Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, ihaleden yasaklama kararına karşı açılan davada esasa etkili iddialarının karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 30/5/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen belgelere göre ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu Şirket inşaat işiyle iştigal etmektedir. Gençlik ve Spor Bakanlığı Spor Genel Müdürlüğü Erzurum Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından Erzurum-Kiremitliktepe 5 adet atlama kulesi inşaatı yapım işi için ihale ilanı yapılmıştır. 2/3/2009 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ihale başvurucu üzerinde kalmıştır. Başvurucu ile Erzurum Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü arasında 14/5/2009 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. 15/5/2009 tarihinde yer teslimi yapılmış ve başvurucu tarafından kulelerin inşaatının yapımına başlanmıştır. 12/11/2010 tarihinde kulelerin inşaatı tamamlanmıştır. İhale konusu atlama kulelerinde 15/7/2014 tarihinde heyelan meydana gelmiştir.  Heyelan sonucunda meydana gelen hasarların sebebinin ve kimlerin sorumlu bulunduğunun tespit edilmesi amacıyla Erzurum  Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılmıştır. Mahkeme tarafından görevlendirilen bilirkişilerce 6/3/2015 tarihli bilirkişi raporu düzenlemiştir. Raporda; Uluslararası Üniversite Sporları Federasyonları (FISU) standartlarına uygun olarak yapılması gereken yarışma ve antrenman pistlerinin eğimlerinin pistlerin oturtulduğu yamacın doğal eğilimi ile tam olarak örtüşmediği, bu nedenle şevin doğal eğiminin pistlerin standart eğimine getirilebilmesi için yapım esnasında önemli miktarda kazı ve dolgu işlemlerinin gerçekleştirildiği, şevin topuğundan alınıp taç kısmına konulmak suretiyle gerçekleştirilen bu işlemlerin şevin stabilitesini bozucu yönde etki ettiği tespit edilmiştir. Ayrıca raporda; tesiste yağmur ve kar sularının sızmasını önleyecek drenaj sistemi bulunması gerekirken bunun yapılmadığı, projede yer almasına rağmen iniş pisti altına sıkıştırılmış çakıl tabakasının yapılmadığı ve projede kullanılan beton kalitesinin proje değerinden düşük olduğu tespitlerine yer verilmiştir. Öte yandan Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından 15/7/2014 tarihinde meydana gelen heyelanın değerlendirilmesi amacıyla 16/7/2014 tarihli dilekçeyle Gazi Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Geoteknik Bilim Dalı öğretim üyelerinden Prof. Dr. 'ye başvurulmuştur. Başvuru üzerine hazırlanan raporda proje kapsamında yürütülen ve rapor edilen jeolojik, jeofizik çalışmalar ve üst yapı projelendirmesine veri oluşturan geoteknik değerlendirmelerin hatalı ve yetersiz olduğu tespit edilmiştir. Özellikle zemin ve temel etüt raporunda doğal arazi koşulları, kazı ve dolgular ile oluşturulan rampalar için hem statik ve hem de dinamik koşulları dikkate alan duraylılık analizlerinin bulunmadığına yer verilmiştir. Projelendirmede K125, K95, K65, K40 ve K20 pistlerinin bulunduğu alanları kapsayan etkin bir drenaj sisteminin yer almadığı söylenmiştir. Proje gereği kazı ve dolgular ile dikleştirilen, limit denge durumuna sokulan rampaların yağmur, sulama veya kar sularının penetrasyonu ile zaman zaman şev aşağı deformasyonlara uğradığı ve bu nedenle heyelanın kaçınılmaz hâle geldiği tespit edilmiştir. Stabilite analizlerinde kayma yüzeyi derinliğinin yaklaşık 25 metre olduğu ve kayma yüzeyinin dolgunun bir kısmını içine alarak ağırlıklı olarak gelinkaya formasyonu diye tanımlanan bozuşmuş kumtaşı, silttaşı ve kiltaşı formasyonu içinde meydana geldiğinin tespit edildiği ve bu tespitin arazi çalışmaları sonunda elde edilen bulgular ile örtüştüğü açıklamasına yer verilmiştir. Yine atlama kulelerinde meydana gelen kaymanın nedenlerini araştırmak için Erzurum Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü tarafından Erzurum İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğüne başvurulmuştur. Bunun üzerine 16/7/2014 tarihli inceleme raporu düzenlenmiştir. Anılan raporda; üstte yapılan kule temelleri ve diğer müştemilat temellerinin açılması sırasında çıkarılan malzemenin yamaç başlangıcında biriktirilerek yamaca gelen yükün artırıldığı, atlama pisti duruş bölgesi yapımı için topuktan doğal şevin kazılarak topuk yükünün azaltıldığı ve buna bağlı yamaç dengesinin bozulduğu açıklanmıştır. Yapı temelleri içinde kil oranı yüksek zemin malzemesinin kullanılması tavsiye edilmemesine rağmen atlama kulelerinin rampa ankraj temelleri ile çevre beton yapıları içine dolgu malzemesi olarak kil oranı en az %40-50 olan malzemenin kullanılmış olmasının ve pistin gerek sürekli sulanmasının gerekse son dönemlerdeki aşırı yağışlardan sızan suların, şişme basınçlarının artmasına neden olduğu ve ek yük getirdiği söylenmiştir. Y.P. tarafından hazırlanan zemin etüt raporunun sonuç ve öneriler bölümünün son maddesinde yer alan önerinin uygulanmayarak yapı temel derinliklerinin uygun zemine oturtulmadığı, son iki ay içinde meydana gelen aşırı yağışların zemindeki boşluk suyu basıncının artmasına ve zemin içsel sürtünme açısının azalmasına neden olduğu ve bu durumun kaymayı hızlandırdığı hususları tespit edilmiştir.  Atlama kulelerinin yıkılma nedenleri konusunda inceleme yapılması amacıyla Genel Müdürlük tarafından 15/7/2014 tarihli olur ile Teftiş Kurulu Başkanlığı görevlendirilmiştir. Görevlendirme sonucu 24/3/2015 tarihli soruşturma raporu düzenlenmiştir. Bu raporda; yukarıda yer verilen 6/3/2015 tarihli bilirkişi raporunda, Prof. Dr.  tarafından hazırlanan raporda ve 16/7/2014 tarihli inceleme raporunda tespit edilen hususlar birlikte değerlendirilmiştir. Bu değerlendirme sonucunda başvurucu Şirket ve Şirket ortağı G. hakkında 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun  maddesi uyarınca ihaleden yasaklama kararı verilmesine ilişkin 1/6/2015 tarihli Valilik adına onayı alınmış ve söz konusu onaya istinaden 22/6/2015 tarihli Bakanlık oluru ile ihaleden yasaklama kararı verilmiştir. Başvurucu tarafından ihaleden yasaklama kararının iptali amacıyla 1/7/2015 tarihinde dava açılmıştır. Dava dilekçesinde özetle yasaklama kararının bakan tarafından verilmesi gerekirken müsteşar tarafından verildiği, işleme dayanak alınan raporun gerçeği yansıtmadığı, üzerine düşen tüm yükümlülükler yerine getirilerek projenin inşa edildiği, yasaklama kararının gereğinin yapılması için Bakanlığa ulaştığı tarihten itibaren en geç kırk beş gün içinde yasaklama kararı verilmesi gerekirken dava konusu olayda kırk beş günlük sürenin geçirildiği ifade edilmiştir. Ankara  İdare Mahkemesi 6/11/2015 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararda, Erzurum  Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davada düzenlenen 6/3/2015 tarihli bilirkişi raporu ile Prof. Dr.  tarafından hazırlanan raporda yer alan tespitlere yer verildikten sonra başvurucunun ihale konusu işi fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmediği sonucuna varmış ve dava konusu yasaklama kararını hukuka uygun bulmuştur. Kararında ayrıca yasaklama kararının bizatihi bakan tarafından yapılacağına dair mevzuatta hüküm bulunmadığını da belirtmiştir. Başvurucu, kararı 4/12/2015 tarihinde temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinde özetle yasaklama kararının yetki devri olmadıkça bakan yerine müsteşar tarafından verilemeyeceğini, davaya konu olay da ise yetki devri olmaksızın müsteşar tarafından yasaklama kararı verildiğini, gerekçe göstermeksizin üst sınırdan ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, söz konusu hususun gerekçeli kararda hiçbir şekilde tartışılmadığını, geçici ve kesin kabuller yapıldıktan sonra yasaklama kararı verilemeyeceğini, kendi kusurlarının bulunduğuna dair kesin delil olmaksızın yasaklama kararı verildiğini, heyelan olayının mücbir sebep olduğunu, sorumluluğunu ortadan kaldırdığını, yasal kırk beş günlük süre geçtikten sonra yasaklama kararı verilemeyeceğini ifade etmiştir. Danıştay Onüçüncü Dairesinin (Daire) 9/3/2016 tarihli kararı ile hüküm gerekçeli olarak onanmıştır. Kararın gerekçesinde özetle 10/7/2012 tarihinde Gençlik ve Spor Bakanı tarafından imzalanarak yürürlüğe giren Gençlik ve Spor Bakanlığı İmza Yetkileri Yönergesi'nde müsteşar tarafından yasaklama kararı verilebileceğinin açıkça düzenlenmiş olduğu belirtilmiştir. Ayrıca Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğünün yazısının 12/6/2015 tarihinde yasaklama kararını almaya yetkili Bakanlığa iletildiği, bu yazı üzerine 22/6/2015 tarihinde yasaklama olurunun imzalandığının görüldüğü ifade edilerek başvurucunun kırk beş günlük süre geçtikten sonra yasaklama kararı verilemeyeceğine yönelik iddiası yerinde görülmemiştir. Başvurucu 4/5/2016 tarihinde kararın düzeltilmesini talep etmiştir. Dilekçede özetle ihaleden yasaklama kararının yalnızca bakan tarafından verilebileceği, müsteşar tarafından yasaklama kararı verilemeyeceği belirtilmiştir. Sözleşme ve ek ihale dokümanlarına uygun olmayan sorumluluk değerlendirmesine dayanılarak yasaklama kararı verilemeyeceği ifade edilmiştir. Prof. Dr.  tarafından hazırlanan raporun tahrip edildiği, asıl olan raporun daha uzun olduğu ve söz konusu raporda meydana gelen heyelan olayında kendisinin sorumluluğunun bulunmadığının belirtildiği vurgulanmıştır. Delil tespit raporunun Gençlik ve Spor Bakanlığının talebi üzerine hazırlandığı, bu sebeple raporun yanlı olduğu ve hükme esas alınmayacağı söylenmiştir. Atlama kulelerinin betonarme kalitesinin proje ve standartlara uygun olduğu, beton kalitesinin meydana gelen heyelan olayını etkilemediğinin raporda tespit edildiği, buna rağmen kendisinin zarardan sorumlu tutulduğundan yakınmıştır. Meydana gele heyelan olayında asıl sorumluluğun zemin etüdü görevini yerine getirmeyen firmalarda bulunduğu ileri sürülmüştür.  Başvurucunun karar düzeltme talebi Dairenin 22/3/2017 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Nihai karar başvurucuya 2/5/2017 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 30/5/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.  8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Bu Kanunun uygulanmasında:...İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri,....İfade eder. " 4734 sayılı Kanun'un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Bu Kanunun uygulanmasında:...İhale : Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,....İfade eder. " Aynı Kanun'un  maddesi şu şekildedir:"İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır. " Anılan Kanun'un  maddesi şu şekildedir:"17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." 4/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun maddesi şu şekildedir: "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlardabulunmak yasaktır:a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması." Anılan Kanun'un  maddesi şu şekildedir:"25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerinin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." Başvuruya konu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 3/6/2011 tarihli ve 638 sayılı Gençlik ve Spor Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin  maddesinin ilgili kısımları şu şekildedir:"Bakanlığın en üst amiri olan Bakan, Bakanlık icraatından ve emri altındakilerin faaliyet ve işlemlerinden Başbakana karşı sorumlu olup aşağıdaki görev, yetki ve sorumluluklara sahiptir: a) Bakanlığı Anayasaya, kanunlara, hükümet programına ve Bakanlar Kurulunca belirlenen politika ve stratejilere uygun olarak yönetmek. b) Bakanlığın görev alanına giren hususlarda politika ve stratejiler geliştirmek, bunlara uygun olarak yıllık amaç ve hedefler oluşturmak, performans ölçüleri belirtmek, Bakanlık bütçesini hazırlamak, gerekli kanunî ve idarî düzenleme çalışmalarını yapmak, belirlenen stratejiler, amaçlar ve performans ölçüleri doğrultusunda uygulamayı koordine etmek, izlemek ve değerlendirmek. c) Bakanlık faaliyetlerini ve işlemlerini denetlemek, yönetim sistemlerini gözden geçirmek, teşkilat yapısı ve yönetim süreçlerinin etkinliğini gözetmek ve yönetimin geliştirilmesini sağlamak. ç) Faaliyet alanına giren konularda diğer bakanlıklar, kamu kurum ve kuruluşları ile işbirliği ve koordinasyonu sağlamak." Aynı Kanun Hükmünde Kararname'nin  maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir:"Müsteşar, Bakandan sonra gelen en üst düzey kamu görevlisi olup Bakanlık hizmetlerini, Bakan adına ve onun emir ve yönlendirmesi doğrultusunda, mevzuat hükümlerine, Bakanlığın amaç ve politikalarına, stratejik planına uygun olarak düzenler ve yürütür. Bu amaçla, Bakanlık kuruluşlarına gereken emirleri verir ve bunların uygulanmasını gözetir ve sağlar. Müsteşar bu hizmetlerin yürütülmesinden Bakana karşı sorumludur. " Anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin  maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir:"Bakan, Müsteşar ve her kademedeki Bakanlık yöneticileri sınırlarını açıkça belirtmek ve yazılı olmak şartıyla yetkilerinden bir kısmını alt kademelere devredebilir. Yetki devri, uygun araçlarla ilgililere duyurulur. " Gençlik ve Spor Bakanlığı İmza Yetkileri Yönergesi'nin  maddesinin ilgili kısmı şu şekildedir:"...İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin onaylar müsteşar tarafından yapılır."