve hasara karşı uygun teknik veya yapısal tedbirler alınarak kişisel verilerin güvenli bir biçimde işlenmesi sağlanmalıdır (bütünlük ve gizlilik)." Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün "Kısıtlamalar" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Veri sorumlusunun veya işleyenin tabi olduğu Birlik veya Üye Devlet hukuku,  ila  (bunlara karşılık geldiği sürece  madde) ve  maddelerdeki yükümlülükleri ve hakların kapsamını, temel hak ve özgürlüklerin özüne saygı gösterdiğinde ve demokratik bir toplumda korunmak için gerekli ve orantılı bir tedbir olduğu takdirde aşağıdaki hâllerde kanun yoluyla sınırlayabilir:Ulusal güvenlik,Savunma,Kamu güvenliği,Kamu güvenliğine yönelik tehditlerin önlenmesi de dahil olmak üzere suçların önlenmesi, soruşturulması, tespit edilmesi, kovuşturulması veya cezaların infazı,Birliğin veya Üye Devletin genel olarak kamu yararına olan diğer önemli hedeflerin, özellikle para, bütçe, önemli bir vergilendirme, kamu sağlığı veya sosyal güvenlik dahil olmak üzere önemli bir ekonomik veya mali çıkar amacıyla,Yargı bağımsızlığının ve yargısal işlemlerin (sürecin) korunması,Regüle edilmiş meslekler için etik ihlallerin önlenmesi, tespiti, soruşturulması ve kovuşturulması, (a) ila (e) ve (g) maddelerinde atıfta bulunulan hallerde resmi otoritenin kullanımına zaman zaman bağlı olsa bile izleme, inceleme veya düzenleyici işlevin yerine getirilmesi,Veri sahibinin veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması,Medeni hukuk hak ve alacaklarının icrası,Özellikle  paragrafta atıfta bulunulan herhangi bir hukuki tedbir öngören kanun en azından uygun olduğu hâllerde şu belirli hükümleri içermelidir:İşleme veya işleme kategorilerinin amaçları,Kişisel veri kategorileri,Tanınan kısıtlamaların boyutu,Keyfi veya hukuk dışı erişimin ya da aktarımın önlenmesine dair güvenceler,Sorumlunun veya sorumlu kategorilerinin belirlenmesi,Depolama dönemleri ve işlemenin niteliği, kapsamı ve amaçları veya işleme kategorileri dikkate alınarak uygulanabilir güvenceler,Veri sahibinin hakları ve özgürlüklerine getirilen riskler,Veri sahibinin, amacına halel getirmediği sürece kısıtlama hakkında bilgilendirilmesi." Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"(1) Herkes .... yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi Türkiye Cumhuriyeti tarafından 10/11/2010 tarihinde imzalanan ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanması uygun bulunarak 2/5/2014 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi'nin "Depolanmış bilgisayar verilerine izinli şekilde veya bu verilerin halka açık olduğu durumlarda sınır ötesinden erişim sağlanması" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "Bir taraf, diğer tarafın izni olmaksızın; a) Halkın serbest kullanımına sunulan (açık kaynaktan gelen) depolanmış bilgisayar verilerine bunların coğrafi konumuna bakılmaksızın erişilebilir; veya b) Kendi ülkesindeki bir bilgisayar sistemi aracılığıyla, diğer tarafın ülkesindeki depolanmış bilgisayar verilerine, eğer bu taraf, söz konusu bilgisayar sistemi aracılığıyla veriyi ifşa etme yetkisini yasal olarak haiz bulunan kişinin yasal ve gönüllü onayını sağlayabilirse, söz konusu verilere erişebilir veya bunları temin edebilir." Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi 18/2/2016 tarihli ve 29628 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 30/1/2016 tarihli ve 6669 sayılı Kanun'la uygun bulunan 28/1/1981 tarihli Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi’nin "Tanımlar" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Bu Sözleşmenin amaçları bakımından:a "Kişisel veriler": Kimliği belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişi ("ilgili kişi") hakkındaki tüm bilgileri ifade eder.…c "Otomatik işlem”den, tamamen veya kısmen otomatik yöntemlerle gerçekleştirilen; verilerin kaydı, bu verilere mantıksal ve/ veya aritmetik işlemlerin uygulanması, verilerin değiştirilmesi, silinmesi, geri elde edilmesi veya dağıtılması anlaşılır." Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi’nin "Verilerin niteliği" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:  “Otomatik işleme konu olan kişisel veriler:a. Adil biçimde ve yasal yoldan elde edilir ve işlenir;b. Belli ve meşru amaçlar için kaydedilir ve bu amaçlara aykırı şekilde kullanılmaz;c. Kaydedilme amaçlarına göre uygun ve yerinde olur ve aşırı olmaz;d. Doğru bilgileri yansıtır ve gerektiğinde güncellenir;e. Kaydedilme amaçlarını gerçekleştirmek için gerekli olan süreyi aşmayacak şekilde ilgili kişilerin kimliklerini belirlemeye imkan veren bir biçimde saklanır.” Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi’nin "İstisnalar ve kısıtlamalar" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:  “ Taraf devletin kanunlarında öngörülmüş olması ve demokratik bir toplumda aşağıdaki hususların sağlanması için gerekli bir önlem oluşturması halinde işbu Sözleşmenin 5, 6 ve  maddelerine istisna getirilebilir: a. Devlet güvenliğinin korunması, kamu güvenliği, devletin mali menfaatleri veya suçların önlenmesi;b. İlgili kişinin veya başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması.” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadıa. Olağan Hukuk Yollarının Tüketilmesi Kuralı Yönünden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Hambardzumyan/Ermenistan (B. No: 43478/11, 5/12/2019) kararında ceza soruşturması kapsamında başvurulan gizli dinleme tedbirinin haberleşme hürriyetini ihlal ettiği iddiasının ceza yargılamasının sonuçlanmasından sonra bireysel başvuruya konu edilmesini başvuru süresi açısından tartışmıştır (Hambardzumyan/Ermenistan, §§ 39-55). Başvuruya konu olayda başvurucu, bir ıslahevinin kadınlarla ilgili bölümünün başkan yardımcısı olarak çalışmakta iken ıslahevinde kalan bir mahkûmun başvurucunun kendisinden rüşvet istediği ihbarında bulunması üzerine başvurucunun görüntülü ve sesli izleme altına alınmasına, telefonlarının dinlenmesine 3/2/2010 tarihinde hâkim tarafından karar verilmiştir. Bu suretle elde edilen delillere istinaden başvurucu hakkında ceza davası açılmıştır. Başvurucunun avukatı 12/5/2010 tarihinde 3/2/2010 tarihli karardan haberdar olmuştur. Başvurucu gerek ceza mahkemesinde gerekse temyizde gizli dinleme ve izleme kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş, derece mahkemeleri de başvurucunun bu iddiasını esastan tartışmıştır. Başvurucu 9/11/2010 tarihinde 9 yıl hapis cezasına mahkûm olmuş, ceza 28/4/2011 tarihinde kesinleşmiştir (Hambardzumyan/Ermenistan, §§ 5-22). Başvurucu ceza yargılamasının kesinleşmesinden sonra AİHM’e yaptığı bireysel başvuruda gizli izleme tedbiri sebebiyle Sözleşme’nin  maddesinin ihlal edildiğini öne sürmüştür (Hambardzumyan/Ermenistan, § 35). Hükûmet başvurucunun tedbirden haberdar olduğu 12/5/2010 tarihinden itibaren altı ay içinde bireysel başvuruda bulunması gerektiği itirazında bulunmuş, ceza yargılamasında delilin hukuka aykırılığının ileri sürülmesinin  madde bağlamında etkili bir yol olamayacağını belirtmiştir (Hambardzumyan/Ermenistan, § 37). AİHM sadece etkili olan hukuk yollarının tüketilmesinin zorunlu olduğunu belirtmiş (Hambardzumyan/Ermenistan, § 40), etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı veya var olan yolun etkisiz olduğu kanaatine varıldığı hâllerde başvuru süresinin kural olarak şikâyet edilen fiilin/işlemin gerçekleştiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağını ifade etmiştir (Hambardzumyan/Ermenistan, § 41). AİHM başvurucunun suçluluğu hakkında karar veren mahkemenin Sözleşme’nin  maddesiyle ilgili şikâyet için etkili bir giderim sağlamaya muktedir olmadığını vurgulamıştır. AİHM’e göre ceza mahkemeleri delilin kabul edilebilirliğiyle ilgili sorunları incelemeye yetkili olsalar da başvurucunun özel hayatına ve haberleşmesine saygı hakkına yapılan müdahalenin kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı ya da demokratik toplumda gerekli olup olmadığı şikâyetinin incelenmesi ceza mahkemelerinin yetki alanının dışındadır. Ayrıca bu mahkemeler bu şikâyetle ilgili olarak uygun giderim sağlama niteliğini de haiz değildir (Hambardzumyan/Ermenistan, § 43). Bu sebeple gizli izleme meselesinin başvurucu aleyhine açılan ceza davasının esasını inceleyen mahkemelerde ileri sürülmesi Sözleşme’nin  maddesiyle ilgili şikâyetler için etkili yol olarak görülemez (Hambardzumyan/Ermenistan, § 44).  Daha sonra AİHM etkili olmadığını tespit ettiği ceza davasından sonra başvuru yapılmış olmasının altı ay kuralıyla bağdaşıp bağdaşmadığını incelemiştir. AİHM başvurucunun gizli izleme kararından soruşturmanın son evrelerinde -dinleme sonucu elde edilen delillerin onun aleyhine olan suçlamanın dayanağı olarak gösterildiği iddianameden kısa bir süre sonra- dosyaya erişim imkânının sağlandığından haberdar olduğunun altını çizmiştir. AİHM olayın arka planı gözetildiğinde başvurucunun bu şikâyetini ceza mahkemesi önünde dile getirmesinin gayrimakul olmadığını kabul etmiştir. AİHM’e göre derece mahkemelerinin gerçekte başvurucunun bu şikâyetini incelemiş olması bu sonucu desteklemektedir. Derece mahkemeleri, izleme tedbirinin hukukiliği iddiasıyla ilgili olarak yaptıkları incelemede Sözleşme şikâyetinin esasıyla ilgili değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu koşullarda başvurucu, şikâyetini -hatalı olarak- etkili olduğunu düşündüğü bir hukuk yolunda derece mahkemelerinin dikkatine sunmuş olması sebebiyle suçlanamaz (Hambardzumyan/Ermenistan, § 52).  AİHM sonuç olarak Sözleşme'nin kurduğu koruma mekanizmasının insan haklarını güvence altına alan ulusal hukuk sistemine nazaran ikincil nitelikte olduğu ilkesine saygı gösteren başvurucunun ihlalin ulusal hukuk sistemi içinde düzeltilmesi fırsatını derece mahkemelerine vermek için Sözleşme şikâyetini aleyhine yöneltilen suçlamayla ilgili olarak karar veren ceza mahkemesinde öne sürmüş olmasının mantıksız olmadığını vurgulamış ve hükûmetin süre aşımı itirazını reddetmiştir (Hambardzumyan/Ermenistan, §§ 53, 54). b. Kişisel Verilerin Korunmasını İsteme Hakkı Yönünden AİHM, devletlerin millî güvenliğin korunması amacını gerçekleştirmede sahip oldukları takdir yetkisinin geniş olduğunu kabul etmektedir. AİHM, Sözleşme'ye taraf devletlerin millî güvenliği korumak için yetkili ulusal makamlarına ilk olarak kişiler hakkında bilgi toplama ve halka açık olmayan siciller tutma, ikinci olarak millî güvenlik bakımından önemli kadrolarda çalışmak isteyen adayların bu işe uygunluğunu takdir ederken bu bilgiyi kullanma yetkisi veren kurallara sahip olmaları gerektiğinde kuşku bulunmadığını belirtmektedir (Leander/İsveç, B. No: 9248/81, 26/3/1987, § 59). Bununla birlikte AİHM içtihadına göre kamu mercilerinin bir bireyin özel hayatıyla ilgili bilgileri toplaması, kaydetmesi, saklaması özel hayata saygı hakkına müdahale oluşturur (Leander/İsviçre, § 48; Kopp/İsviçre, B. No: 23224/94, 25/3/1998, § 53;Amann/İsviçre [BD], B. No: 27798/95, 16/2/2000, § 69; Rotaru/Romanya [BD], B. No: 28341/95, 4/5/2000, §§ 43, 44, 46). AİHM'e göre bir kişinin özel yaşamına ilişkin verilerin kaydedilmesi ve saklanması kendi başına özel hayata saygı hakkı bakımından bir müdahale oluşturmaktadır. Bu müdahalenin tespiti için kaydedilen bilgilerin daha sonra kullanılmış olması gibi bir koşul da aranmamaktadır. Bununla birlikte kamu makamları tarafından muhafaza edilen kişisel verilerin Sözleşme'nin  maddesinde öngörülen unsurlardan birini devreye sokup sokmadığını tespit etmek için bu bilgilerin hangi çerçevede alındığının ve muhafaza edildiğinin, verilerin türünün, kullanıldığı ve işlendiği şeklin, bunlardan çıkarılabilecek sonuçların dikkate alınması zaruridir (S. ve Marper/Birleşik Krallık [BD], B. No: 30562/04, 30566/04, 4/12/2008, § 67). AİHM'e göre kişisel verilerin korunması, Sözleşme’nin  maddesinde öngörülen özel hayata saygı hakkından kişinin yararlanması konusunda büyük öneme sahiptir. İç hukuk kişisel verilerin bu maddede öngörülen güvencelere uygun olmayan şekilde kullanımını engellemek için gerekli güvenceleri sağlamalıdır. Bu tür güvencelerin bulunmasının gerekliliği; otomatik işleme tabi tutulan kişisel verilerin korunması söz konusu olduğunda, özellikle de bu verilerin polis tarafından kullanılması hâlinde daha fazla hissedilmektedir. İç hukuk, bu verilerin saklanma amaçlarına uygun ve aşırılıktan uzak olmalarını sağlamalı; verilerin kaydedilme amaçlarını gerçekleştirmek için gerekli olan süreyi aşmayacak şekilde muhafaza edilmesini temin etmelidir. İç hukuk, aynı zamanda kişisel verilerin uygun olmayan şekillerde, keyfî ve yetki aşımı yapılarak kullanılmalarına karşı uygun güvenceler de içermelidir (S.ve Marper/Birleşik Krallık, § 103; /Birleşik Krallık, B. No: 24029/07, 13/11/2012, § 195).c. Haberleşme Hürriyeti Yönünden AİHM kararlarında gizli tedbirlere ilişkin kanun hükümlerinin barındırması gereken asgari unsurlar sıralanmıştır. Bu kapsamda izleme kararı verilmesine yol açabilecek suçların niteliği, iletişimleri izlenecek kişi kategorisi, izleme sürelerinin sınırları, elde edilen verilerin incelenme, değerlendirilme ve saklanmalarına ilişkin esaslar, verilerin başkalarıyla paylaşılmasına ilişkin önlemler ve elde edilen verilerin ortadan kaldırılmasına ilişkin koşulların kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi gereklidir (the Association for European Integration and Human Rights ve Ekimdzhiev/Bulgaristan, B. No: 62540/00, 28/6/2007, §§ 76, 77). AİHM somut olaya tam olarak benzemeyen ancak ortaya konulan ilkeler bakımından dikkate değer olan Weber ve Saravia/Almanya ((k.k.), B. No: 53934/00, 29/6/2006) kararında Almanya İstihbarat Teşkilatına mail, posta ve iletişime müdahale yetkisi tanıyan 1968 tarihli Kanun'da 1994 yılında yapılan değişikliği haberleşme hürriyeti yönünden incelemiştir. Söz konusu kanun stratejik izleme olarak tabir edilen yöntemlerle iletişimi kayıt altına alma ve bu yolla temin ettiği bilgileri yetkili makamlara aktarma yetkisini Alman İstihbarat Teşkilatına tanımaktadır. Anılan Kanun'a göre stratejik izlemenin amacı, Federal Almanya Cumhuriyeti'nin karşılaşabileceği, ülkesine yönelik silahlı saldırı, uluslararası terörist saldırılar ile öteki bazı ağır suçlar gibi ciddi tehlikeleri tespit etmek ve önlemek için iletişimin tespiti ve dinlenmesi yoluyla bilgi toplamaktır. Belli bir kişinin iletişimine müdahale olarak tanımlanan bireysel izleme ise izlenen kişinin işlediğinden veya planladığından şüphelenilen belli ağır suçları önleme veya soruşturma hedefine yöneliktir (Weber ve Saravia/Almanya §§ 3-13). Başvurucular söz konusu Kanun'un başka ülkelerin egemenliklerine yasa dışı olarak müdahale edilmesini öngörmesi sebebiyle kanunilik kriterini sağlamadığını ileri sürmüşlerdir. AİHM söz konusu Kanun'un uluslararası kablosuz iletişim şebekelerini izleme yetkisi verdiğini, bunun da sabit telefon hatlarını değil uydu ve radyo ağlarını etkilediğini belirtmiştir. AİHM’e göre yabancı ülkelerden emilen sinyaller Alman topraklarında yerleşik tesislerden izlenmekte ve toplanan veriler Almanya’da kullanılmaktadır. Bu çerçevede başvurucular, Alman otoritelerinin stratejik izleme yöntemini uygulamak suretiyle yabancı devletlerin uluslararası hukukla korunan toprak egemenliklerini ihlal edecek şekilde davrandıklarını gösteren delil ibraz etme yükümlülüklerini yerine getirememişlerdir (Weber ve Saravia/Almanya, § 88).  Başvurucular Kanun'un öngörülebilir olmadığından da şikâyet etmişlerdir. AİHM’e göre gizli dinleme tedbirinin kendine özgü bağlamındaki öngörülebilirlik, kişinin davranışlarını ayarlayabilmesi amacıyla otoritelerin onun iletişimine ne zaman müdahale edebileceğini öngörmesi gerektiği anlamına gelmemektedir. Ancak özellikle idari otoritelere tanınan yetkinin gizli bir şekilde kullanıldığı hâllerde keyfîlik ihtimali bariz hâle gelmektedir. Bu yüzden özellikle kullanıma açık olan teknolojinin gün geçtikçe daha karmaşık hâle geldiği bu süreçte telefon konuşmalarını dinlemeye ilişkin kuralların açık olması önemlidir. Ulusal hukukun vatandaşların hangi durumlarda kamu otoritelerinin bu tedbiri uygulamaya yetkili olduğunu bilmelerine imkân sağlayacak ölçüde açık olması gerekir. Öte yandan kanun, yetkili otoritelere tanınan takdirin kapsamını ve keyfî müdahalelere karşı koruma sağlamak için nasıl uygulanacağını bireye yeterli açıklıkta göstermelidir (Weber ve Saravia/Almanya, §§ 93, 94).  AİHM, devletin gizli izleme tedbiri yoluyla ulusal güvenliğini sağlamadaki menfaati ile başvurucuların özel hayatına saygı hakkına yapılan bu ciddi müdahale arasında denge kurulması bağlamında ulusal otoritelerin ne tür araçları seçecekleri hususunda nispeten geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarına işaret etmiştir (Weber ve Saravia/Almanya, § 106).  AİHM elde edilen bilginin başka kurumlara verilmesine ve kullanılmasına ilişkin olarak ise Alman Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra yapılan değişikliklerle bunların çok sıkı koşullara bağlandığını belirtmiş, özellikle söz konusu bilginin aktarılması için bunun zorunlu olması gerektiğine ve Alman Anayasa Mahkemesinin bu bilginin elde edilme amacı dışında kullanılmayacağına dair kararına işaret etmiştir (Weber ve Saravia/Almanya, §§ 121, 122). AİHM bu bilgilerin Anayasayı Koruma Ofisi ile diğer otoritelere aktarılması ve bunlar tarafından kullanılmasını da incelemiştir. AİHM izlenen kişiler aleyhine ceza soruşturması başlatılmasına imkân sağlamak amacıyla, öncesinde herhangi bir suç şüphesi olmaksızın uygulanan gizli izleme tedbiri ile elde edilen kişisel verilerin transferinin bu kişilerin haberleşmenin gizliliği hakkına yapılan nispeten ciddi bir müdahale olduğunu kabul etmiştir. Bununla birlikte AİHM, stratejik gözetleme yoluyla elde edilen bilginin transferinin sadece kanunda belirtilen ve nispeten ciddi mahiyet taşıyan suçların önlenmesi ve soruşturulması amacıyla sınırlı olduğunu not etmiştir. Ayrıca Alman Anayasa Mahkemesi, iptal kararıyla buna ilişkin güvenceleri sıkılaştırmıştır. Öte yandan bilginin aktarılması kararı, İstihbarat Teşkilatının transfer koşullarının oluşup oluşmadığını değerlendirme konusunda eğitimli olan personeli tarafından verilmektedir. Tüm bu koşulları gözeten AİHM, gözetlemenin konusu olan kişilerin haberleşmenin gizliliği hakkına yapılan müdahalenin gerek suç bakımından makul sınırlamalar getirilmiş olmasıyla gerekse kötüye kullanmaya karşı uygun denetim mekanizmalarının getirilmesiyle dengelendiği sonucuna ulaşmıştır (Weber ve Saravia/Almanya, §§ 125-129).  AİHM bilginin imha edilmesini de incelemiştir. AİHM kişisel verilerin kanunda öngörülen amaçlar çerçevesinde arşivlenmesine artık ihtiyaç kalmadığının anlaşıldığı anda imhasının ve imha koşullarının oluşup oluşmadığının görece kısa aralıklarla değerlendirilmesinin öngörülmesinin haberleşmenin gizliliğine yapılan müdahalenin etkisinin kaçınılmaz seviyeye kadar azaltılmasında önemli bir unsur oluşturduğuna dikkat çekmiştir. AİHM ayrıca Federal Anayasa Mahkemesinin yargısal süreçler için hâlen ihtiyaç duyulan bilgilerin hemen imha edilemeyeceğine ve kanun kapsamında oluşturulan bağımsız komisyonun denetim yetkisinin imhası da dâhil olmak üzere bilginin kullanılmasına ilişkin bütün süreci kapsadığına karar verdiğine işaret etmiştir (Weber ve Saravia/Almanya, § 131).  AİHM devletin stratejik gözetleme yetkisinin kötüye kullanılmasına karşı etkili ve yeterli güvencelerin olduğu kanaatine varmış; somut olayda haberleşmenin gizliliğine ulusal güvenliğin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi amaçlarıyla müdahale edilmesinin demokratik toplumda gereklilik kriterini karşıladığını belirtmiştir. AİHM sonuç olarak başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle kabul edilemez bulmuştur (Weber ve Saravia/Almanya, §§ 137, 138).