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조합 (법률) 조합대리
조합대리(組合代理)는 조합으로부터 대리권을 부여받아 대리하는 것을 말한다. 민법상의 조합에는 법인격이 인정되지 않으므로 사단법인의 경우와 같이 대표기관은 없다. 따라서 조합의 대외관계는 전적으로 대리에 의하게 된다. 그래서 조합은 법적 인격을 가지고 있지 못하므로 법률적으로는 조합 자체를 대리시킨다는 것은 있을 수 없고 다만 조합원의 한 사람이 다른 전체 조합원을 대리하게 된다. 그러나 실제로 조합을 대리하여 거래할 경우에는 개개의 조합원에 대하여 일일이 문의하지 않아도 무방하며, 그 거래의 법률적 효과는 조합을 통하여 각 조합원에게 귀속하게 된다. 조합대리에서의 대리권의 수여는 조합원 간의 조합계약(추가계약)에 의하여 이루어지는 것이 보통인데, 업무 집행자를 두는 경우에는 그자가 대리권을 가지고 있다고 본다(709조). 만일 우연히 대리권을 가지지 아니한 경우에도 표현대리의 법리에 의하여 선의의 상대방에 대해서는 그 조합대리로 인정되는 경우가 많다. 또한 업무집행자가 수인(數人) 있는 때에는 통상사무 이외의 사항에 관한 내부적인 결정은 과반수에 의하여야 한다(706조 2항·3항). 그러나 학설은 업무집행자의 한 사람이 이에 위반하여 대리행위를 하였더라도 당연히 무효가 되는 것이 아니라, 범위를 넘은 대리가 되며, 대리에 있어서 각자대리(各自代理)의 원칙에 따라 각자가 단독으로 대리할 수 있다고 한다.
조합 (법률) 조합재산
조합재산(組合財産)은 조합이 조합원의 사업목적을 달성하기 위하여 가지는 재산을 말한다. 조합원이 출자한 재산, 출자청구권, 업무집행에 의하여 취득한 재산 및 그 과실 등에 의하여 구성되며 조합원 개인의 재산과 구별된다. 조합재산은 조합원 전체의 합유(合有)가 된다(704조). 따라서 합유에 관한 271조 내지 274조의 적용을 받게 되는바, 조합원은 조합의 청산 전에 조합재산의 분할을 청구하지 못하며, 조합원 전원의 동의 없이 조합재산에 대한 지분(持分)을 처분하지 못한다. 또한 조합원의 지분에 대한 압류는 그의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대해서만 효력이 있다(714조). 또한 조합의 채권도 총조합원에게 합유적으로 귀속하며, 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권과를 상계할 수 없다(715조). 조합채무는 보통 조합 재산으로부터 변제되지만, 조합채권자는 직접으로 조합원의 개인 재산을 집행할 수도 있다(712조).
다만, 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원들 명의로 각 지분에 관하여 공유등기를 하였다면 이는 그 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁을 한 것으로 본다.
조합 (법률) 조합채무
조합채무(組合債務)는 조합의 사업을 경영하다가 부담한 채무이다. 보통은 재산이라고 하면 적극재산(積極財産)과 소극재산(消極財産－채무)을 포함하는 관념이므로 본래는 조합채무도 각 조합원 개인의 채무와는 구별하여 이른바 조합재산의 하나로서 전체 조합원의 합유에 속하게 된다. 그러나 민법은 조합의 채무에 대해서는 조합의 채권자는 바로 각 조합원에 대하여 청구할 수 있도록 규정하고 있으며 조합원은 그 채무를 변제하지 않으면 아니 된다고 규정하고 있다(712조). 실제로는 조합의 채무는 조합재산 중에서 업무집행자가 변제하는 것이 보통이며 조합의 채권자도 우선 조합의 업무집행자에게 이행의 청구를 하고, 받지 못한 몫만을 조합원에게 청구하게 될 것이므로 조합원은 보증인과 같은 책임을 지게 된다. 아무튼 조합원이 조합채무에 대하여 책임을 지는 경우, 특약이 없는 한 각 조합원의 손실 분담의 비율(711조)에 따라서 분할되며 그 비율을 알지 못하는 경우에는 균분하게 된다(712조). 물론 조합채무를 변제한 조합원은 다른 조합원에게 구상할 수가 있다(부당이익의 法理에 따라).
조합 (법률) 조합의 손익분배
조합이 사업을 경영하여 얻은 이익과 손실은 조합원에게 분배하게 된다. 어떻게 분배하느냐에 대하여서는 조합계약에 특약이 있는 경우와 그러하지 않은 경우로 구분하여 분배한다. 특약이 있는 경우는 이에 따르지만 그렇지 않은 경우에는 각 조합원의 출자가액에 따라서 정하며(711조), 분배의 시기는 사업년도가 끝나는 때 또는 사업이 끝나는 때(손실분배는 청산 절차가 끝난 후가 된다)가 보통이다.
조합 (법률) 조합의 해산과 청산
조합은 해산해서 청산절차가 완료함으로써 종료된다. 민법이 특별히 규정하고 있지는 않으나 조합의 목적인 사업을 성공하였거나 또는 그 성공이 불가능하게 된 때, 존속기간의 만료 기타 조합계약서에 정한 해산사유의 발생, 조합원 전원의 합의 등으로 조합이 해산하게 됨은 물론이다. 그러나 그 밖에 민법은 '부득이한 사유'가 있을 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있다(720조). 조합이 해산되면 청산절차를 밟게 되는데 조합원이 공동으로, 또는 특히 선임된 자가 청산인이 된다(721조, 822조). 청산인은 잔무를 처리하고, 채권의 추심과 채무의 변제를 하며, 잔여재산을 각 조합원에게 각자의 출자비율에 따라 분배한다(724조).
조합 (법률) 무진과 상호부금
계(契)와 상당히 비슷하면서도 계와 다른 것으로 무진(無盡) 또는 상호부금(相互賦金)이라는 제도가 있다. 이 제도는 전문회사가 자기 책임으로 운영하는 것이므로 조합이 아니며(소비대차와 유사한 법률관계가 성립한다), 상법은 무진을 상행위의 일종으로 하고 있을 뿐만 아니라, 금전 이외의 것을 목적으로 하는 때에는 법(국민은행법)에도 위반되지 않는다는 맹점을 지니고 있다. (1) 무진 ― 일본에서 발달한 서민을 위한 상호금융제도. 일정한 계좌수로 조를 짜서 각 계좌의 급부금액을 미리 정하여 정기적으로 부금을 납부하고 1계좌마다 추첨·입찰 등의 방법으로 부금자에게 일정금액을 급부하는 제도를 말한다. 1962년 12월 7일자로 공포된 국민은행법에 의하여 당시 존속하고 있던 5개의 무진회사를 병합하여 국민은행이 설립되었다. (2) 상호부금 ― 무진을 합리화한 제도. 일정한 계좌수로 조를 짜는 일이 없으며 가입자는 미리 자금의 사용계획을 세울 수 있는 장점이 있다. 이율이 높지 않아 가입자에게 유리하다. 상호부금의 업무는 상호신용금고와 국민은행만이 할 수 있다. 가입자와 상호부금업자와의 법률관계는 소비대차와 비슷한 관계가 생길 뿐이고 가입자 내지 회원 상호간에는 아무런 법률관계도 생기지 아니한다.
조합 (법률) 합명회사
영국과 미국에서는 합명회사를 일반조합(General Partnership, GP)이라고 부른다.
화해
화해(和解)는 소송에 갈음하는 분쟁해결제도로 당사자가 상호 양보하여 그들 사이에 일어난 다툼을 그만둘 것을 약정함으로 성립되는 계약을 말하며 재판외 화해와 재판상 화해가 있다.
화해 재판외 화해
화해(和解), 재판외 화해 혹은 화해계약은 제3자의 개입없이 당사자가 상호 양보하여 법적 권리와 의무 및 경제적·사회적·심리적 이익의 맞교환과 타협을 수단으로 하여 당사자에게 바람직스러운 법적 관계를 설정하기 위하여 기존에 일어난 다툼을 그만둘 것을 약속하는 과정이다. 예를 들면 A·B간에 택지의 경계선을 놓고 A는 울타리의 선이라고 주장하고, B는 도랑의 선이라고 주장하여 다툼이 벌어졌을 경우, 등기부상으로도 명확하지 아니하고 기타의 증거도 확실하지 아니하다고 하는 경우에, A·B가 서로 양보하여 울타리와 도랑의 중간선을 경계로 정하고 다툼을 그만 두자는 약속을 하는 것 등이 화해이다. 화해는 가장 오래되고 널리 사용되는 분쟁해결 방법이라 할 수 있다. 화해에 대해서 대한민국은 민법상의 계약(대한민국 민법 731조)으로 규정하고 있다. 화해 계약은 쌍무계약, 유상계약에 속한다. 그러나 계약 자유의 원칙상 내용 및 방식에 있어 제약은 없다.
화해 재판외 화해
보통 법률상의 다툼이 있을 경우에는 재판에서 그 흑백을 정하는 것이 당연한 것이지만 재판은 제소한 사항에 대하여 일도양단적(一刀兩斷的)인 해결을 하는 것이어서 당사자간에 두고두고 나쁜 뒷맛을 남기게 되며 인정에 알맞은 해결을 한다고는 말할 수 없다. 특히 계속 계약관계나 이웃관계에서는 더욱 그렇다. 이러한 관점에서 재판 이외에 조정이나 중재의 제도가 마련되고 있는 것인데 당사자가 스스로 자유로운 의사로서 양보하여 다툼을 원만하게 해결하는 것은 바람직한 것이다. 여기서 계약으로서 화해제도가 인정되는 의의가 있다. 화해가 되면 화해 전의 법률관계를 소멸시키고 화해의 내용에 따라 확정된 법률관계를 발생시키는 창설적 효력을 가진다. 당사자는 화해에 의하여 정하여진 의무를 이행하고 권리를 승인하여 종전의 주장은 할 수 없게 된다. 예컨대 뒷날 화해의 내용이 진실에 반하다는 증거가 나타나더라도 화해의 효력에는 영향이 없다(732조).
화해는 제3자(조정인)가 개입하는 조정과 달리 중립적인 제3자의 개입이 없으며, 당사자는 분쟁내용, 대화방법, 협상기술 등 모든 문제를 스스로 결정하여야 한다.
화해 착오와 화해
화해가 성립되면 뒷날 화해의 내용이 진실에 맞지 아니한 증거가 나타나더라도 화해의 효력은 유지하게 되나(732조), 착오에 의해서 화해한 경우에도 그러하냐가 문제가 된다. 이에 대해서는 다툼의 대상이 되어 화해에 의해서 결정된 내용 자체에 대해서는 비록 착오가 있다 하더라도 민법 109조를 적용하지 아니하고 화해의 효력을 유지하게 되나, 당사자의 자격이나 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우에는 109조의 적용이 있고 화해계약은 취소할 수 있게 된다(733조 단서). 화해계약이 사기로 인하여 이루어진 경우에는 화해의 목적인 분쟁에 관한 사항에 착오가 있더라도 민법 제110조에 따라 이를 취소할 수 있다.
화해 재판상 화해
재판상의 화해란 소송계속 중 소송물인 권리관계에 대하여 당사자 쌍방의 합의가 성립하여 이를 조서화하면 소송이 종결되는 것을 말하며, 이때 조서에 기재한 당사자 간의 합의는 확정판결과 동일한 효력이 있다. 판례에 따르면 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다
불교의 역사
이 문서는 인도에서 시작된 불교의 역사에 대해 다룬다. 한국 · 중국 · 일본 등 각 나라의 불교 역사는 한국 불교의 역사 등과 같은 문서에서 별도로 다루고 있다.
불교의 역사 원시 불교의 성립
불교는 기원전 6세기경 고타마 싯다르타(Siddhārtha Gautama)에 의해 현재의 인도 동북부 지방과 네팔에 있던 마가다(Magadha) 왕국을 중심으로 성립하였다.
싯다르타는 카필라 성주(城主) 슈도다나(Suddhodana) 왕을 부친으로 하고 마야(Maya) 부인을 어머니로 하여 태어났으며, 샤카 족에 속하는 크샤트리아 계급이었다. 깨달음(覺 · 각)을 성취한 후에는 "깨달은 자"라는 뜻인 붓다(불타 · 부처)라는 칭호를 더하여 "고타마 붓다(Gautama Buddha)", 또는 "샤카 족의 성자"라는 뜻인 샤카무니(석가모니 · Śākyamuni) 혹은 석존(釋尊)이라고 불리었다.
고타마 붓다의 출생지는 룸비니(Lumbini)였고 성장지는 가비라성(Kapilavastu · 迦毘羅城 · 가비라성)이었으나 불교가 종교로서의 요건을 갖추고 역사에 기록되기 시작한 것은 마가다 왕국에서였다. 고타마 붓다의 종교적 활동인 수도(修道) · 깨달음(正覺 · 정각) · 포교(布敎) 등이 지금의 인도 비하르 주에 해당되는 마가다 왕국을 중심으로 전개되었기 때문에 출생지나 성장지보다는 마가다 왕국이 불교 발생의 중심지로 여겨지고 있다.
불교의 역사 원시 불교의 성립
불교가 일어날 당시 인도는 베다(Veda)와 우파니샤드(Upanisad)에 근거를 둔 브라만교가 지배하는 사회였다. 당시 브라만교는 우주의 궁극적 근원인 브라흐만(Brahman · 범 · 梵)과 개인에 내재하는 아트만(Atman · 아 · 我)이라는 두 원리가 동일한 것이라는 범아일여(梵我一如)의 사상을 가지고 있었다. 또 인간의 행위는 전생(前生)의 카르마(Karma · 업 · 業)에 의해 지배된다는 교의를 가졌으며, 현재의 행위의 결과는 미래의 행위를 결정한다는 윤회 사상(輪廻思想)을 지니고 있었다. 당시의 사상가나 종교가들은 윤회로부터 해탈(解脫)해야 한다는 것을 이론이나 실천 수행을 통해 주장하였다. 브라만교의 카르마 · 윤회 · 해탈의 사상은 후대 인도 사상의 근간을 이루는 것으로 불교 역시 이러한 인도의 전통적 종교 · 철학 사상을 근저로 하여 새로운 종교 사상으로 출현하였다.
불교의 역사 원시 불교의 성립
싯다르타도 "깨달음(無上正等覺 · 무상정등각 · 阿耨多羅三藐三菩提 · 아뇩다라삼먁삼보리 · Anuttarā Samyaksaṃbodhi)"을 얻기 전까지는 이러한 종교적 풍토 속에서 브라만교의 수행 방법을 따랐다. 싯다르타는 29세에 부인인 야쇼다라(Yaśodhara)와 아들 라훌라(Rāhula)를 버리고 출가(出家)한 후 선정(禪定)과 고행(苦行)을 택하여 수행하였는데 이들은 당시에 유행되었던 수행법이었다.
싯다르타는 출가 후에 알라라 칼라마(Alara Kalama)와 우다카 라마푸타(Uddaka Ramaputta)에게 사사하다가 만족하지 못하여 스승을 버리고 5명의 수행자와 함께 고행의 길을 떠나 6년의 고행을 하였다. 하지만 싯다르타는 6년의 고행을 통해서도 깨달음을 성취하지 못하였으며, 이에 고행을 버리고 중도(中道)의 길을 택하였다. 이윽고 마침내 싯다르타는 35세의 해 12월 8일 이른 새벽에 부다가야(Buddhagaya)의 보리수 아래에서 "깨달음"을 성취하여 생 · 노 · 병 · 사의 생사윤회(生死輪廻)의 근원을 단멸(斷滅)하고 열반(涅槃)의 세계를 체현하였다.
불교의 역사 원시 불교의 성립
고타마 붓다의 깨달음의 내용은 고(苦) · 집(集) · 멸(滅) · 도(道)의 사성제(四聖諦)와 생사윤회의 모습인 연기(緣起)이다. 고통(苦)의 원인인 집착(集)을 극복 또는 제거(滅)하여 생사윤회를 벗어나는 방법(道)으로 제시된 것이 정견(正見) · 정사(正思) · 정어(正語) · 정업(正業) · 정명(正銘) · 정정진(正定進) · 정념(正念) · 정정(正定)의 팔정도(八正道)이다. 고타마 붓다가 깨달은 진리를 법(法 · 다르마)이라 하며 그는 이 법을 펴기 위해 녹야원(鹿野園 · 사르나트)으로 가서 다섯 수행자에게 최초의 설법을 하고("초전법륜 · 初轉法輪") 그들을 제자로 삼았다. 이로써 불 · 법 · 승의 삼보(三寶)가 갖추어지고 불교는 비로소 하나의 종교로서 교조(敎祖) · 교리(敎理) · 교단(敎團)을 갖추고 전파되기 시작하였다.
불교의 역사 원시 불교의 발전
고타마 붓다는 45년 동안 교화 활동을 하며 승단을 이끌다가 80세에 쿠시나가르에서 입멸하여 반열반(般涅槃 · Parinirvana)에 들었다. 그 후 승단은 제자인 마하가섭 등이 중심이 되어 붓다의 율과 법을 유지하게 되었다.
불멸후, 곧 붓다의 가르침을 정리하게 되었는데, 붓다가 듣는 사람의 근기에 따라 맞추어 설법한 것("수기설법 · 隨機說法")을 결집을 통해 경전으로 편집하였다. 이것을 제1회 결집이라 한다. 라자기르(왕사성)에 500명의 비구들이 모여 마하가섭을 사회자로 하고 우바리가 율을, 아난다가 법을 암송하여 붓다의 설법을 정전화(正典化)하였다. 그 후 불교는 마가다 왕국을 근거지로 여러 도시의 왕과 제후 그리고 일반 서민의 귀의를 얻으며 각지로 전파되어 갔다.
불교의 역사 원시 불교의 발전
기원전 321년경 찬드라굽타(Chandra Gupta)에 의해 인도 최초의 통일 국가인 마우리아 제국이 성립되고 제3대 황제인 아소카가 즉위한 후 불교는 비약적으로 팽창하여 캐시미르와 간다라 지방을 비롯한 인도 각 지역 · 그리스의 식민지인 박트리아 · 스리랑카(실론) · 미얀마(버마) 등 국외로까지 전파되었다. 특히 스리랑카에는 아소카 왕은 자신의 아들 마힌다(Mahinda)를 보내 불교를 전파했다. 아소카 왕은 열렬한 불교 신도로서 '법(法)인 진리'에 의한 통치를 지도 이념으로 삼는 등 불교 발전에 많은 공헌을 하였다.
불교의 역사 부파 불교 시대
싯다르타가 입멸한 후 100년이 지나자 계율(戒律) 해석을 놓고 전통적 보수파와 진보적 자유파가 대립되어 두 개의 부파(部派)로 갈라졌다. 전통적 보수파를 상좌부(上座部 · Theravada · 테라바다)라 하였고 진보적 자유파를 대중부(大衆部 · Mahasamghika · 마하상기카)라 하였다. 바이샬리(Vaisali · 毘舍離 · 비사리)에서 비구계(比丘戒)로 10사(事)를 두고 합법(合法)을 주장하는 측과 비법(非法)이라고 반대하는 측이 대립되어 분열되었다. 이를 근본2부의 분열이라고 한다. 비법을 주장하는 측이 700명의 비구를 모아 집회를 열었는데 이것을 제2회 결집이라 한다.
근본2부의 분열이 가져온 분열의 기운은 교리상의 견해, 지도자간의 대립, 지리적 조건 등으로 인하여 더욱 심화되어 붓다의 입멸 후 약 200년 뒤에는 대중부 계통으로부터, 그리고 그 뒤에 이어서 상좌부 계통으로부터 교단의 파생적인 분열이 촉진되었다. 이에 따라 서력 기원을 전후하는 시기에는 18-20개 정도의 부파를 형성하였다.
불교의 역사 부파 불교 시대
이 여러 갈래로 분열하는 모습과 파의 이름 그리고 분파의 수에 관하여는 여러 설이 있다. 부파 발생의 주된 원인은 계율의 해석에 관한 학설 상의 차이에 있었지만, 학설보다는 지도적 장로(長老)를 중심으로 한 체제가 달랐거나 지리적으로 너무 떨어져 있었기 때문에 새로운 부파를 형성하는 일도 생겼다. 대표적 부파로는 설일체유부(說一切有部) · 설산부(雪山部) · 독자부(犢子部) · 화지부(化地部) · 음광부(飮光部) · 경량부(經量部) 등이 존재하였다.
일반적으로 소승20부로서는 대중부 계통의 대중부(大衆部) · 일설부(一說部) · 설출세부(說出世部) · 계윤부(鷄胤部) · 다문부(多聞部) · 설가부(說假部) · 제다산부(制多山部) · 북산주부(北山住部)의 9부와 상좌부 계통의 설일체유부(說一切有部) · 설산부(雪山部) · 독자부(犢子部) · 법상부(法上部) · 현주부(贅胄部) · 정량부(正量部) · 밀림산부(密林山部) · 화지부(化地部) · 법장부(法藏部) · 음광부(飮光部) · 경량부(輕量部)의 11부, 합계 20부를 들 수 있다. 이들의 성립 시기는 대략 서력 기원 전후였을 것으로 보인다.
불교의 역사 부파 불교 시대
이와 같은 불교의 부파적 전개("부파 불교")는 외적 확대와는 달리 성립 당시와 같은 순수성을 잃고 율(律)과 경(經)에 대한 훈고학적인 주석학에 빠졌다. 즉, 아비달마(阿毘達磨) 불교가 발달되어 불교는 승원(僧院) 중심, 출가 중심의 학문 불교로 변화하고, 따라서 대중성을 잃었다. 또 일부에서는 저급한 미신적 신앙에 친화감을 갖게 되어 불교는 본래의 탄력을 잃고 말았다. 이러한 경향에 대해 진보적 입장을 대표하던 대중부 및 재가(在家) 불교도가 중심이 되어 불교 본래의 모습으로 복귀하려는 대승 불교 운동이 시작되었다.
불교의 역사 대승 불교의 성립과 발전
대승 불교가 성립된 것은 기원전 1세기경이나 이 움직임의 태동은 그보다 훨씬 전부터 시작된 것으로 여겨지고 있다. 대승 불교의 대두로 인하여 이전의 6세기 간에 걸친 불교를 통칭하여 소승 불교라 불러 대승 불교와 함께 오늘날까지 불교의 성격을 규정하는 2대(二大) 유파로 간주하게 되었다.
그러나 대승 불교의 대두로 소승 불교는 쇠퇴 · 소멸의 길을 달린 것이 아니라 소승 불교의 부파들은 서로 정통을 주장하며 계속 부파적 발전을 하여, 스리랑카와 같은 남방 국가로도 퍼져갔다. 스리랑카의 경우 기원후 4-5세기 동안 부다다타(Buddhadatta), 부다고사(Buddhaghosa · 覺音 · 각음)와 같은 일단(一團)의 학자들에 의해 수많은 주석서들이 만들어졌다. 이러한 활동이 바탕이 되어 스리랑카의 소승 불교는 미얀마 · 타이 · 캄보디아 · 라오스 등지의 소승 불교와 함께 남방 불교 문화권을 형성하였다.
불교의 역사 대승 불교의 성립과 발전
소승에 대해 대립적 자세를 취하며 일어난 대승 불교는 종래의 관점을 혁신하였다. 수행관(修行觀)에 있어서 자기 완성을 주장하기 보다 대중의 구원을 우선할 것을 주장하였다. 열반의 상태에 안주해 버리는 아라한(阿羅漢 · Arhan) 대신에 보살(菩薩 · Bodhisattva)이라는 새로운 이상적 인간상을 제시하였고 이미 열반에 들어간 역사적 인물로서의 붓다 대신에 법신(法身) · 보신(報身) · 응신(應身) 또는 화신(化身)의 삼신설(三身說)과 같은 초월적 불신관(佛身觀)을 내세웠다. 이러한 변화는 자타카(Jataka · 本生譚 · 본생담), 아바다나(Avadana · 譬喩文學 · 비유문학) 및 아비달마의 우주론의 발달과 더불어 점진적으로 형성되었다.
불교의 역사 대승 불교의 성립과 발전
기원후 1세기 후반에 쿠샨 왕조가 성립되고 제3대 왕인 카니슈카(Kanishka · 迦腻色伽 · 가니색가: 재위 127-151)가 즉위한 후 불교는 또 다시 중흥기를 맞게 되었다. 카니슈카는 푸르샤푸라(Pursapura: 현재의 파키스탄 북서부의 페샤와르)에 수도를 정하고 북인도의 대부분과 서인도 북반(北半), 중앙 아시아와 아프가니스탄을 포함하는 광대한 지역을 지배하였다. 카니슈카는 국내 각지에 불탑과 사찰을 건립하고 적극적인 불교 보호정책을 썼다. 이때 불교는 파르티아(Parthia), 소그디아(Sogdia) 지방에까지 보급되었고 이 시기부터 이곳의 학승(學僧)들이 중국으로 건너가 불전(佛典) 번역에 종사하였다.
기원전 1세기에서 기원후 3세기에 이르는 사이 대승 운동의 결실로 수많은 대승 경전들이 출현했다. 초기 대승 경전 가운데 중요한 것들은 《반야경(般若經)》·《유마경(維摩經)》·《법화경(法華經)》·《아미타경(阿彌陀經)》· 《십지경(十地經)》 등이다. 이 가운데 《반야경》은 대승 경전을 대표하는 경전으로, 이 경전에 실린 공 사상(空思想)은 대승 불교의 기본적 교리로서 불교 사상의 근본 사조를 이루었다.
불교의 역사 대승 불교의 성립과 발전
공 사상의 기초를 닦은 대표적 인물은 남인도 출신의 용수(龍樹 · Nagarjuna: c.150-c.250)로서 그의 《중론송(中論頌 · Madhyamaka karika)》은 부파 불교가 지닌 오류를 결정적으로 논박하였다. 용수는 고타마 붓다의 근본사상인 연기설(緣起說)을 공의 입장에서 해명하여 공 사상을 철학적으로 기초지었고, 공 사상은 제자인 제바(提婆 · Aryadeva: 3세기), 또 그의 제자인 라후라발타라 등에게 계승되어 중관파가 성립되었다.
용수 이후에 《승만경(勝鬘經)》·《해심밀경(解深密經)》·《능가경(楞伽經)》 등이 나타났다 특히 《해심밀경》의 유식설(唯識說 · Vijñapti-mātratā)은 270년과 480년 사이에 미륵(彌勒 · Maitreya: c. 270-350) · 무착(無着 · Asanga: c. 300-370) · 세친(世親 · Vasubandhu: fl. 4세기) 등에 의해 체계적으로 정리되어 유가행파가 확립되었다. 그 결과 중관파의 공 사상과 유가행파의 유식설은 중기 대승 불교 사상의 2대 조류를 형성하는 학설이 되었다.
불교의 역사 대승 불교의 성립과 발전
공 사상 또는 중관 사상(中觀思想)의 중관파와 유식 사상(唯識思想)의 유가행파는 7세기에 이르러 인도 대승 불교의 주요한 학파로 군림하게 되었다. 중관파는 용수(c.150-c.250) 이래 불호(佛護 · Buddhapalita: c.470-540)의 계통과 청변(淸辨 · Baviveka: c 490-570)의 계통으로 나뉘었고, 전자는 월칭(月稱 · Candrakirti: 600-c.650)과 적천(寂天 · Santideva: 6세기)이 계승하였으며, 후자는 적호(寂護 · Santaraksita: 8세기)와 연화계(蓮華戒 · Kamalasila: fl. 713-763)가 계승하였다. 유가행파는 세친(世親 · Vasubandhu: fl. 4세기)을 계승한 진나(陳那 · Dinnaga: c.480-540) 계통과 덕혜(德慧 · Gunamati)와 안혜(安慧 · Sthiramati: 6세기)의 계통으로 나뉘었고 전자는 호법(護法 · Dharmapala: 530-561) · 법칭(法稱 · Dharmakirti: 7세기)이 계승하였다.
7세기는 불교사상에 있어 난숙한 발달을 보인 시기였는데 중관파와 유가행파는 불교 내부에서 상호간에 활발한 논전을 벌였을 뿐 아니라 외부의 힌두교나 자이나교의 종파들과도 논쟁을 벌였다. 인도 불교는 이렇게 대승 불교의 학파들을 형성하여 발전을 계속하였으며 그 학문적 전승을 위해 나란타(那爛陀 · Nalanda) 사원이 국제 대학으로서의 역할을 하였으며 발라비(Valabhi) 사원도 불교학의 중심지가 되었다. 그러나 인도 불교의 종교적 열정은 감퇴되기 시작하여 종교 생활은 나란타(Nalanda) · 발라비(Valabhi) · 비크라마실라(Vikramasila)와 같은 대학으로 집중되었고 승단 중심의 불교는 쇠퇴의 길을 걷기 시작하였다.
불교의 역사 밀교의 성립과 발전
7세기 중엽에서 말엽에 이르는 시기에 새로운 불교인 밀교(密敎)가 성립하였다. 밀교는 고타마 붓다 당시부터 주법(呪法)으로 전해오던 것으로 주구(呪句) · 진언(眞言 · Mantra) · 다라니(陀羅尼 · Dharani)를 송지(誦持)하여 그것으로 마음을 통일하고 구경의 경지에 도달하여 붓다(佛 · 불)가 되는 것을 목적으로 한 불교의 일파였다. 7세기 중엽에 이르러 이러한 사상이 조직화되고 종합되어 《대일경(大日經)》·《금강정경(金剛頂經)》과 같은 문헌으로 나타남으로써 밀교의 기초가 확립되었다.
불교의 역사 밀교의 성립과 발전
밀교도 대승 불교로 분류되고 있으나 인도에서 대승 불교가 쇠퇴하고 있던 당시의 상황을 반영한 사상으로 평가된다. 그 이유는 세친(世親 · Vasubandhu: fl. 4세기) 이후 대승 불교가 지나친 철학적·이론적 경향으로 흘러 일반 대중과 유리되었는데 이에 대한 반작용으로 밀교가 발생한 것이기 때문이다. 이러한 상황은 아비달마 불교의 지나친 철학적·이론적 경향에 대한 반작용으로 대승 불교가 발생한 것과 동일하다. 또 당시 인도에서 탄트라 문학이 유행되었고 그 풍조에 따라 불교의 밀교적 전개가 촉진되었다. 중관 사상도 밀교화되었으며 따라서 밀교는 힌두 사회에서 환영받아 급속히 보급되었다. 8세기 후반에 와서는 밀교가 대중화됨과 동시에 저급한 의례를 도입하기에 이르렀다.
밀교가 대중화되면서 금강승(金剛乘 · Vajrayana)이라는 불교 유파가 형성되었다. 금강승 운동을 일으킨 사람은 인타라부저(因陀羅部底 · Indrabhuti: 687-c.717)였다. 그의 아들인 파드마삼바바(蓮華生 · Padmasambhava · 연화생)는 밀교를 티베트로 전했고, 또한 당시에 인도로부터 다수의 고승이 티베트에 들어가 밀교를 중심으로 한 대승 불교를 전파하였다. 그러나 티베트에는 중국에서 온 학승들이 있어, 이들과 인도 학승 사이에 견해 차이가 생겨 혼란이 일어났다. 티손데첸(Trisong Detsen · 치쏭 데짼: 755-797) 왕은 수도 라사(Lhasa)에서 회의를 열어 논쟁을 매듭지었고, 그 결과 인도측의 점문파(漸門派)의 설이 인정되고 중국의 돈문파(頓門派)의 설은 배척되었다. 이로써 티베트 불교는 인도 후기 불교의 성격을 그 주류로 삼게 되었다. 티베트로 들어간 밀교는 머지 않아 라마교로 발전하여 티베트 고유 불교로 정착하였다.
불교의 역사 인도 불교의 쇠퇴
8세기 중반부터는 금강승(金剛乘) 불교가 팔라 제국(750-1174)의 보호를 받으며 마가다(Magadha) 지방과 서벵골(West Bengal) 지방에서 영향을 끼치고 있었으나 이때의 불교는 거의 힌두교나 다를 것이 없는 상태로 변질되고 말았다. 불교는 오히려 중국 · 한국 · 일본에서 번성하였다. 이와 같이 인도에서 불교가 쇠퇴된 것은 불교 자체가 내적으로 변화를 일으켜 미륵(彌勒) · 관음(觀音) · 대일여래(大日如來) 등의 부처나 보살이 힌두교의 신들과 거의 같은 성격과 기능을 갖게 되었고 이슬람교의 박해에 의해 승려의 수가 줄어들고 사원이 파괴되었기 때문이었다.
불교의 역사 아시아로의 불교의 전파
인도에서 불교가 소멸된 대신 불교는 남방 아시아의 스리랑카 · 미얀마 · 타이, 중앙아시아의 여러 나라, 북방 아시아의 티베트 · 중국 · 한국 · 일본 등 아시아 전역으로 전파되어 각 지역의 토착 문화와 융합하여 다채로운 종교 문화를 이룩하였다.
중국에 불교가 전래된 것은 1세기경이라고 추정되지만 불교 경전의 한역(漢譯)은 2세기 후반부터 본격적으로 행해지고 위진 남북조 시대부터 명 시대까지 중국 불교는 크게 번창하여 독자적인 불교 문화를 형성하였다.
인도로부터 중국으로 불교가 전래된 시기는 전한(前漢: BC 206-AD 8) 시대였으며 불교 경전이 본격적으로 번역된 것은 후한(後漢: 25-220) 시대에 들어와서였다. 불교의 전래 당시, 세간(世間) 또는 현세를 떠나 출세간(出世間)으로 나아갈 것을 주장하는 불교의 교의는 당시의 중국의 현세주의적 사상풍토와는 상치되어 쉽게 수용되지 못하였다. 따라서 처음에 불교는 도교적 신앙과 결부되어 신선방술(神仙方術)의 하나로 수용되었다. 이와 같은 불교의 초기 수용기는 대체로 전한말(前漢末)에서 4세기 말까지 약 400년간이라 여겨지고 있다.
불교의 역사 아시아로의 불교의 전파
전한말(前漢末)에서 4세기 말까지 약 400년간의 초기 수용기 이후, 5세기 초에서 6세기 말까지의 200년간 불교는 중국에서 착실히 뿌리를 내리게 되었다. 이 시기 동안 불교 경전의 전래가 격증되고 많은 인도 승려들이 중국으로 들어왔다. 구마라습(鳩摩羅什 · Kumārajīva: 344-413) · 담무참(曇無讖 · Dharmakṣema: 385-433) · 보리유지(菩提流支 · Bodhiruci: 5세기말-6세기초) · 진제(眞諦 · Paramārtha: 499-569) 등이 나타나 불교 경전과 논서들을 본격적으로 번역함에 따라 불교의 학문적 · 신앙적 토대가 이루어졌다. 이에 따라 경론(經論)을 연구하는 학파가 형성되었으며 이들 학파들은 단순한 학파를 넘어 종파(宗派)로까지 발전하였다. 이러한 종파들로는 아비달마를 연구 · 강술한 비담종(毘曇宗), 《성실론(成實論)》을 연구 · 강술한 성실종(成實宗), 열반경(涅槃經)을 연구 · 강술한 열반종(涅槃宗), 《십지경론(十地經論)》을 연구 · 강술한 지론종(地論宗), 《섭대승론(攝大乘論)》을 연구 · 강술한 섭론종(攝論宗) 등이 있었다.
불교의 역사 아시아로의 불교의 전파
수나라(隋: 581-618)가 중국을 통일하면서 문화의 남북 대립이 통합 · 해소되고 불교계에도 신기풍이 일어났다. 6세기 말에서 8세기 초까지의 약 150년간의 시대 동안, 전대(前代)의 연구와 신앙을 기초로 중국 독자(獨自)의 불교 종파가 발생하였다. 이러한 독자적인 중국 불교 종파로는 길장(吉藏: 549-623)의 삼론종(三論宗), 지의(智顗: 538-597)의 천태종(天台宗), 신행(信行: 541-594)의 삼계교(三階敎), 도작(道綽: 562-645)의 정토종(淨土宗), 도선(道宣: 596-667)의 율종(律宗), 규기(窺基: 632-682)의 법상종(法相宗), 법장(法藏: 643-712)의 화엄종(華嚴宗), 혜능(慧能: 638-713)의 선종(禪宗), 일행(一行: 683-727)의 밀교 등의 종파가 있었다.
불교의 역사 아시아로의 불교의 전파
선종은 중국 불교의 두드러진 특징을 나타내는 종파로서 보리달마(菩提達摩: ?-528)에 의해 중국에 전해진 이래 육조 혜능(慧能: 638-713)에 이르러 불교계에 일대 변혁을 일으켰다. 그 후 선종 5가라고 불리는 임제종(臨濟宗) · 위앙종(潙仰宗) · 조동종(曹洞宗) · 운문종(雲門宗) · 법안종(法眼宗)의 종파가 성립되었고, 선종은 중국은 물론 한국과 일본의 불교와 문화에 큰 영향을 미쳤다.
수 · 당 · 송 시대를 거쳐 형성된 중국 특유의 불교는 한국 · 일본에도 전래되었다. 고구려 소수림왕 2년(372년) 부견(符堅)에 의해 불교가 전래된 이래 고구려 · 백제 · 신라는 중국에서 전래된 종파를 종합하는 종합불교(綜合佛敎) 또는 통불교(通佛敎)적 성격을 지향하면서 독자적인 불교 문화를 꽃피웠다.
표현대리 개요
무권대리인과 본인과의 사이에 특수한 관계가 있을 때는 오히려 본인의 이익을 희생하여도 상대방을 보호하는 것이 도리어 대리제도의 운용을 원활히 하여 모든 거래의 안전을 보호하는 것이 그 취지이다. 표현대리가 성립하려면 상대방에게 대리권의 소멸에 대해서 선의이고 무과실이어야 한다.
예를 들면 A가 신문광고에 의해 B를 수금의 대리인으로 한 것을 표시하였으나 실은 무엇인가의 사정에 의해 대리권을 수여(授與)하지 않았다는 경우 등이 그 예이다. 이 표현대리는 토목건축의 도급인이 하도급인에게 자기의 명의로 거래하는 것을 묵인하는 경우에도 적용된다.
본인으로부터 그의 소유 부동산에 저당권을 설정할 수 있도록 권리증·실인(實印)·인감 증명서를 교부받은 자가 그것들을 제시하고 위의 부동산을 매각한 경우 등이다.
예를 들면 수금이 대리인이 해고된 후에 대리인으로서 집금한 경우 등이다. 이상의 경우에 본인은 상대방에 대하여 무권대리라고 주장하지 못한다.
표현대리 판례
민법 제126조 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없다. 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한다.
오피스텔을 분양받으려는 상대방으로서는 본인에게 중개인의 대리권 유무를 확인하여 보았더라면 그가 단순한 중개인에 불과하고 오피스텔의 매매대금을 수령할 대리권이 없다는 점을 쉽게 알 수 있었을 것임에도 이를 게을리한 과실이 있고, 나아가 본인이 중개인에게 오피스텔의 분양중개를 부탁한 것을 가지고 오피스텔 분양에 관련한 어떤 대리권을 수여한 것을 가지고 오피스텔 분양에 관련한 어떤 대리권을 수여한 것이라고 볼 수도 없다고 보아 민법 제125조의 표현대리에 해당하지 않는다.
표현대리 판례
민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는데에 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다.
무효
무효(無效, void)란 어떠한 원인에 의해 법률행위로부터 당사자가 기도한 법률상의 효과가 당연히 생기지 않는 것을 말한다.
무효 용어
원천무효라는 표현도 자주 쓰는데, 이는 처음부터 효력이 없는 것으로 간주된다는 의미이다. 영어권에서는 원천무효를 'void ab initio'로 쓰는데, 여기서 한정어로 쓰인 'ab initio'는 라틴어로 '시작부터'라는 뜻이다. 처음부터 법률적 효력이 없음(having no legal effect from inception)으로 해석할 수 있다. 참고로, 법률행위 당시에는 효력이 발생하지 않으나 '제3자의 추인', '관청의 인가'를 받아 법률행위를 한 때로 소급해서 유효가 되는 유동적 무효가 있다.
무효 예시
예를 들면 통모(通謀)하여 매매를 가장하는 행위는 무효이므로 이것에 기(基)하여 가장의 매도인이 대금을 청구하든가 가장의 매수인이 물품의 인도를 청구하든가 하는 권능은 생기지 않는다. 또 이미 등기명의를 가장의 매수인에게 이전하였으면 가장의 매도인은 그 반환을 청구할 수 있다. 왜냐하면 매매에 의하여 대금 또는 물품을 청구하거나 이미 수취한 것을 자기 것으로서 보류할 수 있는 것은 매매에서 이들 행위를 정당화시키는 채권·채무 기타의 법률관계가 발생하기 때문이지만 위의 가장행위에서는 이러한 권리 의무나 법률관계는 발생하지 않기 때문이다. 무효는 취소와 달라 누구의 의사표시를 기다릴 필요 없이 법률상 당연히 효과가 없는 것으로 되고 또 무효한 행위를 나중에 유효한 것으로 하려고 추인(追認)하여도 원칙적으로 유효한 것으로 되지 않으며(대한민국 민법 제139조), 일정한 시간의 경과에 의하여 유효한 것으로 되는 것도 아니다. 무효의 원인으로는 법률행위 일반에 공통한 것(의사능력의 결격·심리유보의 예외의 경우·허위표시·목적의 불능·목적의 위법·목적의 반사회성(反社會性) 등)과 특수한 법률행위에 한정되는 것(입양에서 양자가 양친보다 연장자인 것：883조 2항, 유언에서의 방식의 흠결：1060조) 등이 있다. 또한 모든 사람에게 대하여 무효인 것(절대적 무효)이 원칙이지만, 주로 거래의 안전을 도모하기 위하여 무효의 효과를 특정인에 대하여 주장할 수 없는 것(상대적 무효：107조 2항, 108조 2항)이 있을 뿐만 아니라 관계당사자가 다수인 경우에는 특히 그 효과가 일반적으로 제한되는 일도 있다(상법 302조, 236조-240조, 529조, 530조 등 참조).
취소
취소(取消)란, 하자(瑕疵)있는 의사표시 또는 법률행위의 효력을 표의자 기타의 특정인이 소멸시키는 것을 말한다.
매매계약을 체결한 후 사기 또는 무능력을 이유로 매매를 취소하고 그 효력을 잃게 하는 것이 그 예이다. 취소할 수 있는 행위는 취소가 있을 때까지는 모든 사람은 그 행위를 효력이 있는 것으로서 취급하고 취소권자가 취소권을 포기하거나 또는 취소권이 소멸하면 그 행위는 효력을 상실하지 않는 것으로 확정하는 것이다. 이러한 점은 취소와 무효를 구별하는 뚜렷한 점이다. 취소를 할 수 있는 자는 제한능력자, 사기 또는 강박에 의한 의사표시를 한 자, 이들의 대리인 또는 승계인이다(140조). 취소의 방법은 당해 법률행위의 효과를 부인한다는 의사를 표시하면 되는 것이며 다른 특별한 형식은 필요 없다.
취소 취소권자
취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.(민법 140조, 법률행위의 취소권자)
취소 취소권의 행사
판례에 따르면 “채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다.”
취소 취소의 효과
취소의 효과는 그 행위가 처음부터 무효인 것으로 취급되는 것이다. 그러므로 예컨대 미성년자가 단독으로 그 소유물을 판 후에 이 매매행위를 취소했다고 하면 아직 물품을 인도하지 않은 때에는 이것을 건넬 필요가 없으며 혹 이미 물품을 인도한 후라면 그 반환을 청구할 수 있다. 물론 대금을 청구할 수는 없고 혹 수령한 후라면 이것을 반환해야 한다. 그러나 이 반환을 엄하게 다루어 이미 낭비한 후에도 반환을 하도록 한다면 제한능력자의 보호에 충분치 않으므로 민법은 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서  책임이 있다고 하였다(제141조 단서).
제한능력자는 취소된 행위에 의하여 받은 이익이 현존하는 한도 내에서 반환 할 책임이 있다(제141조 단서). 그러므로 그 이익이 다른 형태로 남아 있으면 반환하여야 하지만, 이미 소비했거나 낭비하였더라도 그 이익이 현존하지 않는 것이면 반환할 의무가 없다. 다만, 제한능력자가 취득한 이익은 현존하는 것으로 추정하여야 하므로 제한능력 자가 현존이익이 없음을 적극적으로 증명해야 한다고 보는 것이 대한민국의 다수의 견해이다.
취소 취소의 효과
대법원 판례에 따르면 “미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당 가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점 계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정된다.”
취소 취소권의 소멸
취소할 수 있는 권리는 추인(追認)을 할 수 있는 날로부터 3년 내에 시효에 의해 소멸하고 법률행위를 한 날로부터 10년이 되면 소멸한다(제146조).
추인
추인(追認)은 민법상은 법률행위의 결점을 후에 보충하여 완전히 하는 것. 민법은 취소할 수 있는 행위(143조), 무권대리인의 행위(132조), 무효한 행위(139조)의 3자에 대해 추인을 인정하고 있다. ⑴ 취소할 수 있는 행위의 추인이란 당해행위를 취소하지 않는다는 것으로 이론상은 취소권의 포기이다. 이것에 의해 일단 효과를 발생한 취소될지도 모를 불안정한 상태에 있던 행위는 이후 취소될 걱정이 없는 행위로 되어 법률관계는 안정한다. ⑵ 무권대리인이 한 행위의 추인은 원래 본인에 관하여 아무런 법률효과가 발생하지 않은 것에 새로이 정당한 대리행위로서의 효과를 발생시키는 것이다. 무효한 행위는 추인해도 유효로 되지 않는다. 그러나 예를 들면 허위표시로 무효한 매매를 무효라는 것을 알면서 추인했을 때는 그때부터 유효한 매매로 된다.
민사소송법상 소송능력·법정대리권·소송행위에 필요한 수권의 흠결이 있는 경우에 그 소송행위는 무효이지만, 능력을 취득한 본인, 적법한 수권을 받은 대리인이 소송 중에 추인하면, 행위시에 소급하여 효력이 생긴다(민사소송법 제56조·제88조).
추인 법적 성질
상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위에 해당한다.(81다카549)
추인 요건
추인을 할 수 있는 자는 취소권자에 한정된다(제143조, 제140조). 취소권자가 여럿인 경우에는 1인이 추인하면 다른 취소권자는 취소할 수 없다. 법정대리인이 추인을 한 경우, 취소권자 본인의 취소권도 소멸한다.
추인 요건
반드시 ‘취소원인이 종료한 후’에 추인하여야 한다(제144조 1항). 대법원 판례에 따르면 “취소한 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 간주되므로 취소할 수 있는 법률행위가 일단 취소된 이상 그 후에는 취소할 수 있는 법률행위의 추인에 의하여 이미 취소되어 무효인 것으로 간주된 당초의 의사표시를 다시 확정적으로 유효하게 할 수는 없고, 다만 무효인 법률행위의 추인의 요건과 효력으로서 추인할 수는 있으나, 무효행위의 추인은 그 무효 원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 있고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효 원인이 소멸한 후일 것을 요한다고 할 것인데, 그 무효 원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라 할 것이므로 결국 무효 원인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된 후, 즉 강박 상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다.”
판례에 따르면 “불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다.”
추인 추인의 방법
취소의 경우와 같다(제143조 2항). 특히 추인의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서, 명시적일 필요는 없으며 묵시적으로도 가능하다(통설). 판례에 따르면 “무권리자가 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에, 후일 이를 추인함으로써 그 처분행위를 인정할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 이로써 권리자 본인에게 위 처분행위의 효력이 발생함은 사적 자치의 원칙에 비추어 당연하고, 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다.”
추인 효과
추인이 있으면 취소할 수 있는 법률행위는 새로운 법률행위를 함이 없이 유효한 행위로 확정된다(제143조 1항). 따라서 무효행위에서와 같은 추인의 소급효는 의미가 없다. 판례도 “무효행위의 추인이라 함은 법률행위로서의 효과가 확정적으로 발생하지 않는 무효행위를 뒤에 유효케 하는 의사표시를 말하는 것으로 무효인 행위를 사후에 유효로 하는 것이 아니라 새로운 의사표시에 의하여 새로운 행위가 있는 것으로 그때부터 유효케 되는 것이므로 원칙적으로 소급효가 인정되지 않는 것이다.”라고 한다.
부당이득
부당이득(不當利得, 영어: unjust enrichment or unfair profits)은 법률상의 원인 없이 남에게 손해를 주면서 얻는 이익이다. 부당하게 타인의 재산이나 노무에 의하여 재산적 이익을 얻고 이로 말미암아 타인에게 손해를 준 자에 대하여 이익의 반환을 명하는 제도(741조)로서 법률요건의 하나이다. 이러한 경우 이득자는 원칙적으로 손실을 받은 자에 대하여 이익을 반환하는 의무를 진다.
부당이득 부당이득의 예
부당이득의 실태는 천차만별이다. 그것을 정리하면 다음과 같다. (1) 손실자의 의사·급부행위에 기함에도 불구하고 부당이득이 성립하는 경우 ― 여기에는 ① 계약에 기해서 변제하였으나 그 계약이 무효라든가 취소·해제에 의해서 실효된 경우(目的不存在), ② 결혼을 예정해서 약혼예물을 주었는데 파혼이 되는 경우(目的不到達), ③ 차금 담보를 취하여 입질(入質)하였으나 나중에 변제한 경우(目的消滅) 등의 여러 형태가 있다. (2) 손실자의 의사에 기하지 아니하고 부당이득이 성립하는 경우 ― 여기에는 ① 타인의 물건·타인의 권리를 무제한으로 점유·사용하고 혹은 매각하는 경우, ② 제3자의 변제로써 채무를 면하고, 채권의 준점유자나 영수증의 소지자에 대한 변제(470조, 471조)의 결과 채권을 잃는 경우, ③ 자기의 물건이 타인의 물건에 부합(附合)·혼화(混和)되거나 가공(加工)되어 소유권을 잃는 경우(256조-261조) 등의 여러 가지 형태가 있다.
부당이득 부당이득반환청구권
부당이득반환청구권(不當利得返還請求權)은 부당이득자에 대하여 손실을 받은 자가 그 반환을 요구하는 권리. 반환의 범위는 이득자가 법률상의 원인이 없음을 몰랐었느냐(善意) 알고 있었느냐(惡意)에 따라서 달라진다. 선의의 경우라면 현재 이익이 있는 한도에서 반환하면 되나(748조), 악의의 경우에는 불법행위자와 마찬가지로 현존하느냐 않느냐를 불문하고 이득 전부에 이자를 붙이고 그 위에 손해가 있으면 그것도 배상하지 않으면 아니 된다(748조). 어느 경우에도 현물이 있으면 그의 반환을 청구하는 것이 상책이긴 하나 이러한 경우 그 물건의 소유권은 손실자에게 있는 것이 보통이므로 손실자는 소유권에 기해서 반환 청구를 할 수 있다. 소유권에 기하거나 부당이득에 의하거나 반환의 범위가 같으면 문제가 없으나 규정상으로는 다소 다르다. 다시 말하면 선의의 점유자로서는 수취한 과실의 반환을 요하지 않으나(201조), 선의의 이득자로서는 현존이익의 한도에서 그의 반환을 하지 않으면 안 된다. 또한 목적물이 점유자(利得者)의 책임에 의하지 아니하고 멸실 훼손한 경우, 선의의 점유자로서는 배상하지 않아도 되나(202조), 악의의 수익자로서는 그 부분도 반환하지 않으면 아니 된다. 소유권에 기한 것이냐 아니냐에 따라 이러한 차이가 생기는 것은 바람직한 것은 못 된다. 그리하여 현물반환을 청구할 경우에는 항상 점유자의 반환규정(197조, 201조, 202조)에 의하고 금전으로 반환을 청구하는 경우에는 부당이득의 규정에 의한다는 설이 나오고 있는 것이다.
부당이득 비채변제
비채변제(非債辨濟)란 채무가 없는데도 변제하는 것을 말한다. 부당이득이 성립될 것이지만 예외적으로 반환청구권이 생기지 않는 경우가 있다. (1) 채무가 없음을 알면서 변제한 경우 ― 불합리한 행동을 보호할 필요가 없기 때문이다(742조). (2) 변제기가 도래하지 않았음에도 불구하고 변제기가 도래한 것으로 생각하여 기한 전에 변제하는 경우 ― 기한 전의 변제는 비채변제는 아니지만 착오에 기할 때는 그 때문에 무효가 되어 부당이득이 성립할 수도 있다. 그러나 변제자에 반환하고 변제기에 다시 변제하는 것은 귀찮은 짓이므로 중간이자와 같이 채권자가 얻은 이익분의 반환청구를 인정하는 데 그친다(743조). (3) 채무자가 아닌 자가 착오에 의하여 타인의 채무를 변제한 경우 ― 제3자의 변제도 원칙적으로 유효하나 착오에 기할 때는 무효가 되며 따라서 부당이득이 성립될 것이지만 채권자가 유효한 변제로 생각하여 증서를 훼멸(毁滅)하고, 담보를 포기하고, 혹은 시효에서 채권을 잃었을 경우는 부당이득의 반환을 청구할 수 없게 된다(745조). 그 결과 본래의 채무자는 부당이득을 하게 되며 따라서 변제자는 이것에 대응하여 반환청구를 하게 된다(745조).
부당이득 불법원인급여
도박이나 인신매매와 같은 계약은 법의 보호를 받지 못한다. 즉 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위는 무효가 된다(103조). 이러한 행위에 기해서 급부한 자도 법의 보호를 받지 못한다. 이러한 취지에서 민법은 불법의 원인으로 말미암아 급부한자에게는 부당이득 반환청구권을 인정하지 아니한다(746조).
부당이득 공법상 부당이득
공법상 부당이득에 관한 일반법은 없으며 법령에 특별한 규정이 없는 한 민법규정이 직접 또는 유추적용되어야 할 것이다.공법상 부당이득에 관한 특별규정으로 국세법 제51조, 제54조, 지방세법 제45조와 제47조 등이 있다.
공법상 부당이득반환청구권의 성질에 관한하여 다음과 같은 학설이 있다.
사권설: 동 청구권은 순수 경제적인 관점에서 이해조절을 위한 것이고, 또한 동 부당이득의 문제가 행정행위에 의해 생긴 경우에도 그 행정행위가 무효이거나 취소된 때 발생하는 것이므로 부당이득의 문제가 생긴 때에는 이미 법률상의 원인은 없는 것이고 또한 부당이득은 오로지 경제적 이해조정의 견지에서 인정되므로 사법상의 것과 구별할 필요가 없으므로 동 청구권은 사권이라는 설이다.