Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru, tazminat istemiyle açılan davada usule ilişkin imkânlar bakımından zayıf duruma düşürülme nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.   Başvuru 19/2/2016 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.  Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmemiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucu, Konya İl Jandarma Komutanlığında er olarak askerlik hizmetini yapmıştır. Başvurucu, askerlik hizmetine başlamadan önce sağlık kontrolünden geçirilmiştir. İzmir Asker Hastanesinden 20/9/2011 tarihli "Askerliğe elverişlidir ve komando olamaz." yönünde sağlık raporunu almıştır. Anılan raporda tek taraflı yüksek frekanslarda sensörinöral işitme kaybı tanısının konulduğu ve bu rapora başvurucunun itiraz etmediği görülmektedir.9/11/2012 ve 5/12/2012 tarihli raporlarda atış talimi ya da askerî hizmet sırasında düşmesi sonrası sol kulakta mevcut işitme kaybının arttığı bilgisine yer verilmiştir. 23/5/2012 tarihinde eğitim birliğine katılmasının ardından eğitim amacıyla makineli tabanca ile atış yaptıktan sonra 26/9/2012 tarihinde kulağında yoğun gürültü ve çınlama, baş ağrısı, baş dönmesi, uykusuzluk ve bayılma şikâyetleri ortaya çıkan başvurucu 27/9/2012 tarihinde Konya Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Aynı gün verilen raporla ileri tetkik ve tedavi için Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edilmiş, 5/10/2012 tarihli raporla işitme kaybı ve vertigo teşhisi konarak başvurucuya bir ay istirahat verilmiştir.  Rahatsızlığın devam etmesi üzerine başvurucu, İzmir Asker Hastanesine sevk edilmiştir. Anılan Hastane tarafından sol total işitme kaybı tanısıyla kıtasına sevk edilen başvurucu 2/11/2012 tarihli rapor ile daha ileri tetkik ve tedavi için Gülhane Askerî Tıp Akademisine (GATA) nakledilmiştir.  GATA bünyesinde devam eden tedavi sürecinde 9/11/2012 tarihli raporla bir ay hava değişimi ve 5/12/2012 tarihli raporla da iki ay hava değişimi verilmiş, hava değişimleri sonrasında 1/2/2013 tarihli raporla işitme kaybı, tanımlanmamış tanısıyla mevcut tedavisinin üç ay süreyle devamına, şikâyetlerinin devam etmesi hâlinde kıtası hastanesine başvurmak üzere taburcu edilmesine karar verilmiştir. Başvurucu 20/9/2013 tarihinde terhis edilmiştir.  Terhis edilmesinden önce ve sonra şikâyetleri devam eden başvurucunun Alsancak Devlet Hastanesi ve Özel Efes Kulak Burun Boğaz Dal Merkezinde yaptırdığı işitme testleri sonucunda sağ kulağının hiç duymadığı anlaşılmıştır. Başvurucu, sağlık durumunun askerî görevin etkisiyle bozulduğunu ileri sürerek 9/1/2014 tarihinde maddi ve manevi zararlarının karşılanması istemiyle idari başvuruda bulunmuştur. Başvuru zımnen reddedilmiştir.  Başvurucu uğradığını ileri sürdüğü maddi ve manevi zararların tazmini istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) nezdinde dava açmıştır. AYİM İkinci Dairesi 15/4/2015 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir.  Ret gerekçesinde öncelikle idare hukuku ilkeleri ve Anayasa'nın  maddesi uyarınca idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararla eylem arasında bir illiyet bağının bulunması, hizmet kusurunun varlığı veya kusursuz sorumluluk koşullarının oluşması şartlarının birlikte gerçekleşmesinin zorunlu olduğu hatırlatılmıştır. Meydana gelen zarar, idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemeyeceği vurgulanmıştır. Başvurucunun tam sağlam olarak askere sevk edilmediği, 20/9/2011 tarihli raporda "tek taraflı yüksek frekanslarda sensörinöral işitme kaybı" tanısının konulmuş olduğu ve bu rapora itiraz etmediği, zaten işitme kaybının bulunduğu, 26/9/2012 tarihinde atış talimi yapmadığı,17/8/2012 tarihinde atış talimi yaptığı,9/11/2012 ve 5/12/2012 tarihli raporlarda düşme sonrası sol kulakta mevcut işitme kaybının arttığı bilgisine yer verildiği, dolayısıyla rahatsızlığının görevin ifası sırasında ve bu görevin etkisi ile meydana geldiğini kabule yeterli somut dayanak bulunmadığı ifade edilmiştir. Ayrıca başvurucunun askerî hizmet sırasında düşmesinden kaynaklanan işitme kaybı artışı iddiasına ilişkin bir dava açmadığı da belirtilmiş, rahatsızlığı nedeniyle uğradığı zarar ile illiyet bağı kurulabilecek bir idari eylemin olmadığına dikkat çekilmiştir. Bu bağlamda dosyadaki bilgi ve belgelere göre karar verilebileceği ve tıbbi bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek olmadığına kanaat getirilerek davanın soyut iddialara dayalı ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Karar oyçokluğuyla verilmiştir. Azınlıkta kalan iki üyenin karşıoy gerekçesinde ise başvurucunun rahatsızlığının askerî görev koşullarından ileri gelip gelmediği hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak uyuşmazlığın sonuca bağlanması, terhis olana kadar atış eğitimlerine katılmış olabileceği, bu eğitimler sırasında da işitme kaybının artabileceği, işitme kaybının düşmeden kaynaklandığına ilişkin bilimsel bir verinin dosyada bulunmamasına karşın işitme kaybı artışının düşmeden kaynaklandığının kabul edildiği, bu konunun ileri sürülmese dahi resen araştırma ilkesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.  Başvurucu, ret hükmünü 22/1/2016 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından 19/2/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.   Anayasa'nın  maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm Türk hukukunda idarenin mali sorumluluğunun anayasal temelini oluşturmaktadır. İdarenin kamu hukukundan kaynaklanan mali sorumluluğunun Anayasa'nın  maddesinin son fıkrası haricinde bir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Özel hukuktan farklı olarak -somut bazı konuları düzenleyen birkaç istisna dışında- idarenin idari nitelikteki işlem ve eylemlerinden doğan zararlara ilişkin mali sorumluluğunu düzenleyen genel bir kanun hükmü yoktur. İdarenin kamu hukuku alanından kaynaklanan mali sorumluluğunun çerçevesi ile hüküm ve esasları, Anayasa'nın anılan hükmünden yola çıkılmak suretiyle Danıştay içtihatlarıyla belirlenmiştir. Danıştay içtihatlarına göre idarenin mali sorumluluğu, kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk şeklinde ikiye ayrılmakta; kusursuz sorumluluk da dayandığı sebebe göre tehlikeli faaliyetler, mesleki risk, sosyal risk ve fedakârlığın denkleştirilmesi biçiminde tasnif edilmektedir. Kusur sorumluluğunda idarenin kusurlu bulunması (hizmet kusuru) sorumluluğun temel şartı iken kusursuz sorumluluk hâllerinde idarenin kusuru bulunmasa dahi idarenin mali sorumluluğu söz konusu olabilmektedir (Recep Tarhan ve Afife Tarhan, B. No: 2014/1546, 2/2/2017, §§28, 29, 30).  4/7/1972 tarihli ve 1602 sayılı mülga Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun  maddesi şöyledir:"Daireler veya Daireler Kurulu, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapabilecekleri gibi, tayin edecekleri süre içinde, lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilirler. Bu husustaki kararların, ilgililerce, süresi içinde yerine getirilmesi mecburidir. Haklı sebeplerin bulunması halinde bu süre, bir defaya mahsus olmak üzere uzatılabilir.'' 1602 sayılı mülga Kanun'un  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:''Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde; İdari Yargılama Usulü Kanunu ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun ...bilirkişi, keşif, delillerin tespitine... ilişkin hükümleri uygulanır.''