977/BKH-QLK

Công văn 977/BKH-QLK vướng mắc trong thi hành Luật doanh nghiệp do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành BỘ KẾ HOẠCH VÀ ĐẦU TƯ ------- CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc --------------- Số: 977/BKH-QLK V/v: vướng mắc trong thi hành Luật doanh nghiệp Hà Nội, ngày 12 tháng 02 năm 2007 Kính gửi: Văn phòng Chính phủ Về các vướng mắc trong thi hành Luật Doanh nghiệp nêu tại Công văn số 292/VPCP-CCHC ngày 16 tháng 1 năm 2007, Bộ Kế hoạch và Đầu tư xin báo cáo như sau: 1. Về chứng chỉ hành nghề trong đăng ký kinh doanh được quy định tại Luật Doanh nghiệp. a) Luật Doanh nghiệp không đặt ra yêu cầu cụ thể về chứng chỉ hành nghề; mà chỉ dẫn chiếu để áp dụng các quy định tương ứng của pháp luật chuyên ngành. Pháp luật chuyên ngành hiện nay quy định việc kinh doanh 16 ngành, nghề sau đây phải có chứng chỉ hành nghề; và những chứng chỉ hành nghề đó có thể phân thành 3 nhóm. Một là , Ngành nghề đòi hỏi Giám đốc hoặc người đứng đầu doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề đó phải có chứng chỉ hành nghề, gồm: 1. Kinh doanh di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia 2. Kinh doanh dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp (trong trường hợp không ủy quyền) 3. Sản xuất, gia công, sang chai đóng gói thuốc bảo vệ thực vật 4. Kinh doanh dịch vụ xông hơi, khử trùng 5. Buôn bán thuốc bảo vệ thực vật 6. Khám chữa bệnh tư nhân 7. Khám chữa bệnh bằng y học cổ truyền (tư nhân); sản xuất, buôn bán thuốc y học cổ truyền. 8. Hành nghề luật sư dưới hình thức văn phòng luật sư và công ty luật (TNHH 1 thành viên) Hai là , ngành nghề đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề của cả giám đốc và người khác, gồm: 1. Dịch vụ kiểm toán. 2. Hành nghề luật sư dưới hình thức công ty luật hợp danh. Ba là , ngành nghề chỉ cần có chứng chỉ hành nghề của người khác; không yêu cầu giám đốc doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề, gồm: 1. Hành nghề dịch vụ thú y 2. Hành nghề hoạt động (Gồm 3 loại chứng chỉ hành nghề gồm 3 loại: Chứng chỉ hành nghề giám sát thi công xây dựng công trình; chứng chỉ hành nghề kỹ sư; chứng chỉ hành nghề kiến trúc sư). 5. Hành nghề luật sư dưới hình thức công ty luật (TNHH 2 thành viên trở lên) 6. Kinh doanh thuốc (chứng chỉ hành nghề dược). 7. Hoạt động kinh doanh bất động sản (chứng chỉ môi giới bất động sản và chứng chỉ định giá bất động sản) 8. Kinh doanh dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải (Thiết kế tàu biển; Thiết kế tàu bay; Thiết kế phương tiện thuỷ nội địa; Thiết kế phương tiện giao thông đường bộ; Thiết kế phương tiện giao thông đường sắt.) b) Như trên đã nói, các điều khoản liên quan của luật doanh nghiệp chỉ dẫn chiếu áp dụng các quy định về chứng chỉ hành nghề của pháp luật chuyên ngành. Để đảm bảo áp dụng phù hợp với quy định có liên quan về chững chỉ hành nghề, Bộ kế hoạch và Đầu tư đề nghị hướng dẫn thực hiện khoản 4 Điều 16, khoản 5 Điều 18 và khoản 5 Điều 19 Luật Doanh nghiệp như sau: [1] 1. Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà mà pháp luật yêu cầu giám đốc hoặc người đứng đầu doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề, thì giám đốc của doanh nghiệp đó phải có chứng chỉ hành nghề. 2. Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật yêu cầu giám đốc và người khác phải có chứng chỉ hành nghề, thì giám đốc của doanh nghiệp đó và ít nhất một cán bộ quản lý khác phải có chứng chỉ hành nghề. 3. Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không yêu cầu giám đốc hoặc người đứng đầu doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề, thì ít nhất một người quản lý của doanh nghiệp đó phải có chứng chỉ hành nghề. Hướng dẫn thực hiện như trình bày trên đây đảm bảo sự tương thích giữa nội dung, tinh thần các quy định có liên quan của Luật Doanh nghiệp và các quy định của pháp luật chuyên ngành về chứng chỉ hành nghề; không nhất thiết phải sửa luật; bởi vì, vấn đề này đã được bàn đến trong quá trình soạn thảo luật. 2. Về ban hành quy định về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài, thủ tục cấp phép cho doanh nghiệp có sự góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài, lộ trình mở của thị trường. a) Hiện nay, đã có quy định về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài; và cụ thể như sau: ■ Tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài vào các công ty cổ phần niêm yết không vượt quá 49% và thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán; ■ Tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp cổ phần hoá từ doanh nghiệp nhà nước thực hiện theo quy định của pháp luật về chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước thành công ty cổ phần; ■ Tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp kinh doanh một số ngành, nghề đặc thù như dịch vụ ngân hàng, bảo hiểm, vận tải hàng không, vận tải viễn dương, hay các dịch vụ vận tải biển, v.v…thì áp dụng theo quy định đặc thù của pháp luật chuyên ngành đó; ■ Đối với ngành, nghề kinh doanh, nhất là các ngành dịch vụ mà nước ta chưa mở đầy đủ cho nhà đầu tư nước ngoài, thì sự hạn chế hiện diện thương mại, trong đó có hạn chế tỷ lệ sở hữu của người đầu tư nước ngoài thực hiện theo các cam kết song phương và đa phương về thương mại và đầu tư, nhất là cam kết trong Biểu cam kết về dịch vụ khi gia nhập WTO. Ngoài những hạn chế nói trên, theo Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp hiện hành, nhà đầu tư không bị hạn chế về tỷ lệ sở hữu trong bất kỳ trường hợp nào khác. Do đó, không cần thiết phải ban hành thêm quy định về tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Trong thời gian qua, có thể do chưa hiểu hết những thay đổi có liên quan trong luật đầu tư và luật doanh nghiệp, chưa hiểu hết những quy định hiện hành đã có về hạn chế tỷ lệ sở hữu đối người đầu tư nước ngoài, nên ở một số địa phương, việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài đã chưa thực hiện được. b. Về thủ tục cấp phép cho doanh nghiệp có sự tham gia góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Về vấn đề này, quy định của pháp luật hiện hành đã khá rõ. Cụ thể là: ■ Khoản 4 Điều 29 Luật đầu tư quy định “Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư việt nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp trở lên”. ■ Khoản 1 Điều 50 Luật đầu tư quy định “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào việt nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư. Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. ■ Điều 20 Luật Doanh nghiệp quy định “ Hồ sơ, trình tự, thủ tục, điều kiện và nội dung đăng ký kinh doanh, đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt nam được thực hiện theo quy định của luật này và pháp luật về đầu tư. Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đồng thưòi là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Các quy định nói trên có nghĩa là: ■ Việc thành lập một doanh nghiệp có tỷ lệ vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài thấp hơn 49% được thực hiện như doanh nghiệp 100% vốn trong nước, áp dụng theo quy định của luật doanh nghiệp và nghị định 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh; ■ Đối với nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào việt nam, tự họ hoặc cùng với nhà đầu tư trong nước thành lập doanh nghiệp (tổ chức kinh tế) với hơn 49% sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, thì họ mới phải đồng thời thực hiện thủ tục đăng ký, thẩm tra đầu tư và thủ tục đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp này, doanh nghiệp được đăng ký thành lập nếu: (i) Dự án đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp được đăng ký hoặc được chấp thuận; (ii) và có đủ các điều kiện quy định tại 24 Luật Doanh nghiệp. ■ Đối với nhà đầu tư nước ngoài lần thứ hai, thứ ba, v.v... đầu tư vào nước ta, thì việc thành lập doanh nghiệp và đăng ký đầu tư của họ thực hiện như đối với các nhà đầu tư trong nước. Thủ tục thành lập doanh nghiệp trong các trường hợp nói trên đã được quy định khá rõ và cụ thể tại nghị định 108/2006/NĐ-CP và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP Tuy vậy, thời gian qua, do hiểu và áp dụng chưa thống nhất, nên một số địa phương chưa triển khai áp dụng các quy định đã có, mà chờ hỏi ý kiến cơ quan cấp trên. Vì vậy, về vần đề này, Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ tiếp tục hướng dẫn thêm, không nhất thiết phải hướng dẫn về vấn đề này dưới hình thức nghị định. c. Về lộ trình mở cửa thị trường liên quan đến đầu tư và thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài đã được thể hiện khá cụ thể trong các cam kết quốc tế có liên quan mà nước ta là thành viên. Vấn đề là cần sớm tập hợp công bố rộng rãi các cam kết đó để thuận lợi cho người áp dụng, và áp dụng một cách thống nhất; không nhất thiết phải có quy định thêm về vấn đề này. 3. Về hướng dẫn đăng ký kinh doanh “dịch vụ đòi nợ”. Áp dụng nguyên tắc “công dân được quyền kinh doanh tất cả các ngành, nghề mà pháp luật không cấm” theo Luật Doanh nghiệp số 13/1999/QH10, từ năm 2000 một số doanh nghiệp đã đăng ký và thực hiện cung cấp dịch vụ đòi nợ (dịch vụ đòi nợ không phải là ngành, nghề cấm kinh doanh). Tuy vậy, kể từ đó, có ý kiến cho rằng đây là ngành nghề kinh doanh ‘nhạy cảm”, cần phải có quy định về điều kiện kinh doanh để thực hiện quản lý nhà nước. Điểm c mục 3 Chỉ thị số 27/2003/CT-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 11 tháng 12 năm 2003 về “tiếp tục đẩy mạnh thực hiện Luật Doanh nghiệp, khuyến khích phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa” đã giao Bộ tài chính “Trong quý III năm 2004, trình Chính phủ dự thảo Nghị định quy định điều kiện kinh doanh không phân biệt thành phần kinh tế đối với các dịch vụ đòi nợ, định giá tài sản, đánh giá tín nhiệm”... Từ đó đến nay, việc đăng ký kinh doanh dịch vụ đòi nợ đã không thực hiện được, vì chờ nghị định về điều kiện kinh doanh. Tuy vậy, cho đến nay đã hơn 3 năm mà nghị định vẫn chưa được soạn thảo, ban hành. Vì vậy, để đảm bảo thực thi nghiêm và nhất quán nội dung và tinh thần của Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư tăng thêm niềm tin của nhà đầu tư vào môi trường kinh doanh ở nước ta, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đề nghị tiếp tục thực hiện việc đăng ký kinh doanh dịch vụ dòi nợ theo quy định hiện hành; đồng thời, yêu cầu Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch và Đầu tư phối hợp theo dõi, tổng kết thực tiễn và soạn thảo trình Chính phủ nghị định quy định về điều kiện kinh doanh dịch vụ đòi nợ trong thời gian thích hợp. 4. Về chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn. Doanh nghiệp tư nhân và công ty trách nhiệm hữu hạn là 2 loại hình doanh nghiệp khác nhau về bản chất. Đối với doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp không tách biệt và độc lập với nhau về quyền và nghĩa vụ; chủ sở hữu chịu trách niệm vô hạn đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Trong khi đó, công ty trách nhiệm hữu hạn và chủ sở hữu (thành viên) công ty đó là hai chủ thể pháp lý khác nhau, độc lập với nhau về quyền và nghĩa vụ; thành viên chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ khác của công ty trong phạm vi số vốn cam kết góp vào công ty. Điều này có nghĩa là một khi thành viên góp đủ số vốn đã cam kết góp, thì thành viên đó đã hoàn thành nghĩa vụ đối với công ty về nghĩa vụ tài sản, không có trách nhiệm liên đới dưới mọi hình thức và mức độ đối với nghĩa vụ của công ty. Vì vậy, doanh nghiêp tư nhân không thể chuyển đổi trực tiếp sang công ty trách nhiệm hữu hạn. Tuy vậy, chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân có thể gián tiếp chuyển đổi doanh nghiệp của mình sang công ty trách nhiệm hữu hạn. Cụ thể là, bên cạnh doanh nghiệp tư nhân hiện có, chủ doanh nghiệp thành lập thêm một công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; và sử dụng chính những tài sản đang kinh doanh góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn đó. Công ty trách nhiệm hữu hạn dần dần mở rộng phạm vi và quy mô kinh doanh, thực hiện cả các hoạt động kinh doanh lâu nay vẫn do doanh nghiệp tư nhân thực hiện. Bằng cách đó, quy mô và phạm vi hoạt động của doanh nghiệp tư nhân dần thu hẹp; đến một điểm thích hợp, thực hiện thủ tục giải thể doanh nghiệp tư nhân. Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư đã có hướng dẫn về chuyển đổi gián tiếp doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn. 5. Về Danh mục tên doanh nhân và hướng dẫn cụ thể trường hợp tên doanh nhân cấu thành một phần của tên doanh nghiệp. Điều 31, 32, 33 và 34 Luật Doanh nghiệp đã quy định cụ thể các yêu cầu đối với tên của doanh nghiệp. Khoản 3 Điều 32 quy định cấm “sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá và thuần phong mỹ tục của dân tộc” để đặt tên riêng của doanh nghiệp. Sau đó, khoản 3 Điều 11 Nghị định 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh đã bổ sung thêm “tên doanh nhân” thành một yếu tố cấm sử dụng để đặt tên riêng của doanh nghiệp. Kinh nghiệm thực tế từ năm 2000-2005 cho thấy việc hướng dẫn cụ thể nội dung điểm b Khoản 1 Điều 24 Luật Doanh nghiệp số 13/1999/QH10 là không thể thực hiện được; mà phải tự quyết định đối với từng trường hợp cụ thể. Từ bài học đó, Khoản 3 Điều 31 Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 quy định “Căn cứ vào quy định tại Điều này và các Điều 33 và 34 của Luật này, Cơ quan đăng ký kinh doanh có quyền từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp. Quyết định của cơ quan đăng ký kinh doanh là quyết định cuối cùng” . Quy định nói trên hàm ý là trong trường hợp cụ thể, nếu cơ quan đăng ký kinh doanh xét thấy tên riêng dự kiến của doanh nghiệp có ký hiệu, từ ngữ vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc, thì có quyền từ chối chấp thuận tên dự kiến đó; và người đăng ký kinh doanh không có quyền khiếu nại, khiếu kiện đối với quyết định đó của cơ quan đăng ký kinh doanh. Cũng tương tự như vậy đối với “tên doanh nhân” . Vì vậy, Bộ Kế hoạch và Đầu tư cho rằng không cần thiết phải ban hành danh mục tên doanh nhân để các tên đó không được sử dụng để đặt tên riêng cho doanh nghiệp; vì Luật đã giao việc đó cho cơ quan đăng ký kinh doanh tự quyết định trong từng trường hợp cụ thể. 6. Về ban hành quy chế hoạt động, biên chế và tiêu chuẩn cán bộ Phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện. Khoản 2 Điều 9 Nghị định số 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh quy định “Bộ nội vụ chủ trì, phối hợp với Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn tổ chức bộ máy, biên chế cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, cấp huyện và Phòng đăng ký kinh doanh tại khu kinh tế” . Vì vậy, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đề nghị Văn phòng Chính phủ báo cáo Thủ tướng Chính phủ, yêu cầu Bộ nội vụ ban hành quy định hướng dẫn, tạo điều kiện để cơ quan đăng ký kiện toàn về tổ chức, tiêu chuẩn hoá đội ngũ cán bộ. Về phần mình, Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ hợp tác và phối hợp chặt chẽ với Bộ Nội vụ trong thực hiện công việc nói trên. 7. Hướng dẫn xử lý việc các trường hợp doanh nghiệp thành lập theo Luật Doanh nghiệp số 13/1999/QH10 nay không đáp ứng tiêu chuẩn, điều kiện quy định tại điểm b khoản 1 Điều 57, và khoản 2 Điều 116 Luật Doanh nghiệp. Điểm b khoản 1 Điều 57 Luật Doanh nghiệp quy định giám đốc, Tổng Giám đốc phải là cá nhân sở hữu ít nhât 10% vốn điều lệ hoặc là người phải có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc các điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty. Giám đốc, Tổng Giám đốc của các công ty thành lập theo Luật Doanh nghiệp số 13/1999/QH10 đều được coi là có đủ điều kiện. Họ đã và đang làm Giám đốc, Tổng Giám đốc có nghĩa là đã đáp ứng về kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh theo quy định của pháp luật. 8. Về các vấn đề khác, gồm: ■ Thủ tục giảm vốn điều lệ công ty cổ phần; ■ Thủ tục chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên; và ngược lại; công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần và ngược lại; ■ Hướng dẫn về thủ tục yêu cầu doanh nghiệp tạm ngừng hoạt động; ■ Hướng dẫn về giám sát của cơ quan đăng ký kinh doanh đối với việc tiến hành họp Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông; v.v... Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư đã báo cáo Thủ tướng Chính phủ trong Báo cáo sơ kết tình hình 6 tháng thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư; đồng thời, Tổ công tác đã đề nghị Thủ tướng giao Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành theo thẩm quyền văn bản hướng dẫn thực hiện giải quyết các vướng mắc trong thi hành hai Luật. Theo tinh thần đó, Bộ Kế hoạch và Đầu tư sẽ ban hành thông tư hướng dẫn trong thời hạn sớm nhất. Trên đây là ý kiến của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, xin gửi Văn phòng Chính phủ để tập hợp và báo cáo Thủ tướng Chính phủ./. Nơi nhận: - Như trên. - Lưu VP, QLKT, TCT. BỘ TRƯỞNG Võ Hồng Phúc [1] Khoản 4 Điều 16, khoản 5 Điều 18, khoản 5 Điều 19 Luật Doanh nghiệp nên viết là “Chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc/và những người khác đối với công ty (doanh nghiệp) kinh doanh các ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề”. Tuy vậy, trong quá trình thảo luận, nhiều ý kiến cho là cách thể hiện “hoặc/và” chưa quen và chưa được sử dụng trong các văn bản pháp luật hiện nay ở nước ta. Do đó, cuối cùng đã thống nhất chọn phương án “và” thay vì “hoặc/và”.