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신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
이렇게 실제로 제소가 행해진 반년 정도 전부터 고장에서는 사회 문제, 법률 문제로 보도됐고, 사람들의 관심과 주목을 모으고 있던 중의 제소였다. 시미즈 린모가 고후 지방재판소에 제소한 다음날인 1917년(다이쇼 6년) 1월 7일부 야마나시 일일 신문에서는 『명송 말라 죽음의 손해배상 소송, 철도원에서 각하돼 재판소로(名松枯死の損害賠償訴訟、鉄道院で却下されて裁判所へ)』라는 헤드라인으로 이하와 같이 보도했다.
名松枯死の損害賠償訴訟、鉄道院で却下されて裁判所へ
……(전략)鉄道院にては右名松の枯死たるは自然の作用にて鉄道の為に非ずとの見解にて、右請求を拒絶したるを以って今回清水氏は法廷に於いて之を争ふ事と為し、昨夕藤巻弁護士を代理人として松の代金千二百円、慰藉料として三百円、合計千五百円を請求すべく後藤鉄道院総裁を相手取り甲府区裁判所へ提出したり。 — 야마나시 일일 신문 다이쇼 6년(1917년) 1월 7일(신도 1990, 161-162쪽)
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
명송 말라 죽음의 손해배상 소송, 철도원에서 각하돼 재판소로
……(전략) 철도원에서는 오른쪽 명송의 말라 죽음은 자연의 작용으로, 철도 때문에 그런 것이 아니라는 견해로, 오른쪽 청구를 거절하여 이번에 시미즈 씨는 법정에서의 논쟁을 하는 것으로 돼, 저번 저녁에 후지마키 변호사를 대리인으로 소나무의 대금 1200엔, 위자료로 300엔, 합계 1500엔을 청구할 고토 철도원 총재를 상대로 고후구 재판소로 제출하였다.
시미즈 린모의 제소의 요점은
이 3개가 요구였다.
이에 대한 철도원 측은
'기차 운전 상에서 석탄을 사용하고, 그 결과 매연이 분출되는 것은 어디까지나 영업권 행사의 결과이고, 불법행위는 아니다. 따라서 국가에게는 배상할 책임은 없다. 노송의 말라 죽음은 자연의 작용이다'
이렇게 서술했고, 철도원에서 과실 책임은 없다고 주장했다.
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제1회 구두 변론은 2월 6일 오전 11시에 고후 지방재판소 민사부에서 개정했다. 구두 변론의 상세한 내용에 대해서는 조서 등의 존재사 확인되지 않아 불명이다. 단, 다음날인 2월 7일 부의 야마나시 일일 신문에서는 '히가시 재판장 담당 기무라·구리야마 양 판사 배석으로, 원고 대리인으로는 후지마키 변호사, 피고 대리인으로는 본원에서 참사 나카하라 도키치 씨 출정, 문제가 문제인 만큼 고후 운수사무소에서 구토미 소장·우에하라·이시오카·다케무라 각 서기 외 십여 명이 방청으로 와 주목을 끌었다. 이리하여 재판장이 일단 사실 조사를 한 후, 원고 측에서 증거 신청을 위해 연기를 요구해 허가하였으며, 결국 다음 2월 24일 개정으로 결정해 폐정되었다(東裁判長係り木村・栗山両判事陪席にて、原告代理人としては藤巻弁護士、被告代理人としては本院より参事中原東吉氏出廷したるが、問題が問題だけに甲府運輸事務所より工富所長・植原・石岡・竹村各書記他十余名傍聴に来れるは人目を惹きたりし。斯て裁判長より一応事実調べありて後、原告側より証拠申請の為め延期を求め許可となり、結局来る二月二十四日開廷と決定して閉廷)'라고 보도했다. 또, 해당 지면에서는 철도원의 주장으로 '오른쪽 소나무는 매연 때문에 죽은 것이 아닌 어리호박벌이 벌집을 만들어 말라 죽기에 이르렀다고 했다고 하였다(右松は煤煙の為め枯死したるものに非ずして熊蜂が巣を作りし為め枯死するに至れるなりと云ひ居れりと云)'라고 피고 측의 주장도 거론했다. 이어서 2월 24일에 행해진 제2회 구두 변론에서는 현장검증과 감정인 의뢰가 재판관에 의해 결정됐다.
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전년 시미즈의 철도원으로의 직접 손해배상의 청구액 3,000엔에서 본 제소에서의 배상 청구액이 반액인 1,500엔으로 돼있는 것은 소송 대리인인 변호사 후지마키 가이치로의 의도, 의향에 의한 것으로 추정된다. 이 노송의 내력, 산정액에 대해서 후지마키는 고려하고 있었고, 제소 후인 1월 23일 부 후지마키 가이치로의 시미즈 린모에게 보낸 편지에서는 '배상 청구 소송장에 기재할 역사상의 사적은 막연하여 근거 불확정에 있는 것에 대해서는 본 소송 사적의 입증이 필요하다고 알고 있으므로 당장 조사 의뢰를 원합니다(賠償請求訴状ニ記載セル歴史上ノ事蹟ハ漠トシテ拠所不確定ニ有之候ニ付テハ、本訴上事蹟ノ立証必要ト存候間至急調査御依頼願度)'라고 서술했으며, 더욱이 '신문사 그 외 뜻에서 사적을 찾습니다만 소송 대리인인 소생에게 있어서는 현재 조사 중이라고 전달해 있기 힘듭니다(新聞社其他有志ヨリ事蹟ヲ訊ネラルゝガ訴訟代理人タル小生ニ於テハ目下調中ト伝ヒ居苦致シ候)'라고도 기술했다. 또, 같은 해 4월 19일 부의 후지마키가 시미즈에게 보낸 편지에서는 '철도원에 관한 사건에 대해서 다음 4월 29일 본건 소나무 부근에 증거 조사를 하는 것을 아룁니다. 내용 통지를 드리므로 당일 9시 즈음에 해당 장소로 나와주십시오(鉄道院ニ係ル事件ニ付、来ル四月二十九日本件松樹附近ニ於テ証拠調致申候趣キ通知致候間、同日九時近ク同所ヘ御出向キ相成候様)'라고 연락하는 등 소나무의 말라 죽음에 대한 손해배상, 게다가 상대는 국가라는 전례 없는 소송에 후지마키는 변호사로서 시행착오를 이어갔다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
고후 지방재판소에서는 미우라 이하치로(三浦伊八郎), 도이 후지히라(土居藤平)를 감정인으로 히노하루역 구내 소나무 현장의 검증 작업에 착수했고, 원고 피고 쌍방이 주장하는 사실 관계의 감정이 진행됐다. 또, 같은 해 5월에 철도원 총재 고토 신페이는 철도원 참사, 나카하라 도키치(中原東吉), 이와세 슈키치(岩瀬脩吉)를 대리인으로 해 원고 시미즈 린모를 상대로 '소나무 가지 베기 청구'의 역제소를 고후 지방재판소로 행했다. 같은 해 5월 13일 부 야마나시 일일 신문에서는 철도원 측의 주장을 다음과 같이 전했다.
……(전략)松樹の枝が隣接せる原告所有の鉄道用地との境界線を越へて繁伸し鉄道線路の直上に及べるが右樹は日を追て朽廃し終には原告所有の用地に落下することあるやも計り難く鉄道用地利用上危険少なからずを以って速やかに剪除すべし。 — 야마나시 일일 신문 다이쇼 6년(1917년) 5월 13일
……(전략) 소나무의 가지가 인접한 원고 소유 철도 용지와의 경계선을 넘고 자라 뻗어 철도 노선의 바로 위에 달하는 오른쪽 소나무는 날을 따라 후폐해져 결국 원고 소유의 용지에 낙하하는 일도 있거늘 가늠하기 어려워 철도 용지 이용상 위험이 적지 않아 빠르게 베어 없애야 한다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
'말라 죽은 채로 방치된 소나무를 빨리 제거해라'라는 이 철도원 측의 역제소에는 원고 측이 추진하는 '권리남용론'에 대해 철도 부지로 소나무 가지가 경계를 넘은 것 또한 철도원에 대한 '권리'를 침해하고 있다는 주장을 통해 재판을 유리하게 나아가려는 의도로, 역제소를 함에 따라 시미즈 린모에게 심리적 압박을 가한다는 의도가 있었다고 추정되지만, 이 역제소의 경과 및 결과는 불명이다.
고후 지방재판소 민사부에서 원고 승소의 판결이 내려진 것은 다음 해 1918년(다이쇼 7년) 1월 31일이었다. 판결은 재판장 히가시 가메고로(東亀五郎), 판사 오니와 료헤이(大庭良平)·다카하시 마사오(高橋方雄)에 의해 행해졌다. 단, 여기서의 승소는 노송이 말라 죽은 원인이 철도원 측에게 있다고 하는 소송 원인에 대한 것만으로, 손해배상액의 구체적인 산정에 대해서는 후일의 판결로 넘겨졌다. 이에 따라 고후 지방재판소에서의 이 판결은 중간판결에 해당한다.
이하, 고후 지방재판소에 의한 중간판결의 전문을 나타낸다. 더욱이 원문은 세로쓰기임에 유의할 것. 인용 준거 일본 저작권법 제13조, 대한민국 저작권법 제7조
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
中間判決
原告 山梨県北巨摩郡甲村平民農
清水倫茂
右訴訟代理人弁護士
藤巻嘉一郎
被告 国
右法定代理人 鉄道院総裁男爵
後藤新平
右指定代表者 鉄道院参事
中原東吉
同 同書記
岩瀬修治
右当事者間ノ大正六年（ワ）第一号損害賠償請求事件ニ付、当裁判所ハ弁論ヲ請求ノ原因ノミニ制限シテ中間採決ヲ為スコト左ノ如シ。
主文
原告ノ本訴請求ノ原因ハ正当ナリ。
事実
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
原告訴訟代理人ハ一定ノ申立トシテ、被告ハ原告ニ対シ金壱千五百円ヲ支払フベシ。訴訟費用ハ被告ノ負担トストノ判決ヲ求メ、請求原因トシテ原告所有ノ北巨摩郡日野春村字富岡第二十六番原野内ニ一千有余年ヲ経過セル老大松樹アリテ、尚今後幾百年ノ生ヲ保有スベキカ予メ測リ難キ生気ヲ有シタルモノナリ。元来此地ハ古来日野原ト称シ、北巨摩郡ノ中央高地ニ位シ、四方十数里ヲ展望シ得ベク、従テ往昔ヨリ甲斐ノ地ニ干戈ヲ動カス者ノ為メニハ実ニ枢要ノ地タリシナリ。今之ヲ史蹟ニ微スタルニ建久年中逸見源太清光谷戸城ニ居ヲ占ムルヤ、右松樹上ニ物見櫓ヲ設ケタリシ以来、甲斐源氏武田家祖先ハ逸見武川ノ郷兵ヲ徴スルニ当リ必ズ此松樹ヲ目標トシ、此地ヲ集散所ト定メ、機山公信玄ニ至リテハ、其松樹上ニ旗ヲ掲ゲ以テ常ニ軍事及軍略上ノ指揮ヲ為シ来リタリ。又治承年中武田太郎義信ハ、信州ノ地ニ出征若クハ凱旋ノ場合ニハ、又必ズ該樹上ニ旗ヲ掲ゲテ甲斐全国ニ知ラシムル第一目標ニ使用シタルガ如キハ、其著シキモノニ属シ、今尚甲斐ノ一本松若クハ旗掛松ト称シ口碑ニ嘖々タリ、原告ハ此名木所在地ヲ所有シ、老松ヲ保護シ以テ永遠ニ之ガ生育維持ヲ図ルハ、一家ハ勿論寧ロ峡中ノ為メノ責務トシ、又栄誉トスル処ナリシナリ、然ルニ去ル明治三十五、六年頃中央鉄道ヲ敷設スルニ当リ、右松樹生立地ハ日野春停車場線路敷設ニ要用地タリシモ、政府ハ名木保存ノ趣意ヲ以テ松樹ヲ去ル約四間余ノ西ヘ屈曲セシメテ線路ヲ敷設スルニ至レリ。而シテ尓後其既設線路ノ東方ヘ複線ヲ敷設スルニ当リ、右松樹ノ根株ヲ西ニ距ル一間未満ノ個所ニ複線ヲ敷設シタルヲ以テ、原告ハ松樹ノ保存到底覚束ナキヲ認メ相当買上ヲ為スカ、若クハ枯死ニ対スル相当設備ヲ要求シタルニ、被告ハ飽迄モ枯死ノ憂慮ナシト堅ク主張シ原告ノ要求ヲ排斥シタリ。斯クテ日時ヲ経過スルニ従ヒ、汽車ノ煤烟ト震動ニ依リ直接ニ其生育ヲ妨ゲ漸次凋衰スルニ至リ、大正三年十二月ニハ全ク枯死スルニ至リタリ。右ハ複線路敷設ノ結果当然免ガル丶コト能ハザルベキコトハ予期シ得ベキニ拘ラズ、之ヲ予期セズシテ枯死セシムルニ至リタルハ、全ク被告ノ故意若クハ過失ニ基クモノナリル [sic]ヲ以テ、原告ハ之ニ因リテ生ジタル損害ノ賠償ヲ求ムルモノナリト延ベ、立証トシテ甲第一号証ノ一、二及甲第二号証ヲ提出シ、検証及鑑定ヲ申立、乙第一号証乃至三号証ニ付キ不知ヲ以テ答ヘタリ。
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
被告ノ指定代表者ハ一定ノ申立トシテ原告ノ請求ハ之ヲ棄却ス。訴訟費用ハ原告ノ負担トストノ判決ヲ求メ、答弁トシテ原告主張ノ松樹枯死シタル事実及ビ明治三十五六年頃本件松樹ヲ距ル四間余ノ西ニ線路ヲ屈曲セシメテ敷設シ、其後又松樹ノ西側一間未満ノ個所ヘ複線路ヲ敷設シタル事実ハ之ヲ認ムルモ、線路ノ屈曲ハ松樹保存ノ為ニアラズ、又該松樹ガ原告主張ノ如キ歴史的関係ヲ有スルコト及ビ枯死ノ原因ガ鉄道ノ煤煙ニ因リタルモノトノ事実ハ之ヲ否認ス。又右線路敷設ノ当時原告ヨリ松樹買上ノ交渉ヲ受ケタルコトアルモ、枯死ニ対スル相当設備ノ要求アリシコトナシ。更ニ所有権者ハ法律ノ保護スル範囲内ニ於テノミ其所有物ヲ使用収益処分スルコトヲ得。原告ガ此松樹ヲ枯死セシメザルガ為メニ、被告ニ本件ノ如キ請求ヲ為シ得ベキ権利ナシト抗弁ヲナシ、立証トシテ乙第一号証乃至三号証ヲ提出シ、甲第一号証ノ一、二ハ成立ノミヲ認メ甲第二号証ハ不知ヲ以テ答ヘ鑑定ノ申立ヲ為シタリ。
理由
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中央線鉄道日野春停車場ノ構内ニ明治四十四年回避線（原告ノ所謂複線）ノ敷設セラレタルコト、及ビ右回避線ニ沿フタル原告所有ノ北巨摩郡日野春村字富岡二十六番地原野内ニ生立セル老大松樹ガ右回避線ノ敷設後ニ於テ枯死シタルコトハ当事者間ニ争ナキ所ニシテ、原告訴訟代理人ハ枯死ノ原因ヲ一ニ回避線ノ敷設ニ帰スト雖モ、当裁判所ノ格証ノ結果及ビ鑑定人三浦伊八郎、土井藤平ノ鑑定ニ依ルトキハ、単ニ回避線ノ敷設ノ為メノミニアラズシテ、本線ニ於ケル汽車ノ通行モ亦多大ノ素因ヲ為セルモノト認ムベシ。然レドモ其何レノ線路ニ於ケル汽車ノ運転タルトヲ問ハズ、其機関車ヨリ噴出セル煤煙ノ害毒ニ因リテ本件松樹ヲ枯死スルニ至ラシメタルモノナルコトハ、前示鑑定人ノ鑑定ニ依リ明白ナルヲ以テ、松樹ニ煤煙ヲ被ラシメタルコトニ付キ、被告国ノ使用者ニ故意又ハ過失アルニ於テハ、其使用人タル被告ニ於テ別ニ免責ノ事由ヲ主張セザル限リ、之ニ因リテ原告ニ被ラシメタル損害ヲ賠償スベキ責務アリト為サヾルベカラズ。依テ之ヲ案ズルニ権利行為トシテ不法行為ノ責任ヲ除却スベキ場合ハ、権利特有ノ効力ニ基キ其内容ヲ超過セザル様更ニ限ルベク、苟モ其内容ヲ超逸スルコトアルニ於テハ其権利行為トシテ不法行為ノ責任ヲ免レザルモノトス。本件ノ場合ニ於テ被告ガ鉄道線路上ニ汽車ヲ運転スルコトハ固ヨリ其権利ニシテ煤煙ノ発散亦必然ノ結果ナリト雖モ、之ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害スルコトハ法ノ認許セザル所ナレバ、松樹ヲ枯死セシメタルコトハ則チ権利ノ内容ヲ超逸シタル其権利行為ナリト為サヾルベカラズ。而シテ煤煙ガ樹木ヲ枯死セシムルコトハ予見シ得ベキモノナレバ、被告ガ本件松樹ノ近傍ニ於テ汽車ノ運転ヲ為スニ付テハ、該松樹ノ生存ヲ維持スベキ相当ノ施設ヲ為スコトヲ要スベキニ拘ラズ、何等防止ノ装置ヲ為サズシテ徒ラニ枯死ニ委シタルコトハ、当該職責アル被告ノ使用者ニ過失アルコト勿論ナルヲ以テ、被告ハ原告ニ対シ之レニ因リテ生ジタル損害ヲ賠償スベキ義務アルモノト認ム。依テ原告ノ請求原因ヲ正当ナリトシ主文ノ如ク判決シタリ。
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
甲府地方裁判所民事部
裁判長判事
東亀五郎
判事
大庭良平・高橋方雄
중간판결
원고 야마나시현 기타코마군 가부토촌 평민농
시미즈 린모
오른쪽의 소송 대리인 변호사
후지마키 가이치로
피고 국가
오른쪽의 법정 대리인 철도원 총재 남작
고토 신페이
오른쪽의 지정 대표자 철도원 참사
나카하라 도키치
동 동서기
이와세 슈지
오른쪽 당사자 간의 다이쇼 6년(1917년) (ワ) 제1호 손해배상 청구 사건에 대해 해당 재판소는 변론을 청구의 원인만 제한해 중간채결을 행해 왼쪽과 같다.
주문
원고의 본소 청구 원인은 정당하다.
사실
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
원고 소송 대리인은 일정 신청으로 피고는 원고에 대해 돈 1500엔을 지불해야 한다. 소송 비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 요구하고, 청구 원인으로 원고 소유의 기타코마군 히노하루촌 도미오카 제26번 하라노우치에 천여 년을 경과한 노대송이 있는데, 더욱이 이후 몇 백년의 생을 보유해야 했지만, 이미 헤아리기 어려운 생기를 가지고 있다. 원래 이곳은 옛부터 히노하라라고 칭했고, 기타코마군의 중앙 고지에 위치해 사방 수십 리를 전망할 수 있다. 따라서 옛날에 가이의 땅에 전쟁을 일으키는 자를 위해서 실로 중요한 땅이었다. 지금 이 자리를 사적으로 비추어 보아 겐큐 연중 헤미 겐타 기요미쓰 야토성에 자리 잡은 오른쪽 소나무 위에 망루를 설치한 이래, 가이 겐지 다케다가 조상은 헤미 무카와의 향병을 징집해 반드시 이 소나무를 목표로 하고, 이곳을 집산소로 정해 기잔 공 신겐에 이르러서는 그 소나무 위에 깃발을 게양해 항상 군사 및 군략상의 지휘를 행해왔다. 또 지쇼 연중 다케다 다로 요시노부는 신슈의 땅에 출정 혹은 개선의 경우에는 또 반드시 해당 소나무 위에 깃발을 게양해 가이 전국에 알리는 제1목표로 사용함은 그것이 현저한 것에 속해, 지금도 가이의 한 그루 소나무 혹은 깃발 소나무로 칭해 구비로 호평이 자자하다. 원고는 이 명목 소재지를 소유하고, 노송을 보호해 영원히 이것의 생육 유지를 생각하는 것은 일가는 물론 오히려 골짜기를 위해서 책무하고 또 영예롭게 한다. 그런데 지난 메이지 35년(1902년), 36년(1903년) 즈음 주오 철도를 부설하기에 이르러 오른쪽 소나무 생립지는 히노하루 정거장 노선 부설에 필요한 땅이었기에 정부는 명목 보존의 취지로 소나무를 약 4간 이상 서쪽으로 떨어진 곳으로 굴곡시켜 노선을 부설하기에 이른다. 그러나 이후 그 개설 노선의 동쪽으로 복선을 부설해 오른쪽 소나무의 뿌리에서 서쪽으로 한 간 미만 떨어진 곳에 복선을 부설해 원고는 소나무의 보존이 결국 불안함을 인정해 상당한 매수를 행하거나 혹은 말라 죽는 것에 대해 상당한 설비를 요구함에 피고는 어디까지나 말라 죽음의 우려는 없다고 강하게 주장해 원고의 요구를 배척했다. 이렇게 해서 날이 경과함에 따라, 기차의 매연과 진동에 의해 직접 그 생육을 방해하고 점차 조잔함에 이르러, 다이쇼 3년(1914년) 12월에는 완전히 말라 죽음에 이르렀다. 오른쪽은 복선로 부설의 결과 당연히 면할 수 있어야 한다는 것은 예상할 수 있는 것에 구애받지 않고, 이것을 예상하지 않고서 말라 죽음에 이르른 것은 완전히 피고의 고의 혹은 과실에 기반한 것임으로 [sic], 원고는 이로 인해 생긴 손해의 배상을 요구하여 연기시켜 입증으로 갑 제1호 증거의 1, 2 및 갑 제2호 증거를 제출하고 검증 및 감정을 신청했으며, 을 제1호 증거 내지 3호 증거에 대해 부지로 답하였다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
피고의 지정 대표자는 일정 신청으로 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송 비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 요구하고, 답변으로 원고 주장의 소나무의 말라 죽음은 사실 및 메이지 35년(1902년), 36년(1903년) 즈음 본건 소나무를 4간 이상 서쪽으로 떨어진 곳에 노선을 굴곡시켜 부설하고, 그 뒤 또 소나무의 서쪽으로 한 간 미만 장소로 복선로를 부설한 사실은 인정하지만, 노선의 굴곡은 소나무 보존 때문이 아니며, 또 해당 소나무가 원고 주장처럼 역사적 관계를 가진 것 및 말라 죽음의 원인이 철도의 매연으로 인한 것의 사실은 부인한다. 또 오른쪽 노선 부설의 당시 원고에게서 소나무 매수의 교섭을 받은 것도 말라 죽음에 대한 상당 설비의 요구를 한 적이 없다. 더욱이 소유권자는 법률의 보호하는 범위 내에 있어서만 그 소유물을 사용 수익 처분하는 것이 가능하다. 원고가 이 소나무를 말라 죽게 하지 않기 위해 피고에게 본건처럼 청구를 행해 얻는 권리는 없다고 항변을 했고, 입증으로 을 제1호 증거 내지 3호 증거를 제출했으며, 갑 제1호 증거의 1, 2는 성립만을 인정해 갑 제2호 증거는 부지로 답해 감정의 신청을 행했다.
이유
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
주오선 철도 히노하루 정거장의 구내에 메이지 44년(1911년) 회피선(원고의 소위 복선)의 부설되는 것 밑 오른쪽 회피선에 따른 원고 소유의 기타코마군 히노하루촌 도미오카 26번지 하라노우치에 생립한 노대송이 오른쪽 회피선의 부설 후에 말라 죽음은 당사자 간에서 논쟁이 없는 것으로 원고 소송 대리인은 말라 죽음의 원인을 오로지 회피선의 부설로 돌아간다 하더라도 해당 재판소의 각 증거의 결과 및 감정인 미우라 이하치로, 도이 후지히라의 감정에 따를 때는 단순히 회피선의 부설 때문만이 아니라고 해 본선에 있어서 기차의 통행도 또 매우 큰 원인으로 된다고 인정했다. 그러나 어떤 노선 기차의 운전인지를 따지지 않고, 그 기관차에서 분출된 매연의 해독(害毒)으로 인해 본건 소나무를 말라 죽게 함에 이르게 한 것은 앞에서 제시한 것과 같이 감정인의 감정에 따라 명백하므로 소나무에 매연을 뿜은 것에 대해 피고 국가의 사용자에게 고의 또는 과실이 있었음에 대해서는 그 사용인인 피고에게 따로 면책의 이유를 주장할 수 없는 한, 이로 인해 원고에게 입힌 손해를 배상해야 할 책무가 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이를 생각건대 권리 행위로 불법행위의 책임을 제거해야 할 경우는 권리 특유의 효력에 기반해 그 내용을 초과시키지 않도록 더욱 제한해야 하고, 만일 그 내용을 초월한 일이 있으면 그 권리 행위로 불법행위의 책임을 면할 수 없는 것으로 한다. 본건의 경우에 있어서 피고가 철도 노선 위로 기차를 운전하는 것은 본디 그 권리로 해 매연의 발산 또한 필연의 결과로 된다 하더라도 이로 인해 타인의 권리를 침해하는 것은 법이 인허할 수 없는 부분으로 소나무를 말라 죽게 하는 것은 즉, 권리의 내용을 초월한 그 권리 행위로 되지 않을 수 없다. 그리고 매연이 소나무를 말라 죽게 한 것은 예견할 수 있는 것이라면 피고가 본건 소나무의 근방에 있어서 기차의 운전을 행함에 있어서는 해당 소나무의 생존을 유지시키는 상당의 시설을 둘 것을 요함에도 불구하고, 아무런 방지의 장치를 하지 않고서 아무렇게나 말라 죽게 방임한 것은 해당 직책에 있는 피고의 사용자에게 과실이 있음은 물론이므로 피고는 원고에 대해 이로 인해 생긴 손해를 배상할 의무가 있다고 인정한다. 따라서 원고의 청구 원인을 정당하다고 봐 주문과 같이 판결하였다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
고후 지방재판소 민사부
재판장 판사
히가시 가메고로
판사
오니와 료헤이·다카하시 마사오
주문(主文)은 '원고의 본소 청구 원인은 정당하다로 원고 시미즈의 소송을 인정한 것이다.
이어서 이유는 요약하면 매연이 소나무를 말라 죽게 한 것은 예견할 수 있었던 것이므로 소나무 부근에서 기차를 달리게 하기 위해서는 소나무의 생존을 유지시키는 상당의 시설이 필요한데 보전의 조치를 잡지 않고 말라 죽게 한 것은 철도원 측에게 과실이 있다는 것은 당연하고, 이로 인해 생긴 손해를 배상할 의무가 있음을 인정한다. 따라서 원고의 청구의 원인은 정당하다. 또, 철도 노선에 기차를 달리게 하는 것은 철도 사업자의 정당한 권리로 그 권리 행사와 동반한 매연의 발산은 필연의 결과라고 해도 이로 인해 타인의 권리를 침해하는 것은 법이 인허할 부분이 아니다. 노송을 말라 죽게 한 것은 권리의 내용을 넘은 권리의 행위이다라고 하는 것이었다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
판결 다음날 야마나시 일일 신문(같은 해 2월 1일 부)에서는 『깃발 소나무 사건의 중간판결(旗掛松事件の中間判決)』·『원고 유리의 판결(原告有利の判決)』로 크게 거론돼 '원고의 청구는 이유가 있다고 인정한다는 중간판결로, 더욱이 손해의 정도 그 외에 대해서는 머지않아 원피 쌍방에서의 입증에 따라 재판을 진행하고 배상 금액을 결정할 것'이라고 전례 없는 논점이 다퉈진 판결을 보도했다.
본 판결문에서 주목되는 것은 이유에 있는
'…타인의 권리를 침해하는 것은 법이 인허할 수 없는 부분으로 소나무를 말라 죽게 하는 것은 즉, 권리의 내용을 초월한 그 권리 행위로 되지(他人ノ権利ヲ侵害スルコトハ法ノ認許セザル所ナレバ、松樹ヲ枯死セシメタルコトハ則チ権利ノ内容ヲ超逸シタル其権利行為ナリ)…'
의 부분이었다.
여기서는 직접적으로 '권리남용'이라고는 표현돼있지 않다. 하지만 '말라 죽게 한 것은 권리의 내용을 초월한 권리 행위이다'라고 한 이 제1심 판결 이유가 이후에 항소심 판결 전체에 영향을 주는 것으로 되었다.
고후 지방재판소에서의 패소 판결을 받은 국가(철도원)는 즉시 도쿄 항소원(현재의 도쿄 고등재판소(東京高等裁判所))로 항소했다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
고후 지방재판소에서 패소 판결을 받은 철도원은 1918년(다이쇼 7년) 3월 25일 부로 도쿄 항소원 원장·도미타니 쇼타로(富谷鉄太郎)한테 항소장을 제출했다. 항소 대표자는 고토 신페이 철도원 총재(당시), 지정 대표자는 나카하라 도키치·이와세 슈지. 피항소인은 시미즈 린모, 변호사는 후지마키 가이치로였다.
控訴状
控訴人 国
右代表者 鉄道院総裁
男爵 後藤新平
東京市麹町区永楽町所在
鉄道院総裁官房文書課勤務
右指定代表者 中原東吉
同所勤務 同 岩瀬脩治
山梨県北巨摩郡甲村
被控訴人 清水倫茂
損害賠償請求事件ノ控訴
……(중략)右判決ハ大正七年一月三十一日言渡ヲ受ケ、控訴人ハ同年二月二十八日其送達ヲ受ケタルモノニ有之候。
提訴ヲ為スノ陳述及不服ノ程度
原判決ハ全部不服ニ付控訴申立候。
一定申立
原判決ヲ棄却ス。
被控訴人ノ請求ハ之ヲ棄却ス、訴訟費用ハ第一、二審共被控訴人ノ負担トスト御判決相成度候。
事由
原判決摘示ノ事実ト同一ニ候。
証拠方法
口頭弁論ノ際必要ニ応ジ提出可仕候。
付属書類
指定書 壱通 右控訴申立候成。
大正七年五月廿五日
右控訴人指定代表者 中原東吉・岩瀬脩治
東京控訴院長判事法学博士 富谷鉄太郎殿(신도 1990, 170-172쪽)
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
항소장
항소인 국가
오른쪽 대표자 철도원 총재
남작 고토 신페이
도쿄시 고지마치구 에이라쿠정 소재
철도원 총재 관방문서과 근무
오른쪽 지정 대표자 나카하라 도키치
동소 근무 동 이와세 슈지
야마나시현 기타코마군 가부토촌
피항소인 시미즈 린모
손해배상 청구 사건의 항소
……(중략) 오른쪽 판결은 다이쇼 7년(1918년) 1월 31일 선고를 받고 항소인은 같은 해 2월 28일 그 송달을 받았습니다.
제소를 함의 진술 및 불복의 정도
원 판결은 전부 불복으로 항소를 신청합니다.
일정 신청
원 판결을 기각한다.
피항소인의 청구는 이를 기각하고, 소송 비용은 제1, 2심 다 피항소인의 부담으로 하는 판결이 되길 바랍니다.
사유
원 판결에 적시한 사실과 동일합니다.
증거 방법
구두 변론 때 필요에 응해 제출 가능합니다.
부속 서류
지정자 한 통 오른쪽 항소 신청입니다.
다이쇼 7년 5월 25일
오른쪽 항소인 지정 대표자 나카하라 도키치·이와세 슈지
도쿄 항소원장 판사 법학 박사 도미타니 쇼타로 귀하
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
도쿄 항소원에서의 재판의 과정에서 원고 시미즈와 변호사 후지마키 가이치로는 철도원에 대해 강하게 합의를 요구했다. 같은 해 5월 10일의 구두 변론 기일에 앞서 5월 7일 부의 '변호사 후지마키 가이치로 법률 사무소(弁護士藤巻嘉一郎法律事務所)'에서 시미즈 린모에게 보낸 편지에서는 구두 변론 기일에 사정 상 출석 불가능이라고 시미즈에게서의 연락에 대해 '오히려 오는 10일은 변경하지 않고 개정함은 어찌된 일인지, 합의가 되지 못함은 다른 문제로, 사건은 상당히 괜찮게 진행되고 있는 편이라고 알고 있습니다. 오른쪽 조회를 신청합니다.(寧ロ来ル十日ハ変更セズ開廷致シテハ如何ニ候ヤ、示談ノ成ル成ラザルハ別問題ニシテ、事件ハ相当ニ進行シタル方宜ロシカリト存候。右御照会申上候。)'라고 승소 판결을 예측한 내용이었다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
5월 10일의 구두 변론에서 시미즈는 사정으로 결석을 했기에 소송 대리인 후지마키 변호사만 출정했다. 다음날 5월 11일 부의 후지마키가 시미즈에게로 보낸 편지에서는 다음과 같이 적혀 있다. '삼가 아룁니다. 전에 보낸 편지로 신청한 귀하 대 철도원의 소나무 소송 사건에 대해 지난 10일의 구두 변론 때에 귀하 쪽에서 어떠한 통지도 접하지 못 함에 대해 당소 선생님은 어제 도쿄로 출장해 상대방과 함께 출정했습니다. 상대방한테서는 합의의 모양 등은 더욱이 없고, 당당히 사건을 진행할 모양이기에 우리쪽은 입증 준비를 위해 속행을 신청합니다.(拝呈 先便ヲ以テ申入候貴殿対鉄道院ノ松訴訟事件ニ付、昨十日ノ口頭弁論ニ際シテ貴殿方ヨリ何レノ御通知ニモ接セズニ付、当所先生ニ於テハ昨日東京ニ出張致シ相手方ト共ニ出廷致シ候。相手方ニテハ示談ノ模様等ハ更ニ無之、堂々事件ヲ進行スル有様、為ニ当方ハ立証準備ノ為続行ヲ申立テ候)……' 통신 기기가 발달하지 않았던 당시에는 이렇게 우편을 이용한 문서로 재판 경과의 보고가 행해졌다.
2심에 해당하는 도쿄 항소원 민사 제1부에서의 판결은 같은 해 6월 14일에 행해졌다. 이때는 항소인인 철도원 측 결석인 채로의 '궐석판결(궐석재판)이었다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
판사는 재판장 이와모토 유지로(岩本勇次郎) 외에 야베 가쓰미(矢部克己)·누마 요시오(沼義雄)가 담당했다.
闕席判決
東京控訴院大正七年（ネ）第一二二号주의, 성명 직책 등은 생략함
右当事者間ノ大正七年（ネ）第一二二号損害賠償請求控訴事件ニ付控訴人ハ合式ノ呼出ヲ受ケタルニ拘ラズ、大正七年六月十四日午前九時ノ本件口頭弁論期日ニ出頭セズ、被控訴人ハ右期日ニ出頭シ、闕席判決ヲ以テ控訴ヲ棄却セラレタキ旨申立テタリ。当院ハ民事訴訟法第四百二十八条、第七十七条ノ規定ニ依リ左ノ如ク判決ヲ為ス
主文 本件控訴ハ之ヲ棄却ス。訴訟費用ハ控訴人ノ負担トス。
궐석판결
도쿄 항소원 다이쇼 7년(1918년) (ネ) 제122호주의, 성명 직책 등은 생략함
오른쪽 당사자 간의 다이쇼 7년 (ネ) 제122호 손해배상 청구 항소 사건에 대해 항소인은 합식의 호출을 받았음에도 불구하고, 다이쇼 7년 6월 10일 오전 9시의 본건 구두 변론 기일에 출두하지 않고, 피항소인은 오른쪽 기일에 출두해, 궐석판결로 항소를 기각된 뜻으로 신청한다. 당원은 민사소송법 제428조, 제77조의 규정에 따라 왼쪽과 같이 판결을 행한다.
주문 본건 항소는 이를 기각한다. 소송 비용은 항소인의 부담으로 한다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
이렇게 항소인(철도원 측)의 결석으로 '사실'과 '이유'의 설명은 없고, '주문'만 선고됐다. 어째서 철도원이 출정하지 않았는가 그 이유는 불명이다.
이 6월 14일의 궐석판결에 대해 항소인으로부터 이의 신청이 행해져 도쿄 항소원은 같은 해 7월 26일, 이 궐석판결을 유지하고 이의 신청 후의 소송 비용을 항소인의 부담으로 하고 본 안건을 고후 지방재판소로 반려 판결을 내렸다. 이 판결은 1심 판결에 비해 이유가 상세하고 특히 '이유'에서 명확하게 '권리의 남용'이라고 명기돼 이를 문제로 하고 있는 점이 주목된다.
7월 26일의 항소 판결은 도쿄 항소원 민사 제1부에서 재판·장 가미야 다케오(神谷健夫), 판사·야베 가쓰미와 시모다 긴시로(下田錦四郎)에 의해 개정돼 '사실'과 '이유'의 설명이 행해져 판결문의 전문(前文)에서는 다음과 같이 설명이 되었다.
汽車と煙害予防の責任
汽車が煙害予防の為相当なる設備を為さず為に煙筒より噴出したる石炭の煤煙の害毒作用に因り沿道の樹木を枯死せしめたるときは、権利侵害は之を予見せざりしことに付き其行為者に過失ありしものとす。
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
기차와 연기 피해 예방의 책임
기차가 연기 피해 예방을 위해 상당한 설비를 행하지 않았기에 연통에서 분출하는 석탄의 매연의 해독 작용으로 인해 길가의 나무를 말라 죽게 한것은, 권리 침해는 이를 예견하지 않은 것에 대해 그 행위자에게 과실이 있는 것으로 한다.
'이유'에서 서술한 요점은 다음과 같다.
연기 피해 예방을 위해 상당한 설비를 행하지 않았다는 피항소인의 주장은 항소인이 논쟁을 하지 않는 부분이기에 본건의 권리 침해는 이를 예견하지 않은 것에 대해 그 행위자에게 과실이 있다고 인정함을 상당하다고 하며(煙害予防の為め相当なる設備を為さゞりしとの被控訴人の主張は控訴人の争はざる所なるが故に本件の権利侵害は之を予見せざりしことに付き其行為者に過失あるものと認むるを相当とす)…
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
기차 운전 때 고의 또는 과실로 인해 특히 연기 피해 예방의 방법을 하지 않고 해 매연으로 인해 타인의 권리를 침해한 것은 그 행위는 법률에 있어서 인정할 수 있는 범위 내의 권리를 행사하는 것으로 인정하기 어려워 오히려 권리의 남용으로 해 위법 행위로 됨을 정당하다고 하므로(汽車運転の際故意又は過失に因り特に煙害予防の方法を施さずして煤烟に困りて他人の権利を侵害したるときは其行為は法律に於て認めたる範囲内に於て権利を行使したるものと認め難く却て権利の濫用にして違法の行為なりと為すを正当とするが故に)…
도쿄 항소원에서의 판결은 1심의 고후 지방재판소로의 반려, 즉 국가(철도원) 측의 패소였다.
이하 도쿄 항소원에서의 항소 기각 판결의 전문을 나타낸다. 원문은 세로쓰기임에 유의할 것.
東京控訴院判決
控訴人
国
右指定代表者
中原東吉・岩瀬修治
山梨県北巨摩郡甲村被控訴人
清水倫茂
右訴訟代理人弁護士
藤巻嘉一郎
右当事者間の大正七年（ネ）第一二二号損害賠償請求控訴事件に付き判決を為すこと左の如し
主文
事実
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
控訴代表者は主文表示の闕席判決に対し故障の申立を為したり、控訴代表者は原判決を廃棄す被控訴人の請求は之を棄却す訴訟費用は第一、二審共被控訴人の負担とすとの判決を求むる旨申立て被控訴代理人は控訴棄却の判決を求めたり、当事者雙方の事実上の供述は訴訟代表者に於て控訴人は鉄道敷地たる土地の通常の使用方法を越えて其土地を使用したるものに非ざるを以て被控訴人に損害を生じたりとするも被控訴人は賠償請求権を有せずと釈明したる外原判決の事実摘示と同一なるに因り玆に之を引用す、証拠として被控訴代理人は甲第一号証の一、二及第二号証を提出し原審検証調書の記載原審鑑定人三浦伊八郎山田彦一土井藤平の各鑑定を援用し控訴代表者は原審検証調書の記載原審鑑定人山田彦一土井藤平の各鑑定を援用し甲第一号証の成立を認め第二号証は不知と述べたり
理由
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
故障は適法なり、被控訴人所有の山梨県北巨摩郡日野春村字第二十六番地原野内に松樹の生立し居りたること、及控訴人が国有鉄道中央線敷設の際右松樹の西約四間余を距て鉄道本線を敷設し其後又該松樹の西一間未満を距て復線を敷設したること竝右復線敷設後松樹が枯死したることは孰れも当事者間に争なき所とす、而して原審鑑定人土井藤平三浦伊八郎の右鑑定を参酌すれば右の松樹は控訴人が鉄道本線竝に復線 [sic]上に於て運転したる汽車の煙筒より噴出したる石炭の煤煙の有毒作用に因りて枯死するに至りたるものなることを認むるを得此認定に反する原審鑑定人山田彦一の鑑定は之を採用せず、然らば前記鉄道路上に於て控訴人の汽車より煤煙を噴出せしめたる行為が原因となり右の松樹を枯死せしめ之に対する被控訴人の所有権を侵害したるものなるを以て若し其侵害が故意又は過失に出でたる違法の行為なるに於ては控訴人は被控訴人に対し之に因りて生じたる損害を賠償すべき義務あること明かなりとす、仍て之を案ずるに右の権利侵害が行為者の故意に因つて為されたることを認め得べき証拠なし然れども石炭の煤煙が樹木に害を及ぼすべきことをは世上実例に乏しからざる所なるを以て鉄道運送に従事する者に在りては機関車より噴出したる煤煙が樹木に害を及ぼすべきことを知らざる筈なく若し之を知らずして煙害予防の為め特に相当なる方法を施さゞりしとせば是れ其事業より生ずる結果に対する注意を不当に怠りたるものと認むるに足るのみならず、本件に於て控訴人が前記の松樹に対する煙害予防の為め相当なる設備を為さゞりしとの被控訴人の主張は控訴人の争はざる所なるが故に本件の権利侵害は之を予見せざりしことに付き其行為者に過失あるものと認むるを相当とす而して控訴人の如く鉄道運送経営者に在りては汽車の運転を為すことは権利の行使なりと認め得ざるに非ざるも此故を以て汽車運転の際濫に他人の権利を侵害し得べき理由なく従つて汽車運転の際故意又は過失に因り特に煙害予防の方法を施さずして煤烟に困りて他人の権利を侵害したるときは其行為は法律に於て認めたる範囲内に於て権利を行使したるものと認め難く却て権利の濫用にして違法の行為なりと為すを正当とするが故に、控訴人の事業に従事する者が煙害予防の為め特に相当なる方法を行はずして松樹を枯死せしめたる以上は其行為の過失に出でたる違法の行為なること明かなりとす、控訴人は通常の使用方法を越えて鉄道敷地を使用したるに非ざるを以て賠償の責任なき旨主張すれども本件の如く他人の樹木に極めて接近して鉄道線路を敷設する場合に於ては樹木に対する煙害予防の為め特に相当なる方法を施設することを要するは当然のことなるを以て斯る方法を行はずして松樹を枯死せしめたるが特に異常に非ざりしとするも其行為が過失に出でたる違法の行為に非ずと為すに足らず、然らば控訴人は被控訴人に対し右松樹の枯死に因りて生じたる損害を賠償する責任あるを以て被控訴人の本件請求は其原因正当なりと仍て控訴を理由なしと認め民事訴訟法第四百二十四条第七十七条第四百二十二条第四号を適用し尚新弁論に基く判決なるを以て同法第四十八条第二百六十一条に則り主文の如く判決す
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
東京控訴院民事第一部
裁判長判事
神谷健夫
判事
矢部克巳・下田錦四郎
도쿄 항소원 판결
항소인
국가
오른쪽 지정 대표자
나카하라 도키치·이와세 슈지
야마나시현 기타코마군 가부토촌 피항소인
시미즈 린모
오른쪽 소송 대리인 변호사
후지마키 가이치로
오른쪽 당사자 간의 다이쇼 7년(1918년) (ネ) 제122호 손해배상 청구 항소 사건에 대해 판결을 행해 왼쪽과 같다
주문
사실
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
항소 대표자는 주문 표시의 궐석 판결에 대해 이의 신청을 행했고, 항소 대표자는 원 판결을 폐기하고 피항소인의 청구는 이를 기각하며 소송 비용은 제1, 2심 다 피항소인의 부담으로 한다는 판결을 요구하는 뜻으로 신청했으며, 피항소 대리인은 항소 기각의 판결을 요구했고, 당사자 쌍방의 사실 상의 공술은 소송 대표자에 있어서 항소인은 철도 부지 땅의 일반 사용 방법을 넘어 그 땅을 사용한 것이 아니기에 피항소인에게 손해가 생기는 경우에도 피항소인은 배상 청구권을 가지지 않는다고 해명하는 외에 원 판결의 사실 적시와 동일해지므로 여기에 이를 인용하고, 증거로 피항소 대리인은 갑 제1호 증거의 1, 2 및 제2호 증거를 제출했으며, 원심 검증 조서의 기재 원심 감정인 미우라 이하치로, 야마다 히코이치, 도이 후지히라의 각 감정을 원용하고 항소 대표자는 원심 검증 조서의 기재 원심 감정인 야마다 히코이치, 도이 후지히라의 각 감정을 원용해 갑 제1호 증거의 성립을 인증하고, 제2호 증거는 부지로 서술했다
이유
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
이의는 적법이고, 피항소인 소유의 야마나시현 기타코마군 히노하루촌 제26번지 하라노우치에 소나무가 생립하고 있는 것 및 항소인이 국유 철도 주오선 부설 때 오른쪽 소나무의 서쪽으로 약 4간 이상을 두고 철도 본선을 부설하고 그 뒤 또 해당 소나무의 서쪽으로 1간 미만을 두고 복선을 부설한 것으로 오른쪽 복선 부설 후 소나무가 말라 죽은 것은 모두 당사자 간에서 다투지 않는 부분으로 하며, 그리고 원심 감정인 도이 후지히라, 미우라 이하치로의 오른쪽 감정을 참작하면 오른쪽 소나무는 항소인이 철도 본선에 따라 복선 [sic] 위로 운전한 기차의 연통에서 분출된 석탄의 매연의 유독 작용으로 인해 말라 죽기에 이른 것이라는 것을 인정해 이 감정에 반대되는 원심 감정인 야마다 히코이치의 감정은 이를 채용하지 않고, 그렇기에 앞에서 기술한 철도로 상에 있어서 항소인의 기차에서 매연을 분출한 행위가 원인으로 돼 오른쪽의 소나무를 말라 죽게 해 이에 대해 피항소인의 소유권을 침해한 것으로 만약 그 침해가 고의 또는 과실에서 나온 위법 행위로 됨에 있어서는 항소인은 피항소인에 대해 이로 인해 생긴 손해를 배상할 의무가 있음을 명확하게 하며, 따라서 이를 생각건데 오른쪽의 권리 침해가 행위자의 고의로 인해 된 것을 인정할 증거가 없지만 석탄의 매연이 나무에 해를 끼친 것은 세상 실례에 적지 않은 부분으로 철도 운송에 종사하는 자에게 있어서는 기관차에서 분출되는 매연이 나무에게 해를 끼친다는 것을 모를 리가 없고 만약 이를 모르고 해 연기 피해 예방을 위해 특별히 상당한 방법을 행하지 않았다면 그 사업에서 생기는 결과에 대한 주의를 부당하게 소홀히 한 것이라고 인정함에 족할 뿐만 아니라, 본건의 항소인이 앞에서 기술한 소나무에 대한 연기 피해 예방을 위해 상당한 설비를 행하지 않았다는 피항소인의 주장은 항소인이 논쟁을 하지 않는 부분이기에 본건의 권리 침해는 이를 예견하지 않은 것에 대해 그 행위자에게 과실이 있다고 인정함을 상당하다고 하며 그리고 항소인과 같이 철도 운송 경영자에게 있어서는 기차의 운전을 행하는 것은 권리의 행사라고 인정되지 않는 것도 이 때문으로 기차 운전 때 함부로 타인의 권리를 침해할 수 있는 이유는 없기에 따라서 기차 운전 때 고의 또는 과실로 인해 특별히 연기 피해 예방의 방법을 하지 않고 해 매연으로 인해 타인의 권리를 침해한 것은 그 행위는 법률에 있어서 인정할 수 있는 범위 내의 권리를 행사하는 것으로 인정하기 어려워 오히려 권리의 남용으로 해 위법 행위로 됨을 정당하다고 하므로 항소인의 사업에 종사하는 자가 연기 피해 예방을 위해 특별히 상당한 방법을 행하지 않아 소나무를 말라 죽게 한 이상은 그 행위의 과실에서 나온 위법 행위임을 명확히 하고, 항소인은 일반 사용 방법을 넘어 철도 부지를 사용하지 않았으므로 배상의 책임이 없다는 뜻을 주장하지만 본건과 같이 타인의 나무에 지극히 접근해 철도 노선을 부설한 경우에 있어서는 나무에 대한 연기 피해 예방을 위해 특별히 상당한 방법을 시설하는 것을 요함은 당연한 것으로 이와 같은 방법을 행하지 않고 소나무를 말라 죽게 한 것이 딱히 이상이 없다고 한 것도 그 행위가 과실에서 나온 위법 행위가 아니라고 되기에 부족하니, 항소인은 피항소인에 대해 오른쪽 소나무의 말라 죽음으로 인해 생긴 손해를 배상할 책임이 있으므로 피항소인의 본건 청구는 그 원인이 정당하기에 항소를 이유가 없다고 인정해 민사소송법 제424조 제77조 제422조 제4호를 적용하고 또 새 변론에 기반한 판결로 동법 제48조 제261조에 따라 주문과 같이 판결한다
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
도쿄 항소원 민사 제1부
재판장 판사
가미야 다케오
판사
야베 가쓰미·시모다 긴시로
도쿄 항소원에서의 반려 판결을 받은 국가(철도원)은 약 2개월 후인 같은 해 9월 25일에 대심원으로 상고의 수속을 행했다.
국가(철도원) 측에 의한 상고의 요점은 이하와 같다.
노송의 말라 죽음의 책임을 두르고 한 개인이 국가를 상대로 다툰다는 전례 없는 소송은 결국 일본 대심원에서의 심판으로 넘겨지게 되었다.
철도원은 1918년(다이쇼 7년) 9월 25일, 상고 대표자를 나카무라 요시코토(中村是公) 철도원 총재(당시), 지정 대표자를 나카하라 도키치·이와세 슈지로 해 대심원으로 상고를 행했다. 피상고인은 시미즈 린모, 변호사는 후지마키 가이치로였다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
대심원에서의 첫 선고 예정일이 언제였는지는 불명확하다. 하지만 판결 선고 기일이 재삼에 걸쳐 변경, 연기된 것에서 대심원 내부에 있어서 간단히 결론이 나오지 않았고, 정부에서의 압력이나 담당 판사들의 의견에 차이가 있었던 것은 아닌가 하고 추정된다. 재삼에 걸쳐 선고 기일 연기를 알린 시미즈 린모한테 보낸 편지나 통지서가 오늘날에도 호쿠토시 향토 자료관에 보관돼 전시되고 있다. 예를 들면 1919년(다이쇼 8년) 2월 5일 부, 변호사·후지마키 가이치로 법률 사무소에서의 시미즈 린모에게 보낸 편지에서는 '철도원의 건은, 대심원 선고의 일은 다음 10일(2월 10일)에 연기 통지가 있으므로 그렇게 알고 계시길 바랍니다(鉄道院ノ件ハ大審院言渡ノ儀ハ、来ル10日ニ延期ノ通知之有候間、然可御承知相成度候)'라고 돼있고 또, 다음날 2월 6일 부의 '대심 항소원 대기소·변호사 오히라 게이키치(大審控訴院詰所・弁護士大平恵吉)'에게서 시미즈 린모에게 보낸 통지서에는 '사이의 건 지난 타전 대로 선고 연기로 되었습니다. 아마 오는 10일에 선고가 가능할 것이라고 알고 있습니다. 연기의 건은 그때 직접 후지마키 씨에게 통지해두겠습니다(間合ノ件過刻打電ノ通リ言渡延期ニ相成候。多分来ル10日ニ言渡可有之カト被存候、延期ノ件ハ其節直ニ藤巻氏ヘ通知致置)'라고 통지되었다. 하지만 다음으로 보내진 변호사·오히라 게이키치에 의한 시미즈 린모에게로의 편지에는 '삼가 아룁니다. 오늘 선고가 있을 터인 7 (オ) 898호 사건, 오늘 또다시 연기로 되었습니다. 선고가 있는 대로 통지드리겠습니다.(拝呈 本日言渡アルベキ筈ノ七（オ）八九八号事件、本日又々延期ニ相成候。言渡アリ次第御通知可申御座候。)'라고 돼있고, 이 2월 10일에 판결 선고는 없었다는 것을 알 수 있다. 2월 13일 부의 후지마키 가이치로 변호사 사무소가 시미즈 린모에게로 보낸 편지에서는 '삼가 아룁니다 또 철도원 사건은 또다시 연기의 통지가 있으며 선고 기일을 오는 2월 17일로 결정 통지가 있으므로 통지드립니다.(拝啓 兼テ鉄道院事件ハ又々延期ノ通知之有、言渡期日ヲ来2月17日ト決定通知之有候間御通知申上候。)'라고 돼있고, 2월 17일 부의 오히라 게이키치에 의한 시미즈 린모에게로 보낸 편지에서는 '선고 기일은 미정입니다(言渡期日ハ未定ナリ)'라고 적혀 있다.
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
이렇게 판결의 선고 기일이 오락가락했으나 1919년(다이쇼 8년) 3월 3일, 대심원에서의 판결이 내려졌다. 이것이 신겐공 깃발 소나무 사건이라고 불리는 판결이다.
이하 대심원 판결 정본의 전문을 나타낸다. 원문은 세로쓰기임에 유의할 것.
損害賠償ノ件 大正七年（オ）第八百九十八号 大正八年三月三日第二民事部判決
判決要旨
上告人
国
右代表者鉄道院総裁
中村是公
指定代表者
中原東吉・岩瀬脩治
被上告人
清水倫茂
訴訟代理人
藤巻嘉一郎
右当事者間ノ損害賠償請求事件ニ付東京控訴院カ大正七年七月二十六日言渡シタル判決ニ対シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ為シ被上告人ハ上告棄却ノ申立ヲ為シタリ
主文
本件上告ハ之ヲ棄却ス 上告費用ハ上告人ノ負担トス
理由
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
上告論旨第一点ハ原判決ハ本件松樹ノ枯死カ上告人ノ過失ニ依ル違法行為ナリトシ其理由ヲ説明シテ「然レトモ石炭ノ煤煙カ樹木ニ害ヲ及ホスコトハ世上実例ニ乏シカラサル所ナルヲ以テ鉄道運送ニ従事スル者ニアリテハ機関車ヨリ噴出シタル煤煙カ樹木ニ害ヲ及ホスヘキコトヲ知ラサル筈ナク若シ之ヲ知ラスシテ煙害予防ノ為メ特ニ相当ナル方法ヲ施ササリシトセハ是レ事業ヨリ生スル結果ニ対スル注意ヲ不当ニ怠リタルモノト認ムルニ足ル（中略） [sic]故ニ本件ノ権利侵害ハ之ヲ予見セサリシコトニ付キ其行為者ニ過失アルモノト認ムルヲ相当トス」又「控訴人ノ事業ニ従事スル者カ煙害予防ノ為特ニ相当ナル方法ヲ行ハスシテ松樹ヲ枯死セシメタル以上ハ其行為ノ過失ニ出テタル違法ノ行為ナルコト明カナリトス」又「樹木ニ対スル煙害予防ノ為メ特ニ相当ナル方法ヲ施設スルコトヲ要スルコトヲ要スルハ当然ノコトナルヲ以テ斯ル方法ヲ行ハスシテ松樹ヲ枯死セシメタル以上ハ（中略） [sic]其行為カ過失ニ出テタル違法ノ行為ニ非スニ足ラス」ト判示シタリ然レトモ本件ニ於テ上告人ニ過失アリトナスニハ松樹ノ枯死スルコトヲ防止シ得ヘクシテ不注意ニモ該防止手段ヲ講セサリシ事実ノ認定アルコトヲ必要トスルニ不拘原判決ニハ此点ニ付何等判断スル所ナク単ニ「特ニ相当ナル方法ヲ施設セス云云」トナスハ裁判ニ理由ヲ付セサルカ又ハ理由不備ノ違法アリ所謂「特ニ相当ナル方法」トハ何ヲ指示シ何ヲ要求スルモノナリヤ鉄道沿線到ル所人畜耕作物及樹木ノ生息セサルニシ之等凡テノ煙害ヲ防止スル為メ有効ノ施設ヲ為シ得ヘシト為スカ如キハ一ノ想像ニ非スンハ机上ノ空論ニシテ事実上能クシ得ヘキコトニ非ス現時社会ノ一般思想ハ一定ノ軌道上ニ蒸汽列車ノ運転ヲ為ス一般運送経営者ニ対シ斯ノ如キ施設ヲ為スヲ実際上不能ノコトトシ之カ要求ヲ為ササルモノト信ス不能ナル施設ヲ為ササルヲ以テ過失ナリトスヘカラサルハ勿論ナルヲ以テ原判決ハ破毀ヲ免レサルモノト信スト云フニ在リ
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
然レトモ原判決ニ引用シアル第一審判決事実摘示及ヒ原審口頭弁論調書ニ掲ケアル弁論ノ全趣旨ニ依レハ被上告人ノ害ヲ被リタリト主張スル本件松樹ハ日野春停車場ノ南方ニ接シ鉄道線路ヲ距ル僅ニ一間未満ノ地点ニアリタル事実ノ争ヒナカリシコト明ニシテ其他同樹ノ形状ニ付キ争ヒアリシ形跡アルコトナク又原院ノ損害認定ノ資料トシテ採用シタル鑑定人土井藤平ノ鑑定書ニハ「本件ノ松樹ニ付キ考フルニ其生立地停車場ニ近ク且線路ノ分岐点ニ接近シ一線ヨリ他線ニ汽車ノ入レ換ヲ為ス時ノ如キ数分時ニ渉リ汽鑵車ノ該分岐点ニ停車スルコト少カラスシテ単ニ鉄道ニ接近シテ生立スル樹木カ疾走中ノ汽車ヨリ煤煙ノ為メニ受クル損害ノ程度トハ多大ノ差異アリ」ト記載アリ同ク鑑定人三浦伊八郎ノ鑑定書ニハ「鉄道線路ニ最モ近ク且枝条ヲ其方向ニ張リ恰モ汽車ノ煙筒ヲ被フカ如キ枝葉ヲ有セル老齢ニシテ云云特ニ停車場附近ニシテ比較的多ク煤煙ニ曝露スヘキ松樹ハ附近鉄道沿線ノ他ノ樹木ヨリモ一層大ナル影響ヲ被リ其生存期間ヲ短縮セシモノト考ヘ得ヘシ」ト記載アリテ原院ハ此等ノ事実ヲ判断ノ資料ニ供シタルモノト推知シ得ヘキヲ以テ原院ハ本件松樹カ停車場ニ接近シ鉄道線路ヨリ僅ニ一間未満ノ地点ニ生立シ其枝条ハ線路ノ方向ニ張リ常ニ汽鑵車ノ多大ナル煤煙に暴露 [sic]セラレタル為メ枯死ノ害ヲ被リタリト認定シタルモノト謂フヘシ故ニ本件ノ松樹ハ汽車ノ通過スヘキ山間僻陬ノ地若クハ沿道田畑等ニ生立スル樹木ト同一視スヘキモノニアラス従テ之ニ対シ本件ノ如ク甚シク煤煙ニ暴露 [sic]サレサルヘキ相当ノ方法ヲ行ヒ得サルモノト云フヘカラス其方法トシテハ或ハ煤煙ヲ遮断スヘキ障壁ヲ設クルカ或ハ線路ヲ数間ノ彼方ニ遠クル等ニ因テ之ヲ避ケ得ヘシ原判決ニ相当ナル方法トアルハ之レノ謂ナリト解スルニ難カラス然ラハ原判決ニ於テ上告人カ煙害予防ノ為メ相当ナル設備ヲ為ササリシハ其注意ヲ怠リタルモノニシテ過失アルモノト認ムル旨ヲ判示シタルハ不法ニアラス上告人カ本件ノ松樹ヲ以テ鉄道沿線到ル所ニ散在スル樹木ト同一ニ論シ原判決ヲ攻撃スルハ原判旨ニ副ハサルモノニシテ採ルニ足ラス
신겐공 깃발 소나무 사건 재판의 경과
上告論旨第二点ハ原判決ハ右松樹ノ枯死ハ上告人ノ違法ノ行為ニ基クモノト判定シテ曰ク「而シテ控訴人ノ如ク鉄道運送経営者ニ在リテハ汽車ノ運転ヲ為スコトハ権利ノ行使ナリト認メ得サルニ此故ヲ以テ汽車運転ノ際濫ニ他人ノ権利ヲ侵害シ得ヘキ理由ナク従テ汽車運転ノ際故意又ハ過失ニ因リ特ニ煙害予防ノ方法ヲ施サスシテ煤煙ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害シタルトキハ其行為ハ法律ニ於テ認メタル範囲内ニ於テ権利ヲ行使シタルモノト認メ難ク却テ権利ノ濫用ニシテ違法ノ行為ナリト為スヲ正当トス」ト然レトモ右判決ノ認ムルカ如ク上告人カ運送経営者トシテ一定ノ軌道上ニ蒸気列車ヲ運転スルコトヲ上告人ノ一ノ権利行為ナルトスルトキハ該権利ヲ最モ適切ニシテ且ツ通常ノ方法ニ依リ行使シ且ツ其権利行使カ必要ノ限度ヲ踰超セサル場合偶々之ニ伴ヒ沿線松樹ノ枯死ナル事実アルモ尚之ヲ以テ権利ノ濫用ニシテ違法ノ行為ナリト為スハ原判決ノ法律解釈上ノ誤謬ニシテ究リ法則ヲ不当ニ適用シタルモノナリ違法ノ行為ナリヤ否ヤハ畢竟一般的社会見解ニ依リ決スヘキ問題ニシテ客観的ニ実害ヲ生シタル事実アリ且原因行為アルモ該結果ヨリシテ直ニ該原因行為ヲ目シテ違法行為ト為スヘキニ非ス蒸気列車ノ運転ニ際シ其噴出スル煤煙ノ及ホス毒害固ヨリ決シテ軽微ナラサル場合アラム然レトモ其運転方法タルヤ特ニ劣悪ナル石炭ヲ使用セルニ非ス煤煙ノ飛散ヲ激甚ナラシムル設備ヲ為シタルニ非ス蒸気列車運転ノ性質上及慣習上認容セラレタル現代普通ノ方法ニ於テ運転シタルノ行為ニ何等ノ違法性ヲ有スルコトアリヤコレヲシモ以テ違法ノ行為ナリトシ実際上殆ント不可能ナル防煙施設ヲ為スヲ要ストスルカ如キハ法律ノ解釈ヲ誤リ上告人ニ不当ノ責務ヲ課スルモノナリ（松本烝治著私法論文集第二巻煤煙ニ因ル相隣者間ノ権利侵害「第一、」独民法第九〇六条、瑞西民法第六八四条参照）ト云フニ在リ