Haklar: Yaşam hakkı-Kötü muamele yasağı

Başvuru, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan kovuşturmanın sarkıntılık suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla sonuçlanmasının kötü muamele yasağını ihlal ettiği iddiasına ilişkindir.   Başvuru 5/3/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Olay tarihinde yedi yaşında olan başvurucu, ilkokul birinci sınıf öğrencisidir.  29/11/2010 tarihinde saat 30 civarında başvurucuyla okuldan eve gelen anne başvurucunun iç çamaşırını yıkamak istemiş; çamaşırı makineye atarken çamaşırda kan, ardından kızının cinsel organında ekimoz olduğunu fark etmiş; bunun üzerine olay ortaya çıkmıştır.  Suça sürüklenen çocuk N.K. Sulh Ceza Mahkemesinin 3/12/2010 tarihli sorgusu üzerine tutuklanmış, yargılama sırasında 31/12/2010 tarihli celsede ise tahliye edilmiştir. Yapılan soruşturma sonucunda 10/12/2010 tarihli iddianameyle, sırasıyla 13 ve 14 yaşında olan ve aynı okulda okuyan suça sürüklenen çocuklar İ.K. ve N.K. hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.  Mağdure ifadelerinde ilkokul birinci sınıf öğrencisi olduğunu, olay günü arkadaşlarıyla tenefüste oyun oynadıktan sonra ders zilinin çaldığını, yanındaki arkadaşlarının sınıfa gittiğini, üst sınıflardan iki öğrencinin geldiğini, kolundan tutup araya götürdüklerini, külotlu çorabını indirerek elleriyle çimdiklediklerini söylemiştir. Mağdure, kendisine gösterilen fotoğraf albümünden suça sürüklenen çocuklar İ.K. ve N.K. isimli öğrencileri teşhis etmiştir. Suça sürüklenen çocuklar savunmalarında suçlamaları kabul etmemiştir. Gölcük Devlet Hastanesinin 30/11/2010 tarihli raporunda; darp, vajinal kanama şikâyetiyle gelen başvurucunun yapılan vajinal muayenesinde vajinanın muhtelif yerlerinde 4x3 cm’lik ekimoz, 1x2 cm’lik hematom saptandığı kayıtlıdır. Kocaeli Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 2/12/2010 tarihli raporunda; kendisine karşı işlendiği belirtilen cinsel istismar suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin yeterince gelişmemiş olduğu, harici muayenede vücudunda emme, sıkma, ısırma gibi şehevi cebir şiddet izi veya başka türlü darp veya cebir izi tespit edilmediği, genital muayenede vajinada 3x5 cm ekimoz, bakire olduğu, mevcut ekimozun bir travma tatbiki ile meydana gelebilir nitelikte olduğu, tekme veya yumruk gibi darp veya bir cisim üzerine sertçe düşmesi suretiyle meydana gelebileceği kanaatine varıldığı, yapılan anüs muayenesinde livataya ait herhangi bir bulgu tespit edilmediği, mevcut hâli ile mağdurenin ruh sağlığının bozulmadığı tespit edilmiştir.  Adli Tıp Kurumu (ATK)  İhtisas Kurulunun 21/3/2012 ve ATK Genel Kurulunun 30/10/2014 tarihli raporlarında travma sonrası stres bozukluğu yaşayan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu bildirilmiştir.  Mahkemenin olayın gerçekleşme şekliyle alakalı olarak yaptığı tespit ve kabule karşı başvurucunun bir itirazı bulunmamaktadır. Başvurucunun itirazları eylemin vasıflandırılması ve yaptırımın caydırıcılığı ekseninde yoğunlaştığından tanık beyanları ve diğer delillere yer verilmesine gerek duyulmamıştır.  Yapılan yargılama sonunda Kocaeli  Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 30/12/2014 tarihinde suça sürüklenen çocuklar hakkında ayrı ayrı 1 yıl 10 ay 15 gün hapis tayin ederek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) ve suça sürüklenen çocukların üç yıl süreyle denetim altında tutulmalarına karar verilmiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:  “…Olay tarihinde 12-15 yaş grubunda olan ve ATK Kocaeli Şube Müdürlüğü raporlarına göre işledikleri fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmiş olduğu belirtilen SSÇ'ın savcılık sorgu ve mahkeme aşamasındaki savunmalarında suçlamayı kabul etmedikleri, ancak katılanın ısrarlı bir şekilde maruz kaldığı iddia edilen cinsel istismar olayı ile ilgili olarak SSÇ'ı teşhis etmesi, SSÇ'ın sınıf arkadaşı olduğu ve olay saatinde boş derste maç oynadıklarından her ikisinin birlikte ve okul bahçesinde olması, bu durumun SSÇ'ların beyanları ile de doğrulanması, SSÇ lehine beyanda bulunan tanıkların hiçbirinin görgüye dayalı tanıklıklarının bulunmaması, katılan ve SSÇ'lar arasında önceye dayalı herhangi bir husumet veya tanışıklığın olmaması, katılanın olay sebebiyle ruh sağlığının bozulması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde SSÇ'ların suç işlemediklerine dair savunmalarına itibar edilmemekle birlikte katılana organ veya sair cisim sokulmamış olduğuna ilişkin doktor raporu dikkate alındığında SSÇ'ın katılana karşı eylemlerinin nitelikli cinsel istismar değil ancak katılan çocuğa sarkıntılık suçunu oluşturduğu anlaşılmakla SSÇ'ın birden fazla kişi tarafından 15 yaşından küçük çocuğa karşı sarkıntılık suçundan cezalandırılmalarına, SSÇ cezalarında yaş küçüklüğünden indirim yapılmasına, yargılama sırasındaki saygılı davranışları gözetilerek takdiri indirim uygulanmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir.…” Bu karara başvurucunun yaptığı itiraz Kocaeli  Ağır Ceza Mahkemesinin 15/1/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir.  Ret kararı 3/2/2015’te başvurucuya tebliğ edildiğinden 5/3/2015’te yapılan bireysel başvuruda süre aşımı bulunmamaktadır. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nden (UYAP) elde edilen bilgilere göre bireysel başvuru yapıldıktan sonra Mahkemenin 24/1/2018 tarihli ek kararlarıyla denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediklerinden suça sürüklenen çocuklar hakkında verilen hükümler ortadan kaldırılarak davanın düşmesi kararı verdiği anlaşılmıştır.  A. Ulusal Hukuk 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun , , ,   ve  maddelerinin ilgili kısımları şöyledir:"Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesiMadde 3- (1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.…Çocukların cinsel istismarıMadde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)  (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,…anlaşılır. (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. (3) Suçun; a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,…işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.…Cinsel tacizMadde 105- (Değişik: 18/6/2014-6545/61 md.) (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur....Yaş küçüklüğüMadde 31- … (2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/5 md.) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların ... işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde … cezaların yarısı indirilir …Cezanın belirlenmesiMadde  - (1) Hakim, somut olayda;a) Suçun işleniş biçimini,b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,d) Suçun konusunun önem ve değerini,e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,g) Failin güttüğü amaç ve saiki,Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.…Takdiri indirim nedenleriMadde 62- (1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde …cezaların altıda birine kadarı indirilir. (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.” 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun  ve  maddelerinin ilgili kısımları şöyledir: “Temel ilkeler Madde 4 - (1) Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla; …b) Çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi, …f) İnsan haklarına dayalı, adil, etkili ve süratli bir usûl izlenmesi, g) Soruşturma ve kovuşturma sürecinde çocuğun durumuna uygun özel ihtimam gösterilmesi,…i) Çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması, ...l) Çocuklar hakkında yürütülen işlemlerde, yargılama ve kararların yerine getirilmesinde kimliğinin başkaları tarafından belirlenememesine yönelik önlemler alınması,İlkeleri gözetilir.Hükmün açıklanmasının geri bırakılması Madde 23- (Değişik: 6/12/2006-5560/40 md.) (1) Çocuğa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda, Ceza Muhakemesi Kanunundaki koşulların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Ancak, bu kişiler açısından denetim süresi üç yıldır." 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun  maddesinin ilgili kısımları şöyledir: “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasıMadde 231 –… (5) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir … Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.... (8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur...  (10) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.  (11) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. …”B. Uluslararası Hukuk Uluslararası Mevzuat  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)  maddesi şöyledir: “İşkence yasağı Madde 3- Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz." 27/1/1995 tarihli ve 22184 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20/11/1989 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin  ve  maddelerinin ilgili kısımları şöyledir: “Madde 3-  Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.…Madde 37- Taraf Devletler aşağıdaki hususları sağlarlar: …b) ...Bir çocuğun tutuklanması, alıkonulması veya hapsi yasa gereği olacak ve ancak en son başvurulacak bir önlem olarak düşünülüp, uygun olabilecek en kısa süre ile sınırlı tutulacaktır. ...” Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Uygulaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Sözleşme’nin  maddesiyle birlikte  maddesinin yüksek Sözleşmeci taraflara, yetki alanı içinde bulunan herkese Sözleşme’de tanımlanan hak ve özgürlükleri güvence altına alma yükümlüğü ve kamu görevlisi olmayan kişiler tarafından yapılsa bile söz konusu kişilerin kötü muamelelere maruz kalmalarının engellenmesine yönelik önlemleri alma ve gerçekleşmesi durumunda etkili yargısal soruşturma yapma yükümlülüğü ortaya çıkardığını kabul etmektedir (Y./Slovenya, B. No: 41107/10, 28/5/2015, § 95; Denis Vasilyev/Rusya, B. No: 32704/04, 17/12/2009, § 98; A./Birleşik Krallık, B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 22; /Bulgaristan, B. No: 39272/98, 4/12/2003, § 149; Secic/Hırvatistan, B. No: 40116/02, 31/5/2007, § 52; Fahri Çalışkan/Türkiye (k.k.), B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 38; Yehovanın Şahitleri Gldani Cemaatinin 97 üyesi ve diğer 4 kişi/Gürcistan, B. No: 71156/01, 3/5/2007, § 96; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, B. No: 13134/87, 25/3/1993, §§ 26-28;  ve Y./Hollanda, B. No: 8978/80, 26/3/1985, § 27).  Söz konusu koruma özellikle cezai konularda hükümler getirilerek ve bu hükümlerin uygulamada etkin bir şekilde hayata geçirilerek kişilerin Sözleşme’nin  maddesine aykırı muamelelerden yeterince uzak kalmalarını sağlayan yasal bir çerçeve oluşturulmasını gerektirmektedir (/Bulgaristan, §§ 150-153; N./Bulgaristan, B. No: 3832/06, 27/11/2012, §§ 36, 37; G.U./Türkiye, 16143/10, 18/10/2016, § 60). İşkence ve kötü muamele soruşturmaları sorumluların tespit edilmesi ve cezalandırılması ile sonuçlanacak nitelikte olmalıdır. AİHM'in yerleşik içtihatları uyarınca bunun anlamı, yerel adli makamların uygulanan fiziksel ya da psikolojik eziyeti hiçbir koşulda cezasız bırakmamaları gerektiğidir. Bu yaklaşım özellikle halkın hukuk devletine olan güvenini ve desteğini sağlamak noktasında önem arz etmektedir. Ayrıca kamu makamlarının hukuka aykırı fiillere tolerans gösterdiği ya da gerekli dikkati göstermediğine ilişkin toplumda oluşabilecek kanaatin önlenmesi açısından da gereklidir (Taylan/Türkiye, B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 43). Diğer vakalarda bir eylemin kötü muamele olduğunu söyleyebilmek için fiilin asgari eşiği aşmasını bekleyen AİHM (Raninen/Finlandiya, B. No: 20972/92, 16/12/1997, § 55; Erdoğan Yağız/Türkiye, B. No: 27473/02, 6/3/2007, §§ 35-37; Gafgen/Almanya [BD], B. No: 22978/05, 1/6/2010, §§ 88-90; Costello-Roberts/Birleşik Krallık, § 30) ilke olarak çocuklara karşı işlenen cinsel istismarlarda eşik değerlendirmesi yapmaksızın  madde kapsamında inceleme yapmaktadır (Birçok karar arasından bkz. Y./Slovenya, /Bulgaristan). AİHM, yargılamanın aleni olmasının erişkinlere göre daha kırılgan durumdaki çocuk mağdurların onurunu ve özel hayatını zedeleyecek ruhsal sıkıntılar yaşamasına neden olabileceğine işaret ederek duruşmaların kapalı yapılması gerektiğini belirtmiştir (A.S. veC.S./Romanya, B. No: 26692/05, 20/3/2012, § 81; G.U./Türkiye, §§ 71-73). AİHM, 5271 sayılı Kanun ile düzenlenen HAGB kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını çünkü belirtilen müessesenin uygulanması sonucunda -failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla- verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmekle birlikte (Kasap ve diğerleri/Türkiye, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 17) üçüncü kişiler arasında gerçekleşen bir kasten yaralama olayında -mevcut davaya özgü koşulları dikkate alarak- ceza davası sonucunda verilen mahkûmiyet hükmünün yeterli caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin  maddesine aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin Sözleşme’nin  maddesi gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir (Fahri Çalışkan/Türkiye, § 52).