Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, tıbbi ihmal sonucu doğum sırasında çocukta kalıcı bir sakatlığa yol açılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 14/11/2014 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş sunmamıştır.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucunun oğlu B.G. 5/9/2001 tarihinde Batman Sosyal Sigortalar Kurumu (SSK) Hastanesinde dünyaya gelmiştir. Çocuğun doğumu, hastanede bulunan nöbetçi ebe tarafından gerçekleştirilmiştir. Doğum sonrası bebeğin sağ kolunu kullanamamasıyla sonuçlanan kalıcı bir sakatlık oluştuğu tespit edilmiştir.  Başvurucu ve ailesinin diğer fertleri, çocuğun idarenin ağır hizmet kusuru sonucunda sakatlandığını belirterek uğradıkları maddi ve manevi zararların tazmini talebiyle -başvuru formu ve eklerinde belirtilmeyen bir tarihte- Batman  Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmışlardır.  Yargılama sırasında olayda tıbbi ihmal olup olmadığıyla ilgili olarak Adli Tıp Kurumundan rapor alınmıştır. 31/12/2004 tarihli bu raporda;i. Gebenin doğum eylemi başladığında Hastaneye geldiği ve multipar gebeliğin söz konusu olduğu,ii. Doğum öncesi aynı gün sabah 00'da yapılan muayenede önerildiği hâlde yatış talebinin kabul edilmediği ve bu yüzden olası zor doğum eyleminin tespitinin güçleştiği,iii. Bebeğin doğum ağırlığının 600 gram olduğu ve 500 gramın üzerindeki bebeklerde braxial plexus zedelenme olasılığının %10 olduğu, iv. SSK'ya doğum eylemi nedeniyle atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme 24/6/2005 tarihinde idari yargı yerinin görevli olduğunu belirterek yargı yolu yönünden davayı reddetmiştir.  Başvurucu ve diğer davacılar, bu defa 18/11/2005 tarihinde Sağlık Bakanlığına karşı Diyarbakır  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açmışlardır. Mahkeme, konu ile ilgili olarak bu defa Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor almıştır. 2/7/2008 tarihli raporda, önceki raporda yer alan bulgular tekrar edilmiş ve sonuç olarak tıbbi yönden idareye atfedilebilecek bir kusurun olmadığı bildirilmiştir. Mahkeme 14/5/2009 tarihinde davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesinde, Adli Tıp Kurumu raporlarına atıf yapılarak çocuğun doğumda sağ kolunun sakat kalmasında davalı idarenin ağır hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir.  Temyiz edilen karar, Danıştay Onbeşinci Dairesinin 29/5/2014 tarihli ilamıyla onanmıştır. Nihai karar 15/10/2014 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucu 14/11/2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun  maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir: “İdari dava türleri şunlardır:a) İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları,b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,...” 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Ebeler gebelerin muayenesiyle bunların hıfzıssıhhatlerine mütaallik tedabirin ifasına ve doğumun teshiline ve bu esnada yapılacak basit manevraların ve çocuk için lazım gelen ilk tedbirlerin ifasına salahiyettar iseler de her nevi alet ve saire tatbik etmeleri memnu ve sureti avarızı velade vekayiinde behemahal bir tabip davetine mecburdurlar..." 22/5/2017 tarihli ve 29007 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Meslek Mensupları ile Sağlık Hizmetlerinde Çalışan Diğer Meslek Mensuplarının İş ve Görev Tanımlarına Dair Yönetmelik'e Ekli Tanımlar'ın ilgili kısmı şöyledir:"Ebe...b) Gebelik tanısını koyar, normal gebe izlemini ve gerekli muayenelerini yapar, riskli durumları erken dönemde belirler, gerekli önlemleri alarak sevk eder.c) Doğum sürecini yönetir; travay sırasında anne ve bebeğin sağlığını izler, normal doğumları ve tabibin olmadığı hallerde acil makat doğumları yaptırır, gerektiğinde epizyotomi uygular. Doğum sürecinde normalden sapmaları belirler, acil durum tedbirlerini alır ve tabibe haber verir, tabibin direktifleri doğrultusunda acil müdahalede bulunur.ç) Doğum sonrası dönemde; yenidoğanın ilk bakım ve muayenesini yapar, gerektiğinde acil resüsitasyon gerçekleştirir, anneye emzirme eğitimi verir, annenin bakım ve izlemini yapar, normalden sapmaları tespit ederek sevk eder. ..."B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), tıbbi ihmaller yönünden yaşam hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerinin kişilerin ruhsal ve fiziksel bütünlüklerinin korunması ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme)  maddesi kapsamında da uygulanması gerektiğini kabul etmektedir (Codarcea/Romanya, B. No: 31675/04, 2/6/2009, § 103). AİHM'e göre kişilerin yaşam veya fiziksel bütünlüklerinin korunması hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından özel hastane ya da kamu hastanelerine hastaların fiziksel ve ruhsal bütünlüklerini koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan hastaları mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır (Codarcea/Romanya,§ 102). AİHM'e göre; taraf devletlerin uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin kişilerin fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında hekimlerin sorgulanmaları, hastaların aydınlatılmaları ve tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirilmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almak yönünde pozitif yükümlülükleri bulunmaktadır (Codarcea/Romanya, § 105). Yardımcı/Türkiye kararına(B. No: 25266/05, 5/1/2010) konu olayda sezaryenle dünyaya gelen çocuğun ömür boyu sakat kalmasının tıbbi ihmalden kaynaklandığı şikâyet edilmiştir. AİHM tıbbi ihmale ilişkin iddiaların farklı bilirkişi raporlarına dayalı olarak ulusal mahkemelerce değerlendirilerek sonuca varılmış olduğuna vurgu yapmıştır. AİHM sonuç olarak, sahip olunan tıbbi bilgilerden hareketle varılan bu sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin mümkün olmadığını belirterek Sözleşme'nin  maddesi yönünden başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir (Yardımcı/Türkiye, §§ 59, 60).