Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru; müşterek çocuğun yurt dışında bulunan mutat meskenine iade edilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının, istinaf ve temyiz incelemelerinin duruşmasız yapılması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 29/11/2017 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) ile erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan başvurucu ile Türkiye Cumhuriyeti ve aynı zamanda Almanya Federal Cumhuriyeti vatandaşı Ö. 22/12/2010 tarihinde evlenmiştir. Sonrasında başvurucu ile eşi Almanya'da yaşamaya başlamışlar ve 2/9/2012 tarihinde Almanya doğumlu Ö. isimli bir erkek evlatları dünyaya gelmiştir. Başvurucu ve oğlu 13/5/2015 tarihinde Türkiye'ye gelmiştir. Başvurucu, Türk makamlarına eşi ile boşanmaya karar vermeleri nedeniyle boşanma davasını Türkiye'de açmak üzere geldiğini ifade etmiştir. Başvurucunun eşi ise Alman makamlarına beyanında, oğlunun annesiyle birlikte bilgisi dâhilinde ziyaret ve tatil amacıyla Türkiye'ye geldiklerini ancak 10/6/2015 tarihinde (uçak dönüş bilet tarihi) Almanya'ya dönmeleri gerekirken başvurucunun geri dönmemesi nedeniyle bu tarihten itibaren oğlunun alıkonulduğunu iddia etmiştir. Başvurucu 16/6/2015 tarihinde eşi aleyhine boşanma davası (boşanma, velayet, nafaka ve tazminat talepli) açmıştır. A. Çocuğun İadesi Talebiyle Açılan Dava Süreci Başvurucunun eşi, Türkiye'de alıkonulmak suretiyle müşterek çocuğun mutat meskenine dönmesinin engellediğini iddia ederek 25/11/1980 tarihli Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Sözleşme (Lahey Sözleşmesi) uyarınca iade işlemlerinin başlatılması talebiyle 8/9/2015 tarihinde Almanya makamlarına başvurmuştur. Söz konusu talep, Almanya merkezî makamı tarafından Lahey Sözleşmesi kapsamında Türkiye merkezî makamı konumunda olan Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne (Genel Müdürlük) iletilmiştir. İletilen talep üzerine Genel Müdürlüğün 26/10/2015 tarihli yazısıyla, başvurucunun babasına ait adres olarak belirtilen ve çocuğun bulunabileceği yer itibarıyla yetkili Haymana Cumhuriyet Başsavcılığından gerekli önlemleri alarak öncelikle dostane bir çözüme ulaşılması için Lahey Sözleşmesi ile 22/11/2007 tarihli ve 5717 sayılı Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yön ve Kapsamına Dair Kanun'a göre işlemleri titizlikle yürütmesi istenmiştir. Haymana Cumhuriyet Başsavcılığınca 3/12/2015 tarihinde yetkisizlik kararı verilmiştir. Soruşturma kapsamında başvurucunun oğlu ile birlikte yargı çevresi dışında bulunan Ankara'nın Etimesgut ilçesinde ikamet ettiklerinin anlaşıldığı belirtilerek evrakın yetkili Ankara Batı Cumhuriyet Başsavcılığına (Başsavcılık) gönderilmesine karar verilmiştir. Başsavcılık 7/1/2016 tarihli davaname ile müşterek çocuğun babasının bulunduğu mutat meskeni olan Almanya'ya iadesi talebiyle Ankara Batı  Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Davanamede; başvurucunun çocuğuyla birlikte 13/5/2015 tarihinde Türkiye'ye gelerek Etimesgut ilçesinde bulunan ablasına ait evde ikamet etmeye başladığını ve başvurucu tarafından eşinin asıl amacının açmış olduğu boşanma davasındaki tazminat ve nafaka taleplerinden vazgeçilmesini sağlamak olduğunu bildirdiğinden söz edilmiştir. Öte yandan çocuğun babası tarafından tercümeleri sunulan 8/4/2014 tarihli kreş bakım sözleşmesi ile aile hekimliği muayene çağrı yazısından iadesi talep edilen çocuğun Almanya'da kreş eğitimine başladığı ve anneden fiziken bağımsız hâle geldiğinin ifade edildiği belirtilmiş, müşterek çocuğun mutat meskeninin bulunduğu Almanya'ya iade edilmesine karar verilmesi istenmiştir. Mahkemenin 18/1/2016 tarihli kararıyla müşterek çocuğun ebeveynleri arasında boşanma davası olduğu belirtilerek söz konusu iade davasının boşanma davası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Birleştirme kararı sonrasında bu defa Mahkemenin 16/2/2016 tarihli kararıyla dosyanın tarafları ve yargılama usulü dikkate alınarak, ayrıca mahiyeti gereği öncelikle iade davasının sonuca bağlanması gerektiği belirtilerek davaların tefrik edilmesine karar verilmiştir. Başvurucu; yargılama sırasında Almanya'da eşiyle yaşadıkları geçimsizlikler nedeniyle boşanma konusunda anlaştıklarını, boşanma davası açmak üzere çocuğu ile birlikte Türkiye'ye geldiğini, babanın rızası olmaksızın çocuğun Türkiye'de tutulduğuna dair iddianın gerçek dışı olduğunu beyan etmiştir. Açtığı boşanma davasında çocuğunun geçici velayetinin kendisine verildiğini, eşinin de boşanma davasındaki tazminat ve nafaka taleplerinden vazgeçmesi hâlinde çocuğunun velayetinin kendisine verilmesine muvafakat edeceğini ifade ettiğini belirtmiştir. Ayrıca başvurucu, istenilmesi hâlinde kanunlar çerçevesinde verilecek karar doğrultusunda çocuğunu kendi rızasıyla babasına teslim edeceğini ancak çocuğunun anne bakım ve şefkatine muhtaç bir yaşta olduğunu ve ortada çocuk kaçırma gibi bir durumun söz konusu olmadığından 5717 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanma imkânının bulunmadığını bildirmiştir. Başvurucu, eşinin şiddet eğilimli bir yapıda olduğunu ve Almanya'da uyuşturucu nedeniyle soruşturma geçirdiğini de iddia etmiştir. Çocuğun babası ise yargılama sırasındaki beyanlarında; annesini ziyaret edeceği bahanesiyle başvurucunun kendisine gidiş dönüş uçak bileti aldırttığını, 13/5/2015 tarihinde oğlu ile Türkiye'ye geldiğini ancak Almanya'ya geri dönmeyerek çocuğunun alıkonulmak suretiyle velayet hakkının ihlal edildiğini belirtmiştir. Nafaka ve tazminat taleplerini engellemek için çocuğunu istediği iddiasının da gerçek dışı olduğunu bildirmiştir. Sunulan kreş bakım sözleşmesine göre de müşterek çocuğun mutat meskeninin Almanya olduğunu, çocuğun sırf yaşının küçüklüğünün mutat meskene iade talebinin ret nedeni olamayacağını, mutat meskene iadesinde ciddi bir riskin ve vahim bir tehlikenin bulunmadığını ifade etmiştir. Müşterek çocuğun iadesine karar verildiğinde başvurucunun aynı zamanda Alman vatandaşı olan çocuğunu görme ve velayete ilişkin haklarını kullanma imkânına sahip olduğunu belirtmiştir. Diğer yandan aleyhindeki uyuşturucu ile ilgili başvurucunun iddiasının Almanya makamlarından alınan ve tercümeleri sunulan iyi hâl belgesi ve uyuşturucu madde kullandığına dair herhangi bir dayanak olmadığını belirtir tıbbi rapor kapsamında gerçekle ilgisinin olmadığının ortada olduğunu belirterek bu iddianın boşanma davasında dahi ileri sürülmediği hatırlatılmıştır. Mahkemece yargılama sürecinde tarafların bildirdikleri tanıklar dinlenmiş ve uzman bilirkişilerden çocuğun iadesi hâlinde fiziki ve psikolojik yönden tehlikeye maruz kalıp kalmayacağı, bir risk altında bulunup bulunmayacağı hususlarında rapor düzenlenmesi istenmiştir. Sosyal hizmet uzmanı, pedagog ve psikolog tarafından hazırlanan 16/6/2016 tarihli uzman raporunda 3,5 yaşında bulunan müşterek çocuğun anneden koparılmasının travmatik sonuçlar ve stres yaratabileceğinden tüm gelişimini olumsuz yönde etkileyeceği açıklanarak babaya iadesinin çocuğun yüksek yararına ve gelişimine faydalı bulunmadığı tespitine yer verilmiştir. Taraflar bilirkişi raporuna karşı itiraz ve beyanlarını sunmuşlardır. Mahkemenin 29/11/2016 tarihli kararıyla Lahey Sözleşmesi kapsamında iadeden kaçınma sebepleri bulunmadığından davanın kabulüyle müşterek çocuğun mutat meskeni olan Almanya Federal Cumhuriyeti'ne iadesine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde; başvurucu annenin müşterek çocuğu babanın rızası ile ve tatil amacıyla Türkiye'ye getirdiği ancak uçak dönüş biletine göre tatil bitimi olan 10/6/2015 tarihinde Almanya'ya dönmemesi suretiyle çocuğun Türkiye'de alıkonulmasının Lahey Sözleşmesi'ne aykırı olduğu ve bu durumun babanın kanundan doğan velayet hakkını ihlal ettiği kabul edilmiştir. Yine gerekçede, iadeden kaçınma sebebinin varlığının ileri sürüldüğü ve buna dayanak olarak iade talebinde bulunanın çocuğa ve annesine fiziki şiddet uygulaması ile Almanya'da uyuşturucudan hakkında soruşturmanın varlığının gösterildiği bildirilmişse de iade talebinde bulunanın çocuğa fiziki şiddet uyguladığına dair hiçbir delil ve emare bulunmadığı gibi başvurucudan aktarılan olayların başka delillerle teyit edilmedikçe sabit kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. Ayrıca iade talebinde bulunanın uyuşturucu kullandığına veya uyuşturucudan hakkında soruşturma bulunduğuna ilişkin mutat mesken makamlarından elde edilmiş bir bilgi ve belge sunulmadığı, aksine elde edilen belgelerde böyle bir soruşturmanın olmadığının anlaşıldığı vurgulanmıştır. Sonuç olarak mutat meskene iadenin çocuğu fiziki veya psikolojik yönden bir tehlikeye maruz bırakacağına veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceğine ilişkin ciddi bir riskin varlığının kanıtlanamadığı açıklanmıştır. İade talebine karşı çıkan başvurucunun Almanya'ya girişinin bu ülke makamlarınca engellenmedikçe çocuğun anneden ayrılacak olmasının çocuk üzerinde doğuracağı olası etkinin iadeden kaçınma sebebi olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. Diğer yandan açtığı boşanma davasında çocuğun geçici velayetinin başvurucuya verilmesinin velayet hakkının esası ile ilgili olmayan çocuğun mutat meskene iade davasının reddini gerektirmeyeceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla velayet hakkının eşlerden hangisine verilmesi gerektiğinin bu davada tartışma konusu yapılamayacağı vurgulanarak uzman bilirkişilerin düzenlediği çocuğun velayetinin annesine verilmesi gerektiği yönündeki raporun dikkate alınmadığı açıklanmıştır. Başvurucu, karara karşı duruşmalı olarak istinaf başvurusunda bulunmuştur. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi (BAM)  Hukuk Dairesinin 2/3/2017 tarihli kararıyla yapılan yargılamada eksiklik bulunmadığı gerekçesiyle istinaf incelemesinin duruşmalı yapılması isteğinin reddi ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Karar gerekçesinde; Mahkemece gerekli inceleme ve araştırmanın yapıldığı, toplanan delillerden başvurucunun iadeden kaçınma sebebi olarak ileri sürülen -iade talebinde bulunan babanın çocuğa ve annesine fiziki şiddet uyguladığı ve hakkında Almanya'da uyuşturucu suçundan soruşturma yapıldığı- iddiaların ispatlanamadığı açıklanmıştır. Ayrıca geri dönmesinin çocuğu fiziki veya psikolojik yönden bir tehlikeye maruz bırakacağı veya başka bir şekilde müsamaha edilemeyecek bir duruma düşüreceği yolunda ciddi bir risk bulunmadığı belirtilmiştir. Başvurucunun temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması isteği Yargıtay  Hukuk Dairesinin (Daire) 28/9/2017 tarihli kararıyla, mutat meskene iadeye ilişkin kararların temyiz incelemesinin duruşmalı yapılacağına dair mevzuatta hüküm bulunmadığı ve ayrıca söz konusu davaların öncelikle ve acele görülmesi gerektiği vurgulanarak reddedilmiş; yapılan temyiz incelemesi üzerine hüküm onanmıştır. Başvurucu, anılan onama kararını 9/11/2017 tarihinde öğrendiğini bildirmiştir. Başvurucu 29/11/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerden bireysel başvuru sonrasında başvurucunun karar düzeltme talebinde de bulunduğu anlaşılmaktadır. Dairenin 21/3/2018 tarihli kararıyla karar düzeltme yolu veya olağan kanun yolunun bulunmadığı belirtilerek başvurucunun karar düzeltme dilekçesinin reddine karar verilmiştir. Öte yandan başvurucu, bireysel başvuruda tedbir talebinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesinin 2/1/2018 tarihli kararıyla başvurucunun yaşamına ve maddi veya manevi bütünlüğüne yönelik ciddi bir tehlike bulunmadığı değerlendirilerek tedbir talebinin karara bağlanmak üzere Bölüme gönderilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu karar 12/1/2018 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir.B. Boşanma Davasına İlişkin Süreç Başvurucu tarafından 16/6/2015 tarihinde açılan boşanma davasında Mahkemenin 30/7/2015 tarihli ara kararı ile çocuğun geçici velayetinin dava süresince başvurucu anneye verilmesine karar verilmiştir. Başvurucunun eşi ise 30/7/2015 tarihli davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde; başvurucunun davasının reddedilmesini, karşı davasında da evlilik birliğinin temelinden sarsılmış olduğunu belirterek boşanmalarına ve müşterek çocuğun velayeti ile tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmesini istemiştir. Mahkemece yargılama sürecinde müşterek çocuğun velayeti hususunda uzman raporu alınmasına karar verilmesi üzerine sosyal hizmet uzmanı, pedagog ve psikolog tarafından taraflar ve müşterek çocukla yapılan görüşmeler sonucunda 18/12/2015 tarihli rapor düzenlenmiştir. Anılan sosyal inceleme raporundan tarafların boşanmaları hâlinde çocuğun yaşı gereği anne bakım ve şefkatine muhtaç olması nedeniyle velayetin anneye verilmesinin, baba ile çocuk arasında iki ayda bir olmak üzere bir hafta yatılı olacak şekilde kişisel ilişki düzenlenmesinin, ayrıca her akşam belirlenen saat aralığında sesli ve görüntülü iletişim sağlanmasının çocuğun gelişimini etkin bir şekilde sürdürebilmesi açısından uygun olacağı ifade edilmiştir. Mahkeme 5/5/2016 tarihli ara kararı ile çocuğun mutat meskenine iade davasının sonucunun beklenilmesine karar vermiştir.  UYAP aracılığıyla erişilen bilgi ve belgelerden, bireysel başvuru konusu kararın kesinleşmesi sonrasında Mahkemenin 24/7/2018 tarihli kararıyla tarafların boşanmalarına karar verildiği anlaşılmıştır. Aynı zamanda müşterek çocuğun velayetinin annenin bakım, şefkat ve gözetimine ihtiyaç duyduğu çağda olması ve sosyal inceleme raporuna yansıyan tespitler dikkate alınarak başvurucu anneye verilmesine, baba ile müşterek çocuk arasında şahsi ilişki tesis edilmesine hükmedilmiştir. Başvurucunun maddi ve manevi tazminat talebi kısmen kabul edilmiş, ayrıca başvurucu ve çocuk yararına nafaka takdir edilmiştir. Karşı davada maddi ve manevi tazminat talebi ise reddedilmiştir. Anılan karara karşı taraflarca istinaf talebinde bulunduğundan davanın derdest olup istinaf kanun yolu aşamasında bulunduğu anlaşılmaktadır.  İlgili hukuk için bkz. Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, §§ 18-25; Levent Aşıklar, B. No: 2014/13936, 8/3/2018, §§ 32-54; Angela Jane Kilkenny, (B. No: 2015/10826, 17/7/2018, §§ 25-52; Cem Ramazan Ninek, B. No: 2015/13760, 18/7/2018, §§ 38-