Haklar: Maddi ve manevi varlığın korunması hakkı

Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle maddi ve manevi varlığın korunması hakkının; yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 7/1/2015 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş sunulmayacağını bildirmiştir.   Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: 27/12/2004 tarihinde başvuruculardan BelkızAnğı üçüncü çocuğuna hamileliği dolayısıyla özel bir hastaneye kontrol muayenesine gitmiş, muayene esnasında bebeğin anne karnında ölmüş olduğu tespit edilmiştir. Başvurucu 28/12/2004 tarihinde hastaneye yatırılmış, fetüsün ilaçla düşürülmesi yöntemi tercih edilerek öncelikle başvurucuya bu amaçla  isimli ilaç verilmiştir. Ancak bu yöntemin sonuç vermemesi üzerine başvurucu 29/12/2004 tarihinde Dr. S.B. tarafından sezaryen ameliyatına alınmıştır. Bu ameliyat sırasında başvurucunun karın boşluğunun kan ile dolup ölü bebeğin karın boşluğunda yüzdüğünün görülmesi üzerine hastanede bulunan diğer Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr. S.K., Genel Cerrahi Uzmanı Dr. Y.K. ile Ürolog Dr. A. ameliyathaneye çağrılmış ve ameliyat ekibine dâhil edilmiştir. Ameliyatta karın içi temizlendiğinde uterusun (rahim) parçalanmış ve özelliğini kaybetmiş olduğu, her iki yumurtalık içerisine ileri derecede kan dolduğu tespit edildiğinden başvurucunun rahmi ve yumurtalıkları alınmıştır.A. Ceza Yargılamasına İlişkin Süreç Başvurucular, anılan işlemi yapan Dr. S.B. hakkında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuşlardır.  Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından konu ile ilgili olarak Adli Tıp Kurumundan (ATK) bilirkişi raporu alınmıştır. ATK  Adli Tıp İhtisas Kurulunun 15/12/2006 tarihli raporunda; rahim içinde bebeğin ölmesi durumunda daha önce sezaryen yöntemiyle doğum yapmış gebelerde normal doğum yoluyla ölü bebeğin alınmasının seçeneklerden biri olduğu, uygulanan yöntemin tıp kurallarına uygun bulunduğu belirtilmiştir. Raporda devamla doğumun gerçekleşmemesi üzerine sezaryene alındığında parçalanmış olduğu görülerek rahmin alınması yoluna gidilmesinin doğru bir yöntem olduğu, yumurtalıkların çıkartılmasının yeterli gerekçe bulunması hâlinde gerekirse yapılabileceği, ancak mevcut tıbbi kayıtlardan bu gerekliliğin anlaşılamadığı, durumun mahkemece değerlendirilmesi gerektiği bildirilmiştir.  Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 20/5/2009 tarihli iddianame ile Bakırköy  Asliye Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.  Bakırköy  Asliye Ceza Mahkemesi tarafından konu ile ilgili olarak Yüksek Sağlık Şurasından bilirkişi raporu alınmıştır. Mahkeme tarafından Yüksek Sağlık Şurasından daha önce iki kez sezaryen ile doğum yapmış bir hastaya suni sancı verilmek suretiyle ölü bebeğin normal yolla doğurtulmasının tıbbi usullere uygun olup olmadığı, bu şekilde yapılan tıbbi girişimin rahmin yırtılmasına neden olup olmadığı hususlarında bilgi istenilmiştir. Yüksek Sağlık Şurasının 15-16 Eylül 2011 tarihli toplantılarında alınan 12863 sayılı kararıyla, hastada meydana gelen intraabdominal (karın içi) kanamanın  isimli ilacın kullanımına bağlı uterus rüptüründen (yırtılma) kaynaklandığı, mükerrer sezaryenli hastada  kullanımının yazılı kaynaklarda dahi kontrendike olduğu (zıt görüşler olduğu), bu ilacın ülkemizde indüksiyon amaçlı (doğum başlatma) kullanım izni olmadığı, ilacın endikasyon dışı kullanımında yasal bir süreç bulunmakla birlikte bunun için gerekli başvuruda bulunulmadığı anlaşıldığından Dr. S.B.nin kusurlu olduğuna karar verilmiştir. Bakırköy  Asliye Ceza Mahkemesi 14/6/2012 tarihinde sanık Dr. S.B.nin beraatine karar vermiştir. Karar gerekçesinde Yüksek Sağlık Şurasının raporunda sanığın kusurlu olduğu bildirilmesine rağmen ATK raporunda belirtilen "yumurtalıkların çıkartılmasının yeterli gerekçe bulunması halinde gerekirse yapılabileceği" görüşü ile ilgili çelişkinin giderilmediği, dosyada zaman aşımının yakın olması nedeniyle bu çelişkinin giderilmesi için yeterli vaktin olmadığı ifade edilmiştir. Kararda, hastanın yakınlarının rızası alınarak ameliyata alındığı, ameliyatesnasında kanamanın yoğun olup tüm karın boşluğunu kaplaması nedeniyle rahimle birlikte yumurtalıkların da alınmak zorunda kalındığı, bu kararın ameliyata katılan beş doktor tarafından verildiği, hastanın karın içinde kanamasının olması sonucu yaşamsal riskin bulunması ve aciliyetten dolayı rahmin ve yumurtalıkların alınması konusunda izin alınamadığı kanaatine varıldığından sanığın kusurlu olmadığı belirtilmiştir. Temyiz incelemesinde Yargıtay  Ceza Dairesi 27/6/2013 tarihinde kararın bozulmasına ve kamu davasının zaman aşımı nedeniyle düşmesine karar vermiştir.B. Tazminat Davasına İlişkin Süreç Başvurucular, anılan işlemi yapan Dr. S.B. ile özel hastane aleyhine 29/4/2005 tarihinde Bağcılar  Asliye Hukuk Mahkemesinde maddi ve manevi tazminat davası açmışlardır. Dava dilekçesinde; başvurucu Belkız Anğı'nın daha önce iki kez sezaryen ameliyatı olduğunun davalı doktor tarafından bilinmesine rağmen ilaçla suni sancı verilerek normal doğuma yönlendirilmesinin yanlış olduğunu, bu yöntemin rahmin parçalanmasına sebebiyet verdiğini, üstelik tıbben gerekli olmadığı hâlde yumurtalıklarının alındığını belirtmişlerdir. Davalı doktorun mesleki özeni göstermediğini ve ayrıca suni sancı yönteminin riskleri konusunda uyarıda bulunmadığını, bunun yanı sıra yumurtalıkların alınması konusunda da yazılı izinlerini istemediğini ileri sürmüşlerdir.  Bağcılar Adliyesinin kapatılmasıyla dava dosyası Bakırköy  Asliye Hukuk Mahkemesine devredilmiştir. Mahkemenin 4/12/2007 tarihli kararıyla dava reddedilmiştir. Karar gerekçesinde yapılan tıbbi işlemlerin usulüne uygun olduğu belirtilmiştir. Başvurucular tarafından temyiz edilen karar, Yargıtay  Hukuk Dairesinin 7/10/2008 tarihli ilamıyla bozulmuştur. Yargıtay karar gerekçesinde ceza davasının sonucunun beklenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bozma kararı sonrasında Bakırköy  Asliye Hukuk Mahkemesi, İstanbul Tıp Fakültesinden iki kadın doğum uzmanı ile bir genel cerrahtan oluşturulacak bilirkişi heyetinden rapor istemiştir.  Mahkeme, aşağıda belirtilen şu hususlar hakkında rapor düzenlenmesini talep etmiştir:i. Bebeğin anne karnında 27/12/2004tarihinde öldüğünün davalı Dr. S.B. tarafından bilindiği hâlde başvurucu Belkız Anğı'nın ertesi gün müdahale yapılmak üzere evine gönderilmesi, 28/12/2004 tarihinde hastaneye yatırılması, 29/12/2004 tarihinde tıbbi müdahalede bulunulması vakıaları değerlendirilerek bu iki günlük gecikmenin tıbbi açıdan normal bir süre olup olmadığı,ii. Bu gecikme ile başvurucu Belkız Anğı'nın karnında meydana gelen hematom (organ içerisinde veya aralarında kan birikmesi) arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı, olası hayati tehlikenin bu gecikmeden kaynaklanıp kaynaklanmadığı,iii. Daha önce iki kez sezeryan ile doğum yapmış bir hastaya  adlı ilacın kullanılarak suni sancı verilmek suretiyle ölü bebeğin normal yolla vücuttan çıkartılmasının tıbbi usullere ve prosedüre uygun olup olmadığı, iv. adlı ilaçla yapılan müdahalenin rahmin çatlamasına neden olup olmadığı,v. Olası hayati tehlikenin yanlış bir tedavi metodundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı,vi.  adlı ilacın endikasyon dışı kullanılıp kullanılmadığı ve endikasyon dışı kullanımında doktora yüklenebilecek ihmal veya kusurun bulunup bulunmadığı bu ilacın bu şekilde kullanımına ülkemizde izin bulunup bulunmadığı, vii. Davalı doktor tarafından yapılan müdahalelerin değerlendirilmesi suretiyle ameliyat sırasında davacının rahminin alınmasının zorunlu olup olmadığı, ayrıca yumurtalıkların da alınmasının zorunlu olup olmadığı. İstanbul Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Ana Bilim Dalı Başkanlığında görevli üç profesör tarafından hazırlanan 28/11/2013 tarihlibilirkişi raporunda:- Hastanın ölü bebek tanısı konulduktan sonra ertesi gün yatırılmak üzere evine gönderilmesinin yanlış olmadığı, zira gönderilmeden önce yapılan muayenede rahim kasılmalarının olmadığının tespit edildiği belirtilmiştir. Ameliyat sırasında karşılaşılan kanamanın durumu ve şiddeti dikkate alındığında kanamanın muhtemelen ameliyat kararı alındıktan daha sonra gerçekleştiği, bu kanama uzun süreden beri olsaydı kan kaybı sonucu hastanın kaybedilebileceği, bu nedenle tanıdan iki gün sonra ameliyata alınmasının bu duruma yol açtığının söylenemeyeceği ifade edilmiştir.- Daha önce iki kez sezaryen ile doğum yapmış hastada  adlı ilacın kullanımı ile ilgili olarak literatürde fikir birliği olmadığı, bu ilacın kullanımının doktorun insiyatifinde olduğu, olayda uterus rüptürünün (rahim yırtılması)  kullanımından olduğunu söylemenin mümkün olmadığı belirtilmiştir. -  adlı ilacın ülkemizde doğum indüksiyonu amacıyla kullanımı için ruhsatının olmadığı ancak gelişmiş ülkeler dâhil bir çok ülkede bu amaçla kullanımı yönünde ruhsatının bulunduğu; bu ilacın dünyanın her yerinde ve ülkemizde uzun zamandan beri yaygın olarak bu amaçla kullanıldığı bildirilmiştir.- Spontan rüptür sonrası oluşan yırtıkların parçalı yırtıklar olması nedeniyle kolay suture edilemediği (dikilemediği), suture edilse bile tamamına yakınında ameliyat sonrası hasta hayatını tehlikeye sokan büyük kanamalar görülebildiği, bu sebeple olayda hastanın hayatını tehlike altına sokmamak için uterusun alınmasının doğru olduğu belirtilmiştir. - Uterusrüptüründe genellikle yumurtalıkların zarar görmeyeceği ve ameliyat sırasında yerinde bırakıldıkları, ancak yırtığın yumurtalıklara kadar ilerlemesi ve yumurtalık damarları etrafında geniş hematomlar olması durumunda yumurtalıkların alınmasının gerekli olabileceği, olayda yumurtalıkların alınması kararını sadece ameliyatı yapan Dr. S.B.nin vermediği, kararın ameliyata katılan diğer doktorlar S.K. ve Y.K.nın katılımıyla birlikte alındığı, eğer gerekli olmasaydı üç uzman doktorun birlikte bu kararı vermeyeceklerinin açık olduğu ifade edilmiştir. Raporun yumurtalıkların alınmasına ilişkin değerlendirme bölümü şöyledir:"Diğer taraftan uterus rüptüründe yumurtalıklar genellikle zarar görmezler ve dolayısıyla ameliyat sırasında yerinde bırakılırlar. Ancak yırtık yumurtalıklara kadar ilerlemiş ve yumurtalık damarları etrafında geniş hematomlar varsa alınması gerekli olabilir. Çünkü yumurtalıklar alınmazsa, ameliyat sonrası oluşabilecek kanama gebenin hayatını tehdit edebilir, uterus rüptürü sonrası etkilenen yumurtalıkların alınmasının gerekli olduğunu gösteren bir çok bilimsel çalışma mevcuttur. Kaldı ki yumurtalıkların alınması kararını sadece ameliyatı yapan Dr. S.B. Tek başına değil, ameliyata katılan diğer doktorlar S.K. VE Y.K. Birlikte vermişlerdir. Tıpta hastaya zarar vermemek esastır. Bu nedenle eğer gerekli olmasaydı üç uzman doktorun birlikte bu kararı vermeyeceği açıktır."- Sonuç olarak davalı doktorun teşhis ve tedavilerinin tıbbi usullere uygun olduğu bildirilmiştir.  Mahkeme25/12/2013 tarihli kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Karar gerekçesinde dosya içindeki tüm doktor raporları, tıbbi bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda çelişkileri gideren İstanbul Tıp Fakültesi Kadın Hastalıkları ve Doğum Ana Bilim Dalı Başkanlığınca hazırlanan 28/11/2013 tarihlibilirkişi raporunun hükme esas alındığı belirtilmiştir. Bu rapor uyarınca teşhis ve tedavilerin tıbbi usullere uygun bulunduğu vedavalı doktor ve davalı özel hastanenin kusurlarının bulunmadığının anlaşıldığı, bu durumdatazminat ödemekle sorumlu tutulamayacağı ifade edilmiştir.  Bu karar Yargıtay  Hukuk Dairesinin 4/11/2014 tarihli kararıyla onanmıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 8/12/2014 tarihinde tebliğ edilmiştir. 7/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur. Başvurucuların karar düzeltme istemleri Yargıtay  Hukuk Dairesinin 22/6/2015 tarihli kararıyla reddedilmiştir. A. Ulusal Hukuk 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun  maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” Anayasa Mahkemesi, yargılamaların makul sürede sonuçlandırılmadığı ya da yargı kararlarının geç veya eksik icra edildiği ya da hiç icra edilmediği iddiasıyla 31/7/2018 tarihinden önce gerçekleştirilen bireysel başvurulara ilişkin olarak Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Taminat Komisyonu Başkanlığına (Tazminat Komisyonu) başvuru imkânının getirilmesine ilişkin mevzuata önceki içtihadında yer vermiştir (Ferat Yüksel, B. No: 2014/13828, 12/9/2018, §§ 11-14). 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un  maddesinde yer alan ceza davalarında Yüksek Sağlık Şurası’nın görüşüne başvurulması zorunluluğunu öngören hüküm, Anayasa Mahkemesi’nin 3/6/2010 tarihli veE.2009/69, K.2010/79 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:"(1) Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir." Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin  maddesi kapsamıiçerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013). AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini, hastaların yaşamları ilefiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 49). AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda, ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010). Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin  maddesi kapsamında doğrudan devlete aftedilmesi için yeterli olup olmadığı hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında ve hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).