実施権
日本の特許制度における実施権は、特許発明を実施することができる権利である。以下、特許法については、条名のみ記載する。
実施権には大別して専用実施権および通常実施権の2種類がある。いずれも業として特許発明を実施することができる権利である（77条2項、78条2項）。両者の主な違いは専用実施権は物権的な権利であるのに対し、通常実施権は債権的な性格を有することにある。それゆえ前者は独占排他性の有するのに対し、後者はそうでない。これが原因で両者には以下のような差がある：
専用実施権は特許権者により設定されることで発生する（77条1項）。それに対し通常実施権は、その発生原因により、許諾による通常実施権、法定通常実施権、裁定実施権の3種類に分類される。許諾による通常実施権には特許権者自身の許諾によって発生するものと特許権者の承諾を得た専用実施権者からの許諾により発生するものとがある。専用実施権と許諾による通常実施権とをあわせて、許諾による実施権といい、これは日常的な意味でのライセンス契約に相当する。
特許権には積極的権利としての実施権と消極的権利としての禁止権があり、このうち実施権に関しては特許権者自らが実施するだけでなく、他人に実施させる権利も有する。この他人に実施させる権利で他人に与えた権利が許諾による実施権である。
法定通常実施権は特許権者や専用実施権者の意志とは関係なく、公益上の必要性や当事者間の衝平の為に法律の規定によって発生する。裁定通常実施権は裁定という行政処分により強制的に設定される通常実施権のことで、強制実施権とも呼ばれる。これらは有償か無償かなど、許諾による通常実施権とは多くの点で異なる。
（専用若しくは通常）実施権を許諾する場合には、特許権者と実施権が契約等で特許権者と実施権が契約等で設定行為を行い、実施権者が特許発明を実施できる場所、期間、内容等を自由に決めることができる（77条2項、78条） 。専用実施権の場合はその排他性から、場所、期間、内容が同一の条件を2者に設定することはできない。
専用実施権に対する権利変動である設定、保存、移転、変更、消滅又は処分の制限は特許原簿への登録が必要であり、設定の際には設定条件も登録する必要がある。一部例外を除き、特許原簿への登録がこれらの権利変動の効力発生要件である（27条1項2号、98条1項2号。例外についての詳細も98条1項2号）。一方、通常実施権の設定には登録を必要とせず、当事者間の意思により効力が発生し、第三者対抗要件は民法の規定が適用される（通常実施権の当然対抗制度）。
専用実施権はその強力な権利が嫌われて、2012年1年間で295件しか登録がない。専用実施権が設定されるのは、特許権者と専用実施権者が密接な関係にある場合がほとんどで、たとえばある会社の代表取締役である特許権者が自身の経営する会社を専用実施権者に設定するような場合や、特許権者である外国企業が国内系列企業を専用実施権者に設定する場合などがある。
そこで専用実施権を利用する代わりに、通常実施権を許諾した上で他のものには通常実施権を許諾しない旨の契約を特許権者と結ぶことがある。このような通常実施権を独占的通常実施権という。実施権者が一人しかいないという点で、独占的通常実施権は専用実施権と類似しているが、あくまで通常実施権であるので、特許権者自身も発明を実施できる。特許権者自身の発明実施をも契約で禁止した独占的通常実施権を完全独占的通常実施権という。なお、特許権者が独占的通常実施権を許諾後、他者に通常実施権を許諾しても、契約違反ではあるが特許法上は適法である。
以上に述べたこと以外にも独占的通常実施権と専用実施権では、差止請求権、損害賠償請求権があるかに関して差異がある。専用実施権では差止請求権、損害賠償請求権の双方とも認められる。独占的通常実施権の場合は、独占的通常実施権者固有の損害賠償請求権を許容するのが通説であり、多くの裁判例でも肯定されているが、独占的通常実施権者に差止請求権を認めるか否かには議論があり、判例が分かれている。
仮専用実施権・仮通常実施権は特許出願の段階で設定・許諾する仮の専用実施権・通常実施権である。専用実施権・通常実施権と同様、設定・許諾する範囲に条件を課すことができるが、この条件は特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内でなければならない（34条の2第1項、33条の3第1項）。
仮専用実施権は特許を受ける権利を有するものが設定でき、仮通常実施権は特許を受ける権利を有するもの、及び特許を受ける権利を有するものから承諾を得た仮専用実施権が許諾できる（34条の2第1項、34条の3第1項、34条の2第4項）。
出願が特許登録されたら、仮専用実施権者・仮通常実施権者はそれぞれ、前述した条件範囲に対して専用実施権の設定、仮通常実施権の許諾がなされたものとみなす（34条の2第2項、34条の3第2項、同条第3項）。
実施権の権利は以下のように定められている：
どちらもほぼ同じ規定であるが、後者のみ「この法律の規定により」という文言が加わっているのは、許諾によらない通常実施権についても考慮したためである。
特許権、専用実施権、通常実施権はそれぞれ絶対的支配権、用益物権、債権である。よってこれらを土地の権利に例えれば、それぞれ所有権、地上権、賃借権に対応する。有体物の場合、物権はその物を直接的に支配して使用、収益、処分できる排他的な権利であり、誰にでも主張できる絶対的な権利である。一方、債権は特定の相手に一定の給付を請求できる権利であり、物権と違い、相手方のみに主張できる相対的な権利である。
物権類似の概念である地上権において、土地の所有者ですら地上権者の土地の利用を妨げられないのと同様、物権類似の概念である専用実施権でもある地域・内容・期間に対して専用実施権を設定した場合は、特許権者自身ですら、同一条件下で特許発明を実施する事はできない。実施したい場合には専用実施権者から通常実施権を許諾してもらう必要がある。それに対し通常実施権を許諾しても特許権者自身が発明を実施できる。
一方、通常実施権は債権なので、特許権者に対して発明実施の許諾を請求できる権利にすぎず、専用実施権のような第三者に独占排他性を主張できる権利とは異なる。また通常実施権は有体物の債権である賃借権に類似しているものの、無体物である発明は実施に際し有体物のような引き渡しを必要としないので、引き渡し請求ができる賃借権と違い、発明実施の許諾を請求できる不作為請求権であるといえる。また賃借権では無償の契約と有償の契約は区別されるが、通常実施権にはそのような差異はない。
（専用若しくは通常）実施権を許諾する場合には、設定行為を行うことができる（77条2項、78条） 。設定行為とは特許権者と専用実施権が契約等で決めるもので、通常
を含むことが多いものの、設定内容は当事者が自由に決められる。ただし数量制限は課すことは重畳的な制限を仮すことになるので、できない  。専用実施権、通常実施権ともの有償か無償かは契約で自由に決められる。
専用実施権は物権的な権利であるので排他性を有し、それ故時間的、内容的、地域的範囲が全て同一の専用実施権を２つ以上設定することはできない。それに対し通常実施権にはそのような制約はない。
なお、東京都に限定されている専用実施権に従って販売されたものを第三者が購入して東京都以外で販売しても、消尽論の観点から、特許権侵害にはならない  。
実施権は物権的な排他的な権利であるので、その権利を侵害した者に対して差止請求権、損害賠償請求権の行使をすることができるのは当然である。なお、何を以て侵害とみなすかは101条に規定されており、損害額の推定方法は102条に規定されている。
専用実施権者は、専用実施権を侵害する者に対して侵害停止を請求したり、侵害するおそれのある者に対して侵害予防を請求したりできる（差止請求権）：
なお、予防としては例えば担保の提供がある。
侵害に対して請求できるものの具体的内容は100条2項に述べられている。なお、100条1項に述べられている差止請求権は、100条2項に具体的に述べられている様態のものに限定されない。
100条2項には「侵害の行為を組成した物」と「侵害の行為に供した設備」が登場するが、これは特許請求の範囲が装置にかかっている場合と方法にかかっている場合とに対応したもので、例えば苛性ソーダの製造に関する特許において、特許請求の範囲が製造装置自身にかかっている場合はその装置は「侵害の行為を組成した物」となる。一方、特許請求の範囲が製造装置にはかかっておらず、製造方法にかかっている場合には、製造装置は「侵害の行為に供した設備」となる。
また専用実施権の侵害行為に対しては、民法709条に基づいた損害賠償請求権が認められている：
民法709条にしたがって損害賠償を請求するには、通常請求人が相手方の故意又は過失を立証しなければならないが、特許法においては以下の規定があるため、立証責任を負わない。
通常実施権が独占的なものか否かについては説が分かれている。（*1）ただし独占的通常実施権が第三者に対して当然に損害賠償請求できるとする合理的理由を見出すのは難しい。なぜならその独占性はあくまで特許権者との契約に過ぎず、しかも公示されているものではないからである。損害賠償請求権が肯定されたのは、実務で利用率の低い専用実施権の代わりに独占的通常実施権が活用されている現状に基づいた政策的判断により、なし崩し的に行われたものである。
（*2）差止請求権を認める場合の理論構成 としては以下の二通りがある：
前者は学説が分かれているものの、否定説が多い。専用実施権の場合は物権法定主義（民法175条）に基づいて差止請求ができる物権類似の排他的独占権が認められるよう特別法である特許法に記載があるが、通常実施権にはそのような記載はなく、しかも物権ではなく債権であるからである。それに対し後者は判例が分かれている。
通常実施権は、その発生原因により、許諾による通常実施権、法定通常実施権、裁定通常実施権の3種類に分類されるが、後2者の発生については後述し、ここでは専用実施権と許諾による通常実施権の発生について述べる。
専用実施権の設定と許諾による通常実施権は、以下の条文に従って発生する：
78条1項のように特許権から直接派生する通常実施権を特許権についての通常実施権といい、77条4項のように専用実施権から派生する通常実施権を専用実施権についての通常実施権という。
これら2つの通常実施権は、それぞれ78条1項、77条4項から発生するが、それ以外にも法定通常実施権や裁定通常実施権としてこれら２つの通常実施権が発生する場合がある。これら2つの通常実施権で差が生じる場合もあり、例えば通常実施権に対して質権を設定したい場合、前者であれば特許権者のみに承諾を貰えば質権が設定できるが、後者の場合は特許権者と専用実施権双方の承諾を必要とする（94条2項）。
なお77条4項において、専用実施権者についての通常実施権の許諾に特許権者の承諾が必要だとされたのは、専用実施権が特許権者との信頼関係に基づくことが多く、しかも実施内容が特許権者にも大きな意味を持つからである。
78条1項に記載されている特許権者による専用実施権の設定方法には、主に以下の3種類がある：
従業員等の職務発明により使用者等に専用実施権が設定された場合は、従業員等は相当の対価を受ける権利を有する（35条4項）。
許諾による通常実施権も同様で、特許権者若しくは専用実施権者との契約により発生する事がほとんどだが、単独行為である遺言でも発生する。なお、専用実施権と同様、職務発明で通常実施権が発生することがあるが、これは許諾による通常実施権ではなく法定通常実施権に分類される。
特許権が複数人で共有されている場合は、専用実施権や通常実施権の設定・許諾には共有者全員の同意が必要である：
専用実施権の場合は特許原簿への記載が効力要件になる（27条1項2号、98条1項2号）。
登録の際には、専用実施権の設定範囲（詳細次節）を申請書に明記する必要がある。設定範囲が記載されていない場合は、無制限の専用実施権を認めたことになる。
なお、98条1項2号で混同による消滅で登録が必要ないのは、混同の場合はその前提として移転の登録があるからである 。また同じ箇所で特許権の消滅の場合に登録が必要ないのは、特許権が消滅した場合は専用実施権も当然消滅するからである 。
通常実施権の設定には登録を必要とせず、当事者間の意思により効力が発生し、第三者対抗要件は民法の規定が適用される（通常実施権の当然対抗制度）。
なお過去には通常実施権の登録制度があった、登録によって契約内容が第三者に明らかになってしまうことや通常実施権の登録が必須でなかったことなどにより、通常実施権の許諾うち登録されるものが1%に満たなかったため、平成23年改正において通常実施権の登録制度を規定した特許法99条3項は廃止された。
専用実施権者や通常実施権者の同意などがなくても特許権を譲渡できる。譲渡前に専用実施権者が設定されていた場合は、譲渡後の新特許権者もその者に専用実施権を設定せざるを得ない。通常実施権者に関しても、特許権譲渡後も通常実施権を主張できる。
99条では通常実施権を許諾によるものと限定していないので、法定通常実施権や裁定通常実施権に対してもこの規定は適応される。
地上権と異なり、専用実施権の移転には以下の制限が課せられている：
譲渡の自由を認めなかったのは、専用実施権が特許権者との信頼関係に基づくことが多く、しかも実施内容が特許権者にも大きな意味を持つからである。
77条3項において、事業とともにする場合には特許権者の承諾がなくとも移転できるとしたのは、そうしないと事業移転により当該発明に関する設備が稼働しなくなる事を懸念したためである。
なお、特許権若しくは専用実施権による通常実施権が移転前に許諾されていたとしても、これらを移転する際に通常実施権者の許諾を得る必要はない。特許権の移転の時と同様、通常実施権者は移転後の専用実施権者に対して自身の通常実施権を主張できる。
専用実施権の移転の対抗要件は特許原簿への記載である。
通常実施権の移転に関する条文葉以下の通りである：
許諾による通常実施権と法定通常実施権については以下のいずれかを満たしたとき限りに移転できる：
それに対し、裁定通常実施権及び実用新案法や意匠法における裁定による通常実施権は第九十四条１項の例外になっており、これらに関しては94条3項～5項に規定されている：
5 第九十二条第四項〔同条第三項の裁定の請求があったときその相手に通常実施権の設定の裁定〕の裁定による通常実施権は、その通常実施権者の当該特許権、実用新案権又は意匠権に従つて移転し、その特許権、実用新案権又は意匠権が消滅したときは消滅する。
特許権が複数人で共有されている場合は、専用実施権の設定には、共有者全員の同意が必要である（73条3項、前述）。
専用実施権及び通常実施権の共有に関しては以下のように規定されている：
73条は以下のとおりである：
通常実施権の譲渡と質権については73条1項を準用するとの記載があるが、実施に関しては73条2項を準用すると書かれておらず、特許法には何ら規定がない。
専用実施権者は専用実施権に質権を設定できるが、その際には特許権者の許諾がいる：
ただし通常実施権の場合は、以下の裁定による通常実施権を除くと規定している（94条2項中略部分）：
専用実施権の質権の対抗要件は特許原簿への登録である（27条3項、98条3項）。
通常実施権の質権の対抗要件は民法364条に従う。
質権者は別途契約しない限り発明を実施できない：
なお、質権とした場合のその実行については、民事執行法193条が適用される。
質権は実施権の対価や発明の実施に対して受け取る金銭その他のものにも行うことができる。なお、「発明の実施に対して受け取る金銭」には、実施料のみならず損害賠償請求権の他にも質権の効力が認められる
特許権者は以下の者（もしいれば）の承諾を得た場合のみ特許権を放棄できる（97条1項）
専用実施権者は以下の者（もしいれば）の承諾を得た場合のみ専用実施権を放棄できる（97条2項）：
通常実施権者は以下の者（もしいれば）の承諾を得た場合のみ通常実施権を放棄できる（97条3項）：
専用実施権の消滅自由として以下のものがある：
以上の消滅事由のうち、特許権の消滅と最後の混同以外は登録が効力要件である（98条2項1号、前述）。
特許権と違い（76条）、専用実施権の場合は相続人が存在しない場合に関する規定が特許法にはないので、この場合には契約等で別途定めがない限り、民法959条に従い国庫に帰属する。
許諾による通常実施権は以下の場合に消滅する：
一部の裁定通常実施権の消滅について94条に記載がある：
特許権者は、業として特許発明の実施をする権利を専有するが（68条）、専用実施権者を設定した場合にはこの権利が制限される：
例えば東京都において2020年まで専用実施権が設定した場合は、たとえ特許権者自身であっても、東京都において2020年まではその発明を実施できない。これは土地の所有権と地上権との関係と類似している。自身の特許発明を実施したい場合には専用実施権者から通常実施権を許諾してもらう必要がある。
また特許権者は自ら発明を実視できないのだから、通常実施権を設定する権利も失うものと解される。
さらに、以下の行為をする場合は、専用実施権者の許諾が必要になる：
専用実施権設定後も以下の権利は特許権者に留保される。
また専用実施権者が下記の行為を行う場合は、特許権者の許諾が必要である：
専用実施権に類似する地上権にはこれらの制限がないにも関わらず専用実施権にこれらの制限が課されているのは、専用実施権が特許権者との信頼関係に基づくことが多く、しかも実施内容が特許権者にも大きな意味を持つからである。
法定通常実施権は特許権者や専用実施権者の意志とは関係なく、公益上の必要性や当事者間の衝平のために法律の規定によって発生する通常実施権である。
従業者等が職務発明に関する特許を受けたとき、使用者等はその特許権の通常実施権を有する。また、職務発明について特許を受ける権利を承継した者がその発明について特許を受けたときも同様に、使用者等はその特許権の通常実施権を有する：
この通常実施権の範囲は特許発明の全範囲、対価は不要、対抗要件も不要である。従業員が特許権を移転しても、この通常実施権を当然に主張できる。
この規定があるのは、職務発明には使用者等も直接間接にその完成に貢献していることを参酌し、従業員等と使用者等の間の衡平性を保つ為である。
特許出願した発明に対して先使用者がいた場合、先使用者は実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する：
先使用による通常実施権を先使用権ともいう。先使用者権に対しては対価は不要、対抗要件も不要で、移転後も通常実施権を当然に主張できる。
特許権の移転の特例に該当していたときの規定である。そこでまずこの特例について説明する：
38条〔共同出願〕の規定
に違反した場合、若しくは123条1項6号[冒認出願]の規定
に該当したとき（123条1項2号、4号）には特例により特許権を真の権利者に移転を請求できる（74条）：
なお、38条〔共同出願〕への違反の場合には移転されるのはその共同発明者の持ち分である。特許権が移転されてもこの通常実施権を主張できる（99条）。
付与された特許が無効理由を有することを知らずにその発明の実施の事業又は事業の準備をしている者を保護する規定（中用権）が80条に規定されている：
80条において、原特許権者とは無効にされる直前に特許権者であった者をいう。
80条1項の1号、2号、2項の規定は以下のとおりである：上述した1号は、特許Xに記載されているものと同一の発明が他にも特許され、Xが無効になった場合である。
それに対し2号は1号と違い、特許Xを無効にして、その後に別の権利者（正当権利者）に特許を付与する場合である。たとえば同一発明Hについて記載されたX、Yが特許出願されたケースにおいて、Xの方が後願だったにも関わらずXが特許され、先願Yについてはまだ係属中である場合が二号に該当する。
80条1項3号、2項の規定は以下のとおりである：なお80条の文言上は
の両者に1号、2号の中用権が与えられることになる。しかし先願と抵触した後願はそもそも特許実施できないはずであるから、1号の中用権は前者のみに与えられると解釈されるべきである。一方2号に関しては、後願を実施した段階では先願はまだ特許されていない状態にあるので、2号の中用権は前者、後者の双方に与えてもよいことになる。
ある特許出願Xが出願と同日ないしそれ以前に意匠登録出願された意匠権に抵触し、その意匠権の存続期間が満了したときの規定である。
81条1項には以下のように規定されている：
また、81条2項には以下のように規定されている：
対抗要件は不要であり、特許の移転後もこの通常実施権を当然に主張できる。
なお本条の規定とは逆に、意匠登録出願のほうが特許出願より早かった場合は、その意匠は実施できない（意匠法26条）。
特許権が再審により回復したとき等の規定で、後用権という。対抗要件も不要である。特許移転後もこの通常実施権を当然に主張できる。
審査請求期間が過ぎた後でも、正当な理由があれば審査請求できるが、その際すでに当該発明を実施若しくはその準備をしていたものに対する規定である。
対抗要件も不要である
裁定通常実施権は裁定という行政処分により強制的に設定される通常実施権の事で、強制実施権とも呼ばれる。ただし裁定通常実施権は2014現在まで一度も活用されたことがない。
出願から４年経過後、日本国内で継続して３年以上適当に実施されていない場合に対する規定である。
なお、83条2項の「協議が成立せず」は「協議をしたにもかかわらず成立しなかった」場合を指し、「協議をすることができないとき」は「相手方が協議に応じない等の理由で協議をすることができない」場合を指す。「継続して3年以上」であるので、過去にXを実施したことがあっても、その実施を終了して3年が経過すれば本条が適応される。
一方、3年以上Xを実施していない期間が過去にあったとしても、現在実施していれば本条は適用されない。
取得した特許権が他人の特許発明、登録実用新案、登録意匠等に抵触したときの規定である。
発明に対して特許権Xが与えられたとしても、その発明がそれに先行する他人Bの特許発明、登録実用新案、登録意匠、若しくは登録意匠に類似する意匠を利用する場合は、業としてその特許発明の実施をすることができない（72条）。同様に特許権Xがそれに先行する他人Bの意匠権若しくは商標権と抵触するときも業としてその特許発明の実施をすることができない（同条）。
しかし、72条の規定に該当する場合には、以下の92条の規定が適用される：3項、4項の裁定請求に対して特許庁長官は、以下を守らねばならない：
特許発明の実施が公共の利益のため特に必要であるときは、通常実施権を許諾するよう特許権者又は専用実施権者に協議を求める事ができる。しかし協議が成立しない若しくは協議をすることができないときは、経済産業大臣の裁定を請求できる。
裁定に関しては以下の準用規定がある。
特許を受ける権利に基づき、仮専用実施権・仮通常実施権が設けられている（34条の2、34条の3）。当該特許権の設定登録があったときはそれぞれ専用実施権・通常実施権が設定・許諾されたものとみなされる。
特許を受ける権利を有するものは、仮専用実施権・仮通常実施権は特許出願の願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内に対して設定できる。
また仮専用実施権者は特許を受ける権利を有する者の承諾をえれば、他人に仮通常実施権を許諾できる：
特許を受ける権利が複数の者で共有されているときの規定は下記のとおりである：
当該特許権の設定登録があったときは、仮専用実施権者・仮通常実施権者にはそれぞれ専用実施権・通常実施権が設定・許諾されたものとみなされる：
仮専用実施権は、
のいずれかに該当する場合に限り、移転することができる。
仮通常実施権の場合も同様であるが、仮専用実施権者の許諾を得て仮通常実施権を取得した場合は、移転に際して特許を受ける権利を有する者と仮専用実施権者の両方の承諾を得なければならない：
別段の定めがない限り、分割出願された場合には、分割された方にも仮専用実施権、仮通常実施権がおよぶ。
特許出願Aにもとづいて国内優先で別の特許出願Bを行った場合は、別段の定めがない限り、Aの仮通常実施権者はBの仮通常実施権も獲得できる。
実用新案法に対する仮通常実施権でも同様である。一方仮専用実施権に対しては同種の規定はない。
同じ状況下、Bに仮専用実施権が設定されたとみなされたときは、別段の定めがない限り、Aの仮専用実施権者から仮通常実施権を得た者にもBの仮通常実施権を与える：
実用新案登録出願若しくは意匠登録出願に仮通常実施権が与えられている場合、当該実用新案登録出願若しくは意匠登録出願を特許出願に切り替えた場合には、別段の定めがない限り、その特許出願に仮通常実施権が与えられる。
仮通常実施権を設定したことがある仮専用実施権者は、その仮通常実施権者の承諾を得た場合のみ、仮専用実施権を放棄できる：
特許が成立した場合には、仮専用実施権、仮通常実施権は消滅し、それぞれ専用実施権、通常実施権になる。また特許出願の放棄、取り下げ、却下、拒絶査定、若しくは拒絶審決によって仮専用実施権と仮通常実施権は消滅する：
また、仮専用実施権に基づく仮通常実施権は、仮専用実施権が消滅したときは消滅する：
仮専用実施権、仮通常実施権には下記の規定を準用する：
よって仮専用実施権、仮通常実施権は質権の目的にできない。また仮専用実施権、仮通常実施権を共有しているときは自身の持ち分を譲渡するには他の共有者の同意がいる。さらに、仮専用実施権を共有しているときは、他の共有者の同意がない限り、他人に仮通常実施権を許諾できない。