Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, doğum nedeniyle altı ay ücretsiz izin kullanan başvurucunun izin dönüşü eski pozisyonu dolu olduğundan istifaya zorlanması nedeniyle özel hayata saygı hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.  Başvuru 10/4/2019 tarihinde yapılmıştır. Komisyon başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Başvurucu 11/8/2003 tarihinde A. ... A.Ş. (işveren) finansman ve fon yönetimi yöneticisi olarak çalışmaya başlamıştır. Başvurucu 26/5/2009 tarihinde doğum yapmış, doğum izni bitiminden itibaren 24/2/2010 tarihinde işe başlamak üzere altı ay süre ile ücretsiz izin kullanmıştır. İşverence 3/11/2009 tarihinde başvurucu yerine başka bir kişi işe alınmıştır. Ücretsiz izin bitiminde yeniden işe başlayan başvurucuya işverence eski pozisyonun dolu olması nedeniyle başka bir pozisyon önerilmiştir. Anılan teklifi kabul etmeyen başvurucu 5/3/2010 tarihinde istifa dilekçesi vermiştir. Başvurucu 11/5/2010 tarihinde İstanbul Anadolu  İş Mahkemesinde (Mahkeme) alacak davası açmıştır. Dava dilekçesinde işveren tarafından 3/11/2009 tarihinde kendisi yerine başka bir şahsın işe alındığı, işverence başvurucunun istifa etmesi hâlinde kıdem ve ihbar tazminatına ilave olarak beş aylık ücreti tutarında artı tazminat ödeneceği, bunu kabul etmeyerek çalışmaya ihtiyacı olduğunu söyleyen ve tazminat teklifini kabul etmeyen başvurucuya mazeret izni verildiği, bu izin bitiminde yıllık ücretli izin kullandırıldığı ve istifaya zorlandığı belirtilmiştir. İstifa dilekçesinin tarihinin izin bitiminden sonraki ilk iş günü olarak belirtmesine rağmen insan kaynakları tarafından 3/4/2010 tarihinin yazdırıldığı, fesih sonrasında başvurucuya vaadedilen tazminatların eksik ödendiği belirtilerek 000 TL eşitlik ilkesine aykırılık tazminatı, 000 TL eksik ödenen kıdem ikramiyesinin ödenmesi talep edilmiştir. İşveren cevap dilekçesinde; yönetici olarak çalışan başvurucunun 4/5/2009 tarihinde doğum iznine ayrıldığını, doğum izni sonrasında 23/2/2010 tarihine kadar altı ay ücretsiz izin kullandığını, başvurucunun yokluğunda işlerin aksamaması amacıyla yeni bir personelin istihdam edildiğini vurgulamıştır. İşin niteliği gereği sürekli takibi gereken bir iş olduğu, başvurucunun mevcut pozisyonunun zorunlu olarak doldurulması sebebiyle başvurucunun yaptığı işle bağlantılı aynı unvan ve ücretle, aynı departman içerisinde finansman ve fon yönetimi analiz ve raporlama görevinin önerildiği belirtilmiştir. Ancak başvurucunun bunu kabul etmemesi üzerine başvurucuya istifa etmiş olmasına rağmen yasal hakları yanında beş brüt maaşı kapsayan tüm ödemelerin yapıldığı ve ibranamesini aldığı sırada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı, ibranamenin başvurucunun tüm yasal haklarını karşıladığının kabulü anlamına geldiği, başvurucunun eksik ödeme yapıldığı iddiasının haksız ve mesnetsiz olduğu ifade edilmiştir. Başvurucuya teklif edilen işin önemli ve başvurucunun tecrübesindeki kişilerin çalıştığı görev olduğu, başvurucu izinde iken ücret sisteminde değişiklik yapıldığı, başvurucu kendisine teklif edilen yeni görevi kabul etmediğinden kendisine eski sisteme göre ödeme yapıldığı, başvurucu izinde olduğundan performansının ve zam hak etmesinin söz konusu olmadığı ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkeme 16/2/2012 tarihinde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Kararda başvurucunun doğum yapmış olması nedeniyle istifa ettiği, başvurucunun kullandığı izin ve ücretsiz iznin doğum yapmış olmasından dolayı kanundan kaynaklanan izinler olduğu, başvurucunun izinde olması nedeniyle yerine yeni bir işçi alımının zorunlu bir ihtiyaçtan kaynaklandığının davalı işveren tarafından ispatlanamadığı vurgulanmıştır. Kararda ayrıca başvurucuya teklif edilen yeni görevin önceki görevine göre daha alt seviyede ve daha düşük maaşlı bir görev olduğu, başvurucunun bu anlamda istifaya zorlandığı, davalı işverenin eşit davranma ilkesini ihlal ettiği, ayrımcılık yaptığı, kadınlar yönünden pozitif ayrımcılığın düşünüldüğü bir noktada bir kadın işçinin doğum yapması nedeniyle somut olayda olduğu üzere bir uygulamaya tabi tutulmasının kabul edilemeyeceği ifadelerine yer verilmiştir. Yargıtay  Hukuk Dairesi (Yargıtay/Daire) 24/12/2012 tarihinde anılan kararı bozmuştur. Bozma kararında başvurucunun davalı işyerinde finansman ve fon yönetimi yöneticisi olarak çalıştığı, görevinin davalı işyeri bakımından önem arzeden bir görev olduğu, bu görevin geçici görevlendirme ya da devamlılık arz etmeyecek şekilde belirli süreli iş sözleşmesi ile gördürülemeyeceği vurgulanmıştır. Bu sebeplerle işverenin başvurucunun ücretsiz izinde iken yerine personel almasının olağan karşılanması gerektiği, başvurucunun işe başlamak istediğinde görev yaptığı pozisyonun dolu olması sebebiyle kendisine başka bir pozisyon teklif edildiği, başvurucunun bu pozisyonu kabul etmediği ve görevinden istifa ettiği belirtilmiştir. Kararda ayrıca işverence istifa üzerine başvurucuya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödendiği, tüm dosya kapsamından başvurucuya doğum yapması ve bu sebeple ücretsiz izin hakkını kullanması sebebiyle işveren tarafından uygulanan bir ayrımcılık söz konusu olmadığı ifade edilmiştir. Bozma kararı sonrası yeniden yapılan yargılama sonunda Mahkeme 16/5/2013 tarihinde direnme kararı vermiştir. Kararda, başvurucunun finansman ve fon yönetimi bölümünde yönetici olarak çalışırken bu görevini diğer çalışan Ö.Ö. ile birlikte yürüttüğü, Ö.Ö.nün askere gittiği dönemde, bu görevin başvurucu tarafından tek başına yürütüldüğü, başvurucuya başka bir bölümden geçici olarak F.A.O.nun yardımcı olduğu, başvurucunun aynı görevi birlikte yürüttüğü Ö.Ö.nün askerde bulunduğu dönemde yerine yeni bir personelin alınmadığı, şahsın asker dönüşü aynı görevine iade edildiği ve başvurucu ile birlikte aynı görevi yürüttüğü vurgulanmıştır. Kararda ayrıca başvurucunun yasanın kendisine tanıdığı doğum nedeniyle ücretsiz iznini kullanıp izninin dolmasına yakın bir tarihte başvurucu yerine dışarıdan bir personel alındığı ve başvurucunun ücretsiz iznini kullanıp göreve geldiğinde kendisine alt bir görev teklif edildiği, işverence aynı bölümde çalışan başvurucu ile Ö.Ö. arasında 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun  maddesi gereğince cinsiyet ayrımı yapılmak suretiyle eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 13/3/2018 tarihinde direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Daireye gönderilmesine karar vermiştir. Kararda mahkemece ilk karardaki gerekçe ile direnme adı altında verilen karardaki gerekçenin birbirinden farklı olduğu, Mahkemece direnme olarak adlandırılan temyize konu kararın yeni bir hüküm niteliğinde bulunduğu, kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevinin Özel Daireye ait olduğu belirtilmiştir. Daire 5/7/2018 tarihinde ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Kararda başvurucunun görevinin işveren bakımından önem arzeden bir görev olduğu, bu görevin geçici görevlendirme ya da devamlılık arz etmeyecek şekilde belirli süreli iş sözleşme ile gördürülemeyeceği, bu sebeplerle işverenin başvurucunun ücretsiz izinde iken yerine personel almasının olağan karşılanması gerektiği vurgulanmıştır. Her ne kadar ilk derece mahkemesi kararında, aynı işi yapan ve askere giden personelin, askerden döndükten sonra çalıştığı bölümün değiştirilmemesinin başvurucu açısından ayrımcılık olduğu belirtilmiş ise de başvurucunun altı aylık ücretsiz izin talebi sonrasında bulunduğu göreve başka bir kişinin atandığı, askere giden Ö.Ö. adlı kişinin yaklaşık üç ay sonra erken terhis olarak işe geri döndüğü, yani kısa bir süre askerlik nedeniyle işten ayrıldığı, bu nedenle cinsiyete dayalı bir ayırımcılık bulunmadığı belirtilmiştir. Kararda son olarak başvurucu, işe başlamak istediğinde görev yaptığı pozisyonun dolu olması nedeniyle kendisine başka bir pozisyon teklif edildiği, başvurucunun bu teklifi kabul etmediği ve istifa ettiği, işverence başvurucuya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödendiği, başvurucuya doğum yapması ve bu sebeple ücretsiz izin kullanması nedeniyle işverence uygulanan bir ayırımcılık söz konusu olmadığı ifadelerine yer verilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulmuş ve 4/10/2018 tarihinde davanın reddine karar verilmiştir. Kararda Yargıtayın bozma ilamı gerekçesine atıf yapılarak işverence başvurucuya uygulanan bir ayrımcılık söz konusu olmadığı belirtilmiştir. Kararın başvurucu tarafından temyiz edilmesi üzerine Daire 28/2/2019 tarihinde hükmün onanmasına karar vermiştir. Nihai karar 20/3/2019 tarihinde başvurucu vekiline tebliğ edilmiştir. A. Ulusal Hukuk 4857 sayılı Kanun'un "Eşit davranma ilkesi" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmî süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.20 nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur." 4857 sayılı Kanun'un "Analık halinde çalışma ve süt izni" kenar başlıklı  maddesinin birinci ve altıncı fıkraları şöyledir: "Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. (Ek cümle: 13/2/2011-6111/76 md.) Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. (Ek cümleler: 29/1/2016-6663/22 md.) Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır. Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinene çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta analık hâli izni kullandırılır....İsteği halinde kadın işçiye, onaltı haftalık sürenin tamamlanmasından veya çoğul gebelik halinde onsekiz haftalık süreden sonra altı aya kadar ücretsiz izin verilir. (Ek cümle: 29/1/2016-6663/22 md.) Bu izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. Bu süre, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz." 8/11/2016 tarihli ve 29882 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Analık İzni veya Ücretsiz İzin Sonrası Yapılacak Kısmi Süreli Çalışmalar Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Analık izni hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "(1) Kadın işçinin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam on altı haftalık süre için çalıştırılmaması esastır. (2) Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumunun uygun olduğunun doktor raporuyla belgelendirilmesi hâlinde kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. (3) Kadın işçinin erken doğum yapması hâlinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır.  (4) Doğumda veya doğum sonrasında annenin ölümü hâlinde, doğum sonrası kullanılamayan süreler babaya kullandırılır. (5) Üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinen eşlerden birine veya evlat edinen işçiye, çocuğun aileye fiilen teslim edildiği tarihten itibaren sekiz hafta analık izni kullandırılır. (6) Analık izninde belirtilen süreler, işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler doktor raporu ile belirtilir." Yönetmelik'in "Altı aya kadar ücretsiz izin hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir: "(1) Kadın işçiye, analık izninin bitiminden itibaren isteği hâlinde altı aya kadar ücretsiz izin verilir.  (2) Ücretsiz izin, üç yaşını doldurmamış çocuğu evlat edinme hâlinde eşlerden birine veya evlat edinene verilir. (3) Bu maddede belirtilen ücretsiz izin süresi, yıllık ücretli izin hakkının hesabında dikkate alınmaz."B. Uluslararası Hukuk Analık İzin Haklarına İlişkin Sözleşme 16/6/1989 tarihli ve 3581 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan Avrupa Sosyal Şartı'nın (Şart) "Çalışan kadınların analığının korunması hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Âkit Taraflar, çalışan kadınların annelik durumunda korunma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla;1- Kadınlara doğumdan önce ve sonra, ücretli izin veya yeterli sosyal güvenlik yardımı veya kamu kaynaklarından yararlandırma yoluyla toplam olarak en az on dört haftalık izin sağlamayı;2- İşverenin, bir kadının işverenine hamile olduğunu bildirmesi ile doğum iznine ayrılması arasındaki dönem içinde veya süresi bu döneme rastlayacak şekilde işten çıkarma bildiriminde bulunmasını yasadışı saymayı;3- Emzirme döneminde annelere, bu amaçla yeterli bir süre işe ara verme hakkı sağlamayı;4- Hamile, yeni doğum yapmış ve çocuklarını emzirme dönemindeki kadınların gece çalışmalarını düzenlemeyi;5- Hamile, yeni doğum yapmış ve çocuklarını emzirme dönemindeki kadınların yeraltı madenlerinde ve tehlikeli, sağlığa zararlı ya da ağır nitelikleri nedeniyle uygun olmayan diğer işlerde çalıştırılmalarını yasaklamayı ve bunların çalışma haklarını korumaya yönelik uygun önlemleri almayı; taahhüt ederler." Şart'ın "İstihdam ve meslek konularında cinsiyete dayalı ayrım yapılmaksızın fırsat eşitliği ve eşit muamele görme hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Âkit Taraflar, istihdam ve meslek konularında cinsiyete dayalı ayrım yapılmaksızın fırsat eşitliği ve eşit muamele görme hakkının etkili bir biçimde kullanımını sağlamak amacıyla, bu hakkı tanımayı ve bunun aşağıdaki alanlarda uygulanmasını sağlamak ve teşvik etmek için uygun önlemler almayı taahhüt ederler;a- İşe giriş, işten çıkarılmaya karşı korunma ve yeniden işe yerleştirilme;b- Mesleki yönlendirme, eğitim, yeniden eğitim ve rehabilitasyon;c -İstihdam koşulları ve ücreti de kapsayan çalışma koşulları;d- Yükselmeyi de kapsayan meslekte ilerleme." 4/6/2003 tarihli ve 4867 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nin  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Bu Sözleşmeye Taraf Devletler:...Annelere, doğumdan önce ve sonra makul bir süreyle özel bir koruma sağlanmalıdır. Bu dönem içinde, çalışan anneler ücretli izinden ya da yeterli sosyal güvenlik tedbirlerini kapsayan izinden yararlanmalıdırlar... " İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkek Arasında Eşit Davranılması ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 5/7/2006 tarihli ve 2006/54/EC sayılı Direktif'in (2006/54/EC sayılı Direktif) "Tanımlar" başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “(a) Doğrudan ayırımcılık; Bir kişiye, başka bir kişiye göre cinsiyeti sebebiyle benzer durumlarda gösterilenden veya gösterilecek olandan daha az avantajlı şekilde davranılmasıdır. (b) Dolaylı ayırımcılık; Görünüşte tarafsız olan hükümler, kıstaslar ya da uygulamaların yasal olarak meşru bir amaca hizmet etmesi ve bu amaca ulaşmak için kullanılan araçların uygun ve gerekli olması durumu hariç bir cinsiyetteki kişileri diğer gruba karşı dezavantajlı duruma düşürmesi veya düşürme ihtimalidir. ...” 2006/54/EC sayılı Direktif'in "Tanımlar" başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir: "Analık (Doğum) İzninden Dönüş" başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:"Doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır." Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihadı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS/Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. (2) Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." Sözleşme'nin "Ayrımcılık yasağı" kenar başlıklı  maddesi şöyledir:"Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, mülkiyet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) yerleşik içtihadına göre Sözleşme'nin  maddesi, Sözleşme ve eki protokollerde yer alan diğer hak ve özgürlükleri tamamlayıcı bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla sadece güvence altına alınan diğer hak ve özgürlüklerden yararlanılması bağlamında uygulanan bu hakkın bağımsız bir şekilde uygulanabilmesi ise söz konusu değildir (Rasmussen/Danimarka, B. No: 8777/79, 28/11/1984, § 29; Fâbian/Macaristan [BD], B. No: 78117/13, 15/12/2015, § 112). Zira  madde yalnızca Sözleşme’de bulunan hak ve özgürlüklerin kullanılması bakımından yapılan ayrımcılığı yasaklamaktadır (Gaygusuz/Avustralya, B. No: 17371/90, 16/9/1996, § 36). Bu sebeple bu hakkın ihlal edildiğine ilişkin şikâyet, Sözleşme’deki hangi hak veya özgürlük bakımından ayrımcılık yapıldığı iddiasını da içermelidir. Ancak başka bir Sözleşme maddesinin ihlal edildiğini iddia ve ispat etmek şart olmayıp başvurudaki uyuşmazlık konusunun Sözleşme'deki diğer maddelerin kapsamında olması gerekli ve yeterlidir (Rasmussen/Danimarka, § 29). AİHM'e göre farklı muamele, nesnel ve makul bir gerekçeye sahip olmaması hâlinde ayrımcı olarak nitelendirilir. Diğer bir deyişle meşru bir amaç taşımadığı veya kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadığı tespit edilen farklı muamele, ayrımcılık oluşturur (Fabris/Fransa [BD], B. No: 16574/10, 7/2/2013, § 56). AİHM, taraf devletlerin başka koşullarda benzer durumlar teşkil eden farklılıkların farklı bir muameleyi gerektirip gerektirmediğinin ve ne ölçüde gerektirdiğinin değerlendirmesinde takdir yetkileri bulunduğunu kabul etmektedir. Bu takdir alanının kapsamı koşullara, olayın konusuna ve arka planına göre değişiklik gösterir (Stummer/Avusturya [BD], B. No: 37452/02, 7/7/2011, § 88). Özellikle ekonomik ve toplumsal stratejiye ilişkin genel tedbirlerin uygulanması söz konusu olduğunda devletin geniş bir takdir yetkisinin olduğu kabul edilmektedir (Hämäläinen/Finlandiya, B. No: 37359/09, 16/7/2014, § 109). AİHM kamu hizmetine girme veya işe alınma şeklinde bir hakkın AİHS’de yer almadığını ancak işten çıkarılmanın bir ihlale yol açabileceğini kabul etmektedir. Bir kişi yalnızca örneğin cinsiyeti nedeniyle görevden alınırsa veya işten çıkarılırsa bu durum kişinin kimliği, kendine saygısı ve sonuç olarak özel hayatı ile ilgili bir konu olarak kabul edilmektedir ve Sözleşme’nin  maddesi ile birlikte  madde açsından bir incelemeye konu olabilmektedir. AİHM Emel Boyraz/Türkiye kararında başvurucunun kamu sektörüne ait bir elektrik şirketindeki güvenlik görevlisi olarak atandığı görevinden “askerliğini yapmış olmak” şartını taşımadığı yani erkek olmadığı için alınması hakkında yaptığı başvuruda özel hayatla bağlantılı olarak cinsiyet temelli ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM’e göre hükûmet tarafından savunulan güvenlik görevlilerinin ateşli silah kullanmak ve gece vardiyasında kırsal kesimde çalışmak zorunda olmaları tek başına kadınların erkeklerden farklı bir muameleye tabi tutulmalarını haklı göstermemektedir. Başvurucunun bu görevi ifa etmesinde yetersiz olduğunu gösteren bir delil ilk derece mahkemelerinde ileri sürülmemiş ve elektrik şirketinde sadece erkek çalışanların güvenlik görevlisi olarak işe alınması gerekliliğini haklı çıkaran gerekçeler kanıtlanmamıştır (Emel Boyraz/Türkiye, B. No: 61960/08, 2/12/2014).