Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, hizmet alım işi ihalesine ilişkin sözleşmenin yapılamamasından kaynaklı mahrum kalınan kârın ödenmemesi nedeniyle kararın icrası hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 2/12/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir:A. Arka Plan Bilgisi Çevre ve Orman Bakanlığı Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Genel Müdürlüğü (İdare) tarafından 24/6/2008 tarihinde açık ihaleye çıkarılan Birleşmiş Milletler Çölleşmeyle Mücadele Sözleşmesinin  Gözden Geçirme Toplantısı (CRIC 7) ve Bilim ve Teknoloji Komitesi Özel Toplantısı'nın (CST) organizasyon hizmet alımı işi için başvurucu Şirket de teklifte bulunmuştur. Ancak ihale neticesinde organizasyon işi T.B. ortak girişimi üzerinde bırakılmıştır.  F. Şirketinin itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu (KİK) tarafından 26/8/2008 tarihinde ihalenin üzerinde bırakıldığı firmanın teklifinin değerlendirme dışı tutulması yönünde düzeltici işlem tesis edilmiştir.  Ardından bu kez ihale, başvurucu Şirket üzerinde bırakılmış ve başvurucuya 23/9/2008 tarihli sözleşmeye davet yazısı tebliğ edilmiştir. Söz konusu yazıda başvurucu Şirkete, tebliğ tarihinden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihi itibarıyla 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun  maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile ihale bedelinin %6’sı oranında kesin teminatı vermek ve gerekli olan diğer işlemleri de tamamlamak suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalaması gerektiği bildirilmiştir. Bunun üzerinde başvurucu Şirket 25/9/2008 tarihli yazı ekinde sözleşmenin imzalanması için gerekli belgeleri idareye sunmuştur. Söz konusu belgeler arasında Türkiye Ekonomi Bankası A.Ş.nin 500 TL bedelli kesin teminat mektubu ile Halkbank A.Ş.nin 000 TL bedelli kesin teminat mektubu ve teminat mektuplarının vadesinin 30/11/2008 tarihine kadar uzatıldığına dair her iki teminat mektubuna ait süre uzatım belgeleri de vardır.  Buna mukabil idarenin 7/10/2008 tarihli yazısında başvurucu Şirketin sözleşme için gereken belgeleri sunmakla birlikte;i. 4734 sayılı Kanun'un  maddesinin son fıkrasının (e) bendinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgenin eksik olduğu, ii. Kesin teminat mektuplarının sürelerinin de işin bitim tarihi olan 21/11/2008'i ve işin kabulü için gerekli süreyi kapsamadığı, iii. Toplantının yapılması için gerekli olan ve teknik şartnamede tanımlanan beş yıldızlı otel veya toplantı merkezinin belirlenmediği, iv. Sözleşme imzalamak için gerekli işlemlerin verilen on gün içinde yapılmaması sebebiyle geçici teminatın gelir kaydedilerek 4734 sayılı Kanun'un  maddesinde belirtilen müeyyidelerin uygulanması için gerekli işlemlere başlanacağı hususunun başvurucu Şirkete bildirildiği belirtilmiştir. Başvurucu Şirket 8/10/2008 tarihli yazı ile idareye başvurarak iki otelden konfirme/onay belgesi alındığı bilgisiyle, Grand Cevahir ve Hilton Otelleri önererek idarece seçim yapılması hususlarını belirtmiş ise de anılan başvuru idarece reddedilmiştir. Neticede idare, başvurucu Şirket ile sözleşme imzalanmaması yönünde işlem tesis etmiştir. Ardından bu işleme karşı 13/10/2008 tarihinde başvurucu Şirketin yaptığı şikâyet başvurusunun 3/11/2008 tarihinde reddedilmesi üzerine 4/11/2008 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusu sonucunda KİK'in 18/12/2008 tarihli kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmiştir.  Bunun üzerine başvurucu Şirketin bu işlemin iptali talebiyle açtığı davada Ankara  İdare Mahkemesi 28/12/2009 tarihli kararıyla davanın kabulüyle işlemin iptaline karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, başvurucu Şirketin gerekli şartları taşımasına ve sözleşmenin imzalanması için gerekli belgeleri sunmasına rağmen sözleşmenin imzalanmadığı belirtilerek geçici teminatının irat kaydedilmesi, bu işlemlere karşı yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının reddine ilişkin işlemlerin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir. B. Başvuru Konusu Yargılama Süreci Bu kararın uygulanması amacıyla KİK tarafından 4/6/2009 tarihinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş ancak söz konusu uluslararası toplantının 3-14 Kasım 2008 tarihinde yapılması nedeniyle anılan yargı kararı uygulanamamıştır. Bunun üzerine başvurucu Şirket, hukuka aykırılığı yargı kararı ile tespit edilen idari işlem nedeniyle sözleşme imzalanması hâlinde kazanacak olduğu 801 TL mahrum kaldığı kâr, sözleşme nedeniyle tahsil edilen 484 TL damga vergisi ve organizasyon işi nedeniyle kazanacak olduğu 000 TL kâr olmak üzere toplam 285 TL maddi zararının tazmini talebiyle 11/6/2010 tarihinde Ankara  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve KİK aleyhine dava açmıştır. Mahkeme 12/11/2012 tarihinde tazminat talebinin 042,12 TL'lik kısmı yönünden davanın kabulüne, kalan kısmı yönünden ise davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde özetle;i. İdarenin tesis ettiği işlemlerin hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla tespit edildiğinden hizmet kusurunun varlığının tartışmasız olduğu vurgulanmıştır.ii. Ayrıca hukuka aykırı olarak sözleşme imzalanmadan ihalenin sonuçlandırılması ve işin süreli olması nedeniyle sözleşmenin imzalandığı diğer şirket ile sözleşmenin bitirilmesinden kaynaklandığı iddia edilen zarar ve idarenin işlemi arasında nedensellik bağı bulunduğu ifade edilmiştir. iii. Bununla birlikte idari işlemlerden kaynaklanan maddi zararların illiyet bağı nedeniyle doğrudan işlemin yarattığı ve işlemin hukuk âleminde oluşması ile ortaya çıkan maddi varlıkta azalmayı ifade ettiği ve ticari bir faaliyetin başlayamaması ya da tamamlanamaması sonucunda maddi varlığında bir etkiye sebep olmayan beklenen/muhtemel kârın maddi/gerçekleşmiş zarar olarak nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığı izah edilmiştir. iv. Buna göre başvurucu Şirketin ihale konusu hizmetin edimi için sözleşmeyi imzalayamaması ile gerçekleşen zararının tazmininin zorunlu olduğu belirtilerek ihale ilanından sözleşme imzalanmaması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin KİK kararına kadar yapılan harcamaların ve meydana gelen zararların tevsik edici belgelerle ortaya konularak tazmin edilecek zararın hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir. v. Bu çerçevede başvurucu Şirketin sözleşmenin imzalanması nedeniyle yatırdığı 484,61 TL damga vergisinin, geçici teminat mektubunu nakde çevirmesi nedeniyle teminat mektubunu düzenleyen bankaya ödenen 156,51 TL komisyon ve ücretlerinin, ihale şartname bedeli olarak ödediği 100 TL ve KİK'e itirazen şikâyet bedeli olarak ödediği 301 TL olmak üzere toplam 042,12 TL tutarındaki gerçekleşmiş zararının tazmini gerektiği açıklanmıştır.  Tarafların temyiz istemi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesince (Daire) 10/2/2014 tarihinde davacı başvurucu Şirket ile davalı Orman ve Su İşleri Bakanlığının temyiz taleplerinin reddi ile kararının onanmasına, davalı KİK'in temyiz talebinin kabulü ile KİK'in hükmedilen tazminattan sorumlu tutulmasına yönelik kısmının bozulmasına karar verilmiştir. Başvurucu Şirket ile davalı Orman ve Su İşleri Bakanlığının karar düzeltme talebi aynı Daire tarafından 22//11/2017 tarihinde reddedilmiştir.  Mahkemece bozma ilamına uyularak 27/3/2018 tarihinde ilk karardaki gerekçeyle ancak bu kez sadece davalı Orman ve Su İşleri Bakanlığı aleyhine davanın kısmen kabulüyle 042,12 TL'ye hükmedilmiştir. Tarafların temyizi üzerine Dairece 9/10/2018 tarihinde başvurucu Şirketin maddi tazminat talebinin 042,12 TL'lik kısmı yönünden kabulüne, tazminat talebinin kalan kısım yönünden reddine ilişkin kısmının onanmasına, vekâlet ücreti yönünden ise bozma kararına karar verilmiştir. Tarafların karar düzeltme talebi aynı Daire tarafından 2/10/2019 tarihinde reddedilmiştir.  Nihai karar, başvurucu vekiline 31/10/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 2/12/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:" Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez ... (Değişik: 2/7/2012-6352/58 md.) Konusu belli bir miktar paranın ödenmesini gerektiren davalarda hükmedilen miktar ile her türlü davalarda hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderleri, davacının veya vekilinin davalı idareye yazılı şekilde bildireceği banka hesap numarasına, bu bildirim tarihinden itibaren, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde yatırılır. Birinci fıkrada belirtilen süreler içinde ödeme yapılmaması halinde, genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemeleri kararlarına göre işlem tesis edilmeyen veya eylemde bulunulmayan hallerde idare aleyhine Danıştay ve ilgili idari mahkemede maddi ve manevi tazminat davası açılabilir. (Değişik: 21/2/2014-6526/18 md.) Mahkeme kararlarının süresi içinde kamu görevlilerince yerine getirilmemesi hâlinde tazminat davası ancak ilgili idare aleyhine açılabilir...." 4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"...Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan...." 4734 sayılı Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ... 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." 11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (mülga Yönetmelik) "Yaklaşık maliyetin hesaplanması" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli iş kalemlerinin bu Yönetmelik hükümlerine göre tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan her iş grubuna ait tutarların toplanması ile bulunan genel toplam tutar, katma değer vergisi hariç olarak hesaplanır ve bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 25 oranını geçmemek üzere kar ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle, yaklaşık maliyet tespit edilir. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalanmak suretiyle onay belgesi ekine konulmak üzere ihale yetkilisine sunulur" 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Yaklaşık maliyetin hesaplanması" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./ md.) % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. (Ek 16/7/2011-27996 R.G./ md.) Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur." Yönetmelik'in "Yürürlükten kaldırılan yönetmelik" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "11/9/2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır."B. Uluslararası Hukuk İlgili uluslararası hukuk için bkz. Nebi Seyhan [GK], B. No: 2018/27882, 27/10/2021, §§ 30-