Haklar: Hükmün denetlenmesini talep etme hakkı

Başvuru; hukuk kuralarının ve delillerin değerlendirilmesinde hata yapılması nedeniyle adil yargılanma hakkının, kesin nitelikte adli para cezasına hükmolunması nedeniyle de iki dereceli yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 19/12/2016 tarihinde yapılmıştır. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur. Komisyonunca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.    Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 15/6/2016 tarihli iddianamesiyle, sahibi ve yetkilisi oldukları işyerinde mağdurun rızası olmadan onun adına bir adet GSM (mobil cep telefonu) hattı çıkardıkları iddiasıyla başvurucular hakkında 5/11/2008 tarihli ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan kamu davası açılmıştır. Başvurucular, Bakırköy  Asliye Ceza Mahkemesinin 17/11/2016 tarihli kararıyla kişinin bilgisi dışında GSM Abonelik Sözleşmesi düzenleme suçundan 5809 sayılı Kanun'un  maddesinin (4) numaralı fıkrasının atfıyla  maddesinin (10) numaralı fıkrası gereği ayrı ayrı 820 TL adli para cezasıyla cezalandırılmıştır. Anılan cezalar miktar itibarıyla kesin niteliktedir. Mahkûmiyet kararının ilgili kısmı şöyledir:"[Mağdurun] eli ürünü abonelik sözleşmesinde imza bulunmadığı bu tür abonelik sözleşmelerinin son tahlilde üst bayilerin denetimi olmadan yürürlüğe girmediği üst bayi olan sanıkların sorumluluklarının bulunduğu abonelik sözleşmesinde [E.] şirketi sorumlusu ibaresi üstünde yetkili imzasının dahi bulunmadığı sanıkların müsnet olayda sorumluluklarının bulunduğu kanaatine varıldığından aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." Başvurucu 19/12/2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.  5809 sayılı Kanun'un  maddesine 6/2/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun’un  maddesiyle eklenen (4) numaralı fıkra şöyledir:“Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.” 5809 sayılı Kanun'un  maddesinin 6518 sayılı Kanun’un  maddesiyle değiştirilen (10) numaralı fıkrası şöyledir:"Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." Yargıtay  Ceza Dairesinin 13/3/2017 tarihli ve E.2016/15057, K.2017/2168 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"...Somut uyuşmazlıkta sanığın cep telefonu hattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin yetkili temsilcisi ve yapılan işlemin de sorumlusu olduğu göz önüne alındığında, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıdığı, üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'un 56/ maddesinde unsurları yazılı "... Kişinin bilgisi ve rızası dışında ... abonelik tesisi veya işlemi veya cihaz kayıt işlemi yapma, gerçeğe aykırı evrak düzenleme, değişiklik yapma ve bu evrakları kullanma..." şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi birisini, abonelik süreci sırasında geçen teknik aşamalarda, müstakilen veya müştereken gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekli olup, bu araştırma sonucu suça konu abonelik sözleşmelerinin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde ise, asıl sorumlu olan bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi [bozmayı gerektirmiştir.] Yargıtay  Ceza Dairesinin 29/5/2017 tarihli ve E.2016/9679, K.2017/5058 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:"...Suçun failinin sözleşmeyi düzenleyerek bizzat işlem yapan alt bayi olan [S. İletişim] olduğu ve sanığın üst bayi olarak çalıştığını, suça konu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlenerek geldiği, kendisinin sadece aktivasyon yaptığına ilişkin savunmasının aksini gösterir her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine dair karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun  maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,Gereği görüşülüp düşünüldü:5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/ maddesi; "... (Ek: 6/2/2014-6518/104 md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya koymuştur.Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.Adı geçen kanunun 6518 sayılı Kanunla değişik 63/10 maddesi; "...Bu Kanun'un 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır..." hükmünü amirdir. 6518 sayılı Kanunla değişen maddeden yola çıkılacak olursa, aynı kanunun 56/2,3,4, maddelerde yazılı fiilleri bizzat yapandan kasıt, bu hususta işletmeci tarafından yetkilendirilmiş olmak şartıyla, kimseyi aracı veya yardımcı olarak kullanmadan, tek başına aboneliğe dair işlemlerin gerçekleştirilmesidir. Kanun koyucunun "bizzat" kriterini getirmesinin amacı, suça konu abonelik işlemini yapan kişinin mutlaka ilgili belgede isim ve imzasının veya yazısının bulunması değildir. İşletmecinin yetkilendirmesi şartıyla, gerçeğe aykırı düzenlenen abonelik sözleşmesine veya işlemine katkıda bulunan, onay veren, numarayı başka operatöre taşıyan, hattı kullanıma açan, hizmeti aktive eden, kısacası kanunun lafzında yer alan kişinin rızası dışındaki tüm abonelik işlemlerini yapanların bu suçun faili olacağı maddeden ve tanımlardan anlaşılmaktadır....Kanun yararına bozmaya konu dosyada, ihbarnamede yazılı olduğu gibi sanıkların bizzat abonelik iş ve işlemleri yapmadıkları iddiası doğru olmayıp, 3 farklı suç tarihine 3 farklı abonelik işlemi bulunmakta, üç işlemi yapan şüphelinin de ilgili işletmeci-operatör adına işlem yapma yetkisi bulunmaktadır. Şüphelilerden biri ön ödemeye uyduğundan hakkında kamu davası açılmamış, diğer iki şüpheli hakkında dava açılmış ve sanıkların eylemlerinin suçun unsurlarını oluşturduğunun sabit olması nedeniyle, sanıklar hakkında adli para cezasına hükmedilmiştir. Bu nedenle, sanıkların yapılan abonelik işlemleriyle hiçbir şekilde ilgisi olmadığı yönündeki savunmalarının, mahkemece dosyada toplanan delillerin doğru bir şekilde değerlendirilmesi suretiyle karşılandığı ve takdiren alt sınırdan ceza verildiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden [reddine karar verilmiştir.]"