Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, sağlık durumuna ilişkin yeterli tetkikler yapılmaksızın başvurucunun zorunlu askerlik hizmetine alınması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 6/11/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüş bildirmemiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 1984 yılında doğan başvurucu, zorunlu askerlik görevini yerine getirmeden önce 23/2/2011 tarihinde askerlik öncesi son yoklama muayenesine tabi tutulmuştur. Muayene öncesinde doldurulması gereken Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formu başlıklı formda başvurucu, boyun ağrısının ve sol diz kapağında rahatsızlığın olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ayrıca herhangi bir sağlık raporunun olmadığını ifade etmiştir. Akabinde görevli pratisyen hekim tarafından yapılan muayene neticesinde başvurucu hakkında "Askerliğe elverişlidir" kararı verilmiştir. Başvurucu hakkında düzenlenen yoklama belgesi "Hakkımda verilen sağlık kararına itiraz etmiyorum" şeklindeki notla birlikte başvurucu tarafından imzalanmıştır.  Başvurucunun Zırhlı Birlikler Okulu ve Eğitim Tümen Komutanlığı emrine 4/4/2011 tarihinde sevk işlemleri yapılmış ve başvurucu 6/4/2011 tarihinde eğitim birliğine katılmıştır. Başvurucu, temel askerlik eğitimini tamamlamış ve 25/5/2011 tarihinden itibaren Erzurum ilindeki  Kolordu Karargah Lojistik Destek Grup Komutanlığı emrinde tankçı er olarak askerlik hizmetine devam etmiştir.  Başvurucunun yeni birliğine katılış muayenesi 18/7/2011 tarihinde yapılmış ve ortopedi kliniği tarafından dizindeki şikâyeti nedeniyle kendisine iki gün yatak istirahati verilmiştir. Sol dizindeki rahatsızlıklar nedeniyle 9/8/2011 tarihinde Mareşal Çakmak Asker Hastanesine sevk edilen başvurucunun Ortopedi Polikliniğinde muayenesi yapılmış ve 10/8/2011 tarihinde Radyoloji Polikliniğinde Manyetik Rezonans Görüntüleme(MRG) çekimi yapılmıştır. Başvurucu hakkında nöbet talimatına aykırı hareket ettiği gerekçesiyle disiplin soruşturması başlatılmıştır. Başvurucu savunmasında, nöbet sırasında oturmasının yasak olduğunu bildiğini ancak dizindeki rahatsızlık nedeniyle uzun süre ayakta duramadığını belirtmiştir. Neticede başvurucu oda hapsi cezasıyla cezalandırılmış ve cezanın infazı dolayısıyla 14/9/2011 ve 21/9/2011 tarihlerinde görevli hekim tarafından genel bir muayeneden geçirilmiştir. Başvurucu, dizindeki rahatsızlıklar nedeniyle 27/9/2011 tarihinde Mareşal Çakmak Asker Hastanesine yatırılmış ve sol diz artroskopik ön çapraz bağ rekonstrüksiyon ameliyatı geçirmiştir. Bunun üzerine başvurucu hakkında 30/9/2011 tarihinden itibaren bir buçuk ay süreyle hava değişimi kararı verilmiştir. Hava değişimi sonrası yapılan kontrol muayenesinden sonra Kayseri Asker Hastanesinin 15/11/2011 tarihli raporuyla aynı tanı kapsamında başvurucuya bir ay daha hava değişimi verilmiştir. Söz konusu raporun bulgular bölümünde, başvurucunun eğitim birliğinde top oynarken yaşadığı düşme olayı sonrasında sol diz ön çapraz bağlarının yırtıldığı ve usta birliğine katıldıktan sonra bağların ameliyatla tamir edildiği belirtilmiştir. İkinci hava değişiminden sonra başvurucu, aynı Hastane tarafından düzenlenen "Birliğine katılmasında sakınca yoktur" yönündeki rapor doğrultusunda 17/12/2011 tarihinde birliğine katılmıştır. Başvurucunun 15/5/2015, 22/5/2012 ve 4/6/2012 tarihlerinde ortopedi kliniği tarafından muayeneleri yapılmıştır. Başvurucu son olarak 8/6/2012 tarihinde ayrılış muayenesine gönderilmiş ve 11/6/2012 tarihli raporla yirmi üç günlük terhis mahiyetinde izin verilerek terhis edilmiştir.  5/7/2012 tarihinde askerlik hizmetini tamamlayan başvurucu aynı tarihte Etimesgut Asker Hastanesine nefes darlığı şikâyetiyle müracaat etmiştir. Başvurucu, Gülhane Askeri Tıp Akademisine (GATA) sevk edilmiş ve kardiyoloji servisine yatırılmıştır. GATA'da başvurucuya aortik kapak yetmezliği teşhisi konulmuş ve 9/7/2012 tarihinde başvurucu hakkında "Askerliğe Elverişli Değildir" kanaatini içeren rapor düzenlenmiştir.  Başvurucu; sağlık sorunları bulunmasına rağmen askerlik hizmetini yerine getirmek durumunda kaldığını, kendisine nöbet tutturulduğunu, sevk edildiği GATA'da aortik kapak yetmezliği teşhisi konulduğunu, rahatsızlıkları nedeniyle askerlik sonrasında iş görme gücünde kayıp yaşadığını ileri sürerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) maddi ve manevi tazminat istemiyle tam yargı davası açmıştır. 22/5/2013 ve 23/7/2013 tarihli dava dilekçelerinde başvurucu; sağlık durumunun askerliğe elverişli olmadığının GATA tarafından hazırlanan 9/7/2012 tarihli raporla ortaya çıktığını, ilk muayene esnasında ekokardiyografi yapılmaması nedeniyle askerliğe alımda gerekli özenin gösterilmediğini, dolayısıyla askerlik hizmetine alınmasının en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu ve askerlik vazifesinin zorlukları nedeniyle sağlığının bozulduğunu iddia etmiştir. AYİM İkinci Dairesinin 4/6/2014 tarihli ara kararıyla başvurucunun hastalığının tedavisi kapsamında yapılan işlemlere ilişkin tıbbi kayıtların ilgili kurumlardan istenmesine karar verilmiştir. Ayrıca 24/11/2014 tarihli ara kararla Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Kardiyoloji Ana Bilim Dalında görevli akademisyenler marifetiyle tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin verilen kararda; başvurucu hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında belirtilen rahatsızlığın ne olduğu, bu rahatsızlığın oluşum ve ilerleme süreci ile hastalıkta etkili olan unsurların neler olduğu, dış etkenlerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, rahatsızlığın oluşumunda askerliğin sebep ve tesirinin bulunup bulunmadığı, hastalığın teşhis ve tedavisinde herhangi bir hata, gecikme veya eksikliğin olup olmadığı, başvurucunun hastalığının askerlik hizmetinin başlangıcında mevcut olup olmadığı, mevcut ise askerliğe alınma aşamasında söz konusu hastalığın tespit edilme imkânının bulunup bulunmadığı hususlarında bilgi talep edilmiştir. Kardiyoloji uzmanı üç profesör doktor tarafından hazırlanan 1/12/2014 tarihli tıbbi bilirkişi raporunda, başvurucunun rahatsızlığı biküspid aort ve birinci derece (hafif) aort yetmezliği olarak belirtilmiştir. Raporda; anatomik olarak normal aort kapağı üç yaprakçıklı olurken başvurucuda iki yaprakçığın bulunduğu, iki yaprakçıklı kapağın yapısının zaman içinde bozulabileceği, kapakta darlık ve/veya yetmezliğe neden olabileceği, hastalığın doğuştan geldiği, dış etkenlerle oluşmadığı, ilk yıllarda sessiz seyrettiği, zaman içerisinde ilerleyebileceği ancak hastalığın ilerlemesine neden olan faktörlerin belirli olmadığı ifade edilmiştir. Bu nedenle ağır egzersizin veya askerliğin hastalığın ilerlemesinde etkili olduğunun söylenemeyeceği, askerlik yapmayan kişilerde de hastalığın ilerlediği, kalabalık ortamlarda enfeksiyon riskinin artması veya ağır egzersizin kalp fonksiyonlarını bozması gibi askerliğin dolaylı etkisinin oluşması muhtemel olsa da başvurucuda böyle bir durumun bulunmadığı belirtilmiştir. Raporda; başvurucunun ilk muayenesinde yakınmasının olmadığı, en son muayenesinde bile dinleme bulgularının normal olduğu, dolayısıyla hastalığının sessiz seyrettiği ve erken evrelerde olduğunun anlaşıldığı ifade edilmiştir. Ayrıca şikâyet ve bulgunun olmadığı dönemde yapılan rutin muayenelerde hastalığın anlaşılamayabileceği, hastalığa kesin tanının ekokardiyografi ile konulabileceği ancak ne kardiyoloji kılavuzlarında ne de Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) ilgili mevzuatında askere alınma sırasındaki muayenede herhangi bir şikâyet beyan etmeyen, fizik muayenede bulguları olmayan ve özellikle üfürümü duyulmayan kişilere tarama testi olarak ekokardiyografi yapılmasının önerilmediği belirtilmiştir. Askerlik sürecinde başvurucunun gerekli tetkik ve tedavilerinin yapıldığı, hastalık konusunda idari mercilerin ve sağlık hizmeti veren birimlerin teşhis, tedavi ve bakım hizmetlerinde herhangi bir hatanın, gecikmenin ya da eksikliğin bulunmadığı ifade edilmiştir. Raporda ayrıca nöbet tutma sırasında başvurucuda meydana gelen rahatsızlığın ortopedi hastalığına bağlı olduğu, bu konuda gerekli tedavinin de yapıldığı belirtilmiştir. AYİM İkinci Dairesinin 11/3/2015 tarihli kararıyla tam yargı davasının reddine hükmedilmiştir. Karar gerekçesinde; ilk muayenede ekokardiyografi yapılmış olsaydı başvurucunun askerliğe sevk edilmeyeceği konusunda ileri sürülen iddianın ancak ilgilinin askere alınmaması gerekirken alınması işlemine karşı açılacak bir davada ileri sürülebileceği, mevcut davanın konusunun idari eylemler neticesinde başvurucuda oluşan zararların tazminine yönelik olduğu, dolayısıyla bu kapsamda değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Başvurucunun hastalığının doğuştan gelen bünyesel bir rahatsızlık olduğu, dış etkenlerden kaynaklanmadığı, hastalığın oluşması veya ilerlemesinde askerliğin sebep ve tesirinin bulunmadığı, nöbet tutma sırasında meydana gelen rahatsızlığın başvurucudaki ortopedik hastalıktan kaynaklandığı, başvurucuyu askerliğe elverişsiz hâle getiren rahatsızlıktan kaynaklanmadığı vurgulanmıştır. Kararda; başvurucunun doğuştan gelen hastalığının tedavisinde bir gecikme veya ihmalin bulunmadığı hususunun bilirkişi raporuyla belirlendiği, bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin dosya kapsamındaki tıbbi kanaatlerle uyumlu olduğu, bu nedenle başvurucuda meydana gelen zarardan idarenin sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir. Söz konusu karara karşı yapılan karar düzeltme talebi aynı Dairenin 9/9/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir. Nihai karar 13/10/2015 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucu 6/11/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun "İptal ve tam yargı davaları" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..." 1602 sayılı mülga Kanun'un "Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler. ..." 24/11/1986 tarihli ve 19291 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) olayın gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan  maddesinin ilgili bölümleri ile  maddesi şöyledir: “İlk Sağlık Muayenesi Madde 5 - Yükümlülerin ilk sağlık muayeneleri Askerlik Kanunu gereğince son yoklama sırasında askerlik şubelerinde toplanan askerlik meclisindeki iki tabip (birisi sivil olabilir) tarafından aşağıdaki şekilde yapılır. 1) (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Ruh ve beden durumları ile iç organları dikkatle gözden geçirilir, nabız sayılır, kan basıncı ölçülür, çıplak olarak belirlenen boy ve kilolar tespit edilir. Soluk alma ve vermedeki göğüs genişlikleri ve muayene sonunda bulunan hastalık ve arızalar kaydedilir. Yükümlünün bildiği herhangi bir hastalık veya arızası olup olmadığına ilişkin ve muayene sırasında herhangi bir sağlık yakınması bulunup bulunmadığına ilişkin ekte yer alan Yükümlülere Yoklamalarda Uygulanacak Sağlık Durumu Hakkında Bilgi Formuna uygun yazılı beyanı alınır. Yükümlünün beyan ettiği hastalık veya arızasına ilişkin elinde mevcut bulunan tıbbi belgelerin birer örnekleri de alınarak yükümlünün beyanı ile birlikte askerlik şubesinde muhafaza edilir. …3) (Ek: 16/6/2008-2008/13831 K.) Yükümlü tarafından beyan edilmeyen ya da fizik muayene sırasında belirti ve bulgusuna rastlanamayan çeşitli hastalık ve arızaların ortaya konması veya taranması için laboratuar veya görüntüleme tetkiki gibi ileri tetkikler yapılması gerekmez. Yükümlülerin bu şekilde gerçekleştirilen sağlık muayenelerinde askerliğe elverişli bulunmaları, kendilerinin muayene tarihinde tam sağlıklı olduklarını göstermez ve silâh altına alındıktan sonra saptanan hastalık ve arızalarının askerlik sırasında ortaya çıktığının kanıtı veya karinesini tek başına oluşturmaz. …Gruplandırma Madde 6 – (Değişik: 16/6/2008-2008/13831 K.) Askerlik çağına giren yükümlüler, son yoklamaları sırasında askerlik meclislerinde veya asker hastanelerinin sağlık kurullarında, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılır. 1) Askerliğe elverişli olanlar: Sağlık yetenekleri bakımından hiçbir hastalık ve arızası bulunmayanlar ile hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerine girenlerdir. 2) Askerliğe elverişli olmayanlar: Hastalık ve arızaları, Hastalık ve Arızalar Listesinin B ve D dilimlerine girenlerdir.”B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:" Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahaleler dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); ilgili sağlık kurumları tarafından silah altına çağırılan askerlerin korunmasını sağlayacak önlemlerin alınması gerektiğini, zira bazı durumlarda silah altındaki askerlerin sağlıklarını ilgilendiren konularda ortaya çıkan eksiklik ve aksaklıkların ilgili kurumları Sözleşme kapsamında sorumlu hâle getirebileceğini belirtmektedir. AİHM, bir devletin vatandaşlarını vatani göreve çağırmaya karar verdiği anda yasal ve idari çerçeveyi oluşturması gerektiğini belirtmiş ve bu çerçevenin özellikle de bazı askerî faaliyetlerin ve görevlerin doğası gereği kişinin hayatı ve/veya bedensel bütünlüğüne mal olabilecek riskleri öngören uygun bir mevzuatı içerecek şekilde güçlendirilmesinin önemine değinmiştir (Lütfi Demirci ve diğerleri/Türkiye, B. No: 28809/05,2/3/2010, §§ 30, 31).  Yine AİHM'e göre Sözleşme kapsamındaki pozitif yükümlülükler, askerlik hizmetini yerine getiren kişilerin sağlıklarının ve iyilik hâllerinin korunmasını ve bu kişilere gerekli tıbbi bakımın sağlanmasını gerekli kılar. Buna göre yetkili makamlar, askerlik hizmeti sırasında gerçekleşen her türlü yaralanma ve ölüm olayına ilişkin makul bir açıklama sunma yükümlülüğü altındadır (Metin Gültekin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 17081/06, 6/10/2015, §§ 32, 33; Beker/Türkiye, B. No: 27866/03, 24/3/2009, §§ 41-43). Şehmus Ekinci/Türkiye (B. No: 15930/11, 27/3/2018) kararında AİHM, psikiyatrik rahatsızlıkları bulunan kişinin askerlik hizmetine alınma sürecinde yeterli şekilde muayeneden geçirilmediğine ve askerlik hizmetine zorlandığına ilişkin iddiayı incelemiştir. Öncelikle AİHM, başvurucunun temel askerlik eğitimine başlamadan önce TSK'nın ilgili mevzuatında genel hatlarıyla düzenlenmiş olağan sağlık muayenesinden geçirildiğini ve hekim tarafından askerliğe elverişli olduğuna karar verildiğini tespit etmiştir. Mahkeme; sağlık sorunlarının bulunduğu hususunda başvurucu tarafından ilgililere ilk muayene esnasında bilgi verildiğini, görevli hekimin başvurucunun tıbbi geçmişini değerlendirerek psikolojik rahatsızlıklarının ilaç tedavisi sayesinde hafiflemiş olduğu ve sağlık durumunun askerlik hizmetini yerine getirmeye engel olmadığı kanaatine ulaştığını, dolayısıyla başvurucunun sağlık durumunun yeterli şekilde ele alındığını belirtmiştir. AİHM; başvurucunun rahatsızlığının ilerlediğinin uygulanan sağlık kontrolleri sayesinde fark edildiğini, bu bakımdan askerî yetkililerin iyi niyet eksikliğiyle itham edilemeyeceğini vurgulamıştır. Askerlik hizmeti sırasında hastalığı ilerleyen başvurucunun hastaneye yatırılması, ilaç tedavisine tabi tutulması, tıbbi gözetim altına alınması ve askerliğinin askıya alınmasının askerî yetkililerin konuya atfettikleri önemin birer göstergesi olarak nitelendiren Mahkeme, son aşamada başvurucunun askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini ve rahatsızlığın tespiti ile tedavisinde herhangi bir kusurun bulunmadığını belirterek Sözleşme'nin  maddesi bakımından fiziksel ve ruhsal bütünlüğe zarar verilmediği gerekçesiyle başvuruyu dayanaktan yoksun bulmuştur (Şehmus Ekinci/Türkiye, §§ 37-46).