หลักนิติธรรม
หลักนิติธรรม (Rule of Law) หากพิจารณาในฐานะแนวคิดของชาวตะวันตกนั้นก็จะพบว่ามีรากเหง้ามาแต่ครั้งสมัยกรีกโบราณจากข้อถกเถียงสำคัญที่ว่า การปกครองที่ดีนั้นควรจะเป็นการปกครองด้วยสิ่งใด ระหว่างกฎหมายที่ดีที่สุด กับ สัตบุรุษ (คนดี) โดยอริสโตเติล (Aristotle) ได้สรุปว่า กฎหมายเท่านั้นที่ควรจะเป็นผู้ปกครองสูงสุดในระบอบการเมือง (Aristotle, 1995: 127) และจากข้อสรุปของอริสโตเติลตรงนี้นี่เอง ที่ได้พัฒนาไปสู่แนวคิดพื้นฐานสำคัญของรัฐสมัยใหม่ในอีกหลายพันปีถัดมาว่า การปกครองที่ดีนั้นควรจะต้องให้กฎหมายอยู่สูงสุด (supremacy of law) และทุกๆ คนต้องมีสถานะที่เสมอภาค และเท่าเทียมกันภายใต้กฎหมาย กล่าวคือ แม้ตามหลักการของการแบ่งแยกอำนาจ ผู้ปกครองจะมีอำนาจอันชอบธรรมในการออกและบังคับใช้กฎหมาย แต่ตัวผู้ปกครอง หรือ รัฐเองก็จะต้องอยู่ภายใต้กฎหมายที่พวกเขาออก และบังคับใช้ด้วยเฉกเช่นเดียวกันกับพลเมืองคนอื่นๆ ในรัฐ เพื่อที่จะทำให้การเมืองนั้นวางอยู่บนรากฐานของกฎหมาย และรัฐบาลนั้นเป็นรัฐบาลที่จำกัด (limited government) โดยตัวกฎหมายเป็นสำคัญ
ในเบื้องต้น ไม่ควรสับสนระหว่างแนวคิดเรื่อง “หลักนิติธรรม” กับ “หลักนิติรัฐ” (legal state) เพราะทั้งสองแนวคิดนั้นแม้จะมีที่มาที่คล้ายคลึงกัน แต่ก็มีความแตกต่างในตัวเองอย่างมีนัยสำคัญอยู่ กล่าวคือ หลักนิติรัฐนั้นจะเป็นแนวคิดทฤษฎีทางกฎหมายของรัฐในภาคพื้นทวีป (continental) ในสายโรมาโนเจอเมนิค (Romano-Germanic) ที่หมายถึงการที่รัฐซึ่งเคยทรงไว้ซึ่งอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดนั้นยอมลดตัวลงมาอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมาย ตลอดจนวางแนวทางที่มาของอำนาจ การใช้อำนาจ ผ่านช่องทางของกฎหมายทั้งสิ้น ด้วยเหตุนี้จึงทำให้ “อำนาจที่ไม่จำกัด” ของรัฐสมัยใหม่ได้กลายเป็น “อำนาจตามกฎหมาย” (วรเจตน์, 2553) ดังนั้น ในแง่นี้หลักนิติรัฐจึงมีระดับของการอธิบายที่เริ่มตั้งต้นจากระดับโครงสร้างรัฐ (methodological collectivism) ในการอธิบายความสูงสุดของกฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายลายลักษณ์อักษร หรือ รัฐธรรมนูญ ภายใต้การจัดโครงสร้างที่เป็นระบบไม่ว่าจะเป็นการวางลำดับชั้นของกฎหมาย หรือ การวางหลักการแบ่งแยกอำนาจ และการตรวจสอบถ่วงดุลไว้ในรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ก็เพื่อธำรงไว้ซึ่งความสูงสุดของกฎหมายในการจำกัดอำนาจรัฐ
ในขณะที่หลักนิติธรรมนั้นเป็นแนวคิดทฤษฎีทางกฎหมายจารีตประเพณี (common law) ของพวกแองโกลแซกซอน (อังกฤษ) ซึ่งเกิดขึ้นเนื่องด้วยสภาพบริบททางการเมืองที่มีการต่อสู้เพื่อเรียกร้องสิทธิเสรีภาพในอังกฤษ ในช่วงกลางศตวรรษที่ 17 จึงทำให้หลักนิติธรรมนั้นมีระดับของการอธิบายที่เริ่มต้นจากระดับตัวปัจเจกบุคคล (methodological individualism) กล่าวคือ มุ่งเน้นเรื่องการรับรองสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคลอันเป็นผลมาจากความสูงสุดของกฎหมายมากกว่าตัวรัฐ นั่นก็เพราะสิทธิเสรีภาพที่ไม่มีกฎหมายประกันนั้นก็ไม่อาจเรียกได้ว่าเป็นสิทธิเสรีภาพ ในทางกลับกันกฎหมายหากไม่ประกันซึ่งเสรีภาพแล้ว พลเมืองในรัฐก็จะมีสภาพตกเป็นทาส หรือ เบี้ยล่างของผู้ปกครอง ซึ่งจะไม่สามารถทำให้คนทุกๆ คนในรัฐ ซึ่งรวมถึงตัวผู้ปกครองด้วยนั้นอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมายได้อย่างแท้จริง เพียงแต่การประกันสิทธิ เสรีภาพ ของแนวคิดนิติธรรมนี้จะไม่มีการจัดระบบโครงสร้างผ่านการจัดวางลำดับชั้นของกฎหมายที่เคร่งครัด เพื่อจำกัดอำนาจรัฐเหมือนกับแนวคิดนิติรัฐ หากแต่กระทำผ่านจารีต ประเพณีที่ยึดถือต่อๆ กันมาโดยมีเป้าประสงค์สำคัญในการคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ มากกว่าการพยายามจำกัดอำนาจรัฐด้วยการวางโครงสร้าง และกลไกเชิงสถาบันทางการเมืองนั่นเอง
แม้ในมุมมองของนักเสรีนิยมสุดโต่งจะมองว่า เสรีภาพของปัจเจกบุคคล นั้นเป็นสิทธิตามธรรมชาติ (natural rights) ที่มีอยู่แล้วโดยไม่จำเป็นจะต้องให้กฎหมายมารองรับ ดังนั้น กฎหมาย ข้อบังคับของรัฐ จึงดูเหมือนว่าจะอยู่ฝั่งตรงกันข้ามกับเสรีภาพ หรือ กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ “เสรีภาพปรากฏ เมื่อกฎหมายเงียบลง” (Liberty exists when the law is silent) ก็ตาม และในจุดนี้นี่เองที่หลักการนิติธรรมจะเข้ามาประสานความขัดแย้งระหว่างเสรีภาพ กับ กฎหมาย โดยการทำให้กฎหมายนั้นเป็นสิ่งที่สูงสุดที่ทุกคนแม้แต่ผู้ปกครองก็จะต้องอยู่ในกรอบของกฎหมาย ในขณะที่ตัวกฎหมายเองนั้นก็จะต้องประกันไว้ซึ่งสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนทุกๆ คนในรัฐ (Tamanaha, 2004: 45)
จะเห็นได้ว่าหลักนิติธรรมนี้จะต้องอยู่เคียงคู่กับหลักความสูงสุดของกฎหมาย (the supremacy of law) เสมอ เนื่องจากเมื่อรัฐใดใช้กฎหมายเป็นหลักเกณฑ์สูงสุดในการปกครองแล้ว ก็จะเป็นการรับประกันว่าพลเมืองทุกๆ คน แม้แต่เจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือ ผู้ปกครอง ในการปฏิบัติตามหน้าที่ หรือ บริหารราชการแผ่นดินนั้นก็จะต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมายซึ่งเป็นสิ่งสูงสุด ดังนั้นในระบอบการปกครองที่ยึดหลักนิติธรรม คนทุกๆ คน ที่อาศัยอยู่ในสังคมการเมืองดังกล่าวนั้นย่อมจะต้องมีความเท่าเทียม และมั่นใจได้ว่าไม่ว่าจะเป็นเจ้าหน้าที่ หรือ ข้าราชการระดับสูง หรือ แม้แต่บุคคลในรัฐบาลเองก็จะต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมายเฉกเช่นเดียวกันกับพวกเขา นอกจากนี้หลักความสูงสุดของกฎหมายก็ยังเป็นลักษณะร่วมกันระหว่างหลักนิติธรรม กับ หลักนิติรัฐอีกด้วย นอกจากนี้ชุดคุณค่า ปทัสถานหลายๆ อย่างในทางการเมืองอย่างความเท่าเทียม ความเที่ยงธรรม ก็ถูกนำมาสร้างให้เกิดขึ้นเป็นรูปธรรมผ่านการออกกฎหมาย และการบังคับใช้กฎหมายที่วางอยู่บนชุดคุณค่าเหล่านั้น ซึ่งเป็นสถาบันทางสังคม (social institution) ที่เป็นผลอันเกิดจากการยอมรับ และการประพฤติปฏิบัติของคนในสังคมนั้นๆ ด้วยเหตุนี้จึงทำให้ในบางสังคมกฎหมายจึงอาจกลายเป็นเครื่องมือในการสร้างความชอบธรรมในการกีดกัน และสร้างความไม่เท่าเทียม และไม่เป็นธรรมทางเพศ หากสังคมนั้นยอมรับชุดคุณค่า และปทัสถานเรื่องความไม่เท่าเทียมกันทางเพศมาเป็นปทัสถานทางสังคมที่ผู้คนให้การยอมรับนับถือ และปฏิบัติตามได้เช่นกัน
หลังจากการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี พ.ศ. 2475 ที่ได้ระบอบการปกครองแบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ถูกแทนที่ด้วยระบอบพระมหากษัตริย์ภายใต้รัฐธรรมนูญ (โปรดดู Constitutional Monarchy) ถือได้ว่าหลักนิติธรรมในแง่ของแนวคิดพื้นฐานได้เกิดขึ้นเป็นครั้งแรกในประเทศไทย เพราะอำนาจสูงสุดของรัฐได้ถูกถ่ายโอนจากองค์พระมหากษัตริย์ไปสู่รัฐธรรมนูญที่ระบุให้ที่มาของอำนาจอธิปไตยมาจากเบื้องล่าง คือ ประชาชน กฎหมายที่ตราขึ้นโดยรัฐสภาภายใต้รัฐธรรมนูญตั้งแต่ พ.ศ. 2475 เป็นต้นมา เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยตัวแทนที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน ดังนั้นในแง่นี้สถานะของประชาชนที่เป็นทั้งผู้ปกครอง และผู้ถูกปกครอง (the ruler and the ruled) อย่างเท่าเทียมกันภายใต้ความสูงสุดของกฎหมาย (รัฐธรรมนูญ) จึงได้บังเกิดขึ้นนับแต่นั้นมา
ที่น่าสนใจคือ หลักนิติธรรมที่กล่าวถึงในข้างต้นนั้นไม่ได้เป็นเพียงแนวคิดในเชิงทฤษฎี หรือ นามธรรมเท่านั้น แต่ได้ปรากฏให้เห็นเป็นรูปธรรมเป็นครั้งแรกภายใต้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 หรือ รัฐธรรมนูญฉบับประชาชน ในมาตรา 29 ที่ระบุว่า
"“การจำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลที่รัฐธรรมนูญรับรองไว้จะกระทำมิได้ เว้นแต่โดยอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะเพื่อการที่รัฐธรรมนูญนี้กำหนดไว้และเท่าที่จำเป็นเท่านั้น
และจะกระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพนั้นมิได้"
"กฎหมายตามวรรคหนึ่งต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปและไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง ทั้งต้องระบุบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญที่ให้อำนาจในการตรากฎหมายนั้นด้วย”"
จะเห็นได้ว่าสาระสำคัญของมาตรา 29 ของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2540 คือการบ่งบอกว่ากฎหมายใด ๆ ที่ตราขึ้น จะต้องบังคับใช้กับคนทุกๆ คนอย่างเท่าเทียมกัน โดยที่เนื้อหาสาระของกฎหมายนั้นจะต้องไม่เป็นการละเมิด หรือ จำกัดซึ่งสิทธิเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญของประชาชน ซึ่งหลักการดังกล่าวนี้ก็คือแนวคิดพื้นฐานของหลักนิติธรรมในการมุ่งประกันสิทธิเสรีภาพของประชาชน จากความสูงสุดของกฎหมาย
นอกจากนี้ในรัฐธรรมนูญฉบับ พ.ศ. 2550 ยังได้เขียนคำว่า "นิติธรรม" ไว้อย่างชัดเจนในมาตรา 3 วรรคสองว่า "การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญและหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม" ซึ่งการบัญญัติดังกล่าวเป็นการเน้นให้เห็นว่า ผู้ใช้อำนาจปกครองทั้งสามอำนาจ (ตามหลักการแบ่งแยกอำนาจ) รวมถึงองค์กรของรัฐอื่นๆ ที่มีอำนาจหน้าที่ที่อาจส่งผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้นั้นล้วนแล้วแต่ต้องกระทำการอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมายอย่างเสมอภาคเท่าเทียม และเป็นธรรมด้วยกันทั้งสิ้น
อย่างไรก็ตาม การใช้คำว่า “นิติธรรม” และ “นิติรัฐ” ของไทยนั้นยังคงสับสน และมักใช้ร่วมกันอยู่บ่อยครั้ง ทั้งนี้ก็เนื่องจากความเข้าใจผิดเกี่ยวกับความหมาย และหลักการทางกฎหมายมหาชนของคำทั้งสอง เพราะหากเรายึดตามหลักการ ตามทฤษฎีแล้ว ประเทศไทยซึ่งใช้ระบบกฎหมายแบบลายลักษณ์อักษร (civil law) ตามแบบอย่างประเทศในภาคพื้นทวีปยุโรป เช่น เยอรมนี และฝรั่งเศส ย่อมจะต้องยืนอยู่บนหลักการความสูงสุดของกฎหมายที่เป็น “นิติรัฐ” มากกว่า หลักความสูงสุดของกฎหมายในแบบ “นิติธรรม” ที่ใช้ในระบบกฎหมายจารีตประเพณี (common law) โดยมีอังกฤษเป็นต้นแบบ เพราะหลักนิติรัฐนั้นจะเน้นไปที่รูปแบบ-โครงสร้าง (form-structure) และวิธีการในการไปให้ถึงเป้าประสงค์ คือการจำกัดอำนาจรัฐ ในขณะที่หลักนิติธรรมนั้นจะเน้นที่เนื้อหา (substance) และกระบวนการ (procedure) ในการสร้างเสริมสิทธิ และเสรีภาพให้แก่ประชาชน