Haklar: Adil yargılanma hakkı (Medeni Hak ve Yükümlülükler)

Başvuru; tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması nedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının, buna ilişkin açılan tam yargı davasının uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.  Başvuru 7/9/2018 tarihinde yapılmıştır.  Komisyon, başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar vermiştir. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilmiştir.  Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Birinci başvurucu Mehet Özdemir ikinci başvurucunun eşidir. Birinci başvurucu 10/8/2008 tarihinde Bakırköy Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde (Hastane) normal doğuma alınmış ancak baş pelvis uygunsuzluğu nedeniyle sezaryen doğum yöntemi ile sağlıklı bir bebek dünyaya getirmiştir. 12/8/2008 tarihinde taburcu edilen birinci başvurucu 30/8/2008 tarihinde vajinal kanama şikâyeti ile Hastaneye müracaat etmiştir. Burada yapılan kan tahlili ve ultrasonografi (USG) sonrasında olumsuz bir bulguya rastlanmadığı, doğum sonrasında loşi kanaması (doğuma bağlı olağan akıntı) olabileceği ve tedavi gerektirmediği yönünde bilgi verilen başvurucu Hastaneden ayrılmıştır. 1/9/2008 tarihinde birinci başvurucunun kanama şikâyetinin devam etmesi nedeniyle saat 05'te gittiği Hastanede yapılan USG işleminde, başvurucunun rahminde plasenta kaldığı tespit edilerek ilaç tedavisine başlanmıştır. Bu tedaviden sonuç alınamaması üzerine önce saat 00'te kürtaj işlemi yapılmış, bu işlemin de başarısız olması dikkate alınarak birinci başvurucunun rahminin alınması için ikinci başvurucudan yazılı onam alınmıştır. Bunun üzerine aynı tarihte ameliyata alınan birinci başvurucunun rahmi çıkarılarak inceleme yapılması için patoloji birimine gönderilmiştir. Patolojinin 11/9/2008 tarihli raporunda, başvurucunun rahminde plasenta bulunmadığı bildirilmiştir. Başvurucular 23/12/2009 tarihinde Sağlık Bakanlığı (İdare) aleyhine İstanbul  İdare Mahkemesinde (Mahkeme) tam yargı davası açarak maddi ve manevi zararlarının tazminini talep etmiştir. Dava dilekçesinde; doğumdan sonra vajinal kanama şikâyeti ile Hastaneye gittiklerinde birinci başvurucu ile yeterince ilgilenilmediğini ve kanamanın durdurulması için hiçbir işlem yapılmadığını belirten başvurucular, bu ihmal sonucunda birinci başvurucunun tekrar çocuk sahibi olamayacağını belirtmiştir. Dilekçede ayrıca Hastane personelinin ikinci başvurucuya onam formunu imzalatırken manevi baskı yaptığını, birinci başvurucunun yaşamasının rahminin alınmasına bağlı olduğu bilgisinin verilmesi nedeniyle formun imzalandığını bildirmiştir. İdarenin cevap dilekçesinde; somut olayda İdareye atfedilebilecek kusur bulunmadığı, birinci başvurucuya yapılan tıbbi müdahalelerin tıp kurallarına uygun olduğu belirtilmiştir. Mahkeme, yargılama sırasında Adli Tıp Kurumu (ATK)  İhtisas Kurulundan rapor alınmasına karar vermiştir. 29/6/2011 tarihli raporda; post partum (doğum sonrası kanama) kanamaların anne için yüksek ölüm riski taşıdığı ve tıbben öngörülemez bir durum olduğu belirtilmiştir. Raporda, birinci başvurucunun 30/8/2008 tarihinde Hastaneye müracaatı üzerine yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu, 1/9/2008 tarihinde yapılan işlemlerin başvurucunun rahminin içerisinde plasenta kalmış olabileceği şüphesi üzerine yapılması nedeniyle bu işlemlerde de tıp kurallarına aykırılık görülmediği belirtilmiştir. Başvurucular bu rapora itiraz etmiştir. İtiraz dilekçesinde ATK raporunun eksik ve yetersiz olduğu nitekim birinci başvurucuya doğum sırasında ve 30/8/2008 tarihinde hatalı şekilde müdahalede bulunan görevliler yönünden bir inceleme yapılmadığı belirtilmiştir. Dilekçede kanama şikâyeti ile Hastaneye müracaat eden birinci başvurucuya koruyucu tedavi uygulanmaması nedeniyle bir daha çocuk sahibi olamayacağı vurgulanmıştır. Mahkeme 28/11/2012 tarihinde davayı reddetmiştir. Kararın gerekçesinde; ATK raporuna atıf yapılarak gerek doğum sürecinde gerekse doğum sonrası oluşan rahatsızlığa ilişkin teşhis ve tedavilerde İdareye atfedilebilecek bir hizmet kusurunun bulunmadığı belirtilmiştir. Başvurucular temyiz talebinde bulunmuştur. Temyiz dilekçesinde; birinci başvurucu hakkındaki tıbbi süreç anlatılarak Mahkemenin ATK raporu hakkındaki itirazlarını gözetmeden hatalı bir karar verdiği belirtilmiştir. Ayrıca, ikinci başvurucunun aydınlatılmış onam formunu manevi baskı altında imzaladığı ifade edilmiştir. Danıştay Onbeşinci Dairesi (Daire), 26/6/2018 tarihinde usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle hükmün onanmasına karar vermiştir. Nihai karar, başvurucular vekiline 8/8/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. A. Ulusal Hukuk İlgili hukuk için bkz. Fındık Kılıçaslan, B. No: 2015/97, 11/10/2018, §§ 19-27; Cihan Beyribey, B. No: 2014/19450, 26/12/2018, §§ 23-28; Fesih Aydar, B. No: 2015/4259, 10/1/2019, §§ 24- Ayrıca Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında hasta hakları ve aydınlatılma yükümlülüğüne ilişkin mevzuata yer vermiştir (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084, 15/10/2015, §§ 19-25; Emrah Egeç, B. No: 2015/9714, 11/12/2018, §§ 16-19; Ü.B.K., B. No: 2015/2536, 4/7/2019, §§ 22-25). 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un  maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir.” 1/2/1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının  maddesi şöyledir: “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.Acil durumlar ile hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır. Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir.” 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle  maddesi şöyledir: “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbî işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbî müdahale usûlleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir. Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir.” Yönetmelik’in “Hastanın rızası ve izin” kenar başlıklı  maddesinin ilgili kısmı şöyledir:" Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz..." Yönetmelik’in “Rızanın şekli ve geçerliliği” kenar başlıklı  maddesi şöyledir:" Mevzuatın öngördüğü istisnalar dışında, rıza herhangi bir şekle bağlı değildir.Hukuka ve ahlaka aykırı olarak alınan rıza hükümsüzdür ve bu şekilde alınan rızaya dayanılarak müdahalede bulunulamaz." Yönetmelik’in “Rızanın kapsamı” kenar başlıklı  maddesinin 8/5/2014 tarihli değişiklikten önceki hâliyle şöyledir: “Rıza alınırken hastanın veya kanunî temsilcisinin tıbbî müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbî müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbî işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbî işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlâl edilmemesi için azamî ihtimam gösterilir.”B. Uluslararası Hukuk Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenar başlıklı  maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhil olmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerini değerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin  maddesi kapsamında yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier v. Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye (k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013). AİHM kararlarına göre devletler sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51). AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli, düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda ilgili devlet, hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilecektir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010). Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerin sorumluluğunun Sözleşme'nin  maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesi için yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarında hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalin ihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye, B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her hâlükârda bu sonuçları sorgulamanın veya sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında tahminlere dayalı fikir yürütmenin görevleri arasında olmadığına işaret etmiştir (Tysiac/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, § 119, Yardımcı/Türkiye, § 59).