Haklar: Özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı

Başvuru, müşterek çocuğun velayetinin ebeveyn tarafından ortak kullanımına karar verilmesi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 29/8/2018 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu ile E.E.nin 2002 yılındaki evliliklerinden 24/8/2009 doğum tarihli müşterek çocukları bulunmaktadır. Antalya  Aile Mahkemesinin 16/5/2014 tarihli kararıyla tarafların anlaşmalı olarak boşanmalarına, müşterek çocuğun velayetinin babasına bırakılmasına hükmedilmiştir. Başvurucu 28/3/2017 tarihinde velayetin değiştirilmesi ve iştirak nafakası talebiyle Antalya  Aile Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır. Başvurucu vekili dava dilekçesinde; müşterek çocuğun boşanma davasının sonuçlanmasından itibaren kesintisiz olarak başvurucuyla yaşadığını ve başvurucunun koşullarına alıştığını vurgulamıştır. Hukuken velayet hakkının eski eşinde olmasına rağmen çocukla başvurucunun ilgilendiğini, tüm masraflarının ve ihtiyaçlarının başvurucu tarafından karşılandığını belirtmiştir. Bu duruma rağmen çocuğun velayet hakkına dayanılarak her an babası tarafından alınacağı ve annesinden koparılacağı endişesiyle yaşadığını, velayetin babada olmasının fiilen bir yararının olmadığını ve çocuğun alıştığı ortamdan koparılması hâlinde psikolojik olarak yıpranacağını ifade etmiştir. E.E. cevap dilekçesinde; başvurucunun iddialarının doğru olmadığını, kızının velayete ilişkin bütün sorumluluklarını fazlasıyla yerine getirdiğini vurgulamıştır. Ayrıca başvurucunun İsviçre'de yaşayan biriyle evlilik planı yaptığını, velayetin değiştirilmeye çalışılmasının da müşterek çocuğun anılan ülkeye götürülme çabası olduğunu, böyle bir durumun gerçekleşmesi hâlinde kızıyla bağının kopacağını belirtmiştir. Yargılama sürecinde 20/9/2017 tarihli sosyal inceleme raporu hazırlanmıştır. Raporun ebeveynler ve çocukla görüşme yapılarak düzenlendiği, annenin ve babanın velayetin ortak kullanımına ilişkin görüşlerinin alınmadığı görülmüştür. Anılan raporda; çocuğun daha çok başvurucu ile birlikte yaşadığının gözlemlendiği, çocuğun annesi kadar babasına da psikolojik ve sosyal yönden bağımlılık hissettiği, her ikisinden ayrı kalma kaygısı taşıdığının gözlemlendiği belirtilmiştir. Başvurucunun annelik ve velayet görevini yerine getirebilecek nitelikte olduğu, işe gittiğinde çocukla alt katta ikamet eden anneanne ve dedenin ilgilendiği, babanın da çocuğa bakmakta istekli olduğu ancak sosyal destek sistemine yeterince sahip olmadığı, işte olduğu zamanlarda çocukla ilgilenebilecek bir aile üyesinin mevcut olmadığı tespit edilmiştir. Çocuğun okul döneminde hafta içi annesinde, hafta sonu kesintisiz olarak babasında kaldığı, var olan uygulamadan memnun olduğu ancak dava açılması ile birlikte var olan dengenin sarsıldığı, çocuğun isteğinin gözönüne alınarak uygulamanın devam ettirilmesinin anne ve babanın isteğinde ve anlayışında olduğu belirtilmiştir. Bu durum gözetildiğinde tarafların ortak velayete sahip olmasının çocuğun yararına olacağı değerlendirmesine yer verilmiştir. Ancak ortak velayet hukuken mümkün değilse çocuğun velayet görevine sahip ebeveyn ile birlikte ikamet etmesi gerektiği, çocuğun başvurucunun yanında daha çok kaldığı vurgulanarak velayet görevinin başvurucuya verilmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir. Mahkeme 2/10/2017 tarihinde davanın kabulüyle velayetin başvurucuya verilmesine, babayla çocuk arasında kişisel ilişki tesis edilmesine ve çocuk lehine 300 TL iştirak nafakasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinde; velayetin babaya verilmesine rağmen müşterek çocuğun okul döneminde hafta içi başvurucuda, hafta sonu babasında kaldığı belirtilmiştir. Sosyal inceleme raporunda da bu uygulamadan çocuğun memnun olduğu ancak dava açılması ile var olan dengenin sarsıldığının, ortak velayetin mümkün olmaması hâlinde velayetin başvurucuya verilmesinin çocuğun yararına olduğunun tespit edildiği ifade edilmiştir. Çocuğun başvurucuda daha çok kaldığı ve çocuğun fiilî uygulamadan memnun olduğu yani hafta içi annesinin yanında, hafta sonu babasının yanında kalması hususunun çocuğun psikolojisine olumsuzluk katmayacağı gibi anne ve babanın da bu uygulamaya karşı bir itirazlarının bulunmadığı gözetildiğinde ortak velayete gerek bulunmadığı vurgulanmıştır. Netice itibarıyla yapılması gerekenin fiiliyatta olan ve çocuğun yararına bulunan uygulamaya hukuki çerçeve hazırlamak olduğu, bu zamana kadar anne ve baba arasındaki uygulamaya hukuki çerçeve kazandırmak gerektiği ifade edilmiştir. E.E. anılan karara karşı istinaf yoluna başvurmuştur. İstinaf dilekçesinde; velayetin kullanıldığı süre boyunca velayetin değiştirilmesini gerektirecek hiçbir durumun gerçekleşmediğini, velayet görevini savsaklamadığı gibi hiçbir şekilde kötüye de kullanmadığını, çocuğun kesintisiz olarak başvurucunun yanında kaldığının da doğru olmadığını belirtmiştir. Ayrıca ortak velayetin hukuken mümkün olmadığı yönündeki gerekçenin de doğru olmadığını, ortak velayetin hukuken mümkün olduğunu, mahkeme kararının çocukla ilgili fiilî uygulamaya uygun olmadığını vurgulamıştır. Başvurucu vekili istinaf başvurusuna cevabında; uzman raporu ve tanık beyanları dikkate alındığında müşterek çocuğun hafta içi başvurucu yanında kaldığının sabit olduğunu vurgulamıştır. Haftanın beş günü başvurucu yanında yaşamakta olan müşterek çocuğun bütün bakım ve gözetiminin davalı baba tarafından yapıldığı iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, Mahkeme tarafından fiilî durum gözetilerek karar verildiği belirtilmiştir. Babanın sosyal destek sistemlerine yeterince sahip olmadığı, davalı taraf işteyken çocuğa evde bakacak bir aile bireyinin bulunmadığı hususlarının uzman raporuyla da tespit edildiğini belirtmiştir. Ayrıca ortak velayetin yargılama aşamasında taraflarca talep edilmediğini, ortak velayetin taraflar arasında çekişmeye yol açacağı durumlarda çocuğun velayetinin taraflardan birine bırakılması gerektiğini, fiilî durum ve rapordaki tespitler çerçevesinde mahkeme kararının doğru olduğu değerlendirmesine yer vermiştir. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi  Hukuk Dairesi (BAM Dairesi) 13/7/2018 tarihinde istinaf başvurusunun kabulüne, velayetin taraflarca ortak kullanılmasına, müşterek çocuğun babasının yanında yaşamasına, ayrıca çocukla başvurucu arasında kişisel ilişki tesisine kesin olarak karar vermiştir. Her hafta pazartesi günü saat 00'dan perşembe günü saat 00'a kadar, -sonu tek sayı ile biten yıllarda Kurban Bayramı arife günü saat 00'den bayramın  günü saat 00'a kadar, sonu çift sayı ile biten yıllarda Ramazan Bayramı arife günü saat 00'den bayramın  günü saat 00'a kadar, eğitim dönemi yarıyıl tatillerinin ilk haftası cumartesi günü saat 00'dan takip eden cuma günü saat 00'e kadar, her yıl temmuz ayının  günü saat 00'dan 31 Temmuz akşamı saat 00'e kadar yatılı olacak şekilde kişisel ilişki kurulmasına hükmedilmiştir. Anılan kararın gerekçesinde; ilgili hukuk ve içtihatlara atıf yapılarak ortak velayet düzenlemesinin hukukumuzda uygulanabilir olduğu ancak çocuğun güvenliğine ve üstün yararına aykırı olması hâlinde ortak velayete karar verilemeyeceği vurgulanmıştır. Müşterek çocuğun velayetinin taraflar arasında fiilen ortak kullanıldığı, çocuğun bu uygulamadan memnun olduğu, sosyal inceleme raporunda da velayetin anne ve babaya ortak verilmesinin çocuğun menfaatine olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir. Bu durumda mahkemece, tarafların fiilî yaşam şekli, çocuğun istekleri ve menfaatleri gözetilerek velayetinin ortak olarak taraflara bırakılması gerekirken hukuken mümkün olmadığı şeklindeki hatalı gerekçe ile velayetin değiştirilmesine karar verilmesinin doğru olmadığı ifade edilmiştir. Söz konusu karar, başvurucuya 31/7/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 29/8/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur. A. Ulusal Hukuk İlgili Mevzuat 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun "Hâkimin takdir yetkisi" kenar başlıklı  maddesinin birinci ve ikinci fıkraları şöyledir:"Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır." 4721 sayılı Kanun’un "Durumun değişmesi" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re'sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır." 4721 sayılı Kanun’un "Kural" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir." 4721 sayılı Kanun’un "Ana baba evli ise" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar.Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hakim, velayeti eşlerden birine verebilir.Velayet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir." 4721 sayılı Kanun’un "Ana baba evli değilse" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velayet kendisinden alınmışsa hakim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velayeti babaya verir." İlgili Yargı Kararı Yargıtay  Hukuk Dairesinin 4/12/2017 tarihli ve E.2016/18474, K.2017/13800 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"Davacı, İsveç Södertörns Başlangıç Mahkemesinin T 12309-14 esas sayılı 2015 tarihinde kesinleşen boşanmaya ilişkin kararın tanınmasını talep etmiştir...Tanınması istenen yabancı mahkeme ilamında, tarafların boşanmalarına karar verilmekle birlikte tarafların çocuklar üzerinde ortak velayet hakkının devam edeceği düzenlenmiştir. Taraflar Türk vatandaşıdır. Yabancı mahkeme kararının tanınmasına diğer koşulların yanında Türk kamu düzeni ihlal edilmeyecekse karar verilebilir. Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık, ortak velayet düzenlenmesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olup olmadığının belirlenmesine yöneliktir...Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25/3/2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol'ün  maddesine göre, 'Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir'.Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).İç hukukla ilgili yasal düzenleme yanında kamu düzeni (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır. Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; 'Kamu düzeni kuralları, bir memlekette kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde huzur ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür...Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine 'açıkça' aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir...Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde ortak velayet düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.O halde yabancı mahkeme ilamının tanınmasına ilişkin diğer koşulların da oluştuğu ve tarafların ortak velayet konusunda çekişmelerinin bulunmadığı anlaşılmakla, mahkemece yabancı mahkeme kararının velayete ilişkin kısmının da tanınmasına karar verilecek yerde, isteğin Türk Kamu düzenine aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir."B. Uluslararası Hukuk Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 25/3/2016 tarihli 6684 sayılı Kanun ile onaylanan 11 No.lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'ye Ek 7 No.lu Protokol'ün "Eşler arasında eşitlik" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir." Türkiye tarafından 14/9/1990 tarihinde imzalanan ve 27/1/1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 20/11/1989 tarihli Birleşmiş Milletler (BM) Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:" Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir. Taraf Devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de göz önünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar." BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin  maddesi şöyledir:" Taraf Devletler, her çocuğun temel yaşama hakkına sahip olduğunu kabul ederler. Taraf Devletler, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan azami çabayı gösterirler." BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin  maddesi şöyledir:" Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişmesinin sağlanmasında ana-babanın birlikte sorumluluk taşıdıkları ilkesinin tanınması için her türlü çabayı gösterirler. Çocuğun yetiştirilmesi ve geliştirilmesi sorumluluğu ilk önce ana babaya ya da durum gerektiriyorsa yasal vasilere düşer. Bu kişiler her şeyden önce çocuğun yüksek yararını göz önünde tutarak hareket ederler. Bu Sözleşmede belirtilen hakların güvence altına alınması ve geliştirilmesi için Taraf Devletler, çocuğun yetiştirilmesi konusundaki sorumluluklarını kullanmada ana-baba ve yasal vasilerin durumlarına uygun yardım yapar ve çocukların bakımı ile görevli kuruluşların, faaliyetlerin ve hizmetlerin gelişmesini sağlarlar." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre ebeveyn ve çocukların birlikte yaşama hakkı aile hayatının esaslı bir unsuru olup anne ve baba arasındaki ilişkinin sona ermesi durumunda hukuksal düzenlemelerden kaynaklanan ve bu ilişkiyi kısıtlayan ya da engelleyen tedbirler, aile hayatına saygı hakkına bir müdahale oluşturur (Hoppe/Almanya, B. No: 28422/95, 5/12/2002, § 44; Johansen/Norveç, B. No: 17383/90, 7/8/1996, § 52; Elsholz/Almanya [BD], B. No: 25735/94 13/7/2000, § 43).  AİHM'e göre aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülükler arasındaki sınırları kesin biçimde tanımlamak mümkün değildir. İlgili makamlar her iki yükümlülük çerçevesinde belirli bir takdir alanına sahiptir ve her iki yükümlülük kapsamında da benzer ilkelerin gözönünde bulundurulması, özellikle her iki durumda da kamusal makamlarca olayın bağlamı ve müdahalenin türüne göre birey menfaatleri ile toplum menfaatleri ve çocuk ile ebeveyn menfaatleri arasında adil bir denge kurulmasına özen gösterilmesi gerekmektedir. AİHM'e göre bu dengenin tesisinde niteliği gereği çocuğun menfaatlerine özel bir önem verilmelidir (Hokkanen/Finlandiya, B. No: 19823/92, 23/9/1994, § 55; Hoppe/Almanya, § 49). AİHM aile yaşamına saygının kamu makamlarına, ebeveynler ve çocuklarını bir araya getirmek şeklinde pozitif bir görev yüklediğini ve bu durumun ayrılığa devletin değil ebeveynin yol açtığı durumlarda dahi geçerli olduğunu, bu alandaki pozitif yükümlülüğün bireyler arasındaki ilişkiler alanında dahi aile yaşamına saygıyı güvence altına almak için tasarlanmış ve hem bireylerin haklarını koruyan düzenleyici yargısal bir çerçeve oluşturulmasını hem de fiilen hayata geçirilecek uygun tedbirlerin alınmasını gerektirdiğini ifade etmektedir (Hokkanen/Filnadiya, § 58; Glaser/Birleşik Krallık, B. No. 32346/96, 19/9/2000, § 63; Bajrami/Arnavutluk, B. No. 35853/04, 12/12/2006, § 52). AİHM, ebeveynin çocuk ile birlikte yaşamaya devam etmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (Sözleşme)  maddesinin birinci paragrafı kapsamında aile hayatının temel bir unsurunu oluşturduğunu vurgulamaktadır. Sözleşme’nin  maddesi, ebeveynin çocuğu ile yeniden birleşmesini sağlayacak önlemlerin alınmasını talep etme hakkının yanı sıra ulusal makamların bu önlemleri alma yükümlülüğünü de kapsamaktadır. Bu husustaki belirleyici husus, ulusal makamların uygulamadaki mevzuat ya da mahkeme kararlarıyla ebeveyne tanınan velayet, ziyaret ya da birlikte yaşama hakkının icrasını kolaylaştırmada kendilerinden beklenen bütün makul önlemleri alıp almadığıdır (Hokkanen/Finlandiya, § 55).