Haklar: Yaşam hakkı-Kötü muamele yasağı

Başvurucu, babasının hastalığına ilişkin teşhisin zamanında konulmadığı ve tedavisinin gecikmesine sebebiyet verdiğini ileri sürdüğü doktor hakkında Savcılığa şikâyette bulunmasına rağmen soruşturma izni verilmemesi nedeniyle doktor hakkında ceza davası açılamadığından bahisle yaşam hakkının ve sağlıklı yaşam hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş, tazminat talep etmiştir.  Başvuru, başvurucu tarafından 25/4/2013 tarihinde Bursa  İdare Mahkemesi vasıtasıyla yapılmıştır. İdari yönden yapılan ön incelemede başvurunun Komisyona sunulmasına engel bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir. Birinci Bölüm İkinci Komisyonunca, 28/11/2013 tarihinde kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.  OLAYLAR VE OLGULARA. Olaylar Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylar özetle şöyledir: Başvurucunun babası Mehmet ARTUÇ, 21/9/2011 tarihinde rahatsızlanmış ve saat 00 sıralarında Bursa Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesi Acil Servisine başvurmuştur. Acil serviste görevli Dr. N. Ç.’nin hastayı muayenesinde, rektal bölgede 1 cm2’lik sarılık görülmüş, çok acı çektiği için hastaya ağrı kesici iğne yapılmış ve genel cerrahi polikliniğinden randevu alınması gerektiği belirtilerek hasta taburcu edilmiştir.  Başvurucu, hasta babasına 2 gün sonrası yani 23/9/2011 tarihi için cerrahi polikliniğinde randevu alabilmiştir. Bu tarihte poliklinikte görevli Dr. S. S.’nin hastayı muayenesinde, vücudunun kalça kısmında yaklaşık 40 cm2’lik kararmış bir bölge olduğu görülmüş ve durumunun kritik olduğunun anlaşılması üzerine, hasta saat 00 sıralarında ameliyata alınmıştır. Fornier kangren teşhisi konulan başvurucunun babası, ilk ameliyatından sonra birçok ameliyat geçirmesine rağmen kurtarılamamış ve ilk teşhisin konulduğu tarihten yaklaşık 4 ay sonra 18/1/2012 tarihinde vefat etmiştir. Başvurucu, 6/7/2012 tarihinde Bursa Cumhuriyet Başsavcılığına (Savcılık) başvurmuş ve olay tarihinde acil serviste görev yapan Dr. N. Ç.’nin tedavinin gecikmesine sebebiyet verdiğini ileri sürmüştür. Savcılık, 10/7/2012 tarih ve 2012/41574 sayılı yazısıyla, Bursa Valiliğinden Şevket Yılmaz Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli Dr. N. Ç. hakkında görevi kötüye kullanmak ve taksirle ölüme sebebiyet vermek suçlarından 2/12/1999 tarih ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un  ve  maddeleri gereğince inceleme yapılarak soruşturma izni verilip verilmeyeceğine dair kararın Savcılığa gönderilmesini talep etmiştir. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, 19/7/2012 tarih ve 172-9924 sayılı yazısıyla, Bursa Zübeyde Hanım Doğumevi Baştabip Yardımcısı S. H.’yi ön inceleme raporunu hazırlamak üzere görevlendirmiştir. Muhakkik S. H., bu kapsamda başvurucu Nail ARTUÇ’un, genel cerrahi uzmanı Dr. S. S.’nin ve hakkında şikâyet bulunan Dr. N. Ç.’nin ifadelerini almış ve hastalık hakkında kendisi de araştırma yaparak bir ön inceleme raporu hazırlamıştır. Ön inceleme raporunda, “… hastanın muayene ve tedavisinin yapılarak polikliniğe yönlendirildiği, hastalığın seyri ve çok nadir görüldüğü ve ölümcül bir hastalık olduğu …” açıklanmış ve doktor hakkında soruşturma izni verilmemesi gerektiği belirtilmiştir. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, 29/8/2012 tarih ve K.2012-498-01-02/109 sayılı kararıyla, ön inceleme raporu doğrultusunda soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. Bu karara başvurucu tarafından itiraz edilmesi üzerine, Bursa Bölge İdare Mahkemesi (Mahkeme) 13/11/2012 tarih ve E.2012/444, K.2012/460 sayılı kararıyla, “…ön inceleme raporunda hastanın muayene ve tedavisinin yapılarak polikliniğe yönlendirildiği, hastalığın seyri ve çok nadir görüldüğü ve ölümcül bir hastalık olduğu belirtilmiş ve bu rapora dayanılarak itiraza konu anılan karar oluşturulmuş ise de; Dr. N. Ç. tarafından yapılan işlemlerin tıp biliminin gereklerine uygun yapılıp yapılmadığının, gerekirse konunun uzmanlarından oluşturulacak tarafsız bilirkişilerden alınacak rapor sonrasında değerlendirilmesi gerekirken, bu değerlendirmeler yapılmaksızın eksik incelemeye dayanılarak oluşturulan ön inceleme raporu esas alınarak verilen yetkili mercii kararında mevzuata uygunluk görülmediği…” gerekçesiyle itirazın kabulüne karar vermiş ve yeniden karar verilmek üzere dosyayı Bursa Valiliğine iade etmiştir. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğünün 4/12/2012 tarihli yazısıyla, S. H. yeniden ön inceleme raporunu hazırlamak üzere görevlendirilmiştir. Mahkemenin kararında belirtilen eksiklikler dikkate alınarak Dr. N. Ç. tarafından yapılan işlemlerin tıp biliminin gereklerine uygun yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi amacıyla Uludağ Üniversitesi Genel Cerrahi, Acil Tıp ve Üroloji Ana Bilim Dallarında görevli 3 öğretim üyesinin oluşturduğu heyetten (olaya ilişkin yöneltilen 7 soru yoluyla) bilirkişi görüşü alınmış, ilgili kişilerin ifadelerine yer verilmiş ve yeni bir ön inceleme raporu hazırlanmıştır. Bursa Valiliği İl İdare Kurulu Müdürlüğü, ön inceleme raporunu incelemiş ve rapor doğrultusunda 18/1/2013 tarih ve K.2013-498-01-02/08 sayılı kararıyla soruşturma izni verilmemesine karar vermiştir. Bu karara yapılan itiraz, Mahkemenin 12/3/2013 tarih ve E.2013/80, K.2013/148 sayılı kararıyla, “… isnat edilen eylemden dolayı Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelik ve yeterlikte olmadığı…” gerekçesiyle reddedilmiştir. Anılan karar, 9/4/2013 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiş ve süresi içerisinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılmıştır.B. İlgili Hukuk 4483 sayılı Kanun’un “İzin vermeye yetkili merciler” başlıklı  maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile son fıkrası şöyledir: “Soruşturma izni yetkisi…b) İlde ve merkez ilçede görevli memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında vali,…” 4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme” başlıklı  maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:“Ön inceleme, izin vermeye yetkili merci tarafından bizzat yapılabileceği gibi, görevlendireceği bir veya birkaç denetim elemanı veya hakkında inceleme yapılanın üstü konumundaki memur ve kamu görevlilerinden biri veya birkaçı eliyle de yaptırılabilir. İnceleme yapacakların, izin vermeye yetkili merciin bulunduğu kamu kurum veya kuruluşunun içerisinden belirlenmesi esastır. İşin özelliğine göre bu merci, anılan incelemenin başka bir kamu kurum veya kuruluşunun elemanlarıyla yaptırılmasını da ilgili kuruluştan isteyebilir. Bu isteğin yerine getirilmesi, ilgili kuruluşun takdirine bağlıdır.”  4483 sayılı Kanun’un “Ön inceleme yapanların yetkisi ve rapor” başlıklı  maddesi şöyledir:“Ön inceleme ile görevlendirilen kişi veya kişiler, bakanlık müfettişleri ile kendilerini görevlendiren merciin bütün yetkilerini haiz olup, bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre işlem yapabilirler; hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisinin ifadesini de almak suretiyle yetkileri dahilinde bulunan gerekli bilgi ve belgeleri toplayıp, görüşlerini içeren bir rapor düzenleyerek durumu izin vermeye yetkili mercie sunarlar. Ön inceleme birden çok kişi tarafından yapılmışsa, farklı görüşler raporda gerekçeleriyle ayrı ayrı belirtilir.Yetkili merci bu rapor üzerine soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar verir. Bu kararlarda gerekçe gösterilmesi zorunludur.” 6/1/1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası açılması” başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir.” Haksız fiillerden doğan borç ilişkilerini düzenleyen 11/1/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Sorumluluk” başlıklı maddesi şöyledir:“Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillerden doğan borç ilişkilerinin Ceza Hukuku ile ilişkisini düzenleyen  maddesi ise şöyledir:“Hâkim, zarar verenin kusurunun olup olmadığı, ayırt etme gücünün bulunup bulunmadığı hakkında karar verirken, ceza hukukunun sorumlulukla ilgili hükümleriyle bağlı olmadığı gibi, ceza hâkimi tarafından verilen beraat kararıyla da bağlı değildir. Aynı şekilde, ceza hâkiminin kusurun değerlendirilmesine ve zararın belirlenmesine ilişkin kararı da, hukuk hâkimini bağlamaz.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13/4/2011 tarih ve E.2010/13-717, K.2011/129, sayılı kararı şöyledir:“…Bir davada dayanılan maddi olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini bulmak ve uygulamak HUMK.maddesi gereği doğrudan hakimin görevidir. Davacı, davalı doktor tarafından yapılan ameliyat nedeniyle ameliyat edilen bölgede yabancı cisim bırakıldığından yeniden ameliyat olmak zorunda kaldığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat istemiştir. Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. ( BK. 386-390 ) Vekil vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur ( BK.321/md. ) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlar da, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil ( hasta ), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır.…”  Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1/2/2012 tarih ve E. 2011/4-592, K.2012/25 sayılı kararı şöyledir:“Dava, desteğin yanlış tedavi sonucu öldüğü iddiasına dayalı tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; kamu görevlisi doktorun eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin adı geçen doktora yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.Davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi hukuka uygundur.…” Yargıtay  Hukuk Dairesinin 16/2/2012 tarih ve E.2011/19947, K.2012/3097, sayılı kararı şöyledir:“…Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmakta olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır ( BK. 386-390). Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de; bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. Vekilin sorumluluğu genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( BK. 290/2 md.). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan dahi sorumludur ( BK. 321/1 md.). O nedenle vekil konumunda olan doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif dahi olsa sorumluluğunun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu, tıbbi açıdan zamanında gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedavi yöntemini de gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir tercih yaparken de hastasının ve hastalığının özelliklerini göz önünde tutmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de hasta, tedavisini üstlenen meslek mensubu doktorundan tedavisinin bütün aşamalarında mesleğin gerektirdiği titiz bir ihtimam ve dikkati göstermesini, beden ve ruh sağlığı ile ilgili tehlikelerden kendisini bilgilendirmesini güven içinde beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, B.K.'nun 394/ maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır….”  Yargıtay  Hukuk Dairesinin 7/10/2008 tarih ve E.2008/11477, K.2008/11825 sayılı kararı şöyledir:“…Dava konusu olay nedeniyle davacıların Cumhuriyet Savcılığına yaptığı şikayet başvurusunda bulundukları anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu  maddesine göre hukuk hakimi ceza mahkemesinde verilen beraat kararı ile bağlı değilse de verilecek mahkumiyet kararı ve tespit edilen maddi olguları ile bağlıdır. Bu durumda mahkemece hazırlık soruşturması sonucunun eğer dava açılmış ise ceza davasının sonucunun beklenerek, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde, hüküm kurulması usül ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.…”