놀리 프로시콰이
놀리 프로시콰이(Nolle prosequi)는 국가원수 대권으로서, 영구적인 불기소처분, 불기소 특별사면권을 말한다. 기소하지 않는다(do not prosecute)는 뜻의 라틴어이다. 미국에선 날리 프라시퀘이라고 발음한다.
주권면제(Sovereign immunity)는 왕의 면책특권(crown immunity)이라고도 한다. rex non potest peccare(렉스 논 포테스트 페카레, 왕은 잘못을 저지를 수 없다)라는 법격언이 유명하다.
왕 또는 국가원수는 은사권 또는 사면권이라는 대권을 갖는다. 사면에는 영원히 불기소할 것을 명령하는 놀리 프로시콰이가 포함된다. 따라서, 타인에 대해 영원히 불기소 사면을 할 수 있는 대권을 왕이 보유하기 때문에, 논리적으로 당연히, 왕 자신은 재임중에도, 퇴임후에도 영원히 기소될 수 없다. 다른말로 표현하면, 왕이나 국가원수는 재임중에 자신에게 여러장의 놀리 프로시콰이를 발급하면, 수많은 범죄혐의에 대해, 퇴임후에도, 영원히 기소되지 않는다.
조선시대에서는 주리를 틀어서 수사했다. 1960년대 까지만 해도 미국 경찰은 자백용 마약을 주사하고, 집단 구타를 하면서 수사를 했다. 현재도 한국 검찰은 밤샘수사라는 고문이 합법적인 수사방법이라며 자주 사용중이다. 미국 공화당의 조지 W. 부시, 도널드 트럼프 대통령은 물고문의 일종인 워터 보딩이 합법적인 수사방법이라고 주장한다.
놀리 프로시콰이는 불기소 특별사면이지만, 기소(prosecute)와 불가분의 일체인 수사(investigation)도 금지한다는 의미이며, 따라서, 고문으로 부터 사면해준다는 의미도 있다. 당연히, 구속도 되지 않는다.
수사(investigation)는 굳이 강력한 고문을 하지 않더라도, 그 자체로서 매우 인격모독적이고 가혹한 조치이기 때문에, 정몽헌 현대그룹 회장은 검찰 조사를 받고 다음 날 투신자살하였고 노무현 대통령 또한 검찰 수사를 받고 얼마 되지 않아 자살했다. 따라서, 국가원수의 사면(pardon)에서 불기소 특별사면인 놀리 프로시콰이는 매우 중요한 의미가 있다.
놀리 프로시콰이는 영국의 대권행위의 하나이다. 영국왕이 홀로 결정하여 처분하는 대권으로서, 영국왕의 은사권에는 형벌사면과 기소사면인 놀리 프로시콰이의 2가지가 있다. 미국도 마찬가지다.
형벌사면은 검사가 기소를 하고, 법원이 형벌을 선고한 후에만 영국왕이 형벌을 면제해주는 것이고, 놀리 프로시콰이는 영국왕이 영원히 기소 자체를 못하게 면제해 주는 기소사면이다.
대통령은 법률이 정하는 바에 의하여 사면, 감형 또는 복권을 명할 수 있다(대한민국 헌법 제79조 제1항). 1948년 8월 30일 국회가 사면법을 제정하여, 그 내용으로 일반사면, 특별사면, 복권을 규정하고 있으나, 놀리 프로시콰이는 없다. 국회에서 사면법을 개정하면 놀리 프로시콰이를 대통령의 대권으로 인정할 수 있다.
놀리 프로시콰이는 한국 검찰이 도입을 논의중인, 미국 검찰의 제도인 플리 바게닝과 관련이 있다.
한국의 대통령은 건국이래 형벌사면권만 있고 기소사면권인 놀리 프로시콰이는 없다. 따라서 한국에서는 검사가 불기소처분을 하면 언제든지 그 다음날이든 십여 년이 지나서든 다시 기소를 할 수 있다. 그러나 영국은 검찰총장이 여왕의 이름으로 놀리 프로시콰이를 발급하면, 영원히 영국 검찰은 해당 사건에 대해 기소를 할 수 없다. 한국에 놀리 프로시콰이가 없는 것은 헌법 조문 자체의 문제는 아니고, 단순히 헌법 해석상의 실수로 보여서, 행사를 해도 헌법 조문상의 문제는 없다. 그러나 모든 헌법 교과서에는 놀리 프로시콰이가 무슨 제도인지 조차 기술을 하지 않고 있어서, 모든 헌법학자들이 이 기소사면을 모르고 있는 것 같다.
국회가 사면법을 개정하지 않아도 한국 대통령이 놀리 프로시콰이라는 대권을 행사할 수 있는지를 살펴보면, 미국 헌법이 사례가 될 수 있다.
미국 대통령은 합중국에 대한 범죄에 관하여, 탄핵의 경우를 제외하고, 형의 집행유예 및 사면을 명할 수 있는 권한을 가진다(미국 헌법 제1조 제1절 제1항). 미국 대통령의 사면권은 절대적이므로 연방의회가 대통령 사면권에 제한을 두는 법안을 제정하는 것은 위헌이다. 따라서, 헌법에 "사면"이란 단어 하나로, 불기소 범죄에 대한 사면인 놀리 프로시콰이가 인정된다.
따라서, 대한민국 헌법 제79조 제1항에도 "사면"이란 단어가 규정되어 있으므로, 불기소 범죄에 대한 사면도 당연히 한국 대통령에게 인정된다고 해석할 수 있다. 국회가 사면법을 제정할 수 있다고 헌법에 규정되어는 있지만, 미국의 사례를 참고한다면, 사면의 종류에 대한 결정권도 국회에 부여한 것이 아니라, 단순히 실무상 절차적인 규정만을 위임한 것이라고 해석하는 것이 타당하다.
따라서, 불기소 범죄에 대한 사면권을 국회가 사면법에서 인정하든 부정하든, 헌법 규정에 의해 한국 대통령도 불기소 범죄에 대한 사면권을 당연히 갖는다고 해석할 수 있다.
대한민국은 건국 직후 부터, 대통령의 절대적인 사면권인 놀리 프로시콰이를 정면으로 부정하는 법률을 입법해 시행중이다. 즉, 1949년 12월 20일 제정한 검찰청법 제14조는 "법무부장관은 검찰사무의 최고감독자로서 일반적으로 검사를 지휘감독한다. 구체적사건에 대하여는 검찰총장만을 지휘감독한다."고 규정하여 대통령이 구체적인 사건에 불기소 사면을 할 수 없다는 식으로 국회 입법을 하였다. 그러나 이러한 국회의 입법은 사면권의 헌법 법리를 정면으로 부정하는 것으로서, 대통령의 절대적인 대권인 사면권의 매우 중요하고 필수불가결한 권한인 불기소 특별사면권(놀리 프로시콰이)을 부정하는 위헌적인 법률이다. 그러나 합헌이라며 60여년 째 개정된 적이 없다. 미국에서는 대통령의 불기소 특별사면권을 부정하는 의회 입법은 일체 불가능하며, 입법해도 위헌 무효라고 해석한다.
1948년 8월 30일 제정한 사면법 제3조 제2호는 "특별사면과 감형은 형의 언도를 받은자"라고 규정하여, 아직 기소되지 않은 범죄에 대한 특별사면인 놀리 프로시콰이는 불가능하다고 되어 있다. 그러나 헌법상 국가원수의 대권 중 사면권에서, 사면(pardon)이란 단어의 뜻은, 불기소 사면인 놀리 프로시콰이를 당연히 포함하고 있다는 것이 전세계 법학의 기본이다. 국회가 이를 입법으로 제외할 수 없다. 즉, 위헌인 법률인데, 이 역시도 60여년째 합헌이라며 개정된 적도, 위헌 무효 선언된 적도 없다.
군주제, 의원내각제 국가 중에서는 1628년 영국 권리청원에 은사권을 규정한 것이 세계 최초의 사면권 성문입법이다. 권리청원은 근현대 역사상 세계 최초로 법치주의 또는 법의 지배를 주장했다고 공인되어 있는, 영국 대법원장 출신 하원의원 에드워드 코크 경이 초안을 작성한 것이다. 대통령제 국가 중에서는 1787년 미국 헌법에 규정한 것이 세계 최초의 성문입법이다. 여기서 은사, 사면이란 당연히 불기소 특별사면인 놀리 프로시콰이를 포함하는 의미로 사용되었는데, 대한민국은 건국 하면서 부터, 제헌헌법의 사면(pardon)이란 단어의 뜻에서 놀리 프로시콰이를 국회 입법으로 빼버렸다. 대통령은 법률의 정하는 바에 의하여 사면, 감형과 복권을 명한다. 일반사면을 명함에는 국회의 동의를 얻어야 한다(제헌헌법 제63조). 그런데 그 직후 국회에서 제정한 사면법과 검찰청법에서 놀리 프로시콰이를 빼버렸다.
미국 대통령은 합중국에 대한 범죄에 관하여, 탄핵의 경우를 제외하고, 형의 집행유예 및 사면을 명할 수 있는 권한을 가진다(미국 헌법 제1조 제1절 제1항). 미국 대통령의 사면권은 절대적이므로 연방의회가 대통령 사면권에 제한을 두는 법안을 제정하는 것은 위헌이다. 따라서, 헌법에 "사면"이란 단어 하나로, 불기소 범죄에 대한 특별사면인 놀리 프로시콰이가 인정된다.
미국 대통령은 취임 이전의 범죄행위나 재임기간 중의 범죄행위에 대해 스스로를 셀프 사면을 할 수도 있다. 여기서 사면이란 역시 놀리 프로시콰이, 불기소 특별사면을 말한다. 하지만 셀프 사면을 단행할 경우 국민과 의회로부터 엄청난 비판와 외면을 받아 '식물 대통령'이 될 수 있다.