ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด
"ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" () เป็นภาษิตภาษาละตินทางกฎหมายและหลักกฎหมายซึ่งเป็นที่ยอมรับและถือปฏิบัติเป็นหลักการสากลว่า จะมีโทษสำหรับผู้กระทำการอันไม่ต้องห้ามตามกฎหมายมิได้ ภาษิตนี้มีฝาแฝดคือภาษิต "ไม่มีความผิดถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" ()
ทั้งสองมาจากภาษิตเต็มว่า "ไม่มีความผิดและไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ก่อน" () อันเป็นหลักที่ถือปฏิบัติกันเคร่งครัดว่า ในทางอาญากฎหมายจะมีผลย้อนหลังไม่ได้ เว้นแต่ย้อนหลังไปเป็นคุณแก่ผู้ต้องโทษ
บางทีเรื่องเขตอำนาจก็เป็นปัญหากับหลักกฎหมาย "ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" นี้ เช่น ตามกฎหมายจารีตประเพณีระหว่างประเทศ รัฐใดก็มีอำนาจดำเนินคดีโจรสลัดได้โดยใช้เขตอำนาจสากล ถึงแม้ว่าความผิดฐานเป็นโจรสลัดดังกล่าวจะมิได้กระทำขึ้นในท้องที่ที่อยู่ในบังคับของกฎหมายแห่งรัฐนั้นก็ตาม ปัญหาเรื่องเขตอำนาจนี้นับวันจะทวีขึ้น โดยเฉพาะในทศวรรษล่าสุดซึ่งเกิดการล้างชาติบ่อยครั้ง อย่างไรก็ดี ได้มีข้อมติของคณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติข้อที่ 1674 ลงวันที่ 28 เมษายน 2549 รับรองให้รัฐใด ๆ สามารถใช้เขตอำนาจสากลดำเนินคดีสำหรับการล้างชาติ อาชญากรรมสงคราม การล้างเผ่าพันธุ์ และอาชญากรรมต่อมนุษยชาติได้ ซึ่งก็ดูเหมือนว่าเขตอำนาจสากลนั้นไม่อาจใช้สำหรับกรณีความผิดอื่นได้นอกจากที่กล่าว เพื่อเป็นไปตามหลักกฎหมายตามภาษิต "ไม่มีความผิดถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด"
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 รับรองหลักกฎหมาย "ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" และ "ไม่มีความผิดถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" โดยมีบัญญัติในหมวด 3 สิทธิและเสรีภาพของชนชาวไทย ส่วนที่ 4 สิทธิในกระบวนการยุติธรรม ว่า
"มาตรา 39 ...
บุคคลไม่ต้องรับโทษอาญา เว้นแต่ได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่บุคคลนั้นจะหนักกว่าโทษที่กำหนดไว้ในกฎหมายที่ใช้อยู่ในเวลาที่กระทำความผิดมิได้"
ในขณะที่ประมวลกฎหมายอาญา บัญญัติไว้ทำนองเดียวกันว่า
"มาตรา 2 บุคคลจักต้องรับโทษในทางอาญาต่อเมื่อได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้ในขณะ กระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแต่ผู้กระทำความผิดนั้น ต้องเป็นโทษที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย
ถ้าตามบทบัญญัติของกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง การกระทำเช่นนั้นไม่เป็นความผิดต่อไป ให้ผู้ที่ได้กระทำการนั้นพ้นจากการเป็นผู้กระทำความผิดและถ้าได้มีคำพิพากษา ถึงที่สุดให้ลงโทษแล้ว ก็ให้ถือว่าผู้นั้นไม่เคยต้องคำพิพากษาว่าได้กระทำความผิดนั้น ถ้ารับโทษอยู่ก็ให้การลงโทษนั้นสิ้นสุดลง"
มาตรา 3 ถ้ากฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในภายหลังการ กระทำความผิด ให้ใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่ผู้กระทำความผิด ไม่ว่าในทางใด เว้นแต่คดีถึงที่สุดแล้ว แต่ในกรณีที่คดีถึงที่สุดแล้วดังต่อไปนี้
(๑) ถ้าผู้กระทำความผิดยังไม่ได้รับโทษ หรือกำลังรับโทษอยู่ และโทษที่กำหนดตามคำพิพากษาหนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภาย หลังเมื่อสำนวนความปรากฏแก่ศาล เมื่อผู้กระทำความผิด หรือผู้แทนโดยชอบธรรมของผู้นั้น ผู้อนุบาลของผู้นั้นหรือพนักงานอัยการร้องขอ ให้ศาลกำหนดโทษเสียใหม่ตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง ในการที่ศาลจะกำหนดโทษใหม่นี้ ถ้าปรากฏว่าผู้กระทำความผิดได้รับโทษมาบ้างแล้ว เมื่อได้คำนึงถึงโทษตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง หากเห็นเป็นการสมควรศาลจะกำหนดโทษน้อยกว่าโทษขั้นต่ำที่กฎหมายที่บัญญัติใน ภายหลังกำหนดไว้ถ้าหากมีก็ได้ หรือถ้าเห็นว่าโทษที่ผู้กระทำความผิดได้รับมาแล้วเป็นการเพียงพอ ศาลจะปล่อยผู้กระทำความผิดไปก็ได้
(๒) ถ้าศาลพิพากษาให้ประหารชีวิตผู้กระทำความผิด และตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง โทษที่จะลงแก่ผู้กระทำความผิดไม่ถึงประหารชีวิต ให้งดการประหารชีวิตผู้กระทำความผิด และให้ถือว่าโทษประหารชีวิตตามคำพิพากษาได้เปลี่ยนเป็นโทษสูงสุดที่จะพึงลง ได้ ตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง"
คดียุบพรรคการเมืองเนื่องจากการเลือกตั้งสมาชิกสภาผู้แทนราษฎรเป็นการทั่วไป ณ วันที่ 2 เมษายน 2549 เป็นคดีประวัติศาสตร์ที่พรรคไทยรักไทย พรรคพัฒนาชาติไทย และพรรคแผ่นดินไทย ในคดีกลุ่มที่ 1 กับทั้งพรรคประชาธิปัตย์ และพรรคประชาธิปไตยก้าวหน้า ในคดีกลุ่มที่ 2 ถูกฟ้องร้องเป็นจำเลยในข้อกล่าวหาว่ากระทำการอันเป็นปฏิปักษ์ต่อการปกครองระบอบประชาธิปไตย และกระทำการอันเป็นภัยต่อความมั่นคงของรัฐ
โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญได้ไต่สวนพยานครบถ้วนเมื่อเดือนเมษายน พ.ศ. 2550 และตุลาการรัฐธรรมนูญแต่ละคนได้มีคำวินิจฉัยส่วนตนเมื่อวันที่ 29 พฤษภาคม 2550 พร้อมอ่านคำวินิจฉัยกลางในช่วงบ่ายจนถึงเกือบเที่ยงคืนของวันที่ 30 พฤษภาคม 2550 เริ่มจากคดีกลุ่มที่ 2 ในส่วนพรรคประชาธิปัตย์และพรรคประชาธิปไตยก้าวหน้าโดยมีการถ่ายทอดสดทางสถานีโทรทัศน์และวิทยุตลอดการอ่านคำวินิจฉัย
คำวินิจฉัยของตุลาการรัฐธรรมนูญ สรุปได้ว่า พรรคประชาธิปัตย์ไม่มีความผิดในทุกข้อกล่าวหา ส่วนอีกสี่พรรคมีความผิดจริง จึงมีคำสั่งให้ยุบพรรคประชาธิปไตยก้าวหน้า พรรคพัฒนาชาติไทย พรรคแผ่นดินไทย และพรรคไทยรักไทย รวมทั้งให้เพิกถอนสิทธิการเลือกตั้งกรรมการบริหารพรรคทั้งสี่พรรค มีกำหนดห้าปี ทั้งนี้ ตามมาตรา 66 (2) และ (3) ประกอบกับมาตรา 67 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยพรรคการเมือง พ.ศ. 2541 และข้อ 3 แห่งประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ฉบับที่ 27 ลงวันที่ 30 กันยายน 2549
ต่อมาหนังสือพิมพ์มติชน ฉบับวันที่ 7 มิถุนายน 2550 รายงานว่า ในวันที่ 6 มิถุนายน นายวรเจตน์ ภาคีรัตน์ นายประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช นายฐาปนันท์ นิพิฏฐกุล นายปิยบุตร แสงกนกกุล และนายธีระ สุธีวรางกูร คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้ออกมาวิพากษ์วิจารณ์คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ สรุปได้ว่า
1. คณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ไม่เห็นด้วยกับคำวินิจฉัยข้างต้น ที่มีการบังคับใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายแก่บุคคลโดยให้เหตุผลว่าหลักการที่ห้ามใช้กฎหมายย้อนหลัง ใช้เฉพาะแต่โทษทางอาญาเท่านั้น
2. หลักกฎหมายเบื้องต้นกำหนดการบังคับใช้กฎหมายว่าเริ่มต้นมีผลบังคับตั้งแต่วันที่ประกาศกฎหมายฉบับนั้น ดังนั้น ประกาศคณะปฏิรูปฯ ฉบับที่ 27 ที่ประกาศใช้เมื่อวันที่ 30 กันยายน 2549 ไม่มีข้อความกำหนดเกี่ยวกับเวลา จึงต้องถือว่าเริ่มมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันประกาศเป็นต้นไป
3. หลักการปกครองโดยนิติรัฐ รัฐต้องยอมอยู่ใต้หลักการห้ามมิให้ตราและใช้กฎหมายย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายแก่บุคคล เพื่อให้บุคคลที่อยู่ภายใต้กฎหมายวางใจและเชื่อมั่นในการใช้อำนาจของรัฐ ดังนั้น รัฐไม่อาจตรากฎหมายที่กำหนดโทษแล้วนำมาใช้บังคับย้อนหลังได้
4. ในนานาอารยประเทศใช้หลักการ "ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" และ "ไม่มีความผิดถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" อย่างเคร่งคัดและเข้มข้นทั้งในทางอาญา และที่ไม่ใช่ เช่น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญแห่งฝรั่งเศสเคยมีคำวินิจฉัยลงวันที่ 30 ตุลาคม 2525 เกี่ยวกับโทษทางภาษีว่า หลักการกฎหมายไม่อาจใช้บังคับย้อนหลังไปเป็นโทษแก่บุคคลนั้น มิได้ใช้บังคับเฉพาะทางอาญาเท่านั้น ต้องขยายไปถึงความผิดและโทษทุกประเภท กับทั้งศาลรัฐธรรมนูญของเยอรมนีก็วินิจฉัยว่า การตรากฎหมายย้อนหลังไปใช้บังคับกับข้อเท็จจริงที่จบลงแล้วให้เป็นผลร้ายแก่บุคคล จะกระทำมิได้
5. ในเมื่อสิทธิเลือกตั้งได้รับการยอมรับว่าเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของพลเมืองในประเทศเสรีประชาธิปไตย แม้การออกกฎหมายเพื่อเพิกถอนสิทธิเลือกตั้งของบุคคลจากเหตุทางกฎหมายในบางกรณีสามารถกระทำได้ แต่กฎหมายเช่นว่านี้จะมีผลบังคับใช้ได้ก็ต่อเมื่อเอาไปบังคับใช้กับข้อเท็จจริงที่จะเกิดขึ้นต่อไปในภายหน้าเท่านั้น จะนำไปใช้ย้อนหลังในทางที่เป็นผลร้ายกับบุคคลซึ่งได้กระทำการอย่างหนึ่งอย่างใดก่อนหน้าที่กฎหมายจะมีผลใช้บังคับ ย่อมไม่ได้
ต่อมา หนังสือพิมพ์มติชน ฉบับวันที่ 18 เดือนเดียว ปีเดียวกันนั้น ลงบทความของนายทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ สรุปความว่า
1. หลักนิติรัฐที่อ้างกันอยู่นั้นเป็นหลักทางมหาชน มีใช้เพื่อคุ้มครองรัฐและประชาชน เป็นประกันว่าทุกคนจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย ดังนั้น หากเอกชนคนใดมุ่งทำลายหลักนิติรัฐย่อมถูกลงโทษตามหลักมหาชนเพื่อคุ้มครองประชาชนส่วนใหญ่ได้
นายทวีเกียรติว่า ""หากให้นำเอาความเสียหายของเอกชนมาไว้อยู่เหนือความเสียหายของมหาชน การท่องบ่นเรื่องหลักนิติรัฐก็จะไม่มีความหมาย เพราะหากหลักนี้ยังป้องกันตนเองไม่ได้ จะนำมาอ้างเพื่อคุ้มครองประชาชนและประเทศชาติได้อย่างไร...""
2. ดูตามสำนวนของตุลาการรัฐธรรมนูญจะเห็นพฤติการณ์ว่า การกระทำของพรรคไทยรักไทยและกรรมการบางคน
การกระทำของบุคคลเหล่านี้เป็นการบริหารอำนาจรัฐโดยการทุจริต ทำลายหลักนิติรัฐ เมื่อเป็นดังนี้แล้ว หลักนิติรัฐจะอยู่ได้อย่างไร
3. ประเด็นเรื่องกฎหมายย้อนหลังซึ่งเป็นที่ถกเถียงกันไม่ยุตินั้น ในฐานะ "นักกฎหมายอาญา" นายทวีเกียรติอธิบายว่า "...กฎหมายทั้งหลายมีขึ้นก็เพื่อใช้แก้ปัญหา ไม่ใช่สร้างหรือสะสมปัญหา จึงต้องใช้ให้ทันทีโดยเหมาะสมและทันกับเหตุการณ์ปัจจุบัน..." อย่างไรก็ตาม เฉพาะความผิดอาญา หากย้อนหลังไปเป็นโทษแล้วก็ต้องห้าม เพราะไม่กำหนดความผิดและโทษไว้ก่อน หมายความว่า การกำหนดความผิดใหม่ ๆ ขึ้น จะนำไปกล่าวหาผู้กระทำเป็นการย้อนหลังไม่ได้เพราะเขาไม่รู้มาก่อนว่าการกระทำของเขาจะเป็นความผิด
แต่ตามข้อเท็จจริงในคดี การกระทำของนักการเมืองและพรรคการเมืองเหล่านี้ส่วนใหญ่จะเป็นเรื่องความไม่ซื่อสัตย์สุจริต ซึ่งเป็นสิ่งต้องห้ามที่มีอยู่เดิมแล้ว ไม่ใช่การกำหนดความผิดขึ้นใหม่ ""...กลุ่มผู้กระทำจะว่าไม่รู้ว่าเขาห้ามโกง ห้ามทุจริต คงผิดวิสัย เพราะก่อนการเข้ารับตำแหน่งก็สาบานกันแล้วว่าจะไม่โกง ไม่ทุจริต บางคนสาบานตั้งหลายรอบ ดังนั้น การวินิจฉัยความผิดนี้จึงไม่ใช่การย้อนหลัง...การตัดสิทธิไม่ใช่โทษ แต่เป็นมาตรการทางกฎหมายเพื่อให้เกิดประสิทธิภาพในการบังคับใช้"" นายทวีเกียรติกล่าว
4. ตุลาการรัฐธรรมนูญไม่ได้ลงโทษเพียงแต่ "ชี้กรรม" ที่เขากระทำแก่การเลือกตั้ง และระบอบการปกครองของบ้านเมืองเท่านั้น การตัดสิทธิดังกล่าวจึงไม่ใช่ผลร้ายหรือการลงโทษผู้กระทำ หลักนี้ชาวบ้านธรรมดาทั่วไปที่เป็นธรรมก็กล่าวอ้างได้ว่า "เมื่อเล่นโกง ก็ไม่ให้เล่น"
สำหรับกฎหมายของประเทศเยอรมนีนั้นรับรองหลัก "ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด" โดย ชตรัฟเกเซทซ์บุคส์ () หรือ ประมวลกฎหมายอาญาเยอรมัน บัญญัติไว้ในบททั่วไป, หมวด 1 กฎหมายอาญา, ลักษณะ 1 การใช้ เขตอำนาจโดยเหตุผลแห่งดินแดนและพฤติการณ์ ดังนี้
"Section 1. (No punishment without law) An act may only be punished if criminal liability had been established by law before the act was committed.
มาตรา 1 (ไม่มีโทษถ้าไม่มีกฎหมายกำหนด) การกระทำจักมีโทษต่อเมื่อกฎหมายก่อนการนั้นจะได้กระทำลงกำหนดความรับผิดทางอาญาไว้"