Haklar: Toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı

Başvuru, bir gösteri yürüyüşüne katılması nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkûm edilen başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 6/5/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur. İkinci Bölüm tarafından 4/5/2020 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden başvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük)  maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 1967 doğumlu olup olayların meydana geldiği tarihte Diyarbakır'da ikamet etmektedir. Olayların meydana geldiği 2011 yılında Türkiye'de genel seçim yapılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Genel Kurulunun 3/3/2011 tarihli oturumunda Milletvekili Genel Seçimi'nin 12/6/2011 Pazar günü yapılmasına ilişkin önerge oybirliğiyle kabul edilmiştir. 12 Haziran seçimlerinde bazı partiler seçimlere Bağımsız Adaylar Bloğu olarak katılmayı tercih etmiştir. Başvurucunun desteklediği Barış ve Demokrasi Partisi (BDP), başka bazı partilerin katılımı ile oluşturulan Emek, Demokrasi ve Özgürlük Bloğu adı altında seçime katılmıştır.  Milletvekili listelerinin Yüksek Seçim Kuruluna (YSK) tesliminin ardından 18/4/2011 tarihinde YSK Emek, Demokrasi ve Özgürlük Bloğundan yedi bağımsız milletvekili adayının adaylıklarını, milletvekili seçilme yeterliliğini etkileyecek eski mahkûmiyetleri bulunduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. Adaylıkların iptalinden sonra yoğun hukuki ve siyasi tartışmalar yaşanmış, BDP karara "siyasi operasyon" sözleriyle tepki göstermiştir. İlk derece mahkemesinin tespitlerine göre PKK terör örgütünün amaçları doğrultusunda yayın yapan Roj TV ve AnfNews Agency isimli internet sitelerinde 19/4/2011 tarihinde yayımlanan haber ve duyurularla PKK ve KCK'ya yönelik yürütülen soruşturma ve devam eden yargılamalar ile YSK'nın bazı milletvekillerinin adaylıklarının iptali kararının protesto edilmesi amacıyla kitlesel basın açıklamaları yapılması çağrısında bulunulmuştur. Roj TV'nin 19/4/2011 tarihli haber bülteninde "Amed'deki polis terörü yarın saat 00 de BDP il binası önünde protesto edilecek. Konuya ilişkin açıklama yapan Amed halk inisiyatifi ise esnafları kepenk kapatmaya çağırdı." şeklinde bir haber yer almıştır. Roj TV’nin 19/4/2011 tarihli ana haber bülteninde ve internet üzerinden yayın yapan Anf News Agency isimli internet sitesinin aynı tarihli haberinde şu ifadeler yer almıştır: "AKP'nin savaşla sonuç alma tutumu içinde olduğunu belirten KCK bu durumu değiştirmenin AKP'nin inisiyatifinde olduğunu duyurdu. Seçimlere girmenin de anlamını yitirdiği kaydeden KCK halka da serhildan çağrısı yaptı. Özellikle KCK davasının yeniden başladığı bu günde halkımızın bütün alanlarda eylemsellik ve demokratik direnişi göstermesi iradesine sahip çıkması temelinde tüm yurtsever halkımızı serhildanlarını geliştirerek iradesine ve temsilcilerine sahip çıkmaya çağırıyoruz.”  19/4/2011 ile 20/4/2011 tarihlerinde bazı doğu ve güneydoğu kentleri ile İstanbul'da ağırlıklı olarak BDP taraftarlarınca protesto gösterileri yapılmış, bazı gösterilerde şiddete başvurulmuş, göstericiler tarafından taş, havai fişek, molotofkokteyli kullanılmış; bu gösteriler sırasında ve sonrasında çok sayıda kişi gözaltına alınmıştır. Gösterilerde bir gösterici, polis müdahalesi sonucu ölmüştür. YSK 21 Nisan günü akşam saatlerinde yaptığı basın açıklamasında daha önce Emek, Demokrasi ve Özgürlük Bloğundan seçime katılamayacaklarına karar verdiği yedi adaydan altısının itirazının kabul edildiğini duyurmuştur.  Başvurucu 20/4/2011 tarihinde BDP Diyarbakır il binası önünde yapılan toplantıya katılmış, çıkan olaylar nedeniyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunu işlediği iddiasıyla gözaltına alınmış ve 23/4/2011 tarihinde ise serbest bırakılmıştır.  Başvurucu ile birlikte dört kişi hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 13/5/2011 tarihli iddianamesiyle görevi yaptırmamak için direnme, toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçlarından kamu davası açılmıştır. (Kapatılan) Diyarbakır  Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) (CMK  maddesi ile görevli) 13/12/2012 tarihinde, başvurucunun terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçundan ise başvurucunun 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş ancak hükmün açıklanmasını geri bırakmıştır. Mahkeme görevi yaptırmamak için direnme, toplantı ve gösteri yürüyüşüne silahla katılma suçlarından ise atılı suçları işlediğinin sabit olmaması gerekçesiyle başvurucunun beraatine hükmetmiştir. İlk derece mahkemesi ilk önce başvurucunun da katıldığı toplantıların terör örgütünün çağrıları doğrultusunda yapıldığını ifade etmiştir. Mahkemenin değerlendirmelerine göre başvurucunun katıldığı toplantı şu şekilde gerçekleşmiştir:Toplantının yapılacağı 20 Nisan günü sabah saatleri itibarıyla Diyarbakır'ın Bağlar semtinde bulunan işyerlerinin çoğunluğunun kepenkleri kapatılmış, açık olan işyerleri ise küçük çaplı grupların zorlamaları neticesinde kepenklerini kapatmıştır. İnsanlar BDP Diyarbakır il binası önünde peyderpey toplanmaya başlamış, bu arada belediyeye ait iş makineleri ve kamyonlar BDP il binası önünde toplanan kitleyi çevrelemiştir. Toplantıda terör örgütünü övücü mahiyette müzik parçaları çalınmış, terör örgütü lideri Abdullah Öcalan’ın posterleri açılmış ve “Biji Serok Apo (Yaşasın Başkan Apo)”, “Öcalan Öcalan”, “İntikam, İntikam” şeklinde sloganlar atılmıştır. İş makinelerinin üzerine çıkan yüzleri maskeli şahıslar terör örgütünü temsil eden bayrak açmış, iş makinelerinin arkasındaki maskeli kişiler güvenlik kuvvetlerine sapanla taş atmıştır. Yaklaşık 500 kişiden oluşan topluluğun BDP il binasının bulunduğu yolu trafiğe kapatarak yürüyüşe geçmesi üzerine topluluk polis güçlerince durdurulmuş ve yürüyüşün kanunsuz olduğu yönünde ihtar edilmiştir. Polis grubun dağıtılması için herhangi bir güç kullanmamasına rağmen grup güvenlik kuvvetlerine yoğun bir şekilde molotofkokteyli, havai fişek ve taş atarak saldırıda bulunmuştur. Güvenlik güçleri gruba toplumsal olaylara müdahale araçları ile su sıkarak müdahale etmiş, şiddet içeren gösteriler gece saatlerine kadar devam etmiştir. Müdahale sırasında çok sayıda güvenlik görevlisi çeşitli yerlerinden yaralanmıştır.  İlk derece mahkemesi, yargılanmakta olan sanıkların tümünün terör örgütünün yapmış olduğu çağrılar doğrultusunda düzenlenen ve PKK terör örgütünün propagandasına dönüşen kanuna aykırı gösteri yürüyüşüne ve basın açıklamasına katıldığını tespit etmiştir. Mahkemeye göre sanıklar PKK terör örgütü ile lideri lehine slogan atan, güvenlik güçlerine karşı taşlı, molotofkokteylli ve havai fişekli saldırıda bulunan grup içinde yer almış, grupla birlikte hareket ederek onlarla bütünleşmiş, güvenlik güçlerinin gruba dağılmaları yönünde yapmış olduğu ikazlara rağmen dağılmayarak grupla birlikte eylemlerine devam etmiştir.  İlk derece mahkemesi, başvurucunun ise güvenlik güçlerinin ihtarına ve zor kullanmasına rağmen dağılmayan grubun içinde yer aldığını ve güvenlik güçlerince gruba yapılan müdahale sonrasında kesintisiz takiple yakalandığını tespit etmiştir. İlk derece mahkemesi, başvurucunun 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nun  maddesinin birinci fıkrasına muhalefet etme suçundan cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir. Mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir:"Sanıklar ... ve Hamit Yakut'un PKK terör örgütünün çağrıları doğrultusunda gerçekleştirilen gösteriye katıldıkları, dağılmaları konusunda yapılan ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar eden, çevreye ve güvenlik güçlerine molotof, taş ve havi fişek atarak saldırıda bulunan grubun içerisinde yer aldıkları ve kesintisiz takip sonucu yakalandıkları, sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan sebeplerle, sanıklar ... ve Hamit Yakut; 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun ... 32/1 maddesi kapsamında kalan... Suçu işlemişlerdir. ... sanıkların, söz konusu suç ve madde gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir." İlk derece mahkemesi, gerekçeli kararında terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna ilişkin şu değerlendirmelerde bulunmuştur:"Herhangi bir terör örgütü ile ilgili olmaksızın 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet eden kişinin alacağı ceza, bu suç için, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'nda öngörülen cezadır. Ancak, söz konusu eylemin terör örgütünün faaliyetleri kapsamında veya terör örgütü adına yapılması durumunda, sanığa, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu'na muhalefet suçundan verilecek cezanın yanında, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan da ceza verilmesi gerekecektir. Çünkü; her iki olayın insanlar ve toplum üzerindeki yansımaları farklı olduğu gibi kamu düzeninde açtıkları tahribat da birbirinden çok farklıdır. Terör örgütleri ile bağlantılı olarak gerçekleştirildiği açık olan eylemlerin toplumda oluşturduğu korku ve paniğin, örgütsel ilişki olmayan eylemlerden kat kat fazla olduğu herkesçe bilinen bir gerçektir. Bu nedenle; cezaların farklı olması, ceza adaletinin sağlanması açısından da zorunludur. Ayrıca, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun oluşabilmesi için; terör örgütleri ile bağlantının, kişi ile örgüt arasında organik bir ilişki kurulması şeklinde olması da gerekmez. Zaten, kişi ile örgüt arasında organik ilişki olduğunun varlığı halinde, ayrıca örgüt üyeliği suçu oluşmuş olacaktır. Dolayısıyla; zamana, yere, kişiye vb. etkenlere bakılmaksızın, herhangi bir terör örgütü adına işlendiği belli olan eylemden dolayı verilecek cezanın yanında, kişinin, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan da cezalandırılmasına karar vermek gerekmektedir. Örgüt adına suç işlenip işlenmediğinin tespit için; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/2-b maddesinde de ifade edildiği üzere; terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde örgüte ait amblem ve işaretlerin taşınması, slogan atılması veya ses cihazları ile yayın yapılması yada terör örgütüne ait amblem ve işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi ile somut olayın oluş biçimine etki eden diğer delillere bakılacaktır.Kişiler, herhangi bir örgütsel çağrı olmadan da, kendiliklerinden örgüt adına suç işleyebilirler. Örgütün herhangi bir çağrısı olmadığı halde, örgütle aynı fikirleri paylaşarak ve örgütün menfaatleri doğrultusunda eylemlerde bulunabilir. Bunun için; her somut olayın kendi içinde değerlendirilmesi ve örgüt adına işlenip işlenmediğinin mahkemelerce tespiti gerekir. Bu itibarla; örgütsel çağrı, suçun unsuru değildir. Örgütsel çağrı, suçun örgüt adına işlenip işlenmediğinin tespitinde göz önüne alınabilir ise de; sırf örgütsel çağrının olması o suçun örgüt adına işlendiğini göstermeyeceği gibi, örgüt adına yapıldığı açıkça belli olan eylemin de, örgüt çağrı olmaması dolayısıyla örgüt adına işlenmediğinden bahsedilmez. Bu itibarla; örgüt çağrısı, tek başına, örgüt adına suç işleme suçunun unsuru değildir. Eylemin, örgüt adına suç işlemek suçunu oluşturup oluşturmadığının, mahkemelerce değerlendirilmesi gerekmektedir. Örgütsel çağrı da, değerlendirme kıstaslarından birisi olabilir, ancak her somut olay kendi içinde değerlendirilerek örgüt adına suç işlenip işlenmediğine karar vermek gerekir. Örgütsel çağrının, olayların tırmandırılması ve halkın itaatsizliğe teşvik edilmesi amacıyla, örgüte ait televizyon, internet siteleri ve diğer iletişim vasıtaları ile devamlı olarak yapıldığı da bilinen bir gerçektir.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2008 gün, 2007/9-282 esas ve 2008/44 karar sayılı ilamında da; örgütün bilgisi ve istemi doğrultusunda gerçekleştirilen eylem dolayısıyla, sanığın, örgüt adına suç işlemek suçundan cezalandırılması gerektiği hükme bağlanmıştır.Sanıkların katıldığı ve kamu davasına konu olan toplantı/gösteri, başından itibaren kanuna aykırı olarak düzenlemiş olup, kanuna uygun şekilde düzenlendiği kabul edilse dahi, daha sonra, kanuna aykırı hale gelmiş/getirilmiştir. Toplantı/gösteri sırasında; Anayasamızın sağladığı temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanması suretiyle Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yasa dışı PKK terör örgütü ve sözde lideri Abdullah Öcalan'ı övücü sloganlar atılmış ve pankartlar taşınmış, yasa dışı eylemlerde bulunanlara dağılmaları konusunda yapılan ihtara rağmen dağılınılmamış ve hatta güvenlik güçlerine taşlı, molotof kokteylli ve havai fişekli saldırılarda bulunulmuştur. Bunun üzerine güvenlik güçlerince, gruba müdahale edilmiştir. Sanıkların, 20/4/2011 günü Diyarbakır merkezde Yüksek Seçim Kurulu tarafından verilen veto kararlarını protesto amacıyla düzenlenen izinsiz gösteriye katıldıkları ve eylem sırasında güvenlik güçlerinin dağılın uyarılarına rağmen dağılmamakta ısrarcı oldukları ve sanık [R.A.nın] taşla saldırarak direniş gösterdiği, tanınmamak için yüzünü bez parçası ile kapattığı, diğer sanıkların güvenlik güçlerinin ihtarına ve zor kullanmasına rağmen dağılmayan grubun içerisinde yer aldıkları anlaşılmıştır.Böylece sanıkların, bu suçları, PKK terör örgütü adına işlediği sabit olmuştur. Bu itibarla; sanıkların, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 314/3 ve 220/6 maddeleri yollamasıyla 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 314/2 maddesi kapsamında kalan örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçundan da cezalandırılması gerekmiştir." Mahkeme beraat hükmü verdiği suçlar yönünden ise gerekçeli kararda; başvurucunun güvenlik güçlerine taş veya benzeri bir silahla saldırdığının veya güvenlik güçlerine direndiğinin tespit edilemediğini, bu nedenle yüklenen suçların başvurucu tarafından işlendiğinin sabit olmadığını belirtmiştir. İlk derece mahkemesinin başvurucu hakkında 2911 sayılı Kanun'un  maddesinin birinci fıkrasına muhalefet etme ve görevli memura direnme suçları yönünden yaptığı değerlendirme şu şekildedir: "Sanıklar ... ve Hamit Yakut haklarında ... kamu davası açılmış ise de, sanıklara yüklenen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin (sanıkların güvenlik güçlerine taş v.b aletlerle saldırdıklarının ve güvenlik güçlerine direndiklerinin tespit edilememesi) sabit olmaması sebebiyle; sanıkların üzerine atılı ... suçlarından ayrı ayrı beraatlerine karar vermek gerekmiştir." Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün başvurucu tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay  Ceza Dairesinin 15/1/2014 tarihli kararı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.  Başvurucu, Yargıtay ilamından 11/4/2014 tarihinde haberdar olduğunu belirtmiştir. Başvurucu 6/5/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk  Mevzuata. 12/4/1991 Tarihli ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nda Yer Alan İlgili Düzenlemeler 3713 sayılı Kanun'un "Terör tanımı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçlusu" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi terör suçlusudur.Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır." 3713 sayılı Kanun'un "Terör suçları" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır." 3713 sayılı Kanun'un "Terör amacı ile işlenen suçlar" kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar. b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar...." 3713 sayılı Kanun'un "Açıklama ve yayınlama" kenar başlıklı  maddesinin ikinci fıkrası şöyledir: "(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/7 md.) Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır."  3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı  maddesinin ikinci fıkrası şöyledir: "(Değişik ikinci fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır:a) (Mülga: 27/3/2015-6638/10 md.)b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, Slogan atılması, Ses cihazları ile yayın yapılması, Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi." 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" kenar başlıklı  maddesine 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun'un  maddesiyle eklenen beşinci fıkra şöyledir:"(Ek fıkra: 11/4/2013-6459/8 md.) Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına;a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu,b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu,c) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu,işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez." 3713 sayılı Kanun'un  maddesinde 6459 sayılı Kanun'la yapılan söz konusu değişiklik kanun tasarısında mevcut olmayıp Meclis görüşmeleri sırasında verilen önergeyle kabul edilmiştir. Meclis görüşmeleri sırasında okunan madde gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:"Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasının uygulanması sırasında, yukarıda sayılan suçların işlenmesi durumunda, kişinin asıl işlediği suç nedeniyle aldığı cezanın, Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca alacağı cezadan çok daha az olması nedeniyle adil olmayan sonuçlar ortaya çıkmaktadır.Yaşanan bu sorunun çözümü amacıyla Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarını basmak ve yayınlamak suçunu, aynı Kanunun 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki terörün propagandası suçunu ve 2911 sayılı Kanunun 28 nci maddesinin birinci fıkrasındaki kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu işleyenler hakkında ayrıca terör örgütüne üyelikten dolayı ceza verilmeyeceği yönünde düzenleme yapılmaktadır.Öte yandan, işlenen suçun patlayıcı madde bulundurma, mala zarar verme, kasten yaralama, görevi yaptırmamak için direnme, genel güvenliği kasten tehlikeye sokma gibi cebir ve şiddet içeren suçlar olması durumunda kişi, ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılacaktır."b. 26/9/2004 Tarihli ve 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Yer Alan İlgili Düzenlemeler 5237 sayılı Kanun'un "Silâhlı örgüt" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silâhlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. " 5237 sayılı Kanun'un “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı  maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin (6) numaralı fıkrası şöyledir:"Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır." 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasına ilişkin madde gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:"Altıncı fıkraya göre, örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgüt adına suç işleyen kimsenin örgüt üyesi olarak kabul edilmesi ve bu nedenle de sorumlu tutulması gerekir.” 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasına 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un  maddesiyle "Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir." cümlesi eklenmiştir. Hükûmet tasarısında, verilecek ceza "indirilir" şeklindeyken TBMM Adalet Komisyonu tarafından "indirilebilir" şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi Adalet Komisyonu raporunda "örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişiye ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek cezada maktu indirim yapılması yerine, hakime indirim yapıp yapmama ve yapacaksa bu indirimin oranı konusunda takdir yetkisi verilmiştir." şeklinde ifade edilmiştir. 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasında 6352 sayılı Kanun'un  maddesiyle yapılan değişiklik gerekçesinin ilgili kısmı ise şöyledir:"...Mevcut düzenlemeler nedeniyle, örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen ya da örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişiler, Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkraları uyarınca örgüt üyesi olarak kabul edilmekte ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır. Örgütün silahlı olması durumunda ise, bu kişilere verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılmaktadır. Ayrıca, Türk Ceza Kanununun Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar ise, 314 üncü maddenin ikinci fıkrası gereğince on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında, 'Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı' cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Esasen 'örgüt adına suç işlemek' ibaresi, üyelik kavramına dâhil edilerek bu tür eylemlerde bulunanların davranışları örgüt üyeliğinin tipik hareketlerine eşdeğerde kabul edilmiştir. Bu hüküm doğrultusunda, hiyerarşik ilişki içerisinde örgüt üyesi olmasa bile örneğin örgütün talimatı ile düzenlenen bir gösteriye katılıp örgütün propagandasını yapan yahut güvenlik güçlerine taş atıp yaralayan ya da molotofkokteyli atan veya mala zarar veren kişi, hem örgüt üyeliğinden, hem de 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinin dördüncü fıkrası nedeniyle suç teşkil eden diğer tüm eylemlerinden dolayı ayrıca cezalandırılmaktadır....Örgüt üyesi olmaksızın, örgütün niteliğini bilerek örgütün yararına herhangi bir iş, görev veya hizmet yapılması örgüt üyeliği ile eşdeğer kabul edilmekte ve örgüt üyeliği ile benzer şekilde cezalandırılmaktadır. Mevcut düzenlemeler göz önüne alındığında, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak, bu örgütün amaçları doğrultusunda diğer üyelerle birlikte veya tek başına aktif olarak suç işleyen örgüt üyelerine verilecek ceza ile söz konusu hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte örgütün çağrısı üzerine herhangi bir eyleme katılana örgüt üyesi gibi ceza verilmesi, ceza adaleti yönünden uygun görülmemiştir. Bu itibarla maddede yapılan değişikliklerle bu adaletin sağlanması amaçlanmaktadır." 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasına 6459 sayılı Kanun'un  maddesiyle "Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır." cümlesi eklenmiştir. Söz konusu hüküm kanun tasarısında mevcut olmayıp Meclis görüşmeleri sırasında verilen önergeyle kabul edilmiştir. 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasının yapılan değişikliklerden sonraki nihai hâli şöyledir: "Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir. Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır."c. 2911 Sayılı Kanun'da Yer Alan İlgili Düzenlemeler  2911 sayılı Kanun'un "Yasaklara aykırı hareket" kenar başlıklı  maddesinin birinci fıkrası şöyledir: "Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." 2911 sayılı Kanun'un "Direnme" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265 inci maddesinde tanımlanan suçtan dolayı da cezaya hükmolunur.23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörttebire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir."  2911 sayılı Kanun'un "Toplantı ve yürüyüşe silahlı katılanlar" kenar başlıklı  maddesinin olay tarihinde yürürlükteki şekli şöyledir: "Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine 23 üncü maddenin (b) bendinde sayılan silah veya araçları taşıyarak katılanlar, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Silah veya aracın ateşli silah ya da patlayıcı veya yakıcı madde olması durumunda, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. Silah veya aracın bulundurulmasının suç oluşturması halinde, ayrıca bu suçtan dolayı da ilgili hakkında kanun hükümlerine göre cezaya hükmolunur.Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur." 2911 sayılı Kanun'a 22/7/2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanun’un  maddesiyle eklenen 34/A maddesi şöyledir:"Bu Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılarak direnme suçunu veya katıldıkları toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında propaganda suçunu işleyen çocuklar hakkında bu suçlara bağlı olarak ayrıca 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 2 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü [terör örgütü örgüt adına suç işleme suçu] uygulanmaz." 6008 sayılı Kanun'la yapılan bu değişiklik kanun tasarısında mevcut olmayıp Meclis görüşmeleri sırasında verilen önergeyle kabul edilmiştir. Meclis görüşmeleri sırasında okunan madde gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:"Yürürlükteki hükümler çerçevesinde yapılan uygulamada, toplantı ve gösteri yürüyüşlerine kitle psikolojisinin etkisinde kalarak katılan çocukların bu toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında terör örgütünün propagandası mahiyetinde fiil ve davranışlarda bulunması halinde, Türk Ceza Kanununun 28 inci maddesi hükmü dikkate alınmaksızın 2911 sayılı Kanunun 32 ve 33 üncü maddelerinde ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan suçların yanı sıra 3713 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasının hükmü gereğince ayrıca örgüt üyesi olmaktan dolayı mahkûm edilmeleri yönüne gidilmektedir. Bu uygulama, çocukların işledikleri suçlara nazaran çok ağır cezalar ile ölçüsüz bir şekilde cezalandırılmaları sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Keza bu uygulama terör örgütleri tarafından çocukların istismar edilmeleri bakımından büyük bir kolaylık oluşturmaktadır. Bu yanlış uygulamanın önüne geçmek amacıyla iş bu değişiklik önergesi verilmiştir." Anayasa Mahkemesi İçtihadı  Anayasa Mahkemesi 3713 sayılı Kanun'un  maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve terör örgütü mensubu olmadığı hâlde bu örgüt adına suç işleyenlerin terör suçlusu sayılacağı hükmüne ilişkin bir şikâyeti 1992 yılında karara bağlamış ve dava konusu  maddenin Anayasa'nın  maddesine aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. Söz konusu hükmün anlaşılması güç, dolayısıyla uygulamada yanlışlıklara ve haksızlıklara yol açabilecek bir hüküm olduğu, bu nedenle Anayasa'nın  maddesinde yer alan suçun kanuniliği ilkesi ile bağdaşmadığı iddiasını inceleyen Anayasa Mahkemesi; iptali istenen hükümde örgüt adına suç işlemekten söz edildiğine göre suçun örgütün bilgisi ve istemi dâhilinde işlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi ayrıca, incelenen kural uyarınca bir kimsenin terör suçlusu sayılmasının terör örgütü mensubu olarak örgütün amacı doğrultusunda bir suç işlediğinin ya da böyle bir örgüte mensup olduğunun bağımsız mahkemelerce yapılan yargılama sonucu saptanmasına bağlı olduğunu, bu bakımdan ilgili kuralın masumiyet karinesine veya ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırı bir düzenleme de olmadığını ifade etmiştir (AYM, E.1991/18, K.1992/20, 31/3/1992). Yargıtay İçtihadı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu bakımından verdiği bir karara konu olayda ilk derece mahkemesi, terör örgütünün soyut ve genel çağrısı üzerine bir kişinin bir terör örgütü mensubunun cenazesine veya nevruz kutlamalarına katılması, slogan atarak örgüt propagandası yapması hâlinde bu suçların örgüt adına işlendiğini söylemenin mümkün olmadığına, örgüt adına suç işlendiğinin söylenebilmesi için örgütün eylem çağrısının muhatabı belirsiz bir topluluğa değil doğrudan doğruya fiili icra edecek kişiye yöneltilmiş olması gerektiğine karar vermiştir. Temyiz üzerine söz konusu kararı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu, örgütün genel çağrısı örgüte ait yayın organlarının yayınları ve çağrıları ile somutlaşmış ise bu çağrının belirli bir kişiye yapılmış olmasına gerek bulunmadığına karar vermiş ve ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E.2007/9-282, K.2008/44, 4/3/2008). Yargıtay ceza daireleri de kararlarında bahsi geçen içtihadı benimsemekte ve bu içtihat doğrultusunda karar vermektedir (Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2006/8821, K.2007/1380, 21/2/2007; Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2015/1746, K.2016/1980, 30/3/2016; Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2017/3121, K.2018/239, 23/1/2018). Buna ek olarak bazı kararlarında Yargıtay, kişilerin terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekten sorumlu tutulabilmesi için belirlenebilen bir örgütün suç işlenmesi amacına yönelik çağrısının bulunmasının ya da gerçekleştirilen faaliyetin doğrudan doğruya çağrıyı içermese bile örgütsel amaç ve strateji doğrultusunda gerçekleştirildiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeksizin tespitinin gerekli olduğunu vurgulamıştır (Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2015/5502, K.2016/1728, 23/3/2016). Yargıtay bir kararında 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasında düzenlenen suçun failinin "dolayısıyla örgüt üyesi" olduğunu, bu suçtan cezalandırılabilmesi için örgütün hiyerarşik yapısı içinde yer alan bir üyesi olmaması, gerçekleştirdiği iddia ve kabul edilen fiilin suç oluşturması, bu suçun örgüt adına işlenmiş olması koşullarının bir arada bulunması gerektiğini belirtmiştir (Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2013/18312, K.2014/1213, 3/2/2014). Yargıtay; örgüt üyesi olmama koşulu bakımından failin örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olup olmadığının, fiilin suç oluşturması bakımından yüklenen fiilin gerçekleştirildiği tarihte 5237 Sayılı Kanun ve özel kanunlarda suç olarak düzenlenmiş olup olmadığının, örgüt adına işlenmiş olması bakımından ise suçun örgütçe yapılmış genel veya özel nitelikli çağrılar veya talimatlar üzerine ya da örgütçe önem atfedilen gün ve olaylarla ilişkili olarak veya örgütçe tayin edilen zamanlama ve stratejilere uygun biçimde işlenip işlenmediğinin ve yine suçun işleniş şekli, niteliği ile örgütün amaç, yöntem ve stratejileri ile paralelliği gibi hususların dikkate alınması gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda yapılacak değerlendirmede -failin örgütün izin veya onayından bağımsız olarak- örgütün amacına hizmet etmek ve faaliyetlerini kolaylaştırmak amacıyla hareket edip etmediğinin belirlenmesi gerektiğini vurgulamıştır (Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2017/3094, K.2018/87, 24/1/2018; Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2017/2633, K.2017/5686, 20/12/2017; Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2013/18312, K.2014/1213, 3/2/2014).  Yargıtay incelediği bazı dosyalarda olaydan yaklaşık bir yıl önce ele geçirilen bir dokümandaki bilgilerin örgüt çağrısı niteliğinde olmadığını (Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2015/5502, K.2016/1728, 23/3/2016), örgüt çağrısının sanığın üzerine atılı eylem tarihinden sonra olduğunu (Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2015/8586, K.2016/7377, 13/12/2016), dosya kapsamında PKK terör örgütünün eylem çağrısının bulunmadığını (Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2017/3217, K.2018/2396, 10/7/2018) ve bazı kararlarında suç tarihinden önce yapılan eylem çağrıları olup olmadığının araştırılarak tespiti hâlinde Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde dosya kapsamına alınması gerektiğini (Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2017/2398, K.2017/5581, 12/12/2017) belirterek ilk derece mahkemesi hükümlerinin bozulmasına karar vermiştir. Bu noktada 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasında yapılan atıf nedeniyle Yargıtayın terör örgütüne üye olma suçu bakımından bazı içtihatlarına da değinmekte yarar vardır. Yargıtay, terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilebilmesi için -eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu dikkate alındığında- kişinin terör örgütüyle organik bir bağı bulunduğunun, örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin gösterilmesi gerektiğini belirtmektedir (Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2019/3152, K.2019/7221, 27/11/2019; Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2012/4191, K.2013/3971, 14/3/2013; E.2013/9229, K.2013/13608, 13/11/2013). Suçun unsurları konusundaki genel ilke bu olmakla birlikte somut olayın özelliklerine göre değerlendirme yapılmaktadır (Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2007/11916, K.2009/1340, 4/2/2009; E.2010/16588, K.2011/1626, 9/3/2011; Yargıtay  Ceza Dairesi, E.2015/4767, K.2015/1862, 16/6/2015).B. Uluslararası Hukuk Uluslararası Belgeler Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu)’nun 15/3/2016 tarihli ve 831/2015 sayılı Raporunda (CDL-AD (2016) 002) Türk Ceza Kanunu'nun , ,  ve  maddeleri hakkında değerlendirmeler yapılmıştır. Venedik Komisyonu Raporunda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yukarıda anılan 4/3/2008 tarihli kararına değinilmiş (§ 109), 3713 sayılı Kanun'un  maddesinde 6459 sayılı Kanun'la yapılan değişikliklerin ifade özgürlüğünün kapsamını genişletmesi nedeniyle memnuniyetle karşılandığı (§§ 114, 115) ancak bu değişikliklerin kapsamının sınırlı olduğu, özellikle ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının kullanımına yeterli koruma sağlamadığı ifade edilmiştir (§ 116). Bu kapsamda Raporda 3713 sayılı Kanun'un  maddesine eklenen yeni fıkra uyarınca 2911 sayılı Kanun’un  maddesinin birinci fıkrasına atıf yapıldığı ancak örneğin 2911 sayılı Kanun'un  maddesinin birinci maddesinde düzenlenen “gösteri yürüyüşleri sırasında güvenlik güçlerinin dağılma yönündeki uyarılarını reddetmek” gibi suçların yine de 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrası kapsamına girebileceği vurgulanmıştır (§ 117). Sonuç olarak Raporda 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasında yer alan örgütün üyesi olmasa dahi "Örgüt üyeliği suçundan da cezalandırılır.” cümlesinin yürürlükten kaldırılması ve bu suçları işleyen kişilerin 5237 sayılı Kanun'un  maddesi uyarınca değil başka yaptırımlarla cezalandırılması tavsiye edilmiştir (§ 120). Raporda ayrıca söz konusu düzenleme muhafaza edilecekse de Türk makamlarının 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin  madde ile bağlantılı olarak uygulanmasını ifade ve toplantı özgürlüklerinin kullanımı ile ilgili olmayan davalarla sınırlandırmayı değerlendirmeleri gerektiği vurgulanmıştır (§ 121).  Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserliği 10/1/2012 tarihli raporunda konuya ilişkin şu tespitlerde bulunmuştur:" Komiser, terörizm ve terör örgütlerinin Türk toplumuna karşı teşkil ettiği ciddi tehlikenin ve aynı zamanda Türk devletinin bu tehditle etkin soruşturmalar ve adil yargılamalar dâhil etkili tedbirlerle mücadele etme yükümlülüğünün tamamen bilincindedir. Ancak Komiser, adalet sistemine duyulan kamu güveninin öneminin Avrupa’da terörle mücadelede öğrenilen büyük bir ders olduğunun altını çizmek ister. Bu, herhangi bir terör faaliyeti iddiasının ikna edici delillerle ve herhangi makul bir şüphe olmadan ortaya konması gerektiği anlamına gelmektedir. Bu konuda yaşanan tecrübeler tekrar tekrar göstermiştir ki, terörle mücadelede, yargının işleyişini de kapsayan yerleşik insan hakları ilkelerinden yapılan her sapma, nihayetinde terör örgütlerinin çıkarlarına yaramaktadır. Bu bağlamda, şiddetin ya da şiddet kullanmakla tehdit etmenin bir terör eyleminin esas bileşenlerinden biri olduğu ve terörle mücadelede insan haklarının kısıtlanmasının ‘mümkün olduğunca eksiksiz bir şekilde tanımlanmış olması, izlenen amaç açısından gerekli ve orantılı olması gerektiği’ göz önünde bulundurulmalıdır. Komiser, Terörle Mücadele Kanunu’ndaki ve TCK’nın  maddesindeki hükümlerin özellikle terör örgütüne üyeliğin kanıtlanmadığı ve bir eylemin ya da ifadenin bir terör örgütünün amaçları ya da talimatlarıyla kesiştiğinin düşünülebileceği durumlarda çok geniş bir takdir payı tanıdığını değerlendirmektedir. Komiser, Türk makamlarını bu endişeleri yasama tedbirleri ve/veya içtihat aracılığıyla değerlendirmeye ve gidermeye teşvik eder." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Gülcü/Türkiye (B. No: 17526/10, 19/1/2016, § 19) kararına konu olayda yerel mahkemece, suç tarihinde yaşı 15'ten büyük ancak 18'den de küçük olan başvurucunun PKK terör örgütünün internet siteleri aracılığıyla yaptığı çağrılar doğrultusunda gerçekleştirilen yasa dışı gösterilere etkin bir şekilde katıldığı, topluluk ile birlikte “Biji Serok Apo” şeklinde slogan atıp olaylara müdahale etmek isteyen güvenlik güçlerine karşı taşlı saldırıda bulunduğu kabul edilmiştir. Bu eylemleri sonucunda başvurucuya terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu ile diğer suçlardan toplamda 7 yıl 6 ay hapis cezası verilmiştir (Gülcü/Türkiye, §§ 21-24). Mahkûmiyet hükmü kesinleştikten ve bunun infazına başlandıktan yaklaşık iki yıl sonra 6008 sayılı Kanun'la 2911 sayılı Kanun'a eklenen 34/A maddesi kapsamında yerel mahkeme tarafından değerlendirme yapılmış ve lehe kanun düzenlemeleri gereğince başvurucunun terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan beraatine ve tahliyesine, diğer suçlar hakkında da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir (Gülcü/Türkiye, §§ 27-41). Kararında 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasında 3713 sayılı Kanun'un  maddesinde ve 2911 sayılı Kanun'da 6352 ve 6459 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklere, konuyla ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına (bkz. § 47) ve bazı uluslararası belgelere değinen AİHM, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)  maddesi kapsamında toplanma özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasını incelemiştir. AİHM yaptığı incelemede şu tespitlerde bulunmuştur:i. Davada söz konusu müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Mevcut başvuruda demokratik bir toplumda gereklilik açısından yapılan incelemeler ışığında başvurucunun 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrası ile  maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca mahkûmiyetinin hukuka uygunluğu konusunda (kanunilik incelemesi yönünden) nihai bir sonuca varmanın zorunlu olmadığı değerlendirilmiştir (Gülcü/Türkiye, §§ 105, 108, 110-118). ii. Mevcut davada ulusal makamlar kamu düzeni ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi gibi meşru amaçlar izlemiştir (Gülcü/Türkiye, § 109).iii. Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı yönünden ise toplanma özgürlüğüne getirilecek her sınırlamanın gerekliliğinin ikna edici bir şekilde ortaya konması gerekir. Söz konusu müdahalenin acil bir toplumsal gereksinime cevap vermesi, izlenen meşru amaçla orantılı olması ve müdahaleyi haklı kılmak için ulusal makamlar tarafından ileri sürülen gerekçelerin yerinde ve yeterli olması hâlinde demokratik bir toplumda gereklilikten bahsedilebilir (Gülcü/Türkiye, §§ 110, 111). iv. Mevcut davada yerel mahkeme başvurucunun PKK tarafından iki internet sitesinde yapılan çağrılar üzerine terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine temel alınan yürüyüşe katıldığı sonucuna varmıştır. Ancak yerel mahkeme bu sonuca nasıl vardığına ilişkin herhangi bir gerekçe göstermemiştir. Bu bakımdan herhangi bir kimsenin bir yasa dışı örgütün hedef veya talimatlarıyla örtüştüğü şeklinde değerlendirilmesi mümkün olan bir eylem veya ifadesinden dolayı yasa dışı örgüt üyeliğinden mahkûm edilmesi kaygı vericidir (Gülcü/Türkiye, § 112). v. Bir kararın gerekçelerini gösterme yükümlülüğü, Sözleşme’nin  ve  maddeleri ile korunan haklara yönelik keyfî müdahalelere karşı önemli bir usul güvencesi sunar. Buna karşın somut olayda yerel mahkemelerin başvurucunun 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (2) numaralı fıkrası ve 3713 sayılı Kanun’un  maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mahkûm edilmesini haklı kılmak için yerinde ve yeterli gerekçeler ileri sürmemiş olması, başvurucuyu Sözleşme’nin  maddesi kapsamındaki hakkı dolayısıyla kendisine sağlanması gereken usul güvencesinden de yoksun bırakmıştır (Gülcü/Türkiye, § 114). vi. Başvurucunun toplantı özgürlüğüne yapılan müdahalenin orantılılığı değerlendirilirken yaşının küçüklüğü de dikkate alınmıştır. Bu bağlamda bir çocuğun yakalanması, tutuklanması veya hapsedilmesinin en son çare olarak başvurulacak ve mümkün olduğunca kısa süreliğine uygulanacak bir tedbir olması gerekir ancak mevcut davada ulusal makamlar başvurucunun tutuklanmasına, tutukluluk hâlinin devamına veya hapis cezasına karar verirken başvurucunun yaşını yeterince dikkate aldığını gösterememişlerdir. Başvurucuya verilen ve kısmen infaz edilen toplam 4 yıl 8 ay 20 gün hapis cezasının aşırı ağır olduğu kabul edilmiştir (Gülcü/Türkiye, § 115). vii. Başvurucunun polis memurlarına taş attığı gerekçesiyle 2911 sayılı Kanun’un  maddesinin birinci ve ikinci fıkraları,  maddesinin birinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (1) numaralı fıkrası uyarınca mahkûm edilmesi konusunda ise kişilerin bu tür eylemlere müdahil olması hâlinde toplantı özgürlüğüne müdahalede bulunulması gereksinimi incelenirken devlet yetkililerinin daha geniş bir takdir payı vardır ve bu tür bir eylem için yaptırım uygulanmasının Sözleşme’nin  maddesinde yer alan güvencelere uygun olduğu vurgulanmalıdır. Ancak her ne kadar daha sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de öncesinde başvurucuya anılan maddelerden verilen ve kısmen infaz edilen 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezasının sert olduğu ve başvurucunun uzun süre tutuklu yargılandığı göze alındığında verilen cezaların aynı şekilde orantısız olduğu sonucuna varılmıştır (Gülcü/Türkiye, § 116).viii. Sonuç olarak başvurucu hakkındaki mahkûmiyet hükümleri, hapis cezaları ve belirli tarihler arasında tutulmasının demokratik bir toplumda gerekli olmadığı ve Sözleşme’nin  maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır (Gülcü/Türkiye, § 117).  AİHM, Agit Demir/Türkiye (B. No: 36475/10, 27/2/2018) kararında da terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu bakımından Gülcü/Türkiye kararına benzer tespitlerde bulunmuş ve olayların meydana geldiği tarihte 15 yaşından küçük olan başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına yapılan müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı gerekçesiyle Sözleşme’nin  maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.  Işıkırık/Türkiye (B. No: 41226/09, 14/11/2017, § 70) kararında ise AİHM, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçu bakımından 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasının uygulanmasından kaynaklanan müdahalenin kanunla öngörülmemiş olduğunu tespit etmiştir. Nitekim AİHM 19/1/2016 tarihli Gülcü/Türkiye kararında incelemesini demokratik bir toplumda gereklilik yönünden yaptığını ve kanunilik yönünden bir inceleme yapılmasını gerekli görmediğini belirtmiş fakat iki yıl kadar sonra 14/11/2017 tarihinde verdiği Işıkırık/Türkiye kararına konu somut başvuruda kanunilik konusunun ayrı bir inceleme gerektirdiğini vurgulamıştır (Işıkırık/Türkiye, § 59). Anılan karara konu olayda PKK’nın basın ve yayın organlarından yaptığı çağrılar doğrultusunda başvurucu, bir örgüt üyesinin şiddet eylemine dönüşen cenaze töreninde tabutların yakınında yürümesi ve zafer işareti yapması; farklı tarihteki bir gösteride ise terör örgütü lideri lehine atılan sloganlar esnasında alkış tutması nedenleriyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan 6 yıl 3 ay, terör örgütü propagandası yapma suçundan ise 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla mahkûm edilmiştir (Işıkırık/Türkiye, §§ 16, 18). Kararında 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasında, 3713 sayılı Kanun'un  maddesinde ve 2911 sayılı Kanun'da 6352 ve 6459 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklere ve konuyla ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararına (bkz. § 47) değinen AİHM, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün Sözleşme'nin  maddesi kapsamında toplanma özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasını incelemiştir. AİHM, bir cenaze törenine ve bir gösteriye katılmasından hareketle 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrası ve  maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmesi nedeniyle başvurucunun toplanma özgürlüğüne bir müdahalede bulunulduğunu belirtmiş (Işıkırık/Türkiye, § 54); ardından kanunla öngörülmüş olma ölçütü bakımından yaptığı incelemede şu tespitlerde bulunmuştur:i. Söz konusu müdahale bakımından hukuka uygun ve kanunla öngörülmüş olma ifadeleri yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmez, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerekir (Işıkırık/Türkiye, § 56).ii. Öngörülebilirlik kanunla öngörülmüş ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir ve bununla kişilerin -gerekirse uygun tavsiye ile- belli bir eylemin yol açabileceği sonuçları makul olan derecede öngörebilmesi gerekir (Işıkırık/Türkiye, § 57). iii. Bir kural, ancak kamu mercileri tarafından keyfî olarak veya herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı biçimde uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağladığında kuralın öngörülebilir nitelikte olduğu kabul edilebilir (Işıkırık/Türkiye, § 58).iv. 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasının erişilebilir olduğuna dair şüphe bulunmamaktadır (Işıkırık/Türkiye, § 62).v. Buna karşın öngörülebilirlik koşulu bakımından 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasındaki hüküm, yasa dışı örgüt üyeliği statüsünü gerçek üyeliği kanıtlayan somut deliller sunulmasına gerek duyulmaksızın yalnızca kişinin o örgüt adına eylemde bulunmasına bağlamaktadır ve buna ek olarak söz konusu hükümde “yasa dışı bir örgüt adına” ifadesinin anlamına dair bir açıklama getirilmemiştir. Gösteriler bağlamında düşünüldüğünde söz konusu hüküm, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4/3/2008 tarihli kararıyla detaylandırılmıştır (Işıkırık/Türkiye, § 63). vi. Yerel mahkemeler yasa dışı örgüt üyeliği kavramını 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca kapsamlı mahiyette yorumlamakta, yasa dışı bir örgüt tarafından çağrısı yapılan bir gösteride yalnızca bulunmuş olma ve açıkça söz konusu örgüte yönelik olumlu bir görüş ifade eder bir tutumla hareket etme eylemlerini örgüt adına eylemde bulunma olarak kabul etmek için yeterli görmektedir. Bu nedenle de aslında 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrası kişilerin gerçek bir örgüt üyesi olarak cezalandırılmasına yetki vermektedir. Buna karşılık 5237 sayılı Kanun'un  maddesi tek başına uygulandığında sanık tarafından gerçekleştirilen eylemlerin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğu yerel mahkemelerce dikkate alınırken aynı madde 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrası kapsamında uygulandığında somut olayda olduğu gibi başvurucunun PKK’nın talimatları doğrultusunda, yalnızca düzenlenmiş olan kamuya açık iki toplantıya katılması ve bu toplantılardaki eylemleri yani cenaze töreninde tabutların yakınında yürümesi ve zafer işareti yapması ile gösteri esnasında alkış tutması yeterli görülerek silahlı bir örgüte üye olma suçundan mahkûm edilmektedir. Dolayısıyla 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (2) numaralı fıkrası bakımından aranan mahkûmiyet ölçütlerinin  maddesinin (6) numaralı fıkrasıyla bağlantılı olarak uygulandığında başvuranın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak genişletildiği sonucuna ulaşılmıştır (Işıkırık/Türkiye, § 66). vii. Mahkemeler 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (2) numaralı fıkrasını tek başına uyguladıklarında sanığın silahlı bir örgütün hiyerarşik yapısı içinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir. Öte yandan mahkemeler aynı maddeyi 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasına yollama yaparak uyguladıklarında sanığın bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumunu değerlendirme dışı bırakarak yalnızca PKK adına hareket ettiği sonucuna vardıklarında sanığı bir silahlı örgüt üyesi olma suçundan mahkûm etmektedir. Böylelikle AİHM 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel eylemler dizisinin çok geniş olduğu, hükmün lafzının -bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere- kamu makamlarının keyfî müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamadığı kanaatine ulaşmıştır (Işıkırık/Türkiye, § 67).viii. Terörle mücadelenin yol açtığı zorluklar hafife alınmamaktadır. Ancak bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanması ve Sözleşme’nin  maddesi kapsamına giren eylemler nedeniyle başvurucunun mahkûm edilmesi, barışçıl bir gösterici ile PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs sıfatları arasında herhangi bir ayrım kalmaması barışçıl toplanma özgürlüğünün özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsmıştır (Işıkırık/Türkiye, § 68).ix. Ayrıca başvurucu 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilmiş ve toplamda 4 yıl 8 ay boyunca hapiste kalmıştır. Başvurucu gibi göstericilerin yasa dışı silahlı örgüte üye olmak suçundan yargılandıklarında 5 ila 10 yıllık ilave bir hapis cezası alma riskiyle karşı karşıya kalmalarının çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışlarıyla ciddi şekilde orantısız olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle somut olayda uygulandığı şekliyle 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasının ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratması kaçınılmazdır. Dahası söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca cezalandırılmış kişileri Sözleşme’nin  ve  maddeleri ile korunan haklarını yeniden kullanmaktan caydırmakla kalmayacak, muhtemelen aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da gösterilere katılmaktan ve daha genel manada açıkça siyasi tartışmaya katılmaktan caydıracaktır (Işıkırık/Türkiye, § 69).x. Tüm bu açıklamalar ışığında 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasının uygulanışının öngörülebilir olmadığı ve başvurucunun Sözleşme’nin  maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfî müdahaleye karşı yasal koruma sağlanmadığı sonucuna varılmıştır (Işıkırık/Türkiye, § 70). AİHM, Zülküf Murat Kahraman/Türkiye (B. No: 65808/10, 16/7/2019, § 47) kararında da 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrası bakımından Işıkırık//Türkiye kararı ile aynı sonuca varmıştır. Anılan karara konu somut olayda yerel mahkemece başvurucunun PKK'nın çağrısı üzerine şiddet eylemine dönüşen bir gösteriye katıldığının, gösteri sırasında yüzünü kapattığının ve PKK terör örgütü ile liderini destekleyen sloganlar attığının, buna karşın şiddet ve direnme eylemlerinde bizzat bulunduğunu gösteren delil elde edilemediğinin kabul edildiği vurgulanmıştır (Zülküf Murat Kahraman/Türkiye, §§ 13-29). AİHM, Işıkırık//Türkiye kararına atıfta bulunarak somut davada farklı bir sonuca ulaşmasını gerektirecek herhangi bir unsurun mevcut olmadığına, dolayısıyla 5237 sayılı Kanun'un  maddesinin (6) numaralı fıkrasının uygulanmasından kaynaklanan müdahalenin kanunla öngörülmemiş olduğuna ve Sözleşme’nin  maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir (Zülküf Murat Kahraman/Türkiye, §§ 45-47).  AİHM, Işıkırık/Türkiye kararının ardından söz konusu kararı yerleşmiş içtihatolarak kabul ederek birçok başvuruda aynı ilkelerle ihlal kararları vermiştir (Seyfettin Demir/Türkiye, B. No: 45540/09, 19/5/2020; Celal Altun/Türkiye, B. No: 25119/11, 23/6/2020; Ali Abbas Yılmaz/Türkiye, B. No: 41551/11, 7/7/2020; İlyas Gündüz/Türkiye, B. No: 64607/11, 7/7/2020; Kerçin/Türkiye, B. No: 55038/11, 7/7/2020; Ramazan Taş/Türkiye, B. No: 42153/11, 7/7/2020; Bozan/Türkiye, B. No: 56816/10, 4175/11, 29/9/2020; Mustafa Çelik/Türkiye, B. No: 46127/11, 8/12/2020; Kervancı/Türkiye, B. No: 76960/11, 8/12/2020).