Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru; tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı bir sakatlığa yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 6/8/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. 2015/13647 numaralı aynı olaya ilişkin ikinci başvurucu Safiye Özkara'ya ait başvuru, başvurular arasında hukuki ve fiilî irtibat olması nedeniyle bu başvuruyla aynı başvuru numarası altında birleştirilmiştir. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: İkinci başvurucu Safiye Özkara, birinci başvurucu Ayşe Özkara'nın kızıdır. Birinci başvurucu Ayşe Özkara, gebeliğinin üçüncü ayından itibaren Konya'da bulunan özel bir hastanede (Hastane) Opr. Dr. H.B.nin takibi altında bulunmaktadır. Başvurucu, doğum sancılarının başlaması üzerine 4/3/2009 tarihinde sabah saatlerinde (saat 00 civarında) Hastaneye başvurmuş, yatışı yapılarak doğuma hazırlanmıştır. Hastanın durumu, muhtemel müdahaleler ve riskler hususunda genel olarak bilgilendirildiğine dair önceden hazırlanmış standart aydınlatma ve onay formu başvurucu Ayşe Özkara'nın eşi tarafından imzalanmıştır. Doğum, aynı gün öğle saatlerinde (saat 20 civarında) gerçekleşmiştir. Opr. Dr. H.B. gözetiminde yapılan doğum esnasında bebeğin iri olması nedeniyle bir başka doktora haber verilmiş ise de haber verilen doktor henüz doğumhaneye gelmeden ebe yardımıyla başvurucunun karnına baskı yapılmak suretiyle doğum gerçekleştirilmiştir. İkinci başvurucu Safiye Özkara 180 g ağırlığında normal yolla dünyaya gelmiştir. Doğumun bitiminde bebeğin röntgeni çekilerek kolunda zedelenme olduğu tespit edilmiş, doğumlarda sıklıkla rastlanılan bu durumun zamanla iyileşeceği bilgisi başvurucu anneye verilmiştir. Doğumdan itibaren iki ay süreyle bebek Safiye Özkara'nın takibi aynı Hastanede yapılmış, kolunda iyileşme olmaması üzerine 5/4/2009 tarihinde Safiye Özkara Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi (Tıp Fakültesi) Pediatri ve Pediatrik Nöroloji Bölümüne sevk edilmiştir. 8/5/2009 tarihinde Safiye Özkara aynı Tıp Fakültesinin bu kez Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Bölümünde muayene edilerek tedavisine burada devam edilmiştir. Öncelikle fizik tedavi, iyileşme olmadığı takdirde ameliyat önerilmiştir. Başvuru dosyasına yansıyan en son bilgiye göre çocuğun kolunda kısmî iyileşme olduğu tespit edilmiştir. Başvurucular, doğum doktoru ve Hastane aleyhine kusurlu eylem sonucunda çocuğun sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle Konya  Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) 11/1/2010 tarihinde tazminat davası açmışlardır. Mahkeme tarafından yargılama dosyası Adli Tıp Kurumuna (ATK) gönderilerek bilirkişi raporu alınmıştır. 30/3/2012 tarihli bilirkişi raporunda;- Doğumun normal (vaginal) yolla gerçekleşmesi kararının tıbben uygun olduğu,-Omuz distosisnin (omuz takılması) ve buna bağlı olarak gelişenbrakiyel pleksus zedelenmesinin (sinir zedelenmesi) doğum komplikasyonu olduğu,- Doğuma katılan doktor ve ebelerin kusurlarının bulunmadığı tespitlerine yer verilmiştir. Başvurucuların bilirkişi raporuna itirazı üzerine Mahkemece kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmıştır. 4/3/2013 tarihli ikinci bilirkişi raporunda;-Omuz takılmalarının büyük bir kısmının öngörülemeyeceği,- Önleyici sezaryen uygulamasının genellikle 500 g üstünde ağırlıkta olan bebeklerin doğumunda önerildiği,- Doğum esnasında uygun manevraların yapılıp hekim tarafından bebeğin hayatının kurtarıldığı ve daha ağır sonuçları önlediği belirtilmiştir. Mahkeme 20/6/2013 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde ATK ve ikinci bilirkişi heyetinden alınan rapora atıf yapılarak çocuğun doğumda kolunun sakat kalmasında davalı doktorun kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir. Temyiz edilen karar,Yargıtay  Hukuk Dairesinin (Daire) 1/12/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır.  Karar düzeltme talebi aynı Dairenin 28/5/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Nihai karar7/7/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucular 6/8/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk Olay tarihinde yürürlükte bulunan 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun  maddesi şöyledir:"Gerek kasten gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar ika eden şahıs, o zararın tazminine mecburdur. Ahlaka mugayir bir fiil ile başka bir kimsenin zarara uğramasına bilerek sebebiyet veren şahıs, kezalik o zararı tazmine mecburdur." 818 sayılı mülga Kanun’un  maddesi şöyledir:''Zararı ispat etmek müddeiye düşer, zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde hakim, halin mutat cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu adalete tevfikan tayin eder." 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir:"Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının  maddesi şöyledir:"Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır. Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir." 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle  maddesi şöyledir:"Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçlan ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir." Yönetmelik’in “Rızanın kapsamı” kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "Rıza alınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir."B. Uluslararası Hukuk Uluslararası Mevzuat Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir." 3/12/2003 tarihli ve 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi'nin (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)  maddesi şöyledir:''Taraflar, sağlığa duyulan ihtiyaçları ve kullanılabilir kaynakları gözönüne alarak, kendi egemenlik alanlarında, uygun nitelikteki sağlık hizmetlerinden adil bir şekilde yararlanılmasını sağlayacak uygun önlemleri alacaklardır." İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi'nin  maddesi şöyledir:''Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.'' Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin  maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013). AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye). AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa). Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin  maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59 ) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59 ).